SEBASTIÁN SOLER

Tratado
de
derecho penal
Parte general

6" edición actualizada y ampliada

ASTREA
 SEBASTIÁN SOLER

Tratado
de
derecho penal
1
Parte general
Actualizador
JORGE EDUARDO BUOMPADRE
Doctor en Derecho (Universidad Nacional del Nordeste, Argentina, y Universidad
de Sevilla, España). Profesor extraordinario de la UNNE. Director de las
carreras de Doctorado en Derecho y Maestría en Ciencias Penales de la Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas de la UNNE.

6” edición actualizada y ampliada

alllln
ASTREA
BUENOS AIRES . BOGOTÁ - PORTO ALEGRE - SANTIAGO - ASUNCIÓN
2022
 Soler, Sebastián
Tratado de derecho penal / Sebastián Soler
6* ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Astrea, 2022.
t. 1, 1040 p.; 23x16 cm.

ISBN 975-987-706-429-2 (rústica)

978-987-706-433-9 (encuadernado)

1. Derecho Penal. 1. Título.

CDD 345.001

ISBN 978-987-706-428-5 (obra completa rústica)

978-987-706-432-2 (obra completa encuadernada)

Astrea está indexada como Editorial de Calidad Científica

con Claro Prestigio Internacional (Fondecyt).

1* edición, Parte general (PG), 1940; Parte especial (PE), 1945-1946.

2* edición PG, 1945; PE, 1963.
3" edición PG, 1963: PE, 1970.
4* edición PG, 1970; PE, 1987,
5* edición PG, 1987.
6* edición total, 2022.

O EDITORIAL ÁSTREA SRL

Lavalle 1208 - (C10ASA AF) Ciudad de Buenos Aires
(54-11) 4382-1880 - 0800-345-ASTREA (278732)
www.astrea.com.ar - editorialaastrea.com.ar

La edición de esta obra se realizó en EDITORIAL ÁSTREA,

y fue impresa en su taller, Berón de Astrada 2433, Ciudad
de Buenos Aires, en la segunda quincena de agosto de 2022,

Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723

IMPRESO EN LA ARGENTINA
 PRESENTACIÓN DEL ACTUALIZADOR
DE LA SEXTA EDICIÓN

En el año 1940, el doctor SEBASTIÁN SOLER publicó su monumen-

tal Derecho penal argentino, con la pretensión —como él lo aclarara
en la primera edición de la obra— de presentar un trabajo dogmático en
forma integral y sistemática, que superara “el influjo de la escuela posi-
tivista” de aquellos años. Se trataba de una idea inspiradora tendiente
a lograr, tomando sus propias palabras, la “reconstrucción dogmática de
la ley”.
Algunos años más tarde —muy pocos, por cierto—, la formidable
acogida que la obra tuvo tanto en Argentina como en la América Latina
y Europa, obligó a SOLER a dar un paso más, la presentación de su parte
especial en tres volúmenes, que se sumaron a los dos publicados origi-
nariamente de la parte general.
Sucesivas ediciones posteriores navegaron en tiempos turbulentos
del país, hasta el año 1968 en que se sanciona la ley 17.567, circunstan-
cia que impulsó a SOLER a revisar su tratado y actualizarlo adecuándolo
a dicha legislación. Esta fue la última vez en la que la obra fue puesta
al día por el propio autor, lo que ocurrió en el año 1970, publicándose
como cuarta edición (tercera de la parte especial).
A partir de esos años, la obra fue actualizada en una sola oportu-
nidad; en 1987, la parte general por el doctor GUILLERMO J. FtErRO y la
parte especial por el doctor MANUEL A. BayaLa BAsOMBRÍO.
Décadas después, respondiendo a una generosa invitación de la
EDITORIAL ÁASTREA a través de su titular, ALEJANDRO DEPALMA, asumi-
mos el compromiso de actualizar los cinco volúmenes que componen la
obra, los dos primeros dedicados a la parte general y los tres últimos a
la parte especial.
Pasaron muchos años, por cierto, desde esa última ocasión, y la
Argentina —en el medio de una recurrente convulsión política, social,
VI PRESENTACIÓN DEL ACTUALIZADOR DE LA SEXTA EDICIÓN

económica y de cualquier signo que sea- se ha visto repetidas veces

sorprendida por reformas penales precipitadas, oportunistas y, muchas
veces, innecesarias. Pero ese es el país que sucedió a SOLER, con sus
idas y vueltas y con un Código Penal hostigado por las reformas de oca-
sión, signadas más por lo político que por la necesidad de contar con
una norma penal adecuada, coherente, racional y ajustada a los princi-
pios que rigen en un Estado constitucional de derecho (especialmente
los de mínima intervención y de legalidad).
La puesta al día de una obra científica —de una gran obra, como es
la que el lector tiene en este momento en sus manos— no es tarea fácil, y
menos aun en un mundo globalizado, en el que las cosas se movilizan a
una velocidad nunca antes vista. Hoy el mundo no es el mismo que el
que vivió SOLER. La evolución de la ciencia y de la técnica es asombro-
sa; la revolución tecnológica parece no tener límites; la información y
comunicación invaden todo el planeta; la masificación de la electrónica,
particularmente en el campo de la informática, ha construido un mundo
en el que todo se dinamiza permanentemente, y los riesgos y peligros
se presentan en un escenario de aceleración extraordinario. Y, en este
mundo globalizado, el derecho penal en Latinoamérica parece todavía
movilizarse “en vías de desarrollo”, con poca o ninguna adaptación a los
cambios. Por lo tanto, el compromiso de actualizar esta obra también
se mueve dentro de este mundo del riesgo global. Pero, modestamen-
te, asumimos el desafío y, con esa confianza, emprendimos el viaje.
Nuestra labor se ha manejado entre varias coordenadas de trabajo,
que han sido fuertemente observadas: en primer lugar, un respeto ab-
soluto al pensamiento del autor. Ciertamente, no es tarea del actuali-
zador discutir las ideas del autor de la obra ni ponerlas en duda. Tam-
poco, claro está, mencionar opiniones contrarias O críticas de aquellas
ideas, provengan de la doctrina o de la jurisprudencia, y menos aun,
convertirse en crítico o analista de las críticas o en comentarista de los
comentarios. Absolutamente, debemos recordar que el libro sigue per-
teneciendo a su autor, no al actualizador.
La actualización de una obra no presupone, necesariamente, la re-
petición de comentarios de nueva doctrina por el solo hecho de perte-
necer a una generación de penalistas posterior a la del autor, ni tam-
poco recordar otras opiniones del autor en trabajos complementarios
que han sido escritos antes o después de la temática abordada; si no hay
nada que actualizar, pues entonces no hay que decir nada. Tampoco,
ciertamente, manifestaciones u opiniones personales, salvo que fueran
necesarias vertirlas por la importancia del tema o por la novedad de los
contenidos abordados y que no hayan sido analizados por el autor (re-
 PRESENTACIÓN DEL ACTUALIZADOR DE LA SEXTA EDICIÓN VII

cordemos que SOLER, en esta obra, tuvo que comentar la ley 17.567, de
1968, de efímera vigencia y cuyo articulado, en su gran mayoría, ha sido
desterrado del Código Penal) por la simple razón de que muchas figuras
de viejo cuño maquilladas por reformas parciales o nuevas incorpora-
ciones legislativas al digesto penal, aparecieron con posterioridad a su
desaparición física en 1980.
La cantidad de reformas penales que se produjeron en las últimas
décadas nos han obligado a analizarlas e incorporarlas a nuestro traba-
jo de actualización, aun a costa —insistimos— de emitir opiniones per-
sonales por lo nuevo de los temas abordados (también en otros no tan
nuevos, pero que entendimos que era necesario esbozar algún comen-
tario dentro de los límites que impone un trabajo de estas característi-
cas), opiniones que, como dijimos, hubiéramos preferido no expresarlas.
Ejemplos claros de los que no pudimos escapar como de muchos otros,
como podrá apreciar el lector— han sido la incorporación del Título XIII
del Código Penal por la ley 26.683 de 2011, modificando una sistemati-
zación legislativa casi centenaria, como también las reformas integrales
de los Títulos II —dedicado a los delitos contra el honor y II —dedica-
do a los delitos sexuales—, circunstancias que nos obligaron a realizar
comentarios que, pese a la extensión de los temas y relevancia de las
figuras contenidas en dichos títulos, no se salieran, como ya dijéramos,
de los límites que debe tener una labor de actualización. Este es el
norte en el que se han movilizado nuestros objetivos.
Para ello, hemos decidido también mantener —en la medida de lo
posible y ponderando su necesidad y actualización— una buena parte de
las opiniones de los anteriores actualizadores, fundamentalmente para
evitar reiteraciones inútiles en la explicación de los antecedentes legis-
lativos de las figuras, poniendo especial cuidado en la no repetición de
leyes ya derogadas. Por tal razón, no debe llamar la atención que se
repitan algunos párrafos de lo que en su oportunidad escribieran los
doctores FIERRO y BaYaLa BasomBRÍO, o bien que hayan sido suprimidos,
Esperamos que nuestra modesta labor no solo tenga la virtualidad
de satisfacer las expectativas de la EDITORIAL ASTREA —y de los lec-
tores, desde luego—, sino también que sea una buena compañía —nada
más que eso— para que este tratado siga siendo la extraordinaria obra
cumbre de SEBASTIÁN SOLER.

JorGE EDUARDO BUOMPADRE

 PALABRAS DEL EDITOR A LA SEXTA EDICIÓN

La magnífica obra de SEBASTIÁN SOLER Derecho penal argentino es

el tratado de derecho penal más citado en Latinoamérica. Su esencia
vive en esta nueva edición gracias al tesón de su nieto CLAUDIO RODRÍ-
GUEZ ARIAS y a la labor del prestigioso jurista JorGE E. BUOMPADRE, que
por justicia hemos denominado Tratado de derecho penal, por su en-
jundia y por su alcance internacional, no limitado a lo local. Con esta
publicación, ellos han logrado que recobren vida las vigorosas palabras
más autorizadas en la enseñanza y guía del derecho penal.
Luego de muchos años de trabajo de “orfebrería”, el actualizador,
con respeto por el estilo del autor, ha insertado los temas surgidos des-
de la edición de 1970, acorde con el estilo de SoLeR. Ha mantenido
la jurisprudencia que sigue vigente, sin importar cuándo se dictó, y ha
agregado las sentencias de la actualidad. También desarrolló los con-
ceptos doctrinales que SOLER no pudo conocer. En esto, cabe desta-
car que la doctrina extranjera, en especial la alemana, ha sido objeto de
estudio profundo del autor original, por su virtud políglota, lo cual le
permitió conocer de primera mano el cabal sentido de las expresiones
de cada jurista.
SOLER fue un jurista clave, de referencia ineludible, durante mu-
chas décadas del siglo xx porque en él confluían la mirada de magistra-
do, de avezado abogado y de gran docente. De este modo, supo con-
tar el derecho penal de manera profunda y simple, al mismo tiempo,
con el ahorro de discusiones bizantinas y el resultado de una obra útil
para el profesional del derecho.
En este campo, entre otras cosas, nos advirtió que la amenaza pe-
nal no impide el delito; solo se limita a blandir contramotivos psíquicos
que pueden lograr o no su propósito disuasorio, y por ello distinguió la
norma penal de los resultados, pues pese a la agravación de las penas,
los delitos se siguen cometiendo: habrá que atender a otras cuestiones
extrajurídicas, como mejorar el nivel de vida de los habitantes. A su
XxX PALABRAS DEL EDITOR A LA SEXTA EDICIÓN

vez, se resistía a denominar delincuentes a quienes cometían delitos;

prefería usar “autores”, para no estigmatizar a la persona y que ese título
lo ubique en una subespecie.
En 1962, SoLER, en su gran libro Interpretación de la ley, trataba
uno de los problemas básicos del derecho, que es la aplicación de las
normas, y advertía: “No entendemos |...] cómo puede reconocerse que
el derecho debe elaborar conceptos abstractos, pero no tomarlos como
mandatos inflexibles [...]. O ponemos las normas mediante abstraccio-
nes, porque no hay manera de ponerlas, o no las ponemos; pero parece
un poco juguetón el pensamiento que, después de reconocer el primer
término del dilema se acaricie la esperanza de que pongamos las nor-
mas para no cumplirlas, o bien al menos para que sean siempre flexibles
aun cuando las hayamos querido poner como inflexibles”.
El autor alertó clara y contundentemente a la persona común sobre
el daño político causado por dicha problemática, sentenciando que “el
menosprecio a la ley ha venido a transformarse en una de las más pro-
fundas manifestaciones de los males que afligen al hombre moderno”,
En defensa plena del sistema republicano, por imperio de la ley y
el derecho, es que esta actualización llega en el mejor momento, como
una bocanada de aire fresco, constituyéndose en una brújula empodera-
da por su actualidad y calidad esencial del contenido original.
Entre las tantas sabias enseñanzas del profesor SOLER, una de las
máximas aplicables a nuestros días es: “Lo que ha ocurrido y ocurre en
el país no proviene de deficiencias de nuestra Constitución. Casi no
hay un mal político grave que no provenga o bien de la violación directa
de sus preceptos o de la astuta e infiel interpretación de sus principios”.
Esta actualización respeta la esencia de los preceptos de SEBASTIÁN
SOLER, educar para la democracia republicana, para saber que no hay
verdaderamente derecho cuando solo hay una mera promesa. Para su
cumplimiento, tiene que haber una norma jurídica que lo garantice, y así
poder evitar los constantes peligros de la demagogia. Para ello, SOLER
sentenciaba: “en su desempeño en nivel de la dirigencia, la exigencia
moral debe ser mucho mayor”.
El Tratado de derecho penal que hoy tiene usted en sus manos,
con la mayor alegría de los que impulsamos su renacimiento, nos orien-
tará en lo profesional y en lo humano con sus conceptos profundos y
racionales, apoyados en sus claras ideas, como siempre lo propugnó el
distinguido autor, con la simplicidad de un verdadero maestro.

ALEJANDRO DEPALMA
 ÍNDICE GENERAL
Tomo 1

Presentación del actualizador de la sexta edición c00uiinnnnnnnnninninnnmn.. V

Palabras del editora la sexta edición 0u.uuinnnnnnnininicininnnnnaannannn

cnn cnn rn nn IX

PARTE GENERAL

INTRODUCCIÓN

$ 1. (CONCEPTO DEL DERECHO PENAL

El derecho como regulador de la acción. Derecho penal.

NS 3
IL Derecho penal disciplinario y administrativo ..occococonoonronrenrenos T
TIL. Derecho penal objetivo y SUbJetivO ..o.ocicionooninnnonnononicrnroncnnos 11
IV. Derecho penal como derecho público ...oconnconicocicinoneononrnroncnoos 15
V. Regulador de actos exterMos c.mmmmoncconcanincnnoncancarannenranerareninnos 14
VI. Carácter sancionatorio del derecho penal ...cicociciconinninininonenocness 16

S 2. IDDOGMÁTICA Y CIENCIA PENAL

Los diferentes sentidos de la expresión “derecho penal” ......... 19

IL Autonomía de la dogmática coococcnininonnonrnnerororcernmsscrrsrnrnnnrsos
XI ÍNDICE GENERAL

TL Objeto de la dogMÁLICA ooconicinioncncnoncnnnnioronorcncnrorororocororarrrncanss 23

IV. El derecho penal como ciencia Normativa .occnconnnoninnnnincinnnannos 25
V. 26
VL Contenido del derecho penal cccccicninnnninnnnnnirinsacrrrcirrrrares 28

$ 3. CRIMINOLOGÍA Y ENCICLOPEDIA DE LAS CIENCIAS PENALES

Contenido y objeto de la criminología ................ 31

IL Presupuestos teóricos de la criminología ooo... 33
TL Criterios de clasificación ..oooncnnnnnnnnnninnincccnnnccnnincnnnani
cnn cnc nnrnnnnnnn 36
IV. Enciclopedia de las ciencias penales .ecicoiinoinnonnnrnoosrrnes 38
V, Política criminal .....ooooonnnnnnncnnnnnnnccncnnonn
no ronornnnnnnnnrn rro nr circa 40

CAPÍTULO PRIMERO

RESEÑA HISTÓRICA DE LA EVOLUCIÓN

DEL DERECHO PENAL

$ 4, FORMAS PRIMITIVAS

Formas primitivas de pensal coccoconcnnnnnnononconinncnnnnnannracannrnronarnnnes 43

IL Prohibiciones tabú .....ooonnnnnnninnnnonicnnonanccnn
cinc rananarrnr coronaria 44
IT. Características +ccccrcnnanonnonnrnnnonennononn rra rrrrr nn rro rra nr rr ne rr narr eran rn rrnn e 45
IV. Formas protohistóricas e DIISTÓFICAS c0ocoocncnnoconononannninnnnnonan
ono ncnnn 47

$ 5. DERECHO ORIENTAL Y GRIEGO

Código de Hammurabi cooconnoocnccnnnnnonnnnnncncnccnnonnannnn

nor rcncnnnanennnns 90
TL Leyes MOSAICaS cemconccconcnnnonannennnnnonrnneranonncaranerarrnnor corr rarnns ono raras 5l
TIL ¡AAN
IV, El derecho griego .ccccinnncnnnnoninnicnnicnnancncnnacananccanan
conc rancianananarcnns 52
 ÍNDICE GENERAL XIII

S 6. DERECHO PENAL ROMANO

OTÍBOMOS connoconnonnnnnononarnnrnnnco
non nnnanann ano non non ronca noma n nin nan rnan ara nan anno 53
IL. Carácter pÚblicO occcocinonincnnioninnnocinorrnconcncio narco nr cora racorenorraancaos 54
IT. La República coccion 55
IV, 55
V. Rasgos esenciales c..ncnnnnnnnnnnnnnonncannninann
nr cnonn naar rca nan aanc cani 56

$ 7. DERECHO PENAL CANÓNICO

Función histÓrica c.oooconcnncnnncccnononnnnnncccnnnnnnnnn

nono nano nnnnnnnnnncncccnennns 51
IL. 58
TIL. La jurisdicción eclesiástica connnnicininnnnacinnericrirrccirrnrrrnicnos 59
a) Por razones de fuero personal .occinninoinonnincanonroccecncrnncoros 59
b) Por razón de la materia ...ooconnnnnncnncncninnnonconconcnronnnonoranonannnennnos 59
IV. Rasgos esenciales ............ 59

$ 8. DERECHO PENAL GERMÁNICO

Diferencias con Roma ..00oonconnonnononnnonononononnnrnnrnornornnnnn

nan rr nnrnnnnnnnns 61
IL. Instituciones típicas e 61

$ 9. ¡EVOLUCIÓN ULTERIOR DEL DERECHO PENAL

Edad Media ...ooonnnnnnnnninninnicnnininnnanc nara no na rn n n nar n rca 63

IL. e IOUUNUÓ0Ó0P0PPEPRo A 64
TT, Transformación humanista c.mmmnninn.. 66

$ 10. DERECHO ESPAÑOL

Derecho VisigOdo rcmmnninnonscrrrraarrerrarrrrar rn cereraror enanos 70

XIV ÍNDICE GENERAL

IL. Legislación foral .ooocncnnnnnnnnnnnnmrrircrrcrrrrrrrrrrnccoros

TIL. La Recepción. Las Partidas ..oococconcconnnconocncconnncncnnonano

no nono

IV. Las Recopilaciones ....oooooccinnnonccconccinonconccinrcnnnnconnnnonrrnarorrnnnroos

$ 11. EL DERECHO Y LA COSTUMBRE PENAL

EN LOS PUEBLOS ABORÍGENES

Dificultades para su estudio comcccioninicninncceccreans

IL ANiMISMO MÁYICO comoccooconnnnnonnonnonnnnononnonnononnnonnconccn
no cnnccnncannns

IL. Prohibiciones de naturaleza tabú ...ononnnnnnicnonnonncnnnonnccroninnnos

IV. Formas aberrantes de imputación cocos

V. Venganza privada mmmccocnnenoncrncrerrnrrscrrrrrrrnereron ra rrarcrreanons

VI El derecho penal incaico rmcicoconinninnnnononcnninncnnornrcnraranoraronass

$ 12. DERECHO PENAL ARGENTINO HISTÓRICO

La “instauración institucional española” .ooiccncnnnciinnrnrnoionoos 89

IL. La constitución del gobierno propio y la declaración de la
independencia (1810-1816) concicicicinoninninninninnnncinnanononinranaiananos 92

TIT. Principales leyes, ordenanzas y decretos dictados a partir

de la constitución del gobierno propiO mmm 93

IV, El período constitucional ...icicicinnnnnncnoneccnrnnariacnrncrcncoss 98

V, El Proyecto Tejedor mocccicononconnonnencinninincrinccrrirarararcrcaraciooss 98

VI. El Código Penal de 1886 i.occicnicicionnocincnrmsrerinrrrinrrnnnos 99

VII El Proyecto de 1891 y el Código de 1921 iocccinocinicicicino 101

VIIL Proyectos posteriores rara nara nr aran ananoninarans 104

IX. El Proyecto de 1960 cocicccicicnnncnnnncnnncnccoronorncorocnrcnronararonaraos 105

Las reformas introducidas en el Código Penal .....o............ 108

 ÍNDICE GENERAL XV

CaríTuLO II

TEORÍA DE LA LEY PENAL

$ 13. FUENTES DEL DERECHO PENAL

Fuente de producción y fuente de cognición ....onocicinninncnoss. 111

IL. “Nullum crimen sine lege” occicicnicinnnnonnennconcanianananicannaroranios 112
TL La teoría de las MOTMAS commnncnnininnninncninnnanccnoanrrna ra rarrrann ron 118
IV. Refutación de Kelsen a la teoría de Binding ..oocninncicnono. 120
V. La duplicidad de la norma jurídiCa ...ooconciinininananccacnrnaninoso 121
VI La ley es única fuente inmediata de derecho penal ............. 124
VII Caracteres de la ley penal ...oonninininnninicinininncninionincincnns 131
VIII Ley penal en blanco immmcicinnonnnnnmsrrrrrerrrrrerrancrnres 132
IX. Laa COSTUMDIE cocnncnnnnnnnncnnn
cacon crono nono ron carro rara rra 134
La jurisprudencia mmcccconcnonnconmrrnccrrnaranorerarararerininnararanis 135
XL Los actos administrativos ...oomonmnininianininnaninniarc
arar arrr crono noo 140
XII Norma general supletoria c.occiccninnninnnonncnnrcccnncnnnos 140

S 14. INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL

NCAA 142
IL 146
IL. AMalogÍa coociciononnnccnnonorn cn rr noronrrronrnorarrorororo 150
IV. Distinciones según el SUJETO conosmmonsorsorsoncrransoroccnmecirnroanocasoss 153
V, Medios y procedimientos de interpretación ...cincomonooms. 155
VL Principales tendencias doctrinales .....onnninococinnnorionnnnonenocoross 157
VII Interpretación sistemática actual ...ooonnncninnccnoncininnnononccinononos 159
VIIL Límite jurídico de la interpretación secciones: 163
XVI ÍNDICE GENERAL

$ 15. ÁMBITO ESPACIAL DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL

LL. Nociones ..occcconcccciconcnnnncnonenanccn

cnn nonccnnnnancn cnn cnn cr nano rana LO
II. Principios generales erre nana r rra narra nena nar nna nar nn nana nara naa naccnn nn LOT
TIT. Concepto UNO A Lo,

IV. El principio real o de defensa .cocnooninonosncmrrarrsrsr 189

a) Delitos a distancia ....onnnnniciononnonncinnnannncina
cano nanaranoraranaraanor. 184
b) Delitos que afectan al Estado eenrrrncnn anno anna nc cn cra roca rnonnn acacia 185
c) Delitos cometidos en el extranjero ..coicinononienosninicinrerariro 186
AAA |
II
VIL Piratería.. A)!
VII. Ruptura y deterioro de cables submarinos A0
IX. Aplicación de la ley extranjera ..oococcinnnnnnnnnnnnnrinnrncrrre 206
X. Reconocimiento de la sentencia dictada en el extranjero .... 208
XI. Lugar de comisión del delitO coccion” 209

$ 16. FEXTRADICIÓN

L Defimición ..ooononninnnnnnninninnnnninccnnnnnoracrnrnonr
cc nr nr on cr rara ran rro rara rana AU]
O A
III. Relación internacional que la extradición SUpoNe ...icinioionoooo 212
IV. Condiciones relativas a la calidad del hecho ........oo...unn.o.o... 215
V. Condiciones relativas a la punibilidad ......icnicinininonmmmm.m.”. 219
VI. Condiciones relativas a las personas ..ciiincinnnmanicninecios 221
VII Especialidad en la extradición ..oocccnionnnonrmeerrseerre. 224

S 17. ÁMBITO TEMPORAL DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL

LL PrMCIPIOS cocacacocnannosansarcas
pan ersarsonsonroninnenia or G14nraGrGnaS 144 sa8 UA ANG Arond 225
IL. Distintas hipótesis de sucesión de leyes ..ooococoncinonocicronoooos» 226
HL. El principio DÁSICO ...occinonnnoniccnoninononcnncnnicncncnnanna
carne ncnnnrninonoos 297
 ÍNDICE GENERAL

IV. Aplicación de la ley más benigNa +cccooconicocnnomororrcorroos

V. Teorías de la irretroactividad ...oonnnnnnnnnnninnininnnncccnnnnncncncraninanos
a) De la irretroactividad absoluta .....ooononnnonnncnonnnnoncronnnronoss
b) De la irretroactividad de la ley .......ooonnoccnnncinocicinnonoroncnonos
VL Teorías de la retroactividad ..ooonconncnnoconicnnancononnncnncnnnnnancnnnnnons
VII ¿Qué debe entenderse por ley? moncicocininoninsoncnoronros
VIIL ¿Cuál es la ley más favorable? concisa
IX. La ley y intermedia y la ley temporaria
1 .....moomocininnnnnannnnnncoss
Tiempo del delito ......onicininicinnnnnininnonanrncnoccnrrnronnccrrnrarencos

$ 18. LIMITACIÓN PERSONAL Y FUNCIONAL DE LA LEY PENAL

COMCSPÍO rnrcnnennonccancarencnnrorrrranmern crema an canat cananea rana ranas 246

IL AMEOJUÍCIO cocnccorncrencanencancancamiannarrnnenno re nn rra ran cane rra rra ranas 247
TL Ministros y embajadores ..oocccnincnnnnnonecnncncanrercenncnnccn
cani 249
IV. Privilegio de las opiniones parlamentarias ..oncnnnicinnnninciccnss 252
V, Excepción a esainmunidad ccomcicinonnnnonnasnoncinarnenrinceninncrnnes 256

CarítuLO III

EL DELITO

$ 19. DEFINICIÓN DEL DELITO

La definición tÉCNICA ...oocoocccconnnonncncnoncnononanconocnrnnocnnonnnnononanos 257

TL. Definición iusnaturalista .....onnnnnnnnicnioniccionanioncccanocanoncncnnnononos 260
HL La doctrina del delito natural ......ooonnnccccnnccinoccccnooccnconcnononcnnns 261
IV. Crítica a esa CONCEpCiÓN eoocoococccnnonconnonconannononnonoononncrnnoncnnnnn
nos: 263
V, Otras doctrinas POSILIVISTAS ooccrmomoronconconeacincconacccanaconccrcnconcos» 265
VL Las concepciones materialistaS ....ooononiccnncccconccccononanincncnnos 266
VIL Crítica a las concepciones positivistas y materialistas .......... 268
XVII ÍNDICE GENERAL

$ 20. ALGUNAS CLASIFICACIONES DE DELITOS

Clasificación de los delitos y de las figuras ..ooononnnininnnnnnin...

IL Tripartición: crímenes, delitos y contravenciones comcocoocccnonens

TL Bipartición: delitos y contravenciones +mmcoccnonenincierncrrrcrnsos

a) Distinciones sustanciales ....ooooonccnnnnccioncccnoncccinncconnacononaroninos
b) Negación de distinciones sustanciales ..ocniicinnininninin..
c) Poderes provinciales. Su extensión y límites constitucio-
MALES cooconconinccnnnonananonononononononnnnonrcanonnrnor
ron n corr rnaronrronnrrncrnnans 279
d) Conclusiones +..mocoocnocccoonononennroncconcnnonencrnnconncrnrnnn
reno onanrnnrrnnnos 284
IV. Delitos comunes
y políticOS cmcciconocinnocrnrricnceciricrrrcranoso 287
V. Delitos cometidos por medio de la imprenta momo». 291

CarítTULO IV

LA ACCIÓN

$ 21. ELEMENTOS Y PRINCIPIOS DE LA ACCIÓN

Concepto e
IL Acción típica A
TL El principio de exterioridad comcicinonncinnnoerornrncerrrrarrreranons
IV. Principio de subjetividad. Personas colectivas «comico...

S 22. ASPECTOS NEGATIVOS DE LA ACCIÓN

Concepto e 316
Il. NATA 316
TL Caso fortuitoy violencia ..occoninnonnirrecrcrrrrrrrarrrcarss 317
INA La obediencia debida ....oooooonnnininonnncnnonnonononono
nono connnono no ncccnnnno 318
 ÍNDICE GENERAL

V, La teoría de la obediencia como error de hecho ..................

VI Crítica a la teoría del ertoY ...onnnnnnnnnnnnninnnnnccnnnnnn nana nincn conan
VIL Límites al poder de inspección .cicnniccnnnninncnnnnncncnnecinncos
VIIL Efecto de la obediencia debida ...0.....nnnnnnninnaninnnnnnnnanacininn nn

$ 23. ¡LA COMISIÓN. TEORÍAS CAUSALISTAS

¡AAA 330
IL Relación de causalidad ....ooonnnnnnnncnnnnninnionncinacanicnnccanccnccccnnccns 330
TL. Relación con los elementos del delito .......oooooooococnnnnoncrmmmm.. 331
IV. 333
V. Doctrina de la equivalencia de condiciones .....occonnncom... 334
VL La crítica de Mage ceneccconncanoncncnncnraranoncnrornanerarancanareneraroaninaros 337
VII Doctrinas individualizadoraS ...nnnnnninniniiniinne. 338
a) Causalidad eficiente y prÓxiMA .occococnncnnnoncnnarnennancaninncnnnos 338
b) Teoría de la causalidad adecuada ......onninicninnanncnonnnnnnnnnns 339
c) La doctrina de la causa típiCA cmcocoinnininnncnnonincncncarinnnnnconoss 943

S 24. TEORÍA DE LA ACCIÓN HUMANA

Acción y causación. Doctrina de Binding ....occiiniconm..... 345

IL. El planteamiento COTTOCÍO cocccoconcnnnnnnnnnnnnnnnnconcnncnnrnnnnnennernnnnnns 348
TL Distintos niveles de acción ....oonncicnnnninnconnccnonnniooncranconccncnnncns 351
IV. La acción y las teorías causalistas .omnicinnoninnnoninmocnrnroncnnoss 354
a) Principio del riesgo permitido ccoo. 3599
b) Principio de cOnfiaNZa rccmcininnnnininnnancanccnnancnorcororionnarcnnnos 360
c) Principio de prohibición de regreso .cmcicinninoncncnnnnnnincaross 361
d) Competencia de la VÍCtIMA cocmcnnninnniererrrceres 361
V, Conclusiones «o... 362

$ 25. LA OMISIÓN

Simple OMISIÓN oooccnccnononnnncnnonnnnncaracinancnrocinnocarancannraroorarorninaros 363

XX ÍNDICE GENERAL

Il. Delitos de comisión por OMISIÓN emeciononooncnnrnnsircrcrrrrrrrrnrnoo DÓD

III. Relación entre las formas OMISIVAS ...oooonniincincinnionncnnannnnnnannn TL

CAPÍTULO V

ANTIJURIDICIDAD Y JUSTIFICACIÓN

$ 26. PRINCIPIOS GENERALES

IL Acción y antijuridicidad ..ococicicininnnnncnonnrcererarrrrrncrea DD

IL. Valoración ObjetiVa cocccnnncninmonmsrrsrrrrr IÓ
II. Antijuridicidad y tipicidad. Elementos subjetivos de las

IV. Antijuridicidad formal y sustancial .coocnnininininiononicinms 370

V, Doctrinas supralegales de la justificación coccion... 38D

VII. Teoría positivista de la justificación ccoo IDO

IX. Amplitud del concepto de justificación ....ocooniommmm”mm. IDO
X. La doble fuente posible de justificación ....oonnioinnininnmmm.m. D9L

CarítULO VI

DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

EN PARTICULAR

$ 27. EL CUMPLIMIENTO DE LA LEY

I CoMcepto m.mevorarncirsnsonernrorasiarcarenrnsrtrisrisrrserantecrener risas raess 395

TL. Contenido ....cocionnnnnnccncnninananinaniconnnacinnnan
rn nr nc r rn rn conan rr rr rr IÓ
 ÍNDICE GENERAL XXI

S 28. EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO

El artículo 19 de la Constitución ....oonnnnnnnninnnninnananin cnc cninanno 398

IL Legitimidad del ejercicio ...oocciinonnninnonanincanrnrinrncninioninncnnoss 401
TI. Defensas mecánicas predispuestas (“offendicula”) ............... 404

$ 29. EL CONSENTIMIENTO DEL INTERESADO

Planteamiento de la cuestión ....ooonnnnnnnncnnnnnonnanncccncccncón 406

IL. Naturaleza del bien iniciado ...uiiinnnnninnnnnnaninoninonanananananairnnir 407
TL. Fundamentos ..cccmiccnionnciononacinonananaca rana naranrn nono rnncnnnn rana rcnonenccnns 409
IV. Requisitos earn naar enanas 411
V. Delitos contra la vida .....ooonnnnnnnnnninoncononccconnnnn
nro cnn cc nnnnnrnnn anno 412
VI Delitos contra la integridad personal ..ooonincicinininnninioncicncss 414
VII Delitos contra la libertad, la honestidad y el honor .............. 417

$ 30. TRATAMIENTO MÉDICO-QUIRÚRGICO

Y LESIONES DEPORTIVAS

DoOCtTINAS c.ooonccnnnnnonnononononarcn
none rn canon n r rra rre an rra nn ner rr nena nn r rar nnnnns 418
IL Fundamento ..mcccccnnnnnnnnnnnnnnnnccinnnnn nono nr nn ro nono aran rn r rn rra nnrnan enanas 419
11. Lesiones deportivas ..omcomommpssesiononnsiorondesririaseocandassonos 422

S 31. LEGÍTIMA DEFENSA

Fundamentación teÓTiCA ..00ooconnnccononcocnnccnonnnon

ono no ncncncnanano narcos
IL Teorías de la simple impunidad coccccnininnnnnnnnncnnnenncnnns
a) Coacción PSÍQUICA .ooomocconoccononononorancononcononora
recerca noncncannconoos
b) Inutilidad de la amenaza penal concncninnininninacinnanonanccnross
c) Colisión de derechos ..00ooonconnconinnnonccnininnnnncaninonoss
IL Teorías que justifican la legítima defensa ..o.ooconoonicinm
o...
a) Derecho de necesidad ...ooooconcoconocacioncconnooocononnnconncanccnononoss
XXII ÍNDICE GENERAL

b) Cesación del derecho de punir memorias:

c) Legitimidad absolUta cociicicinininnnnnncnncnnoncaninconcacanacncnons
IV. Doctrinas positivistas ...ooonomonoononcononononnnncnnoncncocononcncracaconons
V. Observaciones a las precedentes doctrinas. Nuestro pun-
to de VIStA ...nnnnnninnnininnicncninnno 431
VI 432
VIL ¿Qué bienes jurídicos pueden ser defendidos? dunocconinnn... 432
VIIL Agresión ilegítiMA cococcocnonononenicnnecncncorccneronocirocnrnananns 436
IX, Actualidad. Legítima defensa y violencia de género ......... 437
Reacción Necesaria remmmmmnssscnrsirrrrrrarrerrcr r a rrrcnnis 445
XL. Falta de provocación suficiente de parte del que se de-
fende cncooconnncnconnonnnnnonocnnononnnonnnnnn
nono nnnn nn rn rre rn nro nnnnnn nr r rc nacinainns 447
XII. Defensa privilegiada .....o.ici..... 452
XIII. Defensas Mecánicas ...mmconcinininninnnnnninanass 454
XIV, Defensa de terceros ..... 454
XV. Legítima defensa putatiVa mnmomononnesrnsrinanrrrnciacarecacines 450

$ 32. ESTADO DE NECESIDAD

NoOCIÓN coccicccicnnoss 455

IL. Distintos criterios acerca de SU Carácter c.nmcninicninniciinnnacinncos 456
TIL. Comparación estimativa de bienes .....onioninniciinncnnnns ST
IV, Diferencia entre acción coacta y acción Necesaria mmm... 408
V. RREQUÍSItOS cooococoococoonconononnnoncononcnncoconronrnncor
corno rcn rincon nro rro rccananos 460
VI Bienes a que se Tefiere comcicninnnnconncnocnnrococercoreora
carros 463
VIT El socorro a terceros cooccoconccooonccnonncononncnonnnonnonn
cnn n cn nennrrnennniens 464
VIIL Conflicto entre bienes iguales ..ooccinininininnnnninnnmeonnciaces: 464
IX. Consecuencias civiles ooo. coccion ncnccnonaconi rc cnccnnnnnno 466

$ 33. Exceso

408
 ÍNDICE GENERAL XXXIII

469
FormMasS +.ommccccnnnnononnnnnroninonnnn oran rrnrnrnraaronoros 470
Carácter del excesO c.ommininininnnnninnnincnnnccc nana ro ronca nan r anna r cnn 473
Criterios de ENPTECIACIÓN. cooocccaccanannac
cano raccancanccncnaanacanaconcaneaneanenas 474
ATO

CaríruLO VII

LA CULPABILIDAD Y SUS PRESUPUESTOS

$ 34. DE LA CULPABILIDAD EN GENERAL

Oportunidad metódica de estudiar la culpabilidad eannnnnnnannnnes ATT

No hay pena sin CUÍDA ccminicininanninniaircroriarrnrnsos 480
No hay culpa indeterminada icinciciconinnnnnnnnencnronrncrrrarnceraces 483
Distintas teorÍas co... 487
Contenido de la culpabilidad ....coicninniinninnnm.... 498
Culpabilidad jurídica .ocicnniininnnnniniannarncneriniarincnss 502
. Imputabilidady culpabilidad ...cnnninninnninicninninnaninicccninicniccanoss 503

CarítuLO VIII

LA IMPUTABILIDAD
Y LAS CAUSAS QUE LA EXCLUYEN

$ 35. TEORÍAS GENERALES SOBRE LA IMPUTABILIDAD

Influencias filosóficas y científicas sobre el derecho penal ..... 509

La doctrina llamada clásica ....ooonnnnnnnnnnnnnnnnnonccconcccnnnnannnnnnncnnon 510
Doctrina POSILIVISLA comocccononononcnnonnoncncrnncanocacnnoco
raro ro narrar re rinnrenrs 511
XXIV ÍNDICE GENERAL

IV, El llamado principio de imputabilidad legal .......o.oco.o.o......

V. La idea de la defensa social como base de nuevas teorías ..... 516
VI Determinismo e indeterminisMo +..ccccoonononennnnononnonanan nn ronrnnros 517

S 36. IMPUTABILIDAD E INIMPUTABILIDAD

920
IL Imputables
e inimputables ..ccnocicicicinoninnonnnccccenacoiacinnnnrnss 521
HL El principio de imputabilidad en el Código Penal .................. 923
IV. La imputabilidad como mínimo de condiciones ..mcccnonc.co. 526
V. “Actio libera in causa” ccconnoncccnnnononaconnnaccnccncnnnannnnn
rc cnn rnnonnrnn nes 526

S 37. INIMPUTABILIDAD POR INMADUREZ. MENORES

Moderno planteamiento del problema ...oocncninicnnncinnommmmm. 930

IL Distinciones ...mnnnnnonccnncnnnnnnnna nnn narrar arranca 530
HL La cuestión del discernimiento ....ooooooonoonocononononcncnnnnnnnnr
nn nono 932
IV. Criterio objetivo enn nn nn nnaninn 933

$ 38. ININPUTABILIDAD POR INSUFIENCIA

O ALTERACIÓN MORBOSA DE LAS FACULTADES E INCONSCIENCIA

Sardoma dez anna 536

IL Insuficiencia y alteración morbosa de las facultades ............... 937
TL La locura moral c.ooooncnncnnocononncoonononc
nono cconnonono nono n cc cnnonnn oran cnc 539
TV. Carácter de la insuficiencia o alteración morbosa de las facul-
942
V, MAC 546
VL 948
VI 551
 ÍNDICE GENERAL XXV

CAPÍTULO IX

LA CULPABILIDAD Y CAUSAS QUE LA EXCLUYEN

$ 39. DE LA CULPABILIDAD EN PARTICULAR

Objeto y oportunidad de esta investigación «occ... 993

IL Culpabilidad y tipicidad. Elementos subjetivos del tipo .... 593
TIT. Formas de la culpabilidad ........w.rmcarsorsososirerarsrarsserasasicssss 561
IV, Causas de exclusión de la culpabilidad ....nonninonnncicnninaninncncoss 565

S 40. IGNORANCIA Y ERROR

Aspecto negativo de la culpabilidad ..0ooonniincnninninmmm.. 567

TL. Ignorancia y error A 569
TT. Error de derecho y error de hecho ...oociconiccinioninicinininenicncos 569
IV. La doctrina del error de derecho penal y de derecho no
573
V, El problema ante nuestra ley coccion 575
VL Clases de erToOY coooonniccnccnncciconconncn
nc ccoo rnonnann oran cc rro anna nin nn ca naconns 317
VII Error exCusante .occconooonononocncnononononononnronononononoranonanornranononennnos 578
VIIL Justificación putativa rre nen rr n nar rnnrrnnnennnnns 978
IX. “Aberratio ictus” y “error in obiecto” o “in persona” Derrame 5719
Otros casos de error accidental ooo 581
XL Delito putativO cemncocinonncnnoninorancaranrnaronos 581
XIL NC A 582
XIII El error imputable coccicninnnnonnnonnmsommrerrrrrerrrerrrernns 982
XIV. 583

$ 41. COACCIÓN

L “Vis absoluta” y vis compulsiva” cococoncnnncnnononoonnanrnonorronsonaross 583

XXVI ÍNDICE GENERAL

II, Coacción y necesidad imac». 984

III. Amenazas y coacción moral. La llamada “no exigibili-
585

CAPÍTULO X

FORMAS DE CULPABILIDAD

$ 42. DoLo

IL. El dolo como concepto jurídico .ccciicinnonnninninnoninnnnacnranarans 589

TL. TeorÍasS ..ccccccncnnnonnonnnonnnaronananncorncoronaro rana c ro rrneranannns 591
a) Teoría de la voluntad .onnnicnnnninnnnininnacinarnronnrar crono rrno rca 592
b) Teoría de la representación cocmiconnnnicinnnnnneccaacinninns 593
e) Teoría del asentimiento +.omomcnonnnnennernrancancanianrnrincrnnonos 994
TIT. Definiciones ....oocccccnnnnnnnnnnnnnncncnnnnonano conocer rnnnnnnnn ra re serranas 596
IV. Antecedentes legislativos .....ocicicnnmncrmnmmmmrriass 397
V. El concepto de dolo imccicinnoninococinnnnncncnnncnrincinnaninnrarnanrnrananons 598
VI. El dolo en los delitos de pura actividad coccion. 602
VII. Contenido del dolo. Dolo directo
e indirecto o... 605
VIIML. Elementos normativos y subjetivos aan 605
IX. Análisis del contenido del hecho doloso ooo... 607
X. Circunstancias calificantes ...onnnnnnnnnnonnncononnconcncnconnannnn
nn rcncnno 611
XI Dolo general ..cninicnnnninnincinnnrnmcreacrrirrrrrar rr rrnirria ricino 611
XII. Hechos preterintencionales .cmcccnnonnsrsrrrrs 612
XIM. Dolo eventual ...u.n.nnnnnnnnnn..n..noonnncnninnnianananons 616
XIV. La presunción de dolo mmmmicoincnonirniaarsrrrrrrnos 621
XV. Dolo civil y dolo penal ...ooninnicicinnninoninnnonccncnmecaricrrcrinnrnss 623

$ 43. CULPA

L Límite mínimo de la culpabilidad ....oonnnicinicnnninnnininic..

 ÍNDICE GENERAL XXVII

IL Fundamentación de la responsabilidad culposa ................... 625

a) La culpa como defecto intelectual ...oonocionnininnnniccm... 625
b) La doctrina de la intención indirecta c....innnnnnninnnnicicinn. 626
c) La doctrina de la culpa como forma inconsciente de an-
tijuridicidad cocoinicicinnnnnnciniorerrrrrrnrrrrrrrrrranros 629
TL. Culpa y peligro .cmciciinnnnnnninninninnarnnnncnnarnncanoo
nar onancrcnran ninos 631
IV. La culpa como defecto volitivO ....oconcinnnonoroninoronoss 634
V. Doctrinas objetivistas eran rn nene nn rnaninoss 634
VI Crítica .. nn 635
VII Duplicidad de la culpa .. 637
VIIL Culpa con y sin previsión actual nana 637
IX. Requisitos y criterios de apreciación rra rr rro ner rar nrrennrrenaranerns 638
La tentativa y la participación en los delitos culposos .......... 640
XI. Forma de legislar la culpa en el Código Penal ...ococicninncao... 641
XII. Culpa civil y culpa penal cnocnininnnnnninacincnninrncosos 642
XIIL Compensación de culpas IAEA RANIA REA RAR RLA AER EIEL ARI R UA ACA RRA ERROR UR Ra 646

CaAríTULO XI

TEORÍA DE LA ADECUACIÓN

S 44. Los TIPOS PENALES

Estructura de la ley penal c.ocnninicinnnaninnnnoninnnoninranacncnrnrncnnnos 647

IL Tipicidad, tipo
y ÑÍgUTA connnnninninninnniancnncanacnacanancccancans 649
TT Elementos de las figuras ... 651
a) El verbo definitorio . 652
b) Los elementos objetivos ... 652
c)Elementos subjetivos coccnccinininninnonnencnnacinncncnarirncnccnnnns 652
d) Los elementos normativos. 653
e) Agregados extratípicos .. 654
IV. Otras determinaciones de lafiguras A 654
V. Delito instantáneo +.nmicccnnonnnnnononnnonannnonnnnnnn
nro nro n nn ran enn r nn rare nn rana 655
XXVIMN ÍNDICE GENERAL

VI Delitos de efecto permanente y delitos permanentes ......... 656

VII. Delito CONtiNUADO conmccinonnninicncnncanccnncrnr
incor arranca 658
VIIL Delitos materiales, formales y de pura acción coccion. 658
IX. Delitos de daño y de peligro ..oociciniininnincnnicinnniciciccncnans 660
Xx. Delitos de comisión, de simple omisión, de comisión por
663
XI. Delitos de acción doble y de acción bilateral y multilateral .. 664
XIL Delitos simples y complejos ..ociccicinninnncninnninenanacanccinns 665
XITL. Delitos unisubsistentes y plurisubsistentes AN 665
XIV, Delitos calificados y privilegiados ...ococncncinmmsmmmssi*msss 666
XV. Delitos especiales ..coocioncinonnnnncsinrerrrrrrrrrcracess 666

S 45. ADECUACIÓN TÍPICA

Su relación con los demás elementos del delito ................... 667

IL. Poder de absorción de las figuras commons 669
TL. Formas inmediatas y mediatas de subordinación .......ocom.... 671

S 46. DE LAS RELACIONES DE LAS FIGURAS PENALES

ENTRE SÍ Y EL LLAMADO CONCURSO DE LEYES

Concurso de leyes y concurso ideal ...ooccininnnninncnnaninninniconnss 672

IL. Modos de relacionarse las figuras penales ...oocniiiinincnm.. 673
a) La relación de alternatividad ..oooonncnicnnnonnnccnnnicirinrrnonos 674
b) La relación de consuNciónN ..ccoococonenonnonnccononanonenincconnronaronnos 677
1) Infracciones PTOBTESIVAS comocconnononncincinnonnonnca rca ro ranenconos 678
2) Acciones anteriores Y POSTETIOTES comcccocncconnonnncnnnanrnnonoos 679
c) La relación de especialidad cococcccnininninionanniariararncicnros 686
d) La relación subsidiaria ...ooooonnccononccnnoninnnnecnronorononcnnenornnnrnno 689
TIT. La subsidiariedad implícita O TÁCILA cocnicicicininnincnininranoraconanos 691
IV. Concurso aparente rr rn rear rrr rra rrarrrracracracrasnass 695
V, El concurso aparente en el Proyecto de 1960 ono. 695
 ÍNDICE GENERAL XXIX

$ 47. CONDICIONES OBJETIVAS DE LA FIGURAS.

CAUSAS QUE EXCLUYEN LA ADECUACIÓN. EXCUSAS ABSOLUTORIAS

L Elementos de las figuraS ..ocociinoononninonnnmninrnaeracceriecrnire ODÓ

HL. Condiciones Objetivas ccoo DDT
III, Naturaleza de la impunidad por exclusión del tipo ............... 698
IV. Ejemplos de elementos Objetivos ......cmccininnonnonocccrnrinrararoroa 98
Y. Condiciones Negativas cmo TOD
VI, Relación con los presupuestos procesales ercancnnonannnrenennenninnnns 701
VII. Relación con la antijuridicidad y la culpabilidad .................. 702

CaArPíTULO XII

FORMAS AMPLIADAS DE ADECUACIÓN

S 48. TENTATIVA

II. Necesidad de un evento exterMO oimeononnnnonicnonaranano

nara rararnnnzaa TO
IIL. Caracteres del evento .....oooocooccconcconnncnoncnononorccinn
conan ononccnnnncnnano DOG
a) Exterioridad ...ooonocccnnoncccononcoonocononcccnonancorancnnonocononccnnanccnnnna DOG
b) Hecho determinado ...niccninnnnininnnonnncinnon
cn nro nro rca ronna cr rcnnnoa TOS
c) Hecho delictivo. El delito putativo ....oonicccninncnnincnincncana 708
IV. Actos preparatorios eeneonnnnnnnnc cnn nnnnn cnn rn nnnn co ncnnnnn cn nn nmnncc nc cana LO

$ 49. ACTOS DE TENTATIVA

IL Comienzo de ejecución A
ll. Teoría de Carrara ...mmccnnconinnnnnnnaninananonana
nan r car rn anna rr cara 13
XXX ÍNDICE GENERAL

IV. Comienzo típico de ejecución eemcococinnonornorrocorroros: o 115

Y. Distintos CriteriOS c.ooonccccnnonccnnnonannoncnnonnononnononanonnoncnr
narran na nonnnoa LO
VI. La tentativa en las cONtravenciones ...commcccnnicccinnacinnancianacacanna. VAT
VII. Tentativay frustración mcmonoonmnmononcnncornncincrncnrarnacananariaaanns DAT
VIIL. La tentativa en el Proyecto de 1960 ..cooncicnconcinonicnancnniranrono 120

$ 50. DELITO IMPOSIBLE

L, COMCSPdO ismencrnroninconosnranenconoracanrisócasicnerncaraciacecarcaen
crac I ZO
Il. Dos clases de imposibilidad ....cnicicicinnnonnnninnincsnimorcerccn 12
II
IV. La doctrina subjetiva coccion 129

VI. La doctrina Objetiva .ocoonninincnonomemamecrrrrcrrcrscrarnes 1RÓ

VIL. Delito imposible y casos de carencia de adecuación ............ 728
VIIL Doctrina positivista coccnccnnnnninnsccrrcrcrrrecrcrccasa (AO

$ 51. PUNICIÓN DE LA TENTATIVA Y DEL DELITO IMPOSIBLE

IL. Disminución de pena en la tentativa c.oconiccoononnnoncrerernrnror. OO

Il. Disminución de pena en el delito imposible .........ccoomcnom 732
IM. Exención de POMA ooncrncrnarrorornranernnrantannenan
anna nrc cuore rana crac 7132

S 52. DESISTIMIENTO DE LA TENTATIVA

L Distintos CTiterioS ..ococoncoccconnnoconnncnaonncon

occ cnn nc cnnn nora n occ ran r cnn OA
IL. Aspecto ODjetivO cmominococinnnnnnononinonnranaccncnnaocnonr
oran rnronaranac canina OD
TIT. Aspecto subjetivo mociconononnonnnnonnonincoconnionrnncocoreranrorinncrrnanoss 736
IV, Tentativa calificada ...oooncncnccnnnnconnnoccncrrarnncnconarnnrcar
ron rconrnnnoos 137
V. Carácter y efectos del desistimiento ccoo... 137
 ÍNDICE GENERAL XXXI

$ 53. PARTICIPACIÓN

Exclusión de la participación necesaria cocomocoonononronronrrrss. 138

IL. Relación del tema con la teoría de la causalidad ...................... 139
a) Exclusión del encubrimiento +..mmmccconoonsrnrnnanorroro 740
b) Participar es una forma de actual coocicinonccninonnnacnnocnneninnos 741
TL. Exagerada influencia del tema de la causalidad ....oocincnninicinios 142
IV, Distinción de varias formas de participación ..cmocomonmmrceneos» 7143
Vv. Complot, banda, cuadrilla y asociación ilícita ...oooniinn..... 744

S 54, AUTORES Y COAUTORES

Autor inmediato ...ccococcccnnninnnnnonnnnnnncnnn

non no rn nro rca anna narrar erre 7146
IL. NO 747
a) Delitos especiales W.omninnnnininoncnnrrrcrrerrcrrrerrrerrnncos 750
b) Delitos de propia actividad coccion 751
c) Instrumento doloso ....ccoonccininnncncninnconncconncan rn rinocans 15
d) Errores sobre el modo de producción i.mecicoicinmoniornoninos: 15
TIT. 1594
IV. Aspecto objetivo de la coaUtorÍa cocciniiinnnoninnninrinnccinrncninicos 154
V, Codelincuentes ....ooooooooonooncnnononnnnncnnnnnnnnnnnnnnnnn
cnn nnnrnnnnnnnncnncnnnnnos 195

$ 55. PRINCIPIOS COMUNES A LA PARTICIPACIÓN

Comprensión correcta para calificar cada Caso ..ociciniononincininns 156

IL Principio de identidad de delito .......ocinicininnoninononionnnnocnrnrroncnnoss 156
TT. Principio de comunidad de acción ooocococconononranoncnrirninenernnnrooos TT
a) Teoría pluralista de la participación ..ocinnocinnonnonionnernoncooos 158
b) Aspecto objetivo de la comunidad de acción ..cocciononononoos 1599
c) Aspecto subjetivo de la comunidad de acción ..cocinnocicocos 760
d ) Comunicabilidad ........ooccocccnccnnononocacinncnonncooconononronaronnconanoons 761
XXXII ÍNDICE GENERAL

e) Circunstancias TÁCTICAS concccnnonnconnonananan

on nono nonarnerno ra nons ,
f) Circunstancias personales cccocnioniciconorsos.
IV. Principio de exterioridad .. bananos
a) Pena de los partícipes en rel hecho tentado ..
b) Tentativa de complicidad ....ocnocicicinnnononoos
V. Principio de objetividad ..ocnocinncnnicinnnninorrrrrrrrrrrrenos
VI Principio de accesoriedad ceniconinnnnnonrnoos
VII Principio de convergencia intencional incisos:
VIIL Excepciones a los principios de la participación ......coooom...o..
a) Prensa ............
b) Derecho aduanero ....mmmmcinnccionnes
Cc) Otras excepciones mmmmconnnnnncennenncacinnrocinnrarrnanarrrirararirnanoss

S 56. CÓMPLICES PRIMARIOS

Coautor, cómplice primario y cómplice secundario .............

IL. Aspecto subjetivo ...ominmommososo.
Ir. Aspecto JUrÍdiCO mciciciccnnncncnnononcncocaninnnncconono
canon conan oooncaranciannóns

S 57. INSTIGACIÓN

COMCOPDO encnrensensenon o rro rreosnn rea ers er reReRRRRGReRRRta RI RRrRRrOPrR ran rare LR ena rars
IL Forma accesoria de participación eo.cccncnonnenrnreneeerrncares
MTL Instigación incumplida .ociincccnnnnnoninnnnonnerncorornrncrnncnrrcoranos
IV. Formas de acción IISTIGADES cccconconncnncannaniantancanoracanacnan
can rn canes
V, Instigación Airecta comccncinonninnncnonnnccorncnrrencnarnaca
cronicas
a) Voluntad de instigaT coccnnonnncnonnnnnnenancnnnroraroronrnrrrarncnoo
b) Voluntad del hecho. Agente provocador
VL Naturaleza del hecho ..0oooocccoconinicnnnonincccccnocanonanannc
cinco nnncnnos
VIL Exceso del instigado ..ocicininnoncnnnoninnonrnrnnorerorennscncnrncoronos
VIIL PMA concccccnnnncnnnnnononarinnonarnn
nono nana n errar ren ene rre r rr enn r carrer rar na nnnos
 ÍNDICE GENERAL XXXIII

$ 58. COMPLICIDAD SECUNDARIA

Formas primarias de responsabilidad ..ocoonnoncocnonmonornsrs.

IT. Cómpl [CES SECUNICATIOS c.ooconncnnonnnnccnanananana
ronca non canana nano narra nani nao
In. Complicidad negativa O COMNIVENCIA cmcinoninnnnnnnnnincnnacinnos
IV. Teoría SUDJEtIVA ccicicicininininnninnnninncnrnaranionrcararcn corona raro ronca riancnnoss
V. Teoría ODjetiva ooo.
VI Penalidad ...oononnnnnnicnninnnninonanannnanocnnnnnonrn oran ronca nora n nr rn r nconani nina

CarítTuLO XIII

UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS

$ 59. INTRODUCCIÓN

Necesidad y objeto de este estudio .coiciconocinonnmacnerccos 791

IL. “Quot delicta tot poenee”. “Non bis in idem” .cnncincinnononoss 792
TIL. La unidad delictiva ...oooooonccnnoninonnonoconnccnccnnnonn
nono nncnnnnn cnn noncncnonon 793

$ 60. CONCURSO IDEAL

Posición tradicional del problema coccion: 794

IL. Dificultades de la teoría de la acción ...o.ooonnnnnininnninenicnninnnccans 796
TIT. La teoría de la unidad de hecho ....oooionnnnnnnnnnnoninncccnicncicnnccnns 198
TV. La separabilidad de las lesiones jurídicas y la regla llamada
del exceso de dolo commcccionicinnonionioncnionrcononoorror nro nr rrnrronrrnrnno 800
V. Apreciación crítica de la teoría del concurso ideal y el Proyec-
803

$ 61. DELITO CONTINUADO

Origen histÓTiCO cocconcnncnncnnnnnnnnrinoonorcncnnrrnrnrcarerarernrrarcareos 807

XXXIV ÍNDICE GENERAL

IL La doctrina tradicional ..ooononcnncononnnconnrrorrrrrcrrrerrnerrrrrnons em 808

a) Unidad de resolución ....coooconnccnncnconocccoccconanocncnncncnocaniccanasa OQ
b) Pluralidad de acciones homogéneas .cocicicicinioninincnininoniacaroa BIO
c) Unidad de lesión jurídica .....ocococicocininnononinonaninranicananinacrararoa BIO
TI. Examen crítiCO coococcnnnconnnncannnonnnncnn
non c cananea nor ona nar c naaa arna ra rrnararnn L]
IV. La teoría de los hechos no independientes eocncnnnnnnnnnnanana
canaria 819

$ 62. (CONCURSO REAL

IL. Sistema de la acumulación material O aritmética .....nnnninnn.. 815

MI. El sistema de la absorción ...mmmmcnnninnnininnionninnanoracinacarararnaranio BB LÓ
IV. Sistema de la acumulación jurídica .ocoococncnncinnennnnanoronrrnnrararanrra SLÓ
NS A
VL Unificación de penas smccocnmscnrnmasrrmarrrrrerrsceres 19

CAPÍTULO XIV

LA PENA

S 63. TEORÍAS SOBRE EL FUNDAMENTO Y FIN DE LA PENA

L Ubicación sistemática del probleMa ...cioncinininincinnonnicinoinres: 823

IL. Distinción fundamental de las doctrinas .....cooconoinicinornororro. 824
TIL. Teorías absolutas ...ooococnnonioninononencnnnonccnnrconncranrnnon
azar oro rr rra rrorora ZO
a) Dela reparación ecmcocicnnoncnnnnnnnncnnocncanconcnocncoraconnnccanacrrccraninna OLD
b) Della retribución divida ...ocinnnnnnnnnnnnnncinnnirenacrariracarrracona 2D
c) De la retribución moral ....ooococccccncciccnnconccnoncocconaccoccconoa BL
d) Dela retribución jurídica c.oocooccnicinininnnnnemcrerrnes 827
IV, Teorías relativas .....ooonocononiocnoonconcnconnconencnonccnn ono aran orrnrrrnnrnncnns 828
a) Cotractualista ....ooonnnnnnncninninnncinnncnonanonoranononananananrcarananrorarara 829
b) Del escarmiento ..cocccccinnonccccnnnnnocnnonarancnann cc nara n nn ccnn cnc on crcnnns 830
c) Dela prevención mediante la coacción PSÍQUICA mocccccancnnas. 831
 ÍNDICE GENERAL XXXV

d) De la defensa indirecta de Romagnosi ..cocciccicocionincnnnnronooo» 832

e) De la prevención especial .oniccininicnininnnnnnnicncnencrcnons 833
f) Correccionalista ...onnnnnnnnnnnnnnionnnnnnnccnnnnnncc cnn r o cnnnnccrccn n 834
g) PositiviSta comicios rnr r narrar ara 835
Teorías MIXtaS ....ooncnnnninnicnncnnoncnornonononn
cono conan rnncnn nn nnrnnnrnn inc enccnnne 836
836
838
839
VI Observaciones .ocoocoononncnnonnonnnnnnnnnncnnnnnnnnnnnnnnnoncnncnnnnnnnnnnicnncninnins 841

$ 64. NOCIÓN, CARÁCTER Y FIN DE LA PENA

Defimición ..ononnnnnnininininninananonanin o nara r onona nano narrar aan naar recrea 846
IT. Distintos ASPOCÍOS concociccrnnrnconon non nono noo non non nonno non non rencor cononcenrinrness 846
TL. La pena como retribución oncciccnnnnninnenecenerrcncncrccnrnnis 847
IV. La pena como disminución de un bien jurídico ...oncccoccnnncnnnos 851
Vv. El fin preventivo de la peda .miniicininnnnnnninicicnanncncinincncicanas 854
VI La prevención general een 855
VII La prevención especial rr 857

S 65. DISTINTAS CLASES DE PENAS

Principales y ACCOSOTÍAS c.occccnannnncnnnananannrnnrncc

nar nrna non nrna cone nc rnananons 859
IL. Paralelas, alternativas y CONJUNLAS comiociniconnnonincocnooss 860
In. La pena le Muerte comccinonnccnonnncnnncninnnc cion o conaccninnacanos 861
IV. La legislación nacional ..oocnnninninicninnnonnenncnrncncnencnnos 870

$ 66. PENAS PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD

Contenido ..mocccconcnnnnnnoninonani nono n or anana nar rana canaria 872

IL. Diferencia con las antiguas penas privativas de libertad 873
nl. Diferencias entre prisión y TeClUSIÓN concoococoninnnnanonano
no nonncnnonn nos S74
IV. Duracióny modo de contarlas mmcicinnoninomncrnracrrracianos 878
XXXVI ÍNDICE GENERAL

Formas especiales de cumplimiento c.eecococininonnonononrornsross

VI Sistemas Penitenciarios comcoonconoononnonnononconcon
non cnnrnnonoa nro ninnonos
a) Celularo filadélfiCO ...ooooonnniccccónonacacinnonancinconanarinnrrnnor rnnons
D) Auburniano cmmocccnccnnnnnnnnnanannnonononnnon conan o nn cr nnennr ar nnnrn rre ciao
C) PIOBTEsiVO coomnccncnocononcnonanconcnnona non naar ca canon anar concnninnios
d) De reformatorio ..oococcccooncconncnoneccnonncnonncnnononnnoncrconononoronanos
e) Colonias penales comics
VII La ley penitenciaria nacional conoconinninnsirsmsrrrrrrss
VII Régimen de trabajo economicos
IX. La liberación condicional ninio

S 67. ¡LA PENA DE MULTA

594
IL Importanciay CATaCteres comomonncnonnnncnnncnnncanencnnereronenancarinonnos 895
TL Fijación de la multa cocineros 897
IV. Conversión de la multa inn 898
V. Multa penal y multa administrativa conciencias: 900

S 68. ¡LA PENA DE INHABILITACIÓN

Origen HistÓriCO concicincicnnnnononnnncncccrcccncrarcarrnn

carrera 902
TL. Concepto y distinciones eee ene rara nora n rn nin ran iiaracicinnns 902
TL Inhabilitación absoluta ....ouoonnnnnnnnnnnnnncionnnnnnncninnaniccnnacananancnns 903
IV. Inhabilitación especial coccion 905
V, Rehabilitación .....oooonnonnnnnnnnnncnnnnnnnnnononnnnnonn conc n non n nran rn nrnncnnans 906

S 69. PENAS Y CONSECUENCIAS ACCESORIAS

Distinciones . 907
IL. Inhabilitación aceesoria .o.ooococnonnnonnnnanoooooccccnnconono
nc non nccccnnannns 908
 ÍNDICE GENERAL XXXVII

rn. Pérdida de los instrumentos del delito... 908

IV. Incapacidad Civil coccncicnnncinmrrrrrrrrrrnrrers 910

$ 70. MEDIDAS DE SEGURIDAD Y EDUCATIVAS

911
IL. Teorías unitarias y dualistas cocinan 915
TIT. Penas y medidas de seguridad en el Código Penal .....ocinocioao.. 917
IV. Reclusión manicomial ..0onnnnnnnnnnnnnnnnnnnnncaancnnnncannccanccn
cnc cinco 918
V, Reclusión en establecimientos especiales c.ooconcinnnonecsmm.. 921
VI Medidas educativas cccoccionncnonnonncnnro nina ronon no conan nro r arar reno rra 921
VII Medidas contra reincidentes y habituales «o... 924

S 71. DE LA APLICACIÓN DE LAS PENAS

Distintas ÍasesS ...concnonccnnnicnnnnonannnnnco nana n nan ono nornc a nnnnnnnan rar rancia 928
IL. PA A 930
a) Sistema de circunstancias agravantes y atenuantes genéri-
930
b) Sistema de libre arbitrio judicial ...ocnicinnncinicnnnmrmmmm.m. 931
TIT. Exención de pena y perdón judicial ...innciinnininninicninnnciccos 932
IV. Condena de ejecución condicional conccnnnncnnnnonnncccnencnncos 933
V. Peligrosidad cocccicinicionininnnnomrrmrrrrrrerrrrrrrrrerrrrrarariacos 938

$ 72. REINCIDENCIA

Importancia de este factor en la adaptación de las sanciones .. 940

IL 941
TIL. Las condenas. Distintos sisteMaS ....oonnonionnnnnniniconnnnnannnncnininono 941
IV. Calidad de los hechos cometidos. Reincidencia genérica y
943
XXXVII ÍNDICE GENERAL

V, Requisitos en cuanto a la POMA caccnaccnccnnanenaraconcnacorncriaricoracias 945

VI Requisitos en cuanto a la persona cemmcmnncoanncenrnrincinnerarioas 947
VIL Reincidencia y habitualidad. Criterios para determinarla .. 948
VIIL Consecuencias de la reincidencia .....innnnnnnnnnnnninnncnnnnnnninannnanns 950
IX. Prescripción de la reincidencia econo. 952
X. Comprobación de la reincidencia iconos 954

CAPÍTULO XV

LA PRETENSIÓN PUNITIVA

$ 73. DEL EJERCICIO DE LAS ACCIONES

NC A 957
IL. Distintas clases de acciones ..ccnncnnnnninoninnncinnanona
nono rari naaa cani 958
IT. Excepciones al principio de oficialidad de la acción ............. 960
IV, Acciones dependientes de instancia privada ..ccciicinnonncncncos 961
V, Acciones privadas RR eran earn anna ne ercnnnss 964
VI. Cuestiones previas ..mcsmsmresirisericiriecr
erre rro sees rasero erronea 967

S 74. EXTINCIÓN DE LA PRETENSIÓN PUNITIVA

Caracteres ...mocciniccnnnnononos 967

IL Causas de extinción de la acción ..ooonnnnnnnnnnnnccnnnncnincccnnancccnnno 968
Ho. 969
IV. 969
V, Prescripción de la acción cmecocinnococninncanirnsornrcrercnsraroraros 971
VI La interrupción por actos procesales rene rrr ener rr rrrnnearaonns 978
VII. Renuncia del agraviado ccmcnncinionnnnnnecnrrnerncrrncarinrrrrcnrrcncoss 981
VIII. Oblación voluntaria ....ooooonocccnnonnconcncnnnnncnnonnrononnonnr
cc nnonnn re rnnncnes 983
 ÍNDICE GENERAL XXXIX

IX. Muerte del cónyuge ofendido ..eoconnoccnnnionnorioconrororarorocornrorro DBA,

X. El casamiento con la ofendida en los delitos contra la ho-
Mestidad cnnnnnnnnnninnncnnnin
crono rana rra rra rra 984
XI. Extinción de la peNa ...ccicinicininininininnninnininararnaciciriaracinas BG
XIL Indulto y conmutación comocicnnnioninnnnnmearrrrenccrrrara 86
XII Perdón ..oooooccnnnccccnncnocncnocononononononononornnononononnrnnrnarnn
nn nnnaznnonnonn BD
XIV. La muerte del cónyuge ofendido .....ooociocinnnonnoninnrocircrranrar DBD
XV, Prescripción coccoccccocnononnonnonnoncononcrn
canon non nonac nor nora ro nao naraccanconcora. OD
XVI. El casamiento con la ofendida como extinción de la pena .. 993

8S 75. ACCIÓN CIVIL

II. Naturaleza de la obligación de indemnizar coccion. 993

III. Regulación procesal de la acción civil “ex delicto” ............. 995
IV. Contenido de las indemnizaciones ..occoonnnnnnnninnninicicnaninn. DOT
V. Preferencia cmmccinnnnninninanancinn
rana n raro nono rrnrn non rr nora rrnorarrrrarrr OO
VL. Solidaridad ....oonnnninininninncicirarrncinn
rior nro rcnororarnrrraa rana ranrrra LODO
VII. Muerte del culpable mociones 1000
 INTRODUCCIÓN

$ 1. CONCEPTO DEL DERECHO PENAL

I.. El derecho como regulador de la acción. Derecho penal.

Definición. — Nada es tan específicamente humano como la capacidad
de hacer y crear cosas sirviéndose de los elementos naturales, de las fuerzas
externas y de la propia acción. Para desplegar esta facultad realizadora,
el hombre necesita calcular el juego de las fuerzas de las que ha de servir-
se y con las cuales su hacer se mezcla para producir un resultado. Ese
'álculo, mientras se refiere a elementos y fuerzas naturales, se funda en
el conocimiento de sus cualidades y de sus relaciones recíprocas. Pero el
hombre no vive en un medio puramente natural; su mundo es, además,
social. Por eso, del hombre se ha dicho no ya que vive, sino que convive,
Sus acciones, para alcanzar un resultado, no solamente se mezclan con
hechos y fuerzas de la naturaleza, sino con otras acciones humanas; algu-
nas de ellas ya cumplidas o contemporáneas, pero otras todavía futuras
y, por lo tanto, inciertas.

| El carácter originario de la coexistencia humana, ya afirmado por ARISTÓTE-

LES (Política, 1253 a), es reconocido hoy tanto en el plano antropológico como en el
puramente especulativo. Ver Lkvy-BrumL, La mentalité primitive, y KELSEN, Soci-
ety and nature (en especial, los dos primeros capítulos). Véase también algunos de
los trabajos incluidos en CALVERTON (ed.), The making of man; en especial, los de
R. BrirtauLr, W. H. R. Rivera, y A. GOLDENWEISER. Esta es la idea básica de la
construcción de ORTEGA Y GassET, El hombre y la gente. Conforme, RECASENS SI-
CHEs, Vida humana, sociedad y derecho, p. 114 y 115, y Marías, La estructura social.
Conf., asimismo, CrocE, Filosofia della pratica, p. 323 a 325, y HrIEGGER, El ser y el
tiempo, para quien “el ser en es ser con otros” (p. 26). También, Weber, Economía y
sociedad.
4 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Las acciones coordenadas y ajenas con las cuales se necesita con-

tar para que la acción propuesta no quede anulada, destruida o impo-
tente, se encuentran sometidas a la libre decisión de sus autores; de
modo que, a diferencia de los factores naturales de la acción, calcula-
bles por el conocimiento de las leyes de la naturaleza, aquellos otros
factores humanos futuros y eventuales no responden a los cálculos de la
necesidad.
Sin embargo, ninguna decisión socialmente importante puede tomarse
sino sobre la base de un mínimo de seguridad respecto de la conducta de
los demás. Nadie prestará dinero sin una razonable seguridad de que el
deudor lo devolverá o será compelido a ello; nadie trabajará para otro, sino
bajo la suposición de que su obra o su servicio será retribuido.
En pocas palabras, la más íntima condición humana, su más espe-
cífica cualidad de creador o realizador, le impone la vital necesidad de
conocer la conducta debida, aunque libre, de los demás miembros de la co-
lectividad.
Pues bien, la regla para calcular con un margen razonable de certi-
dumbre esas acciones libres y futuras es el derecho, porque esta fija cuáles
son las acciones debidas. No puede decirse lo mismo de la moral, pues
=si bien de ordinario nuestra acción se apoya en el supuesto de la obser-
vancia de los deberes— lo cierto es que la moral nada nos dice ni puede
decirnos para ayudar a nuestros cálculos, en el caso de incumplimiento
del deber prescripto. En cambio, el derecho se caracteriza precisamente
en este punto como instrumento insustituible de convivencia, porque no
solo prescribe determinados modos de conducta, tornándolos con ello más
probables, sino que, además, dispone una serie de consecuencias, previstas
con bastante exactitud y rigor, para que entren a funcionar en el caso en
que el precepto no sea acatado.
Las normas del derecho, a diferencia de las de la moral, no constan
de una sola prescripción, sino de dos; la primera manda o prohíbe alguna
acción, y la segunda dispone lo que debe hacerse cuando lo prescripto no
OCUrTe.
No todas las consecuencias determinadas por el incumplimiento de un
precepto jurídico (sanciones) son iguales o de la misma naturaleza. Unas
veces tienden a producir directamente la situación que el precepto quería
y que alguien desoyó; otras veces procuran una satisfacción distinta, pero
equivalente a la debida; finalmente, otras importan, además, una conse-
cuencia no deseada y gravosa para el transgresor. Las normas jurídicas
 INTRODUCCIÓN 5

procuran, pues, ora una reposición real de las cosas al estado anterior
(p.ej.. la devolución del objeto sustraído a su dueña), ora una reposición
simbólica que asume la forma de una reparación (la entrega de una suma
de dinero en lugar de la cosa misma), ora una retribución (la disminución de
un bien jurídico del transgresor).
Una norma del derecho es una norma penal cuando su sanción asume
carácter retributivo.
Así, el “derecho penal” es la parte del derecho compuesta por el
conjunto de normas dotadas de sanción retributiva?.
Esta definición corresponde a lo que suele llamarse derecho penal
sustantivo o material, por oposición al derecho penal adjetivo o formal;
esto es, al conjunto de normas que regulan el procedimiento penal. De
acuerdo con nuestro criterio, este derecho no es derecho penal, sino pro-
piamente derecho procesal, aun cuando, para la efectiva aplicación de la
ley penal, las formas procesales constituyan un verdadero presupuesto
constitucional (nulla poena sine legali iudicio). La sanción procesal más

2 Conf. Von LiszTy SCHMIDT, para quienes es el conjunto de reglas jurídicas del
Estado por las cuales al delito como hecho se une la pena como consecuencia jurídica
(Lehrbuch, $ 1). Para Vox BeLING, el derecho penal es el conjunto de preceptos
jurídicos por medio de los cuales se determina cuándo, cómo y bajo qué condiciones
debe alguien sufrir una pena (Grundzige des Strafrechts, $ 1). Según Von HiPPEL,
el derecho penal material vincula a una conducta humana materialmente perjudicial,
y formalmente antijurídica, con la pena como consecuencia jurídica; determina, pues,
cuáles acciones son punibles (delitos) y qué penas deben aplicarse (Deutsches Strafrecht,
L. p. 1).
Desde luego, en nuestra definición se emplea el concepto de “norma” en su sentido
formal y no como precepto jurídico gramaticalmente autónomo (véase infra, 3 13, V),
Para el concepto de retribución, ver $ 64, II,
Al respecto, SOLER consideró equívoca la definición —de las ediciones previas de su
obra- como la parte del derecho que se refiere al delito y las consecuencias que acarrea,
pues el derecho civil y el comercial también se refieren al delito. Entendió lo mismo
respecto de la referencia a las medidas de seguridad, según lo hacen MEzCER (Strafrecht,
$ 1), WezEL (Das Deutsche Strafrecht, $ 1) y Núñez (Derecho penal argentino, $ 1,
ID), en primer lugar, porque en todas las ramas del derecho existen medidas asegurativas
(p.ej., el embargo) y, en segundo término, porque las medidas de seguridad que penal.
mente interesan a la teoría son aquellas que funcionan en conexión con una norma penal
propiamente dicha. Esa conexión puede ser más o menos inmediata, pero es inevitable;
así, la internación de un menor díscolo o retardado, pero que no ha cometido delito al-
guno, no es penal. Una medida es penal solo cuando para su aplicación se requiere la
perpetración de un delito, es decir, que solo por medio una norma penal propiamente
dicha se llega eventualmente a medidas de otro carácter.
6 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

característica es la nulidad (reposición al statu quo ante). La relación

que media entre derecho penal y derecho procesal penal no es diferente
de la que media entre derecho civil y derecho procesal civil, y nadie duda de
que este último no es derecho civil.
Son numerosas las definiciones que sobre derecho penal, como dis-
ciplina normativa, se han ensayado a lo largo de los siglos XVIII y XIX, aun
cuando —como lo ha puesto de relieve la doctrina— todas ellas pecan por
omisión, pues no hay ninguna que abarque absoluta e irrefutablemente
todos los elementos de lo definido*.
Sin perjuicio de esto, desde la criminología y la sociología también
se han intentado definiciones que conciben al derecho penal como uno
de los sistemas de control social a través del cual el Estado, mediante
un determinado sistema normativo (las leyes penales), castiga con sanciones
negativas de particular gravedad (penas y otras consecuencias afines), las
conductas desviadas más nocivas para la convivencia (delitos y faltas), asegu-
rando de ese modo la necesaria disciplina social y la correcta socialización
de los miembros del grupo?. Aún más, desde la perspectiva funcionalis-
ta de JakoBs —que ha sido llamada “funcionalismo jurídico-penal”-, se
ha concebido al derecho penal como una construcción orientada a garantizar
la identidad normativa, la Constitución y la sociedad, en el marco de un
sistema social autorreferencial (autopoiético), integrado por expresiones de
sentido, de comunicaciones entre personas'.
El derecho penal —entendido como una parcela del orden jurídico— es
un hecho social y, por lo tanto, tiene dimensión y proyección social; por
ello, se lo forja como un instrumento de control social. No puede conce-
birse un sistema de derecho penal sin proyección social, sin una aplicación
práctica en una sociedad determinada.
Al margen de la caracterización social del derecho penal, no es menos
cierto que tiene una estructura única e inescindible; se trata de un instru-
mento jurídico, normativo, positivizado legislativamente, que se orienta

3 Por supuesto que en una ley procesal, como en cualquier otra, puede haber dis-
posiciones penales aisladas (multas).
4 Conf. PoLarno NaAvARRETE, Derecho penal. Modernas bases dogmáticas >

p. 9.
” Así, García-PaBLOs DE MoLINa, Derecho penal. Introducción, p. l y si-
guientes,
% Conf. PoLarxo NavARRETE, Derecho penal. Modernas bases dogmáticas,
p. 33.
 INTRODUCCIÓN 7

hacia la pacificación de la sociedad (disciplina social) cuando es violentada

por conductas que contravienen sus reglas. De aquí la amenaza de la
pena para aquellos comportamientos intolerables y graves”, que ponen
en peligro la convivencia social.

Il. Derecho penal disciplinario y administrativo. — Aun cuan-

do las sanciones disciplinarias asumen carácter retributivo, esa rama del
derecho presenta algunas particularidades con relación al derecho pe-
nal común. El derecho penal disciplinario se diferencia, fundamental-
mente, porque supone en el destinatario una relación de dependencia de
carácter jerárquico”. Las medidas que ese derecho dispone no tienen
por finalidad ni la prevención ni la represión de la delincuencia, sino
la tutela de la disciplina de la función administrativa correspondiente.
A este tipo de relaciones pertenecen los poderes que las leyes acuer-
dan a los tribunales superiores con relación a los inferiores y al perso-
nal, a los jefes de reparticiones públicas, a ciertos organismos autóno-
mos, como los colegios profesionales, y en particular a las autoridades
militares con relación a militares para las infracciones puramente disci-
plinarias.
El derecho penal militar no es derecho disciplinario. Tanto la legis-
lación como la jurisdicción derivan del art. 75, inc. 27 (ex art. 67, inc. 23),
de la Const, nacional y no del carácter acordado por el art. 99, inc. 12 (ex
art. 86, inc. 15), al presidente de la República como comandante en jefe
de todas las fuerzas?.
No entran, en consecuencia, dentro del concepto de derecho discipli-
nario, las medidas que, a veces, un órgano del Estado está facultado para
tomar con respecto a particulares no sometidos a la relación jerárquica, aun
cuando tales medidas son admisibles en cuanto las haga necesarias la policía

7 Conf. QUINTERO OLIVARES, Curso de derecho penal, p. 1 y siguientes.

$ Sobre derecho penal disciplinario, véase CueLLO CaLóN, Derecho penal, 1,
p- 8; ManzIN1, Trattato, L, p. 75; JIMÉNEZ DE Asúa, Tratado de derecho penal, 1, p. 38;
Núñez, Derecho penal argentino, L, p. 29; Vera Barros, El derecho penal disciplinario,
“Cuadernos de los Institutos”, n* 21, 1958, p. 9 a 35.
2 Conf. CoLombo, El derecho penal militar y la disciplina, p. 107 [“La confusión
entre dos especies (derecho penal militar y derecho disciplinario) es lo que ha dado origen
a graves errores”]. En contra, Risso DomíxGuez, La justicia militar, L, p. 37, 111 y
siguientes.
8 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

del propio poder que el órgano ejerce!”, como el caso de las facultades de
las cámaras legislativas con respecto al público asistente.
Es generalmente admitido que el derecho penal disciplinario no se
rige por el principio nullum crimen nulla poena sine lege, ni por el de
legali iudicium!!. Debe afirmarse, sin embargo, que esto no constituye
un desiderátum, y que corresponde a una Administración arreglada la
genérica previsión de las infracciones y de las sanciones, aunque no sea con
el rigor exigido por el derecho penal común, y alguna garantía procesal de
audiencia del interesado, por simple y sumario que sea el procedimiento.
Generalmente estos derechos se hacen efectivos por la vía de recursos
jerárquicos.
El derecho penal administrativo” se distingue del disciplinario en
que este, según se ha dicho, supone una relación interna de una Admi-
nistración y, en consecuencia, sus destinatarios son siempre intraneus.

12 Conf. MAnziNt, Trattato, 1, p. 79. En contra, NÚKEz, que bajo el derecho

disciplinario comprende como destinatarios a extraneus de una administración dada
(Derecho penal argentino, 1, p. 29), doctrina que SOLER considera inconveniente desde
el punto de vista republicano,
1 Ver CUELLO CaLÓN, Derecho penal, Ip. 8; Manzixt, Trattato, L, p. 80; MarEr,
Strafrecht, p. 5.
12 Sobre derecho penal administrativo, aunque en sentido solo parcialmente coinci-
dente con el texto, MANZIMI, Trattato, L, p. 85 y ss.; GIULIANI FONROUGE, Introducción
al derecho financiero, LL, 27-1049, y Consideraciones sobre derecho financiero penal,
LL, 27-607, Spota, El derecho penal administrativo, LL, 26-898, y El procedimiento
penal administrativo, JA, 1942-1V-114; BreLsa, Lineamiento de derecho penal fiscal, LL,
28-927. La doctrina de JaMES GOLDSCHMIDT está expuesta y analizada en AAVV., El
derecho penal administrativo, que incluye trabajos de ERNESTO GAVIER —quien expone
planteamientos que SOLER comparte—, de JaMES GOLDSCHMIDT y GEORG ÁNDERs y de
RoBerTO GOLDscCHMIDT. Véase también Jarach, Las multas fiscales y la teoría del
derecho penal administrativo, “Revista Jurídica de Córdoba”, 1947-1-146; JIMÉNEZ DE
Asúa, Tratado de derecho penal, I, p. 40; AFTALIÓN, El derecho penal administrativo en la
jurisprudencia de la Corte Suprema, LL, 40-443, y El derecho penal administrativo como
derecho penal especial, LL, 75-824, en respuesta a GOLDSsCHMIDT, La teoría del derecho
penal administrativo y sus criterios, LL, 74-844, trabajo en el cual muestra con claridad
la sustancia política del problema, especialmente con respecto a la responsabilidad penal
de las personas jurídicas, que considera inadmisible en el derecho penal común. Esin-
teresante el trabajo de MEnEGAZzZ1, El derecho represivo fiscal del porvenir, en el cual se
señala correctamente el carácter primitivo de las formas objetivas de responsabilidad del
derecho penal administrativo, y la necesidad de promover su evolución hacia la subjetivi-
dad, Afortunadamente no gravita sobre él la ceguera para el sentido político-cultural de
los contenidos del derecho, tan corriente en ciertos sectores de nuestra filosofía jurídica.
Sobre esta obra, ver la nota bibliográfica de Remo ENTELMAN, en LL, 38-1177.
 INTRODUCCIÓN g

Esta circunstancia y la invariable levedad de sus sanciones hacen que, aun

cuando no sea deseable, pueda tolerarse políticamente cierto margen de
arbitrio disciplinario y de informalidad procesal. No ocurre lo mismo con
el derecho penal administrativo, que es el conjunto de disposiciones que
garantiza, bajo amenaza penal, el cumplimiento de un deber de los particu-
lares frente a la Administración. Los destinatarios de estas normas son los
habitantes en general. Es totalmente inaceptable la distinción intentada
por James GOLDSCHMIDT, según la cual “las normas del derecho penal
administrativo se dirigen al hombre como miembro de una comunidad,
a diferencia de las del derecho criminal que se dirigen al hombre como
individuo”. Todas las normas jurídicas están dirigidas a seres sociales”,
Ha sido corriente práctica viciosa entre nosotros la de construir esta
rama del derecho penal a imagen del derecho disciplinario, especialmente
en cuanto se admitía en materia contravencional la imposición de penas sin
ley del Congreso, sobre la base de entender que el derogado art. 27 del an-
tiguo Código de Procedimiento Penal le otorgaba al jefe de policía facultad
legiferante en esta materia. En nuestra opinión, la Corte Suprema declaró
la inconstitucionalidad de tal interpretación”. — Por las mismas razones,
parece poco afortunada la tendencia que se empeña en subrayar la auto-
nomía de esta clase de normas, a pesar de la efectiva existencia de algunas
diferencias técnicas entre las multas convertibles en arresto y las incon-
vertibles, las primeras de las cuales responden plenamente a los principios
generales del derecho penal común y las segundas no (ver infra, $ 67, V)".

13 Este planteamiento lleno de buenas intenciones políticas pero manifiestamente

empírico e inconsistente— de JAMES GOLDSCHMIDT seduce, no obstante, a NÚÑEZ y a CABa-
LLERO (La diferencia entre delitos y contravenciones y su importancia constitucional, y La
distinción esencial entre delitos y contravenciones en la doctrina de James Goldschonidt,
“Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba”, 1958, p. 373 y 473,
respectivamente). Los dos ensayos parten de supuestos iusnaturalistas no analizados
(p.ej. “al campo de los derechos no lo crea ni lo modifica un gobierno [...] uno (el delito)
lesiona lo que es nuestro; la otra (la contravención) lo que es del gobierno” -NÚNEZ-).
¿Qué significa “el gobierno”? ¿El Poder Ejecutivo o el Estado? Para SoLEr, afirma-
ciones de esta clase tenían algún sentido en el sistema de CARRARA, pero ya no después
de la teoría pura del derecho, como tampoco puede hoy utilizarse la expresión “distinción
ontológica”, que empleaba CARRARa con un sentido preciso en su tiempo, muy distinto
del que tendría ahora en una antología jurídica (conf. HARTMANN, La nueva ontología).
14 Cfr. CSJN, 17/5/1957, “Mouviel y otros”, Fallos, 237:636 (cfr. infra, $ 13, VI.
13 En realidad, GOLDSCHMIDT no quiere disminuir garantías a los ciudadanos;
antes bien, quiere darlas. El resultado inverso, que GAvIER correctamente señala
James Goldschmidt y el derecho penal administrativo”, en AAVYV., El derecho penal
10 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Las mal llamadas “contravenciones de policía” que no vulneran un

deber administrativo específico responden plenamente a los princi-
pios comunes.
En lo que respecta a la llamada “justicia militar”, la doctrina del alto
tribunal ratificó que no resulta violada la prohibición constitucional de
los fueros personales cuando se establece la jurisdicción militar en razón
del lugar (esto es, tratándose de delitos cometidos por militares, en sitios
sujetos a la autoridad militar)'?. Es más, cabe descartar de plano la
afirmación de que la ley penal militar pueda constituir un privilegio pro-
fesional, porque nada de eso ocurre, toda vez que ella establece mayores
exigencias y, en general, penas más rigurosas que las del derecho penal
común.
Puede discutirse, empero, el alcance de la jurisdicción militar penal
que, por ser de excepción, es de naturaleza restrictiva y es por ello que
la Corte Suprema también ha dicho que la noción de acto de servicio
consagrada por el antiguo Código de Justicia Militar (ley 14.029 y modi-
ficatorias) debía ser apreciada restringidamente, en virtud de las severas
consecuencias que la sujeción a la jurisdicción militar entraña”.
La ley 26.394 derogó el digesto castrense y trasladó al Código Penal
los tipos delictivos contenidos en él.
En lo que concierne a la temática relacionada con el derecho penal
administrativo, véase la amplia discusión planteada en las IV Jornadas
Nacionales de Derecho Penal celebradas en Córdoba en 1976' y el de-
sarrollo que acerca de este tema efectúan ZAFFARONI!? y TERÁN LOMAS”,

administrativo, p. 29 y ss.), es más bien imprevisto. Ver, también, Nawrasky, La pena

en el sistema jurídico, en especial, p. 6. Bien orientado en el sentido político contra el
“vicio de administrativizar”, DEL RosaL, Derecho penal español, 1, p.27. Conf. MEZGER,
Strafrecht, $ 1, UL, 1 (el llamado delito policial o administrativo debe estar subordinado
a las reglas penales comunes).
16 CSJN, 21/6/1984, “Bignone, Reynaldo B. A”, LL, 1984-C-258.
17 CSJN, 17/4/1984, “Denuncia de la Fiscalía Nacional de Investigaciones Admi-
nistrativas”, LL, 1984-C-339.
15 Instituto de Derecho Penal de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad Nacional de Córdoba, [V Jornadas Nacionales de Derecho Penal, “Cuaderno
de los Institutos”, 1979, p. 73 y siguientes.
19 LAFFARONI, Tratado. Parte general, Lp. 234 y ss.; ZAFFARONI - ÁLAGIA-
SLOKAR, Derecho penal. Parte general, p- 204 y siguientes.
a ”, 4 . >
20 TERÁN Lomas, Derecho penal. Parte general, 1, p- 24 y siguientes.
 INTRODUCCIÓN 11

Confróntese también, extensamente —y para una mirada de doctrina com-

parada—, García-PABLOS DE MOLINA” y CEREZO Mir”.

III. Derecho penal objetivo y subjetivo. — Se suele hacer esta

distinción. Con la designación derecho penal objetivo se hace referencia
al conjunto de normas que integran el sistema penal de un Estado (es de-
cir, a la totalidad de leyes que definen delitos, formas de responsabilidad
criminal y penas).
Por derecho penal subjetivo se entiende la facultad del Estado que
surge de la existencia de la norma penal.
No se trata, pues, de dos cosas distintas, sino de dos aspectos de una
sola. En derecho penal esta distinción tiene importancia para señalar que
el derecho penal objetivo es el límite estricto de la facultad de reprimir.
Ello deriva del principio de reserva que forma parte de nuestros precep-
tos constitucionales, pues no hay crimen ni pena sin ley previa (art. 18,
Const. nacional). Todo lo que no está expresamente prohibido es esfera
de libertad, pues nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni
privado de lo que ella no prohíbe (art. 19).
Esta concepción es característica del Estado liberal de derecho, y su
negación lleva a afirmar la existencia de una zona fluctuante entre lo lícito
y loilícito, en la cual la actividad del juez puede desenvolverse libremente,
llegando a la represión de hechos que el derecho objetivo no define. Para
esas formas de derecho, el principio de reserva es rechazado y la analogía
sirve para colmar las pretendidas lagunas de la legislación; la totalidad de
los delitos previstos no es la totalidad de los delitos posibles.
Al integrarse un sistema penal por un conjunto de figuras delictivas,
el resultado de la aplicación de estos principios es que nuestro derecho
penal constituye un sistema discontinuo de ilicitudes; esto es, que entre una
figura y otra hay solución de continuidad. Cada una de ellas es autónoma
y está meramente yuxtapuesta a otra; el total de las figuras delictivas es
una suma y no un producto”.

21 García-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal. Fundamentos, p. 51 y siguientes.

2 Cerezo Mir, Derecho penal. — Parte general, p. 40 y siguientes.
to

23 Conf. Von BeL1NG, Die Lehre vom Verbrechen, $ 2; SoLer, Derecho penal li-
beral, soviético y nacional-socialista, “Cursos y Conferencias”, 1938, separata, p. 16 y
siguientes. No acepta esta definición AFTALIÓN, quien considera que esa discontinuidad
es “común a toda rama del derecho”, porque no advierte que no es una cuestión de ramas
del derecho, sino de construcción de los conceptos jurídicos, y le parece imposible com-
12 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

En la actualidad, es pacífica la postura que admite el binomio dere-

cho penal objetivo (ius poznale) y derecho penal subjetivo (ius puniendi),
aunque se sigue debatiendo, eso sí, acerca de la naturaleza jurídica de este
último, como facultad-poder del Estado para imponer sanciones jurídi-
co-penales, pero sin que se haya arribado a soluciones satisfactorias; incluso,
por alguna doctrina, se ha llegado a confundir ambas formas de enfocar el
derecho penal, hasta el punto de subrayar que el derecho penal subjetivo
no es más que un reflejo del derecho penal objetivo, o —viceversa— que el
derecho penal objetivo es, más bien, una manifestación objetivada de la
potestad de punir estatal?!
Sin perjuicio de ello, en la actualidad algunos autores —-como, por
ejemplo, García CAvERO, acercándose a la doctrina de JakoBs— piensan
que la titularidad estatal del ius puniendi se justifica en el hecho de que
los intereses afectados por el delito son de naturaleza pública. Así, no
es el perjuicio o el daño concretamente producido al agraviado (de resar-
cirlo se ocupa, en todo caso —dice este autor—, la reparación civil), sino la
afectación de las reglas básicas para la convivencia social o, dicho de otra
manera más precisa, el cuestionamiento a la identidad normativa esencial
de la sociedad”.

parar el contrato y el delito por ser figuras heterogéneas (Por una definición realista del
delito, LL, 83-1078).. Compárense las figuras civiles homogéneas de contrato y de dere-
cho real, y también se verá que este último es un concepto cerrado o típico, y el primero
no. Nuestra construcción no pretende ser válida para todo derecho penal (p.ej., para la
Carolina). Aun cuando AFTALIÓN se declara políticamente partidario de que el derecho
penal esté compuesto de tipos cerrados, lo cual “no puede prestarse a divergencias, salvo
por los que postulen una dictadura”, no advirtió que aquel justo concepto limitativo no
era aplicable al derecho surgido durante el segundo gobierno peronista, que le merece
juicios muy benevolentes (Planeación de la política criminal de la Argentina, “Anuario
de Derecho Penal y Ciencias Penales”, t. VIT, 1954, p. 311), no obstante el hecho de que
ese derecho contenía tipos abiertos que efectivamente le sirvieron a Perón de comodines
penales (v.gr., desacato, seguridad del Estado, sabotaje). Sobre el efecto producido en
un sistema jurídico por la presencia de figuras delictivas atípicas, ver SOLER, “La formu-
lación actual del principio nullum crimen”, en Fe en el derecho, p. 277, En realidad,
ya MONTESQUIEU había observado que, para que un gobierno degenere en despotismo,
basta con que el crimen de lesa majestad sea vago (Leesprit des loís, cap. VII, lib.
XID. Con uno solo basta; el peronismo empleó cerca de media docena (con reservas
sobre el criterio de SoLer, Fracoso, Conduta punível, p. 203). El problema consiste
siempre en el carácter abierto o cerrado de los tipos, y en la existencia de un concepto
genérico,
2 Conf. (QUINTERO OLIVARES, Curso de derecho penal, p. 5 y siguientes.
25 Conf. García Cavero, Derecho penal. Parte general, p. 110.
 INTRODUCCIÓN 13

La titularidad del Estado en el ejercicio y aplicación del ius puniendi

es actualmente un tema que está fuera de discusión. Pero, no obstante, en
la actualidad se advierte un proceso de privatización de ciertas parcelas del
sistema penal, fenómeno en el que podría incluirse, a juicio de ZUGALDÍA
ESPINAR, la creación de mecanismos arbitrales o de mediación extrajudicial
para la solución de determinados conflictos entre delincuente y víctima;
la intervención de la iniciativa privada en sectores tradicionalmente mal
dotados por los poderes públicos, como la asistencia social pospenitenciaria
o el tratamiento de toxicómanos delincuentes; la participación de entidades
privadas, benéficas o no lucrativas, en la organización de la ejecución de
sanciones penales alternativas a la privación de libertad (v.gr., la participa-
ción de comunidades vecinales en programas de prevención del delito, de
ámbito local; la intervención de empresas privadas lucrativas en el sector
de la seguridad, en relación incluso con personajes, establecimientos y
organismos públicos), Modernos códigos procesales penales de signo
acusatorio, hoy regulan soluciones alternativas a la pena; por ejemplo, la
suspensión del juicio a prueba, el juicio abreviado, diversos modelos de
conciliación o mediación, entre otras.
En este marco de discusión, consideramos que aun falta mucho ca-
mino por recorrer, como para dar el visto bueno (o terciar en el debate)
a quienes se pronuncian a favor de este nuevo modelo privatizador de
ejecución de la pena o a quienes, por el contrario, se muestran escépticos
y defensores a ultranza de lo público.

IV. Derecho penal como derecho público. — Aun cuando algunas

disposiciones legales acuerdan cierta intervención a los particulares en el
funcionamiento de la actividad represiva (instancia privada, acción priva-
da, perdón del ofendido, etc.), en general debe decirse que las normas de
derecho penal generan una relación directa entre el infractor y el Estado,
la cual aparece como titular de la pretensión punitiva”.
La intervención reconocida o acordada a los particulares en la apli-
cación de penas se ha ido reduciendo, con el transcurso del tiempo, hasta
limites insignificantes. Si bien los grandes poderes del paterfamilias no
podrían ser calificados como derecho privado, por la extensión y el arbitrio

A ,
26 Conf. ZucaLpía Espinar, Fundamentos de derecho penal, p. 42.
97 e A , o
+ Damos a la distinción entre derecho público y privado los limitados alcances que
le acuerda KELSEN, Teoría general del Estado, $ 17.
14 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

que alcanzaron”, lo cierto es que primitivamente el ius puniendi no te-

nía una sola fuente, Las formas privativas de represión, de las cuales la
historia nos da referencias, están totalmente fuera del ámbito del derecho
penal moderno.
Al estudiar las fuentes de producción de las normas penales, veremos
que solamente el Estado asume modernamente ese carácter. La creación
de las figuras delictivas y la amenaza de imponer una pena al transgresor
es una actividad típicamente pública del Estado; es la expresión de su
máximo poder interno.
En esta clase de normas, el Estado no deja librada a la voluntad de
los individuos la creación de derechos, obligaciones y responsabilidades,
sino que fija normas directamente destinadas a la generalidad, y procede
como poder soberanamente regulador de la conducta de los súbditos?”,
El derecho penal es derecho público.

V, Regulador de actos externos. — Aun cuando el derecho en

general, según lo hemos visto, es un sistema regulador del comportamiento
de los hombres en sus relaciones externas, en derecho penal conviene sub-
rayar ese aspecto, porque en este campo del derecho tal característica es el
resultado de una laboriosa conquista de la cultura humana. No se trata
de un atributo formalmente inherente a toda norma penal, sino -según
decimos— de una característica que adquiere esta rama del derecho, sobre
todo bajo la influencia de la filosofía del siglo xvI1, y que consiste en hacer
depender la punibilidad de la constante exigencia de una actuación externa.
Aun cuando ya ULpIano* y Tomás DE Aquino” señalaban la nece-
sidad de esta limitación en el alcance de las leyes de todo gobierno civil,
lo cierto es que solamente por efecto de la influencia de la filosofía de la
Ilustración se llega en la vida política a la consolidación de este precepto,
al cual se oponían las veleidades de príncipes tiránicos?, la funesta con-

28 En lo que discrepan MommsEN, Derecho penal romano, L, p. 22, y FERRINI,

en PEssina (dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, 1, p. 21. Conf. con el texto,
BerrioL, Diritto penale, p. 72.
22 Von HirrEL, Deutsches Strafrecht, L, p. 4.
30 “Cogitationis poenam nemo patitur” (fr. 18, D. 48, 19).
3 «De his potest homo legem facere de quibus potest cogitare, iuridicium autem
non potest essere de interioribus motibus, qui latent, sed di exterioribus, qui apparent”
(Summa, Il, quest. 91, , art. 4%).
32 Véase la historia del delito de alta traición en t. 5, $ 131.
 INTRODUCCIÓN 15

fusión del delito con el pecado y la idea de tutelar un credo determinado

mediante sanciones penales*,
El derecho penal, con su conjunto de incriminaciones, no constitu-
ye un orden puramente moral. Los hechos que castiga no son la pura
negación teórica de un valor jurídico; son hechos afirmados en el mundo
exterior, que vulneran objetos importantes para la vida social, intereses
colectivos, que por eso se llaman bienes jurídicos e intereses jurídicos.
Todo valor jurídico tiene como sustrato una realidad social en cuya ofensa
la infracción se concreta.
La violación de la norma no es, pues, una destrucción de ella, sino
una destrucción de aquello que la norma quería que ocurriese; la violación
ocurre en el mundo del ser?*, Es la destrucción o la disminución de un
bien, no de una norma; la norma es invulnerable. El derecho penal se
caracteriza como un conjunto de ilicitudes definidas que tienen por objeto
la prohibición de acciones determinadas. Donde no hay acción, exterio-
rización, alteración real o potencial del mundo externo, no hay represión.
“Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al or-
den y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a
Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados” (art. 19, Const. nacional).
La exigencia de exterioridad en la ilicitud penal ha sido destacada
por nosotros en oposición a otros derechos que intentan atrapar la viola-
ción de la norma en la esfera puramente subjetiva, confundiendo en un
solo plano caótico el terreno de lo inmoral y el de lo antijurídico”. En

33 Limitémonos a señalar, como hitos de ese proceso, a Horses, Leviathan, cap.

XXVII (“but of intentions which never appear by any outward act, there is no place for
humane accusation”); Rousseau, Du contrat social, 1, 4a., cap. VI; MonTESQUIEL,
Lesprit des lois, en especial, 1, XIL de mal est venu de cette idée, qu'il faut venger la
Divinité”), Beccarta, Dei delitti e delle pene (La gravezza del peccato dipende dalla
imperscrutabile malizia del cuore. Questa da esseri finiti non puó senza rivelazione
sapersi”); Sruart MiLL, On liberty. La lucha contra esa idea subjetivizante constituye
un tema fundamental en CARRARA; contra lo que él llama “ascetismo moral”, uno de los
peores vicios que pueden afectar a una ley penal (ver Programma, vol. I, Prólogo y Prefa-
cio, y $ 13, 15,23, 321, n* 1,355 n” 1; antes del 582; 803, n* 1, 728, 2952; 3227 y ss., y 3230
y siguientes). Véase también una relación cronológica de los mas célebres casos ingleses
en BRADLAUGH BONNER, Penalties upon opinion.
3 KeLsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, p. 271 y siguientes. Para un
mayor desarrollo de estos principios, véase en el $ 13, IV, la exposición de los argumentos
de KELSEN contra la teoría de las normas de BinpixG.
35 SoLEr, Derecho penal libe ral, soviético y nacional-socialista, “Cursos y Confe-
rencias”, 1938, separata, y Bases ideológicas de la reforma penal.
16 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

este sentido, corresponde señalar la importancia histórica de la obra de

CARRARAa, que representa la más cumplida realización técnica de las ideas
políticas a las que nos referimos.
Con relación a este tema, véase el muy importante fallo de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación dictado en la causa “Bazterrica, Gustavo”,
que consideramos en el $ 21, III
Posteriormente, el 25 de agosto de 2009, en el caso “Arriola”, la Corte
Suprema resolvió, por unanimidad de todos sus integrantes, declarar la
inconstitucionalidad del segundo párrafo del art. 14 de la ley de estupefa-
cientes 23,737, que reprime la tenencia de estupefacientes para consumo
personal, cuando ella no afecte a terceras personas.
La jurisprudencia del alto tribunal ha sido, en este ámbito, oscilante.
En 1978, mediante el fallo “Colavini”, se declaró la constitucionalidad de
la penalización de la tenencia para consumo personal. En 1986, con el
fallo “Bazterrica”, se declaró su inconstitucionalidad; luego, en 1990, en la
causa “Montalvo”, se volvió al criterio de “Colavini”, Con el fallo “Arriola”,
de 2009, se vuelve —aunque con ciertos límites al criterio de “Bazterrica”.
En este fallo, la Corte Suprema señaló que “el art. 14, párr. 2”, de la ley
23.737 debe ser invalidado, pues conculca el art. 19 de la Const. nacional,
en la medida en que invade la esfera de la libertad personal excluida de la
autoridad de los órganos estatales. Por tal motivo se declara la inconsti-
tucionalidad de esa disposición legal en cuanto incrimina la tenencia de
estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que
no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes
de terceros” (voto de la doctora HIGHTON DE NOLASCO).

VI. Carácter sancionatorio del derecho penal. — Es objeto de

intensa discusión el tema del carácter primario o complementario del
derecho penal, con relación a los restantes preceptos del derecho.
Para unos, las definiciones del derecho penal dan lugar al nacimiento
de una forma de ilicitud específicamente penal, de manera que este de-
recho tiene una función constitutiva, creadora de ilicitudes. La ilicitud
penal sería una forma autónoma de ilicitud**,

36 Sostienen ese criterio CarraRa, Programma, vol. 1, p. 39; Rocco, Loggetto

del reato, parte l, cap. L, $ 16 y ss.; Manzint, Trattato, 1, $ 42; FLortax, Trattato,
Parte generale, 1934, 5 15, num. 132; MezcERr, Strafrecht, $ 21, l, BerrioL, Diritto pena-
le, 13.
 INTRODUCCIÓN 17

Para los que niegan la naturaleza autónoma de la ilicitud penal, este

derecho se distingue esencialmente por su carácter sancionatorio. La
enunciación de esta idea se encuentra claramente en ROUSSEAU, para quien
“las leyes criminales en el fondo, más bien que una especie particular de
leyes son la sanción de todas las otras”*.
Dentro de esta corriente, ha tenido particular influencia, en los últi-
mos tiempos, la teoría de las normas, formulada por BinbIxG, basada en
la distinción entre norma y ley penal", y que acuerda a esta última una
función meramente tutelar de la primera.
La aceptación de la naturaleza sancionatoria del derecho penal no
importa, sin embargo, reconocer la teoría de BINDING y, de hecho, muchos
afirman aquel concepto sobre la base de criterios bien distintos?.
Para entender claramente esta cuestión, se hace preciso distinguir
varios aspectos.
a) La afirmación de la naturaleza sancionatoria del derecho penal no
significa que este derecho sea temporalmente posterior al derecho restante;
quiere únicamente significar que la sanción presupone sistemáticamente
la existencia de un principio positivo, lógicamente anterior a la ley penal*.
Lo que hace que una ilicitud sea del derecho penal no es una característica
jurídica sustancial, específica de esa ilicitud, sino el carácter peculiar de la
sanción penal, que la distingue de todas las otras consecuencias jurídicas
del acto ilícito.
b) En contra del carácter sancionatorio se afirma que el derecho
penal, cuando construye sus tipos, es soberano*. Citando a BELING, se
congratula MEZGER de que hayan “pasado ya los tiempos en los que toda ac-
ción antijurídica y culpable, determine, sin más ni más, una sanción penal*?,
La ilicitud y la culpabilidad, para ser punibles, deben ser típicas, y en esa
función de “acuñación”*” de los tipos el derecho penal es autónomo.

7 Rousseau, Du contrat social, 1, 1, cap. XII

$ Ver la exposición de esa teoría en el $ 13, Il; BerrioL, Diritto penale, 73.
39 Von BeELinG, Die Lehre vom Verbrechen, $ 15; Vox Liszr- Scumior, Lehr-
buch, $ 2: GrISPIGNI, 1) carattere sanzionatorio del diritto criminale, “Rivista di Diritto
e Procedura Penale”, 1920, p. 225 y ss., y Corso di diritto penale, L, p. 263 y ss.; KOHLER,
Deutsches Strafrecht, p. 94.
1% Argumento de GrisPIGNt, Corso di diritto penale, 1, p. 269.
H Así MEzGER, Strafrecht, $ 26, L
2 Poca suerte histórica ha tenido esa manifestación precisamente en el país del autor.
Expresión de BELING.
18 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Esa interpretación de la doctrina de los tipos penales es inaceptable.

El tipo es, conforme con la doctrina de BELING, una forma de descripción,
una figura, un esquema (v.gr., el que matare a otro, el que se apoderase
de una cosa mueble total o parcialmente ajena).
La ley penal nos describe el tipo, pero con él no nos da, sin embargo,
nada más que una hipótesis de ilicitud. Cuando un sujeto se apoderó
de una cosa mueble ajena debemos investigar si, además de apoderar-
se de una cosa mueble ajena —esto es, además de realizar una acción
externamente típica—, ejecutó también una acción ilícita. Al efectuar
este examen veremos que “apoderarse de una cosa mueble ajena” es un
hecho ilícito cuando ese apoderamiento se ejecuta sin derecho, y este
problema no lo resuelve el derecho penal, sino todo el orden jurídico.
Un hecho ilícito no es un hecho contrario al derecho penal, sino a todo el
derecho**.
“El derecho penal no se caracteriza dice VoN HIPPEL-— por crear
una protección jurídica para bienes que no tienen otra, sino por el medio
de protección: la amenaza y la ejecución de una pena", Este es un de-
recho sancionador.
Esta forma de explicar el derecho penal se comprende fácilmente si
se considera el modo en que los preceptos penales se deben enunciar.
Si tomamos cualquier figura delictiva y la consideramos con detención, ve-
remos siempre que ella contiene elípticamente un principio, no formulado
por ella misma; que cuando la ley define el hecho de homicidio dicien-
do “el que matare”, al agregar a esa definición una pena, está señalando la
existencia presupuesta de una norma que prohíbe matar*?. El derecho
penal podría ser considerado autónomo si el contenido de esa norma se

14 Afirmar el carácter sancionatorio significa “afirmar la unidad total del orden

jurídico” (ErcHEBERRY, Derecho penal, 1, p. 16),
15 Von HirrEL, Deutsches Strafrecht, $ 3, V. Es interesante esa afirmación, por-
que su autor después se muestra enemigo de la doctrina de la naturaleza accesoria del
derecho sancionador ($ 5, V).
16 A SoLER siempre le ha parecido inconveniente la forma de enunciar la norma
misma como parte de la ley penal diciendo “queda prohibido hacer esto o aquello”. Así
lo han hecho algunas leyes. Por ejemplo, la derogada ley de monopolios 11.210 decía:
“Declárase delito todo convenio” (correctamente corregido en el Proyecto Coll - Gómez,
art. 388). Los peligros de esta forma de redactar las leyes penales no son de carácter
meramente gramatical, por el feo pleonasmo en que se incurre, sino por la complicaciones
interpretativas a que dan lugar. La citada ley, ante la jurisprudencia, resultó un ejemplo
elocuente de este tipo de dificultades. La ley 12.906 no mejoró mucho las cosas.
 INTRODUCCIÓN 19

agotara dentro del propio sistema penal, y ello no sucede*; el sentido y el

alcance de esa norma están fijados por todo el derecho.
Ello no quiere decir que el derecho penal, negativamente, no contri-
buya a la fijación de esa norma; pero la función constitutiva o autónoma
de este derecho es sumamente limitada. La función típica de la ley pe-
nal es la de crear tipos de acción que acarrearán una pena cuando sean
ejecutados antijurídicamente. Para efectuar esta valoración, el derecho
todo forma una unidad.
La consideración de las leyes penales como autónomamente consti-
tutivas de una ilicitud específica crea la posibilidad de discrepancias entre
las diversas regulaciones y, por lo tanto, una positiva inseguridad. La
prohibición penal es la culminación y no el comienzo de la ilicitud.
El debate sobre el carácter constitutivo o sancionador del derecho
penal es una polémica histórica que aún no ha concluido. — Pese a ello, la
doctrina mayoritaria en la actualidad entiende que el derecho penal es
constitutivo, autónomo y principal, pues, si bien es cierto —-como señala
Luzón PExa- que el derecho penal está lógicamente en una estrecha
relación con otras ramas jurídicas, protegiendo en buena medida las princi-
pales regulaciones jurídicas frente a las infracciones más graves, como que
también se subordina a lo dispuesto en el ordenamiento constitucional, no
lo es menos que ello no significa en absoluto que sea meramente accesorio
y dependiente de los criterios sustantivos de los otros sectores del derecho;
incluso cuando actúa como derecho sancionador, el derecho penal tiene
un carácter autónomo*,

$ 2. DOGMÁTICA Y CIENCIA PENAL

IL. Los diferentes sentidos de la expresión “derecho penal”. —

La expresión tiene variados sentidos en el idioma castellano, pues sirve a

47 Sobre la formulación elíptica de las normas, ver KAUFMANN, Logik und Rechts-
wissenschaft, p. 89 y siguientes. De ello se hace referencia más adelante ($ 13, V).
18 Conf. Luzón Peña, Curso. Parte general, L, p. 71 y siguientes. En un mis-
mo sentido, Cerezo Mir, Derecho penal. Parte general, p- DT y ss; García-PABLOS
DE MoLINa, Derecho penal. Fundamentos, p. 46 y ss.; extensamente, ver QUINTERO
OLIVAREs, Curso de derecho penal, p- 63 y ss.; ZAFFARONI - ÁLAGIA - SLOKAR, Derecho
penal. Parte general, p. 92 y siguientes.
20 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

un tiempo para referirse según lo hemos hecho hasta aquí— a) al con-

junto de normas dotadas de sanción retributiva; b) al estudio sistemático
de esas normas y, finalmente, c) a cualquier otro estudio vinculado con
la legislación penal en general o con su reforma. La misma expresión
viene, pues, a designar tres objetos diferentes, ya que lo uno (a) es una
parte de algún derecho positivo que tiene o ha tenido vigencia (derecho
penal argentino, italiano, romano, visigótico); lo otro (b) es propiamente la
sistematización doctrinal de uno de esos derechos, su ordenación expositiva
para un mejor conocimiento de él, y lo otro (c), finalmente, sin las atadu-
“as de un derecho vigente deter minado, es un conjunto de indagaciones
libremente articuladas sobre la idea central de ilicitud penal y sobre todas
las implicancias de ella.
Para discurrir con propiedad y sin equívocos sobre estos temas, debe
distinguirse el derecho penal, la dogmática penal y la ciencia penal. El
derecho penal, en el primero de esos sentidos, es propiamente el objeto
estudiado por la dogmática penal y por eso es equívoco hablar de la dog-
mática como una “escuela” o como una corriente doctrinal a la que también
suele llamarse “técnico-jurídica”. La dogmática no es una escuela, sino
un estudio emprendido dando por sentada la existencia de un derecho
determinado*

ll. Autonomía de la dogmática. — El influjo de falsos criterios

positivistas aplicados a la clasificación de las doctrinas jurídicas ha deter-
minado grandes confusiones con respecto a los caracteres de la dogmática
y su función.
Por una parte, según decimos, se la ha querido calificar como una
escuela más dentro del cuadro de las escuelas posibles, y se la suele enten-
der como originada en Von IneriNG%. Tiene razón MAGGIORE cuando
dice que el hecho de que se comience a hablar de “dogmática” a partir de

19 Muchos autores que hablan de la escuela dogmática y de la escuela técnico-jurí-

dica no advierten que esta clasificación es de origen positivista e inexacta (conf. SOLER,
La clasificación de escuelas, “Revista del Centro Estudiantes de Derecho”, t. XVII, n* 80,
1947, p. 131 y siguientes). Son típicamente inconducentes los ataques de Ferri, Principii
di diritto criminale, p. 64 y ss., y los de FLortax, voz “Dogmatica penale”, y Punzo,
voz “Tecnicismo giuridico”, en FLORIAN - NICEFORO - PENDE (dirs.), Dizionario di crimino-
logia. Véasetambién Lyra, Nuevas escuelas penales, p. 146, y AFTALIÓN, La escuela penal téc-
nicojurídica y la teoría pura del derecho, LL, 23-5 y ss., secc. doctrina. También Lórez-Rev
Y ARRoJo, en varios trabajos, muestra inexplicable animosidad contra la dogmática.
50 Así, FERRI, Principii di diritto criminale, p- TL
 INTRODUCCIÓN 21

la escuela histórica no nos debe inducir a creer que aquella sea un invento
alemán; “SAvIGNyY, IHERING y los demás, al construirla, no hicieron más
que interpretar el espíritu del derecho romano, poniendo al desnudo la
enorme riqueza de principios teóricos latentes en las enseñanzas de los
jurisconsultos””.
Lo que caracteriza a toda dogmática jurídica no ya solamente a la
dogmática penal- consiste en el objeto estudiado por ella, que es siempre un
derecho positivo dado. Su existencia no es un accidente o el fruto de
una opinión personal, sino una consecuencia ineludible del solo hecho
de que existan derechos positivos, vigentes, porque el solo reconocimien-
to de estos importa aceptar la posibilidad de la existencia de otro dere-
cho no positivo, sea o no este un derecho ideal. La dogmática supone
la distinción entre el derecho que es (de lege lata) y el derecho posible
(de lege ferenda) y se ocupa del primero.
Los ataques que se han dirigido a la dogmática están inspirados en la
idea falsa de que ese estudio importa la negación de otros estudios referen-
tes al delito, a lo ilícito, al delincuente o a la pena. Es tan groseramente
falsa esa imputación como la de suponer que el estudio del sistema hipo-
tecario del Código Civil implica negar la posibilidad o la conveniencia de
conocer las estadísticas hipotecarias del país. Son estudios radicalmente
diferentes, así como lo son la física y la historia. La dogmática no niega
la conveniencia de estudios históricos, filosóficos o sociológicos; tampo-
co prejuzga siquiera acerca de los estudios críticos del derecho vigente.
Afirma, sí, que hay un derecho penal positivo del cual derivan gravísimas
consecuencias para los súbditos de un determinado orden jurídico, y se
empeña en establecer cuáles son estas*?, En esto se muestra uno de

31 Conf. MaGGIOoRE, Diritto penale, L, p. 42 y 43.

52 Es tan grave la incomprensión que padecen algunos teóricos del sentido po-
lítico-social de la existencia de regulaciones legales, que ArTALIÓN llega a dirigir estos
curiosos reproches: “No hay duda [de] que SOLER sustenta, con muy leves reticencias [pudo
haber dicho “sin reticencia alguna] una concepción harto peligrosa (!): la reducción del
concepto del derecho al concepto de ley” (La escuela penal técnico-jurídica y la teoría
pura del derecho, LL, 23-9 a 11, secc. doctrina). Si hubiese dicho que reducía el concepto
de derecho al de norma jurídica hubiese entendido cabalmente la opinión del autor, sin
duda alguna peligrosa para todo lo arbitrario, lo no regulado, lo no preestablecido, lo ca-
prichoso, lo subjetivo y lo inventado. La “ley anterior al hecho” del art. 18 de la Const.
nacional es -desde el punto de vista de SOLER— un dogma compartido y grato,
Una incomprensión de otro tipo se advierte en LarLaZza, Realismo, dogmática y
adaptación penal, “Revista de Derecho Penal”, año II, n” 2, p- 125 y siguientes. El
analfabetismo filosófico de VINCENZO MANZINI parece inducirlo a creer que la dogmática
22 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

los mayores servicios prestados por la dogmática, consistente en sacar el

derecho de un tembladeral de opiniones y, en consecuencia, de la incer-
tidumbre. No niega posibilidad o valor a otros principios jurídicos, pero
separa y aísla, para estudiarlos, aquellos que tienen tras de sí el respaldo
de la fuerza pública, cuyo conocimiento es indispensable tanto para regular
nuestra conducta, como para promover la reforma del derecho positivo
cuando no lo juzgamos satisfactorio,
En contra de la dogmática como disciplina jurídica fundamental y au-
tónoma, se han planteado algunos reparos que consideramos inconsistentes.
a) Desde luego, un pensamiento jurídico estrictamente iusnaturalista
asume una actitud solo aparentemente próxima a la dogmática, pues aun
cuando procede por deducción de ciertos principios, estos son principios
supremos considerados eternos, inmutables y universales” a los cuales
muchos partidarios de esa corriente acuerdan, además, cierto carácter de
inderogabilidad, llegando así a desconocer, en el fondo, la distinción entre
derecho positivo y derecho no positivo, puesto que por encima de toda
contingencia histórica existiría una especie flotante de derecho vigente
universal, y todo lo que a él se opusiera no sería propiamente derecho,
sino pura fuerza”,
La dogmática no abre opinión sobre la verdad o el error de la teoría
del derecho natural; se limita a reconocer un hecho histórico cultural
patente (el de la coexistencia de sistemas jurídicos diferentes, y el de su
evolución en el curso de la historia). Ambos hechos señalan la posibilidad

carece de fundamentos filosóficos y que estos solamente se encuentran presentes cuando la

“ciencia penal” se llena de ingredientes bioantropológicos, sociológicos, históricos, éticos,
políticos. Ese cientificismo le hace mirar con cierto menosprecio ese bajo menester de
la dogmática.
Sobre la corriente dogmática italiana, conf. GrriBaLDI Obbo, El “tecnicismo jurí-
dico” en derecho penal, “Revista de Derecho Penal”, año II, 3, 1946, p. 291, Sobre la
posición realista antidogmática posterior, la escuela de Upsala y la estadounidense, conf.
SoLEr, Las palabras de la ley.
53 Característico el pensamiento de CaRRaRa: “También la doctrina penal tiene
sus ateos [...] son los que tienen como única génesis del derecho la ley del Estado” (Pro-
gramma, L, “Prolegomeni”, n” 1). Ver también la Introduzione a la parte especial (“El
dogma sobre el cual se asienta nuestra doctrina es el de la creación operada por la mente
de un ser eterno infinito tanto en la sapiencia como en la bondad como en la potencia.
Renegado este principio, todo se torna arbitrario en el derecho; o más bien no hay más
fundamento de derecho; la fuerza es soberana del mundo”).
% Así, CARRARA; la idea central de su Programma es la de fijar “el límite perpetuo
de lo ilícito”.
 INTRODUCCIÓN 23

de regular de manera diferente una misma situación y, en consecuencia,

la posible discrepancia en la valoración y tratamiento jurídico de aquella.
Ante los eventuales desacuerdos entre un derecho positivo y una opi-
nión particular, generalmente presentada como derecho ideal, la dogmática
se atiene al prudente consejo de BELING de que es hermoso, por cierto,
que el derecho se mantenga en armonía con los demás reguladores de la
vida, “pero si así no ocurre, a la validez jurídica de los preceptos no puede
quitársele una coma”?
b) Carecen de importancia algunas críticas provenientes del campo
positivista, dado que, por una parte, parecen reconocer la legitimidad del
estudio dogmático”, y por la otra se quejan de que los tratados dogmáticos
no se ocupen de temas psiquiátricos, psicológicos o sociológicos”.
En sus comienzos, esta escuela parecía inspirada en la idea de cons-
truir un derecho penal científico, por oposición a los derechos penales
políticos vigentes y variables. En el fondo —según se ve—, esa es una
idea bastante próxima a la del iusnaturalismo, con la diferencia de que los
fundamentos invocados son, en un caso, reconocidamente metafísicos,
como ocurre (según hemos visto) en CARRARa, y en el otro caso son me-
tafísicos sin que sus propugnadores se percaten de ello, y nos presenten
como científicamente demostradas ciertas conclusiones que, en verdad,
presuponen tesis igualmente metafísicas, como la negación del libre albe-
drío y la aceptación general del determinismo.

II. Objeto de la dogmática. — Esta forma de considerar el estudio

del derecho penal como estudio de normas jurídicas es característica de
todo estudio jurídico de una materia dada, y se llama “estudio dogmático”
porque presupone la existencia de una ley, y se propone su sistematización,
interpretación y aplicación correctas.
En primer lugar, pues, estos estudios se caracterizan por el objeto
sobre el que versan, por los materiales que manejan (esto es, un conjunto de
leyes, un sistema de normas vigentes, cuyo contenido elaboran). Apenas
se comprende que se haya podido decir que la dogmática es pura lógica,

55 Von BeLiNG, Die Lehre vom Verbrechen, p. 154.

36 Y aun suelen enorgullecerse de contar en su haber con los trabajos dogmáticos
de GRISPIGNI.
57 Ver FLorIAx, voz “Dogmatica penale”, y Punzo, voz “Teenicismo giuridico”,
en FLORIAN - NICEFORO - PENDE (dirs.), Dizionario di criminología.
24 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

toda vez que la lógica se caracteriza como ciencia del pensar en cuanto tal,
de las puras formas que asume el pensamiento”, vaciándolo de contenido,
mientras que la dogmática se ocupa de los contenidos del sistema jurídico y
no de la pura estructura lógica de este”. Guarda con la lógica las mismas
relaciones de cualquier otra disciplina que pretenda alcanzar un conjunto
de conocimientos dotados de validez constrictiva*”,
Hemos dicho ya que es un mérito de la dogmática el haber sacado
las disciplinas jurídicas del plano de lo meramente opinable, y esto ocu-
rre precisamente porque tiene un objeto perfectamente constituido con
respecto al cual no todas las predicaciones son exactas?!.
La dogmática estudia un sistema de normas no ya en su momento
estático, como fenómeno, sino en su momento dinámico, como voluntad ac-
tuante”, La ley, así considerada, no es un modo del ser, sino del deber ser.
Por eso juzgamos tan gravemente perturbatoria la superposición de puntos
de vista normativos y causal-explicativos. Por una parte, la interpretación

58 Conf. RoMERO - PucciaRELLI, Lógica, 1 4, p. 15.

59 En el trabajo citado de AFTALIÓN —refiriéndose al tratado de SOLER- se dice:
“Pero del hecho de que el derecho penal no sea una ciencia natural sino una disciplina
normativa no hay que concluir que el derecho penal se interesa solo por las normas en
cuanto conceptos lógicos, que reflejan una estructura imputativa. No; el derecho penal
no es pura lógica” (La escuela penal técnico-jurídica y la teoría pura del derecho, LL,
23-11, secc. doctrina). Véase, sobre este punto, el examen crítico del tratado hecho por
CARNELLI (LL, 47-1100), quien —aun cuando no comparte los planteamientos generales— no
desconoce la importancia y la legitimidad del estudio dogmático,
Para el desarrollo más importante de la teoría de la dogmática, KELsEx, Haupt-
probleme der Staatsrechtslehre. El deber ser es, tanto como el ser, una “categoría ori-
ginal”; no es reducible una categoría a otra. Y, así como no se puede describir lo que
es el “ser” o lo que es el “pensar”, tampoco hay una definición del “deber ser” o Sollen
(ver SIMmEL, Einleitung in die Moralwissenschaft, p. 8, citado por KELSEN, Hauptprob-
leme der Staatsrechtslehre, p. Y, KeLSsEN, La teoría pura del derecho; KAuFMANN, Logik
und Rechtswissenschaft, y Die Kriterien des Rechts, GIRIBALDI ODO, El “tecnicismo
jurídico” en derecho penal, “Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración”,
t.36, n” 2, 1938, p. 64. Entre nosotros, véase Cossio, La plenitud del orden jurídico, y
SoLEr, Las palabras de la ley).
60 Expresión de JaspErS para definir la ciencia en general.
61 Más de una vez SOLER repudió la costumbre de presentar el derecho como una
materia totalmente opinable (“esta biblioteca le da la razón; pero esta otra se la quita”).
Antes bien, debe destacarse la gran cantidad de temas jurídicos en los cuales es posible
una demostración concluyente, Claro que siempre es posible decir que dos y dos son
cinco: lo difícil es creerlo.
62 STAMMLER, Filosofía del derecho.
 INTRODUCCIÓN 25

sociológica de la norma puede conducir a negarla; por la otra, con aquellas

confusiones también se resta pureza a las ciencias causal-explicativas. Es
típica en este último sentido la pretensión de constituir con material muy
heterogéneo una sola ciencia enciclopédica, como la postulada por FERRI
bajo el nombre de “sociología criminal” (imposible, desde luego).

IV. El derecho penal como ciencia normativa. — Los criterios ex-

puestos importan reconocer que la dogmática es una disciplina normativa.
En cuanto son normas los objetos elaborados por ella, necesariamente, el
contenido de estos no solamente se compone de enunciados y concep-
tos que deben ser captados y definidos, sino, además, de valoraciones, dado
que —-según la demostración de HusserL*-— toda norma presupone una
valoración. Esta cualidad de toda norma es particularmente manifiesta
en las leyes penales, porque carecerían de todo sentido las amenazas pe-
nales si no se entendiera que mediante ellas son tutelados ciertos bienes
e intereses jurídicamente apreciados. En las leyes penales, que -según
hemos visto— son las que contienen una sanción retributiva, es posible
señalar una valoración doble, con dos términos correlativos y de sentido
contrario. Así, por ejemplo, cuando se dispone que el que injuria será
castigado con un mes de cárcel, implícitamente se ha reconocido que el
honor (bien protegido) es un valor y que la cárcel es un valor negativo, un
desvalor o un mal que debe ser evitado.
Estos valores, positivos y negativos, son objetivos, en el sentido de que
no son creados o puestos por el intérprete, por el juez%*, Si se castiga el
duelo es porque, para el orden jurídico, esa forma de reparación honorífica
es mala, y aquella prohibición rige aun cuando exista una discrepancia
entre esa apreciación y la valoración social de ese hecho. Inversamente,
la aplicación de una pena privativa de libertad se funda en que, para el
derecho, la libertad ambulatoria es un bien, un valor jurídico, aun cuando
sea posible que exista alguien dispuesto a renunciar a ella gustosamente.
La correlación existente entre esas dos valoraciones inversas conteni-
das en toda ley penal es típica de esta clase de leyes y tiene la importancia
de establecer una verdadera jerarquía de valores, pues cuanto más severa

6% HusserL, Investigaciones lógicas, L, $ 14.

bd o Da “ . .q. 2. » - ,
5 SoLEr, Los valores jurídicos, “Revista Jurídica de Córdoba”, vr” 2, 1947, p. 248,
incluido en Fe en el derecho, p- 185 y ss., ensayo en el cual el autor se ocupó extensamente
de este problema y de las polémicas a las que dio lugar.
26 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

sea una pena, más valioso será, en general, el bien jurídico tutelado con
aquella.
No toda transgresión a un sistema de valoraciones importa necesa-
riamente, sin embargo, una transgresión penal. Dentro de la escala de
valoraciones jurídicas, como en toda escala de valores, existe un más y un
menos y, conforme con la jerarquía de cada valor, el derecho dispone dis-
tintas formas de reacción. El derecho penal funciona, en general, como
sistema tutelar de los valores más altos; ello es, interviene solamente ante
la vulneración de valores que una sociedad, en un momento dado, reputa
fundamentales.
La investigación de la realidad social, el estudio estadístico de los
hechos sociales, el de las características psíquicas y orgánicas del hombre,
son importantes para el derecho, por cuanto el mundo de las normas debe
asentarse firmemente en la realidad, tanto para que la ley sea justa como
para que sea eficaz*, Pero el momento estrictamente jurídico se carac-
teriza no por esa mera comprobación o verificación de los hechos y de sus
regularidades (ley natural), sino por la vinculación de esa realidad a un
fin colectivo, en virtud del cual los hechos son estimados como valiosos o
no valiosos y, como consecuencia, procurados o evitados. La ley, por lo
tanto, regula la conducta que los hombres deberán observar con relación a
esas realidades, en función de un fin colectivamente perseguido y de una
valoración de esos hechos.
Esas normas son reguladoras de conducta, no comprobaciones de
hechos. Su contenido es una exigencia, un deber ser; no una realidad, un
ser. Lo que una ley natural predice es algo que, en líneas generales, efec-
tivamente tiene que ocurrir; lo que una norma jurídica dispone, puede, de
hecho, no ocurrir. La ley jurídica puede ser, efectivamente, transgredida%,

V. Método. — Nada de particular caracteriza el método de la dog-

mática penal con relación al de las demás disciplinas que estudian otras
ramas del derecho. En el fondo, se trata de una constante aplicación del
principio de PAULO (non ex regula ius sumatur sed ex iure quod est regula
fiat)". La labor dogmática consiste en tomar el conjunto de preceptos

65 “Toda disciplina normativa exige el conocimiento de ciertas verdades no norma-

tivas” (HussERL, Investigaciones lógicas, 1, p. 65).
66 SoLer desarrolló ampliamente estos temas en Ley, historia y libertad.
67 PauLo, fr. 1, D., L. 17.
 INTRODUCCIÓN 27

vigentes y construir un sistema con ese material, Este razonamiento

jurídico presupone siempre la existencia de normas de las cuales se parte,
para inferir consecuencias y construir un sistema.
Naturalmente, las normas están compuestas por conceptos abstrac-
tos; son en sí mismas abstracciones y como tales deben ser manejadas
en la tarea sistemática. Las operaciones necesarias para alcanzar el
resultado correcto son la descripción y el aislamiento de cada figura
jurídica; la comparación, jerarquización y agrupamiento de ellas para
inducir principios generales o criterios sistemáticos y distributivos, y
—finalmente— la deducción verificante de la exactitud de los principios al-
:anzados.
Ya hemos dicho que las normas son, además, enunciados que presupo-
nen el tácito reconocimiento de valores. La apreciación objetiva de esos
valores y de su jerarquía forma parte del trabajo de reconstrucción, con un
sentido también rigurosamente objetivo. La concepción de las normas
como enunciados meramente conceptuales neutros al valor “concepción
según la cual en el proceso dinámico de aplicación del derecho el acto de
valoración es puesto por el juez en el momento del juicio- contradice la
naturaleza misma de todo enunciado normativo, que solamente es posible
sobre un sustrato valorativo. Además, importa caer en un subjetivismo
arbitrario precisamente en la calificación de un acto como delictivo, porque
lo que en esencia constituye el delito es la antijuridicidad y esta es —bási-
camente— valoración.
Ya dijimos que la norma no es tomada por el derecho penal como un
puro concepto lógico”, porque esta disciplina se ocupa de los contenidos
de esas normas; recibe esos contenidos como datos o como valores da-
dos, como conceptos desde y dentro de los cuales el sistema tiene que ser
construido.
Solo a título de aclaración corresponde hacer esta referencia, porque
se ha difundido el equívoco postulado por FErRI, según el cual al dere-

65 AFTALIÓN parecería querer atribuirle la afirmación contraria (La escuela penal

técnico-jurídica y la teoría pura del derecho, LL, 23-27, sece. doctrina), pero SOLER no
considera justo suponer que alguien confunda la lógica jurídica y una disciplina jurídic:
cualquiera. No debe confundirse tampoco el método necesario para el conocimien-
to y sistematización de las normas del derecho penal con el conjunto de conocimientos
y con los procedimientos metódicos necesarios para el juez que resuelve un caso. Es
obvio que el juez, además de saber lo que las leyes disponen, tiene que saber otras mu-
chas cosas más; entre ellas, por ejemplo, lo que dice el proceso. Lo mismo pasa con el
legislador,
28 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

cho penal se le debería aplicar el método propio de las ciencias naturales

(el método experimental, o como él lo llama— el método galileano)?.
Solamente la fea confusión del sistema ferriano —que mezcló equívoca-
mente las ciencias causal-explicativas con el derecho penal- puede expli-
car tal concepción, hoy radicalmente abandonada incluso por los propios
positivistas”,
Por otra parte, es evidente que en las demás disciplinas científicas que
se ocupan de los problemas de la delincuencia corresponde la aplicación
de otros métodos no dogmáticos. Tampoco es esto una característica
específica de esas disciplinas, sino una conquista común a toda la ciencia
causal-explicativa. La investigación de leyes naturales, de regularidades
aproximativas en los fenómenos, etc., es una actividad experimental y
preferentemente inductiva. El estudio de hechos sobre la base de un
método puramente lógico-abstracto es algo científicamente imposible. La
antropología criminal, la sociología criminal y la criminalística no se deben
confundir, sin embargo, con el derecho penal, como ciencia normativa, y de
la conveniencia de determinado método para aquellas investigaciones no
puede deducirse la adecuación del mismo método para el derecho penal.
La clara distinción de los campos propios de cada una de esas disci-
plinas contribuye a la recíproca depuración de ellas.

VI. Contenido del derecho penal. — Además de la exposición

dogmática de un derecho dado, es posible y útil la exposición de la materia
ilustrándola con explicaciones históricas, con derecho comparado, con
apreciaciones críticas y aun con la postulación de reformas o cambios más
o menos profundos en la legislación. El pequeño libro de BEccARIa,
Dei delitti e delle pene, es una muestra de la importancia que reviste
esa labor de esclarecimiento crítico desde el punto de vista de la cultura
humana.
La dogmática, lejos de negar la legitimidad de esos estudios, en cierta
medida los necesita y los presupone, limitándose a otorgarles su verdadera

69 FErRL Principii di diritto criminale, $ 25. Las modernas corrientes realistas

también hablan del derecho como ciencia fundada en la experiencia. Ver, por ejemplo,
Ross, Sobre el derecho y la justicia.
70 GrispIGNi, Corso di diritto penale, p. 16, que construye un tratado estrictamente
dogmático. El propio FLorIaN se dice partidario del método positivo, pero reconoce
que “ningún cultor serio del derecho penal puede repudiar una indagación sistemática y
dogmática” (Trattato. Parte generale, I, p. 39).
 INTRODUCCIÓN 29

ubicación”, Debe destacarse, sin embargo, la íntima relación que media

entre todos estos estudios.
a) En primer lugar, las leyes en general son todas ellas originadas
dentro de un proceso cultural evolutivo, en cuyo seno la historia del de-
recho y de las doctrinas han recorrido a veces rutas diferentes, dando
variadas respuestas a un mismo problema. Unas corrientes han chocado
con dificultades que otras han podido eludir.
Los preceptos de un derecho determinado resultan así mucho mejor
comprendidos cuando, además de conocerlos tal como son, se conocen
las formulaciones alcanzadas por ellos en otros tiempos y en otras partes
y, sobre todo, cuando se conoce el trabajo doctrinal y la experiencia que
los ha ido conformando.
Por eso, el estudio del proceso histórico de las distintas figuras ju-
rídicas y el de la elaboración doctrinal de estas son indispensables para
comprender realmente el sentido del derecho. Podría decirse que las
figuras que un derecho dado presenta a la dogmática para su elaboración
—como la de un contrato, la de un delito o la de un derecho real determi-
nado, etc. difieren de las figuras de la geometría en que aquellas están
dotadas de una dimensión temporal, de cierta profundidad histórica que
nos las presenta como productos o resultantes”.
A diferencia de las figuras intemporales de que se sirve la geometría,
siempre iguales a sí mismas, las figuras actuales del derecho —casi todas
ellas— comenzaron siendo otra cosa y han llegado a ser lo que son.
b) Para estudios de carácter crítico, histórico o comparativo, es tam-
bién importante la elaboración dogmática, pues esta trabaja efectivamente
en la dinámica realidad del derecho.
Nada más ineficaz y vano que la construcción jurídica desarraigada,
la que no prende en la realidad del proceso jurídico para captar su sentido
y descubrir las insuficiencias o los defectos que la historia va poniendo de
manifiesto. Las construcciones excesivamente fantasiosas o utópicas,
las que no tienen un arraigo muy firme en el conocimiento de la realidad
jurídica efectiva, vigente, conocimiento que da la dogmática, acaso alcan-
cen interés imaginativo y novelesco, pero difícilmente calan hondo en el
proceso político de transformación del derecho.

1 Sin que esto implique aceptar todas las consecuencias, es indudablemente acer-
tado este pensamiento de Maver (Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, p. 37
y siguientes).
12 Conf. SoLer, Fe en el derecho, XIX.
30 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Por estas razones es frecuente que las exposiciones del derecho pe-
nal, aun las que están hechas bajo la forma de comentarios de un derecho
positivo determinado, no se ciñan escuetamente al solo punto de vista
dogmático, y se completen mediante exposiciones históricas, comparadas
y elaboraciones teóricas generales, entre otras.
En este sentido, el contenido de la ciencia del derecho penal debe
juzgarse ampliado modernamente. Además de los aspectos señalados,
el gran interés social en que la ley penal alcance eficacia preventiva ha
determinado que el plan expositivo del derecho penal, al atender a las
consecuencias del delito, haya ampliado el marco según el cual la disciplina
solo se ocupaba de la pena. Actualmente el plan expositivo abarca un
conjunto de medidas de diversa naturaleza, a todas las cuales no convie-
nen las características del concepto de pena, aun cuando, para llegar a la
aplicación de aquellas, sea indispensable pasar por una disposición penal
propiamente dicha.
Por lo tanto, el estudio de otras consecuencias del delito, como las
medidas de seguridad, forma parte también del plan de la materia, inde-
pendientemente de la naturaleza jurídica de estas medidas y prescindiendo
del hecho de que ellas no sean reducibles a la misma categoría jurídica
que corresponde a la pena,
Aun las consecuencias que tradicionalmente han sido consideradas de
naturaleza civil “como la indemnización del daño causado por el delito— han
suscitado sistematizaciones nuevas que, apartándose de una concepción pu-
ramente privada, las aproximan a instituciones de carácter público, porque
el problema social que la necesidad de indemnizar plantea trasciende el puro
interés individual. Como consecuencia, este tema se sistematiza no solo
desde el punto de vista del interés de la víctima, sino también como medio
de prevención, y como procedimiento general para resolver el problema eco-
nómico-social creado por el conjunto de los perjudicados por la delincuencia.
En cuanto al plan expositivo de la materia, subsiste en muchos autores
el rastro dejado por la escuela positivista, empeñada en hacer entrar torto
collo, dentro de las exposiciones jurídicas de derecho penal, toda una parte
o sección en la que se estudie al delincuente, estudio que no tendría por
objeto normas jurídicas, sino que, más o menos confesadamente, constitui-
ría una antropología especial?. Para nosotros, esa superposición de temas

73 Gómez da el título de “El delincuente” a la cuarta parte de su Tratado de derecho

penal, y se ocupa principalmente de las clasificaciones de los delincuentes; Fontán Ba-
LESTRA desdoblaba el tema, para estudiar al delincuente desde el punto de vista antropo-
 INTRODUCCIÓN 31

resulta perjudicial tanto para la exposición jurídica como para los estudios
antropológicos, psicológicos y psiquiátricos, cuya seriedad se resiente por
la falta del severo soporte científico que requieren.

$ 3. (CRIMINOLOGÍA Y ENCICLOPEDIA DE LAS CIENCIAS PENALES

L Contenido y objeto de la criminología. — La determinación

del contenido de la criminología es un problema abierto todavía a la dis-
cusión, sobre todo porque aun gravita en el plan de estos estudios una
presentación teórica poco cuidadosa, debida originariamente a las defi-
ciencias de la gnoseología del positivismo penal”.
Con cierta imprecisión, se solía designar a la criminología como la
ciencia del delito, aunque, en realidad, a esa disciplina se le asignaba
la específica tarea de investigar las causas de la delincuencia, de manera
que, alcanzado el conocimiento causal de ese fenómeno, se pudiera mostrar
la manera de remediar los males que el delito comporta. En tal sentido,
es muy expresivo el título dado por LomBROosO a una de sus obras”, cuyo
contenido se reparte en una etiología, una profilaxis y una terapéutica
del delito. El empleo de una terminología médica estuvo en boga a fi-

lógico, psíquico y social, por una parte, y el delincuente en la ley, por otra (Derecho penal,
p- 35 y ss. y 163), pero con posterioridad correctamente abandona ese método (Tratado.
Parte general), JIMÉNEZ DE AsÚa anuncia ese título como el tercer tema de la parte ge-
neral de su Tratado de derecho penal (p. 198). FLortan dedica al tema el libro segundo.
En toda su exposición se advierte la superposición de puntos de vista naturalistas y jurídicos.
En general, esas exposiciones no pasan de ser mera psiquiatría libresca de aficionados.
74 Cfr. Ferri, Sociologia criminale; Lombroso, El delito; GrIspIGNt, Introduzio-
ne alla sociologia criminale; CARRARA, Antropologia criminale; PexDE, Trabajos recien-
tes sobre endocrinología y psicología criminal; MEzGER, Criminología; Sauer, Krimi-
nalsoziologie —obra extraordinariamente extensa, pero de muy dudoso valor; PARMELEE,
Criminología; Rurz-Funes, Endocrinología y criminalidad; INGENIEROS, Criminología;
Perxoro, Criminologia; ALEXANDER - STAUB, El delincuente y sus jueces desde el punto
de vista psicoanalítico; BONGER, Introducción a la criminología; LórEz-ReY Y ARROJO,
La criminología, “Revista de la Universidad Nacional de Córdoba”, n* 4, 1944, p. 1123, e
Introducción al estudio de la criminología; Exxer, Biología criminal —obra fundamental-;
Von HEnTIG, Criminología; ALEXANDER- HEALY, Las raíces del crimen; HurwrTz,
Criminología; Pérez, Criminología; FLORIAN - NICEFORO - PENDE (dirs.), Dizionario
di criminologia, MIDDENDORFF, Sociología del delito, SEELIG, Tratado de criminología.
15 Lombroso, El delito.
32 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

nes del siglo X1x; se ajustaba a la concepción también biológica de la so-

ciedad como un verdadero organismo, y otorgaba a todo el sistema un
tinte científico, en realidad, engañoso”. Aun cuando FERRI empleaba
una designación diferente (la de sociología criminal), lo cierto es que el
contenido que él le acordaba a tal disciplina coincidía sustancialmente con
la que le acordaba a la criminología la orientación referida”.
En toda tendencia es dable verificar la admisión inadvertida de ciertos
presupuestos generales, de validez bien dudosa: la aplicación de métodos
biológicos para el conocimiento de los fenómenos sociales; la asimilación
de la sociedad a un organismo, de donde surge el exagerado uso de la ter-
minología médica; la validez universal del determinismo y la consiguiente
idea de que solo el conocimiento de relaciones causales reviste carácter
científico y merece interés.
Para VoN Liszr, la criminología es el estudio del delito como fenómeno,
a diferencia del derecho penal, que lo estudia como ente jurídico. Tráta-
se según él- de una ciencia causal-explicativa integrada por el estudio del
proceso de causación. La criminología, para Von LiszT, es etiología crimi-
nal” y está integrada por el examen de dos órdenes de factores: los subjetivos
(antropología criminal) y los objetivos (sociología criminal), disciplinas estas
entre las cuales no existiría una diferencia de objetos, sino solamente de mé-
todo; en la primera, el método de la observación de casos individuales y, en
la segunda, la observación de fenómenos de masa. Lejos de ser incompati-
bles, estos dos procedimientos se integrarían recíprocamente, para verificar
los resultados respectivamente obtenidos, integración que puede llevar a un
conocimiento más correcto del delito, que es el objeto común a ambas ramas.
También para AucusT KOHLER criminología equivale a etiología
criminal y, en consecuencia, comprende la biología, la psicología y la so-
ciología criminales, refiriéndose esta última, a su vez, al estudio del influjo
que tienen las relaciones sociales en la producción de los delitos y en la
lucha contra ellos??.
Claro está que para estos dos últimos autores, criminología no significa
ciencia enciclopédica, comprensiva del derecho penal, como la sociología
criminal de FERRI; para ellos es una ciencia auxiliar.

16 Es la dirección seguida por INGENIEROS en su Criminología (etiología criminal,

clínica criminológica, terapéutica del delito).
7 Ferri, Principit di diritto criminale, p. 100.
18 Vox Liszt - Scumior, Lehrbuch, $ 3, L
19% Lehrbuch,$ 8, 1.
 INTRODUCCIÓN 33

No obstante esas opiniones, durante algún tiempo se siguió elaborando

criminología con todo el material que FErRI le acuerda a su sociolo-
gía criminal, y así lo ha hecho, por ejemplo, PARMELEE, si bien este ya
advierte que no se trata de “una ciencia fundamental, sino del producto
híbrido de otras varias”*,
Sin embargo, esa construcción de una ciencia enciclopédica del delito
(equivalente a la “ciencia de la lucha contra el delito”, de THOMSEN), es en
la actualidad resistida”, y son especialmente dignos de tenerse en cuenta
los puntos de vista expuestos por GRISPIGNI, al echar sus bases metodo-
lógicas de la sociología criminal y al deslindar esas disciplinas de la zona
correspondiente a la dogmática*. También mereció este tema un dete-
nido examen en el Segundo Congreso Latinoamericano de Criminología”.
Aun cuando en sistemas criminológicos posteriores se mantiene a
veces el predominio de la idea de construir la criminología como etiolo-
gía, lo cierto es que, además, se ha destacado la importancia de la función
meramente descriptiva de los hechos y de las relaciones que entre ellos
median, sobre todo por considerar que la investigación causalista pura del
tipo de la empleada por las ciencias físicas o biológicas puede no constituir,
en este otro sector de la realidad, la mejor manera de comprender y de
explicar el fenómeno estudiado”,

II. Presupuestos teóricos de la criminología. — Para podernos

formar una idea clara acerca del contenido acordado a la criminología y
del ámbito de esas investigaciones, es indispensable examinar ciertas bases
teóricas que fundamentan en general toda ciencia.
Con muy pocas discrepancias puede afirmarse que la filiación de una
ciencia y su autonomía han de ser resueltas por la referencia exclusiva a dos

5% PARMELEE, Criminología, p. 4.
8l FLorian, Trattato. Parte generale, 1,58 10, 11 y 12. Véase el debate del tema
7, “Uniformación de las denominaciones en materia penal”, en Segundo Congreso Lati-
noamericano de Criminología, Actas, 1, p. 331 (relator, PEDRO ORTIZ).
A] Ls
82 Grispicni, Corso di diritto penale, cap. I.
$% Conf. Segundo Congreso Latinoamericano de Criminología, Actas, 1, p. 338 y
siguientes. Véase JIMÉNEZ DE AsÚa, Tratado de derecho penal, n* 28, p. 83 y ss., con un
amplio análisis crítico de la posición de SOLER.
51 En este sentido, véase EXNER, “Introducción”, en Biología criminal, Hurwrrz,
Criminología, p. 3. LórEz-ReY Y ArROJO propugna una reacción contra la criminología
“naturalística” (Introducción al estudio de la criminología, p. 12, 69 y ss., y 102), SEELIG,
Tratado de criminología, p. 3 y siguientes.
34 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

criterios esenciales: el objeto de ella y el método que emplea*”. Podrán

unos autores, para clasificar las ciencias, desde un punto de vista filosófico,
hacer recaer la tónica ya en el método empleado, como lo hace RICKERT
(método naturalista y método histórico; generalizador e individualizador),
ya en el ente que constituye el objeto que una ciencia determinada investi-
ga. Sea ello como quiera (pues no nos planteamos un ambicioso problema
enoseológico, sino una cuestión de orden de trabajo), es indudable nuestro
deber —no como filósofos, sino como técnicos— de mantener el rigor y la
precisión de los términos que usemos para designar el objeto de nuestras
disciplinas, y el deber de seleccionar con cuidado los criterios metódicos
para la elaboración de nuestro material.
El olvido de tales criterios, y la pretensión de que la explicación cientí-
fico-naturalista de un fenómeno sea la última y única razón para estudiarlo,
ha llevado a la hipertrófica formación de una ciencia autónoma, no obstante
el hibridismo reconocido de su contenido, comprensiva —a su vez— de una
serie de clases y subclases de ciencias especializadas, cuya multiplicación
ha despertado la crítica y aun la sátira de pensadores como CRocE*,
Corresponderá de inmediato -como lo hace GrIspIGNI”— el rechazo
de toda división basada en la separación de un grupo de factores de un
hecho, para constituir, con su estudio, una ciencia autónoma con relación
a otra ciencia que estudie otros factores del mismo fenómeno, y separar
así, por ejemplo, la sociología criminal como estudio de los factores so-
ciales del delito, de la antropología criminal como estudio de los factores
endógenos del delito, Si se trata del mismo objeto, el conocimiento debe
ser articulado unitariamente. Lo que allí ocurre es que no se trata del
mismo objeto; la antropología se ocupa de una cosa y la sociología de otra.
Inversamente, será preciso distinguir una disciplina de otra; en primer
lugar, cuando los respectivos métodos sean evidentemente discrepantes
y, luego, cuando un cuidadoso análisis muestre que los objetos de ambas
disciplinas son diferentes.
Las confusiones que en este tema han ocurrido parecen derivar, con la
mayor frecuencia, del uso de expresiones coincidentes y que, no sometidas
a suficiente análisis, conducen a la equívoca superposición de puntos de
vista. En tal sentido, constituye un ejemplo elocuente el equívoco que
encierra la expresión delito, tan importante en nuestras disciplinas.

85 Rickerr, Ciencia cultural y ciencia natural, $ UL, TV, V,

86 CrocE, Logica, parte II, $ VII, “La classificazione delle scienze”,
5 GRISPIGMI, Introduzione alla sociologia criminale, cap. 1, $6.
 INTRODUCCIÓN 35

¿Qué se quiere decir, en efecto, cuando se habla del delito, que —según
hemos visto-— sería el objeto de la criminología? Esa expresión posee los
siguientes significados, considerablemente diversos.
a) Es delito lo que la ley define concretamente subordinándolo a una
pena (es decir, la figura legal, la amenaza penal específica).
b) Háblase del delito, distinguiéndolo de las figuras específicas, en el
sentido de concepto jurídico genérico, cuando, por ejemplo, en un tratado,
intentamos dar una noción jurídica válida para todas las figuras delictivas.
c) Háblase del delito como el hecho que un sujeto comete, su mate-
rialidad, el corpus delicti.
d) Háblase del delito en el sentido de conjunto o totalidad de hechos
transgresores realmente cometidos, queriendo claramente significar “la
delincuencia” (así, cuando decimos “el delito, sus causas y sus remedios”).
e) Háblase del delito como la síntesis histórica de lo que las sociedades
prohíben bajo pena, queriendo claramente significar “lo ilícito”.
f) Háblase del delito también como síntesis psicológica de las ten-
dencias a la acción de ciertos anormales**,
Con un intento meramente ejemplificador vemos que, entre otros po-
sibles sentidos, úsase la expresión delito como adecuada para designar la
figura delictiva, el concepto de delito, el hecho, la delincuencia, lo ilícito,
la inacción psicomotriz anormal y perjudical. Desgraciadamente los
ejemplos de esta naturaleza podrían multiplicarse como otros términos de
nuestras disciplinas.
Ello no habría tenido importancia si la coincidencia hubiese sido mera-
mente verbal; pero, a fuerza de decir las mismas palabras, médicos, juristas
y sociólogos han concluido creyendo que hablaban de las mismas cosas,
Tras la identificación del objeto de las distintas ciencias, determinada por
el empleo de la misma palabra, vino la identificación del método. Ejemplo
típico de esa superposición es la obra de FERRI, quien, después de haber
afirmado en sus comienzos la unidad científica y metódica de todas las
ramas de su programa, al construir sus Principii di diritto criminale, se
mueve en un paralogismo permanente, por la continua fluctuación del
sentido de las palabras que emplea, y por la ambigiiedad en que necesa-
riamente queda sumergida toda su teoría del método.

88 Véanse más detenidas observaciones sobre este punto en SOLER, El contenido

político de la fórmula del estado peligroso, “Revista de Criminología, Psiquiatría y Me-
dicina Legal”, n” 151, 1934, p. 5.
36 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Ha sucedido, pues, que, unas veces, se han confundido las cosas como
pertenecientes a la misma ciencia, y otras veces se ha apelado a principios
de separación equivocados. Estos errores han dificultado el purificado
aporte mutuo de conclusiones, y han acentuado el encono de los polemis-
tas de fines del siglo xIx, que —al entrever que no hablaban de las
mismas cosas— creyeron que los puntos de vista eran incompatibles, en vez
de entender que podían ser complementarios. Ciertamente, en los mo-
dernos libros de criminología no se incurre ya en los viejos errores.

III. Criterios de clasificación. —- Objeto y método serán, pues,

los criterios con los que tendremos que proceder para la clasificación siste-
mática de los trabajos. Si algo nos lleva, pues, a negarle a la criminología
el carácter de ciencia unitaria, será su carencia de un objeto específico y
de un método característico y único de operar.
Unas veces el método será ya de por sí claramente indicativo. Con
él de la mano veremos de inmediato, por ejemplo, que la obra de Rocco
sobre el objeto del delito es una monografía jurídica, y que la de Faucon-
NET sobre la responsabilidad es una tesis sociológica. No obstante la
proximidad de los temas, corresponden a distintas disciplinas.
Otras veces, el análisis del objeto nos hará ver la radical diferencia-
ción de que es susceptible, y cómo solamente por error podemos seguir
llamando con el mismo nombre a fenómenos totalmente distintos. Así
se patentiza el malentendido de agrupar a la antropología criminal y a la
sociología criminal como estudios distintos del mismo fenómeno delito,
cuando —como lo destaca GrISPIGNIS*— la una tiene por objeto no el delito,
sino el delincuente (por lo que, en consecuencia, aplicará los métodos de las
ciencias que estudian la constitución y el funcionamiento de los organismos
y de la psiquis); y la otra tampoco estudiará el delito, sino —en todo caso— la
delincuencia, fenómeno de interacción y de masa (y, por ende, aplicará los
métodos propios de la sociología)”.
Uno de los grandes capítulos de nuestros estudios —la sociología cri-
minal— se ocupará, pues, de fenómenos de repetición o de masa, de inte-
racción individual y de los productos de esta interacción, y sin salirse de
este marco (que es el que cuadra a la sociología) estudiará la delincuencia
como fenómeno total y, además —y en esto discrepamos con GRISPICNI-,

5% Cuispicni, Introduzione alla sociologia criminale, cap. I, $ 6.

Y Oncaz. Introducción a la sociología, p- 27.
 INTRODUCCIÓN 3í

estudiará también todo otro fenómeno social que, como tal, tenga relación
con la actividad represiva. Sus temas serán, pues, no solo el estudio de
la delincuencia en el sentido general referido, sino también los sentimien-
tos, ideas o creencias sociales que hacen nacer y evolucionar la idea de lo
prohibido, las formas y reglas de responsabilidad, etcétera. La sociología
criminal será integrante de la sociología general, cuyos métodos no pueden
confundirse, por cierto, con los de las ciencias biológicas.
Algo semejante ocurre con la antropología criminal”. Sea que se
le imprima a esta ciencia una orientación tipológi 2 0 se la exponga con
otro criterio, no hay duda de que debe constituir una rama o parte de la
antropología y que la orientación que le demos a esta, en general, señalará el
rumbo de la rama especializada, sea inclinándonos hacia una antropología
psicológica, sea hacia una antropología biológica”,
La purificación y profundización de los estudios relativos al sujeto
delincuente solamente se alcanza sobre la base de desterrar ese tipo de
descripciones o exposiciones pretendidamente científicas y, en realidad, pu-
ramente literarias, en las cuales el rigor científico propio de una investigación
biológica o psicológica se encuentra ausente del todo, o bien confusamente
entremezclado con proposiciones o postulaciones jurídicas y hasta políticas.
En este sentido, los estudios jurídicos, sociológicos, biológicos y psi-
cológicos relativos a estas especialidades han resultado gravemente per-
judicados tanto por las incursiones jurídicas de los biólogos, como por los
libres devaneos biológicos de los abogados. Tampoco se ha ganado mu-
cho con la postulación de una criminología que constituya una sola ciencia
enciclopédica comprensiva del derecho penal, sobre la base de afirmar
como objeto común de estudio al delito, y un solo método común de
“observación y experimento”. Sorprende que después de trabajos con-
cluyentes sobre este tópico, producidos coincidentemente por autores de
distintas banderías*”, pueda aún renovarse la cuestión e incurrirse en el

92 Dr TuLiio, Tratado de antropología criminal; CGEMELLI, La personalitá dei

delinguenti, CARRARA, Antropologia criminale; Exxer, Biología eriminal. Algunos
autores dan un contenido directamente antropológico a una parte de sus exposiciones de
derecho penal, a la que titulan “El delincuente” (p.ej., ALMARAZ Harris, Tratado teórico
y práctico de ciencia penal, vol. 11; SeeLIG, Tratado de criminología, p. 190 y siguientes).
2 En este sentido, resultan poco valiosas frecuentes las incursiones de CARRARA
en la sociología y el derecho procesal o penal (conf. Antropologia criminale, Introducción
y cap. 5).
9% Consúltese como trabajo de gran valor, en este sentido, GRISPIGNI, La dom-
maática giuridica e il moderno indirizzo nelle scienze criminali, “Rivista dí Diritto
38 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

confusionismo de querer sustraer a la ciencia del derecho una de sus ramas

(el derecho penal), para someterlo torturadamente a otros procedimien-
tos metódicos que los propios de la disciplina que es su genus proximum.

IV. Enciclopedia de las ciencias penales. — En síntesis, la desig-

nación “criminología” no corresponde propiamente a una entidad científica
autónoma; es una hipótesis de trabajo, por cuanto en su esfera pueden
coincidir y coinciden los intereses de ciertas ramas especiales derivadas
de la antropología, de la psicología, de la sociología y del derecho. No
existe un método unitario correspondiente a ese campo común de interés,
sino que los aportes se operan bajo las condiciones teóricas y metódicas
propias de cada una de las ciencias de que provienen.
El conjunto de todas estas disciplinas puede ordenarse de la manera
que se detalla a continuación.
La antropología, la psicología y la psiquiatría criminales, como ramas
de las respectivas disciplinas, dedicadas al estudio particular del indi-
viduo delincuente.
La sociología criminal constituye una rama de la sociología general,
ciencia esta cuyo objeto y cuyos procedimientos metódicos han venido pre-
cisándose en el curso de un largo debate. No sería correcto considerar a
la sociología criminal, según lo hemos dicho, como el estudio de los facto-
res sociales del delito. Su campo de interés dentro de la sociología es
mucho más vasto, En realidad, el estudio de la sociología criminal como
etiología debe considerarse anticuado, si se atiende al contenido que ac-
tualmente se acuerda a la sociología general, en la que la descripción, la
diferenciación de tipos de sociedad y de estructura sociales, el estable-
cimiento de relaciones no solamente causales, ha ido adquiriendo cada
vez, más importancia para la comprensión de los fenómenos sociales. La
sociología criminal, por lo tanto, debe extender su contenido, abarcando o
tomando de la sociología una porción mucho mayor, ya que le corresponde-
rá todo estudio relativo a las formas más graves de ilicitud, a las reglas
de responsabilidad, a las formas asumidas por la idea de imputación y de
retribución, sin perjuicio de que se comprenda en ella, pero ya solamente
como un capítulo, toda clase de investigaciones etiológicas.

e Procedura Penale”, 1920-1-353 y siguientes. Véase también, en sentido casi total-

mente coincidente con el texto, BarTtaGLIM1, H problema della specificitá e del me-
todo delle differenti branche della criminologia, “La Scuola Positiva”, 1917, p. 273 y
siguientes.
 INTRODUCCIÓN 39

La ciencia del derecho penal, respecto de la cual hemos expuesto ya

en estos párrafos los diferentes contenidos y enfoques de que puede ser
objeto, y hemos visto que bajo esta designación puede comprenderse, en
primer lugar, el estudio de un derecho determinado (vigente o no vigen-
te), caso en el que se hace dogmática —derecho penal romano, argentino,
alemán—. En segundo lugar, todo estudio histórico del derecho penal
debe ser distinguido del estudio dogmático de un derecho no vigente,
aun cuando en algunos casos como en el del derecho romano- exista
entre ambos una estrecha relación, por los distintos períodos por los
cuales ese derecho atraviesa. La diferencia radica en que la dogmática
constituye el estudio de un derecho dado, fijado, establecido, mientras
que el estudio histórico se ocupa del tránsito de un derecho a otro, de la
transformación y evolución de las instituciones. La historia del derecho
penal —que, desde luego, es una rama de la historia general del derecho—
es una disciplina de gran valor ilustrativo, porque ayuda a desentrañar
el sentido de las instituciones recibidas, especialmente por cuanto me-
diante esa investigación es dable verificar la experiencia acumulada de
siglos, las transformaciones que esta ha ido imponiendo a los preceptos
jurídicos y las razones políticas, culturales y humanas en general que
han gravitado sobre ese largo proceso de transformación. En tercer
lugar, el derecho penal comparado puede cumplir una función seme-
jante a la investigación histórica, por cuanto muestra la posibilidad de
distintos tratamientos o sistemas a que un mismo problema puede dar
lugar. Con respecto a esta disciplina debe observarse que la comparación
de disposiciones aisladas es un procedimiento peligroso cuando no se toma
en cuenta el juego interno de la disposición examinada dentro de una cons-
telación de preceptos correlativos del derecho al cual aquella pertenece”.
La comparación meramente verbal carece generalmente de valor.
El hecho de que el derecho procesal no sea derecho penal (de ahí la
incorrección de llamarlo “derecho penal adjetivo”) no quiere decir que se
lo deba considerar ajeno a la enciclopedia de las ciencias penales, porque
dentro de esta se agrupan, entre otros, todos los estudios que guardan
relación con la función represiva del Estado.
Lo mismo ocurre con las ciencias auxiliares, que no son —por cierto—
derecho penal, pero tal circunstancia nada le quita a la importancia de esos
estudios ni a la relación estrechísima que guardan con aquella función
del Estado.

2% El olvido de este principio es causante de más de un error en las escalas penales

de nuestro Código.
40 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

En el sentido más estricto, son ciencias auxiliares del derecho penal

la medicina legal (en cuyo estudio se sistematizan todos los conocimientos
de naturaleza médica a los cuales el derecho hace referencia, y que se
hacen necesarios para aplicar la ley)” y, dentro de esta “donde se destaca
como rama relativamente autónoma, especialmente por su importancia
con relación al derecho penal. la psiquiatría forense.
Lugar aparte, como ciencia auxiliar, corresponde a la criminalística”,
compleja disciplina que comprende el estudio de los procedimientos cien-
tíficos de investigación de los delitos, y que, en consecuencia, se integra
con muy variados aportes (v.gr, pericias gráficas y químicas, interpreta-
ción de documentos secretos, estudio macro y microscópico de rastros,
dactiloscopia).

V. Política criminal. — En este punto se hace necesaria alguna

aclaración, porque algunas veces se ha llegado a considerar que ella tam-
bién correspondía a una disciplina científica más dentro del cuadro de la
enciclopedia de ciencias penales, lo cual no es exacto.
Con la expresión política criminal se designa a toda una corriente
doctrinal, encabezada en Alemania por Von Liszr, de la que formaban
parte, entre otros muchos, PrINs, Van HAMMEL, CARGON, y que desplegó
una acción considerable en favor de una reforma legislativa, especialmente
por medio de los congresos de la Unión Internacional de Derecho Penal.
Esa tendencia doctrinal se caracterizó por el empeño en propender a la
modificación de las legislaciones vigentes sobre la base de los resultados
alcanzados por el estudio sociológico y antropológico del delito y del delin-
cuente. —Consideraba que la función de ese conjunto de disciplinas de ca-
rácter científico a que nos hemos referido como integrantes de la criminolo-
gía debía consistir en suministrar el material para infundir al derecho penal
nuevos contenidos. La labor del jurista, a su vez, se centraba en la tarea
de hallar fórmulas legales satisfactorias, a un tiempo, para las conclusio-
nes de esas ciencias y para las necesidades de la política de cada país. Por
eso, esta corriente, lejos del utópico doctrinarismo positivista con el que
chocó más de una vez en esos congresos, se mostró prácticamente eficaz como
un eclecticismo, dentro de las luchas de escuela que caracterizaron las
tendencias penales de fines del siglo xIx y de comienzos del xx.

05 s a] e 5 poa
% Muy importante, Bork1 - CiviDALLI - LEONCIMI, Trattato dimedicina legale. Es
muy valioso, también, Rojas, Tratado de medicina legal.
96 La obra más completa e importante es la de Locaro, Traité de criminalistique.
 INTRODUCCIÓN 41

Los temas que caracterizan la acción desplegada por esa corriente

doctrinal, que gravitó decisiva y favorablemente en la reforma de la legis-
lación, son —sobre todo— la lucha contra las penas privativas de libertad
de corta duración, la ampliación de los sistemas de libertad condicional
y de la condena condicional, la aceptación de medidas de seguridad en
los códigos penales, junto a los sistemas de penas, con la pareja distinción
de imputables y no imputables, y la distinción —dentro de las medidas de
seguridad— de las muy diversas funciones que pueden asumir según sus
diferentes categorías. Señaló también la necesidad de no limitar las tareas
legislativas a una función siempre represiva, destacando la importancia
preventiva de algunas medidas.
En la actualidad, la expresión política criminal puede subsistir aun
cuando no designe a una tendencia o escuela. El aporte de la escuela
fue valioso en cuanto puso en guardia contra la superficialidad y la im-
provisación legislativas en materia penal, y señaló sus peligros. En esta
rama del derecho, acaso con más peso que en las demás, se experimenta
la necesidad de que las leyes estén sólidamente asentadas sobre un cono-
cimiento profundo de la realidad que pretenden regular. — Pero si es mala
la legislación intuitiva e improvisada, también es malo que las ciencias
sociológicas o antropológicas pierdan su estricta neutralidad frente a los
hechos y se conviertan en postulaciones políticas; entre otras razones,
porque con frecuencia el entusiasmo especialista y unilateral no deja ver
la pluralidad de factores y de intereses contrapuestos que siempre gravitan
—y justamente— en la sanción de una ley.
La política criminal, por lo tanto, puede seguir siendo concebida, con
VoN Liszr, como un campo en el cual se procura conciliar las conclusiones
de la ciencia con las exigencias de la política, conservando así la pureza
metódica de la primera y frenando las improvisaciones de la segunda.
Por otra parte, una realidad social científicamente estudiada muestra a
veces que la represión no produce los efectos que de ella se esperaban, y que
subsiste la necesidad de procurar algún remedio socialmente más conve-
niente. De ahí que una buena política criminal tenga relación no solo con
la legislación penal propiamente dicha, sino que se vincule con instituciones
de otra naturaleza, cuyo fin indirecto es la prevención de la delincuencia”.

% Sobre política criminal, véase Von Liszt - Scumior, Lehrbuch, $ 4; Loncnt,

Per un codice della prevenzione criminale; LancLe, La teoría de la política criminal,
KixBERe, Per una organizzazione razionale della política criminale, “La Scuola Positiva”,
1923, p. 289 y siguientes.
49 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Respecto de este tema, RoxIN elaboró una doctrina sobre las relaciones
entre la dogmática jurídico-penal y la política criminal”, que formulara ya
en una monografía de la década de los setenta del pasado siglo”.

98 Roxix, Derecho penal. Parte general, 1, p. 223 y siguientes. Ver también,

extensamente, QUINTERO OLIVARES, Curso de derecho penal, p. 203 y siguientes.
% “Para mí, actualmente, en la estructura preventiva general del tipo -que en cierto
modo expresa las reglas de conducta dirigidas a todos los ciudadanos— desempeña un
papel central, junto al principio nulltum crimen, la imputación objetiva, que casi coetánea-
mente con esta monografía he (re)fundado y que desde entonces ha conseguido tanto en
Alemania como en el mundo muchos partidarios. De acuerdo con esta teoría, el injusto
típico no es un suceso primariamente causal o final, sino la realización de un riesgo no
permitido dentro del ámbito (es decir, del fin de protección) del tipo respectivo. De esta
manera, es posible salvar la tipicidad en una medida político-criminalmente razonable
=sobre todo en los delitos imprudentes— de su enorme amplitud, limitando la punibilidad
al ámbito de lo que parece indispensable desde el punto de vista preventivo general: la
creación y realización de riesgos, que son insoportables para la convivencia segura de las
personas. Después he seguido reestructurando esencialmente la ampliación del grado
sistemático de la “culpabilidad” con ayuda de criterios preventivos configuradores de la
categoría de la “responsabilidad”, que ya esbocé brevemente en esta monografía, inten-
tando hacerlos útiles en la solución de algunas nuevas cuestiones problemáticas. En mi
opinión, la responsabilidad penal supone dos cosas: la culpabilidad del autor y, además, la
necesidad de pena desde el punto de vista preventivo general y especial. La culpabilidad
y la prevención se limitan así recíprocamente: las necesidades preventivas nunca pueden

conducir a la imposición de una pena sin culpabilidad. Pero la culpabilidad humana

tampoco puede legitimar por sí sola la imposición de una pena, si esta no es necesaria
desde el punto de vista preventivo. Con más detalles, me he esforzado en exponer estas
ideas en cuestiones límites controvertidas (como el estado de necesidad supralegal ex-
cluyente de la responsabilidad, la delincuencia por convicción, la desobediencia civil, o
la imprudencia de escasa relevancia), Pero debe quedar para otra ocasión continuar la
discusión sobre todas estas cuestiones” (RoxIx, “Palabras previas del autor”, en Política
criminal y sistema de derecho penal).
 CAPÍTULO PRIMERO

RESEÑA HISTÓRICA DE LA EVOLUCIÓN

DEL DERECHO PENAL

$ 4. FORMAS PRIMITIVAS

I.. Formas primitivas de pensar. — La antropología y la socio-

logía modernas han profundizado y renovado los puntos de vista para
la comprensión del hombre primitivo! y, como consecuencia, la de las
formas sociales que entre ellos regían. La interpretación racional de
los fenómenos (tan característica de una cultura evolucionada, basada
en la construcción conceptual) no explica claramente los hechos sociales
primitivos, porque la cultura del hombre primitivo no estaba construida
sobre una base científica, naturalista y experimental, como la nuestra, que
descansa —ante todo— en los principios de identidad, contradicción y razón
suficiente. La idea de causalidad, tan influyente en todas nuestras activi-
dades, se muestra totalmente rudimentaria, y gran parte de los fenómenos
son explicados no por esa ley sino por principios mágicos”.

l Sobre ello son fundamentales las obras de FRAzER, The golden bough; lord RAGLAN,
Le tabou de U'inceste; Lévy-BrunL, La mentalité primitive; FreuD, Totem y tabú; Fau-
CONNET, La responsabilité; KELSEN, Society and nature; MaLINOwsK1, Estudios de psicología
primitiva; CALVERTON (ed.), The making of man (colección de muy valiosos ensayos de
diversos autores).
2 Especialmente, Lévy-BrunL, La mentalité primitive, p. 11, 15, 47 y ss., quien lla-
ma “prelógica” a esa forma de pensar (p. 85 y ss., 104 y 520). Según JunG, no existe una
diferencia en la calidad psíquica, sino en los supuestos de que el hombre arcaico parte al
razonar (El hombre arcaico, “Revista de Occidente”, vol. XXXII, 1931, p. l y ss., y Tipos
psicológicos, p. 503, 505 y 558). Con respecto a la idea de causalidad, es de sumo interés
44 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

En la producción de los fenómenos se creía ver la directa actuación

de fuerzas anímicas misteriosas de las cuales el individuo era un simple
ejecutor. La manera de explicar las relaciones parece basarse en asocia-
ciones elementales de ideas; la semejanza y la contigitidad desempeñaban
la función de la causalidad? Diríase que la interpretación de los hechos
era totalmente metafórica.
Por otra parte, la clara separación de los individuos entre sí, como
entidades autónomas, autoconscientes, no parece asumir esa importancia
tópica de nuestro tiempo; el individuo recibe sus características del grupo,
clan o tribu a que pertenece, y el hecho por él ejecutado no tiene el sello
de una obra individual, propia, sino colectiva. La reacción determinada
por la lesión no cae sobre un individuo, sino sobre todos aquellos que
corresponden al mismo grupo.
Como consecuencia de esas características tan especiales, debemos
tratar con reservas toda hipótesis que lleve el intento de explicar los fenó-
menos primitivos de penalidad por un procedimiento consciente o incons-
cientemente psicológico; es decir, atribuyendo al hombre salvaje, y aun al
bárbaro, nuestros mismos sentimientos y modos de pensar.
En particular nos parece arriesgada la afirmación de que la ven-
ganza individual y privada represente el origen de la actividad represiva.
De ella puede decirse que es una forma de pena, pero no parece que
pueda elevársela hasta considerarla el origen mismo de la actividad
represiva.

IL. Prohibiciones tabú. — El problema que en este punto se plan-

tea no consiste en destacar una forma externa de reacción, sino en bus-
car las raíces profundas de lo que después ha venido diferenciándose
como derecho penal. Para ello, lo más importante es relacionar la idea
de derecho penal con la de lo prohibido en grado supremo. Esta idea se
muestra en la Prehistoria, vinculada de manera constante con un sistema
muy extendido y complejo, en el cual lo prohibido se confunde en un solo
principio mágico —-fundamentalmente religioso—, al cual se le ha dado el

la obra de KELsEN, Die Entstehung des Kausalgesetzes aus dem Vergeltungsprinzip —El
surgimiento de la ley de causalidad a partir del principio de represalia—, trabajo incluido
en Sociedad y naturaleza, p. 358 y siguientes. Allí se muestra que la noción de causa-
lidad es posterior a la de imputación y originada en esta.
3 Frazer, The golden bough, L, cap. UL
 RESEÑA HISTÓRICA DE LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL A5

nombre de “sistema de prohibiciones tabú”, tomándose esta palabra de

diversos dialectos polinesios*.
El hecho más importante derivado del estudio de ese género de prohi-
biciones consiste en que ellas, si bien tienen un carácter fundamentalmente
religioso, también desempeñan una función civil.
Los tabús civiles “no son sino una extensión más reciente de los tabús
mágicos o religiosos, que son el fundamento de la institución”.
Este tipo de prohibiciones tiene un fundamento mágico?. La acción
mágica asume una forma positiva (el hechizo), consistente en hacer una
cosa para que ocurra un suceso deseado, y una forma negativa (el tabú =si
haces tal cosa, sucederá tal desgracia—)”.
Las construcciones que ven el origen de la penalidad en la venganza
parecen apoyarse sobre todo en la idea de que el homicidio es el crimen
por excelencia; pero descuidan que el elenco primitivo de prohibiciones
se integra por una larga serie de acciones cuya sanción no tiene una expli-
cación simple y natural, sino que está fuertemente impregnada de sentido
anímico, sobrenatural y religioso.

TIL. Características. — Estas observaciones llevan a caracterizar

el derecho penal primitivo por una serie de principios que, esquemática-
mente, podrían sintetizarse como sigue.

a) Al contrario de lo que una observación superficial sugiere, las

primitivas formas de ilicitud no importan la transgresión de los bienes
biológicamente elementales, sino que presuponen una complicada cons-
trucción espiritualizada y aberrante de la realidad, fuertemente dotada de
un sentido animista. Las primitivas formas de reacción no son elemen-

* Frazer, voz “Taboo”, en Eneyelopaedia Britannica, 23, p. 20. La palabra sig-

nifica más o menos “marcado intensamente” y, en el uso corriente, “sagrado”. Sobre el
artículo de FrazER, que apareció en la 9* edición de esa enciclopedia, véase el juicio de
R. WiLiiam FirTH, en la misma entrada de las ediciones modernas.
5 Frazer, The golden bough, 1, nota 378.
% Durxnelm, en HuserT - Mauss, Esquisse d'une théorie générale de la ma-
gie, “"L'lAnnée Sociologique”, t. VII, 1904, p. 1; lord RacLan, Le tabou de linceste,
p. 85.
* FRazEr, The golden bough, l, nota 378. Cita la misma teoría como formulada
por HuserT - Mauss, Esquisse (une théorie générale de la magie, “L'Année Sociolo-
gique”, t. VII, 1904, p. 56.
46 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

tales y explicables por razones biológicas”, sino artificiosas y estrictamente

sociales”.
b) El conjunto de prohibiciones que hallamos entre los pueblos pri-
mitivos no forma un todo semejante a lo que es un código actual, pues su
contenido encierra una gran cantidad de preceptos que no tutelan bienes
jurídicos en el sentido moderno de esa expresión, sino que se refieren a
relaciones hipotéticas tomadas erradamente como ciertas.

c) Las sanciones están dotadas de un carácter marcadamente ex-

piatorio, religioso y fatal, pues la violación del tabú trae necesariamente
una determinada desgracia, solo evitable mediante el cumplimiento de
las ordalías, que a veces son en sí mismas el procedimiento purificador”,
o de la pena. Esa relación entre el hecho ejecutado y el mal que por él
ocurrirá es tan íntima que tiene una forma perfectamente reversible (si
se viola el tabú, ocurrirá la desgracia x; si ocurre tal hecho desgraciado, es
porque fue violado el tabú 1)"
d) De lo dicho se deduce que la relación punitoria o, mejor dicho,
expiatoria es de naturaleza estrictamente objetiva. Dada la conexión in-
evitable y reversible entre la infracción y una desgracia, el procedimiento
expiatorio debe cumplirse contra el poder imputable (persona o cosa) con
absoluta necesidad. Es del todo indiferente que el principio haya sido
violado consciente o inconscientemente. La ignorancia con que el hecho
se haya realizado ¿Mo es debida a algún genio maligno” que se sirve de
determinada persona para acarrear el mal que debe evitarseP!'?. “La

$ Tal es la posición positivista de FErR1, Sociología criminale, vol. IL, p. 64 y ss.,

quien en otra de sus obras es aun más explícito: “Se comprueba que entre estos [los
pueblos salvajes] la justicia penal no tiene más que formas embrionarias, las cuales, sin
embargo, siendo expresión natural de aquellos instintos de conservación individual y
colectiva, por los cuales todo ser viviente reacciona contra toda acción que amenace
sus condiciones de existencia, demuestra el origen natural espontáneo e inevitable
de la justicia penal” (Principii di diritto criminale, $ 6), Esa misma idea, aunque
algo depurada con la teoría de los sentimientos fundamentales, se encuentre en Ga-
RÓFALO, La criminología, al formular la teoría del delito natural (sobre ella véase infra,
$ 19, IV y V).
9 Conf. FauconNEr, La responsabilité, p. 217; lord RacLan, Le tabou de l'inceste;
GRISPICNI, Introduzione alla sociologia criminale, p. 137.
10 FauconsEr habla del rito como verdadera sanción (La responsabilité, p. 140).
! Conf. Lévy-BruHL, La mentalité primitive, p. 87, 303 y 304.
12 Le Hexissk, Lancien royaume de Dahomey, p. 125, citado por LEvy-BrUHL,
La mentalité primitive, p. 307.
 RESEÑA HISTÓRICA DE LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL A7

infracción engendra sus consecuencias independientemente de las inten-

ciones del agente, y de manera, diríamos, automática”.
e) La responsabilidad no es siempre individual y ni siquiera exclusi-
vamente humana. No consiste en una relación entre el sujeto y su acción,
sino en un estado, en una impureza, atribuible tanto a un hombre como a
un animal o a una cosa!*, Por otra parte, es un hecho conocido que las
formas antiguas de venganza más se parecían a guerras que a actos indivi-
duales”, lo que hace decir a GArGoN que la venganza y la composición, en
sus orígenes primeros, no son sino una especie de derecho internacional,
La infracción producida por un individuo de determinado totem podía ser
vengada contra cualquiera perteneciente al mismo totem.
Estas formas de prohibiciones tabú puede ser que no agoten el ca-
tálogo completo de los hechos punibles, pero es indiscutible su enorme
trascendencia, su gran difusión en el globo, incluso entre las tribus salvajes
americanas!ó, así como su carácter esencialmente primitivo.
Todo cambio que traiga una individualización de la venganza, ya sea por
la cantidad de castigados (venganza individual) o por la calidad del castigo
(venganza talional), lo mismo que el sistema de composición, importan una
evolución” y son más propios de pueblos bárbaros que de pueblos salvajes.
Pero este tipo de prohibiciones nos muestra que las formas primitivas
del derecho penal son más derecho público que derecho privado!”, contra-
riamente a lo que sugiere la hipótesis de la venganza privada.

IV. Formas protohistóricas e históricas. — La comprensión de las

instituciones penales primitivas exige la exposición de ciertas formas de
penalidad que se presentan con gran generalidad entre los más distintos
pueblos".

13 Levy-BrunL, La mentalité primitive, p. 3018; conf. FAUCONNET, La respon-

sabilité, p. 223.
1 FAUCONNET, La responsabilité, p. 50 y siguientes.
15 Garcon, Le droit pénal, p. 10 y ss.; en especial, p. 22.
16 En Wavrix, Meeurs et coutumes des indiens sauvages de l'Amérique du Sud,
bajo el título “Tabús o interdicciones”, se enumeran en cantidad.
Y Lo muestra Gustave GLOTZ al estudiar la evolución del derecho griego.
18 Contrariamente a lo que parece entender Von HirrEL, Deutsches Strafrecht,
1,57, 2.
12 Conf. Von Liszt - Scumior, Lelrbuch, $ 6, 1.
AS TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

a) Lavenganza. En el derecho protohistórico, y aun en el histórico,

encontramos esta forma de retribución del delito principalmente bajo el
aspecto de venganza colectiva. La fuerte adhesión del individuo a un
grupo social, familia, estirpe, tribu o clan, hace que la venganza con-
tra la ofensa asuma caracteres de acciones colectivas y que la reacción
desencadenada por ella no quede circunscripta a la persona del ofensor,
sino que alcance a todos aquellos que pertenezcan a la misma tribu del
ofensor. De ahí que la venganza de los delitos asuma la forma de una
verdadera guerra”,
En aquellos delitos en los cuales existe una real posibilidad compensa-
toria, como en el robo, la venganza asumía la forma de una indemnización
impuesta por la fuerza, pero en hechos como el homicidio la venganza de la
sangre institución característica de pueblos bárbaros— conserva un sentido
de necesidad mágica, para aplacar el alma del asesinado. La venganza
es una obligación religiosa y sagrada?!.
La consecuencia característica del crimen era la creación de un
estado de enemistad que entre los germanos se denominaba faida”? y
que daba lugar a una verdadera guerra. La faida fue conservada hasta
épocas relativamente recientes y aún la hallamos en legislaciones me-
dievales”.
La morigeración de estas formas colectivas de venganza se opera por
distintos procesos.

b) El sistema talional supone la existencia de un poder moderador

y, en consecuencia, envuelve ya un desarrollo social considerable”*, Por
él la venganza se limita en una cantidad exactamente equivalente al daño
sufrido por el ofendido (ojo por ojo, diente por diente, según la enunciación
de la ley mosaica). En el Código de Hammurabi —entre 1955 y 1912 a.C.,

20 Garcon, Le droit pénal, p. 14 y siguientes.

21 Garcon, Le droit pénal, p. 17. La interpretación sentimental de la venganza
como origen de la pena (CarRaRa, Programma, $ 587) no parece sostenible ante los
estudios antropológicos modernos. Ello no obstante, NúKez se pliega a esa tesis que
repuntamos anticuada (Derecho penal argentino, L, p. 42 y 43).
2 DeL GuupicE, voz “Diritto penale germanico”, y CaLIssE, voz “Svolgimento
storico del diritto”, en Pessixa (dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, L, p. 439 y
447, y IL, p. 291, respectivamente.
23 En las leyes sajonas y frisias [ver DEL GrunIcE, voz “Diritto penale germanico”,
en Pessixa (dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, L, p. 448].
24 Conf. Von HirrEL, Deutsches Strafrecht, $ Y, V, que considera el talión como
el paso a la pena pública.
 RESEÑA HISTÓRICA DE LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL 49

según la cronología de GorTzZ *-— también se encuentran numerosas formas

de retribución talional?*.
La limitación intensiva de la venganza es la primera forma de restric-
ción; solo con posterioridad hallaremos lo que podríamos llamar limi-
tación extensiva, en el sentido de que la responsabilidad se circunscriba
al culpable. Así, por ejemplo, en el recordado Código de Hammurabi
no siempre la responsabilidad es soportada por el autor exclusivamente,
sino que podía extenderse a miembros de su familia, hasta representar
una compensación perfecta. Así, si una casa se caía y aplastaba al dueño,
el constructor debía ser muerto; pero si aplastaba al dueño y al hijo, debían
morir el constructor y su hijo.
Ese modo de circunscribir la responsabilidad solo al culpable es propia
de los derechos evolucionados de Grecia, Roma y de algunas leyes bárbaras,
como la visigótica”.
c) La expulsión de la paz es otra institución penal primitiva muy ca-
racterística. Consiste en la separación de un sujeto del conjunto social al
que pertenece. —Trátase, pues, de algo semejante a lo que hoy llamaríamos
“destierro”, pero la importancia y gravedad de esta medida apenas puede
ser modernamente comprendida, pues todos los derechos le correspondían
al individuo no como persona aislada, sino como miembro de una gens,
tribu o pueblo determinado. Cuando el poder colectivo retiraba su pro-
tección a un individuo, expulsándolo, su situación equivalía a la esclavitud
o la muerte segura.
Por corresponder a las primitivas formas colectivas de venganza, parece
admisible la hipótesis de que la expulsión de la paz constituye también un
progreso hacia la individualización de la pena. Según este modo de inter-
pretar la institución”, la tribu, al retirar su protección al autor del delito, lo
deja librado a la venganza del ofendido y de los suyos; pero al mismo tiempo
ella queda libre por medio de esta especie de abandono noxal- de que la

se
>OETZ (dir.), Historia universal, I, p. 642.
26 Este código es una amplia regulación de la vida civil y, en consecuencia, se refiere
a infracciones en las cuales no hay retribución talional [conf. “The Code of Hammurabi”,
en WiLLIAMS (ed.), The historian's history of the world, 1, p. 498 y siguientes]. Esta,
sin embargo, es clara en el homicidio y las lesiones (v.gr., fr. 196, 197).
27 Conf. DeL GrupicE, voz “Diritto penale germanico”, en PEssiNa (dir.), Enci-
clopedia del diritto penale italiano, p. 454.
28 Giorz, La solidarité de la famille dans le droit eriminel en Gréce; GARGON,
Le droit pénal.
50 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

persecución recaiga sobre otros miembros de la colectividad. La expul-

sión de la paz representaría, así, un paso torpe y rudimentario (lo mismo
que el talión) hacia la limitación de la venganza en su sentido extensivo.
dl) La existencia de un sistema composicional se presenta sumamente
extendida en todo el mundo, especialmente entre los pueblos que llegan
a tener una moneda”. Consiste en compensar las ofensas delictivas me-
diante un sistema de pagos.
Este sistema, sin embargo, no importa una directa transacción entre
la estirpe de la víctima y la del victimario, sino un procedimiento público
en el cual una parte del pago estaba destinada a recobrar la protección
del poder público y por eso se llamaba fredus o Friedensgeld (dinero de la
paz). La parte con la cual la ofensa era compensada se llamaba Wergeld
o Manngeld (precio del hombre), cuando la composición versaba sobre un
homicidio, y Busse en los delitos menores.
La opción por el procedimiento composicional estaba al principio
deferida a los perjudicados.
Todas estas formas de reacción penal deben ser consideradas solamen-
te como esquemas generales, pero no como formas históricas necesarias en
todos los pueblos. Aun los mismos procedimientos o los mismos hechos
pueden tener distinto valor según el medio social en que se manifiestan,
pero un estudio detallado de esos distintos aspectos excede en mucho el
plan que nos hemos propuesto. Haremos solamente una breve reseña de
los principales sistemas jurídicos.

S 5. DERECHO ORIENTAL Y GRIEGO

L. Código de Hammurabi. — El código más antiguo que se conoce

es el de Hammurabi, de 1950 a.C., en el cual se encuentra firmemente
establecido el carácter público del derecho penal, pues la protección del
rey sobre los súbditos se extiende de manera minuciosa a todos los bienes”,

22 Entre los germanos de Tácrrto los pagos se hacían, sin embargo, en objetos, caba-
llos, armas, ganado (conf. Von HiirrEL, Deutsches Strafrecht, L, p. 103).
30 La traducción de su texto se encuentra en WiLLIams (ed.), The historian's history
ofthe world, L, p. 498 y ss.; sobre él puede verse Manzint, diritto penale nella piú antica
legge conosciuta, “Rivista Penale”, t, 57, p, 677 y siguientes. No parece ser Hammurabi
un creador de sus normas, pues existe un derecho sumerio considerablemente anterior
 RESEÑA HISTÓRICA DE LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL 51

Su característica más destacada es la gran cantidad de disposiciones de na-

turaleza talional. Como expresión de adelanto considerable encontramos
la distinción entre hechos intencionales y no intencionales. Se admite
el juicio de Dios. La autoridad de la ley y la del rey mismo tienen un
sentido firmemente protector de la víctima de la injusticia.

II. Leyes mosaicas. — El derecho del pueblo israelita se encuen-

tra en el Pentateuco, conjunto de los cinco primeros libros del antiguo
testamento atribuidos a Moisés. Contrariamente a lo que sucede en la
legislación de Hammurabi, en el Pentateuco el derecho primitivo tiene un
marcado carácter religioso; la pena está dotada de un sentido expiatorio
y es impuesta por mandato de la divinidad. Encuéntranse numerosas
prohibiciones de carácter tabú”, — Por otra parte, las formas de represión
talional son muy frecuentes, y aún encontramos formas de venganza privada
para el homicidio doloso*?, pero no se sigue el mismo procedimiento para el
homicida imprudente, el cual era juzgado y confinado, y solo al quebrantar
ese confinamiento podía ser muerto por el pariente de la víctima*.

II. Código de Manu. — El antiguo derecho hindú nos es conocido

por este conjunto de leyes, tal vez el más completo y ordenado de todo el
derecho oriental.
Distínguense en él las diversas formas del elemento subjetivo y con-
tiene sanciones variables, según la casta a la que el transgresor perte-
nezca?*,
Sin embargo, en este derecho —lo mismo que en el restante derecho
oriental— no es posible buscar formas de verdadera individualización de la
responsabilidad y de la pena. “El hombre, como individuo, está lejos de
ser libre, y las cuatro castas forman un todo natural y casi petrificado””.

y adelantado [KrrreL, “Los pueblos del Oriente anterior”, en Gortz (dir.), Historia uni-
versal, I, p. 499 a 501).
31 Por ejemplo, Números, VI, XIX, 11, 14, 19 y 22; Éxodo, XXXV, 2 y 3, y XVI,
29; Levítico, XIL
2 Números, XXXV, 19 y 21.
32 Números, XXXV, 27,
Para la historia del derecho penal de la India bramánica, del Egipto y la Judea,
ver THONISSEN, Études sur Uhistoire du droit criminel des peuples anciens.
35 Conf. Costa, Delitto e pena nella storia del pensiero umano, p. 4.
52 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

El cumplimiento de ese paso, para los pueblos de Occidente, debía ser la

obra del pueblo griego.

IV, El derecho griego. — Este tiene también en sus orígenes una

estrecha relación con las fuerzas divinas y fatales que gobiernan a las hom-
bres, y tanto el crimen como la venganza se nos presentan en las antiguas
leyendas y tragedias con la violencia y la necesidad de las fuerzas naturales;
son más obra directa de los dioses que de los hombres.
Pero al genio de este pueblo se deben dos pasos fundamentales para
la historia de las instituciones jurídicas: la reducción del poder político a
un poder humano liberado de las bases teocráticas típicamente orienta-
les, y la gradual elevación del individuo a la autoconciencia de su valor
personal. Ambas evoluciones no se cumplieron sino en el curso de varios
siglos,
Es de trascendente interés, sobre todo, el paso de la responsabilidad
colectiva del genos —yévoc— a la responsabilidad individual. En general,
para los crímenes comunes el derecho griego, desde antiguo, no castigaba
sino al autor. Pero son numerosas las ofensas de carácter público y religio-
so en las cuales se mantuvieron sanciones colectivas durante bastante tiem-
po. Los traidores y los tiranos sucumbían con toda su familia, hecho este
que no puede ser explicado solamente como el resultado de la acción tu-
multuaria, sino también como aplicación de la ley. GLoTZ reconoce la
existencia histórica de penas de muerte colectivas, de destierro colectivo,
de privación colectiva de derechos, de atimia —ómio— colectiva, san-
ción esta que era una especie de expulsión de la paz, con todas las gra-
ves consecuencias que ya hemos señalado como características de esa
institución?*,
Pero el mismo GLOTZ fija en el siglo v a.C. la época en que concluye
la aplicación de la pena de muerte colectiva, y en el siglo tv el tiempo de
desaparición de la atimia colectiva (aunque la fecha es discutida). Con
este paso quedan asentadas las bases de la responsabilidad individual, el
hecho más importante para la evolución ulterior del derecho penal.

36 Unas de las investigaciones sobre derecho griego más importantes son las de
GLorz, La solidarité de la famille dans le droit criminel en Gréce. Conf. FusTEL DE
COULANGES, La ciudad antigua, p. 279 y 280. La obra clásica de ThoxIssEN, Le droit
pénal de la république athénienne, debe ser utilizada con precaución, según FAucoNNEr,
La responsabilité, obra en la cual se encuentran también valiosas informaciones acerca
de este tema; Levi Delitto e pena nel pensiero dei greci.
 RESEÑA HISTÓRICA DE LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL 53

No debe olvidarse, sin embargo, que la vida política griega se desar-

ticula en una gran serie de instituciones locales de las ciudades, y que, por
esto, por encima de la importancia histórica “muy relativa— del derecho
penal griego, el aporte fundamental de ese pueblo consiste en que en
Grecia, por primera vez, el pensamiento humano construye una completa
base teórica de la política y del derecho, en la cual se ha de asentar todo
el pensamiento científico de Occidente. El pensamiento de SÓCRATES,
de PLATÓN y de ARISTÓTELES acerca de estos problemas es, con mucho,
históricamente más importante que la realidad del derecho griego”.

S 6. DERECHO PENAL ROMANO

I. Orígenes. — En los orígenes del derecho penal romano encontra-

mos las instituciones que hemos señalado como características de las for-
mas penales primitivas. El derecho de las colectividades anteriores a la
fundación de Roma tiene un marcado carácter religioso, y en él existen
las prohibiciones y las expiaciones de naturaleza tabú (carácter sacral
de la pena)”.
Este período se singulariza, sin embargo, por la autoridad incontras-
table del pater*”, con su derecho de castigar hasta con la muerte a los que
estaban sujetos a su potestad, pues la originaria forma de la asociación
romana tiene ya un sentido autoritario destacado. Se conocen la venganza
(no como acción privada), la confiscación del patrimonio y la expulsión de
la paz, que -según sabemos- representaba el abandono de un individuo
a la venganza libre, aplicable especialmente en los casos de ofensas inferi-
das a una comunidad distinta de la del delincuente*”.

37 De PLaróN deben verse la República, las Leyes y Corgias. De ARISTÓTELES,

la Ética a Nicómaco y la Política.
38 MommsEx, Derecho penal romano; Ferrix1, voz “Esposizione storica e dot-
trinale del diritto penale romano”, en Pessixa (dir.), Enciclopedia del diritto penale
italiano, I, p. 407, Von HterEL, Deutsches Strafrecht, $ 8; Von Liszr - Scumtor, Lehrbuch, $ T;
GRISPIGNL, Corso di diritto penale, L, p. 66 y ss.; FUSTEL DE COULANGES, La ciudad antigua.
383% MommsEn, Derecho penal romano, L, p 22; según4 FERRINI, ese poder, con
ser grande, no puede decirse arbitrario [voz “Esposizione storica e dottrinale del diritto
penale romano”, en Pessixa (dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, L, p. 20].
10 MommsEx, Derecho penal romano, I, p. 11.
54 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Han existido el talión y la composición, porque ambas formas llegan

a tener después consagración legislativa en las XII Tablas, y aun ciertas
formas de responsabilidad colectiva”.
El tipo primitivo de las instituciones penales se conserva en gran
medida en el período de los reyes, entre 753 y 509 a.C., durante el cual
subsiste una jurisdicción familiar, al lado de la del rey, que tenía un carácter
acusadamente religioso en su persona,

ll. Carácter público. — Desde sus comienzos, el derecho penal

romano marcha directamente hacia la constitución del derecho pe-
nal como derecho público. Aun cuando siempre han existido crimina
publica y delicta privata, la diferenciación entre unos y otros ha sido siem-
pre de naturaleza más jurisdiccional que sustancial, aparte de que el número
de los primeros fue progresivamente en aumento, pues en los comienzos
solamente tenían aquel carácter la perduellio -que equivale a lo que lla-
mamos “traición— y el parricidium, en el sentido primitivo de esa palabra,
que era el de homicidio doloso*?,
En correspondencia, en sus comienzos, con esas distinciones, tenemos
una pena pública que consistía en la ejecución del culpable (supplicium)
y otra en un pago obligatorio en dinero (demnum), en el cual vemos cla-
ramente un sistema composicional.

Cuando ese pago se efectuaba para compensar el delito de lesiones

se llamaba poena*”, voz que posteriormente fue generalizándose para toda
sanción punitiva.
La venganza subsiste en la ulterior evolución, limitada a los casos de
sorpresa de la mujer en adulterio, y contra el ladrón nocturno*, — Pero el ca-
rácter público del derecho penal se acentúa, pues a la categoría primera de la
perduellio y el parricidium se le van agregando el incendio doloso —proba-
blemente castigado ya en las XI Tablas*-, el falso testimonio, la corrupción

41 Conf. FERRINI, voz “Esposizione storica e dottrinale del diritto penale romano”,
en Pessixa (dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, L, p- 12.
12 Mommsen, Derecho penal romano, IL, p. 92 y siguientes. Conf. Ferri, Socio-
logia criminale, vol, II, p. 388,
13 MommsEN, Derecho penal romano, 1, p. 15.
*% Vox Liszr - Scumior, Lehrbuch, $ 7; parece dudoso, sin embargo, interpretar
como venganza el caso del ladrón.
45 MOMMSEN, Derecho penal romano, Il, p. 121.
 RESEÑA HISTÓRICA DE LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL 55

del juez, el hurto flagrante*”, las reuniones nocturnas y la adivinación, como

hechos a los cuales se le aplicó gradualmente la pública persecutio.
Esta naturaleza pública del derecho penal se acentúa marcadamente,
sobre todo porque los romanos ven en esta parte del derecho una especie
de tutela del orden de la sociedad y del Estado, a la que PauLo llama tute-
la de la pública disciplina, y que suele también llamarse disciplina común.

III. La República. — Hemos señalado que el poder penal del pater

y del rey era grande, aun cuando FERRIMI discute —con buenas razones—
que pudiera denominarse “arbitrario”*, Es cierto, sin embargo, que el
principio nullum crimen sine lege no regía. Pero en este sentido tuvieron
particular importancia, en la evolución de las instituciones, ciertos recursos
de carácter procesal. Durante la República, el condenado a muerte por
el magistrado podía ejercer la provocatio ad populum, de manera que la
sentencia era sometida al juicio del pueblo, ante el cual el magistrado que
había entendido por el procedimiento de la cognitio —que era inquisitivo—
debía presentar los elementos en que se basaba su juicio.
En el último siglo de la República este procedimiento especial se mos-
tró, por una parte, insuficiente (pues no era aplicable a las mujeres y a los no
ciudadanos) y, por la otra, peligroso, pues adquirió un marcado tinte político.
Entonces cobró importancia el procedimiento por accusatio, en el
cual -no obstante la naturaleza pública del proceso— la acción era de ca-
rácter popular. La ley definió expresamente una serie de delitos públicos
(v.gr., crimen maiestatis, ambitus —corrupción del elector—, repetund.e
—cohecho-, sacrilegium y peculatus homicidium, crimen vis, falsum), pues
durante la República aun se agregaron otros más*, Estos crímenes eran
juzgados por un tribunal jurado (queestio perpetua).

IV. El Imperio. — En el curso de este período de la historia romana,

ese procedimiento se fue restringiendo, porque el magistrado reasume

M6 purtm manifestum de las XII Tablas [FerrIN1, voz “Esposizione storica e

dottrinale del diritto penale romano”, en Pessixa (dir.), Enciclopedia del diritto penale
italiano, L p. 17].
47 FERRINL voz “Esposizione storica e dottrinale del diritto penale romano”, en
Pessixa (dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, L, p. 19 y siguientes.
18 Conf. Von HirpEL, Deutsches Strafrecht, 1, p. 64.
56 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

las funciones de instructor y de juez, forma a la que se llamó cognitio

extraordinaria, quedando la accusatio como ordinaria, pero la lista de
delitos perseguibles en la primera forma aumentó de tal modo que, en reali-
dad, el proceso se volvió oficioso e inquisitivo.
El largo proceso del derecho penal romano vuelve, en el Imperio,
a la concentración de la potestad en el emperador, delegada a veces al
preefectus urbis, en la capital, y a los gobernadores, en las provincias.
Al lado de esa potestad subsiste —pero cada vez con menos importancia— el
juicio del Senado.
Nuevamente ese poder jurisdiccional se manifiesta como no reglado
estrictamente, pues los crimina extraordinaria no estaban sujetos a una
pena legal y eran punibles ad exemplum legis*”.
La recopilación jurídica penal romana que ejercerá máxima influencia
durante muchos siglos es la que se contiene en los libros 47 y 48 del Di-
gesto, del año 533, El Digesto o Pandectas (también así se llama) forma
parte de la vasta sistematización del derecho romano dispuesta por el em-
perador Justiniano, llamada Corpus iuris civilis. Aquellos dos libros, a los
que la tradición llamó —con razón- libri terribiles, gravitarán pesadamente
sobre las instituciones penales hasta bien avanzada la Edad Moderna.
Y el fenómeno llamado “la Recepción” —del que más adelante nos ocupa-
remos- fue, esencialmente, el renacimiento de ese derecho.

V. Rasgos esenciales. — Los que le dan verdadera importancia a

la evolución de este derecho son los siguientes.
a) La afirmación del carácter público y social del derecho penal, no
obstante la diferencia siempre mantenida entre delitos privados y públicos”,
pues la ilicitud privada no se equiparaba a una acción civil, y no daba lugar
a un mero resarcimiento, sino a una verdadera pena.
b) El amplio desarrollo alcanzado por la doctrina de la imputabilidad,
de la culpabilidad y de las causas que la excluyen, especialmente el error.
c) El elemento subjetivo doloso se encuentra claramente diferenciado.
La pena correspondía solo al hecho doloso; era la peenitio. La castigatio
tenía un fin sobre todo intimidatorio o disciplinario, y con tal objeto era
aplicable incluso a los menores y a las personas colectivas. Penalmente,

% Fr. 7, $3, Dig, 48, 4.

5% Dice MOMMSEN que en vez de hablar de derecho penal privado es mejor hablar
del juicio penal a instancia de parte (Derecho penal romano, 1, p. 353).
 RESEÑA HISTÓRICA DE LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL 57

el hecho no doloso era casus. No había, pues, propiamente culpa en el

sentido de las leyes penales modernas”.
d) La teoría de la tentativa no logró un desarrollo completo.
e) El sistema penal no alcanzó tampoco la expresa formulación del
principio de reserva y la prohibición de la analogía.

$ 7. DERECHO PENAL CANÓNICO

IL. Función histórica. —- Entre el derecho romano y el derecho

moderno se extiende, durante un largo período, el derecho penal de la
Iglesia católica, el cual vino a representar históricamente no solo la vía
por la cual el derecho romano pervivió y se adaptó a las nuevas formas
sociales, sino que fue también la forma jurídica que absorbió y transformó
instituciones fundamentales del derecho bárbaro (como la faida), impri-
miendo una acusada variante a las formas privadas y vengativas de reacción,
tan características de los pueblos germanos. Por el derecho canónico
se reafirmó y mantuvo la naturaleza pública del derecho penal romano,
frente a las formas privadas de reacción”.
Este derecho tiene una amplia evolución en cuanto a sus relaciones con
el Estado, que comienzan en el seno del Imperio Romano, para adquirir
plenitud de poder y desarrollo bajo los papados de Gregorio VII, Alejandro
TI e Inocencio TI, entre los años 1073 y 1216,
Esa evolución tiene importancia para señalar sobre todo el paso del
derecho canónico a una importancia laica cada vez mayor, pues el derecho
que comienza teniendo una naturaleza disciplinaria específica?” va adqui-

51 FERRINI VOZ “Esposizione storica e dottrinale del diritto penale romano”, en Pes-
sINA (dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, L, p.25 y 51; Manzast, Trattato, MU, p. 1.
52 ScmiarroL1, voz “Diritto penale canonico”, en Pessixa (dir.), Enciclopedia del
diritto penale italiano, vol. 1, p. 613 y ss.; Von HirrEL, Deutsches Strafrecht, 1, p. 77 y
siguientes. Se cita siempre como obra fundamental la de Hixschius, Das Kirchenrecht,
t. 4a 6, pero no se la pudo consultar. La materia penal compone el Libro Y del Codex
iuris canonici del 19 de mayo de 1918.
5 Se llama disciplinaria esta primitiva forma porque los obispos decretaban la
excomunión del transgresor, es decir, su exclusión como miembro de la colectividad por
la cual el sujeto era miembro de la Iglesia. Las penitencias públicas eran solo el medio
por el cual el expulsado podía ser readmitido. Tratábase pues, estrictamente, de un
58 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

riendo extensión dentro de la vida civil, hasta afirmarse como regulador

de gran cantidad de relaciones solo indirectamente vinculadas con la
Iglesia. A tal punto llega el desarrollo de ese derecho que ScHIaPPOLI?*
señala, con razón, que en una obra como la de JuLIo CLARO ya no es
posible distinguir cuál es la parte secular y cuál la parte canónica del
derecho penal?

IL. Evolución. — Esa transformación se cumplió en virtud de ra-

zones históricas y políticas, a medida que la situación de la Iglesia fue
variando, desde la comunidad evangélica y espiritual primitiva, para trans-
formarse en una religión reconocida por el Imperio Romano, por obra de
Constantino, luego llegar —con Teodosio, en 381— a la situación de religión
oficial y exclusiva, y finalmente lograr una gravitación muchas veces plena
sobre el poder político universal del Sacro Imperio Romano.
Esos cambios de situación de la Iglesia con relación al Estado deter-
minaron, naturalmente, que aquellas acciones que afectaban a la religión
oficial y única adquirieran el carácter de acciones delictivas. Es una
consecuencia natural, según lo veremos al estudiar el concepto de delito,
que a la sobrevaloración de un bien suceda su protección por medio de
amenazas penales. El derecho penal sigue en esto, como siempre lo ha
hecho, las vicisitudes del derecho público y fue entonces, como siempre,
un reflejo de determinada concepción del mundo.
Como consecuencia de aquellos sucesos políticos, los atentados contra
la religión católica asumen la forma de crímenes públicos. Con el delito de
herejía, el derecho penal canónico adquiere una importancia muy superior
a la de un mero derecho disciplinario”,

derecho disciplinario, tendiente a mantener los preceptos de la comunidad internamente,

Conf. SCHIAPPOLI, voz “Diritto penale canonico”, en Pessixa (dir.), Enciclopedia del diritto
penale italiano, vol. L, p. 625; Von HierEL, Deutsches Strafrecht, 1, p. 78. Si.es posible o
no una perpetua expulsión de la Iglesia “negado por San Agustín— no es aquí pertinente.
be SCHIAPPOLL, voz “Diritto penale canonico” > en Pessixa (dir.), Enciclopedia del
diritto penale italiano, vol. L, p. 614.
2 Jul CLAR1, Sententiarum receptarum.
5 ScHiaproLI, voz “Diritto penale canonico”, en Pessixa (dir.), Enciclopedia del
diritto penale italiano, vol. L, p. 629. Este delito se mantiene con gran vigor en las legis-
laciones positivas durante muchísimo tiempo; encontramos sus últimas supervivencias en
el Proyecto Tejedor, Tít. 4”, L. II, P. II, al cual llega a través del Fuero Juzgo, del Fuero
Real, de las Partidas y de las Recopilaciones.
 RESEÑA HISTÓRICA DE LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL 59

IL. Lajurisdicción eclesiástica. — Para comprender el punto al

que se llegó en esa evolución, se debe distinguir las razones por las que
la Iglesia fue aumentando su jurisdicción, que surgía por dos motivos:

a) Por razones de fuero personal. Con algunas vicisitudes se fue

afirmando el principio según el cual el clérigo era juzgado por el tribunal
eclesiástico, cualquiera que fuese el delito cometido. Al comienzo ese
fuero fue reconocido —bajo Constantino— solamente para los obispos; los
demás eclesiásticos estaban sometidos al tribunal laico por sus crímenes
comunes, pero ya Clotario, en 614, reconoció lo que hoy llamaríamos “ante-
juicio de desafuero” (los sacerdotes y diáconos eran juzgados por el tribunal
secular, pero no podían ser condenados por este si no eran depuestos por
el tribunal eclesiástico)”. Finalmente la potestad jurisdiccional basada
en el fuero llegó a ser excluyente (iudex seculares nullo modo potest occa-
sione alicuius delicti procedere contra clericum aut religiosum)”.

b) Por razón de la materia. Los delitos de competencia de los tri-

bunales eclesiásticos fueron en aumento, dando motivo a esa jurisdicción
la materia; ello es, la naturaleza del delito, aun cuando este fuese cometido
por un laico. Se formaron, así, dos categorías de hechos; esto es, aquellos
en que se ofendía directamente a la religión, en los cuales la jurisdicción
llegó a ser indiscutida —llamados delicta mere ecclesiastica—, y por otra
parte los delicta mixta (adulterio, incesto, concubinato, sodomía, sacrile-
gio, blasfemia, perjurio y usura), los cuales dieron lugar a conflictos de
competencia, sosteniendo la Iglesia —con variada fortuna— su jurisdicción.

IV. Rasgos esenciales. — Tratemos de fijar ahora algunas caracte-

rísticas de este derecho.
a) La represión canónica se ejerce en nombre de la divinidad. Esto
tuvo muchas y graves consecuencias desde el punto de vista civil, especial-
mente por la circunstancia de que este derecho, lo mismo que el derecho
romano, desconocía el principio nullum crimen sine lege. El poder de
los juzgadores adquirió una extensión extraordinaria y una intensidad
poco común.

% SCHIAPPOLL, voz “Diritto penale canonico”, en Pessixa (dir.), Enciclopedia del

diritto penale italiano, vol. L, p. 625.
55 Jun CLart, Sententiarum receptarum, quest. XXXVIL
60 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

b) Aun cuando doctrinalmente no puede afirmarse que se confun-

diesen las nociones de delito y pecado, pues se distingue el fuero penal
del furum internum*, no es dudoso que el hecho de considerar crimen la
herejía y otros delitos que afectan a la religión, pero no a la vida civil, tuvo
como consecuencia que el derecho penal canónico —desde el punto de vista
civil- fuese la expresión más acabada de esa confusión entre lo inmoral y
lo ilícito, tan característica del derecho anterior al siglo xvIH.
Fue sobre todo en este aspecto que los tribunales de la Iglesia ejer-
cieron su potestad más criticada.
c) En general, debe afirmarse como un valor del derecho canónico
haber mantenido y aun desarrollado los principios romanos sobre imputabi-
lidad y culpabilidad frente al rudo objetivismo de algunos pueblos bárbaros,
especialmente de los germanos (in maleficiis voluntas spectatur non exitus).
Desgraciadamente, sin embargo, no puede afirmarse que la construcción
fuese totalmente subjetivista, pues en ese derecho se encuentra la exten-
sión de la pena a terceros inocentes, como la infamia de los hijos inces-
tuosos, las interdicciones que por los delitos de herejía y apostasía recaían
sobre hijos y descendientes, y la responsabilidad de corporaciones”.
d) Una institución ampliamente reconocida en el derecho canónico
que tuvo una influencia francamente favorable fue la “tregua de Dios”.
Recogiendo, tal vez, una antigua tradición que hacía del templo de Diana
un lugar de asilo*, la Iglesia consagró ese derecho de modo que su violación
constituía sacrilegio, y por ese medio vino a imponerse un límite real y eficaz a
la faida germánica, sacando al perseguido por la venganza del poder exclusivo
del vengador, el cual se veía compelido, por tal procedimiento, a aceptar com-
posición. La venganza privada, contraria al espíritu cristiano primitivo*,
tuvo en el derecho canónico una limitación real y definitiva en la historia
de Occidente.

5% “El hombre no puede juzgar de los motivos internos, que están ocultos, sino
solo de los externos, que se manifiestan [...] y como la ley humana no puede gobernar
y ordenar suficientemente los actos internos, fue necesario que para ello concurriera la
divina” (Tomás DE AQUINO, Summa, 1, quest. 91, art. 4).
60 SemrarroLt, voz “Diritto penale canonico”, en Pessixa (dir.), Enciclopedia del
diritto penale italiano, vol. I, p. 682 y 701.
9% Frazer, The golden bough, L, p. 6; FErRI«I, voz “Esposizione storica e dottrinale
del diritto penale romano”, en Pessixa (dir), Enciclopedia del diritto penale italiano, L,
p. 167; JuLu CLart, Sententiarium receptarum, quest, XXX (Delinquens, qui ad ecclesiam
confugerit non est ab ea violenter extrahendus).
o
62 Romanos, XII, 19.
 RESEÑA HISTÓRICA DE LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL 61

e) Otra característica del derecho canónico consistía en su particular

relación con el poder civil, pues al existir límites a la aplicación de la pena
(especialmente, la de muerte, que la Iglesia en ningún caso ejecutaba
—Ecclesia non sitit sanguinem—), los reos eran entregados al poder secular.
El abandono del reo al poder secular importaba, sin embargo, la segura
imposición del máximo castigo, pues este poder no podía usar de la facultad
de gracia, “sin incurrir en las penas conminadas por el derecho canónico””,
f) El derecho canónico, ejercido como hemos dicho— en nombre de
la divinidad, afirmó (dentro de ciertos límites) el principio de igualdad,
sobre la base de la igualdad de todos ante Dios**,

$ 8. DERECHO PENAL GERMÁNICO

L Diferencias con Roma. — Entre los pueblos germánicos reina-

ban costumbres jurídicas profundamente distintas de las que regían en
Roma en la época de las invasiones”. El derecho penal romano había
llegado a su máximo desarrollo y logrado una recopilación en el Corpus
iuris de Justiniano, en especial en los libros 47 y 48 del Digesto y en
el libro 9 del Código. La Iglesia comenzó viviendo, en su derecho pe-
nal, dentro del derecho romano (Ecclesia vivit lege romana), de manera que
ese derecho siguió rigiendo ya directamente, ya por inspirar al canónico.
El conflicto se produjo entre ese derecho evolucionado y las costum-
bres bárbaras, que conservaban rasgos del derecho penal primitivo.

IL. Instituciones típicas. — Encontramos las siguientes.

a) La “venganza de la sangre” (Blutrache) es la institución contra la
cual -según hemos visto- más influyó el derecho canónico. Contra el
principio talional, el derecho de asilo fue la forma por la cual la costumbre
germánica fue modificada.

63 SCHIAPPOLL, voz “Diritto penale canonico”, en Pessixa (dir.), Enciclopedia del

diritto penale italiano, L, p. 826; GaRRAUD, Traité théorique et pratique, L, 1913, p. 133.
64 GARRAUD, Traité théorique et praetique, L, 1913, p. 133; Grispicn1, Corso didiritto
penale, 1, p. 80.
%% Especialmente, Von HirrEL, Deutsches Strafrecht, 1 p. 100; DEL GIuDICE, voz
“Diritto penale germanico”, en PEssixa (dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, L,
p. 431; Von Liszt - ScumiDT, Lehrbuch, $ 8.
62 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

b) El estado de faida, como extensión de la venganza a toda la estirpe

del transgresor (Sippe), sufre la misma restricción por la tregua de Dios.
La venganza de la sangre era un derecho y un deber de la estirpe**.
c) Aun cuando algunos autores lo niegan”, en las formas germánicas
primitivas encontramos la estrecha relación entre las prohibiciones penales
y las de naturaleza religiosa.
d) Ya como evolución de esos principios, y en la medida en que se
va ampliando y consolidando un poder público, se manifiesta una forma
de reacción social muy característica de los pueblos germanos (la pérdi-
da de la paz —Friedenslosigkeit—), que importaba privar al reo de la pro-
tección de la ley colectiva y, en consecuencia, su abandono al poder del
ofendido.
e) El sistema composicional está injertado en esas instituciones como
una evolución ulterior. Consistía en un sistema de pagos por los cuales se
satisfacía no solo el daño, sino que se pagaba un plus de carácter retributivo.
Se distinguen en esos pagos el Wergeld (suma pagada para sustraerse a la
venganza y que era una satisfacción a la parte lesionada o a los herederos)
y el Friedensgeld o fredum (precio de la paz), por el cual el delincuente
hacía composición con el Estado sobre la Friedenslosigkeit, recuperando
así la protección. La composición pagada por los delitos menos graves
era la Busse.
$) La objetividad era una de las características más destacadas del
derecho penal germano. En el derecho romano y en el canónico hemos
visto progresar una concepción del derecho cada vez más vinculada con lo
subjetivo. En oposición a eso, el derecho germánico se caracteriza no solo
por la apreciación objetiva de los hechos causados por el hombre, sino por
su indistinción o su confusión con respecto al concepto de ilicitud. Lo
que importaba era el daño causado y no la situación subjetiva de quien lo
causó. De ahí que la tentativa no fuese punible*. La supervivencia de

66 Von HirrEL, Deutsches Strafrecht, L, p. 102,

67 Von HiprEL niega, en general, el carácter sacral de las penas primitivas y señala
insistentemente el carácter privado de las primeras formas penales (Deutsches Strafrecht,
p. 40, 105)
05 Conf. Von HrrrEL, Deutsches Strafrecht, p. 106; DEL GrupicE, voz “Diritto pe-
nale germanico”, en Pessina (dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, L, p, 442,
459, 462 y 471, Según se puede ver, las formas excesivamente subjetivistas del derecho
nacionalsocialista del Denkschrift des Preubischen Justizministers —contrariamente a lo
que se afirmó en su momento— no correspondían a la real tradición germánica, sino que
 RESEÑA HISTÓRICA DE LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL 63

las formas de responsabilidad por el evento (Erfolgshaftung) es general-

mente criticada entre los alemanes como dejo de estas ideas primitivas de
responsabilidad objetiva, independiente de la intención del autor.

$ 9. ¡EVOLUCIÓN ULTERIOR DEL DERECHO PENAL

I.. Edad Media. — El Medioevo representa en el derecho penal un

largo período durante el cual se opera la fusión de esos tres aportes jurídi-
cos —el derecho romano, el canónico y el bárbaro—, para concluir, después
de muchos años, en un verdadero renacimiento del primero. laro está
que profundamente modificado, fenómeno este que se llamó “recepción
del derecho romano”, y que se produce en España, en el siglo XIt1, con
las Siete Partidas, y en Alemania mucho tiempo después, con el Código
de Carlos V, llamado la Carolina, de 1532%,
Durante ese tiempo encontramos numerosos derechos locales”, mu-
chos de ellos de carácter municipal, y por encima de estos, manteniendo
el principio de unidad, el derecho romano, al cual recurrían los prácticos
—glosadores y posglosadores— como fuente inagotable de conocimientos y de
sistematización, y el derecho canónico, como expresión efectiva de un poder
coercitivo de alcance espacialmente ilimitado”. Sin embargo, el predomi-
nio de las instituciones locales y de formas jurídicas consuetudinarias es tan
manifiesto que, en realidad, el derecho romano, al ser recibido como derecho
del Imperio Romano Germánico, era derecho extranjero, derecho nuevo.
La lucha de los poderes para dominar formas del derecho bárbaro
-especialmente, la venganza— se manifiesta en las treguas perpetuas que
declaraban una prohibición permanente de la faida (dietas de Worms
y de Ausburgo), pero no importaron una radical supresión de costumbres
profundamente arraigadas. El sistema composicional subsiste.

lo emparentaban estrechamente con el derecho canónico (conf. SoLEr, Tradicionalismo

revolucionario, “Revista del Centro de Estudiantes de Derecho”, 1938).
69 Para este período, CALISSE, voz “Svolgimento storico del diritto”, en Pessixa (dir.),
E Z . «0 - . : - ” .

Enciclopedia del diritto penale italiano, U, p. 291; Von HirrEL, Deutsches Strafrecht,
$ l2a 14.
70 Par:
ara los . derechos
dias locales
lorales asnañ
españoles,. los 7fueros,cnconf. Om
CUELLO >
CaLón, op
Derecho
penal, L, p. 103 y siguientes.
7 Von HirrEL, Deutsches Strafrecht, p. 12 y 13.
64 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

El derecho penal intermedio se caracteriza por la extraordinaria cruel-

dad en las formas de ejecución de las penas; especialmente la de muerte,
agravada con terribles procedimientos”.
Merece atención durante este período el desenvolvimiento que tuvo
(en Italia, especialmente) el estudio del derecho romano en la fuente jus-
tiniana. El derecho romano fue objeto de minuciosas investigaciones
y se designa con el nombre de glosadores y posglosadores a una serie de
juristas (de 1100 a 1250 y a 1450) en los cuales, junto al conocimiento
de los derechos locales, encontramos el comentario del derecho romano,
muchas veces con modificaciones derivadas del derecho canónico o
del local. Pero ellos son los que prepararon el camino del renacimien-
to del derecho romano y el de su recepción, pues los juristas que después
legislaron para Alemania aprendieron en Italia el derecho romano de los
posglosadores.
Entre los cultivadores del derecho en esa época deben recordarse
ALBERTO DE GANDINO (f 1310) y BartoLoO (f 1356). Merecen especial
consideración JULIO CLARO (1525-1575), cuyo Liber quintus sententiarum
receptarum constituye un amplísimo tratado de derecho penal, y PROSPERO
Farinaccl (7 1618), autor de la Praxis et theorica criminales.
Alcanzaron gran fama algunos juristas españoles; en particular, AL-
FONSO DE CASTRO (1495-1558) y DIEGO COVARRUBIAS Y Leyva (7 1512), cuya
obra ejerció mucha influencia en Alemania”,

II. La Recepción. — La influencia de los estudios italianos se exten-

dió por toda Europa, y de esa manera se realizó la recepción del derecho
romano, primero en las Siete Partidas, de 1256, de las que luego nos ocu-
paremos, y después en la Bambergensis y la Carolina. La Bambergensis
fue la ordenanza criminal para el obispado de Bamberg, en 1507, preparada
por JUAN DE SCHWARZENBERG (1463-1528)*, personalidad de gran pres-

72 se a » o
Von HenrtIG, La pena, “La Giustizia Penale”, P. [, 1937, col, 586 a 600; 1938, col,
288, 413, 471, 615, 813, y 1939, col. 41 —trabajo especial mente considerable, en el cual se
estudian detenidamente todas las formas de ejecución penal=; La pena. Origine, scapo,
psicologia, y La pena; RADBRUCH - GWINNER, Historia de la criminalidad.
13 Sobre COVARRUBIAS, CONf. SCHAFFSTEIN, La ciencia europea del derecho penal
en la época del humanismo, p. 151 y ss., y PEREDA, Covarrubias penalista, “Anuario de
Derecho Penal”, X, 1957, p. 485,
4 Una amplia biografía de ScHwARZENBERG en Von HirrEL, Deutsches Strafrecht,
p- 165. Para España, la recepción del derecho romano la constituyen las Partidas (1256-
 RESEÑA HISTÓRICA DE LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL 65

tigio, cuyo propósito principal fue el de acordar certeza al ordenamiento

criminal, superando el empirismo de la jurisprudencia.
La Bambergensis constituyó la base sobre la cual, después de va-
rios proyectos, se formó el Código imperial de Carlos V, en las dietas de
Ausburgo, de 1530, y de Regensburg, de 1532, respetándose, sin embar-
go, ciertos derechos locales. Ese código desígnase con los nombres de
Constitutio Criminales Carolina (CCC) o bien Peinliche Gerichtsordnung
(PGO??.
La Carolina es un código penal, de procedimiento penal y una ley de
organización de tribunales. No está construido con un verdadero método.
Tiene largas reglamentaciones sobre pruebas legales, sobre los indicios y
las questiones (torturas); admite la interpretación analógica (art. 105)”;
prodiga la pena de muerte, cuya agravación admite en diversas formas
(mostrando con claridad que el objeto principal de la pena es la intimida-
ción); prevé detenidamente diversas formas de legítima defensa —espe-
cialmente para el homicidio-, y la aberratio ictus tiene también su norma
correspondiente.
La importancia de este código consiste en que por él se logra una
efectiva afirmación del carácter estatal de la actividad punitiva y se da
fijeza al derecho, lo cual es uno de los objetos más claramente expresados
por el emperador. — Por otra parte, desaparecen definitivamente el sistema
composicional y privado y la objetividad del derecho germánico, con la
admisión de distintas formas de culpabilidad y la separada previsión de
la tentativa.
La influencia canónica se muestra especialmente en el sistema pro-
cesal inquisitivo que consagra la Carolina.
Ella fue objeto de especial estudio, en el cual influyeron considera-
blemente los italianos; en especial, CLARO. En ese período en Alemania

1265), de manera que el proceso histórico cumplido en el Imperio romano-germánico

nada tiene que ver con aquel, según lo veremos más adelante.
15 Se queja Von HirpEL de la injusticia histórica de que este código, hijo de la Bam-
bergensis lleve el nombre de un emperador extranjero, en vez del de su autor.
76 “Se entenderá además que en los casos criminales para los cuales los artículos
siguientes no establecen castigo alguno y sobre los cuales no se explican o no se extien-
den suficientemente, los jueces, cuando se trate de castigar, estarán obligados a pedir
consejo para saber de qué manera reglarán su juicio sobre esos casos poco inteligi-
bles conformándose al espíritu de nuestras leyes imperiales y de nuestra presente orde-
nanza, no siendo posible comprender en ella y especificar todos los casos que puedan
suceder, ni los castigos que determinan”.
66 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Carpzow (1596-1616) adquiere autoridad incontrastable, y por medio de

él COVARRUBIAS gravita principalmente en el pensamiento alemán.
A ese período corresponde en otros países el progresivo desenvolvi-
miento de la legislación, pero también encontramos un gran predominio
del derecho consuetudinario, y esa falta era suplida por los prácticos con la
frecuente invocación del derecho romano”. Esta situación determinó que
los principios de los juristas —especialmente de los italianos— adquirieran la
fuerza de verdaderas fuentes de derecho”. Los libros de CLako y Fart-
NACCI fueron algo más de lo que hoy se llama un tratado de derecho penal.

IM. Transformación humanista. - Para comprender el extraor-

dinario significado que alcanza, dentro de la evolución de la cultura, la
transformación humanista del derecho penal, se hace necesaria une somera
referencia a la situación teórica y práctica imperante hasta mediados del
siglo XVII.
El movimiento renacentista tiene su repercusión en derecho penal.
Se señala como representantes de esa nueva corriente a ANDREAS TIRA-
QUELLUS, nacido en 1488; TiBer1IUS DECIANUS, nacido en 1509; Dipacus
COVARRUBIAS, nacido en 1512, y su contemporáneo ANTONIO GÓMEZ,
además de CLARO y FarINacci”?. También en el terreno de la práctica
de las penas de prisión se ha destacado modernamente la considerable hu-
manización penitenciaria, representada por las casas de detención creadas
en Holanda en el siglo xv1%%. Estos aportes, sin embargo, no constituyeron
en sí (ni trajeron) un cambio sustancial de la realidad punitiva, y cuando
nos referimos a la transformación humanista entendemos mencionar un
movimiento muy posterior al del Renacimiento, al cual —en realidad poco
le cuadra el calificativo de “humanista” en lo que atañe, dentro del cuadro
general de la cultura, a la teoría y la práctica penal". Aun cabe señalar,
con respecto a la Edad Media, una circunstancia desfavorable y nueva,

2 Conf. GARRAUD, Traité théorique et pratique, 1, 1913, p. 138,

78 Conf. Pessina, Elementos de derecho penal, p. 123 y 124; CuELLo CaLÓN, Dere-
cho penal, I, p. 71; GARRAUD, Traité théorique et pratique, I, 1913, p. 138 y 139.
9 Los escoge y estudia SCHAFFSTEIN, La ciencia europea del derecho penal en la
época del humanismo,
$% Sobre estas cosas, conf. SELLIN, Pioneering in penology.
$ Hay cierto equívoco en el empleo de la palabra “humanista”. En la obra de
SCHAFFSTEIN esa expresión quiere exclusivamente referirse a los aspectos técnicos, dog-
 RESEÑA HISTÓRICA DE LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL 67

consistente en un mayor desarrollo de los tribunales de la Inquisición en

España y en Italia, consecuente al movimiento de la Reforma.
Hasta mediados del siglo xvt son sesgos característicos de la actividad
represiva la extraordinaria crueldad de las penas, incluida la de muerte,
que se agravaba por medio de diversas maneras de ejecución; el empleo
de la tortura (questiones) para la obtención de pruebas y, en particu-
lar, de confesiones; el empleo de penas de mutilación; la represión penal
de ciertos pecados, como también de la brujería y la herejía; la indefini-
ción de los delitos de traición (perduellio); el empleo de la analogía, y el
uso intimidatorio de la ejecución penal. Este sombrío cuadro —uno de
los aspectos “más repugnantes que conoce la historia de la humanidad”*—
solamente fue superado por la empeñosa obra de los pensadores de la
Ilustración (VOLTAIRE, MONTESQUIEU, ROUSSEAU), cuyas ideas gravitaron
directamente en la obra de BECCcARIA.
Pocas transformaciones ocurren en derecho penal dotadas de más
profundo sentido humano que la que se cumple en este período.
Las obras de MoNTESQUIEU y de Rousseau cambiaron la consti-
tución de los Estados; la de BEccartIa dio una nueva concepción de la
actividad represiva”. Su libro Dei delitti e delle pene, aparecido en 1764,
habría de tener una difusión amplísima en el mundo y una influencia de-
cisiva en la humanización del derecho penal. Lo que fundamentalmente
debe entenderse por “humanización del derecho penal” es la demostración
que BEccaria hace de la naturaleza social y no divina o religiosa de la
autoridad penal, idea de la cual derivan consecuencias fundamentales para
la justicia. De ahí la necesidad de garantías legales (nullum crimen sine
lege), la supresión radical del arbitrio judicial, la garantía procesal, la supre-
sión de las torturas, la restricción de la pena a los límites de la necesidad y
la firme exigencia de una manifestación externa y actuante de la voluntad
criminal, no bastando para constituir delito ni los malos pensamientos ni
las meras intenciones.

máticos y lingúísticos de la ciencia jurídica (La ciencia europea del derecho penal en la
época del lumanismo, p. 19 y siguientes).
82 Así, MEZGER, Strafrecht, $ 2 1V in fine. Una minuciosa descripción de todas esas
crueldades puede verse en Von HENTIG, La pena. Origine, seapo, psicologia, o en La
pena, t.1y IM. Tlustra minuciosamente sobre el procedimiento de la Inquisición Masix1
Da BOLOGNA, Sacro arsenale.
$83 Sobre Beccarta véase el estudio introductorio de MONDOLFO en BECCARIA, Opere
scelte, y el de LarLaza en Beccarta, De los delitos y las penas.
68 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

La influencia de BECCaRIA se manifestó primero en el terreno de la

doctrina?*, para traducirse pronto en la práctica y en legislación.
En el aspecto penitenciario aparece la obra de Jonn Howarb, The
state of prisons, de 1777, en la cual se describe con objetividad el horro-
roso estado de las prisiones de Europa, que el autor recorrió en largos
viajes". Así como la obra de BECCARIA constituye el punto de partida
de la legislación penal moderna, la de HowakD representa la base de los
nuevos sistemas penitenciarios.

Después de esa maduración doctrinal, el hecho político que determinó

el cambio en toda la codificación europea fue la Revolución Francesa, con
la Declaración de los Derechos del Hombre, de 1789. Tras los códigos
revolucionarios de 1791 y 1795, el que estaba destinado a perdurar y marcar
rumbos a toda la legislación europea fue el Código napoleónico de 1810,
que todavía rige.
Ese código ejerce influencia decisiva sobre el Código de Baviera,
de 1813, que para nosotros tiene particular importancia, por haber sido
la fuente principal del Proyecto Tejedor*". El Código bávaro es casi la
obra exclusiva de ANSELM VON FEUERBACH (1775-1833), cuyo sistema
constituye uno de los pilares del derecho penal y de la ciencia penal
modernos.
Doctrinalmente, la culminación sistemática de esa tendencia huma-
nista está constituida por la obra genial de FRaNcEsco CARRARA, pro-
fesor de Pisa, cuya influencia en la codificación contemporánea es consi-
derable*”.
Son igualmente importantes para nosotros, por su influencia en los
proyectos posteriores —hasta llegar al Código vigente—, el Código Penal
español de 1870; el alemán de 1872, y el italiano de 1890.

5 Como ejemplo de esa rápida expansión debe recordarse a DE LaRDIZÁBAL Y URI-

BE, Discurso sobre las penas, aparecido en Madrid en 1782, Sobre él y su considerable
influencia, SaLiLLas, Evolución penitenciaria en España, 1, p. 131 a 162.
85 Sobre la vida de este hombre extraordinario véase la nota de KenxerH Ruck en
la introducción de HowakD, The state of prisons.
$ Lo dice expresamente TEjEDOR al presentar su Proyecto (p. 1). Las notas son,
con la mayor frecuencia, transcripciones de las del Código bávaro. Sobre estas relacio-
nes, véase NúÑEz, Vinculación entre el Código Penal argentino de 1922 y el Código Penal
alemán, “Revista de la Universidad de Córdoba”, año XXXL, n? 1, p. 135.
8% Conf. SoLEr, “Carrara y su “Programa de derecho criminal”, trabajo introdue-
torio en CARRARa, Programa de derecho criminal.
 RESEÑA HISTÓRICA DE LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL 69

Como lo recordó FIERRO al actualizar esta obra, su autor ya había

destacado la decisiva trascendencia del advenimiento del humanismo li-
beral en la historia de la humanidad y su directa repercusión en nuestra
disciplina.

“Ese libro, el de Beccarta, llega en el momento justo. Se ha cum-

plido hasta la náusea la experiencia de todos los vicios y pecados del pen-
samiento político, y se ha cumplido precisamente dentro de la actividad
penal. Las normas de derecho feudal que pueden ser miradas hoy como
una injusticia ignominiosa, comparadas con las leyes penales coetáneas,
resultan inocentes. En las antiguas compilaciones o digestos se solía llamar
libri terribiles alos que contenían el derecho criminal. Buena razón había
para ello. Desde la perduellio romana al crimen bese maiestatis divine,
desde la tortura procesal hasta la pena de muerte agravada por todo un in-
genioso arsenal de crueldades dosificadas (la rueda, la hoguera, la sepultura
en vida, la inmersión en un saco cosido con un can, un mico, un gallo y una
serpiente); desde la muerte civil a las mutilaciones más despiadadas (corte
de la lengua, del labio, de la nariz, de la mano), el derecho criminal refleja
los más sombríos estratos del espíritu humano. Nada, ninguna creación del
hombre alcanza la terrible profundidad expresiva y simbólica contenida en las
leyes criminales. Además, a ella van a parar todas las otras deformidades
de la convivencia; cuando la política se corrompe, cuando la religiosidad se
vuelve intolerancia, cuando la ética social se transforma en odio puritano,
es seguro que se apelará al derecho penal para consolidar la corrupción, la
intolerancia o el odio.
Es preciso medir la magnitud de toda esta acumulación de historia,
y recordar que hasta mediados del siglo xvIt1 se han quemado brujas en la
plaza pública, para comenzar a mirar con otra perspectiva las cosas ocu-
rridas en la teoría y en la legislación penal en los años que van de 1760 a
1890. No hay, por cierto, exageración alguna en decir con PEssixa: “Uno
de los momentos más importantes en el camino de la civilización humana,
fue la reforma de la justicia penal inaugurada en la segunda mitad del
siglo xvnr.
A partir de entonces se produce el cambio gradual de las leyes penales
de toda Europa. Digámoslo con un poco más de énfasis: la civilización
occidental se libera de un pesadísima carga milenaria de miserias, de cruel-
dades inhumanas, de sadismo y de falsas concepciones jurídico-políticas
acerca del derecho y de la manera de operar de este dentro de la vida
social”*",

$8 Soer, Bases ideológicas de la reforma penal, p. 19 a 21.

 70 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

S 10. DERECHO ESPAÑOL

I.. Derecho visigodo. — Para nosotros tiene especial importan-

cia el derecho penal español histórico”, y por ello nos referiremos a él,
aunque brevemente; esas leyes han sido derecho positivo para nosotros
hasta después de nuestra independencia. Si bien nuestro derecho penal
se ha apartado de esa filiación exclusiva al codificarse, la huella de las
instituciones españolas rige todavía nuestro derecho procesal, tanto en la
nación como en las provincias, salvo en las que han seguido la reforma
procesal de Córdoba de 1940, que adoptó el sistema oral con el Proyecto
Soler - Vélez Mariconde.
La fuerza de las costumbres jurídicas parece haber sido en Espa-
ña suficientemente firme para dificultar considerablemente la aplicación
efectiva de la ley romana, y formar un derecho penal romano vulgar “que
se apartó en detalles importantes del regulado en las fuentes legales”.
En el derecho visigodo parecen encontrarse en la práctica varias insti-
tuciones características del derecho germano, como la venganza, las ordalías
y la expulsión de la paz, no obstante el contenido de los códigos visigodos (el
Liber iudiciorum y el Código de Alarico II, este último de carácter romano).
El Liber iudiciorum es el que generalmente se conoce con el nombre
de “Fuero Juzgo”, y fue dictado por Recesvinto (649-672). Los libros 6?
y siguientes contienen numerosas disposiciones penales. Del conjunto
de principios se destaca el carácter personal de las penas y la aprecia-
ción de diversos grados de culpabilidad (especialmente —como sucede en
los códigos primitivos—, a propósito del delito de homicidio). La severidad
de las penas conminadas —típicamente medieval- muestra la finali-
dad intimidante en primer plano y se subrayan las desigualdades en el
tratamiento de los distintos autores de un delito según su condición social”.

39 Sobre él ver las extensas exposiciones de JIMÉNEZ DE AsÚa, Tratado de derecho

penal, L, p. 512 y ss.; CUELLO CALÓN, Derecho penal, [, p. 92 y ss., con una interesante
nota de SÁNCHEZ SÁNCHEZ; DEL RosaL, Derecho penal español, 1, p. 63 y ss.; SaLDaÑa,
adiciones en Von Liszt, Tratado de derecho penal. Puede consultarse también BuncE,
Historia del derecho argentino.
9% SÁNCHEZ SÁNCHEZ, nota en CUELLO CALÓN, Derecho penal, L, p. 93; ALTAMIRA Y
CREVEa, Historia de España, 1, $ 133,
Cc UELLO CaLÓN, Derecho penal, L, p. 101; Peco, La reforma penal argentina,
p. 19 y 20.
 RESEÑA HISTÓRICA DE LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL 71

Los rasgos que a veces se señalan en demérito de esas leyes primitivas

eran comunes a la legislación medieval y aun a la romana imperial? De
manera que, tanto para entenderlos como para juzgarlos, esos documen-
tos deben ser situados históricamente. En este aspecto, el Fuero Juzgo
aparece como el primer cuerpo de leyes que niega la venganza” y que
se aparta claramente del rudo objetivismo del derecho germano, al dife-
renciar el homicidio cometido “por su grado y no por ocasión”. La pena
asume con frecuencia la forma de retribución talional, pero cobra especial
dureza para los delitos de judaísmo y herejía.

Ill. Legislación foral. — No obstante la diferencia marcada que

existe entre el derecho visigodo del Fuero Juzgo y el derecho germá-
nico, no parece que este último estuviese del todo ausente en las
costumbres. Lo afirma GALO SÁNCHEZ SÁNCHEZ, sobre la base de
hallarse formas germánicas típicas en distintas leyes de la época de la
Reconquista”,
Llama la atención, en efecto, que en la legislación foral se encuentren
las formas germánicas más típicas en derecho penal. Así, reaparece la
venganza de la sangre y esta no se circunscribe al autor, sino que puede
afectar a terceros, lo cual equivale exactamente al estado de faida; se re-
conoce la expulsión de la colectividad con el efecto de la Friedenslosigkeit,
de manera que el expulsado podía ser muerto por cualquiera; la respon-
sabilidad vuelve a tener —en numerosos fueros— la forma objetiva de la
Erfolgshaftung (o responsabilidad por el evento), perdiendo con ello
la consideración del elemento subjetivo tan claramente apreciado en el
Liber iudiciorum.
En algunos fueros aparece el sistema composicional, y en materia
procesal hallamos formas de ordalías.
Los fueros suelen estar inspirados en un sentido localista, tan lamen-
tablemente reñido con la justicia que ciertas disposiciones constituyen
un retroceso inexplicable, no ya por la situación en que ordinariamente

22 Peco señala como caracteres la arbitrariedad, la desigualdad y la inhumanidad

(La reforma penal argentina, p. 18). Ello hace necesario recordar que ninguno de esos
caracteres era específico de la ley visigótica.
%% Aun cuando para ciertos delitos privados parece existir la fuida (conf. JiméNEz
DE Asúa, Tratado de derecho penal, p. 520).
2% SÁNCHEZ SÁNCHEZ, nota en CuELLO CaLÓN, Derecho penal, Ll, p. 93; JIMÉNEZ DE
AsÚa, Tratado de derecho penal, p. 523.
712 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

colocan al moro o al judío, sino por la inferioridad de derechos del simple

forastero”,

II. La Recepción. Las Partidas. — Este estado anárquico de

legislación foral perduró hasta el siglo xt11, durante el cual el rey Alfonso
X, el Sabio, trató de reaccionar en procura de una mayor unidad. Como
fruto de esa tendencia tenemos el Fuero Real, de 1255, y las Leyes
del Estilo. En estas leyes se encuentra aún el acentuado predominio
germánico.
La recepción total del derecho romano, con mezcla de muchos ele-
mentos canónicos, la constituyen las Siete Partidas, también de Alfonso
X, quien sufrió una acentuada influencia del derecho romano en su for-
mación cultural. La importancia de este código está constituida no solo
por la temprana fecha de su sanción (1256-1265), sino por la dilatada
influencia que ejerció durante muchos siglos, pues conservó el carácter de
fuente supletoria aun después de sancionadas las Recopilaciones”. Las
disposiciones penales de este extendido cuerpo de legislación se encuentran
en la partida VII, completándose con numerosas disposiciones procesales
atinentes a lo penal contenidas en la partida II.
El carácter público de la actividad represiva se afirma en las Partidas
de modo tan claro, que incluso los retos y las lides entre caballeros por ven-
gar un agravio están precedidos por la garantía jurisdiccional, de manera
que ambas partes escogen la lid para dirimir su pleito y el rey la autoriza.
Las finalidades de la pena están claramente expresadas en la introduc-
ción de la Partida, cuando dice que los delitos “que se fazen con soberbia,
deuen ser escarmentados crudamente, porque los fazedores reciban la
pena que merescen, e los que lo oyeren, se espanten, e tomen ende escar-

% Dice CuELLO CALÓN —quien estudia muy detenidamente los fueros que, según el
Fuero de Peralta, el forastero que matare a un hombre de Peralta debía pagar quinientos
sueldos y el de Peralta que matare a un forastero no pagaba nada (Derecho penal, 1, p.
112, nota 98).
% Piénsese que estamos en tiempos muy anteriores a los de la brillante escuela
italiana de romanistas (CLARO y FArINACcCcI), y muy lejos aún de la Carolina.
% Las Partidas han sido citadas como fuente supletoria reiteradamente en la antigua
jurisprudencia de nuestra Corte Suprema (Fallos, 6:455 y 459; 22:236; 53:399). Se dijo
especialmente que la ley penal nacional “no es un código completo y [que] sus omisiones
deben ser llenadas por la ciencia y las leyes comunes” (Fallos, 6:107). Las leyes preexis-
tentes eran consideradas supletorias (Fallos, 7:192).
 RESEÑA HISTÓRICA DE LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL 73

miento, porque se guarden de fazer cosa, porque non resciban otro tal”.
La expiación —es decir, la retribución del mal causado— como medio de
intimidación, para que el hecho no se repita.
Se distingue, conforme con la tendencia romanista, el hecho come-
tido por el inimputable. Tal es el loco, el furioso, el desmemoriado y el
menor de diez años y medio, sin perjuicio de las responsabilidades en que
incurran los parientes que no los hicieron guardar*, — Distinguida así la
condición subjetiva para la imputación, estableciéndose que a tales sujetos
no se los puede acusar, queda firmemente fijado el sentido subjetivo de esta
ley penal, la cual, en este terreno, traza nítidas diferencias entre la simple
comisión de un hecho y su comisión culpable”. Contiene también, espe-
cialmente en el homicidio, la diferencia entre el hecho doloso, el culposo
y el justificado (“Omezillo es cosa que fazen los omes a las vegadas con
tuerto, a las vegadas con derecho”), enumerando una serie de casos en
los cuales el hecho no es castigado, y distinguiéndolos de aquellos en los
cuales la muerte sucede por ocasión, no queriéndolo hacer'*. Se prevén
ciertas formas de instigación'”, de tentativa y complicidad'”,
El punto censurado de las Partidas consiste en la extraordinaria se-
veridad de las penas en los delitos de herejía, que tenían el carácter de
mere ecclesiastica'”*, conforme con la tesis canónica, cuya influencia es
aquí manifiesta. Los herejes que “non se quisieren quitar de su porfía”
eran juzgados por el tribunal eclesiástico por herejes y entregados al brazo
secular, el cual según el caso— condenaba a la hoguera, al destierro o a
cárcel. En el Título XXX se reglamentan detenidamente los tormentos,
como es frecuente en las legislaciones medievales y aun en la Carolina.

IV. Las Recopilaciones. — Después de las Partidas se suceden leyes

de mucha menor importancia doctrinal e histórica, como el Ordenamiento

% “Porque non sabe ni entiende el yerro que face” (cfr. part. VIT, tít. 1, ley IX; tft.
8, ley II; tít. 14, ley XVID.
9 Part. VIL tít. 3, ley IV y, especialmente, ley VI.
100 Part. VIL, tít. 8, preliminar.
101 Part, VIT, tít. 8, ley IV.
192 Part. VIL, tít. 14, ley VIIL
103 La part. VII, XXXI, ley II, exige el comienzo de ejecución; tít. 34, ley XIX.
10% Part. VIL tít. 26, ley IL. Lo explica ampliamente la glosa 2 de GrEcoRIO
LórEz.
74 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

de Alcalá (1348), el Ordenamiento de Montalvo (1483) y las Leyes de Toro

(1505). Así se llega a la Nueva Recopilación, de 1567, con la cual no se
logró el objeto perseguido, que era el de introducir orden en las dispersas
disposiciones del derecho, tratando de que cobraran vigencia. Después
de esta pretendida ordenación, el desorden legislativo se mantuvo en gran
medida'”, sin que la Novísima Recopilación, de 1805, remediara este
hecho'*,
Las Leyes de Indias carecen casi de toda significación desde el punto
de vista penal, pues no contienen sino aisladas disposiciones, y su valor
como instituciones prácticas es más que dudoso.

$ 11. EL DERECHO Y LA COSTUMBRE PENAL

EN LOS PUEBLOS ABORÍGENES

L Dificultades para su estudio. — Es verdaderamente difícil la

obra de reconstrucción de las costumbres penales de los pueblos que
ocupaban, en la América precolombina, el territorio correspondiente a la
actual República Argentina'”. En verdad, los estudios analíticos y críti-
cos, sobre la base principal de las lenguas, con ayuda de la toponomástica,

105 ArramiRA Y CREVEA recuerda varios pedidos y reclamaciones acerca de la in-

observancia de la Nueva Recopilación como ley (Historia de España, 1, p. 330). Conf.
BuncE, Historia del derecho argentino, $, p. 461. Moreno, El Código Penal y sus an-
tecedentes, 1, p. 16.
106 Más detenidas referencias a las Recopilaciones se hacen al estudiar el derecho
argentino histórico (ver$ 12).
107 Ty que aquí se intenta constituyó el primer ensayo específicamente enderezado
hacia la comprensión de datos sumamente raros, dispersos y desordenados, contenidos
especialmente en incidentales referencias de cronistas y observadores. Es una tarea ex-
traña a nuestra especialidad y la emprendimos solamente como ensayo, en la esperanza de
que pudiera sugerir a investigadores especializados la necesidad de un estudio detenido
acerca de los problemas de las costumbres jurídico-penales de los aborígenes, tan bien
estudiadas en otros pueblos primitivos.
Esta salvedad la formulamos no para atenuar los errores en que hayamos incurrido,
sino para colocar en su sitio nuestro desarrollo, que no tiene más motivo que la curiosidad
ni más alcance que el de un simple intento. Pero no nos parecía correcto contentarnos
con la llana afirmación de que no había usos jurídicos, o remitirnos como a veces se ha
hecho- a los usos corrientes en otros pueblos salvajes o bárbaros, sin examinar (aunque
precariamente y en la medida de nuestras fuerzas) los escasos datos que estuvieran más
 RESEÑA HISTÓRICA DE LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL 75

del análisis de documentos y no solo la copia, sino la verificación, de los

textos de los primeros cronistas!%%, es una obra relativamente reciente y
en plena elaboración'”.
Otra circunstancia que dificulta ese estudio consiste en el hecho de
que la cultura incaica no alcanzó a afianzarse, ni aun en el Norte, hasta

a nuestro alcance, El estudio de las costumbres jurídico-penales del aborigen del Río de
la Plata es una página en blanco, pero por lo mismo llena de incitaciones.
108 Los primeros cronistas españoles son, en efecto, tan criticados, que hay quien
les niega casi totalmente la autoridad en cuanto se refiere a sus relatos y apreciaciones
sobre el gobierno indígena (MorGaN, Ancient society, p. 186). Véase en BuncE, Historia
del derecho argentino, L, un largo análisis de los errores de esas crónicas y de sus causas.
Es, en efecto, necesaria mucha prudencia para recibir datos de las crónicas sobre estos
puntos. A las razones más o menos anecdóticas (posición confesional, supersticiones del
propio autor, ignorancia de las ciencias naturales, etc.), a las que principalmente se refiere
BuncE, deben agregarse los hechos siguientes: «) atraso del conocimiento científico de la
época —no imputable, en consecuencia, al cronista—, con relación a la psicología del alma
primitiva y al valor y significado de sus instituciones, cuyas manifestaciones externas
eran interpretadas Y traducidas conforme con la costumbre y cultura europeas; así, por
ejemplo, habrá que recibir con reservas ciertas afirmaciones como la de 1774 de Tomás
FALKNER, según quien el cacique era “muy susceptible de ser cohechado” (Descripción
de la Patagonia, p. 106), cuando el actual conocimiento de esas instituciones nos haría
sospechar en este caso no una excepción, sino la regla; b) preocupaciones políticas o ju-
rídicas extrañas al puro y objetivo interés histórico de la descripción (v.gr., justificación
jurídico-política ad usum delphini de la conquista, como con la que inicia su crónica de
1573 el licenciado Juan MATIENZO, propósito del cual necesariamente derivan conceptos
peyorativos acerca del estado y valor de la cultura precolombiana (así, por ejemplo, dice
que los incas “eran tan crueles que a los que delinquían no solo los mataban, pero a todos
sus parientes. No gobernaban por leyes sino por su apetito y voluntad” —Gobierno del
Perú, p. 12 y 137), y e) finalmente, ya sea por las causas confesionales que BUNGE señala,
ya sea por incomprensión de su función científico-histórica, ciertas obras carecen de todo
valor en su parte descriptiva —que es la que nos interesa, especial mente en cuanto a reli-
gión y costumbres, pues más que describirlas las critican, como ocurre con la Historia de
la conquista del Paraguay, Río de la Plata y Tucumán, del jesuita José Guevara (contra
él, véase Azara, Viajes por la América meridional, L, p. 74).
109 No pueden sorprendemos tales dificultades cuando P1 y MarcaLL, al llegar
al estudio de estos pobladores, confiesa que las complicaciones son tantas que casi le hacen
desistir de su estudio (Historia general de América, 1, p. 510 y siguientes). Como ejem-
plo de trabajos de reconstrucción de los estados de las distintas tribus y familias aboríge-
nes debe recordarse la obra de CABRERA, Los aborígenes del país de Cuyo, “Revista de la
Universidad Nacional de Córdoba”, 1928-9, entre otros. Desgraciadamente esos trabajos
están hechos con otros fines (lingúísticos y geográficos principalmente). Véase también
los trabajos de IMBELLONI, Casanova, MÁRQUEZ MIRANDA, DE Aparicio, PALAvECcINO, SE-
RRANO y VIGNATI en LEVENE (dir. gral.), Historia de la Nación Argentina, t. 1, de 1936.
Como obra general de gran valor, conf. IBARRA Grasso, Argentina indígena.
76 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

imponer su régimen, más firme, orgánico y conocido; “en América meri-

dional vivían innumerables gentes, casi todas bárbaras”"”,
No se puede negar, sin embargo, especialmente en presencia de los
numerosos testimonios que acreditan la extensión de la lengua del Perú,
hablada por muchos aborígenes, juntamente con otra lengua propia, que
diaguitas y calchaquíes sufrieron ese influjo civilizador, a partir del re-
corrido dispuesto por Viracocha en 1340 (recorrido que duró tres años,
según GARCILASO DE La VEGA)", y que dejó evidentemente sujetos a su
dominio ciertos territorios!'?,
Aun se afirma que ese dominio llegó hasta el país de los huarpes'**, en
Cuyo, y de los juríes 3. en Santiago del Estero, y se han rastreado con éxito
sus huellas entre los comechingones'*”, en partes de Córdoba y San Luis.
Esa circunstancia permite —aunque con grandes reservas— vincular
las costumbres jurídicas de algunos de estos pueblos con las costumbres
penales incaicas, que son mucho mejor conocidas, aun cuando debemos
afirmar que no es prudente identificar las costumbres evolucionadas del
Cuzco con las de las tribus que habitaban el territorio argentino, ni aun
en el caso más favorable, Entre diaguitas y calchaquíes solamente ha-
blaremos de la influencia incaica, no de su asimilación; pero está fuera de
duda que esos pueblos se asemejaban mucho más a los del Cuzco que a
los del Litoral.

10 Pericor, La América indígena, Barcelona, 1936, 1, p. 145; P1 y MarcaLL, His-

toria general de América, I, p. 293.
MI GarciLAso DE La VEGA, Comentarios reales, 1, lib, V, cap. XXV.
a . a a
112 GarciLaso DE La VEGa, Comentarios reales, 2, lib. XIL cap. XVIIL
M3 Así, LizArraca, Descripción breve de toda la tierra del Perú, Tucumán, Río de
la Plata y Chile, cap. LXXI.
LM «Juríes” era la designación genérica que utilizaron los españoles, en la que se
confundían diferentes grupos aborígenes de distinta procedencia, como diaguitas, lules
y tonocotés,
115 “Que la aludida empresa civilizadora fue llevada a cabo, si no como un hecho
definitivo, al menos como un ensayo, simultánea o alternativamente en las provincias de
Tucumán, Juríes y Diaguitas, y aun en la de los Huarpes, es un asunto que finca ya
poco menos que en las fronteras de lo indiscutible” (Cabrera, Córdoba del Tucumán
prehispana y protohistórica, p. 29). De Araricio admite el dominio del Inca sobre los
huarpes, pero no sobre los comechingones [“La antigua provincia de los Comechingo-
nes”, en LEvExE (dir. gral.), Historia de la Nación Argentina, 1, p. 423]. Existe también
una razón lingútística [conf. ImbeLLON1, “Lenguas indígenas del territorio argentino”, en
LEvEnE (dir. gral.), Historia de la Nación Argentina, 1, p. 188; IBARRA GRAsso, Argentina
indígena, p. 647].
 RESEÑA HISTÓRICA DE LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL TT

Estas observaciones son necesarias porque, a título ilustrativo, después

hacemos una breve reseña del derecho penal incaico, sin que ello importe
afirmar que tuvo aplicación entre nosotros.
Con respecto al derecho aborigen propiamente dicho, hallamos nume-
rosas características que lo vinculan con las formas primitivas que hemos
estudiado en general.

IL. Animismo mágico. — No es dudoso que el aborigen poseía esa

serie de creencias de carácter mágico, basadas en las relaciones de con-
tigitidad y semejanza (FRAZER), y que su mundo estaba fuertemente ca-
racterizado por el animismo (Lk£vy-BrunL). Esos hechos se acreditan
por hallazgos arqueológicos, como las ofrendas a veces delicadas (coca,
objetos de adorno, alimentos) hechas a los difuntos!'*, por las referencias
de cronistas a las formas de pensamiento del aborigen —i¡nexplicables desde
un punto de vista estrictamente europeo o civilizado'"— y, finalmente, por
la directa comprobación etnográfica!'”,
A ese tipo de mentalidad corresponde de manera necesaria un sistema
de prohibición de carácter fundamentalmente mágico, de prohibiciones
tabú, pues —al contrario de lo que durante mucho tiempo se ha creído— el

116 Casanova, “La Quebrada de Humahuaca”; MÁRQUEZ MIRANDA, “La antigua provin-
cia de los Diaguitas”, y ViGNATL, “Los restos humanos y los restos industriales”, en LevENE
(dir. gral.), Historia de la Nación Argentina, 1, p. 218 y 241, 342 y 343, y 161, respecti-
vamente,
17 Los testimonios son aquí innumerables en los cronistas e historiadores; véanse
como ejemplo Lozano, Historia de la conquista del Paraguay, Río de la Plata y Tucu-
mán, 1, p. 39 y ss.; SÁNCHEZ LABRADOR, Los indios pampas - puelches - patagones, p. 52,
60, 66, 75 y especial mente p. 109 y 110, donde el misionero se encuentra con gravísimas
prohibiciones evidentemente tabú, cuya rareza le es totalmente inexplicable y así lo de-
clara. “Lo corriente es que estos indios no den razón de lo que hacen, y es bien difícil
y aun imposible adivinarlo |...] no podríamos figurarnos cómo tales ideas pueden haber
entrado en cabeza humana” (Azara, Viajes por la América meridional, 2, cap. XI, p. 104).
115 Por ejemplo, para los pueblos del Chaco, PaLavEciNo, “Las culturas aborí-
genes del Chaco”, en LEVENE (dir. gral.), Historia de la Nación Argentina, 1, p 468;
NORDENSKJOLD, La vie des indiens dans Le Chaco. Para los humahuacas, CASANOVA,
“La Quebrada de Humahuaca”, en LEVENE (dir. gral.), Historia de la Nación Argentina,
1, p. 238 y 239. Para los diaguitas, “La antigua provincia de los Diaguitas”, en LEVENE
(dir. gral.), Historia de la Nación Argentina, 1, p. 340. Para los de la región pampea-
na y la Patagonia, véase SÁNCHEZ LABRADOR, Los indios pampas - puelches - patagones.
Sobre la región fueguina, muy explícitamente IMBELLONI, “Culturas indígenas de la Tierra
del Fuego”, en LEVENE (dir. gral.), Historia de la Nación Argentina, 1, p. 687.
78 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

alma primitiva no es un alma simple, sino llena de complicadas relaciones

y presupuestos.
Por eso, una de las características de las prohibiciones tabú, además de
su naturaleza religiosa, es su no correspondencia con situaciones objetivas,
apreciada la realidad científicamente. Las prohibiciones más severas no
son aquellas que corresponden a los actos más gravemente amenazantes
para la colectividad, sino a los que como tales son juzgados, de acuerdo
con una concepción del mundo fuertemente cargada de notas animistas
y antinaturales. Por eso no debemos extrañarnos de que en muchas tri-
bus el homicidio (aun cuando determine venganzas) no sea el hecho más
grave. Incluso comprobamos a veces —como entre los pampas— un cierto
desprecio por la vida que los hace incurrir en graves excesos!', El ho-
micidio no determina necesariamente una situación social de escándalo!”
tan acusada como la que producen otros hechos que a nuestros ojos nada
significan, como el de nombrar al padre muerto, que debía ser vengado
con la muerte!?!.
Esta vinculación misteriosa de tan variados elementos en la vida psí-
quica del aborigen ha sido lúcidamente observada en América por Nava-
RRO LAMARCA, quien —con especial referencia a este tipo de prohibicio-
nes— dice: “La supuesta ley divina impuesta al indio por sus sacerdotes y
videntes era siempre prohibitiva, y sus ridículos y multiformes preceptos
(tabú) penetraban en todas las manifestaciones de la vida indígena, impe-
dían las más triviales acciones, eran, en fin, para el salvaje, una constante
y abrumadora pesadilla. La más mínima infracción del tabú traía apa-
rejados castigos durísimos””,
Por eso, para encontrar entre pueblos primitivos lo que hoy llamamos
derecho penal, debemos hurgar en un conjunto de funciones sociales no
totalmente diferenciadas como funciones jurídicas, cuidándonos de
no buscar lo que es imposible que hallemos; esto es, instituciones que
representen en miniatura los preceptos de una ley penal moderna. — Por eso

119 SÁNCHEZ LABRADOR, Los indios pampas - puelches - patagones, p. 42 y si-

guientes.

120 De sacrilegio, dice LabIsLao Thor, refiriéndose principalmente al derecho in-

caico (Historia del derecho penal de América Latina, “Boletín del Instituto de Investi-
gaciones Históricas”, 1930-11-516).
a . s a
121 SáxcHez LABRADOR, Los indios pampas - puelches - patagones, p. 109.
>

122 Navarro LaMaRca (dir.), Historia del mundo en la Edad Moderna, XXUL,
. . , a

p. 52.
 RESEÑA HISTÓRICA DE LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL 79

no es de extrañar que algunos estudiosos no encuentren ni la sombra de

instituciones jurídicas entre los aborígenes!””.
Veamos algunos ejemplos.

TIL. Prohibiciones de naturaleza tabú. — Dada la enorme varie-

dad de pueblos y costumbres, no podemos más que hacer la enunciación
de algunas referencias dispersas acerca de prohibiciones de naturaleza
mágica, cuya transgresión importaba una especie de sacrilegio.
Entre los patagones era “ley inviolable quitar la vida” al que pronun-
ciara las palabras padre, madre o hijo'**, después de la muerte de estos.
Entre los guaraníes, el marido no podía cazar ni fabricar instrumentos
de guerra durante el embarazo de la mujer. La mujer tenía una serie de
prohibiciones sobre sus alimentos durante el mismo período!”
El característico tabú del incesto regía, según Lozano, entre los guara-
níes; lo hallamos entre los chaquenses!?, entre los fueguinos!” y patagones!”,
Hallamos también una serie de prohibiciones de características muy
primitivas relacionadas con la iniciación sexual, tanto del hombre como
de la mujer. Entre los guaraníes era crimen gravísimo el de la mujer
púber que miraba a un varón antes de que le hubiese crecido el cabello;
la cohabitación de la impúber merecía la pena de muerte'”?. Análogas

123 Azara, tan buen naturalista, no tuvo en este punto intuición de sociólogo, pues al
recorrer las distintas tribus repite invariablemente el mismo tema: “no conocían ni sumisión,
ni leyes, ni recompensas” (cfr, Viajes porla América meridional, 2, p. 26, 30, 35, etcétera).
124 Sáxcunez LaBraADOR refería muy detalladamente la reacción del indio ante el mi-
sionero que dice esas palabras y la imposibilidad de hacérselas pronunciar en las oraciones
que las contienen (Los indios pampas - puelches - patagones, p. 109). Del mismo modo,
por ejemplo, entre algunos fueguinos el nombre de un desaparecido se tornaba tabú [cfr.
IMBELLONI, “Culturas indígenas de la Tierra del Fuego”, en LEvENE (dir. gral.), Historia
de la Nación Argentina, 1, p. 689].
125 Lozaxo, Historia de la conquista del Paraguay, Río de la Plata y Tucumán, 1,
p. 399 y siguientes.
126 Wavrin, Meeurs et coutumes des indiens sauvages de l'Amérique du Sud, p. 587.
127 TMBELLONI, “Culturas indígenas de la Tierra del Fuego”, en LEvEsE (dir. gral.),
Historia de la Nación Argentina, L, p- 664 y 684.
125 Vicxart, “Las culturas indígenas de Patagonia”, en LEVENE (dir. gral.), Historia
de la Nación Argentina, 1, p. 621.
129 Lozano, Historia de la conquista del Paraguay, Río de la Plata y Tucumán, 1,
p. 385 y siguientes.
$80 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

costumbres hallamos entre diaguitas con respecto del varón'*% >, y entre
pampas!” y fueguinos'”.,
Es curioso que entre los patagones la mujer, después de su iniciación
puberal (cumplida con grandes ceremonias), era sexualmente libre, hasta
casarse y, en cambio —según FALKNER—, la violación de la viudez era cas-
tigada con la muerte'”.
A su turno, SÁNCHEZ LABRADOR describe detenidamente las cere-
monias y fiestas de la iniciación de la pubertad, durante las cuales el repre-
sentante de la divinidad (Elal o Elel) administraba justicia, cumpliendo
una severa norma de prohibiciones alimentarias, después de lo cual los
partícipes en el festín quedaban por un tiempo sometidos a prohibiciones
análogas'**. “Nadie se atrevía a quebrantar este ayuno, porque están en
la firme persuasión, que de su inobservancia incurrirían en la indignación
del verdadero Elel, o príncipe de los diablos, que los castigaría enviándoles
trabajos y adversidades”*”,
No puede descuidarse la presencia de prohibiciones de este género,
porque la violación de preceptos como esos es con más frecuencia deter-
minante de reacciones expiatorias más característicamente penales -sobre
todo, por su exceso— que las correspondientes a otros hechos objetivamente
más graves.

IV. Formas aberrantes de imputación. — Sabemos que para ese

tipo de prohibiciones no corresponde de modo necesario una sanción hu-
mana, e incluso sucede que hechos sumamente repudiados sean sanciona-
dos, por vía hipotética, de manera mágica. El incumplimiento de ciertas
costumbres aparecía como un hecho que determinaba necesariamente

130 Márquez MIRANDA, “La antigua provincia de los Diaguitas”, en LEVENE (dir.
gral), Historia de la Nación Argentina, 1, p. 339 y 340,
132 Vienart, “Las culturas indígenas de la pampa”, en LEVENE (dir. gral.), Historia
de la Nación Argentina, 1, p, 582.
132 TMBELLONI, “Culturas indígenas de la Tierra del Fuego”, en LEVExE (dir. gral.)
Historia de la Nación Argentina, 1, p. 668 y 685,
133 FALKNER, Descripción de la Patagonia, p- 199. Dice lo contrario ViGNaATrt, “Las
culturas indígenas de Patagonia”, en LEvENE (dir. gral.), Historia de la Nación Argentina,
L, p. 617,
134 SáxcHEz LABRADOR, Los indios pampas - puelches - patagones, p. 66 y si-
guientes,
135 SixcuEz LABRADOR, Los indios pampas - puelches - patagones, p. 70 y 71.
 RESEÑA HISTÓRICA DE LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL 81

ciertas desgracias individuales o colectivas, y se identificaba una cosa con

otra de tan estrecho modo que toda sanción humana era superflua. Así
sucedía que la atribución de un resultado no debía estar necesariamente
dirigida a un hombre (v.gr., un sapo que salta a la embarcación de un
guaraní determina la muerte de un tripulante**; el grito de cierta ave
anuncia la enfermedad o la muerte).
Estas maneras de vincular dos hechos entre sí tienen consecuencias
típicas para las relaciones ju rídicas, porque generan formas aberrantes de
imputación. Por ellas un individuo se puede encontrar vinculado con
determinado hecho con prescindencia absoluta de toda relación de natura-
leza subjetiva (puesto que, en realidad, no la hay tampoco objetivamente).
A la relación real de producción se la sustituye por una relación mágica,
igualmente vinculante y generadora de responsabilidad.
Entre los diaguitas no había noción de la causa natural de la muerte
y “solo existía la muerte violenta, todo fallecimiento se suponía provoca-
do”, Cuando ese hecho se relacionaba más o menos arbitrariamente
con cierto sujeto o grupo familiar, determinaba venganzas y guerras de
'arácter colectivo. Una observación análoga sobre la muerte se encuentra
formulada por LOZANO con respecto a los guaraníes'”” y se la comprueba
también entre los aborígenes del Chaco'”, MustERs, que tenía expe-
riencia de estas cosas, refiere que mientras, para distraerse, agrupaba
guijarros formando una pequeña tumba, uno de los aborígenes le dijo
que eso traería mala suerte, “creyendo —dice— al parecer que yo estaba
maquinando mentalmente la muerte de alguno por brujería. Como no

136 Lozano, Historia de la conquista del Paraguay, Río de la Plata y Tucumán, 1,

p. 399, donde —comentando esta idea— dice que “para mantenerlos más pertinaces en
estas supersticiones; coneurría a veces el demonio, por permisión divina, con su fantástica
imaginación, sacando ciertas sus aprehensiones vanas”. Noes muy extraño que al abori-
gen apareciere como necesaria la muerte del tripulante, cuando al culto crítico le parecía
posible. Relaciones de este tipo se encuentran con frecuencia. MusTERS recuerda varias
que se vinculan con animales, y que eran comunes entre los patagones [cfr. Vicnatt, “Las
culturas indígenas de Patagonia”, en LEVENE (dir. gral.), Historia de la Nación Argentina,
L, p. 632].
187 Márquez MiraxDa, “La antigua provincia de los Diaguitas”, en LEVENE (dir.
gral), Historia de la Nación Argentina, 1, p. 342,
138 T ozaxo, Historia de la conquista del Paraguay, Río de la Plata y Tucumán, 1,
p. 396.
132 PaLavecino, “Las culturas aborígenes del Chaco”, en LEvEnE (dir. gral.), Historia
de la Nación Argentina, 1, p. 471.
82 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

tenía ganas —continúa— de que me mataran por vía de prevención contra

imaginarios conjuros, recogí apresuradamente mis muestras”,
Estas maneras aberrantes de imputación tienen diversas consecuen-
cias. Por una parte —y a ello nos hemos referido—, pueden vincular de
manera arbitraria un hecho con una persona determinada, pero por otra
generan formas de responsabilidad individual mente indefinida, colectiva,
tribal o familiar. A estas últimas formas de responsabilidad contribuye
poderosamente la fuerte cohesión tribal, que se deduce de varios hechos.
Es importante destacar que el carácter tribal de las rudimentarias
organizaciones aborígenes es un rasgo afirmado con una uniformidad
casi absoluta por cronistas!*! e historiadores'*. La afirmación de que
los indios constituían simples aglomeraciones debe considerarse como
inexacta, de acuerdo con abundantes datos que se extraen de innumera-
bles fuentes, referentes a la existencia de caciques en todas las clases de
aborígenes, personajes que en muchos casos han llegado a ser histórica y
perfectamente conocidos.
No es raro que a ese cacique se le atribuya una superioridad manifiesta
con respecto a los demás individuos del grupo social, y aun sucede que
a veces se confunden en él las calidades del mago. A este respecto hay
testimonios indudables acerca de la importancia que tenía en la guerra la
'aptura del cacique, pues ello solo significaba el desbande y la derrota de
la tribu'*, cosa explicable por la atribución de ciertos poderes misteriosos

140 Citado por ViGNart, “Las culturas indígenas de Patagonia”, en LEVENE (dir. gral.),
Historia de la Nación Argentina, 1, p. 632 y 633.
M1 Lozano, Historia de la conquista del Paraguay, Río de la Plata y Tucumán, 1,
cap. XVII, p. 383 y 384; CIEZA DE LEÓN, Guerra de Quito, cap. CCX. Son absolutamente
excepcionales los casos como el de los charrúas, si es exacto lo que de ellos afirma Azaña:
“No tienen ni leyes, ni costumbres obligatorias, ni recompensas, ni castigos, ni jefes para
mandarlos” (Viajes por la América meridional, 2, p. 9). Las negaciones son terminantes
en exceso y demasiado cargadas de sentido civilizado, A igual manifestación de AZARA
sobre los pampas (p. 26), puede contraponerse la existencia de cacicazgos históricos (ver
SÁNCHEZ LabraDOR, Los indios pampas - puelches - patagones, p. 30 y 202, nota 44 de
FURLONG, y las citas que hace de Lozano y FALKNER).
142 Casanova, “La cultura indígena del Noroeste”, en LEVENE (dir. gral.), Historia
de la Nación Argentina, 1, p 235; CABRERA, Córdoba del Tucumán prehispana y proto-
histórica, p. 106; De Aparicio, “La antigua provincia de los Comechingones”, en LEVENE
(dir. gral.), Historia de la Nación Argentina, 1, p. 422.
143 Márquez MiranDa, “La antigua provincia de los Diaguitas”, y Casanova, “El
altiplano andino”, en LEVExE (dir. gral.), Historia de la Nación Argentina, 1, p. 339 y
238, respectivamente.
 RESEÑA HISTÓRICA DE LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL 83

a esa persona. El cacique, por lo demás, es la autoridad que dirime las

disputas!*”,
De este hecho se deducen consecuencias trascendentes para la com-
prensión de las relaciones y situaciones jurídicas. Por una parte, el género
de autoridad del cacique muestra una corroboración de lo que hemos deno-
minado animismo mágico, conforme con la sistemática de Lévy-BRUHL,
pero lo más importante es que esa cohesión social de naturaleza mágica sue-
le asumir formas típicamente primitivas, en el sentido de que el individuo no
tiene consideración en sí como persona, sino como miembro de determina-
da tribu. Esta conclusión (cuya trascendencia para el derecho penal se ad-
vertirá de inmediato) se encuentra confirmada —entre otros— por FALKNER,
que tan finamente supo observar: “Ningún indio —dice— ni grupo de indios
puede existir sin invocar la protección de tal o cual cacique, según lo dispo-
ne el derecho internacional de ellos, y si alguno lo pretendiere, de seguro
que perdería la vida, o lo harían esclavo en seguida de ser descubierto”**,
Estamos, pues, con la mayor probabilidad, en presencia de grupos
sociales cuyos motivos de cohesión se muestran firmes y de caracteres
mágicos. Esto reobra inmediatamente sobre las formas de imputación
de los hechos, la cual no tiene los caracteres de individualización pro-
pios de las sociedades evolucionadas, y da lugar a la imputación colectiva
o global, de grupo a grupo.
Casi no hay cronista que no haga referencia a las guerras continuas
entre una y otra tribu indígena, pero en SÁNCHEZ LABRADOR encontramos
concretamente la expresión de los motivos (“Las causas de sus guerras se
reducen a vengar algún hurto de caballos que una nación o parcialidad
hace a otra”)**,
Este tipo de venganzas intertribales la hallamos igualmente entre
guaraníes y charrúas!”, humahuacas y aborígenes del Altiplano'*, en los
diaguitas, en los cuales el homicidio daba lugar a venganzas colectivas,

144 Así el cacique chaqueño [ver PaLavEcINo, “Las culturas aborígenes del Chaco”,
en LEVENE (dir. gral.), Historia de la Nación Argentina, 1, p. 442].
145 FaLkner, Descripción de la Patagonia, p. 108.
146 Síncnez LabraDOR, Los indios pampas - puelches - patagones, p- 44. Luego,
claro está, habla de otras causas de guerra, pues aquella no es la única.
147 Lozano, Historia de la conquista del Paraguay, Río de la Plata y Tucumán, 1,
p. 387 y cap. XVIII, Guevara, Historia de la conquista del Paraguay, Río de la Plata y
Tucumán, p. 25 y 26.
148 Casanova, “El altiplano andino”, en LEVENE (dir. gral.), Historia de la Nación
Argentina, 1, p. 235, 238 y 262.
84 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

tribales o familiares'*, lo mismo que entre los aborígenes del Chaco y del
Litoral”, los patagones'” y fueguinos, entre cuyos ritos de iniciación se
cuenta la enseñanza de no descuidar los deberes de venganza!”.
Para limitar estas venganzas colectivas existen detalles demostrativos
de un rudimentario sistema composicional, admisible sobre todo con rela-
ción a ciertos delitos. Entre los patagones y pampas, el adulterio (que
debía ser pagado con la muerte) podía ser objeto de composición!”; esta
-a su vez— era un modo de terminar las guerras entre los chaquenses'”*,
Donde este sistema de compensaciones ha de haber alcanzado mayor
desenvolvimiento parece ser entre tehuelches, y es curioso que FaLk-
NER se refiere a la práctica del pago de una especie de Friedensgeld, que
el misionero interpreta como un cohecho'*?, Pero de la lectura del mis-
mo cronista se deduce la existencia de un firme sistema composicional;
así, “en el caso de alguna lesión —dice— no obstante la autoridad que re-
viste el cacique, el agraviado suele tratar de buscar su remedio lo mejor
que puede. El único castigo o desagravio que conocen es el de pagar
o de compensar el daño o perjuicio ocasionado”, y a veces el cacique in-
terviene para obligar a la composición, cuando el ofensor es poderoso”*,

149 Márquez MiranDa, “La antigua provincia de los Diaguitas”, en LEvExE (dir.
a 2 «“ . , . . . ” .

gral.), Historia de la Nación Argentina, 1, p. 335 y 342, basado especialmente en Lozano,

150 Paravecino, “Las culturas aborígenes del Chaco”, en LEvENE (dir. gral.), Historia
de la Nación Argentina, 1, p. 468. ALvaR NÚÑEZ CABEZA DE VACA narra una guerra de
ese tipo (Naufragios y comentarios, cap. XXV).
15 Vienari, “Las culturas indígenas de Patagonia”, en LEVENE (dir. gral.), Historia
de la Nación Argentina, 1, p. 624 y 627, citando a VIEDMA en la descripción de las nume-
rosas causas privadas de las guerras.
182 TuseLLon1, “Culturas indígenas de la Tierra del Fuego”, en LEVENE (dir. gral.),
Historia de la Nación Argentina, 1, p. 667.
153 FALKNER, Descripción de la Patagonia, ed. Univ. de la Plata, pp. 100; Pr y Mar-
GALL —que se apoya en D'Orpicny- dice lo mismo (Historia general de América, L,
p. 518); Vicnart, “Las culturas indígenas de Patagonia”, en LEVENE (dir. gral.), Historia
de la Nación Argentina, 1, p. 568.
154 PaLavecino, “Las culturas aborígenes del Chaco”, en LEvENE (dir. gral), Historia
de la Nación Argentina, 1, p. 468.
155 «El cacique [...] tiene el derecho de aplicar la pena de muerte a los delincuentes,
sin que por ello se les tome cuenta, porque en tales casos la voluntad de él es ley. Por lo
general es muy susceptible de ser cohechado, y ni sus súbditos ni sus parientes se escapan
de que los entregue siempre que le paguen bien la condescendencia” (FALKNER, Descrip-
ción de la Patagonia, p. 106).
156 Fark NER, Descripción de la Patagonia, p. 108.
 RESEÑA HISTÓRICA DE LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL 85

VIEDMA también hace referencia a este sistema”, y llama la atención que

AzARA diga que no ha oído que esas tribus se hicieran la guerra entre sí,
“como las naciones que están al norte del Río de la Plata”**, lo cual con-
firmaría la existencia de esas composiciones. Y no puede sorprender que
ese sistema adquiriese allí cierto desarrollo, cuando —conforme lo dijimos—,
según el mismo FALKNER, ningún indio podía existir sin invocar la pro-
tección de un cacique, “y si alguno lo pretendiere, de seguro que per-
dería la vida, o lo harían esclavo”. Estas formas sociales explican
perfectamente la necesidad de aquel “cohecho”, dado que tan ma-
nifiesta es la gravedad del significado de la separación de la tribu a
título de expulsión o de abandono noxal,

V. Venganza privada. — La existencia de esas formas penales co-

lectivas o estrictamente sociales no importa desconocer las numerosas
manifestaciones de venganza más o menos personal o limitada. Ella
era extraordinariamente frecuente entre los pampas!*, charrúas, guanás,
mbyás y las demás tribus estudiadas por Azara!*; entre los aborígenes del
Altiplano la venganza solía asumir significado mágico mediante el uso de
trofeos, por los cuales la venganza era llevada más allá de la muerte'*, y lo
mismo sucede entre los chaquenses!*%, Entre fueguinos —dice IMBELLO-
NI-, la venganza, “más que un instinto parece ser uno de los fundamentos
de la conducta moral y jurídica”*%*,
Claro está que esas venganzas —según hemos visto- no asumen una
forma talional'*”, pues daban nacimiento a verdaderos estados de guerra,

157 ViEDMa, Descripción de la costa meridional del Sur, p. 495, con respecto al
adulterio.
158 AZARA, Viajes por la América meridional, 2, p. 29.
159 FaLkNER, Descripción de la Patagonia, p. 106.
16% Según Lozano, citado por FurLONG en nota a SÁNCHEZ LABRADOR, Los indios
pampas - puelches - patagones, p. 210.
16 Azara, Viajes por la América meridional, 2, p. 9, 10, 53, 55, 60 y 90,
162 Casanova, “El altiplano andino”, en LEvExE (dir. gral.), Historia de la Nación
Argentina, 1, p. 238y 239,
163 PaLavecino, “Las culturas aborígenes del Chaco”, en LEvExE (dir. gral), Historia
de la Nación Argentina, 1, p- A7l.
164 TMBELLONI, “Culturas indígenas de la Tierra del Fuego”, en LEVENE (dir. gral.),
Historia de la Nación Argentina, 1, p. 668.
165 Según CABEZA DE Vaca, en la lengua de los guaycurúes “venganza” se dice “true-
que”. Al parecer, la venganza tuvo forma talional entre los araucanos, que llamaban
86 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

de manera que parece muy atinada la diferencia que insinúa IMBELLONI

entre la venganza como sentimiento individual y la venganza como insti-
tución social y jurídica.

VI. El derecho penal incaico, — Este derecho se hallaba, en la

época de la conquista, en un nivel muy superior al de todas las formas
que hasta aquí hemos estudiado como propias de los aborígenes del actual
territorio argentino. Esta es, precisamente, una de las razones por las
cuales -sea cual fuere el alcance de la influencia inca- no parece aceptable
que el firme régimen jurídico del Cuzco haya alcanzado a introducir una
superior ordenación jurídica en estos pueblos australes.
Los datos que poseemos son abundantes'” y ordenados, a diferencia
de lo que sucede con el derecho de las tribus del Río de la Plata. Por
ello, en este punto nos limitaremos a señalar los caracteres más salientes
del derecho penal incaico.
El primer rasgo que eleva este derecho a un alto nivel de evolución es
su carácter exclusivamente público. Si bien el delito, como violación
de la ley, tenía un aspecto de sacrilegio!*”, ello provenía de la naturaleza
teocrática de la organización política, de manera que el delincuente no era
castigado por el delito (decía GARCILASO DE La VEGA), sino por haber “que-
brantado el mandamiento y rompido la palabra del Inca”, y tan manifiesto
era su carácter público, que aun cuando el ofendido no pusiese querella
o la abandonase- la justicia procedía de oficio o por vía de acusación de
los fiscales o decuriones a la imposición de la pena!*,
La naturaleza sacrílega de la transgresión, junto con otros detalles
de la organización social, parece haber contribuido a la evitación de la

travlonco al talión según (GuEvaRa, Costumbres judiciales y educación de los araucanos,

p. 40, citado por Bunck, Historia del derecho argentino, $ 30).
166 Véase en GARCILASO DE La VEGA la extensa exposición sobre el derecho penal
(Comentarios reales, 1, p. 11 y cap. XI, XUL, XV) y la Guerra de Quito de CIEZA DE
León también tiene numerosas referencias. Cfr. RoMÁN Y ZaMORa, Repúblicas de Indias; >
Pr y MarcaLL, Historia general de América, 1, vol. U, p. 1360 y ss.; Thor, Historia del
derecho penal de América Latina, “Boletín del Instituto de Investigaciones Históricas”,
1930-11-506; Vázquez, El Tahuantinsuyu, “Revista de la Facultad de Derecho de Buenos
Aires”, t. 1-2, p. 179, 215, 351 y 669.
167 Tuor, Historia del derecho penal de América Latina, “Boletín del Instituto de
Investigaciones Históricas”, 1930-I1-516; GARCILASO DE LA VEGA, Comentarios reales, cap.
XI (a ley era divina por ser obra del inca, hijo del sol).
168 CArciLAso DE La VEGA, Comentarios reales, cap. XII.
 RESEÑA HISTÓRICA DE LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL 87

delincuencia en medida considerable, pues existen indicios para afirmar

que la delincuencia era escasa'%, Es posible que a ello contribuyera la
gravedad y especialmente la certeza de la pena, derivada esta de la forma
de someter a juicio.

Estos detalles señalan otra de las bases de esa construcción jurídica;

esto es, un marcado sentido intimidatorio, pues —según GARCILASO DE LA
VEGaA- “por la dilación del castigo se atrevían muchos a delinquir”. Por
ello una de las infracciones más severamente reprimidas era el incumpli-
miento de los deberes judiciales, y el que “dejaba de acusar el delito del
súbdito, aunque fuese holgar un día solo, sin bastante causa, hacía suyo el
delito ajeno, y se le castigaba por dos culpas; una por no haber hecho bien
su oficio, y otra por el pecado ajeno”.
La ley era un principio inquebrantable", firme y rígido. Si bien
en ella se consideraban ciertas circunstancias para alterar la responsabili-
dad —como la edad-, el juez carecía completamente de arbitrio, pues este
“disminuía la majestad de la ley”.
La misma fuerza religiosa y fatal de las penas parece acordar a las
prohibiciones ciertas características tabú, y GARCILASO DE LA VEGA
afirma que el súbdito vinculaba su pecado con las pestes y malos años,
de modo que el delincuente desconocido solía hacer confesión pública y
espontánea de su crimen, para conjurar los daños con su pena",
La responsabilidad no era estrictamente individual, pues -según
la ley- en casos de delitos extraordinariamente graves (como la viola-
ción de una virgen consagrada), la pena amenazaba a un considerable
círculo de personas allegadas al autor. Esta gravísima sanción -según
GARCILASO DE La VEGA— nunca fue aplicada””.
La pena principalmente aplicada era la de muerte, que se prodigaba
aun para pequeñas infracciones, lo que se explica porque el delito consistía

19 Vizouvez, El Tahuantinsuyu, “Revista de la Facultad de Derecho de Buenos

Aires”, t. 1-2, p. 119 y 353; RomÁN Y ZaMORa, Repúblicas de Indias, 1, p. 117 (nunca fue
hallada una mamacona culpable de quebrantar la castidad). “Apenas se ofrecía en todo
el año delito de castigar en todo el imperio del Inca” (GarciLaso DE La VEGA, Comenta-
rios reales, cap. XII; ver, también, p. 274).
59 Los crímenes “eran luego con gran rigor castigados, mostrándose en esto tan
justicieros los señores incas que no dejaban de mandar ejecutar el castigo aunque fuese
en sus propios hijos” (Cieza DE LEóN, Guerra de Quito, cap. XLIV).
MI GArciLaSo DE La V EGA, Comentarios reales, cap. XIII
112 CArciLaso DE La VEGA, Comentarios reales, L. 1V, cap. 1, IL, p. 274.
88 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

como hemos dicho— en la infracción misma de la ley, que era de origen

divino. En la pena de muerte eran posibles ciertas formas de agravación'”.
Existían también los azotes y el destierro, pero no la multa. “Nunca
tuvieron pena pecuniaria ni confiscación de bienes dice GARCILASO DE
La VEGA porque decían que castigar en la hacienda y dejar vivos los
delincuentes, no era desear quitar los males de la república, sino la hacien-
da de los malhechores”. Tanto CIEZA DE LEÓN como GARCILASO DE LA
VEGA hacen referencia a la existencia de cárceles, aunque no parece que
fuesen lugares de castigo.
Por compensación al reproche de severidad, ha de reconocerse en este
derecho un sentido rígidamente igualitario (la pena debía fatalmente ser
sufrida, sea quien fuese el transgresor). Para difundir el conocimiento
de las leyes existía un deber especialísimo de instrucción que recaía en los
padres, los cuales eran castigados si descuidaban enseñarlas a sus hijos'”,
y hasta sufrían castigos cuando estos las violaban.
Dada la organización que existía en lo referente a la comunidad de
productos, eran escasas las leyes por delitos contra la propiedad. Secas-
tigaba al haragán vicioso que hurtaba más de cierta cuantía o por vicio,
pero era impune el trabajador que hurtase por necesidad propia o de los
suyos. En lugar de él era castigado el jefe que no había cumplido sus
deberes de proveer víveres o lana.
El uxoricida por adulterio no era ahorcado y descuartizado como
el uxoricida común, y el matador del adúltero solamente era desterrado.
La violación y el estupro admitían el subsiguiente matrimonio y el
delincuente solo era fustigado.
Eran severamente castigados la traición, el homicidio (este con penas
más o menos agravadas, según quién fuese la víctima —inca, príncipe,
aclla, padre—), el incesto hasta entre afines de primer grado, la violación,
la sodomía, la hechicería y la vagancia, entre otros",

13 E] quebrantamiento de la virginidad de una mamacona era castigado enterrán-

dola viva (Cieza DE LEÓN, Guerra de Quito, cap. XXXVII, GARCILASO DE La VEGa, Co-
mentarios reales, L. 1V, cap. Il, Román Y Zamora, Repúblicas de Indias, 1, p. 117; Pt y
MarcaLL, Historia general de América, 1, vol, IL, p. 1360).
1% GARCILASO DE La VEGA, Comentarios reales, L. 1, cap. XII
15 Cieza DE LEóN, Guerra de Quito, p. 138.
16 Una larga enumeración de infracciones se contiene en Pi y MarcaLL, Historia
general de América, L, p. 378, y IL, p. 1360.
 RESEÑA HISTÓRICA DE LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL 89

$ 12. DERECHO PENAL ARGENTINO HISTÓRICO

I.. La “instauración institucional española”. — Históricamente,

el derecho penal argentino toma su origen en la legislación española, que
rigió en todo el país aun mucho tiempo después de proclamada la inde-
pendencia. No obstante ello, no debe confundirse el origen histórico
con el influjo doctrinal sufrido por nuestro derecho penal actual, el cual
-según se verá— es muy variado y vinculado con legislaciones de distinto
origen que el español.
La importancia del derecho español, pues, estriba tanto en el hecho
de haber sido para nosotros ley vigente durante mucho tiempo, como en
haber contribuido a la formación del actual régimen jurídico.
Las costumbres de los pobladores aborígenes no tuvieron influjo sobre
una legislación que venía a América dictada por un país culto y lejano. El
desenlace de la lucha de razas consistió según la expresión de ORGAZ— en
la “instauración institucional española”, “pues la enorme distancia cultural
que mediaba entre una y otra de las razas contrapuestas en el país argentino
hizo nula, en la faz jurídica, la influencia aborigen”””,
Veremos en seguida, sin embargo, que esa instauración institucional
en materia penal, con ser teóricamente cierta, es prácticamente relativa.
Por ello no consideramos que pueda descartarse cierto grado de supervi-
vencia temporaria de algunas formas jurídicas autóctonas””, o de ciertos
compromisos, como el que demuestra la lectura del informe del licenciado
Juan MATIENZO con respecto a la conducta de algunos caciques —ilegal y
delictiva en materia de poligamia, conforme con la ley española—, que solía
ser consentida por parte de “los que doctrinan””?.

177 Orcaz, La colonia, p. 58 y 76. Según Buncr, ese derecho aborigen no influyó
ni en las prácticas (Historia del derecho argentino, L, p. 123).
1 LevENE afirma que el derecho indígena supervivió después de la conquista
española e inspiró la legislación indiana más de lo que comúnmente se admite (cfr. Ensayo
histórico sobre la Revolución de Mayo y Mariano Moreno, p. 3).
5% “Suelen también los caciques tener cinco o seis mancebas o mugeres, y algunos de
los que doctrinan se lo suelen consentir, y el visitador que envía el Prelado a los mismos
clérigos o religiosos que están en las doctrinas los penan en plata, para sí y otros no se
sabe para qué y como es dinero no se les da nada y vuelven luego al pecado. Convie-
ne remediarlo (...] El remedio mandar que ningún indio tenga más de una mujer [...]
so pena de privación de cacicazgo el que lo fuere y dozcientos agotes y les serán cortados
90 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

El derecho penal histórico debe ser referido a los cuerpos de legisla-

ción vigentes en la metrópoli, a las disposiciones de la corona destinadas
especialmente para América y finalmente a algu nas disposiciones toma-
das por los virreyes y gobernadores, ordinariamente de carácter policial,
no obstante la gravedad de las penas que a veces contenían, pues hasta en
ciertos casos llegaron a la pena de muerte'*.
No debe sorprender, durante la colonia, y aun después —según vere-
mos—, la existencia de disposiciones de carácter extraordinario; entre otras
razones, por la gran dificultad que representaba el manejo de los cuerpos
legislativos, cuya depuración simplificante había fundado tantas súplicas
de las gentes de ley, ya antes de la Nueva Recopilación.
Teóricamente, las leyes vigentes tenían por base dicha recopilación
de 1567, pero ella dejó subsistentes las legislaciones anteriores y, entre
estas, tuvo extraordinario prestigio entre nosotros la legislación de las
Partidas!*!,
La Nueva Recopilación, promu Igada por Felipe IE tuvo por princi-
pal objeto salvar el extraordinario desorden que regía en la legislación,
porque “las leyes del Fuero y ordenamientos no están bien e justamente
compiladas, e las que están sacadas por ordenamientos de leyes que juntó
el doctor MONTALVO están corruptas e no bien sacadas, e de esta causa los
juezes dan varias e diversas sentencias e no se saben las leyes del reyno”**,
Las leyes penales de la Nueva Recopilación —contenidas en veintiséis
títulos del libro VII eran muy semejantes a las Siete Partidas, que ya
hemos detallado (marcada influencia canónica, penas rígidas y graves, sin
arbitrio judicial en cuanto a la graduación); en fin, una ley característica
de su época y que no importó un progreso señalado.
Pero el defecto grave de esta recopilación fue precisamente el mis-
mo que se intentara con ella remediar, “por donde —según ALTAMIRA Y

los cabellos, y si no lo fuere dozcientos agotes cortados los cabellos, y pague la tassa do-
blada, y á las mancebas la misma pena y desterradas por dos años del repartimiento y que
sirva en casa de algún casado pobre los dichos años” (Matienzo, Gobierno del Perú, p. 17
y 15). Como se ve, ni la práctica ni el remedio propuesto eran ley española pura,
18% Como en las disposiciones de Dávila y Negrón contra cuatreros y ocultadores
de extranjeros, según García, La ciudad indiana, p. 209.
181 Hemos visto que la Corte Suprema ha fundado en ellas más de una sentencia
(cfr, supra, $ 10, nota 97),
182 Así, la petición de los procuradores a Carlos I en las cortes de Valladolid, en
1523,
 RESEÑA HISTÓRICA DE LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL 91

CREVEA- vino a ser una reelaboración de la de MONTALVO, con sus mis-

mos elementos”, Al no aclarar debidamente cuáles eran los elementos
incorporados, cuáles los subsistentes y cuáles los derogados, “hizo que la
confusión continuase y el derecho legislado fuese una cosa en la apariencia
y otra en la realidad positiva”**,
Del análisis de las deficiencias apuntadas, ALTAMIRA Y CREVEA con-
cluye en la concreta afirmación del descrédito en que cayó en seguida la
Nueva Recopilación y de su incumplimiento por parte de los tribunales'*,
Si ello sucedía en España, con mucha mayor razón debió suceder en
las colonias, medio culturalmente menos denso. Los procesos coloniales,
en efecto, contienen ordinariamente solo vagas referencias a “las leyes y
ordenanzas”, sin la cita concreta de la ley y de la pena aplicada'”.
No es, pues, de extrañar que durante la colonia se aplicara una especie
de derecho consuetudinario, inspirado principalmente en las Partidas, y que
con frecuencia se establecieran, con vigencia precaria, disposiciones más o
menos arbitrarias, emanadas de autoridades locales. Según TEjrDOR, el
orden de observancia de las leyes era el siguiente: a) la Recopilación de
ndias, que muy poco contiene de nuestra materia; b) la Recopilación
Castellana; c) el Fuero Real y Fueros Municipales; d) las Siete Partidas!”

163 ALTAMIRA Y CREVEA, Historia de España, 3, $ 700.

164 ALTAMIRA Y CREVEA, Historia de España, 3, p. 330.
182 ALTAMIRA Y CREVEa, Historia de España, 3, p. 330. Conf. Bunce, Historia del
derecho argentino, UL, p. 461.
18%56 Véase
2
el :importante proceso de 1658 contra el cacique
: .
puelche don Bartolo Iuia-
ric, y demás indios, por una invasión a algunas de las estancias australes de la jurisdicción
de Mendoza (CABRERA, Los aborígenes del país de Cuyo, “Revista de la Universidad de
Córdoba”, n” 1-2, 1929, p.3a112) La acusación fiscal, por su parte, puede consultarse
en CABRERA, Los aborígenes del país de Cuyo, “Revista de la Universidad de Córdoba”,
n” 7-8, 1928, p. 47. En el caso, el protector de los naturales, fundado en “las reales leyes
y ordenanzas”, articuló correctamente una nulidad, a la que el corregidor y justicia ma-
yor respondió negativamente, agregando “que en cuanto a los autos y demás diligencias
[procedió] a usanza de guerra” (CABRERa, Los aborígenes del país de Cuyo, “Revista de
la Universidad de Córdoba”, n” 1-2, 1929, p. 90 y 91). Igual verificación puede hacerse
en Corte Suprema de Justicia de la Nación, Causas instruidas en Buenos Aires durante
los siglos XvI1 y XVHL.
187 Conf. TejeDOR, Curso de derecho criminal, 1, p. 11. Véase, también, García,
La ciudad indiana; JorrÉ, en Corte Suprema de Justicia de la Nación, Causas instruidas
en Buenos Aires durante los siglos xvt y xvut Moreno, El Código Penal y sus antece-
dentes, 1, p- 30 y ss; Peco, La reforma penal argentina, p- 18 y ss; RivaroLa, Derecho
penal argentino, p. 6 y siguientes.
92 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

II, La constitución del gobierno propio y la declaración de

la independencia (1810-1816). —- Estos sucesos no importaron una sus-
titución revolucionaria del régimen jurídico. La Nueva Recopilación
siguió rigiendo a pesar de que en España había sido sustituida en 1805
por la Novísima, que no tuvo apl icación entre nosotros, porque el país se
declaró independiente sin que el nuevo código hubiese sido comunicado a
la colonia. Sin embargo, en uno de los más importantes bandos dictados
en los primeros años de gobierno propio, el Primer Triunvirato, a nombre
de Fernando VII, declaró vigente y mandó publicar las leyes 3 y 5 del tít.
14, lib. 12, de la Novísima Recopilación, relativas al robo.
Al revisar la larga serie de leyes, decretos y bandos, se advertirá que
ellos suponen la efectiva carencia de una ley básica y vigente, pues en esas
leyes se reglan las mismas situaciones de distinto modo; unas derogan a
otras, y algunas hay de vigencia precaria y que caducan al poco tiempo de
dictadas, como el decreto de 18 de abril de 1812 sobre robo.
Pero si esta fue la situación en la ciudad de Buenos Aires, mayor fue
la anarquía legislativa reinante en el interior del país. Con la mayor fre-
cuencia, el procedimiento penal consistía en la recepción de unas cuantas
declaraciones testimoniales y la del imputado, detrás de lo cual se dictaba
una sentencia sumarísima y sin citas legales'*,
En 1832, en la provincia de Santa Fe, el gobernador Estanislao López
encuentra ridículo y extravagante que no se aplique en todas partes la
misma ley, y para poner remedio a esa situación “recomienda que en to-
dos los casos de alguna entidad que puedan ocurrir, está Vd, [se dirige
al alcalde mayor y comandante del Rosario] en el deber de dar cuenta al
Gobierno para que él dicte a Vd. el modo y forma en que se debe expe-
dir”, Ello explica que en 1834 las causas judicialmente instruidas si
bien sumarísimamente-, después de concluido el sumario, fuesen elevadas
al gobernador, el cual dictaba la sentencia”,
Esto acredita que el desorden legislativo era grande y no exclusiva-
mente imputable a situaciones de naturaleza política. Las disposiciones

188 En el leg, 1 del Archivo de Tribunales de Rosario (ATR) existen varios procesos
así, y entre ellos se encuentran una condena a muerte extendida en siete líneas. No
consta si se ejecutó.
18% ATR, paquete 1, folio 326, nota del 16 de octubre de 1832,
192 ATR, leg, 1 (p.ej., la sentencia del 3 de abril de 1834, firmada por López). En-
tiéndase que estas sentencias no son dictadas por el gobernador como tribunal de apela-
ción, según lo estableció la Constitución de López, sino como tribunal de única instancia.
 RESEÑA HISTÓRICA DE LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL 93

tomadas por los gobiernos —a veces de carácter general, a veces de carácter

local- fueron, en todo caso, fragmentarias, basadas en leyes españolas
distintas o determinadas por las necesidades inmediatas.

II. Principales leyes, ordenanzas y decretos dictados a partir

de la constitución del gobierno propio. — A continuación enunciamos
las principales normas, a partir de la recopilación de Prabo Y Rojas de las
leyes y decretos bonaerenses promulgados desde 1810 a 1876 (PR) y del
Registro Nacional de la República Argentina (RN)%,
Decreto del 4 de julio de 1810, recordando la prohibición existente
sobre duelos (PR, I, 38).
Instrucciones del 7 de agosto de 1810, a los nuevos alcaldes de barrio
sobre registro de vecindad, tenencia de armas y las sanciones correspon-
dientes en el art. 10 (PR, I, 47).
Decreto del 10 de noviembre de 1810, prohibiendo a los buques arrojar
piedras de lastre, pena 1000 pesos de multa (PR, IL, 71).
Reglamento del 22 de abril de 1811, sobre libertad de imprenta (PR,
I, 88).
Bando del 4 de octubre de 1811, declarando la vigencia y publicando
la ley 3, tít. 14, lib. 12 y ley 5, íd., íd., de la Novísima Recopilación. Pena
de muerte al autor de robo calificado o de robo simple de más de 100
pesos. Diez años de presidio a los robos menores. Establece procedi-
miento sumario y comisión especial para juzgarlos. Relaciónase con los
decretos del 3 de abril de 1822, del 30 de enero de 1823 y del 19 de enero
de 1825 (PR, I, 100).
Decreto del 26 de octubre de 1811, sobre libertad de imprenta (PR,
L, 102).
Decreto del 23 de noviembre de 1811, sobre seguridad individual,
declarando el principio “no hay pena sin juicio previo” y otras garant ías
procesales, como también referentes al domicilio y al tránsito (PR, I, 104).
Reglamento policial del 11 de marzo de 1812 (PR, I, 123).
Decreto del 3 de abril de 1812 sobre piratería (PR, L, 129).

191 Otra importante recopilación de los decretos y leyes relativos a materia penal
y penitenciaria, bastante completa, se encuentra en GÓMEZ, Criminología argentina,
obra que contiene —dividida por materias la literatura nacional hasta la fecha de su
publicación.
94 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Comisión especial para los delitos de robo y reglamento para ella,

estableciendo penas y procedimientos severísimos, del 18 de abril de 1812
(PR, I, 125).
Decreto del 1” de julio de 1812, suprimiendo la confiscación de bienes
(PR, I, 146).
Decreto del 18 de julio de 1812, sobre compra de armas. Hasta
pena de muerte (PR, I, 56).
Reglamento policial del 22 de diciembre de 1812, e instrucciones
referentes a él, del 5 de enero de 1813 (PR, I, 152 y 162).
Deserción, pena de muerte, del 23 de marzo de 1812 (PR, I, 78
y 183).
Ley del 21 de mayo de 1813, aboliendo los tormentos (PR, L, 201).
Reglamento de la administración de justicia del 1” de septiembre de
1813 (PR, L 216).
Decreto del 17 de noviembre de 1814, sobre represión de robos y
homicidios (PR, I, 294).
Decreto del 30 de diciembre de 1814, estableciendo la pena de muerte
para el delito de duelo (PR, I, 294).
Decreto del 28 de noviembre de 1815, contra aquellos que atacan al
gobierno o dan falsas noticias. Aplica la Recopilación de Castilla. Pena,
asimismo, la deserción, la seducción de tropas, la conspiración y la no de-
lación de esta, siendo los autores “pasados por las armas” y juzgados por
una comisión especial (PR, I, 302).
Decreto del 17 de junio de 1816, contra el empeño de prendas mili-
tares (PR, I, 309).
Bando del 19 de agosto de 1816, contra el juego, autorizando contra
los infractores la imposición de penas arbitrarias (PR, L 342).
Acuerdo del 24 de julio de 1817, nombrando comisión para la represión
de hurtos y facultándola para la imposición de penas arbitrarias (PR, I, 402).
Reglamento provisional del 3 de diciembre de 1817, que contiene
principios sobre libertad de imprenta y sobre formas procesales, relacio-
nándose con disposiciones anteriores ya citadas (PR, I 416).
Bando de julio de 1818, sobre la policía de Buenos Aires (PR, I, 445).

a ms - . ñ nora
192 El Reglamento Provisional de 1817 derogó expresamente el de la Comisión de
Justicia (cap. UI, art. VI); sin embargo, parece haber caducado de hecho, según el docu-
mento de NICOLÁS DE HERRERa al doctor ECHEVERRÍA incluido en PR, I, 139.
 RESEÑA HISTÓRICA DE LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL 95

Ley del 18 de agosto de 1818, sobre procedimiento criminal (PR,

L 452).
Comisión militar para juicios sobre conspiración y traición, del 4 de
marzo de 1819 (PR, II, 7).
Ley del 16 de abril de 1918, estableciendo la libertad de defensa en
juicios ante aquella comisión por los delitos de conspiración y traición
(PR, II, 12).
Bando del 14 de marzo de 1820, que establece medidas extraordina-
rias de policía en Buenos Aires (PR, IL, 53).
Bando del 26 de octubre de 1820, sobre orden público (PR, IL, 77).
Disposiciones sobre prensa, del 16 de diciembre de 1820 (PR, II, 84).
Disposiciones sobre abusos de prensa, del 16 de febrero de 1821 (PR,
II, 102).
Reglamento de policía, del 16 de febrero y 7 de abril de 1821 (PR,
11, 95 y 105).
Decreto del 10 de mayo de 1821, sobre juegos prohibidos (PR,
II, 119).
Ley del 27 de noviembre de 1821, sobre uso de armas y escándalo en
la provincia de Buenos Aires (PR, II, 201).
Decreto del 14 de febrero de 1822, sobre seguridad individual (PR,
II, 254).
Decreto del 3 de abril de 1822, sobre robo de cargas de buques (PR,
IL 278).
Decretos del 19 de abril de 1822, contra vagabundos (PR, II, 296).
Decretos del 31 de mayo de 1822, sobre procedimientos en caso de
crímenes o delitos (PR, IL, 307).
Decreto del 31 de junio de 1822, contra embriaguez (PR, IL, 311).
Ley del 8 de agosto de 1822, sobre prisión por deudas, donde cua-
tro reales equivalen a un día (PR, IL 336).
Ley del 10 de octubre de 1822, sobre abuso de prensa (PR, II, 343).
Decreto del 30 de enero de 1823, sobre robos y la venta oficial de los
objetos (PR, IL, 376).
Ley del 5 de julio de 1823, de abolición de fueros personales (PR,
II, 408).
Decreto del 8 de julio de 1823, interpretatorio de la ley anterior (PR,
IL 409).
96 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Decreto del 28 de octubre de 1823, sobre penas pecuniarias (PR,

II, 429).
Ley del 17 de diciembre de 1823, sobre servicio de armas como pena
(PR, 11, 447).
Ley del 10 de septiembre de 1824, sobre vagos, con penas de tres y
seis años de servicio (PR, II, 31).
Ley del 15 de noviembre de 1824, sobre comercio de esclavos, equi-
parándolo a piratería (PR, II, 46).
Decreto del 19 de enero de 1825, sobre abigeato de menos de seis
cabezas de ganado, con juicio sumario (PR, HI, 66).
Decreto del 5 de abril de 1826, sobre publicación de sentencias (PR,
III, 141).
Decreto del 15 de abril de 1826, restableciendo prohibición de juegos
de azar (PR, III, 148).
Decreto del 30 de marzo de 1828, de prohibición del monopolio (PR,
TIT, 322).
Ley del 8 de mayo de 1828, sobre abuso de prensa (PR, III, 333).
Decreto del 5 de enero de 1830, sobre abuso de armas y lesiones. — Si
alega legítima defensa, debe probarla. Pena de 100 azotes y 4 años de
presidio. Para el homicidio, pena de fusilamiento (PR, TIT, 440).
Decreto del 7 de enero de 1830, contra la compra de municiones a
la tropa (PR, III, 441).
Decreto del 20 de febrero de 1830, contra ladrones, asesinos y saltea-
dores. El gobernador Rosas tenía poder represivo (PR, III, 449).
Reglamento de policía urbana de mayo de 1835 (PR, IV, 116).
Decreto del 20 de mayo de 1835, suprimiendo pena de confiscación
de las leyes españolas (PR, IV, 182).
Decreto del 19 de enero de 1837, prohibiendo velorios y castigando
a los infractores con la pena que el gobernador “tenga a bien” imponerles
(PR, IV, 279).
Decreto del 1* de febrero de 1839, que establece derechos de carcelaje
(PR, IV, 340).
Decreto del 31 de octubre de 1840, sobre orden, robos y heridas
(lesiones leves, pena de muerte), con penas discrecionales (PR, IV, 371).

195 Este decreto fue declarado insubsistente por la Corte Suprema el 22 de febrero
de 1877.
 RESEÑA HISTÓRICA DE LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL 97

Decreto del 22 de febrero de 1844, estableciendo contra el carnaval

penas de tres años de trabajos públicos (PR, IV, 378).
Decreto del 12 de mayo de 1848, sobre casa de corrección de mujeres
(PR, IV, 395).
Decreto del 9 de diciembre de 1851, estableciendo penas para los
que toman en garantía moneda metálica. Penas pecunarias y destierro
perpetuo (PR, IV, 413).
Decreto del 7 de agosto de 1852, que declara vigente la abolición de
la confiscación general —es traición a la patria— del 20 marzo 1835 (PR,
IV, 469).
Decreto del 7 de agosto de 1852, de abolición de la pena de muerte
por causas políticas y prescribiendo formalidades en los juicios (PR, IV, 470).
Ley del 16 de septiembre de 1857, estableciendo la jurisdicción común
en calumnias, injurias y difamación (PR, V, 314).
Ley del 13 de octubre de 1862, que establece la naturaleza y funciones
de la justicia nacional.
Ley del 25 de agosto de 1863, de jurisdicción y competencia federal
en lo civil y criminal y designando los crímenes a que se refiere y las penas
que corresponde aplicar.
Ley del 27 de agosto de 1864, que pena la imposición de azotes (RN,
V, 151).
Decreto del 5 de diciembre de 1864, encargando al doctor TEJEDOR
la preparación de un Código (RN, V, 175).
Nombramiento de comisión revisora del 10 de noviembre de 1868
(RN, V, 416).
Canje de tratado de extradición con Italia del 25 de julio de 1868
(RN, VI, 20).
Canje de tratado de extradición con Bolivia del 3 de marzo de 1879
(RN, VI, 25).
Canje de tratado de extradición con Chile del 3 de mayo de 1870
(RN, VI, 47).
Canje de tratado de extradición con el Brasil del 23 de agosto de 1871
(RN, VI, 188).
Ley de 26 de junio de 1872, aboliendo la prisión por deudas (RN,
VI, 262).
Ley sobre tratado de extradición con el Brasil del 27 de julio de 1872
(RN, VI, 275).
98 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

IV. El período constitucional. — La superación de este desorden

fue una de las más vivas preocupaciones a partir del período constitu-
cional. Sin embargo, las dificultades políticas retardaron considera-
blemente la realización del propósito. El 6 de junio de 1863, la ley
36 autorizó al Poder Ejecutivo para nombrar comisiones encargadas de
proyectar los códigos. El Proyecto de Código Penal fue encomendado
al doctor CarLos TEJEDOR, quien presentó la parte general en 1865 y
la especial en 1868%%,
Pero la marcha de la reforma penal era lenta y las necesidades de
organización de la justicia imperiosas. Por ello, en 1862 y 1863 se dic-
tan dos importantes leyes. Por la primera se establece la naturaleza y
funciones de la justicia nacional, de conformidad con el régimen que la
Constitución había fijado. La segunda, del 25 de agosto de 1863, reviste
la mayor importancia penal, pues —además de las cuestiones jurisdiccio-
nales— contiene una gran cantidad de definiciones de delitos y forma una
especie de código (incompleto, desde luego, porque solo se refiere a las
infracciones cuya definición era más urgente, en razón de la jurisdicción
federal que la Constitución creaba). Las lagunas dejadas por las leyes 48
y 49 seguían siendo llenadas por la legislación española”.

V. El Proyecto Tejedor. — Este Proyecto tuvo poca fortuna,

aun cuando gozó de influencia indudable en la sanción del Código
de 1886.
La base de este Proyecto la constituye el Código de Baviera, al cual
transcribe con la mayor frecuencia y a cuyo comentario oficial también
se remite. Sin embargo, están frecuentísimamente citados el Código
español, la legislación española y las fuentes romanas.
Contiene la clasificación tripartita de las infracciones (crímenes, de-
litos, contravenciones), establece distintos grados de culpa, admite la pena
de muerte, establece causas generales de agravación y de atenuación, pero

194 La nota de presentación de la primera parte es de fecha 30 de diciembre de 1865

y la de presentación de la segunda parte es del 31 de enero de 1868, a pesar de que el pie
de imprenta de esta última menciona el año 1867 (ver NiLve, La vigencia del Proyecto
Tejedor como código penal de las provincias argentinas, “Revista Penal y Penitenciaria”,
n” 35-38, 1945, p. 35, y El Proyecto Tejedor en la historia del derecho patrio, “Revista
del Instituto de Historia del Derecho”, n* 7, 1955-1956, p, 57),
195 Como exposición del derecho penal anterior a la sanción del Código, ver TEJE-
DOR, Curso de derecho criminal, de 1860.
 RESEÑA HISTÓRICA DE LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL 99

en él casi todas las penas son fijas; contiene disposiciones sobre respon-
sabilidad civil'**.
El Proyecto, en lugar de ser aprobado, fue sometido a una prolija
revisión, para lo cual el Congreso dictó en octubre de 1868 una ley auto-
rizando al Poder Ejecutivo para nombrar una comisión de juristas a ese
efecto. A contar desde esa fecha, en la comisión nombrada (José Roque
PÉREZ, MARCELINO UGARTE y MANUEL QUINTANA) se produce una
larga serie de desintegraciones que llegan hasta 1877, fecha en la cual ella
queda constituida por las personas que firman el Proyecto, que fueron
los doctores VILLEGAS, UGARRIZA y García. Esta comisión presentó
su trabajo el 3 de enero de 1881. — Pero el trabajo presentado y el tiempo
transcurrido fueron, en realidad, poco menos que inútiles, porque el Con-
greso, cuando inicia el estudio del Código Penal en 1885, toma como base
el Proyecto Tejedor —que diecisiete años antes había mandado revisar— y
desecha el trabajo de revisión.
Para proceder así, sin embargo, existía una razón de carácter histórico.
Ya hemos anotado la anarquía legislativa que imperaba en el país, regido por
las complejas leyes españolas. El apremio de la situación se hacía cada vez
mayor, sancionada la Constitución nacional. Era indispensable la aplica-
ción de una ley que estuviese vinculada con ese régimen político. — Por ello,
en cuanto apareció el Proyecto de TejEDOR, fue adoptado por muchas de
las legislaturas locales como ley, a libro cerrado, cosa que también hizo Bue-
nos Aires —que era capital de la provincia, por lo cual lo seguían aplicando
los tribunales una vez transformada la ciudad en Capital Federal, salvo
en materia de delitos de jurisdicción federal, para los cuales la ley 49, de
1863, había llenado el vacío de la legislación común. Dicha ley, al definir las
figuras delictivas cuyo castigo corresponde a la justicia federal, reglamenta
una materia que fue respetada como autónoma tanto por el Proyecto Tejedor,
como por el de VILLEGAS, UGARRIZA y García, confundiendo con ello una
cuestión jurisdiccional con una de fondo. El Código Penal que proyecta-
ban no contenía todos los delitos, sino solamente los de jurisdicción común.

VI. El Código Penal de 1886. — En 1885 y 1886, sobre la base del

Proyecto Tejedor, que por sanción de las legislaturas era código vigente

196 Una síntesis del Código de TEJEDOR puede verse en MorEno, El Código Penal y
sus antecedentes, L, p. 56 y ss.; Peco, La reforma penal argentina, p. 29. Las reformas
de que fue objeto al sancionarse están explicadas por el diputado SoLvEYRa en la sesión del
23 de octubre de 1885.
 100 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

en casi todo el país!”, se procede a estudiar en definitiva la sanción de un

Código Penal, pero desde el comienzo mismo de los debates se advier-
te que los legisladores sancionan esa ley más apremiados por la necesidad
que convencidos de su excelencia. Ya en el primer informe del despacho
de comisión, el propio informante del Proyecto se refiere a las imperfec-
ciones de la obra y pide la sanción de esa ley, sin perjuicio de que, cuando
la aplicación de ella muestre sus errores, estos se salven. El argumento
basado en la urgencia de remediar el desorden que suponía la vigencia del
Proyecto Tejedor junto con las leyes españolas fue, en realidad, el único
que determinó la sanción del Código, pues en el Senado se repitieron las
mayores censuras contra aquel, y las enmiendas introducidas en Dipu-
tados —hechas apresuradamente— solo tendían a salvar los inconvenientes
mayores, entre los que especialmente se destacó el de la rigidez de las
penas.
El Código Penal fue promulgado el 7 de noviembre de 1886, para
empezar a regir el 1? de marzo de 1887. Lleva el número 1920.

197 El Proyecto Tejedor fue sancionado en Buenos Aires, con pequeñas reformas,
por ley 1140, del 29 de octubre de 1877: en Entre Ríos por ley del 4 de abril de 1878 [Re-
copilación de leyes, acuerdosy decretos de la provincia de Entre Ríos, t. 18); en Corrientes,
por ley del 16 de noviembre de 1878 [Registro Oficial de la Provincia de Corrientes del
año 18758, p- 268; hay una edición oficial de este código que data de ese año]; en San
Luis, por ley del 21 de noviembre de 1878 [no encontramos directamente el texto de esta
ley, pero ella se halla mencionada en la ley 265, del 19 de febrero de 1879, que fijaba el
plazo para la vigencia del Código Penal —cfr, Barbosa, Compilación de leyes de la pro-
vincia de San Luis, vol. 1-]; en Catamarca, por ley del 9 de diciembre de 1878 [Código
Penal de la Provincia de Catamarca]; en Santa Fe, por ley del 28 de septiembre de 1880
[Registro Oficial de la Provincia de Santa Fe”, t. 10, p. 400]; en Salta, por ley 96 del 12
de noviembre de 1880 [Ojeba, Recopilación general de las leyes de la provincia de Sal-
ta, 3, p. 1052]; en Tucumán, por ley 458, del 30 de mayo de 1881 [SáxcHEz Loría - DeL
MoraL, Compilación ordenada de leyes, decretos y mensajes del período constitucional
de la provincia de Tucumán, vol. VI]; en la Capital Federal, el art. 313 de la ley orgáni-
ca de los tribunales 1144, del diciembre 15 de 1881, estableció que continuaría rigiendo
en la Capital =ahora de la Nación Argentina- el código vigente en la provincia de Buenos
Aires; en Córdoba, por ley del 14 de agosto de 1882 [Compilación de leyes, decretos y
demás disposiciones de carácter público dictadas en la provincia de Córdoba en el año
de 1882, t, 9 hay una edición oficial del Código que es de 1882; no se adoptó el Proyecto
Tejedor, sino el redactado por VILLEGAS, UGARRIZA y García, con algunas modificaciones—),
y en Mendoza parece haberse sancionado en 1879 (ver Nive, La vigencia del Proyecto
Tejedor como código penal de las provincias argentinas, “Revista Penal y Penitenciaria”,
1 35-38, 1945, p. 35 y siguientes).
Con respecto a Jujuy, Santiago del Estero, La Rioja y San Juan, no hemos podido
verificar los datos.
 RESEÑA HISTÓRICA DE LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL 101

VI. El Proyecto de 1891 y el Código de 1921. — Nació, pues,

el primer Código, cargado de desprestigio oficial y en medio de las voces
que ya antes de sancionado pedían su reforma.
El movimiento reformista no se hizo esperar. En 1890 se designó
una comisión compuesta por RODOLFO RivaROLa, NORBERTO PINERO
y José N. MATIENZO para que estudiara el problema,
Esta comisión se expidió en junio del año siguiente, presentando no
ya un plan de reformas, sino un proyecto totalmente nuevo y precedido
por una amplia Exposición de motivos. Este Proyecto tiene suma impor-
tancia porque es el antecedente más influyente del Código que rige, pues
los trabajos posteriores son elaboraciones construidas sobre él.
El Proyecto de 1891 constituye una renovación fundamental en la
corriente legislativa, porque en él se recibe directamente —y de manera muy
pronunciada— la influencia del ordenamiento entonces más moderno (esto
es, el Código italiano de 1889). Este es un hecho que reviste considerable
importancia, porque este fue el resultado de la actividad científica más
valiosa de la época, y de una elaboración doctrinal en la que directamente
intervinieron juristas de extraordinario valor. Por obra del Proyecto de
1891 queda nuestra legislación penal dotada, en numerosos puntos,
de los más esclarecidos antecedentes doctrinales, y por este solo hecho el
Proyecto merece un juicio ampliamente favorable.
Una de las diferencias legislativas que separan ese Proyecto del Códi-
go entonces vigente es la de comprender la definición de todas las infrac-
ciones, incluso las que la ley 49 había colocado bajo jurisdicción federal,
de manera que fue un Proyecto de Código común para la República, sin
alterar —por cierto— la materia jurisdiccional, pero comprendiendo todas
las infracciones, fuese cual fuere el tribunal que debía juzgarlas.
El Proyecto de 1891 comenzó a ser examinado en 1895, y la comisión
que lo estudió no estuvo de acuerdo con la idea de la sustitución total de
un código por otro, preparando una planilla de reformas al Código vigente.
Ese despacho fue la base de la llamada Ley de Reformas, sancionada en
Diputados en 1900 y en Senadores en 1903, a pesar de la brillante oposición
que le hizo el doctor Junio HerRERA'%, La ley de Reformas al Código
Penal llevaba el número 4189.
En ese estado de cosas, a las críticas que el Código había siempre
determinado se agregaban las que suscitaba esa reforma, fragmentaria y

1908 Ver HERRERA, Discurso.

102 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

evidentemente inconexa. Por eso, en el mismo año 1904, en el cual la ley

4189 entraba a regir, de nuevo se prepara otra modificación, de la que se
encarga a una comisión compuesta por FRANCISCO BEAZLEY, CORNELIO
MOYANO GacIiTÚa, NORBERTO PIÑERO, RODOLFO RIVAROLA, JosÉ M.
Ramos Mejía y DIEGO SAAVEDRA.
Esta comisión se expide presentando el llamado Proyecto de 1906,
base inmediata del Código vigente. Este Proyecto, sobre el cual se pu-
blicaron trabajos de mérito —entre los que se destaca La reforma penal, de
JuLio HERRERa—, quedó un largo período sin consideración legislativa,
hasta que en 1916, especialmente por obra del entonces diputado, doctor
RopoLFo MORENO, se encaró el estudio de la reforma sobre la base del
Proyecto de 1906.
La Comisión especial de Legislación Penal y Carcelaria de la Cá-
mara de Diputados requirió la opinión de magistrados y profesores sobre
el Proyecto de 1906, y preparó un proyecto definitivo, teniendo en este
especial influencia las opiniones expresadas por JuLioO HERRERA, OCTAVIO
GONZÁLEZ ROURA y JUAN P. Ramos'”.
La citada comisión formuló su despacho en 1917. La Cámara de
Senadores produjo despacho en 1919, y volvió el Proyecto a Diputados,
en 1921, con algunas modificaciones, siendo aprobado en esta Cámara en
septiembre de 1921. Las discrepancias entre las sanciones del Senado
y de la Cámara de Diputados motivaron dos votaciones por dos tercios,
quedando el Proyecto convertido en ley, conforme con la sanción de la
Cámara que tenía la iniciativa de aquel.
El Código Penal tiene el número 11.179, se mandó publicar el 29 de
octubre de 1921 y rige desde el 29 de abril de 1922.
Este también ha merecido una crítica severa, inspirada de modo
principal en la posición estrictamente positivista, en ese entonces predo-
minante con toda franqueza en la cátedra de las universidades argentinas
en materia penal. La aparición, casi simultánea con la sanción del Có-
digo, del Proyecto Ferri de 1921, y las ideas positivistas acerca del estado
peligroso difundidas especialmente por JIMÉNEZ DE Asúa?% , "Nician un
nuevo movimiento en contra del Código sancionado, que se concreta en

199 Cámara de Diputados, “Encuesta”, orden del día 63, 1917; Moreno, El Código
Penal y sus antecedentes, L, p. 95 y 96,
DM . . s *
20 Fue muy importante, en este sentido, el ciclo de conferencias dado por JimÉNEz
DE AsÚa en los años 1923 y 1925, que puede verse en El nuevo Código Penal argentino.
 RESEÑA HISTÓRICA DE LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL 103

los proyectos sobre estado peligroso de 1924, 1926, 1928 y 1930, ninguno
de los cuales logra sanción legislativa.
Tampoco logró sanción el Proyecto de 1932, en el cual se mezclan —de
manera harto confusa— ciertas ideas peligrosistas (tal vez no exentas
de intenciones políticas) con ideas expiacionistas, que llevaron a incluir en
el Proyecto la pena de muerte?”.
El análisis del proceso legislativo fue ampliado oportunamente por el
autor de este trabajo, enmarcándolo dentro de las corrientes e influencias
ideológicas que gravitaron en la época en que se sancionó el Código, al
expresar lo siguiente.

“Pues bien, nuestro Código Penal de 1921, viene directamente de

aquella corriente humanista y liberal. RoboLro MorExO trabajó sobre
los proyectos de 1906 y de 1891, cuyas fuentes constantes son el Código
italiano de 1890, el Código holandés vigente desde 1886, el Código español
de 1870, el Código alemán de 1870 y el Código de TrjebDOR, una de cuyas
principales fuentes había sido, a su vez, el Código de Von FEUERBACH
para Baviera de 1813. La ascendencia no podía ser más preclara; reléase
la lista de abuelos”.

Pero acto seguido aclaró que había algo más.

“En el proceso de nuestra independencia y de nuestra organización

política ocurrió, por razones que no interesan aquí, que la legislación común
siguió su propio curso. Mejor dicho, se produjo una inercia legislativa que
provenía de la legislación española prerrevolucionaria. Por debajo de la
proclamación de gobierno propio, de la independencia y de la Constitución
misma, nuestra ley penal seguía hablando con la voz de Felipe II en la
Recopilación de 1567. Al estudiar las fuentes del derecho penal vigentes
en el país en 1860, dice TEJEDOR: [...] En resumen, puede decirse que el
Fuero Juzgo representa la época de los bárbaros; el Fuero Real y las Partidas,
la feudalidad, y las Recopilaciones, la Monarquía absoluta y el Coloniaje'
[...]. El Código que él mismo preparó luego representa el encuentro con
la primera codificación moderna; el de 1921, el encuentro con la segunda.
Entonces, y solo entonces, comienza nuestra ley común a hablar el mismo
lenguaje de MorExo, de RivaDavia, de ALBERDI, de SARMIENTO y de
MiTkrE. Nuestra Constitución, que había llegado bastante antes, venía

201 Véase sobre este proyecto, PEco, La reforma penal en el Senado de 1933, donde
De . >

se expone detenidamente todo el proceso de discusión de esa reforma y se denuncian las

intenciones políticas de ese intento legislativo.
104 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

de allí mismo, de donde tan tardíamente nos llegó el derecho penal. Ya

nuestra Constitución sabía que no hay crimen sin ley previa, y ya había
proclamado que solo puede haber dos formas de traición, que no puede
haber pena de muerte por causas políticas, que nadie puede ser obligado
a declarar contra sí mismo, que la tortura no es un medio procesal, que el
delito requiere exterioridad, que las acciones privadas de los hombres están
libradas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Sabía que el
pecado no es necesariamente delito y que las penas degradantes y crueles
debían quedar abolidas para siempre.
Sobre un Código que traía tal abolengo, que procedía de la depurada
construcción de las escuelas toscana y napolitana, que podía ser ilustrado
con las opiniones de CarRaRa y de Pacheco y con la doctrina posterior a
la sanción de los códigos citados, incluido el alemán, acerca del cual en 1920
ya se había elevado uno de los máximos monumentos de la ciencia jurídica
de todos los tiempos (Binbixe, BeLixG, Von LiszrT, FRANK), sobre ese
código se ensaña la crítica, porque aquel se funda en la idea de libertad y
de responsabilidad.
Es necesario detenerse un momento a pensar con calma para medir en
su magnitud real el poder que de pronto alcanza el pensamiento superficial,
pero prepotente. Porque el daño entonces inferido resultará ya irreparable.
En los años que siguieron a la sanción comenzaron a ocurrir en el mundo
otras cosas que habían de gravitar también sobre nuestros problemas legis-
lativos por una vía diferente e igualmente desfavorable 202
.

VIIL Proyectos posteriores. — En 1936 el Poder Ejecutivo designó

a los doctores EuseEBIO GÓMEZ y JORGE COLL para que prepararan un
Proyecto de reformas al Código Penal. Esta comisión se expidió presen-
tando un Proyecto completo de código, inspirado en las ideas positivistas,
en cuya parte general es dable comprobar las inevitables contradicciones
a que esa doctrina conduce en materia legislativa, no obstante algunos
discretos compromisos eclécticos que el Proyecto contiene?”,
Posteriormente, en 1941 el doctor Jos PEco, en su calidad de diputa-
do, presentó a la Cámara un Proyecto de Código Penal que el autor mismo
califica —en su extensa Exposición de motivos— de neopositivista?”,

202 a a Los -
202 SoLer, Bases ideológicas de la reforma penal, p. 25 a 27.
203 Sobre este Proyecto, ver CoLL - GómEz, Estudios y documentos para la reforma
a . . " .

penal , vol. 1, “C Jpiniones sobre el Proyecto de Código Penal”.

a a me Jo
204 Cfr. Peco, Proyecto de Código Penal.
 RESEÑA HISTÓRICA DE LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL 105

El 1* de agosto de 1951, el Poder Ejecutivo envió al Congreso un

Proyecto completo de Código Penal. En la Exposición de motivos, jun-
to con las habituales frases de descrédito para las ideas liberales de los
constituyentes de 1853 y de exaltación para “la doctrina rectora del mo-
vimiento”, se advierte la fuerte gravitación del pensamiento positivista y,
en particular, del principio de estado peligroso. Las pretendidas exce-
lencias teóricas de esas ideas generales —que tan buenos medios represi-
vos habrían dado a la justicia política del gobierno— estaban reforzadas,
por las dudas, en la parte especial, con varias figuras como las de los arts.
432 (deprimir la opinión pública, punible con prisión de uno a ocho años),
458 (desobediencia o suspensión de tareas durante estado de sitio o de
prevención, punibles de uno a cinco años) y otros%”,
La gravitación de las tendencias políticas del peronismo también es
manifiesta en el Proyecto concluido en 1953. La “razón nueva y más
importante en favor de la reforma” consistía en la sanción de la Cons-
titución de 1949, El Proyecto se fundaba en los principios de la “per-
sonalidad del delincuente” y de “la defensa social”, con lo cual —según
dice la Exposición de motivos- “no se hace más que cumplir con el plan
quinquenal”. El Proyecto de 1953, como el anterior, pone un repertorio
de ideas positivistas al servicio del sistema arbitrario de represión, fundado
por el gobierno de turno en una serie de decretos y leyes cuyos textos —un
poco pulidos técnicamente— se incorporaban a la legislación de fondo,
Ambos proyectos confirman la previsión según la cual adoptar la idea
positivista que transforma a la pena “en una medida éticamente incolora”
importa “falsear el sentido de la pena” y crear el peligro de que “se abuse
de ella con fines políticos”,

IX. El Proyecto de 1960. — El Poder Ejecutivo, por decreto de

fecha 13 de octubre de 1958, aprobó “el convenio celebrado por el se-

El a , . Ja , A
205 Ver Núxez, Observaciones al Proyecto del Código Penal del Poder Ejecutivo,
“Revista de Derecho Penal”, 1951-VII-293, y Camaño Rosa, El Proyecto de Código
Penal argentino de 1951, “Revista de Derecho Penal”, 1951V11-385.
206 Conf. la fundamentación del Proyecto alemán de 1960 (Begriindung, B, I, Schuld
und Strafe). En las Jornadas de Buenos Aires en 1960, MauracH subrayó brillante-
mente el abuso político desplegado por el nacionalsocialismo, partiendo del “criminal
menosprecio del principio nulla poena sine culpa” (cfr. AANV., Jornadas de Derecho
Penal, p. 120 y ss.), y entiende que la intencional limitación de la pena retributiva es un
“baluarte de la libertad personal frente al Estado” (Deutsches Strafrecht, 1, $ 7, UD.
106 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

ñor ministro secretario en el departamento de Educación y Justicia con

el doctor SEBASTIÁN SOLER, para la redacción de un Proyecto de Código
Penal de la Nación”. Al mismo tiempo, invitó a la Corte Suprema, a
las Facultades de Derecho de Buenos Aires, de Córdoba y La Plata, a la
Federación Argentina de Colegios de Abogados y a la Sociedad Argen-
tina de Criminología, para que designaran representantes, y constituir
con ellos una comisión asesora, consultiva y revisora. Esta comisión
quedó integrada por los doctores JorGE Frías CABALLERO, ERNESTO R.
GAVIER, OsvaLDO LouDEr, JosÉ PEco, Jaime Prars CARDONa, ENRIQUE
Ramos Mejía y ERNESTO J. UrE (decrs. 7292 y 9683). A pedido de SoLER
se nombró secretarios a los doctores EDuaRDO H. MARQUARDT y Luis C.
CABRAL, para que lo secundaran, y con su valiosa cooperación se preparó
el Anteproyecto, entregado al ministro el 31 de marzo de 1960%”, Pa-
sado a la comisión, esta produjo su dictamen el 20 de octubre, aconse-
jando algunas modificaciones. Con ese dictamen el Anteproyecto fue
devuelto y SOLER expidió opinión fundada acerca de cada una de las re-
formas propuestas, aceptando algunas y ratificando —en otros casos— el
criterio anterior. El Proyecto que el Poder Ejecutivo envió al Congreso
consistió en el Anteproyecto, más las modificaciones propuestas por
la comisión y aceptadas por el autor. Una vez en el Congreso, la Comisión
de Legislación Penal de la Cámara de Diputados se abocó al estudio del
Proyecto y abrió una amplia encuesta, incluso con sesiones públicas. El
resultado de toda esa etapa crítica fue ordenadamente fichado y sinteti-
zado, invitándose a SOLER a considerar todas las observaciones?%,
El Proyecto fue acompañado de la Exposición de motivos y de las
notas de cada artículo del Anteproyecto?”,
A los fines de poder apreciar adecuadamente el sentido y alcance del
Proyecto de 1960, es útil transcribir el pensamiento de su autor, expresado
en la Exposición de motivos del Anteproyecto.

207 SoLER, Anteproyecto de Código Penal.

208 Ver Síntesis de observaciones formuladas y modificaciones propuestas en la
encuesta realizada sobre el Proyecto de Código Penal del Poder Ejecutivo.
209 Sobre el Proyecto, además de los numerosos trabajos locales -de muy desigual
valor—, ver RobríGuEz Devesa, El Anteproyecto de Código Penal argentino de 1960
de Sebastián Soler, “Anuario de Derecho Penal”, vol. XII, p. 359, y MarTEs, Der ar-
gentinische Entwurf
zu einem Strafeesetzbuch von 1960, “Zeitschrift fiir die gesamte
Strafrechtswissenschaft”, t. 71, 1963, p. 311 y ss. [Informe sobre el Proyecto de Código
Penal argentino de 1960, “Cuadernos de los Institutos”, > n” 84, 1965, p- 9).
 RESEÑA HISTÓRICA DE LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL 107

“Hemos preparado un código nuevo y no una ley de reformas; sin

embargo, creemos no habernos apartado del Código en tal medida que
represente una ruptura con la experiencia hecha de ese cuerpo legislativo
durante los treinta y siete años transcurridos desde su sanción. Antes, al
contrario, el texto vigente ha sido siempre el punto de partida, salvo —natu-
'almente— cuando se trata de materias totalmente nuevas.
Con frecuencia el texto es exactamente el mismo; otras veces, sola-
mente varía por razones gramaticales o de forma, Finalmente, muchas
veces cuando proponemos textos nuevos, especialmente en la parte general,
lo hacemos con la idea de desarrollar lo que podía considerarse contenido
tácitamente en la ley vigente y que solo una deficiente expresión o una
infortunada o poco empeñosa elaboración doctrinaria o jurisprudencial no
habían desentrañado.
El Proyecto no se presenta, pues, como una creación arbitrariamente
original; antes bien, aspira a no perder nunca contacto con una jurispru-
dencia conocida y con una tradición jurídica con la que nuestro código está
vinculado a través de los proyectos de 1891 y de 1906, y a la que tenemos en
gran estima no solo por la riquísima bibliografía que la ilustra, sino también
por la humana sabiduría política que la inspira”.

Hecha esa aclaración, se fundamentó una génesis razonada de las

innovaciones.

“Los preceptos nuevos que introducimos provienen de dos fuentes: la

experiencia de la ley vigente y la construcción jurídica de la doctrina. En
cuanto a la primera, ocurre siempre con las leyes que sobre sus preceptos,
convenientes o no, se vayan formando prácticas y aun rutinas que o bien
deforman el sentido correcto de aquellos o bien agrandan como con lupa
algún pequeño defecto, No siempre un código es recibido con buena dis-
posición de ánimo y con espíritu constructivo de parte de la cátedra y de la
magistratura. De nosotros, los argentinos, aun podría decirse que no nos
:aracteriza una excesiva adhesión a la ley y que en general predomina una
actitud crítica frente a ella.
El Código Penal, al tiempo de su sanción, fue recibido con bastante
menos aplausos del que merecía, y ello contribuyó a que la práctica no lo
fuera mejorando.
Por lo que hace a la elaboración del derecho penal en los últimos cin-
cuenta años, puede decirse que ella constituye uno de los logros máximos
de la ciencia jurídica, y ya es dable recoger sus frutos en la legislación com-
parada. El gran valor de esa construcción consiste en que, mediante un
sostenido esfuerzo, desentraña el sentido correcto de conceptos tradicio-
nales, los enriquece y depura, los estructura en relaciones sistemáticas,
108 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

dando a toda la obra una solidez de que antes carecía. Este verdadero
progreso del derecho penal no podía ser desatendido o menospreciado
2
por nosotros 10,

X. Las reformas introducidas en el Código Penal. — El Código

Penal se sancionó en un momento de gran auge de las ideas positivistas, que
culminaron en 1921 con la aparición del Proyecto italiano preparado por
la comisión presidida por FERRI. Para algunos, ese constituía el modelo
“científico” y sobre dicho patrón debían medirse las reformas legislativas.
Sobre esa base ideológica, y postulando la amplísima admisión de la teoría
del estado peligroso, muchas fueron las críticas dirigidas al nuevo Código?!!,
Aun cuando no prosperaron, por fortuna, los inconsultos proyectos de
reforma fundados en el estado peligroso (1924, 1926, 1928 y 1932), pocos
años después había de comenzar un proceso de reformas legislativas en el
cual ha gravitado en medida considerable la ideología que inspiraba en
algunos países de Europa profundos cambios en la legislación penal que
como la nuestra— era expresión y resultante final del movimiento hu-
manista??, Fue muy consultado en tal dirección el Código italiano de
1930. Tal tendencia, que comienza a manifestarse en un proyecto del
Poder Ejecutivo (8 de enero de 1941), adquiere gran impulso con el decr.
536 de 1945, en el cual se concreta la ideología represiva de la dictadura,
que continúa luego con la ley 13.569, de 1949, y con otras varias modi-
ficaciones aun posteriores, hasta llegar al decr. 788 de febrero de 1963,
derogado por ley 16.648. Las últimas reformas son las de las leyes 16.648,
del 30 de octubre de 1964, y 17.567. La primera preparada por RICARDO
C. NÚúKEz, y la segunda por una comisión presidida por SEBASTIÁN SOLER
e integrada por CARLOS FONTÁN BALESTRA y EDUARDO ÁGUIRRE OBARRIO.
La ley 17.567 constituye una reforma muy amplia, pues abarca unos ciento
treinta artículos y cambia capítulos enteros de la parte especial.
Con posterioridad al Proyecto de 1960 hubo otros intentos de llevar
a cabo reformas integrales y sistemáticas del ordenamiento punitivo vigen-
te. Así, en 1972 se designó una comisión presidida por SEBASTIÁN SOLER,

210 SoLer, “ Exposición de motivos”, en Anteproyecto de Código Penal.

“21 Las principales críticas positivistas fueron las de Juan P. Ramos en Cámara de
a 3 5 ms Sia a.

Diputados, “Encuesta”, orden del día 63, 1917, p, 204 y ss.; Peco, La reforma penal argen-
tina, y JIMÉNEZ DE Asúa, El nuevo Código Penal argentino, p. 206, 214, 215 y 287, En
ediciones ulteriores de este libro, algunas de las críticas desaparecen.
2000 a . Lo.
212 Sobre este proceso, conf. SOLER, Bases ideológicas de la reforma penal,
 RESEÑA HISTÓRICA DE LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL 109

EDUARDO AGUIRRE OBARRIO, EDUARDO H. MARQUARDT y Lurs C. CABRAL,

a fin de que proyectase un nuevo Código, quienes en 1973 hicieron llegar
su trabajo, consistente en la parte general estructurada básicamente sobre
el Proyecto de 1960, en el cual varios de sus integrantes habían trabajado.
Casi inmediatamente, el Congreso de la Nación lo desestimó y nombró
otra comisión, a la cual se le encomendó la misma tarea, compuesta por
Jesús E. Porro, ENRIQUE AFTALIÓN, ENRIQUE BACIGALUPO, CARLOS ÁCEVEDO,
RICARDO LEVENE (H.) y ALFREDO Masi, quienes a fines de 1974 elevaron el
fruto de sus esfuerzos, el cual se circunscribió también a una parte general
que tampoco alcanzó a ser tratada?,
En abril de 1976 se designó una comisión constituida por SEBASTIÁN
SOLER, EDUARDO AGUIRRE OBARRIO, Luis C. CaBRAL y Luis M. RIZZI, para
que elabore otro Código Penal. La comisión presentó su propuesta en no-
viembre de 1979, la cual se redujo a la parte general, que tenía lineamientos
casi idénticos a sus antecedentes directos (los proyectos de 1960 y de 1973)”,
En lo concerniente a las reformas parciales efectivamente consagra-
das, como no podía ser de otra manera, las vicisitudes políticas que hemos
padecido los argentinos en los últimos años han gravitado de un modo
contundente y decisivo en la legislación penal,
Salvo unas muy pocas figuras introducidas por la ley 17.567, que se
mantuvieron, el resto de esta importante reforma (al igual que las demás
disposiciones penales dictadas durante el gobierno militar que precedió
al gobierno constitucional que asumió en mayo de 1973) fue derogado por
la ley 20.509, que prácticamente restauró —en gran medida- el Código de
1921 en sus textos originales, con las modificaciones existentes hasta 1966.
Con posterioridad, al ser nuevamente derrocado el gobierno de iure, en
julio de 1976 se volvió a reformar al ordenamiento represivo nacional con
un cambio de fondo. En primer lugar, se amplió considerablemente el
catálogo de leyes destinadas a combatir el fenómeno terrorista que asolaba
al país y, en segundo término, por medio de la ley 21.338 reasumieron su
vigencia la mayor parte de los preceptos que habían conformado el con-
tenido de la ley 17.567.

213 Ambos Proyectos pueden ser consultados en la publicación efectuada por el

Instituto de Derecho Penal de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Uni-
versidad Nacional de Córdoba (“Cuaderno de los Institutos”, n” 129, 1976, p. 133 y 161,
respectivamente).
214 Sobre el tema, ver Fierro, La parte general del nuevo Proyecto de Código Penal,
“Zeus”, 20-D-7 y siguientes.
110 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Las autoridades constitucionales que juraron en diciembre de 1983,

en materia de la legislación penal elaborada por el régimen de facto, adop-
taron un criterio muy similar al cual nos hemos ya referido en el párrafo
anterior y es así como el Congreso de la Nación, en julio de 1984, sancionó
la ley 23.077, que dejó sin efecto casi la totalidad de las normas penales
promulgadas durante el gobierno militar del período 1976-1983. Dicha
ley no solo derogó esas normas, sino que también introdujo importantes
modificaciones, especialmente en la parte especial. Muy poco tiempo
antes, ya el Congreso había sancionado la ley 23.057, reformando el régimen
de la condena de ejecución condicional y el de la reincidencia, aspectos que
se considerarán más detenidamente en los capítulos respectivos.
Con el propósito de evitar la engorrosa tarea de precisar detallada-
mente las innumerables modificaciones experimentadas por la legislación
penal en fecha reciente, nos limitaremos a consignar que, además de las
ya citadas, deben mencionarse —entre otras— las leyes 20.771, de 1974, que
regula el tráfico y tenencia de estupefacientes (modificada por las leyes
21.566, 23.077, 23.737 y 26.052); 24.192, de 1993, sobre delitos relacionados
con la actividad deportiva; 26.733, de 2011, de reformas e innovaciones
al Código Penal en el marco de los delitos contra el orden económico y
financiero; 26,734, de 2011 para combatir el lavado de activos y financiación
del terrorismo; 27.401, de 2017, de responsabilidad penal de las personas
jurídicas privadas por delitos contra la Administración pública, y el delito
de soborno internacional, entre otros, y 27,430, de 2017, que establece un
nuevo régimen penal tributario.
En 2006, el Ministerio de Justiciay Derechos Humanos de la Nación
impulsó un nuevo Proyecto de ley de reforma y actualización integral del
Código Penal, sin recepción legislativa.
En 2012, el Gobierno nacional, por decr. 678/2012, creó una Comi-
sión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización
e Integración del Código Penal —conocido como “Proyecto Zaffaroni”—,
integrada por E. RAÚL ZAFFARONI como presidente y LEÓN C. ARSLANIAN,
María E. BARBAGELATA, RICARDO GIL LAVEDRA y FEDERICO PINERO, como
miembros, que no tuvo trámite parlamentario.
En 2017 ingresó al Congreso de la Nación un nuevo Proyecto de Ley
de Reforma del Código Penal, impulsado por el Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos de la Nación, en el marco del Programa Justicia 2020,
conocido como “Proyecto Borinsky”, en trámite legislativo.
 CarítTULO II

TEORÍA DE LA LEY PENAL

$ 13. FUENTES DEL DERECHO PENAL

IL. Fuente de producción y fuente de cognición. — La expresión

fuente de derecho tiene un doble sentido. Por una parte, puede referir-
se a la autoridad que declara el derecho, al poder que dicta las normas
jurídicas! (fuente de producción), y por otra, a la manifestación misma
de esa voluntad; esto es, a la “forma que el derecho objetivo asume en la
vida social””. Se habla en este segundo sentido de fuente de cognición,
para señalar a dónde debe ocurrir el que desee conocer las normas de
derecho positivo.
Con prescindencia de las cuestiones que puedan plantearse con re-
ferencia a otras ramas del derecho, puede afirmarse que, para el derecho
penal actual, solamente el Estado es fuente de derecho en el primer sentido
de la expresión (fuente de producción).
A ese respecto, ha de tenerse presente que la concreta organización
política puede determinar situaciones dignas de ser consideradas. Nuestra
organización constitucional señala como fuente del derecho penal común
al Estado nacional (art. 75, inc. 12 —ex art. 67, inc. 11—, Const. nacional).
En virtud de él, el Congreso dicta el Código Penal. Pero la sanción de

l STAMMLER, Filosofía del derecho, p. 169. Sobre todos los aspectos de la teoría
de la ley, véase BRAMONT Aras, La ley penal.
2 GRISPIGNI, Corso di diritto penale, p- 360: MANZINI toma el concepto de fuente
primaria o de producción en sentido filosófico (Trattato, $ 103).
112 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

este no agota totalmente la función represiva?, de modo que sería errado,

en función del art. 121 (ex art. 104) de la Const. nacional, considerar
al Estado nacional como única fuente productiva de derecho penal. Los
Estados provinciales no reciben sus facultades represivas provinciales o
municipales por delegación del Congreso, sino que ellas han de entenderse
comprendidas —dentro de los límites que les fijamos en el $ 20, VI- entre
los poderes propios, acorde con el citado artículo constitucional. Esa
facultad solo se refiere, en general, a las incriminaciones contravencionales
y a las materias explícitamente reservadas por las provincias (v.gr., prensa
—art. 32, Const. nacional).
La afirmación de ese principio importa la terminante exclusión de toda
otra potestad que no sea la del Estado, y así deben juzgarse como formas
inactuales las que acordaron potestades punitivas a sujetos privados, o a
corporaciones o instituciones diversas (Iglesia?, paterfamilias?).
Como fuentes en el segundo sentido (fuente de cognición), la doctrina
general del derecho suele enumerar la ley, la costumbre, la doctrina” y la
jurisprudencia, pero con referencia al derecho penal la única fuente
la constituye la ley?, en virtud del principio nullum crimen, nulla poena
sine lege, contenido en el art. 18 de la Const. nacional (Ningún habitante
de la Nación Argentina puede ser penado sin juicio previo fundado en
ley, anterior al hecho del proceso”). Este es el llamado “principio de
reserva”,

ll. “Nullum crimen sine lege”. — La enunciación moderna del

dogma nullum crimen, nulla poena sine lege, si bien toma contacto con

3 “No es privativo [del Congreso] el derecho de castigar [...] sino el de dictar el

Código Penal” (Fallos, 101:135 —del acuerdo de la SCBA, fundamentos del doctor DaL-
MIRO ÁLSINA—).
1 Sobre este punto, ver más adelante, $ 20; SoLER, Anteproyecto de Código de Faltas
para la Provincia de Santa Fe, “Revista de la Universidad de Córdoba”, 1935-6, separata,
y AFTALIÓN - LANDABURU (M.), Acerca de las faltas o contravenciones, LL, 32-410.
5 Gancon, Le droit pénal (conf. supra, $ 7).
$ MommsEx, Derecho penal romano, cap. 11 (conf. supra, 3 6).
* La doctrina no tiene carácter de fuente ni primaria ni secundaria, “No tiene más
mira que reproducir fielmente la materia de un derecho dado en los rasgos conceptuales
que lo determinan” (STaMMLER, Filosofía del derecho, $ 116, 2).
$ Conf. Núñez, La ley, única fuente del derecho penal argentino, “Boletín de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales”, n” 1-2, 1941, p. 87.
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 113

las fuentes romanas”, por medio de los estatutos, proviene de la Carta

Magna inglesa”, de 1215, y de Farinacci —de quien muchos lo recogen—,
sin que ello importe desconocer que a nosotros nos llega a través de la
Constitución estadounidense y de la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano, después de la elaboración que alcanzó aquel
principio en el siglo xv. El principio es indistintamente llamado de
reserva o de legalidad.
Este principio, entendido en su forma abstracta (es decir, dándole a la
palabra “ley” el sentido de norma preestablecida a la acción que se juzga
delictiva), es algo más que un mero accidente histórico o una garantía que
hoy pueda o no acordarse. Asume el carácter de un verdadero principio
necesario para la construcción de toda actividad punitiva que hoy pueda
ser calificada como jurídica y no como un puro régimen de fuerza!!.
Se ha pretendido modernamente desconocer la necesidad de ese
principio”, pero ello sucede cuando se quiere emplear la punición como

% No es cosa clara cuál era el alcance del principio de reserva en el derecho romano,
pues —por una parte— el fr. 131, $ 1, D. 50, 16, establece la diferencia entre multa y pena,
consistiendo esta precisamente en que peena non irrogatur, nisi quee quaque lege, vel quo
alio iure specialiter huiec delicto imposita est, de donde se deduce que se designa como
multa la pena no especialmente establecida o la impuesta por el juez y que, en consecuen-
cia, la pena sería siempre legal; sin embargo, la atribución de las penas se veía ampliada
en los casos de crímenes extraordinarios por la aplicación analógica de la ley (“si non tale
sit delictum, quod vel ex scriptura legis descendit, vel ad exemplum legis vindicandum
est” —fr. 7, $3, D. 48, 4).
10 <39.. No freeman shall be taken or imprisoned, or disseised, or outlawed, or
banished, or any ways destroyed, non will we pass upon him, nor will we send upon him,
save by the lawful judgement of his peers or by the law of the land” [“The text of Magna
Charta”, en WiLLIaMs (ed.), Historian's history of the world, vol. XVUIL, p. 627].
1 Dentro de esa corriente véase el trabajo de DE Mauro, “Nullum crimen nulla
pena sine preevia lege poenali”, “Rivista Penale”, 1925, p. 298 y ss., donde dice que el
fundamento jurídico de la sanción penal “debe buscarse en el hecho de que está conte-
nida en una norma jurídica, ello es en una norma que el Estado pone y hace valer. — Si
quisiéramos aún buscar el fundamento jurídico de la norma, deberíamos remontamos
hasta la constitución del Estado; ante esa deberíamos luego detenernos, siendo político el
fundamento de toda constitución” (p. 299 —conf. Rabsruch, Filosofía del derecho, $ 15).
Cita De Mauro esta sentencia de Massart: “El acto como expresión física es sin duda,
independiente de la norma; pero como expresión criminosa está totalmente subordinado
a la misma”. Sin embargo, este acuerda al principio nullum crimen solo un alto valor
político (Massart, La norma penale, p. 7 y siguientes).
12 Ver SoLEr, El Proyecto Krylenko de Código Penal, “Revista de Derecho Públi-
co”, 1933, separata; Tradicionalismo revolucionario, “Revista del Centro de Estudiantes
114 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

medio de lucha social o política, pues el delito según veremos al estudiar

su concepto— no puede surgir sino como juicio de relación entre una con-
ducta y una valoración social normativa, en la que (como en todo juicio de
relación) sus términos son presupuestos formalmente necesarios. Uno
de esos términos es, pues, la norma transgredida, sin cuya preexistencia
no puede haber jurídicamente transgresión (ello es, delito). La preten-
sión de captar in fieri' la ilicitud —es decir, en el momento del proceso y
a posteriori del hecho examinado— no es, pues, una manera “normativa”
de proceder; no es, por ello, una forma propiamente jurídica, sino más
bien un modo de lucha del que declara la ilicitud contra el que soporta
las consecuencias de esa declaración?**,
El principio nullum crimen sine lege, resultado de una laboriosa con-
quista de la cultura humana*”, no puede ser considerado como la culmi-

de Derecho”, 1938 —con referencia al Denkschrift Nationalsozialistisches Strafrecht-,

y Derecho penal liberal, soviético y nacional-socialista, “Cursos y Conferencias”, > 1938,
separata.

13 Cfr. KerrL, Denkschrift. Ver, también, Il memoriale prussiano del futuro Co-
dice Penale, “La Scuola Positiva”, 1934, 1, p- 56,59. El principio nulltinn crimen sine
lege es un principio burgués, según el Primer Congreso Panruso de Marxistas Cultores
de la Ciencia del Estado y del Derecho (ver la resolución en “La Seuola Positiva”, 1931,
[, p. 492, 3, b, y en SoLer, El Proyecto Krylenko de Código Penal, “Revista de Derecho
Público”, 1933, separata, p. 23 y ss., y Derecho penal liberal, soviético y nacional-socia-
lista, “Cursos y Conferencias”, 1938, separata, entre otros).
M4 En contra, KELSEN, Hauptprobleme der Staatsrechtslelwre, p. 293. Para él la
retroacción de la ley es formalmente posible; aun cuando —para KELsEN- ella contradice
el fin (social) preventivo del orden jurídico. Por eso aquella no solo no es conforme
con ese fin (zweckméibige), sino incompatible con ese fin del orden jurídico (tiberhaupt
nicht zweck-móglich). KELSEN reconoce formalmente como posible “eine rúckwirkende
Verpflichtung” (una obligatoriedad retroactiva), lo cual es a nosotros una contradictio in
adiecto, pues solo parece posible formalmente “eine riickwirkende Wirkung” (un efecto
retroactivo). Esa norma tiránica puede tener poder retroactivo, pero no poder obligante,
puesto que las acciones que contiene están va en el pasado.

Este es uno de los puntos que nos separan del criterio kelseniano, según el cual
no aparece claramente distinguida la pura norma coactiva de la norma jurídica comple-
ta; esto es, la que además de la sanción contiene la prescripción del modo de conducta
debida. Véase nuestro trabajo de incorporación a la Academia de Derecho de Córdoba
(SOLER, Algunas observaciones a la doctrina de Hans Kelsen, “Anales de la Academia de
Derecho de Córdoba”, año 1, p. 53 y ss,, especialmente p, 68 —norma jurídica y norma
coactiva—); SOLER, “Los valores jurídicos”, en Fe en el derecho, p. 185 y ss., y —también—
Las palabras de la ley.
15 Sin embargo, los autores clásicos dan al principio nullum crimen, nulla poena
sine lege una fundamentación superior a la meramente histórica [Pessixa, voz “Teoria
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 115

nación de un proceso cerrado y concretado definitivamente. Antes al

contrario, la experiencia jurídica y política posterior a la vigencia de aquel
nos ha revelado aspectos nuevos del problema, que muestran la necesidad
de reforzarlo, dado que puede ser violado en su sustancia, sin necesi-
dad de recurrir a una derogación expresa como la sancionada por el na-
cionalsocialismo en 1935. Las maneras más insidiosas de derogarlo con-
sisten en establecer delitos no definidos como tipos de acción, o trazados
como tipos abiertos'?. Así ocurre cuando la figura legal está enunciada
sin verbo, que es el nombre de la acción, como en el caso, por ejemplo, del
crimen maiestatis romano (illud est quod adversus populum romanum
vel adversus securitatem eius committitur)". De la misma manera, es
posible emplear un verbo y definir con él una acción, pero solo en apa-
riencia, escogiendo para ello una fórmula que haga referencia no ya a la
actuación del sujeto, sino a algo que le sea externo. En este sentido, es
un excelente ejemplo el delito de derrotismo político (“el que por cual-
quier medio [...] deprima el espíritu público” —ley 13.985, de 1950, art.
8”-), ya que la efectiva depresión del espíritu público en la que el delito
consiste puede ser el resultado de las más variadas acciones. Finalmente,
llamamos tipos abiertos a los que deliberadamente contienen referencias
meramente ejemplificativas o totalmente vagas, indefinidas o equívocas,
tendientes a alcanzar cualquier acción.
Estas violaciones del principio, que efectivamente han ocurrido sobre
todo por motivos políticos, son subrepticias o indirectas, porque las leyes

della legge penale”, en PEssixa (dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, UL, cap. L;
ver especialmente Rosst, Tratado de derecho penal, Libro IV, cap. I, t. 2, p. 297 “Nadie
puede ser sometido con justicia a un castigo legal, sino ha podido tener conocimiento de
la ley moral que infringió”-].. Además, fúndase en el deber social de prevenir la infrac-
ción (Beccarta, Dei delitti e delle pene, 3 3). Es notable —en este tema de los principios
del derecho— lo que dice Von InErIx6, con referencia al de culpabilidad: “Proposi-
ción de una verdad eterna, decimos; es verdad; pero también lo que es eternamente
verdadero la humanidad ha debido descubrirlo, probarlo y reconocerlo” (Études complé-
mentaires de Vesprit du droit romain, 1, “La faute en droit privé”),
16 En este punto, muy acertado WeLzEL, Das Deutsche Strafrecht, $ 10, 1, 1, y es
una lástima que luego interprete los delitos culposos como tipos abiertos (n* 2, p. 6). Brr-
TIOL habla —con razón- del carácter farisaico del supuesto respeto totalitario al principio
de reserva (Diritto penale, p. 94).
Y Fr. 11, D., 48, 4. En el derecho inglés aún perdura la borrosa e inquietante
figura de conspiracy, que a mediados del siglo pasado llegó a ser aplicada con amplitud
por la Cámara de los Lores en “Shaw v. Director of Public Prosecutions”, una sentencia
muy censurada (conf. FrrzGERALD, Criminal law and punishment, p- 8 a 10; Turner,
Kenny outlines of criminal law, $ 452).
116 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

que contienen tales delitos, en realidad, son aplicadas solo después de

su sanción, de manera que formalmente existe ley anterior al hecho que
motiva la condena.
Es un mérito sobresaliente de BELING haber mostrado, en 1906,
que la efectiva vigencia del principio nullum crimen sine lege exige que
la ley anterior, además de ser anterior, reúna algunas otras condiciones
y, en particular, la de que consista en la definición específica de un tipo
de acción!*,
La formulación actual de ese principio requiere, pues, mayor preci-
sión. MAURACH, refiriéndose a la pena, descompone en tres las exigen-
cias relativas a la ley penal. Debe ser preevia, scripta y stricta”. Con
relación al delito, es necesario concretamente adoptar la idea expresada
por BELING, que acaso se pueda expresar: nullum crimen sine actionis
figura, aunque acaso la adopción del principio nulla poena sine culpa haga
innecesarios los demás enunciados, puesto que con él, según veremos, se
completa y perfecciona el principio de reserva, acordándole el pleno sentido
humano que le corresponde.
El principio de legalidad, traducido en el aforismo nullum crimen
nulla poena sine lege, constituye el primero y principal límite al poder
punitivo del Estado. Nadie puede ser condenado —establece el art. 9,
CADH- por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no
fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer
pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión el delito.
Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición
de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello (conf. art. 18,
Const. nacional; art. XXV, DADH; art. 11, 2, DUDH:; art. 15.1, PIDCP:
art. 40.2.a, CDN).
Después de la reforma constitucional de 1994, más allá de su dere-
cho interno -en cuya sede la Constitución nacional es suprema-, y con
un ejercicio del llamado “control de constitucionalidad difuso” por todos
los tribunales judiciales del país, la Argentina se encuentra enmarcada
en un sistema interamericano de derechos humanos, conformado por
la jurisprudencia de los órganos del Pacto de San José de Costa Rica,
abriendo la puerta a un control de convencionalidad, que permite que sus

18 “Kein Verbrechen ohne Tatbestand” (no hay delito sin tipo) es la fórmula de Von
BeLinG (Die Lehre vom Verbrechen, $ 4). Sobre estos problemas, conf. SoLER, “La
formulación actual del principio nullum crimen”, en el Fe en el derecho, p. 277.
19 Mauracn, Deutsches Strafrecht, L, p. 76.
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 117

fallos pasen a tener una aplicación directa (efecto vinculante) en nuestro

derecho interno?”.
En resumen —y como se puso de relieve—, “como consecuencia de
dicha evolución, el clásico control de constitucionalidad realizado dentro
de los países (por órganos centralizados —concentrado—, o fragmentaria-
mente por cualquiera de los jueces —difuso—) se ha tornado a partir de
entonces mucho más fascinante y abarcador, dándole cabida al contralor
de convencionalidad”. Con esto —se sigue diciendo— se quiere “enfatizar
el valor que ha adquirido ese derecho sin fronteras; y mostrar la doble in-
fluencia que en nuestro ámbito continental tiene la Convención Americana
sobre Derechos Humanos al poner en marcha, por un lado un control
supranacional (a través de la Comisión y de la Corte Interamericana); y
por otro —y ello es quizá lo más importante— al haber implantado un ple-
xo normativo (art. 75, inc. 22, Const. nacional) —por medio de tratados y
convenciones internacionales— que entra en el torrente jurígeno local,
y se convierte en derecho positivo, por ejemplo el de rectificación y respues-
ta (o derecho de réplica), o la doble instancia en los andariveles del dere-
cho criminal””, Se trata de un sistema de justicia que alcanza a los tres
poderes del Estado.
En este marco, la Corte IDH —a propósito del art. 30, CADH- ha
sostenido que la protección de los derechos humanos requiere que los actos
estatales que los afecten de manera fundamental no queden al arbitrio
del poder público, sino que estén rodeados de un conjunto de garantías
enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la
persona. Entre ellas, exige que las limitaciones se establezcan por una
ley adoptada por los poderes legislativos de cada país, de acuerdo con lo
establecido por sus respectivas constituciones”.
Asimismo, ha destacado la necesidad, en la elaboración de los tipos
penales, de utilizar términos estrictos y unívocos, que acoten claramente
las conductas punibles, de tal manera que exista una clara definición de

20 Conf. García RaMirEz, Los derechos humanos y la jurisdicción interame-

ricana, p. 156; HirrERS, ¿Son vinculantes los pronunciamientos de la Comisión y de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos? “Revista Iberoamericana de Derecho
Procesal Constitucional”, n* 10, 2008, p. 131. Cfr. casos “Bulacio” y “Simón”, entre otros.
21 Hrrrexs, ¿Son vinculantes los pronunciamientos de la Comisión y de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos?, “Revista Iberoamericana de Derecho Procesal
Constitucional”, n* 10, 2008, p. 133.
22 Opinión consultiva OC6/86, 9/5/1986, “La expresión “leyes” en el artículo 30 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, párr. 22.
118 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de

comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas
no penales. La ambigúedad en la formulación de los tipos penales genera
dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indesea-
ble cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos
y sancionarla con penas que afectan severamente bienes fundamentales,
como la vida o la libertad”.
La Corte Suprema también ha cuestionado aquellos tipos penales que
son indeterminados en relación con las conductas típicas, los elementos con
los cuales se realizan, los objetos o bienes contra los cuales van dirigidas
y los alcances que tienen sobre el conglomerado social**.
A partir de varios fallos contra la República del Perú, la Corte IDH
ha puesto de relieve el efecto erga omnes de sus sentencias para todo el
derecho interno de un país (casos “Barrios Altos”, “El Tribunal Constitu-
cional de Perú” y “La Cantuta”).

Ill. La teoría de las normas. — El análisis de toda disposición

penal inmediatamente destaca en ella dos partes: el precepto y la sanción.
El precepto es, ordinariamente, la descripción sintética de un modo de
conducta; la sanción es la pena que ese modo de conducta acarrea consigo”.
La opinión corriente consideraba que la acción del hombre consistía
en violar o transgredir ese precepto. Según BINDING, la impropiedad
de tal idea es palmaria, y para advertirlo basta atender a la manera en que

23 Corte IDH, 2/7/2004, caso “Kimel vs. Argentina”, párr. 63 y todas sus citas; íd.,
30/5/1999, caso “Castillo Petruzzi vs. Perú”; íd., 25/11/2004, “Lori Berenson Mejía vs.
sn”
Perú”; íd., 31/8/2004, “Canese Ricardo vs. Paraguay”.
24 Corte IDH, 3/9/1998, caso “Cantoral Benavides vs. Perú”, párr. 155. Sobre esta
temática, ver especialmente PrquÉ, “Artículo 9. Principio de legalidad y retroactividad”,
en ALONSO REGUEIRA (coord), La Convención Americana sobre Derechos Humanos y
su proyección en el derecho argentino, p. 167.
25 Para la doctrina de BINDING, ver Die Normen, L, y Compendio, p. 111. La for-
mulación de Von BELING (Die Lehre vom Verbrechen, $ 15, y Grundztige des Strafrechts, 9,
II), FinceR (Lehrbuch, $ 18) y Maver (Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts,
p. 3 y ss; en especial, p. 37) considera la teoría de las normas de cultura como desa-
rrollo de la de Bisbisc. Sobre ello ver BORETTINI, prefacio en Bixbinc, Compendio,
p- XVIII; Jiménez DE Asúa, Teoría jurídica del delito, p. 69 y ss.; GrIsPIGNI, Corso di
diritto penale, L, p. 236 y siguientes. En contra, Rocco, Loggetto del reato, p. T4 y
Ss; MANZINI, Trattato, 1933,
p. 178; comp., también, Von Liszr - ScumIor, Lehrbueh, $ 18;
Massart, La noma penale, p- 55.
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 119

esos preceptos se expresan. Ellos contienen solo implícitamente una

prohibición, pues lo que hacen es describir —como se ha dicho— un modo
de conducta, modo de conducirse que es precisamente el del delincuente.
Este, pues, no viola la ley penal, sino algo que esta implica.
La ley penal dice “el que se apoderare ilegítimamente de una cosa
mueble, total o parcial mente ajena” (precepto) “será reprimido con prisión
de un mes a dos años” (sanción). Así pues, el “apoderarse de una cosa
mueble ajena”, totalmente coincidente con la acción del ladrón, no es el
principio vulnerado; no es, propiamente, un principio vulnerable, sino una
descripción. Es algo así como el reverso del principio, de la norma que
dice “no robarás”. Contra esta, contra la norma, es contra lo que choca
el delincuente al realizar la acción que el precepto meramente describe.
El precepto penal no es por eso violado; al contrario, obrando conforme
con él es como se comete un delito, como se viola la norma?*,
“La ley que el delincuente transgrede, conceptual y casi siempre
también temporalmente, precede a la ley que dispone la clase y modo
del juzgamiento””, Ese conjunto de mandatos constituido por las nor-
mas aspira a la prevención del delito, pero lo que atribuye al Estado un
concreto poder de coacción es la ley penal; una norma sin sanción es una
'ampana sin badajo.
Esto llevó a BinbING al análisis del carácter de esas normas y a la
afirmación de que casi todas ellas corresponden a otras ramas del derecho,
si bien tienen el rasgo común de ser públicas. Pero al no resultar todas
ellas comprendidas expresamente en las disposiciones del derecho positivo,
y no aceptar BINDING que estén contenidas, sino solo implicadas, por el
derecho penal, las normas quedan fluctuando en una vaga zona extra O
supralegal, conclusión que le ha valido al autor las más enérgicas críticas”,

26 “La pena podrá solo ser impuesta precisamente por el hecho de que la acción
descripta en esa ley y la cometida por el ladrón conceptualmente coinciden. El delin-
cuente, en vez de transgredir la ley penal, conforme con la cual es juzgado, en todo caso,
para ser castigado, debe, por el contrario, haber obrado de conformidad con la primera
parte de esa ley, en consonancia con ella” (BinbinG, Die Normen, L, p. 4).
27 BinpixG, Die Normen, 1, p. 4. Conf. Von BrLING, Die Lehre vom Verbrechen,
p. 116 (“Ante la ley penal y sobre ella está la norma”).
28 BinpixG, Die Normen, 1, p. 157. Von BELING, Die Lehre vom Verbrechen,
p. 118; Rocco, Loggetto del reato, p. 74; GrisPIGN1, Corso di diritto penale, 1, p. 226;
FixGER, Lehrbuch, $ 18, UL. Von BeLING y FINGER —aun siendo partidarios de la
Normentheorie= reconocen como cierto que muchas normas no están formuladas.

GRISPIGNI, en cambio —sosteniendo el carácter sancionatorio del derecho penal—, busca

120 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

IV, Refutación de Kelsen a la teoría de Binding. — Según

KELsEx, de una cuestión de palabras BINDING hace toda una doctrina”.
Para ello parte del dicho vulgar, según el cual el delincuente viola la ley
penal. De acuerdo con BINDING, lo que se viola no es la ley penal, sino
un precepto de derecho distinto y autónomo (la norma), no legislado,
al cual no teme darle la misma jerarquía que al legislado. Pero, sea o
no así, esa doctrina olvida que el deber contenido en la ley penal es tan
intangible o inviolable como el de la norma. Lo que ataca, quebranta
o destruye el acto ilícito no es una norma ni una ley, sino un estado real
“de paz”, en el sentido de equilibrio y mantenimiento de los bienes que el
derecho tutela. El hecho es contrario a la norma cuando es lo contrario
de lo que la norma quiere que ocurra, cuando es opuesto al fin de esta.
El delito modifica el orden fáctico (es de la naturaleza del ser) y la norma
pertenece a un orden télico (es de la naturaleza del deber ser). Lo que
engaña a BINDING es que la norma formula el fin más claramente que la
ley penal, pero -según KELsEN— la ley penal tiene el mismo fin, aunque no
lo exprese. La norma es, pues, para BINDING, la formulación autónoma
del fin del derecho, pero del fin del derecho no juzga la dogmática, sino
la sociología o la política; en palabras de FRANCISCO SUÁREZ, finis legis
non cadit sub legem.
De ahí proviene la postulación de la autonomía de la norma frente a
la ley penal, y la afirmación de la existencia de un derecho supralegal, tras
el cual se ve asomar —según KELSEN—, en su más errada forma, la doctrina
iusnaturalista. El sistema de BINDING importa afirmar que la sanción
no es esencial a la norma jurídica, pues aquella solo integra la ley penal.
Para BINDING, en realidad, lo ilícito sería algo dado, anterior a la
ley; la verdad es, por el contrario, que un hecho se reconoce como ilícito
cuando es el presupuesto para la voluntad del Estado que impone una
consecuencia perjudicial al autor (pena o ejecución).
Tampoco es exacto según KELSEN- que puedan distinguirse norma
y ley penal, acordando a aquella la función de prevención y a esta la de dar
al Estado un derecho de coacción. Por sí misma, esa duplicidad de fines
no significa una duplicidad entre norma y ley penal. También hay un fin

siempre en las otras ramas jurídicas los principios normativos que la ley penal tutela (Corso
di diritto penale, L, p. 272 y siguientes). Véase también MezGER, Strafrecht, $ 22, 11, y
Mauracn, Deutsches Strafrecht, I, $ 19, IL, B.
29 KeLseN, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, cap. X; KAurMANN, Logik und
Rechtswissenschaft, p- 93, nota 1.
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 121

de prevención en la amenaza de un perjuicio, y hasta tal vez aquel sea más

patente allí que en el puro imperativo de la norma. — Si, de hecho, no es
la amenaza de una pena lo que impide el delito en muchos casos, el hecho
de que el delito no se cometa generalmente no es debido a la influencia de
la norma jurídica, sino a la circunstancia de que media alguna norma ética
o religiosa o social.
Para KELSEN es errada la concepción de una norma sin sanción,
porque su observancia tendría que ser impuesta por otra autoridad, pues
autoridad significa capacidad para determinar en otros cierta conducta,
y autoridad obedecida es aquella de la que provienen los motivos por los
cuales una acción se ha ajustado a la norma. La autoridad específica del
Estado descansa sobre la representación de la sanción y de la coacción.
Si así no fuera, la ley sería un simple deseo.
En síntesis, pues, KELSEN rechaza la doctrina de BINDING, por cuanto
todo derecho —a diferencia de la moral- es un orden esencialmente he-
terónomo, de modo que la sanción es imprescindible para que la norma
sea jurídica. —Distingue, sin embargo, la norma primaria (que para él
es la que ordena imponer la sanción) de la norma secundaria, que es la
que contiene el deber jurídico, “cuya validez descansa en el supuesto
de que debe ser evitada” la sanción”.

V. La duplicidad de la norma jurídica. — Es fundamental, acerca

de este problema, el aporte de FELIX KAUFMANN sobre la formulación
gramatical mente elíptica de la ley penal. Todo puro precepto jurídico
según KAUFMANN- encierra una duplicidad que es su carácter específi-
co, dado que se formula así: “Un sujeto A debe observar en tales circuns-
tancias una conducta Cl; si no lo hace, a su respecto debe adoptarse una
conducta C2”*!, Este enunciado constituye el esquema puro de una nor-
ma jurídica. La primera parte prescribe un deber para todos (norma
primaria); la segunda, en cambio, tiene por destinatarios a los órganos del
Estado encargados de imponer la sanción (norma secundaria)”.

30 KeLseN, La teoría pura del derecho, p. 56, y Teoría general del Estado, p 66;
RECASENS SicHEs, Direcciones contemporáneas del pensamiento jurídico, cap. V; en
especial, n* 23.
3% KaurMaNN, Logik und Rechtswissenschaft, p. 89 y 91.
2 . , , z
2 Sobre las deformaciones de que ha sido objeto la teoría de KAUFMANN entre
NOSotros, después de que la expusiéramos por primera vez, conf. SoLEr, “La llamada
norma individual”, en Fe en el derecho, p. 243 y siguientes.
122 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

La cuestión no es meramente teórica, pues ella se vincula estrecha-

mente con problemas fundamentales, como el carácter sancionador del
derecho penal y, sobre todo, con las cuestiones referentes al fundamento y
alcance de la justificación, y a la existencia de un derecho supralegal, que
nosotros negamos. En este último problema —según veremos—, la acep-
tación plena de la doctrina de BinDING lleva a una imprecisión manifiesta.
Si bien esa doctrina de las normas ha merecido críticas, no todas ellas
han sido plenamente negativas, sino que, por el contrario, el carácter
lógicamente autónomo de la norma es hoy la opinión dominante y de
ella deriva BELING su teoría de las normas sin figuras normativas. “La
norma solo valora; no imprime al hecho ninguna figura”*”; esta última es
función de la ley penal, de su precepto. La norma solamente es valora-
ción y sirve para señalar la “normalidad” o “anormalidad” de la acción en
general.
Pero esa normalidad o anormalidad se refiere a la totalidad del orden
jurídico, pues no existe una ilicitud penal y otra civil y otra administrativa,
etc., ni es concebible que un hecho sea ilícito para el derecho penal y lícito
para los otros derechos.
Tampoco puede irse a buscar las normas a la fluctuante zona extra-
jurídica (normas de cultura), cosa que puede interesar al legislador, pero
no ala dogmática. La normalidad o anormalidad de una acción debe ser
deducida de su referencia a las disposiciones del derecho positivo, Las
normas no deben, pues, concebirse como vagos principios supralegales,
sino como preceptos jurídicos”.

De acuerdo con esa concepción, sería verdad que, según lo enseña

BIXDING, norma y ley penal no son términos idénticos, pero no son pre-
ceptos ontológicamente autónomos aunque gramaticalmente se presenten
así*—, sino preceptos jurídicos, que se encuentran positivamente contenidos
en distintas ramas del derecho o “indiciadas” por el propio precepto penal.
La norma es siempre el resultado de la interpretación integral y unitaria
de la voluntad del derecho, referible a una conducta.
El esquema lógico de la norma jurídica fue objeto de un profundo
análisis en una polémica con los partidarios de la escuela egológica.

Von BELING, Die Lehre vom Verbrechen, p. 120.

Vox BELING, Die Lehre vom Verbrechen, p. 123,
5 KELsEN, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, p. 238; KaurMANN, Logik und
Rechtswissenschaft, p- 93, nota 1; SoLEr, La interpretación de la ley.
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 123

“En primer lugar, es preciso tener presente que para los que aceptan
como modelo del esquema de la norma jurídica no ya el simple enunciado
“dado A debe ser B”, sino el más complejo de FELIX KAUFMANN, que nosotros
pusimos en boga y que ha sido más aprovechado que reconocido, la norma
jurídica no constituye un juicio, sino un enunciado compuesto por dos juicios.
Entre la teoría de las normas de Binbinc** que crea un mundo flotante
e indefinido detrás del derecho positivo y la de KELSEN que solo parece
reparar en lo que para BINDING es el precepto secundario, el esquema de
KAUFMANN sintetiza la totalidad de pensamiento que un precepto jurídico
contiene sea explícita O implícitamente, En esto es preciso no dejarse en-
gañar por la gramática y no confundir el análisis gramatical con el análisis
lógico. Raramente la ley dice “no debes robar”, “debes pagar las deudas,
etcétera. Lo corriente es que se limite a señalar lo que debe hacerse cuando
alguien roba o no paga. El examen del contenido de esas consecuencias,
sin embargo, nos muestra que el enunciado expreso, presupone otro pen-
samiento; que, por ejemplo, cuando decimos “el que robe será castigado”,
significamos, además, que no se debe robar”.

Si bien es cierto que BINDING fundó toda una teoría sobre un juego
de palabras como dijo KELSEN—, no tenemos que dejar que las palabras
nos hagan un juego a nosotros.

“La formulación ordinariamente elíptica del derecho es solo un modo

gramatical y por eso nos ha parecido intachable el esquema que KAUFMANN
expresa así: “Un sujeto A debe observar una conducta C1, si no lo hace, a
su respecto debe observarse una conducta C2”, Traducido al lenguaje co-
rriente: un sujeto debe conducirse de tal manera; si no lo hace, otro sujeto,
el juez, debe conducirse a su respecto, de tal manera. Más brevemente:
tú no debes robar; si robas, el juez debe castigarte.
Este esquema formal, tiene a nuestro juicio el mérito esencial de mos-
trar la duplicidad integrante de una sola norma jurídica, carácter este en
que arraiga su diferencia de la norma moral, que también se enuncia como
deber, pero como deber autónomo e incondicionado, Además, nos hemos
plegado a esta posición, porque muestra muy claramente la sucesiva trans-
formación de los contenidos de las normas, cada una de las cuales se asienta
en el supuesto del incumplimiento del precepto anterior y determina una
compensación que es solamente un sustitutivo simbólico del contenido de
aquel, fundado en equivalencias meramente valorativas. La voluntad de la
primera norma es que no se robe; la voluntad de la segunda es que quien

36 Existe una obra muy importante en castellano sobre este tema (cfr. KAUFMANN,
Teoría de las normas).
124 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

robó vaya a la cárcel. Enviando a un sujeto a la cárcel no logramos, sin

embargo, que quede ejecutado el precepto primario que prohibía robar.
Este era el fin de la norma y por eso es exacta la fórmula de [Francisco]
SUÁREZ: finis legis non cadit sub lege””.

VI. La ley es única fuente inmediata de derecho penal. — Al

sentarse este principio, no obstante, la palabra “ley” se entiende en sentido
lato, no comprendiendo solo al Código Penal de la Nación, sino a toda otra
ley del Congreso que contenga sanciones penales (v.gr., leyes especiales,
incorporadas o no al Código Penal). Tampoco se excluyen las leyes dicta-
das por las provincias en materia de prevención y policía, de acuerdo con las
facultades reservadas en el art. 121 —ex art, 104— de la Const. nacional, y
dentro de la esfera de atribuciones determinada por las constituciones res-
pectivas*. Lo mismo debe decirse respecto de las ordenanzas municipales.
Nuestro sistema constitucional no admite, en lo penal, la legislación
delegada ni los decretos leyes. En este tema se han producido debates
bastante equívocos, con el propósito imposible de resolver dentro de la
Constitución ciertos problemas planteados por situaciones revolucionarias,
olvidando que para ella no hay revoluciones. Los actos de una revolu-
ción pueden ser juzgados desde el punto de vista de las necesidades de
la revolución misma. Este es un tema de apreciación política, diferente
como tal-— del de enjuiciar ante la Constitución actos legiferantes de un
gobierno de facto que no guarden relación con el proceso revolucionario,
En este tema, lo que no puede admitirse es que, vigente la Constitución,
se quiera en ella buscar fundamento para que el Poder Ejecutivo ejerza
funciones legislativas comunes en materia penal, o acordar a decretos de
situaciones de facto una validez normal, no obstante contener aquellos
ciertas normas autolimitantes??.

37 SoLEr, “La llamada norma individual”, en Fe en el derecho, p. 243 y siguientes.

35 Conf. Núsez, La ley, única fuente del derecho penal argentino, “Boletín de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales”, n* 1-2, 1941, p. 87.
39 Como ocurre con el famoso decreto represivo 536/1945, al que la Corte Suprema
consideró ultraactivamente vigente, no obstante que su art. 49 disponía que oportuna-
mente fuera comunicado al Congreso (Fallos, 212:438). Ese tribunal ya había declarado
que los gobiernos de facto pueden sancionar normas de carácter penal (Fallos, 210:481),
en contra de lo que venía resolviendo la jurisprudencia (CFed Cap, 27/2/1946, “Muñoz”;
íd., 20/5/1946, “Frydman”; íd., 17/12/1947, “Francisco V.”; íd., 7/7/1948, “Santri, Jacinto”,
votos de los doctores García Rams y HERRERA). Con posterioridad al fallo de la Corte
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 125

Las “ordenanzas” y “reglamentos” a que se refiere el art, 77 del Cód.

Penal podrán ser fuentes de “normas penales” más que de “penas”, en el
sentido de que a ellas pueden remitirse algunas leyes penales en blanco
(ver infra, VID.
Finalmente, los reglamentos autónomos dictados con frecuencia en
materia de policía (y que contienen penas llamadas —por eso mismo-— “de
policía”, sin sanción legislativa concreta*”) son claramente inconstituciona-
les, pues —dado el respeto de nuestra carta fundamental por las libertades
públicas y el principio del art. 18— es indudable que tanto el Congreso

Suprema, la misma cámara insistió en ese criterio limitativo en CFed Cap, 29/9/1948,
“Weiner”. Sobre el tema véase nuestro dictamen y el fallo de la Corte Suprema en el caso
“Ortiz” (Fallos, 240:229) y el auto de la Cámara en lo Criminal y Correccional de la Capital
del 18 de junio de 1963, en el caso “Solano Lima”. Sobre el tema de la legislación revolu-
cionaria, conf. SOLER, Doctrina “de facto” y legislación revolucionaria,
JA, 1968-IV-S01.
4% Existe a veces una autorización genérica (v.gr., art. 37, CPP Córdoba; art. 27,
CPP CapFed). Este artículo fue tomado reiteradamente por la Corte Suprema como base
para afirmar la constitucionalidad de los edictos de policía de la Capital Federal (Fallos,
155:178 y 185; 175:311). Sin embargo, ese artículo se limita a decir: “El juzgamiento
de las faltas o contravenciones a las ordenanzas municipales o de policía, corresponde
respectivamente a cada una de estas Administraciones, cuando la pena no exceda de un
mes de arresto o cien pesos de multa”. Según se ve, se trata claramente de una norma de
competencia, que de manera alguna puede ser entendida como un precepto que acuerda
facultades para crear la figura, la infracción misma, poder que el Congreso no puede
delegar. La buena doctrina ha sido sostenida por la misma Corte Suprema en Fallos,
178:355 (véase la nota de Torres, La naturaleza jurídica de las multas impuestas a los
deudores del fisco y la irretroactividad de las leyes impositivas, LL, 7-1068) y 19 1:245:
“La configuración de un delito, por leve que sea, así como su represión, es materia que
hace a la esencia del Poder Legislativo y escapa a la órbita de las facultades ejecutivas”.
Se dirá que en el último caso el Poder Ejecutivo de Santa Fe —que de él se trataba— no
podía invocar una facultad supuestamente genérica como la del mentado art. 27. Pero
la misma Corte Suprema se encarga de contestar el argumento con estas correctísimas
palabras: “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no
prohíbe (art. 19, Const. nacional). De ahí nace la necesidad de que haya una ley que
mande o prohíba una cosa, para que una persona pueda incurrir en falta por haber obrado
u omitido obraren determinado sentido”. La inconstitucionalidad del art. 27 del Cód. de
Procedimiento Penal, tal como era entendido por la Corte Suprema en Fallos, 155:178, fue
expresamente examinada y declarada por ese tribunal de acuerdo con nuestro dictamen
en “Mouviel”, del 17/5/1957 (Fallos, 237:636). Ver Macnabo DoncEL, El poder de
policía, LL, 5-55, secc, doctrina, que contiene la sistematización de numerosísimos fallos
de la Corte Suprema (p. 64). Conf. con el texto, Núñez, La ley, única fuente del derecho
penal argentino, “Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales”, n* 1-2, 1941,
p. 22 y siguientes. Sobre el art. 27, véase también, entre otros, CSJN, 13/2/1942, JA,
11/4/1942; íd., 24/12/1941, LL, 25-345, fallo 12932.
 126 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

como las provincias procederían conforme con ella dictando leyes para
la represión de contravenciones. Claro que a ningún poder se le puede
desconocer, en general, un mínimo de policía*!. Pero el empleo de esta
palabra ha creado una fea confusión, pues bajo el nombre de “poder de po-
licía” (que es policía de un poder, preexistente como tal) se ha comprendido
ala policía de seguridad, para concluir acordando al Poder Ejecutivo la fa-
cultad de legislar no ya con referencia al orden interno y disciplinario de su
rama, sino con relación a los ciudadanos, sobre los cuales dirige amenazas
penales, y en virtud de ellas ejerce coacción, lo que sin duda alguna— es
un exceso, pues el poder de policía en este sentido (ello es, como facultad
de crear figuras contravencionales) solamente corresponde al Congreso o
a las Legislaturas y su ejercicio por el Poder Ejecutivo es repugnante a la
Constitución. Así lo tiene declarado la Corte Suprema”, incluso en los
:asos que antes se fundaban en el art. 27 del Cód. de Procedimiento de la
Capital, para acordar validez a las contravenciones creadas por edictos de
policía. “La configuración de un delito, por leve que sea, hace a la esencia
del Poder Legislativo”, según lo expresó el mismo tribunal*,
La razón para negarle al Poder Ejecutivo la facultad para dictar nor-
mas penales fundamentales está no solo en el recordado principio del art.
18 de la Const. nacional, completado por el art. 19 -según veremos más
adelante—, sino también en el que le prohíbe al presidente de la República
“condenar por sí ni aplicar penas” (art. 23) aun en casos extraordinarios,
y por el art. 29, que prohíbe tanto al Congreso como a las Legislaturas de
provincias la concesión de facultades extraordinarias. De ello es forzoso

1 “Constituidos estos [los órganos del Estado] como Poderes ni realizan exclusiva-
mente la función de que específicamente son titulares —el legislativo hace más que legislar,
el ejecutivo hace más que ejecutar normas, el judicial no se contrae a dictar sentencias—,
ni monopolizan la función que se les asigna” (PosaDa, Tratado de derecho político).
2 Ver Fallos, 178:355, 191:245 y 237.636, entre muchos otros,
13 Conf. nuestro dictamen en “Mouviel (Fallos, 237:637), que determinó la san-
ción del decr. ley 17.187 del 12 de noviembre de 1956. Sobre el tema, véase el criterio
autoritario sostenido por AFTALIÓN, Las faltas pol iciales, la garantía de legalidad y el
formalismo jurídico, LL, 87-254. En contra de él, Núñez, Derecho penal argentino,
[, p. 98, nota 145. Véase sobre esto SoLEr, Análisis de la figura delictiva, “Revista
del Colegio de Abogados de Buenos Aires”, 1943, separata. La pretendida dificultad
de “prever todos los casos que puedan ocurrir” esta allí contestada. Por otra parte, las
legislaciones previsoras contienen algunas normas contravencionales en blanco, como
la del art, 13 de Anteproyecto de Código de Faltas de SoLer (ver Cód, Penal italiano
de 1890, art. 434, y de 1930, art. 650), que resuelven correcta y perfectamente toda
dificultad,
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 197

inducir que en materia penal el principio de separación de poderes es firme

y que debe ser respetado en todo caso.
La ley penal en blanco que defiere a otro poder la fijación de de-
terminadas condiciones no es nunca una carta blanca otorgada a ese
poder para que asuma potestades represivas, sino más bien el recono-
cimiento de una facultad meramente reglamentaria, que como facul-
tad preexistía constitucionalmente (art. 99 — ex art. 86—, inc. 2%, Const.
nacional)**.
Aparte del principio nullum crimen sine lege, GRISPIGNI apunta una
razón que nos parece fundamental, cuando dice que, “dado el principio de
la división de los poderes, sobre el cual fundamentalmente se basan todos
los Estados modernos, la facultad de emanar normas jurídicas es reservada
al Poder Legislativo, mientras que al Poder Ejecutivo se le reconoce la
misma facultad solo subordinadamente a las normas puestas por el primero,
ello es, existe una jerarquía entre ley y reglamento, en la cual se reconoce
prevalencia a la primera. De aquí deriva la consecuencia que los regla-
mentos no puedan nunca contener disposiciones contra legem. Ahora
bien, constituyendo el derecho penal un ordenamiento jurídico cerrado,
sin lagunas, ello implica que la ley quiere castigar exclusivamente los he-
chos previstos por ella, de modo que cuando un reglamento eleve a delito
un hecho no considerado tal por la ley penal, aquel sería necesariamente
contra legem, y por ello inválido”,
De ello se deduce que la ley en sentido estricto, como norma escrita
emanada del poder constitucionalmente encargado de legislar, es fuente
única inmediata del derecho penal propiamente dicho. Ese poder es,
entre nosotros, el Congreso de la Nación. Del alcance del poder penal
de las Legislaturas de provincia nos ocupamos en otro lugar”,

4 Hay delegación de facultades “cuando una autoridad investida de un poder de-

terminado hace pasar el ejercicio de ese poden a otra autoridad o persona, descargándolo
sobre ella” (Fallos, 148:432). Este fallo afirma la distinción fundamental entre delega-
ción de poder y autorización de reglamentar. Lo primero no puede hacerse; el Poder
Ejecutivo no procede en virtud de delegación, sino por facultad propia (art. 99 —ex art.
86-—, inc, 2”, Const, nacional), y la mayoro menor extensión concreta de ese poder queda
determinada por el uso que de la misma facultad haya hecho el Poder Legislativo (conf,
también, Fallos, 155:179 y 185). Sobre este tema, y con especiales referencias a la ju-
risprudencia de la Corte Suprema, véase SiTLER, La delegación de facultades del Poder
Legislativo al Ejecutivo, LL, 7-27.
45 Grispicnt, Corso di diritto penale, I, p. 370.
46 Sobre el alcance de las facultades provinciales, véase $ 20.
128 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

El Código Penal de la Nación (ley 11.179) no es, sin embargo, la única

ley penal fundamental, pues a ella deben agregarse la ley de fe de erratas
11.221, del 21 de septiembre de 1923; la ley 11.309, modificatoria de
los arts. 204 y 205, del 2 de julio 1924; la ley sobre trabajo de mujeres y
niños 11.317, del 25 de junio 1924; la ley de alcaloides 11.331, del 29 de
julio 1926; la ley de propiedad intelectual 11.723, del 26 de septiembre
de 1933*%, modificada por ley 17.567; la ley 12.331, que prohíbe la te-
nencia de casas de tolerancia, del 17 de diciembre 1936*; la ley contra
agio y especulación 12.830, del 16 de septiembre de 1946 (con la cual
se relacionan las leyes 12.983, del 3 de mayo de 1947, 13.492, del 19 de
octubre de 1948; 13.906, del 21 de julio de 1950, y 14.120, del 2 de junio
de 1952); la ley de represión del monopolio 12.906, del 22 de febrero de
1947; la ley de prenda con registro (decr. ley 15.348/46, ratificado por la ley
12.962); el decr. ley 20.942/44, ratificado por la ley 12.997, que modificó
los arts. 50, 52 y 53 del Cód. Penal; la ley 13.569, del 24 de octubre de 1949,
que modificó los arts. 67, 219 y 245 del mismo ordenamiento (de ella se
derogó la modificación que introducía al art. 244 —decr. 487/55); la ley
sobre incumplimiento de deberes de asistencia familiar 13.944, del 3 de
noviembre de 1950, que modificó el art. 73; la ley de tenencia de armas y
explosivos 13.945, del 5 de octubre de 1950 —modificada por ley 17.567-,
que modificó los arts. 212, 235 y 289; la ley de delitos contra la seguridad
del Estado 13.985, del 16 de octubre de 1950, derogada por ley 17.567, la
ley que propicia sanciones contra la Nación 14.034, del 26 de julio de 1951;
la ley de contrabando 14.129, del 31 de julio de 1952, modificada por la ley
14.391, del 5 de enero de 1955, y por el decr. ley 10.317, del 26 de junio
de 1956; la ley contra actos de crueldad con los animales 14.346, del 5 de
noviembre de 1954; la ley 14.394, del 14 de diciembre de 1954 modificada
por art. 12 del decr. ley 5286, del 23 de mayo 1957-, que derogó los arts.
36 a 39 del Cód. Penal; el decr. ley 17,189, sobre contravenciones, del 21
de noviembre de 1956; el decr, ley 412 (Ley Penitenciaria Nacional), del
28 de enero de 1958, ratificado por la ley 14.467, la ley de represión de
actividades terroristas 15.293; el decr. 788, del 2 de febrero de 1963, que
derogó veintitrés artículos del Código Penal y las leyes 13.985 y 15.293;

Y Ver RapaELLI - MoucHEr, Derechos intelectuales sobre las obras literarias y artís-
ticas, y Las sanciones penales en la ley 11.723 de “régimen de la propiedad intelectual”,
LL, 34-430; SataNowskY, Derecho intelectual.
48 Sobre su alcance, véase CApel Rosario, LL, 13-773, En contra, CCrimCorr
Cap, LL, 10-568 y 723, con la disidencia correcta del doctor Díaz; JIMÉNEZ DE AsÚa,
“Prostitución y delito”, en El criminalista, 1, p. 17 y siguientes.
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 129

la ley 16.648, que lo dejó sin efecto y restableció la vigencia de las dispo-
siciones por él derogadas, sustituidas o modificadas —y a su vez reformuló
otros artículos del ordenamiento penal-, y la ley 17.567, que le introdujo
bastantes cambios.
De las leyes anteriores al Código Penal y que contenían disposiciones
penales, algunas fueron expresamente derogadas (leyes 49, 1920, 3335,
3900, 3972, 4189, 7029, 9077 y 9143) y otras quedan vigentes O fueron
incorporadas al ordenamiento penal o modificadas. La ley 4144 fue
derogada en 1958.
A todo este profuso panorama legislativo habría que sumarle un con-
junto de normativas que oscilaron entre gobiernos democráticos y de facto,
pudiendo citarse la ley 20.509, de 1973, que hizo perder eficacia a todas
las leyes que no fueran emanación del Congreso nacional, produciendo
como consecuencia la puesta en vigencia del Código Penal de 1921; sin
embargo, algunos artículos de la ley 17.567 fueron mantenidos (arts. 173,
incs. 7 y 11, 190, 194 y 198), y el art. 175 bis, incorporado por la ley 18.934;
la ley 20.642, de 1974, reformadora del Código Penal; la ley 21.338, de
1976, de amplia modificación de dicho ordenamiento, reinstaurándose las
leyes 17.567, 18.953 (que introdujo, entre otras cosas, la pena de muerte)
y 20.840 (seguridad nacional) y creando nuevas figuras delictivas y un
aumento significativo de las escalas penales. Ya en el período consti-
tucional, recuperada la democracia, la ley 23.077, de 1984 —-denominada
de “defensa de la democracia”—, derogó las leyes de facto vigentes hasta
entonces (entre ellas, la ley 21,338), recobrando vigencia el Código Penal
de 1921. Posteriormente, entre 1993 y 2017 se sancionaron numerosas
reformas al Código Penal, incluyéndose nuevas figuras delictivas de distinto
signo, entre las que se pueden mencionar las leyes 26.551, de reformas a
los delitos contra el honor; 25.087, que modificó de manera completa el
Título 111 del Código Penal (“Delitos contra la integridad sexual”); 25.188,
de ética en el ejercicio de la función pública; 25.890, por la que se crea el
Capítulo IT bis en el Título VI, del Código Penal, denominado “Abigeato”;
26.268, que introdujo el delito de “asociaciones ilícitas terroristas”; 26.364
y 26.842, de prevención y sanción de la trata de personas y asistencia a sus
víctimas; 26.394, por la que derogó el Código de Justicia Militar (CJ M);
26.847, de explotación del trabajo infantil; 26.791, que incorpora varias
figuras en el art. 80 del Cód. Penal (entre ellas, el delito de femicidio);

* Ver MALAGARRIGA, Derecho penal argentino, t.3, e Instituciones penales, donde

se compilan las disposiciones penales que se encuentran fuera del Código Penal.
130 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

26.904, que introduce el delito de grooming; 27.347, de reforma de los

delitos culposos contra la vida y la integridad personal, especialmente en
materia de conducción de automotores, y 27.352, que produce importan-
tes reformas en el art. 119 del Cód. Penal (abusos sexuales), por citar solo
algunas de ellas”.
Dentro del concepto genérico de “ley” también debían de compren-
derse los bandos dictados en tiempo de guerra por el general en jefe de
un ejército o escuadra, o el de una división que opere por separado, dis-
posiciones que obligan a todos los que sigan al ejército o escuadra, sin
excepción de clase, estado, condición ni sexo (art. 125, C]M —derogado
por ley 26.394).
En efecto —como ya se lo dijo—, no basta con puntualizar enfática-
mente que la ley es la única fuente en materia penal, por cuanto tanto
la doctrina como la jurisprudencia han venido elaborando desde antaño
una distinción entre ley en sentido formal y ley en sentido material. En
tanto esta última consistiría en una declaración expresa de una autoridad
competente que regla de manera abstracta y general una serie indefinida de
relaciones jurídicas de cierto orden?' (es decir, se trata de un adjetivo que
alude a la “naturaleza” del objeto calificado con prescindencia de su origen),
la ley en sentido formal es aquella disposición normativa emanada del Con-
greso de la Nación, de una legislatura provincial o de un concejo municipal,
debidamente promulgada. Ergo, lo de “formal” apunta exclusivamente a
la regularidad constitucional del órgano del cual emana. De allí, pues,
que ambas categorías no se excluyan entre sí y nada impide la existencia
de leyes formales y materiales (p.ej., el Código Penal), de leyes materiales
pero no formales (v.gr., un decreto del Poder Ejecutivo) y de leyes for-
males pero no materiales (p.ej., una ley del Congreso que le cambia el nom-
bre a una repartición o que declara un lugar como monumento histórico).
Es evidente que para analizar en profundidad esta cuestión se hace
imprescindible desentrañar el correcto significado de la palabra “ley” in-
serta en los arts. 18 y 19 de la Const. nacional, pues si nadie está obligado
a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe, ne-

5% Para mayor información sobre la legislación anterior y posterior a 1983, ver Buom-
PADRE, Tratado, — Parte especial, t, 1; Trata de personas, migración ilegal y derecho penal;
Delitos contra el honor; Violencia de género, femicidio y derecho penal; “Grooming”;
Violencia de género en la era digital; El delito de violación, e Imprudencia y siniestra-
lidad vial,
51 Baupry-LacANTINERIE, Trattato teorico pratico, L, p. 76.
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 131

cesariamente deberá existir una ley que mande o prohíba determinadas

conductas y habrá —por fuerza— que precisar el alcance y contenido que
debe tener la ley mencionada por el precepto constitucional. — Si la investi-
gación se encamina al análisis de los antecedentes y orígenes de esa norma,
veremos que ella entronca y resulta una consecuencia directa del principio
de la división de los poderes, constituyéndose, por tanto, en una auténtica
garantía que limita el poder represivo del Estado y resguarda al individuo,
pues como protección de este fue concebida. Significa, entonces, que
la ley a la cual alude nuestra Constitución no es otra que la emanada del
Congreso, de la Legislatura provincial o del concejo municipal*?. De
allí, entonces, la necesidad imperiosa de destacar —parafraseando a Mau-
RACH— que la ley sea preevia, scripta, stricta y también en sentido formal.

VIL Caracteres de la ley penal. - De los principios expuestos,

se deducen los siguientes.
a) Solo la ley puede determinar la aplicación de una sanción prevista
de manera explícita para una conducta expresamente declarada delictiva
(principio de reserva).
Dentro de ese límite, la ley es obligatoria, irrefragable e igualitaria.
b) El principio de obligatoriedad debe ser entendido en el sentido
de que la observancia de la norma que la ley penal implicó es la única
garantía, para los particulares, de no ser sometidos a sanción y que, por
otra parte, la inobservancia de aquella norma le impone a los órganos
jurisdiccionales del Estado el deber ineludible de aplicar la sanción. En
general, nuestro derecho no admite restricciones o limitaciones a la aplica-
ción de la ley penal, ni requiere, para la iniciación del proceso, la decisión
de un órgano político, como ocurre para ciertos casos en algunos países
(principio de oportunidad), salvo los supuestos de antejuicio (infra, $ 18).
El problema —tantas veces discutido— referente a cuáles son los des-
tinatarios de la ley penal? ha sido oscurecido, por no discernirse clara-

52 Ver Núñez, El origen de la ley y la garantía de legalidad, LL, 54-306 y ss., y

Fierro, La ley penal y el derecho transitorio, p. 6 y siguientes.
53 Sobre ello, Binbinc, Die Normen, 1, $ 2, con mucha bibliografía; Von Hir-
PEL, Manuale di diritto penale, $, 2, V y VIL Von Liszt - ScumiDT, Lelubuch, $ 18, L;
GRISPIGNI, Corso di diritto penale, 1, p- 300. La doctrina según la cual los destinatarios
de la norma son los órganos del Estado es sostenida por Von IHerING, Der Zweck im
Recht, L, p. 337 y 338. Véase el desarrollo del tema en KELseEN, Hauptprobleme der
Staatsrechtslelvre, cap. XL. Conf. SoLEr, Las palabras de la ley.
132 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

mente la diferencia entre norma y ley penal, diferencia que, firmemente

sostenida, despeja mucho la cuestión. Así, el precepto primario, que
la ley ordinariamente presupone, está dirigido a todos los habitantes sin
distinción, obligados, pues, a respetar la norma, cuyo quebrantamiento,
definido típicamente por la ley penal (precepto secundario, está garantizado
con la sanción, cuya imposición no puede ser eludida por la autoridad”,
Todos los habitantes, pues, son destinatarios de la conminación abstracta.
Ante la violación producida, la ley penal se presenta exclusivamente como
una prescripción dirigida a los que ejercen poder jurisdiccional; no ya al
delincuente, que solo tiene la obligación jurídica genérica de someterse a
la pena, toda vez que el quebrantamiento de esta no constituye una nueva
transgresión.
c) La ley penal es irrefragable, por cuanto solamente otra ley puede
derogarla y, mientras dura su vigencia, la aplicación de aquella se hace
ineludible (art. 1%, Cód. Civil y Comercial —ex art. 17, Cód. Civil).
d) La ley penal es igualitaria, conforme con el art. 16 de la Const.
nacional, que desconoce valor a todo fuero o excepción. Esta relación
de igualdad, sin embargo, tiene un carácter estrictamente formal, toda
vez, que el plan individualizador de la ley es una tendencia innegable de
nuestro Código Penal (arts. 40 y 41). La situación de igualdad no quiere
decir, pues, identidad de sanciones entre personas diversas, sino más bien
que, fuera de las relaciones del sujeto con la acción punible, y fuera de las
circunstancias que determinan la individualización de la pena, conforme
con los citados arts. 40 y 41 u otro que con este punto se vincule, ninguna
otra situación personal puede fundar una diferencia en casos iguales.

VII. Ley penal en blanco. — Llámanse así aquellas disposiciones

penales cuyo precepto es incompleto” y variable en cuanto a su contenido
y en las que solamente queda fijada con exactitud invariable la sanción.

54 Conf. GRISPIGNI, quien admite la obligación de someterse a la pena cuyo incum-

plimiento da nacimiento a ta coacción, pero el acatamiento o no acatamiento es penalmente
irrelevante (Corso di diritto penale, I, p. 52). Conf. BinbinG, Die Normen, 1, p. 13
y 24, Para nuestro derecho no es dudoso que el no sometimiento personal a la pena no
constituye una nueva infracción; es autoeximición impune (conf. CARRARa, Programma,
$ 2813; CApel Rosario, 20/3/1935, “Rodríguez, Pedro”, “Recopilación Ordenada”, cuad.
7, parte 4%, p, 55),
55 Expresión de Bruno, Direito penal, 1, p. 190, más correcta que “indeterminado”;
también la emplea ErcHEBERRY, Derecho penal, 1, p. 64.
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 133

El precepto debe ordinariamente ser llenado por otra disposición

legal o por decretos o reglamentos a los cuales queda remitida la ley penal.
Esos decretos o reglamentos son, en el fondo, los que fijan el alcance de
la ilicitud sancionada, porque en la ley, la conducta delictiva solo está de-
terminada de una manera genérica.
Ejemplo de esas leyes lo constituía el antiguo art. 206 del Cód. Penal
(“Será reprimido con prisión el que violare las medidas impuestas por la
ley o por la autoridad para impedir la introducción o propagación de una
epozootia o de una plaga vegetal”). En este caso, como se ve, la ley penal
solo contiene con fijeza la sanción aplicable, pues el precepto está remitido
en descubierto a disposiciones actuales o futuras que puedan dictarse en
materia de policía sanitaria. Ese género de incriminaciones es frecuente
sobre todo en figuras contravencionales, pues la variabilidad de las cir-
cunstancias hace casi imposible la minuciosa previsión de las infracciones,
algunas de las cuales quedan definidas como desobediencias genéricas,
limitándose la ley a señalar, en esos casos, cuáles son las condiciones que
facultan a la otra autoridad a llenar el blanco. Ejemplo típico de este
modo de proceder es la infracción prevista en el art. 13 del Anteproyecto
de Código de Faltas (“El que no observa una disposición legalmente tomada
por la autoridad en razón de justicia, de seguridad pública o de higiene”).
El hecho delictivo es siempre el mismo, pero las circunstancias que pueden
llevar a su comisión son, por cierto, muy variables, dependientes de las
necesidades, y fijadas por distintas autoridades.
Claro está que la norma penal en blanco no cobra valor sino después
de dictada la ley o reglamentación a que se remite, y para los hechos pos-
teriores a esta. “Mientras tanto —en palabras de Bixbinc-, la ley penal
es como un cuerpo errante que busca su alma””*,
Esa norma que completa y hace aplicable la ley en blanco, dada nues-
tra organización política, puede depender de reglamentaciones variables y
aun distintas, emanadas de los poderes provinciales de legislación.
De ahí deriva la importancia de ese género de leyes penales, pues por
medio de ellas se da reconocimiento como fuentes mediatas de derecho
penal a otros actos que pueden no ser leyes en sentido estricto o técnico
(actos del Poder Legislativo)”.

56 BINDING, Die Normen, I, p. 162

” Binpix6G, Die Normen, L, $ 24, y Compendio, p. 115, a quien se debe la teoría
de las leyes penales en blanco; MezGER, Strafrecht, $ 24, UL, que distingue: 1%) cuando
el mismo cuerpo de leyes contiene, en otra parte, la norma; 2%) cuando está en otra ley
134 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Entre las tres posiciones doctrinales que se disputan el concepto de

ley penal en blanco (extensiva, restrictiva e intermedia), la aquí expuesta
se incardinó en la que se ha dado en llamar “posición intermedia o mixta”;
vale decir, un concepto integrador y abarcativo de todos los casos en los
que el complemento se halla fuera de la disposición legal de que se trate,
sin que importe el rango jerárquico de la norma de reenvío”.
Es a la luz de esos principios que deben examinarse los arts. 205 y
206 del Cód. Penal en su actual redacción. El primero de ellos (“Será
reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que violare las medidas
adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introduc-
ción o propagación de una epidemia”) consagra una clara hipótesis de ley
penal en blanco stricto sensu; en tanto que el segundo (“Será reprimido
con prisión de uno a seis meses el que violare las reglas establecidas por
las leyes de policía sanitaria animal”) se constituye como un caso de ley
penal en blanco “impropia”, toda vez que la remisión se efectúa a lo dis-
puesto por otra ley.

IX. La costumbre. — Ella se clasifica en primer lugar entre las

fuentes mediatas del derecho. Pero tal principio, que podrá ser exacto
para otras ramas del derecho, no puede afirmarse en derecho penal.
Sin embargo, deben hacerse algunas distinciones, pues si bien que-
dan totalmente descartadas como fuentes la costumbre contra legem y la
costumbre supletoria (esta última en virtud de los principios que rigen
la interpretación de la ley penal), no puede decirse lo mismo en cuanto
ala costumbre integrativa, pues si una normal penal en blanco se refiere a
otro género de disposiciones —dado que ella puede ser admitida como
fuente en el derecho civil, comercial y administrativo—, en tal caso la cos-

sancionada por el mismo poder, y 3%) leyes penales en blanco propiamente dichas, en
las que otra autoridad dicta la norma; Vox Liszr - ScumtbrT, Lehrrbuch, $ 18, VI; Von
BeELixG, Die Lehre vom Verbrechen, p. 160; Maxer, Der allgemeine Teil des deutschen
Strafrechts, p. 5; Fiscer, Lehrbuch, $ 18, UU, p. 3: Frank, Das Strafgesetzbuch, p. 3,
Il, EBERMAYER - LoBE- ROSENBERG, Das Reichs, p. 19 y 20; MANZINL, Trattato, 1933,
1,571, 111, b, 103 y 111; Núxez, La ley, única fuente del derecho penal argentino,
“Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales”, n* 1-2, 1941, p. 14. Sobre las
distintas formas que puede asumir la remisión a otro poder, véase el dictamen de SOLER
en “Mouviel” (Fallos, 237:650 y 651).
5 Esta postura es mayoritaria en las doctrinas alemana y española (cfr. Mir Pur,
Derecho penal. Parte general, p. 32 y ss.; Garcla-PaBLOS DE MOLINA, Derecho penal,
Fundamentos, p- 366 y ss.: LUZÓN Peña, Curso. Parte general, [, 190 y siguientes) .
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 135

tumbre vendría a ser fuente mediata de segundo grado con relación al

derecho penal”.
La ley civil también puede remitirse directamente a la costumbre,
:aso en que —si bien excepcional- la costumbre es fuente mediata direc-
tamente integrante%,
Algunos autores le dan incluso un alcance mayor a la costumbre”,
reconociéndole valor al fijar el alcance real de ciertas justificantes y al dar
las normas para la interpretación de la ley. Los ejemplos que se citan
para ello son, sin embargo, casos evidentes de leyes penales remitidas a
otras leyes civiles que pueden reconocer valor a un uso; es decir, siempre
la hipótesis a que nos hemos referido. En cuanto a la afirmación de
que las normas interpretativas tengan carácter consuetudinario, véase
lo que decimos en el siguiente párrafo.
Acordarle a la costumbre mayor valor que el señalado, como fuente
de derecho, parece vulnerar principios fundamentales y llevar imprecisión
al derecho penal”.

X. Lajurisprudencia. — Esta no es fuente inmediata ni mediata

de derecho penal. Este rasgo distingue profundamente nuestro siste-
ma de derecho codificado del sistema del common law, en el cual el de-
recho se va haciendo, precisamente, por medio de la jurisprudencia de los
tribunales.
Para nosotros, desde el juez de más modesta competencia hasta el
tribunal de mayor jerarquía, la función jurisdiccional consiste siempre
en el deber de aplicar la ley, sin que se le pueda imponer al juez ninguna
forma determinada de entenderlaó?,
Claro está que esto genera algunas situaciones de discrepancia en
las resoluciones judiciales, especialmente en un país como el nuestro, de

59 Conf. Von Liszt - Scumior, Lehrbuech, $ 18, 1, p. 1; Harrer, Keine Strafe ohne
Gesetz, “Universitát Zúrich Rektoratsrede und Jahresbericht”, 1921-1922, p. 10, citado por
CuELLO CaLÓN; MAYER, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, p. 25 y ss.; Kón-
LER, Deutsches Strafrecht, p. 77 y 78; Von BELING, Grundztige des Strafrechts, $ 1, UI,
y 9: Bruxo, Direito penal, L, p. 189. En contra, CUELLO CALÓN, Derecho penal, L, p. 170.
60 Manzint, Trattato, 1933, 1, $ 128.
61 Maver, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, p. 25 y ss.; GRISPIGNI,
Corso di diritto penale, p. 373 y 374.
% Véase este tema con referencia a las causas de justificación.
63 Cravemente equivocado el fallo de CPaz, Sala TIL, LL, 47-235.
136 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

organización federal. En el fondo, sin embargo, no es distinta la situación

en otros países, aun en aquellos en los que existen tribunales de casación,
porque la función de esta no consiste en declarar el derecho en general,
sino en declararlo en un caso determinado y para ese en particular”! Este
tipo de consideraciones, sin embargo, ha determinado entre nosotros la
sanción de leyes tendientes a la unificación de la jurisprudencia, por medio
del sistema de reuniones de cámaras plenas (leyes 7055, 11.924, 12.327,
12.330 y 13.998, y arts. 28 y 113, Reglamento de la Corte Suprema). El
alcance (diremos, normal) de leyes de esta clase no puede ser otro que
el de fijar, para determinados supuestos, la competencia de cierto tribunal
para la resolución definitiva de un caso, con lo cual —en cierta medida- se
logra efectivamente que las resoluciones sean más concordes'”,
Pero no ha parecido suficiente esa modesta solución de carácter me-
'amente práctico, y en las leyes 11.924 (art. 23) y 12.327 (art. 5”) se ha dis-
puesto que los acuerdos de cámara plena son obligatorios para los tribunales
y las salas, disposición realmente inconsulta, fundada con una superficia-
lidad y un descuido de los textos constitucionales que sorprende”. Esta

%% Ver Manz1xt, Trattato, 1933, L, p. 229 y 230, donde reconocía como única excep-
ción el caso del art. 543 del ordenamiento procesal fascista (reenvío de la sentencia casada
al juez, para que ajuste su pronunciamiento a lo resuelto en el caso), correspondiente al art.
532 del Cód. de Procedimiento anterior. Frente a las quejas motivadas por las discre-
pancias jurisprudenciales, Maxzint afirmaba que ellas producían el inestimable beneficio
“de mantener y excitar el doveroso sentido de independencia de los jueces inferiores que
demasiado inclinados están a acoger sin crítica los responsos de la llamada jurisprudencia
constante” (ver, también, p. 220),
En la actual legislación italiana, el recurso de casación está previsto en el art. 111
de la Constitución (Parte IL, “Ordinamento della Repubblica”, Titolo VI, “La Magistra-
tura”, Sezione II, “Norme sulla giurisdizione”) y en el art. 606 y ss. del Cód. de Proced.
Penal, siendo la competencia la Corte Suprema di Cassazione, con sede en Roma. En
el sistema francés hay un único tribunal de casación para todo el país y todos los fueros
(civil, comercial, social o penal), que no revisa los hechos, sino solo el derecho (violación
de la ley).
65 También en este punto, durante su desempeño en la Procuración General de la
Nación, SOLER tuvo que determinar una rectificación fundamental de la jurisprudencia,
que abría el recurso extraordinario casi indiscriminadamente ante la mera alegación de la
existencia de fallos contradictorios, por medio del dictamen en “Panizza” (Fallos, 235:456).
66 No descuida este aspecto COUTURE, Fallos plenarios generalmente obligatorios,
“Derecho del Trabajo”, n* 5, 1941, p. 193,
Por la validez de esos preceptos se pronuncian, entre otros, ALsINa, Tratado teóri-
co-práctico, 1, p. 167, y AFTALIÓN, Prostitución, proxenetismo y delito, p. 154.16. Muy
otra es la opinión de COUTURE en el trabajo citado; de JIMÉNEZ DE Asúa, Norma individuali-
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 137

disposición ha dado lugar, como es natural, a situaciones verdaderamente

contradictorias, pues si la jurisprudencia resultaba tan obligatoria como
la ley misma, tanto para los magistrados como para los particulares”, es
manifiesto que las referidas disposiciones, que establecen la obligatoriedad,
revisten el carácter de verdaderas disposiciones superconstitucionales, a
pesar de estar contenidas en una modesta ley de organización de tribuna-
les. La unidad del orden jurídico, en efecto, le impone a los jueces, en
todo caso, la aplicación de las leyes dentro del marco de la Constitución
y en el orden de prelación establecido por esta. En realidad, los jueces
siempre aplican la Constitución, aun cuando resuelven el más trivial de los
procesos. Frente a la Constitución, todas las leyes del Congreso y de las
legislaturas son iguales. Pero con las disposiciones referidas resulta que
todas las leyes son iguales menos esas dos, porque estas le restan al juez la
facultad de aplicar la Constitución, declarando la inconstitucionalidad de
alguna ley, en el caso en que las cámaras en pleno se hayan pronunciado
en el sentido contrario (es decir, por la constitucionalidad de la ley discu-
tida). En este sentido, disposiciones como las referidas son francamente
contrarias al art. 31 de la Const. nacional, que establece la prelación de la
Constitución para todas las autoridades, no obstante cualquier disposición
en contrario que contengan las leyes*,
Agréguese a esto que se hacen obligatorios los acuerdos de cámara,
incluso para los particulares, como si fueran la ley, a pesar de que a su
respecto no se llenan los requisitos de publicidad establecidos por el art. 5?
del Cód. Civil y Comercial (ex art. 2%, Cód. Civil), a los cuales la ley misma
más modesta, en realidad, que los acuerdos de cámara plena- subordina
su propia obligatoriedad.
Si bien la negación de la jurisprudencia como fuente de derecho penal
es la opinión dominante*”, que nosotros enérgicamente aprobamos, no

zada, jurisprudencia e interpretación del concepto de prostíbulo LL, 20-184, secc. doctri-
na; de Cossio, La sentencia criminal y la teoría jurídica, LL, 20-157, secc. doctrina, quien
cree que el único efecto del art. 5? de la ley 12.327 sería el de fundar una reconvención a
los camaristas insumisos (tesis, por cierto, inaceptable); de Núñez, La ley, única fuente
del derecho penal argentino, “Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales”,
n” 1-2, 1941, p. 38, y de Rarces, La jurisprudencia plenaria: esfera de su obligatoriedad,
JA, 1943-1V-507 donde se señalan muy oportunamente una serie de situaciones incon-
gruentes—, entre otros.
67 Ver, especialmente, LL, 20-985, 27-779 y 24-982.
$68 Conf. Fallos, 247:447, consid. 5”.
69 GRISPIGNI, Corso di diritto penale, p- 385; Manzint, Trattato, 19353, 1, $ 131.
138 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

puede dejarse de observar que en los derechos penales revolucionarios,

al afirmarse el carácter “creador” de la jurisprudencia”, y al admitirse el
principio analógico o al suprimirse la especificación de las figuras delic-
tivas”, se le acordaba a la jurisprudencia la fuerza emanadora de normas,
superponiéndose en el juez la facultad legiferante, de modo que en el acto
de juzgar fincaba el devenir mismo de la norma.
Sobre las consecuencias de tales principios, profundamente contrarios
a nuestro sistema, véase supra, Il.
La doctrina no tiene en ningún caso el valor de fuente mediata. Sus
desarrollos pueden determinar modificaciones de la norma misma, pero
ello no interesa al punto de vista dogmático, sino solamente a la polítice
legislativa.
Para precisar aún más el pensamiento expuesto en este texto, resulta
pertinente ampliarlo con las siguientes consideraciones.

“La demostración nuestra de la inconstitucionalidad de las disposicio-

nes que imponen como obligatorio para los jueces lo decidido en acuerdos
plenarios, resulta de suponer que en un acuerdo se decida una cuestión
constitucional. Ante tal caso, el intento contenido en una ley que esta-
blezca la obligatoriedad referida (p.ej., ley 11.924, art. 23; ley 12,327, art.
50) es el de alterar el orden de prelación de las leyes establecidas por el
art. 31 de la Const. nacional. En efecto, el juez que después de un acuerdo
plenario debe pronunciarse sobre el mismo tema, se encuentra con que el
art. 31 le impone aplicar, en primer lugar, la Constitución, mientras que
la ley dispone que ella misma ocupa el primer lugar, pues al juez solo le es
permitido entender la Constitución tal como en el acuerdo plenario se la
entendiera [...]. Imponer carácter obligatorio a ciertas decisiones importa
tanto como afirmar que los magistrados competentes para pronunciarlas
quedan investidos, además de la facultad de fallar los casos concretos con
fuerza de cosa juzgada, como la de establecer normas generales vigentes,
esto es, obligatorias para los magistrados que deban en el futuro decidir
otros casos y, en consecuencia, también para los particulares.
El hecho de que tal facultad aparezca como interpretación de una ley
preexistente atenúa, pero no elimina el problema, pues el acuerdo plenario
comportará o bien la fijación de un sentido determinado para un texto que

10 Conf. SoLEr, “La llamada norma individual”, en Fe en el derecho, p. 245 y ss,

y Las palabras de la ley,
11 Ver SoLER, El Proyecto Krylenko de Código Penal, “Revista de Derecho Públi-
co”, 1933, separata.
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 139

tiene varios, o bien la afirmación de la existencia de una laguna y su regu-

lación, laguna que puede ser falsa o bien hará prevalecer una ley sobre otra
o un valor sobre otro, cte., todo ello de modo compelente “como si fuera la
ley misma”?

En el caso “Mileto, Oscar”, donde se discutió si los fallos plenarios

reviven, como de aplicación obligatoria, junto con la reimplantación
de la anterior legislación que los había originado al presentar cuestiones de
interpretación discordante, la Cámara Nacional Criminal y Correccional
de la Capital Federal sentó la doctrina correcta, al resolver que “el carácter
obligatorio de los fallos plenarios los vuelve inconstitucionales, pues vul-
neran la división de los poderes y los derechos de los magistrados a emitir
sus juicios de valor, sin imposiciones vinculantes extralegales. Valen como
una guía que señala la opinión que se quiere compartir y cumplen una
función de certeza jurídica al señalar una interpretación mayoritaria””.
Con posterioridad, en un recurso de inaplicabilidad de la ley inter-
puesto por el fiscal, un plenario del mismo tribunal resolvió que las “doc-
trinas sentadas en decisiones plenarias respecto de preceptos legales que
resultan derogados, no recuperan automáticamente su obligatoriedad, si
la disposición legal en cuestión es restablecida””,
Es evidente que en países como el nuestro (a diferencia de los paí-
ses anglosajones, en los que rige la regla del stare decisis et quieta non
movere —estar a lo decidido, no perturbar ni modificar lo ya establecido—,
por medio de la cual los jueces se encuentran obligados a seguir en sus
decisiones lo resuelto en las sentencias anteriores dictadas en casos simi-
lares por los magistrados de la misma jurisdicción, ya sean de jerarquía
igual o superior), donde impera el sistema del civil law, la fuente principal
y obligatoria del derecho es la ley, con lo cual -más allá del valor que se le
asigne a la jurisprudencia como fuente del derecho— lo cierto es que los
jueces se encuentran facultados a apartarse de los precedentes”.

2 SoLer, Las palabras de la ley, p. 161.

13 CNCrimCorr, Sala V, 23/4/1986, LL, 1986-D-39. Ver, también, Tozzix1, La
retroactividad de los fallos plenarios penales, “Doctrina Penal”, n” 20, 1982, p. 719 y
siguientes.
1* CNCrimCorr, en pleno, 20/10/1986, “Chichizola, Mario s/recurso de inaplica-
bilidad de ley”, LL, 1987-A-33.
3 Confr. GonzáLEz Tocci, Algunas reflexiones sobre la obligatoriedad de los
precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Revista Jurídica UCES”,
n” 18, 2014, p. 139, aunque cabe aclarar que esta autora es defensora de la tesis de la
140 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

En el orden local, la Corte Suprema se expidió por la tesis negativa

de la obligatoriedad a partir del fallo “Lopardo”, en el que se estableció
que “los precedentes de esta Corte carecen de fuerza general legalmente
vinculante para los tribunales locales en materia de derecho público local,
derecho común y derecho procesal, como una consecuencia necesaria de
sistema federal adoptado por la Constitución nacional”*,
La obligatoriedad de los fallos plenarios fue reestablecida por la ley
27.500, de 10 de enero de 2019, para las salas de las Cámaras Nacional o
Federal del fuero civil y para los juzgados de primera instancia que tengan
esa Cámara como tribunal de alzada.

XL Los actos administrativos. — Estos actos, y en particular las

reglamentaciones, pueden ser fuente mediata de derecho penal, en el sen-
tido de que a ellos puede referirse una ley penal en blanco. De hecho,
es a este género de actos a los que con más frecuencia se remite.
Como más arriba lo decimos, esa potestad reglamentaria no puede
entenderse —conforme con nuestro régimen constitucional- como una
delegación de facultades, sino más bien como el reconocimiento de una
facultad constitucionalmente preexistente.

XIL. Norma general supletoria. — La aplicación simultánea de un

cuerpo legal tan vasto, especialmente en un país de organización federal,
requiere la existencia de un principio organizador. Este principio es
indispensable, entre otras razones, por el simple hecho de que el Código
Penal no agota, según lo hemos dicho, la función represiva, porque el Con-
greso, en numerosas leyes, puede dictar —y, de hecho, dicta- disposiciones
de carácter penal. La situación creada por este tipo de disposiciones
autónomas y por las que dictan las provincias, de manera fragmentaria, si
no existiera principio alguno ordenador de las normas mismas, resultaría
en extremo embarazosa, porque cada disposición penal tendría que ser
acompañada por un conjunto de principios generales relativos a su forma
de aplicación, a los principios de culpabilidad y de justificación, a los que

obligatoriedad del precedente como stare decisis vertical; vale decir que remite a
la obligatoriedad de los tribunales inferiores de seguir los precedentes dictados por sus
superiores jerárquicos, en cuyo caso el apartamiento del precedente conlleva, como san-
ción, la revocación del fallo así dictado.
16 Fallos, 304:1459, ratificada en la causa “Vivas” (Fallos, 315:1319).
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 141

rigen la tentativa y la participación, al nacimiento y a la extinción de la

pretensión punitiva, entre otras cuestiones.
Esa función general ordenadora es la que cumple el art. 4? del Cód.
Penal Las disposiciones generales del presente código se aplicarán a
todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto estas no dispu-
sieran lo contrario”). Esta disposición, junto con el art. 31 de la Const.
nacional, que establece la jerarquía de las leyes, determina la existencia
de un sistema común de legislación penal para todo el país, no ya solo
con respecto a los principios que importan una garantía constitucional
(ley previa, derecho de defensa, etc.), sino incluso para todo ese conjun-
to de principios que integra un sistema penal. Claro que, mientras no
esté de por medio una garantía constitucional, las provincias —en la esfe-
ra de derechos que les corresponde— pueden sancionar principios no coin-
cidentes con los de la parte general del Código Penal. Pueden, por ejem-
plo, no hacer aplicación —en materia contravencional- de los principios de
tentativa y de complicidad o alterar los términos de la prescripción. En
esta materia, sin embargo, las legislaciones autónomas no pueden ir muy
lejos, porque las garantías constitucionales están siempre muy cerca de
las disposiciones penales.
Como consecuencia de lo expuesto, el art. 4” del Cód. Penal debe ser
considerado aplicable no solo a las leyes del Congreso, sino también a las
que dictan las provincias en materia contravencional, mientras estas no
establezcan lo contrario”, y siempre que este alojamiento de las normas
comunes no vulnere principios constitucionales superiores.

17 Véase sobre esto la cuestión suscitada con motivo de la aplicación de la prescrip-

ción a las faltas. Conf. con el texto los correctos votos de los doctores AURELIO E. CRESPO
y CarLos OLiva VÉLEZ, en el Tribunal Superior de Córdoba, en la serie de sentencias
sobre la misma materia que aparecen en LL, 32-409 y siguientes. También, en igual
sentido, la disidencia del doctor Pérez VipeLa, de la Cámara en lo Criminal de Río
Cuarto, en “Dichiara” (p. 417). El extremismo inaceptable del razonamiento de la mi-
noría del Tribunal Superior, que luego se impone como criterio del tribunal, se pone de
manifiesto con solo observar que, de acuerdo con ello, resultarían inaplicables las normas
sobre capacidad, justificación y culpabilidad, entre otras; a estas solamente se las puede
considerar aplicables en virtud del art. 4%. Por otra parte, este problema no tiene nada
que ver con el de la analogía, argumento en que se funda el Tribunal para no aplicar la
prescripción. Conf. con el texto, AFTALIÓN - LANDABURU (H.), Acerca de las faltas o
contravenciones, LL, 32-410 y ss, —en especial, punto IX, p. 424—; Coronas, De las faltas
o contravenciones, p. 168 y ss.; Fallos, 151:293, 160:13 y 165:319; CNCrimCorr, “Fallos”,
1-162, 11-149 —donde se aplican los principios acerca de la capacidad— y 111-49. Véase
NUKEZ, La aplicación de las disposiciones generales del Código Penal a las leyes penales
administrativas, LL, 59-590, y Derecho penal argentino, 1, p. 192.
142 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

$ 14, INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL

IL. Negación. - El celo por evitar la extensión de la ley penal hizo

afirmar a algunos clásicos del derecho que ella no debía ser interpretada.
Así, por ejemplo, BEccaRla dice que “tampoco la autoridad de interpre-
tar las leyes penales, puede residir en los jueces criminales, por la misma
razón que no son legisladores”. Era, sobre todo, una reacción. El
derecho romano había admitido la aplicación de la ley a casos no previstos
expresamente”, y las leyes intermedias dan numerosos ejemplos de ese
principio. Así, el art. 105 de la Carolina, de 1532, dice: “Debe además
atenderse que en los casos criminales, para los cuales los artículos siguien-
tes no establecen castigo alguno, o sobre los cuales no se explican y no se
extienden suficientemente, los jueces, cuando se trate de castigar, estarán
obligados a pedir consejo, para saber de qué manera reglarán su juicio
para estos casos poco inteligibles, conformándose al espíritu de nuestras
leyes imperiales, y de nuestra presente ordenanza, no siendo posible com-
prender y especificar en ella todos los casos que pueden suceder, ni los
castigos que acarrean”.
El libre arbitrio judicial y la analogía eran, hasta el siglo xv111, expre-
siones de la limitación de la soberanía. La potestad de crear infracciones
fuera de la ley solo había sido limitada, como en la Carta Magna, por la
exigencia de la nobleza, por derechos de los estamentos, o por los fueros de
las ciudades”. Ello, sin embargo, no impedía que en los derechos locales
hubiese, a su vez, amplias remisiones a las costumbres.
Es el intento, pues, de prevenir esos abusos lo que hace afirmar la no
interpretabilidad de la ley penal”,

78 Beccarta, Dei delitti e delle pene, $ 4. En igual sentido, MONTESQUIEU,

Lesprit des lois, lib. 6, cap. 3 Dans le gouvernement républicain, il est de la nature de
la constitution que les juges suivent la lettre de la loi. Il ny a point de citoyen contre qui
on puisse interpréter une loi”); Ross1, Tratado de derecho penal; CHAUVEAU - HÉLIE,
Théorie du Code Pénal, l, cap. UL, 24 y 25, y Morin, Répertoire général, 2, p. 366,
19 «Vel ad exemplum legis vindicandum est” (fr. 7, $3, D. 48, 4).
5% La llamada “cláusula salvatoria”, que precede el articulado de la Constitución
Criminal Carolina, según la cual se dejan a salvo los usos antiguos, conformes con la
justicia y a la equidad de los electores, príncipes y Estados, LiszT - ScmmiDT, $ 9;
BixbinG, Grundriss, $ 12, IV, 6.
él Ver, entre nosotros, RivaRoLa, Derecho penal argentino, p. 1 7.
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 143

Pero tal afirmación, políticamente inspirada en propósitos liberales,

no parece que pueda sustentarse desde el punto de vista doctrinal, pues
ella importa desconocer la naturaleza de la ley como formulación de una
voluntad general y abstracta, que solo por medio de la inteligencia singular
del juez puede llegar a hacerse efectiva. El acto de voluntad del juez
que decide el caso tiene que estar necesariamente precedido de repre-
sentaciones intelectuales en virtud de las cuales se determina. Esas
representaciones deben ser suministradas por la ley, pero —como fenómeno
psicológico— no son la ley misma. La ley por sí misma no puede actuar;
ante el caso, es solamente un principio.
Negar la necesidad de interpretar las leyes es como negarles aplicación
o como creer que la ley actúa por sí misma o como afirmar que el acto del
juez no es psíquico, sino mecánico. El problema consiste, por el contrario,
en determinar las condiciones de validez de esa interpretación, conforme
con la naturaleza del derecho penal”.
En sentido coincidente con lo aquí expresado, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación resolvió de manera reiterada que la “prohibición de la
interpretación analógica de la ley penal, no impide la interpretación de sus
normas que, en cuanto legales requieren también la determinación de su
sentido jurídico, que es tema específico del Poder Judicial e indispensable
para el ejercicio de su ministerio”*, y que el “art. 18 de la Const. nacional
proscribe la aplicación analógica o extensiva de la ley penal, pero no su razo-
nable y discreta interpretación tendiente al cumplimiento de los propósitos
de sus preceptos”*,
En la causa instruida a los ex comandantes en jefe actuantes durante
el período 1976-1982, en su voto los ministros PETRACCHI y BAcQUÉ
manifestaron lo siguiente.

“Que el principio enunciado en el art. 18 de la Const. nacional, de

acuerdo al cual nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso, reclama, sin duda, la determinación por el

% “La interpretación aunque a veces aparezca evidente es siempre necesaria, ya

que la fórmula que expresa la voluntad de la ley tiene necesariamente carácter general
y abstracto” (MANZINL, Trattato, 1, $ 134). BerrioL, Diritto penale, p. 101 y siguien-
tes. La imposibilidad de eliminar el proceso de interpretación y el error de pretender
identificar a esta con el libre arbitrio judicial es objeto de especial estudio en SoLER, La
interpretación de la ley.
$3 Fallos, 285:53 y 293:130.
51 Fallos, 306:796.
144 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

legislador de los hechos punibles y de las penas a aplicar y proscribe la apli-

cación analógica de la ley penal (Fallos, 69:246; 75:192; 150:293; 184:116,
entre muchos otros). Empero, no impide la interpretación de sus normas
para llegar a la determinación de su sentido jurídico, tarea esta específica
del Poder Judicial (Fallos, 254: 315).
En el ejercicio de este ministerio, los jueces tienen la misión de des-
entrañar el contenido de las normas penales, sus presupuestos, delimitar los
hechos punibles y los no punibles, conocer, en definitiva, qué es lo que la
voluntad general expresada en la ley quiere castigar y como quiere hacerlo.
En este sentido, la interpretación judicial constituye una de las funciones
primordiales de la actividad jurídica de un Estado de derecho con el fin de
garantizar el respeto de los derechos fundamentales de las personas frente al
poder del Estado, erigiéndose así, en conquista irreversible del pensamiento
democrático. — Para alcanzar acabadamente este objetivo, lo cual significe
que la tarea interpretativa adquiere legitimidad, es requisito indispensable que
ella permita la aplicación racional de las normas jurídico-penales.
Ahora bien, no es pertinente afirmar que todo comportamiento pu-
nible deba ser deducido o fundado en la ley en sentido formal y con pres-
cindencia de las decisiones del intérprete. En efecto, la aplicación del
derecho positivo penal plantea la necesidad de decidir en favor de una u
otra de sus posibles interpretaciones, sin que pueda deducirse dicha decisión
de los textos legales. Ello es así, entre otras razones, porque el lenguaje de
las leyes penales —y el lenguaje en general- no tiene en todos los casos un
significado inequívoco y exacto, suficientemente definido como para reco-
nocer en aquellas un solo sentido. Tal es la razón por la cual, según ha
dicho esta Corte, resulta inadmisible la premisa que sostiene que el único
procedimiento hermenéutico admitido por el art. 18 de la Const. nacional
es el gramatical (Fallos, 302:961)*.

En la actualidad, los arts. 1 a 3” del Cód. Civil y Comercial, aprobado

por ley 26.994, son los que fijan las reglas para la interpretación y aplicación
de sus disposiciones y de las cuales se puede deducir claramente que en
ellos se establece un orden jerárquico de fuentes en el que la ley se ubica
como primer rango, aunque subordinado al nuevo sistema normativo que
prevé la Constitución nacional con la incorporación de los tratados sobre
derechos humanos”. Con otros términos, las nuevas disposiciones men-
cionadas convergen en una fuente normativa de máximo nivel (el llamado
“bloque de constitucionalidad”), compuesto por la Constitución nacional y

85 Fallos, 309:5.
86 Conf. LORENZETTI (dir), Código Civil y Comercial, Y, p. 29.
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 145

los tratados internacionales sobre derechos humanos, o bien —como destaca

YuBa— el “nuevo Código, incorpora así un sistema de fuentes integral,
complejo, denominado “diálogo de fuentes”, aludiendo a una interpreta-
ción de la norma (para buscar su sentido y valor para obtener su expresión
precisa y eficaz en el tratamiento de las relaciones jurídicas) vinculada con
la Constitución nacional, tratados internacionales, leyes, jurisprudencia,
usos, prácticas, costumbres”*.
En este sentido, en los Fundamentos del Proyecto de ley se puede leer:
“Queda claro y explícito en la norma que la interpretación debe recurrir
a todo el sistema de fuentes. Así se alude a la necesidad de procurar
interpretar la ley conforme con la Constitución nacional y los tratados en
que el país sea parte, que impone la regla de no declarar la invalidez de
una disposición legislativa si esta puede ser interpretada cuando menos en
dos sentidos posibles, siendo uno de ellos conforme con la Constitución.
Constituye acendrado principio cardinal de interpretación, que el juez
debe tratar de preservar la ley y no destruirla”, agregándose que, “cuando
se interpreta una norma, tienen especial relevancia los tratados de dere-
chos humanos, porque tienen un contenido valorativo que se considera
relevante para el sistema”*,

87 Yupa, Los cambios de paradigmas en el nuevo Código Civil y Comercial, “Pen-

samiento Civil”, 13/3/2015.
58 Insistiendo aun más con los Fundamentos, se sostiene lo siguiente: “1) siguiendo
la postura doctrinaria mayoritaria, “la decisión jurídica comienza por las palabras de la ley;
2) teniendo en cuenta la finalidad de la ley, se deja de lado toda referencia a la intención
del legislador por lo cual: “De ese modo la tarea no se limita a la intención histórica u
originalista, sino que se permite una consideración de las finalidades objetivas del texto
en el momento de su aplicación” 3) las leyes análogas “tradicionalmente han sido tratadas
como fuente y aquí se las incluye como criterios de interpretación, para dar libertad al juez
en los diferentes casos. Ello tiene particular importancia en supuestos en los que pueda
haber discrepancias entre la ley análoga y la costumbre, como sucede en el ámbito de los
contratos comerciales 4) se hace expresa referencia al ordenamiento jurídico, superándose
así “la limitación derivada de una interpretación meramente exegética y dar facultades
al juez para recurrir a las fuentes disponibles en todo el sistema. Ello es conforme con
la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en cuanto afirma que la
interpretación debe partir de las palabras de la ley, pero debe ser armónica, conformando
una norma con el contenido de las demás, pues sus distintas partes forman una unidad
coherente y que, en la inteligencia de sus cláusulas, debe cuidarse de no alterar el equi-
librio del conjunto” y 5) se alude a los principios y valores jurídicos conceptos jurídicos
indeterminados- “los cuales no solo tienen un carácter supletorio, sino que son normas
de integración y de control axiológico. Esta solución es coherente con la jurispruden-
cia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que reiteradamente ha hecho uso de los
146 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Il. Concepto. - Aquel concepto parte de un falso sentido acordado

a la palabra “interpretación”, como si necesariamente ella debiera hacerse
in malam partem, y por esto fuese preciso evitarla, siendo que interpretar
no es más que investigar el sentido adecuado de una disposición a fin de
su aplicación a un caso de la vida real**. La interpretación no va a buscar
extra legem, sino intra legem*", No se trata con ella de buscar y descubrir
una voluntad extraña a la ley misma, para encontrarla, por ejemplo, en
sus antecedentes, sino que se trata de servirse de todos esos antecedentes
y medios para entender cuál es la voluntad que vive autónoma en la ley.
No se investiga, propiamente hablando, la voluntad del legislador, sino
la de la ley”. La voluntad de la ley vale más que la del legislador. No
basta que el legislador quiera hacerle decir una cosa a la ley, para que esta
efectivamente la diga”. Fuera de la razón jurídica de que una cosa es la
ley y otra las opiniones de los legisladores”, hay una razón muy sencilla, de
carácter histórico-social, para afirmar la superioridad real de la ley, pues
generalmente las disposiciones se toman de otras legislaciones, de manera
que el texto legal está mucho más cargado de tradición jurídica de lo que
sospecha el propio legislador. En este sentido, la legislación comparada
es un auxiliar valiosísimo para la interpretación.

principios que informan el ordenamiento y ha descalificado decisiones manifiestamente

contraria a valores jurídicos. No se considera conveniente hacer una enumeración de
principios ni de valores, por su carácter dinámico” (LORENZETTI, Código Civil y Co-
mercial de la Nación, p. 447).
8% MEZGER, Strafrecht, $ 11. BerrioL lo entiende como el acto de poner de
acuerdo la abstracción con el caso (Diritto penale, p. 103), lo cual nos parece equívoco,
%% Maver, Strafrecht, p. 27.
92 La ley concluida se independiza de su pasado” (Fincer, Lehrbuch, $ 33).
Conf. MEzGER, Strafrecht, $ 11, l; BerrioL, Diritto penale, p. 103; GrIsPIGNI, Corso
di diritto penale, L, cap. VI, n* 5; Manzint, Trattato, $ 134. KELSEN prueba que, en el
fondo, la doctrina de BinbixG sobre las normas importa dar primacía a los fines o pro-
pósitos del legislador sobre la voluntad de la ley (Hauptprobleme der Staatsrechtslehre,
p. 84 y 294),
92 Desgraciadamente, este es un principio muy importante para Nosotros, porque

las exposiciones de motivos de nuestra ley son muy inferiores a la ley misma. Un ejemplo
grave es lo que dice la Exposición de motivos del Proyecto de 1891 (p. 42 y 43) acerca del
dolo y de la imputabilidad.
9 Se ha observado, con razón, que, especialmente en las legislaturas, un legislador
puede votar una ley con la que está en graves desacuerdos en muchas partes, por la razón
de que considera convenientes otras partes. Un ejemplo extremo está dado por el del
Código Penal de 1887, que se sancionó porque había que dictar un código.
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 147

La interpretación es una operación lógico-jurídica, consistente en

verificar el sentido que cobra el precepto interpretado al ser confrontado
con todo el ordenamiento jurídico concebido como unidad, y especialmente
ante ciertas normas que le son superiores o que sencillamente limitan su
alcance, con relación a una hipótesis dada (interpretación sistemática).
Por ello no nos parece aceptable el criterio según el cual los principios
de interpretación son meros preceptos consuetudinarios a los que, por su
larga aplicación, el derecho reconoce”, “Interpretar” es una operación
que consiste en buscar no cualquier voluntad que la ley pueda contener, sino
la verdadera. Esa búsqueda, pues, se rige por principios lógicos, como
tarea cognoscitiva que es, y el resultado de ella cobra validez por los principios
de irrefragabilidad y de obligatoriedad. La ley es la expresión de una vo-
luntad. Como expresión, aspira a ser lógicamente comprendida; como
voluntad, a ser obligatoriamente aplicada. ¿Es acaso en virtud de un prin-
cipio consuetudinario que las disposiciones del derecho vigente han de ser
entendidas sin contradicciones recíprocamente derogatorias, y obedecidas?
Por otra parte, no es exacto decir que los principios interpretativos
sean una construcción meramente lógica. Son sobre todo preceptos ju-
rídicos materiales los que marcan las líneas fundamentales del proceso de
interpretación y que determinan el curso válido de este”.

% Opinión de Manzixt, siguiendo la de ScraLoja, que -sosteniendo el carácter

consuetudinario— dice: “Y quién dictará, entonces, las reglas para la interpretación y
aplicación de las leyes relativas a la interpretación?” (Trattato, $ 134, 1), razón que equivale
a preguntar quién obligará a los hombres a entenderse entre sí, y a reconocer y acatar, en
consecuencia, las disposiciones de la ley. Con afirmar el carácter consuetudinario de las
normas de interpretación no se resuelve, por cierto, el problema, pues con ello se hace de
la costumbre una verdadera fuente primaria de derecho penal, cosa negada con unánime
consenso, Pero es indudablemente justa la observación de ScraLoja, cuando dice que
las normas de interpretación son determinadas por la estructura del cuerpo político al
que la ley pertenece (sobre los puntos de vista de ScraLoja y Rocco, ver RomaNo-D1
FaLco, L'interpretazione delle leggi penali, “La Scuola Positiva”, 1917, p. 285, y La teoria
dell interpretazione delle leggi penali, “La Scuola Positiva”, 1928, p. 22; véase también
MOLINARIO, Teoría de la interpretación de las leyes penales, “Boletín de la Biblioteca
de Criminologíay Ciencias Afines”, año III, n* 3, p. 249 y siguientes).
% Conf. GrispicN1, Corso di diritto penale, 1, cap. VI, aunque luego afirma que
algunas de esas normas (no meramente lógicas) tienen sanción consuetudinaria. Mo-
LINARIO, Teoría de la interpretación de las leyes penales, “Boletín de la Biblioteca de
Criminología y Ciencias Afines”, año ILL, n* 3, p. 255. Sobre este punto, mostrando la
existencia de principios formales del derecho, García MáYNEz, Introducción a la lógica
jurídica. Conf., también, SoLER, La interpretación de la ley, especialmente IV, XIX.
148 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Esos preceptos, según su naturaleza, juegan de diferente manera a

este respecto. Unos dan la estructura propia del derecho penal (p.ej.,
arts. 18 y 19, Const. nacional); otros forman parte de la legislación común
y son medios de interpretación porque, integrando sistemáticamente el
orden jurídico, contribuyen a precisarse recíprocamente, de manera que,
en la tarea concreta de interpretar una disposición especial, deben tenerse
presentes todas las disposiciones restantes que guarden relación con la ley
interpretada (interpretación sistemática)”.
A continuación del art. 18, que establece el principio nullum crimen
sine preevia lege, nuestra Constitución contiene otro precepto de la mayor
trascendencia para el derecho penal, en el art. 19 in fine (“Ningún habitante
de la Nación Argentina será obligado a hacer lo que la ley no manda, ni
privado de lo que ella no prohíbe”). El alcance de estos principios con
relación a la ley penal es fijado por nosotros en otra parte, pero importa
recordarlos aquí porque las normas que se oponen a la interpretación ana-
lógica extensiva no son puras normas lógicas, sino verdaderos preceptos
constitucionales.
La doctrina ha puesto de relieve los lineamientos de la Corte Supre-
ma” y de la Procuración del Tesoro de la Nación” en materia de herme-
néutica jurídica”, Así, la Corte Suprema tiene dicho lo siguiente:
a) Los jueces no deben sustituir al legislador, sino aplicar las normas
tal como este las concibió, puesto que les está vedado juzgar el acierto o
conveniencia de disposiciones dictadas por los otros Poderes del Estado.
b) Por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es nece-
sario indagar lo que dicen jurídicamente, en conexión con las demás normas
que integran el ordenamiento general del país; en esa indagación no cabe
prescindir de las palabras de la ley, pero tampoco ceñirse rigurosamente
a ellas cuando una interpretación razonable y sistemática así lo requiera.
c) No es un método recomendable atenerse estrictamente a las pa-
labras de la ley, pues lo que debe rastrearse, en procura de una aplicación
racional, es el espíritu que las informa, a fin de aventar el riesgo de un

96 Erxcer, Lehrbuch, $ 33, 1.

97 Fallos, 300:700, 324:1714, 325:3229, 329:4688; 241:227, 244:129,330:1855, 330:2093,
300:417, 330:2093, 301:67, 242:247, 287:79, 255:360, 298:180 y 330:2093,
9 Ver Dictámenes, 75:149, 120:402, 123:265, 160:69, 168:107, 169:39 y 180:68,
%% Conf. López OLAcIREGUL, Aplicación e interpretación de normas jurídicas
claras, ED, 266-871.
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 149

formalismo paralizante y de determinar lo que la norma ha querido man-

dar jurídicamente.
d) Un precepto legal no debe ser aplicado literalmente sin una formu-
lación circunstancial previa conducente a su recta interpretación jurídica,
puesto que, de lo contrario, se corre el peligro de arribar a una conclusión
irrazonable.
e) Las disposiciones legales no deben ser consideradas aislada-
mente, sino correlacionándolas con las demás que disciplinan la misma
materia.
f) La exégesis de una norma incluye tanto la armonización de sus
preceptos como su conexión con las demás que integran el ordenamiento
jurídico.
2) La interpretación de las leyes debe hacerse computando la totali-
dad de sus cláusulas y de la forma que mejor armonice con los principios
y garantías constitucionales.
h) Debe preferirse la interpretación que favorece los fines de una
norma y no la que los dificulta.
Por su parte, la Procuración del Tesoro de la Nación se ha pronun-
ciado como sigue:
a) No es procedente modificar o suprimir una disposición por medio
de la interpretación cuando su lectura no presenta oscuridades ni genera
incertidumbres.
b) No es viable subsanar por vía de la hermenéutica el resultado de
una norma cuando su literalidad es categórica y precisa y revela de manera
directa un significado unívoco.
c) Tampoco lo es, si la expresión normativa no genera interrogantes,
añadirle previsiones que no contempla o sustraerle las que la integran.
d) No es admisible hacerle decir a la ley lo que la ley no dice o dejar
de cumplir lo que inequívocamente ordena.
e) Si la escritura de la regla jurídica no presenta la posibilidad de
comprensiones disímiles, solo es aceptable su acatamiento al pie de la letra.
f) La interpretación de las leyes no ha de efectuarse solo sobre la
base de la consideración indeliberada de su letra, sino estableciendo su
versión técnicamente elaborada, por medio de una sistemática, razonable
y discreta hermenéutica que responda a su espíritu y precise la voluntad
del legislador en la búsqueda de soluciones justas y adecuadas.
150 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

g) Sin suplantar el texto de la norma ni su espíritu, el intérprete debe

desarrollar el pensamiento de la ley, llevándolo incluso a proyecciones que
los legisladores no consideraron o no se encontraban en condiciones de
considerar.
h) La conclusión a la que se arribe en la interpretación debe ser
congruente con las palabras, el espíritu, la historia y los factores sociales
de la ley; entre varios resultados posibles, el intérprete habrá de elegir el
más compatible con los elementos indicados. — Así, sin violentar la norma,
se tendrá la seguridad de estar cumpliendo con sus fines; cuando la labor
interpretativa arroje un resultado inicuo, habrá que pensar que la exégesis
puede haber sido incorrectamente elaborada.
¿) La interpretación de las leyes ha de atender no solo a su letra, sino
también a su espíritu; o sea, a los fundamentos y objetivos que inspiraron
su sanción.
j) El designio del autor de la norma constituye el factor principal
que debe tenerse en cuenta para una exégesis adecuada. Una correcta
interpretación de una disposición no puede prescindir de su inserción en
el contexto del cuerpo legal que integra y en el de las demás regulaciones
referidas al mismo tema; el intérprete no debe soslayar las consecuencias
que se deriven de la elección de una u otra significación de una norma.
k) Corresponde buscar el sentido de la ley que en mayor medida
satisfaga las necesidades a las cuales responde su dictado.

Ill. Analogía. — La primera norma para la recta interpretación

de la ley penal está dada por la naturaleza específica de esta ley con re-
lación a las otras leyes. Las disposiciones penales son exhaustivas; un
código penal no es un producto sino una suma, una mera yuxtaposición
de incriminaciones cerradas, incomunicadas, entre las cuales no hay más
relaciones que las establecidas por las mismas disposiciones. La zona
entre una y otra incriminación es zona de libertad (art. 19, Const. nacional),
y las acciones que en ella caigan son acciones penalmente irrelevantes.
El problema de las “lagunas de la legislación” no existe para el derecho
penal, que es un sistema discontinuo de ilicitudes!%,

100 Véase el trabajo clásico sobre el tema de ZITELMANN, “Las lagunas del derecho”,
en AAVV,, La ciencia de derecho, p. 289; LivarEs, El caso administrativo no previsto y la
analogía jurídica, LL, 24-178, sece, doctrina; MADUREIBA DE Pinno, “La formación cien-
tífica del juez del crimen”, y Peco, “La analogía en el derecho penal”, en LoupEr (dir.),
E
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 151

Lo que está directamente prohibido, no ya por la lógica, sino por la

Constitución, es el acto de servirse de una incriminación para castigar un
hecho que cae en la zona de libertad. Esto es lo que se llama analogía.
De tal modo, cuando en la Carolina encontramos la declaración de
que no es posible pretender que la ley penal prevea todos los casos que
puedan suceder, o cuando modernamente se declara que “es una tentativa
destinada a fracaso seguro |...] querer sistematizar y prever en un código
toda la multiformidad de los fenómenos de la vida y todas las especies de
delitos que puedan surgir "01, tales declaraciones suponen una dirección
radicalmente opuesta a la de nuestro derecho penal, que, por el contrario,
se empeña en delimitar de manera precisa lo que comprende, de modo tal
que ninguno de los “multiformes fenómenos de la vida” sea inadvertida-
mente atrapado por la pena!”.
En otra parte damos la fundamentación sustancial de este principio,
que vale como principio interpretativo, por cuanto apartarse de él implica
no interpretar la ley penal. Con ello se vulnera una condición formal-
mente necesaria para la actividad jurídico-penal basada en el principio de

Primer Congreso Latino-americano de Criminología, 1, p. 365 y 335, respectivamente.

También se discutió este tema en el Congreso de París (ver Manassero, La legalitá dei
delitti e il divieto di analogía al IV Congresso Internazionale di Diritto Penale, “Amali
di Diritto e Procedura Penale”, 1938, p. 445).
19 SoLer, El Proyecto Krylenko de Código Penal, “Revista de Derecho Público”,
1933, separata. La misma tendencia se manifiestaba en el derecho penal nacionalso-
cialista. Así, el “precepto del $ 2, parte 1*, del Cód. Penal, de protección del individuo
ante el arbitrio judicial, propio de la concepción del Estado de derecho —-mantenido en
el Proyecto de 1927— y según el cual una acción solo puede ser sometida a pena cuando
su punibilidad está expresamente prevista por la ley escrita anterior a la comisión del
hecho, proviene del principio jurídico romano individualista nulla poena sine lege. La
concepción de la edad media alemana era otra; según ella, la punición no estaba vinculada
al presupuesto de la preceptuación escrita [...] El principio nulla poena sine lege abre a
los peligrosos la posibilidad de realizar sus fines antisociales, pues saben escurrirse
a través de las mallas de la ley. Es necesario restablecer la consonancia entre la ad-
ministración de justicia y el sentido jurídico del pueblo. Debe darse, pues, al juez, en
cierta extensión, la posibilidad de completar las eventuales lagunas del Código Penal, así
como en el art. 1%, parte 2*, de la introducción del Cód. Civil suizo de diciembre de 1907,
y como en el $ 63 de la ley prusiana de 15 de mayo 1933 (Báuerlichen Erbhofrecht) para
que proceda ante el caso como si fuera legislador” (KerrL, Denkschrift, p. 127 -sobre
ello, ver SOLER, Derecho penal liberal, soviético y nacional-socialista, “Cursos y Confe-
rencias”, 1938, separata—).
102 Ver más abajo la teoría sobre tipicidad. Los unerwiinschte Tatbestiinde a que
se refiere SAUER (Kriminalsoziologie, p. 13) son imposibles.
152 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

legalidad, y se le acuerda a los jueces la facultad de imponer penas y

de crear las figuras en que las fundan.
La discusión teórica acerca de la distinción entre analogía e interpreta-
ción analógica!”, o entre analogía iuris y analogía legis!*, o entre creación
jurídica e interpretación!”, es mucho más verbal que de conceptos. — Para
designar la creación de una figura delictiva por el juez, sin ley preexistente a
la infracción, se usa (tradicionalmente ya) la expresión analogía, palabra no
del todo adecuada —tal vez—en el sentido lógico. Pero nadie desconoce la
diferencia fundamental que media entre lo que con ella se quiere significar
y cualquier forma de interpretación de la ley, en cuanto al derecho penal
se refiere", Los que se inclinan por afirmar que no hay diferencia algu-
na”, difícilmente podrán explicar el sentido jurídico del precepto nullum
crimen sine lege, que es derecho positivo en casi todos los países, e incluso
un principio del common law'*. En ese principio se encierra toda la teoría
de la tipicidad delictiva, que separa profundamente las figuras del derecho
penal de las figuras jurídicas de los otros derechos. El ejemplo típico lo
puede suministrar la figura genérica de contrato, Para que un hecho

103 Así, MANzINI, Trattato, 1,$ 145y 146.

104 Así WarcnTEr, “Dell'analogia legale e giuridica nel diritto penale”, en Mort,
Seritti germanici di diritto criminale, 2, p. 35, quien sigue a GROLMAN en la distinción
de que “analogía legis” consiste en la aplicación de la ley a un caso similar y “analogía
iuris” es la aplicación de los principios generales del derecho (p. 46 y 47). La tendencia
es a admitir solo la primera.
105 Así, BorBIo, Lanalogia nella logica e nel diritto, p. 195; razonar por analogía
no importa creación de parte del juez; lo prohibido es el mal uso de ella, el abuso del
poder interpretativo, el arbitrio, la creación del juez (p. 206 —ver, también, Lanalogia e il
diritto penale, “Rivista de Diritto Penale”, n* 5, 1938, p. 526—).
106 Ni siquiera Bonrlo (ver Lanalogia nella logica e nel diritto, passim).
107 Así parece pensar LINARES, cuando hace referencia a JIMÉNEZ DE AzÚA y a So-
LER (El caso administrativo no previsto y la analogía jurídica, LL, 24-187, secc. doctrina).
108 Es curioso que algunos códigos de los Estados Unidos de América se apartan
expresamente de ese principio (p.ej., el de California, $ 4: “The role of the common law,
that penal statues are to be strictly constructed, has no application to this code. All its
provisions are to be constructed according to the fair import of their terms, with a view
to effect its objects and to promote justice” —lo mismo dispone el de Nueva York, $ 212).
Pero la validez del principio dentro del common law es rotundamente afirmada por HALL,
con palabras que parecen escritas para ciertos juristas que creen que el sistema del judge
made law es el reino de la arbitrariedad inventora: “El fracaso en comprender los métodos
mas complejos por los cuales el derecho de casos incorpora el principio de legalidad hizo
afirmar a ciertos criminalistas europeos [...] que el nulhum crimen no existe en Inglaterra
o América” (General principles of criminal law, p. 46).
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 153

sea contrato, no es preciso que sea un contrato de determinada especie

definida. Un delito, en cambio, solo puede serlo siendo un delito de de-
terminada especie, porque no hay ningún concepto genérico de delito que
sea válido, con prescindencia de esa idea de tipicidad. Un negocio jurídico
(acto) que no sea ni una donación, ni una compraventa, ni un préstamo, etc.,
todavía puede ser un contrato. En cambio, un hecho que no sea ni un hurto,
ni una defraudación, ni una extorsión, etc., es seguro que no es un delito!”,
Además, debe tenerse presente que el resultado de la interpretación,
aun lógicamente, no siempre mostrará que la ley contiene el concepto
buscado. Antes al contrario, bien puede suceder que se reconozca su
falta, y la consiguiente necesidad de acordar extensión antes insospechada
a una norma, para abarcar determinada situación. En esa situación, la
diferencia entre el derecho penal y el restante derecho consiste en que, en
este, el juez está obligado a llenar esa zona (supuesta laguna) sirviéndose
de cualquier disposición aplicable o del principio general del derecho que
parezca pertinente (art, 2%, Cód. Civil y Comercial —ex art. 16, Cód, Civil...
La ley no prefija la norma con la cual la falsa laguna debe ser cubierta.
En derecho penal, en cambio, ante esa situación, el derecho prefija una
norma —siempre la misma-— y esa norma es nullum crimen sine lege, que
da siempre el mismo resultado (la impunidad).

IV. Distinciones según el sujeto. — Distínguese la interpretación,

según el sujeto que la realiza, en auténtica, doctrinal y judicial.
Interpretación auténtica es la que realiza el mismo poder que dicta
la ley, ya sea en el mismo acto de dictarla, mediante disposiciones que
mutuamente se aclaran (interpretación contextual), ya sea mediante una
ley posterior.
No debe confundirse esta interpretación hecha por la ley con la resul-
tante del examen de sus antecedentes auténticos, los cuales —como luego
veremos— son solo un medio de interpretación!”. Y no deben confundirse
porque, siendo la ley soberana, cuando ella interpreta, su interpretación es

109 En contra, AFTALIÓN, Por una definición realista del delito, LL, 83-1078 (sobre
esto, ver supra, $ 1, HI, nota 23).
10 Tas notas del Código Civil de VéLEz SársFIELD o del Código Penal de Teje-
DOR, por ejemplo, no eran ley y, en consecuencia, no resultaban interpretación auténtica
de los artículos, aunque claro está que conservaban todo su valor como medios de inter-
pretación, de aquellos (ver Fallos, 33:228), Sobre interpretación auténtica y su sentido
histórico, conf. SOLER, Interpretación de la ley, p. 8 y 18.
154 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

válida aun cuando no sea la que lógicamente correspondía, de acuerdo con

los antecedentes y el texto de la ley interpretada!'!, cosa imposible cuando
el sujeto que interpreta no es el legislador.
Un ejemplo típico de interpretación auténtica contextual lo consti-
tuyen los arts. 77 y 78 del Cód. Penal, en los cuales se dispone la forma
de contar los plazos, y el valor de las palabras “reglamento”, “ordenanza”,
“funcionario público”, “empleado público”, “mercadería”, “capitán”, “tri-
pulación” y “violencia”. La significación dada a esta última palabra no
habría podido ser acordada por la interpretación jurisprudencial, sin que
ello importase, por regla, aplicación analógica. “Violencia” no quiere
decir empleo de medios hipnóticos y narcóticos, pero la ley es soberana
para otorgarle tal sentido!”?.
Esa diferencia es importante porque, en general, a la ley interpretativa
se le reconoce alcance retroactivo. Claro está que, dentro de nuestro
sistema, esa retroactividad es posible, siempre que se trate de una ver-
dadera ley interpretativa y no cuando, so pretexto de interpretación, se
introduzcan principios nuevos en la ley, en cuyo caso estos no podrían valer
retroactivamente en contra del reo (art, 2%, Cód, Penal), Tal es el caso
de varias de las disposiciones de la llamada ley de fe de erratas 11.221, que
ha corregido en numerosos puntos la edición oficial (publicación obligante)
del Código Penal.
Pero puestos en el terreno de una verdadera ley interpretativa, sus
efectos se detienen ante la cosa juzgada (art. 4”, Cód. Civil, derogado por
ley 17.711), salvo que, como excepción, ella importase “ley más benigna”,
e hiciese aplicable el art. 2” del Cód. Penal, que no distingue entre ley
principal y ley interpretativa.
La interpretación doctrinal y la judicial “como su nombre lo indi-
ca— son las que respectivamente realizan los tratadistas y los magistrados.
La primera, totalmente libre y creadora, suele vincularse tanto con la ley
vigente como con su reforma (de lege ferencla), mientras que la segunda
está completamente vinculada con la aplicación de la ley vigente y es sobre
todo para ella que tiene validez la doctrina sobre la interpretación.

1 Conf. MANzint, Trattato, 1, 3 136.

112 Conf. CueLLo Catón, Derecho penal, cap. XIL, I, nota L. Sobre el tema,
FERNÁNDEZ GIANOTTL, Normas legales interpretativas, LL, 26-962.
113 Conf. Grisricnt, Corso di diritto penale, 1, cap. VÍ, que no admite la retroac-
tividad cuando la norma es nueva. En cambio, MANZINI admite la retroactividad en
todo caso, aun contra la equidad (Trattato, $ 136).
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 155

V. Medios y procedimientos de interpretación. — Dentro de la

unidad sistemática que debe constituir una interpretación, distínguense
varios elementos que contribuyen, en diversa medida y grado, a desen-
trañar el sentido de la ley. Pero el orden que lógicamente se impone es
el de analizar la ley primero en su forma exterior, en su manifestación
necesariamente verbal.
Para interpretar correctamente la ley, el examen o interpretación
gramatical debe preceder a los demás medios interpretativos.
Ese examen es el primero, no solo porque la palabra es el medio ne-
cesario de expresión de la ley, sino porque el primer deber del intérprete
es el de dar valor a las palabras de la ley, porque la ley es “manifestación
de voluntad no solamente en el sentido de que lo manifestado es un que-
rer, sino que lo expresado mismo es lo querido”, Es precisamente el
resultado infructuoso del empeño por entender la ley tal como es, lo que
vendrá a autorizar la aplicación de otros medios interpretativos.
Cuando el análisis gramatical y sintáctico de la ley revela de ella un
sentido claro con relación al caso, ese sentido prevalece y la interpretación
concluye allí. Los demás procedimientos solamente son de verifica-
ción en ese caso!*”,
Para la interpretación gramatical vale también el principio sistemático;
es decir, de correlación con todo el texto de la ley. Así, las palabras han de
entenderse en su sentido técnico (o sea, en el que surge de las disposiciones
que las empleen, salvo que esto lleve a contradicción)'**. Por lo demás,
ese sentido concuerda ordinariamente con el usual, pero esa coincidencia
es cuestión que interesa sobre todo al legislador, el cual debe redactar la ley

M4 Wacn, citado por Fincer, Lehrbuch, $ 33; conf. Grispient, Corso di diritto
penale, [, cap. VI, 5 A; MANzInt, Trattato, 1, $ 139.
115 La ley, entonces, es clara: debe aplicarse directamente. “Interpretatio nunquam
admittitur in claris”, dice Farixacct, citado por MANZINL Trattato, I, $ 139,
M6 Conf. Von BrLING, Der gegenwártige Stand der strafrechtlichen Verursa-
chungslehre, “Der Gerichtssaal”, 101, 1932, p. 3; GrispPIGNI, Corso di diritto penale, 1,
cap. VI,5 A. En contra MANzIn1, Trattato, 1, $ 139. En un fallo se deduce lo que
quiere decir “buque” en las ordenanzas de aduana, no del diccionario, sino del sentido de
la ley, para concluir qué es, jurídicamente, un “bote” (CFed La Plata, JA, 17/5/1943). Véa-
se sobre esto, SoLER, Ley, historia y libertad, p. 185. Ha entendido mal este principio
Fontán BALESTRA, al no advertir que “sentido técnico” es el sentido que una expresión
tiene dentro de la ley, y no el sentido que tenga dentro de cierta técnica o ciencia, por
oposición al sentido común o vulgar (Derecho penal, p. 136). Conf. SoLEr, Las palabras
de la ley, especialmente los tres capítulos finales.
156 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

de modo que, salvando las esfumaduras del valor común de las palabras,
les dé precisión sin restarles claridad'”.
Para comprender la trascendente función de las palabras de la ley, y
especialmente la del verbo contenido en los artículos de la parte especial,
basta recordar las aclaraciones que de ello derivan en materia de causa-
lidad, tipicidad y clasificación de algunos delitos, como los permanentes.
Pero es lo frecuente que, ante un texto dudoso, el análisis gramatical
no nos descubra la voluntad de la ley, que es lo que debe buscarse, porque
“scire leges non hoc est, verba earum tenere sed vim ac potestatem”"”,
Ello lleva necesariamente a la aplicación de otros procedimientos
interpretativos, que exceden el marco de lo puramente gramatical, pues
suponen que ese examen no ha aclarado la voluntad de la ley, y hace falta
ir a buscar más allá de las palabras.
Llámase por eso, en general, interpretación lógica, la cual tiene a
su servicio diversos procedimientos que se apoyan entre sí, dados por los
elementos teleológicos, racionales, sistemáticos, históricos, comparativos
y político-sociales de la ley.
El estudio integral de la ley nos lleva siempre al descubrimiento de
un núcleo que constituye la razón de ser de esa ley; es decir, a un fin. En
la ley penal ese fin es, ordinariamente, la tutela de un bien jurídico, con-
formado de acuerdo con una determinada concepción. Por eso, la mejor
guía para interpretar la ley es la que suministra el claro discernimiento del
bien jurídico tutelado por el precepto que se quiere interpretar'*.
Esa finalidad, sin embargo, no debe inducirse solo de la disposición
considerada aisladamente; debe tomarse en cuenta la totalidad del orga-
nismo jurídico. Es en este punto en el que con más firmeza se aplica el
procedimiento sistemático de interpretación”,

17 Sobre este punto, son fundamentales las observaciones de GÉny, La technique

juridique en droit privé positif, y de Von IHErI«G, El espíritu del derecho romano, tít.
TIT. Contra ciertas corrientes realistas, que llegan a postular la oscuridad de las leves.
véase SoLEr, Las palabras de la ley.
15 Censo, fr. 17, Digesto, I, 3.
1 CApel Rosario, 9/12/1933, “B. García”. Conf. MEzGER, Strafrecht, $ 26;
GRISPIGNL, Corso di diritto penale, 1, cap, VI, 5, B.
120 “Incivile est nisi tota lege perspecta, una aliqua particula eius proposita indicare,
a «e . . . . . a a . . .

vel respondere” (CeLso, fr, 24, Dig, 1,3). “Sería un error lamentable querer identificar
el precepto jurídico que debe construirse sobre la base de las leves concretas con un pre-
cepto de los gra maticalmente autónomos con los que las leyes en concreto se componen.
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 157

No debe darse más alcance al llamado elemento político-social, que

el de adecuar la norma penal a la concepción unitaria resultante del orden
jurídico (interpretación sistemática). La relación entre el derecho penal
y la concepción jurídico-política del Estado es estrecha, pero las inter-
pretaciones políticas son -en derecho penal, especialmente-— peligrosas y
contrarias a los postulados básicos de la disciplina.
Conforme con ello, pues, podemos afirmar la trascendente función del
elemento teleológico como criterio básico de orientación para el intérprete.
Para la determinación de los bienes jurídicos, de sus diferencias y de
la jerarquía que les corresponde en cada caso, en materia penal son suma-
mente importantes los resultados de la comparación de las escalas penales.
Ese examen no solo muestra la prelación de un bien con respecto a otro,
sino que puede contribuir a aclarar el alcance de las figuras delictivas y
los límites que estas, a veces, se fijan recíprocamente.
Compárense, por ejemplo, las escalas penales del art. 81, inc. 1, b,
y del art. 91.

VI. Principales tendencias doctrinales. — En el tema de la in-

terpretación pueden señalarse, desde luego, muchas corrientes, pero la
referencia a dos de ellas será suficiente para mostrar los posibles crite-
rios contrapuestos y aclarar, así, nuestra posición. Esos puntos de vista
opuestos se encuentran en la escuela exegética y la del derecho libre'”*.
Para la escuela exegética, la interpretación tiene por objeto descubrir
la voluntad del legislador, con lo cual transforma la tarea interpretativa
de comprensión de los valores objetivamente vigentes en la ley actual en
la función psíquica de “repensar lo ya pensado”*” por un legislador real.
Por esta vía se cae en curiosas contradicciones. Mientras, por una parte,

Es natural que, por razones puramente estético-estilísticas y técnico-jurídicas, la norma

abstracta que estatuye un deber jurídico no quede estilizada de hecho en la ley concreta
con todas sus partes esenciales, en un solo precepto, sino que se disuelva en numerosos

preceptos de la más variada estructura, y aun sucede frecuentemente que aparece dis-
tribuida en dos o más leyes. Lo característico de la construcción jurídica es justamente
componer la norma ideal con esos fragmentos” (KELsEN, Hauptprobleme der Staatsrechts-
lehvre, p. 238, nota 1).
121 Para una detenida exposición de estos temas, remitimos a SOLER, La interpre-
tación de la ley. Véase también RECASENs SicHEs, Nueva filosofía de la interpretación
del derecho.
12 Rabsruch, Arten die Interpretation, “Recueil Gény”, vol. II, 1935, p. 216.
158 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

la ley queda como solidificada en el pasado, por la otra la investigación

histórico-crítica deja siempre abierta la posibilidad de descubrir que el
legislador pensaba de un modo diferente del que se había venido creyendo,
y que así se presente de pronto otro pensamiento, también solidificado,
que pretenda validez, con lo cual la proclamada fijeza del derecho viene
a quedar bastante mal parada'”,
Por la otra parte, la escuela del derecho libre o bien concluye decla-
radamente en un anormativismo, como ocurrió en Alemania a principios
del siglo xx (Freie Rechtsfindung)'”, o bien proclamando las excelencias
de un derecho en el cual la pluralidad de fuentes de cognición es tan vasta
que, entre ellas, la ley queda diluida hasta el extremo de ser pasible de una
efectiva derogación, sea por construcciones de tipo iusnaturalista (como lo
es, en el fondo, la de GéÉny'"), o sea por gravitación de motivos culturales
sentimentales o de equidad”,
Esta última corriente se caracterizó, ya en su tiempo (esto es, en la
primera década del siglo xx), por sostener la necesidad de acordarle al
juez la función de un verdadero creador del derecho frente a cada caso
individual.
Con prescindencia de las corrientes realistas extremas, y ciñéndonos
al plano del derecho penal, al carácter pretendidamente creador de la ac-
tividad del juez se le suele acordar un tipo particular de fundamentación.
Así, MEZGER aplica, para llegar a ese resultado, la teoría de la estructura,
y de esta deduce el carácter creador de la construcción conceptual del
intérprete!”
La interpretación tiene carácter teleológico, no porque el intérprete se
proponga fines al aplicar la ley, sino porque trata de conocer y realizar los
fines que la ley contiene, que son valores objetivos. “Frente a los valores

123 Como representante típico del pensamiento de esa escuela, conf. BaubrY-La-
CANTINERIE - Houques-FourcaDE, Traité théorique et pratique de droit civil, 1,
n” 258, p. 207 y siguientes.
124 Su máxima expresión la constituye el manifiesto de Kanrorowicz, “La lucha
por la ciencia del derecho”, en AANVV,, La ciencia del derecho, p. 323.
125 Crénv, Méthode Vi nterprétation et sources en droit privé positif. Obsérvese
la coincidencia de las expresiones freie Rechisfind ung y libre recherche scientifique, que
es el título que GÉnY mismo da a su propia doctrina.
126 Como ocurre con la “lógica de lo razonable” postulada por RECASENS SICHES,
Nueva filosofía de la Interpretación del derecho.
127 Mezcer, Strafrecht, $ 26, 1, 3. Para las corrientes realistas, conf. SOLER,
Las palabras de la ley.
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 159

no hay libre albedrío” dice ALoys MULLER!””; ante el fin de la ley, el juez
solo puede proponerse el de hacerlo valer!??.

VIL Interpretación sistemática actual. — La interpretación válida

debe ser sistemática. El conjunto de leyes que integra un orden jurídi-
co debe ser entendido como compuesto por disposiciones recíprocamen-
te coherentes, porque la ley no puede, al mismo tiempo, definir un acto
como debido y como indebido. La unidad sistemática del derecho viene
a ser —en el plano normativo— el equivalente del principio lógico de no
contradicción, el cual allí se traduce referido al concepto de vigencia (un
precepto no puede ser, al mismo tiempo, vigente y no vigente). Cuando
dos preceptos parecen contradictorios uno solo de ellos debe prevalecer.

128 MULLER, Psicología, p. 154.

122 Con evidente exageración, MEzGER dice: “Toda interpretación es en esencia
de naturaleza creadora. Debiéndose orientar la construcción conceptual en la ciencia
jurídica conforme a “fines”, aquella no es una construcción meramente cognitiva (un re-
conocimiento), sino estructura (emocional), y con ello necesariamente creadora. Del
material dado por la ley, la construcción conceptual jurídica crea, con la interpretación,
valores nuevos, que si bien deben ser siempre conformes con la ley, constituyen un tiempo,
por su esencia, una construcción creadora” (Strafrecht, $ 26, 1,3). Tal punto de vista
descuida, sin embargo, que la tarea de juzgar, en lo que a la interpretación interesa por lo
menos, es una forma de pensar (MULLER, Psicología, p. 139). De este pensar bien puede
decirse lo que para el citado autor constituye característica de todo pensamiento: “Los
pensamientos no son objetos psíquicos [...] son objetos que valen (LotzE) [...] se reconocería
cuán falso es decir que el pensar forma o engendra o produce o crea los pensamientos.
Los pensamientos están ahí. En el pensar son simplemente aprehendidos” (p. 137y 138).
No “cualquier relación de inherencia” es válida para el intérprete, sino la objetivamente
enunciada o contenida en la ley... Esa forma libre de interpretar la ley, postulada por ME-
ZGER, se vincula estrechamente con su concepción general de la ilicitud, con la admisión
de un derecho supralegal (tibergesetzliches Recht), etcétera. En contra, con profundo
análisis, GRISPIGNI, Corso di diritto penale, L, p. 399 y 400, nota 2, recordando la pre-
cisa fórmula de FRANcIsco SUÁREZ (finis legis non cadit sub legem). Entre nosotros,
Cossto estudió este problema en La valoración jurídica y la ciencia del derecho y en El
substrato filosófico de los métodos interpretativos, e inicialmente subrayaba el aspecto de
creación dentro de la subsunción —lo cual es muy importante y muy distinto de las teorías
supralegales de la interpretación—, pero la exageración de la importancia y originalidad
de sus teorías lo condujeron a errores lamentables, contra los cuales puede verse SOLER,
“Los valores jurídicos”, en Fe en el derecho, p. 187 y siguientes. FLORIAN muestra su
simpatía hacia la tesis de MEzGER, por la posibilidad de adaptación de la ley al caso in-
dividual (Trattato. Parte generale, 1, $ 17, n” 139), pero esto —en lo que a interpretación
se refiere— contiene el mismo error enunciado por FERRI (ver punto VITI, nota 141).
160 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Esta idea está muy bien expresada en uno de los más antiguos fallos de
la Corte Suprema, donde se dijo que “se reconoce como un principio in-
concuso, que la interpretación de las leyes debe hacerse siempre evitando
darles aquel sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo
las unas por las otras, y adoptando, como verdadero, el que las concilie, y
deje a todas con valor y efecto”**,
Esta unidad del derecho, que la interpretación siempre debe mante-
ner, puede expresarse diciendo que la aplicación de un precepto siempre
tiene que comportar el tácito reconocimiento de la vigencia potencial de
los preceptos restantes.
La observancia de este principio suele encontrarse dificultada por los
cambios parciales que las leyes van experimentando y que, naturalmente,
refluyen sobre todo el sistema. Esto obliga a que la interpretación no solo
deba ser sistemática, sino también actual, pues el derecho que el juez debe
aplicar es el que rige en el momento presente (es decir, el derecho que
abarca todas las modificaciones introducidas a las leyes con posterioridad
a su sanción inicial).
En la dinámica de esa interpretación deberá tomarse el orden jurí-
dico con un sentido absolutamente objetivo. El objeto que ella investiga
es la voluntad pura y actual del sistema, y no la voluntad psicológica del
“legislador” que la escuela de la exégesis perseguía.
Para ello será útil tener presente lo siguiente:
a) Que la ley está concebida necesariamente para comprender actos
futuros. En consecuencia, es errado darle exclusivamente los valores (pa-
labras, etc.) vigentes en la época de su formación, puesto que el legislador
presuponía la aplicación futura de la ley*””,
b) El proceso constante del orden jurídico y la necesidad de unificar
continuamente el derecho de una determinada situación histórica. Así, el
Código Penal sancionado en 1887 no solo fue cambiado en lo fundamental
por otras leyes penales que se incorporaban a él, y que importaban prin-
cipios bastante apartados de los que contenía, sino que en su aplicación
misma tenía que reobrar o reflejarse la mutación operada en el derecho

130 Fallos, 1:300, Para la unidad sistemática del derecho es fundamental la obra de
García MÁYNEZ, Introducción a la lógica jurídica. El tema se desarrolla especialmente
en SOLER, Interpretación de la ley, p. 110 y siguientes,
181 Conf. Grispiext, Corso di diritto penale, 1, n* 10; en contra, MANZINL, Trattato,
1,$ 139; Mavrer, Strafrecht, $ 13, IV, L
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 161

civil, comercial, administrativo, etc., porque no es concebible una discre-

pancia fundamental entre leyes vigentes.
Al respecto, MEZGER define la interpretación como adecuación de
la ley a las necesidades del presente'*?, Por eso llega a reconocer una
exagerada intromisión de valores sociológicos prejurídicos (p.ej., proyectos
de reforma) en la interpretación, para concluir en la máxima imprecisión.
Diríamos más bien que el problema, en vez de consistir en adecuar la
ley a la actualidad, consiste en determinar el contenido actual del orden
jurídico con respecto al caso que se quiere juzgar.
Negamos, pues, la llamada interpretación libre; aceptamos la que
puede llamarse, si se quiere, “progresiva”, pero libre de ese recargo so-
ciológico que suele acompañarla, y más bien en el sentido de interpre-
tación sistemática actual de la ley (distingue tempora et concordabis
tura).
El derecho que el juez debe aplicar es el vigente en el momento del
fallo. Solo una visión superficial y empírica del derecho pudo vedar la
comprensión de este como una unidad sistemática cuya totalidad es afec-
tada por la más modesta reforma!*,
El punto de vista rechazado importa, en realidad, negar la función
cognitiva, que es la primaria en la interpretación. Creador no es el juez
en cuanto entiende la ley, sino en cuanto intuye la realidad históricamente
inagotable para someterla a una valoración. Una cosa es ser un buen ju-
rista teórico y otra un buen juez. Este tiene que saber la ley, pero además
debe tener una fina intuición de lo humano y lo social. Es en ese sentido
que puede decirse que interpretar la ley es “menos una ciencia que pueda
enseñarse que un arte que debe aprenderse”**,
Hemos dicho que esa comprensión debe ser sistemática, y en ello va
implícito que el derecho penal —no obstante sus características diferencia-
les— no forma una isla dentro del orden jurídico. Por eso sucede que una
ley de muy distinta naturaleza (civil, comercial, etc.), y aun las ordenanzas
administrativas, sean de la mayor importancia para esa interpretación; de
ahí los dos principios de PauLo de que “no es nuevo que las leyes ante-

182 MuzcrR, Strafrecht, $ 11, UL

183 La cuestión de la unidad sistemática del derecho como base interpretativa se
trata especialmente en SoLER, La interpretación de la ley, cap. XIL. Destaca bien la
importancia de este aspecto BETTIOL, Diritto penale, p. 111. En sentido coincidente,
conf. también Lazzaro, L'interpretazione sistematica della legge.
13 WinpscHElD, Pandekten, $ 20.
162 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

riores se interpreten por las posteriores” y de que “las leyes posteriores se

interpretan también por las anteriores, si no son contrarias”*?,
Otro de los elementos que más contribuyen a aclarar el contenido de
la ley es el elemento histórico. Comprendemos bajo tal denominación
no solo el conjunto de condiciones que históricamente dieron nacimiento
al principio, sino también el proceso sufrido por el precepto mismo hasta
transformarse en ley y, en tal sentido, tienen valor, en primer lugar, los
trabajos preparatorios y las opiniones manifestadas en el debate de la ley.
La relación de lo sancionado con lo propuesto o con lo derogado, trae
siempre, ya en forma negativa, ya positiva, un criterio más de verdad.
Igualmente tienen valor -y especialmente para nuestra ley- los ante-
cedentes de derecho comparado, porque lo más frecuente es que la ley haya
sido formulada sobre la base de comparación de textos. Tienen en ese
sentido gran importancia el Código de Baviera (que fue la principal fuente
de TrjEDOR), el Código Penal italiano de 1890 —especialmente tenido
en cuenta por las comisiones de 1891 y 1906-, el español y el francés'”*,
Para la escuela de la exégesis, el efectivo conocimiento de las fuentes por
parte del legislador tiene una importancia decisiva'”. A nuestro modo
de ver, lo fundamental es siempre la unidad sistemática. Desde este
punto de vista, ocurre con frecuencia que el legislador sabe menos de lo
que debiera saber con respecto a la institución que maneja, la cual posee
una dinámica histórica y sistemática mucho más vasta y profunda de lo
que aquel se imaginaba al sancionarla.
No debe olvidarse que las disposiciones contenidas en esos anteceden-
tes no son interpretación auténtica de la ley (ver más arriba), sino criterios

135 PauLo, frs. 26 y 28, D. 1,3. SoLEr no considera que deba ir más allá de esa
forma lo que bajo el nombre de “interpretación progresiva” —o “interpretación libre— in-
fecta el derecho de disquisiciones de dudoso valor sociológico y hace de la norma jurídica
un tembladeral. Un buen ejemplo es el art. 29 del Cód. Penal, en cuanto altera, aclara
o innova sobre el derecho civil en materia de reparación del daño moral (ver AGUIAR,
Lo ilícito, p. 56, donde se hace aplicación de ese principio). Conf. CApel Rosario, may.
1935, “T, Hegi. Homicidio”, “Recopilación Ordenada”, n* 7, p. 85,
136 Juzgamos, sin embargo, algo excesivo el valor que Ramos le da a los antece-
dentes, que él mismo declara desconocidos para nuestro legislador, contenidos en el acta
de la Segunda Comisión Pericial del Anteproyecto de Código Penal suizo —Protokoll der
aweiten Expertenkommission—, con referencia al homicidio atenuado (Significado del
término emoción violenta, JA, 16-819).
13% Baupry-LACANTINERIE - HouQUES-FOURCADE, Traité théorique et pratique,
In 261 bis.
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 163

para inducir la voluntad de la ley. La voluntad que debe buscarse es esa,

y no sustituirla por la del legislador.

VII. Límite jurídico de la interpretación. — Una vez conside-

rada la ley a la luz de esos principios, el resultado de esa interpretación
debe ser aplicado por el juez con la sola excepción de que constituya
aplicación analógica de una figura o de una pena en contra del imputado,
en el sentido explicado en el punto II.
De ahí que no sea exacto, como principio de interpretación, el pre-
cepto —válido en materia probatoria— in dubio pro reo'**,
La sistemática aplicación de ese principio importaría tanto como negar
toda interpretación, pues como justamente dice GrISPICNI- bastaría con
demostrar en el caso la posibilidad de varias interpretaciones para que se le
impusiera necesariamente al juez una sola como posible (la más favorable),
aun no siendo la más conforme con la voluntad de la ley!*,
Debe rechazarse la clasificación de la interpretación en benigna o
perjudicial, de la que tan inconsistente uso se ha hecho en materia cri-
minal, ya sea con un deliberado propósito pietista —como en el caso de
MacNauD'-, ya sea (y esto es lo más común) por pereza mental y poca
adhesión a la ley, a la que frecuentemente se presume rigurosa en exceso
y equivocada.
La interpretación debe ser verdadera, sea ella declarativa, ampliante
o restrictiva!*,

18% Conf. GRISPIGNI, Corso di diritto penale, L, 1” 8; Manzint, Trattato, 1, $ 141;

GARRBAUD, Précis de droit criminel, 1, 113; FLorIAN, Trattato. Parte generale, 1, $ 17,
136; CueLLo CaLón, Derecho penal, cap. XIL, L— En contra, Beccarta, Dei delitti e
delle pene, que no admite —erróneamente— ninguna interpretación; CHAUVEAU - HÉLIE,
Théorie du Code Pénal, l, p. 42, que presuponen que toda interpretación constituye
analogía, lo que no es verdad.
139 Grispicnt, Corso di diritto penale, L, 1 8,
140 Sobre el caso de MAGNAUD, ver —en contra— FERRI, Difese penalti, 1, p. 470.
M1 FERRI sostuvo que la interpretación debía conformarse al carácter del delin-
cuente, y ser favorable —si se trata de delincuentes menos peligrosos— o extensiva (cuando
se trate de delincuentes peligrosos). Idea tan singular, y que lleva al absurdo de cali-
ficar diversamente el mismo hecho cometido por dos partícipes —uno primario y otro
reincidente—, ha sido enérgicamente rechazada dentro de la misma escuela positiva (ver
“Interpretazione della legge e scuola positiva”, en Difese penali, UL, p. 51, y Principii di
diritto criminale, p- 190 y 191; en contra, FLORIAN, Trattato. Parte generale, 1,3517,
136; GrISPIGNI, Corso di diritto penale, Y, p. 405, en nota).
164 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Una cosa no lícita para el juez —no porque se lo prohíbe la lógica, sino
el orden jurídico— es legislar de un modo que viole la garantía acordada
por los arts. 18 y 19 de la Const. nacional (castigar un hecho no prohibi-
do, por su semejanza con uno prohibido; admitir una agravación específica
no enumerada, por su semejanza con una enumerada; imponer una pena
extralegal, por su analogía con una legal).
La prohibición de aplicar analógicamente la ley es -como se deduce
de lo dicho más arriba— una consecuencia del principio nullum crimen
nulla poena sine lege. En ese precepto debe buscarse la diferencia entre
analogía creadora y mera interpretación extensiva, pues mientras en esta
la interpretación lógica nos demostrará que el caso está comprendido en la
ley, en la analogía la interpretación nos demuestra que no está compren-
dido, y que para alcanzarlo hay que aplicar una disposición análoga. De
analogía se puede hablar cuando se comprueba la existencia de una laguna
en la legislación, y ya nos hemos referido al falso problema de las lagunas en
derecho penal, con relación a este aspecto!'*,
En algún momento se negó el valor de esa restricción y, retoman-
do principios abandonados en el siglo xvt, se declaró la posibilidad de
extender de manera analógica la ley penal, toda vez que el buen sentido
jurídico popular del juez aconseje tal medida'*, Ya hemos hecho refe-
rencia a la significación del principio de reserva en el capítulo anterior y a
él nos remitimos. La aplicación analógica de la ley penal transgrede uno

Dona nm +
142 FLortan, Trattato. Parte generale, L, p. 198 y 199, donde contesta a BATTA-
GLINI, quien pretende demostrar la existencia de lagunas en derecho penal. El carácter
político de ese tipo de tesis en derecho penal es evidente.
143 Esa es la tendencia del derecho penal nacionalsocialista, tal como aparece en
KerrL, Denkschrift (ver sobre él [l memoriale prussiano sul futuro diritto penale, “La
Scuola Positiva”, 1934, I, p. 56 y siguientes). Puede verse la exposición de distintos puntos
en el número dedicado al XI Congreso de Derecho Penal del Deutsche Juristen-Zeitung,
ago. 1935, y en Zeitschrift dei Akademie fiir Deutsches Recht, ago. 1935, vol. 8. En
particular sobre la forma en que el principio de analogía fue aplicado por los tribunales
alemanes, MITTERMAIER, La giurisprudenza tedesca in teme di analogía, “La Giustizia
Penale”, 1938, parte 1%, p. 33, y EscoBeDO, Ancora sull'antologia del diritto penale so-
stanziale, “La Giustizia Penale”, 1934, parte 1”, p. 189. Igualmente el derecho soviético
(Anossor, Lianalogia nel diritto penale sovietico, “La Scuola Positiva”, 1930, L, p. 445;
PerrIs, Le nuove teorie penali della Russia sovietica, “La Scuola Positiva”, 1931, L, p. 1;
FLORIAN, Prime impressioni sul Codice Penale soviettista russo, “La Scuola Positiva”,
1922, 1, p. 518; SoLer, El Proyecto Krylenko de Código Penal, “Revista de Derecho Pú-
blico”, 1933, separata —en especial, “Analogía y libre arbitrio judicial”—, y Derecho penal
liberal, soviético y nacional-socialista, “Cursos y Conferencias”, 1938, separata; SILVEIRA,
Da interpretagáo das leis em face dos vários regimes políticos).
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 165

de los principios básicos de la organización jurídica, y se explica solo como

una expresión de lucha revolucionaria, en la que el juez asume funciones
de órgano político de esta, captando el derecho en su devenir mismo y
juzgando no de lege lata, sino de lege ferenda.
Tal forma de interpretar y aplicar la ley está positivamente prohibida
en la Constitución nacional, cuando aquella conduce a restringir la libertad
o a imponer cualquier sanción por un delito, una agravación o una pena
no preexistentes.
No consideramos, sin embargo, que la prohibición del procedimiento
analógico sea, en el campo penal, absoluta y sin distinciones, pues al ser
ese procedimiento uno de los medios jurídicos interpretativos lícitos (art.
2”, Cód. Civil y Comercial —ex art. 16, Cód. Civil-), su prohibición debe
entenderse limitada solo en cuanto pueda vulnerar el principio constitu-
cional superior, de donde se deduce que no estará prohibida la analogía
cuando conduzca a la aceptación de un principio que la ley contenga solo
implícitamente, y que no lleve a ampliar, sino a restringir, la pretensión
punitiva.
Así, por ejemplo, la prescripción penal se aplicó analógicamente a
leyes fiscales que no contenían disposiciones sobre prescripción antes de
la ley 11.585, que crea un régimen especial. No sería lícito, sin embargo,
crear una causa de justificación no enumerada o una excusa, pero sí lo sería
admitir como comprendida dentro de una de las existentes una situación no
expresamente prevista, pero conformada según los principios de aquella.
No puede olvidarse aquí la importancia que asumen, especialmen-
te en materia de justificación, las remisiones a normas no penales (ley
civil, comercial, etc.), en las que la analogía es lícita y conserva su valor
(ejercicio de un derecho, autoridad, cumplimiento del deber, etc.) como
integradora de la norma, cuyo contenido suele señalar la licitud o ilicitud
de la conducta!*.

YM CArrARa admite directamente la ampliación analógica de la excusa (Programma,

$ 890, en nota); en esa afirmación concuerdan también Von Liszr - Scumtor, Lehrbuch, $ 18,
IT, 2, y MezcEr, Strafrecht, $ 11, 11,2, que admite expresamente la ampliación analógica
de causas de exclusión de pena, pero en él ese tópico se vincula con la admisión del
estado de necesidad supralegal (tibergesetzlicher Notstand), del cual hablamos en otra
parte, expresando nuestro punto de vista. Con las reservas contenidas en el texto, véase
Maver, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, p- 27, que admite la analogía solo
intra legem y no preeter o contra legem. — La ley italiana (art. 3, disp prel., Cód. Civil) no
solo prohíbe la aplicación analógica de la ley penal o de la que restrinja el libre ejercicio
de derechos, sino también de las leyes que forman excepción a las reglas generales o a
166 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

$ 15. ÁmBITrO ESPACIAL DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL

L Nociones. — La determinación del ámbito espacial de aplicación

de la ley penal es el resultado de un conjunto de principios jurídicos que
fijan el alcance de la validez de las leyes penales del estado con relación
al espacio.
Es, pues, erróneo estudiar este tópico como si en él se tratara de
los “efectos de la ley penal con relación al territorio”**, porque el ám-
bito espacial de validez de un orden jurídico es mucho más amplio que
el territorio -en sentido estricto- delimitado por las fronteras. Estas
significan únicamente una limitación regular, mas no absoluta, del ámbi-
to de la validez'*, Además, como enseguida veremos, el propio concepto
de territorio no es un concepto natural, sino jurídico.
El principio según el cual la ley penal vale solamente dentro del terri-
torio, con ser el principio dominante, no es suficiente para fundar y explicar
el alcance espacial de la ley penal; sufre una serie de excepciones reales
determinadas por la aplicación de otros principios.
Esas excepciones no tienen un carácter meramente doctrinal, sino
ju rídico positivo, y arraigan en el texto mismo de la Constitución, que se
refiere a los delitos cometidos fuera de los límites de la nación, contra el
derecho de gentes (art. 118 —ex art. 102—); en tratados, que son ley suprema
y, finalmente, en otras leyes dictadas por el Congreso.

otras leyes, por lo cual la moderna doctrina discrepa de la animación carrariana, toda
vez que las justificantes son excepciones a la ley penal. Ello lleva a admitir la analogía
solo “dentro fiel círculo en el cual [la excepción] tiene el carácter relativamente general”
(Manzint, Trattato, 1, $ 146, 1), o “analogía en el ámbito de la excepción”, para decirlo con
GrispIcn1 (Corso di diritto penale, 1, n 9). Con ello, sin embargo, se concluye —en defi-
nitiva— en la afirmación recordada de Mayer. Rocco llega al mismo resultado diciendo
que el precepto penal es norma de carácter excepcional y que las normas negativas de
los preceptos penales son normas de derecho común, capaces de ser extendidas lógica o
analógicamente (Loggetto del reato, p. 551)... Sobre este planteamiento, conf. BETTIOL,
Diritto penale, p- 109 y siguientes.
143 Así RivaroLa, Derecho penal argentino, p. 192 y siguientes.
146 KeLsEN, Teoría general del Estado, $ 24. Núxez dice que el planteamiento
de este autor no modifica formalmente la cuestión (Derecho penal argentino, 1, p. 156).
A nuestro juicio, la cuestión es de exactitud conceptual. No se trata de colocar una ley
en el espacio (en un espacio natural preexistente) para fijar ab extra límites a su aplicación.
El ámbito de validez es el resultado de un conjunto de normas de un orden jurídico dado,
en cuanto determina y con ello autolimita su propia aplicación.
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 167

II. Principios generales. — Los principios que juegan en esa deter-

minación son: a) el de la territorialidad; b) el principio real o de defensa; c)
el de la personalidad, y d) el de la universalidad. Ningún orden jurídico
actual, y tampoco el nuestro, puede ser explicado como la rígida aplica-
ción de uno solo de esos principios; son el resultado de una organización
combinada de ellos!*.
Llámase principio territorial a aquel según el cual la ley penal se
aplica exclusivamente a los hechos cometidos dentro de los límites del terri-
torio del Estado que la sanciona o del territorio para el cual está destinada
por quien tiene para ello poder político. Dentro de esos límites, la ley
penal se aplica al autor del hecho, con prescindencia de la condición de
nacional o de extranjero, de domiciliado o de transeúnte, y prescindiendo
también de las pretensiones punitivas de otros Estados (impenetrabilidad
del orden jurídico estatal, salvo excepciones)'*.
Llámase principio real o de defensa al que determina la competencia
de un Estado para el ejercicio de sus pretensiones punitivas, conforme sea
nacional el interés vulnerado por el delito. Ejemplo clásico de aplicación
de este principio es el del delito de falsificación de moneda cometido en
el extranjero, que afecta fundamentalmente el interés del Estado cuya
moneda se falsifica. La consecuencia de ese principio es la posible apli-
cación del derecho penal a delitos cometidos en el extranjero, pues -según
aquel— la principal finalidad de ese derecho es la defensa o protección
de los intereses nacionales, de donde (por aplicación de tal principio) un
Estado pretenderá ejercer su acción punitiva toda vez que un hecho sea
dirigido a perjudicar al Estado, o cuando vulnere un bien jurídico situado
dentro del territorio, aun cuando el hecho sea cometido en el extranjero*”.
El principio de la personalidad de la ley penal, o principio de la
nacionalidad, es aquel según el cual la ley del Estado sigue al nacional,
donde quiera que vaya, de modo que la competencia se determina por la
nacionalidad del autor del delito. Suele distinguirse este principio en
activo y pasivo. —Llámase “principio activo de personalidad” al que hace
aplicable la ley penal al propio nacional que delinque en el extranjero. Su
ley lo sigue donde quiera que vaya. Así, por ejemplo, el art. 9” del Cód.
Penal italiano y el art. 5% del francés. Llámase, en cambio, “principio de
personalidad pasiva” al que protege al nacional donde quiera que vaya.

147 Von Liszr - Scumior, Lehrbuch, $ 21, ML.

148 KELSEN, Teoría general del Estado, $ 24, E
149 El más destacado defensor de ese principio es BINDING (Grundriss, $ 29).
168 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Es, en cierto sentido, una forma extrema del principio real o de defensa,
pues hace aplicable la ley nacional —bajo ciertas condiciones— a hechos
cometidos en el extranjero por la sola circunstancia de que sea damnificado
un nacional. Así, por ejemplo, el art. 10 del Cód. Penal italiano.
Finalmente, el principio universal es aquel según el cual ley penal
de cada Estado tiene validez universal, de modo que la acción penal puede
ser promovida por un Estado cualquiera que sea el lugar de comisión del
delito o la nacionalidad del autor, o el bien jurídico violado; se exige
como condición única que el delincuente se encuentre en el territorio
del Estado, y que no haya sido castigado por ese delito o que no lo haya
sido suficientemente.
Para fundar teóricamente este último principio, se parte de la base
de que la naturaleza de la ley penal hace que ella sea aplicable a ac-
ciones de extraordinaria inmoralidad, que afectan por igual la cultura
de todas las naciones de la moderna comunidad internacional y que,
en consecuencia, las artificiales limitaciones que los otros principios
determinan no tienen, en definitiva, más consecuencia que debilitar a
todos los Estados en su defensa contra la delincuencia, que para todos
es igualmente peligrosa!?,

Ill. Concepto de territorio. — Para nuestro derecho, la teoría

del ámbito espacial de aplicación de la ley penal es, como hemos dicho,
el resultado de la aplicación dominante del principio territorial”, con
excepcionales derogaciones que dan nacimiento a los casos de extraterri-

150 Véase estos principios en MEZGER, Strafrecht, 8 7: Von LiszT - SCHMIDT,

Lehrbuch, $ 21, y FLortan, Trattato. Parte generale, 1, $ 165, entre otros. Fundando
una proposición de carácter internacionalista, la delegación paraguaya en el Congreso de
Montevideo decía lo siguiente: “No es a los derechos de un ciudadano que ataca el delito,
sino a los derechos del hombre que son iguales en todo el mundo” (cfr. Díaz, Derecho
penal internacional, p. 10 a 19).
151 Es el principio dominante no solamente en el Código Penal, sino en lo que po-
dríamos llamar la “doctrina internacional”, ampliamente expuesto y defendido por Roque
SÁENZ PEÑA, representante argentino en el Congreso de Derecho Internacional de Mon-
tevideo de 1888 y 1889 (ver Díaz, Derecho penal internacional, p. 17). Se inclinan por
otro parecer Lazcano, “Límites en el espacio del derecho penal argentino”, en ZIFFER
(dir.), Summa penal, 1, p. 25, y CabraL, El ámbito de aplicación espacial de la ley pe-
nal, LL, 46-891, secc, doctrina, que entiende que la aplicación de la ley al territorio es
la primera manifestación del principio de defensa, que es el verdadero fundamento de la
represión.
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 169

torialidad de la ley penal y que son la consecuencia de la aplicación de

uno de los otros tres principios!”,
La ley penal se aplica, en primer lugar —y generalmente—, a los hechos
cometidos en el territorio de la Nación Argentina, o en lugares sometidos
a su jurisdicción (art. 1%, Cód. Penal; art. 19, Tratado de Montevideo),
y —dentro de esa extensión— a todos los habitantes, sean nacionales o ex-
tranjeros, domiciliados o transeúntes (art. 4%, Cód. Civil y Comercial —ex
art. 1% Cód. Civil).
Lo primero que importa establecer, pues, para determinar el ámbito
normal de aplicación de la ley en el espacio, es el concepto de “territorio”,
expresión que —como hemos dicho— no debe entenderse en su sentido
material estricto. Es un concepto jurídico cuyo alcance se determina
conforme con el derecho nacional y el derecho de gentes'*. De este
modo, no serán casos de extraterritorialidad aquellos en los que se apli-
que la ley fuera de los límites físicos del territorio, sino solo fuera de los
límites jurídicos de él.
El carácter jurídico y no físico de ese concepto está indicado por el
propio Código Penal, cuando somete a la ley argentina inmediatamente

182 En contra, HERRERA, para quien el principio de la extraterritorialidad “es, pues,

el único, hoy por hoy, que garantiza la represión y realiza la protección jurídica que cada
país debe a sus nacionales; hoy pocos lo niegan, reduciéndose todo a un cálculo de razón
y de prudencia respecto a la medida dentro de la cual y según los casos, haya de ejercerse
esta jurisdicción” (La reforma penal, p. 13). En su vehemente crítica al Proyecto de
1906, por tantos conceptos valiosa —pero también excesiva—, llega a afirmaciones como
esa, olvidando que no hay ni puede haber un principio de extraterritorialidad, que tendría
necesariamente que formularse como que “la ley penal de un Estado se aplica fuera del
territorio de este”. Por amplio que sea el margen de aceptación de principios extraterrito-
riales, la extraterritorialidad misma no puede ser un principio, sino el resultado de la apli-
cación de uno de los tres principios enunciados en el texto, además del principio territorial.
Las críticas de HERRERA han tenido gran influjo en la preparación de esta parte
del Código Penal argentino (conf. Moreno, El Código Penal y sus antecedentes, 1, 238),
158 <En el concepto de territorio no puede prescindirse de considerar el elemento
normativo, como lo comprueba de modo inequívoco el hecho de que la unidad del te-
rritorio —y es esencial que ese territorio exista y que constituya una unidad— no es una
unidad natural o geográfica” (KELSEN, Teoría del Estado, p. 182). Conf. Huncria y De
QUEIROZ, en AAVV,, Comentários ao Código Penal, L, p. 139. Ese concepto jurídico
de territorio ha sido muy terminantemente afirmado por la Corte Suprema en Fallos,
145:402, criticado —con argumentos muy naturalistas por Rurz MORENO (4.), quien
habla del concepto jurídico como de una ficción (El derecho internacional público ante
la Corte Suprema, p. 38), cuando es manifiesto que en ese concepto no hay ni más ni
menos ficción que en cualquier otro concepto jurídico.
170 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

no solo los delitos cometidos en el territorio de la República, sino también

en los “lugares sometidos a su jurisdicción” (art. 1%, inc. 1). A los fines
de la aplicación del ordenamiento, el delito cometido en “lugar someti-
do a la jurisdicción” es también un hecho cometido en el “interior” y su
juzgamiento es consecuencia de aplicación del principio territorial puro.
El territorio argentino abarca los siguientes ámbitos.
a) La extensión de tierra comprendida dentro de los límites histórica
y geográficamente fijados y de acuerdo con los tratados suscriptos por la
República con las naciones limítrofes. En los ríos limítrofes, la línea se
determina por la vaguada (el Talweg), que marca el cauce más profundo,
salvo convenios internacionales que impongan otra división, aunque aque-
lla es la comúnmente empleada en el derecho de gentes!” En caso de
guerra, la jurisdicción nacional se extiende al límite ocupado por el ejército
(ex art. 111, CJM, derogado por ley 26.394)",
b) La extensión de aguas jurisdiccionales. Originalmente, el art.
2340 del ahora derogado Código Civil fijaba el límite a las cuatro leguas
marinas'”, pero con posterioridad el inc. 1 del artículo lo sujetó a “la
distancia que determine la legislación especial, independientemente del
poder jurisdiccional sobre la zona contigua”. Por su parte, las naciones
firmantes del Tratado de Montevideo de 1889, de derecho penal interna-
cional (la Argentina, Bolivia, Paraguay, Perú y Uruguay), declararon “aguas
territoriales” —a los efectos de la jurisdicción penal- a las comprendidas
en la extensión de cinco millas náuticas (art. 12).
De acuerdo con el art. 3? de la ley 23.968, el mar territorial argentino
tiene una extensión de doce millas náuticas desde la línea de base de las
costas y la zona contigua se extiende hasta una distancia de veinticuatro
millas marinas (art. 49). Algunas naciones americanas propugnan consi-
derables ampliaciones del mar territorial, sobre la base de la existencia de
plataformas continentales, aunque es un criterio que no ha logrado recono-
cimiento internacional. — Sin perjuicio de ello, la ley 27.557, del 4/8/2020,

154 E] Talweg es la línea aceptada para la fijación de límites con el Brasil, por el
tratado del 6 de octubre de 1898 (arts. 3”, 4” y cones., ley 3804).
155 Conf. HerrERa, La reforma penal, p. 2 y 3.
156 Fallos, 25:189, 194:256 y 194:330, Conf. Díaz, Derecho penal internacional,
p.73. En el último fallo citado, el doctor REPETToO se pronunció en disidencia, conforme
con lo sentenciado por la Cámara Federal de La Plata, que se pronunciaba por la extensión
de una legua, porque esa era la del dominio, e interpretaba restrictivamente la parte final
del art. 2340 del Cód. Civil originario.
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 171

incorporó un segundo párrafo al art. 6? de la ley 23.968, que dispone lo

siguiente: “Demárcase el límite exterior de la plataforma continental ar-
gentina, continental e insular, de acuerdo con los puntos de coordenadas
geográficas consignados en el anexo HI de la presente”, en donde se es-
tablecen las coordenadas de los puntos fijos que definen el límite exterior
de la plataforma continental argentina, conformando un nuevo mapa en
el que se delinea la extensión territorial que se logró, tanto por la entrada
en vigencia de la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho de
Mar, de 2016, como de la nueva ley 27.557, lo cual ha generado que el país
extienda sus derechos de soberanía sobre los recursos naturales del lecho
y subsuelo en más de 1.700.000 km”. En la Argentina, la ley 17.094 ex-
tendió la soberanía sobre el mar epicontinental hasta las doscientas millas
náuticas, dejando a salvo, en lo que el art. 5? de la ley 23.968 llama “zona
económica exclusiva”, el principio de la libre navegación'”.
En cuanto a las aguas del Río de la Plata, hasta la firma en 1973 del
Tratado del Río de la Plata y su Frente Marítimo, ratificado por ley 20.645,
la República Argentina había pretendido sostener el dominio absoluto
sobre ellas, basada en argumentos de carácter histórico más o menos
válidos”,
Al respecto, el llamado “protocolo Sáenz Peña - Gonzalo Ramírez”,
firmado el 5 de enero de 1910, con motivo de algunas divergencias sobre
jurisdicción, se había limitado a establecer que “la navegación y uso de las
aguas del Río de la Plata continuará sin alteración como hasta el presente,
y cualquier diferencia que con ese motivo pudiese surgir, será allanada
y resuelta con el mismo criterio de cordialidad y buena armonía que ha
existido siempre entre ambos países” (cláusula 3%”.

157 Conf. Díaz CISNEROS, Derecho internacional público, L, p. 513 y 626; PonestÁ
Costa - Ruba, Derecho internacional público, I, p. 230 y siguientes.
158 Díaz, Derecho penal internacional, p. 16 y 17. En un caso regido por el art.
1? del Tratado de Montevideo de 1889, el 24 de febrero de 1921 la Cámara Federal de
la Capital Federal reconoció la jurisdicción uruguaya para un delito cometido en aguas
jurisdiccionales del Uruguay —lugar del hecho=, en contra del lugar del efecto (estafa al
asegurador argentino) mediante un malicioso embicamiento.
15% En pro de esa solución de hecho, por el statu quo, ver GoNzALEz, “La cuestión
del Río de la Plata”, en Jurisprudencia y política, p. 326 y siguientes. Es sumamente
interesante sobre esto la opinión de EmILio MrrrE: “Más que en el tratado de San Il-
defonso (no sé si en las evocaciones del pasado se ha apelado también al de Tordesillas)
-efectivamente se ha hecho así- y en la convención preliminar de 1828; más que en esos
documentos venerables, hay que buscar las actuales relaciones de derecho relativas a la
172 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

c) El subsuelo y el espacio aéreo correspondiente a los límites prece-

dentemente fijados. Con respecto a la navegación aérea se enuncian como
criterios fundamentales la soberanía territorial, la libertad y la distinción
según la altura. El último criterio resulta totalmente empírico y lleno
de dificultades. El segundo tropieza, en la práctica, con la necesidad de
respetar derechos del Estado, que —en todo caso— se harían valer. Pa-
rece innegable, pues, la soberanía del Estado subyacente, sin perjuicio
de que, con respecto a los crímenes cometidos a bordo de las aeronaves,
que en nada repercuten en el territorio, se aplique el criterio con que se
juzga la competencia sobre crímenes cometidos en alta mar o en el paso
por aguas jurisdiccionales de una nación en la cual el buque no se detiene
(nacionalidad del barco)'*%, — El criterio internacionalmente más aceptado
para la navegación aérea es el que se fija en la Convención Internacional
de París, del 13 de octubre de 1919, y en la Convención Iberoamerica-
na de Madrid, del 30 de octubre de 1926; esto es, soberanía del Estado
subyacente (territorio y aguas jurisdiccionales) y reconocimiento del libre
tránsito internacional en tiempo de paz, marcando cada Estado sus rutas
aéreas, y prohibición de circular sobre lugares determinados, por interés
militar!*!,
La materia está regulada por el Código Aeronáutico (ley 17.285, de
1967), de la siguiente manera: 1) establece la jurisdicción nacional sobre
la circulación aérea (arts. 197 y 198); 2) adopta, en general, el principio de
soberanía del Estado subyacente (art. 19), y 3) distingue entre naves nacio-
nales y extranjeras, y a estas, a su vez, en públicas y privadas; las primeras
se rigen por la ley de su pabellón (art. 201) y, con respecto a las privadas,
la jurisdicción y la ley argentinas solamente se aplican cuando se infrinjan
leyes de seguridad pública, militares, fiscales, reglamentos de circulación

cuestión de jurisdicción de las aguas, en los principios universales de derecho público que
rigen esta materia” (La jurisdicción en el Río de la Plata y las relaciones internacionales,
“La Nación”, 20/1/1910). Consecuente con ese enunciado, MtrrrE rechazaba enérgica-
mente la idea de que sobre las aguas del Río de la Plata no hay más jurisdicción que la
argentina; por medio de documentos oficiales demostró el reiterado reconocimiento de
la jurisdicción uruguaya de parte de diversos gobiernos argentinos y expuso su punto
de vista, en cuanto a las lineas divisorias de jurisdicción, basándose sobre todo en las con-
diciones geográficas del cauce del río y en la posesión histórica y actual de las islas de una
y otra banda (conf, Díaz CisNEROS, Derecho internacional público, L, p. 601 y siguientes),
160 Conf. CueLLo CaLón, Derecho penal, L, p. 190.
161 Ver CARNEIRO DE Campos, Direito público aéreo; Ruiz Moreno (H.), Dere-
cho público aeronáutico.
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 173

aérea o bien la seguridad o el orden público o cuando en la República tu-

viere lugar el primer aterrizaje posterior al hecho, si no mediara —en este
'aso— extradición (art. 200)'*?.
El Código Aeronáutico, reglamentado por el decr. 326/82, fue modi-
ficado por la ley 22.390, de 1982, que sustituyó normas aplicables al trans-
porte aéreo comercial y otras para las restantes actividades aeronáuticas.
Entre otros convenios suscriptos por la Argentina, se deben citar el
Convenio sobre las Infracciones y Ciertos otros Actos Cometidos a Bordo
de las Aeronaves, firmado en Tokio, el 14 de septiembre de 1963 —modi-
ficado por el Protocolo de Montreal, del 4 de abril de 2014—, aprobado
por ley 18.730, de 1970; el Convenio para la Represión del Apoderamiento
Ilícito de Aeronaves, redactado en La Haya, el 16 de diciembre de 1970,
aprobado por ley 19.793, de 1972, y los protocolos firmados en Montreal, en
la sede de la Organización de Aviación Civil Internacional, que modifican
el Convenio para la Unificación de Ciertas Reglas Relativas al Transporte
Aéreo Internacional, acordado en Varsovia, el 12 de octubre de 1929,
aprobados por ley 23.556, de 1988.
d) El llamado territorio flotante, constituido por las naves de la ban-
dera nacional. La expresión no ha de ser entendida en sentido naturalista,
sino que sirve para indicar el conjunto de normas que prefijan el alcance
espacial de las leyes penales, con respecto a este tipo de relaciones, para
determinar si el delito se tendrá por cometido en el interior o en el ex-
tranjero!”,
Tradicionalmente se distingue, sin embargo, según se trate de naves
de guerra o de naves mercantes, clasificaciones estas que modernamente se
corrigen para distinguir las naves en públicas (aunque no sean de guerra)
y privadas (aunque no sean mercantes, como las meramente deportivas)'%,

162 VipeLa EscaLaba, El derecho aeronáutico; PANDOLFO- CARREÑO, El Código

Aeronáutico argentino, LL, 75-886.
163 Por eso no consideramos acertada la manera de encarar el problema de Rurz
MORENO (H.), Derecho público aeronáutico, p. 41 y ss., donde se olvida —a pesar de la
cita de KELSsEN— del carácter completamente normativo de ese concepto: “es territorio

el espacio en que deben realizarse ciertos hechos, especialmente los actos coactivos re-
gulados por el orden jurídico” (p. 43).
164 Conf. Grispicnt, Corso di diritto penale, 1, cap. VII 3; FLortan, Trattato.
Parte generale, 1, 8 165. Parece justa la reserva de Núñez en el sentido de que la mera
propiedad del Estado no le acuerda a una nave carácter público, especialmente en esta
época de Estados comerciantes; es necesario un destino o una afectación públicos (Derecho
penal argentino, L, p. 169).
174 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Las naves públicas son territorio del Estado, tanto en alta mar como
en aguas jurisdiccionales de otro Estado. Claro está que tal norma se
observa en tiempo de paz (arts. 8* y 9”, Tratado de Montevideo). Según
el mismo tratado, la extraterritorialidad alcanza también a los hechos pu-
nibles ejecutados fuera del recinto del buque de guerra por individuos de
la tripulación o que ejerzan algún cargo en ellos, cuando el hecho afecte
principalmente el orden disciplinario de los buques, principio que, por lo
demás, expresa un uso internacional.
En cuanto a las naves privadas, los crímenes cometidos en alta mar co-
rresponden a la nacionalidad de la bandera del barco y, cuando este penetra
en aguas jurisdiccionales de otro Estado, la nave queda sometida a la ley
de este. Nuestro país sigue la llamada doctrina inglesa'”, que no hace
distinciones, y considera al buque mercante sometido a la ley penal del
país en cuyas aguas se encuentra!*,

165 La doctrina, sin embargo, no ha sido siempre respetada precisamente por Ingla-
terra, en las aguas jurisdiccionales de nuestro país. Véanse los casos de la barca Mary
A. Troop y el del buque Lesbury, citados por Díaz, Derecho penal internacional, p. 40
y siguientes. Sin embargo, en ninguno de ellos se plantea firmemente la cuestión por
parte de nuestras autoridades.
198 “Los crímenes cometidos a bordo de los buques mercantes extranjeros surtos en
puertos argentinos deben ser juzgados por los tribunales argentinos, aunque sean cometidos
entre personas de la tripulación” (Fallos, 25:189, del dictamen del procurador general,
concordando con el fundado fallo de 1882 del juez Tebíx, con base en el art, 3%, inc, 2%,
de la ley 48, confirmado por la Corte Suprema y transcripto por Díaz, Derecho penal
internacional, p. 128 y siguientes).
Inversamente, según un fallo de la Cámara Federal del 24 de febrero de 1921, para
buques argentinos en aguas jurisdiccionales uruguayas corresponde la jurisdicción de ese
país, en función del art. 11 del Tratado de Montevideo de 1889 (puede verse la crítica de
este último fallo, por la no aplicación del principio real -que correspondía, en ALCORTA,
Las teorías del derecho penal internacional en la legislación argentina, “Revista Penal
Argentina”, II, p. 23).
Debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con el criterio que viene de los arts. 13 a
17 de las convenciones consulares con Portugal, del 24 diciembre de 1878, y con Italia, del 21
de febrero de 1896, los buques mercantes no se hallan exentos de la legislación local y no
pueden dar asilo, y que solo los desórdenes internos, sin participación de gente extraña a
la tripulación y sin trascendencia en el puerto—, caen bajo la jurisdicción consular, por lo
que ese tipo de convenciones no alteran las respectivas jurisdicciones territoriales sobre
los buques mercantes por los delitos en ellos cometidos y la intervención consular solo
tiene un carácter de orden estrictamente policial. Igualmente debe tenerse presente
que, en lo que a la tripulación respecta —conforme con la ley de nuestro país-, el tripu-
lante puede ser obligado al cumplimiento de su contrato por constricción personal (art.
642, ley 20.094 —ex art. 990, Cód. de Comercio—, incorporado por ley 26.994, art. 4) y
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 175

En cambio, la doctrina francesa y la italiana han hecho diferencias en

:aso de que la nave privada surta en aguas ju risdiccionales de otro Estado,
distinguiendo el supuesto de que el crimen sea cometido por tripulantes
contra tripulantes, en el cual interesando el hecho solamente a la nación
del barco y al orden de este— se reserva la competencia a la nación del
buque, toda vez que el hecho no trascienda y comprometa la tranquilidad
del puerto y no se demande el auxilio de las autoridades del país!*”.
e) No está comprendido dentro del concepto jurídico de territorio el
local de instalación de las embajadas argentinas en el extranjero e, inver-
samente, no se excluyen del concepto de territorio argentino los locales de
las embajadas extranjeras acreditadas ante nuestro país!*%, Una antigua y
abolida práctica hacía de las embajadas lugares de asilo para la delincuencia

que el abandono de su puesto importa una infracción (art. 195, Cód. Penal), de donde
la medida aplicada contra un tripulante que intenta fugarse no da lugar a hábeas corpus
ante las autoridades argentinas.
167 FLORIAN, Trattato. Parte generale, Ll, 1 157, GARRAUD, Précis de droit eri-
minel, p. 114 y 115. Von Liszt propugna, sin distinción, la competencia alemana, tanto
sobre buques mercantes como de guerra, en alta mar o en puerto extranjero (Von Liszr -
Scumipr, Lehrbuch, $ 22, 1, 4 b, nota 13), En contra, FixcEr, Lefrbuch, p. 166,
168 Conf. FioRE, Digesto italiano, MU, 1%, n” 254. En contra, MALAGARRIGA, que
considera territorio argentino al de nuestras legaciones (Instituciones penales, 1, p. 147).
El art. 17 del Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1889 fija en
este punto un criterio claro y es muy importante, por constituir en la materia nuestro
antecedente más valioso: “El reo de delitos comunes que se asile en una legación deberá
ser entregado por el jefe de ellas a las autoridades locales, previa gestión el Ministerio de
Relaciones Exteriores, cuando no lo efectuase espontáneamente.
Dicho asilo será respetado con relación a los perseguidos por delitos políticos, pero
el jefe de la legación está obligado a poner inmediatamente el hecho en conocimiento del
gobierno del Estado ante el cual está acreditado, quien podrá exigir que el perseguido sea
puesto fuera del territorio nacional, dentro del más breve plazo posible.
El jefe de la legación podrá exigir, a su vez, las garantías necesarias para que el re-
fugiado salga del territorio nacional, respetándose la inviolabilidad de su persona. El
mismo principio se observará con respecto a los asilados en los buques de guerra surtos
en aguas territoriales”, En el Congreso de Montevideo de 1939 se reglamentó minucio-
samente el asilo político,
El concepto de esa institución está claramente expresado en palabras de ANZILOTTL:
“Toda la doctrina y la práctica están de acuerdo en estimar que la extraterritorialidad de la
legación o de la residencia, significa que en ellas no se pueden realizar actos de autoridad
sin el consentimiento del agente diplomático; pero legación y residencia son territorio
nacional y no extranjero, el que allí se encuentra está en el Estado y no en el extranjero,
un delito allí cometido es un delito cometido en el Estado” (citado FLortax, Trattato.
Parte generale, L, p. 224, que también está de acuerdo con esa opinión).
176 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

común, enclavados dentro del territorio de la nación, concepto que la nece-

sidad de la colaboración internacional para la represión de la delincuencia
ha hecho decaer, subsistiendo el asilo solamente para los delitos políticos.
Las legaciones, pues, están exentas de la jurisdicción del país, no en ra-
zón de ser territorio extranjero, sino en cuanto concierne a la función de
representación que en ellas ejerce el ministro y su personal. No se trata
de una exención territorial, sino personal, de la que —-en consecuencia— se
hablará más abajo!*,
La delimitación jurídica del territorio no agota, sin embargo, el ámbito
de validez de la ley penal con relación al espacio, la cual —si bien tiene
una aplicación dominantemente territorial- se extiende a veces a delitos
cometidos en el extranjero.
La determinación de esos alcances de la ley, objeto de muy especial
consideración en las legislaciones modernas, no está hecha con total pre-
cisión por la nuestra, cuyos defectos y omisiones nos veremos obligados a
señalar en las siguientes consideraciones”,
No será del todo propio hablar de extraterritorialidad en los supues-
tos contemplados en los puntos b a e cuando se aplique la ley penal, sino
que tal designación convendrá reservarla para aquellos casos en los que
la aplicación del principio territorial ordinario se vea realmente alterado
por el funcionamiento del derecho penal argentino fuera del territorio,
ya sea como consecuencia del principio real, del personal o del universal.
Por lo tanto, cuando art. 1 del Cód. Penal dice que este “se aplicará:
1%) por delitos cometidos [...] en el territorio de Nación Argentina, o en los
lugares sometidos a su jurisdicción ” sanciona el principio dominante que
es el territorial-, comprendiéndose dentro de la voz “territorio”, sin ficción
de extraterritorialidad, aquellos lugares que por el derecho de gentes son
también reconocidos como territorio (ello es, lugares en los que un país
ejerce una jurisdicción excluyente)”.

16% Sobre la evolución de ese principio, véase FLORIAN, Trattato. Parte generale,
Tn 155.
0 Este, sin embargo, no es un libro de crítica legislativa, sino un intento de siste-
matización dogmática. Las lagunas que el sistema del Código deja solo son señaladas
cuando son dogmáticamente insalvables, También ALcorTa echa de ver esas lagunas de
nuestra levislación (Las teorías del derecho penal internacional en la legislación argen-
E) E]

tina, “Revista Penal Argentina”, TIL p. 7 y 30),

171 Cuando BinpIxG tacha ese principio de tan extraterritorial como cualquier otro
(Grundriss, $ 29, p. 81, nota 1), es que evidentemente piensa en el concepto natural y no
jurídico de territorio.
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 177

El concepto de “territorio”, que —como se sabe— no tiene una acepción

geográfica o material, sino jurídica, comprende los siguientes aspectos.
a) El territorio geográfico argentino (en este caso lo llamamos así,
para distinguirlo del concepto jurídico de territorio, que -como se verá—
tiene otra extensión) abarca el que correspondía al Virreinato del Río de
la Plata, menos todas aquellas desmembraciones que hemos sufrido con
el correr de los tiempos. Salvo el litigio que aún tenemos pendiente
con el Reino Unido por las islas Malvinas, Shetland, Georgia y Sandwich
del Sur, se han resuelto casi todas las demás controversias limítrofes, a
excepción —claro está— de nuestros reclamos por los territorios antárticos.

b) El mar territorial”? es también considerado territorio argentino,

habiéndose producido en los últimos años profundas modificaciones en
cuanto a su extensión, particularmente, en virtud de la evolución que esta
cuestión ha tenido en el orden internacional. Así, la Tercera Conferencia
de las Naciones Unidas sobre la Ley del Mar, en su décima sesión —ce-
lebrada en Nueva York en fecha 7 de octubre de 1982-—, aprobó el texto
definitivo de una convención aprobada por la casi totalidad de los paí-
ses del mundo, a excepción de una veintena, que incluye a los Estados
Unidos de América. Conforme con esta laboriosa regulación de la co-
munidad internacional, el mar territorial se extiende hasta las doce millas
náuticas a contar desde la línea de base y, más allá —y hasta otras doce
millas más— se encuentra la llamada “zona contigua”, para luego delinearse
la “Zona económica” exclusiva, que se despliega hasta un máximo de dos-
cientas millas, siempre a contar desde el mismo punto de arranque. Este
criterio, que se fue perfilando a través de las últimas décadas, ha tenido
su innegable repercusión en nuestra legislación y así el primitivo régi men
del art. 2340 del derogado Cód. Civil se vio modificado por legislación
posterior, entre la cual cabe citar a las leyes 17.094, 17.500, 17711, 20.136
y 22.018, todas las cuales articulan un nuevo sistema de regulación acorde
-en líneas generales— con lo establecido por la aludida convención de las
Naciones Unidas.
El análisis de este tema, empero —en lo que al derecho penal con-
cierne—, no puede desvincularse del estudio del llamado derecho de “paso
inocente” consagrado en la Convención de Ginebra de 1958, que en su
art. 14.2 dispone: “Se entiende por paso el hecho de navegar por el mar
territorial, ya sea para atravesarlo sin penetrar en las aguas interiores, ya

Ta £ . £ -
12 Para un desarrollo más pormenorizado del tema, véase FiERRO, La ley penal y
el derecho internacional, p. 70 y siguientes.
178 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

sea para dirigirse hacia estas aguas, ya sea para dirigirse hacia alta mar
viniendo de ellas”. En lo atinente estrictamente a la aplicación de la ley
penal, la referida Convención de Ginebra establece las siguientes pres-
cripciones: “Art. 19. —1. La jurisdicción penal del Estado ribereño no
debería ser ejercida a bordo de un buque extranjero que pase por el mar
territorial, para detener a personas o practicar diligencias con motivo de
una infracción de carácter penal cometida a bordo de dicho buque durante
su paso, salvo en uno de los casos siguientes: a) si la infracción tiene con-
secuencias en el Estado ribereño; b) si la infracción es de tal naturaleza
que pueda perturbar la paz del país; c) si el capitán del buque o el cónsul
del Estado cuyo pabellón enarbola han pedido la intervención de las auto-
ridades locales, o dl) si es necesario para la represión del tráfico ilícito de
estupefacientes. 2. Las disposiciones anteriores no afectan el derecho
que tiene el Estado ribereño de proceder a las detenciones o practicar las
diligencias de instrucción establecidas en su legislación a bordo de un buque
extranjero que pase por el mar territorial procedente de aguas interiores
[...] 5. El Estado ribereño no puede tomar medida alguna a bordo de
un buque extranjero que pase por su mar territorial para detener a una
persona o para proceder a practicar diligencias con motivo de una infracción
de carácter penal que se haya cometido antes de que el buque entre en el
mar territorial, si tal buque procede de un puerto extranjero y se encuentra
únicamente de paso por el mar territorial, sin entrar en las aguas interiores”,
Este derecho de “paso inocente” y su regulación, precedentemente
expuesta, no se extiende a las aeronaves que sobrevuelan el mar territorial y
al respecto cabe señalar que la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas
sobre la Ley del Mar no ha admitido un régimen de plena libertad de aero-
navegación sobre la zona económica exclusiva"?, La ley 24.543, de 1995,
aprobatoria de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho
del Mar, establece en el art. 17 el “derecho de paso inocente”, expresando
que los buques de todos los Estados -sean ribereños o sin litoral- gozan
del derecho de paso inocente por el mar territorial, agregando en el art.
18 que por paso se entiende “el hecho de navegar por el mar territorial
con el fin de: a) atravesar dicho mar sin penetrar en las aguas interiores
ni hacer escala en una rada o una instalación portuaria fuera de las aguas
interiores; o b) dirigirse hacia las aguas interiores o salir de ellas, o hacer
escala en una de esas radas o instalaciones portuarias o salir de ella”,

173 HalLBRONNER, Freedom on the air and the Convention on the Law of the Sea,
“American Journal of International Law”, vol. 77, 1983, 10 3, p- 491.
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 179

Ya fuera del mar territorial, donde la jurisdicción del Estado ribere-

ño es incuestionable —con la salvedad ya señalada del régimen de “paso
inocente”—, el ordenamiento positivo vigente (ley 24.922, de 1997, y sus
modificatorias —las leyes 25,470, de 2001, y 26.386, de 2008—) contempla
un régimen de sanciones y de infracciones a las leyes de pesca cometidas
dentro de la zona económica exclusiva, aplicando severas multas y el de-
comiso de la mercadería o de los buques, según el caso.
En lo concerniente al Río de la Plata, el diferendo suscitado con la
República Oriental del Uruguay quedó resuelto de manera definitiva me-
diante el Tratado del Río de la Plata, firmado en Montevideo el 19 de
noviembre de 1973 y puesto en vigor el 12 de febrero de 1974, habiendo
sido ratificado por la Argentina por ley 20.645. Con relación específica
al tema que a nosotros nos interesa, en el art. 1? de esta normativa se
establece que el Río de la Plata se extiende desde el paralelo de Punta
Gorda hasta la línea recta imaginaria que une Punta del Este (Uruguay)
con Punta Rasa del Cabo San Antonio (Argentina), de conformidad con
lo dispuesto en el Tratado de Límites del Río Uruguay del 7 de abril de
1961 y en la Declaración Conjunta sobre el Límite Exterior del Río de la
Plata, del 30 de enero de 1961, y en el art. 2” se establece una franja de
jurisdicción exclusiva adyacente a las costas de cada parte en el río, con
un ancho de siete millas marinas entre el límite exterior del río y la línea
recta imaginaria que une Colonia, en Uruguay, con Punta Lara, en la
Argentina, y desde esta última línea hasta el paralelo de Punta Gorda
la aludida franja tiene un ancho de dos millas marinas.
c) El subsuelo que corresponde a todo el perímetro del territorio
nacional, del mar territorial y de la zona económica exclusiva también es
territorio nacional y ha sido objeto de una regulación no muy feliz por
parte del art. 2? de la ley nacional 17.094**.
El espacio aéreo se configuraba, con arreglo al anterior Código Ae-
ronáutico (ley 14.307), como la zona comprendida entre las líneas (ima-
ginarias) verticales que circundan el territorio de la República, criterio
coincidente con el sustentado en nuestro derecho privado por el art. 2518
del derogado Cód. Civil -que se corresponde con el art. 1945, Cód. Civil y
Comercial-, cuando determinaba que la propiedad del suelo se extendía a
toda su profundidad y al espacio aéreo sobre el suelo en líneas perpendicu-
lares. Posteriormente, el actual Código Aeronáutico (ley 17.285) eliminó

FA De La Rúa, Código Penal argentino, p. 26.

180 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

la regulación antedicha, renunciando a fijar límites fijos, aduciendo en la

Exposición de motivos que se adoptaba esa solución flexible para admitir
la utilización de los distintos procedimientos de los que la técnica pueda
valerse en el futuro para delimitar el espacio aéreo. Este sabio criterio
encuentra su razón de ser en las arduas dificultades que hubo de superar”?
para poder arribar a un enfoque mayoritariamente admitido por las dife-
rentes naciones, que permitiera deslindar la altura hasta donde se extiende
el “espacio aéreo”, pues él —en la actualidad— no es ilimitado, como se lo
consideraba antaño, porque por encima de este se encuentra el espacio
exterior, sometido a un régimen legal internacional diferente.
La problemática que se presenta muestra dos facetas principales:
la delimitación del “espacio aéreo” del espacio exterior, extraterrestre,
interplanetario o extraatmosférico, y el correspondiente régimen legal
que a cada uno le corresponde asignar. Con relación al primer aspecto,
podemos señalar sucintamente que prevalece el criterio propuesto por
la International Law Association en la conferencia celebrada en Buenos
Aires en 1968, donde convencionalmente se acordó que el espacio exterior
comienza a la altura en y por encima del perigeo mínimo alcanzado hasta
el 27 de enero de 1967 por cualquier satélite puesto en órbita. Dicha
fecha corresponde a la de la firma de manera simultánea en Londres,
Washington y Moscú, de la convención destinada a regular la exploración
y uso del espacio extraterrestre (“On the principles governing the activities
of States in the exploration and use of outer space, including the Moon
and other celestial bodies”), convención de las Naciones Unidas que se
encuentra actualmente en vigencia y que ha sido ratificada por más de
ochenta Estados, incluyendo a los Estados Unidos de América y a la Unión
Soviética", Consecuentemente, puede señalarse que la altura aproxi-
mada del espacio aéreo oscila entre los 100 y 110 kilómetros, por debajo
de la cual ningún satélite puede ser mantenido en órbita". El régimen
legal que la comunidad de las naciones ha impuesto para la exploración y
uso del espacio exterior es similar al vigente para alta mar.

ES Sobre esa dificultosa evolución, véase Fierro, La ley penal y el derecho inter-
nacional, p- 51 y siguientes.
S CurrstoL, International liability for damage caused by space objects, “Ameri-
can Journal of International Law”, vol. 74, 1980, n? 2, p. 357, quien señala que la referida
Convención de 1967 fue luego complementada por la Liability for Damage Convention
de 1972.
7 Corove, The geostationary orbit: issues and policy, “American Journal of In-
ternational Law”, vol. 73, 1979, 1? 3, p. 447.
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 181

En cuanto a la regulación del “espacio aéreo” propiamente dicho,

prevalece en todos los tratados, y en la legislación comparada, el criterio
de reconocer en tiempos de paz la soberanía del Estado subyacente so-
bre el espacio aéreo que se encuentra sobre su territorio y mar contiguo,
incluyendo la zona económica exclusiva; pero no de un modo absoluto,
porque a todos los Estados les conviene respetar y establecer el trazado
de rutas aéreas internacionales dedicadas al tráfico pacífico de personas y
cosas, tráfico que está reglamentado de un modo más o menos uniforme
en las dos grandes convenciones del derecho aeronáutico celebradas en
París (1919) yen Chicago (1944), principios y normas que inspiran a ambos
códigos aeronáuticos argentinos,
Por último, debe diferenciarse el “espacio aéreo”, en donde se de-
senvuelve la actividad aeronáutica, del “espacio etéreo”, en donde —a di-
ferencia de lo que ocurre en el primero— las ondas electromagnéticas o
las señales satelitarias no pueden ser efectivamente controladas y una
perturbación en ellas no se circunscribe al territorio en donde dicha alte-
ración se produce y afecta necesariamente a terceros Estados, pudiéndose
llegar a configurar verdaderas agresiones a los sistemas de comunicaciones
de un país dado. Tal situación ha llevado a tener que tratar la materia
en diversas convenciones internacionales y es así como ha sido objeto de
tratamiento internacional la utilización, reglamentación y protección
de las comunicaciones en general y, más recientemente, también las que
son por vía satélite'*, uno de cuyos aspectos es aquel destinado a prevenir y
castigar lo que se denomina como satellite piracy o poaching. Dentro de
ese marco nuestro país sancionó la ley 19.978, que en su art. 28 prohíbe la
instalación u operación de cualqu ler sistema, equipo o instrumento capaz
de recibir señales directas de telecomunicaciones emitidas por satélites de
la Tierra. Con posterioridad, el art. 31 de la ley 22.285, de 1980, prohibió
la difusión de señales de radiodifusión por satélite sin previa autorización
del Comité Federal de Radiodifusión.
d) El llamado “territorio flotante” —es decir, todas aquellas naves
bajo pabellón argentino— son también, jurídicamente, territorio del país,
conforme lo consagra expresamente la ley de la navegación 20.094. En
ella se distingue el buque (que es toda construcción flotante destinada a
navegar por agua) del artefacto naval (que es cualquier otra construcción
flotante auxiliar de la navegación, pero no destinada a ella, aun cuando

118 Para un análisis más detallado del tema, véase Fierro, La ley penal y el derecho
internacional, p- 58 y siguientes.
182 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

pueda desplazarse por el agua en cortos trechos) y, respecto de los buques,

los clasifica en públicos y privados. Los primeros son aquellos afectados
al servicio del poder público, mientras que el resto aun cuando fueran
de propiedad del Estado— son privados. Es, entonces, la función o la
afectación a una función pública lo que en definitiva determina su carác-
ter de buque público. Debe agregarse que la citada ley de la navegación
excluye expresamente de su régimen (art. 4%) a los buques militares y de
policía, los cuales —obviamente— para el derecho internacional revisten
de manera inequívoca la calidad de públicos.
La ley argentina se aplicará a todo tipo de hechos cometidos a bordo
de buques públicos, cualquiera que sea el lugar en donde ellos se encon-
traren. En lo concerniente a los buques privados, la ley del pabellón
que enarbolan se aplica en aguas propias, en alta mar o durante el “paso
inocente” en mar territorial extranjero, con las salvedades anteriormente
apuntadas. Además, deben consignarse —con relación a los buques priva-
dos— otras excepciones que pueden tener lugar en alta mar y que derivan de
la Convención de Ginebra del 29 de abril de 1958 sobre el Mar Territorial
y Zona Contigua, y ellas se presentan cuando el Estado ribereño persigue
a un buque mercante extranjero que haya violado su ley en aguas interiores
de dicho país y lo apresa para someter al responsable a su jurisdicción, o
cuando un buque navega ¡legítimamente bajo su pabellón o lo haga sin
pabellón alguno.
Muy similar a este régimen que hemos descripto es el que -conforme
con las convenciones internacionales y al Código Aeronáutico— se aplica
a las aeronaves, las cuales se diferencian también en públicas y privadas,
siguiéndose el mismo criterio distintivo que hemos señalado precedente-
mente. En cuanto a las públicas, rige siempre la ley del pabellón, tanto
en las aeronaves públicas argentinas que sobrevuelen territorios o aguas
jurisdiccionales extranjeras, como con respecto a las extranjeras que lo ha-
gan sobre nuestro territorio. En cambio, los delitos cometidos a bordo de
aeronaves privadas argentinas solo se castigarán con arreglo a nuestra ley,
si se dan algunas de las siguientes condiciones: 1) que el hecho haya sido
cometido en vuelo sobre el territorio argentino o sus aguas jurisdiccionales
o donde ningún otro Estado ejerza soberanía; 2) cuando el delito afecte
un interés legítimo del Estado argentino o de personas domiciliadas en él,
y 3) cuando el primer aterrizaje posterior a la comisión del delito se haya
producido en territorio argentino.
Inversamente, cuando el delito se cometiese a bordo de una aeronave
privada extranjera que sobrevuela el territorio argentino o sus aguas juris-
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 183

diccionales, la ley del país se aplicara: 1) cuando se infrinja con el hecho

leyes de seguridad pública, militares o fiscales; 2) cuando se vulneren leyes o
reglamentos de circulación aérea; 3) cuando se comprometa la seguridad, el
orden público o se afecte el interés del Estado o a las personas domiciliadas
en él, y 4) cuando tenga lugar en el país el primer aterrizaje posterior a la
comisión de la infracción.

IV. El principio real o de defensa. — Ninguna nación, sin embar-

go, en lo referente al ámbito espacial de validez de la ley penal, se atiene
a la aplicación de uno solo de los principios, sino que, al lado del principio
territorial -como ya lo hemos dicho—, funcionan como correctores del
principio dominante los principios de defensa, de la nacionalidad y de la
universalidad de la ley penal.
ara nosotros, el que más importante función desempeña después del
principio territorial es el que llamamos real o de defensa, cuya doctrina se
expresa en el sentido de que la acción cometida en el interior cae bajo la
competencia del Estado, no por el hecho material mismo de su comisión en
ese lugar, sino por su valor sintomático, como alteración del orden jurídico
de ese Estado, que siempre sufrirá en tales casos una lesión. La acción
cometida en el extranjero, en cambio, no afectará ordinariamente ese or-
den jurídico, sino el del país en el que se cometió, pero —por ser la defensa
del orden jurídico lo que sustenta ese criterio— es evidente que, cuando
el delito importe la lesión de un interés jurídico nacional, la competencia
nacional para juzgarloy castigarlo es indiscutible””,
Las excepciones que determinan la aplicación de este principio en-
cuéntranse frecuentemente especificadas en la ley, y se refieren a los delitos
cometidos en territorio extranjero que afectan la seguridad del Estado y,
además, la falsificación del sello del Estado, de la moneda, papel moneda y
títulos nacionales!*,

19 BixpinG, Grundriss, $ 29; CARRARA, Opuscoli, , p. 261 y 407, y Programma,

$ 1028 y ss., donde dice que “nadie niega que la territorialidad sea la causa eficiente del
derecho de castigar. Lo que da motivo a discrepancias es la territorialidad como
límite de ese derecho”. Es el criterio de CaBRAL, El ámbito de aplicación espacial de la
ley penal, LL, 46-891, secc. doctrina.
180 Arts. 5 y Y, Code d' Instruction Criminelle; GArrAUD, Précis de droit criminel,
n* 57 Binbixc, Grundriss, $ 29, A; art. 7, Cod. Penale; FLORIAN, Trattato. Parte gene-
rale, l, p. 242; Grispicn1, Corso di diritto penale, 1, p. 456. El Código Penal ita-
liano avanzaba sobre el francés, en el sentido de que el delito es punible aunque el sujeto
184 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

En virtud de ese principio, es aplicable la ley argentina a los

delitos “cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación
Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción” (art. 1% inc. 1,
Cód. Penal).
La excesiva generalidad de la expresión empleada por la ley, frente a
las concretas determinaciones que para tales casos contienen otros códigos,
es propensa a crear dificultades de jurisdicción entre distintas naciones y
la nuestra. Ello depende, en gran medida, del alcance que se señale a la
expresión “efectos” del delito'*.
La aplicación del principio real, según el Tratado de Montevideo (arts.
20 y 10), procede cuando, siendo punible el hecho, de acuerdo con la ley
del lugar de su comisión, si en él produjera sus efectos, aquel solo dañe
derechos e intereses garantizados por las leyes de otro Estado. Dicho
tratado reconoce el derecho de este último Estado —del perjudicado— para
reprimir el delito cometido fuera de él.
La complicación creada por la parquedad de la ley argentina consiste
en que no se han distinguido claramente situaciones diferentes.

a) Delitos a distancia. Son los que se consuman en el territorio

argentino, porque en él tiene lugar algo que es más que “los efectos” del
delito; ello es, el evento mismo que lo constituye'*” (la muerte, en el ho-

no se encuentre en el territorio del Estado, en determinados casos. El criterio de que el

principio real funciona como excepción al territorial es prevaleciente en la jurisprudencia
(Rubraxes, El Código Penal, Ll, p. 1; CCrimCorr Cap, “Fallos”, V-598).
181 Conf. HERRERA, que observa también la generalidad excesiva de la frase (La
reforma penal, p. 29). Pero es justamente a sus críticas que se deben las sucesivas re-
ducciones del artículo, en el cual ya se hace bien difícil una acertada interpretación que
distinga todas las situaciones (Ramos, Concordancias del Proyecto de Código Penal de
1917, p. XXXVI). La jurisprudencia ha llegado a admitir la competencia para juzgar
un delito de bigamia cometido en el extranjero por estimar que los efectos (¿morales?)
de ese acto tenían lugar en la Argentina (CCrimCorrCap, GF, LVII1-548), otras veces,
en cambio, se atuvo al principio territorial, no obstante que los verdaderos efectos —el
perjuicio en una defraudación mediante seguro marítimo— se producían en la Argentina
(CFed, 24/2/1921, criticado por ALcortTa, Las teorías del derecho penal internacional
en la legislación argentina, “Revista Penal Argentina”, II, p. 23 a 25). Ver, también,
CaBRaL, El ámbito de aplicación espacial de la ley penal, LL, 46-891, secc. doctrina, y
Peña Guzmán, Los “efectos del delito” y el matrimonio ilegal, LL, 30-335,
2 o . ca . ”
182 Según HERRERA, la expresión “o cuyos efectos deban producirse, etc.” se refie-
re solo a estos delitos (La reforma penal, p. 29). Conf. CFed Resistencia, 14/11/1961,
“Gómez”, LL, 109-110.
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 185

micidio; el perjuicio, en la defraudación). Sin embargo, la acción —o una

parte de ella—tuvo lugar en el extranjero. La doctrina tiende a considerar
tales hechos como cometidos en el territorio, de modo que sería indiferente
para su punición el hecho de que el Estado desde el cual fueron cometidos,
los considere o no punibles!*, Ello resulta del sentido o el alcance que
se le dé a las expresiones “cometer” (art. 1%, Cód. Penal) o “perpetrar”
(art, 19, Tratado de Montevideo), ya sea dando prevalencia al lugar donde
se produce la manifestación de voluntad!** o al lugar donde se produce el
resultado (art. 302, Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado
de 1927)" o a uno u otro, según los casos, o a cualquiera de ellos'*, Sobre
esto, véase lo que decimos infra, IX.

b) Delitos que afectan al Estado. Son aquellos cuya comisión de-

termina —por parte de la nación por ellos afectada— el inmediato ejercicio
de la potestad punitiva, ya sea ejerciendo la acción penal (si tiene al reo), ya
sea reclamando la extradición como un derecho (arts. 214, 215, 219 y 225,
Cód. Penal). Esos delitos son, justamente, los que los códigos penales
suelen enumerar y que el nuestro no especifica (delitos contra la seguridad
del Estado, falsificación de su sello, su moneda, sus títulos). El Proyec-
to de 1960 resolvía este punto del siguiente modo: “delitos cometidos en el
extranjero contra la seguridad de la Nación, los poderes públicos y el orden
constitucional, el patrimonio, el crédito y la fe pública de la Nación, las
provincias O municipios”, En tales casos, el procesamiento corresponde
aunque el reo no se encuentre en el país; es decir que el Estado afectado
puede pedir y obtener la extradición, sin necesidad de esperar a que el
autor se encuentre en el territorio, para que el procesamiento proceda,
y sin que la negativa de la extradición haga decaer la validez de la pre-
tensión punitiva, que se haría efectiva sin más limitaciones que las que
la propia ley argentina reconozca (v.gr., prescripción). Claro está que ello
no significa que pueda seguirse el juicio en rebeldía, no admitido por
nuestra ley.

183 Conf. GrispIGN1, Corso di diritto penale, L, p. 454.

164 Fixcer, Lehrbuch, 328; Vox BELING, Die Lehre vom Verbrechen, p. 242, y
Grundztige des Strafrechts, $ 79, con algunas restricciones, y la antigua opinión de Von
Liszr (Lehrbuch, $ 31, Y, nota 3).
185 ALcorTa, El Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, JA, secc.
doctrina, 24-28 y siguientes,
185 Mayer, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechis, p. 91; jurisprudencia
dominante de la Reichsgericht; MEzGER, Strafrecht, 17, art. 6, Cod. Penale de 1930.
186 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Esta cuestión no se refiere al “alcance del poder del juez”, sino a la

“extensión del imperio de la ley”, como lo dice la Comisión de 1891'”,
Esta categoría de delitos se ha destacado siempre, determinando la
competencia de la nación afectada, independientemente de la presencia
del autor en el territorio!**,

c) Delitos cometidos en el extranjero. Finalmente, las situaciones

analizadas deben distinguirse de una tercera, representada por los demás
:asos en los que un delito sea cometido en el extranjero (es decir, iniciado y
consumado en el extranjero), y que solo tenga en el país efectos indirectos,
que no constituyen el evento mismo, o que —afectando bienes argentinos
o de ciudadanos argentinos— esos bienes no sean de los enumerados en el
punto b. Recuérdese la distinción carrariana entre delito consumado y
delito agotado'*, Las acciones que agotan un delito son también efecto
de ese delito, pero presuponen la consumación.
Esas diferencias en la calidad del efecto causado no carecen de sig-
nificación para la doctrina internacional, pues si bien hay unanimidad en
la aceptación general de la competencia de la nación afectada en los casos
incluidos en el punto b, fuera de esos la especificación varía de una a otra
legislación, mientras que la nuestra no suministra detalle alguno'*, En
cuanto a los casos enunciados en este punto ce, los criterios son más dis-
crepantes y algunas naciones —en aplicación combinada del principio real
y del principio pasivo de personalidad— hacen llegar la protección de las
leyes penales del Estado a los bienes nacionales o de nacionales, donde
quiera que se encuentren.
A nuestro criterio, el principio real solo puede aplicarse en nuestro
país en los casos reseñados en los puntos a y b, pues al ser el dominante

187 Piero - RIVAROLA - MATIENZO, Proyecto de Código Penal para la República

Argentina, p. 10.
188 Art. 7, Cod, Penale; FLORIAN, Trattato. Parte generale, L, 242; GRISPIGMI,
Corso di diritto penale, l, 456; arts. 5 y 7, Code d'Instruction Criminelle; GARRAUD,
Précis de droit criminel, n” 57, Congreso Penitenciario de 1890; HERRERA, La reforma
penal, p. 27.
18% Carrara, Progranuna, $ 49 bis.
190 El Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de la Unión Pana-
mericana se refiere a los delitos contra la seguridad interna o externa o contra el crédito
público (arts. 306 y 307). Conf. ALcorta, El Proyecto de Código de Derecho Interna-
cional Privado, JA, secc. doctrina, 24-28.
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 187

el principio territorial, la excepción debe ser interpretada de manera res-

tringida cuando nada especifica la ley'”,

191 Es bien dudoso que sea justa la competencia argentina en una bigamia come-
tida en Italia, dado el carácter formal de ese delito, como se lo hizo en CNCrimCorr,
16/10/1925, “Luis Ciesco”, GF, LVII-548; íd., 28/10/1927, “Ángel Vázquez”, GF, LXX1-92;
íd., 21/9/1934, GF, CXIL-191. En el mismo sentido, CNCrimCorr, en pleno, 25/6/1928,
“Natale”, [A, 28-211, donde se declaró la competencia argentina para juzgar la bigamia
cometida en Montevideo. Véase especialmente la resolución de primera instancia del
doctor EscaLARTE ECHAGUE y la disidencia del doctor CoLL, ambos correctamente. La
expresión “efectos del delito” no puede referirse a otros que aquellos que entran a for-
mar la figura delictiva, que son en ella elementos constitutivos. Por eso no es del todo
correcto referirse a las consecuencias, que el sujeto tomó en mira, porque estas pueden
corresponder o no corresponder al tipo delictivo; pueden representar solo el agotamiento
psíquico de una acción jurídicamente consumada, y pueden —en consecuencia— asumir
las más variadas formas. Tan variadas son que, si se admite que son “efectos del deli-
to” las circunstancias extratípicas de hecho, se deroga al principio territorial. Claro está
que es doctrinalmente admisible una mayor amplitud, pero ello sucede cuando, en vez
de partirse del principio territorial, se parte del principio real, que es -en definitiva— en
el que se apoya la mayoría en la sentencia recordada.
En tema de bigamia por segundo matrimonio contraído en el extranjero, el pro-
nunciamiento dictado en CNCrimCorr, 3/9/1920, “Manuel F, Pérez”, [A, 5-473, confirmó
correctamente el auto del doctor LLavaLLOL. La rectificación, por los fallos citados,
de esos principios -ampliamente fundados en la opinión de SÁENZ PEÑA no parece
acertada.
La tesis exacta, ya afirmada en CNCrimCorr, 1/9/1932, “Meeroff”, “Fallos”, 11-145
-en el cual el doctor Luxa OLmos destaca correctamente la irrelevancia de los efectos del
segundo matrimonio—, se impuso definitiva y unánimemente en CNCrimCorr, en pleno,
13/4/1943, “A. S. B”, LL, 30-335, con nota de Peña Guzmán, Los “efectos del delito”
y el matrimonio ilegal, sobre la sentencia (también correcta) del doctor Ocampo. Con
ello se rectificó la jurisprudencia —también plenaria— del caso “Natale”, Ver otros casos
en RUBIANES, El Código Penal, L, art. 1%, n* 14.
En contra de la tesis del texto, CALANDRELLL, El divorcio, p. 194, que considera
que esa interpretación de la palabra efectos es poco amplia (“Un hecho perpetrado en un
Estado produce sus efectos en otro cuando asume ante las leyes de este carácter delictuo-
so”), La gravedad de esa afirmación no es, seguramente, advertida por el autor, pues de
ella se deduce que todos los delitos previstos por el Código Penal argentino donde quiera
que se produzcan- tienen efectos en el territorio argentino y hacen surtir la aplicabilidad
de la ley argentina. “La ley violada por ese hecho —continúa— le atribuye caracteres
punibles; y tal es el efecto que aquel produce y a que el precepto alude: la violación de la
ley”. Tal interpretación no diremos que importa derogar el principio territorial -porque
es obvio—, sino que destruye todo principio de fijación del ámbito espacial de validez de
las leyes, pues basta la existencia de la ley penal para que se dé el efecto en contra de ella
toda vez que el delito se cometa, siendo indiferente que se cometa en el interior o en el
exterior. NÚÑEZ dice que, al excluir el matrimonio contraído en el extranjero en razón
de su falta de significación jurídica, no señalamos cuál es la diferencia con el matrimonio
188 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Es también como expresión del influjo del principio real, o de defensa,

que debe estimarse la ampliación de la competencia argentina a los delitos
cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argen-
tinas en desempeño de su cargo (art. 1, inc. 2, Cód. Penal).
La razón de la competencia, en tal caso, debe buscarse en el carácter
oficial no del empleado, sino de la función cumplida o transgredida (p.ej.,
art. 225, Cód. Penal)”.
No es muy feliz el texto de la ley. El Proyecto de 1960, manteniendo
el principio, lo corrige en el sentido de lo que se ha querido expresar; esto es,
“delitos cometidos en el extranjero por funcionarios al servicio de la Nación,
en el desempeño de su cargo” (art. 1”, inc. 2). No se trata, en efecto, de
los empleados de autoridades argentinas, sino de los funcionarios mismos.
Los crímenes o delitos cometidos por ciertos funcionarios en el ex-
tranjero, fuera del ejercicio de sus funciones, determinan ciertas variantes,
que nacen del derecho y la costumbre internacional, pero no se vinculan
con este principio, sino con los que se refieren al ámbito de validez de la
ley penal con relación a las personas**,
En lo que respecta a los llamados “delitos a distancia” (es decir, aque-
llos que presentan una configuración bifronte, por cuanto la acción y el
resultado aparecen en lugares diferentes, como un monstruo de dos cabe-
zas), la doctrina se ha decantado por ensayar las posibles soluciones, que
han sido resumidas claramente por el autor: a) la que tiene en cuenta el
lugar de realización de la conducta delictiva; según los partidarios de esta
teoría, con esta solución se evita la impunidad de los delitos en grado de

bigámico contraído en el país (Derecho penal argentino, L, p. 175). La respuesta es sen-

cilla: es la misma diferencia que media entre un hurto cometido en el extranjero y uno
cometido aquí. En ambos casos el acto de apoderamiento es nulo, pero en el segundo
la nulidad en que consiste el delito se comete aquí, y la ley argentina se aplica en virtud
del principio territorial.
192 No parecen, pues, fundamentadas las críticas de Ramos, Concordancias del
Proyecto de Código Penal de 1917, p. 8, y de Peco, La reforma penal argentina, p. 138,
según las cuales no sabríamos si el artículo se refiere al delito realizado por un funciona-
rio argentino en el extranjero y también al de un agente o empleado de ese funcionario.
Esos casos se rigen conforme con el derecho de gentes y las exenciones personales a que
este da lugar las estudiarnos en otra parte, Aquí se trata, preferentemente, de la función
misma, Conf, con el texto, Núñez, Derecho penal argentino, I, p. 176.
193 Conf. ALcorta, El Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, JA,
secc, doctrina, 24-28, donde discrepa con el art. 297, porque no hace diferencias para el
delito común, en el cual el autor exigiría el desafuero del funcionario y la sumisión de este
a la ley territorial. Conf. también, Peco, La reforma penal argentina, p. 140.
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 189

tentativa y de aquellos que no requieren un resultado, al menos mate-

rial, para su consumación (delitos de pura o mera actividad, de omisión
impropia, etc.); b) la que privilegia el lugar en donde se produjo el resul-
tado, solución que también ha sido objeto de críticas, no solo por la existen-
cia de delitos sin resultado, sino porque tampoco resuelve el problema de
los delitos que atraviesan varias jurisdicciones, pudiendo generarse situa-
ciones de impunidad que podrían evitarse, y c) la conocida como teoría
mixta o de la ubicuidad, según la cual es indiferente tanto el lugar en
donde se llevó a cabo la conducta como aquel donde se produjo el resultado
de la acción, sino que en cualquiera de ambas situaciones corresponde la
aplicación de la ley argentina. Vale decir que los hechos se tendrán por
cometidos en todos los lugares en los que se llevó a cabo la acción y en
donde se produjo su consumación o se suscitaron los resultados.
Esta es la solución que se adoptó en nuestro país y que ha acogido
mayoritariamente la doctrina, pues, además de presentar una valoración
global del hecho, evita —-entre otras cosas— una disociación entre el desvalor
de acción y el desvalor de resultado. Pero de esta solución también se ha
dicho que presenta dificultades en los llamados “delitos de tránsito” —vale
decir, en aquellos delitos en los que ni la acción inicial ni el resultado tienen
lugar en el territorio del Estado de paso—, pudiéndose crear problemas
jurisdiccionales difíciles de resolver (p.ej., delitos de narcotráfico, trata de
personas, delitos informáticos).
En la actualidad, la transterritorialidad que presupone el ciberespa-
cio y las dificultades probatorias que ello implica puede poner en crisis
el criterio de la ubicuidad (que, como vimos, fue especialmente diseñado
para los delitos convencionales o tradicionales), debido precisamente a la
imprecisión para ubicar los puntos de localización de la conducta delictiva
y de la producción de los resultados, por cuanto —según se ha puesto de
relieve— la novedad de este fenómeno de deslocalización “es que ni delito
ni delincuente traspasan fronteras porque no existen fronteras”** , así como
que “cuando se procura abordar la jurisdicción sobre los ciberdelitos ha de
partirse de que el ciberespacio es “planetario” y que las variables de ubica-
ción territorial del domicilio de los autores y proveedores del servicio son
múltiples” (por eso, que todos o parte de los protagonistas se encuentren
195
en el mismo país es una teoría, pero nada más que eso)

19% Gutiérrez Francés, “Problemas de aplicación de la ley penal en el espacio vir-

tual”, en Romeo CasaBONA (coord.), El cibercrimen, p. 51.
1905 RIQUERT, Defraudaciones informáticas, p. 132 y 133
190 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Las dificultades que se presentan en la determinación de la jurisdic-

ción y la competencia, en el marco de los delitos cometidos en el ciberes-
pacio, ha llevado a la doctrina y jurisprudencia a ensayar diversas opciones,
evitando una probable tirantez del sistema de garantías que operan en el
proceso penal, adoptando el criterio llamado de la “competencia más con-
veniente”**, el cual estaría propuesto también desde el plano internacional,
por ejemplo, en el Convenio sobre la Ciberdelincuencia de Budapest, que
en su art. 22 insta —de manera genérica— a adoptar “medidas que resulten
necesarias para fijar la jurisdicción” y, ante eventuales conflictos (sin dar
mayores precisiones al respecto), promueve “celebrar consultas” entre los
Estados involucrados tendientes a “decidir qué jurisdicción es más ade-
cuada” para continuar con el procedimiento. La misma técnica se asentó
en el art. 25 del Convenio de Lanzarote para los delitos tipificados en ese
instrumento, estableciendo que “no se excluirá ninguna competencia penal
ejercida por una parte firmante de conformidad con su derecho interno”*”,
A partir de esta realidad se modela una nueva regla de excepción de
la territorialidad, que se caracteriza por la aplicación alternada de interpre-
taciones flexibles, maleables y elásticas que ayudan a seleccionar fueros de
atracción de competencia, libradas al solo arbitrio de lo que “mejor se ajuste
o se acomode” a los casos que toque enfrentar en materia de cibercrimen.
En tales condiciones, reaparece aquí la perenne tensión de las dos fuerzas
que subyacen en el proceso penal, representadas por el binomio “sistema
de garantías y aplicación efectiva del sistema penal”, pues en esta temática
se ha sostenido que “en algunos casos se corre riesgo de impunidad y en
otros el de exceso de castigo (bis in idem)”"”.
La ley 27.401, en vigor desde el 1” de diciembre de 2017, incorporó
al art. 1? del Cód. Penal una tercera opción, que posibilita la aplicación de
sus preceptos cuando el delito es cometido en el extranjero por argentinos
o personas jurídicas radicadas en el país, siempre que se trate del delito de
soborno transnacional. Así, el ordenamiento penal se aplicará: “3) Por el

196 PaLazz1, Los delitos informáticos en el Código Penal, p. 62.

der Rurz, Ciberterritorialidad, Microjuris, 5/7/2018.
198 Rurz, Ciberterritorialidad, Microjuris, 5/1/2018, y autores citados en este tra-
bajo. Claramente, describiendo y analizando las dificultades que se presentan en casos
en que un Estado pretende acceder a evidencia digital alojados en servidores informá-
ticos ubicados en extraña jurisdicción, así como la “crisis de identidad” del principio de
territorialidad frente a las nuevas tecnologías de la información y comunicación, ver SALT,
“Obtención de pruebas informáticas en extraña jurisdicción”, en Dupuy (dir,) - KIEFER
(coord.), Cibererimen, p. 517 y siguientes.
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 191

delito previsto en el art. 258 bis cometido en el extranjero, por ciudadanos

argentinos o personas jurídicas con domicilio en la República Argentina,
ya sea aquel fijado en sus estatutos o el correspondiente a los estableci-
mientos o sucursales que posea en el territorio argentino”.
La ley es consecuencia de haber aprobado la Argentina, mediante la
ley 24.759, de 1997, la Convención Interamericana contra la Corrupción,
firmada en la tercera sesión plenaria de la OEA, que en su art. VIII reco-
mienda a los Estados parte la sanción del delito de soborno internacional.
Posteriormente, la ley 25.319, de 2000, aprobó la Convención sobre la
Lucha Contra el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en las
Transacciones Comerciales Internacionales, suscripta en París el 17 de
noviembre de 1997, que también exhorta a los Estados parte a la tipificación
del delito de cohecho a funcionarios públicos extranjeros, sugerencia que se
concreta con la citada ley 27.401, que introdujo en el Código Penal los arts.
258 bis y 259 bis. En el Preámbulo de aquella convención internacional
se pone de relieve sus finalidades, expresando que se ha tenido en cuenta
“la Recomendación Revisada sobre la Lucha Contra el Cohecho en las
Transacciones Comerciales Internacionales, adoptada por el Consejo de
la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE)
el 23 de mayo de 1997, que entre otras cosas, reclamaba medidas eficaces
para la disuasión, la prevención y la lucha contra el cohecho de funcio-
narios públicos extranjeros en relación con las transacciones comerciales
internacionales, en particular, la pronta penalización de dicho cohecho
de una manera eficaz y coordinada y de conformidad con los elementos
comunes convenidos establecidos en la Recomendación y con los principios
jurisdiccionales y otros principios jurídicos fundamentales de cada país”.

V. El principio personal. — En nuestra legislación penal este tiene

un influjo marcadamente inferior a los precedentes. El argentino no res-
ponde sino excepcionalmente ante la Nación por su crimen cometido en el ex-
tranjero. La disposición que en los proyectos contenía ese principio, ya ex-
presado en el de TejeDOR (Libro IL, Tít. 1, “De las penas en general”, art. 39%,
fue suprimida del Código de 1921, estimándose que ello estaba suficiente-
mente determinado por los principios contenidos en algunos tratados, en el
art. 5 de la en aquel entonces vigente ley de extradición 1612 —derogada
por ley 24.767— y en el art. 669 del Cód. de Procedimiento Penal (ley 2372).

199 El Proyecto de 1891 también rechazaba la institución (PIÑERO - RIvaROLA - Ma-

£ 7 . . .

TIENZO, Proyecto de Código Penal para la República Argentina, p. 14).

192 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Esa supresión y otras que se hicieron en esta parte respondían, en

general, al propósito de no contradecir los tratados celebrados o a celebrarse
por parte de la Nación con los demás países, razón esta que evidentemente
carece de fundamento, toda vez que la ley penal, en tales casos, solo es
supletoria y aplicable cuando no hay tratado que resuelva las cuestiones,
lo que sucede en muchísimos casos, pues —habiéndolo— el tratado está por
encima de la ley y no entra en conflicto con esta?%,
La aplicación de la ley penal fuera del territorio, en virtud del prin-
cipio de la nacionalidad del agente, es una consecuencia del principio de
la no extradibilidad del nacional contenido en muchas legislaciones y tra-
tados, Tal fue el criterio más frecuente en los tratados de extradición
celebrados por la Argentina y solo hicieron excepción a ese principio el de
Montevideo (art. 1% y los celebrados en 1889 con Gran Bretaña (art. 3%) y
en 1896 con los Estados Unidos de América (art. 39), siendo —en estos dos
casos— facultativo del Estado requerido el derecho de negar o conceder la
entrega de sus propios nacionales o súbditos.
En el art. 2? del tratado interamericano de extradición celebrado en
Montevideo en 1933, se establece la entrega del nacional solo de modo
facultativo; se agrega, sin embargo, una cláusula opcional para convenir
que en ningún caso la nacionalidad del reo puede impedir la extradición.
La ratificación argentina por decr. ley 1638, del 31 de enero de 1956, ex-
presamente excluye esa cláusula (art. 19),
Negada la extradición del nacional por el delito cometido en el ex-
tranjero, no es posible ni conveniente que esa negativa se transforme en
un modo oficial de amparar la delincuencia. Por ello la ley 1612 esta-
blecía que los sujetos “deberán ser juzgados por los tribunales del país,
aplicándoseles las penas establecidas por las leyes a delitos cometidos en
el territorio de la República” (art. 5 —en similar sentido se expide el art.
12, ley 24.767, que la sustituyó).

200 Conf. PIERO - RIVAROLA - MATIENZO, Proyecto de Código Penal para la Repú-
blica Argentina, p. 10 y 11, y la comisión del Proyecto de 1917: sin embargo, prevaleció
la opinión del doctor ÁNcEL Rojas (ver MorExO, El Código Penal y sus antecedentes, L,
p. 241 y 242).
201 Cuento CaLón observa, con razón, que contra la tendencia de la doctrina
ese principio crece en la legislación y en los tratados (Lextradition). Conf. DE Mauro,
Diritto penale dell'avvenir, “Rivista Penale”, 1929, p. 15. Piensa NÚÑEZ que la no ex-
tradición del nacional no es consecuencia del principio personal, sino de un principio de
“representación”, fundándose en el hecho de que se debe comunicar la condena al Estado
requirente (Derecho penal argentino, 1, p. 177).
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 193

Observaba MORENO que este principio mal se coordinaba con el que

contenía la ley procesal, sancionada con posterioridad, según la cual el
juicio tenía lugar en el país cuando el ciudadano optaba por esa jurisdic-
ción (ex art. 669, Cód. de Proced. Penal)". La objeción no era fundada
porque el caso de opción no es el único que puede determinar el juz-
gamiento del nacional en la República, pues —al contener la mayoría de
los tratados la no extradición del nacional— la negativa pronunciada en
virtud del tratado desplazaba la opción establecida por esa ley, que era
meramente procesal, para dar lugar a la llana aplicación del art. 5* de la
ley 1612 y a la regla de competencia del art. 25, inc. 2, del Cód. de Pro-
cedimiento.
Para que sea procedente el proceso del nacional, es necesario —al
menos— que el caso sea de los que puedan dar lugar a la extradición; de
no ser así, el extranjero que ha cometido un delito en el extranjero, y cuya
extradición se niega en razón de la levedad de la infracción (ver $ 16, IV),
se vería en mejor situación que el nacional, toda vez que este resultaría
procesado en cualquier caso y aquel no”, En consecuencia, el proceso
será posible cuando el hecho constituya delito para las dos leyes y no esté
prescripta la acción para ninguna de las dos.
Mas la supresión en Diputados del inc. 4” del Proyecto de Código
Penal, referente a tal punto, dejaba abierto el interrogante de si se debe
proceder si la Nación no pide la extradición, no obstante ser delictuoso el
hecho del nacional según la ley del lugar.
En nuestra legislación el principio de la nacionalidad no tiene casi
ningún otro influjo más que el señalado.
Solo se debe recordar que a veces se vincula con alguna figura de-
lictiva, para dar nacimiento a un hecho que únicamente el argentino o el
que debe obediencia a la Nación puede cometer (p.ej., traición —art. 214,
Cód. Penal).
Considerado ese punto de lege ferenda, tienen razón los que impugnan
esa excepción como contraria al creciente sistema de solidaridad entre

202 Moreno, El Cód igo Penal y sus antecedentes, 1, p. 250. Sobre las diferencias
que en este punto mediaban entre el Código de Procedimiento Penal y la ley 1612, véase
el dictamen de SoLEr en Fallos, 238:50.
203 El senador ÁncEL Rojas hizo esa crítica en su informe al Proyecto de Diputa-
dos y resolvió la cuestión suprimiendo el inc. 4%, pero después estimó que el caso estaba
resuelto por el art. 5” de la ley 1612, que es casi lo mismo que el inciso que criticaba (ver
MORENO, El Código Penal y sus antecedentes, L, p. 246).
194 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

las naciones”, — La Argentina tiene un criterio muy vacilante sobre esta

cuestión, pues mientras SÁENZ PExa, en el más importante congreso sobre
derecho internacional (el de Montevideo), sostuvo claramente el princi-
pio de la entrega del nacional**, actos posteriores persisten en el otro
punto de vista.

VI. El principio universal. — Este principio es el que en nuestra

legislación tiene una formulación menos precisa, no obstante su verdadera
importancia. Ello proviene, especialmente, de que sus materias han
sido consideradas y resueltas por las naciones en tratados multilaterales
o convenciones internacionales, en las que la Argentina, a veces, no ha
participado.
El principio universalista se manifiesta, con respecto al derecho penal,
en distintas formas, las cuales -si bien todas adoptan la designación de
derecho penal internacional- tienen, sin embargo, muy distinto alcance y
contenido, y pueden inducir a confusión.
a) Algunos llaman derecho penal internacional a un conjunto de
normas jurídicas penales que regirían verdaderas situaciones de dere-
cho internacional; es decir, de los Estados como sujetos de la colectividad
internacional. Estos se hallarían sometidos a normas represivas de los
“delitos internacionales” (ello es, de los delitos cometidos por los Estados
—p.ej., la guerra de agresión—)2,

204 Aparte de muchos otros inconvenientes que señalan GARRAUD, Précis de droit
criminel, p. 140; CUELLO CaLÓN, Derecho penal, 1, p. 212; PEco, La reforma penal argen-
tina, p. 142, donde se enumeran los argumentos en pro y en contra, y ALCORTA, Estudio
sobre el derecho penal internacional, JA, secc. doctrina, 15-104.
205 Ver Actas de las sesiones del Congreso Sud-Americano de Derecho Interna-
cional Privado, y art. 2" del Proyecto de Tratado sobre Derecho Internacional Penal,
206 Este concepto —cuyos orígenes habría que buscar en Grocio- ha tenido moder-
namente muchos defensores (ver PELLa, La criminalidad colectiva de los Estados —de-
fensor de esa idea—, y la amplia referencia que ese libro contiene tanto a la bibliografía,
como a la labor de congresos; en especial, la resolución del Primer Congreso Internacio-
nal de Derecho Penal de Bruselas, de 1926, sobre la base de la ponencia de DONNEDIEU
DE VABRES y PELLA —p. 60). El lenguaje metafórico de todo ese sistema, aplicando los
términos técnicos del derecho penal a situaciones típicas de derecho internacional, es
objeto de un agudo análisis crítico de DE Mauro, Diritto penale dell'avvenire, “Rivista
Penale”, 1929, p. 3 y siguientes. También se expresa contra las manifestaciones efectivas
de ese derecho penal, o contra el concepto, MANzIN1, Trattato, L, n* 31, Véase también
FErRI, La solidarietá degli Stati nella lotta contro la del inquenza, “La Scuola Positiva”,
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 195

b) Otras veces, el principio universalista se traduce en el propósito

de unir, bajo la identidad de los principios, a los distintos Estados, con el
objeto de hacer más eficaz el sistema de defensa contra la delincuencia,
que —adoptando los adelantos de la técnica— se ha internacionalizado. Esa
doctrina tiende, pues, en primer lugar, a la creación de una corte penal
internacional que resuelva los conflictos de competencia, o a la competencia
universal*%; después, a la unificación de los llamados “delitos internacio-
nales” (v.gr., piratería, trata de esclavos y de blancas, ruptura de cables
submarinos, comercio de estupefacientes, falsificación de monedas; a esta
lista de delitos debe ahora agregarse el llamado “delito de genocidio”)?*,
Finalmente, y podríamos decir como tercera etapa dentro de esta
misma tendencia, se esboza la doctrina que, en este punto, hace aplicación
de la doctrina del delito natural, para llegar a la conclusión de que no
solo deberían unificarse las legislaciones en la consideración de aquellos
delitos internacionales por su modo de comisión (piratería, trata de blan-
:as, etc.), sino de aquellos en los que hay —diríamos— consenso universal
en la comunidad cultural, considerándolos delitos graves, que afectan un
sentimiento ético universal (v.gr., asesinato, latrocinio)?”,
c) En un tercer sentido, se llama derecho penal internacional a aquella
parte del derecho que, al fijar el ámbito espacial de validez de las normas,
entra en relación o conflicto con las normas de otros Estados. Este con-
cepto presupone, justamente, la desigualdad legislativa, y si bien, por una

1926, p. 19, que considera ese ideal como de realización problemática y lo replantea en el
terreno de lo posible. Todas las objeciones a ese sistema se centran en la consideración
de, que siendo el derecho penal la más típica manifestación de la soberanía, mientras no
se organice un Superestado, no podrá propiamente hablarse en ese sentido de derecho
penal internacional ni de delitos, ni de sanciones. Nada sustenta soberanamente esas
sanciones en la actualidad y todas ellas son posibles solo porque pacta sunt servanda.
Sobre este tema, véase el importante trabajo de KELsEN, La responsabilidad colectiva e
individual en derecho internacional, Revista de la Universidad de Córdoba”, n” 2, 1944,
p. 317. Fundamental, QuintaNo RiroLLés, Tratado de derecho penal internacional e
internacional penal.
207 En contra de esa tendencia, expresada en el Congreso de Varsovia, véase DE
Biast, Repressione e non competenza universale, “Rivista Penale”, 1934, HL, p. 1585,
205 Figura, por lo demás, bastante borrosa y discutible (conf. LarLaza, El deli-
to de genocidio o genticidio; JIMÉNEZ DE Asúa, Tratado de derecho penal, UL, p. 1181;
QuiINTANO RiPOLLÉS, Tratado de derecho penal internacional e internacional penal, 1,
p. 625 y ss.; RoBINsSON, La Convención sobre Genocidio.
209 Es la tesis sostenida, con buenos argumentos, por CAsTIGLIONE, Lombroso
perante a criminologia contemporánea.
196 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

parte, despierta la necesidad de tratados internacionales recíprocamente

obligatorios para los signatarios, en virtud de sus disposiciones de derecho
interno (para nosotros, el art. 31, Const. nacional) obliga, por otra parte,
en lo no tratado, a fijar el propio alcance espacial de las normas del Es-
tado o la validez interna del derecho extranjero para determinados casos
excepcionales.
Es decir que el derecho penal internacional de hoy encierra una du-
plicidad manifiesta, que es la que induce a tantas discrepancias en cuanto
a su concepto”.
Por una parte, algunos autores —siguiendo a BeNTHaM— llaman de-
recho penal internacional a las reglas de derecho nacional que fijan el
ámbito de validez de las leyes penales en el espacio””,
Para otros, por el contrario, solamente puede designarse como dere-
cho penal internacional a aquella parte del derecho que se compone de
los distintos convenios entre los Estados, por los cuales estos acuerdan y
coordinan disposiciones recíprocamente obligatorias, referentes a la más
eficaz defensa contra la delincuencia?”.,
Es decir que, esquemáticamente, dentro del primer concepto, los
tratados celebrados por la nación deberían ser estudiados más bien como
derecho internacional, mientras que, para el segundo, las disposiciones
que fijan el ámbito de validez de la norma no serían derecho penal inter-
nacional, sino derecho interno, pues la única fuente de aquel sería el tra-
tado, El derecho penal internacional sería, siempre, un derecho común,
al menos, a dos Estados.
El primer concepto se manifiesta, pues, sobre todo, como doctrina
de los conflictos reales o posibles de las distintas leyes, mientras que para
el segundo solamente comprende las coincidencias de dos o más Estados.
Ahora bien, ese dualismo marca el sentido de una evolución en la
cual el derecho actualmente se encuentra. Cuando el territorio de cada

210 En la realidad, se trata de la antinomia señalada por KELSEN para el derecho

internacional: los que no lo conciben sino desde el punto de vista “subjetivo” de una so-
beranía siempre tentados a negarlo=, y quienes consideran “objetivamente” a la norma
de derecho internacional como en sí misma valiosa, autónoma y superior, tienen como
problema la necesidad de explicar el valor de las soberanías nacionales (Teoría general del
Estado, $ 22). Véase también RaberucH, Filosofía del derecho, p. 28.
21M Citado por Vox Liszt, Lehrbuch, $ 21: CueLLo CaLÓN, Derecho penal, 1,
p. 181.
212 Von Liszr, Lehrbuch, $ 21.
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 197

Estado constituía un asilo en el que el delincuente estaba “al abrigo de

toda persecución”””, ese derecho solo podía traducirse en forma de con-
flicto; pero derivaba del concepto que se tenía del delito, que no era un
valor universal, sino la ofensa a un soberano, cuya orgullosa omnipotencia
teórica no resultaba compatible con un sentido de colaboración interna-
cional. Han variado los conceptos sobre el delito; ha variado (en sentido
humanista y universalista) la concepción de los fines políticos del Estado;
ha variado, también —desgraciadamente-—, el ingenio internacionalista de la
delincuencia, pero la colaboración internacional no es aún, ni con mucho,
un hecho pleno, Dentro de su concepto universalista, PELLA ha podido
decir que “en un porvenir más o menos lejano esta disciplina jurídica
—el derecho penal internacional clásico— desaparecerá, o, en todo caso,
perderá progresivamente su importancia””*, desde que la colaboración de
los Estados va resolviendo por medio de tratados todos los conflictos, y
aun se va extendiendo a situaciones que no son conflictos, sino mera con-
veniencia común de varios Estados. Hoy los intereses de una soberanía,
en esta materia, no se oponen a los de otra soberanía, sino que, en general,
concuerdan todas ellas en una común apreciación de la delincuencia y en
la común necesidad de reprimirla?”,
Modernamente se ha cumplido otro giro evolutivo de la mayor impor-
tancia, consistente en establecer la responsabilidad penal individual ante
instancias internacionales por actos cumplidos por sujetos que actuaban
como órganos de un Estado, actos que, según la concepción tradicional,
se encontrarían a cubierto de persecución individualizada por efecto del
principio de impenetrabilidad de los Estados. El juicio de Núremberg
constituyó el precedente más significativo en esta dirección”",
De ahí se deduce que, mientras el acuerdo de las naciones no haga
total mente referible a los tratados el estudio de esta disciplina, eliminando
toda ocasión de conflicto, de manera dogmática ella abarcará, por una
parte, el derecho formado por las distintas convenciones obligatorias con

> 5 . . .
213 Citado por ALcorta, Estudio sobre el derecho penal internacional, JA, secc.
doctrina, 15-90.
214 Pera, La criminalidad colectiva de los Estados, p. 229.
215 Conf. De Bias1, Repressione e non competenza universale, “Rivista Penale”,
1934, IL, p. 1597.
216 Sobre este problema de la responsabilidad individual frente al derecho interna-
cional, conf. SoLEr, “El individuo y el derecho internacional”, en AAVV., Las Naciones
Unidas y la Unesco.
198 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

reciprocidad, referentes a la más eficaz defensa contra la delincuencia

(extradición tratada y represión convenida de los delitos internacionales),
normas pactadas de aplicación de la ley, etc., y por otra parte los princi-
pios de derecho nacional por medio de los cuales se entra en relación o
conflicto con un derecho extranjero en puntos no convenidos entre las
naciones (p.ej., art. 50, Cód. Penal, que reconoce la condena dictada en el
extranjero; conflictos posibles acerca del principio territorial y del nacional
en materia de buques mercantes). Estas últimas cuestiones son resueltas
por el juez, puesto que no existe tratado, exclusivamente por y con la ley
nacional, que en este aspecto fija su propio ámbito espacial de validez, con
independencia expresiva de la soberanía del Estado.
Los principales tópicos en los cuales la legislación argentina se refiere
a estos problemas, y en los que puede considerarse influyente el principio
universal, son la extradición —a la que estudiamos especialmente en el si-
guiente apartado—; los acuerdos relativos a algunos delitos internacionales;
los acuerdos relativos al auxilio mutuo entre los Estados: las cuestiones
relativas a la aplicabilidad excepcional de alguna ley extranjera, y la validez
de las sentencias dictadas en el extranjero. Todo ello sin mentar la teoría
misma del ámbito espacial de aplicación de la ley penal, que es el objeto
de todo este capítulo.
El principio universal se traduce, pues, sobre todo, en los intentos de
colaboración internacional en la lucha contra la delincuencia; es decir, en
el sentido que hemos señalado más arriba, en el punto b.
Los delitos que han suscitado esas cuestiones son delitos que, unas
veces, se caracterizan por cometerse fuera del territorio de todo Estado
y sus efectos repercuten en varios otros (delitos iuris gentium). Así la
piratería, la falsificación de moneda y la ruptura de cables submarinos.
Otras veces las acciones que componen el delito se desarrollan en el
territorio de distintos Estados, formando en su totalidad una gran empresa
delictiva, necesaria o maliciosamente dividida por los delincuentes, que
aprovechan, en el modo de comisión, todas las ventajas de la técnica mo-
derna. Así, la trata de blancas y de esclavos y el comercio internacional
de estupefacientes?”,

217 La enumeración completa de esos delitos se encuentra en el siguiente conside-

rando de la resolución del Congreso de Palermo, de 1933: “Considerando que hay delitos
que lesionan los intereses comunes de todos los Estados, como la piratería, la trata de
esclavos, la trata de mujeres y niños, el tráfico de estupefacientes, el poner en circulación
y el tráfico de publicaciones obscenas, la ruptura y el deterioro de los cables submari-
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 199

La amputación de la que en su momento fue objeto el art. 1? del Cód.

Penal dejó la materia del delito cometido fuera del territorio de la Nación
contra el derecho de gentes en un terreno bastante inseguro, según se verá.
La aplicación de la ley penal fuera de los límites de la Nación está
prevista en el art. 118 (ex art. 102) de la Const. nacional, especialmente
para los que nuestra carta fundamental llama “delitos contra el derecho
de gentes”. La expresión de ese artículo es de valor inapreciable para la
aplicación de la ley nacional en tales casos.
Los gravísimos hechos cometidos durante la II Guerra Mundial y con
anterioridad a ella por la Alemania nazi, determinaron la sanción, el 9 de
diciembre de 1948, en la ciudad de París, por parte de la Asamblea de las
Naciones Unidas, de la Convención sobre el Genocidio, siendo suscripta en
esa oportunidad por numerosos Estados y otros muchos más se adhirieron
luego. Fue ratificada por nuestro país por ley 14.467.
A su vez, la Argentina ratificó la Convención Internacional sobre la
Represión y Castigo del Apartheid, la cual fue adoptada por las Naciones
Unidas por res. 3068/73, abierta para la firma de los diversos Estados,
decisión que nuestro país tomó mediante la sanción de la ley 23.221, del
23 de octubre de 1985.
Adquiere asimismo un lugar primordial, en el análisis de este tema, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), de 1969, tam-
bién conocida como Pacto de San José de Costa Rica, que ha sido aprobada
por nuestro país por ley nacional 23.054, junto con un número cerrado de
tratados internacionales que adquirieron jerarquía constitucional con la
reforma de 1994 (art, 75, inc. 22, Const, nacional),
Mediante la ley 25.390, promulgada el 8 de enero de 2001, la Argenti-
na aprobó el Estatuto de Roma, de 1998, que en su art. 1% instituye la Corte
Penal Internacional, con el fin de ejercer su jurisdicción respecto de los crí-
menes más graves de trascendencia internacional, teniendo —a su vez— ca-
rácter complementario de las jurisdicciones penales nacionales. La Corte
tiene competencia para el juzgamiento de los crímenes de genocidio (art. 6),
de lesa humanidad (art. 7), de guerra (art. 8) y de agresión (art. 5.2). Pos-
teriormente, el 5 de enero de 2007, se promulgó la ley 26.200, de imple-
mentación del Estatuto de Roma, y su ámbito de aplicación comprende a

nos, las infracciones graves en materia de comunicaciones radioeléctricas, especialmente

transmitir o difundir falsas señales de desastres, la falsificación de moneda, la falsificación
de papeles de valor y títulos de crédito, los actos de barbarie y de vandalismo capaces de
determinar un peligro común”.
200 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

los delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de

la República Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción; a los
delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades
argentinas en desempeño de su cargo; a los delitos cometidos fuera del terri-
torio argentino por nacionales argentinos o por personas domiciliadas en la
República Argentina, siempre que el imputado no haya sido absuelto o con-
denado en el extranjero o —en este último caso— no haya cumplido la pena,
yen los casos previstos en convenios internacion ales de los que la Repú-
blica Argentina es parte (art. 3%. La competencia para el juzgamiento
de estos delitos corresponde a los tribunales federales en el fuero penal
(art. 59).
Por ley 24.584, de 1995, se aprobó la Convención sobre la Impres-
criptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Hu-
manidad, otorgándosele al tratado jerarquía constitucional mediante la
ley 25.778, de 2003.
La doctrina ha diferenciado dos grandes grupos de delitos y crímenes
internacionales”*, En el primer grupo (delitos) se incluyen los tratados
referidos a “piratería, esclavitud, deterioro intencional de cables y tuberías
submarinas, el uso fraudulento o la falsificación de estampillas postales,
la circulación de publicaciones obscenas, la falsificación de moneda, el
crimen organizado y la corrupción, el tráfico de personas, el tráfico de
drogas y el lavado de dinero, mientras que en el segundo grupo (crímenes
internacionales) se menciona a la Convención para la Prevención y Sanción
del Delito de Genocidio, de 1948, ratificada por la Argentina según decr.
ley 6286/56; los Convenios de Ginebra sobre Derecho Internacional Hu-
manitario, de 1949, y sus Protocolos Adicionales, de 1977, la Convención
contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degra-
dantes, de 1984, aprobada por la Argentina según ley 23.338, de 1987, y
la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas,
de 1994 (la ley 26.679, de 2011, incorporó este crimen al art. 142 ter del
Cód, Penal).
También tiene una importancia significativa la aprobación “mediante
la sanción de la ley 25.632, de 2002 de la Convención de las Nacio-
nes Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, suscrip-
ta en la ciudad de Palermo, en Italia, en 2000, con sus dos protocolos

215 . . , ; s
218 Guriérrez Posse, Elementos de derecho internacional penal, p. 83, citado
por Larorías, Implementación en la Argentina del Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional, “Lecciones y Ensayos” > n” 88, 2010, p. 45 y siguientes.
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 201

(uno para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas —especial-

mente mujeres y niños—, y el otro contra el tráfico ilícito de migrantes, por
tierra, mar y aire).
Respecto del acatamiento de la normativa de un tratado, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, a partir del caso “Ekmekdjian, Miguel
Á. c/Sofovich, Gerardo, y otros”, del 7 de julio de 1992, ha determinado
que la cláusula de un tratado “es operativa cuando está dirigida a una
situación de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin
necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso”, agregando
“que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados —aprobada
por ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo nacional el 5 de diciem-
bre de 1972 y en vigor desde el 27 de enero de 1980- confiere primacía
al derecho internacional convencional sobre el derecho interno. Ahora
esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico argentino”, por
cuanto, “la Convención ha alterado la situación del ordenamiento jurídico
argentino”, teniendo su fundamento normativo en el art. 27 de la Convención de
Viena, según el cual “una parte no podrá invocar las disposiciones de su
derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”?",

VII Piratería. — Los antecedentes de la ley no eran muy claros

respecto de ella. El Proyecto que se elevó al Senado contenía en su art.
1? una expresa disposición que decía: “Este Código se aplicará |...] 3. Por
delitos de piratería, cuando los responsables cayeren bajo el poder de la
Nación”. Sobre la base del informe del senador ÁNGEL Rojas, ese inciso
fue suprimido, pues estimaba que el Código Penal ya castigaba la piratería
en la parte especial.
“¿Cuándo castigará?”, se preguntaba, para luego responder que “cuan-
do el reo caiga bajo el poder de la Nación, desde el momento que por
nuestras leyes no se puede dictar sentencia condenatoria, sino contra los
culpables aprehendidos”. Y agregaba —como argumento decisivo— que
“tanta razón hay para establecer que se castigará la piratería, cuando el
delincuente sea detenido, como para prescribir que se castigará la traición,
la falsificación de moneda nacional, etc., cometidos en el extranjero, cuando
en esos casos el delincuente caiga bajo el poder de la Nación”,

o 2 o
219 Rallos, 315:1492.
20 £ Ed
220 Véanse esos antecedentes en Moreno, El Código Penal y sus antecedentes, I,
p. 245 y 246.
209 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

La confusión de ideas es aquí patente. No solo se olvidó la clara dis-

tinción ya formulada por RIvaROLA entre jurisdicción y fuerza obligatoria
de la ley””*, sino que se equiparó el delito de piratería con los de traición y
falsificación de moneda, sin recordar que en estos delitos la competencia
argentina se basa en el principio de defensa o real, porque aquí tienen lugar
“los efectos” de tales delitos y que, en consecuencia, la Nación no esperaría
a que el delincuente “se encuentre” en el territorio para procesarlo, sino
que pediría su extradición. En cambio, el delito de piratería determina
la competencia, aunque no sea ofendida la nación a cuyo puerto el pirata
haya ido a parar, y si otra nación lo procesa, la Argentina nada tiene que
pedirle, salvo que haya pactado la extradición de los reos de piratería
conforme con la nacionalidad del buque perjudicado (p.ej., tratados con
Bélgica art. 2*, inc. 19; con Inglaterra art. 2”, inc. 22-),
El delito de piratería es, en definitiva, un delito que ha determinado
la colaboración internacional, porque ordinariamente se comete fuera
del territorio de todo Estado, de modo que la aplicación de la ley de un
lugar que no sea el del buque perjudicado es típicamente extraterritorial;
importa castigar un delito común cometido fuera del ámbito normal de
validez de la ley penal. La Argentina acepta precisamente esa norma
de colaboración en el Tratado de Montevideo (art. 13), que se traduce
en la otorgación de competencia al país “en cuyo poder caigan los delin-
cuentes”.
Al entenderse que la disposición de la parte especial represiva de la
piratería (art. 198, Cód. Penal) era suficiente, se presuponía que todas las
normas de la parte especial tienen un alcance y aplicabilidad universales
y ello era evidentemente falso, puesto que —fuera de los casos regidos por
el principio real- nuestra ley solo admitía el proceso por el delito cometi-
do en el extranjero para el nacional cuya extradición era negada (ley 1612
—derogada por ley 24.767—); es decir que la regla era el no procesamiento
del delito cometido en el extranjero,
Agréguese a esto la circunstancia de que el art. 198 decía: “El que
practicare en el mar o en los ríos de la República algún acto de depreda-
ción”, redacción bien dudosa -sobre este punto-, toda vez que ella bien
podría referirse al mar de la República (es decir, exclusivamente al mar
territorial).

20 .
221 RivaROLa, Derecho penal argentino, p. 194.
203 . .
2 Conf Peco, La reforma penal argentina, p. 141 y 142.
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 203

Este equívoco queda, por lo menos, eliminado por la modificación

que la ley 17.567 introdujo en el texto del art. 198 —siguiendo el Proyecto
de 1960-, que ahora dice: “El que practicare en el mar o en ríos navegables,
algún acto”. Con esto ya no podrá entenderse que el art. 198 limita la
persecución posible de la piratería a la cometida dentro del mar territorial,
y se atenúa la precipitación con que se había procedido en esta materia
que el art. 1? deja sin resolver. Por esto, a partir de ahí se consideraron
integrados los principios sobre el alcance espacial de la ley con el art. 3*,
inc. 1, de la ley 48, completado por el art. 23, inc. 1, del Cód. de Proce-
dimiento en ese entonces vigente, que daban facultades de juzgar “los
delitos cometidos en alta mar, a bordo de buques nacionales o por piratas,
ciudadanos o extranjeros”.
Es obvio que, fuera del caso de captura, para ese procesamiento se
requiere como condición la presencia del pirata en aguas jurisdiccionales,
y que no se conceda la extradición de acuerdo con los tratados. — Para las
naciones que suscriben el Tratado de Montevideo rige la ley de la nación
que captura al pirata (art. 13).
Con referencia al delito de piratería, no existen en la actualidad con-
venciones vigentes específicas sobre la materia y al respecto cabe señalarse
que la Convención de Ginebra de 1958 sobre el Mar Territorial y Zona Con-
tigua, que integra la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho
del Mar, en su art. 15 dispone lo siguiente: “Constituyen actos de piratería
los enumerados a continuación: 1) Todo acto ilegal de violencia, de deten-
ción o de depredación cometido con un propósito personal por la tripulación
o pasajeros de un buque privado o de una aeronave privada y dirigido: a)
contra un buque o aeronave en alta mar o contra personas o bienes a bordo
de ellos; bh) contra un buque o una aeronave, personas o bienes situados en
un lugar no sometido a la jurisdicción de ningún Estado. 2) Todo acto de
participación voluntaria en la utilización de un buque o de una aeronave,
cuando el que lo cometa tenga conocimiento de hechos que den a dicho bu-
que o aeronave el carácter de buque o aeronave pirata. 3) Toda acción que
tenga por objeto incitar o ayudar intencionalmente a cometer los actos de-
finidos en los párrafos 1 y 2 del presente artículo”. Se asimilan a los actos
cometidos por un buque privado, que se acaban de definir los perpetra-
dos por un buque de guerra o un buque o aeronave pública, cuya tripula-
ción se haya amotinado y apoderado de dicho buque o aeronave (art. 16).
Dicha convención internacional, luego de expresar que todos los paí-
ses deben cooperar —en toda la medida de lo posible— a la represión de
la piratería en alta mar o en cualquier otro lugar que no se halle bajo la
204 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

jurisdicción de ningún Estado (art. 14), dispone que todo Estado puede
apresar en alta mar, o en cualquier otro lugar no sometido a la jurisdicción
de ningún Estado, a un buque o a una aeronave pirata o a un buque cap-
turado como consecuencia de actos de piratería y que esté en poder de los
piratas y detener a las personas e incautarse de los bienes a bordo de dichas
naves. Agrega el art. 19 que los tribunales del Estado que haya efectua-
do la presa podrán decidir las penas que deben imponerse y las medidas
a adoptar respecto de las personas y bienes, dejando a salvo los intereses
legítimos de terceros. Se agrega, asimismo, que solo los buques de guerra
o aeronaves militares u otros buques o aeronaves al servicio de un gobierno
autorizados para ello podrán llevar a cabo capturas por causa de piratería.
La Argentina, mediante la ley 24.543, de 1995, ha aprobado la Con-
vención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, adoptada por
la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar
—celebrada en Nueva York, en 1982—, y el Acuerdo Relativo a la Aplicación
de la Parte XI de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho
del Mar, adoptado el 30 de abril de 1982 y el 28 de julio de 1994.

VIIL Ruptura y deterioro de cables submarinos. — La Argen-

tina está ligada por la Convención Internacional Protectora de los Cables
Submarinos, completada con el artículo adicional de 14 de marzo de 1884,
el protocolo de 21 de mayo de 1886, declaraciones del 1* de diciembre
de 1886 y 23 de marzo de 1887, y protocolo de clausura, del 7 de julio de
1887, acordada en París, ratificada por las leyes 1590 (del 19 de junio 1885)
y 1906 (del 23 de noviembre 1886) y el decreto del 29 de abril de 18867,
Esa convención se aplica fuera de los territorios (art. 1%); establece
las infracciones (art. 2”); fija reglas de nacionalidad para competencia y da
ciertas facultades a los comandantes de buques de guerra (art, 10). Es un
ejemplo típico de colaboración internacional y de aplicación extraterritorial
de la ley por efecto del principio universal.
La Argentina no suscribió la Convención de Ginebra del 18 de marzo
de 1921, para la represión de la trata de mujeres y niños, y durante mucho
tiempo se mantuvo también alejada de los congresos para la represión
internacional del tráfico de alcaloides””*, pero la adhesión al pacto de la

225 RestELL1 (ed.), Tratados y convenciones vigentes, Il, p. 243.

De . ” . e
22 Véase, sobre este último punto, De BexeEDETTI - LaPLaza, El problema de los
venenos sociales y su regulación jurídica, cap. .
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 205

Liga de las Naciones la vinculó con un extenso sistema de disposiciones,

que —en parte— ya había aceptado al firmar, ad referendum, la Convención
de Ginebra de 1931. Laley 14.467 ratificó el Convenio para la Represión de
la Trata de Personas y también la ley 15.768. El decr. 7672/63 aprobó, con
reservas, la Convención sobre Estupefacientes de 1961.
La Convención de 1884 fue ampliada por algunas normas consagra-
das por la Convención de Ginebra de 1958, que regula el Derecho del
Mar. El art. 26 de esta última establece el derecho de los Estados de
tender cables y tuberías submarinas, no solo en alta mar, sino también en
la plataforma submarina, y el artículo siguiente establece la obligación
que tienen los Estados de tomar las medidas legislativas en los casos de
ruptura o deterioros de los cables o tuberías submarinas, pero no avanza
en materia de protección penal adicional,
A su vez, la ley 24.543, de 1995, aprobatoria de la Convención de
las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, establece en el art. 79 el
derecho de los Estados a tender cables y tuberías submarinos en la plata-
forma continental.
La explotación de la prostitución a escala internacional configuró un
proceso que a fines del siglo xvi fue adquiriendo un alarmante desarro-
llo y perfiles singulares. Este denigrante comercio de personas llegó a
tener tal importancia que dio lugar a una decidida acción de la comunidad
internacional para tratar de extirparlo y fue así como se sucedió un gran
número de convenciones para coordinar una enérgica acción represiva.
En esa corriente se insertan la Conferencia de París de 1902, el Convenio
de París de 1904, así como también el celebrado en esa ciudad en 1910,
habiendo quedado perfilado el castigo de lo que se llamó la “trata de
blancas”. Con posterioridad a la I Guerra Mundial, y bajo el auspicio
de la Sociedad de las Naciones, cobró un nuevo impulso esta lucha con las
convenciones de Ginebra de 1921 y 1933.
A partir de la existencia de las Naciones Unidas, en 1949 se logró un
acuerdo en Lake Success que condensó y unificó la acción llevada a cabo
y este progreso se evidenció en su propia denominación. De la “trata de
blancas” de 1910, se pasó a la “trata de mujeres” en 1921 y la cuestión pasó
a denominarse “trata de personas y explotación de la prostitución ajena”,
habiendo sido ratificada esta Convención por la ley 14.467, en tanto que
la ley 15.768 ratifica y adhiere a nuestro país el protocolo final anexo al
aludido Convenio de las Naciones Unidas?.

205 2 A A
225 Acerca del tema, véase FIERRO, La ley penal y el derecho internacional, p. 165.
206 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

El 29 de agosto de 2002 la Argentina promulgó la ley 25.632, apro-

bando la Convención Internacional contra la Delincuencia Organizada
Transnacional (conocida como “Protocolo de Palermo”), y sus dos protocolos
complementarios, para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas
-en especial, mujeres y niños- y contra el tráfico ilícito de migrantes por
tierra, mar y aire. Posteriormente, en 2008 se sancionó la ley 26.364, de
Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus Víctimas
—que introdujo varias figuras al Código Penal-, y en 2012 se sancionó la
ley 26.842, que entró en vigencia el 5 de enero de 2013, por medio de
la cual se modificaron algunos tipos penales de la normativa anterior y se
introdujeron nuevamente diversas figuras al Código Penal.
En lo concerniente a la represión del tráfico ilícito de estupefacientes,
puede señalarse que en la actualidad nos encontramos en la cúspide de
una ardua lucha librada internacionalmente para intentar erradicar un
gravísimo flagelo que azota a la humanidad, casi sin excepciones. En
este campo existe una importante historia en materia de acuerdos inter-
nacionales, pudiendo citarse las convenciones de Shangai de 1909, de
La Haya de 1912 a 1914, de Ginebra de 1925, 1931 y 1936, de Nueva
York de 1953 y —la más importante de todas— la Convención Única de
Viena de 1961, ratificada por nuestro país, con la salvedad de que la Ar-
gentina no reconoce la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional
de Justicia y se reserva derechos sobre lo atinente a la masticación de
hojas de coca. Esta convención influyó de manera decisiva para la san-
ción de la ley nacional sobre estupefacientes 20.771. Posteriormente, en
Ginebra, durante 1972, se modificó parcialmente la Convención Única de
Viena, modificaciones que fueron ratificadas por nuestro país mediante
la ley 20.449. Actualmente rige la ley 23.737 y sus modificatorias (leyes
23.975, de 1991; 24.112, de 1992; 24,494, de 1994; 25.246, de 2000; 26.052,
de 2005; 27.302 y 27.304, de 2016, y 27.502, de 2019), sobre tenencia y
tráfico de estupefacientes, en vigencia desde el 11 de octubre de 1989,

IX. Aplicación de la ley extranjera. — La ordinaria función del

juez consiste como lo hemos dicho— en la aplicación de la ley penal con
alcance al territorio; de ahí que la ley deba ser la nacional.
Esa regla, sin embargo, si bien se mantiene en general, aun en el
caso de delito cometido en el extranjero, admite —en esta última hipóte-
sis— alguna excepción, derivada de la necesidad de acordar las relaciones
internacionales. De tales excepciones puede resultar que el juez argentino
deba juzgar aplicando una ley extranjera, que —para el caso excepcional- es
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 207

hecha aplicable por el tratado que la nación suscribe (arts. 3 y 4*, Tratado
de Montevideo)**.
Salvo esa pequeña excepción, el principio es el de la aplicación de la
ley nacional, con exclusión de otra ley en materia penal, aunque en algu-
nos casos el juez debía tener en cuenta la ley extranjera. Por ejemplo,
como condición para conceder la extradición de la ley 1612 se establecía
que la pena o la acción no estuviera prescripta para la ley de la poten-
cia requirente, caso en el cual, aunque el juez aplicaba la ley nacional de
extradición, el art. 655 del Cód. de Proced. Penal tomaba en considera-
ción la extranjera (la ley 1612 y los arts. 646 a 674, ley 2372 —como se verá
en el $ 18—, fueron derogados por la ley 24.767, de 1997, de cooperación
internacional en materia penal).
Cuando se considera el tema de la aplicación de la ley penal extranjera,
en general se lo hace a partir de la premisa de la aplicación de la ley penal
extranjera por los propios tribunales nacionales, alternativa que es mayo-
ritariamente rechazada. No obstante, resulta necesario tener presente el
doble aspecto involucrado en esta cuestión; esto es, en cuanto se determina
que los hechos delictuosos acaecidos será juzgados únicamente por los
propios tribunales (aspecto procesal), y también en cuanto se dispone que
para el juzgamiento de esos hechos le será aplicable el derecho nacional y
tan solo este (aspecto sustancial). Vale decir que, en el primer supuesto, se
responde a quién va a juzgar y, en el segundo, a cómo se llevará a cabo ese
juicio. Resulta indispensable hacer resaltar la diferencia existente entre
la fijación del derecho aplicable (nacional o extranjero), por una parte, y la
determinación de la jurisdicción de los tribunales actuantes, por la otra.
Ambas facetas no se superponen, pues se ha visto que hay veces en que
los tribunales nacionales aplican el derecho propio por delitos cometidos
fuera del territorio —principio real o de defensa y principio universal-—, de
manera tal que el principio territorial, en su aspecto procesal, no agota las
posibilidades jurisdiccionales, pues (si bien con arreglo a ese principio los
hechos ocurridos dentro del territorio serán juzgados por los tribunales
nacionales —y solo por estos—) es evidente que esos tribunales, además,
tienen también competencia para someter a proceso a individuos que han
delinquido en el extranjero. En cambio, la mayor parte de la doctrina no
admite un razonamiento similar en el aspecto sustancial, pues se sostiene
que en materia penal los tribunales nacionales deben juzgar, en todas las

20 a. . , rd
226 Conf. RivaroLa, Derecho penal argentino, p- 194; MORENO, El Código Penal y
sus antecedentes, I, p. 228.
208 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

hipótesis que se puedan plantear, con el derecho nacional —y solo con este—,
quedando descartada, de tal manera, la aplicación de la ley penal extranjera.
Esta solución, que en nuestro derecho positivo vigente se encontraba
regulada en un lugar inadecuado (ex art. 14, Cód, Civil), reconoce como
excepción aquellos casos en los que los tratados celebrados con otros Esta-
dos así lo disponen, tal como ocurre con lo prescripto por los arts. 3? y 4?
del Tratado de Derecho Penal de Montevideo de 1889, donde se establece
que el juez nacional deberá aplicar la ley foránea cuando se capture en el
país a un delincuente cuyo accionar delictivo hubiera afectado a diferentes
Estados, además del propio, y en tal caso el magistrado deberá aplicar la
ley penal extranjera, si esta castiga esa infracción con una pena más grave
que la prevista por la ley nacional.

X. Reconocimiento de la sentencia dictada en el extranjero. —

En los distintos casos en los que una nación pretende el ejercicio de su
potestad punitiva sobre un hecho cometido en el extranjero, surge el pro-
blema del valor de la sentencia dictada en el extranjero y de la pena sufrida.
Esta cuestión, que en la antigua jurisprudencia francesa tuvo —contra el
criterio de HÉLIE— una solución negativa (rechazándose la aplicación del
principio non bis in idem fuera de los límites nacionales), importaba un
desconocimiento de la soberanía de los demás Estados. Su injusticia
era evidente y como tal fue impugnada?””, En su momento, el art. 5? del
Code d' Instruction Criminelle, de 1808 —derogado en 1958—, modifica-
do por ley del 26 de febrero de 1910, se pronunció, en definitiva, por el
reconocimiento total.
Para nuestra legislación, ese punto no estaba específicamente resuelto,
pero al no ser procesable, por regla, el delito cometido en el extranjero
(salvo en el caso de la ley 1612 y del art. 669, Cód. de Proced. Penal, de-
rogados por la ley 24.767), el problema no se presentaba.
Sin embargo, se lo puede considerar implícitamente resuelto —en
el sentido de la validez— por el art. 50 del Cód. Penal, que reconoce la
condena sufrida en el extranjero a los efectos de considerar al reo como
reincidente, cuando la motive un hecho de los que, por la ley argentina,
dan lugar a la extradición.
Tiene especial importancia en este tópico la cuestión relativa
a la aplicación de las condenas inhabilitantes y de las medidas de se-

97 . > . Poe 2 . 2
72% CARRARA, Programma, $ 1075 y ss; GARRAUD, Précis de droit criminel, p- 130.
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 209

guridad dictadas por otro Estado, pero nuestro derecho no resuelve el

problema.
El art. 2? del Proyecto de 1960, cubriendo esa falta, disponía que
“la pena cumplida en el extranjero por el mismo hecho disminuirá la
que se le imponga, si es de diferente especie, o se computará directamente,
si es semejante”. Esa solución es válida —-según el Proyecto— aunque la
sentencia extranjera no haga cosa juzgada, como ocurriría en un caso de
falsificación de moneda.

XL Lugar de comisión del delito. — En cuanto concierne a las

relaciones internacionales, la determinación del lugar de comisión de un
delito no presenta, para nuestra ley, las dificultades que se suscitan en
otras??%, El art. 1? del Cód. Penal diferencia el delito cometido en el
territorio, del delito cuyos efectos tienen lugar en él, de manera que esta
segunda clase, en verdad, debería considerarse compuesta de delitos co-
metidos en el extranjero. Pero ambas situaciones reciben exactamente
el mismo tratamiento jurídico, y ambas clases de delitos son alcanzadas
por la ley penal argentina,
Sin embargo, claro está que puede ofrecer interés determinar cuál es
la jurisdicción prevaleciente en los delitos a distancia; es decir, aquellos en
los cuales la actuación voluntaria se produce en un lugar y los efectos
en otro, situación esta que —para nosotros— reviste mucha mayor importancia
interprovincial que internacional. Con respecto a la acción realizada en
el territorio, la ley argentina es, desde luego, aplicable, aunque los efectos
tengan lugar fuera de él. Viceversa, también es aplicable a los deli-
tos cometidos fuera, pero cuyos efectos (en el sentido expuesto más arriba)
se producen en el territorio. Este doble mantenimiento de la validez de
la ley argentina —por cierto- puede chocar con otra disposición análoga
de un país extranjero, y entonces se hace necesario adoptar un principio
para resolver (cuando se presente) el conflicto. Ese principio es el que se
establece en el Tratado de Montevideo (arts. 2? y 10), dando prevalencia al
lugar donde el efecto se produce, cuando el hecho punible —de acuerdo con
la ley del lugar de su comisión— solo dañe derechos e intereses garantizados
por las leyes de otro Estado. Claro está que esta disposición solo obliga

228 Respecto de la cuestión en el derecho alemán, Von BELING, Grundziúige des

Strafrechts, $ 79; FixcEr, Lehrbuch, p. 327, EBERMAYER - LoBE- ROSENBERG, Das
Reichs,8 3, 8; Frank, Das Strafgesetzbuch, 3, IV; Von Liszt - Scumtor, Lehrbuch, $ 31.
Ver MEZGER, Strafrecht, $ 17.
210 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

con respecto a las naciones contratantes, pero si bien la ley argentina es

aplicable tanto cuando en el territorio únicamente tiene lugar la acción
como cuando en él solo se producen los efectos, la disposición recordada
ofrece un criterio ju rídico para resolver cualquier colisión de normas que
pudiera surgir en el campo internacional.
Con respecto a los delitos cometidos dentro del país, pero cuyo pro-
ceso ejecutivo recorre varios lugares o jurisdicciones, no ofrece dudas
-a nuestro juicio- que prevalece el lugar o jurisdicción correspondiente
a los efectos sobre el de la actuación; es decir, el criterio adoptado por el
Tratado de Montevideo, que es el mismo, en definitiva, que adopta la ley
nacional cuando fija la competencia de los tribunales federales en razón de
la materia. Para esos casos prevalece, pues, el lugar de la consumación?
sobre el lugar de la acción. El argumento que se suele aducir a favor
de este último criterio, atendiendo a la mayor seguridad de la represión
(porque el lugar donde se produce la acción es el lugar donde el culpable
se encuentra), carece de fuerza práctica, pues el régimen legal de fondo es
homogéneo en toda la República, y las provincias se deben auxilio recíproco
para el cumplimiento de la misma ley.
Claro está que en este problema es de importancia fundamental la
apreciación de la figura delictiva de que se trate”,
En los delitos de omisión, prevalece el lugar de la acción debida, al
igual que en los de comisión por omisión, siempre que —en este caso— los
efectos no se produzcan en un lugar distinto.
La tentativa no tiene efectos producidos, de manera que para ella
puede prevalecer el lugar del principio de ejecución.
La participación es absorbida por la autoría.

222 Fallos, 110:361; CNCrimCorr, “Fallos”, 11-72. En otros casos, el lugar de la obli-
gación de restituir (CNCrimCorr, “Fallos”, 11-91; 1V-420 y 424); para los efectos del falso
testimonio, CNCrimCorr, “Fallos”, IV-426, 428 y 429, La Corte Suprema se ha pro-
nunciado claramente en favor del lugar del acto y no por el de rendición de cuentas (p.ej.,
Fallos, 162:291 —donde tienen lugar los actos de apoderamiento de las sumas percibidas
por el comisionado—; 170:387). Aunque en otros casos parece inclinarse en el mismo sen-
tido; así, no son tan terminantes Fallos, 123:366 (venta abusiva de un inmueble); 138:237
(lugar de los bienes); 163:206 (lugar del delito-fin —rapto y violación—) o 171:242 (lugar de
la escritura que se dice falsa).
25 Véase la influencia que tienen los distintos criterios para apreciar las figuras en
los citados fallos de la Corte Suprema, que juzga los actos de apoderamiento del mandata-
rio como consumativos de apropiación indebida. Véase también CNCrimCorr, “Fallos”,
[11-320, y IV-432, entre otros.
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 211

$ 16. JFEXTRADICIÓN

L Definición. — Llámase “extradición” al acto por el cual un Es-

tado entrega un individuo a otro Estado que lo reclama, con el objeto de
someterlo a un juicio penal o a la ejecución de una pena”,
Carece de interés actual el largo debate acerca de la naturaleza de este
acto, que para unos es un mero deber moral, mientras que para otros tiene
el carácter de un acto obligatorio. Presupone tal polémica una posición
doctrinal acerca de la naturaleza del derecho internacional, a la cual ya
nos hemos referido (ver $ 15, VI), y -por otra parte-— significa el intento de
construir una teoría con prescindencia de las condiciones jurídicas actuales.
Contemporáneamente, y para la mayoría de los Estados modernos, se trata
de una verdadera institución de derecho, basada en tratados y convenciones
internacionales y en leyes especiales sobre la materia.
La extradición se llama activa con relación al Estado que demanda
al delincuente y pasiva para el que lo tiene y entrega, diferencia que co-
rresponde a distintos procedimientos establecidos, ya sea para pedir la
extradición, ya para conceder la que otro Estado pide.
Para nosotros, en primer lugar está regida por tratados de extradición
específicos algunos de los cuales en seguida se enumeran—, que son ley
suprema para las relaciones regladas por ellos (art. 31, Const. nacional),
aun en caso de no concordar con los principios contenidos en la ley interna.
En segundo lugar, por la ley 24.767, de 1997, de cooperación internacio-
nal en materia penal —que derogó la antigua ley de extradición 1612, de
1885, y las disposiciones de los arts. 646 y 674, Cód. de Proced. Penal—, que
establece las reglas que se deben tener en cuenta en todo procedimiento
de solicitudes de asistencia judicial internacional y de extradición que se
reciben en la Argentina.
Cabe señalar, por otra parte, que las transformaciones surgidas en
el mundo, tanto en lo material y logístico como en lo comunicacional,
desde la lejana implementación de la ley 1612, de 1885 (es innegable la
mutación que se ha visto de la delincuencia en las últimas décadas con
motivo del aprovechamiento de las nuevas tecnologías), ha empujado a la

231 Conf. CuELLO CaALÓN, Derecho penal, p. 209; GrISPIGNI, Corso di diritto
penale, 1, p. 491.
212 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

comunidad internacional a servirse también de las ventajas que brindan

las TIC (tecnología de la información y comunicación) en la persecución
y castigo de la criminalidad.
En opinión de los autores del Proyecto de la ley 24.767, “las reglas
sobre cooperación jurídica internacional en materia penal y extradición son
fundamentalmente tributarias de esas [nuevas] realidades, tanto porque
ellas se basan en la confianza mutua y en la semejanza de las bases de los
sistemas de enjuiciamiento y punición, cuanto porque la fluidez de las comu-
nicaciones facilita y hace menos costosa la cooperación, al par que muchas
veces la torna indispensable [...] es imprescindible contar con una ley que
de modo general reconozca la voluntad de cooperar internacionalmente
en la lucha contra la delincuencia, cooperación a la que viene llamando la
Organización de las Naciones Unidas desde hace varias décadas. La ley
debe reglamentar adecuadamente, y con criterios modernos, cada institu-
ción de ayuda, valorando lo precedentes legislativos, los tratados en que la
Argentina es parte, los criterios jurisprudenciales, la práctica administrativa
y los modelos que se han venido delineando en foros internacionales”,

Il. Condiciones. — La extradición está subordinada a una serie de

condiciones referentes: a) a la existencia de determinadas relaciones entre
los Estados; b) a la calidad del hecho y a su punibilidad, y c) a la calidad
de la persona reclamada.

HI. Relación internacional que la extradición supone. — Gene-

ralmente se funda en un tratado por el cual dos naciones se comprometen
a hacerse recíproca entrega de procesados y condenados refugiados en
una de ellas, después de un delito cometido en la otra. Esos tratados son
expresión creciente de un criterio de solidaridad internacional en la lucha
contra la delincuencia. Pero ese principio de solidaridad ha cobrado tal
importancia que determina, por sí mismo, la entrega del delincuente aun
sin la existencia de un tratado formal de extradición, ya sea en virtud de
la costumbre internacional, a la que algunos Estados se atienen, ya sea en
virtud de una ley interna que —como la nuestra— hace posible la extradición
sin tratado, mediante el simple ofrecimiento diplomático de la reciprocidad.
Sin perjuicio de ello y, tratándose la extradición de un procedimiento
de ayuda mutua entre Estados —lo que la vuelve un auténtico acto de coo-
peración internacional-, en la actualidad se caracteriza por la universalidad
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 213

y la transnacionalidad de su aplicación. La criminalidad actual ya no

es la misma que existía durante la vigencia de la ley 1612, de 1885, y del
viejo Código Obarrio, de 1888, circunstancia que puso al descubierto un
mecanismo normativo añejo que debía ser reemplazado por nuevas leyes,
más modernas y más operativas. Asínace, en 1997, la ley 24.767, que es
la norma que gobierna toda la materia vinculada con la asistencia jurídica
internacional en materia penal en la Argentina, cuya sanción se generó
-según se expresó en su tramitación parlamentaria— en la “necesidad de
contar con una ley que de modo general reconozca la voluntad de cooperar
internacionalmente en la lucha contra la delincuencia [...] cooperación a
la que viene llamado la Organización de las Naciones Unidas desde hace
varias décadas. La ley debe reglamentar adecuadamente, y con criterios
modernos, cada institución de ayuda, valorando los precedentes legislativos,
los tratados en que la Argentina es parte, los criterios jurisprudenciales,
la práctica administrativa y los modelos que se han venido delineando en
foros internacionales”.
La Parte Primera de la ley (“Disposiciones generales”) regula en el
art. 1” el principio de amplia y rápida cooperación, estableciendo —como
finalidad principal- “la prestación a cualquier Estado que lo requiera,
[de] la más amplia ayuda relacionada con la investigación, juzgamiento y
punición de delitos que correspondan a la jurisdicción de aquel, estable-
ciendo que las autoridades que deban intervenir actuarán con la mayor
diligencia para que la tramitación se cumpla con una prontitud para no
desnaturalizar la ayuda”.
La amplitud de la normativa permite que la ayuda pueda prestarse
aun cuando el delito recayere bajo la jurisdicción argentina, incluso esta-
bleciendo que la competencia del país requirente será determinada por
esta misma legislación, pero condicionando la ayuda —cuando se tratare
de una extradición al cumplimiento de las exigencias establecidas en el
art, 23 (art. 59).
Con base en los principios que dan fundamento a la normativa —
entre los que destaca la agilización y desformalización del trámite—,
elimina la legalización de la documentación diplomática, recurriendo a
una presunción de veracidad y validez de las actuaciones a las que ella
se refieran (art. 47).
En el art. 2? se establece el principio de subsidiariedad, según el
cual, “si existiera un tratado entre el Estado requirente y la República
Argentina, sus normas regirán el trámite de la ayuda. Sin perjuicio de
ello, las normas de la presente ley servirán para interpretar el texto de los
214 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

tratados. En todo lo que no disponga en especial el tratado, se aplicará

la presente ley”. Respecto de todo aquello que no esté previsto en el
tratado que rige la materia, la Corte Suprema tiene dicho —en reiterada
jurisprudencia— que la extradición debe ser acordada sin otras restricciones
que las que el tratado contiene, debiendo dejarse sin efecto la imposición
de condiciones incluidas en normas de derecho interno que aquel no pre-
vé, por ser ajenas a la voluntad de las partes?”; dicho de otro modo, está
vedado incluir requisitos no previstos (aun cuando ello se fundara en la
ley 24.767), pues se afectarían los principios pacta sunt servanda y de
interpretación que emanan de la Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados (ley 19.865).
A su vez, en el art. 3”, ante la ausencia de tratado, se regula el principio
de reciprocidad, según el cual “la ayuda estará subordinada a la existencia u
ofrecimiento de reciprocidad”, quedando la decisión en la órbita del Poder
Ejecutivo nacional, previo dictamen del procurador general de la Nación.
Todo lo atinente al trámite de la extradición está previsto en la Parte II
de la ley, desde los arts. 6% a 56 (“Extradición pasiva”) y desde los arts. 62
a66 (“Extradición activa”29,
La relación internacional que condiciona en primer término la extra-
dición consiste en un tratado o en la reciprocidad aceptada por el Poder
Ejecutivo con respecto a cualquiera de las demás naciones.
Al respecto, los tratados de extradición vigentes más antiguos suscriptos
por la Argentina son los acordados con Bélgica, del 12 de agosto de 1886
y protocolo adicional del 16 de julio de 1887; con Gran Bretaña, del 22 de
mayo de 1889 y protocolo adicional del 12 de diciembre de 1890; con los
Países Bajos, del 7 de septiembre de 1893, y con Suiza, del 21 de noviembre
de 1906. En virtud del decr. ley 1638/56, quedamos vinculados con los
países que ratificaron el Tratado Interamericano de Extradición, suscripto
en la Conferencia de Montevideo de 1933 (Estados Unidos de América
-13/7/1934—, Guatemala -17/7/1934— República Dominicana -26/12/1934—,;
Chile -2/7/1935-; México -21/1/1936—, Colombia -22/7/1936-—; Ecuador
3/10/1936; El Salvador -9/1/1937-—; Honduras -27/11/1937-; Panamá
-13/12/1938-—, y Nicaragua —10/11/ 1952), aunque posteriormente se firma-
ron otros tratados con algunas de esas naciones que reemplazaron —en lo
pertinente— a este, como sucedió con los llevados a cabo con Paraguay, Uru-
guay, Perú y Bolivia, que sustituyeron al Tratado de Montevideo de 1889,

282 Rallos, 319:277 y 1464; 320:1775; 321:1409, y 322:507.

o 7 a . y . $ . . - e
233 Cfr. Dirección General de Cooperación Regional e Internacional, Extradición.
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 215

En tal sentido, así como numerosas convenciones internacionales

suscriptas por nuestro país sentaron ciertos principios que modificaron
algunos aspectos del listado anterior, entre los tratados de extradición pos-
teriores pueden citarse por ejemplo— los firmados con Brasil en 1961 (ley
17.272 -se firmó uno nuevo en 2019, pendiente de ratificación), España
en 1987 (ley 23.708), Italia en 1987 (ley 23.719) y protocolo adicional de
2003 (ley 26.441), Australia en 1988 (ley 23,729), Paraguay en 1996 (ley
25.302), Uruguay en 1996 (ley 25.304), Estados Unidos de América en 1997
(ley 25.126), Colombia en 1997 (ley 25.348), Canadá en 2000 (ley 25.460),
Perú en 2004 (ley 26.082), Sudáfrica en 2007 (ley 26.972), Francia en 2011
(ley 26,783), México en 2011 (ley 26,867), Bolivia en 2013 (ley 27,022) y
Rusia en 2014 (ley 27.404).
Por su parte, los otros requisitos —que pasamos a analizar a continua-
ción— son objeto de pronunciamiento judicial.

IV. Condiciones relativas a la calidad del hecho. - Con res-

pecto al hecho, para que se acuerde la extradición pasiva los tratados y la
costumbre internacional reconocen ordinariamente las mismas condiciones
que también consagra la ley 24.767, aunque con las siguientes variantes.
a) Que el hecho sea delictivo para las leyes de ambos países. La
extradición por contravenciones o por infracciones con penas de multa o
inhabilitación nunca es aceptada. En este punto es importante destacar
que la doble incriminación no exige identidad normativa en los tipos pe-
nales de los dos países, sino que castiguen la misma infracción**,
b) Que el hecho constituya un delito común, quedando excluidos
otros delitos de distinta naturaleza, regulados en el art. 8?,
Respecto del primer punto, el art. 6” de la ley establece: “Para que
proceda la extradición de una persona, el hecho material del proceso deberá
constituir un delito que tanto en la ley argentina cuanto en la del Estado
requirente tenga prevista una pena privativa de libertad con mínimo y
máximo tales que su semisuma sea al menos de un año. Si un Estado
requiriese una extradición por varios delitos, bastará que uno de ellos
cumpla con esta condición para que la extradición pueda ser concedida
respecto de los restantes. En caso que la extradición se solicitara para el
cumplimiento de una pena, se requerirá, además, que la pena que falta-
re cumplir fuese no menor de un año de privación de libertad en el mo-

234 Fallos, 315:575; 317:1725; 319:277.

 216 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

mento en que se presente la solicitud”. En lo que hace a las condiciones

de punibilidad, el art. 5” dispone: “Para determinar la competencia del
país requirente respecto del delito que motiva el requerimiento de ayuda,
se estará a su propia legislación”.
La derogada ley 1612 en su momento hacía referencia a los delitos
comunes castigados con penas corporales de no menos de un año de prisión
en nuestro país, sin hacer ninguna mención a una escala mínima y máxima
para la procedencia de la extradición. La ley 24.767 vino a corregir esta
omisión.
En cuanto al segundo punto, hay que recordar que la antigua ley 1612
regulaba los casos que impedían la procedencia de la extradición, refiriendo
expresamente a los delitos políticos o conexos con ese tipo, sin mencionar
a los delitos militares (art. 3%. La normativa vigente, por el contrario,
prevé un amplio marco de excepción, estableciendo como primera medida
que la extradición “no procederá cuando: a) el delito que la motiva fuese
un delito político; b) el delito que motiva la extradición fuese un delito
previsto exclusivamente por la ley penal militar; c) el proceso que la motiva
fuese tramitado por una comisión especial de las prohibidas por el art. 18
de la Const. nacional; d) el proceso que motiva la extradición evidencie
propósitos persecutorios por razón de las opiniones políticas, la nacionali-
dad, la raza, el o la religión de las personas involucradas o hubiese motivos
fundados para suponer que esas razones pueden perjudicar el ejercicio del
derecho de defensa en juicio; e) existan motivos fundados para suponer que
el requerido pueda ser sometido a tortura u otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes; f) el delito por el que se solicita la extradición
tuviere pena de muerte en el Estado requirente y este no diere segurida-
des de que no será aplicable” (art. 8%. A su vez, en el art. 10 establece:
“Tampoco procederá la extradición cuando existan especiales razones de
soberanía nacional, seguridad u orden públicos otros intereses esenciales
para la Argentina, que tornen inconveniente el acogimiento del pedido”.
El fundamento de excluir este tipo de delitos del marco de la extra-
dición, lo dio SÁENZ PESA —delegado argentino al Congreso de Montevi-
deo- en los siguientes términos: “Los delitos políticos tienen un carácter de
relatividad, que solo puede considerarlos tales el Estado que los persigue;
el delincuente que ha turbado en su patria la paz pública, tomando parte
en movimientos sediciosos, no es una amenaza ni un peligro para el Estado
que le presta asilo; puede, al contrario, ser un elemento de utilidad y de
labor [...] La calificación de estos delitos se siente, por otra parte, sujeta
a la veleidad de las instituciones políticas [...] de ahí que el delincuente |...
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 217

que ayer era perseguido como autor de un crimen oprobioso [...] sea recibido
más tarde como redentor de las libertades de su patria”2”.
La diferenciación entre delito común y delito político dista mucho,
sin embargo, de ser una cuestión pacífica entre los autores. Analizaremos
sus bases al hacer la clasificación de los delitos ($ 20, VIII) y a esa parte
remitimos, a pesar de que la mayor importancia de esa clasificación es la
influencia que ella tiene con respecto a la extradición.
La ley vigente también ha consagrado otras causales de improcedencia
en el art. 11: “La extradición no será concedida: a) si la acción penal o la
pena se hubiesen extinguido según la ley del Estado requirente; b) cuando
la persona reclamada ya hubiese sido juzgada, en la Argentina o cualquier
otro país, por el hecho que motiva el pedido; e) cuando la persona recla-
mada habría sido considerada por la ley argentina como inimputable por
razón de la edad si hubiese cometido el delito en la Argentina; d) cuando
la condena se hubiese dictado en rebeldía y el Estado requirente no diese
seguridades de que el caso se reabriría para oír al condenado, permitirle el
ejercicio del derecho de defensa y dictar en consecuencia una nueva sen-
tencia; €) si el Estado requirente no diere seguridades de que se computará
el tiempo de privación de libertad que demande el trámite de extradición,
como si el extraditado lo hubiese sufrido el curso del proceso que motivó el
requerimiento”. En el art. 20 se establece, como otra causal de rechazo
de la extradición, la condición de “refugiado”,
En materia de extradición, las naciones suelen establecer la llamada
“cláusula del atentado” (conocida también como “cláusula belga”, que re-
fiere a los atentados contra la vida de un jefe de Estado o de miembros de
su familia), que hace excepción al principio general de la no extradición
del delincuente político. Ella fue incluida por primera vez en el tratado
franco-belga de 1856 y está concebida en estos términos: “Ne sera pas
réputé délit politique ni fait connexe á un semblable délit, Pattentat contre la
personne du chef P'un gouvernement étranger ou contre celle des membres
de sa famille, lorsque cet attentat constitue le fait soit de meurtre, soit
Vassassinat, soit dempoisonnement”2,

235 Actas de las sesiones del Congreso Sud-Americano de Derecho Internacional

Privado, p. 103.
230 Bélgica, en su ley de 1833, disponía “qwil sera expressément stipulé que l'étran-
ger ne pourra étre poursuivi ou puni pour aucun délit politique antérieur a Vextradition
ni pour aucun fait connexe a un semblable délit”.. Con motivo del atentado contra Na-
poleón TIL, de 1854, sancionó la excepción referida en el texto, cuya redacción motivó
218 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

La Argentina incluyó la cláusula belga del atentado, por ejemplo, en

el Tratado de Montevideo de 1933, ratificado en 1956 (art. 3%, inc. e), y
en los tratados de extradición con España, de 1989 (art. 5.1.a, ley 23.708),
Australia, de 1989 (art. 3? inc. a, ley 23.729), y Paraguay, de 2000 (art.
3.1.a, ley 25.302)%,
En este tópico se debe señalar una tendencia bastante acentuada a
desconocer la excepción favorable al delincuente político, especialmente en
la doctrina de los países que hacia mediados del siglo pasado abandonaron
el sistema democrático?*, Para fundar ese criterio de restricción se hicie-
ron distinciones dentro del concepto de delito político?**, diversificándose:
a) el delito político puro, cuya objetividad es política (es decir, contra el
Estado —p.ej., la rebelión—); b) el delito político relativo, cuya noción no es
precisa, pero en general puede decirse que lo son aquellos que —aparte de
su móvil político— representan una transgresión de carácter común (p.ej.,
asesinato del jefe del Estado, por móviles políticos —es a esta distinción a
la que se refiere la cláusula belga del atentado—); c) los delitos conexos a
delito político, que son aquellos que se vinculan por razón ocasional a
un delito político puro —como ser un homicidio causado durante una se-
dición—, y d) algunos autores, finalmente, diferencian los llamados delitos
sociales, a los cuales alcanzaría la extradición?*,
Con el paso del tiempo, la excesiva protección que se le otorgaba al
delito político fue reconsiderada en algunos aspectos y —si bien la práctica
y la legislación comparada en esta materia siguió sosteniendo firmemente
la no extraditabilidad del delincuente político— ella se vio reducida en
sentidos específicos: a) la no consideración como delito político, cuando

muchas dudas. Ver Von Liszt - Scamtor, Lehrbuch, $ 23, 11, 5: Conti, Estradizione e
delinquenza politica, “Rivista Penale”, n* 106, 1927, p. 349.
237 En su momento, según GRISPIGNI, Corso di diritto penale, IL, p. 497, y FLo-
RIAN, Trattato, — Parte generale, L, p. 259, la cláusula del atentado regía entre Italia y la
Argentina. La edición oficial de nuestros tratados, sin embargo, no la contenía.
238 Véase art. 13 del Cód. Penal italiano de 1930: Grispieni, Corso di diritto
penale, L, p. 497, y FLoktax, Trattato, — Parte generale, I, p. 259, que expresa su cri-
terio contrario a la supresión del privilegio. Lo aceptan SALTELLI - Romano-D1 Falco
(eds.), Commento teorico-pratico del nuovo Codice Penale, 1, p. 118.
25% Por aquellos años, a modo de ejemplo, Conti le negaba carácter político a
los hechos de los bolcheviques y se lo acordaba a los de los fascistas (Estradizione e de-
linquenza política, “Rivista Penale”, n” 106, 1927, p. 357 y 360), En contra, MANzIxt,
Trattato, L, p. 358.
240 CueLLo CaLón, Derecho penal, p. 219.
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 219

el hecho incriminado consiste en un atentado contra el jefe de un Estado

extranjero o contra los miembros de su familia, sin que influya el medio
utilizado (cláusula belga del atentado); b) la tendencia no muy firme y
fuertemente polémica —pero de existencia indiscutible— que sostiene que
no se debe incluir, dentro del privilegio otorgado a los delincuentes políti-
cos en materia de extradición, a los llamados “delitos terroristas”; c) la no
consideración como delito político (cualquiera que fuere la motivación del
autor o autores) en los casos en los que se trata de apoderamiento ilícito
de aeronaves en vuelo o ataques a la seguridad de la aviación civil, y dl)
el criterio ampliamente compartido por la gran mayoría de las naciones
civilizadas— de excluir del catálogo de los delitos políticos al genocidio, las
ofensas graves contra la humanidad y los crímenes de guerra?*,
En tal sentido, la ley 24.767, de cooperación internacional en materia
penal —derogatoria de la antigua ley 1612 y de los arts. 655 y 646 del Cód.
de Proced. Penal de la Nación—, estableció la prohibición de la extradición
no solo para los delitos políticos, sino también para aquellos casos que
motivan la extradición, evidencian propósitos persecutorios por razón de
opiniones políticas (art. 8, ines. a y d), disponiendo, asimismo, que no serán
considerados delitos políticos los crímenes de guerra y contra la humanidad;
los atentados contra la vida, la integridad corporal o la libertad de un jefe de
Estado o de gobierno, o de un miembro de su familia; los atentados contra
la vida, la integridad corporal o la libertad de un personal diplomático o
de otras personas internacionalmente protegidas; los atentados contra la
vida, la integridad corporal o la libertad de la población o del personal
civil inocente no comprometido en la violencia generada por un conflicto
armado; los atentados contra la seguridad de la aviación o la navegación
civil o comercial; los delitos de terrorismo, y los delitos respecto de los
cuales la República Argentina hubiera asumido una obligación convencional
internacional de extraditar o enjuiciar (art. 99).

V. Condiciones relativas a la punibilidad. — La ley de coope-

ración internacional en materia penal 24.767 establece que la extradición
no será concedida “si la acción penal o la pena se hubiesen extinguido
según la ley del Estado requirente” (art. 11, inc. a), por lo que mantiene
el criterio presente en la antigua legislación, en la que se sostenía que,

d :
241 Para un mayor desarrollo del tema, véase FIERRO, La ley penal y el derecho
internacional, p. 280.
220 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

para que procediera la extradición pasiva era necesario “que la acción o la

pena no se encuentren prescriptas conforme con la ley del país requirente”
(art. 3%, inc. 5, ley 1612, y art. 655, inc. 5, Cód. de Proced. Penal; art. 19,
Tratado de Montevideo de 1889) o según la ley de ambos países (art. 39,
inc. a, Tratado de Montevideo de 1933).
En lo que respecta a los delitos de lesa humanidad, en el caso
“Priebke, Erich s/solicitud de extradición” la Corte Suprema sostuvo que
la calificación de estos no depende de la voluntad de los Estados requi-
rente o requerido en el proceso de extradición, sino de los principios del
ius cogens del derecho internacional, y que —de darse tales condiciones— no
hay prescripción para dichos delitos y corresponde hacer lugar, sin más, a
la extradición solicitada?*.
Además, “la imprescriptibilidad, per se, no solo no resulta repulsiva
a nuestro bloque de constitucionalidad sino que —precisamente dentro
de los instrumentos internacionales de derechos humanos de jerarquía
internacional-— existe uno que prevé explícitamente esta solución para cierto
grupo de delitos |...] la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crí-
menes de Lesa Humanidad, instrumento plenamente vigente y que V.E.
ha declarado válido y aplicable en los conocidos precedentes “Arancibia
Clavel” [...] y “Simón”**,
Este punto es de suma importancia, porque suele ser regulado de
muy diferentes maneras en las diversas legislaciones. No se puede dejar
de consignar que llama la atención la discrepancia que existía entre las
recordadas disposiciones de la antigua ley 1612, del Código de Procedi-
miento Penal y del Tratado de Montevideo con respecto a los tratados de
extradición de la época, en los cuales para la prescripción de la acción o
de la pena se aplicaba la ley del país requerido (Estados Unidos de Amé-
rica, art. 7% España, art. 9?) o de cualquiera de los dos países (Italia, art.
8” Bélgica, art. 3% inc. 5: Inglaterra, art. 5% Países Bajos, art. 3”, inc. 5;
Suiza, art. 3%, inc. 5).
Con respecto a la prescripción de la acción o de la pena se suscitó rei-
teradamente el caso de condenados en rebeldía por tribunales extranjeros,
conforme con leyes que admiten ese procedimiento. — En tales situaciones,
alos fines de la ley argentina, el reclamado siempre fue tenido por un simple

242 Fallos, 318:2148.

243 CSJN, 21/9/2006, “Tansy, Patrick C. s/extradición”, T. 354, L.XLIT, dictamen
de la Procuración Fiscal de la Nación.
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 221

imputado y, en consecuencia, se aplicó —con justicia— la prescripción de la

acción y no la de la pena?*,
A la admisión de la validez de esas condenas como tales se opone el
principio constitucional de que nadie puede ser condenado sin ser oído y,
en consecuencia, si bien la extradición es una forma de colaboración in-
ternacional, ello no importa que el Estado deba prescindir de los “reparos
[...] derivados de la soberanía de la nación requerida y de las condiciones
fundamentales escritas en las leyes”?*,
En todo caso, el art. 6” de la legislación vigente establece: “En caso que
la extradición se solicitara para el cumplimiento de una pena, se requerirá,
además, que la pena que faltare cumplir fuese no menor de un año de pri-
vación de libertad en el momento en que se presente la solicitud”. Pero,
ella no será concedida “si la acción penal o la pena se hubiesen extinguido
según la ley del Estado requirente” (art. 11, inc. a).
También se requiere que la pena aplicada pertenezca a la categoría
de penas que, por las leyes del país requirente, corresponda al crimen
o delito en cuestión. Esto solamente se refiere, como es natural, al caso
en que se demande la extradición de un condenado. — Por último, es nece-
sario que la orden de detención o la sentencia hayan emanado de tribunal
competente del país requirente.

Como se ve, estos extremos suponen un amplio análisis y aplicación

de la ley extranjera hecha por la autoridad judicial de la Nación.

VI. Condiciones relativas a las personas. — La extradición im-

porta también, ordinariamente, el examen de la condición de la perso-
na, pues nuestro derecho positivo niega —en principio— la extradición del
nacional.
Al respecto, el art. 12 de la ley 24.767 establece: “Si el requerido para
la realización de un proceso fuese nacional argentino, podrá optar por ser
juzgado por los tribunales argentinos, a no ser que fuere aplicable al caso
un tratado que obligue a la extradición de nacionales.

244 Fallos, 90:421; 114:265, 387 y 395; 148:328 y 331; 153:343; 156:169; 173:187,
CFed Rosario, 28/9/1938, “Saccone, Marc, Morcillo Suárez”, confirmada por la Corte
Suprema. Acerca de la ley que rige la prescripción y, en particular, el art. 3%, inc. 5, de
la ley 1612, conf. Ltrsic, La prescripción en el proceso de extradición, LL, 105-1063,
sece, doctrina.
245 Fallos, 154:169.
 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

bo
bo
bo
La calidad de nacional argentino deberá haber existido al momento
de la comisión del hecho, y deberá subsistir al momento de la opción.
Si el nacional ejerciere esta opción, la extracción será denegada. El
nacional será entonces juzgado en el país, según la ley penal argentina,
siempre que el Estado requirente preste conformidad para ello, renun-
ciando a su jurisdicción, y remita todos los antecedentes y pruebas que
permitan el juzgamiento.
Si fuere aplicable al caso un tratado que faculta la extradición de
nacionales, el Poder Ejecutivo, en la oportunidad prevista en el art. 36,
resolverá si se hace o no lugar a la opción”.
Según la antigua ley 1612, la extradición no se acordaba cuando
el reclamado era un ciudadano argentino natural o naturalizado antes del
hecho que motivara la solicitud de extradición (art. 39%, inc. 1). El Código
de Procedimiento Penal no concordaba con ese principio, porque, al esta-
blecer la opción a favor del ciudadano para ser juzgado por los tribunales
argentinos (art. 669), implícitamente admitía la entrega del nacional cuando
aquella opción no existía,
La no extradición del nacional está contenida en la mayoría de los
tratados argentinos. Lo contrario solo se establecía en el de Montevideo,
según el cual la nacionalidad del reo en ningún caso altera el principio
territorial (art. 20), y en la excepción relativa contenida en el tratado con
Inglaterra (art. 39) y en el originario con los Estados Unidos de América
(art. 3%), según los cuales la entrega o retención de su nacional siempre es
facultativa de la nación requerida.
Esta excepción —inspirada en desconfianzas y recelos nacionales—,
no obstante las críticas de las que fue objeto, se mantuvo insistentemente
en los tratados de todas las naciones”*”, trayendo profundas alteraciones al
principio de locus patrati criminis, que es el dominante. — En tal sentido, In-
glaterra y los Estados Unidos generalmente respetan el principio territorial,
Para que proceda la extradición de un delincuente, además de las
condiciones relativas al delito, al delincuente y a la punibilidad, también
es necesario tener presente aquellas condiciones concernientes al proceso,
a cuya existencia también se subordina la extradición.

240 En contra de la excepción, ADINOLFL, Estradizione dei nazionali, “La Scuola

Positiva”, 1927, p. 239; FLokrIaN, Trattato. Parte generale, 1, p. 257; FErrI, Principii
di diritto criminale, p. 171; CueLLo CaLón, Derecho penal, p. 212; De Mauro, Diritto
penale dell'avvenire, p. 15, con algunas reservas -formuladas también por ADINOLFI— con
respecto a las naciones no civilizadas, que parece el criterio más correcto.
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 223

Derogada la ley 1612 y las disposiciones relativas del Código de Pro-

cedimiento, el sistema de cooperación jurídica internacional en materia
penal en el país está regulado —como dijimos— por la ley 24.767 y los arts.
127 y 128 del Cód. Proc. Penal Federal (leyes 27.063, modificada por la
ley 27.482 y t.o. según decr. 118/19).
Otras condiciones a las que también se subordina la entrega tienen
indiscutible raigambre procesal. Por ejemplo, aquella que supedita la
extradición a que el proceso que la motiva se haya sustanciado bajo el
principio del juez natural, estableciendo que no será concedida cuando lo
haya sido por comisiones especiales que están prohibidas por el art. 18 de la
Const. nacional (art. 8%, inc. c, ley 24.767); cuando existan motivos fundados
para suponer que el requerido pueda ser sometido a torturas u otros tratos o
penal crueles, inhumanas o degradantes (art. 8*, inc. e); cuando la persona re-
clamada ya hubiese sido juzgada —en la Argentina o cualquier otro país— por
el hecho que motiva el pedido (art. 11, inc. b); cuando la condena se hubiese
dictado en rebeldía y el Estado requirente no diese seguridades de que el
caso se reabriría para oír al condenado, permitirle el ejercicio del derecho de
defensa y dictar en consecuencia una nueva sentencia (art. 11, inc. d). Asu
vez, en el art, 12 de la ley 24.767 se establece el derecho de opción del nacio-
nal para ser juzgado por los tribunales argentinos, a no ser que fuere aplica-
ble al caso un tratado que obligue a la extradición de nacionales. La calidad
de nacional debe haber existido al momento de la comisión del hecho como
al momento de ejercer el derecho de opción; si es ejercida, la extradición
será denegada y el nacional será juzgado por los tribunales argentinos, siem-
pre que el Estado requirente preste conformidad para ello, renunciando a
su jurisdicción y remita todos los antecedentes y pruebas que permitan el
juzgamiento. A su turno, los arts. 127 y 128 del CPPF regulan el trámite
de extradición, remitiéndose a las disposiciones de los convenios celebrados
con la Argentina, disponiendo que la solicitud será diligenciada por el juez
del domicilio del requerido o por aquel a cuya disposición se encuentre,
Si fuere aplicable al caso un tratado que faculta la extradición de
nacionales, el Poder Ejecutivo, en la oportunidad prevista en el art. 36
(existencia u ofrecimiento de reciprocidad, art. 3), resolverá si se hace o
no lugar a la opción. La extradición no será concedida cuando existan
especiales razones de soberanía nacional, seguridad u orden públicos, u
otros intereses esenciales para la Argentina, que tornen inconveniente el
acogimiento del pedido (art. 10).
Con respecto al principio de reciprocidad previsto en el art. 3? de
la ley, implica un principio que condiciona la concesión de la asistencia
224 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

ante la ausencia de tratado que la establezca o ante la existencia y ofreci-

miento, siendo órgano de aplicación el Poder Ejecutivo, por medio de la
autoridad central -que es la Dirección de Asistencia Judicial Internacional,
del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto—, con la salvedad de los
requerimientos de asistencia realizados en el marco de las leyes 22.410,
de 1981 (aprobatoria del Convenio con la República Oriental del Uruguay
sobre Igualdad de Trato Procesal y Exhortos), y 24.034, de 1991 (aproba-
toria del Convenio con los Estados Unidos de América sobre Asistencia
Jurídica Mutua en Asuntos Penales), siendo en estos casos la autoridad
central el Ministerio se Justicia y Derechos Humanos.

VIL Especialidad en la extradición. —- Como un reflejo del prin-

cipio de reserva de la ley penal, en el instituto de la extradición se en-
cuentra el llamado “principio de especialidad”, según el cual el Estado
que obtiene un delincuente no puede someterlo a otro proceso o hacerle
sufrir otra pena que la que motivó el pedido de extradición, tal como lo
expresaban en su momento el art. 660 del Cód. de Proced. Penal y el art.
6” de la ley 1612. Si con posterioridad a la extradición se descubría un
delito anterior, debía solicitarse autorización del gobierno concedente, la
que era resuelta por el juez como un nuevo pedido de extradición. Tal
restricción no subsistía si el reo no volvía a la República dentro de tres
meses de recuperar su libertad,
También como consecuencia del proceso comparativo de las dos leyes
penales, determinado por el procedimiento de la extradición, se disponía
-como condición para concederla— que el reo no sería condenado a una
pena mayor que la establecida por la ley argentina, si esta era más benig-
na (ex art. 667, Cód. de Proced. Penal).
El principio de especialidad —contenido en todos los tratados celebra-
dos por la República- significa que la extradición solo será concedida bajo
la condición de que se juzgue y se condene al delincuente por los delitos
expresamente autorizados por el país que la concede.
Actualmente este principio se encuentra previsto en el art. 18 de la
ley 24.767, que dice lo siguiente: “La persona extraditada no podrá ser en-
causada, perseguida ni molestada, sin previa autorización de la Argentina,
por hechos anteriores y distintos a los constitutivos del delito por el que se
concedió la extradición. Si la calificación del hecho constitutivo del delito
que motivó la extradición fuese posteriormente modificada en el curso del
proceso en el Estado requirente, la acción no podrá perseguirse sino cuando
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 225

la nueva calificación hubiese permitido la extradición. La persona extradi-

tada tampoco podrá ser reextraditada a otro Estado sin previa autorización
otorgada por la Argentina. No será necesaria ninguna de estas autori-
zaciones si el extraditado renunciare libre y expresamente a esta inmuni-
dad, ante una autoridad diplomática o consular argentina y con patrocinio
letrado. Tampoco serán necesarias cuando el extraditado, teniendo la
posibilidad de hacerlo no abandonare voluntariamente el territorio del
Estado requirente dentro de un plazo de treinta días corridos, o cuando
regresare voluntariamente a ese territorio después de haberlo abandonado”,
En materia de asistencia jurídica entre países de la región, se encuen-
tran vigente para la Argentina el Protocolo de Asistencia Jurídica Mutua
en Asuntos Penales del Mercosur (ley 25.095, de 1999, con relación a
Brasil, Paraguay y Uruguay), el Acuerdo de Asistencia Jurídica Mutua en
Asuntos Penales del Mercosur (ley 26.004, de 2004), con Bolivia y Chile,
y la Convención Interamericana sobre Asistencia Mutua en Materia Penal,
suscripta en Nassau en 1992 y aprobada por la ley 26.139, de 2006. En
materia de extradición se encuentran vigentes el Tratado de Derecho Penal
Internacional, constituido en Montevideo, en 1889, y el Tratado Intera-
mericano de Extradición, también acordado en Montevideo, en 1933%,

$ 17. ÁMBITO TEMPORAL DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL

IL. Principios. — La ley, por el hecho mismo de ser la expresión

jurídica de valores sociales, necesariamente se vincula con la evolución de
esas valoraciones, cuya sucesión constituye un fragmento de la historia
espiritual de un pueblo, una manifestación de su cultura cambiante.
En la esfera estrictamente jurídica, esas variaciones —con las que se
corresponde la respectiva sucesión de leyes penales diversas— presentan
problemas específicos, que se engloban bajo el estudio de la ley con relación
al tiempo. Si aquella fuese la expresión única de una voluntad absoluta
y eterna, tales problemas no se plantearían, porque no habría sucesión
de leyes, pero tal hipótesis (no obstante cierta constancia histórica en la

47 Para mayor información sobre convenios, tratados y acuerdos suscriptos por la

Argentina, ver el completo dossier “Cooperación jurídica internacional en materia penal.
Normativa vigente”, del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacio-
nal y Culto.
226 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

represión de determinados hecho) no condice ni con la experiencia ni con

la doctrina jurídica que —aun procurando un concepto abstracto y formal
de lo jurídico— no niega ni puede negar”* la variedad constante de las
legislaciones.
Pues bien, ante el fenómeno jurídico de la sucesión de leyes penales
diversas, pueden entrar en conflicto una serie de principios cuyo predo-
minio, según el punto de vista en que nos coloquemos, determina, en el
juego de las doctrinas, muy diversas conclusiones. Como en casi todos
los temas del derecho penal, también en este sector están en primer
plano las más radicales discrepancias acerca de los fundamentos y fines de
la pena, de la noción de delito y de las garantías individuales, entre otras
cuestiones.
Los principios básicos que en este tópico entran en juego son el de
reserva de la ley penal, por una parte; el de defensa social, por otra; el
de la cosa juzgada, y el que podríamos llamar de la mínima suficiencia de
la represión.
Al exponer en cada caso las diferencias doctrinales veremos cómo
ellas provienen de discrepancias lógicamente anteriores —-diremos- al
planteamiento de este problema mismo.

IL. Distintas hipótesis de sucesión de leyes. — Al sucederse una

o varias leyes penales, la cuestión que se presenta es la de investigar con
qué ley debe juzgarse un hecho (a saber, si con aquella que regía cuando el
hecho se cometió, con la que rige cuando se dicta la sentencia o mientras
se cumple la pena, o con una ley intermedia).
Al variar la ley, las diferencias posibles se concretan en estos casos.
a) La ley nueva crea una figura delictiva nueva y aplica una pena a
un hecho anteriormente impune.
b) La ley nueva quita carácter delictivo a un hecho reprimido por la
ley anterior, derogando expresa o tácitamente una incriminación.

c) La ley nueva establece condiciones más gravosas, ya sea en los

elementos de la figura delictiva, ya en la sanción, ya en las condiciones
de aplicabilidad de esta (v.gr., forma de la condena, carácter de la pena,
régimen de prescripción de la acción y de la pena).

248 CrocE le asigna a la ley, como inherente a su naturaleza, su variabilidad

a , al . . . .l-

(Filosofia della pratica, p. 337).

 TEORÍA DE LA LEY PENAL 2297

d) La ley nueva, finalmente, puede importar una modificación de

la ley anterior que la haga menos gravosa, variando favorablemente los
elementos a los que nos hemos referido en el punto c.
En cualquiera de esas situaciones se llamará retroactividad al hecho
de aplicar una ley cuya vigencia es posterior al delito cometido. Por el
contrario, la afirmación de la irretroactividad de la ley podrá llevar a la
necesidad de seguir aplicando —bajo la vigencia de la ley nueva— la ley
anterior, dando lugar a la ultraactividad de esta.

III. El principio básico. — Tales situaciones llevarán a modificar

y crear excepciones al principio básico que establece que las leyes rigen
para el futuro, que para nosotros tiene la trascendencia de una garantía
constitucional, pues el art. 18 de nuestra carta magna dispone que nadie
“puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso”, con lo que —en términos generales— la retroactividad de la ley
queda negada.
En tal sentido, el Código Civil y Comercial establece la regla de que
“las leyes rigen después del octavo día de su publicación oficial, o desde el
día que ellas determinen” (art. 5—ex art. 2%, Cód. Civil) y pone de resalto
que “no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto
disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no
puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales” (art. 77.
La entrada en vigencia de las leyes penales se regula, por ende, por
esos principios generales y es frecuente que ellas fijen la fecha en que
han de comenzar a regir (así lo hizo el Código Penal, que entraba a ser
obligatorio seis meses después de su promulgación —art. 303—; o sea, el
29 de abril de 1922). En tal caso, no son aplicables durante el período
intermedio, sino desde el momento de la vacatio legis, sin distinción entre
las disposiciones más favorables o más perjudiciales. La tesis contraria
entraña un paralogismo evidente. Las situaciones injustas que pueda ello
acarrear (p.ej., supresión de la pena de muerte) deben ser resueltas por la
facultad extraordinaria de indulto?*.
El que hemos llamado “principio básico” no es sino un derivado del
dogma reconocido como fundamento de toda la construcción jurídico-penal
(nullum crimen, nulla poena sine lege). La aplicación de la ley posterior

249 Conf. MANZINI, Trattato, 1, p. 262; GonzáLEz Roura, Derecho penal, 1,

p. 337y siguientes.
228 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

se haría, en todo caso, alterando las condiciones o exigencias de la ley de

la época en que tuvo lugar la conducta calificada después como delictiva.
La irretroactividad de la ley penal, entonces, es una consecuencia del
principio de reserva de la ley, contenido en la Constitución nacional.
Pero al ser el caso más frecuente que, en los procesos penales y en
las sanciones, ambos se prolonguen durante un tiempo, resulta de la sola
enunciación del principio que se producirá necesariamente la superposición
de dos o más leyes, de modo que la ley posterior no regirá universalmente
ni los hechos pendientes de sentencia, ni las penas temporales que estén
en ejecución,
La irretroactividad en materia penal se inserta conceptualmente como
se dijo— dentro del principio del nullum crimen, nulla pcena, sine preevia
lege, dado que tanto da que se castigue a una persona por haber cometido
un hecho no específicamente previsto por ninguna figura penal, recurrién-
dose para ello a otra similar (analogía), como que se lo haga mediante la
aplicación de una figura específica, pero que en el momento del hecho no
estaba vigente (retroactividad). En ambos supuestos el individuo realizó
una actividad no prohibida (y, por tanto, permitida) o, al menos, no repri-
mida con pena (y, por tanto, impune). Igualmente en ambos supuestos
(analogía y retroactividad) media la aplicación retroactiva de una prohi-
bición. En efecto, resulta conveniente destacar, con todo énfasis, que en
los supuestos en los que se aplica la analogía -sea esta legis o iuris, en un
caso la prohibición es creada ex post facto por el juez, mientras que en el
otro se trata de una prohibición retroactiva de la ley. En la primera,
el juez—al dictar sentencia— constituye una prohibición que antes no existía
y le adiciona una pena a la acción llevada a cabo por el sujeto, recurriendo
para ello a otra disposición legal parecida o análoga a la cual se quiere cas-
tigar, siendo evidente que antes del pronunciamiento jurisdiccional dicha
conducta era impune, en virtud de no estar su transgresión específicamen-
te contemplada por la ley. En la segunda, los resultados son exactamente los
mismos, nada más que la nueva infracción —en vez de haber sido creada con
posterioridad al hecho por el juez— fue creada con posterioridad al hecho por
el legislador. Se desprende, en consecuencia, la necesidad, conveniencia y
legitimidad de ofrecer una fundamentación unitaria que impida tanto la apli-
cación analógica de la ley penal como su aplicación retroactiva en perjuicio
del imputado, encontrando ambas facetas de la cuestión su sustento teórico en
los principios de legalidad y de reserva que consagra nuestra Constitución”,

250 += r o -
250 Cfr. Fierro, La ley penal y el derecho transitorio, p. 195.
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 229

IV. Aplicación de la ley más benigna. — Ese es el conflicto que

soluciona expresamente el Código Penal, cuando establece lo siguiente:
“Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la
que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará
siempre la más benigna.
Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se
limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente
artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho”
(art. 29),
Tal disposición importa reconocer no solo la retroactividad de la nueva
ley más benigna, sino también la ultraactividad de la ley anterior más be-
nigna, quedando el principio general de la irretroactividad de la ley penal
contenido en el art. 18 de la Const. nacional, interpretado en el sentido de
que él se refiere solo la inaplicabilidad de una ley más gravosa, posterior
a la comisión del hecho.
Los fundamentos de nuestro sistema legislativo en materia de apli-
cación de la ley con relación al tiempo están dados por los siguientes
principios.
a) La ley que contiene una nueva incriminación no puede aplicarse a
hechos anteriores, porque ello importaría vulnerar el principio de reserva
nullum crimen sine lege (irretroactividad —art. 18, Const. nacional).
b) La ley nueva que quita carácter delictivo a un hecho anteriormente
reprimido cobra plena aplicación, por ser innecesario a la defensa social
mantener bajo pena esa determinada clase de actos, y —en consecuencia—
es repugnante el mantenimiento de sanciones que el legislador estima
innecesarias (principio de mínima suficiencia —no ultraactividad—).
c) La ley nueva que establece condiciones más gravosas no es re-
troactiva en virtud del principio del punto a. En consecuencia, se da
la ultraactividad de la ley que fijaba esas condiciones en la época de la
comisión del hecho.
d) La ley nueva, que es menos gravosa, se aplica de pleno derecho
desde la época de su promulgación en virtud del principio general, según
el cual las leyes rigen desde su publicación (arts. 5? y 7%, Cód, Civil y Co-
mercial —ex arts. 2? y 3%, Cód. Civil-), y de conformidad con el principio
enunciado en el punto b (no ultraactividad de la ley derogada).
De acuerdo con nuestro sistema, tales principios no reconocen ex-
cepción alguna, y ellos se aplican de pleno derecho no solo en las cau-
sas pendientes, sino también en cuanto a las penas impuestas, siempre
230 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

que la ley más benigna se dictare antes de o durante el cumplimiento de

aquellas”,
Con respecto al principio de la cosa juzgada, FLORIAN —cuya teoría
sobre este punto no suscribimos- tiene la justísima observación de que la
autoridad aquella “no se hiere, ya que al desaparecer la ley, desaparece el
sustrato de la cosa juzgada misma”,
Todas estas cuestiones —como se ve— están claramente resueltas por
nuestra ley. La doctrina, sin embargo, no es tan concordante.
En cuanto al caso en que la ley nueva crea una figura delictiva, nadie
duda —ni los más extremosos partidarios de la retroactividad? de que
los hechos anteriormente impunes no pueden someterse a esa ley. Pero
algunos autores hacen derivar esa conclusión de una mera cuestión de equi-
dad o de conveniencia, mientras que otros ven en esto una razón de estricta
justicia. Así, por ejemplo, CARRARA —para el cual el delito es siempre el
resultado de una relación de contradicción entre el hecho del hombre y la
ley- dirá que “no puede existir contradicción entre lo que se hace y una ley
que aun no es**
Para nosotros, el principio nullum crimen nulla pcena sine lege —que
sería el que en este caso entraría en juego— tiene un carácter sustancial,
cuyo fundamento y alcance hemos señalado ya en los párrafos prece-
dentes.
Si la nueva ley quita el carácter delictivo a un hecho que anteriormente
lo tenía, nadie duda tampoco de que la sentencia debe conformarse a la
nueva ley, pero si media cosa juzgada la doctrina francesa se opone, en
principio, a la aplicación de la nueva ley y no encuentra para ese caso más
solución equitativa que la del ejercicio del derecho de gracia?”.

2331 Conf, por

la aplicación del pleno derecho, HERRERA, La reforma penal, I, p. 25;
GONZÁLEZ Roura, Derecho penal, L, p. 176. En contra, JorkÉ, en Corte Suprema de
Justicia de la Nación, Causas instruidas en Buenos Aires durante los siglos XVH y XVHL,
p. 39 y 40.
3532 e
2 FLORIAN, Trattato. Parte generale, L, p. 209. — BINDING recuerda que —para
LasaLLE- el fallo es un silogismo al cual se le ha variado la premisa mavor; es decir, la ley
(Die Normen, 1, p. 172; conf. CueLLo CaLón, Derecho penal, p. 182).
253 Por ejemplo, FLORIAN, Trattato. Parte generale, L, p. 208.
254 CARRARA, Programma, $ 756. En contra, por derivar de otra concepción del
delito como mero hecho, FLorIax, Trattato. Parte generale, 1, p, 207.
255 - e z . . E .
2 GARRAUD, Traité théorique et pratique, 1, $ 126; VipaL - MacnoL, Cours de
droit criminel, p. 1068.
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 231

Esta era también la opinión de CARRARa, abandonada luego —con

motivo del Proyecto italiano de Código Penal”*-, para no detenerse ante
la cosa juzgada.
Con mayor razón se atiene esa doctrina a la sentencia dictada en el
caso en que la nueva ley no importe más que una modificación con res-
pecto a la ley anterior. La cosa juzgada es intangible para ese criterio?”
En realidad, las discordancias se han producido prescindiendo de la
cuestión referente a la cosa juzgada y considerando el caso de variación del
derecho antes de que haya recaído una sentencia definitiva.
Los puntos de vista se diversifican teóricamente en dos sentidos fun-
damentales. Por una parte, los que se pronuncian por la aplicación de la
ley vigente en la época de la comisión del hecho (irretroactividad) y, por
otra, los que sostienen la aplicación de la ley vigente al tiempo de dictarse
el fallo (retroactividad).
Influyen en estos puntos de vista los alcances que se le den al prin-
cipio nullum crimen nulla poena sine lege y a la teoría sobre los destina-
tarios de la norma penal. Si, por ejemplo, se acepta que el destinatario
primero de la ley penal es el órgano de Estado que ha de imponer la pena,
no se concibe que el juez pueda sustraerse a la aplicación de la ley vigente,
etcétera?”*,
Pero cada uno de esos puntos de vista tiene en la doctrina una for-
mulación absoluta y una relativa.
Es necesario recordar que, tal como lo tiene dicho de manera reiterada
nuestra jurisprudencia, y en especial la de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, en pronunciamientos anteriores a la reforma constitucional
de 1994, el principio de la “ley más benigna” no tenía jerarquía constitucio-

236 CARRARa, Programa, $ TAS, y Opuscoli, TI, p. 254.

257 Tal es la doctrina francesa (p.ej., Mortn, “Effet rétroactif”, en Répertoire géné-
ral, $ 2, 6; CHAUVEAU - HéLIE, Théorie du Code Pénal, 1, p. 46 y ss.; GARRAUD, Traité
théorique et pratique, 1, $ 126; Vial - MacnoL, Cours de droit criminel, p. 1068). Para
ellos no hay otra solución que el ejercicio del derecho de gracia. En este punto, el cri-
terio extremo está sostenido por LABORDE (“Alors méme que la loi nouvelle supprimerait
Pinerimination du fait qui á motivé la condamnation, cette suppression ne set profiter aux
individus définitivement condamnés, sous la loi ancienne, et, si leur peine rest pas subie,
rigoureusement ils doivent la subir, quoique depuis leur condamnation ce fait soit devenu
licite. Cette situation á quelque chose de choquant; aussi le pouvoir social y remédie-t-il
habituellement en proclamant une amnistie ou en accordant des gráces”), según lo cita
FLoktan, Trattato. Parte generale, l, p. 203 y 204.
258 Ver BINDING, Die Normen, 1,5 25,1, 1L
239 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

nal, no obstante el trascendente papel que juega dentro del derecho penal.
Así, en este sentido, el máximo tribunal decidió que la “irretroactividad
de la ley penal, tal como la contempla el art. 18 de la Const. nacional, al
proscribir las leyes ex post facto, no comprende a la retroactividad benigna
de las leyes punitivas”>”,
En la actualidad, sin embargo, el principio está establecido en el art.
11.2 de la DUDH, con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, Const.
nacional), que en su texto establece: “Nadie será condenado por actos u
omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el
derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave
que la aplicable al momento de la comisión del delito”, y —en la misma
dirección en los arts. 9 de la CADH (“Pacto de San José de Costa Rica”)
y 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP),
A su vez, el art. 24 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional,
(aprobado por ley 25.390) establece: “I. Nadie será penalmente respon-
sable de conformidad con el presente Estatuto por una conducta anterior a
su entrada en vigor. 2. De modificarse el derecho aplicable a una causa
antes de que se dicte sentencia definitiva, se aplicarán las disposiciones
más favorables a la persona objeto de la investigación”,
En esta línea se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en los casos “Canese vs. Paraguay”, de 2004, y “Fermín Ramírez
vs. Guatemala”, de 2005, entre otros.
En el pronunciamiento del más alto tribunal de la Nación que con-
firmó la condena impuesta a los integrantes de las juntas militares que
gobernaron desde 1976 a 1982, la Corte Suprema volvió a expresarse acer-
ca de este punto y en el voto del doctor SEVERO CABALLERO se agrega:
“Que, por tales motivos, no resultan atendibles los planteos atinentes a
que se violó el art. 18 de la Const. nacional al dejar de lado el principio de
la ley penal más benigna. En efecto, en el caso no se ha dictado una ley
penal posterior al hecho del proceso, sino que se derogó una norma que
excusaba hechos ilícitos anteriores, plenamente incriminados al tiempo de
su comisión, restableciéndose el sistema vigente; de donde el posible con-
flicto debe considerarse entablado entre la ley 23.040 y el art. 2? del Cód.
Penal. La similar jerarquía de las normas en juego permite entonces, que
la cuestión quede expresamente resuelta por la ley posterior, habida cuenta
de que el artículo del Código de fondo citado solo recoge un principio
general fundado en la conveniencia, que puede quedar de lado cuando

259 Fallos, 293:522; 253:93; 211:1657

 TEORÍA DE LA LEY PENAL 233

concurran circunstancias que así lo determinen; sin que corresponda al

tribunal juzgar sobre su interpretación y aplicación, por ser ello ajeno a su
competencia extraordinaria en virtud de que se trata de un precepto de
orden común (Fallos, 253:93 y 274:297)"%,
En un pronunciamiento posterior, en el caso “Muiña”, el máximo
tribunal —en fallo dividido y por mayoría— acogió favorablemente la tesis
positiva de aplicación del principio de la ley penal más benigna en los delitos
continuos o permanentes”, entendiendo que se trata de un principio de
carácter universal (esto es, que debe aplicarse siempre y sin condiciona-
miento alguno)”?.
Debe señalarse, por último, que -conforme lo dispone el propio art.
2”, Cód. Penal, en su parte final- debe ser aplicado de pleno derecho,
exista o no petición de parte interesada?”,

V. Teorías de la irretroactividad. — Se presentan dos variantes.

a) De la irretroactividad absoluta. Según ella, la relación jurídi-

co-penal queda firme y definitivamente establecida por el delito mismo,
con referencia a la ley vigente en la época de su comisión, y esa relación no
puede en ningún sentido ser alterada por el derecho posterior. Se habla
aun de un derecho del sujeto a la pena establecida en la ley transgredida”**,

b) De la irretroactividad de la ley, salvo que sea más benigna. La

ley aplicable es, en principio, la de la fecha de la comisión del hecho: esa
es la ley que el delincuente conocía y en consecuencia la que transgredió.
Pero a la par de esa consideración, que como se ve deriva del principio
de reserva, no puede olvidarse el de mínima suficiencia, y si la ley poste-
rior declara excesiva una pena y establece otras más benigna, a ella debe

260 Fallos, 309:5.

261 Fallos, 340:549. Cfr. BADENI, La aplicación de la ley penal más benigna y los
delitos de lesa humanidad, “Pensar en Derecho”, n* 10, 2017, p. 97.
262 Interesantes reflexiones en Trossero - Martínez, El principio de la ley penal
más benigna en los delitos permanentes, “Pensamiento Penal”, 1/7/2019,
263 Fallos, 295:729 y 815, y 296:466. Se analizan con mayor extensión todos estos
temas en FiERRO, La ley penal y el derecho transitorio, p. 229 y siguientes. Asimismo,
cfr. Añoso, Código Penal comentado, p- 16 y siguientes.
264 Así HAELSCHNER, System, 1, 35; BEKKER, Theorie, L, p 214, citados por BINDING,
Die Normen, 1,5 25, nota 2, y Grundriss, $22, 11, 1.
234 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

ajustarse la sanción; por equidad, según algunos; por razones de carácter

jurídico fundamental, según otros?*,

VI. Teorías de la retroactividad. — La adopción de la idea de la

defensa social como fundamento de la pena lleva en este punto a pronun-
ciarse en favor de la vigencia de la ley nueva, de modo que todo razona-
miento parte de ese supuesto. La retroactividad es el resultado, aunque
no sea el propósito de la doctrina.
Las leyes no tienen ni efecto retroactivo ni ultraactivo: rigen desde su
sanción hasta su derogación o término? Pero si subsiste una situación
de hecho producida bajo el imperio de una ley anterior para la cual ese
hecho fuese también punible, esta doctrina se pronuncia por la aplicación
del derecho vigente a la época de la sentencia, de modo que si bien la ley
resulta retroactiva con relación al hecho, no lo es con relación al fallo.
También esta doctrina ha sido formulada en términos relativos y en tér-
minos absolutos.
a) La retroactividad absoluta de la ley nueva es sostenida en vía doc-
trinaria sobre la base de la significación de la nueva ley como apreciación
de las necesidades actuales de la defensa, de modo que no se justificaría
la imposición de una medida defensiva, cuya inadecuación está reconocida
por el Estado mismo, puesto que modifica la ley". Como ya se ha dicho,
nadie incluye en este punto de vista la posibilidad de hacer retroactiva una
incriminación nueva?”", sino que ello se considera solamente con relación
al caso en que varía la sanción, hipótesis en la cual esa teoría no distingue
que la nueva sea o no más severa: la aplica en todo caso.
b) Del otro lado está la teoría de la retroactividad condicionada.
Ordinariamente, la opinión de los que se pronuncian por la aplicación de la
ley posterior admite excepciones para el caso de que ella sea más gravosa,
ya por la parcial aceptación de los principios contenidos en la doctrina de

265 Esta es la doctrina dominante (Von BELING, Grundztige des Strafrechis, $ SO,
IL 1; Mezcen, Strafrecht, $ 8, 1 y M1; Carraña, Progranna, $ 748 y ss.; Pessina, Ele-
mentos de derecho penal, p. 220y siguientes). Ver BinbixG, Die Normen, $ 25, nota 2, L
266 Von LiszT - Scumior, Lehrbuch,$ 19, 11.
267 Florian, Trattato. Parte generale, L, p. 206 y ss., es el más terminante defensor
de la retroactividad, pues —en realidad— todos los demás admiten excepciones (BINDING,
Die Normen, L, p. 182; Fixcer, Lehirbuch, $ 27).
268 om Ar .
268 Ni FLortan, Trattato. Parte generale, I, p. 208.
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 235

la irretroactividad, ya por meros motivos de equidad”, En este punto

debemos incluir el original pensamiento de FERRI, según el cual la ley
nueva es retroactiva, en general (salvo el principio de reserva)". La ley
posterior más benigna no es retroactiva cuando se tratare de un delincuen-
te habitual; la ley posterior más gravosa no es aplicable a la delincuencia
política. Los propios discípulos de FERRI rechazan este punto de vista
que importa negar el concepto de ley?”.

VIL. ¿Qué debe entenderse por ley? - En este punto, el Código

se refiere a “la ley” que rige en el momento del hecho y a “la ley” que rige
al dictarse el fallo. Es obvio, en consecuencia, que tal expresión debe
tomarse en todo su valor y considerar que no solo por la pena debe se
juzgar si la ley penal es distinta, sino por todos los elementos que integran
esa ley y, en especial, por la serie de elementos que constituyen una figura
delictiva. Ley no es solo la sanción, sino que lo es también el precepto.
Ahora bien, es frecuente —y lo hemos visto ya al estudiar la teoría de la
ley penal— que el precepto penal esté condicionado por disposiciones que
no son de derecho penal, sino que pertenecen a otras ramas del derecho
(civil, comercial, administrativo). Las variaciones de ese derecho deben
también considerarse comprendidas dentro del sistema de retroactividad
de la ley más favorable, puesto que el Código Penal no se refiere a la “ley
penal”, sino a “la ley”. Así, por ejemplo, si para constituir una figura
delictiva entra como elemento constitutivo la edad de la víctima (como en
cierta figura de la corrupción) y, después del hecho, la ley civil fija la mayor
edad en veinte años, la figura penal puede desaparecer y la sentencia debe
ajustarse a la nueva norma o revisarse, si media condena””.
Claro está que, para que ese sea el caso, es necesario que la variación
de la norma civil importe una verdadera alteración de la figura abstracta
del derecho penal y no una mera circunstancia que, en realidad, deje subsis-
tente la norma. Así, por ejemplo, el hecho de que una ley quite a una

e FiNGER, Lehrbuech, p- 138; SEEGER, PULVERMACHER y Otros citados por BINDIXG,

Die Normen, 1, p. 169 y 170.
MT . pana a a .
20 Ferrz, Principii di diritto criminale, $ 39.
271
FLorIax, Trattato. Parte generale, L, p. 193 y 211.
97
Conf. MEzGER, Strafrecht,$ 8, IV, 1,y Marer, Der allgemeine Teil des deutschen
5)

Strafrechts, p. 29; FINGER pone un ejemplo parecido (Lehrbuch, p. 144). También Von
Liszr - Scumibr, Lehrrbuch, $ 19, IL. Von BrELIxG es —en principio— contrario, salvo que
la acción pierda su carácter de antijurídica (Grundziige des Strafrechts, p. 107).
236 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

moneda el carácter de tal, ningún influjo puede tener sobre las condenas
existentes por falsificación de moneda, pues no ha variado el objeto abstracto
de la tutela penal; no ha variado la norma penal, que sigue siendo idéntica?”,
No es pacífica, ni en la doctrina ni en la jurisprudencia nacional, la
cuestión de establecer cuál es el concepto de “ley” que hay que tomar en
consideración a los fines de poder pronunciarse acerca de su mayor o menor
benignidad. Hay una posición más restrictiva, que —entre otros— defiende
NÚXEZz, para quien ley, a tales fines, consiste en “el total organismo jurídico
que dentro de un cuerpo legal y sus preceptos complementarios, regula la
imputación penal y sus consecuencias en un caso concreto”,
Con ello, este autor quiere evitar que el j uzgador extraiga un concepto
particular de ley componiéndola con normas que pertenecen a diferentes
cuerpos legales. Admite, sin embargo, que a la ley penal, aun cuando
esté separada materialmente de otras normas jurídicas, a veces esos otros
preceptos la integran conceptualmente.
Nosotros participamos, en cambio, de la tesis más amplia, que entien-
de que el derecho penal -como todas las demás ramas jurídicas— no es una
fracción aislada del resto del ordenamiento normativo y, por consiguiente,
que el legislador, al construir la ley penal, necesariamente presupone y se
apoya en una multiplicidad de conceptos jurídicos acuñados en otras dis-
ciplinas jurídicas con las cuales se relaciona. Pues bien, la modificación
producida en aquel ámbito extrapenal puede, sin duda, incidir decisiva-
mente sobre la ley penal, tornándola más benigna; sea sobre la estructura
de una figura delictiva, sobre la duración de la pena, sobre el contenido de
ella o sobre el régimen de prescripción, entre otros supuestos.
Como se ha dicho antes, un importante sector doctrinal y jurispru-
dencial limita y niega la aplicación como ley penal más benigna cuando el
cambio ocurrido en la ley extrapenal es meramente circunstancial y deja
subsistente la norma, pues sería menester que la modificación operada
importe una verdadera alteración de la figura abstracta del derecho penal
o de la estructura de la norma represiva en sí, que —como tal- quedaría
intacta en el caso que mencionamos. Como se advierte, las dificultades
de aplicar estos criterios a los casos concretos son importantes?”,

23 Conf. Mayer, Der alleemeine Teil des deutschen Strafrechts, p. 30; MEZGER,
Strafrecht, $8, TV, 1,
EN 2 . a”
2% Núñez, Derecho penal argentino, 1, p. 137.
2375 e . .
25 Se pueden ver algunos de ellos en Fierro, La ley penal y el derecho transitorio,
p- 231 y siguientes.
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 237

La Cámara Federal de Bahía Blanca tuvo oportunidad de expedirse

sobre este punto en la sentencia dictada en la causa “Dáscola, Gabriel”
-en una correcta aplicación del derecho—, donde sostuvo lo siguiente: “Si
la resolución ministerial de reconocimiento del culto de los testigos de
Jehová fue dictada con anterioridad —pero entró a regir con posteridad a
la insubordinación del procesado— no cabe sino concluir que, en su opera-
tividad, ha de ser considerada como ley posterior más benigna, como que
vino a modificar un elemento del tipo penal de insubordinación, cual es el
de su sujeto activo (el militar) al ampliarla causal de excepción al servicio
—por estado religioso— para los ministros y seminaristas del culto de los
testigos de Jehová, haciendo así posible que no adquirieran estado militar
y no pudieran, por ende, cometer ese delito que solo los militares pueden
cometer (delictum proprium). En el caso si por aplicación de una ley
extrapenal más benigna el prevenido —ya incorporado— hubo de ser dado
de baja apenas incorporado para la verificación de su eventual excepción
al servicio militar de conscripción, si esta baja comportaba la pérdida de
calidad militar, y si el delito de insubordinación solo puede ser cometido
por un militar, salta a la vista que faltó, en el caso, una condición de posi-
bilidad de existencia del delito mismo, que era aquella calidad de soldado,
convirtiéndose la insubordinación en un hecho atípico por inidoneidad del
sujeto activo para cometerlo””,

VIH. ¿Cuál es la ley más favorable? — El art. 2" del Cód. Penal
no hace referencia solamente a las variaciones que pueda haber en el monto
y calidad de la pena, sino a las variaciones contenidas en la ley; es decir
que habrá lugar a la retroactividad de la ley posterior o a la ultraactividad
de la ley derogada, según sea el resultado de la comparación no de las
penas, sino de las leyes mismas.
Esa comparación debe, pues, ser hecha con referencia a todo el con-
tenido de la ley?”, partiendo de la pena, de los elementos constitutivos
de la figura delictiva, de las circunstancias agravantes o atenuantes de la
infracción, y tomando en cuenta también las demás situaciones que influyen
en la ejecución de la pena, en su suspensión, prescripción, perdón, gracia
y liberación, entre otras.

26 CFed BBlanca, 17/4/1985, JA, 1985-11-432.

277 Conf. Corrés, Vistas fiscales, YI, p. 391; CNCrimCorr, “Fallos”, VI1-504, y
VII1-133.
238 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Esa elección, por otra parte, no es abstracta, sino referida concreta-

mente al caso de que se trata, con relación al cual han de balancearse las
diferencias de una y otra ley, que solo de modo excepcional se presentarán
favorables en todos sus aspectos, siendo lo más frecuente que lo hagan en
una parte y no en otra. Para esa elección fracasan los criterios doctri-
nales generales y ella tiene que hacerse en relación concreta con el caso
particular??, El juez debe tomar a las dos leyes como hipotéticamente
coexistentes (y en efecto lo son, durante un tiempo, pues unos casos resultan
regidos por una ley y otros por la otra). El juez no resuelve cuál de las
dos leyes es vigente, sino cuál de las dos aplica a ese caso.
Ese examen comparativo debe concluir por la elección de una ley; es
decir que será ilícita la aplicación al mismo caso, simultánea o sucesivamen-
te, de disposiciones de leyes distintas, supuesto en el que no se aplicaría
en realidad ninguna ley, dictada por el poder legislador, sino una nueva
ley confeccionada por el juez, con elementos de distintas leyes, para un caso
concreto, No son lícitos los reenvíos de una a otra ley en procura de las
disposiciones más favorables; elegida una, esta se aplica en su integridad,
y en todo su régimen?”.
Este principio -que prohíbe la simultánea aplicación de dos leyes—
tiene, sin embargo, una excepción en nuestro Código Penal con referencia
al cómputo de la prisión preventiva, para el cual la ley establece que “se
observará separadamente la ley más favorable al procesado” (art. 392%,
Claro está que, a contrario sensu, de esta disposición se deduce la
absoluta validez del principio general de inaplicabilidad simultánea de
varias leyes, con relación al Código Penal, conforme con lo afirmado
más arriba?.
La sanción de la ley nacional 23,070, que dispuso un nuevo cómputo
de las penas a todos los condenados con sentencia firme dictada entre el

238 Conf. MEZCER, Strafrecht, $ 8, UL; Von Liszr - Scumtor, Lehrbuch, $ 19, UL
Maver, Der allgeemeine Teil des deutschen Strafrechts, p. 28.
2% Conf. Vox Liszr - Scumtor, Lehrbuch, $ 19, UL. Son, pues, erróneas las re-
soluciones que, haciendo varias remisiones de una a otra ley, concluyeron en la transfor-
mación de una pena de quince años en una de cinco (GF, XL-71).. El auto de primera
instancia del doctor CarLos M. MARTÍNEZ suministra una amplia información sobre las
resoluciones dictadas. En contra del texto, RivaroLa, Exposición y crítica del Código
Penal, 1,53 26 y 27,
280 Ver RivaroLa, Exposición y crítica del Código Penal, I, $ 26.
281 Ver GoxzáLEz Roura, Derecho penal, I, 172, e, con referencia y transcripción
3 " . E . . Lord z * s.

de un fallo de la Cámara de Apelaciones.

 TEORÍA DE LA LEY PENAL 239

24 de marzo de 1976 y el 10 de diciembre de 1983, planteó una difícil

cuestión acerca de su verdadera naturaleza y —directamente vinculada
con ese tema— respecto de su constitucionalidad. Se debatió si se estaba
frente a una ley de conmutación de penas, de una amnistía parcial o lisa
y llanamente ante una ley posterior más benigna. Llamada la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación a dirimir el conflicto suscitado, el doctor
PeErracch1 —uno de los integrantes de la mayoría que se pronunció por la
constitucionalidad de la ley- sostuvo lo siguiente en su voto particular: “£”)
Que resulta desafortunado, en efecto, asimilar la disminución de penas a
la conmutación. Así como por el indulto puede hacerse desaparecer la
pena, y disminuírsela por conmutación o indulto parcial, por vía legislati-
va puede suprimirse la relevancia penal de un hecho (tipicidad) y, por la
misma vía, conservar la relevancia penal aunque disminuyendo sus con-
secuencias. Por lo general, ambos supuestos tienen lugar en los casos
de leyes desincriminatorias y leyes más benignas, respectivamente, que
remiten al principio de retroactividad (art. 2%, Cód. Penal).
Si la facultad de amnistiar es una forma especial de desincrimina-
ción que compete exclusivamente al Congreso nacional, la disminución
legislativa de las penas es una forma de ley penal más benigna del resorte,
igual mente exclusivo, de ese poder.
5”) Que, en parejo orden de ideas cabe recordar, en primer término,
que si el reproche penal de un hecho y su traducción en una pena son
válidos si, y solo si, se han establecido en una ley (art. 18, Const. nacional)
del Congreso nacional, las mismas condiciones de validez requerirá la
disminución abstracta de dicha pena.
En segundo lugar debe ponerse de relieve que del mismo modo en que
una ley de amnistía puede ser considerada una ley posterior más benigna
que elimine la relevancia penal del hecho, la ley 23.070 es una ley poste-
rior más benigna que disminuye, con carácter general, las consecuencias
de la relevancia penal de ciertos hechos cuando sus autores han sufri-
do determinadas condiciones de encierro”?%2,
La tesis de la minoría del alto tribunal sostuvo que se trataba de una
ley de conmutación de penas y que la Constitución solo le ha atribuido al
presidente de la Nación la potestad de indultar o conmutar las penas por
delitos sujetos a la jurisdicción federal, mediante el procedimiento previsto
en el art. 86, inc. 6% por ende, se pronunció por la inconstitucionalidad
de la ley.

282 Fallos, 308: 1298.

240 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

IX. La ley intermedia y la ley temporaria. — El objeto de la

elección determinado por esa comparación de leyes puede no ser ni la ley
de la época en que se cometió el delito, ni la de la época en que se dicta el
fallo, sino que —conforme con el art. 2?, Cód. Penal- puede serlo también
una ley intermedia (Zwischengesetz) más favorable?*,
Entre las posibles leyes intermedias deben distinguirse las leyes tran-
sitorias de las leyes temporarias. La doctrina no ve que estas últimas
puedan dar lugar a la aplicación retroactiva o ultraactiva más benigna. Se
trata de leyes que fijan por sí mismas su duración (es decir, que prefijan
su autoabrogación, y que comprenden series temporalmente limitadas de
acciones —v.gr., leyes financieras, leyes extraordinarias de policía—).
Su propio carácter hace que la doctrina las excluya de su consideración
en este punto. — Si una ley temporaria agrava las penas de ciertos hechos
cometidos durante un período determinado, y vencido el término de la ley,
el derecho común más benigno recobrara su imperio con efecto retroactivo,
resultaría la total ineficacia de la ley temporaria, y por ello es que de ordi-
nario se afirma la subsistencia de las sanciones más graves, contenidas en
la ley que ya establecía su autolimitación temporal y que, en consecuencia,
tenía perfectamente prevista la terminación de su vigencia”*”.
Esa ley, en efecto, no puede decirse derogada por la que rige ulte-
riormente, puesto que ella misma se autoexcluía, pasado cierto tiempo.
En ella se presuponía, pues, que algunos hechos —los cometidos en los

283 Conf. MEzGER, Strafrecht, $ 8, TI; Von BeLinG, Grundziige des Strafrechts,
$ S0, IT, 1; KónLer, Deutsches Strafrecht, p. 114. El sujeto no puede ser perjudicado
por el hecho de que el proceso no estuviese listo para fallarse durante el tiempo en que
rigió la ley más benigna. Esta es solo una razón de humanidad (Von Liszr - ScHmIDr,
Lehrbuch, $ 19, 1D.
284 Vox BELING, Grundziige des Strafrechts, $ 80, TIL, 3; KonLer, Deutsches
Strafrecht, p. 117, Von Liszt - ScumibrT, Lehrbuch, $ 19, 11; Fiscer, Lehrbuch, p. 147;
MEzGER, Strafrecht, p. 79. En contra —en cualquier caso—, Mayer, Der allgemeine
Teil des deutschen Strafrechts, p. 31 y 32; Grispicn1, Corso di diritto penale, I, p. 424,
con referencia a la expresa salvedad del art, 2*, párr. 39, del Cód, Penal italiano de 1930;
FERR1, Principii di diritto criminale, p. 146, nota, solo para las leyes que contienen
la autoabrogación prefijada, lo mismo que Zan1, Ancora della pretesa ultrattivita delle
cosiddette leggi di accezione, “Rivista Penale”, 1926-1-557, MANZINI, Trattato, 1, $ 152;
FLORIAN, Trattato. Parte generale, L, $ 147 y 148. Según ARANGIO RuIZz, la ultraactivi-
dad de la ley temporaria está in re ipsa, y por ello es innecesario preverla expresamente
(Intorno alPefficacia delle leggi penali temporanee, “Rivista Penale”, XLIV-5), Núñez
sigue correctamente este criterio (voz “La aplicación de la ley penal con relación al tiempo”,
en Enciclopedia jurídica Omeba, L, p. 34 y 35).
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 241

últimos días de vigencia— serían juzgados después de caducar la ley. Un

acto legislativo de ese carácter importa, pues, una expresa derogación del
art. 2” del Cód. Penal, con respecto a las acciones a que la ley se refiere””,
En consecuencia, salvo razones políticas, la ley temporaria abarca
todos los delitos cometidos durante su vigencia y sus efectos más gravosos
pueden ser ultraactivos, salvo expresa derogación por otra ley o la correc-
ción de ellos por vía de amnistía o indulto general.
Pero tal doctrina solo es opinión general en cuanto se refiere a las
leyes que prefijan su autoabrogación, leyes que pueden —estrictamente—
llamarse temporarias. No sucede así con las llamadas leyes transitorias
y extraordinarias, a las cuales no se las sustrae, en general, del principio
de la retroactividad benigna”, rechazándose una serie de distinciones que
se ha querido hacer, sin base en la legislación positiva?”.
Ante nuestra ley, sin embargo —que ninguna diferencia hace para las
leyes excepcionales o transitorias—, solo podemos circunscribirnos a señalar
ese silencio y repetir, con MaYER, que “existe la necesidad de considerar
especialmente las leyes transitorias y breves; pero no debe afirmarse, que el
derecho vigente lo haya hecho””". Lo que a MAYER, teniendo en cuenta
el $ 2” del RStGB —criterio seguido en los $ 1 y 2, Cód. Penal alemán ac-
tual-, le induce a rechazar las teorías, también debe inducirnos a nosotros
a la lisa y llana aplicación de nuestro art. 2? del Cód. Penal para los casos
de leyes transitorias, siempre que se trate de hacer valer un efecto retroac-
tivo benéfico, y la ley no tenga prefijada su autoabrogación (es decir, que
no se trate de una ley temporaria). Algunos autores aconsejan examinar

285 2 Er rs , cod
285 Esa razón la da Zan1, Ancora della pretesa ultrattivitá delle cosiddette leggi di
accezione, “Rivista Penale”, 1926-1-558 —en especial, p. 561-, con respecto al art. 2” del
Cód. Penal italiano, equivalente al nuestro. Conf., también, ARANGIO Rurz, Intorno all'ef-
ficacia delle leggi penali temporanee, “Rivista Penale”, XLIV-5; Von BELING, Grundziige
des Strafrechts, $ 80, 1113. — JIMÉNEZ DE AsÚa considera insuficiente que la ley temporaria
prefije su tiempo de vigencia, con lo cual resulta sin sentido la temporariedad (Tratado de
derecho penal, TL, p. 655), en lo que coincide con Mario DRAGONETTI, cuando comenta el
fallo “Santoro, Pascual”, de la Corte Suprema, en LL, 52-433.
250 Von Liszt - Seumior, Lehrbuch, $ 19, UL, notas 3 y 4; Manzint, Trattato, 1,
$ 152; Maver, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, p. 31 y 32; MEZGER, Straf-
recht, p. 70; Zaxt, Ancora della pretesa ultrattivitá delle cosiddette leggi di aceezione,
“Rivista Penale”, 1926-1-557.
287 El art. 2 del Cód. Penal italiano de 1930 previó el caso, salvando una tradicional
polémica. No es claro, sin embargo, el concepto de ley “excepcional”.
288 Maver, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, p. 32.
249 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

los motivos políticos del cambio, para pronunciarse según sea la intención
de la ley nueva con respecto a la anterior. Para nosotros tampoco esto
parece necesario, cuando se trata de leyes transitorias.
En la aplicación de la ley más favorable —hecha en términos tan ab-
solutos como los contenidos en nuestro Código— podría encontrarse un
obstáculo para la aplicación retroactiva de la ley nueva en ciertos aspectos
en los que es casi universalmente reconocida, Tales casos son, entre otros,
la retroactividad de toda ley interpretativa y la aplicación de medidas de
seguridad.
Con respecto a la ley interpretativa, está claro que, para ser aplicada
como tal, debe tratarse de una ley auténticamente interpretativa. En
este respecto, cabe formular muy serias dudas acerca de la ley 11.221, de
fe de erratas, muchas de cuyas disposiciones —bajo el pretexto de enmienda
de incorrecciones— introdujeron modificaciones reales en el contenido
del Código, tal como este había sido editado y declarado ley de la Nación.
En cuanto a la medida de seguridad, estímase que, en general, ella
se aplica siempre desde la época de la sanción de la ley nueva y conforme
con las disposiciones de esta (art. 2”, $ 4%, Cód. Penal polaco; art. 200, Cód.
Penal italiano). El carácter defensivo de la medida explica ese principio,
dejando subsistentes los que se refieren a la irretroactividad de la ley en
cuanto a la pena?”.
En la actualidad, y con motivo de la incorporación de los tratados de
derechos humanos a la Constitución nacional “como vimos-, la tesis man-
tenida por el autor de esta obra respecto de las leyes temporarias (que —por
sus propias características— siempre es una ley más gravosa), en el sentido
de que implicarían una derogación del art. 2” del Cód. Penal, no podría
mantenerse, pues —por imperio del acatamiento obligatorio del derecho
penal internacional de los derechos humanos previsto en dichos tratados,
como en el caso del art. 9, CADH- la ley penal más benigna “siempre”
será de aplicación al caso concreto”,

X. Tiempo del delito. — Así como se hacía necesario fijar criterios

para resolver el problema relativo al lugar en el que un delito se considera

28% Conf. CueLLo CaLón, Derecho penal, p. 181; FLortan, Trattato, Parte ge-
nerale, l, $ 149; GrISPIGNI, Corso di diritto penale, I, p. 429 y 430,
a . . Ae
29% En un mismo sentido, GONZÁLEZ, Derecho penal, Parte general, p. 86 y
siguientes.
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 243

cometido, así también es necesario determinar las relaciones temporales de

la infracción, para establecer el momento desde o en el cual puede decir-
se que un delito ha sido cometido. Es obvio que todas las cuestiones de
sucesión de leyes están estrechamente vinculadas con este tema, porque
puede haber discrepancias para apreciar si un delito ha sido cometido
durante la vigencia de una u otra ley. Pero, además, la determinación
temporal del delito tiene importancia con respecto a otro género de rela-
ciones, como ser la prescripción.
También aquí pueden reproducirse diversidades de criterio, ya dando
preferencia al tiempo en el que se ejecutó la acción propiamente dicha, ya
acordándola al momento de producción del resultado.
La cuestión, sin embargo, difícilmente puede ser resuelta sin tomar en
cuenta, en cada caso, las características de la figura y el género de relación
temporal que se tenga en mira.
Las cuestiones fundamentales a las que puede dar lugar la relación
temporal del hecho son, principalmente, la que consiste en la influencia
que una u otra situación temporal puede tener sobre la ilicitud del hecho
o la imputabilidad y la culpabilidad del autor, por un lado, y la cuestión
relativa a la prescripción, por otro. Tanto para la primera como para la
segunda, la ley ofrece criterios claros.
La primera situación está representada por aquellos casos en los cuales
entre la acción y el resultado se produce un cambio legislativo: tiempo de la
acción, si la ley es más benigna, y viceversa, si es más benigna la posterior,
pues esta se aplica -según el art. 29, Cód. Penal- aun después de producidos
los resultados, en la sentencia posterior o durante el cumplimiento de la
pena. También entran en el primer caso las situaciones en las cuales el
estado de imputabilidad o la culpabilidad del autor sufre una alteración en-
tre el momento del hecho y el del resultado. Un sujeto, siendo imputable,
envía una “máquina infernal” cuyos efectos se producen después que el
autor se ha vuelto inimputable. El art. 34, inc. 1?, se pronuncia claramente
en el sentido de la prevalencia del tiempo de la acción. También debe
tomarse en cuenta ese momento para apreciar la culpabilidad del autor?”
En todos estos casos el problema debe ser considerado con relación a la
conclucta del autor, de manera que las situaciones posteriores son indi-
ferentes. Si el autor era imputable y culpable al actuar, los momentos

221 Conf. MEzGER, Strafreci ht, $ UL, 2. Trata este tema, sin embargo, bajo el tí-
tulo “lugar y tiempo de la acción”, lo mismo que KOHLER (Deutsches Strafrecht, p. 223).
En realidad, no se tata de fijar el tiempo de la acción, sino el del delito.
244 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

ulteriores no alteran la situación. — Si no era culpable en aquel momento,

salvo la responsabilidad por comisión de omisión, basada en el acto anterior
(ver $ 25, II), el dolo subsequens no es eficaz.
Con respecto a la prescripción, en cambio, es indudable que el art.
63 del Cód. Penal toma en mira el momento del resultado, pues en ese
sentido se pronuncia en el caso más extremo de duración delictiva, cual es el
delito continuo, en el que comienza a contar desde que cesa de cometerse.
Los párrs. 2* y 3” del artículo original fueron derogados por la ley
27.206, de 2015, quedando intacto solo el texto correspondiente al primero,
que es el que pone de ejemplo el autor. A su vez, la ley 26.705 introdujo
modificaciones al art. 67 del ordenamiento, que implicaron grandes cam-
bios en materia de prescripción de la acción penal cuando se trate de ciertos
delitos contra la integridad sexual cometidos en perjuicio de menores de
edad, según veremos en detalle en el capítulo correspondiente.
En un fallo vinculado con un caso de abuso sexual de una menor,
ocurrido tiempo antes de las reformas de las leyes 27,205 y 27.206 —y
acudiendo al derecho convencional-, la Sala IV de la Cámara Federal
de Casación Penal consideró que “a la fecha de comisión de los delitos
imputados ya se encontraban vigentes los principios jurídicos fundamenta-
les a los que el Estado Argentino se comprometió, como Estado parte, en
convenciones internacionales de rango constitucional, y que inspi raron la
posterior reforma que dispone que la prescripción se suspende hasta que
la víctima habiendo cumplido la mayoría de edad formule la denuncia (art.
67, párr. 4%, Cód. Penal, según ley 27.206, del año 2015)”. En dicho fallo
también se dijo que resulta claro que una niña de seis años, abusada por su
propio cuidador —pareja de su abuela, bajo cuyos cuidados y convivencia la
dejaba su madre-, no tuvo en su oportunidad acceso efectivo a la justicia,
al menos hasta que alcanzó la mayoría de edad y pudo ejercer las acciones
legales por sí misma, concluyendo que resolver la prescripción de la acción
penal con motivo de que la reforma legislativa operada en cumplimiento
del compromiso asumido por la República Argentina, varias décadas atrás,
fue dispuesta con posterioridad al agotamiento del plazo de extinción de la
acción contenido en el art. 62, inc. 2, del Cód. Penal, implicaría contrariar
las obligaciones que asumió el Estado al aprobar la Convención Interame-
ricana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer,
así como el interés superior del niño, al que debe atenderse con carácter
292
primordial, según lo dispone la Convención sobre los Derechos del Niño?”,

2% CFedCasPen, Sala IV, 22/3/2016, reg. 310, c. 191/2012.

 TEORÍA DE LA LEY PENAL 245

No es posible inferir de la Constitución nacional un derecho a la ex-

tinción de las acciones penales por razón de prescripción, pues esta razón
de cancelación de la punibilidad está deferida a la discreción del Congreso;
este tanto puede no establecer la extinción de las acciones por prescripción
en ningún caso, como preverla para todos los casos o concederla limitada-
mente para ciertos tipos de ellos y bajo ciertas condiciones, en la medida en
que la distinción no constituya una discriminación prohibida. Tampoco
cabe extraer de los instrumentos internacionales de derechos humanos la
inferencia de la existencia de un imperativo de derecho internacional de
los derechos humanos que obligue a los Estados a introducir en su orden
doméstico provisiones sobre prescripción de las acciones penales.
Si hay ley que define a la acción penal como sujeta a prescripción, y
esta es modificada por otras ulteriores, las modificaciones están alcanzadas
por la prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal más gravosa.
En ese contexto, es aplicable, mutatis mutandi, la doctrina de “SA Mirás,
Guillermo CIF”"*, según la cual la aplicación de una disposición legal pos-
terior al hecho, más gravosa, que suspendía el curso de la prescripción, era
contraria al art. 18 de la Const. nacional. La Corte Suprema ha declarado
que tal garantía “comprende la exclusión de disposiciones penales poste-
riores al hecho infractor —leyes ex post facto— que impliquen empeorar las
condiciones de los encausados”, y que “el instituto de la prescripción cabe
sin duda alguna en el concepto de “ley penal”, desde que esta comprende
no solo el precepto, la sanción, la noción del delito y la culpabilidad, sino
todo el complejo de las disposiciones ordenadoras del régimen de extinción
de la pretensión punitiva” (consids. 6? y 77).
Las leyes 26.705 y 27.206 introdujeron nuevas causales de suspensión del
inicio del curso de la prescripción de la acción penal cuando se trate de delitos
contra la integridad sexual cometidos en perjuicio de víctimas menores de
edad. Entraron en vigencia en tiempo posterior, y significativamente
lejano de los hechos denunciados, que habrían tenido lugar —según la
denuncia— entre 1992 y 1998, por lo que constituyen un ley penal más
gravosa que la vigente en aquel momento, pues esta no contemplaba nin-
guna causal de suspensión del curso de la prescripción de la acción penal
de naturaleza análoga a las definidas en las normas citadas.
Una vez que el legislador ha regulado un régimen general de pres-
cripción de las acciones penales, las causales de suspensión del curso de
la prescripción deben tener base legal en ese régimen, y su enunciación

293 Fallos, 28776.

246 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

ha de considerarse taxativa. La ampliación de supuestos de suspensión

por vía jurisprudencial no es compatible con los arts. 18, 19 y 75, inc. 12,
de la Const. nacional, pues lo contrario conduciría lisa y llanamente a que
los jueces sustituyesen las elecciones político-criminales del Congreso por
las propias. Tal contención sería aplicable si se pudiese inferir fundada-
mente de una disposición superior a la ley, que las reglas de prescripción
son inconciliables con aquella”,
No hay regla del derecho internacional de los derechos humanos
que obste a que los Estados parte establezcan reglas de prescripción de
la acción penal respecto de delitos abuso sexual cometidos por personas
particulares que no son agentes del Estado, ni obran con su aquiescencia
o bajo su dirección.

$ 18. LIMITACIÓN PERSONAL Y FUNCIONAL DE LA LEY PENAL

L. Concepto. — El orden jurídico no solo fija el ámbito espacial y

temporal de validez de las leyes penales, sino que también contiene normas
referidas a la validez de aquellas con relación a las personas.
El estudio de esas normas ofrece muy distinto interés según sea la
organización política del Estado, pues la limitación de las leyes penales
con referencia a las personas está constituida por privilegios políticos
superiores a la ley penal misma y dependientes directamente del orden
constitucional*”,
Al ser la esencia de nuestro Estado su base y organización democrá-
tica, la norma dominante —y casi sin excepción— es la de la total y plena
validez de las leyes penales para todos los habitantes de la Nación (art.
4”, Cód. Civil y Comercial —ex art. 19, Cód. Civil); en ella no hay fueros
personales y “todos los habitantes son iguales ante la ley” (art. 16, Const.
nacional).
La responsabilidad por las propias acciones es la base del sistema
democrático, y a ello no se sustraen los funcionarios, cualquiera que sea
su jerarquía. No debemos, pues, buscar en nuestro sistema ju rídico nin-

294 Cfr. CFed, Sala II, 4/2/2009, “Ferreyra, Juan F., y otro”, c. 8504, reg. 13.779.
295 . - .
295 Conf. MEzZCER, Strafrecht, $ 9 (esas normas no son derecho penal, sino normas
de aplicación de este —Strafrechtsanwendungsrecht).
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 9AT

gún rastro de privilegio o exención que sea estrictamente personal, como

lo es el del Papa o el de los monarcas con relación a la ley penal, cuyas
disposiciones no los alcanzan”*,

IL. Antejuicio. — Hay que distinguir claramente lo que significa un

privilegio de irresponsabilidad de lo que es meramente un privilegio pro-
cesal, por el cual se establezcan determinadas condiciones extraordinarias
para el procesamiento de una persona (un antejuicio). El primero es una
verdadera limitación personal del alcance de las leyes penales (irrespon-
sabilidad del rey)"; el segundo es solo una sustracción temporaria del
sujeto a la ley procesal común (juicio de responsabilidad del presidente) y,
según nuestro derecho (art. 70—ex art. 62—, Const. nacional), solo tiene el
alcance de un impedimento que posterga el proceso común hasta que se
hayan producido ciertos actos no jurisdiccionales (desafuero, destitución),
después de los cuales la “parte condenada quedará sujeta a acusación,
juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios” (art.
60 —ex art. 52).
No corresponde estudiar aquí ese segundo género de excepciones pro-
cesales, porque ellas no importan una limitación del imperio de la norma pe-
nal misma con relación a las personas; su análisis es materia del derecho cons-
titucional y del derecho procesal?%. Tampoco es pertinente el estudio de la
influencia que ciertas calidades personales (v.gr., militar, nacional) puedan
tener en la configuración de determinados delitos llamados especiales.
Solo corresponde que investiguemos si en nuestro régi men jurídico
existe una norma que sustraiga de la común responsabilidad penal a de-
terminadas personas.
En el sentido clásico de la exención de responsabilidad, es indudable
que —para nuestro derecho— no existe ninguna inmunidad penal que derive
de la persona. Las verdaderas excepciones que encontraremos tienen un
carácter mixto, más funcional que personal. Ellas derivan del derecho
internacional y del derecho constitucional y son las siguientes.

299 Sobre el privilegio de inviolabilidad del rey, ver CueLLo CaLÓn, Derecho penal,
p 229; FLortan, Trattato. Parte generale, 1, $ 197, Grispicn1, Corso di diritto penale,
[, p. 433. Sobre la inmunidad del pontífice, MaGGIoRE, Diritto penale, L, p 139 y ss.;
BerrioL, Diritto penale, p. 143.
297 Princeps legibus solutus est (fr. 31, D., 1,3).
298 Conf. MEZCER, Strafrecht, $ 9, Ill, Maver, Der allgemeine Teil des deutschen
Strafrechts, p. 59.
248 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

a) El privilegio de los ministros, embajadores y cónsules extranjeros

(art, 117—ex art. 101—, Const. nacional) y el de los jefes de Estado extranjero
en nuestro país (art. 221, Cód. Penal).
b) El privilegio de las opiniones parlamentarias (art. 68 —ex art. 60—,
Const. nacional).
Ninguno de los dos institutos representa con pureza una verdadera
exención personal en el sentido tradicional de la institución, porque, por
una parte, el privilegio del embajador —pudiéndose considerar personal- no
es pleno y el del diputado, por el contrario, siendo pleno, no es personal,
sino funcional, según se verá.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación —ratificando la doctrina
aquí expuesta— distingue los efectos de las inmunidades parlamentarias
y precisa su alcance, al señalar lo siguiente: “La inmunidad de los legisla-
dores de la Nación no impide la instrucción de un sumario criminal para
investigar la conducta de ellos, excepto en el caso del art. 60 [actual art.
68] de la Constitución. Esa inmunidad que la Constitución nacional
consagra a favor de los legisladores no contempla a las personas, sino que
es una garantía al libre ejercicio de la función que cumplen para mante-
ner la integridad de los poderes del Estado. No puede considerarse que
la inmunidad de los legisladores haya sufrido en el caso, dado que en el
proceso respectivo no se produjo ningú n tipo de acto que concretamente
coartara la libertad personal del legislador de manera de obstaculizar
sus funciones, ya que al momento de dictarse el auto de procesamiento,
cuando faltaban pocos días para que el legislador cesara en su mandato,
este se encontraba en el exterior de donde no regresó hasta el presente y
la audiencia destinada a recibirle declaración indagatoria fue fijada para
después del mencionado cese””,
Cabe recordar que, luego de la reforma constitucional de 1994, los
llamados fueros parlamentarios están regulados en los arts. 68 (inmunidad
de opinión), 69 (inmunidad de arresto) y 70 (procedimiento de desafuero).
Con motivo del escándalo de la causa conocida como “las coimas en
el Senado” o “causa Banelco”, en el año 2000 se sancionó la ley 25.320, que
establece un nuevo régimen de inmunidades para legisladores, funcionarios
y magistrados, reglamentaria —a su vez— del art. 68 de la Const. nacional,
normativa que posibilita concluir con un proceso penal iniciado en contra
de un legislador, funcionario o magistrado, pero con algunas limitaciones
que dificultan su capacidad operativa (p.ej., la prohibición de allanar el

299 CSJN, 4/11/1986, “Cuervo, Raúl”, LL, 1986-E-568.

 TEORÍA DE LA LEY PENAL 249

domicilio particular o las oficinas de los legisladores, su correspondencia

o comunicaciones telefónicas, sin la autorización de la Cámara respectiva).
La norma también impide el arresto o detención del imputado mien-
tras no fuere separado de su cargo, sea por medio del sistema de desafuero
o por juicio político, según corresponda.
La ley no ha podido ser aplicada hasta el momento, por cuanto la
posición mayoritaria del bloque del Partido Justicialista (liderado en aquel
entonces por el senador Miguel Á. Pichetto —quien expuso la opinión que
luego se conoció como “doctrina Pichetto”—), entendió que el pedido ju-
dicial de desafuero solo podría acogerse en los casos en los que exista una
sentencia condenatoria firme, descartando cualquier pedido que se funde
solo en el procesamiento o en una condena de primera instancia que no
se encuentre firme, postura que imposibilitó el desafuero del entonces
presidente y luego senador Carlos S, Menem y de la expresidenta (actual
vicepresidenta de la Nación) Cristina Fernández de Kirchner.

III. Ministros y embajadores. — Ya hemos dicho que la ficción

de extraterritorialidad que hacía considerar cometido en el extranjero un
delito perpetrado en la sede de una embajada, ha perdido —en general- su
antiguo prestigio y que, en principio, el delito cometido en tales condicio-
nes es uno efectuado en el territorio del Estado?”, pues la exención tiene
un carácter más bien funcional y referida a la persona del ministro que
representa ante una nación a otro Estado soberano*”,
Ante el texto del art. 117—ex art. 101- de nuestra Constitución, que fija
el tribunal competente para juzgar las causas concernientes a embajadores
y sujetos similares, no puede afirmarse, en principio, la existencia de un
privilegio de inmunidad total de parte de aquellos con relación a la ley penal.
La Corte Suprema, sin embargo, no juzga con la llana aplicación del
derecho interno, sino que lo debe hacer conforme con los tratados -que
a veces establecen el privilegio de extraterritorialidad— o con el derecho
de gentes (ex art. 21, Cód. de Proced. Penal), que también reconoce ese
privilegio (art. 7”, Tratado de Montevideo).

300 Fork - Luccint (eds.), 1 digesto italiano, UL, n* 254; FLORIAN, Trattato. Parte
generale, I, p. 224 y 271; BerrioL, Diritto penale, 144,
301 Conf. ALcorta, El Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, JA,
JA, secc. doctrina, 24-28, con cita del art. 297, Rurz Moreno, El derecho internacional
público ante la Corte Suprema, p. 11 y siguientes.
250 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Ahora bien, es natural que todo delito cometido por el representante

en el ejercicio de su función sea, en todo caso, atraído por la jurisdicción de
su país, en virtud del principio real, y que no haya en tal caso impunidad,
aun cuando el sujeto queda fuera del alcance de la ley argentina. Pero
el agente puede cometer un delito común y entonces la práctica interna-
cional establece que los tribunales del país no lo juzguen, y respeten —aun
así- el privilegio, de modo que la Corte Suprema (aplicando las normas del
derecho internacional) concluirá declarando su incompetencia, mientras
subsiste la representación, en favor del país representado*%, Tal caso
conduciría a que el Poder Ejecutivo entregara las credenciales a la persona
“no grata” del representante.
Esa es —diríamos— la situación normal, dentro de la anormalidad
constituida por la hipótesis de que un embajador cometa un delito. Pero
si la nación representada desafuera al embajador, o si el embajador mismo
renuncia a su privilegio —con la conformidad aquella—, queda sometido a
la jurisdicción local*”,
Por eso hemos dicho que la exención del embajador no puede equi-
pararse, ni con mucho, a la total irresponsabilidad del monarca, dado
que, si bien es personal, no es plena. No puede acordársele el carácter
de una mera dilatoria procesal” (porque lo ordinario es que el privilegio
sustraiga efectivamente al embajador del alcance de la ley penal argentina),
pero tampoco puede afirmarse que ello constituya una causa personal de
exclusión de pena*”, porque la pena es aplicable al cesar el privilegio”,
Naturalmente, la situación de los jefes de Estado que se encuentran
en otro país y la de los enviados extraordinarios, debe equipararse con la
de los embajadores. Esa equiparación, hecha a fortiori por el derecho de
gentes, ha merecido consideración especial en el art. 221 del Cód. Penal.
La misma exención es aplicable según el derecho de gentes al personal
de un ejército extranjero que cruza el territorio nacional en tiempo de paz,
con el consentimiento de la Nación.
Este tema —relacionado con la inmunidad de los jefes de Estado,
ministros y embajadores extranjeros, al igual que la del personal militar
foráneo que en tiempo de paz se encuentra transitoriamente en nuestro

302 Eallos, 125:98.

303 Fallos, 19:108; 43:349; 98:338; 148:208, y 152:216.
30% Así, MEzGER, Strafrecht, $ 9, MI, 1.
305 Así, Von Liszt - Scumior, Lehrbuch, $ 27.
306 Conf. MANzIx1, Trattato, 1, $ 210, L
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 251

territorio?*"— debe ser considerado como una excepción a la plena vigencia

del principio de la territorialidad y ha sido objeto de diversos acuerdos y
tratados internacionales, debiendo citarse —entre ellos— la Convención
sobre Relaciones e Inmunidades Diplomáticas, celebrada en Viena en
1961, ratificada por nuestro país según decr. ley 7672/63 y por ley 16.478;
la Convención sobre Relaciones Consulares, también celebrada en Viena
en 1963 y ratificada por ley 17.081, y la Convención sobre Prerrogativas e
Inmunidades de las Naciones Unidas, del 13 de febrero de 1946, ratificada
por decr. ley 15.971/56, entre otros ejemplos*,
La Argentina ha aprobado, entre otras normativas, la ley 26.193, de
2006, por medio de la cual establece inmunidades y privilegios para los
miembros de la Corte Penal Internacional cuando ejercen sus funciones
en el territorio de un Estado parte, extendiendo estos privilegios a los re-
presentantes de Estados parte, sus Órganos subsidiarios, los representantes
de otros Estados y sus órganos subsidiarios, organizaciones interguber-
namentales, que asistan a reuniones de la Asamblea, como observadores,
invitados, actuando ante la Corte, ete., mientras se encuentren en ejercicio
de sus funciones y durante el trayecto al lugar de reunión y su regreso. A
su turno, la ley 26.256, de 2007, por la cual se aprobó el Convenio Básico
con la Organización Panamericana de la Salud y la Organización Mundial
de la Salud sobre Relaciones Institucionales y Privilegios e Inmunidades,
les otorga a estas las mismas inmunidades y privilegios que a las Naciones
Unidas y a la Organización de los Estados Americanos u otros acreditados
en el país, así como a su personal y miembros de su familia. La ley 24.488,
de 1995, otorga la inmunidad de jurisdicción de los Estados extranjeros ante
los tribunales argentinos. La ley 25.728, de 2003, por la que se aprueba
el Acuerdo General de Sede con el Grupo de Acción Financiera del Sud
contra el Lavado de Activos (GAFISU), otorga —por su parte— privilegios
e inmunidades a los locales de la organización, sus archivos, medios de
comunicación, funcionarios y demás.

307 VeErDROSS distingue terminantemente entre inviolabilidad e inmunidad. La

primera de ellas le impone al Estado ante el cual está acreditado el representante extranje-
ro una conducta positiva de protección ante un ataque ilícito que pudiera afectarlo, mien-
tras que la segunda tiene por objeto una abstención de ejercer contra dicho diplomático
cualquier actividad coercitiva, aun cuando ella fuere conforme con el derecho nacional.
Mientras la inviolabilidad lo protege de una conducta ilícita, la inmunidad impide ejercer
contra él una conducta lícita, de la cual el Estado debe abstenerse en razón de lo prescripto
por la ley internacional (Derecho internacional público, p. 259).
308 Con extensión se desarrolla este tema en Fierro, La ley penal y el derecho
internacional, p. 112 y siguientes.
 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

|
bo
bo IV, Privilegio de las opiniones parlamentarias. — El art. 68 —ex
art. 60— de la Const. nacional dispone una verdadera inmunidad penal
para los miembros del Congreso, los cuales no pueden ser acusados, inte-
rrogados judicialmente, ni molestados por las opiniones o discursos que
emitan desempeñando su mandato.
Con esta disposición la carta magna no crea un nuevo fuero personal
del tipo de los que suprime en su art. 16; la exención —podría decirse no
se refiere, en principio, ala persona, sino a la función y (más propiamente)
al acto. No se trata, precisamente, de que un privilegio personal haga
impune el acto, sino que es el carácter del acto el que hace impune a la
persona.
Por eso nos parecen acertadas las observaciones que se formulan
al sistema de incluir llanamente este estudio en el capítulo de la ley pe-
nal con relación a las personas*%, y juzgamos exacta la sistematización de
FLORIAN, que separa este género de inmunidades de las tradicionalmente
consideradas de carácter personal, para agruparlas en el estudio de la
ley con relación a los actos, pareciéndonos más adecuado hablar de una
limitación funcional”.
Sin embargo, el privilegio es pleno, en el sentido de que él importó
la total irresponsabilidad penal del legislador por las opiniones vertidas
en el desempeño de su mandato; de modo que la ley penal no puede lle-
gar, en ningún caso, a imponer sus sanciones, ni aun cuando el legislador
haya cesado en su cargo, o cuando hubiese sido desaforado, por esa o por
cualquier otra causa. Aun cuando el desafuero hubiese sido resuelto con
motivo de excesos verbales reiterados, estos no podrían fundar ninguna
acción penal ulterior”.

309 Crítica de Mayer, Der alleemeine Teil des deutschen Strafrechts, p. 59. Conf.
MEZGER, Strafrecht, $ 9, MI, 1.
310 FLorian, Trattato. Parte generale, 1,$ 22; Ferri, Principit di diritto criminale,
$38. Conf. también Pessixa, voz “La legge penale avvisata in se e nella sua efficacia”, en
Pessixa (dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, VI, p. 91, donde dice que “no se
trata de privilegio personal sino de garantía inherente a la función política del Parlamento
en los Estados ordenados con libres instituciones”.
311 Esa es la opinión dominante (v.gr., KOHLER, Deutsches Strafrecht, p. 142; MEz-
GER, Strafrecht, $ 9, UL, 1). Negarlo equivale a suprimir el privilegio. Por eso es
poco comprensible que Joaquín V, GONZÁLEZ exprese que “la tribuna parlamentaria no
debe convertirse en medio de difamación impune |[...] porque en tal caso [el legislador] se
hace reo de delitos comunes y la Cámara podrá suspenderlo en sus funciones y ponerlo
a disposición de juez competente: el límite está marcado por la misma Constitución na-
cional cuando reconoce el privilegio por las opiniones o discursos que tal representante
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 253

Es la manifestación misma la que está sustraída a la revisión judicial

con relación a la persona del legislador, y por eso no puede serle imputada

emita desempeñando su mandato de legislador” (Manual, 0 351)... GONZÁLEZ CALDE-

RÓN reproduce —en conformidad— esos términos (Derecho constitucional argentino, 1,
p. 502), y de ahí concluye que la irresponsabilidad alcanza solamente a las cosas dichas
“en relación con los asuntos que están en ella” (p. 503). De lege ferenda podrá sostenerse
la inconveniencia de la institución por los abusos a que puede dar lugar, pero no que ello
sea así de lege lata. ¿A qué quedaría reducida la inviolabilidad si, suspendido el legisla-
dor, pudiera ser llevado ante la justicia? ¿Para qué habría distinguido la Constitución
nacional esa situación de las demás en que un diputado delinque, si en definitiva las
dos llevarían a la responsabilidad penal por medio del desafuero? El art. 60 estaría
de más en nuestra carta magna (y lo mismo pasaría con las constituciones de Alemania
4 36 y 37-, Francia —arts. 13 y 14, ley del 16 de julio de 1875-, Estados Unidos de
América —art. 19, sec, 6%, n” 1-, España —art. 46—); bastarían y sobrarían los arts. 61 y 62.
Ya KÓHLER dice que “toda injuria o amenaza podría considerarse impropia de la función
y el $ 11 del Cód, Penal carecería entonces casi de contenido” (Deutsches Strafrecht,
p. 142). Nuestra jurisprudencia es muy certera y terminante, en el sentido dado por So-
LER en el texto a esta institución. Así, “esta inmunidad debe interpretarse en el sentido
más amplio y absoluto; porque si hubiera un medio de violarla él se emplearía con frecuen-
cia” (Fallos, 1:300); “son altos fines políticos los que se ha propuesto aquí la Constitución
nacional” (Fallos, 54:461), “fuera de los privilegios acordados por los arts. 60 y 61, los
miembros del Congreso tienen los mismos derechos y obligaciones que cualquier otro
ciudadano, están sometidos a las leyes del país y a la jurisdicción de los tribunales” (Fallos,
14:223); es improcedente el rechazo in límine de la denuncia contra un diputado, si ella
no tiene por objeto responsabilizarlo por opiniones vertidas en el ejercicio de su cargo
(Fallos, 135:250). Igualmente, “el art. 60 excluye la intervención del Poder Judicial”
(CFed, 18/4/1921, “Saguier c/Correa”, JA, 6-280 —íd., 31/8/1916, “Cantón c/Dickmann”, en
nota—). Estajustísima sentencia considera expresamente la razón alegada porel actor de que
el privilegio no cubre las acciones delictivas, y el tribunal replica que, “si bien es cierto
que, en general, todo privilegio debe terminar virtualmente donde acaba la necesidad o
razón que le da existencia, en el caso particular nada importaría anular prácticamente
el privilegio y volverlo ineficaz para el objeto que persigue de asegurar la independencia
del Poder Legislativo, si se reconociese en el Poder Judicial la potestad de indagar el móvil
que tuvo un miembro del Congreso al emitir un juicio u opinión en el ejercicio de las
funciones de su cargo, o para averiguar si obrá o no dentro de los límites de una racional
necesidad”. En sentido totalmente coincidente con el texto, ver la importante resolución
de Cámara Federal de Rosario publicada en JA, 54-85,
Por eso parece lo más justo aplicar la norma de KónLER de que la expresión “en
desempeño” del mandato debe entenderse como equivalente a “durante” aquel (Deut-
sches Strafrecht, p, 142), opinión con la que concuerdan ALLFELD, Von Bar, KLEINFEL-
LER y SCHWARTZ, a los que cita. Traducido ello al lenguaje del art. 60, “desempeñando
su mandato” equivale a “mientras desempeña”. Dentro de las manifestaciones hechas
oficialmente, al Poder Judicial le está vedado hacer distingos. El error proviene de no
haber diferenciado la inviolabilidad, que es absoluta, de la inmunidad personal, que es
relativa. Conf. PosaDa, Tratado de derecho político, U, p. 495.
254 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

como calumniosa la reproducción de las versiones taquigráficas fuera de los

diarios de sesiones”*, Esas opiniones o discursos tienen que ser emitidos
desempeñando el mandato de legislador; es decir que alcanzan tanto a
las presentaciones escritas, a las manifestaciones de comisión, a las de una
comisión especial investigadora, como a los discursos producidos en las
sesiones. Por el contrario, no comprenden —naturalmente— las manifes-
taciones privadas ni los discursos políticos (o de cualquier otro carácter)
hechos fuera de la actividad oficial de legislador*”.
La naturaleza de ese privilegio es objeto de discusión. Para unos,
es de carácter personal y deja subsistente la ilicitud del acto, de modo
que se concibe la retorsión y la legítima defensa contra él y el partícipe
es punible”*, Otros, en cambio, juzgan que —dado el carácter pleno de
la incontrolabilidad judicial- esas cuestiones deben ser descartadas””,
Hay que tener en cuenta, para resolver ese punto, el carácter verdade-
ramente extraordinario que entraña ese privilegio, dentro del régimen de
responsabilidad propio de una democracia. Dado el texto de la Consti-
tución nacional, y el alcance tradicional del instituto, no puede entenderse
que él se limite a proteger al legislador por sus opiniones políticas, sino que
están a cubierto todas sus manifestaciones, aun cuando ellas constituyan

32 Está amparado por el art. 60 de la Const. nacional el diputado que publica en un

periódico una carta que contiene conceptos que pudieran ser calumniosos, si esa carta es
reproducción de sus opiniones vertidas como diputado en el Congreso, y con mayor razón
si ha sido ya publicada en el diario de sesiones” (CNCrimCorr, “Molina c/Bordabehere”,
JA,
20-984). Conf. Bas, El derecho federal argentino, 1, 364; MrEzGER, Strafrecht, $ 9, TI, L.
En contra, de lege ferenda, Mayer, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, p. 299;
GONZÁLEZ CALDERÓN, Derecho constitucional argentino, 1, p. 503. En contra también de
la impunidad por la publicación, CusHixG, Elementos de la ley y práctica de las Asambleas
en los Estados Unidos de América, n*604. — Preferimos la solución dada por nuestra juris-
prudencia, en cuanto a la reproducción de las versiones, pues la solución contraria podría
fácilmente llevar a hacer ilusorio el privilegio. La reproducción de las versiones era, sin
embargo, objeto de una previsión especial en el Código Penal del Reich ($ 12, RStGB).
313 Fuera del derecho que a los miembros de las Cámaras legislativas acuerdan
los arts. 60 y 61, “los senadores y diputados tienen los mismos derechos y obligaciones
que cualquier otro ciudadano” (Fallos, 135:250), Conf. Von Liszt - Scumibr, Lehrbuch,
$ 24, l; KónLer, Deutsches Strafrecht, p. 142.
314 Así, Vox Liszr- Scumior, Lehrbuch, $ 24, l: Maven, Der allgemeine Teil des
deutschen Strafrechts, p. 274 y 298; MEzGER, Strafrecht, $ 9, UL, salvo la disposición del $
12 del RStGB; KonLer, Deutsches Strafrecht, p. 141; Fincer, Lehrbuch, p. 435; BINDING,
Handbuch, L, p. 676.
315 Así Von Bar, citado por KónLEr, Deutsches Strafrecht, p. 141; FLortan, Trattato.
Parte generale, 1, p. 273.,
 TEORÍA DE LA LEY PENAL 255

un verdadero delito. — ¿Para qué diría, si no, la Constitución nacional que

no pueden ser acusados ni interrogados judicialmente? Es decir que no
pueden ser acusados, aun cuando sus manifestaciones constituyan calum-
nias (art. 109, Cód. Penal), injurias (art. 110), apología del crimen (art. 213),
instigación al duelo (art. 99), violación de secretos (art. 155), instigación
(art. 209) y revelación de secretos de Estado (art. 222), entre otros (también
se incluía al desacato —art. 244, derogado por ley 24,198, de 1993-)*,
Ahora bien, es indudable que tan graves hechos no pueden ser con-
siderados lícitos por la sola circunstancia de que su autor sea un miembro
del Congreso en ejercicio de sus funciones. Esta circunstancia no puede
funcionar como una causal de justificación del hecho mismo*". Parece más
lógico suponer que —por ser la libertad de opinión la base misma del régimen
democrático— ha sido preferible correr el riesgo excepcional de un abu so (y
soportarlo) que el de establecer un control de los que tienen que aplicar la ley
sobre los que tienen que hacerla, con grave peligro de estancamiento. Se
ha elegido, de entre dos males posibles, el menor, evitándose una dictadura
judicial de controles evidentemente conservados, que podían extenderse a
esferas políticas. El Parlamento y el pueblo son los jueces de esos actos.
Al ser así, el acto mismo carece de los atributos de la justificación y,
cuando él constituya un delito, no podrá rechazarse la legítima defensa,
negarse la defensa de la retorsión o compensación de injurias (art. 116,
Cód. Penal), ni considerarse impune el instigador””,
El acto, pues, no es lícito; está exento de la autoridad de los magistra-
dos, solo con referencia al que desempeñaba la función. Por eso vemos
aquí una limitación funcional; es decir, mixta de personal y real.

316 Opinión dominante (p.ej., Fincer, Lehrbuch, p. 473; Vox Liszt - SCHMIDY,
Lehrbuch, $ 24, l, KónLer, Deutsches Strafrecht, p. 142). “La garantía cubre tanto el
ejercicio regular, según las reglas de la Asamblea, como el irregular y contra sus reglas”
(CusHinc, Elementos de la ley y práctica de las Asambleas en los Estados Unidos de
América, €” 603). Es inexplicable que Joaquín V. GONZÁLEZ y GONZÁLEZ CALDERÓN
dejen dudas sobre este punto (ver supra nota 311),
3% Conf. Fallos, 14:223, y 54:461.
315 Esta es la opinión general (BINDING, FINGER, KOHLER, Von pr SCHMIDT,
MAYER, MEZGER —ver nota 316). También CarRaRa, Programma, 3 41, 1% 2, y Ga-
RRAUD, Traité théorique et pratique, L, p. 220, n” 3. En contra, Von Bar y RLEINPELLER,
citados por Mayer, Der allcemeine Teil des deutschen Strafrechts, p. 298, que —a su
vez— dice lo siguiente: “Es tan ajena al espíritu de nuestro orden jurídico la existencia de
privilegios (Vorrechte) que den derecho a la comisión de una acción punible, que donde
nos encontramos con un privilegio, natural mente nos inclinamos a no ver en él nada más
que una causa personal de exclusión de pena”.
256 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Finalmente, los miembros de las convenciones constituyentes (conven-

cionales) gozan de la misma inmunidad, y varias constituciones provinciales
así lo establecen?”.

V. Excepción a esa inmunidad. — En un solo caso el acto del

legislador no está sustraído del régimen de responsabilidad, el cual alcan-
za, más que a la opinión, al voto mismo, y se da cuando ese voto importa
conceder al Poder Ejecutivo (nacional o provincial) facultades extraordi-
narias, la suma del poder público, o sumisiones o supremacías, por las que
la vida, el honor o la fortuna de los argentinos queden a merced de algún
gobierno o alguna persona (art. 29, Const. nacional; art. 227, Cód. Penal).
Tal excepción deriva de la Constitución, como debía ser; el Código Penal
establece la pena y con ella se tutela la base misma del régimen político
que nuestra carta magna establece”,
Desde el punto de vista del derecho penal, no hay otra excepción,
pues la facultad que establece el art. 66 —ex 58— de la Const. nacional para
que la Cámara misma corrija los desórdenes de la conducta de sus miem-
bros, y aun para excluirlos de su seno, no puede tener por efecto someter
a los legisladores al Poder Judicial por lo que hicieron o dijeron mientras
ejercían su función*,
Ni el art. 66 ni el art. 70 —ex art. 62- de la Const. nacional son un
límite al privilegio sancionado en el art. 68 —ex art. 60—, que dentro de la
322
función es absoluto y debe ser interpretado en sentido amplio”?,

319 Conf. Bas, El derecho federal argentino, 1, p. 242.

320 Conf. EsTraDa, Curso de derecho constitucional, federal y administrativo,
p. 450.
321 Como opinión general, KónLer, Deutsches Strafrecht, p. 142; MEzGER, Straf-
recht, $9, 111,1, En contra, GoNzÁLEz, Manual, 1 351, y GONZÁLEZ CALDERÓN, Derecho
constitucional argentino, U, p. 32.
2 Eallos, 1:300, entre otros; CFed, JA, 6-280, y 20-984.
 CarítULO III

EL DELITO

“La parte generale di una scienza e lo

studio delle identitá nelle specie diverse”
(CARRaRa, Programma, $ 1085, nota 1)

$ 19. DEFINICIÓN DEL DELITO

I. La definición técnica. — Dentro de un sistema jurídico, llamamos

“normas penales” a las que están dotadas de una sanción retributoria', La
acción que corresponde a una sanción de esa clase es un delito, y por eso se
dice que el delito es acción punible. Es tan estrecha la relación que media
entre delito y pena, que por ello se ha calificado a esa definición como mera-
mente nominal, y aun como tautológica; esto es, que define idem per idem.

LE] concepto de delito ha sido objeto de mucho debate, especialmente con referen-
cia a la teoría expuesta por Von BeLING, Die Lehre vom Verbrechen. La aparición de
criterios discrepantes está vinculada con las críticas al concepto causalista de la acción,
que comienza con BinbixG, Die Normen, IL, 1, $ 92 y siguientes. La nueva sistemática
cobra mucho desenvolvimiento a partir de las teorías de WeLzEL. En castellano, puede
verse CórbOBA Roba, Una nueva concepción del delito; GaLLas, La teoría del delito en
su momento actual; RodríGuez Muñoz, La doctrina de la acción finalista; WELZEL,
El nuevo sistema del derecho penal, y La teoría de la acción finalista.
2 Así, Von BeELING, Die Lehre vom Verbrechen, $ 2; Frank, Das Strafgesetzbuch,
p. 1 y 6; MEzcER, Strafrecht, $ 12, nota 5. Lógicamente, no hay tal tautología, y esa
definición puede cumplir ciertas funciones, especialmente con relación a la criminología,
que hoy se inclina a partir del concepto legal de delito. Conf. MIDDENDORFF, Sociología
del delito, p. 16; Exner, Biología criminal, p. 15 y siguientes. Lo correcto (desde el
punto de vista técnico-jurídico) es calificarla como “sumamente inexpresiva”, según lo
hace DEL RosaL, Derecho penal español, I, p. 194.
258 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Hay en ello alguna exageración, pero la tarea específica de la dogmáti-

ca consiste en organizar sistemáticamente los preceptos de un derecho
positivo, extrayendo de estos nociones, definiciones y conceptos no solo
dotados de validez, sino también de eficacia práctica. El defecto de la
definición nominal como instrumento técnico-jurídico radica en que no
nos hace avanzar, y que más bien pone una especie de tope a la nece-
sidad de saber cuándo debemos imponer una pena a una acción deter-
minada.
Esta necesidad de alcanzar conceptos que efectivamente muestren
cuándo corresponde la aplicación de una pena, ha hecho que se buscara
formular una definición del delito que, en lugar de referirse a la punibili-
dad, mencionara los presupuestos de ella?. De este modo, en la definición
nominal “delito es acción punible” se sustituye el último término por ese
conjunto de elementos que, cuando concurren en un hecho determinado,
hacen procedente la aplicación de una pena. Es en este sentido pura-
mente técnico que se puede decir que la punibilidad no entra en la defi-
nición del delito, puesto que, si se la mantuviera, además de los elementos
que la determinan, la definición resultaría, en cierto sentido, incorrecta y
pleonástica; contendría un conjunto de elementos no homogéneos. La
punibilidad es siempre el resultado de la concurrencia de todos los demás
elementos, y no guarda, por lo tanto, con respecto a cada uno de estos,
la misma relación que estos mantienen entre sí, siempre recíprocamente
integrativa, precisamente para determinar la punición.
Por este procedimiento de sustitución, el delito queda definido de la
siguiente manera: delito es una acción típicamente antijurídica, culpable
y adecuada a una figura penal”.
Los elementos de esa definición son los siguientes.
a) La acción, que ha de ser entendida en amplísimo sentido, com-
prendiendo tanto la conducta humana como el resultado que producen

3 En términos de Von BELING, “en lugar de la consecuencia, las condiciones bajo

las cuales la consecuencia ocurre” (Die Lehre vom Verbrechen, p. 7).
% Robrícuez Musoz señala que la contraposición entre la definición de MEzGER
y la de Von BELING proviene de no tomar en cuenta Die Lehre vom Tatbestand, trabajo
de este último publicado en 1930 (MezcER, Tratado de derecho penal, p. 156, en nota).
La traducción de esa obra se incluye en Vox BELiNG, Esquema de derecho penal (ver, en
especial, X, 1%, p. 30). GaLLas se refiere a esta definición de la siguiente manera: “esta
sistemática, siempre tan sugestiva por su claridad lógica y capacidad de ser llevada a la
practica” (La teoría del delito en su momento actual, $ 8), No está superada, cierta-
mente —en este aspecto—, por la sistemática de WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, $ 10
 EL DELITO 259

la comisión o la omisión. Hay acción toda vez que un comportamiento

corporal es jurídicamente referible, de alguna manera, a la voluntad de
un hombre.
b) La antijuridicidad (ilicitud), que consiste en la relación de contra-
dicción entre el hecho y el ordenamiento jurídico general de una sociedad,
contenido no solo en el Código Penal, sino —además— en toda fuente vigente
de derecho.
c) La culpabilidad, que señala el límite de lo que puede ser imputado
al sujeto como su obra y, además, la forma de esa imputación.
d) La adecuación a una figura penal es un requisito de la definición
del delito para todo sistema jurídico en el que rija, como ocurre con el
nuestro; es el principio nullum crimen sine lege (art. 18, Const. nacional).
Tal exigencia determina la necesidad de destacar que el concepto de delito
es en sí mismo un concepto específico, y que, por lo tanto, no es correcto
-según lo enseña VoN BELING— afirmar, primero, que alguien ha come-
tido un delito y, después, averiguar cuál?. En este sentido, el concepto
de delito se diferencia de otras figuras jurídicas constituidas —como la de
contrato— sobre la base de una definición genérica que contiene un número
indeterminado de tipos.
Una acción solo alcanza carácter delictivo pasando por una figura
determinada. Por eso la expresión “típicamente”, contenida en la defi-
nición, debe entenderse referida a todos los elementos sustanciales, en el
sentido de que no toda acción, ni toda ilicitud, ni cualquier culpabilidad,
ni la adecuación a cualquier figura son válidas para llevar a la consecuencia
del delito —esto es, a la pena—, sino solo aquellas formas de acción, de anti-
juridicidad, de culpabilidad y de adecuación que, concurriendo en un caso
dado, inciden todas y simultáneamente sobre el mismo hecho, haciendo
perfecta y unitaria su subordinación a un tipo legal'.

5 Von BELI NG, Die Lehre vom Verbrechen, $ 4. Por eso es correcto que FraGoso
rechace la idea de un “tipo de garantía” —propuesta por Excisch—, diciendo que “la garantía
resulta de la función del tipo frente al principio de reserva legal” (Conduta puntvel, p. 204).
5 Noes correcta la idea que le atribuye al tipo una función individualizadora, según
lo entiende GaLLas (La teoría del delito en su momento actual, p. 26), lo cual le hace
decir que “la fijación de tipos de conducta delictiva es válida no solo allí donde rige el
principio nullum crimen sine lege que exige una tipificación por parte del legislador, sino
también allí donde la fijación de la calidad indicada se abandona al criterio del juez”. El
autor citado incurre en el error de colocar las ideas de individuo y de tipo en el mismo
nivel lógico, siendo que la una es un concepto individual —es decir, que se refiere a un
solo objeto—, mientras que el concepto de tipo es, desde luego, ideal y referible abstrac-
260 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

La definición del delito así alcanzada es el resultado de una inducción

que parte de la ley positiva, y por eso se la llama definición dogmática o
técnica. No pretende ser incondicionalmente válida y, de hecho, la de-
rogación del principio nullum crimen sine lege ocurrida en Alemania en
1935 imponía allí otra formulación.
Esta definición, en consecuencia, no intenta resolver cuándo un hecho
debe ser declarado delictuoso por la lewy, problema que entraña siempre
un juicio sustancial y político, que durante mucho tiempo ha permanecido
confundido con el anterior.
De varias maneras se ha intentado la formulación de un concepto sus-
tancial de delito, independientemente de las variaciones legislativas, para
lo cual analizaremos unas construcciones características (la iusnaturalista
de CARRARA, la positivista y la del materialismo histórico).

IL. Definición iusnaturalista. — Es muy característica la defini-

ción dada por CARRARa, según quien es delito la infracción de la ley del
Estado, promulgada para seguridad de los ciudadanos, resultante de un
acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y
políticamente dañoso”. Esta definición contiene elementos materiales
dirigidos al análisis sustancial de la ley misma, en cuanto incrimina un
hecho. Con su sistema CARRARA intenta encontrar y fijar “el límite
perpetuo de lo ilícito”, límite obligatorio tanto para el legislador como,
por cierto, para el juez, y que no puede ser transgredido sin incurrir en
tiranía (es decir, en la negación misma del derecho).
Ese sistema es, en realidad, una consecuencia de la teoría iusnatura-
lista, que está en el fondo de la construcción carrariana. De acuerdo con
ella, el derecho es un derivado racional de la ley suprema del orden, y en
la razón se encuentran los principios lógicos para deducir hasta el detalle
el contenido de las instituciones penales, sin que el legislador pueda incri-
minar a su arbitrio determinados hechos que no reúnan en sí las categorías
que CARRARA exige para que una acción pueda ser declarada punible.

tamente a una pluralidad de casos. Por muy estrecho que sea el tipo que imaginemos,
siempre se diferenciará cualitativamente de un concepto individual, porque este carece
de extensión (PFANDER, Lógica, p. 179). Véase, sobre el tema en general, RoprÍíGUEZ
Muñoz, Problemas de la teoría del delito, “Revista de Derecho Público”, año 1, t. 1,
p. 150 y siguientes.
7 Carrara, Programma, $ 21, 34, 35 y 125. Para la exposición del pensamiento
carrariano, conf. el prólogo de SOLER en CaRRaRa, Programa de derecho criminal, vol. L
 EL DELITO 261

El citado autor sienta un criterio esencial y duradero, al afirmar que el

delito no es un hecho, sino una infracción, un ente jurídico; ello es, una
relación de contradicción entre el acto del hombre y la ley, una “disonancia
armónica” —según su elegante expresión—, pero, además de ese elemento
formal, intenta criterios para la valoración de la ley misma, la cual viene
así a quedar sometida a postulados racionales metafísicos, suministrados,
mediante deducción lógica, por la suprema ley natural del orden, que
emana de Dios. La definición de CARRARA es filosófica, no dogmática.
También es preciso distinguir el concepto técnico-jurídico del delito
del que elaboran otras disciplinas, tales como la sociología criminal y la
antropología criminal.
Por obra del positivismo italiano, con la concepción enciclopédica de la
sociología criminal se difundió la idea según la cual esa ciencia comprendía
en su seno la totalidad de las disciplinas que estudian el delito y los medios
de luchar contra él. Por ello se pretendía dar una noción unitaria y válida
del delito para todas las disciplinas”.
Los intentos cumplidos en ese sentido por el positivismo deben dis-
tinguirse, por cuanto entre ellos no hay unidad.

TIL. La doctrina del delito natural. — Con razón, GARÓFALO

observó que no todos los que eran delincuentes ofrecían semejanza con
la figura del “hombre criminal” que habían dibujado los naturalistas, “y
no podía suceder de otro modo —agregó— toda vez que los naturalistas,
al hablar del delincuente, olvidaban explicar lo que significaba la palabra
delito, creyendo que este punto era de competencia de los jurisconsultos””,
La verdad es, en cambio, que si en el delito se sigue viendo una creación
colectiva, un resultado alejado de la realidad física, una superestructura,
obra humana y voluntaria, cuya determinación depende de razones de
oportunidad, si el delito “en suma- es algo creado de acuerdo con un fin
colectivo en sí mismo variable, mal podía esperarse que las transgresiones
de las normas de convivencia social correspondieran a tipos antropológicos
determinados. Antes de fijar científicamente la noción del delito, la antro-
pología criminal se empeñaba en una vana tarea, trazando clasificaciones

5 Ferri mismo, sin embargo, se encargó posteriormente —al elaborar su derecho

criminal- de dar un concepto formal, por cierto que muy poco feliz (Principii di diritto
criminale,$ 70).
% GaróraLo, La criminología, pl
262 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

de delincuentes tan coincidentes con las artificiales divisiones del Código

Penal, que autorizaban a sospechar que no eran el resultado de datos cien-
tíficos, sino una simple reproducción de la lista de delitos de la ley vigente.
Para evitar esas consecuencias se hacía necesario establecer, al lado
del tipo delincuente, del delincuente natural, científicamente determinado,
el delito natural, como construcción revestida también de ese carácter
científico. FERRE mismo se hace cargo de la observación en los siguientes
términos: “¿Cómo podéis, se nos dice, fijar los caracteres del delincuente,
si no comenzáis por decirnos, lo que es el delito prescindiendo de las leyes
penales?”,
Pues bien, el intento por establecer ese dato correlativo, ese comple-
mento de la teoría antropológica, lo constituye la construcción de GAró-
FALO sobre el delito natural. Tal sería el acto que ofende los sentimientos
morales profundos e instintivos del hombre social'. El primer escollo con
que GARÓFALO tropieza es el consabido argumento histórico; así, ni uno
solo de los actos que hoy juzgamos criminales —ni aun los más atroces-,
ha sido tenido por ilegítimo en todos los tiempos y por todos los pueblos,
llegando algunos de los hechos más condenados (como el parricidio) a ser
una obligación en determinadas circunstancias.
Para salvar la dificultad, GArRÓFALO cambia el objeto del estudio y, en
vez de analizar si hay hechos que hayan sido siempre considerados como
criminales, investiga si en la historia de la humanidad hay sentimientos
perdurables, cuyo ataque se conceptúe siempre como fundamental lesión
humana. — Y su contestación es afirmativa, encontrando que un mínimo de
los sentimientos de benevolencia y justicia, constituido por los que llama
“sentimientos de piedad y probidad”, ha existido casi siempre en la especie
humana*?. Delito natural es la violación de ese mínimo.
En tal sentido, GARÓFALO estima que su noción es bastante compren-
siva; dentro de las categorías fundamentales encierra una serie variada de
hechos. Ofensas al sentimiento de piedad son homicidio, heridas, muti-
laciones, malos tratos, las enfermedades voluntariamente provocadas, el
exceso de trabajo impuesto a los niños, estupro, rapto, secuestro, injuria,
calumnia o la seducción de una doncella, entre otras. Ofensas al senti-

10 Ferri, Sociologia criminale, p. 139. En realidad, la distinción entre delito na-

tural y delito social es clásica, pero ella tiene un sentido muy distinto en CARRARA,
Programma, $ 1702, 12 1.
1 GARÓFALO, La criminología, p- 9.
2. os - o
GARÓFALO, La criminología, p. 31 y siguientes.
 EL DELITO 263

miento de probidad son robos, hurtos, incendios, daños, estafa, insolvencia

voluntaria, falsedades, etcétera!”.
Así llena GARÓFALO el cuadro de la criminalidad natural. Es claro
que, aun para su criterio, los hechos enumerados no son en sí mismos
delitos naturales, porque el objeto social de los sentimientos de piedad y
probidad cambia según el tiempo.

IV. Crítica a esa concepción. — El sistema de GARÓFALO —posi-

blemente contra la voluntad de su autor— se vincula con la teoría del dere-
cho natural. De la exposición de aquella se deduce inmediatamente el
hecho de que puede ser exacto que sean delitos las ofensas a los sentimien-
tos de piedad y probidad, pero tropezamos con que —en cuanto concre-
tamente queremos referirnos a determinados hechos- toda orientación
se pierde y solo nos queda, para guiarnos, el conjunto de leyes penales de
una época. Los sentimientos de piedad y probidad difieren radicalmente
hasta determinar, según el tiempo, la incriminación de los actos más di-
versos. ¿De qué nos sirve descubrir que es delito la falta de rudimentos
sentimentales de piedad, si encontramos que en ciertos pueblos es un acto
piadoso el dar muerte al padre valetudinario? Por eso MIDDENDORFF
puede decir que tal teoría “sustituiría solamente una relatividad por otra”*.
De reconocérsele algún valor a la teoría, sería solo el de fijar un índice abso-
lutamente formal y vacío, porque si las palabras “piedad” y “probidad” pue-
den significar objetos tan diversos, poco ganamos con usar en ambos casos
los mismos términos, si no sabemos lo que significan para culturas distintas.
Pero supóngase demostrado que, salvo muy raras excepciones, el ho-
micidio sea siempre crimen. ¿Qué habríamos alcanzado con ello? Muy
poco aun, porque, en abstracto, el homicidio no es nada; es solamente una
figura delictiva (como tal, vacía de ilicitud). Acaso podamos decir que son
delitos naturales el asesinato y el parricidio; acaso también el infanticidio.
¿Pero qué pensar del homicidio preterintencional, del homicidio provoca-
do, del homicidio culposo, del exceso en la defensa, entre otros? Se ha
criticado a la teoría de GaRÓFALO diciendo “que es completamente inútil
para el derecho penal, porque daría solamente la explicación de una parte

13 GaróraLo, La criminología, p. 50.

14 Ya veremos que incluso ese punto es rechazado por el positivismo representado
FLORIAN.
15 MIDDENDORFF, Sociología del delito, p. 16.
264 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

mínima de los delitos contenidos en la historia”, pero a esto aun se debe

agregar que, dentro de ese mínimo número de hechos criminales, encon-
tramos una escala de gravedad con una serie de gradaciones insensibles.
Hasta la muerte de un semejante solo es un hecho atroz en determinadas
condiciones, pudiendo alcanzar a ser un acto en sí mismo legítimo.
La insuficiencia de la teoría de GARÓFALO está reconocida en este
punto —y en párrafo muy explícito— por FLORIAx, que le opone el reparo de
que “esta definición —se refiere a la del delito natural- tiene el defecto
de excluir de la protección jurídico-penal, sin razones sustanciales y plausi-
bles, otros sentimientos, como el pudor, la religión, el patriotismo, los cuales
pueden ser lesionados con grave daño social, derivando de ello un verdadero
delito natural”. Observemos, sin embargo, que la enumeración de esa se-
rie de sentimientos no puede llevarse muy adelante, porque entonces cae-
ríamos necesariamente en el error que con la teoría del delito natural se ha
querido evitar. GARÓFALO pretendió descubrir la sustantividad delictiva de
ciertos actos, y su análisis debía detenerse ante datos muy generales, direc-
ciones muy vagas, para no tropezar con un desmentido de la historia de los
delitos. Si ampliamos la esfera de esos sentimientos rudimentarios, para
comprender otros que presuponen grados más desenvueltos de cultura, con
el fin de dar explicación científica a un número mayor de delitos, la teoría
irá perdiendo fuerza o intensidad real cuanto mayor sea su comprensión,
pues a medida que nos alejemos de las acciones mala in se o prohibita quia
mala, más careceremos de la suficiente uniformidad legislativa para apoyar
nuestra teoría. Es decir, si aun en los más atroces delitos encontramos
variaciones históricas, en cuanto a su punibilidad, en los hechos más le-
ves esa variación es tanta que toda pretensión de fijarlos es irrealizable".

16 ALIMENa, Principios de derecho penal, L, p. 294,

l% SoLER insistió en este aspecto desde 1926, con la primera edición de su libro sobre
estado peligroso. Este es objeto de especial estudio en Von BELING, Correlación entre el
tipo de delito y el tipo de delincuente, “Revista General de Legislación y Jurisprudencia”,
1933, p. 742, para quien no existe correlación entre los tipos biológicos de delincuentes y
los tipos legales de delitos. La discordancia entre la valoración cultural y la apreciación
naturalista de estos fenómenos está admirablemente sintetizada en este pensamiento de
RADBRUCH: “Una ciencia natural de delincuentes como pretendía la antropología crimi-
nal, solo es posible cuando previamente se ha sustituido el concepto de delincuente en
relación al valor jurídico, por un concepto natural del criminal. Sería el milagro de los
milagros, una como armonía preestablecida que no puede esperarse entre dos modos de
consideración fundamentalmente diferentes, si un concepto como el de derecho o el
de delincuente, formados en relación valorativa, pudieran coincidir con otro concepto
natural obtenido en consideración no valorativa” (Filosofía del derecho, p. 11).
 EL DELITO 265

V. Otras doctrinas positivistas. — La insatisfacción positivista

por la teoría de GaRÓFALO hace que esa doctrina no alcance acep-
tación de los más calificados campeones de esa escuela, y así tanto
FERRI como FLORIAN la rechazan como concepción oficialmente
inaceptable'”,
En tal sentido, FErRI le opone las siguientes objeciones: a) que exis-
ten otros sentimientos cuya violación constituye delito natural (argumento
coincidente con FLORIAN); b) que en el delito, además de una ofensa a
determinados sentimientos —y antes que esto—, debe verse una ofensa
a las condiciones de existencia social, y c) que, además, el delito requiere
un móvil antisocial',
Al desarrollar tales conceptos, FERRI llega a la conocida definición
de que es una “acción determinada por motivos individuales (egoístas) y
antisociales, que turba las condiciones de vida y contraviene a la moralidad
20
media de un pueblo dado en un momento dado””,
Por su parte, FLORIAN expresa su conformidad con el concepto funda-
mental de esa definición, aunque rechaza algunos de sus elementos, como
el móvil, pues es de toda evidencia que a este no se le puede acordar una
función tan preponderante que —no siendo egoísta—le quite a un homicidio,
por ejemplo, el carácter del delito.
Lo fundamental de esa definición es, para ese autor, la relevancia que
ella le otorga a las “condiciones de vida social”, cuya lesión o cuyo atentado
sería lo que constituiría la esencial de lo delictivo. De ese modo, pues,
el delito, como expresión jurídica, tiene por sustrato una razón social,
aunque esta es en sí misma variable y —en el fondo— expresiva del estado
cultural de un pueblo en un momento dado. De ello FLorIaNx deduce
que ambos conceptos —el jurídico y el sociológico— se integran recípro-
camente, dado que “jurídicamente el delito representa la expresión for-
mal; sociológicamente, la sustancial de un hecho que reviste o al que se
atribuye significado de daño o de peligro, para las condiciones de la vida

1S Ferro, Principii di diritto criminale, 3 70, p. 383, y Sociologia criminale, I,

p. 139 y siguientes. Aceptándola — solamente en principio—, FLorIaN la corrige o com-
pleta de manera fundamental (Trattato. Parte generale, l, p. 381 y siguientes).
2 Ferris, Principii di diritto criminale, p. 383. El requisito del móvil como ele-
mento del delito no tiene aceptación entre la mayoría de los positivistas; FLORIAN lo rechaza
expresamente (Trattato, — Parte generale, l, p. 382 y 570).
20 En contra de esa definición, Grispicx1, Introduzione alla sociologia criminale,
cap. TIL, $ 40: Vaccaro, Un attentato allantropologia eriminale e al metodo positivo,
“Rivista Penale”, XXXV-449.
266 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

humana, individual y social en un momento dado y en un determinado

pueblo”?!

VI. Las concepciones materialistas. — Esta manera de considerar

el delito como turbación de las condiciones de existencia está estrecha-
mente vinculada con la concepción del derecho propia del materialismo
histórico o, por lo menos, con una de las formas que dentro de esa con-
cepción asume la teoría jurídica.
Según el pensamiento marxista, el delito —como, en general, el dere-
cho- puede ser entendido como superestructura y como ideología.
La concepción del delito como elemento central de la superestructura
jurídica vendría a ser una derivación de la idea según la cual, “con arreglo
a las condiciones objetivas existentes, los hombres contraen determinadas
relaciones necesarias, independientes de su voluntad y de su conciencia,
en las que se expresan las leyes sociales objetivas, que corresponden a las
condiciones objetivas dadas”"2, Esta idea no es sino una consecuencia o
derivación del célebre enunciado de Marx de que “el modo de produc-
ción de la vida material determina el carácter general del proceso social,
político y espiritual de la vida [...] No es la conciencia de los hombres lo
que determina su ser, sino, por el contrario, su existencia social es la que
determina su conciencia”?,
El desenvolvimiento de esta idea llevaría a suponer una perfecta co-
rrespondencia y hasta una correlatividad necesaria entre las situaciones
materiales y las series de incriminaciones. Cada pueblo tendría en cada
momento un derecho perfectamente adecuado a su realidad, y lo tendría
sin saberlo, aun contra sus propias creencias o convicciones. El legislador
creería regular las relaciones y realidades sociales cuando, en verdad, sería
gobernado por ellas,
Naturalmente, este enfoque concluye “reduciendo las relaciones hu-
manas que la ética y el derecho presentan como deberes [...] a relaciones
fácticas de poder político o económico”””,
Pero no es esta la única manera de desarrollar la idea inicial que
inspira tal posición. Las condiciones fácticas sobre las cuales nacerá una

FLORIAN, Trattato, Parte generale, 1, p. 384 y 385,

ba

ROSENTAL - STRAKS, Categorías del materialismo dialéctico, p. 167.

La
19

Ver su prólogo en Marx, Zur Kritik der politischen Okonomie.

to
ar

Así KELSEN, Teoría comunista del derecho y del Estado, p- 13.

 EL DELITO 267

forma determinada de derecho no deben ser entendidas como creando

una condicionalidad causal, sino dialéctica?.
Para entender el proceso desde el punto de vista marxista, no es posible
dejar de tomar en cuenta que, según este, en la sociedad el proceso de pro-
ducción es lo que crea las verdaderas relaciones que constituyen la estructura
social. El derecho no pertenece al mundo material, sino al de las ideas, y
para Marx “lo ideal no es sino lo material transformado y traducido en la
mente del hombre”, exactamente al revés de lo que pensaba HEGEL. De
ahí la importancia que dentro del sistema marxista reviste el concepto de
ideología”, que es el nombre dado por Marx al “fenómeno del pensamiento
colectivo que procede de acuerdo con intereses y situaciones sociales”,
En función de estos principios, en una sociedad dividida en clases
el derecho no es sino la traducción ideológica de los intereses de la clase
dominante y, por lo tanto, las series de infracciones vendrían a ser las
máximas expresiones de esa deformación ideológica de la realidad. La
deformación ideológica, sin embargo, no es una deformación arbitraria de
la realidad. — Si así fuera, las explicaciones científicas se harían imposibles;
expresan las condiciones sociales, aun cuando lo hagan ideológicamente
(esto es, de manera encubierta y deformante)”.
Esta segunda presentación viene a arrojar, en cierto sentido, un re-
sultado opuesto a la primera, dado que —de acuerdo con esta— el desecho
vendría a ser un producto de las condiciones reales de una sociedad, mien-
tras que la deformación ideológica vendría a crear precisamente una falsa
regulación que no se correspondería con la realidad, sino con el interés
que en ella tiene la clase gobernante”.
Ambas interpretaciones tienen de común, sin embargo, el hecho de
que, en todo caso, los hombres vienen a ser instrumentos de la realidad.
Sea que aquellos en su legislación la expresen efectivamente, sea que la

25 Según MONDOLFO, este es el pensamiento de ExcELs (El materialismo his-

a * a . - . , .

tórico de Federico Engels, p.260).. Según AnaYa, “el materialismo dialéctico importa,
precisamente, una superación de estos determinismos, que tienen carácter fatalista y que
son unilaterales” (Algunos problemas de la sociología criminal, p. 39 y 40).
o " . ps , .
26 Sobre este importante tema, conf. Barth, Verdad e ideología; MANNHEIM,
Ideología y utopía.
=* Conf. MANNHEm, Ideología y utopía, p. 110.
ST . a

a " e . Ñ . ”
28 Sobre esto, conf. KELSEN, Teoría comunista del derecho y del Estado, p. 28
y ss., con muy precisas referencias.
96 , , . o
22 No interesa establecer cuál de las dos concepciones materialistas es la exacta o
la ortodoxa.
268 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

traduzcan en el lenguaje de sus intereses de clase, el derecho siempre sería

un resultado irrecusablemente determinado por las condiciones dadas de
vida social.

VII. Crítica a las concepciones positivistas y materialistas. —

Las condiciones de vida de una sociedad son, sin duda alguna, tuteladas
generalmente mediante la amenaza de penas para los que contra ellas
atentan, pero esas condiciones de vida no pueden ser consideradas como
mecánica y directamente determinantes de la serie de prohibiciones, sino
que solo determinan la prohibición cuando son sentidas como condicio-
nes vitales por la misma sociedad; es decir, cuando el bien amenazado se
encuentra jerarquizado entre los bienes fundamentales por una determi-
nada cultura. En síntesis, cuando a su respecto se formula socialmente
un juicio de valor, que afirma -y en grado superlativo— la existencia y la
necesidad de su perduración.
La constancia de la relación entre las “condiciones de vida” y aquellas
valoraciones, de modo que estas últimas —y aun la vida cultural toda o la
concepción del mundo de un pueblo- estén determinadas o causadas por
aquellas condiciones materiales, comporta un problema teórico funda-
mental, no solo metajurídico, sino distinto del problema aquí planteado.
Interesa destacar que, cualquiera que sea la causa de la valoración social de
un bien, no es la calidad objetiva de ese bien lo que directamente determina
lo delictivo, sino que es la efectiva valoración de él lo que inmediatamente
se traduce en la prohibición de atacarlo, bajo sanción.
La explicación materialista de las valoraciones choca, en esta esfera,
con las cuestiones de la decadencia evidente de ciertos pueblos, co-
mo consecuencia de no sentir la necesidad de defenderse de agresiones que
—objetivamente analizadas por el historiador aparecen como atentados vic-
toriosos a las condiciones de existencia de esa sociedad”, y de la existencia
de prohibiciones no vinculadas con condiciones objetivamente necesa-
rias de existencia, provenientes de una concepción aberrante, cuyos ejem-
plos más llamativos encontramos en las prohibiciones tabú”.

3% Después de formular este argumento hemos encontrado esta fina observación

de ORTEGA Y Gasset: “Cuando la humanidad va a transformarse, los hombres parecen
previamente volverse tontos y no ven lo que pasa” (Memorias de Mestanza, “La Nación”,
15/11/1936). Dios ciega al que quiere perder, dice la vieja máxima.
31 Conf. con el segundo argumento, GRISPIGNL, Introduzione alla sociología cri-
minale, p. 127. Véase más arriba, $ 4 y 11.
 EL DELITO 269

Pero, sea cual fuere el juicio que ese problema suscite, es evidente
que el atentado a determinadas condiciones de vida de una sociedad no
puede ser tenido (ni aun por la sociología) como un delito, sino cuando
el bien atacado ha sido valorado por esa sociedad como necesario para su
existencia o desenvolvimiento.
Así, de la definición de Von IHERING de la cual tanto se ha destacado
el elemento material (condiciones de vida)?, nosotros destacamos el otro
término suprimido o descuidado por los positivistas, porque lo estimamos
—tanto jurídica como sociológicamente— necesario; esto es, el juicio de la
legislación sobre esas condiciones de vida y sobre la inevitabilidad de
la pena para protegerlas.
La noción de delito es siempre un concepto de relación*”, resultante
de comparar un hecho con una valoración social. Sin esta, que se tradu-
ce en la ley o la costumbre que lo prohíbe y castiga, el hecho “puede ser
malvado y dañoso; pero si la ley no lo prohíbe, no puede ser reprochado
como delito al que lo comete””*.
En síntesis, el delito no puede ser estudiado, ni aun como hecho,
sino en relación con su prohibición, porque solo puede hablarse de delito,
con referencia a una acción, cuando a su respecto se halla formulada una
valoración social reprobatoria, asumiendo la reprobación esa intensidad
específica que caracteriza la pena.
Esa valoración no es siempre expresiva de situaciones materiales de-
terminantes de ella. Aun cuando en grandes líneas pueda reconocerse
la existencia de alguna correlación entre las condiciones de existencia
de un grupo humano (pueblos cazadores, pueblos pescadores) y la serie de

32 «Delito es el atentado a las condiciones de vida de la sociedad, comprobado por

la legislación y solo evitable por medio de la pena” (Von InErING, Der Zweck im Recht,
I, cap. VII, p. 490),
33 CARRARA, Programma, $ 35.
34 CARRARa, Programma, $ 23. Conforme con ese punto de vista, GRISPIGNI,
Introduzione alla sociologia criminale, cap. MI, $ 40; Manzint, Trattato, 1, 211. Car-
NELUTTI opone la noción jurídica a la sociológica (Teoria generale del reato), lo cual nos
parece un error, pareciéndonos más justo FLORIAN, que habla de su reciproca integración
(Trattato. Parte generale, 1, $ 293). Conf. también Von LiszrT - ScumIbT, Lehrbuch,
$ 44. La criminología se ha inclinado decididamente en el sentido de presuponer la
prohibición legal. “En esta dependencia del respectivo derecho penal yace la debilidad,
pero también la fortaleza de la criminología” (MIDDENDORFF, Sociología del delito, p 16).
También admiten esa dependencia Exxen, Biología criminal, p. 17, y SEELIG, Tratado
de criminología, p. 7.
270 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

delitos, lo cierto es que ni aun en pueblos de estructura aparentemente

sencilla esa correlación es completa, siendo dable verificar situaciones
de real ceguera legislativa. Tampoco es verdad que todo sistema esté
libre (según debiera ocurrir, de ser cierto el principio) de la presencia de
delitos innecesarios, creados por prohibiciones aberrantes, que en nada se
corresponden con exigencias de la realidad.
Si esa correlación no es constante, no es válida como principio expli-
cativo, Es constante, en cambio, la existencia de una valoración, au nque
esta, en sí misma, sea arbitraria e inconveniente desde el punto de vista
de los intereses reales de determinada sociedad. El plano de la lucha
política y reformista de la legislación se encuentra situado principalmente
en ese nivel.
Y, si no es exacto que la legislación penal sea un reflejo directo de las
condiciones de existencia, tampoco es acertada la teoría que la ve como
una deformación ideológica de estas, operada por los grupos o clases que
detentan el poder. Esta tesis, según hemos visto, conduce por vía indirec-
ta al mismo resultado de la anterior, aunque aquel sea de signo contrario.
Tan necesariamente determinantes resultan ser las condiciones de exis-
tencia que actúan de manera directa sobre la ley, como las que lo hacen
por una deformación ideológica, a su vez, constante. Pero esta última
interpretación clasista del derecho penal deja sin explicación uno de los
hechos más notorios de la historia de la criminalidad, que es la constante
presencia de un conjunto de incriminaciones —y, precisamente, las más
severas—, en las que gravitan intereses comunes a todo ser humano como
tal (v.gr., homicidio, mutilaciones, violación, fraudes).

S 20. ALGUNAS CLASIFICACIONES DE DELITOS

L Clasificación de los delitos y de las figuras. — Según hemos

visto, el sentido de la exigencia constitucional de ley previa lleva necesaria-
mente a la consecuencia de que todo delito debe ser formulado mediante
una definición especial, que en cada caso asumirá, pues, una estructura
muy particular, a la cual se llama figura delictiva. En todo sistema le-
gislativo existe, en consecuencia, una gran variedad de figuras, las cuales,
para su presentación legislativa o para su estudio, pueden ser agrupadas
con diferentes criterios clasificadores. Las características de la acción,
 EL DELITO 2

las de los efectos que integran el hecho, las del bien jurídico protegido, el
número y la calidad de los sujetos considerados en cada caso, y muchas
otras circunstancias, dan lugar a una serie de clasificaciones (v.gr., figuras
de daño, de peligro, materiales, de pura actividad, unisubsistentes, pluri-
subsistentes, comunes, especiales).
El estudio de muchas de esas clasificaciones encuentra su lugar sis-
temático adecuado bajo diferentes rubros (delitos de comisión y de omi-
sión; delitos dolosos y culposos). Las demás características comunes que
pueden dar lugar a otras clasificaciones deben ser consideradas —según
decimos como características de las figuras, y en la teoría de la figura
delictiva encuentra, por lo tanto, su lugar sistemático.
Existen, sin embargo, algunas clasificaciones que no provienen en
absoluto o totalmente de características de la figura delictiva. Son pro-
piamente clasificaciones de delitos que el derecho positivo reconoce, sea
para demarcar esferas de competencia legislativa, sea para acordar ciertos
efectos a la calificación.
En este sentido, dentro de nuestro derecho positivo reviste particu-
lar importancia la clasificación de las infracciones: a) por su gravedad, b)
por su carácter común o político, y c) por el empleo de la imprenta como
medio de comisión.
Nos ocuparemos de estas clasificaciones en este parágrafo, remitiendo
a otros puntos las clasificaciones fundadas en los caracteres de las figuras.
La moderna doctrina ha efectuado distintas clasificaciones de los
delitos teniendo presentes sus caracteres típicos. Con esta introducción,
podemos mencionar los siguientes”.
a) Según la forma de la acción, en delitos de acción y de omisión
(pura o de comisión por omisión u omisión impropia).
b) Según el grado de ejecución delictiva, en delitos tentados, consu-
mados y actos preparatorios punibles.
c) Según el resultado delictivo, en delitos de mera actividad y de
resultado material.
d) Según la intensidad de afectación del bien jurídico, en delitos de
lesión y de peligro (concreto, abstracto y peligro hipotético).

3 La clasificación de los delitos que se mencionada en el texto se corresponde con el

cuadro realizado por POLAINO NAvARRETE (Derecho penal. Parte general, 11, 1, p- 433
y siguientes). Un sistema clasificatorio similar en Luzón Peña, Curso. Parte general,
L p- 303 y ss., y en Mir Pure, Derecho penal. Parte general, p. 199 y siguientes. Una
clasificación más acotada, en BAciGaLUPo, Derecho penal. Parte general.
272 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

e) Según la gravedad de afectación del bien jurídico, en tipos básicos,

privilegiados, cualificados y sui generis.
d) Según los sujetos, en delitos comunes, especiales (propios e impro-
pios), de propia mano, susceptibles indistintamente de autoría directa o
mediata, unisubjetivos, pluripersonales, pluripersonales de conductas con-
vergentes, pluripersonales de conductas contrapuestas, individuales y co-
lectivos.
e) Según el número de actos típicos, en delitos simples, compuestos,
complejos de varios delitos, mixtos acumulativos, mixtos alternativos.
f) Según la determinación de los elementos típicos, en tipos cerrados
o abiertos (necesitados de complemento o tipos en blanco).
g) Según la configuración objetiva o subjetiva de los tipos de injusto,
en tipos objetivamente configurados (sin elementos subjetivos del injusto)
y tipos portadores de elementos subjetivos del injusto, los cuales, a su vez,
admiten la siguiente clasificación: 1) delitos de intención (mutilados de dos
actos o de resultado cortado); 2) delitos de tendencia, que comprenden los
delitos de especial motivación subjetiva, de hábito personal, de cualidad
constitutiva del autor y de tendencia sexual; 3) delitos de singular ma-
nifestación, que abarcan delitos de exteriorización de juicio de valor de
sentido final, de expresión falsaria de conocimiento subjetivo y de especial
conocimiento del autor; 4) delitos de consumación anticipada mediante
la autónoma incriminación de actos ejecutivos imperfectos, de tentativa
y de emprendimiento, y 5) delitos de consumación anticipada a través de
actos preparatorios punibles (delitos de conspiración y de provocación).
h) Según la correspondencia entre elementos típicos objetivos y
subjetivos, en tipos congruentes, tipos incongruentes y delitos preterin-
tencionales.

II, Tripartición: crímenes, delitos y contravenciones. — Para

designar la infracción de la ley penal hemos empleado hasta aquí la expre-
sión delito. Una larga tradición jurídica, sin embargo, ha puesto en uso
otros términos, referidos a la distinta gravedad que la infracción puede
asumir (crimen, delito y contravención o falta).
Este criterio de la gravedad ha determinado diferentes sistemas, se-
gún se acuerde valor y eficacia a la distinción entre crímenes y delitos.
Se llama sistema de tripartición al que admite tres niveles de gravedad
(crímenes, delitos, contravenciones) y de bipartición al que solamente
 EL DELITO 273

distingue delitos y contravenciones, incluyendo en la primera categoría a

toda clase de infracciones graves”,
La importancia de esas distinciones ha sido considerable en otros
tiempos, en cuanto esas calificaciones acarreaban consecuencias penales
diferentes (p.ej., la infamia, la confiscación de bienes)”. La gravedad de
esas consecuencias determinaba que muchos se empeñaran por encon-
trar un criterio intrínseco o sustancial para fundar la distinción. Desde
luego, esos anticuados planteamientos naturalistas estaban condenados al
fracaso, puesto que toda distinción de gravedad es la consecuencia de la
valoración legal del hecho.
La sanción del Código Penal francés representó, en este punto, la
adopción del sistema tripartito, pero —eludiendo las incertezas de la clasi-
ficación la distinción entre crímenes, delitos y contravenciones se fundó
en la clasificación de las penas. Así, la pena aflictiva e infamante corres-
ponde a un crimen; la pena correccional, a un delito; la pena de policía,
a una contravención (arts. 1% 6? y 7%), criterio puramente extrínseco y
determinado por conveniencias prácticas, especialmente relacionado con
la competencia de los tribunales (penal —cour d'assises— para los crímenes;
correccional para los delitos, y de policía para las contravenciones)**.
Nuestro Código no clasifica las infracciones que contiene conforme
con la gravedad de estas y, en consecuencia, no puede formularse una
separación en la categoría de los delitos distinguiéndolos en más graves
y menos graves. No se puede afirmar, sin embargo, que la tripartición
carezca de todo interés jurídico para nuestro derecho. Encontramos,
en efecto, algunas disposiciones como el art. 69 —ex art. 61- de la Const.
nacional, que hace referencia a crímenes “que merezcan pena de muerte,
infamante, u otra aflictiva”, que hace depender de esa circunstancia y de
la flagrancia del delito la procedencia o improcedencia de la detención

36 En el common law se distinguen treasons, felonies y misdemeanours. Dentro

de la última categoría se distinguen todavía dos clases (mala in se, que provienen del dere-
cho común, y mala prohibita, que dependen de la ley). Aparte, todavía debe computarse
a las police offenses (Wharton, Criminal law, $ 25 y 29).
7 Las consecuencias y el sentido de la tripartición son bastante diferentes en las
distintas legislaciones (Partida 7, títs. 5 y 6). Sobre ello, Tejebor, Curso de derecho
criminal, p. 125; WHarTON, Criminal law, $ 26; Ross1, Tratado de derecho penal, p. 51
(división fatal y arbitraria); CaRRaRa, Programma, $ 1080, n* 1; TREBUTIEN, Cours élémen-
taire de droit criminelle, L, p. 74 y siguientes.
38 Empeño vano el de la tripartición, según CARRaRa, Programma, $ 1080, 1;
PACHECO, El Código Penal, 1, p. 304, y Ross1, Tratado de derecho penal, p. 51.
 74 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

ba
de un legislador”. Parece evidente que ese distingo está hecho en fun-
ción de una verdadera tripartición de las infracciones y que, en con-
secuencia, no sería correcto interpretar hoy esa norma en el sentido de
que, cualquiera que sea el delito cometido por el legislador, deba proce-
der la detención, bastando para ello con que la pena correspondiente sea
privativa de libertad.
Las expresiones “penas infamantes y aflictivas” tradicionalmente no
son usadas para designar cualquier pena privativa de libertad, sino solo
aquellas que corresponden a los crímenes. No solamente el concepto, sino
las palabras mismas “aflictiva e infamante” corresponden al art. 1? del Cód.
Penal francés de 1810, tradicional propugnador de la tripartición*, De
ello resulta que existen penas detentivas no aflictivas ni infamantes, como
la prisión de seis días a cinco años —que pertenece a la escala de penas
correccionales—, y que bien puede considerarse equivalente a las penas de
prisión que contiene nuestro Código Penal, dentro de esos límites, para
muchos delitos (v.gr., hurto, desacato — derogado por ley 24.198, de 1993—,
violación de domicilio, injurias, calumnias, encubrimiento).
Para interpretar correctamente tales expresiones será necesario con-
siderar que ellas provienen del sistema de tripartición de las infracciones y
que, en consecuencia, no procede la detención in fraganti de un legislador
por el solo hecho de que cometa un delito que merezca pena privativa de
libertad, sino que deberá tratarse de un crimen grave, de los que pueden
determinar una condena superior a cinco años de prisión. Este límite,
sin embargo, no es legal, sino expresivo de un criterio de orientación”.

II. Bipartición: delitos y contravenciones. — Al no establecer

el Código Penal distinción alguna entre los delitos, nuestra legislación

3% La distinción tenía también influencia en materia de tentativa, reincidencia y

prescripción, según TREBUTIEN, Cours élémentaire de droit criminelle, L, p. 76.
%% Con respecto a esas disposiciones constitucionales, TEjeDOR dice lo siguiente:
“Difícil sería asegurar si los autores de estos artículos tuvieran presentes las leyes es-
pañolas al redactarlos, y más difícil saber cuáles son las que quedan en pie” (Curso de
derecho criminal, p. 88),
1 Las expresiones pena aflictiva o infamante tienen en cuenta las ideas dominantes
en la época en que se dictó la Constitución nacional (CFedCap, 23/3/1929, JA, 29-137).
El desacato a un juez no autoriza la detención de un diputado, En el Proyecto Tejedor,
las penas de presidio y penitenciaría no podían ser inferiores a seis años. En el de 1891,
el presidio tenía, por mínimo, diez años.
 EL DELITO 275

queda automáticamente adscripta al sistema bipartito, que diferencia las

tran sgresiones en delitos y contravenciones o faltas, como entre nosotros
se las suele llamar.
Sin embargo, el Código Penal no contiene sino las incriminaciones
de los delitos, pues los capítulos sobre faltas que se encontraban en va-
rios Proyectos de Código, como el de 1891 y el de 1906, no fueron san-
cionados*?.
La cuestión en nuestro derecho se vincula, pues, con el tema de las
facultades de las provincias en materia represiva y por ello es particular-
mente delicado.
Doctrinalmente se han esbozado muchos puntos de vista para dife-
renciar un delito de una contravención.

a) Distinciones sustanciales. Pueden reseñarse las siguientes dis-

tinciones.
1) Como consecuencia del sistema iusnaturalista que yace en el fon-
do de sus doctrinas, CARMIGNANI? y CARRARA** se inclinan por ver una
diferencia ontológica entre delito y contravención, consistente en que la
contravención —a la que la escuela toscana llama “transgresión” no ofende
ni al derecho natural ni al principio ético universal, sino que es reprimida
en razón de mera utilidad social. El delito afecta la seguridad social; la
contravención perjudica solo la prosperidad.
2) Con ese punto de vista se vincula la tesis según la cual el delito sería
siempre la lesión a un derecho subjetivo, mientras que la contravención solo
importaría una desobediencia. Los derechos subjetivos violados dan lugar
a un delito, porque el derecho reconoce esos derechos y tutela los bienes
jurídicos a los que ellos corresponden; en cambio, la contravención no viola
un derecho subjetivo —preexistente, dirfamos—, sino que transgrede una
norma creada por razón de mayor utilidad social. Resulta entonces que

12 Véase el debate del tema “ Legislación de faltas” en Primera Conferencia de Abo-

gados de la ciudad de Buenos Aires, 1943, p. 179 (relator: AFTALIÓN), CORONAs, De las
faltas o contravenciones; SOLER, Anteproyecto de Código de Faltas para la provincia de
Santa Fe, “Revista de la Universidad de Córdoba”, 1935-6, separata; el excelente Proyecto
de ÁxceL V. BauLixa, en la Legislatura de Córdoba, y Prars CarDONa, El Código de
Faltas de la provincia de Santa Fe.
43 CARMIGNANI, Turis eriminalis elementa,$ 1145.
+ Carrara, “Criteri distintivi delle trasgressioni dai delitti”, en Opuscoli, MI,
p. 621 y siguientes.
276 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

el hecho contravencional es un delito de mera creación política; no malo

en sí, cómo lo es el delito, sino malo porque está prohibido.
3) Se intenta otra distinción afirmando que el delito importa siempre
una lesión, mientras que la contravención solo contiene, ordinariamente,
un peligro*.
Esa doctrina, que en Italia (a raíz de la sanción del Código Penal de
1890) cobró mucho auge y motivó muchas polémicas**, choca con el hecho
de que algunas figuras delictuales son de mero peligro y, en cambio, otras
—de carácter contravencional— contienen un daño real, una lesión efectiva.
Es una variante de ese pensamiento el que se ha enunciado en el
sentido de distinguir unas infracciones de otras por la calidad primaria
o secundaria del bien atacado o puesto en peligro; de modo que, aunque
existen delitos de mero peligro, ese peligro es corrido por un bien primario
o fundamental en la vida social, y si, en cambio, existen contravenciones
de daño, ese daño no afecta una condición primaria de existencia. Con
ello, en definitiva, se retorna al concepto de CARMIGNAMI (seguridad, por
un lado; prosperidad, por otro).
4) Para BINDING, la separación de las acciones en grupos -que precede
a la formulación de una norma-— ocurre en dos formas fundamentalmente
distintas, Unas veces el legislador parte de la consideración del caso
singular, porque este constituye en sí mismo la lesión o el peligro de lesión
para un bien jurídico (“Eleva el caso a género y lo prohíbe con todos sus
iguales”). Pero otras veces puede determinarse por una consideración
absolutamente genérica de ciertas clases de acciones, a las cuales se vin-
culen consecuencias muy variadas, pero inconvenientes en general (“Es
la observación del fenómeno como conjunto lo que actúa como motivo
prohibitivo contra el género como tal”). Ante la dificultad de distinguir

15 Esta distinción según la noción del daño y del peligro, está sintetizada por Za-
NARDELLI en la relación de 1887 para el Código penal italiano de 1890, al decir que “son
delitos aquellos hechos que producen una lesión jurídica, y son contravenciones aquellos
otros hechos que, si bien pueden ser innocuos por sí mismos, presentan sin embargo un pe-
ligro para la tranquilidad pública o para los derechos de otro. El precepto de la ley en los
delitos dice, por ejemplo: no matar; y dice en las contravenciones: no hacer nada que pueda
exponer a peligro la vida ajena” [citado por NEGn1, voz “Le contravvenzioni nel Codice Pe-
nale italiano”, en PEssixa (dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, X, p. 535]. Este
criterio es sostenido por ImPaLLOMENMI, 1 Codice Penale italiano, L, p. 65 y siguientes,
16 Ver, por ejemplo, Lucchint, Giustizia e polizia, “Rivista Penale”, XX-94; Im-
PALLOMENI, li sistema generale delle contravovenzioni, “Rivista Penale”, XXVIIT-205.
4 BinpinG, Die Normen, 1, $ 54.
 EL DELITO 27

las acciones realmente perjudiciales de las que no lo son, dentro del mis-
mo género, al legislador no le quedan más que dos caminos para elegir:
o prohibirlas a todas o tolerarlas a todas (“Elige conforme al principio del
mal menor”), Pero siendo injusto que se castigue como dañoso todo un
género de acciones, cuando puede haber algunas que no lo sean, lo que ca-
racteriza a la contravención no es el hecho de que ella constituya una lesión
a un bien jurídico, sino la circunstancia de que, en todo caso, es una simple
desobediencia a la norma que el Estado se ve obligado a poner, porque con
ello —en la mayoría de los casos— evita males mayores*. La seguridad
jurídica, la economía probatoria y la necesidad de que no escapen los que
sepan disimular sus intenciones realmente nocivas, imponen esa solución.
Unas contravenciones representan prohibiciones complementarias de las
que corresponden a los delitos; ensanchan el campo y los medios de lucha
constituidos por las normas penales propiamente dichas. Otras, en cambio,
tienen fines autónomos, correspondientes a la tutela de bienes no primarios”.
No es del todo exacto exponer la doctrina de BINDING diciendo que
para él la contravención sea ontológicamente una desobediencia”, puesto
que ninguna norma jurídica prohibitiva se justifica en sí misma sino en
cuanto con ella se intenta apartar determinadas consecuencias nocivas
para la vida social. Pero, refiriéndose el derecho penal contravencional
a grupos de acciones que en general resultan perjudiciales, es imposible
hacer diferencias entre las que efectivamente lo son y las que no lo son,
sin renunciar a la eficacia. Por otra parte, es injusto hacer la ficción de
que todas sean lesivas. Poreso, las contravenciones envuelven ordinaria-
mente una lesión o un peligro, pero de esto se desinteresa el Estado, que
las castiga porque —en todo caso— importan una desobediencia”.
5) Para Rocco, el concepto de contravención debe derivarse del de
administración, en cuanto este importa una actividad del Estado especí-
ficamente distinta de la legislativa y de la jurisdiccional. Es esa actividad
que el Estado, “valiéndose de su poder de querer soberanamente, despliega
de caso en caso; en el campo que le deja libre el derecho objetivo, para la
satisfacción de aquellas necesidades propias que no tienen por objeto ni

18 BinpiNG, Die Normen, $ 54, p. 398 y 399,

19 BinoixG, Die Normen, $ 54, p. 406,
50 BinpinG, Die Normen, p.3,ayb,y854, p. 402.
51 La fácil réplica de Rocco a BINDING parte de ese supuesto, que deforma bastante
el pensamiento de este (ver Loggetto del reato, p. 338 y 340).
52 Conf, también, Fincer, Lehrbuch, p. 107 y 108.
 78 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

ba
la formación y expresa declaración del derecho, ni el pronunciamiento y la
ejecución forzada de él en los casos particulares”. Esa actividad tiende
oa la tutela del derecho o al cuidado de las necesidades de la sociedad.
En un caso conserva o asegura bienes que el derecho ya protege; en el
otro produce bienes que representan un perfeccionamiento. Rocco llama
a la primera actividad administrativa jurídica, y a la otra, administrativa
social?,
Las contravenciones serían acciones contrarias al interés administra-
tivo del Estado en ambos aspectos.
Pero —con toda razón— MANZINI observa que también hay delitos
contrarios a la Administración y al interés meramente administrativo del
Estado**, con lo cual la pretendida diferencia queda, sin duda, en terreno
muy inseguro.
Por otra parte, la diferencia que formula Rocco entre la actividad que
tiende a evitar un mal y la que tiende a procurar un bien”, dista mucho de
ser tan clara y esquemática como él la presenta, pues se concibe perfecta-
mente que el Estado, tendiendo a evitar un mal, cree figuras no delictivas
sino solo contravencionales, y a la inversa, con lo que aquí aparece de nuevo
una reminiscencia de la distinción de CARMIGNANL

b) Negación de distinciones sustanciales. En la doctrina se destaca

como dominante el punto de vista según el cual entre delito y contravención
no existe una diferencia cualitativa, sino una meramente cuantitativa?*,
La contravención reproduce o puede reproducir, en pequeño, todas las
cualidades o características que se atribuyen a los delitos, aparte de que
hay numerosos delitos que contienen caracteres que algunas de esas doc-
trinas le asignan a la contravención. Así, por ejemplo, hay delitos que
como elemento constitutivo contienen un mero peligro, mientras que hay
contravenciones que para perfeccionarse requieren un daño.

53 Rocco, Loggetto del reato, cap. IV, parte II, $ 107.

MANzINL, Trattato, L, p. 446, en nota.
Gu

55 Rocco, Loggetto del reato, p. 356 y 357,

6 En contra, NÚÑEz se empeñó en sostener una distinción sustancial, cuando dice
cn

que “el delito lesiona lo que es nuestro, la otra (la contravención) lo que es del gobierno”
(“La diferencia entre delitos y contravenciones”, en Temas de derecho penal, p. 9 y si-
guientes). La distinción supone la aceptación del concepto iusnaturalista de derechos
subjetivos, con su contenido político. También CABALLERO, La distinción esencial entre
delitos y contravenciones en la doctrina de James Goldschmidt, “Boletín de la Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba”, 1958, p- A73.
 EL DELITO 279

En tal sentido, cabría decir que de la contravención puede darse una

descripción, pero no definirla.
Rechazadas las antiguas ideas que van en procura de pretendidas
distinciones ontológicas, el problema debe plantearse dogmáticamente,
ante un derecho determinado, en procura del criterio o criterios que este
nos pueda proporcionar.
Ante nuestro derecho, este tema es particularmente delicado, porque
se vincula con el tema de la distribución de poderes entre la Nación y las
provincias.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación coincidió con el criterio
expuesto, cuando en su momento dijo que la distinción entre delitos y
contravenciones o faltas “no tiene una base cierta que pueda fundarse en
la distinta naturaleza jurídica de cada orden de infracciones para estable-
cer un criterio seguro que permita disti nguirlos””. Este punto de vista
—que compartimos— es apoyado por ZAFFARONP* y por TERÁN Lomas”, en
la doctrina nacional, así como por RODRÍGUEZ DEVESA%, JescHECK?!, STRA-
TENWERTH%, RoxIN*, CEREZO Mir y ZuGaLDÍA EspInar*, en la doctrina
extranjera, entre muchos otros.

c) Poderes provinciales. Su extensión y límites constituciona-

les. Dado nuestro sistema federal, es ineludible fijar los límites de las
facultades provinciales”,

37 Fallos, 205:173.
3 TD AFFARONI, Manual de derecho penal, I, p. 235 y ss.; ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR,
Derecho penal. Parte general, p. 168 y siguientes.
3% Terán Lomas, Derecho penal. Parte general, I, p. 238 y siguientes.
6% RobrícuEz Devesa, Derecho penal español, p. 295 y siguientes.
1 Jescneck, Tratado de derecho penal, L, p. 78 y siguientes.
=

2 STRATENWERTH, Derecho penal. — Parte general, p. 47 y siguientes.

2 bt

3 Roxin, Derecho penal. Parte general, L, p. 22.

=

64 Cerezo Mir, Derecho penal. Parte general, p. 45.

65 ZucaLoía Espinar, Fundamentos de derecho penal, p. 162 y siguientes.
66 Como antecedentes pueden recordarse el Proyecto de Código de Policía de Ga-
BRIEL GOÑI, MANUEL A. Díaz y Pero R. Casco, de 1911 (más de mil artículos); el
de MicuEL Muñoz Durao Y SALTERAIN, de 1894, y el de RoDrÍGUEZ DE La TORRE
y RorHE para la provincia de Córdoba, de 1909, con ciento treinta y cinco artículos,
muchos de ellos reglamentarios de las facultades policiales (inédito). Véanse los
Proyectos de Puccio y de SOLER antes citados, y el de BAuULIMa, para la provincia de
Córdoba.
280 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Algunos, partiendo de la identificación cualitativa entre delito y falta,

han afirmado que la represión de las faltas compete, como la de los delitos,
al Congreso”, o bien, como consecuencia de una tendencia unitaria —ante
la innegable necesidad de reconocer a las provincias “algún poder”—, han
tratado de reducirlo a su mínima expresión, ya poniendo un límite que no
podía superar el de las penas mínimas contenidas en el Código Penal, ya
propugnando la necesidad de que el propio Congreso dicte disposiciones
represivas de faltas (de modo que las facultades provinciales queden re-
ducidas en la máxima medida), ya pretendiendo que el Congreso fije el
máximo de las penas de las que las provincias se puedan servir%*,
Ya CArRARa, sosteniendo la inaplicabilidad de la doctrina francesa
de diferenciación según la pena a las leyes de su tierra, debió decir —por
análogas razones— que esa era una cuestión “totalmente toscana”, — No-
sotros tenemos aún más motivos para decir que es una cuestión totalmente
argentina. Su particularidad proviene de nuestra historia política, de los
principios de nuestra organización constitucional, a los cuales la dogmá-
tica debe conformarse, y que son superiores o anteriores al Código Penal
mismo. La división de poderes entre Nación y provincias determina,
como consecuencia inevitable, la facultad de policía de esos poderes, dado
que, otorgado o reservado un poder, lleva como necesaria implicancia la
facultad de adoptar los medios para ponerlo en práctica y, cuando ese po-
der se ejerza sancionando una prohibición, la conminación de penas será
el medio natural”,
De ese principio se deduce la facultad de la Nación o de las provincias
para crear “figuras sancionadoras” de contravenciones, como consecuencia
de los poderes respectivos. Desde ese punto de vista, la “facultad de

9 Peco, La reforma penal argentina, p. 165.

68 “Podría considerarse a las provincias habilitadas para usar de los medios ínfimos
de penalidad, no usados por el Código, que sería el arresto menor de un mes y la multa
equivalente” (RivarOLa, Exposición y crítica del Código Penal, p. 161). La insuficiencia
posible de esas penas es usada por el citado autor para demostrar la conveniencia de que
el Poder Legislativo nacional fije ese límite, “que no pueden determinar por sí mismas
las provincias, porque la facultad de dictar el Código corresponde al Congreso” (p. 160).
6% Carrara, “Criteri distintivi delle trasgressioni dai delitti”, en Opuscoli, TI,
p. 621 y ss.; conf. CARMIGNANI, Turis criminalis elementa, $ 1145,
*% “La potestad de legislar implica la de hacer efectivas con sanciones penales cier-
tas disposiciones legales para cuyo cumplimiento no hay otro remedio coercitivo” (Fallos,
103:255); “Exposición de motivos”, en PIÑERO - RivakoLa - MArIENzO, Proyecto de Código
Penal para la República Argentina, p. 16, y —en igual sentido— los fundamentos de la Comisión
Especial de Legislación Penal y Carcelaria, en la edición oficial del Código Penal (p. 110).
 EL DELITO 281

imponer penas” será nacional o provincial, según sea el poder o facultad

que esas penas tutelan (un poder delegado en la Nación o reservado por
las provincias).
Muchas materias caerán, pues, dentro de una u otra competencia
en virtud de ese principio. Cuando una acción vulnere un interés cuya
regulación corresponda exclusivamente a la Nación (moneda, aduanas,
etc., en función del art. 126—ex art. 108—, Const. nacional), solo esta puede
tutelarlo mediante incriminaciones, y viceversa con relación a las facultades
explícitamente reservadas por las provincias (prensa, régimen electoral,
impuestos)”.
Es importante tal aclaración, por cuanto de ella se desprende que no es
del todo exacto afirmar que la legislación de faltas compete exclusivamente
a las provincias, como tampoco lo es el decir que compete a la Nación.
De hecho, el criterio más restrictivo para las facultades provinciales
es el expresado por la comisión preparatoria del Proyecto de 1891, que
propuso que el Código Penal legislara sobre “faltas de carácter nacional”,
pero no por ello desconocía las facultades punitivas de las provincias, pues
-de hacerlo— “la potestad de las provincias, quedaría reducida a algo como
una jurisdicción sin imperium, que importaría la anulación de su relativa
soberanía”?
Se le reconoció, pues, a las provincias, la facultad de sancionar con
penas las infracciones a las disposiciones locales, pero —orientados los co-
misionados por un criterio restrictivo de la facultad local- se aconsejó la
sanción del art. 60, concebido en los siguientes términos: “La infracción de
las leyes y disposiciones locales de las provincias, municipios y territorios
federales, que no tuvieren pena señalada en este Código, será reprimida,
como falta, con penas que en ellas mismas se determinen, siempre que no
impongan multa mayor de mil pesos, ni establezcan otra inhabilitación que
la de ejercer cargos públicos locales o profesionales, dentro de la jurisdic-
ción territorial, ni restrinjan la libertad de locomoción sino en caso de falta
de pago de la multa de acuerdo a lo dispuesto en el art. 40””,
Con esa disposición y con el correspondiente capítulo sobre faltas
contenido en el mismo Proyecto, cambió la orientación legislativa, pues ni

12 Fallos, 7:373; 101:126, y 103:255.

ml “Exposición de motivos”, en PIÑERO - RIVAROLA - MATIENZO, Proyecto de Có-
digo Penal para la República Argentina, p. 16.
73 PiSERO - RIVAROLA - MATIENZO, Proyecto de Código Penal para la República
Argentina, p. 247.
 $82 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

b3
el Proyecto Tejedor ni el de ViLLEGAs, UcarrIZA y García, ni el Código
de 1887, contenían disposiciones sobre faltas”,
A partir de ese antecedente se produjeron las siguientes discrepancias,
sin excluirse en ningún caso la facultad provincial de imponer penas por
contravención a las leyes y ordenanzas provinciales”.
1) La que opinaba que el Código Penal debe legislar sobre faltas”.
2) La que opinaba que el Código Penal debe limitarse a señalar el
máximo de la pena imponible por parte de las provincias”.
3) La que opinaba que la legislación de faltas corresponde, en gene-
ral, a las provincias y que el Congreso no tiene facultad para fijar el límite
máximo de esa potestad”.
El primer criterio trata de distinguir faltas de carácter general o na-
cional y contravenciones de policía”, Si es difícil distinguir una contra-
vención de un delito, más difícil resultará subdividir, a su vez, esa especie.
Ninguna teoría reconoce en las contravenciones tal subclasificación. La
diversidad de esferas de competencia por razón de la materia es la única
que puede guiarnos, tanto para distinguir las contravenciones federales
como las contravenciones municipales, que revisten particular importan-
cia, y cuya separación de las contravenciones de carácter provincial es
particularmente delicada,
El segundo criterio puede decirse oficialmente rechazado, tanto por
la jurisprudencia de la Corte Suprema, como por el propio Congreso de la
Nación y por nuestra más prestigiosa doctrina constitucional%.

4 Pueden verse, todos los antecedentes recopilados en MorExo, El Código Penal

y Sus antecedentes, L, p. 169 y siguientes.
5 Es interesante, como criterio contrario, el expresado en la Exposición de motivos
del Proyecto de Código de Policía de Goñ1, Díaz y Casco, de 1911, en la que se habla de
la posibilidad de aplicar en toda la República la totalidad del libro referente a “contraven-
ciones”, no obstante su minuciosidad.
16 RIVAROLA, Exposición y crítica del Código Penal, p- 154 y ss.; Ramos, Concordan-
cias del Proyecto de Código Penal de 1917, p. XXIX; Peco, La reforma penal argentina;
Comisión de 1906.
77 Moreno, El Código Penal y sus antecedentes, L, p. 217; Comisión de 1891, art.
6”, Proyecto de 1917, art. 4?
8 Véase más adelante el desarrollo de este criterio.
9 RivAROLA afirma ese criterio (Exposición y crítica del Código Penal, p. 161).
50 Era el sostenido, entre otros, por MorExo, El Código Penal y sus antecedentes,
[, p 217. Comisión de 1891, art. 6”; Proyecto de 1917, art. 4%.
 EL DELITO 283

Según lo hemos dicho, el Proyecto de 1891 contenía en ese sentido

un artículo, que la comisión especial de Legislación Penal y Carcelaria
de la Cámara de Diputados volvió a incluir en el Proyecto de 1917 en
los siguientes términos, algo más amplificadores: “La represión de las
faltas corresponde a las provincias, las que podrán imponer penas de
prisión hasta un año, inhabilitación hasta tres años y multa hasta cuatro
mil pesos”.
El debate a que este artículo dio lugar —no obstante la intervención
de muy calificados publicistas llama la atención por su vaguedad y aun
por su confusión?,
Por último, es criterio predominante el que se inclina por reconocer a
la legislación de faltas como esfera de competencia provincial. No com-
pete al Congreso la totalidad del poder de castigar, sino solamente “el de
dictar un Código Penal”; . ninguna cláusula constitucional ha establecido
os

el límite de la acción de las legislaturas provinciales”, Desde los pri-

meros fallos de la Corte Suprema quedó establecido que las provincias se
rigen por sus propias instituciones, y que conservan su soberanía en todo
lo relativo a los poderes no delegados”,

$1 MoRrENO transcribe los trozos esenciales del debate (El Código Penal y sus an-
tecedentes, L, p. 217). Llama la atención que, salvo el senador Garro, ninguno de los
legisladores se preguntara si estaba o no dentro de las facultades del Congreso fijar ese
límite que se proponía, y especialmente sorprende que el senador Joaquín V. GONZÁLEZ
-cuya opinión parece decisiva se pronunciara en contra del artículo por considerarlo
peligroso, por cuanto “autoriza esa legislación”, como si el Congreso pudiese, en ese punto,
dar o quitar a las provincias facultades que ellas no han delegado y que tienen positiva o
negativamente por la Constitución.
Sobre ese artículo —-con una observación justísima—, GONZÁLEZ ROURA dice: “Yo
hice notar a la Comisión del Senado, que si la legislación sobre faltas correspondía al
Congreso, este no podía delegar esa facultad; y, en supuesto contrario, la limitación que
el Proyecto imponía a las legislaturas de las provincias era de dudosa constitucionalidad”
(Derecho penal, L, p. 211).
8 Conf. Fallos, 101:132, del dictamen del doctor ALsixa como procurador general,
en el dictamen de la Suprema Corte bonaerense. Véase, también, Bas, El derecho
federal argentino, UL, p. 321; Bayer, De las contravenciones, Santa Fe, 1925, p- 37; BIELSA
(coord.), Derecho administrativo, l, p. 282, y III, 82 y ss.; GONZÁLEZ CALDERÓN, De-
recho constitucional argentino, UI, p. 463; GonzáLEz Roura, Derecho penal, I, p. 209;
NUKEz, “La diferencia entre delitos y contravenciones”, en Temas de derecho penal, p. 9
y ss.; VILLEGAS BAsavILBASO, Derecho administrativo, Y y VI.
$83 Conf. Fallos, 7:150 y 373; 31:273; 94:361; 101:126; 103:255; 124:393; 141:449, y
192:350.
284 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

d) Conclusiones. Las provincias tienen una facultad reservada

y soberana, en cuanto no puede ser globalmente limitada por ningún
5d
poder
Aparte de los límites impuestos a esa legislación por la materia sobre la
que versa materia que la Constitución veda algunas veces a la legislación
local, encontramos en la jurisprudencia de la Corte Suprema frecuentes
confrontaciones de esas facultades con garantías de la Constitución na-
cional,
Este género de restricciones tiene verdadero valor de limitación en
Numerosos casos.
Las provincias tampoco pueden sancionar disposiciones que importen
alterar las figuras específicas del Código Penal**, ni su régimen represivo”,
ni imponer penas repudiadas por nuestra Constitución o nuestra tradi-
ción legislativa (azotes —art. 18, Const. nacional, y ley del 27 de agosto de
1864-—)*, arrogarse facultades que corresponden —por su naturaleza— al
Congreso nacional”, ni legislar de manera que queden prohibidas como
contravenciones ciertas acciones que el legislador ha querido dejar co-
mo lícitas, al trazar las figuras delictivas”.
Tampoco podrían las provincias alegar invasión de sus fueros si el
Congreso, en la zona de concurrencia de facultades, crea delitos de figuras

5% Resulta exagerado, empero, concluir en el extremismo federalista en el que incu-

rriera el ministro RorHE en el debate de la ley cordobesa 3328, al afirmar: “Si en vez de haber
propiciado el Poder Ejecutivo [...] la penalidad de tres años como máximo para las infraccio-
nes de las disposiciones contenidas en el Proyecto de ley sobre alcaloides hubiera impuesto
una pena muchas veces mayor, desde el punto vista institucional y jurídico no habría ningún
reparo que oponer, porque a este respecto la provincia hubiera obrado como poder soberano,
con la amplitud de facultades con que puede obrar la Nación o todo Estado independiente,
en cuestiones de esa naturaleza” (Diario de sesiones, 1923, p. 447). Aunque es verdad
que luego el mismo ministro reconoce que la prudencia en el ejercicio de esas facultades
concurrentes es esencial, como —en general- en toda esfera de concurrencia de poderes.
85 Fallos, 94:361; 98:52; 117:432; 118:285, y 124:402.
$6 Fallos, 102:219 y 286.
87 CApel Rosario, caso “Doni”, “Boletín de Jurisprudencia de Comercio y Tribu-
taria”, L, p. 179.
388 Fallos, 11:235.
5% Conf. CNCrimCorr, 10/9/1943, “Roque Lara”, al declarar que es inconstitucional
una ley provincial represiva de las actividades comunistas, en cuanto ella asume la defensa
de instituciones nacionales que solo al Congreso compete tutelar,
£ " . .. . o . eo
9% Conf. Von BELING, Grundziige des Strafrechts, $ 80, IV, 1%, a, Según él, esa
circunstancia debe determinarse en cada caso por la interpretación.
 EL DELITO 285

de tipo convencional, como la tenencia de alcaloides o de ganzúas, entre

otros supuestos. Nos parece contestable que no haya en esto más límites
que la prudencia. Es necesario recordar, en efecto, que las provincias han
delegado la facultad de dictar el Código Penal, delegación a la que debe
acordarse todo su valor. Un código penal no es solamente un conjunto
de penas, sino —y esto es lo importante— un conjunto de figuras delictivas.
Elevar una acción a delito produce un resultado diríamos de contragolpe;
elimina lo que no se prohíbe de la zona de la represión penal. En virtud
del llamado principio de reserva, no pueden interpretarse las facultades
provinciales como suficientes para colmar esas lagunas.
La principal acción de las provincias no está precisamente fuera de las
figuras delictivas, sino —por decirlo así— en el sentido de ellas, en la preven-
ción de los delitos que el Código Penal prevé. — Para las incriminaciones
creadas con el fin de prevenir la comisión de un delito”, parece evidente
que la pena establecida en el Código Penal para ese delito está marcando
otro límite. Así, en el ejercicio de la policía preventiva de los delitos de
abigeato, por ejemplo, no es posible incriminar algunos actos preparatorios
impunes por el Código Penal, castigándolos con mayor rigor que aquel que
el Código consiente para el delito consumado”. Lo contrario equivaldría
prácticamente a incitar a la comisión del delito más levemente castigado,
en nombre de su prevención.
Aparte de esa actividad de prevención, específicamente referida a los
delitos del Código Penal, quedan el poder de policía, de seguridad, buenas
costumbres, higiene y otros similares. Esa actividad que necesariamente
se despliega restringiendo libertades que el Código Penal no reprime ni
considera puede actuar con menos trabas, pero ¿puede sostenerse su ilimi-
tación teórica? No parece así. De la delegación de la potestad de dictar
el Código Penal hemos deducido que ello importa despojarse de la facultad
de crear figuras delictivas; queda para las provincias, como derivado de
su poder de policía, la potestad de crear contravenciones o faltas. Salvo
el caso de los delitos de imprenta, expresamente reservados, el resto de la
potestad provincial deriva de su poder de policía.

22 Binpixe lama “complementarias” a esta clase de prohibiciones (Komplementár-

Verbote), porque agrandan el campo y los medios de lucha de las que tutelan directa-
mente los bienes jurídicos (Die Normen, 1, $ 54, p, 402). La importancia de toda esa
categoría de contravenciones es generalmente destacada por los autores. Dentro del
sistema de Rocco, estas corresponderían a la actividad administrativa jurídica del Estado
(cfr. Loggetto del reato, p. 349 y siguientes).
% Fallos, 68:293 y 294.
286 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

La diferencia entre una contravención y un delito se traduce firme-

mente en la graduación de las respectivas penas. La pena es un índice
importante para saber si un hecho es juzgado delictivo o contraven-
cional.
No puede pensarse, pues, en imponer una pena “muchas veces mayor
a tres años”, como se ha dicho, porque ello no solo excedería un límite de
prudencia, sino que daría al hecho carácter delictivo por el monto de la
pena impuesta, lo cual está prohibido a las provincias. Daríase entre
nosotros el caso singular de una nación cuyo Código Penal no sería un
código uniformemente exhaustivo,
Indirectamente habríamos derogado no el Código Penal, sino un
precepto de la Constitución (art. 75, inc. 12 —ex art. 67, inc. 11).
Los poderes de las provincias no derivan, pues, de una autorización
del Congreso, sino de la Constitución, pero de ella también derivan las
razones y fundamentos que marcan la extensión de esos poderes y su límite
racional”, aunque no cuantitativo.
Los criterios fundamentales se escalonan en el siguiente orden.
1) La facultad de legislar es correlativa de la de prohibir y sancionar
penas.
2) La facultad de incriminar, aparte de los poderes expresamente
delegados o reservados, corresponde a la Nación o a las provincias según
la materia,
3) La facultad de las provincias de imponer sanciones es indis-
cutible.
4) La facultad provincial es, a un tiempo, preventiva y represiva.
5) Los límites de las facultades provinciales están marcados: a) por la
materia; b) por el respeto debido a las garantías constitucionales; c) en los
casos de prevención, por el sistema penal del Código Penal; dl) en los demás,
por la prudencia que debe guardarse con relación a las figuras del Código
Penal -de modo que las contravenciones no asuman carácter delictivo por
la pena—, pero no olvidando tampoco la necesidad de eficacia, y e) esa
necesidad de eficacia se refirma ante la abstención del Congreso de tomar
algún género de medidas en casos de contravenciones especialmente
graves o sintomáticas. En tales casos, si el Congreso legisla, la facul-
tad provincial queda desplazada (v.gr., toxicómanos, alcoholistas, rufianes,
proxenetas).

9% Conf. SroTa, El derecho de reunión y el derecho penal administrativo, JA, 716-739.

 EL DELITO 287

IV. Delitos comunes y políticos. — La calificación de un hecho

como delito político tiene influencia decisiva en diversas situaciones ju-
rídicas%, Así, hemos visto ya que la extradición no se acuerda para esa
clase de hechos; por su parte, la Constitución nacional fija un límite a la
legislación penal, prohibiendo que se establezca la pena de muerte por
:ausas políticas (art. 18); asimismo, los delitos políticos no se toman en
cuenta a los efectos de la reincidencia (art. 50, Cód. Penal). Además,
si bien la facultad de dictar amnistías generales (art. 75, inc. 20 —ex
art. 67, inc. 17-, Const. nacional) no se refiere solo a delitos políticos,
aquella suele estar regulada con esa limitación en las constituciones pro-
vinciales y, en general, se la ha aplicado casi exclusivamente a delitos
políticos,
Para fijar un concepto tan importante, la legislación no contiene un
principio orientador, tanto más necesario cuanto en este punto las opi-
niones doctrinales son muy discrepantes. Por otra parte, debe tenerse
en cuenta que, aun cuando el derecho interno fijara un concepto, este
tendría aplicación solo en algunos de los supuestos enunciados más arriba,
pues la negativa a conceder la extradición por delitos políticos es gene-
ralmente derivada de tratados internacionales, los cuales no se basan
en el concepto que una parte tenga de aquellos de modo unilateral”. En
este aspecto, el delito político es un concepto que pertenece al derecho
de gentes.
Para la calificación de un hecho como delito político se suelen enun-
ciar dos criterios, el uno subjetivo y el otro objetivo. Para el primero,
el carácter político de un hecho deriva fundamentalmente del móvil

91 Baparacco, voz “Delitos políticos”, en Enciclopedia jurídica Omeba, VI, p. 447,

BINDING, Lelierbuch, 1, p. 393; Carrara, Progranuna, $ 3913 y ss.; CUELLO CALÓN,
Derecho penal, 11; FABREGUETTES, Traité des délits politiques; Ferri, “Il regicidio”, en
Studi sulla criminalita, p, 440; FLortan, Delitti contro la sicurezza dello Stato, 1913;
FRANK, Das Strafzesetzbuch, $ 80; GARRAUD, Traité théorique et pratique, UT, p. 488, y
Lanarchie et la répression; Gómz, Tratado de derecho penal, V, p. 253, y Delincuencia
político-social; GONZÁLEZ Roura, Derecho penal, UI, p. 333; Guizor, De la pena de
muerte en materia política; Von Liszt - ScumiDr, Lehrbuch, $ 164; LomBROSO - LAscH1,
Il delitto politico e la rivoluzione; MALAGARRIGA, Código Penal argentino, UI, art. 214;
San MILLÁN, Amnistía penal, p. 47 y ss.; MorExO, El Código Penal y sus antecedentes,
VI, p. 35; Napopano, “Il delitto contro la sicurezza dello Stato”, en Pessixa (dir.), En-
ciclopedia del diritto penale italiano, VI, p. 137, Pacneco, El Código Penal, UL, p. 56;
QUINTANO RiPOLLÉs, Tratado de derecho penal internacional e internacional penal, TL,
p. 229 y siguientes.
95 Conf. GarRAUD, Traité théorique et pratique, 1, 1913, p. 265.
288 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

que ha guiado al sujeto”, “Basta que un delito —dice MAJNO— aunque

de materialidad común haya sido inspirado por intereses políticos, para
que su carácter se modifique inmediatamente, a lo menos desde el punto
de vista internacional””,
El criterio objetivo, en cambio, se basa en la naturaleza del bien ju-
rídico contra el cual el hecho se dirigió, de manera que, para hablar de
delito político, se requiere que el hecho “agreda directamente al orden
gubernativo actualmente existente en una nación”*,
No puede prescindirse de recordar, sin embargo, que —además de
esos criterios— existe otro punto de vista, según el cual no debe intentarse
la reducción del concepto de delito político a cánones fijos, porque esa
noción no pertenece al derecho penal, sino a la política o al ius belli. “La
exposición de los delitos políticos -dice CARRARA— no puede ser sino una
historia”??, 99
Este criterio relativista en materia de delito político tiene su origen
histórico en la consideración especial que merecieron —a partir del siglo
xIx- las acciones de rebelión contra poderes tiránicos. A ese respecto,
FLORIAN decía “que hay que construir la doctrina del delito político y
contra el Estado sobre el presupuesto del Estado democrático”*%, idea
de la cual dicho autor saca criterios restrictivos para la calificación de un
hecho como político. Desgraciadamente, no parece haber llegado el
momento para aceptar tales restricciones, porque, mientras coexistan en
el mundo —junto con los regímenes democráticos— las más variadas formas
de despotismo, el principio de la soberanía del pueblo no alcanzará esa
valoración pacíficamente internacional propia de otros bienes jurídicos
como la vida, cuya violación es uniformemente sentida como delito común.
No cabe duda, sin embargo, que ese principio de FLORIAN señala, de lege
ferenda, un camino firme a las democracias, en el terreno de la cooperación
internacional, frente a nuevas formas de ataque —también internacionales— a

£ . . . . . . .
96 Es curioso verificar en este aspecto una coincidencia de autores ordinariamente
muy discrepantes (p.ej., MANzIM1, Trattato, l, 1933, p. 352; Majo, Convmento al Codice
Penale italiano, 1, p. 33; Ferri, Principii di diritto eriminale, p. 59 y 174).
97 Majxo, Commento al Codice Penale italiano, 1, p. 33.
9 La expresión es de CaRRaRa, Programma, $ 3924, en nota, aun cuando el citado
autor se abstiene de formular una doctrina sobre el delito político, Véase para ello las
admirables razones que da en los $ 3913 y siguientes.
99 CaRRara, Programa, $ 3939.
100 FLorIax, Delitti contra la sicurezza dello Stato, p- 89.
 EL DELITO 289

las condiciones políticas esenciales'", Entiéndase que nos referimos al

atentado contra la forma democrática misma; parafraseando a GARRAUD'?,
diríamos que se prepara una nueva evolución, que tiende a distinguir los
crímenes contra la democracia y los crímenes contra el gobierno, para
reservar solo para los segundos la calificación de “crímenes políticos”.
Es prudente, en este punto, no generalizar mucho, y tomar en cuenta
la diversidad de efectos que tiene la calificación de delito político. En la
extradición, el derecho interno solo es relativamente influyente, pues un
hecho es en tal caso calificado como político o común por el país requeri-
do, teniendo en cuenta una situación histórica determinada de otro país.
Como consecuencia de ello, es sumamente delicado adoptar a priori
un criterio como el objetivo. De hecho, los partidarios de esa opinión
se ven forzados a aceptar categorías distintas, y poner, al lado del delito
político puro, el delito político impropio, y el delito conexo al delito po-
lítico, para admitir que constituyen delito político no solo los atentados
contra la organización política, sino también aquellos hechos comunes que
guardan con el hecho principal una conexión de medio a fin más o menos
necesaria!'%, Conforme con esa opinión, el carácter político del hecho
principal constituiría la base de naturaleza objetiva, sin la cual no puede
hablarse de delito político'%,

101 Para comprender bien este problema es extraordinariamente ilustrativo el dic-

tamen del fiscal del Crimen de 4” turno, doctor Luis A. Bouza, y la sentencia del juez
letrado, doctor JuLto C. DE GREGORIO, en Proceso sobre actividades nazis en la República
Oriental del Uruguay. Este tema ha sido estudiado en sus aspectos filosófico-jurídicos
en SoLER, Ley, historia y libertad.
102 CarrauD no contrapone los conceptos de democracia y gobierno, sino los de
nación y gobierno (Lanarchie et la répression, p. 12, en nota, con cita de FLorIax, Delitti
contro la sicurezza dello Stato, p. 73, nota 1).
Las discrepancias en este tema, sin embargo, siempre fueron muy acusadas. Véase,
por ejemplo, la disidencia entre los doctores GÓMEZ y CoLL en la Exposición de motivos
del Proyecto de Código Penal (CoLL - Gómez, Proyecto de Código Penal para la República
Argentina, p. XLIX y ss.), donde el último manifiesta lo siguiente: “La Constitución consa-
gra un sistema político bajo el cual se respetan derechos y se dan garantías que responden
a amparar sentimientos, ideas y tradiciones argentinas, En consecuencia, no es posible
confundir ni tratar con los mismos principios jurídicos actos de propaganda que tiendan
a destruir esos principios esenciales y otros hechos o ideas, que si bien alteran o intentan
alterar el orden político, como el llamado fascismo, se propone ampararlos y, precisa-
mente, busca con su acción protegerlos mejor” (p. L —el destacado no es del original—).
103 Fallos, 17:36; 21:121; 34:283; 42:210, y 319 a 321, y 54:464.
104 Esta es, en definitiva la opinión de GARRAUD, Traité théorique et pratique, 1, $ XX.
290 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

La rebelión —ha dicho la Corte Suprema- no es un hecho aislado;

presupone la producción de una serie de acciones que pueden ser delic-
tivas en sí mismas. Estos hechos comunes, que tienden a “producir o
continuar” la rebelión*”, adquieren carácter político “por el pensamiento
político que ha sido su móvil”,
Para apreciar esa conexión intencional existen medios auxiliares no
totalmente subjetivos. La jurisprudencia, en efecto, se ha resistido siem-
pre —con razón— a calificar como político el hecho común que tenga solo
una conexión de coetaneidad'”, por una parte, y por la otra ha excluido
aquellos hechos que constituyen actos “de barbarie odiosa”'”%, pues única-
mente entran en esa conexión aquellos que “forman los elementos lícitos
del ataque y la defensa, según el derecho de las naciones”, de manera
que se excluyen tanto los actos que no guardan aquella conexión íntima,
como los que importan el empleo de medios repudiables ante el derecho
de gentes!”
De lo expuesto se deduce que la adopción de un criterio rígido es
imposible en esta materia y que lo único que con ello se alcanza es una
serie de enunciados negativos, cuya aplicación sirve para excluir la calidad
política de ciertos hechos. En esa operación, ninguno de los dos criterios
es por sí mismo suficiente.
No basta con que un hecho esté dirigido contra los intereses del Es-
tado (como en una malversación de caudales públicos), sino que es preciso
que atente contra las condiciones políticas de él.
Pero aun ello puede producirse por motivos de carácter personal,
y no por motivos políticos. Es decir que el criterio subjetivo en nin-
gún caso puede descuidarse, ni aun cuando el hecho sea objetivamente
político.

105 Fallos, 54:464.

106 Conf. Fallos, 43:210, y 319 a 321,
107 La Cámara Federal de La Plata sostuvo la desconexión basándose, principal-
mente, en la considerable separación temporal entre el hecho político base y el hecho
pretendidamente conexo. Se fundó, para ello, en la expresión “al ejecutar” del art. 236
del Cód. Penal (CFed La Plata, LL, 7/6/1940, 19-163).
105 GArrauD, Traité théorique et pratique, L, $ XX.
102 Conf. Fallos, 54:464, y 115:312.
M0 La Corte Suprema se pronunció varias veces en este sentido; en especial puede
verse el caso de la rebelión de López Jordán, donde se excluyeron del carácter político
ciertos actos particularmente inútiles o repudiables por el medio (Fallos, 21:121).
 EL DELITO 291

Ese motivo se distingue, en oposición al delito común, por su carácter

altruista y porque generalmente deriva de una “convicción en sí misma
no culpable”*”.
Tan importante es —en nuestra opinión— ese aspecto, que no nos
atreveríamos a negar, a priori, el carácter político a determinados he-
chos realizados con ese móvil, aun cuando no sean conexos con una rebelión
más o menos manifiesta u organizada, como parece exigirlo la tendencia
objetivista. A esto se vincula la cláusula belga del atentado, cuya inclu-
sión en los tratados sirve de argumento para afirmar que ese hecho, en
principio, puede ser considerado, a veces, como político, dado que se juzgó
necesario exceptuarlo expresamente para que procediese la extradición.
Con esos criterios generales, pues, el delito político tiene que ser
definido en cada caso conforme con la situación —tal como CARRARaA lo
quería—, teniendo presente que la justicia, al efectuar esa calificación, tie-
ne que saberse colocar por encima de las contiendas de la época y mirar
la cuestión con distancia histórica.

V. Delitos cometidos por medio de la imprenta. — Entre las

reformas que incorporó a la Constitución nacional la Convención de 1860
se cuenta el texto del art. 32 (“El Congreso federal no dictará leyes que
restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción
federal”).
Esta disposición ha sido firmemente interpretada en el sentido de que
el Código Penal —como ley común dictada por el Congreso— no es aplicable
dentro del territorio de las provincias cuando el delito ha sido cometido por
medio de la imprenta, y que para esa clase de infracciones es indispensable
la sanción de leyes locales, sea definiendo y castigando las infracciones, sea
otorgando vigencia a los preceptos del Código Penal dentro del territorio,
cuando el hecho delictivo ha sido cometido por medio de la imprenta'*”,
Cuando no existen disposiciones legales locales de ese carácter, la aplicación

11 Entro SALa, citado por CARRaRa, Programma, $ 3925, en nota.

12 Fallos, 10:361; 17:110; 30:112; 114:60; 127:273; 127:428; 130:121; 131:282; 167:121.
A partir del fallo de Fallos, 167:121, la Corte Suprema admitió la jurisdicción federal para
los delitos de desacato cometidos por medio de la prensa contra funcionarios del Gobierno
nacional (Fallos, 179:363; 180:148, y 205:545).. Los abusos a que esta jurisprudencia dio
lugar durante el segundo gobierno de Perón provenían —sobre todo— del concepto de desa-
cato a distancia O por medio de la prensa, admitido sin analizar las graves consecuencias
políticas que acarrea.
2992, TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

de una pena —ha dicho la Corte Suprema— importa violar el principio de

ley previa establecido por el art. 18 de la Const. nacional,
La firmeza de esa línea jurisprudencial tiene corroboración en el
precepto del art. 4” del título introductivo del Proyecto Tejedor, en
el cual expresamente se limita en tal sentido el ámbito espacial de validez
del Código Penal.
Son conocidas las circunstancias políticas que determinaron la sanción
de ese precepto constitucional, cuyo texto lacaso excesivamente genérico)
puede dar lugar a ciertas situaciones poco satisfactorias, como las que se
presentan cuando una provincia no ha sancionado ley alguna que —a lo
menos- haga genéricamente aplicables las disposiciones del Código Pe-
nal cuando el delito haya sido cometido por medio de la imprenta. Tal
omisión lleva de manera directa a la impunidad, situación especialmente
inconveniente, sobre todo en materia de delitos contra el honor**,
Esas soluciones inconvenientes han llevado a algunos a procurar una
distinción entre delitos de imprenta propiamente dichos y delitos cometidos
por medio de la imprenta''**. Según este criterio, serían infracciones de
la primera clase aquellas que solo pueden ser cometidas por la prensa y
sin la cual no existirían ni serían posibles (infracción a deberes específica-
mente impuestos a la prensa por una ley que regule esa materia). Así, por
ejemplo, el deber de presentar un editor responsable. Las leyes que le
estarían vedadas dictar al Congreso serían las que, regulando de una ma-
nera general la materia de prensa, establecen infracciones de ese carácter.
La restricción del art. 32, en cambio, no alcanzaría a los delitos comunes
(esto es, los que pueden ser cometidos con o sin el empleo de la prensa
como medio). Son muchos, en efecto, los delitos en los cuales ese medio
puede ser empleado. Expresamente están previstos en el Código Penal los
delitos contra el honor, porque es tradicional el empleo de la prensa como
medio difamatorio. MALAGARRIGA enumera los delitos que pueden ser
cometidos mediante la imprenta (v.gr., publicaciones obscenas, violación
de secretos, chantaje, estafas, apología del crimen, traición, revelación de

13 Véase la crítica de GonzáLEz Roura, Derecho penal, L, p. 219 y ss., con

transcripción del caso “Keiser”, en el que la situación es semejante a CSJN, 14/11/1958,
“Mayer”, LL, 94-333, con nota de BrELsa, La jurisdicción local en materia de prensa
y la protección de los derechos de los habitantes, Conf., también, MALAGARRIGA, Có-
digo Penal argentino, 11, p. 174 y siguientes, Si hay disposición local, aunque sea en la
Constitución, la punibilidad no es dudosa (Fallos, 242:270).
14 La distinción fue hecha por EsTRaDa, Curso, I, p- 230 y siguientes.
 EL DELITO 293

secretos de Estado)'"?. Aun es posible concebir la utilización de la prensa

como parte de un plan delictivo cualquiera (p.ej., para informar al ejecutor
del hecho, mediante textos previamente convenidos, acerca de la oportu-
nidad y forma de ejecución).
La aplicación literal del art. 32 podría llevar, en este punto, a con-
secuencias gravemente absurdas; si se supone un alzamiento en rebelión
proclamado en simultáneo por la prensa de varias provincias, el deli-
to podría no ser igualmente punible para todos, si ocurriere que una de
esas provincias no ha sancionado ley alguna de imprenta.
La necesidad de evitar —en alguna medida siquiera— ese tipo de con-
secuencias habría inducido a la Corte Suprema a establecer que la referida
limitación del art. 32 en nada altera la competencia atribuida por la Cons-
titución al Congreso y a la jurisdicción nacional en razón de la materia''”,
De tal modo, el caso de incitación a la rebelión es directamente encuadra-
ble en las disposiciones del Código Penal y su conocimiento compete a la
justicia nacional, quedando la restricción del art. 32 como una prohibición
al Congreso para dictar una ley nacional de imprenta y, además, como
plenamente aplicable en materia de calumnias e injurias entre particulares.

5 2 Po. .
115 MALAGARRIGA, Código Penal argentino, ', p. 181.
16 Fue el criterio establecido en Fallos, 167:121.
 CAríTULO IV

LA ACCIÓN

$ 21. ELEMENTOS Y PRINCIPIOS DE LA ACCIÓN

IL. Concepto. - El delito es acción; esto es, despliegue de ese poder

específicamente humano de proyectar sobre el mundo las propias decisio-
nes, transformando así la realidad'. Ese poder es creador de situaciones
y de cosas, y lo es aun cuando asume la forma destructora y negativa en
la que consiste el delito, porque también este —como toda acción cambia
de modo irreversible la situación preexistente”.

Para el concepto de acción, consideramos fundamentales a HARTMANN, Ethik;

PráNDER, Fenomenología de la voluntad, y BinbixG, Die Normen, 1, 1% $ 92 y si-
guientes. Á su tiempo, la tesis del autor de este trabajo acerca de la sustantividad
del concepto de acción y la incorrección de identificarlo con el de causalidad no fue
comprendida (conf. SoLEr, Acción y causalidad, LL, 22-4, secc. doctrina, en réplica
a las críticas de Jiménez DE Asúa, Nuevas reflexiones sobre la causalidad en mate-
rial penal, LL, 22-1). En aquellas épocas aun no había alcanzado formulación de-
finitiva y difusión la tesis de WELZEL y —en consecuencia—- ese enfoque no suscitaba
mayor interés.
2 “El acto, una vez cumplido, pertenece a la realidad y ya nunca podrá ser deshecho.
Lo que en él era defectuoso es irreparable en el más estricto sentido. La situación surge
una vez para siempre, nunca vuelve y, como todo lo real, es individual. Pero también
está allí irrevocablemente, tejida en la trama del proceso cósmico, como una parte de
él. Y lo mismo sucede con un acto, cuando ha ocurrido. Sus efectos se extienden en
círculo siempre más amplios y se propaga según su naturaleza. Y cuando se ha entretejido
con lo existente, sigue viviendo y no se extingue jamás, aun cuando el batir de las olas que
de él procedan se vaya debilitando y cancelando en la más amplia corriente del devenir del
mundo, es inmortal, como lo es toda realidad” (HarTMaNN, Ethik, p. 2).
296 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

La acción es la síntesis extrema de las capacidades superiores del

ser humano, por cuanto contiene siempre una forma de comprensión de
la realidad y un complicado proceso decisorio en el que se entrelazan imá-
genes de cosas actualmente existentes con las de otras que hay que crear,
valoraciones positivas y negativas, deseos y repugnancias, fines, impulsos y
represiones, seguridades y dudas y, finalmente, cálculos acerca del empleo
de nuestro propio cuerpo y de los cambios que con él podemos determinar.
Nuestro cuerpo es el medio de nuestra acción, porque —a diferencia de
nuestro psiquismo—, como cuerpo que es, entra en contacto e interacción
con los demás cuerpos de la naturaleza y con las fuerzas que los mueven
y cambian; las utiliza y las pone al servicio de la imagen de la realidad
mentalmente prefigurada por el sujeto, para lograr así, con mayor o menor
exactitud y fortuna, su efectiva producción”.
El concepto de acción ha sido, en las más diversas concepciones que
se han ensayado en el marco de la teoría del delito, no solo un tema cen-
tral de discusión en cuanto a su contenido y naturaleza, sino un concepto
controvertido hasta en su misma denominación. Para el autor de esta
obra —como se vio al comienzo de este parágrafo—, “el delito es acción”
(acción humana), caracterización que no ha sido motivo de discusión des-
de hace ya buena parte de la historia del derecho penal, por cuanto solo
los comportamientos humanos pueden constituir delito. Sin embargo,
rechaza aquella opinión que caracteriza al delito como “conducta”. Para
otros autores, a su vez, las denominaciones “acción, conducta o acto”, que
han sido utilizadas por la dogmática en distintas oportunidades, deben ser
entendidas como sinónimos, por cuanto son distintas formas de mentar
un mismo concepto?. Aun cuando no parece ser esta una cuestión esen-

3 Esta estructura compleja de la acción humana hace —a nuestro juicio— particular-

de la acción finalista (conf. WeLzEL, Das Deutsche Strafrecht, $ 8; Robrícuez Muñoz,

La doctrina de la acción finalista). Claro está que en la acción es posible discernir fi-
nes, pero son muchos más los elementos que en ella van entrelazados -según lo venimos
señalando hace ya tiempo-, con independencia de la construcción de WeLzEL. En esta
renace, por decirlo así, el error —ya comprobado— de definir el dolo como intención, error
que resulta agravado al ser trasladado al concepto de acción, definiéndola como finalidad,
con lo cual se define el todo por una parte. Conf, también, CórboBa Roba, Una nue-
va concepción del delito; Fhacoso, Conduta punível, p. 17 y siguientes.
% ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal. Parte general, p. 382 y siguien-
tes. En un mismo sentido, PoLaINo NavARRETE, Derecho penal, Modernas bases
dogmáticas, p. 363, para quien la acción —entendida como sinónimo de conducta humana—
es el primer elemento esencial del delito; sin acción, no hay delito posible.
 LA ACCIÓN 297

cial, sí lo es en el pensamiento del autor, como se verá en el parágrafo

siguiente.
Lo cierto es que en la moderna teoría del delito se han puesto de re-
lieve, principalmente, tres posturas doctrinales -que marcaron un camino
para el desarrollo científico posterior— a lo largo de su evolución. Ellas
son la teoría causalista de la acción (Von LiszrT, Von BELING, MERKEL,
MEZGER, GALLAS, SOLER, NÚÑEZ, FONTÁN BALESTRA), la teoría finalista
de la acción (WELZEL, MAURACH, KAUFMANN, STRATENWERTH, Baci-
GALUPO, ZAFFARONI) y la teoría social de la acción (ScHmIDT, Marmo-
FER, ENGISCH, JesSCHECK, WEssELs, RODRÍGUEZ MOURULLO, SAINZ
CANTERO), todas ellas con sus aciertos y sus insuficiencias”.
El “concepto causal o clásico de la acción” entendía que la acción
estaba constituida por un comportamiento humano corporal, voluntario
(causado por un impulso de la voluntad), productor de una modificación o
consecuencia en el mundo exterior. El núcleo esencial de este concepto
como señala MIR Puic— era la categoría de la causalidad”, sin importar si
dicha voluntad estaba dirigida o no a un fin determinado. Este puro con-
cepto natu ral mecanisista de la acción no pudo superar ciertas objeciones
(p.ej., la imposibilidad de explicar las formas omisivas, por cuanto en estas
no se presenta un movimiento corporal que pueda provocar un cambio en
el mundo exterior —dos conceptos empíricamente antagónicos como acción
y omisión, señalaba RADBRUCH, no podían tener un elemento común en el
plano fáctico—), no obstante la incorporación de elementos valorativos en
el concepto de acción provenientes del influjo del neokantismo, lo cual,
en el fondo, no implicó ningún cambio en esta nueva concepción, que
nunca dejó de ser causal,
El “concepto final de acción” —obra de WELZEL-— pretendió superar
la concepción causal naturalista, y entendió que la acción humana consistía
en el ejercicio de una actividad final. El ser humano, gracias a su saber
causal, puede prever —dentro de ciertos límites—las consecuencias posibles
de su conducta, y asignarle, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad
conforme con un plan, con la realización de esos fines. Actividad finalista
es una actividad dirigida conscientemente en función del fin, mientras que
el puro acontecer causal no está dirigido en función del fin, sino que es la
resultante casual de la constelación de causas existentes en cada momento.

5 Cfr. SoLEr, Acción y causalidad, LL, 22-4, secc. doctrina.

% Min Pure, Derecho penal. Parte general, p. 154.
7 Cita de García Cavero, Derecho penal. Parte general, p. 353.
298 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

La finalidad es, por ello “dicho de manera gráfica—, “vidente”; la causalidad,

“ciega””. — Pese a la crítica que ha merecido esta postura doctrinal -como,
por ejemplo, la relativa a los delitos imprudentes, a los delitos califica-
dos por el resultado, a los delitos de pura actividad, a los delitos de omisión,
entre otras—, en la actualidad es mantenida por un sector mayoritario de
la doctrina penal.
El “concepto social de acción” agrupa un movimiento teórico que,
frente a las diferencias que separaban a causalistas y finalistas, pretendió
superarlas proponiendo un concepto de acción (en la versión más moderna
de JescHECk) como “todo comportamiento humano socialmente rele-
vante”, por cuanto se sostenía que, a fin de lograr un concepto de acción
común y que pudiera resolver “como un denominador aglutinante, unita-
rio— todos los problemas relativos a los delitos dolosos, culposos y omisivos,
la búsqueda debía centrarse no en el ámbito del ser, sino en la perspec-
tiva social.
Pero, como ha destacado CEREZO MIR —con aguda mirada crítica,
en los últimos años las dificultades para formular un concepto de la ac-
ción que cumpla perfectamente las funciones sistemáticas que le han sido
asignadas en la teoría del delito han dado lugar a una proliferación de
conceptos de la acción, la mayor parte de los cuales son meras variantes
de los conceptos ya estudiados (se refiere a las teorías antes mencionadas),
entre los que cita el concepto “personal” de Luzón PExa, un concepto
de GIMBERNAT ORDEIG —respecto del cual señala que se trata de una
variante del concepto causal de la acción, y el concepto “intencional” de
la acción de KINDHAUSER, entre otros?,
En un intento superador de las teorías anteriores, algunos autores
desarrollaron una nueva propuesta para dar un nuevo fundamento a la
teoría del delito (el “concepto negativo de acción”), bajo un denominador
común (el “principio de evitabilidad”), cuya primera formulación -como
señala RoxIN— se encuentra en Kanrs (“al autor se le imputa un resulta-
do si no lo ha evitado aunque podía evitarlo y el derecho se lo exigía”) y,
posteriormente, en HERZBERG, para quien “la acción del derecho penal
es el no evitar evitable en posición de garante”". Esta postura ha sido
sostenida por BaciGaLuPO (La acción es todo comportamiento exterior

5 Conf. Cerezo Mir, Derecho penal. Parte general, p. 328.

% Véase, con detalles, Cerezo Mir, Derecho penal. Parte general, p. 339 y si-
guientes,
10 Roxin, Derecho penal. Parte general, L, p. 247.
 LA ACCIÓN 299

evitable”)” y JakoBs, quien decía que —a partir de entender a la acción

como causación evitable del resultado y del concepto de omisión correlati-
vo como no evitación evitable de un resultado— se puede formar un supra-
concepto de comportamiento que, en la respectiva diferencia de resultado,
evitable, abarque la comunidad entre acción y omisión'?.
Muchos puntos sin resolver que quedaban pendientes con estas teorías
—particularmente, el finalismo, al no poder dar respuestas satisfacto-
rias en muchas figuras dolosas y culposas y, fundamentalmente, en las
formas omisivas— fueron generando el surgimiento de otras concepciones
más recientes, entre las que descollan las llamadas teorías o corrientes fun-
cionalistas, dos de las cuales son las más significativas. Una, la conocida
como “funcionalismo moderado o racional”, representada por RoxIx, y la
otra, llamada “funcionalismo radical o sistémico”, liderada por JackoBs.
En lo que respecta a la primera de ellas, Roxix ha desarrollado un
“concepto personal de acción”. Para él, una noción de acción ajustada
a su función se produce si se la entiende como “manifestación de la per-
sonalidad”, lo que significa, en primer lugar, que acción es todo lo que se
puede atribuir a un ser humano como centro anímico-espiritual de acción,
y eso falta en casos de efectos que parten únicamente de la esfera corporal
(somática) del hombre o del ámbito material, vital y animal del ser, sin
estar sometidos al control del “yo”, de la instancia conductora anímico-es-
piritual del ser humano. Por otra parte —dice este autor—, es evidente
que los pensamientos y los impulsos de la voluntad pertenecen a la esfera
espiritual-anímica de la persona, pero en tanto permanecen encerrados en
lo interno, y no se ponen en relación con los sucesos del mundo exterior,
no son manifestaciones de la personalidad y, por ende, no son acciones'”.
La segunda de estas concepciones —sustentada por JakOBs— se en-
cuentra próxima a la noción negativa de acción, en tanto entiende que “la
acción es un comportamiento exterior evitable”, Sobre el particular, Po-
LAINO NAvARRETE señala que JaKoBS introduce en el concepto de acción
dos criterios esenciales —la evitabilidad y la culpabilidad—, al margen de la
imputabilidad objetiva, con lo cual llega a la conclusión de que la acción y
la imputación de la culpabilidad (y esta, a su vez, presupone la imputación
del injusto) son lo mismo. El comportamiento, en cuanto suceso psico-

1 BacicGaLuro, Derecho penal. Parte general, p. 250.

12 Jaxons, Derecho penal. Parte general, p. 177.
13 Roxix, Derecho penal. Parte general, L, p. 252. Críticamente con esta opi-
nión, POLAINO NavARRETE, Derecho penal. Parte general, 1, 1, p. 258.
300 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE CENERAL

físico, debe ser objetivamente imputable, evitable y culpable. “Todo

comportamiento contrario a la norma solo puede ser un comportamiento
evitable” y “habrá acción siempre que el sujeto se haga, con su actuar,
culpablemente responsable del menoscabo de la vigencia de la norma”*.
También ha sido objeto de larguísima controversia determinar si solo
los comportamientos humanos pueden constituir un delito o si también lo
pueden cometer las personas jurídicas, en el medio de un escenario de dis-
cusión que no parece tener final cuestión que se abordará más adelante—,

IL. Acción típica. — A la conclusión de que el delito es acción se

llega al verificar que en el derecho positivo toda figura está construida
invariablemente sobre la base de definir una acción determinada. Si,
además, se mantiene firme el principio constitucional nullum crimen sine
preevia lege, resulta indudable que la acción de la que un delito se compone
es siempre una acción típica.
Para la imposición de una pena, pues, no solo será necesario poder
afirmar la existencia de acción en general, sino, además, establecer que
ella es de determinada especie, con todas las características de esta. Más
bien debería decirse que una acción es acción en general solo cuando es
una acción específica.
Desde luego que, siendo el verbo el nombre de la acción, será carac-
terístico de todo el derecho penal moderno el estar compuesto de figuras
cuyo núcleo definitorio consiste en un verbo o en una frase verbal (v.gr.,
el que matare, se apoderare, defraudare, hiciere en todo o en parte un
documento, penetrare). Esta conformación del delito reviste la mayor
importancia política, y a ella ha alcanzado el derecho en su evolución, por
medio de larguísima experiencia.
Esta exigencia de especificidad de la acción no queda suficientemente
destacada cuando se define al delito como conducta. La expresión “con-
ducta” importa una referencia amplia e indeterminada al comportamiento
ordinario y general de un sujeto. La conducta, más que una acción, es
una especie de promedio o balance de muchas acciones, y por eso adoptar
esa expresión para definir el delito resulta equívoco y, por lo tanto, polí-
ticamente peligroso”,

1“ PoLarno NavaRRETE, Derecho penal. Parte general, 1, 1, p. 260.

15 El empleo de la expresión “conducta” le sirve a DE Marsico para dar razón de
los que Manzint llama “delitos de sospecha”, que —según PETROCELLI- constituyen
 LA ACCIÓN 301

Respecto de las cualidades que debe revestir la acción humana, cabe

señalar lo siguiente.

“La necesidad jurídica y política de que cada figura legal sea una es-
tructura cerrada deriva del hecho de que, también como resultado de una
conquista histórica, el delito es acción humana, es decir, no es algo físico,
no es un hecho, sino un modo concreto de exteriorización personal.
Para mostrar la importancia de esta base se hace necesaria alguna
explicación. Con cierta precipitación y acaso por afán de novedad se suele
decir que el delito es conducta, A lo menos en castellano, esa expresión
no es favorable a la claridad del concepto. La conducta de un sujeto pre-
senta siempre la forma de una corriente sin solución de continuidad; es
el despliegue exterior de la personalidad en el tiempo. Lo delictivo, sin
duda alguna, está dentro de ese cauce heraclídeo, en ese perpetuo devenir,
pero no puede ser definido como puro devenir, porque eso importaría la
posibilidad de considerar delictivo cualquier momento o todo momento,
y el delito vendría entonces a ser una calidad personal, no ya una acción.
Dentro de la vida práctica —y el derecho pertenece a ese plano— me-
diante palabras efectuamos cortes, a veces bastante arbitrarios, en el curso
indiferenciado de ese fluir; seleccionamos unas cuantas notas, las únicas
que interesan para determinado fin, y con ellas, solo con ellas, constituimos
un nombre. Ese nombre con el cual seleccionamos datos y segmenta-
mos la conducta es el verbo, el nombre de la acción. Así decimos: “Juan
pinta”, aunque en realidad, en ese mismo momento hace muchas cosas más,
algunas de las cuales son abarcadas por el verbo, sin ser propiamente pintar:
mojar los pinceles, preparar el color, poner un modelo, y otras, de las cuales
nos desentendemos, no obstante su presentación simultánea: estar sentado,
mirar, pararse, fumar, etcétera. Lo mismo pasa cuando Juan escribe o
cuando roba. Mediante el empleo de un verbo, hemos producido una se-
lección de notas y creado una solución de continuidad. Desde que el delito
es acción, toda figura delictiva debe encerrar un verbo. En ese sentido
debemos decir que el delito no es conducta, no es acción en general sino
una acción determinada. Tan acentuada es esta exigencia de determinación
que las figuras delictivas suelen no consistir, sin más ni más, en un verbo;
generalmente el verbo mismo va limitado por numerosos complementos”, 5

“una supervivencia de viejas leyes de policía con todos los defectos técnicos y el estilo de
estas” (Principi di diritto penale, p. 269 y siguientes). Este último autor señala bien los
peligros políticos de estos pretendidos delitos de estado y sin acción. También, Fkaco-
so, Conduta punível, p. 33. Ver infra, nota 28.
16 SoLer, “La formulación actual del principio nullum crimen”, en Fe en el dere-
cho, p. 282.
302 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Para profundizar en el tema, cabe aclarar que ello es así porque el

hacer humano “es ilimitado”,

“El verbo hacer se descompone o desarticula en cantar, pintar, bailar,

escribir, leer y también en matar, robar, estafar, violar, ofender. De esta
particularidad es de la que el derecho penal moderno ha sacado su estructura
característica. El delito no consiste en un hacer genérico, sino en hacer
algo específico. Siempre consiste en un tipo de acción y por eso es que
cada figura de delito contiene necesariamente un verbo o giro verbal deter-
minados y eso que constituye el núcleo central del tipo es siempre diverso:
el que matare a otro, el que defraudare con ardid, el que se apoderase de
una cosa mueble.
Esa manera de construirse el derecho penal es una resultante a la que
necesariamente ha ido a parar la exigencia de la ley previa. Obviamente,
cuando se dice que no hay delito sin ley anterior, se quiere decir que no hay
delictuosidad en una conducta desplegada sin relación a algo ya prohibido:
que el delito es siempre una relación entre un hecho humano y un valor
preexistente, que el delito no es un suceso, sino un entuerto.
Desde luego, la tecnificación acabada de esta idea es el mérito funda-
mental e histórico de la obra de ErxsT von BELIxG, el cual al principio
nullum crimen sine lege le agrega nullum crimen sine tupus actionis. Su
fórmula es perfecta en alemán: Kein Verbrechen ohne Tatbestand.
Esa desarticulación de la punibilidad en una serie limitada de puni-
bilidades es el aspecto que ofrece el derecho penal moderno y tiene como
razón de ser la garantía de la libertad. Todo eso es esencialmente autoli-
mitación. El Estado liberal es un Estado cuyas leyes penales prefijan con
todo rigor el ámbito posible de la pena, y el primer límite, el más firme, es
el que proviene de la consideración de la persona humana. Si recordamos
que el número de incriminaciones es limitado y el número de acciones
posibles es indefinido, el balance no puede ser más claro: la regla es la
libertad y corresponde al individuo; la excepción es la pena y corresponde
al Estado””.

ll. El principio de exterioridad. — Una de las primeras con-

quistas logradas por el proceso evolutivo de la cultura humana en este
plano consiste en la exigencia de que la pena solamente pueda ser impuesta
a alguien por algo realmente hecho por él, y no por algo solamente pen-
sado, deseado o propuesto; así, cogitationis poenam nemo patitur (que

SoLER, Bases ideológicas de la reforma penal, p. 31 y 32.

 LA ACCIÓN 303

nadie tenga pena por sus pensamientos)”. De ahí proviene la universal

aceptación del concepto de acción como imprescindible para la definición
actual de lo delictivo.
A esa limitación se llega en Occidente mediante la diferenciación
entre fuero externo y fuero interno, en virtud de la cual este último queda
librado a Dios y exento de la autoridad de los magistrados (art. 19, Const.
nacional)”. El destaque de esa diferencia conducía a moderar la injusta
y orgullosa pretensión de administrar justicia como expresión directa de
la voluntad divina, pretensión propia de regímenes absolutistas y tiráni-
cos. Deese movimiento no solo deriva una fundamental moderación del
proceso y de la pena, sino la empeñosa distinción entre pecado y delito,
cuya confusión ha sido, durante siglos, uno de los más graves males que
corrompió la justicia humana”.
En el fondo de aquel tipo de justicia yacía la pretensión de captar
la esencia de la personalidad y la intimidad de un sujeto; no ya su hacer,
sino su ser mismo. Pues bien, modernamente, con diferentes pretextos
de carácter científico, se han manifestado algunas tendencias doctrinales
—y aun legislativas en el fondo de las cuales yace la misma pretensión.
Es típica, en tal sentido, la forma extrema de la teoría de la peligrosidad,
según la cual resultan aplicables las “medidas defensivas” necesarias para
la prevención de los hechos propios de las personalidades peligrosas, con
independencia de la efectiva comisión de un delito determinado”, Para un

15 Urrrano, fr. 18, D., 48, 19.

'% Uno de los más célebres pensamientos de BEccaRta se refiere a esa distinción;
“la gravedad del pecado depende de la inescrutable malicia del corazón, y esta, por seres
finitos, no puede ser conocida sin revelación” (Dei delitti e delle pene, $ 24). Ya Tomás
DE AQUINO decía que no podía haber juicio sobre “los motivos internos, que están ocultos,
sino de los exteriores, que aparecen” (Sununa, 11, quest. 91, art. 4). La acentuación de
la exigencia de exterioridad para todas las relaciones jurídicas es mérito muy destacado
de Tomasio.
20 Debe ser francamente señalada la extraordinaria importancia que para ese logro
revisten las obras de MONTESQUIEU, VOLTAIRE y DiDEROT. De esa corriente provino
—para el derecho penal- el libro de Beccakta, que tanta repercusión habría de alcanzar.
Sobre la distinción entre “delito” y “pecado”, conf. CarRaRa, Programa, $ 13, 00 1, 15,
23, 94, 803, r” 1, 2728, 2952, 3227 y siguientes.
21 Esta tendencia arraiga principalmente en FERRI y en GRISPIGNI, seguidos por
JIMÉNEZ DE Asúa. Conf. SABATINI, La pericolositá criminale come stato subiettivo
criminoso, “La Scuola Positiva”, 1921 p. 253; Grispicn1, La pericolositá criminale e il
valore sintomatico del reato, “La Scuola Positiva”, 1920, p. 98; JIMÉNEZ DE AsÚa, La
pericolositá. En contra, SoLER, Exposición y crítica de la teoría del estado peligroso,
304 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

derecho penal respetuoso de las libertades civiles, tales pretensiones deben

ser rechazadas, por cuanto —hasta con ingenuos pretextos humanitarios”?—
envuelven la posibilidad de los más graves abusos y la efectiva negación
del carácter normativo del derecho penal, el cual queda, en definitiva,
transformado en una especie de terapéutica antropológica.
Nadie puede ser juzgado sino por sus acciones, en cuanto estas sean
previamente definidas y declaradas punibles por la ley... En derecho penal,
aun la aplicación eventual de medidas de seguridad debe estar siempre
subordinada a la existencia de una acción típica. La llamada “peligrosi-
dad predelictual” es —al mismo tiempo-— un error científico y un monstruo
político.
Esta exigencia de exterioridad determina que en el concepto técnico
moderno de acción se distingan claramente diferentes momentos: a) el
proceso interno psíquico; b) la actuación voluntaria, y c) el resultado. En
el punto siguiente examinamos a la acción en su aspecto subjetivo. Lo que
la evolución histórica ha destacado como políticamente imprescindible es la
efectiva exteriorización de ese proceso interno, y su proyección al mundo
exterior. La primera proyección —la que en todo caso es indispensable—
recae sobre nuestro propio cuerpo (para que haya delito debemos hacer
algo, aun cuando ese hacer no sea transitivo).
Este primer momento externo —pero subjetivo— de la acción se llama
actuación voluntaria”. Consiste en desplegar u omitir determinada
serie de movimientos corporales, mediante los cuales el autor hará surgir
ese estado de hecho que innova en la situación existente en el mundo
exterior. Así, el movimiento del dedo que acciona el gatillo del revólver,
cuyo disparo mata (resultado), o la articulación de la palabra que ofende o
difama. Esa actuación es el medio por el cual se da existencia al hecho.
“Si el hombre —ha dicho ALIMENA— pudiera ejecutar el mal o, más en
general, pudiera modificar el mundo externo solamente con su voluntad,

y El elemento político de la fórmula del estado peligroso, “Revista de Criminología, Psi-

quiatríay Medicina Legal”, 1934, p.5. La influencia de una tendencia tan políticamente
miope se hizo sentir en el país mediante los Proyectos de ley sobre estado peligroso de
1924, 1926 y 1930.
2 Su máxima expresión está constituida por Dorano MoNtERO, El derecho pro-
tector de los criminales,
23 Nos parece más correctoy expresivo decir “actuación de la voluntad”y no “mani-
festación de la voluntad” (como a veces se ha traducido la expresión alemana Willensbetiiti-
gung), para subrayar más enérgicamente que el delito es una obra y no una manifestación.
 LA ACCIÓN 305

estas investigaciones no tendrían razón de ser; pero no es así”=*, Al ser

la actuación voluntaria un simple medio, como tal debe ser juzgado, y por
tanto no importa falta de acción el empleo de medios no físicos para lograr
un resultado, Los mal llamados “medios morales” (v.gr., dar un grave
susto, una falsa noticia) son formas perfectamente posibles de acción”;
en tales casos el problema solo consiste en establecer la existencia de un
nexo de producción.
Ordinariamente, para constituir un delito no es suficiente el puro
despliegue de cierta actividad corporal.
Casi todas las figuras están constituidas sobre la base de referirse a
una alteración del estado de hecho exterior, producida por la actuación
del sujeto. Esa alteración se llama resultado (la muerte de alguien, en el
homicidio; el perjuicio, en la defraudación).
Se llama resultado, entonces, a la modificación del mundo exterior
a la cual el derecho le acuerda significación constitutiva para una figura
de delito. La expresión, por lo tanto, no debe ser tomada en su sentido
físico, no solo porque las consecuencias de toda acción son ilimitadas (como
se refirió al principio de este parágrafo?), sino porque —en algunos casos
excepcionales— el derecho se desentiende de toda clase de consecuencias,
y construye su figura sobre la base exclusiva de la actuación voluntaria
(delitos de pura actividad).
Aun cuando se llame “resultado” solamente a la alteración del mundo
externo, a diferencia de algunos autores —que con esa expresión abarcan
también la actuación voluntaria”—, conviene mantener la distinción de
los tres momentos de la acción, porque la actuación voluntaria debe ser
considerada también externa, en razón de que la Constitución nacional
requiere exterioridad para que un hecho pueda ser punible. La existencia

24 ÁLIMENA, Diritto penale, L, p. 432.

23 Conf. CARRARA, Programma, $ 1687, 1396 y 1398; AnTOLISEL Í rapporto di
causalitá, p. 231 y 232, en nota; Von Liszr, Lehrbuch, $ 81, 11; Manzint, Trattato, VI,
p. 14; MezGER, Strafrecht, p. 120, nota 37, y 124.
26 Cfr. HArTMANN, Ethik, p. 2.
27 Así, Von Liszr- Scumror, Lehrbuch, $ 28, 11, Mezcen, Strafrecht, $ 12, 1
y otros autores que cita en nota 15. Para este último, en la acción se diferencian: 17)
el querer interno del agente; 2%) la conducta corporal, y 37) el resultado externo. Los
momentos 2" y 3" son genéricamente designados por él como “resultado”, mientras que
según nuestro texto solo lo es el 3”; ello es, el que llama “resultado externo”, Robrf-
cuEz Muñoz —autor de la excelente traducción española del tratado— hace constar su
disidencia en este punto.
306 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

de delitos de pura actividad no puede escapar a esa exigencia constitucio-

nal, y resultaría dudosa la punibilidad de esa clase de hechos si la pura
actuación voluntaria sin resultado externo relevante fuera considerada
como subjetiva”.
Por otra parte, si llamamos resultado a “la total realización típica
exterior”, según lo hace MEzGER, todos los delitos resultarán materiales,
y la clasificación referida carecerá de significación. En otro lugar exa-
minamos el valor de esas clasificaciones.
Según nuestro modo de ver, la expresión “resultado” debe ser manteni-
da para designar exclusivamente la alteración del mundo exterior acarreada
por la actuación voluntaria. La distinción triple entre lo puramente in-
terno, la actuación corporal y lo que es, finalmente, alteración del mundo
exterior, adquiere la mayor importancia en la exposición de la teoría del
dolo y de la culpa.
Como lo destaca con acierto el autor de esta obra, la garantía con-
sagrada en la primera parte del art. 19 de la Const. nacional constituye
una de las más preciadas conquistas logradas por la humanidad luego
de una dura lucha secular. No obstante ello, su alcance y extensión aún
es materia sujeta a polémicas y ese debate se refleja ostensiblemente en
la jurisprudencia cercana de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
tribunal que ha tenido que expedirse respecto de la delimitación real del
ámbito de intimidad protegido por la expresada garantía constitucional.
La cuestión que primordialmente ha generado esos pronunciamientos se
vincula con la interpretación de lo prescripto por el art. 14, párr. 2?, de la
ley 23.737, de 1989, y —antes— por el art. 6? de la ley 20.771, que castigaba
la tenencia de estupefacientes “aunque estuvieran destinados a uso perso-
nal”, La reforma de aquel art. 6?, por la que se introdujo un nuevo texto
La pena será de un mes a dos años de prisión cuando, por su escasa can-
tidad y demás circunstancias, su rgiere inequívocamente que la tenencia es
para uso personal”), nada cambia respecto de su implicancia constitucional.

28 Debe ser decididamente rechazado el intento de Manz1xt de crear una categoría

de delitos sin acción o delitos de sospecha o de situación, de los cuales serían ejemplos
las figuras que castigan por la mera tenencia de ciertos instrumentos, como ganzúas o
estupefacientes (Trattato, 1, p. 460, nota 602). Rechazan la teoría —con argumentos con-
cluyentes— PETROCELLI, Principi di diritto penale, 1" 114, p. 269, y Fracoso, Conduta
punível, p. 33 (este último con referencia al libro de MoraEs, Crimes sem agdo, que
también reconoce esa clase en los hechos que consisten en “tener en depósito” y “traer
consigo”, entre otros). Fácil es mostrar que ellos son acciones y que, si esos pretendidos
“estados” no son reducibles a acciones, tampoco deben ser reducibles a delitos.
 LA ACCIÓN 307

En efecto, el primer hito a considerar lo señaló la Corte Suprema al

fallar la causa “Colavini, Ariel O”, del 28 de marzo de 1978, sosteniendo
en esa resolución que es lícita toda actividad estatal enderezada a evitar la
deletérea influencia de la creciente difusión de la toxicomanía e impedir las
consecuencias que para la ética colectiva y el bienestar y seguridad general
pudieran derivar de la tenencia ilegítima de drogas para uso personal*, cri-
terio reiterado con posterioridad”, Este punto de vista, sin embargo, fue
cuestionado tanto por la doctrina "muchos inspirados en la tesis expuesta en
la primera edición de esta obra— como por la jurisprudencia, destacándose
los votos del doctor ZAFFARONI en las causas “Yáñez Álvarez, Manuel” y
“Prieto Huanca y Asama de Prieto”, entre otros. Esta tendencia continuó
en el fallo “Montalvo”, de 1990, en el cual se sostuvo la criminalización de
la tenencia de drogas para consumo personal,
Ahora bien, en una causa civil la Corte Suprema avanzó considerable-
mente en la delimitación del tópico que nos interesa y en autos “Ponzetti de
Balbín c/Editorial Atlántida SA” afirmó que el art. 19 de la Const. nacional
—en relación directa con la libertad individual, “protege jurídicamente un
ámbito de autonomía individual, constituida por los sentimientos, hábitos y
costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias
religiosas, la salud mental y física, y, en suma, las acciones, hechos o datos
que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad,
están reservadas al individuo”. En el mismo considerando se estable-
ció que, en rigor, el derecho a la privacidad comprende “aspectos de la
personalidad espiritual o física de las personas tales como la integridad
corporal” y se concluyó afirmando que “nadie puede inmiscuirse en la
vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas
a ser difundidas””!,
Fue así como se llegó —en un fallo dividido— al pronunciamiento que
cambió sustancialmente la anterior jurisprudencia sentada en las causas
“Colavini” y “Montalvo”, en el proceso instruido a “Bazterrica, Gustavo”,
de 1986, en el que la mayoría del alto tribunal (integrada por los doctores
Perraccni, BeLLuscio y BacQuÉ) resolvió que penar la tenencia de
drogas para el consumo personal, sobre la sola base de potenciales daños
que puedan ocasionarse de acuerdo con los datos de la común experiencia,
no se justifica frente a la norma del art. 19 de la Const. nacional.

22 Fallos, 300:254.
30 Fallos, 301:673, 303:1205, 304:1678 y 305:137.
31 Fallos, 306:1892.
308 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

“El hecho de no establecer un nexo razonable entre una conducta

y el daño que causa, implica no distinguir las acciones que ofenden a la
moral pública o perjudiquen a un tercero, de aquellas que pertenecen
al campo estrictamente individual, haciéndose entonces caso omiso del
art. 19 de la Const. nacional que, como queda dicho, obliga a efectuar tal
. . ce ió
distinción *?,

En su extenso voto individual, el doctor Perraccnt ahondó aún

más la naturaleza de la garantía establecida por el precepto constitucional
analizado y con acierto señaló lo siguiente.

“Esto significa, si no se pretende convertir al art. 19 de la Const. nacio-

nal en una mera tautología, que las acciones privadas de los hombres no se
transforman en públicas por el hecho de que el Estado decida prohibirlas,
es decir, por su inclusión en una norma jurídica. Tampoco dejan de ser
privadas las acciones de alguien por el hecho contingente de que haya otras
personas, realizando la misma conducta. Si se sostuviera cualquiera de
estas dos tesis, como parece surgir, por ejemplo, de las argumentaciones
que para el caso de la tenencia de estupefacientes efectúa parte de la doc-
trina en favor de la prohibición, se estaría afirmando que la primera parte
del art. 19 no tiene otro alcance que el de su parte segunda, es decir, que
nadie está obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella
no prohíbe. El art. 19 establece en su segunda parte, el principio del
imperio de la ley, según el cual el Estado solo puede limitar los derechos in-
dividuales en virtud de normas de carácter legal. En su primera parte,
determina ampliando el principio formal antedicho, que la ley no puede
mandar ni puede prohibir nada en relación a las acciones privadas de los
hombres integrantes de la esfera de las conductas libradas a las decisiones
individuales de conciencia”.

Agrega en su voto este integrante de la Corte, ampliando considera-

blemente la extensión que le acuerda a la norma consagrada en la primera
parte del art. 19 de la Const. nacional, que resulta insuficiente la doctrina
que circunscribe la protección que confiere esta cláusula exclusivamente al
fuero íntimo, en cuanto no se reflejare en acciones privadas de proyección
comunitaria.

“Si esto se acepta, no habría límites para la intromisión de los órganos

estatales en las acciones y la intimidad de las personas que se tradujeran
en conductas que pudieran juzgarse dotadas de proyección comunitaria”.

32 Eallos, 308:1392.
 LA ACCIÓN 309

Con posterioridad, la Corte tuvo que pronunciarse nuevamente sobre

esta cuestión en el fallo “Arriola”, dictado el 25 de agosto de 2009, en el
cual -siguiendo los lineamientos de “Bazterrica”— se declaró, por unani-
midad, la inconstitucionalidad del art. 14, párr. 2”, de la ley 23.737, “en
la medida en que invade la esfera de la libertad personal excluida de la
autoridad de los órganos estatales. Por tal motivo se declara la inconsti-
tucionalidad de esa disposición legal en cuanto incrimina la tenencia de
estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que
no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes
de terceros”. Y se agrega que “la norma que penaliza la tenencia de
estupefacientes para consumo personal, en la medida que avanza sobre el
ámbito privado de las personas, afecta el derecho a la intimidad protegido
por normas constitucionales (no solo el art. 19, Const. nacional, sino otros
instrumentos internacionales de derechos humanos incorporados luego de
la reforma constitucional de 1994)”. Asimismo, se señaló que “la tenencia
de droga para el propio consumo, por sí sola, no ofrece ningún elemento de
juicio para afirmar que los acusados realizaron algo más que una acción
privada, es decir, que ofendieron a la moral pública o a los derechos de
terceros",

IV. Principio de subjetividad. Personas colectivas. — La ac-

ción, para ser tal, debe consistir en una efectiva expresión del psiquismo
del sujeto, sea este normal o anormal. La afirmación de que en un caso
dado existe acción no importa abrir juicio sobre el contenido espiritual de
aquella, y valorarlo. Solo quiere decir que ha ocurrido una efectiva exte-
riorización de la personalidad del sujeto, tal como esta es, porque el sujeto
no ha actuado como un simple mecanismo biológico o como un cuerpo
puramente físico, dado que el ser humano es también —en parte ambas
cosas. Para que un hecho alcance a ser acción, basta con que contenga
un mínimo de participación subjetiva, que Vox BELING llama “incoloro”,
por cuanto la afirmación de la existencia no comporta afirmar, además, la
culpabilidad”. Bajo este aspecto, “el querer interno del agente”* no es
considerado en su relación con el cambio que ocurre en el mundo exte-
rior —relación en la cual se funda la culpabilidad-, sino en su relación con

Fallos, 332:1963.
as
e

Von BrLiNG, Die Lehre vom Verbrechen, 8 3.

5 MEZGER, Strafrecht, $ 12.
e1
310 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

la actuación del sujeto en sí misma, con la actuación de su cuerpo. Una

cosa es la relación que media entre lo subjetivo y la actuación voluntaria,
y otra es la que media entre lo subjetivo y el resultado. Las causas que
vician o destruyen la una y la otra de esas relaciones son diferentes. Las
de la primera importan negar que exista acción; las otras, que exista cul-
pabilidad en una acción dada y existente.
El vínculo que debe unir lo subjetivo con la actuación voluntaria, para
que exista acción, puede no existir a causa de circunstancias determinadas
cuyo estudio constituye el examen de los aspectos negativos de la acción.
Según veremos en el siguiente párrafo, tal vínculo no existe: a) en los
puros actos reflejos; b) cuando media violencia, y e) cuando el derecho
desconoce y niega toda relación subjetiva con respecto a un determinado
sujeto (obediencia debida).
El principio de subjetividad de la acción, de tan alta significación en
el desarrollo de la cultura humana, conduce a unas consecuencias de la
mayor trascendencia: la subjetivización de la culpa, que excluye las formas
de responsabilidad objetiva, y la individualización de la responsabilidad
(que nadie sufra pena por otro).
La responsabilidad penal por el hecho de otro es propia —según lo
hemos visto— de formas primitivas de cultura, cuando en el seno de una
sociedad dada no se haya operado el proceso de diferenciación indivi-
dualizadora. Aun en sociedades evolucionadas, y en sistemas jurídi-
cos considerablemente espiritualizados, es dable verificar la existencia
de castigos que recaen sobre inocentes, sea en razón de venganzas, sea
como consecuencia del estado de faida o de la transmisión hereditaria
de culpas*.
Es contraria a este principio de subjetividad toda tendencia a extender
formas de responsabilidad penal a grupos sociales en conjunto (expedicio-
nes punitivas) o a afirmar la posibilidad de imponer penas sobre personas
no individuales. La incapacidad penal de las personas colectivas esta-
blecida en su momento por el art. 43 del Cód. Civil, y ahora por los arts.
143 y 160 del Cód. Civil y Comercial, no solo constituye la sanción de un
principio sustancialmente justo, sino también sustancialmente adecuado

36 En el Código de Hammurabi se prescriben formas de venganza talional que com-

portan la pena para un tercero (el hijo o la hija del autor -$ 210 y 230). Desde luego, en
la faida cualquiera puede pagar por otro, En la expulsión de la paz, el sujeto abandonado
ala venganza puede o no ser el autor del entuerto. Finalmente, en el derecho canónico se
ha admitido la extensión de sanciones canónicas a dos o más generaciones del transgresor.
 LA ACCIÓN 311

a la realidad de las relaciones penales (societas delinquere non potest).

Toda vez que la sociedad es una persona distinta de los socios y que su
personalidad jurídica consiste en un mero centro imputativo, carente de
todo sustrato psíquico, resulta indudable que —por su naturaleza— no es
un ente idóneo ni para desplegar acciones que contengan los elementos
indispensables para dar base a un delito, ni para sentir la coacción de la
amenaza penal, ni para sufrir ella misma una pena personal, que no afecte
a ningún tercero inocente.
Con tanta ingenuidad jurídica como torpeza política, algunos autores
-al verificar que es de hecho posible imponer cierto tipo de sanciones de
carácter penal a personas colectivas— han entrado a postular ese tipo
de legislación como un progreso. En la legislación nacional esa corriente
logró admisión franca en la ley 12.906 (derogada por la ley 22.262, de
1980, y esta, a su vez, por la ley de defensa de la competencia 25.156,
de 1999), en la cual —además de las penas comunes aplicables a los auto-
res de los hechos— se castiga a las sociedades con fuertes penas de multa
y con la disolución. Desde luego, no se ha medido la gravísima injusticia
que representa la imposición de una pena que indefectiblemente irá a
recaer sobre todos los asociados, comprendidos los que se opusieron a los
actos ejecutados por los órganos y los accionistas que votaron por otras
personas para dirigir la sociedad. Al hecho de que en materia de conce-
sión de servicios públicos resulte prácticamente conveniente la previsión
de pequeñas multas por ciertas deficiencias del servicio (atraso de trenes),
se le ha pretendido acordar una generalización teórica inadmisible, pues
la aceptación de la capacidad penal de las personas jurídicas debería ser
completada con la total derogación de los más firmes principios del derecho
penal (los que rigen la acción, la imputabilidad, la culpabilidad y la pena).
En nombre de la ingenua postulación de “la realidad” de la persona jurí-
dica, se concluiría construyendo un derecho penal totalmente asentado
sobre ficciones. Claro está que el derecho puede crear formas aberran-
tes de imputación, como tantas veces las ha reconocido —especialmente
en sus formas primitivas—, y también puede admitir formas objetivas de
responsabilidad; puede, por lo tanto (imponiendo multas a una sociedad
y disolviéndola), privar de sus bienes a un accionista inocente, por actos
delictivos cometidos por un gerente de la sociedad. La cuestión no con-
siste, pues, en verificar la factibilidad de esa clase de sanciones, sino en
ver si la admisión de ellas está conforme con los principios de un derecho
penal civilizado y si, en homenaje a conveniencias políticas o prácticas,
debe admitirse la derogación de ciertos principios cuyo valor humano los
312 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

ha tornado casi universales (en particular, el principio de que no hay pena

sin culpa)”.

97 Estamos, pues, sustancialmente de acuerdo con VÉLEZ SÁRSFIELD, quien siguió

en esto fielmente a Savicny. La tesis de la capacidad penal de las personas colectivas
fue favorecida, sobre todo, por VON GIERKE, Das deutsche Cenossenschaftsrecht, y Die
Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung. En derecho penal, ha sido
particularmente influyente —en el sentido de la capacidad— el pensamiento de Von Liszr
de que “el que puede otorgar contratos puede otorgar contratos defraudantes o usurarios”

(Lehrbuch, $ 28, [, 2, nota 4). Según Mauracn, tal enunciado contiene una petición
de principio, pues supone la previa identificación del concepto civil y penal de “acción”
(Deutsches Strafrecht, $ 15, U, a). No obstante afirmar la incapacidad de la persona
colectiva para delinquir, DeL RosaL se muestra dubitante ante la evidente posibilidad
de imponerle penas (Derecho penal español, 1, p. 212); esta concesión, sin embargo, no
puede ser hecha sin cierto desmedro del principio nulla poena sine culpa, Sin embargo,
esa posibilidad es lo que ha seducido a muchos partidarios de la responsabilidad penal
de las personas colectivas (v.gr., MEsTRE, Las personas morales y su responsabilidad
penal; AFTALIÓN, Acerca de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, LL,
37-280 y ss.; Cueto Rúa, El racionalismo, la egología y la responsabilidad penal de
las personas jurídicas, LL, 50-1109 y ss., y “Revista del Colegio de Abogados”, t, XXII,
n 5-6). Esa corriente adquirió en el país considerable aceptación, pues no solo fue admi-
tida con respecto a infracciones fiscales, sino también en delitos comunes, como ocurre
en la ley 12.906. Véanse las leyes 12.591 y 12.830. En el Proyecto de Código Penal de
1951 se sancionaba esa responsabilidad en general, excluyéndose solamente a las personas
jurídicas de existencia necesaria (art, 42).
Es interesante destacar la evolución que ha tenido en la jurisprudencia de la Corte
Suprema la cuestión de la responsabilidad de las personas jurídicas incluso del Estado—,
en materia de responsabilidad civil derivada de un delito culposo. — Por ella se ha llegado a
abandonar el criterio sostenido durante largos años, en el cual se interpretaba el art. 43 del
Cód. Civil derogado (actual art. 143, Cód. Civil y Comercial), en el sentido de no admitir
ninguna responsabilidad derivada de un hecho de naturaleza delictual. La afirmación
de la responsabilidad indirecta de la persona jurídica puede ya decirse definitivamente
aceptada (CSJN, 14/11/1938, “Caveda c/provincia de Santa Fe”, LL, 13-602, con impor-
tante nota de Barcia LórEz, Evolución de la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre
la responsabilidad de las personas jurídicas por actos ilícitos).
En cuanto a la responsabilidad penal, la opinión prevaleciente se pronuncia en contra
(conf. con el texto, Von BrLING, Die Lehre vom Verbrechen, $ 3, nota 2; BerrioL, Diritto
penale, p. 194y 195; ALIMENa, Diritto penale, L, pp. 377, FLORIAN, Trattato. Parte genera-
le, $ 28; JimÉNEZ DE Asúa, El criminalista, VU, p. 151, Da Costa Júnior, Do nexo cau-
sal, p. 6 y 7, MacciorE, Diritto penale, L, p. 355 y ss. —con una nota muy valiosa en la que se
hace referencia al contenido humano de este tema en su desarrollo histórico; MAURACH,
Deutsches Strafrecht, $ 15, 11, A; Núñez, Derecho penal argentino, L, p. 213 y ss.; WELZEL,
Das Deutsche Strafrecht, $ 19, II). Algunos autores consideran a las personas colectivas
incapaces de acción (MAURACH); otros (WELZEL), incapaces de culpabilidad, Bruno ad-
mite únicamente la posibilidad de sanciones administrativas (Direito penal, (, p. 205 y ss.);
ETCHEBERRY solo admite responsabilidad civil y administrativa (Derecho penal, 1, p. 162).
 LA ACCIÓN 313

Para una correcta interpretación del pensamiento expuesto en torno

a este tema, el siguiente desarrollo tiene particular importancia.

“No debe sorprendernos que esa evolución se muestre más patente

en el plano del derecho penal que en otros. En primer lugar, la mayor
gravedad de sus sanciones pone más de resalto la necesidad de adecuación
perfecta entre el sujeto de la sanción y el sujeto creador de la situación an-
tijurídica. Toda desviación de esa línea es hoy sentida como una violenta
injusticia. Después, téngase presente que las sanciones del derecho penal
presentan todas una cierta uniformidad, un denominador común, a lo me-
nos, en cuanto consisten en una retribución. Las restantes sanciones del
derecho, aun cuando todas ellas consistan en reposiciones o en reparaciones,
asumen formas tan variadas que a veces hasta parecen perder el carácter
de consecuencias de una acción y asumir el inocente aspecto de la imputa-
ción de algo eventualmente no deseado, como ocurre con algunos casos de
aceptación tácita de herencia y en otros facta concludentia.
Acaso por efecto de esa equívoca variedad, en las teorías de derecho
privado se suele incurrir en un pecado, diríamos, de ingenuidad modernista,
consistente en señalar como un adelanto impuesto a la teoría jurídica por
las exigencias de los grandes progresos de la vida presente, la adopción de
nuevas formas de responsabilidad que no traben el desarrollo de esas acti-
vidades, en cuyo dinamismo y vivacidad se ve un valor digno de reclamar
consideración prevaleciente. De esa actitud proviene que algunos juristas
vean como un progreso moderno de las leyes la adopción de formas objetivas
e impersonales de responsabilidad.
No es del caso que nos detengamos a examinar en detalle estos en-
foques; solamente queremos dejar establecido que frente a las normas im-
puestas por esas exigencias de la vida moderna, de la técnica, del tráfico
y del tránsito multiplicados, el jurista puede adoptar dos actitudes: la de
considerarlas regulaciones jurídicas no solamente nuevas, sino deseables y
dignas de extenderse y la de considerarlas un mal más o menos necesario.
Los contratos de adhesión, la responsabilidad objetiva, las presunciones
de culpabilidad, la regulación administrativa de precios y de servicios, la
anulación del poder obligante o liberatorio de la voluntad privada bajo el
pretexto de orden público, la responsabilidad penal de las personas jurídicas
y otros temas de este mismo tipo, muchos de ellos menos modernos de lo
que se supone, tienen todos en común, si bien se observa, un sentido de
desvincular la consecuencia jurídica de la voluntad real del sujeto. Ocurre
como si la consecuencia jurídica le fuera impuesta al sujeto desde afuera”.

Pero así como se reconoce esto último, porque el derecho es un sis-

tema coactivo de normas, también se señala que este, en sí mismo, puede
314 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

estar construido tomando en cuenta —o no— la interioridad del destina-

tario de la sanción o de la consecuencia jurídica. En este los márge-
nes pueden ser muy amplios (desde el mantenimiento invariable de una
máxima consideración hasta una plena indiferencia), pero en cuanto a la
responsabilidad penal le parece claro, sin embargo, que se cumplió un
largo proceso histórico-cultural, en el sentido de aproximar la exigencia
a la real capacidad, “hasta el punto de que nulla poena sine culpa y ultra
posse nemo obligatur parecen traducir la misma idea vista de diferentes
ángulos”.

“Esta clase de orientaciones de la evolución de la cultura humana se

alcanza a ver bien cuando se consideran distancias temporales muy amplias.
Hay que pensar lo que han sido las reglas de responsabilidad en sociedades
y legislaciones primitivas, para verificar el largo camino realmente recorrido.
Y en el plano teórico, hay que comprobar las vacilaciones, los desvíos del
pensamiento y la dificultad con que van abriéndose paso las instituciones pro-
yectadas hacia una acertada dirección, y como el proceso se va cumpliendo
a pesar del lastre de temporarios intereses y errores. Desde el Código de
Hammurabi a los códigos modernos, las diferencias son profundas y mani-
fiestas. No lo son tanto, sin embargo, o acaso no tan perceptibles, cuando
la comparación tiene lugar entre leyes temporalmente más próximas entre
sío entre diferentes corrientes doctrinarias contemporáneas. Para percibir
con nitidez las discrepancias en este último caso, es indispensable cierto
grado de afinamiento en el análisis, porque hoy por ejemplo, sea cual sea su
actitud con relación a la teoría de la culpabilidad, ningún teórico aceptaría
como posible la norma talional del Código de Hammurabi, según la cual
debe perecer el hijo del arquitecto cuando murió, al caer la casa construida
por este, el hijo de quien la habitaba.
Hasta puede ocurrir que las discrepancias de los juristas sean más
teóricas y conceptuales que prácticas, en cuanto a sus resultados, y que, en
definitiva, sea por vía de regla, sea por vía de excepción, se concluya dando
al caso límite la misma solución.
Pues bien, esa idea central me ha inducido siempre a pensar que la
teoría de la culpabilidad, sean cuales sean sus desarrollos, debía partir de un
hecho fundamental e imprescindible: la existencia real en el sujeto de algo
que funde y justifique cualquier reproche que le hagamos”,

38 SoLer, Culpabilidad real y culpabilidad presunta, “Anuario de Derecho Pe-

nal y Ciencias Penales”, t. 15, 1962, p. 477 y siguientes. Sobre el tema, confrontar
BARBERO SANTOS, ¿Responsabilidad penal de las personas jurídicas?, “Doctrina Pe-
nal”, n 35, 1986, p. 397 y ss., en donde expone un enfoque del panorama europeo en la
materia,
 LA ACCIÓN 315

Más allá de que la polémica aun no ha finalizado, lo cierto es que,

en la actualidad, las cosas han cambiado, no solo en el propio escenario
europeo sino también en la Argentina, en donde la tendencia se orienta
hacia la responsabilidad penal de la persona jurídica. En Europa son
ejemplos de esta tendencia, entre otros países, Francia, con el Código
Penal de 1994 (reformado por la ley 2004-204, del 9 de marzo de 2004);
España, con la ley Orgánica 5/2010 (ampliada por la LO 7/2012), reformada
por la Ley Orgánica 1/2015; Reino Unido (ley de 2007, sobre homicidio
involuntario corporativo, y ley de soborno de 2010), e Italia, mediante
decr. leg, 231 de 2001%, Y en nuestro país tenemos la sanción de la ley
26.683, de 2011, primero, que introdujo modificaciones de gran calado al
Código Penal, al incorporar el Título XIII, “Delitos contra el orden eco-
nómico y financiero”, y -dentro de este— el art. 304, por medio del cual
se establece un régimen sancionatorio para las personas jurídicas, y la ley
27.401, de 2017, en segundo lugar, que importaron, normativamente, el
destierro del derecho penal argentino de la máxima societas delinquere
non potest*,
En el plano internacional pueden citarse la recomendación 18/88, del
20 de octubre de 1988, del Comité de Ministros de los Estados miembros
del Consejo de Europa; el Convenio de Cibercriminalidad, acordado en
Budapest, en 2001; la Convención de Bruselas de 26 de mayo de 1997,
sobre la lucha contra la corrupción en el ámbito de la función pública de
la Unión Europea; la Convención de Nueva York, del 9 de diciembre
de 1999, sobre el terrorismo; la Convención de Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada Transnacional, suscripta en Palermo, en el año
2000, y numerosas decisiones marco de la Unión Europea en una misma
dirección (v.gr, 2005/222/JA 1, 2004/68/JAL, 2000/383/JAD*,

39 Cfr, ampliamente, CADOPPI - VENEZIANI, Elementi di diritto penale, p. 194

y siguientes. Ver, sobre el particular, MaNTOVAx1, Principi di diritto penale, p. 47 y
siguientes.
19 Véase, con detalles, BUOMPADRE, Manual de derecho penal, p. 613 y ss.; Buom-
PADRE - ÁROCENA, “Compliance”, corrupción y derecho penal; BUOMPADRE - REATEGUI
Sáncuez, Lavado de activos y “compliance”. Respecto de la ley 26.683, cfr. Añoso,
Código Penal comentado, p. 1501 y siguientes.
41 Conf. MoraLes Prats, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas”,
en QUINTERO OLIVARES (dir,), La reforma penal de 2010, p, 71 y ss; MoraLes Prats -
CARBONELL MarEu, “Responsabilidad penal de las personas jurídicas”, en ÁLVAREZ
GARCÍA - GONZÁLEZ Cussac (dirs.), Comentarios a la reforma penal de 2010, p. 55 y
siguientes.
316 TRATADO DE DERECHO PEXAL. PARTE GENERAL

$ 22. ASPECTOS NEGATIVOS DE LA ACCIÓN

IL. Concepto. — La acción —base indispensable para la existencia

de un delito— puede resultar afectada por determinadas circunstancias,
que tienen sobre ella efectos que unas veces podríamos llamar destruc-
tivos y otras deformantes. Se trata en este punto no ya de considerar
las circunstancias que alteran o vician la relación entre el psiquismo y la
modificación del mundo externo —esto es, la relación que propiamente
constituye la culpabilidad—, sino las que vician la actuación misma del
sujeto (lo que hemos llamado la actuación voluntaria), en su relación con
la subjetividad. El hombre, en efecto, puede determinar ciertos resulta-
dos, sin que estos sean, ni en grado mínimo, expresiones de la personalidad
del sujeto que los causó.
Esto ocurre cuando se produce una especie de cesura en la relación
que debe mediar entre el cuerpo y el psiquismo, sea porque el movimiento
corporal no derive de subjetividad alguna o sea porque no provenga de la
subjetividad propia. Lo primero ocurre con los actos reflejos; lo segundo,
cuando media violencia u obediencia debida.

II. Actos reflejos. — Por un acto reflejo pueden ser producidas

ciertas consecuencias en el mundo externo. — El acto reflejo, sin embargo,
es un movimiento que procede de un circuito nervioso cerrado, sin alcanzar
los centros superiores; es un acto puramente biológico, cumplido por el
cuerpo como organismo. Al no pasar del plano subcortical, no alcanza
a ser expresión del psiquismo. Carece, por tanto, de todo contenido
espiritual y es insuficiente para constituir acción, pues esta debe ser no
ya la obra de un cuerpo, sino de una persona*”.
Esta situación debe ser distinguida de las acciones impulsivas. El
carácter patológico de una impulsión no le quita al hecho procedencia
personal, aun cuando el psiquismo del sujeto está gravemente afectado.
Cuando hay participación psíquica hay acción. La hay, por lo tanto, en
las acciones impulsivas, en los llamados actos en cortocircuito, en los actos
instintivos y en los actos habituales*.

12 Conf. Von BeELixc, Die Lehre vom Verbrechen, $ 8, 4; Von LiszT- SCHMIDT,
Lehrbuch, 3 28, L, 1; MezGER, Strafrecht, $ 14; Fiscer, Lehrbuch, p. 272.
13 Conf. Berta, Manual de psiquiatría, p. 95 y siguientes.
 LA ACCIÓN 317

Afirmar la existencia de una acción no comporta reconocer la imputa-

bilidad penal del sujeto que la produjo; solo significa dar el primer paso en
el sentido de una imputación, que puede todavía no prosperar por otros
muchos motivos. Cuando no hay acción no está dada ni siquiera la base
para aplicar una medida de seguridad,

TIL. Caso fortuito y violencia. — Nuestro cuerpo, como otro cuer-

po cualquiera, está sometido a las leyes y a las fuerzas de la naturaleza.
Desde luego que no existirá acción humana de nadie, sino pura obra na-
tural, si ocurre la modificación de un estado de cosas como efecto o con-
secuencia de fuerzas naturales, aunque estas hayan afectado o alcanzado a
un ser humano. Los resultados que provienen de acciones de ese carácter
se llaman, en derecho, productos de caso fortuito. La designación tra-
dicional —casus— no marca propiamente el límite de la culpabilidad, sino
el límite de la acción humana. El casus es, por excelencia, la no acción.
La expresión violencia se emplea para designar la fuerza que proviene
no ya de la naturaleza, sino del hombre. Tampoco en tales casos puede
decirse que hay acción del sujeto sobre el cual la violencia recae, por
ausencia total de participación subjetiva. Esta es la situación a la que se
refiere la ley, cuando declara no punible al que obrare violentado por una
fuerza física irresistible (art. 34, inc. 2, Cód. Penal).
Tal situación (vis absoluta) debe ser firmemente distinguida de la
coacción (vis compulsiva), a la que también se refiere la ley en la misma
disposición, al regular el efecto de las amenazas. En la violencia —vis
absoluta—, el violentado no quiere nada; la acción no le pertenece y el
resultado o cambio que ocurre en el mundo exterior no es producto de su
actividad. Si Cayo, a empellones, hace que Ticio rompa con su cuerpo
una vidriera, quien produce el daño es Cayo y tanto da que se sirva de
ese cuerpo o de una piedra. Cuando el guardagujas es maniatado para
impedir que haga la maniobra debida, quien hace la maniobra falsa no es
el guardagujas, sino quien lo ató. En la coacción —vis compulsiva—, las
cosas ocurren de muy distinto modo y la diferencia fundamental consiste
en que, mientras en la violencia no intervenía para nada la voluntad, en la
coacción sí lo hace, aun cuando ella padezca una deformación que la afecta
profundamente. Hay coacción cuando alguien es obligado a hacer o de-
jar de hacer algo por medio de torturas, padecimientos o amenazas. La
coacción obra por medio de la psiquis del coacto, aun cuando se empleen
torturas físicas, y por eso la coacción también es llamada violencia moral,
designación equívoca en sus dos términos. El coacto —a diferencia del
318 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

violentado— elige entre el mal con que es amenazado y el que le es exigido

y, si bien con repugnancia, escoge y decide él. La coacción coloca al
que la sufre ante una situación dilemática, al eliminar toda vía de escape;
no hay tercera posibilidad. Deja solo dos caminos, pero es el coacto el
que decide cuál adoptará. Su decisión es viciosa —a su tiempo veremos
el efecto jurídico que ese vicio determina-, pero es suya y, siendo suya la
decisión, suya es la acción (coactus tamen voluit)*.
El efecto de la coacción se hace sentir sobre la culpabilidad del su-
jeto que la sufre, desplazándola sobre el que la ejerce, mientras que la
violencia hace directamente desplazar la acción. La violencia desplaza
la calidad de autor.
Igual tratamiento corresponde a las acciones que se hacen ejecutar
u omitir por medio del uso de narcóticos e hipnóticos, de acuerdo con la
equiparación establecida por el art. 78 del Cód. Penal.

IV. La obediencia debida. — El mismo desplazamiento de la au-

toría inmediata —que hemos visto determinado por la violencia- puede
ocurrir, si bien muy excepcionalmente, por razones puramente j urídicas,
cuando el derecho coloca la decisión de un asunto dentro de la esfera de
competencia exclusiva de determinados órganos. En tales casos, el au-
tor está, por así decirlo, predeterminado; el que debía decidir de manera
irrevisible es autor del hecho, porque es autor de la decisión (is damnum
dat, qui iubet dare)”. Esto ocurre en los casos puros y -según veremos—
excepcionales de obediencia debida. El art. 34, inc. 5, del Cód. Penal
dispone que no es punible el que obra en tal situación.
Toda vez que la impunidad puede derivar de muy diferentes razones,
ha sido particularmente debatido en doctrina el motivo que determina tal
resultado en el caso de la obediencia debida. En efecto, en muchos trata-
dos hallamos esta circunstancia agrupada entre las causas de justificación”,
a pesar de que, al hablarse de esta supuesta justificante, en esas mismas

4 Carrara Hama invito al que padece violencia y coatto al que padece coacción
(Programma, $ 279 y siguientes). Conf. Von Liszt - ScumibT, Lehrbuch, $ 28, L, 1, y
$ 42, IV, 2; MEZGER, Strafrecht, $ 14, nota 7, y 48, IL, 1; Maver, Der allgemeine Teil des
deutschen Strafrechts, p. 313; Von Liszr, Lehrbuch, $28, 111,2, y $34, 11, 1. Ensentido
coincidente, con referencia al derecho civil, Acutar, La voluntad jurídica, caps. V y VIL
15 Fr, 169, D,, 50, 17
16 Así ALIMENA, Diritto penale, 1, 2%, p. 117 y ss.; Haus, Droit pénal belge, 1,
p- 439, y MANZINL, Trattato, 1, p- 146, entre otros.
 LA ACCIÓN 319

obras se formulan reservas acerca de su sentido”. Tales reservas —que

han dado pie al nuevo enfoque del problema— derivan de la imposibilidad
de acordarle a esta circunstancia el sentido plenamente objetivo que corres-
ponde a las demás causas de justificación. La justificación incide sobre
el hecho mismo en todos los casos, y de ello se deduce que, por ejemplo,
cualquier forma subordinada de participación no es punible, cuando el
hecho principal se declare objetivamente lícito. Del hecho lícito, por
otra parte —del hecho justificado, en este caso—, no se pueden derivar ni
siquiera indemnizaciones civiles*.
Ahora bien, es palmario que tal tratamiento no conviene al hecho
ejecutado por obediencia debida, pues cuando la orden dada es ilícita —que
es justamente el caso que interesa— su ejecución no puede ser considerada
objetivamente lícita, toda vez que el superior que la dio responde por su ili-
citud. No debe, en consecuencia, decirse que el hecho ejecutado por el su-
bordinado sea un hecho del cual no derive ninguna responsabilidad, pues de
esa acción depende la responsabilidad del superior que dio la orden ilícita.
Como consecuencia de estas observaciones, se trató de explicar la
impunidad del que obra por obediencia debida, no ya como derivada de
la concurrencia de una justificación del hecho, sino de la existencia de un
error de hecho en el sujeto que obedece, acerca de la legalidad de la obra
ejecutada,
En su actualización de esta obra, FIERRO señaló que el pensamiento
del autor tuvo cambios significativos en torno al problema relativo a la

* Véase sobre todo CARRARa, Programma, $ 316 (“La dependencia jerárquica [...]
Solo asume el carácter de dirimente cuando quita la conciencia de la criminalidad del
acto; como sucede en el caso en que el superior mande con fin ilícito una cosa que era de
su atribución mandar: de modo que el agente cree hacer cosa lícita. En estos términos,
la dirimente depende más de las condiciones del intelecto que de las de la voluntad del
agente [...] el agente es un instrumento ciego y material que obra sin conciencia de violar
la ley”), Conf., también, Haus, Droit pénal belge, 1, p. 439,
48 El ejemplo del incendio del propio campo (ejercicio de un derecho), del cual
AGUIAR quiere deducir responsabilidad civil derivada de un hecho lícito (cuando el fuego
daña el campo vecino), creando una forma de consecuencias ilícitas de los actos lícitos
y -con ello— una responsabilidad civil, es un ejemplo en el cual el ilustre maestro incurre
en el error de tomar el hecho inicial como lícito, Quemar la cosa propia es hecho lícito
desde el punto de vista del derecho de propiedad, pero el incendio es un delito contra la
seguridad y, en consecuencia, el que incendia su campo comete un delito no solo cuando
-ausa un daño, sino cuando tan solo pone en peligro los bienes ajenos. El hecho inicial
no era, pues, lícito (AcuIar, Lo ilícito, p. 39). Conf. con el texto, MarEr, Der allgemeine
Teil des deutschen Strafrechts, p. 334.
320 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

naturaleza jurídica de la obediencia debida y puso de relieve que —en las

primeras ediciones— desdoblaba la naturaleza de la obediencia jerárquica
entre el error (que comprendía a la mayor parte de las situaciones que se
presentaban bajo este rótulo, aun cuando en realidad fueran hipótesis de
obediencia debida aparente) y el cumplimiento de la ley, que se referían a
aquellos casos genuinos en donde mediaba una orden vinculante (es de-
cir, cuando al subordinado no le estaba permitido inspeccionar ni revisar
la legitimidad del mandato que le había sido impartido). Este criterio
fue revisado posteriormente —en virtud de las razones que se expusieron
supra—, pero en este segundo enfoque, lamentablemente, no tuvo toda la
precisión terminológica y conceptual necesaria y fue así que toda la doc-
trina (incluida la del comentador) ubicó a su exposición como un planteo
de ausencia de acción, algo que se presentaba claramente, incluso por la
propia ubicación sistemática que el autor le había dado al tema (es decir,
dentro de los aspectos negativos de la acción).
Al respecto, FIERRO acotaba que no parecía acertado equiparar en
igualdad de condiciones y de consecuencias a la violencia (cuyo efecto
es el de excluir la acción y en donde el desplazamiento del violentado se
opera sin la participación de su esfera psíquica consciente) con el caso
de la obediencia debida, en el cual el constreñimiento jurídico al que se
encuentra sometido el subordinado nunca es tan intenso ni identificable,
en sus alcances y efectos, con la total anulación voluntaria que la violencia
implica. En la vis absoluta el agente es un verdadero instrumento en
manos de quien ejerce la violencia. No hay acción si creemos que ella
requiere un mínimo de participación subjetiva por parte de quien lleva
a cabo la actuación. En cambio, cuando media una orden vinculante,
es cierto que el sujeto debe acatar la orden con absoluta prescindencia
de su querer. En realidad, no tiene otra alternativa jurídica, pues la ley
así lo ha dispuesto. Pero —como el mismo SOLER tantas veces lo señaló
con singular maestría—, frente al querer de la norma se levanta siempre
la incoercible libertad del hombre, quien, no obstante esa exigencia legal,
sin embargo puede desobedecerla y realizar otra acción distinta de la
ordenada. El sujeto no tenía otra alternativa jurídica que la de cumplir
la orden ilegal, pero siempre pudo desacatarla (esto es, una alternativa
posible de su libertad real). Ello es así porque las relaciones jerárquicas
nunca se dan entre autómatas.

Es así como se llega a la última de las variantes que el autor de esta

obra expuso en torno al tema de la naturaleza jurídica de la obediencia
debida y lo hizo en las IV Jornadas Nacionales de Derecho Penal, cele-
 LA ACCIÓN 321

bradas en la ciudad de Córdoba durante 1976. Allí disipó equívocos,

rectificó hidalgamente su error y rechazó de manera categórica la tesis
de que aquellos casos en los cuales al subordinado no le es posible revisar
la orden recibida constituyan hipótesis de falta de acción*. Se trata lo
manifiesta enfáticamente— de situaciones en las que hay un desplazamiento
de la autoría.
Recuperada la democracia en 1983, hubo un sinnúmero de procesos
judiciales para juzgar lo actuado en el período de la represión ilegal entre
1976 y 1983, en los cuales el tema de la obediencia debida tuvo un prota-
gonismo descollante.
El 9 de febrero de 1984 se sancionó la ley 23.049, mediante la cual se
introdujeron modificaciones al entonces vigente Código de Justicia Militar;
entre ellas, un art. 11 con el que se pretendió regular una suerte de norma
interpretativa respecto del alcance y naturaleza con que los tribunales
debían aplicar la eximente que es objeto de nuestro examen”. Entre
estas modificaciones se puede señalar que se determinó que la justicia civil
(Cámara Federal de Apelaciones) actuaría en grado de apelación en las
sentencias de los tribunales militares (art. 4”); que los tribunales militares
no entenderían las cuestiones relacionadas con delitos comunes cometidos
en actos de servicio o en lugares sujetos a jurisdicción militar (art. 7%), y
que los condenados por actividades subversivas, por aplicación del ahora
derogado Código de Justicia Militar, podían plantear nuevos recursos ante
la justicia federal.
La ley 23.492, de 1986 —llamada “de punto final”-—, y la ley 23.521,
de 1987 —llamada “de obediencia debida”—, establecieron la impunidad
(extinción de la acción penal y no punibilidad) de los delitos cometidos

19 SoLER se refirió a algo que para él era un equívoco que le interesaba aclarar:
“La expresión “falta de acción” acaso yo la haya empleado, pero es un error. No puede
haber delito sin acción” (Instituto de Derecho Penal de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, IV Jornadas Nacionales de Derecho
Penal, “Cuadernos de los Institutos”, n* 135, 1979, p. 71),
50 “El art. 34, inc. 5, del Cód. Penal deberá ser interpretado conforme a la regla
del art. 514 del Cód. de Justicia Militar respecto de los hechos cometidos por el personal
mencionado en el artículo anterior que actuó sin capacidad decisoria cumpliendo órde-
nes o directivas que correspondieran a planes aprobados y supervisados por los mandos
superiores orgánicos de las Fuerzas Armadas o por la Junta Militar. A ese efecto podrá
presumirse, salvo evidencia en contrario que se obró con error insalvable sobre la legiti-
midad de la orden recibida, excepto cuando consistiera en la comisión de hechos atroces
o aberrantes” (art. 11, ley 23.049).
322 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

en el marco de la represión militar. La ley de punto final establecía la

extinción de la acción penal contra toda persona que hubiere cometido
delitos vinculados con la instauración de formas violentas de acción polí-
tica hasta el 10 de diciembre de 1983, mientras que la ley de obediencia
debida estableció la presunción absoluta, a favor de quienes revistaban
como oficiales jefes, subalternos, suboficiales y personal de tropa de las
fuerza armadas, de seguridad, policiales y penitenciarias —en el marco de
la represión ilegal-, de que actuaron en virtud de obediencia debida. Se
declaraba la impunidad de estos sujetos por haber obrado bajo coerción,
en virtud de órdenes superiores, sin poder de revisión o de inspección.
El 2 de septiembre de 2003 se promulgó la ley 25.779, por medio de
la cual se declaró la nulidad insanable de las leyes 23.492 y 23.521, siendo
ratificada la invalidez de ellas por la Corte Suprema en la causa “Simón,
Julio H., y otros p/privación de la libertad” (promovida por el Centro de
Estudios Legales y Sociales -CELS—), el 14 de junio de 2005, fallo que
incluso declaró la validez de la ley 25.779?!
El 29 de agosto de 2008 se publicó en el Boletín Oficial la ley 26.394,
por medio de la cual se derogó el Código de Justicia Militar, incorporándose
numerosos delitos militares al Código Penal, junto con varias modificacio-
nes al Código Procesal Penal de la Nación.

V. La teoría de la obediencia como error de hecho. — Los casos

de obediencia debida que merecerían la impunidad serían, según este
modo de ver, solamente aquellos en los cuales el subordinado ha creído
obrar legítimamente y, como consecuencia de ello, el estudio de este tema
correspondería al capítulo de las causas de inculpabilidad??. Solo cuando
exista efectivamente un error procede la impunidad del ejecutor, dejando
subsistente la punibilidad del causante de ese error.

51 Fallos, 328:2056. Para más detalles, véase SaNcINETT1, Obediencia debida y

Constitución nacional, “Lecciones y Ensayos”, n* 48, 1987, p. 261.
32 Conf. Vox Liszt - Scumior, Lehrbuch, $ 35, L, 3, nota 1, y $ 42, V. “La eje-
cución de una orden antijurídica es en todo caso una acción antijurídica” (Marek, Der
alleemeine Teil des deutschen Strafrechts, p. 334 y siguientes). Conf. MEZGER, para
quien, aun cuando la orden sea obligatoria, “no desaparece por ello la antijuricidad ob-
jetiva de la acción del subordinado” (Strafrecht, $ 30, IL, 2); para este autor la orden es
una causa de inculpabilidad (este criterio es el que también sostiene JIMÉNEZ DE AsÚa).
Análogo criterio parece ser el pensamiento de VibaL - MAGnoL, Cours de droit criminel,
p. 327, que excusan al subordinado ya por contrainte morale, ya por ignorancia o error.
También GARRAUD, Précis de droit criminel, p- 252 y siguientes.
 LA ACCIÓN 323

Naturalmente, este modo de ver el problema comporta desconocer

la existencia de una causa específica de impunidad que pueda llamarse
obediencia debida. Dentro de los casos de obediencia, será necesario
distinguir solo algunos en los cuales la impunidad procede. De ahí que
clásicamente se formularan algunos criterios que pudieran guiar para esa
distinción. Así, las construcciones tradicionales para afirmar o negar la
obligación de obedecer de parte del subordinado solían distinguir en
la orden su aspecto formal, el de competencia y el sustancial. Por re-
gla, la facultad del subordinado se limitaría a los dos primeros puntos, y
solo excepcionalmente al último, en aquellos casos en los cuales el hecho
es siempre y manifiestamente ilícito”,
Con tal criterio, se establece que la obediencia debida supone las
siguientes cuestiones.

a) Que exista una relación oficial de subordinación. La obedien-

cia debida no puede ser alegada por quien no está legalmente obligado
a obedecer”, El alcance de la obediencia ha sido mayor en el derecho
romano, en el cual se excusaba a los siervos que obedecían a los señores y
además equiparaba el poder de estos con el de los tutores y curadores”.
Pero si el temor reverencial no tiene entre nosotros valor para anular los
actos jurídicos, menos puede tenerlo para justificar los hechos ilícitos (cfr.
art. 276, Cód. Civil y Comercial, que reformula al derogado art. 940, Cód.
Civil, citado por SOLER).
b) Que la orden emane de la autoridad superior, y que esté dada
dentro de los límites ordinarios de la competencia de ese superior en su
relación con el subordinado.
c) Que la orden esté expedida en las formas en que el subordinado
está obligado a recibirla (ya sea por escrito u observando determinados
requisitos que el procedimiento establezca).
d) Pero como, a pesar de todas esas circunstancias, la orden puede
ser sustancialmente ilegal, se ha propugnado un último criterio para de-
terminar el límite de la responsabilidad del subordinado. Se ha negado
el deber de obediencia a aquellas órdenes que son delictivas de un modo
manifiesto y grosero, criterio extraído del Digesto, en el cual, si bien el

53 Así, AÁLIMENA, Diritto penale, I, vol. 2, p. 120 y ss.; CUELLO CALÓN, Derecho
penal, p. 359; Ross1, Tratado de derecho penal, U, p. 10 y siguientes.
54 En CCrimCorrCap, 2/11/1923, [A, 11-1141, en el cual un periodista se excusaba
en la orden de su director.
55 ULprano, fr. 157, D., L, 17.
324 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

siervo era normalmente inculpable por obedecer una orden delictiva, no

podía excusarse con la orden sino en aquellos hechos quee non habent
atrocitatem facinoris vel sceleris”. ALIMENA pone como ejemplo que
privar de la vista es un hecho de delincuencia tan manifiesta que nunca
podría justificarse el cumplimiento de semejante orden”.
Ahora bien, todos estos puntos de vista nos parecen interesantes,
dentro de la sistemática del tema, no para determinar la existencia de
una justificante -que hemos negado-, sino la existencia o inexistencia del
error del subordinado, que es la hipótesis normal de la obediencia debida.
Son criterios coadyuvantes o supletorios para determinar, en concreto, la
exculpación del subordinado por error; no por obediencia debida. Es
evidente, en efecto, que si la orden está dada por el superior, en la forma
normal, dentro de la esfera ordinaria de atribuciones, aun no existiendo
de parte del subordinado una obligación específica de obedecer cualquier
orden posible de ese superior, el ejecutor quedará exculpado por la sen-
cilla razón de que quien resuelve la legalidad de la orden no es él, pues
el inferior no es un tribunal de casación de las órdenes corrientes de sus
superiores, sino su ejecutor, En tales circunstancias, si nos dice que se
equivocó, que erró acerca de la legalidad de la orden, podremos creerle.
Inversamente, cuando el inferior ha aceptado y ejecutado una orden
que no vino a él en la forma debida (p.ej., una orden verbal de allanamiento)
o dada por quien manifiestamente es incompetente, o fuera de las activida-
des normales de ese servicio, o —finalmente— cuando se trate de una orden
cuyo contenido repugna groseramente al más elemental buen sentido, ese
subordinado, en tales casos, difícilmente podrá invocar la existencia de un
error de su parte con respecto a la legitimidad de su proceder.
Así considerado el tema, no diremos que al subordinado solo le sea
posible abstenerse de ejecutar la orden sobre la base de los reparos de
forma*, porque —si bien ese sería el caso normal- no puede descartarse
la existencia de una orden correcta desde el punto de vista formal, pero
repugnante desde una perspectiva sustancial, caso en el cual, de no existir
un deber legal específico de obedecer, el subordinado difícilmente podría
invocar su error acerca de la delictuosidad manifiesta de su acción”,

6 ULpraxo, fr. 157, D., L, 17.

un

ALIMENAa, Diritto penale, 1, 2, p. 120.

cn

8 Como lo enseña Mayer, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, p. 338.
cn

9
“No es aplicable la disposición del art, 34, inc, 5%, cuando las órdenes recibidas
cn

comprenden actos evidentemente ajenos a la esfera de acción legítima del superior, y que
 LA ACCIÓN 325

La apreciación de ese error es una cuestión de hecho y, como tal,

debe atenerse a las condiciones concretas de la relación, porque no en
todas las situaciones oficiales de subordinación la relación puede decirse
idéntica.

VI. Crítica a la teoría del error. — Cuando un sistema jurídico

penal admite por separado como causas de impunidad a la obediencia
debida y al error, resulta evidentemente equivocada la dirección que con-
cluye reconociendo la primera excusa solo en la medida en que se da la
segunda. A ese mismo resultado se llegaría si la ley nada dijera acerca
de la obediencia debida y, así, con esa construcción se vulnera el precepto
interpretativo según el cual debe entenderse que, si la ley se ha referido
a dos excusas, empleando para ello expresiones del todo diferentes, debe
entenderse que ha querido mencionar dos cosas y no una sola. ¿Para
qué, en efecto, habría de darse como causa de impunidad a la obediencia
debida, si aquella solo procede cuando el subordinado obra por error de
hecho? Para alcanzar esa excusación no era necesaria en absoluto la otra
referencia, porque es obvio que el error de hecho elimina la culpabilidad
y, con ello, la pena, siendo indiferente que ello ocurra en una situación de
dependencia jerárquica”.
A esta teoría, sin embargo, se le debe reconocer un valor de naturaleza
política, por cuanto, al negarle a la obediencia un carácter justificante o
excusante, resultó concordar con los principios más generales de organi-
zación de un Estado republicano.

importen una manifiesta ilicitud que los subordinados tenían el deber de no consentir,
y no pudiendo impedirlos, por su condición (agentes) tenían el deber de denunciar.
Tampoco es aplicable la excusa de error” (CApel Rosario, 21/10/1933, “Vázquez y Báez”).
6% Desde la crítica de SoLER a la teoría del error de hecho se han publicado valiosos
trabajos sobre el tema de la obediencia. Véase Ramavo, La obediencia debida y el error
de hecho, LL, 99-918, y La obediencia debida como causal de inculpabilidad, LL, 115-
1092; Fierro, Obediencia debida, LL, 109-1058, y Algo más sobre obediencia debida,
LL, 118-1024; Ur, voz “Obediencia debida”, en Enciclopedia jurídica Omeba, XX, p. 561,
y Obediencia debida e inculpabilidad, LL, 126-976. Todos estos trabajos se hacen cargo
del verdadero problema, que consiste en el caso puro de obediencia, aun cuando tienden
a reducirlo a situación de inculpabilidad, sea como caso especial de coacción (FIERRO) o
como caso especial del error (Urk y Ramavo). La especialidad del caso que todos ellos
señalan se parece mucho a un traslado de la imputación. — Fierro hasta recuerda que en
un caso ni siquiera se procesó a los sargentos y soldados —reales ejecutores—, sino solo al
oficial a cargo (cfr. CCrimCorrCap, 17/4/1925, JA, 15-648).
326 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Cabe recordar que KELSEN llama “organización autocrática de la so-

ciedad” a la que considera más importante la obediencia que la juricidad”,
El conflicto de puntos de vista en este tópico, además de doctrinal,
es ordinariamente político”, y el mayor o menor poder de inspección
concedido al inferior está en gran medida determinado por la mayor o
menor consideración que merece la voluntad del órgano, con relación a la
consideración que merece la voluntad de la ley.
En todo Estado organizado democráticamente, y en el cual los órganos
estén sometidos a una norma preestablecida ley y constitución—, y suje-
tos a responsabilidad por sus actos ilegales, es absolutamente necesario
zanjar la cuestión pronunciándose en el sentido de la prioridad de la ley
y, en consecuencia, por la no obligatoriedad de las órdenes ilegales. Tan
evidente resulta este principio, que bien ha podido decir KELSEN que es,
en realidad, una tautología*.

VIL Límites al poder de inspección. — Pero el derecho, además

de sus disposiciones materiales, contiene disposiciones formales, que fijan
su propio modo de formación, exteriorización y ejecución. Al estable-
cerse este género de normas, se tienen en cuenta, sobre todo, motivos de
orden y seguridad en las determinaciones. De ahí deriva una diversifi-
cación de funciones en la cual a algunos órganos les compete una mayor
o menor extensión de poder, según la naturaleza del asunto resuelto, o
según el interés en su pronta ejecución, entre otras posibilidades. Para
determinar precisamente esta cuestión, el orden jurídico suele establecer
órganos especiales que deciden si la disposición es o no regular, y en esa
determinación puede suceder: a) que esa inspección corresponda a un
órgano superior; b) que corresponda al mismo órgano que dictó la orden; c)
que al subordinado le sea reconocida una facultad de inspección, y d) que le
sea expresamente negada. “Lo que se dice, algo incorrectamente, al afir-
marse que el órgano ejecutivo está obligado a cumplir inclusive las órdenes

6l KELSEN, Teoría general del Estado, p- 379. Es sumamente importante su ex-

posición sobre este tópico (ver, en especial, el $ 41).
62 «La cuestión de la obediencia pasiva es una de aquellas de que más han abusado
las pasiones políticas y el espíritu de partido: unos por aflojar los vínculos del orden, de
subordinación y de dependencia militar y política; otros, por convertir al soldado en una
máquina destinada a servir a la tiranía” (Ross1, Tratado de derecho penal, UL, p. 6).
6% KELsEN, Teoría general del Estado, p. 374. Una privación absoluta del derecho
de examen y decisión del órgano ejecutivo es positivamente imposible (p. 379).
 LA ACCIÓN 327

irregulares, significa que el órgano que ha de ejecutar una norma no posee,

en manera alguna, la facultad de anularla ni siquiera en un caso concreto y
por su cuenta y riesgo”**. Determinar en concreto la existencia o inexisten-
cia de ese poder de inspección es, pues, una cuestión que debe ser resuelta
por medio de la interpretación jurídica en cada caso, teniendo en cuenta que
—conforme con nuestra organización constitucional— la regla es la invalidez
de la orden irregular? y la excepción es la incondicionalidad de esa orden.

VIII. Efecto de la obediencia debida. — Esto importa admitir,

aun cuando como excepción, la existencia de casos en los cuales la obliga-
ción de obedecer a la orden ilegal es indudable. Tales casos son aquellos
en los que el subordinado está privado de toda facultad de inspección, en
virtud de una norma que le manda obedecer incondicionalmente. ¿Cuál
es el tratamiento que corresponde a este caso? Es evidentemente equi-
vocado, en tal situación, declarar la inculpabilidad del subordinado, en
virtud de su error acerca de la legalidad de la orden, puesto que tanto el
error como el conocimiento son, en este caso, absolutamente irrelevantes.
Para considerar correctamente esa situación excepcional es necesario
tener presente que no se trata de juzgar por desobediencia al subordinado
que no ha cumplido la orden ilegal. En este proceso por desobediencia
la excusa será siempre válida, porque no cumplir órdenes ilegales es un
deber. No se trata de imponer o no el deber de obediencia a órdenes
ilegales, sino de juzgar al que cumple una orden formalmente correcta y
sustancialmente delictuosa, cuando el derecho quita al subordinado todo
poder de inspección, según ocurre, a veces, en un orden jurídico, aun en la
más pura democracia**, Esto no quiere decir que el derecho, contradicién-
dose a sí mismo, sancione su propia negación, consintiendo expresamente
la ejecución de órdenes ilegales. Solo significa que la ley ha optado, en

64 KeLsEN, Teoría general del Estado, p. 380.

5 No se le admitió la alegación de obediencia debida a un coronel que, en cumpli-
miento de una orden recibida, le impidió a un senador el acceso al Congreso de la Nación
(CFed, nov. 1908, JA, 15-648). Véase, sobre este caso, Macnasco, Fueros parlamen-
tarios. En otro caso se dijo que “el inferior que conoce la ilegalidad de la orden y que,
sin embargo, la ejecuta, es culpable [...] debe obedecer a la ley antes que a la orden, si es
abiertamente ilegal” (SC Tucumán, 18/3/1933, JA, 41-534).
5 Conf. Von BELING, Grundziige des Strafrechts, 1, 1, 1, quien entiende que
“por voluntad del orden jurídico pueden tener fuerza obligatoria aun ciertas órdenes
antijurídicas”,
328 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

ciertos casos, entre posibilidades necesariamente imperfectas: acordar a la

orden de determinado órgano un valor “provisional” (KELSEN) y ejecutivo
—aun en la posibilidad de que sea irregular—, o bien negarle a la orden esa
eficacia, admitiendo siempre poder de inspección del subordinado, con el
riesgo de trabar la ejecución en los casos normales.
El error corriente proviene aquí de tomar como ejemplo de máxima
estrictez, en materia de obediencia, al derecho militar. En una república
ninguna autoridad está, en principio, por encima de la ley, de manera que
el conflicto no debe ser resuelto sobre la base de la intensidad psíquica
del mando, sino sobre la base de las esferas de competencia de los fun-
cionarios. Ese orden aparece con mucha más claridad si se toma como
modelo la organización escalonada del Poder Judicial. Si para revisar
la legalidad de la sentencia de un juez la ley organiza todo un complejo
mecanismo de instancias y grados de jurisdicción y un sistema —también
muy desarrollado de recursos, no cabe duda de que, al hacerlo, ya no
solo le niega todo poder de inspección al oficial de justicia, sino más bien
toda relevancia jurídica al contenido psíquico con el cual la ejecución de
la orden vaya acompañada”. El autor jurídico del eventual prevaricato
es el juez. La imputación de ese hecho empieza y termina en el juez;
el secretario, los escribientes, el oficial de justicia, están puestos por el
derecho fuera de toda relación imputativa**,
Como consecuencia de ello, el efecto que debe acordarse a la exis-
tencia de una orden que debía ser cumplida sin examen consiste en el
traslado de la relación imputativa; es decir, el desplazamiento de la acción,
la cual debe ser directamente atribuida -como en el caso de violencia a
quien impartió la orden jurídicamente irrecusable. El hecho ejecutado
es antijurídico y culpable, con independencia del contenido subjetivo con
que lo acompañe el ejecutor. Por lo tanto, la obediencia debida no es
una causa de justificación. Contra ella cabe, por ello, legítima defensa,
y quien impartió la orden responde no solo del hecho ilícito cumplido por
el ejecutor, sino de los daños que alcancen a este por obra de la actividad
defensiva del afectado. Pero tampoco es una causa de inculpabili-
dad, porque al ejecutor no se le podrá imponer la demostración de que

67 <E] que niega esto, coloca la jurisprudencia del alguacil por encima de la del
Tribunal Supremo” (Mayer, Strafrecht, p. 161),
% Desde luego, esto es muy manifiesto en ciertas figuras, como el prevaricato y
el falso testimonio, en las cuales no son aplicables los principios comunes de la partici-
pación, pues en ninguno de esos ejemplos es punible la instigación simple (esto es, sin
soborno —conf. t. 5).
 LA ACCIÓN 329

obraba por error de hecho cuando el derecho no le consentía ninguna

verificación de la legalidad de la orden al tiempo de cumplirla. En este
sentido, la verificación de la existencia de un deber irrecusable de obe-
diencia, aunque excepcional -según hemos dicho— en un régimen político
republicano, debe preceder, con respecto al subordinado, a todo examen
del contenido subjetivo de su acción”, — Si uno de los soldados del pelotón
de fusilamiento odiaba o amaba al fusilado, es tema vedado cuando queda
establecido que debía obedecer. En este punto, eventualmente, podrá
entrar en juego la teoría del error; porque, descartada la existencia de un
deber ineludible, el sujeto que obedeció podrá todavía invocar el error de
hecho, como en un caso cualquiera.
De conformidad con esta tesis, el art, 27 del Proyecto de 1960 dis-
pone: “No es autor el que obrare violentado por fuerza física o en virtud
de una orden de autoridad competente, impartida en las formas debidas,
cuando la ley no permite al ejecutor examinar la legalidad de la orden.
En ambos casos, quien ha ejercido la violencia o dado la orden es punible
como autor directo del hecho””,

%% En el Proyecto de 1960 SoLER se apartó de la sistemática adoptada anteriormente,

consistente en distribuir la obediencia entre el error de hecho y el cumplimiento de la ley.
Esa idea mereció observaciones de Novoa MonkrEaL, Curso de derecho penal chileno,
[, p. 421, nota 17, y de Núñez, Derecho penal argentino, 1, p- 414, quien se mantiene
exclusivamente en la teoría del error. Con más vehemencia que coherencia, JIMÉNEZ
DE AsÚa, Tratado de derecho penal, VI, p. 812 y siguientes. SoLER entiende que este
nuevo ordenamiento es más claro y riguroso que el anterior, y ya lo había planteado en
p. 390, n* II, de la primera edición. En principio, está de acuerdo FonTÁN BALESTRA,
Tratado. — Parte general, UL, p 327 y ss., y El elemento subjetivo del delito, p. 159. Al
darle a este caso el tratamiento que le corresponde a la autoría inmediata, se deja expre-
samente de lado el examen de la subjetividad del subordinado. Lo que pensaba el ujier
es indiferente, tuviera o no “los elementos de juicio necesarios”, obrara o no ciegamente
(Fontán BALESTRA). Todo esto reconduciría el problema al plano del error, como lo
hace Ure, o de la coacción, como lo hace FierrRO (ver nota 60), Conf. con el texto,
MAYER, Strafrecht, p. 161, aunque trata el caso como autoría mediata. También WEL-
ZEL, Das Deutsche Strafrecht, p. 98 y 99, con referencia a órdenes militares (estas no eran
-a juicio de SoLER— el mejor ejemplo). Véase la solución coincidente del apartado final
del art. 51 del Cód. Penal italiano (BerrioL, Diritto penale, p. 279 y 280).
79 La excusa de obediencia debida aducida por algunos acusados en los procesos
contra los nazis tenía alcances diferentes, si se la consideraba desde dentro del sistema
jurídico de la Fiihrung o desde fuera de él. En general, para juzgar a esos ejecutores se
debió enjuiciar, junto con ellos, el sistema mismo. Reclamar para esos procesos la aplica-
ción de los preceptos del propio Estado nacionalsocialista importaba confundir la validez
jurídica con el valor humano de una ley. Según Mayer, el propio Estado nacionalsocialista
nunca excluyó formal mente la responsabilidad del subordinado (Strafrecht, p. 163, nota 14).
330 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

S 23. ¡LA COMISIÓN, TEORÍAS CAUSALISTAS

IL. Concepto. — La generalidad de las descripciones contenidas en

las figuras especiales de los delitos, al referirse a la actuación del sujeto,
mencionan un modo mecánicamente positivo, activo, de obrar, por medio
de verbos o formas verbales, como matar, apoderarse, causar un daño o
tener acceso carnal, entre otros ejemplos. Cuando el delito se ejecuta en
esa forma positiva de obrar, decimos que se ha realizado por “comisión”,
Cometer un delito es ejecutarlo por medio de una serie de movi-
mientos corporales, que es la forma más corriente —aunque no la única—
de realizar una infracción.
Hemos visto ya, sin embargo, que la acción delictiva no consiste en
una pura serie de movimientos intransitivos; la acción es el medio por el
cual el hombre crea, en la realidad circundante, situaciones nuevas (re-
sultados, en una palabra).
Para que se pueda decir que determinada alteración del mundo exte-
rior ha sido cometida, es necesario que entre la fase externa, pero subjetiva,
de la acción (conducta corporal) y su fase objetiva (resultado) medie una
relación. Por ejemplo, en el homicidio es preciso que la muerte de un
hombre (resultado) se vincule de algún modo con los actos que el suje-
to realizó (actuación voluntaria).
Este es el problema que se ha planteado bajo el nombre de “relación
de causalidad”.

ll. Relación de causalidad. — Pocos temas se han presentado

más erizados de dificultades para la doctrina que el de dar respuesta a
la pregunta de cuándo el resultado es referible a la actuación voluntaria
de un sujeto, cuestión que es previa a la de saber cuándo el sujeto ha de
responder jurídicamente por dicho resultado”

“1 Acerca de este tema, son importantes los trabajos de BruEra, Ensayo sobre el
concepto filosófico-jurídico de causalidad; Da Costa Júnior, Do nexo causal; DRAPKIN,
Relación de causalidad y delito; Huerta FErRER, La relación de causalidad en la teoría
del delito; Jiménez DE Asúa, La relación de causalidad y la responsabilidad criminal,
LL, 16-823, y, del mismo autor, El criminalista, U, p. 107, y UrE, Temas y casos de derecho
penal, p. 223. Con motivo de la aparición de la primera edición de esta obra, de la cues-
tión se ocuparon con detenimiento Bouza, El “Derecho penal argentino” de Sebastián
 LA ACCIÓN 331

Este planteamiento del problema aclara en cierta medida un debate

tradicional, pues —olvidándose frecuentemente de que aquí no se trata del
problema filosófico de la relación de causalidad, sino del problema práctico
de saber hasta dónde quiere el derecho que los hombres respondan por sus
actos— los autores se han engolfado en las más intrincadas elaboraciones de
doctrinas extrajurídicas, que en realidad dejaban a la jurisprudencia en las
mayores perplejidades.
Así, no debe sorprendernos que la solución jurídica concreta de tal
cuestión se detenga, a veces, en un punto determinado, situado más acá de
donde iría el examen físico de una serie causal, y se desinterese de las causas
anteriores (la Regressverbot de Von Liszr)?. Otras veces, en cambio,
va más allá de la verdadera causación física y hace surgir responsabilidad
de una relación causal hipotética, basada precisamente en la omisión de
una causa, como sucede en los delitos de comisión por omisión, según más
adelante veremos”,
La cuestión tiene, pues, el carácter práctico de toda cuestión propia-
mente jurídica. Para la dogmática, este problema es el de la imputación
jurídica, y constituye un error presuponerlo idéntico con el problema on-
tológico de la causalidad”*.

Ill. Relación con los elementos del delito. — Este problema de

la causalidad se plantea, pues, dentro del tema de la acción, y no debe
ser confundido con otras cuestiones concernientes a otros elementos del

Soler, “Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración”, 1940, p. 30; JIMÉNEZ DE

Asúa, Nuevas reflexiones sobre la causalidad en materia penal, EL, 22-1, incluido en
El criminalista, 1, p. 159, y “Derecho penal argentino”, por Sebastián Soler, LL, 23-11,
n” 11, secc. bibliografía —donde se responde a SoLER, Acción y causalidad, LL, 22-4,
secc. doctrina—, y NúÑEz, “Derecho penal argentino” de Sebastián Soler. Anotación
bibliográfica, JA, 22/8/1940. Véase, también, SACERDOTE, La concausa en el homicidio,
LL, 18-180, secc. doctrina, Este tema solía ser descuidado en los tratados españoles y
americanos, pero fue oportunamente expuesto por ORTIZ Muñoz, Nociones generales
de derecho penal, L, p. 23 y siguientes,
2 MezcEr, Strafrecht, p. 111, nota 6. Véase HarTMANN, Ethik, p. 2, citado en
el $ 21, nota 2.
73 Von BELING, Grundziige des Strafrechts, $ 21.
En contra de las disquisiciones generalizadoras, véase —sobre todo— VON BELING,
Der gegenwúártige Stand der strafrechtlichen Verursachungslehre, “Der Gerichtssaal”,
101, 1932, p. 1. La erítica a las teorías causalistas es muy amplia después de WELZEL
(conf. CórbOBA Roba, Una nueva concepción del delito),
332 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

delito (especialmente, con la existencia o inexistencia de culpabilidad de

parte del autor). Lo que aquí debe resolverse es si un resultado físico
determinado (daño o peligro) debe ser puesto o no a cargo de la acción de
un sujeto, sin que en ello se mezcle el juicio de mérito o de demérito sobre
el hecho (antijuridicidad) o la reprobación que por ello merezca el autor
(culpabilidad)”. La comprobación de la existencia de una relación de pro-
ducción de ningún modo importa, por sí misma, la responsabilidad penal
(punibilidad); es solo uno de los elementos de los cuales esta depende”.
No solo constituye, pues, un error material inmiscuir en este primer
paso consideraciones derivadas de la ilicitud de la acción o de la culpabi-
lidad del autor, sino que importa un error metodológico, que fatalmente
conduce a resultados equivocados, pues la antijuridicidad y la culpabilidad
presuponen lógicamente la imputación previa del hecho a un sujeto, y esta
no puede apoyarse en los criterios que servirán luego, precisamente, para
calificar aquella imputación.
La diferencia entre el tema de la causalidad y el de la culpabilidad
aparece clara en el siguiente ejemplo. En un período ordinario de eco-
nomía, una casa comercial concede amplísimos créditos a los agricultores,
sobre la normal esperanza de sus cosechas, pero posteriormente sucede
un período de crisis aguda que hace bajar más del 50 % el valor de los
cereales. Esas operaciones eran las fundamentales de la casa y, como
consecuencia, ellas codeterminan la quiebra. A posteriori aparece
claramente que los créditos acordados e irrealizables son causa de la
ruina, pero aún no se puede afirmar sobre esa base la culpabilidad de
la quiebra, pues para ello sería preciso que la imprudencia de la conducta

13 Von Liszt, Lehrbuch, $ 28, 1V, nota 8, y $ 29, nota 1; MezGER, Strafrecht,
5 14, II, 2: Vox BrLixG, Grundziige des Strafrechts, $ 20.
16 Von BeLiNG, Grundziige des Strafrechts, $ 20. Conf. Von Liszt- ScHmIDr,
Lehrbuch, $ 29, nota 1. Para Novoa MonkEaL, las referencias subjetivas formuladas
dentro de la teoría de la acción “destruyen por entero la ventaja del estudio analítico
del delito” (Curso de derecho penal chileno, 1, p. 272). No consideramos posible una
teoría de la acción sin referencias subjetivas. Novoa MONREAL parece identificar sub-
jetividad con culpabilidad, La diferencia puede provenir de que él reconoce en el ser
humano “dos aspectos, el espiritual y el corpóreo” (p. 273), mientras que nosotros —si-
guiendo la tradición aristotélica— nos inclinamos por ver tres (el corpóreo, el psíquico y
el espiritual), Conf. ARISTÓTELES, De anima, I, 408 b; II, 2, 413 b, 414 b, y II, 3-8,
Esa tripartición está presente en san PabLo (Rom 7-8) y en Tomás DE Aquino (Sununa,
queest. 90, arts. l ad 1 y 6). Sobre ello, Suárez, De legibus, cap. 1,2. Lo psíquico es,
sin duda, posible, subjetivo, lo cual valorativamente no significa nada.
 LA ACCIÓN 333

fuese manifiesta en el momento de la acción (es decir, cuando el crédito

se acordaba)”.
En cambio, al no ser la tipicidad un elemento constitutivo del delito,
sino una cualidad que cada uno de aquellos debe revestir, la investigación
del proceso productor que corresponde a cada figura concreta circunscribe
—y con ello aclara— el problema, reduciéndolo a una más modesta, pero
más firme, esfera jurídica”.
La superposición de estos temas se evidenciaba, por ejemplo, en el
derogado Código Civil, afiliado a la doctrina de la causalidad adecuada
—que luego estudiaremos—, que identifica la cuestión de la eficacia física de
los actos con la previsibilidad mayor o menor de los efectos. También los
ejemplos de ULpPIaNo y PauLo que suelen citarse para fundar el alcance
de la causalidad son principios que rigen, evidentemente, la culpabilidad”.

IV. Doctrinas. — Para ordenar la exposición estas, puede partirse

esquemáticamente de una diferencia esencial que separa unas de otras; esto
es, las que no distinguen entre causa y condición y aquellas que, haciendo
esa distinción, buscan dentro del cuadro concreto de las condiciones una
determinada, a la que le dan la jerarquía de causa.
Una vez expuestas las teorías que llamaremos “causalistas”, pasaremos
a considerar la nueva orientación impresa por BINDING a este tema, que
importa una verdadera transformación de la cuestión de la causación en lo
referido a la acción humana. Durante mucho tiempo pasó inadvertida la
fundamental importancia del aporte de este autor —bien anterior a la tesis

77 Conf. CApel Rosario, 12/8/1936, “Cooperativa Agrícola Federal”, CarRARa

hace una rápida referencia a este punto: la previsibilidad anterior debe ser la base jurídica
de la culpa (Programma, $ 1095, nota 2).
78 La reducción del problema de la causalidad a límites mucho más modestos que
aquellos que alcanzaban anteriormente es, sin duda, consecuencia de la doctrina de
Von BELING (Der gegenwiirtige Stand der strafrechtlichen Verursachungslehre, “Der
Gerichtssaal”, 101, 1932, p. 1 y siguientes). La verdad es que la cuestión teórica de la
causalidad ha alcanzado desenvolvimientos mucho más extensos que los que corresponden
a las necesidades prácticas, pues los casos en los que la doctrina se divide como lo afirma
ANTOLISEI, constituyen, más bien, “hipótesis escolásticas, bien difícilmente verifica-
bles en la realidad” (Condizione qualificata?, “Rivista Italiana de Diritto Penale”, 1935,
p. 334). Para la doctrina de Von BELING, véase infra.
79 Ley 11, D. IX, 2, Ad legem Aquiliam, y ley 30, $ 4, citadas por Roux, Cours de
droit pénal, p. 82.
334 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

de WELZEL, cuya obra alcanzó en este punto una amplísima difusión, no

obstante ciertos desajustes de los cuales la de BiNDING está libre— y la
inercia de la doctrina corriente en la manera de exponer los temas jurídicos
impidió que se la captara en toda su magnitud”,

V. Doctrina de la equivalencia de condiciones. — El plantea-

miento expresamente causalista del problema puede decirse que se inicia
con el enunciado de esta doctrina, que supera, sin duda, la consideración
meramente empírica del tema. El punto de partida de este nuevo cri-
terio consistió en tomar en cuenta, por una parte, lo limitado que es el
poder del hombre y, por la otra, la pluralidad de fenómenos que concurren
a determinar un efecto o resultado. En el mundo físico no es posible
aislar dos fenómenos de tal modo que uno de ellos sea antecedente único
y necesario del otro. Para el crecimiento de una planta hace falta una
semilla, un suelo fértil, un acto de arar, otro de sembrar, agua y aire, entre
otras cosas. Al acto de sembrar (acción humana) solo se lo puede llamar
“causa” de manera arbitraria, porque para su éxito presupone la coopera-
ción de todas aquellas otras condiciones y ella misma, con relación a las
demás, es únicamente —a su vez— una condición. En ese sentido, solo
puede llamarse causa al conjunto de todas las condiciones.
Ahora bien, la mente humana juzga que un fenómeno es condición de
otro toda vez que, suprimiéndolo mentalmente, resulte imposible concebir
el segundo fenómeno tal como se ha dado. Este es el llamado “procedi-
miento hipotético de eliminación” de THYRÉN (si no hubiese llovido, no
habría cosecha; luego, la lluvia es una condición de ese resultado).
Ahora bien, si la teoría del delito tuviese que construirse sobre la base
del concepto naturalista de causa, el hombre jamás podría ser imputado
de un hecho, toda vez que es imposible aislar una acción como causa
total de un evento”.

5% Para SOLER —que se empeñó en destacar ese aporte y en seguir esa dirección,
BINDING no es un precursor de la teoría finalista, según lo califica CórboBA Roba (Una
nueva concepción del delito, p. 19 y 25). En este punto fue no obstante su fama- el in-
fortunado autor de una teoría a la que acaso no le había llegado la hora (véase ANTOLISEL,
Il rapporto di causalita, y sobre este libro— la polémica de GrisPIGN1, H nesso causale
nel diritto penale, “Rivista Italiana di Diritto Penale”, 1935, p. 1 y ss., y la contestación
de ANTOLISEL Condizione qualificata?, “Rivista Italiana de Diritto Penale”, 1935, p. 334
y siguientes). Ver, también, RAMER1 La causalitá nel diritto penale. La bibliografía
sobre este tema asume proporciones teratológicas en Alemania.
8l Conf. MAYER, Strafrecht, p- 137.
 LA ACCIÓN 335

De este pensamiento deriva la teoría llamada de la equivalencia de

las condiciones, de la condición simple, o de la conditio sine qua non, do-
minante durante mucho tiempo en la doctrina y aun en la jurisprudencia
del Tribunal Supremo de Berlín, por la influencia de Von Bukf?.
Para fundar la imputatio facti, al no ser posible basar la imputación
sobre la causa total —y apareciendo cada una de las condiciones como de-
terminante del resultado—, basta con que el sujeto haya puesto una condi-
ción de ese resultado. “La diferencia —dice FINGER- entre causas de un
resultado y condiciones del mismo la juzgo científicamente insostenible”,
Como consecuencia, para la doctrina de la equivalencia de condi-
ciones, la relación de causalidad existe toda vez que sin el movimiento
corporal no hubiese sucedido el resultado; es decir, cuando el primero no
puede mentalmente eliminarse sin que el resultado desaparezca (conditio
sine qua non) en su forma concreta y particular (el interfecto no habría
muerto hoy así)”.
Con tal sistema queda totalmente eliminada la concausa. Otras
doctrinas llaman concausa a la condición que concurre a la producción
del resultado con preponderancia sobre la acción del sujeto. Su efecto
consistirá, pues, en hacer desaparecer la relación de causalidad entre la
actuación voluntaria y el resultado. Para la doctrina de la equivalencia,
la concausa es una condición como cualquier otra. No predomina sobre
las otras; no excluye el nexo causal.
Así, el nexo causal subsiste aunque medien o sobrevengan circuns-
tancias especiales (debilidad de la víctima; incendio del hospital en que
se internara). Como ejemplos del procedimiento hipotético de elimi-
nación, si A no hubiese herido a B, este no habría ido al hospital donde
pereció en el incendio (luego, A es autor del homicidio por cremación); si
A no hubiese herido a B, este no habría corrido el riesgo de la imprudente
operación a la que el médico lo sometió, con resultado fatal luego, A es
autor de homicidio).
La causalidad, según este procedimiento, subsiste siempre que la
condición más próxima (el incendio, la operación imprudente) siga de-

82 Cfr. Von Burt, Uber Kausalzusammenhang, “Goltdammer's Archiv fúr Straf

recht”, XIV, 1866, p. 608; Uber Kausalitát, y Die Kausalitáit. El representante más decidi-
do de esta doctrina es Von Liszr, Lehrbuch, $29. Conf, también, Fixcer, Lehrbuch,
p. 274 y 283, y Von BELING, Grundziige des Strafrechts, $ 20, IL.
$ Fincer, Lehrbuch, p. 275.
54 Así, Von Liszr, Lehrbuch, $ 29.
336 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

pendiendo de la más remota. Veamos este ejemplo: A hiere a un na-

vegante y este después perece por naufragio; no hay causalidad, pero
sí la hay si el naufragio es debido a que el navegante, por su herida, no
ha podido maniobrar. A —dice Von Liszt— es autor de homicidio por
inmersión”.
Es manifiesto que tal doctrina extiende la responsabilidad al infinito,
pues las condiciones de los fenómenos se suceden las unas a las otras en
una serie ilimitada.
Establecer el límite a este retroceso en la serie causal es el problema
más grave que plantea la doctrina de la equivalencia. Nadie diría “que
el constructor de una casa la ha destruido, aunque la construcción es una
condición necesaria para ello”**,
Ese límite está señalado, para algunos, por la intervención dolosa de
un tercero, y tal afirmación se deriva de la teoría legal de la participación.
El legislador incrimina la acción mediata solo bajo las formas de instigación
y complicidad; es decir que quedan eliminadas las acciones mediatas que
no revistan este carácter”,
Pero la responsabilidad hipertrofiada que es consecuencia de esta
teoría queda de manifiesto en todos los demás casos y especialmente en
aquellos delitos calificados por el resultado o preterintencionales*?,

85 Vox Liszr, Lelirbuch,$ 29, TL, 3.

56 Von BrLING, Der gegenwártige Stand der strafrechtlichen Verursachungs-
lelwre, “Der Gerichtssaal”, 101, 1932, p. 1. Con razón, ANTOLISEL hace notar que
para esa doctrina no son condiciones solamente las que determinan el resultado di-
rectamente, sino también las indirectas, las precondiciones (1! rapporto di causalitá,
p- 46).
87 Así Von Liszr, Lehrbuch, 3 29 in fine.
$5 Esta doctrina concluye —según BixpIxc- en que “todo el mundo es culpable de
todo” (Die Normen, 1, 1, 479).
La refutación de BINDING a la doctrina de la equivalencia es interesante en sumo
grado desde el punto de vista técnico, porque ella muestra las contradicciones de esa
teoría con las instituciones del derecho positivo. Sus razones valen, en general, para toda
legislación en la que se acepte la distinción entre autor (el que pone la causa) y cómplice
(el que pone una condición); entre preparación, tentativa y consumación. La doctrina
de la equivalencia lleva a la conclusión de que determinar y codeterminar un resultado
son términos equivalentes (p. 478). Pero ello importa identificar la equivalencia lógica
con la equivalencia causal del fenómeno. Tal resultado está rechazado por el derecho
positivo, que distingue a los autores de los cómplices, sobre la base de la distinta eficiencia
o valor de sus aportes (TI, 1, $ 93; especial, p. 496, 500 y siguientes). En contra, MAYER,
Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, p. 144 y 145, nota L
 LA ACCIÓN 337

VI, La crítica de Mayer. — A partir de este mismo punto de vista,

es curioso verificar cómo MAx MAYER llega casi a una negación del pro-
blema?. En su opinión, el problema está mal planteado, porque —con
relación a la doctrina de la condición la pregunta de bajo qué condiciones
debe considerarse una manifestación de voluntad como causa del resultado
puede contestarse de las siguientes maneras.
a) En ningún caso, si por “causa” se entiende la totalidad de las con-
diciones (la acción nunca es la causa total).
b) En algunos, si se emplea la palabra “causa” en sentido filosófico,
pues entonces solo es causa la condición que consiste en una modificación
que concebimos como necesario presupuesto del efecto. Como decía
SCHOPENHAUER: “Causa y efecto son modificaciones que se dan en el
tiempo en sucesión necesaria”. Ordinariamente ocurre así, pero también
puede ser que el delincuente se aproveche de una serie causal. Así, el
domador encierra a un sujeto en la jaula de un león. Quien mata al sujeto
es el león; el domador no pone para ello una causa, sino una condición.
En tal caso, nos basta con que sea una condición.
c) Finalmente, el Reichsgericht —siguiendo a Von BurI- concluyó
en que hay causalidad siempre que la acción haya codeterminado (con-
dicionado) el resultado; si lo ha condicionado, lo ha causado. Claro está
que en esta doctrina no se emplea la expresión “causa” ni en el sentido
de a ni en el de b, sino en el sentido usual, según el cual se designa como
“causa” a la condición que interesa, y por eso se destaca como importante.
La doctrina de Vox Burt no es más que una justificación de ese modo
de expresarse; prueba que es posible sustituir la palabra “condición” por
la palabra “causa” (conclusión superflua e inútil, pues no se trata de un
resultado científico, sino de una consecuencia de la mala posición del
problema). Tan engañoso es el tema como la prueba. Las condiciones
son todas equivalentes cuando se excluye toda valoración y se atiende a su
consideración causal. Claro está que entonces no puede prescindirse de
ninguna sin que varíe el resultado; todas las condiciones son equivalentes.
Pero tal equivalencia no subsiste cuando se toma el concepto de valor en el
sentido corriente y correcto; no causal, sino teleológico. Todos distingui-
mos la condición puesta por un hombre de la que se da sin acción humana,
y aun distinguimos la acción del cómplice de la del ejecutor.
La cuestión, pues -según MaYEr-, debe plantearse así: ¿Es relevante
para el derecho penal toda relación causal o solo lo son algunas?

8% Maver, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, p. 135 y siguientes.

338 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Con ello se niega la necesidad de una teoría de la causalidad, pues

esta queda reducida a una función elementalísima, común en el hombre
servido por su experiencia, Al desarrollarse la doctrina de la conditio
sine qua non, el problema de la causalidad se niega para reconocerse,
precisamente, que toda relación causal es relevante.
Se asustarán de las consecuencias del principio los que olviden el
mínimo valor que tiene la comprobación de una relación causal. Con
ella no se afirma la punibilidad; cuando hay una duda, los principios de-
cisivos los suministra la doctrina de la culpabilidad. El correctivo que
restringe esa teoría es el de la culpabilidad. En los delitos calificados por
el resultado, o delitos preterintencionales, las injusticias que pueden pro-
ducirse provienen de la ley misma que crea tales figuras, que deben
suprimirse.

VIL Doctrinas individualizadoras. — En contraposición con la

doctrina de la conditio sine qua non, para la cual basta el concepto de
condición para fundar la relación causal, porque todas las condiciones
se equivalen, encontramos un grupo de doctrinas que se caracteriza por
buscar, dentro del complejo de condiciones, una condición determinada,
a la cual se le acuerda o reconoce la jerarquía de una verdadera causa.
Para esa selección se han empleado diversos criterios, siendo el más ca-
racterístico el de la eficiencia.

a) Causalidad eficiente y próxima. — Si bien la doctrina de la equi-

valencia concluye —como hemos visto— en la negación del problema de la
causalidad, y en buscar los verdaderos límites de la imputación de los efec-
tos en los principios que rigen la participación (Von Liszr) y la culpabilidad
(Mayen), ella constituye, sin duda, una superación de todas aquellas teo-
rías que seleccionan, dentro del complejo de condiciones, un antecedente
al que le acuerdan la cualidad de causa, basándose en el intrínseco poder
de causación del fenómeno (teoría de la causa eficiente). Este punto de
vista (BIRKMEYER) viene a concluir en la necesidad de distinguir, ya sea
cualitativa o cuantitativamente, una condición de las demás. Pero ante
la real imposibilidad de comprobar la eficacia intrínseca de un fenómeno
aislado, concluye en un verdadero empirismo sin fundamento. — Por otra
parte, siendo evidente —como lo pone de manifiesto el ejemplo del león
de MaYER- que no es necesario ser causa eficiente de un resultado para
responder de él, esa teoría tiene que ser corregida en sentido inverso, di-
 LA ACCIÓN 339

ríamos, a la de la equivalencia, ampliando la esfera de la imputación con

la teoría del dominus cause, que hace responsable al que ha puesto una
condición anterior a la que es eficiente para producir el resultado” (quien
es causa de la causa es causa del mal causado).
A nuestro modo de ver, el error fundamental de la doctrina de la
causa eficiente está en que el derecho puede no exigir que la culpabilidad
se base en una relación tan íntima o estrecha.
La diferencia entre una y otra condición queda físicamente subrayada
con el ejemplo de FRANK (tocar el órgano es siempre más que tirar del
fuelle)”, pero es inexacto querer sacar de allí una conclusión jurídicamen-
te válida, porque si fuese delito tocar el órgano tanto delinquiría el que
produce la melodía como el que da viento.
Otro punto de vista -más mecánico, pero no menos erróneo— está
constituido por la teoría de la causa próxima, que tiene muy diversas
formulaciones. ANTOLISEI, en su estudio sobre este tema, sintetiza
el pensamiento de algunos autores franceses -CHAUVEAU y HÉLIE,
GARRAUD, GarGonN- afiliados a ella con el sencillo enunciado de que,
para que haya responsabilidad, esa doctrina exige que la acción haya
sido causa directa del evento. La causa es directa cuando el evento
es previsible”.

b) Teoría de la causalidad adecuada. Puede afirmarse que

la opinión dominante se pronuncia favorablemente con respecto
a ella.
La primera y más importante característica común de esta corriente
consiste en poner en juego el elemento de previsibilidad en los procesos
causales. Según ella, no basta con que un hecho sea condición de un
resultado para que el autor de aquel deba ser considerado también autor
de este; las condiciones no son equivalentes, pues solo algunas de ellas son
adecuadas o normales.
Frente a la doctrina de la equivalencia se puede observar que es
errado creer que con el procedimiento de la supresión mental hipotética

% Véase la exposición y la crítica a esa doctrina en ANTOLISEL, Il rapporto di cau-

salitá, p. 70 y siguientes. En contra, también Maver, Der allgemeine Teil des deutschen
Strafrechts, p. 144.
91 Frank, Das Stra gesetzbuch, 3 1, ML p. 13.
92 ANTOLISEL 11 rapporto di causalitáa, p. 61; Chauveau - HéLtE, Théorie du
Code Pénal, IV, n* 1339 y siguientes.
340 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

se resuelva el problema de la causalidad en un sentido individualmente

infalible. “No hay causalidad del caso singular”*; cuando se afirma que
entre dos hechos existe relación de causalidad es porque tanto el uno
(la causa) como el otro (el efecto) son captados como hechos de determi-
nada especie, pues si los hechos solo sucedieran una vez, y tuvieran que
ser captados en su individualidad, nunca se podría afirmar que entre ellos
existe relación de causa a efecto. Lo único que se comprobaría sería
una mera sucesión temporal de los fenómenos, puesto que el concepto
de causalidad envuelve el de constancia posible de una relación, y no puede
haber constancia sin pluralidad de casos. Lo que hará aparecer un hecho
como causa son los rasgos que lo caracterizan como hecho de determinado
género. De esto KAuFMANN deduce que la contraposición entre las doc-
trinas de la causa adecuada o típica y la doctrina de la conditio sine qua
non es errada, pues la diferencia no es antitética, sino que solo consiste
en el grado con que se exige que un hecho se adapte a su género, para
que sea considerado causa”. Laconditio sine qua non exigi ría una mera
adecuación formal de un hecho a su género, mientras que la causalidad
adecuada exige una adecuación específica del hecho (causa) a su efecto.
Es decir que, según esta, no cualquier relación condicionante será suficiente
para constituir una relación causal, sino que solo serán causas las que se
muestren específicamente idóneas con respecto a determinado resultado?,
En consecuencia, no queda despejado el problema de la existencia
de una relación de causalidad con el simple procedimiento hipotético de
eliminación; lo que importa es más bien formular un juicio acerca de la
regularidad” general con que esos dos hechos se suceden. No basta, pues,

9% KaurMann, Die philosophischen Crundprobleme der Lehre von der Straf-

rechtsschuld, p. 81.
94 Conf. KAuFMANx, Die philosophischen Grundprobleme der Lehre von der
Strafrechtsschuld, p. 79.
95 Los principales defensores de esta teoría son Von Bar, Die Lehre vom Kausal-
zusammenhange im Rechte; Von Kr1es, Uber den Begriff der objektiven Moglichkeit,
“Vierteljahresschrift fiir wissenschaftliche Philosophie”, 12, 1888, p. 179, y Logik; Thon,
Der Begriff der Verursachung; KóuLEr, Deutsches Strafrecht, p. 184, y MEzGER, Straf-
recht, $ 15. Entre los italianos, ver FLORIAN, Trattato. Parte generale, $ 63 y 64, y
Causalitá e pericolositá, “La Scuola Positiva”, 1924-1-304 y ss.; GrIsPIGNI, 1! delitto del
non imputabile nel concorso di piú persone in uno stesso reato, “La Scuola Positiva”,
1911, p. 111 y ss., e ll nesso causale nel diritto penale, “Rivista Italiana di Diritto Penale”,
1935, p. 1 y siguientes.
96 Expresión de MaYEr (Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, p. 146).
 LA ACCIÓN 341

con que un hecho sea condición de un evento; tiene que ser una condición
tal que regularmente acarrea tras sí el resultado. La víctima del accidente
de tránsito (herido levemente) que muere en el incendio del hospital, del
ejemplo de Von Liszr, no es víctima de un hecho que esté regularmente
encadenado con los accidentes de tránsito; el hecho producido no era
adecuado para causar la muerte por cremación y su autor, entonces, no
responde por el homicidio”.
Para la doctrina de la equivalencia según hemos visto— no es admi-
sible la interrupción del nexo condicionante. En principio, un hecho es
condición de otro o no lo es; si lo es, su poder condicionante basta para
determinarlo como causa, aun actuando junto a él otras condiciones, como
sucede siempre en todo proceso real. Para la doctrina de la adecuación,
en cambio, es admisible que un hecho anterior, concomitante o posterior
a la acción del sujeto, haga surgir esas consecuencias abnormes, que en
el curso ordinario de los hechos análogos no se derivan de la acción del
sujeto. Cuando ello sucede, el nexo causal se dice que ha sido interrum-
pido. Destacamos, pues, como una de las consecuencias más importantes
de esta doctrina, la admisión de la existencia de concausas. Concausa se
llamará a un fenómeno que, al actuar juntamente con la acción del sujeto,
lleva a consecuencias que no corresponden al curso normal, ordinario
de los procesos de ese tipo. Así, el incendio del hospital es una concausa
que interrumpe la relación entre el accidente de tránsito y la muerte del
sujeto. El autor del hecho no debe responder más que de su obra —esto
es, de las lesiones—, aun cuando, aplicado el método de eliminación hipo-
tética, resulte que en concreto el sujeto no habría muerto en el incendio
si no hubiese sido herido?*,
¿Pero cómo se realiza ese examen en el cual se trata de determinar si
el hecho se ajusta o no al curso regular de las cosas? Los resultados de ese
análisis difieren según cuál sea el punto de mira en el cual nos coloquemos
para determinar la regularidad genética del fenómeno.
1) A su turno, Von Kkirs juzgaba que había que colocarse en el punto
de vista del autor del hecho, para tomar en cuenta las circunstancias que

% De ahí viene que algunos identifiquen en ese sentido la doctrina de la causa

adecuada y la de la causa típica (p.ej., FLORIAN, Causalitá e pericolositá, “La Seuola Po-
A E Taentene vacas . aya]. rin 1 e
sitiva”,
. do, 1924-1-305).
A Nosotros
5 a reservamos
Serv: Ss ese
se nombre * Palla
para Lela doctrina
. e de > Von1 BELINC
LL,

que más abajo exponemos.

2% La expresión “concausa” es vivamente atacada por ÁNTOLISEI (Il rapporto di
causalitá, p. 106, 193 y ss.); según él, debe hablarse de “relación ocasional”,
342 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

conocía o podía conocer al emprender su acción. Se trata de establecer

si la consecuencia era previsible desde el punto de vista del sujeto y dadas
las condiciones en que actuó.
2) Otros no admiten que ese diagnóstico de la regularidad del pro-
ceso se realice atendiendo a las circunstancias conocidas por el sujeto,
sino que, mirado el hecho objetivamente (ThHon), el juez debe considerar
todas las circunstancias que un hombre normal debe prever. Se realiza
así lo que se ha llamado una prognosis póstuma”, pues el juez se coloca
en el momento de la acción, como si el resultado no hubiese ocurrido, y
determina la probabilidad de ese resultado.
3) Finalmente, se enuncia el criterio según el cual la formulación de
ese juicio de probabilidad no puede ser el simple resultado de un análisis
lego de los hechos, sino que, tratándose de determinar la generalidad
y adecuación del fenómeno, es necesario guiarse por el dictamen de la
experiencia, y para ello el dato que debe buscarse es el que puede sumi-
nistrar aquel que conoce los procesos de esa clase; es decir, el perito, el
cual determina —sirviéndose del caudal de conocimientos que la ciencia
y la experiencia proporcionan— si el resultado corresponde o no al curso
normal de los acontecimientos (TRAEGER).
Como observación común a todas estas corrientes, la crítica destaca
que con la doctrina de la causalidad adecuada el problema viene a que-
dar superpuesto con el de la culpabilidad, porque se estimará que hay
causalidad toda vez que el evento sea (con mayores o menores exigencias)
previsible; es decir que el punto de vista se confunde con el de la culpa.
El resultado será que hay causalidad cuando hay culpabilidad, siendo que
lo que se procuraba era saber cuándo habrá causalidad, para que después
se pueda examinar si el hecho es o no culpable",
A esto algunos agregan la observación de que el derecho contiene
figuras en las cuales la responsabilidad es, en cierta medida, indepen-
diente de la culpabilidad (delitos preterintencionales). En esos casos,
la imputación de los efectos no puede basarse en la previsión de estos!”
Nosotros consideramos equivocada esta crítica. Corresponde al modo
en que un sector de la doctrina alemana construía la teoría de los delitos

99 Expresión de Von Liszr, según ANTOLISE1 (11 rapporto di causalita, p. 101),

hoy corriente en todos los tratados.
100 Así, Mayer, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, p. 148; Von Liszr -
Scumior, Lehirbuch, 3 29, VII 4.
101 Conf. ANTOLISEL, 1 rapporto di causalita, p- 102.
 LA ACCIÓN 343

preterintencionales, como forma de responsabilidad objetiva, opinión que

hoy ya nadie sustenta.
Finalmente también se objeta que con esa teoría quedan como irres-
ponsables los sujetos que, conociendo el curso accidental de un proceso,
especulan con esa causalidad atípica para la realización de su propósito!”,
Es para salvar este reproche —más de una vez dirigido a Von KkrIES- que
RUMELIN y otros introducen modificaciones a la doctrina, transformándola
casi totalmente.

c) La doctrina de la causa típica. Dentro del derecho penal, el

problema de la causalidad adquiere un nuevo sesgo gracias al planteamiento
de Von BELING, cuyo último enfoque conduce a una especie de anula-
ción de la dificultad, mediante la reducción de este problema a otro (el de
la adecuación del hecho a su tipo)'%”,
Se comete un error dice Von BELING— cuando se intenta construir
un concepto sustancial de causa, universalmente válido a priori, prescin-
diendo de los preceptos específicos para los cuales debe valer, y que vienen
a quedar subordinados, así, al resultado de la teoría general. El derecho
solo tiene conceptos formales que valgan con generalidad, pero no hay con-
ceptos jurídicos sustanciales universalmente válidos a priori. Los
preceptos primarios son, en derecho penal, las figuras delictivas. Des-
cender de una doctrina al caso importa una petitio principii. El método
correcto consiste en partir de las figuras en particular; la parte gene-
ral del derecho penal no es lógicamente previa, sino subordinada a la
especial'”,
Cuando nos hallamos frente a un caso de esta naturaleza, no debemos
ocurrir a una doctrina general, sino a la figura, y en ella especialmente al
verbo, en el cual generalmente el legislador expresa el sentido de causación
que quiere reprimir.
Ahora bien, examinado el problema desde este punto de vista, sus
proporciones se reducen. Los delitos formales, desde ya, quedan ex-

a " .
102 Conf. Von Liszt - Scumior, Lehrbuch, $ 29, VI, 4.
103 Ver Von BELING, Der gegenwártige Stand der strafrechtlichen Verursachungs-
lehvre, “Der Gerichtssaal”, 101, 1932, pl yss,; Mayer, Der allgemeine Teil des deutschen
Strafrechts, p. 148.
104 Esta afirmación tiene en VoN BELING un sentido radicalmente distinto del que
le acordaba el Denkschrift, cuando también postulaba la prelación de la parte especial en
el Proyecto alemán de Código Penal nacionalsocialista.
344 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

cluidos de toda cuestión'”. Los delitos materiales, por su parte, no los

construye la ley diciendo “el que causa tal efecto”, sino que dice “matar”,
“apoderarse”, “jurar”, sin plantearle al jurista el concepto genérico de causa.
La ley tampoco dice que se aplica la pena del homicidio “al que ponga
una condición para la muerte de un hombre”, sino que ha empleado esos
verbos tomándolos de la vida cotidiana, en la cual aquellos asumen un
valor bastante diverso del de la frase “poner una condición”. Nadie dice
que el constructor de una casa la ha destruido, aunque la construcción es
una condición necesaria para ello. Para la ley, tampoco “matar” es igual
a “poner una condición para la muerte”, sino que en ella se destaca un
proceder característico. Claro que el legislador también puede referirse
al caso de “contribuir al resultado” y entonces la doctrina de la equivalencia
tendría aplicación legalmente reconocida.
Con esto desaparece para el jurista el problema de la causalidad y
en su lugar se presenta, en cada caso, el problema de saber cuál sea, una
vez, la acción característica de “matar” y, otra, la de “apoderarse”. Tales
preguntas han de resolverse con el mismo criterio con que se juzgan los
demás elementos del delito. Bien estaba, pues, la vieja doctrina, cuando
remitía ese problema a la parte especial, como lo había hecho BERNER'%,
¿Pero no tendremos necesidad de volver en cada caso a las teorías?
VoN BELING responde negativamente. Toda doctrina general esta expues-
ta a que el legislador la desmienta. Nos guiaremos, en cada caso, por el valor
corriente del verbo. Prescindiremos también del tema de la interrupción
del nexo causal. Lo que nos preguntaremos será si es adecuada la ac-
ción al correspondiente verbo típico y no nos quebraremos la cabeza
buscando, por ejemplo, una doctrina de la causalidad de la omisión. El
concepto concreto de causa nos queda entre manos al analizar la tipicidad.
Si se quiere aun hablar en general de causalidad, la llamaremos causalidad
típica (non ex regula ius sumatur, set ex iure, quod est, regula fiat)”.
Esta posición se adapta a la realidad y a la ley elásticamente; queda
solo un pequeño ángulo en el cual hay que tomar posición con respecto a
lo que significa “causar”, que es el de los delitos “de resultado extratípico”
(homicidio preterintencional). Pero también en ellos debe rechazarse toda

105 En contra de esta afirmación de Vox BELING, ANTOLISEL, Y rapporto di cau-

salitá, p 119, en nota, donde habla de un delito material de simple omisión, que es un
delito de omisión calificado por el resultado.
106 Berner, Lehrbuech, p- 117.
107 PauLo, D. 50, 17.
 LA ACCIÓN 345

posición apriorística. Hay que atenerse, también en ellos, al resultado

de la interpretación en cada tipo e inducir el propósito de la ley. No
hay ninguna razón que haga suponer que existe en la ley un criterio
unitario.
De lo expuesto —síntesis del pensamiento de Vox BELING= se deduce
que no existe propiamente un problema de causalidad, sino que la cuestión
se resolverá, en cada caso, en la operación de subsunción del hecho a la
figura, por medio de una operación de interpretación de la ley y, especial-
mente, del sentido del verbo!%,

S 24. TEORÍA DE LA ACCIÓN HUMANA

I. Acción y causación. Doctrina de Binding. — La consecuen-

cia a nuestro juicio más importante del planteamiento de Von BELING
consiste en que, sin proponérselo de manera expresa, va a parar a la dis-
tinción —ya anteriormente hecha por BINDING= entre acción y causalidad,
pues lo que encontramos en cada una de las figuras a las que Von BELING
nos manda es una forma de acción. Ahora bien, la identificación teórica
del concepto de acción con el de causalidad es uno de los errores comu-
nes a todas las doctrinas causalistas. Ese error es aún más patente en
la doctrina de la conditio sine qua non, que reduce la acción humana al
nivel de una condición cualquiera!”.,
Es extraño que en las exposiciones de este tema no se haya hecho
plen a justicia a la contribución que, para su esclarecimiento, representa
la obra de BixpixG'"”. De sus referencias al problema se ha recogido,

108 Von BELING ya había afirmado la correspondencia del tema de la causalidad

con la teoría de la tipicidad (Die Lehre vom Verbrechen, p. 30 y 208), SOLER no con-
sidera acertado hablar de esa doctrina como fundada en un concepto “causal mecánico”
de la acción, como lo hace CórDOBA Ropa (Una nueva concepción del delito, p. 14),
porque este toma en cuenta el valioso aporte de Von BELING, Der gegenwdrtige Stand
der strafrechtlichen Verursachungslehre, “Der Gerichtssaal”, 101, 1932, p. 1 y ss., que
se sintetiza en el texto de esta obra.
10% Ridiculización de la doctrina de la equivalencia: “hoy casi me hago de un auto-
móvil. Se lo pedí a uno que tiene dos. Me dijo queno. — Solo faltó que me dijera que sí”.
10 BinpixG se refiere varias veces a las cuestiones de la causalidad (cfr. Die Nor-
men, L, p. 112 y ss., y IL, 1%, $ 93, p. 170 y ss., donde titula a su doctrina como la “única
346 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

sobre todo, un fragmento del cual se ha deducido que —para este autor—
la causa sería la condición última, porque esta es la que rompe el equi-
librio entre las condiciones positivas y negativas del resultado'''. Esto
ha hecho también que se llamase a esta concepción “teoría de la pre-
ponderancia”,
En efecto, en el recordado pasaje BINDING expone su doctrina sobre
la diferencia entre factores positivos y negativos. Según su explicación,
muchos son los factores de un hecho, pero no por ello ha de llamarse
“causa” a cada uno de ellos, sino solo “a las condiciones positivas en su
preponderancia sobre las negativas”. Causar un cambio es, por ello, cam-
biar el equilibrio entre las condiciones que lo impiden y las que tienden a
producirlo, a favor de estas últimas”.
Sin embargo, resultan mucho más interesantes y actuales los puntos de
vista con que este autor ha ampliado, aclarado y —diríamos— replanteando
el problema'”*. Hasta nos parece extraño que tal desenvolvimiento de la
doctrina no haya merecido la consideración debida por parte de ciertos
autores que tienen con ella coincidencias esenciales''*, BINDING distingue
y separa claramente el objeto de su investigación del problema filosófico
de la causalidad, pues aquí se trata de la causación por la voluntad y el
poder del hombre (p. 473); es decir, de una forma de causación que no
puede identificarse con la de las fuerzas naturales (“La fuerza natural se
transforma en fuerza humana, es mentalmente absorbida por esta”). Para
la causalidad que interesa a las ciencias del espíritu, el hombre es la fuente
única de causalidades relevantes.
Este poder lo tiene el hombre sobre la base de miles de observacio-
nes empíricas. El concepto de causalidad consiguientemente formado
por el derecho no tiene un objeto filosófico, sino práctico (p. 475), como
. . a, eo . r . m7

corresponde al derecho, para el cual solo es causa normal la voluntad del

causa normal según la concepción del derecho y su pleno reconocimiento en la ley penal
vigente”, ver también el apéndice en II, 1*, p. 627 y siguientes).
MM Asíla interpretan ANTOLISEL, H rapporto di causalitá, p- 66, y Von LiszT - SCHMIDT,
Lehrbuch, $ 29, VIL, 3, Claro que para apoyar esa interpretación se refieren a BINDING,
Die Normen, 1, p. 112 y siguientes.
' Brxpixe, Die Normen, 1, p. 116.
113 Binpinc, Die Normen, 11, 1%, $ 93.
LM Nos referimos sobre todo a ANTOLISEL, 1 rapporto di causalitá, quien —al ex-
presar su punto de vista personal- no brinda el tributo debido a quien es fuente directa
de su pensamiento.
 LA ACCIÓN 347

sujeto de derecho. Toda acción encuentra su causa total en la voluntad

de actuar, y en nada más. Esta voluntad corresponde a una persona de
una inteligencia y un poder determinados, persona que planea su acción;
en ella se sirve de los poderes naturales y multiplica sus fuerzas, a veces
sin emplear más que su astucia (p. 483 y 484). Para el derecho, la única
causa efectiva es la actuación voluntaria del delincuente.
“El hombre causa una variación cuando desencadena un movimiento
en la dirección de su fin y logra acrecentar ese movimiento de tal modo
que supera los obstáculos que se le oponen”; anima, vivifica los factores
(p- 490 y 491).
El núcleo causal no es una condición cualquiera, sino otra cosa “cua-
litativamente distinta” (p. 493); esto es, la actuación voluntaria, que es la
condición capital positiva y la única que —con relación al hecho— puede,
para el derecho, alcanzar la categoría de causa y que, cuando así sucede,
hace de su creador el autor.
El concepto de autor es el que nos delimita el concepto de causa;
autor puede serlo el que quiere el todo del tipo delictivo, y no el que
solo quiere una condición. Tanto es esto así que, cuando el derecho
quiere responsabilizar por el todo al que solo ha puesto una condición,
crea figuras especiales y excepcionales, como la del homicidio en riña
(p. 507).
Al sintetizar la doctrina de BINDING, tenemos que ella se caracteriza
por lo siguiente.

a) Por el rechazo decidido de la doctrina de la equivalencia.

b) Por la reducción del problema a una cuestión práctica y jurídica,
distinta de la cuestión filosófica.
c) Por afirmar que esa cuestión se reduce al estudio de la situación
del sujeto como autor o cómplice.
Evidentemente, ANTOLISEI sigue el mismo rumbo'**, En vez de
averiguar cuándo un hecho será causado por una acción, interesará
saber cuándo un hombre (el imputado) podrá ser considerado autor de
aquel”,

115 Poco certera nos parece, pues, la clasificación de la doctrina de BixbiNG entre
los sostenedores de la causa próxima, como lo hace ANTOLISEL, 1! rapporto di causalita,
p. 62, reservándose para sí la teoría de la acción humana.
16 AwroLIsEL, 1 rapporto di causalitd.
L7 AnTOLISEL Ml rapporto di causalitá, p. 179.
348 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Con ese planteamiento no pueden servirnos las respuestas suminis-

tradas por el causalismo mecánico, porque el poder del hombre, mecáni-
camente considerado, es mínimo con relación a lo que alcanza en cuanto
es un ser inteligente y volitivo, que por su inteligencia y su voluntad pone
a su servicio las fuerzas naturales''”, El hombre hace algo que las fuerzas
ciegas no hacen; se sirve de ellas. Por eso es errado plantear el problema
desde un punto de vista físico. La acción del hombre, como proceso
productor, es cualitativamente distinta, porque en ella se suman todos los
factores externos que el hombre puede dominar'Y. La consecuencia es
que se le impute un resultado a su causa única, aunque ese resultado pro-
venga de la mezcla de su acción con otros elementos naturales, en cuanto
esos elementos hayan sido dominados o hayan podido ser calculados por
el sujeto.

II. El planteamiento correcto. — La cuestión, como ya hemos

dicho, no se debe plantear inquiriendo —como solía hacerlo la doctrina—
cuándo un hecho es causa de otro o cuándo una acción es causa de un
resultado Conforme con el verdadero fin que la investigación tiene, nos
preguntaremos cuándo deberá considerarse a un sujeto autor de deter-

115 Esta idea de “utilización de las fuerzas naturales” (Indienstnahme dei Natur-
kriifte) ya está en BinbinG, Die Normen, 11, 1, p. 690.
19 Binpinc, Die Normen, 1, 1, $ 92; Von BELING, Die Lehre vom Verbrechen,
p. 208; ANTOLISEL, [li rapporto di causalita, p. 133 y 132, citando a SIGWwART y WINDELBAND;
GRISPIGNI, que critica la doctrina de ANTOLISEL afirma también ese principio como mé-
rito de su teoría (1 nesso causale nel diritto penale, “Rivista Italiana di Diritto Penale”,
1935, p. 33).
La autonomía de la relación que media entre el sujeto y su acción, con respecto al
problema causal, surge clara del análisis filosófico por el cual se pone de manifiesto que la
relación de producción de algo mediante la acción es una manera autónoma e irreductible
a la simple causación. Las formas causales integran el proceso productor, así como lo
integran otros géneros de relaciones espaciales, temporales y psicológicas, etcétera. Véa-
se, especialmente, SiGwarT, Logik, 1, p. 13 y 16 y especialmente II, $ 73, “Der Begriff des
Wirkens”, n” 11, p. 119 y 150, quien llama modales (y no causales) a estas relaciones. Del
análisis fenomenológico del acto voluntario (el principal sector de la acción) se concluye
también que, aparte de la conciencia de un nexo causal, la acción voluntaria presupo-
ne muchos otros extremos, como referencia internacional a una vivencia no presente”
representada + sentimiento de deseo + agrado relativo + condiciones de realización +
acción propia + consecuencias, entre otros ejemplos (cfr. PriNDER, Fenomenología de la
voluntad). La referencia de WELZEL al fin como carácter específico de la acción empo-
brece el concepto, además de falseado. Contra esa opinión, aunque sin suficiente análisis
ontológico, BOCKELMANN, Relaciones entre autoría y participación, p. 79 y siguientes.
 LA ACCIÓN 349

minado resultado'”. Ser autor y ser causa son cosas profundamente

diversas”,
En la acción, por de pronto, existe un elemento que no se encuentra
jamás en la causalidad; hay libertad. No lo decimos —pues no es del
:aso— en el sentido psicológico, sino puramente espiritual de creación de
valores. Solo la acción es creadora de valores: no la causación. En este
sentido, en la acción se comprenden efectos y elementos que la causalidad
no contiene ni puede producir.
La voluntad humana causa para el derecho de otra manera que las
fuerzas naturales. “Puede producir efectos —dice BINDING— de extensión
apenas comparable con los de la mayor catástrofe histórica”, Es menos
y es más que causalidad en el sentido físico; es otra cosa. Piénsese en el
ejemplo traído por BINDING acerca de los incontables efectos producidos
por el manifiesto de Alejandro II de Rusia sobre la emancipación de los
'ampesinos. No hay fuerza natural capaz de producirlos, porque es un
efecto que se manifiesta primero en el mundo de los valores. Esa dife-
rencia cualitativa entre acción y causación está muy firmemente trazada
en el terreno teórico, entre otros, por HERMANN CoHEN'?%, SicGwaktT!?
y CrocE'”, y en el terreno jurídico -según se ha visto— por BINDING, a

120 Este planteamiento corresponde esencial mente a BINDING, Die Normen, HL, 1,
$ 92. ANTOLISEL construye su doctrina también sobre esa base. ENNECCERUS —partida-
rio de la causalidad adecuada- dice que *no se trata para nada de causa y efecto, en el
sentido de las ciencias naturales, sino de si una determinada conducta debe ser recono-
cida como fundamento jurídico suficiente para la atribución de consecuencias jurídicas
[...] se labora con un cálculo de probabilidades” (Exxeccerus - Kier - WoLrr, Tratado de
derecho civil, UL, 1%, p. 66 y 68).
121 Conf. SOLER, Acción y causalidad, LL, 22-4, sece. doctrina.
122 Binnixc, Die Normen, 1. 1, p. 482. Conf. ANTOLISEL, Il rapporto di causalitá,
p. 183; Grispicn1, Corso di diritto penale, p. 21.
123 «Por eso, la acción es más, es otra cosa que puro movimiento” (CoHen, Logik
der reinen Erkenntnis, p. 300).
124 «No es comparable con ninguna otra relación aquella que media entre nosotros
mismos, como sujetos de actividad espiritual y los objetos de nuestro hacer subjetivo, de
nuestras concepciones o de nuestros pensamientos, de nuestro de nuestro querer, Lo
pensado o querido, como tal, con determinado contenido, implica todas les categorías que
hemos analizado basta aquí; es cosa, propiedad, actividad, causación, etcétera” (SIGWART,
Logik, UU, p. 144 y 150),
123 «Lo que del punto de vista naturalista se dice materia, movimiento y modifica-
ción material, está ya incluido en el acto espiritual volitivo, del cual, por eso, se podrá decir
sin ninguna dificultad (como una vez se dijo entre grandes escándalos del Yo) que es pesa-
350 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

quien ANTOLISEI sigue en pensamientos fundamentales. Es también el

punto de partida de WELZEL.
La contraposición entre acción y causalidad ha inducido a WELZEL, en
este punto, a un error, que consiste en no destacar con amplitud suficiente
los componentes de la acción diferentes del de la finalidad. El complejo de
elementos de la acción no puede ser reducido a tan esquemáticos términos,
toda vez que un vastísimo sector de hechos humanos no propuestos como
fines de la acción es reconocido como fuente de responsabilidades jurídicas.
Aquel error se encuentra favorecido y reforzado por la terminología que
WELZEL emplea. De la expresión “acción finalista” parecería deducirse
que, dentro de lo que el hombre produce, solo será acción aquello que
corresponda al fin propuesto, siendo que tanto para la ética como para el
derecho somos verdaderamente autores de resultados que desearíamos
no haber producido,
En la acción humana está siempre dada —según la demostración de
PrFANDER— la representación de algo conocido como no presente, repre-
sentación a la que no es exacto llamar “finalidad”, porque no siempre va
acompañada de un deseo que la abarque en todo su contenido, y así muchas
veces “queremos” lo que no “deseamos”.
Tampoco es exacto contraponer causación y acción finalista, porque
—para la acción— la causación (mejor dicho, el dominio de las relaciones
causales) es tan solo un componente, sobre todo de naturaleza intelectual.
En tal sentido, la acción es también “causalista”. El hombre produce en
la medida en que conoce; es el conocimiento lo que le acordará poder
efectivo y, por lo tanto, es el conocimiento lo que nos hace autores (el que
sabe más, puede más). El concepto de autoría tiene alturas diferentes; la
causación y la finalidad, en cambio, son ideas niveladoras.
El descuido de los elementos representativos de la acción y su confuso
arrollamiento por la finalidad es lo que ha llevado a WELZEL a la com-
plicada superposición de los conceptos de acción y de culpabilidad, a la
forzada inclusión del dolo dentro del capítulo de la acción, y a sus artifi-
127
ciosas y poco convincentes construcciones sobre la culpa .

do, redondo, cuadrado, blando, rojo, sonoro, en suma, físicamente determinable” (Crock,
Filosofía della pratica, p. 52). La misma idea en HARTMANN, Ethik, $ 68 y siguientes.
126 Bacon, Novtum organum, 1, 1,83.
127 Frente a la expresión “acción finalista” preferimos *causación inteligente” o “cau-
sación dominada”, entre otras. A partir de las ediciones 9* y 10* de su valioso Tratado,
las afirmaciones parecen atenuadas.
 LA ACCIÓN 351

El hombre interviene en los procesos naturales aplicando su acción,

su fuerza; no en la misma forma de la fuerza de un rayo sobre la dureza
de una roca, sino calculando las proyecciones de su acción, porque es
una potencia inteligente, cognoscitiva, que calcula con la oportunidad (el
tiempo) de su intervención, que sabe multiplicar sus fuerzas o que sabe
que sus fuerzas se multiplican.
El mundo sobre el cual la acción se proyecta es un mundo estruc-
turado por el sujeto mismo!”, y no el mundo ciegamente causal de la
naturaleza.
¿Cuándo, pues, será una conducta —para decirlo en los términos de
ENNECCERUS— fundamento suficiente para atribuir a su autor las con-
secuencias? He ahí la razón que asiste a BRUERA para reducir el pro-
blema de la causación —dentro del plano jurídico- al principio de razón
suficiente'?,

IL. Distintos niveles de acción. — Para resolver este problema, el

juez debe examinar, al estudiar la acción, no ya la pura relación hipotética
sublata causa tollitur effectus, la relación llamada “causal”, sino el conte-
nido total de la acción, en la cual —es cierto— existen relaciones causales,
pero además existen otras que la pura consideración causal descuida a
los fines de la atribución de un hecho a un sujeto. Entre esas relaciones
está todo lo efectivamente calculado por el sujeto, como fuerza productora
supercausal (es decir, las relaciones espaciales, temporales y modales, que
junto con las causales también juegan en la acción). Pero, por lo mismo
que no se trata de un juicio de culpabilidad, el juez ha de examinar, además,
la situación desde el punto de vista de lo calculable y es por eso que se
dice de este juicio que es ex post facto. En esta operación ha de tomarse
en cuenta un cuadro mucho más amplio que el puramente causalista de
la conditio sine qua non. Es sencillamente una aplicación del principio
del antiguo art. 902 del derogado Cód. Civil y del art. 1725 del Cód. Civil y
Comercial (cuando mayor sea el deber de conocer las cosas, “mayor será la

125 Dice FICHTE que “la naturaleza, en la cual he de actuar, no es un ser extraño,
traído sin consideración a mí, en el cual yo nunca podría penetrar. Él está conformado
por mis propias leyes mentales, y debe concordar con ellas” (Die Bestimmung des Men-
schen, Il, p. 93, citado por DeL Vecchio, El concepto de la naturaleza y el principio del
derecho, p. 8 y 9, 1? 2).
122 Conf. BRUERA, Ensayo sobre el concepto filosófico-jurídico de causalidad, es-
pecialmente p. 188 y ss., y 234 y siguientes.
352 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos”, decía

aquel, y “mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la
previsibilidad de las consecuencias”, dice este). Son profundamente
distintas las formas de matar de un cirujano y las de un asaltante, y
estas diferencias son totalmente incaptables por todas las teorías puramente
causalistas, porque el fenómeno físico de la muerte es siempre el mismo.
Pues bien, consideramos necesario que en el cuadro de la acción entre
también ese tipo de “datos”, por la simple razón de que hay formas de
hacer que suponen un complejo proceso técnico (es decir, un conjunto
de datos y de formas de la ley de causalidad, intelectualmente condicio-
nados por el hombre mismo, intelectivamente captados por él, que ni se
pueden ni se deben desechar).
Ahora bien, ya sabemos que la causalidad computada es la causalidad
absorbida por la acción, la causalidad intelectualizada'*, puesta por el
hombre a su servicio, para traer al mundo —mediante su acción— nuevas
obras. Esto significa, inversamente, que el individuo —-como ser mate-
rial- es realmente causa de muchos resultados de los cuales en modo alguno
es autor. No tenemos ni una idea aproximada (el común de las gentes)
acerca de lo que realmente causamos al estornudar, al dar la mano, al
pisar, acciones todas en las cuales una infinita cantidad de corpúsculos y
organismos entran en acción por nuestra causa. Pero ese mismo gé-
nero de efectos desconocidos hoy por el vulgo, o desconocidos ayer por
el hombre en general, son captados perfectamente por cierto grupo de
hombres.
En los casos corrientes, el límite de la atribución de consecuencias
causadas, como producidas por el sujeto, no va más allá del valor que ge-
neralmente se acuerda o reconoce a la acción realizada. En ese caso se
hablará de juicio razonable, como lo hace el art. 81, inc. 1, b, del Cód. Penal,
en el sentido de que ese proceso causal ha sido racionalizado por el hombre,
comprendido o captado como tal, El resultado del juicio es afirmativo
cuando esas consecuencias entran en el marco del cálculo humano, en
el sentido del valor que a ese género de acciones se le reconoce. Ha de
medirse el medio empleado, la acción en todas sus circunstancias y ele-

130 Núsez llamó “causalidad racional” a este punto de vista (“Derecho penal ar-
gentino” de Sebastián Soler. Anotación bibliográfica, JA, 22/8/1940). En opinión de
SoLEr, esa designación tal vez no era totalmente adecuada, pero no tenía duda de que
Núsez había sintetizado su pensamiento con exactitud, según entonces lo había expuesto.
Muchas fueron las aclaraciones y modificaciones introducidas posteriormente, en parti-
cular en cuanto a la teoría de los niveles de acción.
 LA ACCIÓN 353

mentos concretos, con relación al resultado efectivamente causado, y ver

si “razonablemente debía ocasionarlo”.
La forma de interrogar será pues: ¿debía razonablemente suceder lo
que sucedió? Ese juicio razonable debe tomar en cuenta, en primer lugar,
el estado de cosas en que la acción fue emprendida, los cálculos hechos
por el autor sobre el curso de los fenómenos y los que razonablemente debía
hacer; debe examinarse, por último, el curso efectivamente seguido, y ver
si en él no existe algún acontecimiento excepcional, fortuito y autónomo
(es decir, no abarcado en el “programa” de acción del sujeto).
La cuestión no es estrictamente soluble desde un punto de vista ge-
nérico, como lo hace la doctrina de la causalidad adecuada, sino que hay
que determinar de manera histórica —es decir, concreta— las posibilidades
razonables (probabilidades) de más consecuencias. No basta con que
las consecuencias sean posibles; es necesario que razonablemente deban
suceder, pero esa racionalidad comprende también el cálculo del sujeto.
En el caso de un médico que indujo a la morfinomanía a la joven espo-
sa vicio que siguió alimentando—"*, la absolución por homicidio (culposo)
parece descuidar que la calidad de médico tenía en este caso un valor muy
especial, por cuanto importa un conocimiento preciso del curso normal
de la intoxicación crónica, y razonablemente debió haber sido calculado.
Para evidenciar que en tal caso está justificada la imputación del homi-
cidio culposo, basta suponer que el autor -médico—, para librarse de una
esposa desagradable, la induce a la morfinomanía, y le fomenta el vicio
hasta determinar el estado de caquexia propenso a la muerte por cualquier
pequeña infección. Si en este caso ha causado dolosamente (lo que aquí
no interesa), en el otro lo ha hecho de manera culposa. Esa imputación
física se basa en el dominio mental de ese proceso que el médico tiene por
sus conocimientos, aunque la generalidad de los hombres no lo conozcan
sino muy vagamente o nada.
Entiéndase bien que cuando decimos que en el cuadro de datos que
el juez debe atender han de incluirse los que están en la cabeza del reo,
nos referimos a los elementos que importan un dominio mental del proceso
de causación; no a lo subjetivo o intencional, o a los meros deseos. La
distinción entre querer y desear tiene con esto una relación estrecha!*?.
No hay verdadero querer sin conocimiento del poder de la propia acción.

18! CCrimCorrCap, 23/4/1920, JA, 4-213.

a - . . z
182 Sobre el tema, PFÁNDER, Fenomenología de la voluntad.
354 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

El empleo de medios supersticiosos no va más allá del desear y de las

malas intenciones”,
El caso del hemofílico ilustra con exactitud la diferencia en el cuadro
de datos que el juez debe tomar en cuenta, porque evidentemente es distinta
la situación según que el sujeto activo del delito sea un particular cualquiera
o una persona para la cual ese dato patológico entre en el cuadro de los
datos en los que su acción se informa o se debe informar. Ese deber
surge cuando se establece si los conocimientos humanos han llegado o no
a absorber y dominar ese tipo de relaciones causales y, en consecuencia, a
introducirlas dentro del mundo de la acción.
Se trata de una cuestión no siempre soluble desde un punto de vis-
ta general; las infinitas relaciones causales dominadas por Paul Ehrlich
durante la preparación de sus novecientas catorce combinaciones —antes
de llegar al neosalvarsán—, no estaban dentro de lo que cualquier hombre
podía hacer. Para juzgar ese poder de hacer, el juez debe colocarse en
la situación del sujeto actuante o en el nivel de este. Sempronio acaso
también haya producido alguna vez lo mismo que Ehrlich, pero sin saberse
causa de ello. Lo que con respecto a un hombre puede ser calificado como
acción, con respecto a otro debe ser tenido como caso fortuito.
No nos parece del todo ajena a esta distinción la diferencia que media
entre ignorancia (ausencia total de conocimientos) y error (conocimientos
falsos). El error puede ser destructivo del dolo y aun de toda culpabilidad,
pero difícilmente es destructivo de la acción. La ignorancia, en cambio,
resta poder a la acción del hombre, así como el conocimiento la amplía
y enriquece cada día más. Pero, por lo mismo que la afirmación de un
error resulta de la comparación entre lo que un sujeto sabe y lo que debía
saber, la teoría va a parar a un examen de las exigencias jurídicamente
imponibles a determinado sujeto, Cuando no se pueda afirmar exigencia
alguna de un mejor conocimiento, no diremos que el sujeto está errado,
sino que simplemente ignoraba y, en consecuencia, no obraba como ser
espiritual. Cuando esa exigencia se puede afirmar, diremos que obraba,
aun cuando eventualmente actuara sin dolo y hasta sin culpa.

IV. La acción y las teorías causalistas. — El enfoque de este

tema desde un ángulo diferente del tradicionalmente adoptado, si bien

183 Conf. sobre medios supersticiosos, Fraxk, Das Strafeesetzbuch, p. 169, y Kon-
LER, Deutsches Strafrecht, p. 271 y 465.
 LA ACCIÓN 355

determina algunas variantes en la solución de ciertos casos, solo importa

correcciones parciales, que las propias soluciones doctrinarias rechazadas
—en ciertos casos— reconocen, si bien por vía excepcional.

Es interesante verificar la gravitación que la idea de autoría ejerce

sobre construcciones en apariencia solo causalistas.

En la teoría de la equivalencia, cuyos peligros consistían en crear

formas hipertróficas de responsabilidad, la idea de autoría es una de las
que actúan como topes, además de la de culpabilidad, pues uno de los
principios que en aquella hemos visto funcionar es la llamada “prohibición
de retroceder” (Regressverbot); las condiciones se encadenan regresiva-
mente en una serie infinita, pero cuando hemos llegado a encontrar un
autor ya no podremos ir más atrás, salvo que a través de él busquemos en
partícipes los auxilios que el autor ha recibido.
En la teoría de la causalidad adecuada es interesante verificar cómo el
concepto de autor viene a desempeñar, en alguna de las corrientes doctri-
nales, una función correctora en sentido inverso al que dejamos señalado.
En efecto, la deficiencia que puede imputarse a esa doctrina en general
razonable consiste, precisamente, en que con ella se puede incurrir en in-
justicia por exceso de prudencia, al no imputar sino aquellas consecuencias
que podían ocurrir de modo regular, posición con la cual se vinculaba el
concepto de producción de un resultado con el de causación, de acuer-
do con cánones estadísticos, uniformemente válidos con objetividad para
cualquier sujeto.
Pues bien, dentro de esa doctrina —según lo hemos visto—, cuando se
trata de establecer el punto de vista desde el cual debe establecerse la pre-
visibilidad de la consecuencia, las opiniones se dividen de manera que en
una de las direcciones (la de Von Kr1ES) esa razonabilidad debe ser medida
desde el punto de vista del autor del hecho, lo cual equivale a admitir que
existen grados diferentes de responsabilización, dependientes del sujeto.
El error que allí pueda quedar es puramente teórico, dado que, por ser
una teoría causalista, parecería suponer la existencia de niveles distintos
de causación (cosa imposible, porque esta es siempre uniforme para todos;
lo que ocurre es que algunos hombres la gobiernan y otros no). Por eso
es posible hablar de distintos niveles de autoría, pero no de causación.
Esta corrección —en más— de la responsabilidad, se correspondía con
lo que en nuestro derogado Código Civil disponían los arts. 902 y 905
(ahora, arts. 1725 y 1728, Cód. Civil y Comercial). En efecto, si bien este
Código hacía referencia a las consecuencias inmediatas, en el art. 901 (hoy,
356 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

art. 1727, Cód, Civil y Comercial) las definía como el hecho que “acostum-
bra suceder, según el curso natural y ordinario de las cosas” (es decir, lo
que se corresponde exactamente con la causación adecuada), interpretación
corroborada por el art. 514 (hoy, art. 1733, Cód, Civil y Comercial), relativo
al caso fortuito. Pues bien, como correcciones a esos límites, el Código
admitía tanto la eficacia imputativa del conocimiento efectivo del sujeto
(art. 905), como el conocimiento potencial referido a esa clase de relaciones
(“deber de obrar con pleno conocimiento” —art. 902—). Esas correcciones
a la teoría de la causación adecuada se corresponden sustancialmente con
las conclusiones b y c expuestas mas adelante'””,
La insuficiencia de las teorías causales generó la aparición de otros
ensayos en el plano de la causalidad —presupuestas ya la acción y el resul-
tado— como condición para atribuir responsabilidad penal a una persona,
recurriéndose a criterios normativos para fundamentar el ilícito, particu-
larmente en el campo de los delitos imprudentes y en las formas omisivas
impropias. Es así que se entendió -como señala BacIGALUPO— que la
verificación de la causalidad natural constituía un límite mínimo, pero
no suficiente para la atribución del resultado'*, Con otros términos,
cuando en los delitos dolosos de resultado se pudo verificar que, para
imputar responsabilidad penal a un sujeto, no era suficiente solo con la
presencia de una relación de causalidad entre la acción y el resultado,
se recurrió a criterios jurídicos de complementación, particularmente en
el plano objetivo.
Así nace la teoría que conocemos como imputación objetiva, en la
cual —si bien tiene sus antecedentes más antiguos en KARL LARENZ y
RICHARD HONIG— su fundamentación se debe a los aportes de CLaus
ROXIN y GUNTHER Jakoss, en la década del sesenta del siglo pasado, los
cuales adquirieron rápidamente una enorme difusión tanto en la penalística
europea como de América Latina. La teoría que empezó como una
idea correctora, con criterios normativos, de la relación de causalidad en
los delitos dolosos de resultado— con el tiempo se fue extendiendo a todo
el tipo objetivo de cualquier manifestación delictiva.

134 Sobre este tema en derecho civil, conf. Acuña ANZORENAa, La previsibilidad
como límite de resarcimiento extracontractual, “Revista del Colegio de Abogados de
La Plata”, n? 1, 1958, p. 17 y ss.; Acular, Hechos y actos jurídicos, IL, p. 237 y ss., y IV,
p. 323 y ss. y 388 y ss.; León, El problema de la limitación de los años resarcibles, “Revista
de la Universidad de Córdoba”, n” 9-10, 1934, p. 493 y ss.; LLambÍas, Tratado de derecho
civil, UL, p. 293 y ss.; Orcaz, El daño resarcible, p. 55 y siguientes.
135 BACIGALU PO, Derecho penal . Parte general, p- 271.
 LA ACCIÓN 357

Hablar de imputación objetiva y subjetiva —se tiene dicho— es ha-

blar del fundamento mismo del derecho penal, de su núcleo duro o del
eje central en torno al cual gira todo el problema penal. En verdad, la
imputación objetiva y la subjetiva son las dos caras de la misma mone-
da; no caras opuestas, sino complementarias, que se exigen mutuamente
y que cofundamentan ambas la que podríamos denominar de manera
más apropiada— como imputación normativa Y decimos “de manera más
apropiada” porque, en puridad, ni la imputación objetiva es puramente
objetiva ni la subjetiva puramente subjetiva, sino que ambas comparten
elementos tanto objetivos como subjetivos y, en definitiva, lo que sí son
ambas es imputación normativa*,
Como ha puesto de relieve Pérez BarBERÁ, el objetivo general de
la teoría de la imputación objetiva consiste en evitar la imputación al autor
de consecuencias puramente casuales —y, en tal sentido, azarosas— de su
obrar”. Se intenta corregir, con instrumentos conceptuales normativos,
los cursos causales naturales.
Como se ha puesto de manifiesto, se trata de una teoría que parte de
la verificación de la causalidad natural o, tratándose de la omisión, de la
causalidad potencial. Pero, a diferencia de las otras teorías, deduce de
la esencia de la norma jurídica penal que una acción solo será imputable
de manera objetiva al tipo (o su resultado, a la acción del autor) si esa
conducta —analizada en sí misma— ha creado un peligro jurídicamente
prohibido (desaprobado por la norma) y si, a su vez, ese peligro se ha con-
cretado en el resultado típico”,
Esta teoría —como se acaba de ver— exige la concurrencia de dos
niveles categoriales; esto es, la creación de un peligro jurídicamente
desaprobado y un resultado que es producido por esa misma situación de
peligro, en ambos casos provenientes del fin de protección de la norma.
Ahora bien, debemos indagar sobre qué se entiende por “creación
de un peligro jurídicamente desaprobado”, El concepto se refiere a que
en la sociedad actual existen ciertas actividades que, si bien son riesgo-
sas en la vida social (p.ej., la conducción de un automotor, la construcción

136 PoLAINO NAvARRETE, “P rólogo”, en KINDHAUSER - POLAINO ORTS - CORCINO Ba-

RRUETA, Imputación objetiva e imputación subjetiva en derecho penal.
137 Perez BarBERÁ, en Lascano (H.) (dir.), Derecho penal. Parte general,
p. 344.
138 SMOLIANSKY, Manual de derecho penal, p. 89 y siguientes. Enel mismo sentido,
Mir Purs, Derecho penal. Parte general, p. 231.
358 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

de un edificio, la manipulación de ciertos productos), están permitidas,

no prohibidas —ni por el orden jurídico ni por el orden social-, en tanto no
se superen umbrales de licitud que también se imponen como reglas en la
misma sociedad. Superado ese umbral permisivo, estamos frente a un
riesgo no permitido o “jurídicamente desaprobado”. De modo que mante-
nerse dentro del radio de acción del riesgo permitido implica una conducta
irrelevante para el derecho penal; con otras palabras, no hay acción típi-
ca. Pero, superado el límite autorizado, queda legitimada la imputación
por incremento del riesgo permitido. La determinación del aumento
de peligro o riesgo presupone un juicio ex ante; es decir, la formulación de
una hipótesis que deriva de la conducta del autor al momento de llevarse
a cabo, bajo la mirada de un espectador objetivo, teniendo en cuenta los
conocimientos especiales (superiores) que pudiere tener el autor!*,
En cuanto al “resultado como consecuencia de la misma situación de
peligro”, se puede decir —en palabras de RoxIx- que un resultado causado
por el agente solo se puede imputar al tipo objetivo “si la conducta del
autor ha creado un peligro para el bien jurídico no cubierto por un riesgo
permitido y ese peligro también se ha realizado en el resultado concreto
[...] mientras que la falta de creación de peligro conduce a la impunidad,
la falta de realización del peligro en una lesión típica del bien jurídico solo
tiene como consecuencia la ausencia de consumación, por lo que en su
caso se puede imponer la pena de la tentativa |...] si el resultado se presenta
como realización de un peligro creado por el autor, por regla general es
imputable, de modo que se cumple el tipo objetivo”*”,
Estas dos categorías (creación de un riesgo prohibido y realización
del riesgo en el resultado) se complementan, a su vez, con varias categorías
que implican, en ciertos casos, la evitación de imputación objetiva, como
cuando se esté en presencia de un supuesto de disminución de riesgo
(esto es, cuando el autor provocó un resultado lesivo, pero evitó otro más
grave —ausencia de empeoramiento de la situación del bien jurídico o su
mejoramiento—). Tampoco habrá imputación en aquellos casos en los que
la acción no crea un riesgo para el bien jurídico (se está ante una situación
de ausencia de riesgo o peligro prohibido por el orden jurídico) o cuando
el objeto de la acción ya estaba expuesto a un riesgo", ni en los llamados

132 Mir Pur, Derecho penal. Parte general, p. 233.

10 Roxin, Derecho penal. Parte general, 1, p. 363 y siguientes. Véase también,
sobre este punto, GONZÁLEZ, Derecho penal, Parte general, p- 199 y siguientes.
M1 Lascano (1.) (dir.), Derecho penal. Parte general, p. 372.
 LA ACCIÓN 359

cursos causales hipotéticos (vale decir, cuando no era probable el incre-

mento de riesgo; en caso contrario, sí hay imputación). También se ha
negado la imputación objetiva si el resultado no es la concreción del peligro
jurídicamente desaprobado, por quedar fuera del ámbito de protección de la
norma (p.ej., no se podría imputar al autor de una lesión la muerte causada
al accidentarse la ambulancia que lo trasladaba al hospital), y tampoco
se debería imputar objetivamente el resultado en los delitos culposos
en los casos conocidos como comportamientos alternativos ajustados
a derecho, los cuales —si bien se trata de una fórmula no aceptada por
todos— descartan la imputación cuando el resultado se hubiera producido
con certeza rayana en la seguridad, aunque el sujeto se hubiera comporta-
do correctamente!*,
Según ha puesto de relieve Caxcio MELIA, desde la perspectiva de
Jaxobs la teoría de la imputación objetiva se canaliza en diferentes nive-
les: la calificación del comportamiento como típico (imputación objetiva
del comportamiento) y la constatación —en el ámbito de los delitos de
resultado— de que el resultado producido queda explicado con precisión
por el comportamiento objetivamente imputable (imputación objetiva del
resultado).
En el primer nivel, Ja KOBS propone unas instituciones dogmáticas
por medio de las cuales ha de vertebrarse el juicio de tipicidad (riesgo
permitido, principio de confianza, actuación a riesgo propio de la víctima
competencia de la víctima— y prohibición de regreso)'*.

a) Principio del riesgo permitido. En toda sociedad existen riesgos

que son permitidos o tolerados por el orden jurídico y social y que, even-
tualmente, pueden poner en peligro la integridad de un bien jurídico, y
riesgos no permitidos, socialmente inadecuados. La sociedad actual es
una sociedad de riesgos, fenómeno que hizo decir a BECK que, “a medida
que se desvanece el mundo bipolar, pasamos de un mundo de enemigos
a un mundo de peligros y riesgos”**.

142 SMoLIaNsky, Manual de derecho penal, p. 91.

143 Cancio MELIA, Líneas básicas de la teoría de la imputación objetiva, p. 95
y siguientes.
44 Cancio MELIA, Líneas básicas de la teoría de la imputación objetiva, p. 51
y siguientes.
13 Beck, La sociedad del riesgo global, p. 5. Sobre esta temática, cfr. SiLva
SáncuEz, La expansión del derecho penal; también, MENDOZA Buerco, El derecho
penal en la sociedad del riesgo.
360 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

En el pensamiento de JakoBs —según se puso de relieve doctrinalmen-

te—, el sometimiento del bien jurídico a una situación de riesgo habrá de ser
desvalorado por la norma a efectos de una eventual sanción; no todo riesgo
o peligro es penalmente relevante. Esto es, no forma parte del rol de
cualquier ciudadano eliminar todo riesgo de lesión de otro, pues existe un
riesgo permitido. — Para poder realizar el juicio de imputación, se requiere
que el sujeto cree o incremente un riesgo jurídicamente desaprobado, o
—al menos— que no disminuya (debiendo hacerlo) el riesgo no permitido.
Desde este punto de vista, la creación o incremento (aumento) de un riesgo
se convierte en parámetro esencial del juicio de imputación'*”,

b) Principio de confianza. En toda sociedad, para pretender una

convivencia civilizada, debe existir un principio de confianza de que todos
haremos las cosas de acuerdo con las reglas jurídicas y sociales y de que
todos, fundamentalmente, habremos de cumplirlas. Uno confía en que
el otro cumplirá responsablemente su rol en la sociedad,
Como dice Jakobs, el principio de confianza significa que, a pesar de
la experiencia de que otras personas cometen errores, se autoriza a confiar
-en una medida aún por determinar— en su comportamiento correcto (en-
tendiéndolo no como suceso psíquico, sino como “estar permitido” confiar).
El principio de confianza solo se necesita si el que confía ha de responder
por el curso causal en sí, aunque otro lo conduzca a dañar mediante un
comportamiento defectuoso en el ámbito que queda, en el que el carácter
defectuoso del comportamiento ajeno no excluye la propia responsabilidad,
dado que -según las reglas de la prohibición de regreso— a menudo sería
imposible una división del trabajo eficaz (p.ej., en los equipos quirúrgicos,
en los equipos de servicio y de mantenimiento de un aeroplano, del fe-
rrocarril o del autobús, en la fabricación mediante división del trabajo, en
el deporte) si cada uno debiera controlar todo lo controlable'*". — Cuan-
do el comportamiento de los seres humanos se entrelaza, no forma par-
te del rol del ciudadano controlar de manera permanente a todos los demás;
de otro modo, no sería posible la división del trabajo'**.
La posibilidad de confianza permitida decae cuando al competente
en sí le falte el conocimiento (cognoscible) de las reglas o la posibilidad de
seguirlas; cuando es función de un participante (o de cada uno de ellos)

M6 PoLarno NavaRRETE, Derecho penal. Parte general, UL, 1, p. 386; SMOLIANSKY,

Manual de derecho penal, pp. 93,
147 Jakobs, Derecho penal. Parte general, p- 253 y siguientes.
MS PoLAINO NAVARRETE, Derecho penal. Parte general, UL, 1, p- 384 y siguientes.
 LA ACCIÓN 361

compensar el comportamiento defectuoso de otros, y cuando se da el com-

portamiento que defrauda expectativas!*”,

c) Principio de prohibición de regreso. Con esta teoría se persigue

encuadrar la teoría de la participación criminal dentro de la imputación
objetiva, y su función consiste en la exclusión de la responsabilidad
de quien realiza un comportamiento neutral que favorece la realización
de un hecho delictivo*”,
Una persona acomete un acción neutral; esto es, un comportamiento
dentro del rol que compete a cada uno, no orientado a favorecer la comi-
sión de un delito que es perpetrado por otro. En estos casos se debe
exone“rar de responsabilidad a quien llevó a cabo la conducta neutral,
aunque con ella haya favorecido la comisión de un delito (p.ej., dejar impru-
dentemente un arma al alcance de otro, que es quien la toma y comete un
homicidio, con lo que se da un supuesto de atipicidad del aporte neutral).
Una manera —de las tantas que hay- de apreciar la prohibición de
regreso reside en aquellos casos en los que una persona realiza un compor-
tamiento cotidiano (neutral) y un tercero se aprovecha de ese aporte (lo usa)
para cometer un delito, La solución es la exoneración de responsabilidad
penal de quien realizó el aporte neutral (p.ej., no es partícipe del delito de
falsificación de dinero quien le pagó una deuda al acreedor y este utilizó
ese dinero para adquirir una máquina para falsificar billetes)”.
En opinión de Cancio MELIA, en Jakoss la prohibición de regreso se
refiere a aquellos casos en los que un comportamiento que favorece la
comisión de un delito por parte de otro sujeto no pertenece, en su signi-
ficado objetivo, a ese delito; es decir, que puede ser “distanciado” de él'?,

d) Competencia de la víctima. Nos encontramos en presencia de

este supuesto cuando ella ha actuado responsablemente, a su propio riesgo,
y deben ponerse a su cargo los perjuicios causados como consecuencia de
su propio accionar. Con otros términos, la actuación de la víctima a su
propio riesgo (autopuesta en peligro) fundamenta la imputación que se le
adjudica por el resultado causado.

19 Jaxons, Derecho penal. Parte general, p. 255 y siguientes.

15% García Cavero, Derecho penal. Parte general, p. 435.
151 JakobBs, Derecho penal. Parte general, p. 257 y s5.; GARCÍA CAVERO, Derecho
penal. Parte general, p. 435 y siguientes.
50 E - no. - . .,z . .
1582 Cancio MELIA, Líneas básicas de la teoría de la imputación objetiva, p. 53.
362 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

De acuerdo con la fundamentación funcional de la imputación como

explica García CAvERO-, las razones que se reconocen por las que las
consecuencias de un hecho penalmente relevante deben ser asumidas
por la víctima son porque nadie resulta competente por el delito (el caso
de un infortunio) o porque ella ha actuado a propio riesgo; en este último
supuesto (el cual es el que propiamente configura un caso de competencia
de la víctima), se pueden presentar diferentes situaciones. Una, el caso en
el que la víctima infringe incumbencias de autoprotección en situaciones
de riesgo que, de haberlas observado, lo habrían preservado de las con-
secuencias perjudiciales, y la otra tiene lugar en aquellos casos en los que
existe un acto de propia voluntad de la víctima (consentimiento) en relación
con la afectación de bienes jurídicos propios disponibles'”?,
En el segundo nivel de imputación —en la línea marcada por CANCIO
MELIá—, para que el resultado sea típico, este debe presentarse como
emanado del riesgo típico, que constituirá la explicación de este. En
este sentido, en caso de concurrir varios riesgos alternativos, solo sirve
de explicación del resultado aquel riesgo cuya omisión hubiera evitado el
resultado de modo planificable'”.

V. Conclusiones. — Pueden enunciarse las siguientes conclusiones

sobre el tema.
a) Las relaciones que por nadie eran conocidas cuando la acción
tuvo lugar quedan excluidas de la acción, aun cuando sean causas.
b) Las relaciones conocidas para una categoría de personas consti-
tuyen acción para toda esa categoría, pero no para la generalidad.
c) Las relaciones conocidas por el imputado son acción para el imputado.
d) Todas esas acciones deben ser consideradas con relación a la forma
definitoria del verbo típico, y tomando en cuenta otras figuras, referidas
a acciones análogas o próximas, cuyo sentido puede resultar aclaratorio.
Esto último se ve de manera manifiesta en la comparación del art. 79
con el art. 91. Dentro de este último está el supuesto de la enfermedad
incurable, La distanciada muerte del enfermo crónico no parece típica
para el homicidio.

153 García Cavero, Derecho penal. Parte general, p. 446 y siguientes.

154 Cancio MELIA, Líneas básicas de la teoría de la imputación objetiva, p, 53
y sigu ientes.
 LA ACCIÓN 363

S 25. LA OMISIÓN

IL. Simple omisión. — Hasta aquí, aparte de la teoría general sobre

la acción, hemos estudiado aquella forma de actuación voluntaria que con-
siste en la producción del resultado mediante una serie de movimientos
mecánicamente eficaces (actividad positiva del sujeto).
Todo sistema jurídico se compone, sin embargo, no solo de nor-
mas que prohíben un hacer, normas negativas (no matarás, no robarás) a
las cuales corresponden leyes penales que contienen enunciados positivos
(será castigado el que matare, el que robare), sino que también hay normas
que, en vez de prohibir, mandan e imponen hacer algo en determina-
das circunstancias (debe dar aviso a la autoridad —art. 108, Cód. Penal.-;
debe denunciar —art. 277). En estos casos, lo que la ley penal reprime es
precisamente el mismo “no hacer” (será castigado el que no diere cuenta,
el que no denunciare). Estos son los delitos de omisión!”, de simple
omisión o de omisión propiamente dicha.
Se ha pretendido caracterizar a los delitos de omisión afirmando
que en estos falta, al mismo tiempo, un hacer y un querer, Con es-
to quedarían casi radicalmente separados estos delitos de toda la teoría
sobre la acción, pues si a la falta del hacer y del querer se le agrega que esa
clase de infracciones son, con la mayor frecuencia, delitos formales, en los
cuales el resultado consiste en un mero peligro abstracto —es decir, que
no hay alteración efectiva del mundo exterior—, resulta que en los delitos
de omisión no encontraríamos, ordinariamente, ninguno de los elemen-
tos que caracterizan la acción (voluntariedad, actuación y resultado).
El apoyo para tal argumentación suele ser buscado en un grupo peque-
ño de infracciones mínimas de omisión: los llamados “delitos de olvido”***
(p.ej., no presentarse a la autoridad a dar cuenta del cambio de domicilio).
Así —dice MEZGER—, “aunque es indudable que la omisión puede ser que-
rida, no necesita conceptualmente serlo”,

155 Conf. Von Liszr - Scumior, Lehrbuch, $ 30, TI; MeEzGER, Strafrecht, $ 16,
II; WerzEL, Das Deutsche Strafrecht, 193; UrE, La omisión en derecho penal, LL, 34-
1099; Bruxo, Direito penal, 1, p. 293: BerrioL, Diritto penale, 216.
156 MezcER, Strafrecht, $ 16, IL. En contra de él, WeLzEL, Das Deutsche Straf-
recht, 194.
157 BinpING, Die Normen, II, p- 102.
364 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

La doctrina de la omisión no se separa de los principios que rigen

la acción en general. La expresión “delitos de olvido” es equívoca, por
cuanto parecería admitir que el acto punible en tales casos consistiría en
el olvido mismo (esto es, un estado psíquico en el cual difícilmente será
dable encontrar contenido reprochable). En verdad, tal expresión deriva
de cierta consideración más psíquica que jurídica del hecho. Si todo
sistema de derecho se compone de normas que unas veces prohíben y
otras veces mandan, ciertamente no hay razón válida para construir para
esa segunda clase de normas un derecho penal especial y apartado de los
principios comunes (entre otros, el de culpabilidad).
Dada la existencia de esas dos formas normativas, será a todas luces
vana la teoría que se propone explicar la omisión como siendo la volunta-
riedad de las otras cosas que el sujeto hizo mientras omitió hacer lo que
debía'*. La imputación objetiva de una omisión, prescindiendo de la
cuestión de culpabilidad, se determinará negativamente —como en todos
los casos— y resultará del hecho de que no medie ninguna causa excluyente,
según se ha explicado en el $ 22.
Si se aplican esos conceptos a la omisión se verá que, en el mundo de
los delitos, el “más pequeño de los pequeños” (BINDING) está sometido a
las mismas limitaciones y que por la vis absoluta, por ejemplo, tanto puede
excusarse el más grave delito como la más humilde contravención omisiva.
La doctrina contraria importaría resucitar el aforismo factum pro dolo
accipitur, exagerando su injusto conten ido.
En la omisión, así como se invierte la relación causal, y en vez del
acto cometido se juzga el acto esperado, así también, en vez de hablarse
de la voluntariedad del acto omitido, hay que referirse a la posibilidad de
haber querido el acto esperado; si esa posibilidad no ha existido, tampoco
hubo omisión.
La voluntariedad en los delitos de omisión simple es siempre referida
a la omisión en sí misma, a diferencia de lo que ocurre -según veremos- en
los delitos de comisión por omisión. Aquellos, en efecto, no son, como
estos, delitos de resultado, y por eso en esta clase de infracciones no se
puede hablar de la existencia de delitos culposos de omisión. Si además
de la omisión (no denunciar) se ha querido la situación que ella podía crear
(la impunidad), la situación es exactamente la misma, porque en los deli-
tos de omisión esa posibilidad ya está comprendida, y es indiferente que
ocurra o no. En ciertos casos, la ley prevé como agravación la produc-

158 BRUNO, Direito penal, Lp. 295.

 LA ACCIÓN 365

ción de un resultado (omisión del guardaguja + descarrilamiento). Tales

figuras funcionan solamente cuando ese resultado es no querido. Son
figuras preterintencionales (ver infra, $ 42, XID, y la omisión en ellas sigue
siendo dolosa. Si el resultado fue también doloso, ya no estamos más ante
un delito de omisión simple, sino ante un delito de comisión por omisión,
según se explica detalladamente a continuación.

II. Delitos de comisión por omisión. — Aparte de los delitos de

simple omisión, hay otra forma omisiva en la cual el delincuente sustituye
su actividad por la eficacia causal de fuerzas exteriores, cuyo desarrollo
lleva al resultado ilícito que puede y debe impedir. Trátase, en semejantes
casos, de verdaderos delitos de comisión, en los cuales la norma violada no
es como en los otros— una norma positiva, sino una negativa. Son los
llamados delitos de comisión por omisión, o falsos o impropios delitos de
omisión. En los delitos de omisión lo punible es la omisión misma. En
los de comisión por omisión, la omisión en sí misma puede no ser puni-
ble; lo es cuando de ella se ha hecho un medio para cometer. El hecho
de la madre de no amamantar al hijo no es punible (no es un delito de
omisión), pero la madre que para matar al hijo (resultado positivo y comi-
sivo) resuelve abstenerse de amamantarlo (omisión), y lo ejecuta, realiza
un delito de comisión por omisión. — Para ella la omisión (no amamantar)
no es más que un medio para matar. El hecho es un homicidio; tanto le
valiera a la madre haber estrangulado al hijo'”.
Este género de delitos presenta dificultades teóricas y prácticas, en
tanto en ellos se trata de atribuir la responsabilidad de un evento externo
y positivo a un sujeto que se ha abstenido, que no ha obrado positivamente.
Este problema se ha planteado bajo el aspecto de la causalidad en la
omisión, con lo cual, naturalmente, se ha tropezado de modo indefectible
con que ex nihilo nihil fit. Así se ha querido ver la causa del resulta-
do en lo que el sujeto hacía positivamente en el momento de la omisión
(LupeEn)'*, o en la acción inmediatamente precedente. Con esto —dicen

159 Esta categoría de delitos hace que “la actividad y la inactividad corpórea no
corresponden a la acción y a la omisión”, según dice muy bien Fracoso, Conduta punível,
p- 47; hay inactividad corpórea que es acción.
16% Lupen, Abhandlungen aus dem gemeinen deutschen Strafrecht, L, 467, citado
por MEzGER, Strafrecht. BINDING hace un amplio desarrollo de todas esas doctrinas
(Die Normen, Il, $ 95 y 96).
366 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

VON LISZT y SCHMIDT— se viene a contradecir uno de los aforismos bá-

sicos de la doctrina de la culpabilidad (“la culpabilidad debe existir en el
momento de la actuación voluntaria”)'*!.
Otro intento de fundar la causalidad en la comisión por omisión lo
constituye la llamada teoría de la interferencia, con la cual se trata de
encontrar una causa verdaderamente física del resultado en la corriente
psíquica que ha tenido el natural impulso a obrar, dando lugar con ello a que
el resultado se produzca. Entonces la comisión por omisión contendría
una positiva actuación de la voluntad, que no por ser subjetiva dejaría de
ser real'2, A este punto de vista objetan también Von Liszr y SCHMIDT
—con razón— que con él se comete el error de equiparar con la actuación
voluntaria un suceso totalmente interno y psíquico.
Ante esas dificultades, se ha variado el planteamiento del problema,
para entrar a considerar no ya el acto o los actos cumplidos por el sujeto,
sino el acto que debió cumplir, el acto esperado, al cual, negativamente,
se le da el mismo valor a los fines causales. Para comprender esto —dice
KAurMANN— debe advertirse claramente que “la expresión negativa de
que en cierto lugar del mundo un suceso de determinada clase no ha
ocurrido, es tan un juicio sobre hechos como lo es la expresión positiva
correspondiente, pues en ambos casos se hacen afirmaciones sobre estados
de cosas, en ambos casos se dan elementos de una descripción de cómo
el mundo es realmente”*?,
La consideración de esta clase de delitos y su reconocida punibilidad
es una demostración más de la insuficiencia de las teorías causalistas,
dado que, para acordarles aplicabilidad a la esfera de la omisión, se hace
necesario apelar a muy artificiosas elaboraciones. Por el contrario, la sola
referencia de BINDING al “dominio mental” de los procesos causales y a
la “absorción mental de las fuerzas naturales”, como componentes normales
de la acción humana, diluye lo que ha sido un problema insoluble para el
causalismo, y lo transforma simplemente en una cuestión mal planteada.

161 Von Liszt - Scumior, Lehrbuch, $ 30, IL

162 Biupixc, Die Normen, TI, $ 96.
15% Kaurmanx, Die philosophischen Grundprobleme der Lehre von der Straf-
rechtsschuld, p. 82. Desde el punto de vista de la causalidad, en realidad KaurMANN
deshace el problema, afirmando la perfecta identidad entre la causalidad por acción y
la de omisión. En la comisión, la cuestión se plantea diciendo que “él ha obrado de
determinada manera =si no hubiera obrado así...”, mientras que en la omisión la misma
cuestión se formula así: “él no ha obrado de determinada manera -si de tal modo hubiera
obrado...” (p. 83).
 LA ACCIÓN 367

En la comisión por omisión, más que en la comisión activa, se advierte

esa diferencia de niveles de acción; lo que para un sujeto constituye una
omisión que le hace imputable un resultado, para otro —que no se encuen-
tra en la misma situación jurídica— la misma omisión no constituye base
suficiente, aunque se encuentre en una situación de hecho equivalente.
En consecuencia, el problema ya no consiste en extraer algo de la
nada, sino en saber si el hecho cuya ausencia se demuestra eficiente en
la producción del evento debió o no, en la situación dada, ser ejecutado.
La teoría de la causalidad en la omisión se concreta con la determi-
nación del acto esperado y con la del acto debido. Los actos esperados
que habrían evitado la producción de un evento son infinitos y, en conse-
cuencia, la consideración exclusiva del aspecto objetivo de este problema
conduciría a una hipertrofia de la responsabilidad'*. El límite para la
imputación está señalado por la pregunta de cuándo el orden jurídico le
impone a un individuo el deber de evitar un resultado, bajo la amenaza
de imputarle ese resultado como si fuera su obra. La mera abstención
se transforma en omisión punible cuando el acto que habría evitado el
resultado era jurídicamente exigible.
El estudio de esas condiciones como justamente lo observa MEz-
GER!%- corresponde propiamente al aspecto antijurídico de la acción, pues
en él lo que se resuelve es si el sujeto tenía o no tenía el deber jurídico de
evitar el resultado.
Ese deber subsiste, en general, en distintos casos.
a) Cuando emana de un precepto jurídico específico (art. 1717, Cód.
Civil y Comercial —ex art. 1074, Cód. Civil).
b) Cuando existe una obligación que especialmente está contraída
con ese fin.
c) Cuando un acto precedente impone esa obligación.
La primera situación resulta, naturalmente, no de la consideración de
preceptos del derecho penal, sino de preceptos de las otras ramas del
derecho, debiéndose aplicar -para deducirlo— el método sistemático de
interpretación al que nos hemos referido.
Ejemplos de este género de relaciones están suministrados especial-
mente por los artículos que regulan las relaciones familiares. Así, el caso

16 De la misma manera que resulta hipertrofiada la responsabilidad en los casos de

delitos de comisión, cuando simplemente se aplica la doctrina de la conditio sine qua non.
165 MEzGER, Strafrecht, $ 16, nota 29.
368 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

del indígena que, para vengarse de las injurias de la madre de uno de sus
hijos, abandonó al niño en pleno monte después de golpearlo e intentar
su estrangulación. La Corte Suprema encuadró correctamente el hecho
no en el abandono, agravado por el resultado (arts. 106 y 107, Cód. Penal),
sino en el homicidio, pues el niño —de tres meses de edad- falleció por
enfriamiento!**,
La segunda clase de deberes proviene generalmente de una obligación
contractualmente contraída, como la del guía alpino que deja perecer al
excursionista, no señalándole el peligro conocido por él'*.
Finalmente, la tercera situación corresponde a aquellos casos en los
cuales la acción del sujeto determina un proceso en el cual la abstención
lleva a un resultado antijurídico, resultado que el sujeto activo pudo evitar
(ultra posse nemo obligatur). Por ejemplo, el cirujano que, después de
iniciar una operación, deja que el paciente se desangre'*,
El debate de este tema, si bien fue extenso y profundo en Alemania
—tanto en la doctrina como en la jurisprudencia—, no lo ha sido tanto en
nuestro país. En general, el problema consiste en alcanzar una fórmula
lo suficientemente comprensiva de las situaciones posibles, que a la vez
sea compatible con las exigencias del principio de legalidad, pues el ries-
go que se corre reside en que un texto demasiado lato permita atrapar
conductas inocentes desde el punto de vista represivo. Para evitar ese
peligro, se ha considerado necesario puntualizar del modo más concreto
factible las fuentes del deber jurídico que impone evitar el resultado y de
tal modo SoLER, en el Proyecto de 1960, proponía el siguiente texto: “El
que omite impedir un resultado que, de acuerdo con las circunstancias,
debía y podía evitar, responde como si lo hubiese producido. El deber de

166 CSJN, 22/2/1933, GF, CII-145.

167 El caso de JIMÉNEZ DE Asa del jardinero despedido que, por venganza, deja
ahogar en un pequeño estanque al hijo del dueño de la casa, no obstante su ferocidad,
no puede ser resuelto sino en el sentido del abandono de personas (art. 108, Cód. Penal).
Pero JIMÉNEZ DE Asúa lo resolvería en el sentido del homicidio, toda vez que —para
él- “son delitos de comisión por omisión no solo aquellos que se perpetran en quebran-
tamiento de un deber nacido de un contrato u otro género de obligación jurídica, sino
todos los que surgen contra el deber moralmente exigirlo por la convivencia social” (Teoría
jurídica del delito, p. 34). En contra de esa amplitud, BerrioL, Diritto penale, p. 218;
Núxez, Derecho penal argentino, L, p. 239; MeEzGER, Strafrecht, $ 16, IV, 1; Une, La
omisión en derecho penal, LL, 34-1102,
168 Sobre estos complicados ejemplos, véase Von LiszrT - Scumtor, Lehrbuch,
$ 32, C; MEZGER, Strafrecht, $ 16; BINDING, Die Normen, IL, $ 96.
 LA ACCIÓN 369

obrar incumbe a quien tenga por ley obligaciones de cuidado, protección

o vigilancia; a quien con su comportamiento precedente creó el riesgo, y
a quien, asumiendo la responsabilidad de que el resultado no ocurriera,
determinó con ello que el riesgo fuera afrontado”.
Luego de insistir en los serios reparos que ofrece, desde el punto de
vista de la legalidad, el castigo de ciertas situaciones en las que el autor
omitió actuar para impedir un resultado, STRATENWERTH señala que no
disminuye un ápice a esas fundadas objeciones el hecho de que algunos
comportamientos sean considerados merecedores de pena y tengan que
permanecer impunes, con el propósito de evitar la tendencia a dar a la
punibilidad de los delitos impropios de omisión una extensión intolerable.
Agrega, por último, que las situaciones particulares de garantía se presentan
en función de las fuentes del deber y que, desde un punto de vista históri-
co-dogmático, tanto la ley como el contrato son los que primero aparecen,
sucediéndoles el hecho anterior que pone en peligro el bien jurídico, para
completarse la nómina de esas fuentes, finalmente, con las relaciones de
comunidad y el ámbito de dominio. “Sin embargo, se trata de rótulos que,
en realidad, no expresan los presupuestos del deber de garantía ni precisa
ni exhaustivamente”. Ello así, por cuanto para este autor el deber legal de
proteger o salvar activamente bienes jurídicos, no significa ya la existencia
de un deber de garantía. “Por el contrario, este dependerá de la relación
existente entre el obligado y el bien jurídico afectado, o del obligado con
la fuente de peligro que se establezca en la ley”'*,
La moderna doctrina aún sigue discutiendo ciertos y determinados
problemas suscitados alrededor de los delitos de omisión impropia, como
la constitucionalidad de estas infracciones y la posibilidad de comprender
también a los delitos imprudentes.
Respecto del primer problema (constitucionalidad de la omisión im-
propia no escrita), debemos recordar que nuestra legislación penal —contra-
riamente a otros ordenamientos, según se verá más adelante—, no contiene
una cláusula general de equivalencia entre el delito de comisión y el de
omisión por comisión o impropio de omisión, circunstancia que deja abier-
ta la cuestión relativa a la constitucionalidad de estas infracciones, por
afectación del principio de legalidad, de fórmulas no escritas o no previstas
en la ley.

199 STRATENWERTH, Derecho penal. Parte general, p 293. Ver, también, JescHEck,
Lehrbuch des Strafrechts, IL p. 826 y siguientes. En nuestro país, Ramos Mejía, La
fórmula legal de la comisión por omisión, LL, 156-1333 y siguientes.
370 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

No obstante, la doctrina tanto nacional como extranjera— se ha expe-

dido mayoritariamente a favor de la constitucionalidad de estas omisiones
no tipificadas (v.gr., GONZÁLEZ, SANCINETTI, SMOLIANSKI, CREUS, QUINTERO,
CESANO, SILVA SÁNCHEZ)". — En la otra vereda —cuestionando la legalidad
de estos tipos no escritos— podemos citar a ZAFFARONL, ÁLAGIA y SLOKAR,
quienes entienden que, aun existiendo una cláusula escrita de equivalencia,
ella sería inconstitucional frente a la general prohibición de la analogía in
malam partem'"?, Se suman a este grupo, entre otros, GULCO, DONNA,
SILVESTRONE, VITALE y BINDER*?,
En lo que refiere al segundo problema (posibilidad de comprender
los delitos culposos), si bien el sentir mayoritario de la doctrina se inclina
por la tesis de que, en los delitos impropios de omisión, solo es concebible
la modalidad dolosa, lo cierto es que un número importante de autores
entiende que no existen dificultades para admitir la posibilidad de los tipos
omisivos culposos'”.
A fin de evitar interpretaciones extensivas, violatorias del principio
de legalidad (y, por ende, inconstitucionales), y —desde luego— superar las
discusiones en torno a la conveniencia o no de introducir en los digestos
penales cláusulas de equiparación o equivalencia, desde hace algún tiempo
son varias las legislaciones que han previsto, en sus respectivos digestos
penales, fórmulas de equivalencia (en más o en menos satisfactorias), com-
prensivas de formas omisivas impropias, como ha ocurrido, por ejemplo, con
el $ 13 del Cód. Penal alemán, que establece: “Comisión por omisión. 1.
Quien omite evitar un resultado perteneciente al tipo de una ley penal, es
punible conforme con esta ley solo cuando debe responder jurídicamente
para que el resultado no aconteciera y cuando la omisión corresponde
a la realización del tipo penal mediante un hacer. 2. La pena puede
disminuirse conforme con el $ 49, párr. 1”.

170 Críticamente, respecto de la inexistencia de una cláusula de equiparación en el

derecho penal argentino, Rich, Derecho penal, Parte general, p. 369; en una misma
dirección, REÁTEGUI SÁNCHEZ, La omisión impropia en el derecho penal, p. 89, pero
admitiendo la legalidad de estos delitos cuando la fórmula no está escrita en la ley.
” AFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal. Parte general, p. 553.
12 Citados por REÁTEGUI SÁNCHEZ, La omisión impropia en el derecho penal,
p. 41 y siguientes,
13 Conf. Busros Ramírez, Manual de derecho penal, p. 410; PoLarno Nava-
RRETE, Acción, omisión y sujetos en la teoría del delito, p. 88; ReÁTEGU1 SÁNCHEZ, La
omisión impropia en el derecho penal, p. 41 y ss., aunque con ciertas observaciones;
García CAvERO, Derecho penal. Parte general, p- 589 y siguientes.
 LA ACCIÓN 371

En la misma línea se encuentran el art. 40 in fine del Cód, Penal ita-

liano (“Non impedire un evento che si ha Pobbligo giuridico di impedire,
equivale a cagionarlo”); el Código Penal español (LO 10/1995), en su art.
11 (Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado solo
se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al
infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido
del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a
la acción: a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de
actuar. hb) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el
bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente”);
el art. 3”, párr. último, del Cód. Penal uruguayo (“No impedir un resultado
que se tiene la obligación de evitar, equivale a producirlo”); el art. 13 del
Cód. Penal del Perú (“Omisión impropia. El que omite impedir la reali-
zación del hecho punible será sancionado: 1) si tiene el deber jurídico de
impedirlo o si crea un peligro inminente que fuera propio para producirlo;
2) si la omisión corresponde a la realización de un tipo penal mediante un
hacer. La pena del omiso podrá ser atenuada”), y el art. 23, párr. 2”, del
Cód. Orgánico Integral Penal de Ecuador (“No impedir un acontecimiento,
cuando se tiene la obligación jurídica de impedirlo, equivale a ocasionarlo”).

IM. Relación entre las formas omisivas. — Entre la omisión pu-

nible y la comisión por omisión debe señalarse aun una diferencia muy
importante, que tiene relación con la estructura de las correspondientes
figuras y —especialmente— con el resultado con el cual una omisión puede
encontrarse relacionada.
Para presentar el problema, podemos tomar el ejemplo del guarda-
gujas. Con respecto a la omisión de mover los rieles de un desvío u otras
omisiones de ese tipo, la ley puede proceder de las diferentes maneras que
se explican a continuación.

a) Considerando el gravísimo peligro general que cualquier incum-

plimiento del deber puede producir, la ley crea tipos de infracciones en las
cuales aquella se desentiende de la existencia o inexistencia de un peligro
efectivo. Quiere que, en todo caso, se observe cierta conducta (que no
se pase cuando hay luz roja; que se ponga el desvío en cierta posición,
aun cuando ni en un caso ni en otro pase ni pueda pasar nada, de hecho).
Estas infracciones son, en el lado omisivo, el equivalente de los delitos de
pura actividad. La base de su punibilidad debe ser buscada en la pura
desobediencia. Suelen ser figuras que representan protecciones remotas
372 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

de esferas de interés muy valiosas. Los delitos de simple omisión propia-

mente dichos son los que atrapan estas om isiones en sí mismas, con inde-
pendencia de los efectos que la omisión pueda producir o efectivamente
produzca; se ha infringido una norma que mandaba hacer algo.
En tales casos, la figura tiene, por regla, caracteres contravencionales,
y el contenido subjetivo del hecho debe ser considerado exclusivamente con
respecto a la omisión en sí misma. Los motivos por los cuales se incurre
en la omisión son tan indiferentes en este caso como lo son en los delitos
de pura actividad, e importa incurrir en psicologismo el hecho de llevar el
análisis más allá de las causas jurídicas de exclusión de la culpabilidad
(el error y la coacción). Es equívoco —según hemos dicho— hablar de
delitos “de olvido”, dando a entender que el contenido culpable de la in-
fracción no es doloso, sino culposo”*. — Para nuestro sistema legislativo,
las formas culposas solo existen cuando están expresamente previstas
como tales. Cuando existe una sola figura, sin especiales referen-
cias subjetivas, el delito correspondiente es, por regla casi absoluta, dolo-
so. Lo que ocurre es que estas figuras son todas sin resultado externo y,
en consecuencia, es erróneo pensar en ellas como integradas por formas
transitivas de dolo.
b) Cuando una figura delictiva toma en cuenta un resultado para re-
gular su escala penal, ya no estamos propiamente ante un delito de simple
omisión. En tales casos, la ley ya no castiga la simple omisión, sino la
creación de un estado de hecho, el cual —a su vez- puede asumir formas
diferentes (esto es, puede consistir tanto en un daño como en un peligro,
pero en ambos casos ese resultado —a diferencia de lo que ocurre en el
delito de omisión simple— no podrá ser ni meramente potencial ni presunto).
c) Cuando ese resultado es tomado en cuenta para alterar la escala
penal correspondiente al delito de simple omisión, se crea una figura muy
semejante a las figuras preterintencionales, y en ellas es necesario ser
muy prudentes, si no se quiere llegar por esta vía a formas de responsabi-
lidad objetiva y sin culpa.
d) La forma ordinaria y correcta de proceder con respecto a los ca-
sos en los cuales de una omisión deriva un resultado punible consiste en
la imputación de ese resultado a título de culpa, pues una de las formas

17 Conf. Binpinc, Die Normen, IL, p. 102; MezcEr, Strafrecht, $ 16, Il; Cerezo
Mir, Derecho penal, Parte general, p. 994; ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho
penal. Parte general, p. 557.
 LA ACCIÓN 3713

típicas de esta es la negligencia, la cual consiste —precisamente— en formas

de no hacer o de no hacer bien lo debido.
e) Encontramos, por lo tanto, muy equívoco y propenso a crear graves
confusiones decir que el delito de comisión por omisión puede ser eje-
cutado dolosa o culposamente, terminología de la que es forzoso deducir
que todos los delitos de negligencia son delitos de comisión por omisión.
Desde luego que, cuando al sujeto le incumbe un deber genérico y -como
consecuencia de su incuria— incurre en un hecho delictivo, la punibili-
dad depende de la existencia de la figura que reprime el hecho cometido
por negligencia. En tales casos, hablar de “comisión por omisión” es
equívoco"”, Preferimos reservar esa calificación para los casos en los
cuales la omisión misma es un medio empleado para lograr algo que ordi-
nariamente tan solo es alcanzable mediante un hacer positivo. En pocas
palabras, en los delitos de comisión por omisión solo está en cuestión la
responsabilidad en su forma dolosa.
Esto ocurre porque, al ser empleada la omisión como medio, el sujeto,
en realidad, quiere cometer. La figura que presentan los hechos de esta
categoría es muy semejante a la de los delitos que contienen un elemento
subjetivo en el tipo. Así como no puede haber una figura culposa de
tentativa, porque tal forma de comisión está excluida, por requerirse
el fin de cometer un delito, así tampoco puede haber comisión por
omisión culposa, porque esta figura requiere que se omita con el fin
de cometer.
En este sentido, la comisión por omisión se ajustaría a la regla de esa
clase de figuras que admiten, en general, solo una forma dolosa (v.gr., pa-
rricidio, hurto, estafa). Las omisiones o negligencias que lleven eventual-
mente a una responsabilidad por culpa, cuando esa forma de producción
de un resultado está prevista expresamente, no son formas de comisión
por omisión; entre otras razones, porque el sujeto no quería cometer"*.

55 Así, por ejemplo, MacGIoRE dice que “el guardián privado que omite la vigilan-
cia y por esto se verifica el hurto, el enfermero que deja de asistir al enfermo y perjudica
con ello la salud de este, serán responsables a título de omisión” (Diritto penale, L, parte
2*, cap. II), pero los casos son diferentes. El enfermero siempre ha sido responsable
por la figura culposa de homicidio o lesiones derivadas de su negligencia; el primero,
en cambio, solo puede ser castigado por dolo, pues no hay pena para el hecho culposo
de hurto.
148 Entendemos contribuir con este planteamiento a la solución de las graves difi-
cultades señaladas por la doctrina en esta materia. Conf. MEzGER, Strafrecht, $ 16, MM
y IV, 1; Núxez, Derecho penal argentino, I, p. 242 y siguientes.
 CAPÍTULO V

ANTIJURIDICIDAD Y JUSTIFICACIÓN

$ 26. PRINCIPIOS GENERALES

IL Acción y antijuridicidad. — Al afirmar que un sujeto ha reali-

zado determinada acción y que ella coincide externamente con la defini-
ción contenida en una figura delictiva, no se ha hecho más que una
tarea de comparación. El resultado de esta es el de comprobar la exis-
tencia de una subordinación objetiva (Ticio ha dado muerte a Sempronio;
luego, Ticio ha realizado la acción que define el art. 79, cuando dice el
“que matare a otro”),
Esa afirmación o comprobación, sin embargo, no importa ya en sí mis-
ma que necesariamente deba imponerse al sujeto la consecuencia de todo
delito —esto es, la pena—, porque no toda muerte de un hombre causada
por otro hombre constituye un homicidio (es decir, un delito).
El derecho es, sobre todo, valoración. El externo encuadramiento
de una acción a su figura no es más que el primer paso dado en el sentido de
esa valoración. — Pero, al ser la figura delictiva ordinariamente tan solo
una descripción, en cada caso es necesario verificar si el hecho examinado,
además de cumplir ese requisito de adecuación externa, constituye una
violación del derecho entendido en su totalidad, como organismo unitario”.

| Sobre el tema en general, conf., GrAF zu Donna, La ilicitud; HMernrrz, El proble-

ma de la antijuridicidad material, Moro, La antijuridicidad penal, JÍménez Huerta, La
antijuridicidad; GrisoLía, El objeto jurídico del delito (trabajo muy valioso).
2 Estimamos, pues, profundamente errado el punto de vista de Rocco, según el
cual “la ilicitud jurídica en la cual exclusivamente consiste el delito, es una ilicitud jurídica
únicamente penal” (Loggetto del reato, p. 471). Tal consecuencia deriva en Rocco de su
376 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

La acción tiene que ser valorada no solo ante la ley que ordinariamente
se limita a describirla, sino ante la norma que esa ley presupone. Cuando
el resultado de ese examen afirma la existencia de un conflicto entre el fin
que el derecho persigue y el hecho, decimos que este es un hecho ilícito,
antijurídico. Para que haya delito es preciso que exista una “relación de
contradicción” entre el hecho del hombre y el derecho.
Nadie ha expresado ese doble aspecto de adecuación a la ley y de
contradicción con el derecho con más elegancia que CARRARA, cuando
dice que el delito es una “disonancia armónica”, pues en la frase se expresa
-en el modo más preciso— la doble necesidad de adecuación del hecho a la
figura que lo describe y de oposición al principio que lo valora?.

Il. Valoración objetiva. — El juicio valorativo que lleva a afirmar

la existencia de una acción ilícita es un juicio objetivo de comparación,
Es decir que en él se aprecia el hecho independientemente del motivo
subjetivo del autor, de sus condiciones internas; de su culpabilidad y de su
imputabilidad. El dar muerte a un hombre es un hecho objetivamente
ilícito, tanto si lo realiza un hombre capaz de voluntad como si lo realiza un
alienado, aun cuando a este no se le imponga una pena, sino una medida de
seguridad. Lo que falta en este último caso para llegar a la pena no es un
hecho ilícito, sino un sujeto punible. En cambio, cuando el hecho no sea
ilícito, por mediar una causa de justificación (como en la legítima defensa),
no diremos que la pena no se impone porque el sujeto no quería o no

rechazo de la naturaleza sancionadora del derecho penal (ver $ 3, VID), pero lleva demasiado
lejos sus conclusiones, toda vez que es evidente que el contenido de la norma, elípticamente
supuesta por todo precepto penal (ver $ 13, V), no está íntegramente dado por la ley penal
misma, sino por todo el derecho positivo entendido unitariamente. El mismo Rocco,
cuando desciende al detalle de su teoría, reconoce a todo el derecho (penal y no penal) como
codeterminante en el juicio acerca de la antijuridicidad de la acción (p. 491). En contra
de esa tendencia, y conforme con el texto, Von BELING, Die Lehre vom Verbrechen, p. 130.
3 CaRRaRa, Programma, $ 35.
4 Carrara, Programa, $ 35, en nota, aunque no le da a la frase exactamente el
sentido que se le acuerda en el texto.
5 KELSEN, no obstante su terminante réplica a BinbisG (ver supra, $ 13, IV),
expresa este mismo pensamiento cuando dice que “lo que desde el punto de vista de la
norma secundaria [que para KELSEN equivale a la norma primaria de BinbiNG] aparece
como negación del derecho, constituye dentro de la norma jurídica primaria [el precepto
penal de Binbixc] la condición del acto coactivo señalado como consecuencia” (Teoría
general del Estado, p. 67).
 ANTIJURIDICIDAD Y JUSTIFICACIÓN 377

era capaz de querer, sino porque el hecho no era ilícito objetivamente

considerado?.
Se dice que el juicio acerca de la antijuridicidad es objetivo en el sen-
tido de que es válido erga omnes y referido al hecho con independencia de
la persona o personas que lo han ejecutado. La distinción no correspon-
de a la división entre “lo externo” y “lo interno” del delito”; se habla aquí
de la antijuridicidad en el sentido de valoración hecha conforme con los
valores del derecho, que nada tienen de limitaciones subjetivas?. Esa
valoración recae sobre el hecho y se funda en normas dotadas de vigencia
(es decir, heterónomas con respecto a cualquier individuo).

II. Antijuridicidad y tipicidad. Elementos subjetivos de las

figuras. — Es motivo de dudas, con respecto a este carácter objetivo de la

% Esta es la posición dominante en la doctrina, bajo el nombre de teoría objetiva

de la antijuridicidad (conf. Bruno, Direito penal, 1, p. 344; GrisoLía, El objeto jurídi-
co del delito, p. 78; Núñez, Derecho penal argentino, 1, p. 292 y ss.; MAYER, Der
allgeemeine Teil des deutschen Strafrechts, p. 10 y ss. —lo contrario lleva una confusión me-
tódica por la superposición entre la antijuridicidad y la culpabilidad, mientras que la clara
separación de los dos conceptos distingue con pureza la ilicitud culpable de la inculpable—).
Conf., también, Von Liszt - Scamrbr, Lehrbuch, $ 32, nota 2; Von BELING, Grundztige
des Strafrechts, $ 9, y especial mente en sus instrucciones para la solución de casos, p. 123,
y MEZGER, Strafrecht, $ 19. En contra de ella se alza la teoría subjetiva de la antijuri-
dicidad; así, “una acción contraria a la norma debe ser dolosa o culposa: solo hay ilicitudes
culpables; ilicitudes inculpables no existen” (BrxbixG, Die Normen, 1, $ 38). Esta última
teoría es consecuencia de la concepción imperativa de la norma, que lleva a ver la ilicitud
en la violación al deber de obediencia. MERKEL (no obstante su refutación a las doctri-
nas de Binbixc —$ 6— en lo que a la teoría de las normas se refiere) es en esto partidario
de la teoría subjetiva de la antijuridicidad; apreciar la ilicitud externamente es para él el
punto de vista del hombre primitivo. En sus palabras, “mucho más prudente es, cuando
experimentamos algún efecto dañoso, procurar apreciar las fuerzas causantes del mismo,
y la significación que le da la índole de esas fuerzas” (MERKEL, Lehrbuch, $ 8, 2 y $ 10, 2).
Es muy interesante esta afirmación, pero la doctrina objetiva no se priva de ese juicio,
pues apreciar la antijuridicidad de un hecho no es todavía apreciar la totalidad
del hecho. La doctrina objetiva no renuncia a esa apreciación total; lo que la carac-
teriza es la fragmentación y separación metódica de los distintos aspectos del delito, justa-
mente para apreciarlo mejor y de manera ordenada. También, en contra, WELZEL, Das
Deutsche Strafrecht, $ 11.
7 Así, WELZEL, para atacar, en definitiva, la validez del carácter objetivo de la antiju-
ridicidad (Das Deutsche Strafrecht, $ 11, 1). Nose trata de un juicio sobre algo “objetivo
del mundo externo”, según dice MEzcER (Moderne Wege dei Strafrechtsdogmatik, p. 21,
y Strafrecht 1, $ 31).
$ Conf. SoLEr, “Los valores jurídicos”, en Fe en el derecho.
378 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

antijuridicidad, el hecho de que la estructura de muchas figuras delictivas

esté integrada por referencias de naturaleza subjetiva, como “a sabiendas”,
“intencionalmente”, “arbitrariamente”, u otras semejantes”.
La ubicación sistemática de esta clase de elementos es fuente de los
mayores equívocos"”, pues al considerarlos integrantes de la antijuridicidad
(es decir, del aspecto ilícito del hecho) se torna muy difícil mantener a esta
en el plano objetivo en el que inicialmente se la colocara*', siguiendo la
metodología de la llamada exposición analítica del delito.
Desde luego, es un error entender la teoría analítica como un pro-
cedimiento que corta y separa de un todo unitario diferentes trozos, para
presentarlos como entes independientes. Nadie ha negado que el delito
es una unidad, una figura o estructura, como lo son todas las figuras jurí-
dicas. Pero la afirmación de que algo es una estructura unitaria queda en
un enunciado sin consecuencias, si después de ella no se entra a explicar
de alguna manera las características del objeto, y al hacerlo es forzoso co-
menzar por alguna parte. Nada más unitario que un organismo viviente.
Si lo dividimos, desde luego, no puede seguir viviendo; pero si la ciencia no
lo hubiese dividido hasta la célula, no lo habría comprendido y explicado,
que es la tarea que a ella le incumbe.
La separación de la antijuridicidad como un aspecto objetivo del
delito no pretende negar ni la unidad estructural de este ni las conexiones
que guardan sus elementos componentes. En cierto sentido, todo ello
es un problema de opción metódica, y la exposición analítica aún hoy es
reconocida como ventajosa por su claridad y sencillez!'?. Claro está que
ni es válida una desarticulación mecánica de los elementos, ni es fecunda

% Ha contribuido a confundir las cosas el empleo de cierta terminología germaniza-

da para traducir la expresión das Unrecht (el entuerto), expresión anticuada pero exacta,
que se ha creído ventajosamente reemplazada por la expresión literal -pero imposible en
castellano— “el injusto”. Así, Roprícuez Muñoz en su traducción de MEzGER, Tratado
de derecho penal, $ 20 y passim.
10 El descubrimiento de esos elementos proviene del trabajo de Fischer, Die
Rechtswidrigkeit, de 1911. Con posterioridad, MEzGER, Die subjektiven Unrechtsele-
mente, “Der Gerichtssaal”, 89, 1924, p. 241, Conf. Bruno, Direito penal, Ll, p. 347;
DeL RosaL, Derecho penal español, L, p- 296; Terán Lomas, Elementos subjetivos de
la figura delictiva; Núñez, Los elementos subjetivos del tipo penal; FONTÁN BALESTRA,
El elemento subjetivo del delito, y, 175 y siguientes,
! Dificultad especialmente perceptible en MEzcER, Strafrecht, $ 20.
12 Las ventajas de esa sistemática son expresamente reconocidas por GaLLas, La
teoría del delito en su momento actual, p- 7.
 ANTIJURIDICIDAD Y JUSTIFICACIÓN 379

la afirmación de su inseparabilidad. Esta clase de elementos subjetivos

representa, sin duda, una complicación sistemática que los partidarios de la
“acción finalista” creen salvar, introduciendo una complicación aun mayor,
pues traen el dolo del capítulo de la culpabilidad para meterlo forzada-
mente en la teoría de la “acción finalista”, dentro del cual, naturalmente,
no les cabe la culpa'?. Hacen también del dolo, un elemento subjetivo
del entuerto (Unrechtselement)'*.
Ya dijimos que, a nuestro juicio, el tema se complica al ser planteado
dentro de la antijuridicidad, como si esa clase de referencias subjetivas
formaran parte de la ilicitud del hecho, del Unrecht, siendo en realidad
según veremos— elementos de las figuras.
El efecto producido por la presencia de elementos de esa clase se
hace sentir sobre la culpabilidad, pues de ordinario tornan imposibles las
formas culposas del hecho y aun las de dolo eventual. Le imprimen, pues,
una cierta fisonomía a la culpabilidad y por ello, al definir el delito, hemos
preferido referirnos a la acción “típicamente antijurídica y culpable” en
vez de decir “típica, antijurídica y culpable”. Así pretendemos señalar
la diferencia que media entre la teoría del tipo y de la antijuridicidad. La
figura concreta viene a dar la sustancia a la ilicitud y a la culpabilidad”.

IV. Antijuridicidad formal y sustancial. — Este punto de vista

nos lleva a negar lo que Von Liszr ha llamado “antijuridicidad formal”**,
que para nosotros vendría a equivaler a la adecuación externa, desprovista
de todo sentido de valoración”. La afirmación de la antijuridicidad es

13 Es muy clara la mostración de esas deficiencias de la teoría finalista, hecha por

MEzGER, Strafrecht 1, $ 31.
A Así, especialmente, MauracH; en contra, MEzGER, Moderne Wege dei Straf-
rechtsdogmatik, p. 27.
15 Por eso se ha dicho, con razón, que las figuras son “indicios de la antijuridicidad”.
Así, Maver, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, p- 10 y 52: Von BELING,
Die Lehwe vom Verbrechen, p 125. Hrrnrrz expresa su franca preferencia por esa
sistemática y dice: “No favorece la claridad del sistema admitir que se identifiquen las
dos cuestiones relativas a si un determinado suceso exterior cae bajo el tipo descripto por
la ley, y si tal suceso está prohibido” (El problema de la antijuridicidad material, p. 39).
16 Von Liszr- Scumtor, Lehrbuch, $ 32, A, 1.
Y Dice Von BELING —con razón— que “en el tipo no hay ningún juicio de valor”
(Im Tatbestand liegt kein Werturteil), la ley solamente describe (Die Lehre vom Tatbe-
stand, UD.
380 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

siempre un juicio de valoración sobre el hecho —formulado desde el punto

de vista del derecho— y en el cual se comprueba que el hecho ha traído algo
o tendía a algo que el derecho quería evitar. En el hecho se ha afirmado
una voluntad que es contraria a la voluntad de la ley. La antijuridicidad
de una acción es siempre el resultado de un juicio sustancial.
Como resultado de ese análisis, se deduce que no basta con que una
acción corresponda a una figura para que aquella sea antijurídica; para
constituir delito, la acción, además de adecuada, tiene que ser positiva-
mente antijurídica, Es en este punto donde se plantean las dificultades
mayores, pues ni nuestra ley, ni ordinariamente ninguna ley, nos dice en
concreto cuándo está dada esa condición. El procedimiento ordinario
de los códigos consiste en resolver el problema negativamente, diciendo
cuándo o en qué casos la acción típica no es antijurídica. Para ello, nuestra
ley, en su art. 34, enumera —abigarradamente confundidas con otras causas
de exclusión de pena— las causas de justificación (cumplimiento de la ley,
estado de necesidad, legítima defensa, ejercicio de un derecho).
El hecho de que esa enumeración sea exhaustiva hace plantear el
problema siguiente: ¿será ilícito el hecho típico toda vez que en él no medie
ninguna de esas causas de justificación? ¿Será, por el contrario, posible
que, aun no mediando ninguna causa enumerada de justificación, el he-
cho típico no sea ilícito en sí mismo y que para serlo tenga, además, que
revestir alguna otra cualidad positiva? Y este problema se plantea así
porque hay una serie de hechos en los cuales, no obstante ser típicos, el
sentido jurídico se resiste a considerarlos ilícitos (las lesiones causadas en
los deportes, el tratamiento quirúrgico y -para algunos- el hecho causado
con consentimiento del ofendido).
Esa cualidad positiva se puede referir —y, de hecho, se ha referido— a
los derechos subjetivos (Vox FEUERBACH), a los intereses (Von IHERING),
a los bienes jurídicos (Von Liszt), a las normas jurídicas primarias (Bin-
DING) o a las normas de cultura (MAYER). Según sea la teoría, resultará
que el delito será respectivamente una violación de un derecho subjetivo,
de un interés, de un bien jurídico, de una norma jurídica o cultural, etc.”*, y
esa cualidad será la que le otorgue al hecho típico el carácter de antijurídico.

15 Es un derivado de esta idea la doctrina de la licitud de la conducta, expuesta muy

bien por CEccHt para justificar las lesiones causadas en los deportes y otros casos aná-
logos (La teoria della liceitá della condotta, “Rivista Penale”, 1934, p. 1649 y siguientes).
12 Para una amplísima exposición de todas esas doctrinas, ver Rocco, Loggetto
del reato. Muy claro y preciso sobre el tema, GrisoLía, El objeto jurídico del delito.
 ANTIJURIDICIDAD Y JUSTIFICACIÓN 381

Este proceso que tuvo que llevar a cabo la dogmática alemana para
superar ciertas falencias de su derecho positivo, y que condujo a la elabo-
ración de las causas supralegales de justificación, se encuentra claramente
explicado en un antiguo trabajo que resulta destacable por su actualidad,
por cuanto también nos alecciona acerca de los peligros de constituirnos
en pasivos receptores de soluciones creadas para superar problemas aje-
nos y que nosotros —afortunadamente— no padecemos, donde se decía lo
siguiente.

“La superación cada día más evidente y definitiva de la tranquila y

anacrónica concepción positivista que ha ejercido la dictadura doctrinaria
en América durante tanto tiempo en los temas penales, plantea la necesidad
de examinar con prudencia suma algunas construcciones jurídicas de la dog-
mática, ya que, por reacción, pueden los nuevos juristas incurrir en el error
de aceptarlas sin el análisis del gran prestigio que van conquistando autores
como [Von] Liszt, Mayer, MEZCER y otros de tendencia semejante. Las
construcciones de esos autores, indudablemente tan valiosas, tienen el sello
de una tradición depurada, el soporte de un pedestal de citas, y el presti-
gio de una jurisprudencia fina. Por eso corremos el riesgo de recibirlas
como válidas con cierta precipitación.
A diferencia de la teoría positivista, cuyos principios —falsos o verdade-
ros— se movían siempre en un terreno puramente doctrinario, despreocupada
de saber si sus conclusiones eran o no legales, las construcciones dogmáticas
carecen de esa pretensión de validez universal; están determinadas por el
propósito de reconstruir sistemáticamente un derecho dado, y, en consecuen-
cia, su adopción no puede basarse en una mera preferencia personal. Un
positivista puede (por cierto que impunemente, ya que cogitationis poenam
nemo patitur) declarar su preferencia estrictamente personal por la doctrina
de la peligrosidad basada en la anormalidad del delincuente o por la doctri-
na de la anormalidad basada en la peligrosidad, La ley en esto nada decide
ni, en realidad, puede decidir. Con ello, se trata más bien de buscar cri-
terios prejurídicos, no siempre certeros, para inspirar la legislación. En el
mejor caso se tratará de cuestiones científicas, metafísicas, políticas y hasta
teológicas. Lo importante es que en ningún caso se trata de cuestiones
dogmáticas y que ni intentan serlo.
Las construcciones dogmáticas, por grande que sea su prestigio, no
pueden ser aceptadas a ciegas sin incurrir en contradicción; pueden servir
de modelo, pueden inspirarnos, pueden a veces adaptarse perfectamente;
pero su aceptación y aplicación están siempre condicionadas, al examen
del derecho vigente en el país para el cual la teoría se postula. No quiere
esto decir que debamos prescindir de la doctrina extranjera y dedicarnos,
como PascaL, a descubrir la geometría, quiere simplemente significar que
382 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

“non ex regula ius sumatur, sed ex jure, quod est, regula fiat” [...]. Las cons-
trucciones ya hechas tienen precisamente la virtud de mostrarnos las pro-
babilidades doctrinarias que tiene un sistema determinado de disposiciones
legales. Nos muestran el panorama doctrinario en un plano de hipótesis casi
matemáticas de este tipo: si un sistema ($ 1) se compone de las disposiciones
A, B, C, sus posibilidades doctrinarias son X, Y, Z, y sus inconvenientes (y
esto es muy importante porque ningún sistema es perfecto) son M, N, O.
Si otro sistema ($ 2) parte de las disposiciones D, E, F, sus posibilidades
son T, U, V, y sus dificultades P, O, R. Todo esto, que es un trabajo hecho
en una gran escala, debe ser conocido y estudiado devotamente por quien
aspire a no ser un simple amanuense del derecho”,

Ello es así porque no se trata meramente de elegir una construcción

coincidente y trasplantarla, pues no es habitual que las cosas se presenten
con tamaña sencillez.

“Si el derecho es concebido en su totalidad, como un sistema unitario,

es sumamente difícil que se dé una coincidencia perfecta de las hipótesis de
partida A, B, C; D, E, F; siempre habrá pequeñas o grandes diferencias
de la legislación de un país a la de otros; en eso el dogmático queda con-
fiado a sus propias fuerzas, su labor tiene que ser creadora, y por ello ha de
precaverse de la deslumbrante impresión que ha de causarle, especialmente
en nuestra materia, la dogmát ica alemana y aun la italiana anteriores a los
períodos totalitarios.
El ejemplo típico lo constituye esa montaña bibliográfica levantada
en Alemania alrededor de la palabra Tatbestand. El lector superficial
o apresurado puede engolfarse en la tormenta sin saber o advertir que,
en realidad, casi todo el viento que la mueve proviene del $ 59 del Cód. Penal
[del Reich —RStGB—] alemán, el cual emplea esa palabra en la definición
del error y que, siendo ese el único párrafo que da base, en él se asienta
toda la doctrina del dolo, de la culpabilidad y de la figura delictiva. Los
dogmáticos no podían proceder de otro modo; el sistema no se lo permitía”.

Pero el citado trabajo se proponía examinar el caso especial —al que

se estimaba de suma importancia— de la teoría de las llamadas “causas su-
pralegales de justificación”, a las que varios autores alemanes le acordaron
considerable y seductora trascendencia.

“El problema que se plantea es el siguiente: para afirmar que deter-

minado hecho es un delito, el primer valor que en él tiene que reconocerse
es el de su ilicitud o, según se denomina comúnmente, su antijuridicidad.
Para esa determinación se puede proceder de dos maneras, una negativa y
 ANTIJURIDICIDAD Y JUSTIFICACIÓN 383

otra positiva. La primera consiste en partir de la adecuación de un hecho

a una figura delictiva de la parte especial, examinar después el hecho con
relación a cada una de las causas de justificación, y si no es el caso de apli-
car ninguna de estas, concluir en que el hecho, además de típico, es ilícito.
Llegaríamos así a un razonamiento semejante al siguiente: en este caso se
ha causado la muerte de un hombre, acción que encuadra en el art. 79 del
Cód. Penal, puede, por tanto, no tratarse de una simple muerte (hecho físico),
sino de un verdadero homicidio (delito), si la muerte no ha sido producida
ni en estado de necesidad (art. 34, inc. 3), ni en cumplimiento de la ley, ni
en ejercicio de un derecho (art. 34, inc. 4), ni por obediencia debida (art.
34, inc. 5), ni en la legítima defensa propia (art, 34, inc. 6), ni de terceros
(art. 34, inc. 7), etcétera.
Pronto se echará de ver que para aceptar esa manera de desarrollar
el caso, es preciso que la arquitectura de las causas de justificación sea algo
concluido y perfectamente redondeado, pues de lo contrario estaríamos
expuestos a castigar como ilícito algo que solamente era típico. Desgra-
ciadamente no siempre sucede así; en algunas legislaciones ese recorrido
por las causas de justificación no resulta tan concluyente y deja cierto grado
de insatisfacción. Esa insuficiencia no se manifiesta desde un punto de
vista estrictamente dogmático, pues tal criterio supone que con el dere-
cho se juzgan los hechos, pero no al derecho mismo, Esas deficiencias
o desarmonías se ponen de manifiesto con relación a la cultura social, a
las finalidades políticas, a la crítica jurídico-filosófica del derecho vigente.
Existen derechos gravemente deficientes, desarmónicos y aun contrarios
a los conceptos sociales de lo justo. Estos son los casos en los cuales la
labor de un jurista, y en particular la de un juez, se torna particularmente
delicada, ante la necesidad de no chocar gravemente con el sentido social
de lo justo y, por otra parte, la de no substituir a la ley por el capricho o las
opiniones meramente personales.
Ya veremos en seguida cuán graves son las lagunas del [antiguo] Código
Penal alemán en materia de causas de justificación. Rogamos al lector
acepte provisionalmente esta afirmación, que en seguida demostraremos,
a objeto de continuar la explicación iniciada. Si el elenco de causas de
justificación no es suficiente o siquiera discreto, si deja hipótesis groseras
sin considerar, se plantea el problema de resolver acerca de la validez de
este método negativo o eliminatorio que hemos aplicado para resolver si un
hecho era o no delito. Supongamos que un derecho positivo determinado
esté tan mal construido, que no considere lícita la actividad del cirujano que,
con observancia de las reglas del arte, practica una operación infortunada.
En semejante situación, las reiteradas condenas a médicos resultarían tan
gravemente contrarias a los principios ético-sociales, que habría fundamento
sólido para cuestionar la validez de la teoría negativa o eliminatoria que
hemos expuesto y, tal vez, sería jurídica y socialmente necesaria tentar otra”.
 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Al respecto, para abordar la cuestión de la ilicitud, muchos autores

alemanes —en vez de plantearse el problema de la manera negativa arriba
esbozada— se preguntaron si la circunstancia de que un hecho encuadrara
en una figura de la ley era suficiente para suponer, en principio, que ello
constituía un delito y si ese hecho no debería revestir algún otro carácter
positivo además de ese.

“En realidad, el camino para esa construcción está abierto por la doc-
trina de las normas de Binbinc. Como bien se sabe, este autor parte del
examen del dicho corriente según el cual el delincuente viola la ley penal,
para mostrar que, debidamente examinadas las figuras delictivas, en reali-
dad, ello no es así. Más bien para hacerse acreedor a una pena, el sujeto
debe haber realizado cumplidamente lo que la ley penal dice. Al final de
cuentas, lo que dice, por ejemplo, el art. 162 es que se aplicará prisión a
quien se apoderare de una cosa mueble ajena, de manera que el ladrón, para
ser castigado, debe realizar algo que se ajuste plenamente a esa descripción.
Esta, en sí misma, no es una norma, la cual, en este caso, dice: no robarás.
Lo violado por el ladrón no es, pues, la ley penal, sino la norma, que es el
principio que imprime al hecho su carácter de ilicitud”.

Por este camino se distinguió la antijuridicidad formal de la material

o sustancial, y en tal sentido se dijo que no basta con que un hecho sea
formalmente antijurídico, que corresponda a una figura delictiva; es pre-
ciso, además, que lo sea sustancial o materialmente.

“Con esta teoría, claro está, el razonamiento eliminatorio no sería

suficiente. Para que un hecho sea punible, será preciso que corresponda
a una figura delictiva, que no medie alguna causa expresa de justificación
y, además, que sea materialmente antijurídico.
Para esta doctrina, entonces, el grave problema consistirá en la deter-
minación de ese concepto de antijuridicidad material; entre otras razones,
por la ya apuntada deficiencia del derecho positivo que precisamente con
esa construcción se quiere subsanar”.

2% SoLEr, Causas supralegales de justificación, “Criminalia”, año IX, n* 9, 1943,

2 > : “fe e a mn =

p-526. En torno a este tema de la antijuridicidad formal y material, véase a ZAFFARONI,

Tratado. Parte general, UI, p. 561; Terán Lomas, Derecho penal. Parte general, 1,
p. 346; Jescneck, Lehirbuch des Strafrechts, L, pp. 314; Fracoso, Antijuridicidade, “Revista
ml
Brasileira de Criminologia e Direito Penal”, n* 1, 1964, p. 38 y ss.;: Cuny, Orientación para
el estudio de la teoría del delito, p. 142 y ss.; VILLALOBOS, Derecho penal mexicano. Parte
general, p- 249: BAYARDO BENGOA, Derecho penal uruguayo, 1, p. 185.
 ANTIJURIDICIDAD Y JUSTIFICACIÓN 385

V. Doctrinas supralegales de la justificación. — Interesa en esta

materia examinar las doctrinas en las cuales el concepto de antijuridicidad
aparece henchido de contenidos sociológicos, prejurídicos o metajurídicos,
hasta llegar a justificar las acciones conforme con un pretendido derecho
supralegal.
Una de las formas más claras de admisión de ese derecho supralegal,
o de preceptos sociológicos, éticos o religiosos prejurídicos, está dada
en la teoría de Max MavyEr sobre las normas de cultura?!, Para este autor,
la sociedad debe concebirse como un concepto télico (comunidad de intere-
ses)”. “Cultura” es tutela de esos intereses comunes; lo que la cultura exi-
ge es lo que el interés común requiere. En ello encuentra MaYER la uni-
dad del concepto de cultura, frente a la diversidad objetiva de las culturas.
Normas de cultura son órdenes y prohibiciones por las cuales una socie-
dad exige el comportamiento que corresponde a su interés”, El orden
jurídico no es una creación ex nihilo; nace dentro de una cultura determina-
da y consiste, precisamente, en el reconocimiento de los intereses sociales,
que se superpone con el de las normas de cultura. Tal reconocimiento
es el que se realiza en la ley penal. Por eso el concepto de cultura es
tan unitario como el concepto de derecho, y ambos recíprocamente se
corresponden (la norma de cultura es el material de la norma jurídica).
Desentrañar de la norma jurídica la norma de cultura es el resultado de
una inteligente interpretación”, La separación de lo lícito y lo ilícito
se realiza en la legislación por el reconocimiento de las normas de cultura.

21
Maver, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, p. 37 y ss., ya antes
expuesta en Rechtsnormen und Kulturnormen. En contra de esa doctrina —y con pro-
fundas objeciones—, KELSEN, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, p. 370 y ss.; “una
teoría en la cual el poder obligante del derecho objetivo se funda en su coincidencia
con las normas subjetivas de una moral o una cultura, no es compatible —y de ello es un
ejemplo la jurisprudencia naturalista— con una justificación del derecho positivo, sino que
lógicamente debe conducir a una crítica y, con ello, según el caso, a una negación del
derecho positivo” (p. 375) La ataca también Bixbixc, Die Normen, IL, 1, 5 85, IL, p.
366, quien dice -con toda descortesía— que “sobre las doctrinas ciertas a medias esta tiene
la ventaja de que en ella todo es falso” (p. 368y 369). En igual sentido, Von BELING, Die
Lehre vom Verbrechen, p. 184 (“por cierto que es hermoso que el derecho se mantenga
en armonía con aquellos otros reguladores de la vida [...]. Pero si no es así, a la validez
jurídica de los preceptos no puede quitársele una coma”). También en contra, KOHLER,
Deutsches Strafrecht, p. 99.
22 Mayer, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, p. 41.
23 Maver, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, p. 44.
24 Maver, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, p. 50.
386 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

El delito es, pues —para MAYER=, un suceso imputable, comprendido

en un tipo legal, y contrario a las normas de cultura reconocidas por el
Estado.
Por eso, “la comprobación de un interés justificado constituye una
causa de justificación de acciones típicas, en la medida en que el interés
y la manera en que él se ha manifestado son reconocidos por una norma
de cultura, siempre que esta sea, a su vez, reconocida por el Estado””,
Otra concepción que importa remitirse a principios metajurídicos es la
de GRAF zu Doxa”, quien parte del concepto de lo justo. Dentro del
sistema stammleriano, que diferencia el concepto y la idea del derecho”,
identificando esta última con la idea (formal) de justicia, él encuentra que
la antijuridicidad de una conducta consiste no solo en que esta constituya
el tipo específico de un delito, en que sea subordinable a una figura, sino
-ante todo— en que es un atentado a la idea del derecho (es decir, una ac-
ción injusta). Una acción es injusta cuando ella no puede ser reconocida
como el medio justo para un fin injusto. Ahora bien, ese juicio está dado
por el valor concreto e histórico de la acción; no puede ser previsto en
línea general, y no sería correcto entender que las causas de justificación
(taxativas) delimitan formalmente los campos de lo justo y de lo injusto.
El juicio sobre la antijuridicidad de la acción es siempre un juicio concreto.
“Una conducta humana que aparezca como fin idóneo para un fin
justo no puede en modo alguno infringir una norma que, de su parte, esté
objetivamente justificada”?. Una acción pude ser justa (orientada al fin
último de la comunidad social), sin que a su respecto medie una causa
expresa de justificación.
De este tipo de concepciones, de variadas tendencias iusnaturalistas,
deriva la afirmación de la existencia de un derecho supralegal, que en
vano se esfuerzan sus partidarios en sostener como legítimo, defendién-
dolo como criterio no extra, supra o metajurídico”, pues no se basaría en

25 Maver, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, p. 284.

26 Crar zu Donxa, Die Rechtswidrigkeit y La ilicitud; Rocco, Loggetto del reato,
493. En contra, Von BELING, Die Lehre vom Verbrechen, p. 138. Von LiszT - SCHMIDF,
Lehrbuch, $ 32, nota 6.
2 SrammLEr, Filosofía del derecho, p. 1 y 3.
25 Grar zu Donna, La ilicitud, p. 49.
22 Por ejemplo, MeEzcER, Strafrecht, $26, 11, p, 204, Al respecto, JIMÉNEZ DE AsÚa
considera que el supralegalismo jurídico de ese autor es “provechoso y fecundo en la fi-
nalidad de hacer justicia” (“Derecho penal argentino”, por Sebastián Soler, LL, 23-11 y
 ANTIJURIDICIDAD Y JUSTIFICACIÓN 387

los fines trascendentes, sino inmanentes al derecho. Esa posición que

pretende ser expresión de idealismo jurídico, frente al positivismo que se
imputa como reproche principalmente a KELSEN, no ha contestado, sin
embargo, ni las críticas de KELSEN* ni los reparos de Von BrELING?!,
Es justo destacar, en todo caso, que GRAF zU DOHNA no admite
la corrección de las injusticias de la ley por vía judicial. “Suprimir y
subsanar tal discrepancia entre el precepto jurídico y la idea del derecho
es tarea propia de la revisión legislativa. Tal competencia no nos corres-
ponde a nosotro
232 .

VI. Crítica. - Cuando MEZGER pretende fundar la existencia de

un “derecho supralegal” con arreglo al cual la ley debe ser interpretada
(tibergesetzliches Recht 4 32), o un “estado de necesidad supralegal”
conforme con el cual el hecho pueda ser justificado (úbergesetzliches
Notstand —4 49)", no cabe duda alguna de que no se refiere al dere-
cho positivo entendido en su totalidad, sino a aquellos principios a que
GRAF ZU DoHna aludía al decir que solo lo que tiene validez general hace
posible lo particular; se refiere, en suma, a los principios que dan validez
al derecho mismo. Es obvio que esos principios son suprajurídicos, pues
el valor total del derecho no puede ser dado por el propio derecho, sino

ss., secc. bibliografía, n? 12) y también STEVENSON muestra simpatía por el supralegalismo
en Da exclusáo de crime (ver SOLER, Causas supralegales de justificación, “Criminalia”,
año IX, n” 9, 1943, p. 526, nota 3, y STEVENSON, O método jurídico na ciéncia do direito
penal, nota 85). Pareciera que, en gran medida, ambos autores supusieren que la fide-
lidad de SoLEr al principio in legibus salus importase una canonización de las palabras
de la ley, cosa que —claro está- no se le puede atribuir con justicia, pues en la primera
edición de esta obra muy claramente dijo, con cita de CELso (fr. 17, D, L, 3), que la ley no
está en las palabras, sino en la voluntad que yace dentro de ellas. Si con la expresión
“supralegal” no se quiere decir nada más que supraverbal —aclaraba SoLER—, no habría
discrepancia que manifestar. Pero, en una época de derechos artificiales, le temía mu-
cho a los derechos naturales que asoman detrás de esa teoría. Eso, en algunas partes,
quiere decir gesundende Volksanschaunung; en otras, philosophia perennis (cfr. SOLER,
La interpretación de la ley).
0 KeLseN, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, p. 370 y siguientes.
Von BELING, Die Lehre vom Verbrechen, p. 15 y 184.
GRAF zu Donna, La ilicitud, p. 50.
Es decir, la no exigibilidad, causa especial y supralegal de exclusión de pena
(tibergesetzliche besondere Schuldausschliefungsgrund der Nichtzumutbarkeit -MEzGER,
Strafrecht, 8 26-).
388 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

por un principio superior a él. Aquí debemos repetir la observación de

Von BELING, en cuanto a que “es bello que el derecho se mantenga en armo-
nía con los demás reguladores de la vida, que construya internamente su es-
cala de valores en consonancia con las normas de cultura y con el principio de
justicia: pero si no es así, a la validez jurídica de los preceptos no pue-
de quitársele una coma”**,
Para esa posición no hay más que dos posibilidades: o el derecho
supralegal coincide con el legal —y entonces la teoría es superflua— o no
lo hace, y en tal caso concluye en la negación del derecho*”, salvo que se
haga desaparecer la cuestión, identificando el derecho con la justicia?*,
cayéndose en una especie de jusnaturalismo invertido.
Rechazamos decididamente toda doctrina en la cual la justificación
O la ilicitud de un hecho vaya a buscarse en principios trascendentes al
derecho, pues aquí no se trata de la antisocialidad de la acción, sino de su
antijuridicidad. Claro está que el derecho reprime acciones realmen-
te antisociales. Con el rechazo de aquellas doctrinas solo queremos des-
tacar el carácter estrictamente jurídico de esta operación. El hecho debe
ser confrontado con el derecho vigente; los eventuales conflictos entre
el derecho y las normas de cultura no los resuelve la dogmática, sino la
política. Una dogmática no puede construirse admitiendo, aunque sea
marginalmente, la eventual negación del derecho”.

VIL Daño. — Cuando dijimos, pues, que la antijuridicidad de la

acción es un juicio valorativo sustancial, no hemos entendido referirnos
para nada a la llamada antijuridicidad material. Esta —como muy bien
lo observa GRISPIGNI constituye “el motivo prelegislativo para la incri-

31 Von BELING, Die Lehre vom Verbrechen, p. 33 y 184.

35 KELSEN, Hauptprobleme der Staatsrechtslehvre, p. 375. Conf. GrIsPIGNI, Cor-
so di diritto penale, p. 400, en nota.
3 Así, Rocco, Loggetto del reato, p. 494, identificación que importa una especie
de beatería jurídica, en la que no se comprende cómo puede propugnarse la reforma de
un derecho siempre justo.
9 Ver SoLEr, Causas supralegales de justificación, “Revista de Derecho, Juris-
prudencia y Administración”, XXXIX-161. La influencia que en la doctrina alemana
han tenido las deficiencias de la legislación en materia de causas de justificación es fran-
camente admitida por Herxrrz, El problema de la antijuridicidad material, p. 49 y 51.
Ya Maver había calificado de “enanos” a los $ 52 y 54 ante un problema gigantesco
(Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, p. 302).
 ANTIJURIDICIDAD Y JUSTIFICACIÓN 389

minación del hecho””, pues en ella se hace referencia al daño social que
la acción produce”.
Por esta misma razón el daño no entra como elemento definitorio
del delito. Para la dogmática, la acción que el derecho prohíbe es ne-
cesariamente una acción dañosa o antisocial, en sentido genérico, y —si
bien el daño o el peligro de esa acción es socialmente la causa de que se la
incrimine— jurídicamente es la consecuencia de su carácter ilícito. Pero,
aparte de ello —y vaya como aclaración, al ponerse al daño como elemento
conceptual del delito* se emplea esa palabra en un sentido algo impropio,
por la excesiva generalidad que se le acuerda, al comprender bajo esa
designación el daño efectivo, el daño meramente potencial (posibilidad
de daño), el daño privado y el público. Esa división se hace necesaria
porque en el derecho es frecuentísimo que existan figuras delictivas en
las cuales no se produce propiamente ninguna modificación en el mundo
exterior (delitos de pura actividad), y en ellas la incriminación no se basa
propiamente en un daño, sino en la presunción irrefragable de un peligro
(delitos de peligro abstracto)*,
El daño puede eventualmente ser un elemento constitutivo de la
figura, y lo es con frecuencia; pero no es un elemento conceptual de
la definición genérica del delito, salvo que la expresión se emplee en el
amplísimo sentido de lesión jurídica”.

38 Gnispicxt, Corso di diritto penale, 1, p. 402, en nota; Von BELING, Grundziige

des Strafrechts, $ 9.
39 Von Liszr - ScumiDr, Lehrbuch, $ 32, a., 2.
40 Así, CarNeLUTTL, HH danno e il reato; FERRL, Principii di diritto criminale,
p. 572 y siguientes.
4 Así FERRI —para colocar al daño como elemento del delito— se ve constreñido a
definir al daño público como “quello risentito dalla civile societá e per essa dallo Stato,
per ció solo che da umazione umana fu violata la legge penale” (Principii di diritto eri-
minale, p. 572). Véanse también las numerosas aclaraciones, distinciones y salvedades
que tiene que hacer CARNELUTTL, concluyendo por identificar “peligro” con “daño” y por
distinguir un concepto genérico de daño —del daño antijurídico—, al que llama torto (1
danno e il reato, p. 16). En lo que se refiere a los delitos de peligro (p. 25), CARNELUTTI
olvida que los efectos que el delito de peligro cause —por reales que sean a veces— no son
jurídicamente relevantes y que a veces, en cambio (aunque en concreto el hecho no haya
causado un peligro), el derecho lo presume irrefragablemente.
2 En ningún caso, sin embargo, es admisible -sino desde el punto de vista so-
ciológico— que el daño público sea un fenómeno psicosocial (FERRI, Principii di diritto
criminale, p. 576), pues ello importa confundir la lesión jurídica, formalmente presente
en todo delito, con el efecto causado por el delito descubierto, irrelevante para el derecho,
FerrI encuentra ese efecto solo en el delito descubierto (1).
390 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

VIIL Teoría positivista de la justificación. — Algunos positi-

vistas hacen funcionar las causas de justificación como excluyentes del
elemento subjetivo. “Carencia de peligrosidad en virtud de motivos de
justificación”, dice FLORIAN*, — El error de tal criterio consiste en que la
peligrosidad no es tomada, en este punto, como una cualidad de la persona.
Es perfectamente posible y natural que, no obstante la comisión justificada
de un hecho, el autor de este sea un reincidente peligroso, caso en el cual
la afirmación de FLORIAN se muestra evidentemente falsa. Tal punto de
vista es consecuente dentro del sistema de FERRI —para quien la comisión
de un delito importa necesariamente la peligrosidad del autor—, teoría que
hemos designado de la peligrosidad necesaria del delincuente; pero su
falsedad es también palmaria, según lo hemos demostrado**,
Por lo demás, FERRI construye en este punto una especie de teoría
ecléctica, pues lo que él llama “justificación positiva” (ejecución de la
ley, obediencia jerárquica, legítima defensa, estado de necesidad) es el
resultado de una condición objetiva (la colisión jurídica) y de una subjeti-
va (los motivos determinantes). Tiene que procederse secuncdum ius y,
además, por motivos legítimos*. De donde es forzoso deducir que, aun
siendo objetivamente justificada la acción, el sujeto es punible cuando al
elemento subjetivo que acompañaba a la acción objetivamente justa se
le superponga algún otro motivo; aquí asoma la negación del principio
cogitationis poenam nemo patitur.

IX. Amplitud del concepto de justificación. — Rechazadas las

doctrinas que, en mayor o menor medida, van a buscar la razón de la
ilicitud de la acción fuera del derecho positivo, nos queda por responder
a la cuestión planteada referente a lo que hemos llamado el “carácter
positivo de la ilicitud”.
A este problema la dogmática alemana le ha dado un alcance teórico
-según se ha visto—- del cual la nuestra puede desentenderse, si se considera
que al afirmarse el carácter limitativo de las causas de justificación se ha

1% FLortan, Trattato. Parte generale, $ 48, vn 417.

1 Ver SoLEr, Exposición y crítica de la teoría del estado peligroso, cap. 1, $ 1, 2.
45 La justificación negativa comprende —para FErR— el caso fortuito, la coacción,
la ignorancia o error y el consentimiento del ofendido (Principii di diritto criminale,
p. 453). Como se ve, se comete un verdadero abuso terminológico (causas negativas de
justificación es una contradictio in adiecto).
46 Fern Principii di diritto criminale, p. 462.
 ANTIJURIDICIDAD Y JUSTIFICACIÓN 391

partido de una premisa solo formalmente cierta para nosotros. Entre las
causas de justificación encontramos el cumplimiento de la ley, el ejercicio
de un derecho y el cumplimiento del deber.
Estas justificantes tienen —como lo advierte GRISPIGNI“— una exten-
sión tan vasta que, frente a ese enunciado, resulta algo equívoco hablar del
carácter exhaustivo de las justificantes enumeradas. — Si bien a la legítima
defensa, por ejemplo, puede acordársele una figura y la ley efectivamente
la define, la limita, no sucede lo mismo con las que hemos menciona-
do, pues a ellas les da contenido, justamente, la totalidad del derecho
restante.
Ahora bien, disposiciones de tanta amplitud ¿no imponen la obligación
de examinar si el hecho típico no constituye el ejercicio de un derecho, el
cumplimiento de un deber? En consecuencia, lo que señala la licitud de
la acción es, en todo caso, la totalidad del derecho vigente. Ante la propia
ley, es evidente que no basta con que el hecho sea penalmente típico para
ser delictivo; es necesario, además, que no constituya el ejercicio de un
derecho, y esta expresión “comprende también el derecho de libertad, ello
es, todas las acciones que a base del derecho extrapenal no son ilícitas”
(cfr. art. 19, Const. nacional).
Remitirse a principios suprajurídicos para encontrar la justificación de
algunos hechos es, sin duda, extender el campo del derecho; es crear derecho
sin ser legislador. Frecuentemente se olvida el valor de lo que hemos lla-
mado “interpretación sistemática de la ley”. Con ello, a más de acordársele
a la dogmática la función de interpretar y aplicar la ley, se dota a esta de
una elasticidad tan grande que bien puede afirmarse que lo no alcanzado
por ella es puro arbitrio y opinión.

X. La doble fuente posible de justificación. — El Código Penal

contiene las causas de justificación, entre otras de inimputabilidad, en el
art, 34, encabezado por el enunciado genérico “No son punibles”. Esta
expresión no puede ser valorada como una manifestación doctrinal del
legislador, en el sentido de que las causas de justificación sean dogmática-
mente meras causas de impunidad, pero que dejan subsistente la ilicitud

di GRISPIGNI, Corso di diritto penale, 1, p. 411, al tratar de la analogía, pero su

pensamiento parece perfectamente aplicable dentro de la construcción de la teoría de
la justificación.
45 Crispicnt, Corso di diritto penale, 1, p. 411. El pensamiento de este autor es
directamente inspirador del texto.
392 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

intrínseca del acto. Esa pedestre interpretación literal llevaría a afirmar

que el cumplimiento de la ley y la actuación del derecho son fundamen-
talmente injustos, aunque impunes, dado que están enumerados entre las
causas de impunidad.
El Código Penal, al decir “no son punibles”, se limita a expresar lo
que a un código sancionador le corresponde; esto es, que en tales casos
no se aplica pena, sea por uno o por otro motivo. Pero ni dentro mis-
mo del derecho penal pueden identificarse las causas de justificación, las
causas de inimputabilidad y las excusas absolutorias, pues sus efectos son
radicalmente distintos. Bastaría con recordar que la cooperación al acto
objetivamente justificado es también justificada, mientras que la coope-
ración al acto meramente impune (hurto entre parientes) es punible para
el cómplice, aun no siéndolo el autor, para advertir la radical diversidad
de los institutos,
Cuando examinamos las causas de justificación en particular, veremos
que, en realidad, todas ellas derivan su razón justificante de la íntima con-
formidad que una acción determinada guarda con el derecho. En este
sentido, hasta resultan un poco ociosas las construcciones empeñadas en
encontrar la base ilícita de una acción en el hecho de que ella, además de
adecuada a una figura delictiva, sea violatoria de un derecho subjetivo,
de un interés jurídico o productora de un daño. Todas estas teorías con-
cluirán necesariamente remitiéndonos a la tarea de determinar si lo que
se presenta como daño, como derecho o como interés lo son en verdad
(es decir, jurídicamente). Privar al ladrón de la cosa robada no es, por
cierto, causarle un daño jurídicamente computable, aun cuando ello le
ocasione las mayores molestias y padecimientos. Todos los deberes y
los derechos subjetivos solo son determinables y reconocibles por me-
dio del derecho objetivo”.
Esa determinación, por necesidad, no puede ser hecha -según dijimos
más arriba— sino sobre la base del derecho en su totalidad, pues las leyes
penales que describen acciones y trazan tipos no constituyen, dentro del
conjunto de normas, un sistema autónomo y aun antagónico con el derecho
restante. Antes al contrario, el derecho es uno solo, y no puede haber,

Y Véase el desarrollo de estos argumentos en Srorparo, Commento al Codice de

Procedura Penale, IV, p. 929 y ss.; ANGIONI, Le cause che escludono Uilliceitá obiettiva
penale, cap, Il.
5% Von BixpixG hace esta afirmación (Die Normen, I, $ 15 y ss.), no obstante el
subjetivismo atribuido a su doctrina en este punto.
 ANTIJURIDICIDAD Y JUSTIFICACIÓN 393

dentro de un mismo sistema jurídico, dos normas coexistentes que, res-

pectivamente, manden y prohíban la misma acción.
La antijuridicidad, por lo tanto, es contrariedad al derecho y, recí-
procamente, un hecho solo puede recibir justificación del derecho. Las
causas de justificación son las distintas figuras que esa fuente justificativa
puede asumir.
En un empeño por distribuir de modo sistemático esas distintas causas
de justificación (cumplimiento de la ley, ejercicio de un derecho, autoridad
o cargo, legítima defensa y estado de necesidad), veríamos que, en el fondo,
las fuentes de justificación son dos y solamente dos: la ley y la necesidad.
Desde luego, no es necesario mostrar el mecanismo por el cual opera
la ley como justificante, porque es obvio que el cumplimiento de lo pres-
eripto por el derecho no puede constituir una acción antijurídica. No es
igualmente claro, sin embargo, el fundamento de la necesidad, y la aprecia-
ción de los efectos de ella da lugar a construcciones teóricas muy variadas,
que examinaremos en detalle al estudiar las dos formas que la necesidad
asume (la legítima defensa y el estado de necesidad propiamente dicho).
En este punto solo queremos señalar que la necesidad no opera como una
causa autónoma y derogatoria del derecho”. A nuestro juicio, el poder
justificante de la necesidad deriva también del derecho. En efecto, las
normas que constituyen un sistema jurídico son siempre el resultado de un
complejo juego de valoraciones en las cuales se hallan presentes, junto a
las más incondicionales aspiraciones de justicia, las exigencias, limitaciones y
aun restricciones impuestas por la realidad de la vida social. Solo las normas
de la ética son normas puras; las normas del derecho contienen siempre
una opción. Todo orden de la praxis —y el derecho lo es, sin duda— se
mueve dentro de los márgenes de lo posible; esto es, reconoce lo inevi-
table o necesario, lo absorbe, y regula las consecuencias que inútilmente
intentaría desconocer,
Las exigencias de seguridad, de orden, de paz; el poder ineluctable de
las fuerzas naturales, creadoras y destructoras; la virtud y la malicia de los
hombres, todo debe ser medido para componer una ley. La necesidad,
pues, no será para el derecho un cuerpo extraño; las situaciones que ella
plantea ni le son extrañas ni le sorprenden. Son muchas las veces en
las que la ley no es sino la opción en favor de un mal menor, y esa opción

1 Por entenderlo así es que Kanr le niega a la necesidad el carácter de una causal
de justificación (Introducción a la teoría del derecho, Apéndice Il; Die Metaphusik der
Sitten, A, 41 y 42).
394 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

es jurídica. La seguridad y el orden, por ejemplo, solo son alcanzables

mediante ciertas restricciones a la libertad e, inversamente, una libertad
amplísima comporta siempre riesgos. No es posible, tampoco, hacer
grandes obras sin grandes impuestos ni dejar de hacerlas sin rebajar el
nivel de vida.
Pues bien, si esa es la naturaleza del derecho, es forzoso reconocer
que obra ¿ure el sujeto que, en una determinada situación de apremio —es
decir, ante un estado de necesidad— toma la opción que la ley misma to-
maría frente al mismo conflicto.
La necesidad, pues, no es una fuente extrajurídica de justificaciones;
su poder justificante va ínsito en la naturaleza misma del derecho y deriva
de este.
 CarítULO VI

DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

EN PARTICULAR

$ 27. EL CUMPLIMIENTO DE LA LEY

L. Concepto. — Bajo esta denominación la doctrina encierra lo que el

Código Penal llama cumplimiento de un deber, ejercicio de autoridad o cargo
(art. 34, inc. 4). El legítimo ejercicio de un derecho constituye, en numerosas
hipótesis, una situación especial, y por eso lo separamos. En la justificación
por cumplimiento de la ley agrupamos las acciones que la ley directamente
manda y que el sujeto directamente cumple, mientras que en el legítimo
ejercicio de un derecho se comprenden acciones que la ley no prohíbe.
Las expresiones deber, autoridad y cargo, tienen un valor estrictamente
jurídico. La acción realizada en cumplimiento de un deber es justa cuando
ese deber estaba jurídicamente impuesto, o —en los demás casos— cuan-
do la autoridad o el cargo eran atribuidos de modo funcional por el derecho.
En los tres casos, pues, se actúan prescripciones positivas de la ley, reali-
zadas por quien es justamente el órgano ejecutor de esa voluntad. Los
deberes de carácter social, religioso o moral no están comprendidos como
tales, sino en cuanto el derecho expresamente los reconozca o consienta.
Ahora bien, el que —ya cumpliendo un deber impuesto por la ley, ya
ejerciendo autoridad o cargo— realiza un acto típico que la ley le man-
da ejecutar, dadas ciertas circunstancias, no delinque; actúa el derecho!.

l Nada muestra tan claramente como estos casos el carácter puramente descriptivo
de las figuras delictivas de la parte especial del Código Penal.
396 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Así, el agente que detiene a un delincuente, aun cuando realiza un

acto que importa privar de la libertad a un sujeto, actúa jurídicamente,
y su acto no es tan solo impune, sino por completo jurídico, porque al
ejecutarlo actúa la ley”.
Así también, el acto de interceptar y abrir la correspondencia postal
o telegráfica, dispuesto por el juez en los casos previstos por la ley, o el
allanamiento, entre tantos otros.
También deben comprenderse dentro de esta disposición los actos
que, no estando mandados por la ley de manera taxativa, están expresa-
mente permitidos por ella (p.ej., la detención de un delincuente fugitivo
o en flagrancia, por lo general consentida a los particulares por las leyes
procesales, aunque no impuesta como un deber).

IL. Contenido. — Bajo la designación de ejecución de la ley com-

prendemos —según lo hemos dicho— lo que el inc. 4 del art. 34 denomina
“cumplimiento de un deber o |...] legítimo ejercicio de |...] autoridad o
cargo”. Ello importa que la expresión “ley” tiene un valor absolutamente
genérico y no solo referido a lo que con tal nombre sanciona el Poder
Legislativo, sino toda fuente —fuente de cognición— del derecho, legí-
timamente dictada (reglamento, ordenanza, disposición municipal?.
Es decir, toda disposición de carácter general emanada de un poder
público, dentro de la esfera de sus atribuciones. Es necesario subrayar
el carácter general de la disposición que se cumple, pues si se tratase de
una resolución administrativa particular no estaríamos en esta hipótesis
respecto del funcionario que ejecuta lo resuelto; el acto singular consti-
tuiría una orden, y el subordinado no podría invocar el cumplimiento de
un deber genérico de ejecutar la ley, sino de un deber jurídico específico
de obediencia, que es una hipótesis distinta. En los casos de obediencia,
por lo general el poder de actuar no llega al funcionario directamen-
te de la ley, sino por interposición de una persona distinta, que da la
orden?.
Deben incluirse dentro de estas justificantes las acciones de módica
coerción ejecutadas por los progenitores en ejercicio de su responsabilidad

2 ALIMENA, Diritto penale, 1%, IL, p. 110; Fixcer, Lehrbuch, p. 402; Von Liszr -
ScumioT, Lehrbuch, $ 35; MEzGER, Strafrecht, $ 3.
3 Conf. ALIMENA, Diritto penale, 1?, TL p. 114; Manzaxt, Trattato, UL, p. 383.
4 Así, ALIMENa, Diritto penale, 1, 1L p. 115.
 DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR 397

parental, conforme con la facultad acordada por el art. 638 y ss., Cód. Civil
y Comercial (ex art. 278, Cód. Civil.
La negativa a declarar como testigo (delito de desobediencia —art.
243, Cód. Penal-) queda igualmente cubierta por la justificante cuando
ella deriva del secreto profesional legalmente respetado. Claro está que
la justificante no alcanzaría a la incomparecencia por la citación, que en
todo caso debe ser cumplida; aquella se refiere, en este caso, al silencio
del testigo que sabe lo que se le pregunta.
El uso de la fuerza pública generalmente también es el cumplimiento
de un deber impuesto por la ley a sus agentes de manera directa, y si bien
las reglamentaciones del uso de armas suelen condicionarlo a la existencia
de un peligro personal, o a la extrema necesidad para el agente de recha-
zar una violencia o vencer una resistencia, la justifi ación del acto de este
—una vez dada la situación que el reglamento establezca— no es la legítima
defensa, sino el cumplimiento del deber”.

3 La tradicional patria potestad tenía una amplitud mucho mayor en el derecho

romano [FERRIM, voz “Esposizione storica e dottrinale del diritto penale romano”, en
PEssixa (dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, L, p. 19 y ss.; MomMsEN, Derecho
penal romano, IL, cap. 0, aunque también existieron otras situaciones de dependencia
que autorizaban la corrección (p.ej., la corrección pedagógica, que puede juzgarse defini-
tivamente abandonada, conforme con las modernas aportaciones de esa disciplina). La
moderación con la que se admitía ese derecho se traduce claramente en CCrimCorrCap,
10/6/1938, LL, 10-1161, donde el autor de lesiones insignificantes fue condenado por
exceso (arts. 34 y 35).
El Código Civil y Comercial de la Nación derogó las disposiciones referentes a la
patria potestad del Código de VÉLEZ SÁrsFIELD, reemplazando los derechos y deberes
emergentes de aquella por la “responsabilidad parental”, que le asigna a ambos padres el
cuidado, protección y atención de los hijos.
6 Véanse, por ejemplo, el antiguo Reglamento de la Policía de Santa Fe (la resis-
tencia armada autoriza el empleo de armas —art. 26—, el agente solo podrá herir o matar
cuando corra peligro inminente —art, 27—; la resistencia sin armas debe ser dominada
sin ellas —art, 25 la fuga no autoriza el uso de armas, aunque no haya otro medio de
lograr la captura —art. 29). Es preciso ser prudentes, pues la afirmación de principios
demasiado generales, como esos, puede representar una garantía de seguridad para los
asaltantes. En la provincia de Santa Fe se fueron sucediendo la Ley del Personal Poli-
cial, aprobada por decr, 6769/72; la Ley Orgánica de la Policía de la provincia 7395, de
1975; la ley 12,521 de Personal Policial, y el decr. 4174/2015, entre otras normas, Cfr,
MAnzInt, Trattato, 1, $ 67, MIL, y 11, $385. Conf. KónLer, Deutsches Strafrecht, $ 33;
Von Liszt - Scumior, Lehrbuch, $ 35; MezcER, Strafrecht, $ 30; Viaba Y ViLasEca, Código
Penal reformado de 1870, L, p. 176,
El carácter especial de esta justificante, distinta de la legítima defensa, está bien
demostrado por Di Vico, Dell'eccesso nelP'uso legittimo delle armi, “Rivista Penale”, 19353-
398 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

S 28. EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO

I. El artículo 19 de la Constitución. — Aun cuando la doctrina

=según ya lo hemos dicho— considera esta justificación en conjunto con la
anterior (y por cierto que con ella se superpone en gran medida), el ejer-
cicio del derecho, cuando se incluye en ello la facultad de hacer lo que no
está prohibido -es decir, el derecho de libertad—, adquiere proporciones
que le dan jerarquía autónoma. Nadie está privado de lo que la ley no
prohíbe, ni obligado a hacer lo que ella no manda (art, 19, Const. nacional).
Así como el art. 1071 del Cód. Civil derogado decía que el “ejercicio
de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligación legal no puede
constituir como ilícito ningún acto”, el art. 10 del Cód. Civil y Comercial
(“Abuso del derecho”) determina lo siguiente: “El ejercicio regular de
un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede
constituir como ilícito ningún acto.

La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera

tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede
los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio
abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar
la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización”.

11-882 y ss., y de ello deduce algunas importantes consecuencias para el caso de exceso.
Véase el reconocimiento de la autonomía de esta justificante en el art. 53 del Cód. Penal
italiano de 1930 en SaLTELLI- Romano-D1 Falco (eds.), Commento teorico-pratico «del
nuovo Codice Penale, 1, parte 1%, p. 320.
La ilicitud del uso de armas contra el simple fugitivo (no el evadido) es la opinión
general y más aceptable. A las citadas opiniones agréguese Ricca, Alcune osservazioni
sullart. 53 del Codice Penale, “La Scuola Positiva”, 1933-1-320. Conf. Pessina, Ele-
mentos de derecho penal, U, $ 27, FLORIAN, Trattato. Parte generale, 1, p. 583; así lo
resolvió también en Italia la Corte de Casación en un fallo de julio 1932, donde se dijo
que “ni la simple desobediencia pasiva a una orden del oficial público, y, en consecuen-
cia, tampoco la fuga son suficientes para justificar el uso de armas”. También BerrioL,
Diritto penale, p. 292.
En la segunda edición de su Trattato, de 1933, MAnzIxt parece participar de ese
criterio, pero en su trabajo referido al derecho procesal dice radicalmente lo contrario,
cuando manifiesta, refiriéndose al fugitivo, que este “debe obedecer, y peor para él si
desobedeciendo se expone al peligro de ser herido o muerto” (Trattato di diritto proces-
suale, UI, p. 457).
 DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR 399

Ya hemos dicho que, por lo general, el precepto penal contiene solo

elípticamente una prohibición (ver supra, $ 13, V).. Todas las figuras de-
lictivas suponen que su realización es delictiva no ya cuando es típica, sino
cuando es ilícita, y ese carácter de ilicitud no se lo imprime a la acción la
ley penal, sino el derecho total y unitariamente entendido. No hay una
antijuridicidad penal específica, autónoma o distinta, así como tampoco
hay una antijuridicidad civil o administrativa, entre otras. Antijurídico
es el acto que contradice al derecho todo, pues lo contrario llevaría a la
atomización del derecho y, eventualmente, a la contradicción interna. El
que retiene una cosa mueble ajena realiza lo que describe el art. 173, inc. 2,
y que ordinariamente es apropiación indebida, pero lo que ese artículo no
nos dice —y, por lo general, no lo dice ningún precepto penal- es cuándo esa
retención es ilícita. Esto solo lo aclara el conocimiento de relaciones civi-
les, administrativas, comerciales, etc., que determinan cuándo es posible
retener una cosa mueble ajena (p.ej., cuando el dueño de hotel le quitaba la
valija al que salía sin pagar, reteniendo una cosa mueble ajena, realizaba
la figura del art. 173, inc. 2, Cód. Penal, pero no lo hacía ilícitamente,
porque a ello lo facultaba el derogado art. 3886, Cód. Civil)”,
Las normas ordinariamente no las da el precepto penal; las supone.
Donde las hallamos es en el derecho no penal. Pero, hallada la norma
que rige un caso, esta precede al precepto penal, lo desplaza. Así, en el
ejemplo anterior, el art. 173 se aplicaba cuando delante de él no estaba
el art. 3886 ni ningún otro que dispusiera que el sujeto podía retener
una cosa de otro (es decir, cuando ese apoderamiento fuera contra todo
derecho); entonces —y solo entonces— la retención era indebida.
Una vez más se hace necesario atender especialmente a la jerarquía
de normas, porque de ello puede deducirse —a veces con toda claridad—
que determinada conducta constituye un derecho, anterior y superior a la
descripción penal. Este es el caso, por ejemplo, de la circuncisión ritual,
cuya licitud deriva de principios constitucionales sobre libertad de cultos,
sin que exista ley que restrinja su ejercicio. La admisión del culto hace
la licitud del rito?,
Tradicionalmente, la doctrina según la cual el uso legítimo de un de-
recho le quita al acto toda ilicitud — apoyada en las autoridades de Gayo,

* Actualmente, este precepto del viejo Código Civil se corresponde con los privi-
legios especiales regulados en el art. 2582 del Cód. Civil y Comercial.
5 Conf. Von Liszr - Scumibr, Lehrbuch, $ 35, UL, 2. Muy vaga es la fundamenta-
ción de la impunidad de este caso en CCrimCorrCap, 1/10/1937, LL, 68-363.
400 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

PauLo y ULpIaNo?- ha sido tan palmaria que incluso en algunos códigos

no se disponía esta justificante de manera expresa".
Pero la moderna doctrina acerca de la antijuridicidad hace necesario
darle a este punto un mayor desarrollo, toda vez que es dentro de esta jus-
tificante que deben considerarse comprendidos los casos de justificación
provenientes del ejercicio de ciertos derechos profesionales y los casos de
consentimiento del ofendido, cuya teoría ha adquirido gran desarrollo.
En tal sentido, corresponde tener en mente lo que se expuso en otra
oportunidad.

“Toda norma, según lo muestra García MÁYNEZ puede formularse

con igual extensión tanto en forma negativa como en forma positiva, según
la supongamos dirigida al titular del derecho que aquella ampara o al even-
tual violador de ese mismo derecho. En este sentido, es claro que tiene
razón CROCE cuando dice que toda norma prohibitiva es al mismo tiempo
un mandato, sin que tenga importancia que verbalmente quede formulada
de modo positivo o negativo.
Pero CROCE continúa, con razón: “todo iubeo o veto es un permitto”, lo
cual deriva del hecho de que toda norma es necesariamente un “acto volitivo
singular el cual, en cuanto se afirma a sí mismo, no excluye la posibilidad de
que se afirmen otros actos volitivos, y aun infinitos actos, porque lo singu-
lar no agota nunca lo universal. Y las leyes son voliciones de clase, o sea,
prescriben series de actos singulares, series más o menos ricas, pero siempre
invenciblemente contingentes; por lo cual una ley deja siempre no queridas
(esto es, ni mandadas ni prohibidas) y, por consiguiente, permitidas todas las
otras acciones y clases de acciones que puedan llegar a ser objeto de voluntad,
Y aun si se toman de un golpe todas juntas, no agotan el universal; y si se
acumulan nuevas leyes las unas sobre las otras y se fraccionan y desmenu-
zan con afanoso empeño para alcanzar el agotamiento total, se obtendrá un
progressus in infinitum, pero nunca el agotamiento, que es inalcanzable.
/ale decir, fuera de la ley o de las leyes, subsiste siempre lo permisivo, lo
lícito, lo indiferente, la facultad, el derecho” [...] Ahora bien, para que esa
esfera de lo no prohibido valga efectivamente como tal, es preciso que las
acciones ejecutadas dentro de ella reciban alguna forma de apoyo de parte
del Estado. Si este, en vez de consentirlas, las impide o tolera que algún

9 “Nullus videtur dolo facere, qui suo jure utitur” (Gayo, fr. 55, D., 50, 17). “Nemo
demnun facit, nisi qui id facit, quod facere ius non habet” (PauLo, fr. 151, D., 50, 17).
“Non videtur vim facere, qui iure suo utitur” (PauLo, fr. 155 $ 1, D., 50, 17). “Is qui
jure publico utitur, non videtur injurize faciendee causa hoc facere; iuris enim executio
non habet iniuriam” (ULprano, fr. 13,5 1, D., 47, 10).
10 PacHEco, El Código Penal, 1, 175, 2.
 DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICAC IÓN EN PARTICULAR 401

sujeto las impida, lo que en realidad habrá ocurrido será que se ha ampliado
el círculo de prohibiciones, abarcando también esa acción; pero entonces
deberemos buscar otra [...] y así hasta el infinito”.

El concepto de norma —en síntesis— es inseparable del de libertad;

por eso es autocontradictoria la afirmación de que es posible un derecho
compuesto solo de mandatos y prohibiciones (para destruir 1a libertad por
ese camino, un hipotético tirano tiene que destruir —al mismo tiempo— el
concepto de derecho).

“Podrá negarse, pues, según dijimos, carácter sustancial a la distinción

entre la ley que prohíbe y la que manda, porque estas son recíprocamente
convertibles, según se considere mandada una acción o prohibida la omisión
de esa misma acción; pero la idea de lo permitido es coetánea con la de
derecho. La relación importante es la de las órdenes y prohibiciones con
la esfera de libertad, no ya de la libertad natural, la que puede rebelarse
incluso contra las prohibiciones, sino de la libertad jurídicamente reconocida
y apoyada.
Ahora bien, en todo sistema jurídico vigente hay dos figuras que repre-
sentan por excelencia estos dos campos, que constituyen modos de la voluntad
apoyada y de la voluntad reprobada por el derecho. Son, respectivamente,
el contrato y el delito”*”.

II. Legitimidad del ejercicio. — Ha de observarse, sin embargo,

como principio general, que nuestra ley no solo requiere que al obrar se
ejerza un derecho, sino que se lo ejerza, además, legítimamente; es decir,
que ese derecho sea ejercido por la vía que la ley autoriza!'?. Es muy

1 SoLer, Fe en el derecho, p. 29 y ss., con cita de CrocE, Filosofia della pratica,

p.377.
12 Conforme, sustancialmente, el pensamiento de AuIar, Lo ilícito, p. 36, aunque
no nos parece aplicable a la técnica penal el modo en que expresa la reserva, al decir
que el ejercicio del derecho no puede constituir en ilícito ningún acto, “siempre que obre
dentro de los límites impuestos por la ley [...] y siempre que el daño que se cause no sea
el resultado de la culpa o negligencia del agente o del modo irregular y agravante de
ejercitar su derecho o su autoridad”. La referencia a la culpa o negligencia perturba
la comprensión estrictamente objetiva del ejercicio del derecho. Solo después de que
establezcamos que el hecho era ilícito será posible inferir que la voluntad que se dirigía
a cometerlo era dolosa. Hacerlo antes es incurrir en un subjetivismo extremoso. En
síntesis, no se trata de establecer si se ha ejercido un derecho con la debida diligencia
(AcuIar, Lo ilícito, p- 39), sino si se ha ejercido normalmente un derecho; es decir, si se
lo ha ejercido en todo conforme con la norma.
4092, TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

importante esta aclaración, porque en la tutela privada de un derecho con

gran frecuencia se desciende a las vías de hecho y a la violencia entre los
ciudadanos, y este género de luchas privadas es, en principio, repudiado
por el derecho, uno de cuyos fines primordiales es, justamente, dirimir
esos conflictos de manera pacífica, por medio de una persona revestida de
autoridad y poder de ejecución (el juez). Ese rechazo genérico del derecho
con respecto a la violencia privada determina, en ciertas legislaciones, la
creación de una figura específica de delito para el ejercicio violento de las
propias razones!?, delito que como dice CarRARa— “no está en haber
violado la justicia en la sustancia, sino en haberla violado en la forma”*.
Para nosotros, esa incriminación no existe, con lo cual se da nacimiento
a una serie de cuestiones poco menos que insolubles en aquellos casos en
los que un sujeto ejerce un derecho que efectivamente tenía, en sustancia,
en el momento de la acción, pero en vez de demandar su reconocimiento,
lo realiza por sí mismo, sin ejercer violencias que trasciendan a una figura
específica de delito (lesiones).
Es necesario distinguir con claridad el alcance de esta justificante,
para lo cual nos serviremos de un ejemplo. Ticio, a quien Sempronio
acaba de sustraerle el reloj, persigue y alcanza al ladrón, del cual recupera
la cosa hurtada después de una breve lucha en la que, a puñetazos, infiere
lesiones leves. Hay aquí dos hechos distintos: quitar al ladrón lo que
tiene, por una parte; lesionarlo a ese fin, por otra. La legitimidad de uno
y otro hecho no proviene exactamente de la misma fuente; podrían no ser
justificadas las lesiones y serlo la recuperación, pues esta última se justi-
fica por aplicación del art. 2240 del Cód. Civil y Comercial (ex art. 2470,
Cód. Civil), y las lesiones inferidas serán justas, o no, según los principios
generales de la defensa legítima. No puede interpretarse el “sin exceder
los límites de la propia defensa” del artículo en el sentido de que, si esos
límites se exceden —si se mata, por ejemplo, al ladrón—, la recuperación del
reloj sea ilícita y que este deba ser entregado a los herederos del asaltante.
No; lo ilícito es allí otro hecho: el homicidio".

13 Art. 2235, Cód. Penal italiano de 1890; art. 392 y ss., Cód. Penal italiano de
1930. Véase la teoría de esa figura delictiva en CaRRaRa, Programma, $ 2849 y ss.;
MANzIN1, Trattato, V, p. 555 y ss; Majno, Commento al Codice Penale italiano, 1,
p. 383; ImPALLOMENI, 1! Codice Penale italiano, 1, p. 292.
1 Carrara, Programma, $ 2849.
15 Es el caso contemplado expresamente por el fr. 52, $ 1, ad legem Aquiliam,
D, 9, 3, referente al ventero que lucha con el que le robó la lámpara (nisi data opera
offendisset oculum, non videri damnum iniuria fecisse”). Es decir que, para imputar
 DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR 403

De ello es forzoso deducir que la mayoría de los casos de vías

de hecho se presentan en una doble forma. Por una parte, una serie de
actos necesarios para el mantenimiento del derecho; por otra, una serie
de actos defensivos de ese derecho. Esta distinción tiene importancia,
porque ayuda a resolver los casos posibles, porque a ello ordinariamente
concurrirán dos disposiciones legales. El inc. 4 del art. 34 se refiere a
los actos ejecutados en el legítimo ejercicio de un derecho, pero el inc. 6
se refiere a la legítima defensa de un derecho (además de la defensa de la
persona). En el ejemplo dado, la recuperación del reloj (posible robo),
está justificada por el inc. 4, pero es el inc. 6 del art. 34 el que nos da el
criterio para resolver si el homicidio es o no legítimo.
A este fin, es útil la distinción de Haus en vías de hechos persona-
les y reales'?, y en general se puede afirmar que, cuando se trate de vías
de hecho personales que por sí mismas constituyan una figura delictiva
(v.gr., homicidio, lesiones, secuestro), su eventual justificación no emana
del puro ejercicio de un derecho, sino de su necesidad racional, conforme
con los preceptos del inc. 6 sobre defensa legítima. Ello es así porque
ordinariamente sería contradictorio admitir para la ejecución del derecho
la realización de actos delictivos que solo la necesidad o la defensa explican
y justifican.
En el mismo art. 2240 del Cód. Civil y Comercial que acabamos
de citar, si bien se hace referencia a las vías de hecho para mantener o
recuperar la posesión, esas medidas aparecen como una necesidad ante la
violencia empleada por el atacante (“repeler una agresión con el empleo
de una fuerza suficiente”), de modo similar a como ocurría en el derogado
art. 2470 del Cód. Civil (“repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza
suficiente”)”. En tales casos, pues, las lesiones y otros hechos que pue-
dan producirse no tienen una justificación en el legítimo ejercicio de un
derecho, sino en el principio de defensa.
Pero pueden plantearse numerosas situaciones como las expuestas
por Haus en el pasaje citado, en las cuales el ejercicio de un derecho no
importe la adopción de vías de hecho personales.
Dicho autor se pregunta si deberá ser condenado por robo el acree-
dor que, no pudiendo obtener de su deudor el pago, espera al reniten-

separadamente la lesiones, se requería una acción autónoma de la lucha que el ladrón

inicia. Sobre este fragmento, ver CaRRaRa, Programma, $ 1301.
16 Haus, Droit pénal belge, 1, 1” 600.
1% Conf. fr.3,$ 9, D. 43, 16.
404 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

te en un camino y lo despoja de la suma debida. Haus resuelve que

solo serán eventualmente punibles las lesiones o violencias, pero no la
sustracción!”.
Ante nuestro derecho, tal tesis no podría prosperar, puesto que el
único derecho real y acordado al acreedor de manera positiva es, en este
caso, el de demandar, pues carece totalmente de derecho sobre el dinero
que le quita a su deudor. Pero, aun cuando ese género de hechos no sea
admisible como el ejercicio legítimo de un derecho, sin embargo puede
suceder —a su vez— que no configure un delito. Tal sucedería si, por ejem-
plo, el deudor fuese un mero tenedor precario de una cosa no fungible que
pertenece a otro y este, ante la resistencia a devolverla, la recobrara por vías
de hecho. El apoderamiento podrá ser ilegítimo, pero por no ser la cosa
ajena, sino propia, no será aplicable la figura del hurto del art. 162 del Cód.
Penal, ni la del hurto impropio (defraudación) del art. 173, inc. 5, puesto
que suponemos que el tenedor la retiene arbitrariamente en su poder.
Este caso —que justamente configura el delito de ejercicio arbitrario de
las propias razones— será impune para nuestra ley porque, si bien él no
constituye el ejercicio de un derecho ejecutado de manera legítima, tam-
poco integra un delito, por falta de un elemento constitutivo de este. Si
se tratase de un bien inmueble, en cambio, no podría sostenerse la misma
conclusión, toda vez que el art. 181 ampara incluso la tenencia, y la recu-
peración de la posesión solo es posible como acto inmediato al despojo
(qui continuat non attentat) “mientras el poder del despojante no se ha
consolidado”.
Claro está que el ánimo de ejercer un derecho le da a estos casos un
contenido subjetivo particular, que hace absolutamente justo el procedi-
miento seguido por el legislador italiano en el art. 392 del Codice Penale.

IM. Defensas mecánicas predispuestas (“offendicula”). —- En

el legítimo ejercicio de un derecho suele buscarse la justificación de los

15 El derecho romano en este caso hacía extinguir el crédito (fr. 7, D. 48, 7).
12 Manzint, Trattato, V, p. 575. Sobre este tema, que los alemanes llaman
Selbsthilfe (“autoayuda”), véase FincEr, Lehrbuch, $ 78, p. 399, que resuelve todos
los casos conforme con el Código Civil; KomLer, Deutsches Strafrecht, p. 380; Von
Liszr- ScumiDr, Lehrrbuch, $ 35, UL, 1; Maver, Strafrecht, p. 283, MEzGER, Strafrecht,
$ 32, IV; GARRAUD, Traité théorique et pratique, UL, p. 64-5; Haus, Droit pénal belge, L,
n” 600, 202.
 DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR 405

daños causados por aparatos predispuestos en defensa de la propiedad,

el domicilio, etc., pues el propietario —al disponerlos— usaría de un derecho,
de modo que, al sufrir la lesión el ladrón, imputes sibi?”.
Este punto de vista puede llevar a soluciones injustas, toda vez que la
defensa de la propiedad —lo mismo que la de la persona— está sometida por
las leyes a la existencia de condiciones determinadas (nocturnidad, escala-
miento, lugar habitado —art. 34, inc. 6—) para que sea lícito “cualquier daño”
causado al agresor. Por ser ello así, esa teoría para justificar el empleo de
medios mecánicos de defensa tendría una extensión mayor que la propia
defensa personal y de presente, pues de ella se deduciría la legitimidad de
la muerte causada al ladrón diurno por un aparato colocado por qui iure
suo utitur, en colisión con la disposición recordada, que —por ser especíti-
ca— debe privar. Aún más, “el propietario podría eludir los límites de la
defensa proporcionada, usando un aparato automático y eludirlos, lo que
sería más grave, con menos riesgo de su persona”?!
Como consecuencia del legítimo ejercicio de un derecho, solo podrán
justificarse las lesiones y los daños causados por los offendicula que el
propietario disponga, entendiéndose por tales a los escollos, obstáculos e
impedi mentos que oponen una resistencia normal, conocida y notoria, que
advierte (previene) al que intente violar el derecho ajeno. Offenclicula
son los vidrios del muro, los alambres con púas, los setos espinosos, las
rejas con lanzas, etc., cuya colocación está sin duda justificada para el
propietario, por usar su derecho.
Las lesiones causadas fuera de estos límites no pueden justificarse
ante el principio del ejercicio del derecho, sino —eventualmente— por legí-
tima defensa, cuando las condiciones de esta se hallen reunidas, según lo
veremos en su oportunidad”, pues lo contrario lleva a una colisión entre
lo dispuesto en los incs. 4 y 6 del art. 34 del Cód. Penal.

20 Así, MANzINt, Trattato, Y. p. 193; IMPALLOMENTI, Lomicidio, 212; CApel Venecia,

23/9/1931, “La Scuola Positiva”, 1932, p. 60, con nota en contra de MeEssixt, La corrente
mote elettrica contra i ladri. Ver, en sentido correcto, Massari, Congegni offensivi a
scopo di difesa, “La Scuola Positiva”, 1916, p. 5; BENEDETTI, Gli ordigni offendicula e
la difesa dei beni, “Annali di Diritto e Procedura Penale”, 1932, p. 1032.
21 Así, Massart, Congegni offensivi a scopo di difesa, “La Scuola Positiva”, 1916,
p. 3.
22 Conf. Sarrenii - Romaxo-Di FaLco (eds.), Commento teorico-pratico del
nuovo Codice Penale, I, p. 306 y 307; Massart, Congegni offensivi a scopo di difesa,
“La Scuola Positiva”, 1916, p. 5; MessIx1, La corrente mote elettrica contra iladri, “La
Scuola Positiva”, 1932, p. 60; Srorrato, ll diritto del proprietario di apprestare nella
406 TRATADO DE DERECHO PEXAL. PARTE GENERAL

$ 29. JFEL CONSENTIMIENTO DEL INTERESADO

IL. Planteamiento de la cuestión. — El tema del consentimiento del

interesado —considerado en su totalidad— es de elaboración jurídica relati-
vamente reciente”, y no puede decirse que su construcción sea sencilla o
se encuentre lograda de manera definitiva”*, — Si bien es indudable que en
algunas figuras el consentimiento de la víctima discrimina el hecho, cuando
la ley requiere expresamente que este se cometa contra la voluntad del su-
jeto pasivo (p.ej., violación de domicilio) y, otras veces, la existencia del
consentimiento altera la gravedad de una figura, los problemas planteados
por este tema se refieren -sobre todo— a aquellos casos en los que la ley no

sua casa mezzi per uccidere il ladro notturno, “La Cassazione Unica”, 1898, 23, col.
386; BarTaGLINI, “Il pericolo di offesa nella difesa legittima”, en LuccHint (dir.), Studi
e giudicati illustrati del Codice Penale italiano, p. 147 y ss.; PELLEGRINI, La lesione
personale, p. 181; Ferrt, Principii di diritto eriminale, p. 470: Carkaña, Programma,
$ 1317, 1320; Konter, Deutsches Strafrecht, p. 353; Mayer, Der alleemeine Teil des
deutschen Strafrechts, p. 277, Von Liszr - Scumior, Lehrbuch, $ 33, 11, 1, b, a; Fincer,
Lehrbuch, p. 390; CApel Rosario, 1933, “K. Takahasi”, LL, 6-844.
2 La expresión “interesado” —en vez de “ofendido”—, sugerida por CARNELUTTI (11
danno e il reato, p. 116), nos parece totalmente adecuada, por las razones que damos
más abajo.
24 Se encuentran en los clásicos algunas referencias aisladas, con motivo del estudio
de algunas figuras, pero el máximo desarrollo del tema se encuentra en GRISPIGNI, 11
consenso delloffeso, obra en la cual el problema es tratado con toda amplitud. Véase,
también, ABDEL AzIzZ Babr, L' influence du consentement de la victime sur la responsabi-
tité pénale. Con motivo del debate acerca del homicidio consentido y de la eutanasia se
han hecho numerosas publicaciones; a la cabeza debe colocarse la monografía de FERRI,
Lomicidio-suicidio, reeditada en Lomicida, p. 450 y ss.; JIMÉNEZ DE Asúa, Eutanasia y
homicidio por piedad; García Pruros, El respeto a la vida. Con motivo de una senten-
cia del Tribunal de Nápoles que absolvió a un médico que practicó el trasplante de un
testículo, con el consentimiento —pecuniariamente retribuido- del paciente (TNapoli,
13/12/1931, “Rivista Italiana di Diritto Penale”, 1932-428), se produjeron numerosas po-
lémicas (SANDULLI, Lezione personale del consenziente, y Ancora de la lezione personale
del consenziente, “La Scuola Positiva”, 1932-11-74 y 319, respectivamente, y FLORIAN,
Nota aggiuntiva, “La Scuola Positiva”, 1932-11-325). Véase la recensión de FLORIAN al
libro de Tesauro, La natura giuridica del consentimento dellavente diritto come causa
di esclusione del reato, en “La Scuola Positiva”, 1932-1-280 y FLORIAN, Trattato. Parte
generale, 1,832. En Alemania, Fincer, Lehrbuch, p. 413 y siguientes. Von Liszr -
Scumibr, Lehrbuch, $ 35, 1V;, Mayer, Strafrecht, p. 288; MezcEr, Strafrecht, $ 28 y
29. Ver, también, VipaL - MacnoL, Cours de droit criminel, p. 363 y ss.; STEVENSON,
Da exclusáo de crime, p- 173 Y SS.; BRUNO, Direito penal, IL, p. 17.
 DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR 407

hace una referencia terminante al consentimiento. Esta circunstancia es

la que hace necesaria una teoría general, pues cuando —como en el ejemplo
citado— el consentimiento quita al delito uno de los elementos constitutivos,
la solución es sencilla: no existe adecuación del hecho a la figura”.
Algunas legislaciones han creado figuras especiales para delitos como
el homicidio consentido*”; otras modernamente han incluido, en la parte
general, una disposición que declara no punible al que “lesiona o pone en
peligro un derecho, con el consentimiento de la persona que puede válida-
mente disponer”. Tal el caso del Código italiano (art. 50), pero aun ante
esa disposición la doctrina no es pacífica. Nuestra ley penal no contiene
una disposición semejante; ¿cómo puede, en consecuencia, sistematizarse
y resolverse la cuestión?
Un sujeto —en la esperanza de una buena remuneración— consiente
en que se le practique una transfusión de sangre, pero luego, disconforme,
demanda por lesiones; otro consiente en que se revele un secreto, o en que
se propale una especie que puede dañarlo en su honor; otro, moribundo y
desesperado por los dolores de un cáncer, demanda la muerte, y el médico
le inyecta una dosis mortal de morfina, ante la imposibilidad absoluta de
salvarlo o de aliviar su mal por otro medio; otro consiente en que se le
extraiga un testículo para ser injertado en otra persona”,
¿Cómo resolver esta diversidad de casos? ¿Es posible un criterio
uniforme?

II. Naturaleza del bien iniciado. — La teoría del influjo del

consentimiento en la discriminación del hecho tiene que remitirse, en
definitiva, a la naturaleza del bien jurídico que la figura penal tutela y,

23 Conf. Grispicnt, 1 consenso dell 'offeso, p. 182. Uno de los méritos más sa-
lientes de esa monografía es el de separar esos casos, que quedan resueltos de acuer-
do con otros principios. En cambio, encontramos frecuentemente superpuestos esos
problemas en ABDEL Aziz Babk, LD'influence du consentement de la victime sur la
responsabilité pénale.
26 Así el Código Penal alemán, que atenúa la pena ($ 216), o el uruguayo, que au-
toriza el perdón judicial para el homicidio por piedad (art. 37). El Código Penal español
establece una regulación especial, respecto de las lesiones, en el art. 155 y ss., según la
redacción dada por la ley orgánica 1/2015.
7 Este último caso, que parece académico, fue resuelto por la jurisprudencia ita-
liana (TNapoli, 13/12/1931, “Rivista Italiana dí Diritto Penale”, 1932-428; CApp Napoli,
30/4/1932, “Rivista Italiana di Diritto Penale”, 1932-757; CassPen, 31/1/1934, “Foro Ita-
liano”, 1934-I1-146).
408 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

sobre todo, a los motivos y a la forma de esa tutela ejercida de parte del
Estado”, Ahora bien, a ese fin no es suficiente establecer si se trata o
no de un bien enajenable o inenajenable o perteneciente a la esfera de
bienes contratables o cuya violación dé nacimiento a una acción determi-
nada, pública o privada”, pues —aunque esas razones son coadyuvantes
para determinar la eventual eficacia del consentimiento— sus esferas no
son del todo coincidentes con la esfera de eficacia del consentimiento,
dado que hay bienes no enajenables cuya lesión se puede consentir (p.ej.
el honor) y, por otra parte, hay delitos de acción privada en los cuales el
no ejercicio de la acción no puede equipararse con el consentimiento en
el delito, como ocurría con el adulterio (hoy derogado por la ley 24.453,
de 2008).
Por eso diremos que, en general, la eficacia del consentimiento debe
deducirse, sobre todo, de la forma y del motivo de la tutela del Estado
sobre determinado bien jurídico. Siempre que esa tutela sea expresiva
de un interés general o público, aunque simultáneamente coincidente con
el derecho subjetivo privado, el consentimiento no será eficaz, por cuanto
la aplicación de la pena no tiene por fin exclusivo la tutela de ese derecho
subjetivo.
Ello lleva implícito que solo en lo que constituya un derecho sub-
jetivo podrá eventualmente ser eficaz el consentimiento”, aunque no lo
sea siempre*!. Pero ello importa excluir la posibilidad de consentir en la
lesión de aquellos bienes protegidos bajo la forma de intereses jurídicos,
superiores a los puros intereses personales.
Por eso la esfera en que la eficacia del consentimiento es la regla está
constituida por los derechos patrimoniales.

28 Griseicn1 divide los bienes en condicionados e incondicionados, en cuanto a los

motivos de la tutela penal (1 consenso dell offeso, $ 16, p. 86 y siguientes).
2% Examina esa, opiniones GrisPIcn1, Il consenso dell offeso, p. 270 y siguientes.
3% Rocco niega que el derecho penal proteja los intereses particulares en la forma
de derechos subjetivos, porque “no quiere hacer a la voluntad individual árbitro de esos
intereses” (Loggetto del reato, p. 90), pero CARNELUTTI repl ica que esa es “una propo-
sición que no puede aceptarse si no se demuestra que al menos a los fines de la tutela
penal, la voluntad del titular del interés protegido es siempre ineficaz” (Il danno e il reato,
p. 113 y 117), lo cual evidentemente no podría afirmarse en presencia de numerosas fi-
guras delictivas, como las que se refieren a la tutela del patrimonio. Conf. con el texto
GRISPICNI, H consenso delloffeso, p. 300,
31 Gruspicn1, Mi consenso dell offeso, p. 310. Véase también BerrioL, Diritto penale,
p- 304 y 305.
 DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR 409

TI. Fundamentos. — El fundamento de la eficacia del consenti-

miento está en que los bienes jurídicos a los cuales la tutela se refiere son
bienes jurídicos (objetos de tutela) en cuanto el privado los considera y
trata como valiosos, de modo que al otorgar “permiso” para su destrucción
ellos se tornan “inidóneos como objetos de una violación jurídica”*?, dado
que no son protegidos en su materialidad por el derecho, sino en cuanto
son objeto de interés de parte del privado,
Por eso, el consentimiento —dentro de su esfera de validez— le quita al
acto consentido su contenido de ilicitud en un sentido objetivo*, de modo
que puede decirse que la acción no es delito, ya porque el sujeto no lesiona
a nadie, y usa del amplísimo derecho de hacer lo no prohibido —como lo
entienden GRISPIGNI y CARNELUTTP*-, ya porque ello constituya un caso
típico de exclusión de la ilicitud, conforme con el principio de la carencia de
interés de parte del Estado, como lo dice MEzGER". Esta razón del insti-
tuto es lo que nos determina a aceptar la nomenclatura propuesta por CAR-
NELUTTI, y no llamar “ofendido” al sujeto pasivo de esta acción, pues contra
él no hay ofensa (volenti non fit iniuria). Es, simplemente, el interesado.
Rechazamos, pues, las teorías que basan en motivos subjetivos, en
la naturaleza del móvil”? o en la carencia de peligrosidad”, la explicación
de estos hechos, no solo por cuanto ellas tienen relación con el derecho
vigente, sino porque se vinculan con una posición doctrinal que, de lege
ferenda, consideramos inaceptable*,
La capacidad de decisión del titular de un bien jurídico ha sido —y
sigue siendo— un tema de singular discusión en el ámbito de la dogmática

2 Expresiones de GRISPIGNI, 1! consenso dell offeso, $ 8 y p. 694. “La noma penal

no tutela un vacío sino un interés” (BerrioL, Diritto penale, p. 301).
33 Conf. MrzcEr, Strafrecht, $ 28, 1.
4 Gnispien1, Il consenso dell'offeso, p. 694. El consentimiento —dice certera y
coincidentemente CARNELUTTI- no le atribuye al sujeto un derecho, sino que alarga su
libertad (11 danno e il reato, p. 116).
35 “Pues ello importa el abandono consciente del interés de parte del titular del
derecho de disponer de ese bien jurídico” (MeEzGER, Strafrecht, $ 78). Conf. CARNE-
LUTTI, Teoria generale del reato, p. 54.
36 Fent, Principii di diritto eriminale, p. 58, 98 y 404, y Komicidio-suicidio. La
tentativa de ARTURO SANTORO de conciliar el punto de vista de FErrt y el objetivo de Grt-
SPIGNI es interesante, pero imposible (ver “La Scuola Positiva”, 1925, p. 116 y siguientes).
37 FLoriaN llega a decir que el consentimiento, en sí mismo, no significa nada
(Trattato. Parte generale, I, p. 549).
35 Ver SoLEr, Exposición y crítica de la teoría del estado peligroso.
410 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

penal. ¿Se debe exonerar de responsabilidad penal a quien ha prestado

su aprobación para la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, del que
es su exclusivo titular”, ¿se debe aplicar una pena, no obstante la prestación
libre del consentimiento de una persona con capacidad para darlo?, ¿es
válido el consentimiento de un menor de edad, con arreglo a las nuevas
normas del Código Civil y Comercial”, ¿se debe dirigir la atención hacia
una postura diferenciadora entre acuerdo y consentimiento o mantener
una tesis unitaria?, ¿es el consentimiento una causal de atipicidad o una
causal de justificación? Todas estas —y algunas otras más— son cuestiones
que no han sido definidas del mismo modo en el marco de la dogmática y
de la jurisprudencia penal contemporánea.
A todas estas posibles opciones que han sido ensayadas por la doctrina
—muchas de ellas, por lo general, no han sido receptadas en los digestos
penales— se les deben sumar otras que sí han tenido consagración legis-
lativa (aunque no como cláusula general), como aquella que entiende al
consentimiento como una causal de atenuación de la pena, tal como se ha
establecido en el art. 155 del Cód. Penal español respecto de las lesiones,
aunque negando el beneficio para los casos de menores o incapaces; la que
exime de responsabilidad cuando el consentimiento es emitido por el titular
del bien jurídico y pueda disponer de él, como se lo establece en el art.
32 del Cód. Penal colombiano; la que prioriza el ataque a las buenas cos-
tumbres para evitar la impunidad en casos de lesiones consentidas, como
lo dispone el $ 228 del Cód. Penal alemán; la que declara la impunidad de
una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico con el consentimiento
de la persona que puede válidamente disponer de él (art. 50, Cód. Penal
italiano), o la del Código Penal de Portugal, que en su art. 31 dispone que
no es ilícito el hecho practicado con el consentimiento del titular del bien
jurídico lesionado, entre otros ejemplos.
Como se ha visto, la tesis aquí expuesta se orienta por la atipicidad del
consentimiento —por cuanto “le quita al acto consentido su contenido de
ilicitud en un sentido objetivo”—, dando prioridad a los intereses generales o
públicos (superiores) por sobre los privados, para fundamentar la ineficacia
del consentimiento en aquellos casos, inclinándose por una postura que, en
la actualidad, distingue entre bienes jurídicos individuales o personales y
bienes jurídicos colectivos, universales o difusos, opinión que hoy campea
la tendencia de la moderna doctrina.
En resumen, las posturas doctrinales que se proponen en la actua-
lidad -siguiendo a POLAINO ORTS— se pueden ordenar en las siguientes
direcciones: a) aquellas que distinguen entre acuerdo y consentimiento,
 DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR 411

considerando al primero como causa de atipicidad y al segundo como

causa de justificación (doctrina dualista y mayoritaria —p.ej., GEERD, Boc-
KELMANN, BAUMANN, JESCHECK, CEREZO MIr—); b) las que consideran
superflua la distinción entre acuerdo y consentimiento, entendiendo que
todo consentimiento excluye el tipo (doctrina unitaria o de la atipicidad
—Z1PF, ROXIN, RUDOLPHI, ARMIN KAUFMANN, DE VICENTE REMESAL,
Mir Pula, BaciGaLuPo, BusTros, GÓMEZ BENÍTEZ, DE La GÁNDARA
VALLEJO—); en el marco de esta postura, RoxIN dice que “el argumento
decisivo para la aceptación de que todo consentimiento eficaz excluye el
tipo radica en la teoría liberal del bien jurídico referido al individuo. — Si
los bienes jurídicos sirven para el libre desarrollo del individuo, no puede
existir lesión alguna del bien jurídico que no menoscaba su desarrollo, sino
que, por el contrario, constituye su expresión”*, y c) aquella que distingue
entre acuerdo (causa de atipicidad), por un lado, y consentimiento exclu-
yente del tipo y consentimiento excluyente de la antijuridicidad (docrina
diferenciadora —JakoBs—)*.

IV. Requisitos. — El carácter objetivo de la influencia del consenti-

miento hace que la acción consentida no sea delictiva, independientemente
del conocimiento que el autor tenga de ese consentimiento*, puesto que
lo que hace impune el hecho es la inidoneidad del objeto para ser violado,
a mérito de una manifestación de voluntad que lo ha “desvalorizado”.
Pero, por la misma razón, ese consentimiento debe existir en el momento
de la acción y, por ello, consentir la lesión no puede identificarse con la

39 Conf. Roxix, Derecho penal. Parte general, 1, p. 517, y “Acerca del consen-
timiento en el derecho penal”, en La teoría del delito en la discusión actual, L, p. 269,
donde dice que “el efecto excluyente del tipo de consentimiento no resulta del derecho
consuetudinario o de la adecuación social de la acción que se apoya en él (por más que
ambos deban afirmarse), sino de forma inmediata de la libertad de acción garantizada
constitucional mente en el art. 2, párr. 1%, de la CA, cuya práctica a través de quien con-
siente hace imposible la lesión simultánea de un bien jurídico que le corresponda, y con
ello también hace imposible que se complete un tipo penal”.
40 PoLAINo ORTS, Alegato en favor de un tratamiento jurídico-penal unitario para
los casos de acuerdo y consentimiento como causas de atipicidad, “Cuadernos de Polí-
tica Criminal”, segunda época, n* 82, 2004, p. 163 y siguientes. Cfr., también, JAkOBS,
Derecho penal. Parte general, p. 288 y siguientes.
41 Conf. Von Liszr - Scumipr, Lehrbuch, $ 35, IV: MEZGER, Strafrecht, 3 78,
p. 709; BerrioL, Diritto penale, p. 3011; Grispicn1, 1 consenso dell'offeso, p. 214. En
contra KóHLER, Deutsches Strafrecht, p. 411.
412 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

tolerancia de la acción ya realizada, que expresa más bien un perdón del

delito, que el privado no está autorizado a dar. En consecuencia, el con-
sentimiento debe ser anterior al hecho y subsistir en el momento de este,
dado que, como no le acuerda al sujeto un derecho irrevocable a causar la
lesión —sea cualquiera la voluntad ulterior del titular—, el permiso precario
que importa es revocable siempre?.
Salvo los casos en los que la ley acuerda especial validez al consen-
timiento de un incapaz, haciendo depender de esa circunstancia la exis-
tencia o inexistencia de determinado delito (p.ej., consentimiento de una
menor de edad, pero mayor de quince años, al acceso carnal), para que
tenga eficacia discriminante el consentimiento debe ser dado por persona
civilmente capaz*, Pero el error del sujeto activo acerca de la validez del
consentimiento, si bien no haría desaparecer objetivamente la infracción,
puede —según los principios generales del error— hacer decaer el elemento
subjetivo doloso, y dejar subsistente (o no) la responsabilidad por culpa,
según que el delito cometido admita o no esa forma.
Al pasar al estudio sumario de las principales categorías de delitos,
nos encontramos con los siguientes.

V. Delitos contra la vida. — En cuanto al bien jurídico de la vida,

cabe observar que, a su respecto, la interpretación de nuestro derecho im-
pone, como conclusión, que aquel está protegido como un interés público
y no como un derecho subjetivo privado y que, en consecuencia, no puede
válidamente consentirse en la propia muerte.
Algunas veces se ha querido sacar argumento del hecho de que el
suicidio no sea punible para sostener la posibilidad —para el privado— de
consentir válidamente en la propia muerte, dada por otra mano. Pero es
evidente la falacia de tal razón, toda vez que los motivos que determinan la
impunidad del suicidio (castigado en otros tiempos con diversas sanciones)**

M2 FincER va demasiado lejos cuando dice que ciertos casos de consentimiento signi-
fican, simplemente, la constitución de un derecho para otro que hasta ese momento no lo
tenía (Lehrbuch, p. 415). Esta opinión fue refutada por GrIsPICNI, ll consenso dell'offeso,
p- 61, tal como lo formulara ZIreLMANN.
13 Conf. GrIsPICN1, H consenso dell'offeso, y. 81
1% La penalidad del suicidio tiene para nosotros un antecedente inmediato, pues
se encontraba prevista en el Proyecto Tejedor, en el que se establecía la privación de
los derechos civiles y se declaraban nulas las disposiciones últimas que hubiese tomado
el suicida; la tentativa del suicidio determinaba la aplicación de una especie de medida
 DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR 413

pueden provenir —y de hecho provienen— de otros motivos que no impor-

tan, de parte del Estado, el reconocimiento de un pretendido “derecho a
morir”. La injusticia de las sanciones simbólicas contra el suicida —que
determina su desaparición en el derecho moderno- proviene de que ellas
recaen sobre otros individuos inocentes del hecho (herederos, parientes,
etc.), o de que no afectan a una persona, sino a una cosa.
Por otra parte, de la punibilidad de los hechos menos graves de ins-
tigación y ayuda al suicidio (art. 83, Cód. Penal), se tiene que deducir a
fortiori la del hecho más grave de causar directamente la muerte de otro,
aunque sea con el consentimiento de la víctima.
Sin embargo, la consideración especial que han merecido los casos lla-
mados de eutanasia en algunos códigos (v.gr., alemán -$ 216-; italiano —art.
579), de manera de crear figuras especiales atenuadas con relación al
homicidio simple, señala —de lege ferenda— el camino de la doctrina y
es prudente tenerlo en cuenta, pues aun afirmándose (como afirmamos)
que, en general, el consentimiento es inválido para excusar el homicidio,
tampoco es dudoso que los casos típicos que en esta materia se presentan
merecen una consideración especial. Y no nos referimos solo al caso del
médico que precipita la muerte para evitar dolores inútiles a un paciente
incurable, sino también a aquellos otros en los que una acción semejan-
te es ejecutada por un pariente o allegado del enfermo, en el estado emotivo
que es de suponerse en tan duro trance*.
Pero es, en todo caso, bien dudoso si la consideración especial de
tales ejemplos debe llegar hasta la impunidad o hasta el perdón previsto
en un modo especial. Ante el derecho positivo, la eventual aplicación
del art. 81, inc. 1, a, no puede descartarse, dada la amplitud de su texto y del
propósito que lo inspiró (como se lee en la Exposición de motivos**), siem-

tutelar de uno a tres años de “vigilancia rigurosa” (arts. 1% y 2%, $ 6; Tít. L, Libro 1',
Parte 2%), Aclara el autor que “no se ejerce ninguna represión sobre el cadáver, porque
sería cruel y bárbaro castigar un cuerpo frío e insensible” (TejeDOR, Proyecto de Código
Penal, p. 271 y siguientes).
Penalidades de ese tipo —y aun más severas— subsisten en algunas legislaciones.
45 Estas consideraciones determinaron la inclusión, en el Proyecto de 1960, de la
figura atenuada de homicidio por piedad (art. 115).
18 La jurisprudencia también le negó al consentimiento todo valor jurídico como
atenuante o eximente (CCrimCorrCap, 28/6/1932, “Cañete”, “Fallos”, 1-505, y JA, 38-852),
aunque no siempre lo resolvió en igual sentido. En el caso “Espíndola”, del 8 de sep-
tiembre de 1922, se le acordó valor para hacer encuadrar el hecho en el art. 83 —y resulta
curioso que tanto el fiscal y el juez, así como la disidencia, no tomen en consideración la
414 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

pre que concurran —claro está las circunstancias excusantes y el estado

emotivo”,
Dentro de esta misma categoría de bienes, el art. 86, inc. 1 —al prever
un caso especial de consentimiento—, resuelve un grave problema que
podría plantearse. Respecto de este punto, destacamos que la ley 27.610,
de acceso a la interrupción voluntaria del embarazo, ha producido modi-
ficaciones de relevancia en la regulación del aborto en el Código Penal,
especialmente en lo que atañe al consentimiento de la persona gestante,
cuestiones que serán analizadas en el capítulo correspondiente.

VI. Delitos contra la integridad personal. — Respecto de los

delitos contra la salud y la integridad personal, las conclusiones no varían
sustancialmente, pues —en principio= no puede admitirse (ni aun aceptando
el derecho a autolesionarse) que ese derecho sea transmisible o que pueda
consentirse válidamente en la lesión. Sin embargo (y estas reflexiones son
aun referibles al caso en que sobrevenga la muerte como consecuencia), si
bien el consentimiento por sí solo no hace lícita la lesión inferida a quien
en ella consiente, su concurrencia con otras circunstancias puede, induda-
blemente, conducir a la justificación. Así sucede en casos como el ejemplo
que hemos puesto de la transfusión sanguínea, en la cual el hecho se justifica
por una actuación conjunta del estado de necesidad y del consentimiento,
dado que es palmario que no puede extraerse la sangre de un sujeto contra
la voluntad del interesado y que, en consecuencia, el estado de necesidad por
sí solo no alcanza a cubrir totalmente el hecho. Análogos principios deben
aplicarse a las lesiones causadas en los deportes, que -según algunos*- se
encontrarían justificadas únicamente sobre la base del consentimiento,
lo cual nos parece insuficiente. En defecto de la concurrencia de otras
circunstancias justificantes, no parece dudoso que no puede consentirse vá-
lidamente en la lesión de la propia integridad personal. La disposición del
art. 97 sobre duelo hace, sin embargo, una considerable atenuación en casos
de lesiones y homicidio, y —por otra parte— el art. 820 del Cód. de Justicia

posibilidad de calificar al hecho como homicidio=; en igual sentido, y más acentuadamente

equivocado, es el fallo de primera instancia del Tribunal de Dolores en el caso “Degrego-
ri”, donde el reo disparó su revólver contra la amante, mientras esta dormía, y aunque le
tiró a la cabeza— solo le causó lesiones leves (cfr. LL, 7-124 y siguientes).
* En contra, MavER, Strafrecht, p, 290, según el cual la práctica de la eutanasia no
contrasta con nuestras normas de cultura y no es, en consecuencia, ilícita.
48 GRISPIGNL, HH consenso dell offeso, p- 465; KOHLER, Deutsches Strafrech t, p- 405.
 DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR 415

Militar (derogado por la ley 26.394, de 2008) preveía una pena bastante
menor que la de la lesión grave para el caso de mutilación consentida?”.
Tal como se ha sostenido, la problemática del consentimiento en las
lesiones ha tenido un tratamiento dispar en los Códigos Penales.
En Alemania el consentimiento en las lesiones tiene, por regla general,
el efecto de causa de justificación. — Solo en el supuesto de que la acción de
lesión “vaya en contra de las buenas costumbres” dicho efecto justificador
queda desvirtuado ($ 228, StGB), de lo que se extrae la consecuencia
de que no puede ser aceptada ninguna lesión corporal que las contradiga.
Una opinión minoritaria, por otra parte, considera que la regla del actual
$ 228 contiene un principio jurídico general aplicable no solo a las lesiones,
sino a todas las acciones que atenten contra las buenas costumbres, por lo
que el consentimiento sería ineficaz en todos esos supuestos”,
En España, el tema también ha tenido una evolución legislativa y
doctrinal particular. Hasta 1963 el Código Penal español no contenía
regla alguna sobre el valor del consentimiento en las lesiones, aunque su
efecto justificante era defendido por un cualificado sector de la doctrina
y la jurisprudencia (v.gr., RODRÍGUEZ MuÑoz; en contra, con diversos ar-
gumentos, SUÁREZ MONTES). La reforma de 1963 introdujo un polémico
precepto en el art. 428, que negaba eficacia liberadora al consentimiento
en las lesiones y cuya constitucionalidad fue puesta en duda por la doctri-
na, en tanto impedía un libre desarrollo de la personalidad y cercenaba su
autonomía y libertad de disposición”. Ciertas concepciones exonerado-

4% En su tiempo, BINDING y FINGER sostuvieron la eficacia del consentimiento en

las lesiones. El razonamiento del primero —al que adhería el segundo— es sumamente
interesante y se apoyaba en una comparación de la penas que correspondían al caso del
homicidio consentido ($ 216, Cód. Penal alemán), al de mutilación ($ 142) y a la impunidad
de las lesiones inferidas en duelo sin contravenir las reglas de este (arg. $ 207), de lo cual,
por argumento de maiori ad minus, deduce la eficacia del consentimiento (cfr. FixGER,
Lehrbuch, p. 416). Entre nosotros el raciocinio no parece aplicable, en primer lugar,
porque no tenemos la figura del homicidio consentido y, en segundo término, porque las
lesiones en duelo regular son punibles. Pero es curioso verificar que en el derogado

Código de Justicia Militar el delito de mutilación tenía una pena máxima de hasta cuatro
años de prisión (art. 820), y es verdad que en tal caso -si el consentimiento no tuviese
eficacia alguna— la pena tendría que haber sido mucho mayor, pues se trataría de una
lesión grave y, además, de un incumplimiento de los deberes militares (delito complejo).
50 MAYER, Strafrecht, p. 167, WeLzEL, Das Deutsche Strafrecht, p. 97. En contra,
por todos, Roxix, Derecho penal. Parte general, $ 13, nums. 8 y 41.
51 En contra de ese precepto, por ejemplo, Quinrano RiroLLés, Tratado de la parte
especial del derecho penal, p. 698 y siguientes.
416 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

ras se introdujeron en sendas reformas de 1983 y 1989. Finalmente, el

Código Penal de 1995 determina que, por regla general, el consentimiento
en las lesiones no tiene un efecto justificante, sino únicamente un mucho
más limitado efecto atenuante de la responsabilidad (pena inferior en uno
o dos grados —art. 155—). En cambio, en los supuestos de trasplante de
órganos, esterilizaciones y cirugía transexual sí exime de responsabilidad,
siempre que concurran en el consentimiento algunos requisitos positivos y
negativos (“válida, libre, consciente y expresamente emitido [...] salvo que
el consentimiento se haya obtenido viciadamente, o mediante precio o
recompensa, o que el otorgante sea menor de edad o incapaz” —art. 156-).
La reforma operada por la LO 1/2015 ha mantenido, en líneas gene-
rales, las situaciones enmarcadas en los arts. 155 y 156 del ordenamien-
to anterior, salvo en lo que respecta a la persona incapaz, figura que es
reemplazada por la persona (otorgante del consentimiento) que carece
absolutamente de aptitud para prestarlo, supuesto en el que no será válido
el prestado por estos ni por sus representantes legales. A su turno, la
LO 2/2020, de modificación del Código Penal para la erradicación de
la esterilización forzada o no consentida de personas con discapacidad
incapacitadas judicialmente, suprimió el párr. 2? del citado art. 156, que
decía: “No será punible la esterilización acordada por órgano judicial en
el caso de personas que de forma permanente no puedan prestar en modo
alguno el consentimiento al que se refiere el párrafo anterior, siempre que
se trate de supuestos excepcionales en los que se produzca grave conflicto
de bienes jurídicos protegidos, a fin de salvar el mayor interés del afectado,
todo ello con arreglo a lo establecido en la legislación civil”.
En el Perú, el Código Penal de 1991 concede plena eficacia libera-
toria, con carácter general, al consentimiento (art. 20,10). Según esta
disposición, quedará exento de responsabilidad penal “el que actúa con
el consentimiento válido del titular del bien jurídico de libre disposición”.
No hay reglas especiales en lo relativo al consentimiento en las lesiones,
por lo que procede aplicar la regla general citada. En cambio, en otros
tipos delictivos que protegen bienes jurídicos individuales sí hay algunas
reglas especiales que excepcionan el principio exonerador general. Así,
el llamado “homicidio piadoso” (art. 112) castiga al que mata a un enfer-
mo incurable que le solicita (consentimiento) que lleve a cabo tal acción
para poner fin a sus intolerables dolores; también algunas reglas sobre el
consentimiento en el aborto se incluyen en los arts. 114 a 116. El art.
119 exime de responsabilidad al médico que, con el consentimiento de la
mujer o de su representante legal, practique un aborto, cuando este sea
 DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR 417
“el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud
un mal grave y permanente””,
En Italia el consentimiento actúa como causa de justificación, cuya
regulación en el art. 50 del Cód. Penal (“Consenso dell'avente diritto”),
establece que “no es punible quien lesiona o pone en peligro un derecho,
con el consentimiento de la persona que puede válidamente disponer”. Se
sostiene en doctrina que, para ser válido, el consentimiento debe reunir
las siguientes características: actual, prestado en el mismo momento de
comisión del hecho; efectivo, expresado de modo inequívoco y por la per-
sona que sufre la ofensa, y libre, declarado sin ninguna influencia negativa
debida a vicios de la voluntad”. Este art. 50 tiene estrecha relación con
lo dispuesto en el art. 579 (“Omicidio del consenziente”), que regula un
efecto atenuador de la pena, el cual establece: “Quien ocasiona la muerte
de un hombre, con su consentimiento, será penado con reclusión de seis
a quince años. No se aplican las agravantes establecidas en el art. 61.
Se aplican las disposiciones relativas al homicidio larts. 575 a 577] si el
hecho es cometido: 1) contra una persona menor de dieciocho años, 2)
contra una persona enferma de mente, o que se encuentra en condiciones
de deficiencia psíquica, por otra enfermedad o por el abuso de sustancias
alcohólicas o estupefacientes, 3) contra una persona cuyo consentimiento
ha sido obtenido mediante violencia, amenaza o sugestión, o por engaño”.
El Código Penal de Colombia tiene la misma orientación que la le-
gislación italiana, considerando al consentimiento como una causal de
justificación, y en el art. 32 establece: “No habrá lugar a responsabilidad
penal cuando: [...] 2) se actúe con el consentimiento válidamente emiti-
do por parte del titular del bien jurídico, en los casos en que se pueda
disponer del mismo”.

VII. Delitos contra la libertad, la honestidad y el honor. — En

los delitos contra la libertad personal, es evidente que el consentimiento

52 Esta breve reseña comparativa (con agregados de investigación propia) ha sido

tomada de PoLarno Orts, Alegato en favor de un tratamiento jurídico-penal unitario
para los casos de acuerdo y consentimiento como causas de atipicidad, “Cuadernos de
Política Criminal”, segunda época, n* 82, 2004, p. 163 y ss., y “¿Volenti non fit iniuria?”,
“Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales”, 2003, p. 216 y siguientes.
33 Conf. TraMONTANO, Codice Penale, comentario al art. 50, p. 109 y siguientes.
En similares términos, DeLpPIxO - PezzaNO, Manuale di diritto penale, p- 106 y siguien-
tes. Igualmente, GAROFOL1, Codice Penale, p. 58 y siguientes.
418 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

tiene ordinariamente por efecto hacer desaparecer la figura delictiva, pero

debe tenerse en cuenta que algunas formas de libertad están protegidas
en el individuo, no ya como un derecho subjetivo, sino como un inte-
rés jurídico superior. Así, la libertad política, cuya violación no es —por
cierto— válido consentir. Tampoco puede consentirse una enajenación
total de la libertad de la persona y su reducción al estado de esclavitud o
servidumbre (art. 140, Cód. Penal), pues esta figura importa una verda-
dera negación de hecho no ya de la libertad, sino de la personalidad del
sujeto. Condiciones restrictivas de la libertad menos graves que esa son
declaradas inválidas por la ley (art. 344, Cód. Civil y Comercial —ex art.
531, Cód. Civil).
Efectos muy semejantes tiene el consentimiento en los delitos contra
la integridad sexual (denominación con la que la ley 25.087, de 1999, reem-
plazó a la de “delitos contra la honestidad” del ordenamiento originario),
muchas de cuyas figuras son —justamente— una protección de la libertad
sexual, pero en aquellos casos en los cuales el motivo de la incrimi-
nación no es ese (v.gr., estupro, violación de menor de doce años, corrup-
ción de menores), el consentimiento no tiene eficacia, y su influjo cam-
biando la figura delictiva, o la gravedad del hecho, está previsto de modo
especial.
En los delitos contra el honor, el consentimiento puede ser válida-
mente otorgado”,
La esfera típica de validez del consentimiento está en los derechos
patrimoniales, en los cuales la libertad de disposición es la regla, y —en
consecuencia— la manifestación de voluntad, en el sentido de consentir su
lesión, hace estrictamente aplicable el principio nulla iniuria est que in
volentem fiat?.

$ 30. TRATAMIENTO MÉDICO-QUIRÚRGICO Y LESIONES DEPORTIVAS

IL. Doctrinas. — Es muy discutida en el ámbito doctrinal la na-

turaleza de la justificación de los actos cumplidos por el médico y el

2 Aunque con ejemplos algo académicos, lo demuestra perfectamente GRISPICMI,

Il consenso dell offeso, p. 540 y siguientes.
55 ULprano, fr. $ 5, D. 47, 10.
 DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR 419

cirujano”, pues con frecuencia ellos constituyen externamente la fisonomía

de una figura delictiva, no tan solo cuando el tratamiento no tiene éxito,
sino aun cuando, logrado un resultado favorable, aquel importa —no obs-
tante— una alteración en el organismo (p.ej., la supresión de un miembro,
de un órgano).
Estos actos han sido justificados, ya afirmándose que no constituyen
tipos de delitos”; ya que el médico está a cubierto por legítima defensa”;
ya por el estado de necesidad (opinión prevaleciente); ya por obrar confor-
me con un fin que el Estado reconoce”; ya por un derecho profesional*;
ya por el consentimiento del paciente”. Algunos positivistas consideran
que el acto del médico —al igual que las otras justificantes— no constitu-
ye delito por falta de elemento subjetivo?, lo cual es evidentemente un
error, toda vez que seguiremos considerando ilícito el acto ejecutado por
el curandero de buena fe.

ll. Fundamento. — En realidad, muchas de estas doctrinas se for-

mulan para salvar omisiones de la ley a las que los respectivos autores se
refieren. Pero cuando esta contiene —como la nuestra o la española— una
clara referencia al legítimo ejercicio de un derecho, y aun a una profe-

358 Son fundamentales, en este punto, los trabajos de GrIspIGN1, La liceitá giuridi-
co-penale del trattamento medico-chirurgico, “Rivista di Diritto e Procedura Penale”,
1914-1-452, y La responsabilitá penale per il trattamento medico-chirurgico arbitrario,
“La Scuola Positiva”, 1914, p. 672 y 865,
% Algunos niegan que estos actos constituyen, en general, el tipo de las delitos de
lesiones y homicidio, pero hacerlo —dice Von BELING- “es negar que el paciente se ha
muerto” (Die Lehre vom Verbrechen, p. 152). Salvo alguna distinción para hechos que
no constituirán el tipo de lesiones, lo ordinario es que lo que se excluya no sea el tipo,
sino la ilicitud de la acción. Conf., también, Von Liszt - Scumior, Lehrbuch, $ 35,
I1I, 1, nota 6, 1.
5 Este singular enunciado lo formula Manzix1, Trattato, TL, p. 178, aplicándolo
no a todos los casos, sino a algunos. Su refutación en GRISPIGNI, La responsabilitá
penale per il trattamento medico-chirurgico arbitrario, “La Scuola Positiva”, 1914,
p. 878 y siguientes.
59 Esta es la muy aceptada doctrina de Von Liszt - Scumtbr, Lehrbuch, 3 35,
M1, 1.
%% FincEr, Lehrbuch, 1, p. 405 y siguientes.
61 Kónter, Deutsches Strafrecht, p. 397, que complementa el principio con el
derecho consuetudinario.
62 FLortan, Trattato. Parte generale, 1,$ 49.
420 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

sión según concretamente lo hace el Código Penal español-, de esta

disposición debe partirse para encontrar los fundamentos y el límite
de dicha actividad. Así, dentro de esta corriente, ya decía PACHECO que
el médico que amputa cumple legítimamente un deber y está a cubierto
por esta justificante (art. 8” inc. 11, Cód. Penal español)*.
Es preciso partir de la consideración de la licitud básica de esta acti-
vidad apoyándola en este inciso, porque sucede que, si bien el estado de
necesidad —que es invocado de modo preferente para justificar el caso
corriente o normal de intervención quirúrgica**— discrimina realmente
el hecho, cuando se trata de un verdadero estado de necesidad no solo se
justifica la acción del médico, sino la de cualquiera que intervenga con fines
curativos”. Pero entonces se hace necesario explicar por qué moti-
vo, cuando se produce una situación de peligro para una persona en un
lugar en el cual hay médicos, no se justifica la intervención de cualquiera,
sino justamente tan solo la del técnico. Esta consideración hace evi-
dente que, si bien el estado de necesidad podrá justificar, en general, las
intervenciones en casos en los que no haya médico, cuando lo haya solo
esta persona estará autorizada por el derecho para afrontar el peligro
y aun —en determinados casos— estará obligada por la ley a afrontar-
los, con exclusión de las demás personas no técnicas. Lo cual sig-
nifica que el sentido de la justificación está más bien dado por esta
justificante, que se refiere al cumplimiento de un deber y al legítimo
ejercicio de un derecho. La exigencia de oficialización de los títulos
para el ejercicio de las profesiones sanitarias —que entre nosotros no
es una regla consuetudinaria, sino un principio legal- no deja dudas
acerca de este punto (ley 2829, del 3 de octubre de 1891, y art. 1% inc. 4,
ley 1597)",

63 Pacneco, El Código Penal, 1, p. 175.

0% Así, por ejemplo, GrispIGNI, La responsabilitá penale per il trattamento me-
eico-chirurgico arbitrario, “La Scuola Positiva”, 1914, p. 878 y siguientes. La restante
construcción del autor se reliere a los casos en los que el tratamiento no es necesario —en

el sentido de indispensable— para salvar al paciente, sino a aquellos en los que solo es
“conveniente” para la salud,
05 Conf. Grispien1, La responsabilitá penale per il trattamento medico-chirurgico
arbitrario, “La Scuola Positiva”, 1914, p. 886,
66 Véase especialmente FincEr, Lehrbuch, p. 405, que construye su doctrina sobre
la base del derecho profesional del médico, lo cual nos parece absolutamente aplicable
a nuestro derecho. Recuérdense las ya citadas opiniones de Pacheco, El Código Penal,
Lp 175.
 DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR 421

Los ataques que se han llevado en la doctrina contra esta forma de

justificar los actos del médico no pueden inducirnos a error en cuanto a
nuestro derecho. En especial, las construcciones de los teóricos alemanes
parten de una base distinta de legislación, porque en dicho país no está
prohibida la actividad curativa”. De este modo se hace necesario invocar
otro género de consideraciones, como las desarrolladas por VoN Liszr,
para quien el Estado manifiesta, en numerosas formas, el reconocimiento
genérico de la licitud de estas actividades tendientes al mantenimiento o
restablecimiento de la salud”. Pero dado el precepto del art. 1? de la ley
2829, que establece concretamente la prohibición del ejercicio del arte de
curar, y correlacionadas las disposiciones de dicha ley con las de la ley 1597,
la existencia de derechos y deberes profesionales, de carácter estrictamente
jurídico, no es para nosotros materia polémica.
Ello, sin embargo, no quiere decir que cualquiera que sea el hecho
ejecutado por el técnico quede a cubierto por la justificante. En modo
alguno. El cumplimiento del deber o el ejercicio de una profesión oficial-
mente reconocida o concedida (ejercicio de un derecho) son el terreno en
el que esta actividad debe desarrollarse, pero —por lo mismo que la técnica
está en cierto sentido oficializada— la lex artis va señalando materialmente
el alcance de las maneras de proceder. La inobservancia de las reglas del
arte, su ignorancia, el error culposo, la negligencia o la imprudencia en su
aplicación, dan lugar a formas culposas de responsabilidad.
El 4 de agosto de 1939 la Argentina suscribió en Montevideo la Con-
vención sobre Ejercicio de Profesiones Liberales, aprobada por el II Congre-
so Sudamericano de Derecho Internacional Privado (aprobada por el decr.
ley 468, del 18 de enero de 1963), que reemplazó la Convención sobre
Ejercicio de Profesiones Liberales, aprobada por el 1 Congreso Sudame-
ricano de Derecho Internacional Privado, suscripta en Montevideo el 4
de febrero de 1889 y ratificada por ley 3192, del 11 de diciembre de 1894,
En lo que concierne a la actividad médica y afines, su ejercicio está
regulado por la ley 17.132, de 1967, para el ejercicio de la medicina, odon-
tologíay actividades de colaboración con ellas, reglamentada por el decr.
6216/67. La relación entre el paciente y los profesionales de la salud
está regulada en la ley 26.529, de 2009, de los derechos del paciente y su
relación con los profesionales e instituciones de la salud, modificada por

67 En eso se basa la crítica a Fincer de Mayer, Der allgemeine Teil des deutschen
Strafrechts, p. 395, n* 25.
68 Von LiszT - Scumrior, Lelrbuch, $ 35, 11, 1.
422, TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

la ley de salud 26.742/12 (derechos del paciente, historia clínica y consen-

timiento informado), conocida como “ley de muerte digna”, que en su art.
1? establece: “Modifícase el inc. e del art. 2? de la ley 26.529 —Derechos
del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la sa-
lud— el que quedará redactado de la siguiente manera: e) Autonomía de la
voluntad. El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas
terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de
causa, como así también a revocar posteriormente su manifestación de la
voluntad. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a intervenir
en los términos de la ley 26.061 a los fines de la toma de decisión sobre
terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida
o salud. En el marco de esta potestad, el paciente que presente una
enfermedad irreversible, incurable o se encuentre en estadio terminal,
o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, informando
en forma fehaciente, tiene el derecho a manifestar su voluntad en cuan-
to al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de reanimación artificial
o al retiro de medidas de soporte vital cuando sean extraordinarias o
desproporcionadas en relación con la perspectiva de mejoría, o produzcan
un sufrimiento desmesurado. También podrá rechazar procedimien-
tos de hidratación o alimentación cuando los mismos produzcan como
único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irre-
versible o incurable. En todos los casos le negativa o el rechazo de los
procedimientos mencionados no significará la interrupción de aquellas
medidas y acciones para el adecuado control y alivio del sufrimiento del
m2.
paciente .

III. Lesiones deportivas. — Corresponde incluir aquí las lesiones y

otros delitos cometidos en la práctica de deportes naturalmente peligrosos,
pero consentidos por el Estado en manifestaciones múltiples de su acti-
vidad jurídica y administrativa (v.gr., box, esgrima, carreras de caballos,
carreras de automóviles, fútbol, rugby)*%. Cuando se parte firmemente
de la consideración de que el contenido de ilicitud indispensable para
que una acción sea delictiva está dado a esta por todo el derecho, y que el
precepto penal solo describe lo que presupone prohibido, aparece claro
que no es posible que el Estado simultáneamente autorice las carreras

69 Véase, sobre este tema, Sisco, Delitos cometidos en ejercicio del deporte; BREBBIA,
La responsabilidad en los accidentes deportivos; Ceccht, La teoria della liceitá della
condotta, “Rivista Penale”, 1934, p. 1649.
 DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR 423

de caballos, cobre por ellas —las fomente, incluso—, y que por otra parte
reprima como delitos los eventuales daños que esa actividad comporta
en sí misma, que ya estaban presentes y que fueron tenidos en cuenta al
consentirse la actividad. Por eso la licitud de esos hechos será negada
toda vez que se desconozca el carácter sancionador del derecho penal y se
afirme como algunos hacen””- que, para justificarse, un hecho tiene que
estar comprendido por alguna causa expresa de justificación. Se olvida,
con ello, que la justificante que examinamos —ejercicio de un derecho—
importa una remisión amplia a todo el organismo jurídico unitariamente
entendido. En consecuencia, la interpretación sistemática en el ámbito
de la justificante no está circunscripta por el principio de reserva de la
ley penal y la aplicación del procedimiento analógico es perfectamen-
te lícita: no se trata, en tales casos, de interpretar la ley penal, sino la
ley común, dado que esta es la que nos debe decir si el hecho es líci-
too no”.
Aun Rocco —que en cuanto al carácter del derecho penal profesa
el principio opuesto— resuelve justamente esta cuestión, sobre la base de
admitir la interpretación analógica de las normas negativas de los preceptos
penales, considerando que la ley excepcional (la que no puede interpretarse
de manera analógica) es la ley penal y que, en consecuencia, los principios
que la hacen inaplicable (que hacen inaplicable la excepción) son de derecho
común. Las causas de justificación expresas no serían, pues, todas las
causas de justificación, y así —sobre la base de la interpretación analógica—
Rocco admite la justificación de lesiones quirúrgicas, la vivisección y las
lesiones deportivas, entre otras”.
Debe tenerse en cuenta especial mente, con respecto a la justif. icación
de estas acciones, lo que exponemos en el tema del consentimiento del
interesado, que para algunos es el verdadero motivo de la justificación de
las violencias deportivas”,

70 PerrocELL1, L'illiceitá penale della violenza sportiva, “Rivista Critica dí Diritto

e Giurisprudenza”, 1928, p. 266,
71 CARRARa, Programma, $ 890, en nota; GRIsPIGNL, Corso di diritto penale, 1,
p. 406 y ss.; MANZINL, Trattato, L, 3 146, L; Rocco Loggetto del reato, p 551; ANGIONI, Le
cause che escludono V'illiceitá obiettiva penale, p. 165; Von Liszt - Scumior, Lehrbuch,
$ 18, II; Maver, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, p. 127; MEzGER, Strafrecht, $ 11,
11,2. Véase $ 14, nota 144.
2 Rocco, Loggetto del reato, p. 548 y siguientes. También sigue a Rocco, en esto,
ANGIONI, Le cause che escludono Uilliceitá obiettiva penale, p. 167.
13 Cfr. GRISPIGNL, 1 consenso dell offeso, p. 465 y siguientes.
424 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Según nuestro modo de ver, en cambio, el consentimiento no puede

justificar por sí mismo la lesión cuando el deporte no tenga un reconoci-
miento oficial o una autorización, sea específica o genérica*. En materia
de delitos deportivos, las dos circunstancias actúan conjuntamente”.
Más allá de esta opinión sobre lo que se podría denominar como la
incidencia del derecho penal en el mundo de las actividades deportivas
-algo sobre lo cual no hemos de discutir aquí-, lo cierto es que, aun hoy,
no se termina de definir si el derecho penal debe intervenir en la afecta-
ción de bienes jurídicos individuales (vida, integridad corporal, etc.) en el
marco de una actividad deportiva, o si la cuestión debe dejarse en manos
del derecho administrativo o -en su caso— de leyes específicas sobre la
materia, como sucede en la Argentina, por ejemplo, con la ley 20.655, de
1974, En sus preceptos esta norma regula aspectos vinculados no solo
con la actividad deportiva propiamente dicha, sino que también contempla
disposiciones que configuran específicos tipos de injusto incorporados a
su propio régimen, cuyas peculiaridades le han hecho decir a un sector de
la doctrina —v.gr., ZAFFARONI, NIÑO— que, en la medida en que tales activi-
dades presupongan la aquiescencia o consentimiento de los participantes
en los posibles resultados (lesión) al singular bien jurídico, se estaría en
presencia de una circunstancia penalmente atípica (siempre que la actividad
se mantenga dentro del radio de la reglamentación específica), mientras
que otro sector se ubicaría en el área de la justificación.
Con posterioridad, distintos hechos de violencia sucedidos en nuestro
país —especialmente llevados a cabo por lo que se conoce como “barras
bravas”— activaron en 1985 la sanción de la ley 23.184, la cual introdujo
un régimen penal y contravencional orientado a erradicar estos hechos
que se cometieran con motivo o en ocasión de un espectáculo deportivo,
o inmediatamente antes o después de su celebración. La continuidad de
tales modalidades delictivas condujo a la sanción de una nueva ley (la ley
24.192, de 1993), de “prevención y represión de la violencia en espectáculos
deportivos”, que en su art. 1? establece que la normativa se aplicará a los
hechos previstos en el mismo capítulo cuando se cometan con motivo o
en ocasión de un espectáculo deportivo, sea en el ámbito de concurrencia

mA principios del siglo pasado, la Cámara de Apelaciones de Mercedes se pronun-

ció por la ilicitud del hecho en un caso de muerte en boxeo, considerándolo homicidio
culposo (CApel Mercedes, 5/2/1929, JA, 29-92, con interesante nota crítica de JosÉ DE
Loatza, en sentido coincidente con el texto, en lo fundamental.
13 Ver JuzgCivi* Instancia Dr. José C. Miguens, 26/8/1936, LL, 4-699, con nota
de LORENZO CARNELLI.
 DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR 425

pública en el que se realizare o en sus inmediaciones, antes, durante o

después de él. A su vez, la norma tipifica distintas figuras de delito con
variedad diversa de penas.
Contribuye a un mayor esclarecimiento de este tema —abriendo las
puertas al debate— el aporte brindado por Orcaz”, quien señala el error
que inadvertidamente se desliza cuando —como es común-— para justificar
la lesión deportiva se requiere que ella haya sido cometida en tanto se
hayan satisfecho y cumplido las reglas del deporte practicado. Expresa
el citado autor que la justificación es indudable no solo cuando el jugador
lesionante ha observado todas las reglas del juego, sino también cuando ha
incurrido en alguna de las faltas o infracciones a estas reglas, siempre que
ellas sean razonables, naturales y comunes, y se expliquen por la velocidad
y el vigor que impone el deporte de que se trate. Agrega que las reglas
de juego “no son normas legales cuya infracción signifique ilicitud jurídica,
sino reglas de actuación para los jugadores, solo punibles, en principio, en
el ámbito deportivo”.
Por último, la ley de espectáculos deportivos 26.358, de 2008, intro-
duce importantes modificaciones a las leyes 23.184 y 24.192, ampliando
su campo de aplicación a “los hechos cometidos durante los traslados
de las parcialidades tanto sea hacia o desde el estadio deportivo donde
se desarrolle el espectáculo” (art. 19), pudiéndose aplicar al imputado
medidas cautelares consistentes en interdictarlo para concurrir a to-
do tipo de espectáculo deportivo mientras dure el proceso judicial co-
rrespondiente.
El Anteproyecto de Código Penal conocido como “Comisión o Pro-
yecto Borinsky” (constituida el 1? de marzo de 2017, en el plan de “Justicia
2020”), que fuera presentado para su aprobación parlamentaria, contiene
un amplio programa de infracciones relacionadas con el deporte en un
título único e independiente (Título XXV, “Delitos relacionados con el
deporte”). En el Capítulo 1 prevé los delitos cometidos en un ámbito
de violencia en espectáculos deportivos; en el Capítulo 2, los vinculados
con la corrupción en el deporte; en el Capítulo 3, los relacionados con el
dopaje, y en el Capítulo 4, los vinculados con espectáculos futbolísticos,
para cerrar con el Capítulo 5 (“Disposiciones generales”)”.

76 Orcaz, Lesiones deportivas, LL, 151-1063 y siguientes. También, Lórez Bo-

LADO - VIDAL ALBARRACÍN, Algunos temas vinculados al ejercicio del deporte, LL,
1980-D-793.
7 Ver Anteproyecto de Código Penal Argentino, “Pensamiento penal”, 25/6/2018.
426 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

$ 31. LEGÍTIMA DEFENSA

I. Fundamentación teórica. — Según se verá, no hacemos un caso

especial de la justificación en la legítima defensa, la cual es -para noso-
tros— una causal que tiene valor objetivo de exclusión de la ilicitud. Su
fundamento está, pues, involucrado en la teoría general de la justificación.
Sin embargo, no podemos prescindir de referirnos sucintamente a las
distintas teorías que se han enunciado para fundar la legitimidad de esta
justificante y de exponer —aun de manera particularizada— las consecuencias
de la teoría general de la justificación con respecto a la legítima defensa.
De las distintas teorías puede hacerse una división fundamental”,
Por un lado, están aquellos que en la legítima defensa ven una acción me-
ramente impune; por el otro, los que piensan que esa circunstancia es
algo más que una mera excusa y la consideran una verdadera causa de
justificación.

IL. Teorías de la simple impunidad. — Cabe, al respecto, la si-

guiente enumeración.

a) Coacción psíquica. Esta teoría —la de la contrainte morale

de los franceses— supone que la defensa se hace impune por mérito del
estado de perturbación del ánimo en el que se encuentra el agredido.
Esta doctrina (que todos apoyan en la fórmula propter perturbationem
anima de PUFENDORF) constituye, en realidad, una especie de causa de
inimputabilidad basada en el temor”. La contestación a esta doctrina fue
formulada de modo admirable por CaRRARa, demostrando —con ejemplos
irrebatibles— que la legítima defensa es perfectamente compatible con un
estado de plena lucidez mental". Aparte de ello —como justamente lo

78 Conf. en esto con ViDaL - MaGNOL, Cours de droit criminel, p. 331; ALIMENA,
Diritto penale, 19, TL, p. 129; FiorerTTI - ZERBOGLIO, Sobre la legítima defensa; JIMÉNEZ DE
AsÚa, Tratado de derecho penal, TV, n* 1297 y siguientes.
79 CARMIGNANL, Turis criminalis elementa, $ 151 y 152; los casos de moderamen
inculpatee tutelze están comprendidos en la vis moralis,
50 CARRARA, Programma, $ 290, y -especialmente— “Diritto della difesa pubblica
e privata”, en Opuscoli, l, p. 119 y siguientes. A pesar de que CARRARA coloca a la
legítima defensa bajo el rubro general de la “coacción” (Programma, $ 284 y ss.), no cabe
duda de que para él constituye un acto legítimo y no meramente excusado.
 DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR 427

observa ALIMENA”—, con esta doctrina no puede explicarse la defensa del

extraño, que es la más noble.

b) Inutilidad de la amenaza penal. Un pasaje de KanNT referido

al estado de necesidad ha servido también para sostener que la legítima
defensa es un caso de mera impunidad. Para este autor, el necesitado
no obedecería nunca a la ley que lo amenazase con un mal todavía in-
seguro (la muerte por sentencia del juez) ante el temor del mal seguro y
presente*”, Pero la necesidad no puede hacer justo lo que no lo es en sí
mismo. Sin embargo, no pudiéndose evitar la realización de esos hechos
por impotencia de la amenaza penal, aquellos aun cuando no por eso se
tornan justos— quedan fuera del alcance de la ley; son meramente impunes.
Muy vinculada con este modo de considerar el problema encontra-
mos la fundamentación de GEYER, para quien el que se defiende devuelve
mal por mal, con lo cual se arroga arbitrariamente la facultad de retribuir
el mal, que no corresponde al individuo, sino al poder público”. Pero
como se supone una perfecta igualdad entre la acción y la reacción, y
“mediante esta se verifica la retribución del mal con el mal, la pena no
sería más que un nuevo mal, porque no encontraría nada que retribuir”**,

c) Colisión de derechos. Tampoco puede decirse que declaren lícita

en sí misma la defensa los que la juzgan —como Von BurL— desde el punto
de vista de la colisión de intereses, doctrina muy extendida en Alemania
para la fundamentación del estado de necesidad*. Para el autor citado,
el agresor plantea un conflicto de derechos ante el cual el Estado debe
necesariamente sacrificar uno y, en ese dilema, se sacrifica el del agresor,
que por su acto viene a perder el derecho de ser protegido.
Así como con la doctrina de PUFENDORF, CARRARA también refuta esta
otra%*, porque si —en definitiva— el agresor pierde sus derechos, de ello

al ÁLIMENA, Diritto penale, 1% IL p 131.

$2 os > E . . ,
2 Kant, Introducción a la teoría del derecho, Apéndice II, y Die Metaphysik der
Sitten. Es dudosa la aplicación de la teoría a la legítima defensa, aun cuando en Kanr
no se destaca bien la fundamentación específica de esta. El pasaje,
J en efecto, solo se
refiere al puro conflicto entre dos vidas, sin que medie agresión.
8% La exposición de su pensamiento está en FIORETTI - ZERBOGLIO, Sobre la legítima
defensa, p. TO y siguientes. ALIMENa, Diritto penale, 1%, TL, p. 131.
5% ALIMENA, Diritto penale, 1”, TL p. 131.
585 Von Burt, Stato di necessitá e legittima difesa, “Rivista Penale”, XII, p. 483.
86 CARRARA, Opuscoli, 1. p 151 y siguientes.
428 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

resultaría que, así como pierde el derecho a la vida el que amenaza otra
vida, perdería el derecho de propiedad el que ataque la propiedad de otro
y, en consecuencia, el ladrón podría ser impunemente robado.
En síntesis, la fundamentación de Von Bur1 lo conduce a conclusiones
que recuerdan el pensamiento de GROCIO, para quien, aunque es “lícito
matar al que se dispone a matar, es más digno de alabanza el que prefiere
dejarse matar a matar [...] La ley quita la pena, pero no da derecho”*.

II. Teorías que justifican la legítima defensa. — A diferencia

de las doctrinas hasta aquí expuestas, las que analizamos sucintamente a
continuación se caracterizan por sentar, como principio, la perfecta lici-
tud de la defensa privada, y no su mera impunidad. Este es el criterio
actualmente dominante.

a) Derecho de necesidad. — Para HEGEL, la vida personal es la expre-

sión más simple y concreta de la totalidad de fines humanos. No puede
negarse a aquella, en caso de extremo peligro, el derecho —no ya una mera
facultad— de sacrificar el bien jurídico de otro (Notrecht). La vida, como
forma concreta, tiene un derecho frente al derecho abstracto, pues negarle
a la vida su derecho de autoconservación importaría considerar al hombre
como carente en general de derecho, y llevaría a negar íntegramente su
libertad. Al reconocerse, en cambio, el derecho de necesidad, no se niega
-en principio— el derecho del que sufre la lesión, sino que solo se declara
la eventual y restringida necesidad de que la soporte. “Solo la necesidad
del presente inmediato —agrega HEGEL— puede facultar a una acción an-
tijurídica, ya que en su omisión misma yace la comisión de una ilicitud, la
más alta de todas, cual es la total negación de la existencia de la libertad”*,

b) Cesación del derecho de punir. Este es el punto de vista de-

sarrollado principalmente por CARRARA, que tiene un fondo iusnaturalista

87 Grocio, De iure belli ac pacis, L, IL caps. I, VIII y XIV.

55 Este es el pensamiento expresado por HEGEL para fundar, en general, todo estado de
necesidad (Grundlinien der Philosophie des Rechts, $ 127). Según puede verificarse, nues-
tra síntesis discrepa bastante de las de VinaL- MAGNOL, Cours de droit criminel, p. 334,
y de Jiménez DE Asúa, Programa, p. 361. La razón de esa diferencia reside en que dichos
autores desenvuelven la teoría de la nulidad de lo ilícito (Nichtigkeit des Unrechts), también
formulada por HEGEL, pero no con referencia al estado de necesidad, sino como fundamento
del derecho penal en general, según puede verse en la misma obra, en los parágrafos anteriores.
Esas síntesis son más bien una interpretación que una exposición del pensamiento hegeliano.
 DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR 429

indudable. La naturaleza le impone al hombre dos preceptos: por una

parte, el de su propia conservación; por la otra, el de su subordinación a
una autoridad. Pero, al emanar ambos principios de una ley suprema de
orden, no pueden no ser coordinados entre sí; ambos tienden al mismo fin
de la conservación del hombre. “Luego —dice CarRARa-, donde habla el
primer precepto debe callar el segundo [...]. Esimposible que la ley de la
naturaleza que mandó al hombre no dejarse matar, mande a la autoridad
que castigue a aquel hombre porque no se dejó matar”.
La ley de la naturaleza no puede contradecirse, y por ello, ante ese
hecho, cesa en la colectividad el derecho de punir. “En esta cesación de
la legitimidad de la defensa pública está la verdadera causa prima de la
legitimidad de la defensa privada”*,
Otros autores, reduciendo mucho el alcance del pensamiento carra-
riano, basan la legitimidad de la defensa en el solo hecho de la imposibilidad
de intervención del Estado, en el momento de la agresión, para el ejerci-
cio de la tutela del agredido, el cual actuaría supletoriamente”.

c) Legitimidad absoluta. Nadie afirma la licitud de la legítima

defensa con tanta energía como VON IHERING, que se expresa en estos tér-
minos: “La legítima defensa es un derecho y un deber: derecho, en cuanto
el sujeto existe por sí mismo; y deber, en cuanto existe para el mundo. Por
ello, el concepto de legítima defensa solo al hombre puede aplicarse y no
al animal, pues a este le falta la relación consciente de su existencia por
sí y para el mundo. Negar o restringir el derecho de defensa al hombre,
es degradarlo hasta la bestia””,

IV, Doctrinas positivistas. — Desconocida por el positivismo la

naturaleza objetiva de las causas de justificación, los principios por los
cuales hay que explicar la impunidad del que se defiende deben buscarse,
en general, en razones de naturaleza subjetiva. Dentro de una cierta
fluctuación doctrinal, que acusa en el positivismo falta de unidad teóri-

5% Carrara, “Diritto della difesa pubblica e privata”, en Opuscoli, L, p. 119 y ss., y

Programma, $ 284 y siguientes.
% Así, por ejemplo, ALIMENa, Diritto penale, 1, TL, p 134; GARRAUD, Traité
théorique et pratique, IU, p. 12; Pessina, Elementos de derecho penal, $ 73; CUELLO
CaLón, Derecho penal, p. 347. Muy acertado Pacueco, El Código Penal, 1, p. 150,
nota 2.
91 Von ImErING, Der Zweck im Recht, 1, 259.
430 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

ca en este tema como en otros”, pueden distinguirse diferentes puntos

de vista.
Para FERRI la legítima defensa es un caso de justificación positi-
va”, aunque la estudia en el capítulo de la “acción psíquica”. Parte, sin
embargo, de la afirmación de que estos casos constituyen hipótesis de
colisión jurídica, ante la cual el hecho realizado por el que se defiende
es solo aparentemente delictuoso. El que así obra, obra secundum ius;
hace algo objetivamente lícito.
Pero esto no es más que la condición jurídica objetiva de la justifi-
cación. El hecho tiene que ser, diríamos, también subjetivamente justo,
para lo cual es preciso que los motivos determinantes no sean antisociales”,
Esta idea de FERRI se vinculada con su teoría general de la justificación,
totalmente inaceptable para nosotros. De ella se deduce, por ejemplo,
que un sujeto que cumple un deber legal subjetivamente ha de estar guiado
por el móvil de cumplirlo, pero si además tiene algún motivo antisocial o
egoísta coincidente, o superpuesto, su acto no es justo.

La sola enunciación de esta doctrina, casi con las propias palabras de

su autor”, es la mejor demostración de su falacia. Un piquete de soldados
ejecuta una sentencia de muerte. Su acción objetivamente justa no les
bastará, sin embargo, a los soldados, para cubrirse de una imputación de
homicidio, pues será preciso, además, que a ninguno de ellos lo haya movido
una razón personal, Si uno de los soldados era enemigo del muerto y,
además de la orden, lo determinó (?) el resentimiento, ese soldado comete
homicidio. De donde se deduce que, para no incurrir en delito, debió
cometer otro delito, desobedeciendo.
Para FIORETTI y ZERBOGLIO el tema de la legítima defensa va a iden-
tificarse con el de la peligrosidad. FIORETTI ve en el agresor un sujeto
peligroso, de modo que quien lo rechaza cumple una función social. Más
radicalmente, ZERBOGLIO concluye en que la legítima defensa no viene a

% Señalar las diferencias y aun discrepancias entre FERRI, LOMBROSO, GARÓFALO

y FLORIAN sería una interesante y laboriosa tarea. Y ello sin referimos a GRISPIGNI,
quien no puede ser calificado ya de positivista.
93 El llama al caso fortuito, a la coacción, a la ignorancia o errory al consentimiento
del ofendido, casos de justificación negativa (Ferrt, Principii di diritto criminale, $ 83).
% Este influjo de los motivos determinantes ya fue señalado en Ferri, Sociologia
eriminale, $ 68, que en Principii di diritto eriminale repite lo fundamental del pensa-
miento, dentro de la nueva sistemática.
%5 Ferít Principii di diritto crininale, p. 464.
 DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR 431

ser más que una ocasión para que el Estado examine la peligrosidad del
agresor y del agredido y tome la medida conveniente, pues el hecho objetivo
puede inducirnos a engaño con respecto a la verdadera calidad psicológica
de los sujetos, y bien puede suceder —y pone un ejemplo— que el sujeto que
se defiende sea, al mismo tiempo, un sujeto temible**,
A su turno, FLORIAN juzga a la legítima defensa como excluyente del
elemento subjetivo del delito, y desarrolla en términos más coordinados—
un pensamiento análogo al de FERRI”.

V. Observaciones a las precedentes doctrinas. Nuestro pun-

to de vista. — No hay que equivocarse acerca del valor de todas estas
teorías, pues siempre encierran —en mayor o menor medida— un pensa-
miento prejurídico, iusnaturalista, en cuanto con ellas se intenta hallar un
fundamento a lo que el derecho dispone con universalidad casi absoluta.
Ellas no son, pues, articulaciones dogmáticas o sistemáticas, sino —en el
mejor caso— fundamentos jurídico-filosóficos.
Dentro del terreno propiamente jurídico, lo que cabría preguntar es
si la legítima defensa constituye o no un caso de justificación, con lo cual
aquel instituto quedaría subordinado al sistema general de la justificación
que más arriba ya hemos desarrollado. Desde este punto de vista, es in-
dudable que la defensa legítima es una causa de justificación, por cuanto su
objeto coincide totalmente con el objeto del derecho, cual es la protección
de los bienes jurídicos. El derecho no tiene solo el sentido de reprimir la
lesión ocurrida, sino que, al formular una prohibición, muestra también, y
antes, un fin de prevención general, que en concreto se traduce por la vo-
luntad de que la lesión no ocurra”. Esa voluntad se torna acción, siempre
que ello es posible (policía preventiva). Ya que la legítima defensa presu-
pone una agresión ilegítima —es decir, la amenaza injusta contra un bien
jurídico—, el particular que, para evitar esa lesión, obra, actúa la voluntad
primaria de la ley. Por tal causa es posible la legítima defensa no solo de
lo propio, sino de lo ajeno, y por eso también no es del todo exacta la teoría
que se basa en la imposibilidad de intervención de la autoridad. Por una
parte, es perfectamente posible que el particular defienda legítimamente

9 FIORETTI - ZERBOGLIO, Sobre la legítima defensa.

% Florian, Trattato. Parte generale, 1, p. 531 y siguientes,
95 KELsEx, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 51, 293, y Teoría general del
Estado, p. 65.
432 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

a la autoridad y, por otro lado, no deja de ser lícita la acción defensiva

del privado porque esté presente la autoridad, siempre que la acción sea
necesaria para evitar la lesión jurídica. No es la autoridad quien se opo-
ne a la violación de los bienes jurídicos; es la ley. La autoridad evita la
lesión solo cuando puede evitarla; es su función específica. Pero no se
concibe un orden jurídico en el cual los bienes solo sean tutelados cuando
en concreto puedan serlo, y en el cual los particulares deban limitarse a
presenciar pasivamente la cotidiana violación del derecho. El que con su
acción evita que suceda lo que la ley no quiere que ocurra, cumple la ley
en el sentido más puro; de él puede decirse que es, a un tiempo, súbdito
y centinela de una ley a la que obedece en lo más íntimo de su ser, donde
esta ya no tiene poder de coacción.

VL Concepto. — Llámase “legítima defensa” a la reacción necesaria

contra una agresión injusta, actual y no provocada.
Si esa reacción llega a constituir una lesión en la persona o derechos
del agresor, esa lesión “aunque encuadrable en una figura delictiva”—, por
ser necesaria, no es ilícita, pues la legítima defensa actúa como una causa
objetiva de justificación (art. 34, inc. 6, Cód. Penal).
Al ser la legítima defensa una reacción, para su existencia es necesario
que esté determinada por una acción precedente y que esta sea una agresión
ilegítima. La base de la legítima defensa es un estado de peligro para un
bien jurídicamente protegido. La legítima defensa es, pues, fundamen-
talmente, un estado de necesidad. Este se da cuando existe la posibilidad
inminente de que un sujeto pierda un bien, sin que esté jurídicamente
obligado a soportar dicha pérdida.

VIL ¿Qué bienes jurídicos pueden ser defendidos? — La de-

fensa es posible, en tales condiciones, cualquiera sea el bien jurídico contra

%% No interesa examinar aquí si, no constituyendo una figura delictiva, puede con-
siderarse, sin embargo, como lo que los civilistas llaman, en general, una “culpa” —en el
sentido del derogado art. 1109, Cód. Civil-, que dé origen a indemnizaciones. Pero
es indudable que, si cualquier daño o injuria que no constituya una figura delictiva ha
sido inferido como reacción necesaria para evitar un daño ilícito, no puede haber lugar
a indemnizaciones según el antiguo art. 1111 (actual art. 1729, Cód. Civil y Comercial),
que reproduce la clásica regla de Pomroxto (“Quod quis ex culpa sua damnum sentit,
non intellegitur damnum sentire” <r, 203, D, 50, 7-), Ver Acular, “Culpa, criterios de
apreciación”, en AANV., Homenaje a Vélez Sársfield, p- 71 y siguientes.
 DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR 433

el cual la agresión se dirija. Todo bien jurídico es legítimamente defen-

dible'. Nuestra ley declara expresamente “el que obrare en defensa
propia o de sus derechos” o “en defensa de la persona o derechos de
otro”, Es errado, pues, restringir la defensa a determinados bienes!”,
o declarar que estos son defendibles solo cuando exista peligro para la
persona. La defensa de un derecho no puede ser declarada ilícita, en
principio, sin decretarse el triunfo de la injusticia. El error que yace
en esas divagaciones consiste en suponer que la legítima defensa debe
terminar siempre con la muerte del agresor'%, No podría negarse que
obra en legítima defensa el que, a empellones y puntapiés, saca de su
oficina al que pretende sustraerle un documento, o al que se empeña en
permanecer en domicilio ajeno contra la voluntad del dueño.
El problema no consiste en seleccionar determinados bienes para
declarar que solo esos son defendibles, sino en la proporcionalidad, ra-
cionalidad o necesidad de la defensa. En este punto se dibujan dos co-
rrientes doctrinales y legislativas distintas. Para la técnica alemana, lo
único que da la medida de la reacción es la gravedad del ataque; cualquier
bien jurídico puede ser defendido, incluso con la muerte del agresor, si no
hay otro medio para salvarlo'”, Esto depende del hecho de que, den-

190 Conf. BixpIxG, Grundriss, $ 79, 7, Von BELING, Grundziige des Strafrechts,
$ 10, III; Fixcer, Lehrbuch, p. 385; Von Liszt - Scumtor, Lehrbuch, $ 3, 11, 2, b; Mayer,
Strafrecht, p. 260; MeEzGER, Strafrecht, p. 233; OrTkER, “Notwehr und Notstand”, en
BIRKMEYER, Vergleichende Darstellung des deutschen und auslándischen Strafrechts,
II, p. 277; CarRara, Programma, 3 2859; ALIMENa, Diritto penale, IT, p. 35; AnGio-
NL, Le cause che escludono Villiceitá obiettiva penale, p. 134; BerrioL Diritto penale,
p. 288; Massart, MaAnzint y Rocco, en Ministero della Giustizia e degli Affari di
Culto, Lavori preparatori del Codice Penale, IV, parte 1H, p. 164, 165 y 167, respectiva-
mente; JIMÉNEZ DE AsÚa - ANTÓN ONECA, Derecho penal, L, p. 280 y ss.; CARRAUD,
Traité théorique et pratique, 1, p. 14 y ss.; Pacneco, El Código Penal, 1, p. 155 y
156: Viapa y ViLasEca, Código Penal reformado de 1870, p. 96; VerGaARa, Delito
de homicídio, p. 333 y siguientes. Entre nosotros, véase RivaROLa, Derecho penal
argentino, p. 435.
101 La crítica de HERRERA, La reforma penal, p. 464 y ss., es infundada. NÚÑEZ
analiza minuciosamente sus razones y las rechaza (Derecho penal argentino, 1, p. 351).
102 Así lo hizo el Código
..
Penal español de 1928 (persona, honra, propiedad —art.
58, 1”); ver sobre ello CueLLo CaLón, Derecho penal, p. 347.
103 Este error se encuentra típicamente en TEjeDOR, Proyecto de Código Penal,
p. 165 y 166, en nota. La nota que cita del Código de Baviera sigue el principio ger-
mánico.
104 BixpixG, Grundriss, $ 79, 7, Fiscer, Lehrbuch, p. 390 y 391; Von Liszt -
Scumior, Lehrbuch, $ 33, 11, 2, b; Mayer, Strafrecht, p. 280; OETKER, “Notwehr und
434 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

tro de esa técnica, se separa absolutamente la legítima defensa del estado

de necesidad y solo este último funciona conforme con el principio de
balanceo o comparación de los bienes (Giiterabwigungsprinzip)”.
Los países latinos, en general, no han adoptado el rigorismo de ese
principio, que —si bien resuelve con sencillez los casos académicos posi-
bles— choca, por cierto, con la sensibilidad. Efectivamente, nuestra ley,
al igual que la de otros países latinos, habla de la necesidad racional, y
esa expresión desempeña el efecto moderador que BINDING y MAYER
reclaman de las costumbres.
Es así que, contrariamente al principio alemán, en los países latinos
prospera el criterio según el cual esa proporcionalidad no debe referirse
solo a la gravedad del ataque'”, sino también a la naturaleza e importancia
del bien que se tutela”,

Notstand”, en BIRKMEYER, Vergleichende Darstellung des deutschen und ausléndi-

schen Strafrechts, 1, p.283. —MaxYEr, sin embargo, califica de brutal a este principio,
pero reconociendo que corresponde al derecho positivo.
105 Véase Von BELING, Grundzige des Strafrechts, $ 10, UL, MezcEr, Strafrecht,
$ 32.
106 El ejemplo académico de Mayer, Strafrecht, p. 280, nos servirá para trazar la
diferencia. Un sujeto pretende quitarme una cosa mía de valor ínfimo —un fósforo—.
Yo puedo defender mi propiedad con todas las acciones que el agresor haga necesarias
para conservar
el fósforo. Claro está que el caso es imposible, porque nadie, por apo-
derarse de un fósforo, llevará tan lejos el ataque que obligue al agredido a dar muerte.
Pero el ejemplo es bueno para demostrar que en la doctrina germana la calidad del bien
no juega para nada en la legítima defensa, la que solamente se regula por la intensidad
del ataque, ¿No choca profundamente con nuestro sentir esa concepción? ¿Quién
de nosotros consideraría que ha procedido legítimamente el que hubiese defendido, a
costa de la vida del agresor, una cosa tan insignificante? Entiéndase bien que no se
trata de que yo le pegue un tiro a quien pretende mi objeto, sino que oponga resistencia
a las acciones del agresor, que pueden llegar hasta a muerte, si es necesario. Pero,
así, parece claro que es más humano renunciar al fósforo, Para salvar esta rigidez
de la doctrina alemana, OETKER ha distinguido la legítima defensa de aquellas otras
situaciones que solamente constituyen una molestia, sin crear un estado de nece-
sidad (“Notwehr und Notstand”, en BIrkMEYER, Vergleichende Darstellung des denut-
schen und auslindischen Strafrechts, IU, p. 294), tesis que aprueba Marer (Strafrecht,
p. 281).
107 BerrioL acepta expresamente nuestro consejo de prudencia en este punto
(Diritto penale, p. 289); Bruno, Direito penal, L, p. 366; JIMÉNEZ DE Asúa, Tratado
de derecho penal, IV, p. 206 y ss.; GAaRRAUD, Précis de droit criminel, XVIL, y Traité
théorique et pratique, , p. 17. Especialmente CivoL1, en Pessixa (dir), Enciclopedia
del diritto penale italiano, WV, p. 156, Parece compartir ese criterio NÚÑEZ, Derecho
penal argentino, 1, p. 374, vn” 312.
 DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR 435

Es verdad que, en principio, “nadie puede ser obligado a sufrir un

daño injusto por el solo hecho de que este sea resarcible”*%; no se trata de
sancionar semejante principio, sino de optar entre dos males, con el objeto
de que la grave facultad de tutelar privadamente los derechos corresponda
a un motivo realmente grave!” (entiéndase bien, siempre que la evitación
de un pequeño mal solo pueda lograrse con una medida extrema). Es
perfectamente posible que un sujeto no tenga más posibilidad de impedir
que lo mojen en carnaval, sino apelando a sus armas; pero, ¿quién juzga-
ría que hirió o mató en legítima defensa? ¿Quién dudaría, en cambio,
que obra en legítima defensa si sale del paso con unas cuantas palabrotas
intimidantes o injuriosas?
Todo bien puede ser defendido legítimamente, si esa defensa se ejerce
con la moderación que haga razonable el medio empleado, con relación al
ataque y a la calidad del bien defendido. La prudencia de los jueces, las
normas de cultura, el mayor o menor grado de seguridad pública efectiva,
son principios que desempeñan aquí un papel muy destacado y de gran
amplitud",
El hecho de que el Código considere especialmente la defensa noc-
turna de la propiedad y del domicilio no puede interpretarse, según se
verá, en el sentido de que tal disposición excluya la defensa de los demás
bienes a los que se refiere el mismo inciso en su comienzo. Pero este
punto es tratado aparte.
La única complicación con respecto a los bienes defendibles se pre-
senta por el hecho de que, siendo lícita no solo la defensa de los bienes
propios, sino también la de los “bienes de otros”, se crea la posibilidad de
que un privado intervenga para rechazar el ataque a un bien jurídico que
no sea de un individuo determinado y que corresponda al Estado o a la
colectividad, como los sentimientos morales o religiosos.
En esta materia, el punto de vista más absoluto —expresado por FiN-
GER— llega demasiado lejos y, so pretexto de legítima defensa, altera profun-

108 Así, MANzIM1, Trattato, Y, p. 565.

109 Orrker (“Notwehr und Notstand”, en BIRKMEYER, Veroleichende Darstellung
des deutschen und auslindischen Strafrechts, UL, p. 284 y ss.) y MavEr (Strafrecht, p. 281
y ss., y nota 14), para salvar el principio, proponen distinguir entre Notwehr —legítima
defensa- y Unfugabwehr —repulsa de un acto impertinente—, correspondiendo esta últi-
maa agresiones que con forme alas costumbres ju rídicas, son juzgadas como impertinencias,
pero que no generan una situación de necesidad” (p.ej., molestias en los juegos de carnaval).
10 Conf. ST SFe, 8/7/1947, LL, 49-684, con nota de NÚÑEz, El juicio sobre la
inevitabilidad de la agresión.
436 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

damente los principios de convivencia, pues concluye acordando al privado

una facultad ilimitada de intervención en los actos ajenos. Parece claro
que, cuando la ley se refiere a la vida o derechos de otro, está señalando que,
aparte de la vida -dado que es discutido que exista un derecho subjetivo
a ella—, los demás derechos ajenos protegidos solo son los verdaderos
derechos subjetivos, y no los meros intereses jurídicos o bienes jurídi-
cos protegidos en razón de un interés social directo'**, Constituyendo
el bien agredido el objeto de un derecho subjetivo, nada importa la cali-
dad del titular de ese derecho; una propiedad del Estado puede ser de-
fendida.

VIIL Agresión ilegítima. — No significa violación delictiva de un

derecho, puesto que la legítima defensa tiene lugar para evitar un mal
injusto. Hay agresión antes de que el bien atacado sea violado y antes
de que el ataque constituya un delito; ilegítima no quiere decir delictiva,
sino acción emprendida sin derecho'”.
La agresión ilegítima, aunque ordinariamente consistirá en una ac-
ción del agresor, puede también ser una omisión!*”, siempre que de la
omisión misma derive la situación de necesidad.
Al no caer bajo el concepto de acción los hechos de los animales y
de las cosas inanimadas, las situaciones de peligro derivadas de estos no
darán lugar a la legítima defensa, sino al estado de necesidad, en su caso!'!,
Pero sí constituye agresión la acometida de un hombre que se sirve de un
animal (actio libera in causa), o la agresión de un loco. El hecho de este
último es una acción; objetivamente ilícita, incluso, aun cuando el sujeto
no sea culpable y por ello no merezca pena (ver, por todo, $ 21 a 25).
La agresión es ilegítima —como se ha dicho— cuando es realizada sin
derecho. Si ese no es el caso, no cabe contra ella legítima defensa; así,

LI El derecho soviético colocaba en primera línea el interés del Estado como legí-
timamente defendible por el privado (art. 13). Véase DE Castro, Principios de derecho
soviético, p. 267 y 729.
DA . "
M2 Conf. Von Liszt - Scamior, Lehrbuch, $33, 1, L a,
13 Conf. MEzcER, Strafrecht, $ 31, UL, que pone como ejemplo la no liberación
de un prisionero una vez cumplido el término de la pena.
1 Von Liszt - Scuuror, Lehrbuch, $ 33, n* 5, en igual sentido, pero considerando
que la agresión no es ilícita por partir de un animal, mientras que a nuestro criterio lo que
falta es acción; quien es atacado por un animal es víctima de un hecho físico. El animal
no agrede; acomete o ataca.
 DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR 437

esta no es posible cuando la acción del sujeto primario le estaba impuesta

a este en virtud de un deber legal, salvo el caso de ejecución de órdenes
ilegales, o cuando era el ejercicio legítimo de un derecho. No es posible
la legítima defensa contra legítima defensa, considerados los hechos obje-
tivamente y salvo lo que se establecerá con respecto a los casos de error y a
la legítima defensa putativa!'”. La admisión de la tesis contraria impor-
ta la superposición del problema de la justificación con el de la existencia
de una causa de inculpabilidad'”.

IX. Actualidad. Legítima defensa y violencia de género. —

Entre los requisitos de la agresión la doctrina generalmente incluye el
de que ella sea actual. Nuestra ley no hace concreta referencia a ello;
pero esto no significa que tal extremo no deba concurrir, pues si bien lo
estrictamente correcto es afirmar que lo actual debe ser la situación de
peligro en el momento de la reacción, en definitiva, tales situaciones se
superponen. La agresión ilegítima puede o no consistir en un acto súbito
e instantáneo, y crear, en cambio, un estado durable de peligro, caso en el cual,
si bien el acto agresivo inicial puede haber pasado, no podría negarse que la
agresión es presente y que subsiste mientras lo hace el peligro. El que obra
sin estar en peligro actual, no obra en estado de necesidad. “El derecho de
defensa comienza con la agresión y concluye con ella”, ha dicho en varias
sentencias la Suprema Corte bonaerense!”
Si la agresión no se ha producido, y se limita a ser solo una amenaza
verbal (peligro de peligro), no habrá legítima defensa; el que amenaza o
injuria no es todavía un agresor, mientras no una la acción a la palabra,
aunque eventualmente pueda ser considerado provocador.
Debe tenerse presente, sin embargo, que no son en sí mismas ilegí-
timas las medidas precaucionales tomadas en consideración de un ataque
eventual o posible. Por ejemplo, armarse para salir de viaje o por haber
sido amenazado, siempre que ello no importe la deliberada aceptación de
un reto o desafío, caso en el cual el estado de necesidad sería voluntaria-
mente creado. No basta para ello que el ataque haya sido previsible; sería

15 Ver Ferri, “Legittima difesa reciproca”, en Difese penali, UL, p. 227, y Principii
di diritto criminale, p. 472; en contra, ManzIn1, Trattato, UL, $ 410.
116 Nos parece presente esa superposición en CARNELLI, Legítima defensa contra
legítima defensa, LL, 10-1, secc. jurisprudencia extranjera, y en VErGARa, Da legitima
defesa subjetiva, y Dos motivos determinantes no direito penal, $ 328.
17 SCBA, AS, 1958-1V-256, 1960-V-759 y 1965-11-715.
438 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

preciso que haya sido previsto en concreto y que, además, sea razonable
exigir del amenazado que soporte la restricción que la amenaza comporta!”,
En lugar aparte tratamos las defensas mecánicas predispuestas.
No será posible la legítima defensa contra un ataque pasado o contra
la violación consumada del bien jurídico agredido. Ello constituiría una
venganza, pero carecería de todo poder de evitación del mal, que es el
fundamento de la reacción defensiva, Las leyes civiles, sin embargo,
especialmente en materia de posesión, consienten como lícita la reacción
inmediata tendiente a la recuperación de una cosa, sin intervalo de tiempo
(art. 2240, Cód. Civil y Comercial —ex art. 2470, Cód. Civil). Claro está
que deben distinguirse esos casos en los cuales, aun juzgándose consu-
mada la violación de un bien jurídico, ella es inmediatamente suprimible,
de aquellos en los que toda reacción ulterior del agredido no tenga por
propósito y efecto volver las cosas a su estado, sino añadir una nueva lesión.
En este punto finalmente debe observarse que, no siendo el carácter
delictivo de la agresión lo que justifica la reacción, el hecho de que aque-
lla alcance a constituir un tipo delictivo no significa necesariamente que la
agresión sea pasada, mientras la situación peligrosa de hecho subsista, o
la agresión pueda ser llevada más allá'”,
En el ya citado fallo pronunciado en la causa seguida contra los ex
comandantes en jefe, este tribunal recogió el punto de vista aquí desa-
rrollado al tratar el tema de la legítima defensa invocado por las partes.

“Toca ahora ver si las conductas típicas relevantes se hallan amparadas

por la norma permisiva contenida en el art. 34, incs. 6 y 7, del Cód. Penal,
esto es, legítima defensa del Estado y de la sociedad.
Sabido es que la legítima defensa es la reacción necesaria contra una
agresión injusta, actual y no provocada, y que ella comprende tanto los
derechos propios como los de terceros. El art. 34, inc. 6, del Cód. Penal
supedita su existencia a la concurrencia de los siguientes requisitos: a) agre-
sión ilegítima; b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla; c) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
A su vez, el apdo. 7 del mismo artículo admite la defensa de la persona o
de los derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a y b del

115 Conf. CApel Rosario, 23/11/1933, “A. Giménez”; SCBA, AS, 1965-11-701; CARRA-
RA, Progranma, $ 304-5, Véase el voto de SoLER en CApel Rosario, 5/9/1938, “Cuffaro”,
LL, 13-686, con nota de CARNELLL, La previsibilidad del ataque en la legítima defensa,
1 Conf. Maver, Strafrecht, p. 278; Vox Liszt - Schmior, Lehrbuch, $ 33, 1,
1,b,b.
 DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR 439

inciso anterior y, en caso de haber precedido provocación suficiente por parte

del agredido, que no haya participado en ella el tercero defensor.
Es manifiestamente claro que ni el Estado ni la sociedad provocaron
de manera suficiente la agresión subversiva. Ello es un hecho notorio que
se desprende de la circunstancia de que la subversión terrorista en momento
alguno señaló la existencia de situaciones sociales o políticas de tal entidad,
que pudieran determinar su actividad disolvente. Parece útil resaltar que
ni el Estado ni la sociedad son conceptualmente gobierno y que tales ac-
ciones tuvieron lugar tanto en épocas en que los destinos de la Nación eran
regidos por gobiernos de iure como de ipso facto [...]. Empero, de haber
mediado dicha provocación suficiente de parte del gobierno, este hubiera
estado habilitado para actuar, como tercero, en salvaguarda del Estado y
de la sociedad, pues los ataques estaban indiscriminadamente dirigidos [...]
Es que, como quedó dicho anteriormente, la actividad subversiva se mani-
festó a través de todo tipo de ataques individuales y colectivos, a personas
o instituciones, generalmente llevados a cabo de manera aleve, todo lo cual
encuadra con claridad en el concepto antes citado [...]. Empero, en estos
casos, una vez sometido el delincuente, no es posible considerar permitidas
acciones típicas de tormentos, homicidios y privación ilegal de libertad, dado
que cesada la agresión, la persistencia en el empleo de la violencia deja de
ser legítima defensa para configurar una venganza innecesaria. — Salvo, claro
está, que esta se funde en el cumplimiento del deber, tal como sucedería
si se anotara el detenido a disposición del Poder Ejecutivo nacional dentro
de las atribuciones del estado de sitio o si se lo sometiera a proceso por el
delito cometido. Es por eso que dice SOLER que no será posible, por falta
de actualidad, la legítima defensa contra un ataque pasado o contra la vio-
lación consumada del bien jurídico agredido, pues carecería de todo poder
de evitación del mal, que es el fundamento de la reacción defensiva”?

En cuanto a la importancia de este requisito para acreditar la exis-

tencia de la legítima defensa, coinciden tanto los autores nacionales como
los extranjeros!”
Por otra parte, los tribunales de justicia, en su gran mayoría, aplican a
rajatabla los requisitos establecidos legalmente en casos de legítima defensa,

120 CNCrimCorrFed, en pleno, 9/12/1985, “Cansa originariamente instruida por

el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del decr. 158/83 del Poder
Ejecutivo Nacional”, e. 13/84.
121 ZAFFARONL, Tratado. — Parte general, UI, p. 603; Campos, Derecho penal.
Parte general, p. 159; CrEUS, Sinopsis de derecho penal, p. 104 y 105; Jescueck, Lehr-
buch des Strafrechts, Lp. 466; STRATENWERTH, Derecho penal. Parte general, p. 141;
LaBaTUT GLENa, Derecho penal, p. 276 y 277.
440 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

aun en aquellas situaciones de mutuas agresiones entre los contendientes,

pero lo cierto es que se está vislumbrando una tendencia hacia una menor
exigencia en la aplicación de estos requisitos (particularmente en casos en
los que se discute la “actualidad” de la agresión) en situaciones en don-
de se plantean cuestiones relacionadas con la violencia de género o con
la violencia doméstica —o “intrafamiliar”—, en las que la víctima es, en la
mayoría de los casos, una mujer o una niña. Esta tendencia se observa
no solo por la frecuencia de hechos de estas características que se vienen
sucediendo a lo largo y ancho del país (y que en su gran mayoría culminan
con la muerte de la víctima), sino también por la adhesión de nuestro país
a la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia Contra la Mujer (conocida como “Convención de Belém do Pará”),
ratificada por la ley 24.632, de 1996; a la Convención para la Eliminación
de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW, por sus
siglas en inglés), aprobada mediante la ley 23.179, de 1985, y elevada a rango
constitucional (art. 75, inc. 22, Const. nacional), y la sanción en 2009 de
la ley 26,485, de protección integral para prevenir, sancionar y erradi-
car la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus
relaciones interpersonales, cuyos preceptos rectores imponen a los tres po-
deres del Estado la obligación de implementar políticas públicas orientadas
—entre otros objetivos— a realizar “todas las acciones conducentes a efecti-
vizar los principios y derechos reconocidos por la Convención Interameri-
cana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres”.
La característica de esta tendencia se puede resumir en pocas pala-
bras. Así, se dice que los contextos de violencia de género, doméstica o
intrafamiliar no constituyen hechos aislados en la vida de una mujer, sino
que —por el contrario— se manifiestan como situaciones de violencia que
se presentan de manera repetitiva y perdurable en el tiempo, poniendo en
peligro permanente no solo la vida o la integridad corporal y psíquica de
la propia mujer, sino también la de sus hijos, circunstancias que obligan a
redefinir o reinterpretar tanto los requisitos formales de la legítima defensa,
como los hechos y pruebas que se produzcan en los procesos penales (en
especial, los conceptos de actualidad de la agresión y de necesidad racio-
nal del medio empleado), a la luz de los estándares internacionales sobre
derechos humanos, pues se entiende que estamos en presencia de una
víctima con un historial de violencia que pone de manifiesto una situación
de peligro, no solo permanente (continuum de violencia), sino también in-
minente —esto es, de ocurrencia próxima, segura, amenazante, inmediata,
en situación de peligro constante y durable—, que le otorga a la víctima un
 DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR 441

derecho a reaccionar (o actuar) en cualquier momento, y no esperar para

hacerlo un nuevo episodio de violencia o de agresión demostrable en un
proceso judicial, pues ello conduciría, ni más ni menos —de acuerdo con
esta tesis—, a la inaplicabilidad de la legítima defensa.
Existen situaciones en las que la mujer no presta la debida atención
y protección a sus hijos, pese al continuo maltrato de que son objeto por
parte de su progenitor, sobre todo por el miedo a ser ella misma objeto
de violencias, pudiendo ser inculpada de una conducta omisiva que la
tornaría penalmente responsable por los resultados causados a sus hijos,
habida cuenta de la incidencia que estas conductas tienen en el plano de
la tipicidad (debiéndose analizar la posición de garantía del omitente) y de la
culpabilidad. Ello así -según se ha puesto de relieve— porque está de
sobra demostrado que un historial de violencia severa y continua puede
generar en la víctima un temor fundado a sufrir represalias si contradice
la voluntad del maltratador, un temor que sin duda puede explicar que la
mujer no se encuentre en condiciones de motivarse por la norma que le
impone el deber de proteger a sus hijos o, al menos, que su capacidad de
motivación esté fuertemente disminuida, todo lo cual ha de repercutir
necesariamente en la graduación de la culpabilidad, pudiendo llegar a
excluirla en los casos más severos de violencia de género (aquellos en los
que su voluntad está seriamente condicionada por la actitud amenazante
y violenta del maltratador)”,
La legítima defensa fue pensada para una relación de violencia hom-
bre-hombre (no para una relación hombre-mujer o mujer-hombre), motivo
por el cual es muy difícil que se apliquen de la misma manera los requisitos
de la causa de justificación cuando la autora del hecho es del género fe-
menino y la víctima del género masculino, lo cual, ciertamente, no quiere
decir que se deba proponer una legítima defensa para un tipo de género
y otra diferente para el género opuesto. La legítima defensa es una sola
(la que se prevé en el art. 34, inc. 6, Cód. Penal) y, para que ella resulte
aplicable, deben concurrir todos y cada uno de sus requisitos. No se
puede prescindir de ellos a la hora en que se deba decidir la responsabi-
lidad penal del autor del hecho ilícito, aun cuando el sujeto activo fuere
una mujer. — Pero, consideramos que se deben repensar sus presupuestos
y entender que el hombre y la mujer son dos seres distintos, con fuerzas y
características distintas, con iguales derechos pero con formas distintas de

122 Y AURENZO CorELLO, Mujeres en el abismo, “Revista Electrónica de Ciencia

Penal y Crimininología”, n* 21, 2019.
449 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

ejercer la defensa de su vida y de su integridad física. Por ello se deben

reconsiderar las condiciones de procedencia de la legítima defensa en un
contexto de violencia de género, sea en lo tocante a la actualidad o inmi-
nencia de la agresión, como en la necesidad de defensa y en la racionalidad
del medio empleado.
En este tipo de casos —apunta LAURENZO COPELLO-—, el problema no
reside, por tanto, en la falta de inminencia, sino en la falta de atención a
un dato fáctico imprescindible para comprender en toda su magnitud la
situación de hecho que da lugar a la acción defensiva. En esta línea, el
Tribunal Supremo español afirmó acertadamente, en la sentencia 699/2018,
que a la hora de valorar la actualidad de la agresión ha de tenerse en cuenta
si las circunstancias que rodean a las actitudes amenazadoras “son tales
que permiten llevar al amenazado a la razonable creencia de un acome-
timiento o ataque cuya inminencia no es descartable”, de modo tal que
la percepción de la víctima se convierte en un elemento básico para la
evaluación del carácter más o menos cercano del ataque. En palabras de
LARRAURI, “es más una cuestión de credibilidad que de actualidad”. De
ahí que el historial de violencia siempre deba formar parte del material
probatorio cuando una mujer mata a una pareja que la viene maltratando
sistemáticamente, siendo obligatorio para los tribunales incorporar ese
dato en el proceso de valoración de la antijuridicidad de la conducta?”,
La tesis que comentamos implica la incorporación de la perspectiva de
género en todos los casos en los que una mujer, víctima de violencia estruc-
tural por parte de su pareja, invoque legítima defensa como justificación
de su accionar en un proceso judicial por homicidio o lesiones. En estas
situaciones, en las que la mujer enfrenta cargos por estos delitos, debe ser
juzgada con una perspectiva de género. Estamos frente a casos como se
tiene dicho- en los que la legítima defensa “no se debe hacer esperar”,

123 LAURENZO COPELLO, Mujeres en el abismo, “Revista Electrónica de Ciencia

Penal y Crimininología”, n* 21, 2019, p. 21, con cita de LARRAURI - VaRONa, Violencia
doméstica y legítima defensa, p. 36.
124 D¡ Corteto, Mujeres que matan, “Revista de Derecho Penal y Procesal Penal”,
n” 5,2006, p. 867. Véase, extensamente, OEA, recomendación general n” 1 del Comité
de Expertas del MESECVI, “Legítima defensa y violencia contra la mujeres”, Para juris-
prudencia con perspectiva de género, cfr. TCasPen BsAs, Sala VI, 29/8/2014, “Rodríguez,
Jorge D. s/recurso de casación”, c. 58.758; íd., íd., 5/7/2016, “L, S. B. s/recurso de casación
interpuesto por particular damnificado”, c, 69,965 y “L., 5. B, s/recurso de casación inter-
puesto por agente fiscal”, c, 69,966; CS Tucumán, 28/4/2014, “XXX s/homicidio agravado
por el vínculo”: CJ] Catamarca, 14/8/2018, * Ferreyra, Yésica P. s/recurso de casación c/sent.
 DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR 443

La jurisprudencia argentina ya se ha expedido en situaciones de este

tipo, absolviendo a mujeres que han matado a sus parejas en contextos
de género —especialmente en ciertos casos en los que la muerte se pro-
dujo mientras la víctima dormía—, redefiniendo algunos de los requisitos
formales exigidos para la legítima defensa (en particular, la condición de
“actualidad de la agresión” —p.ej., recurriendo a un análisis del pasado
de abusos y violencia padecidos por la mujer—, requerida históricamente
por la doctrina y la jurisprudencia de nuestro país)!”,

85/17 de expte. 114/17 p.s.a. homicidio calificado por alevosía”, sent. 44, expte. 115/17.
Véase también, con análisis de varios casos, ASENSIO et al., Discriminación de género en
las decisiones judiciales. También, DeL Río AvaLa y otras, El derecho a defenderse
del femicidio, “Papeles del Centro de Investigaciones”, n* 17, 2016, p. 51.
125 Véase, CSJN, 1/11/2011, “Leiva, María C. s/homicidio simple”, L.421.XLIV.
Si bien en este fallo la Corte Suprema hace lugar al recurso planteado por la defensa,
ordenando un reexamen de la causa por parte del tribunal oral originario -invocándose
cuestiones probatorias—, lo cierto es que del voto de la doctora HicHTox DE NoLasco
surgen elementos fundamentales para vaticinar cuál habrá de ser en el futuro la orienta-
ción del máximo tribunal en esta materia: “1% Que la suscripta comparte y hace suyos,
en lo pertinente, los fundamentos y conclusiones del señor procurador fiscal ante la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, a cuyos términos se remite en razón de brevedad.
2”) Que sin perjuicio de ello, existe un aspecto que no fue expresamente recogido
en su dictamen, al cual deseo referirme.
Para descartar la eventual existencia de legítima defensa, en el fallo en erisis se
expresa que aun de aceptarse que hubiera mediado una agresión ilegítima por parte del
occiso respecto de la imputada, ha sido esta quien 'se sometió a ella libremente”, de manera
tal que la situación de necesidad se generó con motivo “del concurso de su voluntad" y “por
esa razón, no puede invocarla para defenderse”,
3”) Que la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Vio-
lencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará" —aprobada a través de la ley 24.632),
en su preámbulo sostiene que la violencia contra la mujer constituye “una violación a los
derechos humanos y las libertades fundamentales [...] una ofensa a la dignidad humana
y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y
hombres”. Asimismo, al referirse a cuáles son los derechos que se pretende proteger a
través del instrumento, menciona en primer término que toda mujer tiene derecho a una
vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el privado (art. 39.
4”) Que por otra parte, la ley 26,485 de "Protección Integral de la Mujer” (reglamen-
tada mediante el decr. 1011/2010), que apunta a erradicar cualquier tipo de discriminación
entre varones y mujeres y a garantizar a estas últimas el derecho a vivir una vida sin vio-
lencia, declara que sus disposiciones son de orden público (art. 1%) y define los diversos
tipos de violencia a la que puede ser sometida una mujer así como también las distintas
modalidades en que suele ser ejercida (arts. 5 y 6”); pone en cabeza de los poderes del
Estado la obligación de adoptar políticas y generar los medios necesarios para lograr los
fines perseguidos por la norma (art. 77); y finalmente establece un principio de amplitud
444 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

En lo que refiere a la “amplitud probatoria” en situaciones de vio-

lencia de género, en el orden internacional la Corte Interamericana de
Derechos Humanos —al evaluar el testimonio de una víctima de violación
sexual-sostuvo que, “dada la naturaleza de esta forma de violencia, no se
puede esperar la existencia de pruebas gráficas o documentales y, por ello,
la declaración de la víctima constituye una prueba fundamental sobre el
hecho”**,
El Anteproyecto de Código Penal de la Nación de 2014 —conocido
como “Proyecto Zaffaroni”— introdujo en el art. 5? (Título IL, “El hecho
punible. Eximentes”), según se explica en su fundamentación, una nueva
presunción iuris tantum a favor del agente cuando la conducta tuviere
lugar en un contexto de violencia doméstica y el agredido hubiese sufrido
anteriores hechos de violencia. Esta presunción responde a la desnor-
malización de los hechos de violencia en el ámbito familiar, en especial
contra mujeres y niños. Aunque las circunstancias señaladas son las que
debería tomar en cuenta el juez en cada caso, sin necesidad de previsión
legislativa alguna, no está de más preverla, dado que la milenaria hegemo-
nía patriarcal como pauta cultural da lugar a errores frecuentes. No es

probatoria para acreditar los hechos denunciados, teniendo en cuenta las cireunstancias
especiales en las que se desarrollan los actos de violencia y quienes son sus naturales
testigos, tanto para tener por acreditados los hechos cuanto para resolver en un fallo al
respecto (arts. 6” y 31).
57) Que, en consecuencia, aquella afirmación del a quo para descartar un supuesto
de legítima defensa, que a partir del mero hecho de la permanencia de la imputada en
el domicilio en que convivía con el occiso —a la cual asigna, sin más, un carácter volunta-
rio—, deriva que Leiva se sometió libremente a una hipotética agresión ilegítima, no solo
soslaya las disposiciones de convenciones internacionales y normas internas que avanzan
sobre la materia, sino que lisa y llanamente aparece en colisión con su contenido.
Por ello, concordemente con lo dictaminado por el señor procurador fiscal, se decla-
ra procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Vuel-
van los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo
pronunciamiento con arreglo a la doctrina aquí expuesta”.
Veáse también, en un mismo sentido, TOral Criminal y” 3 MdelPlata, 21/5/2005,
“Bulacio, Gladys L. s/homicidio calificado”, c. 3102; ST SLuis, 28/2/2012, “Gómez, María
L. s/homicidio simple”, fallos mediante los cuales se absolvieron a mujeres víctimas de
violencia de género que habían matado a sus parejas. En CS Tucumán, 28/4/2014, “S, T.
M. s/homicidio agravado por el vínculo”, se sugirió una reinterpretación de los requisitos
de la legítima defensa cuando el delito se cometiere en un contexto de género y la autora
fuera una mujer.
120 Corte IDH, 31/8/2010, caso “Rosendo Cantú y otra vs. México”, excepción pre-
liminar, fondo, reparaciones y costas, consid. 89.
 DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR 445

posible pasar por alto que, hasta no hace muchos años, la propia ley penal
contenía disposiciones inadmisibles, que respondían a un claro criterio de
discriminación de género (el derogado tipo de adulterio, como ejemplo
más notorio).
Como ya lo anticipáramos, en 2017 el Poder Ejecutivo presentó al
Congreso un Anteproyecto de Código Penal, con estado parlamentario;
en él no se modificaron los lineamientos generales del art. 34 vigente, por
lo que debemos lamentar que nuevamente se haya perdido una oportuni-
dad para legislar en la materia que estamos comentando, incorporando la
127
perspectiva de género en el marco de la legítima defensa!”.

X. Reacción necesaria. — Con la expresión “necesidad racional del

medio empleado” se quiere significar no solo que la agresión tiene que
haber creado un estado de necesidad, sino —además— que la reacción de
quien se defiende debe ser el medio o la forma en que el peligro pue-
de efectivamente evitarse, o ser la reacción que el sujeto podía razona-
blemente suponer que a tal efecto servía. — Por eso, la reacción tiene que
dirigirse contra el agresor. La circunstancia de que un tercero resulte
lesionado, deja subsistente la legítima defensa, solo cuando aquel resultado
provenga del error no culpable de quien se defendió.
La primera medida para juzgar de la necesidad del medio emplea-
do la suministra, pues, la naturaleza y gravedad de la agresión, y esto
resultará —en cada caso— de una comparación no solo de los instrumen-
tos usados, sino también de las condiciones personales del agresor y del
agredido'”, Sin embargo, el juicio acerca del estado de necesidad y de
la racionalidad del medio empleado debe ser estrictamente concebido
desde el punto de vista de un agredido razonable en el momento de la
agresión!”, y no con la objetividad que puede consentir la reflexión ulterior.
Así, debe evitarse, por una parte, la tentación de analizar comparativa-
mente, a posteriori y con criterio empí rico, los medios empleados, que no
siempre resultarán suficientemente equivalentes; por otra parte, no debe
concluirse tampoco en la justificación de cualquier reacción, adoptando el

127 Ver CROCIONI (coord.), Comentarios al Proyecto de Código Penal.

128 Conf. CCrimCorrCap, 22/11/1927, JA, 26-804 (defensa armada contra un boxea-
dor profesional).
129 Carrara, Programma, $ 309; conf. FincER, Lehrbuch, p. 392. Conf. el fallo
de primera instancia del doctor MONTEVERDE en CFed BBlanca, 9/11/1949, “Delucea”,
LL, 57-169, fallo 27.481.
446 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

mismo criterio del que se defendió, sino el que corresponde a una “opinión
razonable”
La necesidad del medio empleado no es una necesidad absoluta, sino
relativa; puede haber habido otros medios concomitantes de salvación.
Pero se presenta una cuestión particular cuando entre esos medios existía
alguno inofensivo, y un ejemplo típico es la fuga (es decir, el alejamiento
del lugar de peligro). Es prevaleciente la opinión de que la posibilidad de
fugar no le quita a la reacción el carácter de legítima!”
Los que se apartan de ese punto de vista, no se pronuncian por el
deber absoluto de fugar, y lo restringen a los casos en los que la salvación
por ese medio sea manifiesta y realmente útil'*2. Con ello viene a resultar
que los casos en los que la cuestión puede plantearse no deberían discutirse
sobre la base de resolver si el estado impone o no “el deber de huir”, o si
exige una “conducta cobarde”, sino considerando si el sujeto que reaccionó
lo hizo dentro de una racional necesidad.
La rotunda negación del deber de alejarse puede llevar a injustas
soluciones que la doctrina ha intentado evitar, admitiendo la obligación
de alejarse; ante la agresión del padre, del demente y del agente público
que obra por error in personam, son posibles excepciones cuyo insoste-
nible empirismo pone muy bien de manifiesto PaoL1'", Poco se aclara
la cuestión librándose a tal género de consideraciones. Supóngase una
agresión a cuchillo contra un señor que está dentro de su automóvil, al que
le basta con apretar un resorte para alejarse. Es manifiesto que, en tal
estado, la actitud de descender y afrontar la agresión o repelerla desde el
automóvil mismo con revólver no responde a una situación de necesidad'?,

130 CARRARA, Programma, $ 309: CHAUVEAU - HÉLIE, Théorie du Code Pénal, UV,
p. 186; Majno, Commento al Codice Penale italiano, 1, $ 231; Fallos, 152:200; 153:292;
CS]N, 6/3/1935, LL, 2-104; íd., 17/3/1936, LL,2-197, con nota de CARNELLI.
131 Mayer, Strafrecht, p. 280; Von Liszt - Scumibr, Lehrbuch, $ 33, M, 2, b:
FixcEr, Lehrbuch, p. 390; OETKER, “Notwehr und Notstand”, en BIRKMEYER, Ver-
gleichende Darstellung des deutschen und auslándischen Strafrechts, 1, p. 326; Impa-
LLOMENI, Hi Codice Penale italiano, l, p. 178 y 179; Majno, Commento al Codice Penale
italiano, 1,5 225; Manzint, Trattato, UM, p. 183.
32 . . .
132 CARRARa, Progranma, $ 308; cfr. el exhaustivo estudio de PaoLt, Sulla le-
gittima difesa, “Rivista Penale”, n* 52, 1927, p, 297, Igual parecer en Alemania (Von
BEING, Grundzúge des Strafrechts, $ 10, UL, Von HrrrEL, Deutsches Strafrecht, 3 33,
2%, MEZGER, Strafrecht, $ 31, IL,2, b).
183 PaoLt, Sulla legittima difesa, “Rivista Penale”, n* 52, 1927, p. 317.
134 Conf. CSJN, 4/5/1936, LL, 2-1054 (con la plena corrección considera que en
tal caso falta necesidad, que es la condición básica).
 DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR 447

Salvo cuando la ley expresamente impone'” o prohíbe (como en el caso del

centinela) el alejamiento de un lugar, el problema de la fuga no se presen-
tará de manera autónoma. En los casos ordinarios, el criterio general de
prudencia con relación a la naturaleza de la agresión y a la del bien agredido
deberá imponerse, haciendo posible que se aprecie no solo la necesidad de
matar que haya tenido el hijo contra el padre, sino también la del padre
contra el hijo. La fuga no es un deber, pero el hecho de que sea posible
puede constituir un límite al estado de necesidad.

XI. Falta de provocación suficiente de parte del que se de-

fiende. — Complica, sin duda, esta institución de la legítima defensa la
última circunstancia a la que nuestra ley se refiere, al exigir que —para
poder invocarla— no haya habido “provocación suficiente”, de parte del
que la pretende.
Para las leyes en las cuales la legítima defensa se enuncia solo con sus
dos requisitos esenciales —a saber, agresión y necesidad-, la cuestión es más
simple, porque se concreta a establecer si ha existido o no estado de nece-
sidad, determinado por un agresor injusto. De tal modo, siendo siempre
posible la defensa contra la injusta agresión, resulta evidente, para ese tipo
de leyes, que es lícita la defensa para todo aquel que no pueda ser calificado
como injusto agresor, a pesar de no ser plenamente inocente de la situación'”,
Aun debe agregarse que aquella es posible incluso contra el que, si bien
comenzó defendiéndose, luego se excedió, pues el exceso es ilegítimo!”.
Contraria es, sin embargo, la opinión de CARRARA, para quien no
hay legítima defensa cuando hubo injusticia de parte del amenazado'”, y

185 Deber de retirarse del domicilio ajeno (CApel Rosario, 4/5/1936, “José Giadans,
homicidio”).
136 La existencia del tercer requisito en la legítima defensa hace decir a PacHEco
que, para invocarla, un sujeto —además de agredido— debe haber actuado con “candor”
(El Código Penal, 1, p. 154).
137 Así piensan Bruno, Direito penal, 1, p. 369; GARRAUD, Traité théorique et
pratique, 1, 1913, p. 50: Maszist, Trattato, UL, p. 185; ALIMENa, Diritto penale, 1% IL
p. 142; JIMÉNEZ DE AsÚa- ANTÓN ONECA, Derecho penal, IL, p. 274 y 275; Von Liszr -
ScumiDrT, Lehrbuch, $ 33, IL, 1, a; MEzGER, Strafrecht, $ 31, MIL, L a, que hace la
salvedad del caso en el que la agresión se hubiese provocado con el propósito de
inferir luego una lesión aparentemente defensiva. Entre nosotros se hace cargo de es-
te problema HeErRERA, La reforma penal, p. 473, v* 276, donde censura la inclusión de
este requisito en la ley.
138 CARRARA, Programma, $ 297 y especial mente en la nota al $ 1334.
448 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

así no podría invocarla el adúltero sorprendido y amenazado de muerte

por el cónyuge ofendido, aunque este obra sin derecho —porque su acción
es un delito'**—, ni tampoco el ladrón perseguido ni el que promueve una
riña. En general, no puede ser invocada “en todos los conflictos en los
cuales el peligro en que me he encontrado haya tenido ocasión en un hecho
mío reprochable”. En tales casos, para CARRARAa, cesa la justificación,
aunque este autor acepta como subsistente la excusa, encuadrando esas
hipótesis en la figura del exceso. Este es lo que algunos llaman “exceso
en la causa”,
Ahora bien, en presencia de la forma en que nuestra ley está conce-
bida, siguiendo en ello al Código Penal español, es evidente que al tercer
requisito no le podemos dar la interpretación que algunos pretenden,
entendiendo que la expresión “provocación suficiente” significa “suficiente
para constituir en injusto agresor”.
Esta tesis tiene, ante la ley, la deficiencia de interpretar la disposición
exactamente de la misma manera en que habría de ser interpretada si el
tercer apartado del inciso no existiera y, como en otros códigos, los úni-
cos requisitos de la legítima defensa fueran los dos que la otra doctrina
reconoce —agresión y necesidad—, puesto que “provocación suficiente”
no querría decir otra cosa que “agresión ilegítima”. Pero esta manera
de interpretar la ley adolece de un defecto fundamental que la invalida,
pues —en vez de interpretarla— la niega, al suponer que el legislador, al
expresarse, no ha querido decir nada!*; si “provocación suficiente” quiere
decir “agresión ilegítima”, no era necesario que la ley dijera dos veces la
misma cosa.
La complicación traída por este tercer requisito consiste en que algo
debe significar; algo distinto de “agresión ilegítima”. Desde luego, tam-

132 El delito de adulterio -que estaba previsto en el art. 118, Cód. Penal- fue deroga-
do en 1995 por la ley 24,453. Con arreglo a lo establecido en el art. 431 del Cód. Civil y
Comercial de la Nación, el deber de fidelidad en el matrimonio ha dejado de ser un deber
jurídico, para constituir un “deber moral” con consecuencias jurídicas. En palabras de
los redactores del Proyecto, el carácter estrictamente moral del deber de fidelidad tiene
su fundamento en: 1) la supresión de las causales subjetivas de divorcio; 2) el respeto de
la autonomía de la voluntad de la persona humana y su proyecto de vida, y 3) la necesidad
de evitar la intromisión estatal irrazonable en la intimidad de los cónyuges.
M0 Este es también al parecer de ViDaL - MAGNOL, Cours de droit criminel, p. 343.
MI Sostienen esa tesis JIMÉNEZ DE AsÚa - ANTÓN ONECA, Derecho penal, 1,
p. 292; García ZavaLía, Exceso en los límites de la defensa, LL, 4-412 (ver, en espe-
cial, p. 414 y 415).
 DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR 449

poco puede ser entendido como destinado a excluir los casos en los que la
legítima defensa es solo un pretexto o una simulación.
Existe simulación de legítima defensa cuando alguien maliciosamente
provoca una agresión para tener la oportunidad de reaccionar en situación
de aparente legitimidad, Desde luego, en tal supuesto la legítima defensa
queda excluida por inexistencia de un estado de necesidad inculpable. Y
lo mismo ocurre cuando la legítima defensa es solo un pretexto para cubrir
una situación en la que se obró sin necesidad, como cuando se lesiona al
que huye después de consumado el ataque'*.
En tales situaciones, es unánime el rechazo de la justificante, aun
cuando la ley no contenga —como ocurre en el Código Penal alemán- re-
ferencia alguna al tercer requisito de que venimos ocupándonos.
Es evidente, según decimos, que entonces el defecto no consiste en
que haya existido “provocación suficiente”, sino en que no existía necesidad.
Por lo tanto, es forzoso admitir que la presencia de ese requisito de-
termina consecuencias específicamente dependientes de él, con relación
a las leyes que no lo contienen'*,
Para ampararse en la legítima defensa, frente a nuestra ley será, pues,
necesario que, además de no haber sido agresor, no se haya sido provocador.
El que injurió gravemente a alguien que reacciona con armas; el que fue
sorprendido in ipsis rebus veneris por el ultrajado; el ladrón que “huyendo
con la re furtiva— es perseguido por el dueño, no podrán invocar la legíti-
ma defensa contra el injuriado, el cónyuge ofendido o el propietario, aun
cuando ninguno de estos proceda legítima, sino ilegítimamente, cuando
pretendan matar al adúltero, al injuriante o al ladrón. No puede negarse
que en tales casos hay provocación suficiente, aunque no sea suficiente para
justificar la reacción, pues si en tales situaciones el injuriado, el cónyuge

142 Conf. MEZGER, Strafrecht, $ 31, UL, 1, a, y 48, L

143 Lo reconoce expresamente Robrícuez Muñoz en su nota a MEZGER, Tratado
de derecho penal, L, p. 455. Y este es el punto que parece desconocer NúxEz, Derecho
penal argentino, L, p. 360 y siguientes. Nosotros no discutimos si está bien o mal ab-
suelto el provocador por la doctrina alemana; lo que afirmamos es que su absolución lisa
y llana —entre nosotros— importa borrar un requisito de la ley y proceder como si aquel
no existiera (y —recíprocamente— que la condena por delito doloso importa una injusti-
cia). En el art. 16 del Proyecto de 1960 se definió a la legítima defensa sobre la base
de solo dos requisitos (agresión ilegítima y necesidad razonable de la acción tendiente a
impedirla o repelerla). SoLER consideraba ese sistema mucho más claro y simple que
el vigente, que tanto trabajo daba para procurar una solución prudente en los casos del
provocador (ver $ 33).
450 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

o el propietario matan, ese homicidio, por regla general, se juzgará solo

atenuado en modo específico, y justamente a mérito de la provocación.
Desde luego, para excluir la legítima defensa no basta una provocación
cualquiera, por insignificante que sea. La ley, de una manera expresa,
elimina toda cuestión cuando requiere que la provocación haya sido su-
ficiente; es decir, de cierta gravedad'**, Una pequeña falta del uno y
una reacción desmedida y arbitraria del otro frente a aquella no excluirían,
por cierto, la legítima defensa.
En este punto nos parece útil recordar el criterio válido para la excusa
en los delitos de ímpetu por provocación, según el cual no toda reacción es
excusable, sino solo la que guarda cierta proporción humanamente com-
prensible con el agravio. De esta manera, ni resulta correcto interpretar el
tercer requisito como referente a cualquier provocación, ni considerar que
solo excluye la legítima defensa la provocación que alcanza tal intensidad
que por ella pueda decirse justificada la agresión. Con esto, evidente-
mente se vuelve a caer en la teoría pertinente a las leyes que definen la
legítima defensa con solo dos requisitos. Esa tesis, ante nuestra ley!*,
se ve forzada a declarar que son insuficientes —es decir, que no importan
provocación— los casos que tradicionalmente se han mencionado como tales
(los del amante, del ladrón fugitivo y del provocador verbal).
El que provocó, por lo tanto, no puede invocar la justificación, aun
cuando la reacción desencadenada sea injusta, siempre que esta sea
excusable,
Pero si tal principio se establece de manera absoluta y sin más acla-
raciones, para concluir en la plena responsabilidad por el hecho ulterior
como doloso, la injusticia de las soluciones sería patente en numerosos casos.
Con ello se sancionaría la obligación de dejarse matar al arbitrio de un
sujeto que, aunque obre provocado, obra sin derecho. Por eso, quienes
admiten la responsabilidad del provocador por el hecho que después se
ha visto obligado a cometer, encuadran el caso en la figura del exceso.

14 Debe tratarse de una provocación “adecuada, bastante y proporcionada a la

agresión nacida de ella [...]. Eficaz; adecuada, bastante a producir dentro del orden lógico
y moral [...] la reacción violenta” (cfr. ArcAÑaRÁs - Casas PERALTA, Jurisprudencia de la
Suprema Corte de Buenos Atres, IV, vn” 112 y siguientes). Conf la jurisprudencia del
Tribunal Supremo español (ver Viaba y ViLaseca, Código Penal reformado de 1870, L,
p. 143 y ss.; DeL RosaL, Derecho penal español, 1, p. 354 y 357),
145 Sostenida por Núxez, Derecho penal argentino, L, p. 360 y ss., con graves
confusiones.
 DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR 451

Mantener la total responsabilidad por el homicidio importa estricta-

mente una aplicación del repudiado principio qui in re illicita versatur,
tenetur etiam pro casu'** , pues —considerada la serie de actos en su aspecto
A — S : Y e W 5 i a Ss Ss £ $ "

causal- ya sabemos que la intervención ilícita del hombre la interrumpe,

y en esta hipótesis es ilícita la reacción excesiva, a la que se le habría dado
ocasión, pero no causa.
Si el que provocó lo hizo previendo una reacción desmedida, se nos
presenta la figura del pretexto de legítima defensa; esa reacción era espera-
da para fingir que se mataba en legítima defensa. Pero si dicha reacción,
aunque posible —incluso con su exceso—, no estaba presente actualmente
en el pensamiento del que solo entendió provocar, la acción ulterior no
puede juzgarse como consecuencia de una actuación dolosa, sino temeraria,
imprudente, reprensible.
La existencia de este tercer requisito en nuestra ley nos lleva, pues, a
aceptar la forma del llamado “exceso en la causa”'*,

46 Ver CARRARA, Opuscoli, vol. IL, op. XXXI; Manzin1, Trattato, 285, UL Ese
es, en realidad, el fundamento del razonamiento de Joussk (“Le coupable d'un adultére
en prend sur lui toutes les suites et sen rend responsable”), citado por CHAUVEAU - HÉ-
LIE, Théorie du Code Pénal, IV, p. 189. Se equivoca NÚÑEZ cuando dice que con el
principio del exceso en la causa “no se significa otra cosa que la nota diferenciadora entre
una provocación suficiente y una provocación que no es tal” (Derecho penal argentino,
[, p. 365). Cuando no ha habido provocación suficiente no hay problema alguno, pues
no ha existido la única provocación que la ley computa como eficaz para negarle al pro-
vocador la justificación. La cuestión se presenta cuando ha existido una provocación
suficiente de una parte, y una agresión ilegítima de la otra. Para absolver al amante
intruso, Núñez debe afirmar que no es provocación suficiente para el marido que el
amante se meta en su tasa Y se acueste con su mujer. Todavía podría agregar un corte

de mangas, y la situación seguiría siendo la misma. Si eso no es provocación suficiente,

no comprendemos qué otra puede serlo.
141 Claro está que la gran mayoría de los autores se pronuncia en este caso por la

total impunidad, porque juzgan que una agresión no pierde el carácter de tal por el hecho
de que sea provocada (Von BELING, Grundztige des Strafrechts, $ 10, UL, Frank, Das
Strafgesetzbuch, $53, 1, p. 161, 2: Kónuen, Deutsches Strafrecht, p. 348; Von LiszT -
ScumibrT, Lehrbuch, $ 33, MU, 1, a; MezGER, Strafrecht, $ 31, TIL, 1, a). “En conse-
cuencia, a la pregunta de si el provocador, en general, puede corresponderle el derecho
de la defensa, es preciso responder afirmativamente, salvo la responsabilidad penal por
los hechos en que la provocación consista” (IMPALLOMEMI, Lomicidio nel diritto penale,
n” 203 -es muy importante la reserva de este autor, a la que hacemos referencia en
la siguiente nota-). Conf., en líneas generales, con IMPALLOMENI —aunque algo vago-,
ALIMENA, Diritto penale, 1%, 1, p. 141 y 143; CHAuvEau - HÉLIE, Théorie du Code
Pénal, UV, p. 188y 189; Garraun, Traité théorique et pratique, 1, 1913, p. 30, y I, 1888,
p. 404; Haus, Droit pénal belge, 1, n* 589.
452 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Nuestra ley subordina la pena del exceso a la correspondiente escala

del delito culposo. En este presente caso, tal asimilación nos parece más
intrínseca que extrínseca. El hecho es mixto de dolo y culpa y, “si el hecho
es mixto porque hay dolo (previsión actual) acerca del antecedente, y culpa
(mera previsibilidad) en cuanto al consecuente, el conjunto del hecho será
doloso, porque está informado por el primer dolo, que no se cancela por
la culpa que accede; pero si la imputación del precedente se hace sobre
la norma del dolo, la imputación del consecuente deberá hacerse sobre la
norma de la culpa”**,

XIL Defensa privilegiada. — La especial previsión contenida en

la última parte del inc. 6 del art. 34 no debe inducir a error en el sentido
de que la referencia específica de la ley a la defensa de un bien (defensa
nocturna de la propiedad) importe la exclusión de la de otros bienes, pues
el objeto de la disposición recordada es el de crear una presunción, se-
gún la cual —existiendo nocturnidad y escalamiento- “se entenderá” que
concurren las circunstancias de la legítima defensa (es decir, agresión y
necesidad).
Con dicha norma se reconoce una situación de privilegio, puesto
que con ella se justifica “cualquier daño ocasionado al agresor” -incluso
la muerte—, dado que, cuando medie nocturnidad, escalamiento o fractu-
ra, lo que se presume legalmente es el peligro para las personas'*. La
naturaleza de esa presunción está aclarada para nosotros por la comisión
de 1891, que —al introducir la fórmula— deja constancia, en su comenta-

1“ Carrara, Opuscoli, VI, p. 16. Estas palabras no las aplica al mismo obje-
to, sino que el pasaje se refiere al caso fortuito, pero a nuestro juicio los principios son
estrictamente los mismos. Es muy interesante que IMPALLOMENXI —partidario de la
impunidad completa del provocador lamente su propia solución y se incline, de lege
ferenda, por la solución de imputar el hecho culposamente; “es deplorable ciertamente
-dice— la impunidad del provocador por el hecho cometido por él a causa del peligro por
él provocado con su hecho ilícito [...]; pero es lo cierto que la ley no acuerda al provoca-
do el derecho de disponer de la vida [...] de su provocador. Me pareció que a falta de
una especial disposición de la ley, que estableciera una responsabilidad culposa a cargo
del provocador que hubiese cometido un homicidio [...] por la necesidad de rechazar una
violencia injusta, se le podrían aplicar las disposiciones generales del Código sobre el
homicidio [...] por culpa. A pesar de las vivas discusiones a que esta idea mía ha dado
lugar, en pro y en contra, aun no me parece que deba abandonarla” (L'omicidio nel diritto
penale, p. 488, n” 403 in fine),
149 Carrara, Programma, $ 1320; ALIMENA, “Dei delitti contro la persona”, en
Pessixa (dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, 1905-1913, IX, p. 580.
 DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR 453

rio, de que se trata de una presunción que cede a prueba contraria!" En

tales casos, pues, el que reaccionó podrá válidamente simplificar sus excu-
sas y pruebas, acreditando el escalamiento y la nocturnidad, y —aunque no
conste la existencia de tan extremo peligro que autorizare a matar— dicho
peligro será presunto.
Complica algo la clara comprensión de la ley el agregado final de la
disposición que comentamos, referido al caso de que se encuentre a un
extraño dentro del hogar, “siempre que haya resistencia”. La jurispru-
dencia y la doctrina francesas, que no disponen de un agregado como
ese, consideran que, si es lícito rechazar el escalamiento tentado, lo será
a fortiori el consumado!”, mientras que nuestra ley parecería exigir más
cuando mayor es el peligro para el dueño. El apartado no está, sin em-
bargo, exento de sentido; ello así pues, mientras es casi del todo manifiesto
el ánimo del que escala, puede no serlo el de quien meramente está o se
encuentra dentro de una casa, caso en el que la ley requiere un mínimum
de prudencia de parte del propietario. Claro está que tal prudencia no
será necesaria cuando al propietario le conste que el intruso, que ya se
encuentra dentro, haya penetrado escalando.
En tal sentido, el Parlamento italiano reformó el art. 52 del Cód.
Penal para ampliar el alcance de la legítima defensa, alegando —como di-
jeron algunos impulsores de la iniciativa que la defensa será considerada
“siempre legítima” y que los ciudadanos podrán actuar ante la percepción
de una amenaza. Según esta normativa, “será suficiente con que un
ladrón amenace con usar un arma, aunque no la muestre”, para que
un ciudadano pueda invocar legítima defensa. Asimismo, no podrán ser
procesados quienes se hayan defendido en “un estado de grave agitación
fruto de la situación peligrosa”. Por otra parte, se incrementaron las
penas de cárcel hasta los seis años para quienes entren a robar en una
propiedad privada, y la excarcelación solo será posible después de que
la persona que haya cometido el delito indemnice a la víctima por los
daños causados.
Esta idea no se quedó anclada en Italia, pues en las Cortes españolas
se presentó un proyecto —iniciado por el partido político Vox— de similares

150 Conf. VipaL - MacNoL, Cours de droit criminel, n* 208; Garraun, Précis de
droit criminel, n” 117, CApel Rosario, 1933, “Takahasi”, LL, 6-844 y ss., con voto de SOLER.
151 Así, VipaL - MacnoL, Cours de droit criminel, vn” 208. GARRAUD se aparta
aquí de la opinión general, pues —en el caso de escalamiento consumado-— juzga aplicable
la norma general del art. 328 (Traité théorique et pratique, 11, 1913, p. 47 a 49).
454 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

características que el italiano, en un intento de incorporar una modalidad

de legítima defensa extensiva que autoriza el empleo de armas de fuego
contra intrusos en el domicilio, por lo que estaría exento de responsabilidad
penal quien hiciere uso de dichas armas contra quien cometiere o intentare
cometer un delito de robo con violencia en casa habitada”.
Más allá de los comentarios, aprobatorios o no, de esta clase de nor-
mativas, lo cierto es que despiertan dudas, no solo acerca de su constitu-
cionalidad sino, fundamentalmente, respecto a si son soluciones eficaces
de política criminal al problema de la inseguridad pues, como se podrá
suponer, además de no garantizar en modo alguno la disminución de los
índices de criminalidad y de quitar al juez toda posibilidad de interpreta-
ción en la aplicación de la ley, pueden generar situaciones de exceso que
no debieran quedar amparadas por el beneficio de la impunidad. Se
tratarían, más bien, de una especie de legítima defensa “ampliada” (o ex-
cepción especial de la responsabilidad penal), sin que en el caso particular
el juez pudiera evaluar la concurrencia de sus requisitos, en particular, los
medios empleados (que pueden ser cualquiera, incluida, por supuesto, el
arma de fuego) y la actualidad de la agresión.

XIM. Defensas mecánicas. — Al estudiar el ejercicio legítimo del

derecho hemos hecho referencia al uso de medios mecánicos de defensa.
Ya se ha dicho que, cuando la capacidad del aparato excede la de verdaderos
offendicula, el criterio para legitimar los resultados debe estar entera-
mente subordinado a los principios de la legítima defensa, considerando pre-
sente al propietario en el momento en que el aparato funciona (ver
$ 28, 1”.

XIV. Defensa de terceros. — Es tradicional que las leyes no re-

conozcan únicamente el principio de la autodefensa, sino que, dada una
situación de peligro determinada por una agresión injusta, autoricen a
cualquiera a intervenir en apoyo del necesitado. “Negar la legitimidad
de la defensa ajena es como negar el Evangelio”, decía CarRaRa' Las
condiciones de esta defensa son, en general, exactamente las mismas de

2 + na na as »
152 Vea Vacchiano, Salvint, Voxy la legítima defensa, “Hay Derecho”, 14/4/2019.
153 Conf. Carrara, Programma, $ 1317, en nota; ALIMENa, Diritto penale, 1,
IL, p. 580 y 583.
154 CARRARA, Programa, $ 300.
 DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR 455

la defensa propia. No se refiere solo a la persona, sino también a “los

derechos de otro”; debe mediar agresión y necesidad racional del medio
empleado para repelerla. Solo varía, en modo favorable al defendido, la
exigencia del tercer requisito —referente a la falta de provocación suficien-
te—, pues en este caso puede haber mediado provocación suficiente, siempre
que en ella no haya participado el tercero defensor. Al referirse la ley
a la participación del tercero, es evidente que no bastará con que este
conozca la provocación para que su ulterior intervención se torne ilegítim él.

XV. Legítima defensa putativa. — Al estudiar el influjo del error

en la responsabilidad hacemos un detenido análisis de las situaciones
que genera. Cuando el error versa, en modo inculpable, acerca de la
existencia de un peligro, producido por algo que erradamente también se
cree una agresión injusta, se produce una situación llamada de “legítima
defensa putativa”, que lleva también a la impunidad, pero por otro camino,
según veremos en el estudio de las causas de exclusión de la culpabilidad”,

$ 32. ESTADO DE NECESIDAD

I. Noción. — Llámase, en general, estado de necesidad a una situa-

ción de peligro para un bien jurídico, que solo puede salvarse mediante
la violación de otro bien jurídico'”, Tal situación genérica comprende
-según ya lo hemos dicho— a la legítima defensa, pero esta se diferencia

155 CCrimCorrCap, 1/10/1926, JA, 22-1193; CApel Mercedes, 9/4/1943, JA, 1943-
11-297, No aparecen siempre bien distinguidas las dos situaciones, a pesar de que
-en principio— no ofrecen dificultad. Véase CFed, 3/5/1963, “Viera”, LL, 113-411, y
SCBA, 3/5/1964, “Ponce y Sosa”, LL, 116-118. Sobre los equívocos de ambas sentencias,
cfr. BLasco FERNÁNDEZ DE MOREDA, Sobre el ademán de sacar armas, LL, 116-118.
155 Conf. Von Liszt- Scumtor, Lehrbuch, $ 34, Il: Von BELING, Grundztige des
Strafrechts, $ 10; Von HirrEL, Deutsches Strafrecht, $ 34, 1, entre otros. — JIMÉNEZ DE
Asúa, Tratado de derecho penal, 1V, p. 275 y siguientes. NÚÑEZ considera necesario que
en la definición se haga referencia a la tipicidad de la conducta del necesitado (Derecho
penal argentino, 1, p. 316). Desde luego, cuando nos disponemos a examinar si un he-
cho es justificado, lo hacemos porque antes se nos presentó como típico. Si un hecho
no consiste ni en matar ni en robar ni en nada que el Código Penal mencione, parece
absurdo ponerse a ves si, además de atípico, el hecho es justificado.
456 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

de manera específica del estado de necesidad propiamente dicho, porque

en ella la situación de peligro proviene de una agresión ilegítima (es decir,
de la injusta acción de un hombre), mientras que en el estado de necesidad
la situación se produce sin que medie agresión alguna; el bien jurídico
sacrificado es, a su vez, un bien jurídico protegido por la ley, y su titular,
sin culpa alguna, se ve privado de él. Por eso CaRRARA ha podido decir
que, mientras en la legítima defensa el acto del sujeto es una reacción, en
el estado de necesidad es una acción!”,
Tal es la situación en la mayor parte de las operaciones quirúrgicas,
en el hurto famélico o en la echazón, entre otros ejemplos.
El estudio del estado de necesidad como institución autónoma y siste-
mática dista mucho de haber llegado al nivel de perfeccionamiento alcan-
zado por el de la legítima defensa. De aquel solamente se encuentran,
en las legislaciones antiguas, algunas previsiones específicas!”, pero su
sistematización en la parte general del derecho penal, como principio
referible a los más variados delitos, es obra de la sistemática moderna.

IL. Distintos criterios acerca de su carácter. — Es por lo dicho

hasta aquí que la naturaleza de esta causa de exclusión de pena es aún
profundamente discutida. Mientras unos sostienen que la necesidad no
torna lícito el hecho, sino que determina solo una renuncia del estado a la
punición'*, otros sostienen la licitud de ese acto, en perfecta paridad con las
demás causas de justificación", Finalmente, para otros es indispensable

157 Carrara, Progranma, $ 285 y siguientes.

158 Véase detalles en JIMÉNEZ DE AsÚa, Tratado de derecho penal, UV, p. 275 y ss.;
KoónHLer, Deutsches Strafrecht, $ 32.
159 Este punto de vista deriva de Kant, Introducción a la teoría del derecho, Apén-
dice II, para quien “la necesidad no hace legal la injusticia”, pero la amenaza de la pena
(mal inseguro) no tendría poder intimidante para el que se encuentre en peligro inmedia-
to (mal seguro), y el sujeto, puesto en tal situación, siempre desobedecería. — Por ello el
necesitado no es inocente, sino “incastigable”, impune, dado que no puede mantenerse
una sanción que en ningún caso sería obedecida. Von LiszT y SCHMIDT —contrariamente
a lo sostenido inicialmente por el primero— conciben el estado de necesidad como causa
de exclusión de la culpabilidad y no de la ilicitud (Lehrbuch, $ 34). En igual sentido,
MANZINI, Trattato, 1, p. 201.
19% Vox HireEL, Manuale di diritto penale, 3 34, IV; MezcEr, Strafrecht, $ 31 (ver-
dadera causa de exclusión de la ilicitud y no tan solo de la culpabilidad, salvo en el caso
del $ 54 del RStGB, en el que era causa de inculpabilidad -$ 48, MI), Es interesante,
aunque inexacto, el punta de vista de ANGIONI, Le cause che escludono Villiceitá obiettiva
 DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR 457

hacer diferencias según la importancia del bien sacrificado con relación al

bien salvado, concluyendo en que el hecho es lícito si el bien sacrificado es
menos valioso: ilícito, en caso contrario, o irrelevante, si se trata de bienes
equivalentes'*, — Para este último tipo de doctrinas jurídicas es esencial
el resultado de la comparación de los bienes jurídicos!'*, para hacer de
ellos una apreciación valorativa,

II. Comparación estimativa de bienes. — La ley vigente obliga a

ese tipo de valoración —es decir, a la comparación estimativa de los bienes
jurídicos en conflicto—, pues el estado de necesidad (a diferencia de la
legítima defensa) solo puede ser invocado, cuando sea el caso, por aquel
que cause un mal para evitar otro mayor (art. 34, inc. 3, Cód. Penal). La
legítima defensa, en efecto, se ejercita correctamente aun cuando no haya
una exacta equivalencia entre el bien agredido y el bien lesionado'”, y aun
en ciertos casos la ley expresamente se refiere a “cualquier daño causado
al agresor”, mientras que en el estado de necesidad específicamente se
requiere que el mal causado sea menor que el evitado!%*.
Para efectuar esa comparación, en primer lugar está la valoración que
importa la ley penal misma cuando, al clasificar los distintos bienes jurídi-
cos, sanciona con diversas escalas penales su violación, de manera que la
magnitud de esas sanciones es ya un criterio positivo de valoración'*. — Si
ese procedimiento, sin embargo, no fuere concluyente, deberá recurrirse a la

penale, p. 50 y ss., pues este autor piensa que la sanción es inescindible del precepto penal
y, así, todo hecho que haga imposible la aplicación de la pena al autor le quita al hecho
un presupuesto necesario a todo delito, como lo es su idoneidad para acarrear la sanción.
A partir de la naturaleza sancionatoria del derecho penal -que nosotros aceptamos-, ese
razonamiento es válido, Aparte de ello, es indudable que hay causas que excluyen la
pena dejando subsistente la ilicitud, Este es el problema a resolver,
161 Así, Von BrLING, Grundziige des Strafrechts, $ 10 y 18, II, 2.
162 Llamado Giiterabwdgungsprinzip por los alemanes (cfr. MEzGER, Strafrecht,
$ 32, que con ese título desarrolla el tema; WeLzEL, Das Deutsche Strafrecht, p. 87).
Véase la reserva de BerrioL sobre este punto (Diritto penale, p. 314),
163 El límite que en este sentido hemos señalado, en contra de la teoría germánica,
se refiere a casos de desproporción muy notoria.
16% Conf. CApel Rosario, 27/6/1936, “M. Beiró”, “Recopilación Ordenada”, cuad.
7, p- 80 (robo de una cartera con bastante dinero, invocando hambre).
165 SoLER no dijo que este sea un criterio “constante y absoluto”, según se lo atribuye
Núñez (Derecho penal argentino, L, p. 323, nota 136), pues su apelación a la interpretación
sistemática es bien expresa. “El sentido liberal de nuestro derecho positivo” que invocado
458 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

interpretación sistemática, Pero en este punto debemos rechazar una vez

más el criterio de ilimitación a que conduce el punto de vista de MEzGER'%,
para quien en la valoración de bienes es decisiva la norma de cultura, o la
idea del derecho, con lo que se va a parar a un estado de necesidad supra-
legal, cuyo contenido se pierde en vagas consideraciones sociológicas. En
este punto nos remitimos a los fundamentos genéricos de la justificación y
a los principios de interpretación de la ley penal, que ya hemos expuesto,
La comparación estimativa debe ser efectuada de manera concreta, de
bien a bien, de deber a deber. Por este motivo, no es suficiente la invoca-
ción genérica de una situación necesitada. Es preciso establecer concreta-
mente la situación de peligro y la relación existente entre el acto cumplido
y el mal que con él se ha evitado o se pretendía evitar". Una necesidad
genérica solamente puede computarse como atenuante (art. 41, Cód. Penal).

IV. Diferencia entre acción coacta y acción necesaria. — Cierta

doctrina suele equiparar la situación de necesidad creada por un evento
natural con la que puede provenir de la acción de un hombre. De acuerdo
con ese criterio, tanto obraría en estado de necesidad el que robase un pan
a causa de su hambre extrema, como el que lo robase porque un tercero lo
obligue a ello, poniéndole un revólver al pecho; en ambos casos, en efecto,
se realiza un mal (robar un pan) para evitar otro mayor (la muerte por ham-
bre o la muerte por un disparo). No obstante, nos parece posible y conve-
niente distinguir, en principio, la acción coacta de la acción necesaria, pues
en la primera la situación de necesidad proviene de una acción humana,
de una amenaza, mientras que en el estado de necesidad se trata de una
situación natural, física, de peligro para un bien jurídicamente protegido.
En el primer caso, la salvación cometiendo el delito es impuesta; en el
otro, es necesaria, sin que para ello medie ningún imperativo extraño!'”*,
Esta diferencia corresponde a la técnica de nuestra ley, que separa la
acción coacta de la acción necesaria, refiriéndose a la primera en la última

por NÚÑEZ acaso sea un concepto excesivamente genérico e impreciso. BETTIOL —con
razón— requiere un criterio cualitativo (Diritto penale, p. 314).
166 MEZGER, Strafrecht, $ 32, L
167 Conf. CApel Rosario, 2/7/1936, “Oviedo Barrios”, “Recopilación Ordenada”,
cuad. 7, p. 81, Conf. CNFed, Sala CrimCorr, 10/11/1961, “Romanelli”, ED, 1962-3-65,
165 Para una diferenciación minuciosa entre violencia, coacción y estado de nece-
sidad, véase el voto de SOLER en la sentencia de CCrim Rosario, 12/4/1937, “Salvador
Pérez”, LL, 6-843.
 DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR 459

parte del inc. 2 del art. 34, y a la segunda en el que aquí estudiamos.
Pero ya hemos dicho que la unión, en el inc. 2 del art. 34, de la violencia y
de la coacción puede contribuir a confundir las cosas, pues sabemos que
la violencia física tiene por efecto desplazar a la acción, haciendo autor
de la infracción al autor del acto violento (véase $ 22, III), mientras que
quien obra bajo coacción es realmente autor de lo que ha hecho, aunque no
sea culpable por ello; es decir que dentro del inc. 2 se encuentran reuni-
das, en una sola cláusula, dos situaciones perfectamente separables.
Ahora bien, la afirmación doctrinal de la paridad entre el caso de
coacción y el de estado de necesidad'” parece no tomar suficientemente
en cuenta la naturaleza de uno y otro hecho y, sobre todo, sus distintas con-
secuencias. Es indudable, en efecto, que en el caso de coacción no puede
hablarse nunca, con propiedad, de la justificación objetiva del acto, el cual
conserva, sin duda alguna, su valor antijurídico. El caso es perfectamente
equiparable al de error. Así como la orden ilícita cumplida por error no
legitima el acto, aunque puede hacer inculpable a su ejecutor inmediato,
en la coacción el acto tampoco se torna legítimo por aquella, sino que —por
el contrario— conserva objetivamente su carácter ilícito, y ese acto constituye
la fuente de responsabilidades penales y civiles para el autor de la coacción.
A diferencia del verdadero estado de necesidad, que para nosotros
constituye una causa de justificación, y como tal tiene por efecto legitimar
el hecho de modo que de él no derivan responsabilidades penales ni civiles
de carácter delictivo, el caso de coacción tiene por efecto dejar íntegra y
subsistente la ilicitud del acto objetivamente considerado, siendo manifiesto
que el autor inmediato es impune no por una razón objetiva o derivada de
hecho, sino por una subjetiva que dirime su culpabilidad, toda vez que la
voluntad con que se determinó está viciada por coacción””.
Los efectos de los actos a que se refieren los incs. 2 y 3 del art. 34 se
regulan, sintéticamente, del siguiente modo.
a) Violencia (inc. 2, parte 1%): desplaza la autoría; el que obra por
violencia, no obra”,

162 Von HirpEL, Manuale di diritto penale, $ 37, 1L.

12% Conf. Von BeLING, Grundziige des Strafrechts; Vox Liszt - Scnmtor, Lehr-
buch, $ 36, IV, 4. El Código Civil contenía disposiciones algo contradictorias. Así,
mientras en el art. 922 se refería a la “fuerza o intimidación”, los arts. 936 y 937 dife-
rencian las situaciones perfectamente (conf. con el texto, AGUIAR, La voluntad jurídica,
p. 92 a 94).
EL Poreso su estudio corresponde a la determinación negativa del elemento acción.
Véase el $ 73 y el estudio de la teoría del autor inmediato (ver “Participación”, $ 54, ID).
460 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

b) Coacción (inc, 2, parte 2*): causa de exclusión de la culpabilidad

del coacto!?,
c) Estado de necesidad propiamente dicho (inc. 3): causa de justifi-
cación.

V. Requisitos. - Conforme con nuestra ley, el caso típico de estado

de necesidad debe, pues, ser definido como aquel en el que un sujeto actúa
cometiendo un mal para evitar otro mayor. Ese mal causado tiene que
consistir en un delito o, en general, en un daño inferido a un bien jurídico
ajeno; es decir, en un hecho que -de no mediar el estado de necesidad—
constituiría una fuente de responsabilidades penales y civiles.
El mal que se pretende evitar debe ser un mal que el sujeto no esté
jurídicamente obligado a soportar. Tal obligación puede provenir direc-
tamente de la ley o de la propia acción del individuo. La referencia a la ley
debe ser entendida, en este caso, en el sentido más genérico del término,
comprendiendo tanto a las disposiciones (genéricas o específicas) de una ley
propiamente dicha, como las de una ordenanza, reglamentación o decreto
legítimos, en los que se le imponga al sujeto la obligación de soportar el
riesgo (ello es, el peligro). Tal puede ser la situación de los marinos o de
los bomberos, quienes —en caso de necesidad— no pueden salvar su bien a
costa del que debían socorrer”.
La misma restricción puede provenir de la propia conducta del nece-
sitado, al cual la ley le exige que “haya sido extraño” al mal que le amenaza;
es decir, que no haya dado —por su culpa— nacimiento a la situación de pe-
ligro. Esta culpabilidad debe entenderse en sentido específico; es decir,
que —al actuar— el sujeto pudiese prever que se hallaría en la necesidad
de violar un bien jurídico ajeno'*.
Algunos autores excluyen el estado de necesidad en las hipó-
tesis en las cuales la situación de peligro provenga de una actitud

112 Por ello, una vez más, remitimos su estudio a otro lugar.
13 Conf. Von HirrEL, quien cita con acierto como ejemplos- los peligros o de
la gravidez o del parto como riesgos que se deben soportar (Manuale di diritto penale,
$ 34, II, 4, en nota).
17 Conf. Von HrerEL, Manuale di diritto penale, $ 34, 11,5. No es claro NÚÑEZ
al decir que esto “no pone en cuestión la culpabilidad del agente”, sino el “examen de la
relación causal existente entre la voluntad del autor, y la producción de la situación de pe-
ligro” (Derecho penal argentino, 1,332-3). A esa relación entre el sujeto y la situación de
peligro —que NÚÑEZ exige que sea, además, reprochable— la apreciamos como culpabilidad.
 DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR 461

dolosa'”, lo que no resulta claro, si no se especifica el contenido de

ese dolo. Ese criterio, si bien corresponderá ordinariamente a la verdad,
no es, sin embargo, preciso, y puede en ciertos casos— importar aplicación
del falso principio por el cual se hace responder del caso fortuito sobre-
viniente al que se encuentra en culpa", Lo decisivo no es aquí que sea
dolosa o culposa la situación del sujeto, sino que el estado de necesidad en
que aquel ulteriormente se hallaría sea representado o representable. La
solución de los distintos casos no debe basarse en una teoría especial
para el estado de necesidad, sino en los preceptos generales que rigen en
materia de imputación (causalidad) y de culpabilidad (culpa, dolo even-
tual, dolo).
La actualidad o inminencia del mal que se pretende evitar, exacta-
mente lo mismo que en el caso de legítima defensa, es lo que da realmente
la base de la situación necesitada. Si en lugar de la acción dañosa es
posible, en el caso concreto —y desde el punto de vista del sujeto—, otra
acción inofensiva, o si el mal era remoto eventual o meramente posible
y no inmediato y seguro, no habrá estado de necesidad. Los principios
de la legítima defensa son, a este respecto, perfectamente aplicables'””.
También la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Co-
rreccional Federal, en la ya citada causa seguida a los excomandantes en
jefe, examinó y rechazó la eximente del estado de necesidad invocado por
la defensa de los imputados, a mérito de las siguientes consideraciones.

“En primer lugar porque si bien es cierto que el estado de necesidad

puede generarse en la conducta de un tercero, ello es a condición de que no
se trate de una conducta agresora, porque en tal caso lo que jugaría sería la
legítima defensa propia o de tercero (art. 34, inc. 6, Cód. Penal).

175 Así JIMÉNEZ DE Asa, Tratado de derecho penal, TV, p. 388, donde cita la con-
cordante opinión de BERNER, JANKA, STAMMLER y SERMET.
56 Ya de ello hemos hecho mención al hablar de la legítima defensa con provocación
y también respecto de la cuestión de la causalidad. Los principios que aquíse aplican son
los mismos. — En contra del principio qui in re illicita versatur, véase CARRaRa, Opuscoli,
IT, “Sul caso fortuito”.
147 La coacción que procede de la acción del hombre también puede tender a violar
el bien jurídico que se defiende (la exigencia de destruir un documento, apuntando al
pecho con un revólver), pero se diferencia porque la acción coacta según ya lo hemos
dicho— es el cumplimiento de un mandato ilícito. Puede haber, sin embargo, situaciones
intermedias (en los años en los que existía el servicio militar obligatorio, un sujeto amenaza
a otro con un revólver para que lo mutile, para librarse de él; si lo hace, podrá invocar
legítima defensa, porque nadie puede obligar a otro a cometer un delito, aunque sea leve).
 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

En segundo lugar, si se secuestraba y mataba para evitar que se siguiera

matando y secuestrando, no se estaría produciendo un “mal menor” para
evitar un “mal mayor, En todo caso, los males habrían sido equivalentes,
lo que excluye a dicha causal.
En tercer lugar si se cometieron por parte de los enjuiciados todas
esas conductas típicas para evitar que los insurgentes tomaran el poder
político para establecer un régimen liberticida, tiránico y atentatorio contra
las bases mismas de la nacionalidad, dicho mal, aun cuando pudiera ser
de mayor gravedad al cometido con finalidad evitadora, distaba de
ser inminente”.

Aunque reconoció los hechos alegados en las defensas —e incluso los

propósitos que se les asignaban—, en síntesis el tribunal entendió que el
grado de perversidad y gravedad que había alcanzado el terrorismo se
hallaba lejos de concretarse (los subversivos no se habían adueñado de
parte alguna del territorio nacional; no habían obtenido el reconocimiento
de beligerancia interior o exterior; no resultaban desembozadamente apo-
yados por alguna potencia extranjera y carecían del apoyo de la población).

“En fin, el mal que hubiera constituido la toma del poder no aparecía
como cercanamente viable, no se cernía como una acuciante posibilidad
y, por lo tanto, la reacción que en ese caso hubiera podido generar —que
tampoco podría haber sido la regresión a la ley de la selva= no contaba con
las condiciones previas que la justificaran.
En cuarto lugar no se satisfizo la exigencia de la utilización —y agota-
miento— de un medio inocente o menos gravoso.
En el estado en que se encontraba la lucha antisubversiva cuando la
Junta Militar se hizo cargo de su conducción política, y teniendo en cuenta
las amplias facultades que ella y las autoridades que le estaban subordinadas
tenían, tanto en función legislativa como ejecutiva e instrumental, pudieron
razonablemente haber recurrido a gran cantidad de medios menos gravosos
que aquellos a los que echó mano ([...]. No se puede concluir el tema sin
referirse a la última exigencia de la eximente, esto es, que el autor del mal
que se pretende justificar no esté jurídicamente obligado a soportarlo. Se
estableció más arriba que la sociedad argentina no estaba obligada a ello.
En cambio, las Fuerzas Armadas, de seguridad y policiales, por ser las de-
positarias de las armas de la Nación, están obligadas a soportar la agresión
armada y a repelerla, tanto en defensa de aquella como propia”*”.

178 CNCrimCorrFed, en pleno, 9/12/1985, “Causa originariamente instruida por el

Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del decr, 158/83 del Poder
Ejecutivo nacional”, e. 13/84.
 DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR 463

VI. Bienes a que se refiere. — La superación que la doctrina y

la codificación modernas importan con relación a las anteriores consiste,
precisamente, en haber extraído de disposiciones aisladas —en especial,
del tema del hurto— la cuestión del estado de necesidad, para hacer de
ella una causa genérica de justificación.
Nuestra ley, al colocar la institución en la parte general, y al no ha-
cer distinción alguna acerca de los “males” evitables —conforme con la
tendencia moderna—, no debe ser interpretada en el sentido de que el
estado de necesidad puede invocarse de manera exclusiva con referencia
a determinados bienes, sino que, en principio, es perfectamente posible
con relación a todo delito, y su admisión está subordinada tan solo a la
comparación de bienes, conforme con la doctrina alemana. Es más, si
en la legítima defensa se refiere la ley a la persona y los derechos y —se-
gún nuestro modo de ver- allí se trata de verdaderos derechos subjetivos,
en este caso la expresión mal mayor no solo abarca derechos subjetivos,
sino también facultades o deberes privados o públicos o, en general, un
bien cuya lesión constituya una pérdida jurídica'?. Esta conclusión se
ve reforzada por una razón de legislación comparada. En efecto, la ley
alemana, al referirse solamente al peligro para la vida o la salud ($ 54,
Cód. Penal), ha determinado en la doctrina toda una construcción para
resolver correctamente el problema en los casos en los que el bien ame-
nazado no sea uno de aquellos. Con tal sistema (aceptado incluso por el
Tribunal Supremo alemán) se ha dado nacimiento a la doctrina del estado
de necesidad “supralegal”'*%, que nosotros rechazamos por cuanto -según
hemos dicho- importa crear un derecho ficticio, a veces derogatorio del
vigente. Los proyectos alemanes modificaban esa disposición limitativa,
concordando en esto con la legislación más moderna, en la cual o bien
no se establece ninguna limitación —como en los proyectos suizos—, o bien
se hace una referencia genérica al peligro para la persona propia o la

1% Conf. Fincer, Lehrbuch, p. 418 y ss. (“Mientras la legítima defensa es una

colisión entre derecho e ilicitud, en el estado de necesidad entran en colisión bienes jurí-
dicos o deberes jurídicos entre sí” —p. 422). Es posible un estado de necesidad en todo
bien jurídico. Von HirrEL habla conjuntamente de Notstand und Pflichtenkollision —es
decir, de necesidad y de colisión de deberes—, donde debe cumplirse con el deber mayor
(Deutsches Strafrecht, U, $ 18). Conf. BisbixG, Handbuch, L, p. 762, con cita de Von
HrerEL. Conf. HERRERA, La reforma penal, p. 428, en nota.
180 É] tibergesetzlicher Notstand de que hablan casi todos los autores (VON BELING,
Grundztige des Strafrechts, $ 10; Von HirrEL, Manuale di diritto penale, $ 32; MEzZGER,
Strafrecht, $ 32). Sobre esta teoría, véase SOLER, Causas supralegales de justificación,
“Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración”, XXXIX-161.
464 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

ajena!*!, Pero lo importante en este punto —con respecto a la doctrina

alemana— es que, al referirse el citado $ 54 tan solo a la vida o la salud,
cuando el estado de necesidad se produce por colisión de bienes pa-
trimoniales, todos los autores se pronuncian por la ilicitud del hecho,
pero para ello se basan en las disposiciones de los $ 228 y 94 del Cód.
Civil alemán'”, - Si a ello se agrega que la jurisprudencia ha admitido
también el estado de necesidad cuando deriva de la colisión de dos de-
beres!*, en definitiva se llega a la amplísima manera en que está concebido
el inc. 3 del art. 34 de nuestra ley, que contiene la forma más simple de ex-
presar lo que aquella doctrina ha debido establecer por caminos tortuosos e
indirectos.

VIL El socorro a terceros. — Dada la forma en que nuestra ley está

concebida, es un principio reconocido. El mal que se evita causando
un mal menor puede ser tal para el mismo sujeto que actúa o para un
tercero (rompo una vidriera para salvar un tesoro ajeno amenazado por
el fuego, para salvar a una persona o para salvarme a mí mismo). El
fundamento del estado de necesidad no radica en el temor causado por
el peligro, que perturba el juicio, sino que tiene su raíz en la justifica-
ción objetiva del hecho, conforme con los principios generales de la jus-
tificación.

VIIL Conflicto entre bienes iguales. — Se hace necesario consi-

derar ahora el caso de colisión de bienes iguales, porque la ley solo se refiere
al mal causado para evitar otro mayor. — Si en tal caso, sin más aclaracio-
nes, diésemos por excluida toda otra conclusión, nos encontraríamos con
que en el ejemplo clásico del estado de necesidad —ello es, en el conflicto
entre dos vidas— nuestro derecho carecería de previsión excusante. El

8 Cód. polaco, art. 22; Cód. italiano, art. 54; Cód. proa suizo de 1915, art. 35
un bien propia oajeno' % Cód. Procesal alemán de 1925, art. 22. Ver FLortan, Trattato.
Parte generale, L, b, 439,
182
Ejemplo típico, Von Liszt - ScHmIDT, Lehrbuch, $ 34, que como cau-
sal de justificación solo reconocen, precisamente, al estado de necesidad derivado
de los $ 228 y 904 del Cód. Civil; MrEzcEr, Strafrecht, $ 31, II; Fincer, Lehrbuch,
p- 395.

183 Von HirPEL cita numerosos casos de sentencias del Tribunal Supremo en las
que se admite el estado de necesidad para colisión de deberes, resueltos con el principio
del equilibrio de bienes y de deberes (Manuale di diritto penale, 3 35, VID.
 DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR 465

náufrago que en su desesperación arrebata al otro la tabula unius capax

sería reo de homicidio'**.
Esta es la situación en la que la doctrina se encuentra más dividida,
pudiéndose decir que es predominante en ella el pensamiento según el
cual ese “acontecimiento se halla fuera de los límites del derecho penal”,
como un hecho de la naturaleza o un caso fortuito'”. En realidad, esta
enunciación es algo equívoca, pues lo que en verdad se hace —al decir que el
conflicto está fuera del derecho— es aplicarle al caso una categoría jurídica,
quiera que no (la del caso fortuito —un caso fortuito especialísimo, en el
cual la voluntad del sujeto se computa como fuerza física y no como fuerza
moral), para concluir en que, si bien hay acción, no hay culpabilidad.
Sin embargo, no parece necesario construir una teoría particular
para este caso fortuito especialísimo, pues ya hemos dicho —al exponer la
legítima defensa— que el criterio con el cual ha de apreciarse la situación
necesaria debe ser estrictamente concebido desde el punto de vista de un
sujeto razonable en el momento del peligro (ver $ 31), — La situación es
exactamente la misma.
Si en la legítima defensa la necesidad de repeler la agresión se juzgase
con criterio ex post facto, con prescindencia de la situación psicológic:
del que se defendió, si -en una palabra— en vez de necesidad racional se
entendiese necesidad absoluta, el resultado de la aplicación de tal criterio
sería lamentable, como ya lo demuestra PacHEco!”,
La comparación de dos bienes como dos vidas solo objetivamente
desde el punto de vista de un tercero puede significar una igualdad. Pero
no es ese el punto de vista correcto, sino el subjetivo. — Y, bajo este aspecto,
es tan evidente que la vida propia es un bien mayor —el sumo bien del hom-
bre—, que al que sabe inmolarla para salvar a otro lo honramos como héroe.
En caso, pues, de conflicto de bienes objetivamente equivalentes, la
apreciación de ellos desde el punto de vista subjetivo nos permitirá resolver

164 Para un detallado relato de los famosos casos de la Medusa, del William Brown y
de la Mignonette, ver JIMÉNEZ DE Asúa, Tratado de derecho penal, IV, p. 421 y siguientes.
165 Tdea arrancada, en realidad, del pensamiento de Kant y FicuTE. Para Von
BELING ese conflicto es jurídicamente irrelevante (Grundzúge des Strafrechts, $ 10 y
18, 11,2). También en ese sentido, VipaL - MacxoL, Cours de droit criminel, p. 358,
siguiendo la primitiva opinión de Von Liszr, lo mismo que JIMÉNEZ DE ASÚa - ANTÓN
Oneca, Derecho penal, L, p. 300 y 301 Fes cuestión que escapa de los campos jurídi-
co-penales, como el caso fortuito y la fuerza mayor”).
186 Conf. el pensamiento de CaRRaRa, Programma, $ 309,
187 Pacueco, El Código Penal, I, p. 151 y siguientes.
466 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

si nos hallamos o no ante una justificante. Pero siendo que al remitirnos al

punto de vista del necesitado no nos entregamos a un subjetivismo desen-
frenado, sino que adoptamos el criterio de un hombre medio (ni un héroe,
ni un perseguido), no podrá llevarse la justificación hasta el caso en que
por evitar un mal menor se cause uno más grave, pues tal hipótesis queda
—por su valor objetivo y subjetivo—- excluida del estado de necesidad'””,

IX. Consecuencias civiles. — La llana afirmación de que el estado

de necesidad es una causa de justificación, cuando reúne todas las condi-
ciones fijadas por la ley, hace que, en principio, las consecuencias civiles
de la acción necesitada sean las mismas de la legítima defensa (art. 10,
Cód. Civil y Comercial —ex art. 1071, Cód. Civil-)%, Claro está que tal
principio es válido cuando se supone un caso puro —sin culpa de nadie— de
estado de necesidad. Si para salvar a una persona en un incendio me veo
obligado a romper una vidriera, el acto realizado es lícito y no da lugar a
sanciones penales ni civiles'” de naturaleza delictual'*”,

155 Este criterio no es ni más ni menos subjetivista que el de la legítima de-

fensa. JIMÉNEZ DE AsÚúa lo cree subjetivista (Tratado de derecho penal, IV, p. 338).
:OLDSCHMIDT niega que ese caso sea de justificación, muy de acuerdo en eso con la
dogmática alemana (Estudios de filosofía jurídica, p. 213). De lege ferenda, SOLER
considera justa esa idea, pero dogmáticamente le parece difícil ver en el inc. 37, al mis-
mo tiempo, una justificación y una mera excusa. En el Proyecto de 1960 distinguió un
estado de necesidad justificante y una necesidad exculpante (arts. 15 y 23).
18% Véase sobre el tema ACUÑA ANZORENA, El estado de necesidad en el Proyecto
de Código Civil, LL, 11-33 y ss., sece. doctrina; MARTÍNEZ CARRANZA, El estado de nece-
sidad en el derecho civil; ButeLer, El estado de necesidad en el derecho civil, “Boletín
del Instituto de Derecho Civil”, 1911, p. 11 y ss.; Acurar, La voluntad jurídica, IU, p. 76
y ss., donde solo hace una referencia muy incidental al estado de necesidad.
190 MANZINI parte del principio contrario (es decir, de la ilicitud del acto necesario),
pero con una serie de distinciones empíricas, entre acto defensivo y acto agresivo hace
también soportar el daño al titular del bien destruido (Trattato, IL, p. 225 y siguientes).
Mas en el caso al que nos hemos referido en el texto, MAxzint —con un olvido evidente del
contenido psicólogo real de la acción necesitada— llega a tener palabras casi de censura
para el salvador; así, “hacer el bien a costa de otro, si en algunos casos puede ser cosa no
inmoral, no puede nunca decirse justa respecto al quesufre el daño” (p. 230). La expresión
destacada envuelve un equívoco manifiesto, puesto que la ilicitud de un hecho no importa
nunca una referencia al sujeto pasivo de él, sino al orden jurídico. De ello deriva el autor
la responsabilidad delictual del “comedido”, que transgredió el principio del “no te metas”.
191 Conf. Giorc1, Teoría de las obligaciones, Y, p. 258, para quien la repartición de
los daños tiene en estos casos una razón de equidad. CHIROMI considera, en cambio, que
el sujeto no ha obrado de iure, pero está exento de responsabilidad “por la fuerza bajo cuya
 DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR 467

Sin embargo, la equiparación de las causas de justificación no puede

ser completa; si bien en la legítima defensa el daño sufrido por el agresor
es siempre atribuible a su propia culpa, no sucede lo mismo en el estado de
necesidad, en el cual el titular del bien perjudicado puede ser totalmente
inocente de la situación de peligro!””,
La indemnización será debida por quien creó el peligro y no por
quien realizó la acción necesaria, pero si no hay autor conocido del peligro
el daño sufrido lo soportará el dueño del bien.
Pero lo normal es que la acción necesitada procure un beneficio al que
con ello salva un bien (p.ej., en la echazón). Tal circunstancia no torna,
por cierto, ilícita la acción, pues es de la esencia del estado de necesidad
que con perjuicio de otro se salve un bien propio. No puede, pues, ni aun
en ese caso siempre que el inc. 3 del art. 34 sea de aplicación—, derivarse
de ese hecho una responsabilidad civil «a título delictual o cuasidelictual,
que importa la reparación total del daño causado'”.
Pero cuando es manifiesto que el perjudicado no tiene deber alguno
de sacrificar sus bienes en beneficio del necesitado, en tales casos se debe-
rá la indemnización limitada al monto del enriquecimiento, conforme
con la disposición del art. 1750 del Cód. Civil y Comercial (ex art. 907,
Cód. Civil), responsabilidad esta que no tiene ni el origen ni el alcance de
la que se deriva de un delito o de un cuasidelito!”,

presión obró”, y responde eventual mente conforme con el principio del enriquecimiento
ilícito (La culpa en el derecho civil moderno, 1, p. 512). Por la ilicitud básica del acto,
ACUÑA ANZORENA, El estado de necesidad en el Proyecto de Código Civil, LL, 11-33
y ss., secc. doctrina; MARTÍNEZ CARRANZA, El estado de necesidad en el derecho civil.
o - .. a .. a
2 En algunos casos, el dueño no será inocente de la situación de peligro, como cuan-
do ella derive de animales o cosas inanimadas, bajo su custodia, con lo que eran aplicables
el art. 1124 y ss. del derogado Cód. Civil (hoy arts. 1757 a 1759, Cód. Civil y Comercial).
95 Acuiar siguiendo a PLANIOL— concluye en el carácter ilícito del enriqueci-
miento sin causa, sobre la base del dolo subsiguiente, que consiste en “retener” el producto
del enriquecimiento indebido (La voluntad jurídica, 1, p. 290 y siguientes). Ello parece
una complicación innecesaria. Claro está que, si se establece la obligación de restituir
el fruto del enriquecimiento, el incumplimiento de ello es doloso y aun, eventualmente
delictual (art. 175, inc. 2, Cód. Penal) e incluso podría en ciertos casos hablarse de reten-
ción indebida (art. 172, inc. 2), pero hay que poner el caso con pureza; es decir, resolver
cuál es la causa y el monto de la restitución “cuando el agente restituya, una vez adqui-
rida la conciencia de su acto, ya sea por iluminación de su propia inteligencia [...], ya por
reclamación del lesionado”, según las expresiones del mismo AGuIAR (p. 291), caso en el
cual es evidente que la responsabilidad no tiene carácter delictual.
194 Para la aplicación de ese precepto SOLER no encuentra mayor dificultad en el
hecho de que el Código se refiera a los hechos “involuntarios”, pues desde el punto de vista
468 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

$ 33. Exceso

IL. Alcance. — La disposición del art. 35 del Cód. Penal tiene un

'arácter general que la hace referible a los distintos casos de justifica-
ción del art. 34 (a diferencia de en otras legislaciones —v.gr., ex 3 53, 3,
RStGB-). Puede hablarse de exceso no solo con respecto a la defensa
legítima, sino también en los casos de necesidad, de ejercicio de un de-
recho y cumplimiento de la ley", y es referible tanto a la defensa propia
como a la de terceros!”,
Resulta necesario investigar, dogmáticamente, cuál es el significado
que para nuestra ley tiene la fórmula del art. 35 del Cód. Penal, en cuanto
se refiere a quien “hubiere excedido los límites impuestos por la |...] autori-
dad”. Es evidente que, si tomamos en consideración los antecedentes di-
rectos de ese precepto, la única conclusión posible es la de vincular esa par-
te de la fórmula con la obediencia jerárquica, toda vez que el origen de ese
artículo se encuentra en la crítica formulada por HERRERA respecto del
Proyecto de 1906, el cual no contemplaba disposición alguna relativa al

civil no podría decirse que el hecho necesitado reúna las tres condiciones que el art. 897
fija para que un hecho se juzgue voluntario, pues “jurídicamente falta la libertad aunque,
filosóficamente, esta exista, cuando es el temor el que determina el acto” (AGuiar, La
voluntad jurídica, 1, p. 91). Conf. en lo fundamental,
con su solución del texto, CHIRONI,
La culpa en el derecho civil moderno, 1, p. 512; en contra, MANzixt, Trattato, 1, p. 226,
MARTÍNEZ CARRANZA considera inaplicable al art. 907 y, en consecuencia, se pronuncia,
de lega lata, por la improcedencia de toda indemnización (El estado de necesidad en el
derecho civil, p. 110). ACUÑA ANZORENA prefiere la aplicación de un criterio general de
equidad, entre otras razones porque el art 907 no resuelve el caso del daño que resultó
inútil para salvar el propio bien (cfr. SaLvaT - ACUÑA ANZORENa, Derecho civil argentino,
IV, p. 69, 72 y 73.
195 Véase sobre el tema, además de los tratados generales, García ZavaLía, Exceso en
los límites de la defensa, LL, 4-412, y JA, 46-762; E. R. M., Exceso en la defensa, JA, 76-
495, nota a un importante fallo de Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
y del doctor ToLosa Castro; Terán Lomas, Las causas excluyentes de la antijuridicidad
y las figuras del exceso, LL, 64-705.
196 Conf. HERRERA, La reforma penal, p. 484 y ss; Código Procesal de 1917, p. 71;
Díaz, Exceso en la defensa, “Revista de Derecho Penal”, año 1, n* 1, p. 25,
197 Conf. SemmoLa, Leceesso nella difesa e il decreto 17 febbraio 1861, “Rivista
Penale”, XXVII-365 y ss,, comentando una sentencia de la casación de Nápoles, que
modifica en tal sentido la jurisprudencia anterior, Majno, Commento al Codice Penale
italiano, L, p- 139.
 DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR 469

exceso, y por tal motivo ese autor señalaba la necesidad de adoptar un texto
similar al que tenía el Código italiano vigente en aquella época, expresando
que “sería preferible una disposición general sobre el exceso que comprenda
la legitima defensa, el estado de necesidad y la obediencia jerárquica”,
Ahora bien, puesto que la mayor parte de la doctrina nacional está de
acuerdo en afirmar que el exceso solo funciona con relación a una causa
de justificación, la cual ha sido deformada o desnaturalizada, resulta
evidente, entonces, que por esta vía nos estamos introduciendo en la ardua
polémica ya analizada acerca de la naturaleza jurídico-penal de la obe-
diencia debida y en ese sentido ya se ha visto cómo la doctrina dominante
rechaza la tesis de que la mencionada eximente constituye una causa de jus-
tificación. Sin embargo, de la aseveración antedicha no debe concluirse,
en modo alguno, que no sea posible admitir conceptualmente hechos en los
cuales el subordinado va más allá, rebasa, se excede en el cumplimiento de
lo que se le ha ordenado, cualquiera que sea la legitimidad o ilegitimidad
de ese mandato. Lo único que se ha querido señalar es que la regla con-
signada en el art. 35 del Cód. Penal no se refiere a los casos de obediencia
debida pura (art, 34, inc. 5), y que cuando enuncia a la autoridad dentro
de los supuestos que contempla está comprendiendo, por ejemplo, aque-
llos casos en los cuales la orden es legítima (que para nosotros son casos
de causa de justificación por cumplimiento del deber —art. 34, inc. 4),
pero que el inferior desnaturaliza al excederse en el cumplimiento de lo
ordenado, como también otras hipótesis distintas, como la resuelta en la
causa “De Santis, Pascual”, donde expresó: “Si al corregir disciplinaria-
mente a su hija menor de edad en virtud de los poderes correccionales
inherentes a la patria potestad, el padre le causa lesiones leves, el delito
debe sancionarse por aplicación del art. 94 del Cód. Penal como lesiones
culposas, por haberse excedido en esa forma los límites impuestos por la
autoridad, en el caso, la autoridad paterna (art. 352%,

IL. Noción. — La fórmula empleada para construir esa figura, en

la cual se hace referencia al que “hubiere excedido los límites impuestos

198 HERRERA, La reforma penal.

2% Cabe recordar que el art. 514 del Cód. de Justicia Militar —derogado por la ley
26.394, que también introdujo reformas en el Código Penal y en el Código Procesal Penal
de la Nación— le daba otra solución a esta cuestión.
200 CCrimCorrCap, 17/9/1954, JA, 1955-15. En similar sentido, la CCrim CdelUru-
guay, 3/4/1956, JA, 1956-1V-75; CApel Azul, 3/10/1957, DJ BA, n* 52807
470 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

por la ley, por la autoridad o por la necesidad”, está señalando que la

condición esencial para que exista exceso es la preexistencia de una si-
tuación objetiva de justificación (una agresión ilegítima, una situación de
necesidad, un deber legal de obrar, un derecho en ejercicio, según el caso),
de modo que el exceso se refiere a los límites de la acción; no a su inicial
licitud. — Por eso, pues, se llama “exceso” a la intensificación innecesaria
de la acción inicialmente justificada.
Es de suma importancia subrayar que el exceso consiste en una in-
tensificación de la acción (exceso intensivo). Ello da por resultado que
la acción excesiva es podría decirse— de la misma naturaleza, del mismo
género, de la acción inicial o de la acción necesaria, y no de un género
distinto. Esta diferencia origina lo que los alemanes llaman “exceso ex-
tensivo”, en el cual la acción no va en la misma dirección que el ataque, y
este aparece como un simple “pretexto” de justificación””. — Habrá, pues,
exceso cuando el sujeto, en las condiciones en que concretamente se halló,
pudo emplear un medio menos ofensivo e igualmente eficaz (pudo herir
con eficacia liberatoria, y mató". Téngase bien presente, sin embargo,
que la desproporción objetiva de los medios empleados no lleva necesa-
riamente a la figura del exceso; la paridad externa de los instrumentos no
tiene valor, según ya lo hemos dicho al hablar de la “necesidad racional
del medio empleado” en la legítima defensa.

III. Formas. — Según nuestro desarrollo, sin embargo, la justi-

ficación en el caso de legítima defensa debe tener en cuenta no solo la
gravedad del ataque, sino también cierta proporción “racional” entre el
mal causado y el bien defendido. Ahora bien, cuando el exceso consiste
en una superabundancia de medios defensivos con relación al ataque,
decimos que existe exceso propiamente dicho o exceso intensivo. Pero,
cuando existe cierta desproporción relativa entre el bien defendido y el
mal causado, decimos que hay exceso en la causa. Esta desproporción
puede provenir ya de una disparidad material de bienes, ya de que el
sujeto mismo —con su propia acción culposa— coloque su bien jurídico
en una situación de desvalor y de riesgo. Esta última forma tiene poco
desarrollo en la doctrina moderna, porque ordinariamente la existencia de
la justificación se hace depender exclusivamente de la gravedad del ataque.

2% KonLer, Deutsches Strafrecht, p. 358; MEzGER, Strafrecht, $ 48; CApel Rosario,

1934, “Contardi”.
202 KouLer, Deutsches Strafrecht, p. 358.
 DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR 471

La teoría del exceso en la causa, sin embargo, no puede ser totalmente

desechada frente a nuestra ley, por el problema que nos plantean los casos
de legítima defensa imperfecta, en los que exista cierto grado de provoca-
ción de parte del que se defiende.
Al tratar de la legítima defensa hemos demostrado que la existencia
del tercer requisito —referente a la falta de provocación suficiente de parte del
que se defiende— crea una situación especial para nuestra dogmática, y
hemos encuadrado en el exceso aquellos casos en los cuales la existencia
de cierta provocación hace inaplicable el título de la defensa legítima.
Dijimos que no corresponde imputar plenamente el hecho que el sujeto
se ha visto obligado a cometer para salvarse de una reacción excesiva a
la que él dio ocasión, pero no causa?”, Tales son los casos del adúltero
sorprendido y amenazado de muerte, el del ladrón fugitivo, el del injuriante
contra quien se reacciona con armas. La doctrina prevaleciente tiende,
en tales hipótesis, a la aplicación lisa y llana de la legítima defensa**,
cuidándose algunos —como es obvio— de no dejar sin sanción el delito en
el que eventualmente haya incurrido el primer provocador. Tal situa-
ción, ante nuestra ley, viene a resultar incorrecta, por cuanto equipara
la excusa del que se defiende de un ataque totalmente injusto con la del
que rechaza un ataque injusto, pero provocado por él mismo, aunque sin
malicia. El mismo IMPALLOMENI califica de deplorable esa solución?”,
si bien rechaza decididamente la calificación de homicidio doloso simple
para el que en tal situación matase, y concluye encuadrando el hecho en
el homicidio por culpa?%,

203 Para el caso de provocación maliciosa no puede haber duda alguna (BixpixG,
Die Normen, UU, p 623 y siguientes). Conf. con el texto, FonTÁN BALESTRA, Tratado.
Parte general, 1, p. 188, quien lamenta que en el Proyecto de 1960 SoLER resuelva de
manera expresa un tema en el cual la teoría de este fue generalmente aceptada (p. 190).
Véase, sin embargo, la dudosa posición de Núñez, Derecho penal argentino, I, p. 425.
204 Así, GARRAUD, Traité théorique et pratique, UL, p. 30; Chauveau - HéLIE,
Théorie du Code Pénal, V, uv” 1490, contra la antigua opinión de Joussk; IMPALLOMENI,
Lomicidio nel diritto penale, vw” 203, e H Codice Penale italiano, L, 0” 74; ALIMENa, Di-
ritto penale, 1”, IL, p. 142. ManzimI hace funcionar en tal caso el estado de necesidad
para llegar —con palmaria incorrección— al mismo resultado (Trattato, IL, p. 185)... Von
LiszT - Scumibr, Lehrbuch, $ 33, 1, 1, a, y demás autores citados en la nota 62 del
$32. Insiste NÚÑEZ en calificar esas provocaciones como insuficientes, y en creer que,
al proponer la aplicación de la teoría del exceso en la causa, SoLER entendía referirse a
provocaciones insuficientes (Derecho penal argentino, Ll, p. 425).
205 ImPALLOMENI, Lomicidio nel diritto penale, p. 488.
206 En contra de la solución de IMPALLOMENI, MANZIM1, Trattato, IL, p. 186, nota 2.
472 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Ahora bien, el directo encuadramiento de esa clase de casos en la

forma del homicidio culposo tiene como inconveniente el hecho de que
la acción del sujeto, si bien coacta por la situación de apremio en que se
encuentra aquel, no puede decirse que no sea voluntaria.
En tal situación, no quedan más que dos soluciones, dada la una-
nimidad de opiniones en el sentido de rechazar la plena imputación del
hecho como doloso. — Así, o se admite la responsabilidad del hecho como
culposo —conforme con la criticada tesis de IMPALLOMENIP%- o se admi-
te lo que se llama “exceso en la causa”, con lo cual habría posibilidad de
que se hablase de exceso no solo cuando se lleva más allá de lo necesario
la acción inicialmente justa, sino también cuando, con relación a la le-
gítima defensa, concurre imperfectamente el tercer requisito, de modo
que el que invoca la justificante sea, a su vez, culpable en alguna medida
(leve y no maliciosa) de la situación necesitada en que después se en-
contró. Esas dos soluciones son equivalentes para nuestra ley, pues en
ambos casos funciona la escala penal correspondiente al hecho culposo.
No es posible la plena aplicación de la justificante, porque a ella se
opone la existencia del tercer apartado del inc. 6 del art. 34; pero no es
posible tampoco la condena por homicidio simple, porque la reacción
determinada por la provocación primera se supone excesiva, despropor-
cionada eilícita, En tal supuesto, la situación de peligro es creada por el
que reaccionó excesivamente, porque la interferencia de la cadena causal
por una acción dolosa ulterior y autónoma es, en tal caso, evidente y, olvi-
dándolo, se juzgaría al primer provocador con la ciega e injusta aplicación
de la falsa regla qui in re illicita versatur tenetur defiant pro casu?%, — Por
eso, en tales casos la aplicación de la figura del exceso parece justa?%,

307 2. Ps a 5
207 La crítica humorística que MANzin1 dirige contra la tesis es menos fundada de
lo que a primera vista parece, Para verlo claramente, basta con considerar los hechos
bajo su aspecto causal. El mero provocador no es totalmente imputable de la reacción
excesiva e ilícita; esta rompe la cadena causal que va a parar en la muerte, Este hecho
es el que funda la opinión de la mayoría; incluso de MANZINI, que absuelve al provocador
(Trattato, 1, p. 186, nota 2). Pero lo que olvida esa solución es que quien provocó estaba
in re illicita y debía prever la posibilidad de la ulterior situación y -en la medida en que
debió prever— está en culpa, por su hecho inicial, con relación al hecho último, aun cuando
este no sea un hecho querido.

208 La demostración de la falacia de esta regla en Carrara, “Sul caso fortuito”,

en Opuscoli, UI, p. 7 y siguientes,
202 Conf. Carrara, Programma, $ 297, en nota, y 1334, nota 2; MajNo, Cominento
al Codice Penale italiano, 1, $ 223; CCrimCorrCap, 21/10/1941,
JA, 76-495, sobre la
sentencia del doctor ToLosa CASTRO, con nota de E. R. M., Exceso en la defensa; CApel
 DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR 473

y con mayor razón entre nosotros, pues aquella se superpone con la figura
culposa correspondiente al hecho cometido.

IV. Carácter del exceso. — El principio en el que se funda la dis-

minución de pena para el caso del exceso, reduciéndose la escala penal
a la que corresponde al hecho cometido por culpa o imprudencia, suele
encontrarse —en especial para las situaciones de legítima defensa y de
estado de necesidad— en el temor que suscita en el necesitado la situación
misma de peligro, en la cual no es justo ni humano exigir un discernimiento
preciso de los medios de salvación. El temor, la sorpresa, la agitación
del ánimo pueden determinar un error de cálculo, error que le quita al
hecho excesivo el carácter de doloso, para hacerlo imputable solo a títu-
lo de culpa”. Entiéndase que esa doctrina no hace una mera equipara-
ción de la escala penal correspondiente al exceso con la que corresponde
a la figura culposa, sino que afirma que el elemento subjetivo del exceso
es culposo y no doloso.
En contra de ese criterio, algunos han sostenido que el exceso es dolo-
so, basándose —sobre todo— en la autoridad de IMPALLOMENI, para quien
en la legítima defensa se tiene la conciencia de la acción que se ejecuta y,
en consecuencia, de su exceso eventual*'!, — Por ello, teniendo el agente la
voluntad o —a lo menos- la representación actual del resultado, su acción es
dolosa y no culpa. El equívoco doctrinal está aquí en hablar de dolo en el
acto inicial, toda vez que no basta con que exista voluntad de un resulta-
do cualquiera para que exista dolo, sino que es necesario que ese resul-
tado sea ilícito, y esa comprobación debe lógicamente preceder a la indaga-
ción subjetiva. No existe, pues, un dolo inicial que se prolonga al exceso
de acción. — Por otra parte, esa doctrina era posible con relación al Código
Penal italiano comentado por IMPALLOMENI —luego derogado—, porque

Texas, 11/5/1883, “Rivista Penale”, X-89 y nota, distinguiendo una legítima defensa per-
fecta y otra imperfecta. En esa sentencia se establece: “Es reo de homicidio culposo
(manslaughter) el cómplice de la adúltera que, sorprendido en la consumación del adul-
terio por el marido ultrajado, por defenderse de este, que contra él acomete, lo mata”.
210 El principal propugnador de esta tesis es CaRRARa, Programma, $ 1331 y ss,,
conf. ALIMEMA, Diritto penale, 1, 2, p. 287, MANZINL, Trattato, 1, $ 411; FLorIan, Trattato.
Parte generale, I, $ 460.
211 IMPALLOMENI, Lomicidio nel diritto penale, $ 218 y siguientes. Sostiene esta
tesis, con referencia al Código argentino, NúxEz, La verdadera filiación del elemento
subjetivo en el exceso de defensa, “Boletín de Jurisprudencia”, 1935, p. 94 (véase, sin
embargo, su opinión en Núñez, Derecho penal argentino, 1, p. 428 y 429).
474 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

en ella la escala penal del exceso consistía en una disminución de la pena

correspondiente a la figura dolosa (ex art, 50, La opinión de NÚKEZ,
según la cual el contenido subjetivo del exceso en el art. 35 del Cód. Penal
nacional del correspondiente delito culposo importa solo la fijación de una
penalidad”, choca contra el hecho de que, incriminándose solo ciertas
formas de delito culposo, cuando el hecho culposo no esté previsto, habría
que aplicar la pena del delito doloso. Podrá ser valedera de lege ferendla,
pero no hay duda de que no es admisible de lege lata.
Para nosotros, la remisión del art. 35 a la escala penal de la figura cul-
posa es un índice más que valioso para estimar que el exceso está fundado
en el temor determinado por la situación en que el agente se encuentra,
fácil terreno para emprender acciones precipitadas e inconsultas, porque
-según lo comprueba la investigación psicológica?” esos afectos no son
gobernados por la razón, alteran el curso de las representaciones y no se
producen o suprimen a voluntad. Más correcto encontraríamos que, a
imitación de otros códigos, el exceso en que se ha incurrido por ese género
de perturbaciones fuese totalmente impune?”,

V. Criterios de apreciación. — A partir, pues, de esta opinión,

el exceso aparecerá siempre informado por el fin de defenderse y no por el
de vengar la agresión. No será correcto, sin embargo, entregarse a un
análisis totalmente psicológico o subjetivo de la situación. No basta con
estar perturbado para que surja la figura del exceso; tiene que haber
existido de modo real una situación objetiva de necesidad, y su existencia
debe provenir precisamente de aquella perturbación, excitación o temor”,

>]. . > . e . a
212 En este punto, SOLER hace referencia al art. 50 del Cód. Penal italiano de
1889, redacción que tuvo como antecedente el doctor JuLIo HERRERA al proponer el
art. 35 del Cód. Penal argentino. En la actualidad, el Código Penal italiano prevé
el exceso culposo en el art. 55, que en su texto establece: “Cuando, en la comisión de
alguno de los hechos previstos en los arts. 51, 52, 53 y 54, se exceden culposamente los
límites establecidos por la ley o por orden de la autoridad o bien impuestos por la nece-
sidad, se aplican las disposiciones concernientes al delito culposo, si el hecho estuviere
previsto por la ley como delito culposo”.
213 Nuez, La verdadera filiación del elemento subjetivo en el exceso de defensa,
“Boletín de Jurisprudencia”, 1935, p. 96 y 97,
2 MuLLer, Psicología, p. 171.
a . . mm

215 Pueden concurrir, sin embargo, otro género de emociones mucho más complejas
23]: . . - . z .

que el miedo (CApel Rosario, 30/12/1937, “Hiller”).

216 Conf. CApel Rosario, 21/3/1933, “P. del Otero”: íd., 1934, “Contardi”.
 DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR AT5

No debe confundirse el error en la elección de medios —determinado

por el temor, y que conduce al exceso— con el error en la apreciación de la
existencia de una situación justificada, como en la legítima defensa putativa;
en este último caso, el error es esencial e inculpable y versa sobre la situa-
ción objetiva misma.
El exceso es un acto ilícito y punible, si bien con pena menor que la
que corresponde a la figura principal del delito cometido; de modo que ante
nuestra ley carece de valor la cuestión de saber si es una causa de mera ex-
clusión de pena, a los fines de la indemnización civil, que se planteaba en la
doctrina alemana. Para el referido derecho, el exceso era impune cuando
el sujeto obraba perturbado, temeroso o espantado (ex $ 53, 3, RStGBY".
Siendo, para nosotros, un hecho punible, no cabe duda de que contra él es
posible la legítima defensa y de que puede dar lugar a responsabilidades
civiles, si bien con frecuencia ocurrirá que la reparación correspondiente
sea menor a la ordinaria, en razón de que, habitualmente —en especial en
los casos de exceso en la defensa—, existirá una compensación de culpas,
en función del art. 1716 y cones. del Cód. Civil y Comercial (ex arts. 1109
y 1111, Cód. Civil?",

VI Punición. — El exceso es punible siempre que la ley prevea la

forma culposa de la figura correspondiente. — Si ese no es el caso, el exceso
resulta necesariamente impune, como ocurre con el art. 104.

217 Así era también el Proyecto Tejedor (Tít. TI, art. 12).
215 <Es indudable (art. 1111, Cód. Civil) que, sea el hecho doloso o culposo, la respon-
sabilidad por el daño producido está graduada por la medida en que la acción del individuo
ha sido eficaz en la producción de ese resultado [...]. Es decir, que cuando la acción dolosa
del autor del daño está, en parte, determinada por la actitud a su vez dolosa de la víctima,
nos encontramos en presencia de un caso en el que esta última debe soportar, en parte,
el daño que ha contribuido a causar; pues, para ella, era perfectamente previsible que sus
ilegítimas exigencias podrían determinar una reacción, y aun una reacción excesiva; y en la
medida en que debió prever, está, con relación a ese resultado, en culpa” (CCrim Rosario,
12/4/1937, “Salvador Pérez, homicidio”, LL, 6-853, voto del doctor SOLER).
 CarítuLO VII

LA CULPABILIDAD Y SUS PRESUPUESTOS

$ 34. DE LA CULPABILIDAD EN GENERAL

L Oportunidad metódica de estudiar la culpabilidad. — La reali-

zación de un hecho que reúna las apariencias externas de una figura de-
lictiva no alcanza para integrar un verdadero delito, sino cuando —como
lo decimos en la definición de este— ese hecho sea típicamente culpable.
Al análisis objetivo del hecho examinado debe seguir el de la relación que
aquel tenga con su autor', Si, por una parte, el estudio de la culpabilidad
supone el análisis previo de la antijuridicidad del hecho, por otra parte
también presupone establecida la atribución física de ese hecho a deter-
minada persona, pues la culpabilidad comprende el estudio del contenido

l Sobre el error que importa, para la solución de un caso, la inversión de ese orden,
véase Von BELING, Grundatige des Strafrechts, p. 123 (Esquema de derecho penal, p. 212
y siguientes). Conf., Von HirrEL, Deutsches Strafrecht, 1, p. 179, nota 1, y 152, nota
6; Maver, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, p. 200; MrzGER, Strafrecht,
$ 34, l; Von Liszt - Scumipr, Lehirbuch, 31, UL, y nota; Mauracn, Deutsches Straf-
recht,5 30, 1,2. Es, por lo demás, el criterio dominante, salvo para algunos positivistas;
así, por ejemplo, FLor1aAN estudia primero el elemento subjetivo, con un inconeluyente fun-
damento (Trattato. Parte generale, $ 335). En contra, también, Ran1ER1, Colpevolezza
e personalitá del reo, p. 17, nota 6, pero en contradicción evidente con p. 39 y siguientes.
La unidad estructural u orgánica del delito, sostenida por MaYEr (Strafrecht, p. 101),
no importa necesariamente desconocer la existencia de prioridades lógicas, y el mismo
MavER las respeta (p. 103y 104)... Esta metodología queda bastante alterada por WELZEL,
por cuanto —al transformar el dolo y la culpa en objetos psíquicos naturales— coloca su
estudio dentro de la acción, provocando dislocaciones sistemáticas que ciertamente no
han favorecido la claridad.
478 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

interno de un hecho que ya se ha declarado ilícito y del cual el sujeto es

ya considerado autor.
El hecho ilícito producido por un hombre es digno de pena solo en
abstracto, pero el problema a resolver es siempre el de saber cuándo es
digno de pena, en concreto, el autor de ese hecho, que es quien realmente
debe —cuando sea el caso— sufrirla.
Más allá de la polémica suscitada históricamente sobre la necesaria
concurrencia del ejercicio del libre albedrío como presupuesto de la cul-
pabilidad (la inacabable lucha entre determinismo e indeterminismo de la
conducta humana), y de las concepciones superadoras que se han ensayado
doctrinalmente, lo cierto es que, en el marco de un Estado constitucio-
nal de derecho, la existencia de culpabilidad en un sujeto presupone un
sujeto en libertad. Solo en un ámbito de libertad individual en el que
una persona actúa en uso de su libertad se puede hablar de culpabilidad;
esto es, de cargar a su cuenta el hecho (ilícito). Vale decir -como ya se
lo expresó— que ello supondrá que haya tenido (el autor), al momento del
hecho, capacidad psíquica para comprender la criminalidad de su acto y que
haya podido gozar de cierto ámbito de decisión libre a favor de la norma?,
Sin libertad, desaparece la existencia humana en acción y sin existencia
humana, ¿para qué hablar de culpabilidad?, pues si su justificación es la
imposición de una pena, entonces necesitamos de un hombre libre a quien
se le pueda aplicar una pena por el hecho que ha cometido.
En la actualidad el término “culpabilidad” tiene una particularidad
bifronte, como garantía y como elemento del delito. En el primer caso
se habla del “principio de culpabilidad” —nulla poena sine culpa—, con sus-
tento normativo en la Constitución nacional y en los tratados de derechos
humanos a ella incorporados (arts. 18, 19 y 75, inc. 22), en los que se reco-
noce a la dignidad como un derecho fundamental de la persona humana,
la cual presupone un sujeto con capacidad de autodeterminación para
obrar conforme o contra la norma (art. 1, DUDH; arts. 8 y 11, CADHAP;
con otros términos, un hombre libre y capaz de conducirse racionalmente
como persona humana en derecho.
El principio de culpabilidad tiene como presupuesto la libertad de de-
cisión del hombre (JescHEck), por lo que se manifiesta como un principio
basado en la responsabilidad por el hecho propio, personal, no ajeno o de

2 Conf. GoxzáLEz, Derecho penal, Parte general, p. 125,

3 Conf. ButELER, “Concepción actual del principio de culpabilidad en el derecho
penal”, en BUTELER y otros, Temas de derecho penal, p- 50 y siguientes.
 LA CULPA BILIDAD Y SUS PRESUPUESTOS 479

terceros (responsabilidad por el acto), y subjetiva (sujeto imputable, con

capacidad de entender y valorar la conducta y su significado normativo).
En la actualidad se entiende que la esencia de la idea de culpabilidad
como se ha puesto de relieve— es puramente normativa, pues expresa el
reproche que el derecho atribuye a una persona por haber infringido las
normas jurídicas. En este sentido, la culpabilidad consiste fundamen-
talmente en la infracción de las obligaciones personales impuestas por el
derecho. Y, de forma muy especial, se refiere a la transgresión del de-
ber de cumplir las normas (directiva de conducta), en cuanto normas obje-
tivas que imponen el respeto a los valores que protegen (determinaciones
de la razón). En consecuencia, la culpabilidad es una culpabilidad jurí-
dica y no moral, ética, religiosa ni política. La culpabilidad en derecho
penal es por el acto aislado, y al individuo se le reprocha exclusivamente el
haber infringido una norma jurídica. O, lo que es lo mismo, se le imputa
la comisión de un hecho delictivo, haciéndole personalmente responsable
del ataque típico y antijurídico a un bien jurídico protegido?,
Como lo ha destacado BALCARCE, una nueva perspectiva de análisis
se abrió a partir de los avances de las denominadas neurociencias (esto es,
aquellas que se ocupan del estudio empírico del cerebro y el sistema ner-
vioso), cuyos aportes —en el decir de este autor— no han puesto en duda, ni
siquiera aproximadamente, al libre albedrío?. O —como razona DEMETRIO
CrEspPo- el antiguo debate sobre determinismo e indeterminismo se ha
vuelto extraordinariamente actual a la luz de las últimas investigaciones
llevadas a cabo en el campo de la neurobiología, que parecen conducir a la
conclusión de que, en realidad, ningún ser humano tiene ante sí la elección
entre actuar bien o mal moralmente, porque la libertad de voluntad es una
mera ilusión y el mal un fenómeno biológico que reside en el cerebro?.

* Conf. Orts BERENGUER - GONZÁLEZ Cussac, Compendio de derecho penal, p. 184.

En el mismo sentido, BaLcarcE, Neurociencia, derecho penal y culpabilidad, p. 21, quien
dice: “El concepto, que prevalece actualmente, es netamente normativo; pertenece al
mundo del deber ser”,
5 Conf. BaLcarcr, Neurociencia, derecho penal y culpabilidad, p. 21 y siguientes.
Sobre la problemática de las neurociencias y la culpabilidad o el libre albedrío, ver PLaTta
SáncuEz, El principio de culpabilidad y neurociencia, “Revista Jurídica de Estudiantes
de la Universidad de Córdoba”, n* 1, 2016; HassemEr, Neurociencias y culpabilidad en
derecho penal, “InDret”, n” 2, 2011; DEMETRIO CRESPO (dir.) - MAROTO CALATAYUD (coord.),
Neurociencias y derecho penal.
$ Conf. Demerri0 Crespo, Libertad de voluntad, investigación sobre el cerebro y
responsabilidad penal, “InDret”, n* 2, 2011.
480 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Pese a todas las idas y vueltas acerca de la fundamentación y parti-

cularidades del principio de culpabilidad, en la actualidad se entiende
que el principio tiene plena vigencia y goza de buena salud (BALCAR-
CE). Vale decir que permanece como un principio insustituible para
el derecho penal (Hirsch), como que es muy dudoso que estas inves-
tigaciones en el campo de la neurobiología puedan provocar un cambio
de paradigma que ponga en cuestión radical la actual cultura jurídica
(DEMETRIO CRESPO).

IL. No hay pena sin culpa. — Salvo algunas formas aberrantes

del derecho penal germánico primitivo”, otros casos de responsabilidad
sin dolo o culpa del antiguo derecho canónico?, y unas pocas excepciones
de responsabilidad objetiva subsistentes en la ley?, puede afirmarse, con
la mayor generalidad, que el derecho penal trata de captar el hecho del
hombre no como una mera alteración del mundo exterior, sino como una
expresión de la conducta del sujeto; para el derecho penal moderno, no
hay pena sin culpa. En este sentido, puede decirse que la alteración
objetiva del mundo exterior tiene un valor sintomático; mediante ella se
investiga cuál es la fuerza subjetiva que le dio existencia. La actividad
que se imputa es la actividad de la voluntad; no es la actividad del cuerpo,
dice CARRARA",
La afirmación del principio nulla poena sine culpa es la culminación
de un largo proceso histórico de dignificación del ser humano y del reco-

7 Ver las formas crudamente objetivas del primitivo derecho germánico en DEL
GIUDICE, voz “Diritto penale germanico”, en Pessixa (dir.), Enciclopedia del diritto
penale italiano, I, p- 459. Tales la opinión dominante; en contra, BINDING, Die Nor-
men, 1,5 225,
5 Sobre los castigos a inocentes dentro del derecho canónico, ver SCHIAPPOLI, VOZ
“Diritto penale canonico”, en Pessixa (dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, L,
p. 701,
2 Las muy combatidas figuras de delitos preterintencionales, consideradas por nu-
merosos autores como una supervivencia bárbara (Maver, Strafrecht, p. 120 y 142; Von
Liszr - ScumiDr, Lehrbuch, 36, VIL, 3; Rapsruch, “Erfoleshaftung”, en Von BIRKMEYER
et al. (eds.), Vergleichende Darstellung. Allgemeiner Teil, UL, p. 232 y 243). Hay en
ello cierta exageración, incluso con respecto al derecho alemán. Para nuestro derecho,
no consideramos válido el reproche.
10 Conf. CARRARA, Programma,$ 1087, nota5. Más ampliamente, Mayer dice: “el
querer que no ha llegado a ser hecho es simple pensamiento; pero un suceso externo que
no está regido por un querer tampoco es un hecho” (Strafrecht, p. 103).
 LA CULPA BILIDAD Y SUS PRESUPUESTOS 481

nocimiento de su calidad de persona ante el derecho”, — Por tal principio,

el hombre queda colocado, en el plano de la cultura, como ser espiritual,
participante del mundo de valores que constituye el derecho, cuya supre-
ma sanción —esto es, la pena— solo puede encontrar fundamento y razón
suficiente en aquella subjetividad'?. Cuando hoy definimos el delito como
acción y no como hecho, lo hacemos para destacar ya inicialmente que el
derecho penal no opera con el hombre como cuerpo, causante de efectos
como otro cuerpo cualquiera, ni como animal movido por impulsos bio-
lógicos, sino que opera con un sujeto que, mediante hechos, es capaz de
afirmar valores y, como tal, es capaz también de negarlos. El sujeto del
derecho penal moderno es la persona humana.
El principio nulla poena sine culpa no debe ser entendido como una
vuelta a la antigua confusión que CARRARA llama “ascética” entre delito
y pecado o entre el derecho y la moral'. El derecho es una instancia

1) Según Von LiszrT, este precepto —que hoy nos parece evidente— “es el resultado
de una evolución lenta, dificultosa y aún no concluida. El progreso del derecho penal se
mide por la profundización de la doctrina de la culpabilidad. Así como no se opone a
la idea religiosa que los pecados de los padres recaigan sobre los hijos y los hijos de los
hijos; así como en las antiguas tragedias el destino ciego y en la literatura de nuestros días
la ley de la herencia reemplazan a la inculpación, así también el derecho más antiguo de
todos los pueblos admite una pena sin culpa” (Lehrbuch, $ 36, V). Para MEzGER, ese es
un ideal imperiosamente reclamado (Strafrecht, $ 34, 1D). Todo apartamiento de este
principio constituye “una injusticia lamentable” (cfr. Mayer, Der allgemeine Teil des deut-
schen Strafrechts); un baldón ignominioso de nuestra época (LórrLErR). Para BINDING, el
principio de culpabilidad es tan inseparable de la idea de pena, que se inclina por negar
la existencia de formas primitivas de responsabilidad objetiva, especialmente en los pue-
blos “arios” (Die Normen, IV, 8 y ss.); se habrían hecho “demasiados aspavientos” sobre
un supuesto período de responsabilidad objetiva (Die Schuld in deutschen Strafrecht,
p- 10) La investigación de BINDING es profunda y minuciosa, pero no toma en cuenta las
investigaciones antropológicas modernas (conf. KELsEN, Society and nature; FAUCONNET,
La responsabilité).
2 La afirmación de ese principio en el Proyecto de Código Penal de SoLEr de-
terminó la censura de la Academia Nacional de Derecho de Buenos Aires en su nota a
la Comisión de Legislación Penal de la Cámara de Diputados, afirmando —entre otras
cosas— que con él se intentaba sustituir el principio nullum crimen. El desconocimiento
del principio “no hay pena sin culpa” por parte de un cuerpo de tan alta jerarquía solo
es explicable como supervivencia —inadvertida, para muchos- de la ideología positivista,
lo cual no resta gravedad al deplorable pronunciamiento. Conf. sobre ello —además de la
nota de SoLER a la Comisión—, MARQUARDT - CABRAL, Culpabilidad y responsabilidad
penal, LL, 104-942.
13 Conf. CARRARa, Programma, Ll, $ 321, nota 1; $ 333, nota l, antes del $ 582, 2%
3252 y 354. La objeción positivista que pretende presentar toda doctrina de la culpabi-
482 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

normativa en sí misma, y una de sus exigencias —paralela a la que estudia-

mos y también lograda tras una lucha secular establece que, a diferencia
de la moral, sus normas operan con hechos y no solo con pensamientos
(cogitationis poenam nemo patitur). Por lo tanto, el principio nulla poena
sine culpa no deroga la exigencia de exterioridad; antes al contrario, vie-
ne a señalar que, si bien un hecho es necesario siempre, no siempre es
base suficiente. La pena, además de un hecho ilícito, requiere un sujeto
culpable'.
El movimiento en pro del principio de culpabilidad ha centrado sus
críticas sobre ciertas construcciones ju rídicas de las cuales resulta que un
sujeto es considerado responsable de hechos y consecuencias que, si bien
guardan una conexión externa más o menos próxima con la acción de
aquel, no la guardan interna y subjetivamente. El principio que en tal
sentido cumplió una función muy infortunada en la teoría y en la práctice
se enunciaba diciendo qui in re illicita versatur tenetur etiam pro casu
(“el que está en algo ilícito responde también del caso fortuito”)? . Por
aplicación de este principio, se impone la pena correspondiente al delito
doloso al sujeto que, encontrándose en una situación ilícita, da ocasión a
alguna consecuencia delictuosa. Uno de los ejemplos clásicos es el del

lidad como “culpabilidad moral” es muy superficial. La repite la Academia de Derecho

en la nota citada. Véase la contestación de este punto en MARQUARDT - CABRAL, Culpa-
bilidad y responsabilidad penal, LL, 104-942.
14 Sobre el principio de culpabilidad, con muy ligeras discrepancias, la doctrina
es hoy unánime. Ala bibliografía penal alemana —copiosísima— que trae MEzZGER, hay
que agregar la célebre monografía de Von InerING sobre la culpa en derecho privado
(De la faute en droit privé, p. 11 y 12). Conf. BerrioL, Diritto penale, p. 283; Bruno,
Direito penal, IL p. 407 y ss.; DeL RosaL, Derecho penal españal, L, p. 369; Díaz PaLos,
Culpabilidad jurídico-penal, 1 25 y ss.; Huerta FERRER, La relación de causalidad en
la teoría del delito, p. 225 y ss; MacciorE, Diritto penale, 1, p. 338; Novoa MONREAL,
Curso de derecho penal chileno, p. 435; ETCHEBERRY, Derecho penal, p. 251; NÚÑEZ,
Derecho penal argentino, IU, p. 15; PereDa, El “versari in re illicita”; Pura PEÑa, Dere-
cho penal, L, p. 275.
15 Sobre este principio, cfr. el interesante estudio de PErEDA, El “versari in re illicita”,
donde se discute la justicia de ciertos reproches y se reivindica para la ciencia española —y,
en particular, para FrRANcIsCO SUÁREZ- la más firme construcción subjetivista en materia
de culpabilidad. A pesar de todo, PEREDA no niega la existencia de soluciones objetivis-
tas, sobre todo en los glosadores (p. 66 y 67). Son muy interesantes los casos que extrae
de las Decretales. Conf, también, Huerta FERRER, “El versari” en el derecho común”,
en La relación de causalidad en la teoría del delito, p. 247 y ss.; CafiRaRa, Programma,
$ 270, 1350, nota 2, y “Sul caso fortuito”, en Opuscoli, UI, p. 5; Díaz PaLos, Culpabilidad
jurídico-penal, p- 27.
 LA CULPA BILIDAD Y SUS PRESUPUESTOS 483

caballo que, al encabritarse, atropella y mata a un niño'”. La sentencia de

las Decretales descarta el homicidio, porque el sacerdote jinete, al salir
de paseo con su caballo por razones de salud, no incurría en ilicitud algu-
na (nec dedit operam rei illicitee). Pero no ocurriría lo mismo —según la
glosa— si así no fuera (quod si esset imputaretur); esto es, por ejemplo, si
el caballo hubiese sido robado antes o si no fuere lícito para un sacerdote
andar a caballo o salir de paseo. De este modo, aun cuando la situación
de hecho con relación al segundo suceso sea la misma, por aplicación del
versari in re illicita se daría una solución diferente, si diferente fuera la
relación del sujeto con el primer suceso. En el ejemplo referido se diría,
en un caso, que no hay homicidio porque el caballo era propio y, en el
otro, que hay homicidio porque el caballo era robado.
Este tipo de soluciones ha merecido el justo repudio de la doctrina
moderna”. La influencia del versari se ha traducido en la doctrina de los
delitos preterintencionales, del dolo indirecto y de la actio libera in causa”.

II. No hay culpa indeterminada. — La indagación de la culpabi-

lidad solo puede ser fundada en la efectiva comisión de un hecho preciso
y adecuado a una figura penal. Una interpretación que le acuerde a lo
subjetivo precedencia sobre lo objetivo, y eficacia para determinar medidas
de naturaleza penal, constituye un grave peligro para las libertades pú-
blicas. En tal sentido, debe ser rechazado el intento de descubrir en un
sujeto un carácter criminal genérico, indeterminado y latente, y fundar en

16 Tomamos el caso “Dilectus”, que PEREDA extrae del C. 13 de las Decretales de

Gregorio IX (El “versari in re illicita”, p. 55 y 66). A pesar de los empeños de este, no
parece posible negar la gravitación decisiva que ellas han ejercido en tal doctrina, aun cuan-
do sea justo reconocer la importancia que reviste, en sentido contrario, la obra de SUÁREZ.
17 Las críticas de CEYER a CARRARA (que motivan las nobilísimas aclaraciones de
este, en 1569 —“Sul caso fortuito”, en Opuscoli, UI, p. 5-), responden a una corriente
doctrinal, muy firme en Alemania, en contra del versari, propugnada por QuisToRP. Car-
RARA cita a KOsTLIN, HAELSCHNER y BERNER. Los trabajos de los que parte la doctrina
alemana posterior son ENGELMANN, Die Schuildlehre der Postelossatoren, y LÓFFLER, Die
Schuldformen des Strafrechts. El citado libro de PerEDA es una convincente defensa de
la antigua ciencia jurídica española —en particular, de COVARRUBIAS y SUÁREZ— en cuanto
a este punto.
16 Típica en el último sentido es la construcción que algunos hacen entre nosotros
con relación a la ebriedad, extendiendo la voluntariedad de beber (ipsa potatio) no solo a
la ebriedad consiguiente, sino al delito cometido en tal estado. En contra de tal error,
conf. PEREDA, El “versari in re illicita”, p. 134 y 135.
484 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

él la adopción de medidas preventivas. Se pretende hacer derivar aquel

wácter de la verificación de ciertos “síntomas” cuyo conjunto autorizaría
la afirmación de la peligrosidad criminal de un sujeto, aun con indepen-
dencia de la comisión de un hecho ilícito determinado!”.
En este punto se debe afirmar —con el mayor énfasis— que la existen-
cia de un hecho ilícito es el único fundamento para entrar a investigar el
contenido subjetivo con que fue ejecutado. La culpabilidad es siempre
referida a un hecho determinado””. Los intentos de fundar una respon-
sabilidad penal con prescindencia de una ilicitud objetivamente definida
han fracasado en los proyectos sobre el estado peligroso sin delito, enviados
por el Poder Ejecutivo al Congreso en 1924, 1928 y 1932”, Prevaleció,
por fortuna, el sentido común.
El hecho delictivo es lo que nos pone ante la necesidad de estudiar
al sujeto que lo cometió. Ahora bien, esta parte del estudio de las disci-

12 El criterio más extremista -postulando una generalización de la teoría de la

peligrosidad predelictual- fue sostenido por JiméNEz DE Asúa (cfr. El estado peligroso).
La infortunada influencia que ejerció en Sudamérica esa ideología positivista-peligrosista
en aquella época se concretó, entre nosotros, con los lamentables proyectos de ley sobre
estado peligroso enviados al Congreso por el Poder Ejecutivo en 1924, 1926, 1928 y 1932.
Sobre la influencia de FERR1 (prologuista de la versión italiana de 1923 del citado libro de
JIMÉNEZ DE AsÚa), véase Ramos, “La escuela de Enrico Ferri en la República Argentina”, y
RivaroLa, “Enrico Ferri y la escuela positiva de derecho penal en la República Argentina”,
en AA.VV., Seritti in onore di Enrico Ferri. Sobre los proyectos de ley, conf. SOLER,
Exposición y crítica de la teoría del estado peligroso, y El elemento político de la fórmula
del estado peligroso, “Revista de Criminología, Psiquiatría y Medicina Legal”, 1934, p. 5.
Con nuestra tesis, GIL - JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Sobre la teoría del estado peligroso,
p. 23. Por la tesis peligrosista, DE BENEDETTI - LasaLa - ROMERO BREST, El proyecto
de ley de 1928 sobre estado peligroso sin delito, “Revista de Criminología, Psiquiatría
y Medicina Legal”, 1931, p. 22; Peco, La reforma penal en el Senado de 1933; GÓMEZ,
Tratado de derecho penal, 1, p. 336 y siguientes. El trabajo positivista más importante
publicado entonces es —a nuestro juicio- GRISPIGMI, La pericolositá criminale e il valore
sintomatico del reato, “Scuola Positiva”, 1920, p. 89 y siguientes.
20 MezcER, Strafrecht, $ 34. Mauracn dijo que sobre este punto existía absoluto
acuerdo en el momento en que escribía, pues conocía a fondo el empleo político de la
idea peligrosista y vw la condenaba con especial energía (Deutsches Strafrecht, $6, 11, E,2,
y 21, 11D). Para nosotros el peligrosismo quedó en el plano de la ingenuidad científica y
su ceguera política quedó, por fortuna, inoperante.
“22 Véanse sobre ellos Jiménez DE Asta, El nuevo Código Penal argentino; SOLER,
Exposición y crítica de la teoría del estado peligroso; DE BENEDETTI - LasaLa - ROMERO
Brest, El proyecto de ley de 1928 sobre estado peligroso sin delito, “Revista de Cri-
minología, Psiquiatría y Medicina Legal”, 1931, p. 22; Preco, La reforma penal en el
Senado de 1933,
 LA CULPA BILIDAD Y SUS PRESUPUESTOS 485

plinas penales ha sido ampliada, en especial, por influencia de la escuela

positivista italiana, que ha prestado atención a las características psíquicas
y físicas del delincuente.
Son necesarias, sin embargo, ciertas aclaraciones para darle a ese
aporte doctrinal ampliatorio el sentido que le corresponde, pues algunos
tratadistas han creído posible una total alteración de la sistemática clásica
de la materia, sustituyendo la construcción jurídica de la culpabilidad
por un conjunto de principios de carácter psicológico-naturalista, para
concluir en que la culpa por el hecho no es la única fuente de respon-
sabilidad penal.
La necesidad de individualizar la sanción, distinguiendo la función de
prevención genérica cumplida por la ley como pura conminación abstracta
y homogénea, de la prevención específica —fin también perseguido me-
diante la readaptación del condenado ha inspirado muchas y apreciables
investigaciones científicas, de carácter psicológico, acerca del sujeto de
delito, investigaciones que han tenido influjo positivo en la legislación, en
la cual es común que la graduación de la pena no atienda exclusivamente
a los caracteres de la infracción, sino también a los caracteres particulares
del autor del hecho??.
Según decimos, es necesario separar dos momentos muy distintos de
la pena. — Por una parte, está la conminación genérica contenida en la ley;
es la amenaza de un mal, dirigida, en primer lugar, a todos los individuos,
mostrando la naturaleza prohibida de la acción definida en una figura y
el grado de valoración del bien violado por el monto de la escala penal
(nullum crimen sine pcoena legali)?. Por otra parte, tenemos la pena en
concreto, que debe ponerse en relación con un sujeto determinado, ante
quien la exigencia de que la medida obre eficazmente no es una mera
necesidad social o un problema, en general, extrajurídico, sino también
un fin jurídicamente sistematizado por la ley e incorporado al derecho
positivo de modo cada vez más dominante”,
Por eso aquel género de reflexiones de carácter positivista equivoca
su alcance cuando pretende alterar la ordenación y la economía del siste-
ma penal. El problema de la individualización de la pena seguirá siendo

El intento de sistematizar ese aporte es el objetivo de la obra de Ran1ER1, Col-

So a a s . .

pevolezza e personalitá del reo.

2 5 . :
23 Von Feuerpacn, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland, $ 20, 11.
de . . . . Las .
24 Esa necesidad ha sido destacada, sin exageraciones teóricas, por SALEILLES, La
individualización de la pena.
486 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

distinto del de la construcción total de la noción del delito, que es previa.

Las características genéricas de una persona son impotentes para justificar
una pena independientemente de un hecho típico cometido. No se es
culpable en general, sino solo con relación a un determinado hecho ilícito,
a la naturaleza del cual no le agrega ni le quita una coma el carácter de la
persona que lo cometió.
En palabras de BinbIxG: “El procedimiento de aislar un suceso de
la vida del delincuente podrá parecer forzado, o ser tachado de exterior;
pero constituye la técnica criminal específica para responsabilizar al autor,
y la única posible a tal fin”.
Sin postular tesis tan radicales como las derivadas de la doctrina de
la peligrosidad, se ha querido —por decirlo así- extender la base sobre la
cual apoyar el juicio de culpabilidad. La llamada teoría de la culpabilidad
del carácter, enunciada por VON LiszT y SCHMIDT, proviene de otorgarle al
hecho delictivo una apreciación preferentemente sintomática de algo que
constituiría el verdadero fundamento del reproche que la pena comporta.
El hecho no sería, en sí mismo, el término final del reproche, sino un medio
para descubrir el “núcleo anímico” de la culpabilidad, que consistiría en
la disposición asocial del autor”,
Mientras las referencias a la personalidad del delincuente tengan solo
el sentido de procurar la adecuación de la medida aplicable en concreto
o —eventualmente— el de descartar la culpabilidad, al verificar la existencia
de una verdadera incompatibilidad entre el hecho cometido y el sujeto, no
vemos mayor peligro en esa manera de presentar el problema. No pode-
mos, sin embargo, dejar de señalar que el intento de fundar la aplicación
de medidas penales no ya en lo que un sujeto ha hecho, sino en lo que es,
no ocurre por primera vez en la historia del derecho penal. Durante un
larguísimo período las penas más crueles han sido fundadas en la afirma-
ción de que un sujeto era brujo O hereje. En nuestros propios tiempos
hemos visto fundar las más extremas medidas sobre la base de la condición

25 BixpixNG, Die Normen, 1, L, p. 284.

26 Von Liszr - Scumior, Lehrbuch, $ 36, IV, 1. A nuestro juicio, la exposición de
MEzGER acerca de los elementos caracterológicos de la culpabilidad (Strafrecht, 336, IV)
tiene un sentido totalmente distinto. Para una amplia exposición y un fundado rechazo
de la teoría llamada “de la culpabilidad de autor” o “de la culpabilidad de carácter”, ver
Maukracn, Deutsches Strafrecht, $ 35, UL, y SCHÓNKE - SCHRÓDER, Strafeesetzbuch, p. 307,
antes del $ 51,V,3. Estos contraponen a la culpabilidad del carácter (Characterschuld),
la del hecho singular (Einzeltatschuld.).
 LA CULPABILIDAD Y SUS PRESUPUESTOS 487

óntica de judío o de negro. En general, esa pretensión, trasladada al

derecho, se basa en un uso ilegítimo del procedimiento de abstracción”.
En un estado de derecho, las figuras penales asumen muy distintas
formas, pero todas ellas como elemento común- deben consistir en un
despliegue de libertad”. Las leyes o son leyes de la naturaleza o leyes de
la libertad, según lo enseñó KANT (tertius non datur)?. Por eso, al fundar
el Proyecto de 1960, decíamos que, frente a la idea de que la delincuencia
es una calidad del ser de algunos hombres, queremos más bien destacar la
idea de que la delincuencia es una calidad posible de la libertad de todos.

IV. Distintas teorías. — El tema de la culpabilidad es concebido

con criterios diferentes, y para exponerlos se suele distinguir como funda-
mentales dos teorías: la psicológica y la normativa. Estas denominaciones
engañan con una falsa contraposición y, además, resultan inconvenientes,
por cuanto inducen a imponerle a cada posición ciertas deformaciones”,
Es característica, en tal sentido, la explicación que suele darse de la doc-
trina tradicional —a la que, en general, se califica como psicologista—, di-
ciendo que, según ella, para afirmar la existencia de culpabilidad basta,
de parte del sujeto, el conocimiento de los alcances de la acción, pues
aquella consistiría exclusivamente en la referencia psíquica del sujeto a
ciertos acontecimientos externos a su persona”. Sería el nexo psíquico
que media entre el mundo sensible del autor y el resultado típico”,

7 . 2. a ... . . .
+ Tratamos de mostrar con más detención la ilegitimidad de tal procedimiento en
SOLER, La interpretación de la ley.
28 Conf. BerrioL, Diritto penale, p. 293 y siguientes.
22 Kanr, prefacio a la Crundlegung zur Metaphysik der Sitten.
30 Es curioso señalar que, en el célebre ensayo que fue punto de partida de la teoría
normativa, FRANK ya se quejaba de la inconveniencia de los motes con que rotulaban su
doctrina (Uber den Aufbau des Schuldbegriffs). En SoLer, Culpabilidad real y cul-
pabilidad presunta, “Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales”, 15, 1962, p. 477,
intentamos destacar como posible v correcta la contraposición mencionada en el título.

31 Así, Frank, Das Strafuesetzbuch, p. 136, y Uber den Aufbau des Schuldbegriffs,
p. 1; WeLzEL, Das Deutsche Strafrecht,$ 19, MI, p. 113.
32 Así, Mauracn, Deutsches Strafrecht, 1, p. 282. Según NUNEZ, para la posición
tradicional el contenido de la culpabilidad “se reduce a un solo elemento, el hecho psico-
lógico representativo de esa relación, y queda fuera de ella todo lo que no corresponde a
tal situación de hecho” (“Bosquejo de la culpabilidad”, en Gonbscumtor, La concepción
normativa de la culpabilidad, punto VII). Núñez es más terminante en el rechazo de
todo elemento normativo en La culpabilidad en el Código Penal, p. 10 a 14.
488 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Esa designación puede considerarse adecuada solo en cuanto con ella

se quiere señalar que la culpabilidad viene a ser la actitud psíquica del suje-
to en el momento de la acción, con respecto al hecho que produjo, pero no
por ello es correcto entender que el contenido de ese estado subjetivo sea
explicable como mera referencia psíquica a un hecho externo considerado
como un hecho natural cualquiera”, En tal sentido, debería más bien
decirse que nunca ha existido un psicologismo puro”, porque es típico del
pensamiento clásico acordar importancia decisiva al conocimiento de la
ilicitud del hecho por parte del autor de este”. Y la “ilicitud” no es, por
cierto, un hecho, sino una cualidad, resultante de una relación entre un
hecho y una norma.
Lo que en verdad caracteriza a esa corriente consiste en exigir la real
existencia de cierta actitud subjetiva frente al hecho que se sabe ilícito.
Más que psicológica, pues, esta teoría podría ser llamada realista o sub-
jetivista, pues no consiste en considerar la culpabilidad como una mera
referencia psíquica a un hecho externo despojado de toda valoración, sino
en una referencia que apunta a la criminalidad del acto y esta calidad es
siempre el resultado de una proyección valorativa que, como tal, presupone

3% En este punto, ocurren muchos equívocos. Para FRAxK y, en general, para los
normativistas, este carácter de la culpabilidad como mera referencia psíquica a hechos
externos es propia de la construcción tradicional. Para probarlo, se mencionan las defi-
niciones de LOFFLER y de KomLrauscHn, Según el primero, la culpabilidad es “el conjunto
de referencias penalmente relevantes de la interioridad de un hombre a un resultado da-
ñoso de su acción” (LorrLER, Die Schuldformen des Strafrechts, p. 5). Para el segundo,
“es aquella relación subjetiva en que debe haberse hallado un autor capaz con respecto
a su hecho, para que pueda hacérselo penalmente responsable de este” (KoHLRAUSCH,
Irrtum und Schuldbegriff. p. 1). No consideramos que fuese correcto interpretar como
tradicional, para nosotros, una teoría según la cual la culpabilidad sea descripta como
una mera relación del sujeto con el evento “como realidad objetiva”. MAGGIORE, que
así lo dice (Diritto penale, , p. 341), luego se ve forzado a tomar como precursores del
normativismo a RoOMAGNOSI, CARMIGNANI, PESSINA, CARRARA y Rosst, porque para todos
ellos la culpabilidad consiste en el conocimiento de la injusticia de la acción.
34 Así, MEZGER, Strafrecht, $ 33, nota 6.
5 Por ejemplo, CarRaRa, Programma, $ 54y ss.; ROMAGNOS1, Genesi, $ 1334; Ross1,
Tratado de derecho penal, 1, 1, 10; Von FeuErbBach, Lehrbuch des gemeinen in Deutsch-
land, $ 84 y 85, Por eso nos parecen muy dudosas las distinciones demasiado tajantes
de las doctrinas. Por ejemplo, para Novoa MonrEaL el dolo y la culpa no son elementos
de la acción, como para WELZEL, sino especies de culpabilidad (Curso de derecho penal
chúleno, núm. 296, p. 493), Para ETCHEBERRY no hay que confundir la culpabilidad con
el juicio de culpabilidad (Derecho penal, p. 256), pero —por ejemplo— BerrioL dice, con-
cretamente, que la culpabilidad es un juicio.
 LA CULPABILIDAD Y SUS PRESUPUESTOS 489

la existencia de normas, ante las cuales los hechos resultan ser lícitos o
ilícitos. Psíquicamente, la referencia a un hecho externo es en sí misma
neutra al valor, y ciertamente la culpabilidad no está constituida por tal
referencia. La forma en que la subjetividad se refiere al mundo externo
es la misma cuando un cazador dispara contra el animal y cuando dispara
contra lo que cree ser un animal y resulta ser un hombre. El error no
modifica la naturaleza psíquica del acto, sino su naturaleza moral y jurídica.
Un pensamiento es un acto psíquico tanto si es verdadero como si es falso;
la verdad no es algo psíquico. Tampoco lo es la antijuridicidad, y por
eso la culpabilidad no puede ser explicada, sin referencia a una instancia
extrapsíquica. Solo frente a una instancia espiritual" puede existir cul-
pabilidad, pues únicamente cuando se presupone una regulación se puede
concebir una infracción, y el delito no es un hecho, sino una infracción,
una relación, según lo enseñó CARRARA.
La relación en que consiste la culpabilidad será, pues, en sí misma,
bipolar, por cuanto importará una referencia a la criminalidad del acto —es
decir, al hecho como ilícito—, para lo cual no basta con concebir al sujeto
como dotado de psiquismo; será necesario concebirlo como partícipe de
un orden jurídico, de cuyas valoraciones está penetrado, y como capaz
de adoptar frente a ellas una actitud libre de aceptación o de rechazo y
alzamiento.
El sujeto culpable debe ser, pues, una persona.
La manera de concebir la culpabilidad impone como previo a ella, por
lo tanto, el concepto de personalidad, y por eso la capacidad o imputabili-
dad del sujeto es el presupuesto subjetivo de la culpabilidad, así como la
ilicitud vendría a ser su presupuesto objetivo. Antes de entrar a examinar
las relaciones psíquicas concretas en que un individuo se encuentra en un
caso determinado, es necesario examinar si ese sujeto reúne cierto mínimo
de condiciones que el derecho en general exige como indispensable para
alcanzar personalidad jurídica, en el sentido de capacidad para cargar con
las consecuencias jurídicas de las acciones; es decir, para tener el deber
de soportar la sanción penal. Ese examen es previo e indispensable,

36 En realidad, suponemos una separación de planos ontológicos del tipo que ARis-
TÓTELES muestra en su antropología al distinguir el cuerpo, la psiquis, y el vodc —nous—,
triple potencia que caracteriza al hombre, a diferencia del animal, que no pasa del psi-
quismo (conf. De anima, L, 4086; II, 2, 413 b; 414 b; 111, 3-8). Véase la forma moderna
de esa estratificación bien fundada por ScHELER, El puesto del hombre en el cosmos, y
HARTMANN, Nueva ontología.
490 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

porque en concreto el acto psíquico representativo o volitivo puede ser

igual en un capaz y en un incapaz. Cuando decimos que un niño de diez
años no responde penalmente, supongamos, por la rotura de un cristal,
lo decimos a pesar de que su conocimiento de la fragilidad del cristal es
psíquicamente idéntico al correspondiente acto psíquico de un mayor. Y
lo mismo ocurriría comparando procesos psíquicos de personas normales
con los de ciertos alienados. La diferencia entre un acto culpable y uno
inculpable presupone que el sujeto sea antes considerado “capaz de cul-
pa”. Solo después de ello es correcto examinar el acto concreto para ver
la forma que la culpabilidad ha asumido, que puede ser dolosa o culposa.
Las causas que eliminan la imputabilidad y las que eliminan la cul-
pabilidad serán, pues, diferentes, aun cuando todas ellas tengan el efecto
común de eliminar la pena.
Lo que frente a esta concepción caracteriza en conjunto a la llamada
teoría normativa consiste, si bien con diferentes matices, en concebir a la
culpabilidad como un juicio”. La culpabilidad queda establecida por
la formulación de un juicio de reproche, la culpabilidad es reprochabili-
dad*. En este punto existe alguna diferencia de matices entre los autores
que muestran inclinación por el normativismo, pues mientras algunos defi-

37 La tendencia doctrinal comienza con FRANK, Uber den Aufbau des Schuldbe-
griffs, de 1907, cuya construcción está muy estrechamente vinculada con preceptos del
derecho positivo alemán, según él mismo lo dice —-Das Strafeesetzbuch, p. 137—, como
lo destaca Maurach (Deutsches Strafrecht, $ 30, 1L, A, 2). Es muy importante también la
construcción normativista de GOLDSCHMIDT, La concepción normativa de la culpabilidad,
obra precedida por un largo ensayo de Núñez (“Bosquejo de la culpabilidad”), libro del
que da cuenta, críticamente, Terán Lomas (ver LL, 37-925 y ss.); MEzGER, Strafrecht, $
33; Von Liszt - Scamtor, Lehrbuch, $ 36. Entre nosotros, Frías CABALLERO, Notas sobre
la teoría normativa de la culpabilidad, LL, 65-845, y GOLDSTEIN, La culpabilidad nor-
mativa. En Italia, BerrioL, Diritto penale, p. 315 y siguientes. Una amplia exposición
de las distintas teorías en QuinTaNOo KiroLLÉs, Hacia una posible concepción unitaria
jurídico-penal de la culpabilidad, “Anuario de Derecho Penal”, XII, 1959, p. 485; Díaz
Patos, Culpabilidad jurídico-penal; SoLEr, Culpabilidad real y culpabilidad presunta,
“Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales”, 15, 1962, p. 477 y ss.; Bruno, Direito
penal, 1,2, p. 27 y siguientes. El célebre ensayo de FRANK puede verse en la traducción
de SoLER (Estructura del concepto de culpabilidad).
38 Frank introduce ese término en Uber den Aufbau des Schuldbegriffs y después
se generaliza, alcanzando muchos partidarios. Acerca de la transformación de ese con-
cepto en las distintas ediciones del tratado de Von Liszr, hasta el franco normativismo
introducido por ScHuror, cfr, el detenido estudio de Fincer, en “Der Gerichtssaal”, 100-
283 y siguientes. La definición de la culpabilidad como reprochabilidad es introducida
en la 25* edición (Von Liszt - ScumiDT, Lehrbuch, 3 36, p. 215).
 LA CULPABILIDAD Y SUS PRESUPUESTOS 491

nen a la culpabilidad como “el conjunto de presupuestos de la pena que fun-

dan la reprochabilidad personal de la acción ilícita con relación al autor”?,
otros subrayan que es un juicio, y no los hechos o las circunstancias que la
motivan. Ese juicio se produce cuando median los siguientes anteceden-
tes: a) imputabilidad del sujeto que ha obrado; b) intención; c) imprudencia;
d) normalidad de las circunstancias concomitantes, y e) falta de motivos
para exigir otro comportamiento. Todos estos datos son antecedentes del
juicio de culpabilidad, y no elementos de esta". El juicio -según FRANK
tiene carácter sintético; es decir, no es reducible analíticamente a la suma
de aquellos datos como si fueran elementos. — El juicio no es, así, declarati-
vo de una situación preexistente, sino constitutivo de la culpabilidad”, La
idea más clara, en el sentido de concebir a la culpabilidad como un juicio,
resulta del enunciado de WELzEL de que las “dotes y disposiciones de un
hombre —todo aquello que el hombre solamente es— pueden ser valiosos
o irrisorios (pueden también, pues, ser valuados) pero solamente lo que
de ellos él ha hecho o cómo los ha empleado, en comparación con lo
que pudo y debió haber hecho o cómo haberlos empleado, solo eso puede
serle atribuido como mérito o reprochado como culpa”*, Esa compara-
ción es, desde luego, hecha por el juez, y es de ella que surge el reproche
en que consiste la culpabilidad.
Esta posición normativista fue combatida desde su comienzo, señalan-
do BINDING que definir la culpabilidad como reprochabilidad importa un
error lógico, consistente en confundir la causa con el efecto. VON H1PPEL
expresa la misma idea: “la culpabilidad —dice— no es ningún juicio, sino

3% Así, MEZGER, Strafrecht, $ 33. Su pensamiento en este punto es bastante bo-

rroso, según lo muestra PEREDA, El concepto normativo de culpabilidad, “Amuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales”, 1949-11-27 y siguientes.
19 El carácter de la culpabilidad como juicio fue destacado originariamente por
Frank en su trabajo citado de 1907, Con posterioridad, Maurach, Deutsches Straf-
recht, 1,530, 1, A,2. Según este, para la doctrina finalista los elementos del juicio
de reproche de culpabilidad son la imputabilidad, la posibilidad de la conciencia de la
criminalidad y la exigibilidad de un comportamiento conforme con la norma (p. 286).
MEZzGER, Strafrecht, $ 33, núm. 3; WeLzEL, Das Deutsche Strafrecht, $ 20; BeTTIOL,
Diritto penale, p. 320,
+ Advierte correctamente este aspecto PEREDA, El concepto normativo de culpa-
bilidad, “Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales”, 1949-11-27 y siguientes. En
cambio —equivocadamente—, JIMÉNEZ DE Asúa entiende que ello no tiene nada de par-
ticular (Tratado de derecho penal, Y, p. 228), incurriendo así en un egologismo ingenuo.
42 Así, WELZEL, en la 5* edición de Das Deutsche Strafrecht, p- 114. Todo esto
ha sido muy cambiado en las subsiguientes (cfr. 9* ed., $ 19, H, p. 125; 10* ed., p. 134).
492 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

un estado psíquico determinado y presente en el autor en el momento del

hecho, y del cual aquel provino. — fuicio es la afirmación de que ese estado,
en concreto, existía, y juicio valorativo es la consecuencia de que, entonces,
la reprobación es fundada”. También para BOCKELMANN culpabilidad es
la actitud psíquico-espiritual del autor en relación con su hecho*. Por
esa línea se ha llegado a decir que no se comprende cómo la culpa de un
hombre puede estar en la cabeza de otro**,
La afirmación de que la culpabilidad es reprochabilidad equivale a
decir que la virtud es aprobación, o que la peligrosidad es temor; así como
un sujeto es temible porque es peligroso o estimable porque es virtuoso,
también es reprochable porque es culpable. Con el criterio de FRANK,
de Von Liszr y ScHmIDT y de MEZzGER, habría que decir que también la
antijuridicidad objetiva de la acción es un elemento de la culpabilidad, pues
aquella es precisamente la circunstancia que da base al juicio de reproche,
ya que solo los hechos antijurídicos son los que pueden ser reprochados.
El reproche o reprobación es la reacción social o jurídica determinada por
el delito cometido, con todos sus elementos; es incorrecto identificarlo con
uno solo de ellos.
En su actualización de esta obra, FIERRO recordaba que las respectivas
tesis que —más que sustentadas— les son atribuidas a los llamados defensores
de las teorías “psicológica” y “normativa” de la culpabilidad, fueron examina-
das por el autor en un magnífico ensayo sobre este tema, en donde pretende
sustituir la falsa contraposición de psicologistas versus normativistas por
la que él utiliza para intitular su trabajo (esto es, la culpabilidad real, en
oposición a la culpabilidad presunta)”, quien al analizar la primera de estas
variantes manifiesta lo que se transcribe a continuación.

“Comencemos por señalar que el rasgo fundamental de esa actitud, a

lo menos desde nuestro punto de vista, consiste en exigir el carácter subjeti-
vo real de una base sobre la cual se hace recaer el reproche. El acento va
puesto, por tanto, sobre su realidad, entendiendo con ello oponer una valla

43 BixpinG, Die Normen, IL 1, p- 275 (esa definición importa un ÚOTEPOV TIPÓTEPOV

—hujsteron próteron—; algo así como “poner el carro delante del caballo”); Von HirrEL,
Deutsches Strafrecht, 11, p. 276; BOCKELMANN, Relaciones entre autoría y participación,
p. 62.
44% Así, ROSENFELD, citado por Von HirrEL, Deutsches Strafrecht, UL, p. 276, nota 4.
Conf, MEzZGER, Strafrecht, 3 33, 1.
5 Soer, Culpabilidad real y culpabilidad presunta, “Amuario de Derecho Penal
y Ciencias Penales”, , 15, 1962, p- 482.
 LA CULPA BILIDAD Y SUS PRESUPUESTOS 493

o reparo a toda sustitución o escamoteo de esa realidad por una presun-

ción o ficción de culpa.
Esa exigencia de realidad y de subjetividad sumadas, lleva de la mano has-
ta la afirmación según la cual se trataría de algo psíquico. Esto último debe
ser concedido, pero no sin ciertas reservas porque lo psíquico es un campo
vasto y misterioso cuyos fenómenos pueden presentar entre sí diferencias muy
grandes. La inobservancia de esas variantes de parte de algunos críticos
nos ha valido el reproche de inconsecuencia con la oposición psicologista en
la que se nos ha encasillado, El reproche proviene sobre todo de nuestra
insistencia en que la culpabilidad, en su aspecto intelectual (prescindimos
deliberadamente en lo que sigue del aspecto volitivo, para limitarnos al
aspecto intelectivo representativo de la culpabilidad) contiene una doble
referencia; por un lado, en el sujeto debe existir cierta referencia a hechos;
por la otra, cierta referencia a normas y, por tanto, a valores. En una pa-
labra, no nos parece exacto decir que la culpabilidad psíquicamente “conste
de un solo elemento” y este elemento se referiría exclusivamente al hecho
externo como puro hecho. Frías CABALLERO, más firme en la imputación
de inconsecuencia, nos reprocha que no construyamos —como si ello fue-
ra posible— los conceptos de error y de coacción de un modo puramente
psicológico, pues, según su modo de ver, un psicologista consecuente debe
sostener que el error destruye el elemento psicológico de la representación,
Para especificar con un ejemplo en qué consiste esta, dice que en un caso
de homicidio quien mata, debe saber que mata a un hombre'. Es decir, la
culpabilidad estaría dada por ese solo saber que de una situación de hecho”.

Ante esas observaciones, el autor señaló que ellas provienen de que el

sujeto, para ser culpable —desde su punto de vista—, debe tener conciencia
no solo de lo que está pasando por su obra en el mundo externo, sino del
sentido de ello, de su valor negativo, y que a este elemento se le han opuesto
como objeciones: a) la existencia de la llamada “culpa inconsciente”; b) el
carácter objetivo de la antijuridicidad; c) la admisión del error de hecho
como única forma de error excusante, y d) el hecho de que la coacción no
afectará los elementos psicológicos del dolo.

“Las dos primeras reservas tienen poca razón de ser, La expresión

“culpa inconsciente” pertenece a la doctrina, y puede ser inadecuada frente
a un sistema estrictamente fundado en el principio nulla poena sine culpa.
En todo caso, ella resulta equívoca, sea cual sea la doctrina, si es que con
ella se quiere mencionar o postular una forma de culpabilidad estrictamente
desprovista de todo sustrato reprochable. En cuanto a la afirmación según
la cual el reconocimiento de un elemento normativo en la culpabilidad estaría
en pugna con el carácter objetivo que se le atribuye a la antijuridicidad, es
494 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

manifiesto que la relación que media entre la ilicitud y su representación

no es sino un caso más de la relación general sujeto-objeto. El carácter
objetivo de las cosas y de los objetos ideales no comporta ni la imposibilidad
de su reflejo o representación subjetiva ni la afirmación —por cierto, absur-
da— de su identidad con el objeto. Y lo mismo ocurre con los valores, cuya
heteronomía no comporta para el sujeto ni un reconocimiento ni mucho
menos un sometimiento. El individuo sigue siendo libre, aunque haya
leyes naturales, principios lógicos y valores y aunque él los conozca. Lo
es incluso, frente al imperativo categórico.
Todas estas objeciones son formuladas tomando más en cuenta las
teorías generales que la ley positiva desde la cual nuestro desarrollo partía.
Aquel discutido elemento no es traído de las nubes o de las teorías, como lo
es, por ejemplo, la existencia de la “culpa inconsciente” proviene directamente
de una forma verbal propia de nuestra ley y, a nuestro juicio, muy afortunada.
Nos referimos a la expresión “comprender la criminalidad del acto”.
Nuestro razonamiento era, en realidad simple, si no es punible el que
por ciertas causas no ha podido “comprender la criminalidad del acto" y
obrar sobre esa base, parece evidente que el culpable será el que obre no ya
teniendo representaciones adecuadas de hechos externos, sino el que obre
comprendiendo el sentido de su acción. La comprensión de la “criminali-
dad” del acto no es, pues, la comprensión de un hecho neutro al valor como
cuando tenemos el dato psíquico de que hace viento o de que llueve. La
presencia actual en la coincidencia de una vivencia, no deja de ser real por
el hecho de que en vez de referirse a un dato natural y externo se refiera a
una relación, a un concepto, a un valor, a una norma.
En síntesis, tan errado me parece querer construir nuestra teoría de
la culpabilidad sobre un puro psicologismo como querer transformar la
culpabilidad, que nuestro sistema hace consistir en la conciencia de la crimi-
nalidad y en la dirección de la acción en un reproche formulado desde fuera,
sin aclarar que este se funda en la existencia de aquella realidad subjetiva”,

Con esto quedan expuestas, en lo sustancial, las consideraciones críti-

cas por él formuladas al punto de vista estrictamente psicologista; en cuanto
a lo atinente a la otra teoría —esto es, la normativa—, señala lo siguiente.

“Me parece que la concepción normativista puede proceder de esa

forma y colocar el dolo, la culpa y las circunstancias dentro del mismo nivel,
para definir luego la culpabilidad como reprochabilidad, porque previamente
ha acordado a aquellos elementos un sentido puramente psíquico y fáctico,
neutro al valor. Como si dijéramos que en vez de incurrir en psicologismo
al final, incurriera en él al comienzo de la construcción.
 LA CULPA BILIDAD Y SUS PRESUPUESTOS 495

En este punto es evidente que el genio de la lengua ha jugado alguna

treta. Silos latinos en vez de hablar de dolo habláramos —como se hacía
antes— de intención, posiblemente habríamos seguido caminos semejantes
a los de los alemanes. Estos pueden tomar la expresión Vorsatz en un
sentido puramente psíquico equivalente al que nosotros acordamos a la
palabra intención. “Intención' es también un hecho, un puro hecho psí-
quico incoloro. Cuando los alemanes hablan de un concepto natural de
Vorsatz entran en un desvío lleno de complicaciones y equívocos. La sola
presentación de ese planteamiento trae implícito un error gnoseológico poco
explicable, al suponer que la teoría jurídica maneja dos clases de conceptos:
la una compuesta de conceptos jurídicos y la otra de conceptos naturales.
Dentro de esta última clase quedaría situado precisamente uno de los con-
ceptos sobre los cuales el derecho funda sus más graves determinaciones
verdaderas determinaciones de vida o muerte. [Von]BELING enseñó, por el
contrario y correctamente, que en derecho todos los conceptos están tejidos
sobre un hilado normativo y que hasta el más modesto y ocasional de esos
conceptos va siempre teñido de un sentido específicamente jurídico. Y si
esto ocurre con respecto a conceptos de modesta entidad es directamente
inadmisible que el derecho delegue la función de acunar sus propios con-
ceptos precisamente al colocar las piezas fundamentalmente de su sistema”.

La doctrina normativista —según SOLER— coloca todo el énfasis jurídico

en el concepto de “reprochabilidad”, lo que dio pie a la famosa paradoja
de que ella saca la culpa de la cabeza del reo para colocarla en la del juez.
Ante esta censura, los normativistas se defienden y únicamente pueden
hacerlo porque, antes de formular el reproche al reo, habían colocado en
su cabeza nada menos que la “intención”. Y resulta en verdad curioso
—dice— que se empeñen en aclarar que esa “intención” de la que hablan
es un concepto natural, a lo que le agrega lo siguiente.

“Podría responder incluso a la demanda de Bixbixc y decir que de

manera alguna formulan ellos como culpabilidad un reproche infundado,
puesto que en la psiquis del sujeto preexistía al reproche una intención o
una imprudencia que al coexistir, cualquiera de ellos, con la libertad hace
reprochable el entuerto cometido.
Lo que, por desgracia complica las cosas y torna la respuesta inexacta,
es precisamente el psicologismo naturalista que allí se ha infiltrado, en el
concepto de “dolo natural” o “concepto natural” de dolo. Estas expresiones
contienen un error doble, porque al mismo tiempo infringen principios de
gnoseología jurídica y de derecho penal.
Así como resulta una expresión vacía hablar de un “concepto natural de
hipoteca” o de una “hipoteca natural” o de un “concepto natural de pagaré”,
496 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

carece de sentido hablar de “dolo natural”. Lo que hay en la realidad, psí-

quica o no psíquica, son centros a los cuales los conceptos jurídicos apuntan,
haciéndolo en un sentido muy específico y particular porque la sola afirma-
ción de que algo es dado, o existente, o real, o natural se alcanza siempre a
través de una transformación, a veces considerablemente profunda de ese
“dato natural. Los “datos naturales” alcanzan existencia jurídica solamente
a costa de transformarse en “hechos típicos.
Cuando decimos que el derecho transforma esa realidad, usamos un
lenguaje aproximativo solamente, porque el proceso realmente consiste en
que el derecho va, por decirlo así, decretando al ser. Tiene un ser para su
uso particular. Dice, por ejemplo, “esto es un inmueble”, “este es un sujeto
capaz”, “esto es consentir” y mientras dicta esos decretos, va sucesivamente
señalando un buque, un papanatas de veintitrés años, un sujeto que guarda
terco silencio. En esa tarea desatiende todas las protestas naturalistas”.
Le claman que está en un error y con protestas le muestran que el buque
se mueve, que el papanatas no entiende nada y que el terco no habla. Pero
el derecho sigue imperturbable y frente a todos estos naturalistas piensa
“yo sé lo que me digo', así como Don Quijote dice “yo sé quién soy” ante las
burlas de los curas y de los barberos naturalistas. También aquel tiene su
mundo, y ante la miseria de las cosas humanas es una especie de Quijote
del deber moral, de lo que debe ser, de un modo ideal”.

Acerca de este tema, la doctrina nacional y extranjera ha seguido abor-

dándolo desde los respectivos enfoques generales que sustenta cada autor*”,
En otro trabajo que elaboró acerca de este trascendente tema de la
culpabilidad, SOLER también puso de manifiesto lo que entiende que es
un insalvable error metodológico, que se manifiesta en la construcción de
la teoría normativa de la culpabilidad”.

“Todo aquello sobre lo cual se apoye ese juicio constitutivo de la cul-

pabilidad, será, pues, un elemento de la culpabilidad.
Ese conjunto de elementos estará compuesto por: la imputabilidad, el
dolo, la culpa y la falta de motivos de exclusión de la culpabilidad. Pocas
definiciones jurídicas pueden formularse con violaciones más flagrantes de
los principios lógicos de una definición, porque en ella aparecen enumerados
como elementos componentes de un concepto varias ideas, algunas de las

46 Terán Lomas, Derecho penal. Parte general, 1, p, 417 y ss.; ZAFFARONI, Tratado,
Parte general, UV, p, 14 y ss.; STRATENWERTH, Derecho penal, Parte general, p. 500 y ss,;
Jescneck, Lehrbuch des Strafrechts, 1, p. 577.
4 SoLEr, La raíz de la culpabilidad, p. 36.
 LA CULPABILIDAD Y SUS PRESUPUESTOS 497

cuales incluso se excluyen recíprocamente, de manera que no pueden coexis-

tir en un caso concreto. Cuando se habla de elementos de un concepto,
se hace referencia a aquellos datos de que ese concepto está constituido, de
manera que, cuando uno de dichos elementos no concurre, evidentemente
lo que nos queda en las manos es un concepto distinto,
Desde este punto de vista, la definición resulta plenamente impugnable,
porque es manifiesto que un solo y mismo hecho no puede ser a un tiempo
doloso y culposo. Entiéndase bien que nos referimos a un solo y mismo
hecho, y que no planteamos el caso de una infracción compleja, en la cual
sí es posible que un resultado sea directamente querido y otro sea represen-
tado, pero no querido. La teoría normativa tendría que valer —y esas son,
en realidad, sus pretensiones— para el caso común de unidad delictiva. En
esa hipótesis, cuando el dolo entra por la puerta, es evidente que la culpa
sale por la ventana. Salvo que llegue a decirse que cuando un sujeto infirió
una puñalada mortal a su enemigo, además de quererle causar la muerte,
quería cometer con él una grave desatención social, una falta de urbanidad,
de la cual debía prever que podría resultar la muerte del ofendido”.

La teoría normativa impugna a la otra en cuanto esta dice que la res-

ponsabilidad dolosa y la culposa son formas de la culpabilidad —agrega el
autor—, pero resulta manifiesto que la propia teoría normativa (para estar
un poco más cerca de la verdad) se vería obligada a construir dos conceptos
de culpabilidad, cada uno de ellos compuesto no de cuatro, sino solo de
tres elementos, y poniendo en uno el dolo y en el otro la culpa. Luego
de eso se vería obligada a subordinar ambas definiciones a un concepto
superior, respecto del cual aquellas no serían más que formas posibles.

“Toda vez que la culpabilidad no es considerada como una realidad

que yace en la conciencia del culpable, sino como un juicio externamente
formulado, no debe extrañamos que en esa definición sea posible incluir un
elemento negativo: la falta de causas de exclusión de la culpabilidad. Con
la inclusión de este elemento negativo, estamos muy cerca de la clásica de-
finición de los cañones: unos largos agujeros rodeados de hierro. A pesar
de que estamos cerca, sin embargo, el caso no es exactamente lo mismo,
según lo veremos enseguida.
Con respecto al análisis de esta misma definición, debe observarse
finalmente, que a pesar de constar de tantos elementos, positivos y negativos,
está muy lejos de contener todos los motivos en los cuales se puede fundar
un reproche, — Si, en efecto, no queremos reprochar al autor por sus virtudes
y por sus actos de beneficencia, es forzoso considerar que también es un
elemento de la culpabilidad la ilicitud de la acción, porque esa calidad del
498 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

hecho es precisamente la que puede dar lugar, con total exclusividad, a un

juicio de reproche. El reproche o la reprobación social es el resultado de
una apreciación social o jurídica determinada por el delito cometido, con
todos sus elementos. A nadie se le ocurre formular un reproche al que lega
una fortuna a un hospital, por muy imputable y dolosamente que lo haga.
Se preguntará alguien cómo es posible que una técnica penal tan depu-
rada como la de la Alemania prerrevolucionaria puede haber incurrido en
semejantes arbitrariedades. Ya una vez, en la revista del ilustre COUTURE,
puse en guardia a nuestros jóvenes juristas contra la aceptación precipitada de
las construcciones dogmáticas. Las de los alemanes están siempre hechas
con un criterio estrictamente local. El principio de PAULO: non ex regula
ius sumatur, es para ellos una verdad constante, llevada, tal vez, más allá
de lo prudente. Pero sería máxima ingenuidad de nuestra parte copiar los
defectos en vez de imitar las virtudes”,

V. Contenido de la culpabilidad. — Las discrepancias teóricas

expuestas precedentemente responden en parte a exigencias de los textos
de derecho positivo sobre los cuales aquellas han sido construidas*, y en
parte a la dificultad de alcanzar una definición válida sin excepción, a pesar
de la subsistencia de ciertas limitaciones a la admisión plena del principio
nulla poena sine culpa. Ciertos rastros de formas objetivas de responsa-
bilidad, el tradicional rechazo de la ignorancia de derecho como excusa
y algunas otras irregularidades menores tornan necesariamente inexacto
todo concepto demasiado general.
Hemos señalado como incorrecta y artificiosa la distinción hecha sobre
la base de “psicologismo” o “normativismo”. Nada artificioso habrá, en
cambio, en destacar que frente al problema de la culpabilidad, y tomando
en cuenta la real existencia de excepciones a toda regla demasiado general,
la contraposición de criterios puede razonablemente derivar del mayor o
menor alcance que se le acuerde a esas excepciones y, en consecuencia,
lo que puede señalar una distinción efectiva estaría más bien dado por el
punto de vista —externo o interno- que se adopte. Hemos rechazado
el equívoco de la expresión “teoría psicológica”, porque —a nuestro modo
de ver— lo característico de ese criterio consiste en concebir la culpabilidad

15 No se ha tenido en cuenta, por parte de autores latinos, la estrecha relación que

guardaba la construcción de FRANK con la terminología del Código alemán; en particu-
lar, con la de los $ 51 y 59 antes de la reforma de 1933, Él mismo lo destaca, aun con
cierta insistencia (Das Strafeesetzbuch, p. 136 y 137), y lo refiere especialmente MAURACH,
Deutsches Strafrecht, $ 30, UL, A, 2.
 LA CULPA BILIDAD Y SUS PRESUPUESTOS 499

como algo real, subjetivamente existente en el individuo; algo que no puede

ser presunto, supuesto. — Pero al consistir esa realidad en una referencia
ala “criminalidad” del acto (art. 34, inc. 1, Cód. Penal), es manifiesto que
allí está contenida una valoración; es decir, un dato que en ningún caso
es de naturaleza psíquica. En psicología se conocen solamente hechos
psíquicos neutros.
Concebida, en cambio, la culpabilidad como un juicio, es manifiesto
que la reprochabilidad estará apoyada en situaciones y hechos del sujeto
(su imputabilidad, su intención, su imprudencia, su negligencia, las cir-
cunstancias en que obró), pero está determinada por una exigencia, cuyos
variables alcances son fijados en concreto por el juez.
Es posible contraponer sin graves deformaciones, pues, un concepto de
culpabilidad como derivado de una exigencia* y otro como derivado de una
situación subjetiva. El primero de esos criterios tiene la ventaja de describir
todos los casos de responsabilidad, incluidos los de carácter objetivo, pero
no subraya satisfactoriamente la necesidad de una efectiva participación
subjetiva del autor en su hecho, reclamada por el principio nulla poena
sine culpa, y que, en realidad, casi invariablemente constituye la esencia
de la culpabilidad en nuestra legislación penal”. Inversamente, el otro
criterio tiene la ventaja de corresponder con la realidad jurídica que re-
gula la gran mayoría de los casos, y con el sentido subjetivista del proceso
evolutivo de la culpabilidad, pero debe reconocer la existencia de algunas
excepciones. No obstante estas, el texto de nuestra ley (art. 34, inc. 1,
Cód. Penal), al referirse a la comprensión de la criminalidad del acto,
señala irrecusablemente que, para afirmar la existencia de culpabilidad,
es indispensable aquella plural estructura subjetiva.
Los elementos de que esta se compone, al contener una valoración,
le acuerdan a la culpabilidad un carácter complejo,
Para que pueda afirmarse que un sujeto es culpable, se hace preciso
que el hecho por él cometido sea valorado por el derecho como algo ilí-

*% Esto muestra la relación entre la reprochabilidad y las causas de no exigibilidad

de otra conducta, cuya admisión caracteriza a la doctrina normativa según MAYER, para
quien “no es posible tomar la doctrina normativa de la culpabilidad, sin sacar esa conse-
cuencia” (Strafrecht, p. 214).
2% Una de las más deplorables de las excepciones fue la establecida por la ley 12.906,
de 1946, en la cual —al disponerse graves multas contra la sociedad en la represión de
monopolios y trust— se cobraba a justos por pecadores; incluso a los accionistas que vota-
ron en contra de los directores culpables y hasta el los propios directores que protestaron
q.
oportunamente de acuerdo con el art. 337 del derogado Cód. de Comercio.
500 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

cito y que el sujeto que lo comete, partícipe de ese orden jurídico como
sujeto capaz, haya conocido en concreto el significado de su acción co-
mo negación —concreta, también— de ese valor. Frente al valor contenido
en el derecho, el individuo afirma un disvalor, en un acto de menosprecio,
referido al bien que sacrifica”.
Así como la antijuridicidad es el resultado de una valoración obje-
tiva concreta del hecho, la culpabilidad proviene de la comprobación de
la discordancia subjetiva entre la valoración debida y el disvalor creado
(conciencia de la criminalidad del acto)y?.
Debe evitarse en este punto el error en que incurriera VON Liszr de
considerar que el aspecto subjetivo de la culpabilidad, en el dolo, consiste
en que el delincuente, por su parte, haya “subsumido” el hecho al precepto
legal, pues, si así fuera —lo observó FRANK de manera certera—, “solamente
los juristas delinquirían”””.
En este punto nos parecen convenientes algunas consideraciones.
a) La antijuridicidad, según vimos, no importa una relación de con-
tradicción con respecto a la ley penal, sino al orden jurídico en general,
concebido como unidad. De ahí que la exigencia específica de una cul-
pabilidad subjetivamente referida a la figura delictiva sea un error. Ser
culpable no quiere decir ser consciente de que se viole determinado pre-
cepto penal. Basta con saber que se realiza una acción genéricamente
reprochable; basta —como dice VoN BELING— con “que el autor como lego
haya asociado el orden moral y de buenas costumbres con el orden jurí-
dico”"*, Todo ello por la sencilla razón de que el derecho penal importa
generalmente un mínimum —y solo un mínimum- de ética,

51 Ese elemento de valoración está presente igualmente en la doctrina que hace

fincar la culpabilidad en la violación del deber, construcción característica de Max
Maver (Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, p.231).. La expresión “menospre-
cio del bien jurídico lesionado” es empleada también por HELLMUTH MavEr (Strafrecht,
p. 213).
32 Conf. Von BELING, para quien “lo que se reprueba al autor es su actitud subjetiva
con respecto a la antijuridicidad de su conducta” (Grundziige des Strafrechts, $ 23, 1).
3% Von Liszr sostuvo esta opinión (Lehrbuch, $ 39 y 40), que también figura en
las ediciones modificadas por ScumibT. En contra de ella —además de Frank, Das
Strafgesetzbuch, $ 59, Ul—, Von Liszr- Scumior, Lehrbuch, p. 239 y ss.; Von BELING,
Crundziige des Strafrechts, p. 44 y 46; Binbixc, Die Scludd in deutschen Strafrecht,
p. 30 y ss.; KOnLER, Deutsches Strafrecht, 272; Maxer, Der allgemeine Teil des deutschen
Strafrechts, 264, y MEzGER, Strafrecht, 326.
54 Von BELING, Grundziige des Strafrechts, p. 45.
 LA CULPABILIDAD Y SUS PRESUPUESTOS 501

b) Por otra parte, al tratar del dolo veremos, además —con mayor
detención—, que para que él exista no se precisa la seguridad de que la
acción cometida es ilícita, y que quien en obra la duda lo hace dolosamente.
Pues bien, el principio vale para la culpabilidad en general; si alguien tiene
dudas acerca de la ilicitud de su hecho y a pesar de ello actúa, su obrar es
culpable y no de buena fe”. Esta solo existe cuando el sujeto obra en la
seguridad de no vulnerar el orden jurídico; ello es, en el caso de error, o
bien cuando, a pesar de saber, el sujeto no puede obrar de otro modo, sin
grave daño (coacción), situaciones ambas cuyos alcances y límites fijamos
en el capítulo correspondiente.
Entiéndase bien que aquí nos referimos a la duda que versa sobre
la licitud o ilicitud del acto y no a la duda que se tenga con respecto a la
posibilidad de que suceda un evento determinado, lo cual da origen a
la doctrina del dolo eventual, que en su lugar examinaremos. En un
caso se duda de que lo que se quiere sea delito y en el otro se duda de que
suceda lo que se prevé como posible.
Con respecto a la duda sobre la licitud, Von HtrPEL distingue diferen-
tes situaciones subjetivas: el obrar dolosamente antijurídico (culpabilidad);
el obrar inculpablemente antijurídico (exención de pena), y el obrar culpo-
samente antijurídico (culpabilidad dolosa), aunque admite una atenuación
de la pena”, En el último caso —entiéndase bien— no es que se trate de
un delito culposo, sino doloso, en el cual el sujeto tiene la voluntad de reali-
zarlo y duda que ello constituya o no un delito. En materia de culpabi-
lidad, la duda equivale a la ciencia”,
La duda acerca de la ilicitud de la acción carece de poder para trans-
formar un hecho de doloso en culposo. Así, en los ejemplos de BINDING
=si un maestro, a pesar de dudar si tiene o no derecho a ello, castiga un
niño; si un agente, dudando de si está o no autorizado a usar armas en
determinada situación, las usa— el resultado de las acciones ilícitas cometi-
das es imputable al mismo título que si se hubiesen realizado sabiendo su
ilicitud”. Es claro, en tales casos, que, subjetivamente, se da esa situación
de menosprecio en que se funda la culpabilidad, pues no existe de parte

55 El refrán que dice “en la duda, abstente” es el reflejo de ese principio en la sabi-
duría popular. Conf. con el texto, la opinión general.
56 Von HirrEL, Manuale di diritto penale, $ 41, IV.
57 BinpixG, Die Normen, 1, 2, $ 115; Manzini, Trattato, L, p. 510.
58 BinpixG, Die Normen, II, 2 > repetidos por Von HirrEL, Manuale di diritto pe-
nale, $ 41, IV,
502 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

del sujeto la diligencia que la ley exige para su observancia. La actitud

subjetiva del agente puede sintetizarse en esta fórmula: “diga lo que diga
el derecho, yo ejecuto el acto”. Es una actitud de menosprecio e in-
diferencia total hacia el orden jurídico. Ahora bien, ya hemos dicho
que la culpabilidad no se funda en la voluntad específica de violar la ley
penal, sino en la conciencia genérica de procederse contra el derecho, y
ella se da, evidentemente, en el que obra a pesar de dudar de la licitud de
su hecho.

VI. Culpabilidad jurídica. — Nuestro punto de vista pone de

manifiesto que, si bien la culpabilidad como hecho es algo psíquico, el
concepto de culpabilidad no es puramente psicológico, pues solo puede
hablarse de culpas cuando las acciones son referibles a una esfera de nor-
mas. La naturaleza de la culpabilidad está dada por el modo de referencia
de la personalidad a las normas. Por eso la culpabilidad jurídica no se
identifica con la culpabilidad moral, con la social, ni con la religiosa. Cada
una de esas instancias de responsabilidad” tiene una forma específica y
distinta de culpabilidad. No es problema de dogmática, sino de filosofía
jurídica, examinar sus coincidencias o discrepancias, pero sí interesa a una
construcción depurada de la doctrina jurídica el defender la autonomía
del concepto de culpabilidad, y ya desde antiguo se han señalado los pe-
ligros que representa la pretensión de confundir la culpabilidad jurídica
con la culpabilidad moral. Las modernas tendencias hacia lo que se ha
llamado etización del derecho penal pueden influir en darle a las normas
penales una mayor amplitud, pero es inválida toda tentativa de transformar
en un concepto ético el concepto jurídico de culpabilidad”,
Así como hemos criticado en algunas doctrinas penales la frecuente
confusión entre la dogmática y los principios sociológicos o biológicos
preju rídicos, aquí tenemos que señalar la intención política que envuelven
esas doctrinas y cómo ellas representan un regreso a formas superadas por
la historia del derecho.

= » . .
9% WEISCHEDEL usa esta expresión en su tesis Versuch tiber das Wesen der Verant-
wortung, de 1932.
%% Este es uno de los más importantes aspectos de la obra de Carrara (ver SOLER,
“Prólogo”, en CARRARA, Programa de derecho criminal; conf. Von BeLING, Grundzatige des
Strafrechts, $ 12, 11, y Die Lehre vom Verbrechen, p. 184),
61 Véase, sobre esas cuestiones, SOLER, Derecho penal liberal, soviético y nacio-
nalosocialista, “Cursos y Conferencias”, » 1938, separata.
 LA CULPABILIDAD Y SUS PRESUPUESTOS 503

El análisis de ese elemento normativo nos lleva a la conclusión de

que no habrá culpabilidad cuando esa discordancia valorativa no se ha
producido (esto es, cuando el sujeto, por una deficiencia estimativa, no
ha valorado justamente la propia acción, no siendo culpable de ello, lo que
constituye el error) y, por otra parte, tampoco habrá culpabilidad cuando
la acción, no obstante ser conocida en su valor, no contiene, sin embargo,
un acto de menosprecio, sino que es ejecutada contra la voluntad (que es
el caso de coacción).

VIL Imputabilidad y culpabilidad. — La imputabilidad consti-

tuye, pues, un presupuesto subjetivo de la culpabilidad, algo que debe ser
examinado de manera previa, así como debe serlo la ilicitud en su aspecto
objetivo. Media una relación concéntrica; dentro del círculo de los hechos
ilícitos, algunos son cometidos por personas imputables y de estas algunas
son culpables. Cuando se estudia la culpabilidad, el objeto investigado
es el contenido subjetivo del hecho.
Esta ordenación de conceptos y de materias está, en general, condicio-
nada, como ocurre siempre en toda reconstrucción dogmática, por nuestro
derecho positivo, y en tal sentido es oportuno señalar que otras teorías están
determinadas en gran medida por el derecho positivo para el cual son for-
muladas. Así, la colocación de la imputabilidad, el dolo, la culpa y la falta
de motivos de exclusión de la culpabilidad, todos en el mismo plano como
datos del juicio de culpabilidad”, acaso sea justa frente al Código alemán,
pero no es dudoso que nuestra terminología legal no coincide, especialmente
cuando por aquella vía se llega a afirmar que un sujeto puede obrar dolosa
o culposamente y, no obstante, no ser culpable. Los menores, los locos, los
que obran por coacción y los necesitados —dicen FRANK y MEZGER— pueden
obrar dolosamente y, sin embargo, no son culpables, lo cual demostraría
que las clásicas formas de la culpabilidad no agotan el contenido de ella*”.

82 Frank, Das Strafeesetzbuch, p. 136

y ss.; MEzGER, Strafrecht, $35, 1y 0, 1. El
pensamiento de FRANK se ha concretado de manera algo distinta en la 18* edición, en la
cual define la culpabilidad como la “reprochabilidad de un comportamiento antijurídico
según la libertad, el fin y el alcance conocido o cognoscible”. Los elementos de la cul-
pabilidad son libertad, dolo y culpa (Das Strafgesetzbuch, p. 138).
63 Es extraño que Von HrrrEL, después de lo que dice en Deutsches Strafrecht, UL,
p. 271, se contradiga y caiga en la misma afirmación, olvidando la precedencia lógica de
los conceptos (ver p. 186, 1577 y 277). A nuestro juicio, la terminología alemana (Vorsatz
= intención) y el $ 59, referido a circunstancias de hecho, explican que los alemanes pue-
504 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Tal concepción debe ser rechazada no solo por su complejidad, sino

por su inexactitud con respecto a nuestro derecho. En ella se reproduce
el mismo error metódico que señalamos al destacar la necesaria prece-
dencia lógica de unos elementos del delito sobre otros. Afirmar que el
menor o el loco obran dolosamente importa darle a la expresión dolo no un
valor jurídico, sino el significado puramente psíquico de “intención”. El
derecho no llama dolo a cualquier voluntad encaminada a una acción, sino
a la voluntad que reúne ciertas calidades y que tiende a un hecho ilícito.
Si bien en la naturaleza es posible una voluntad anormal, o una voluntad
dirigida a un hecho lícito, sería para nosotros un abuso verbal llamar a esa
voluntad dolo, pues “dolo” es, por excelencia, un concepto jurídico que
presupone la existencia de ciertas condiciones subjetivas (imputabilidad)
y otras objetivas (ilicitud). Decir que el imputable, el incapaz, es capaz
de dolo, importa una contradictio in adiecto; será capaz de querer de
hecho y aun de obrar con intención, pero ese querer -que da contenido
al pretendido dolo— es irrelevante para el derecho. Cuando hay dolo o
culpa, hay siempre culpabilidad, pero también hay siempre imputabilidad.
Cuando, por el contrario, el sujeto es inimputable, resulta torpe —después
de tal conclusión- averiguar si ha obrado con dolo o con culpa, análisis
lícito solo después de verificar las condiciones del sujeto. Lo correcto
es ver si además de imputable es culpable, pues también es posible que,
reuniendo el sujeto las condiciones de imputabilidad, no sea, sin embargo,
culpable; es decir, que no haya obrado con dolo o con culpa, por mediar
una causa que los excluya.
Esto pone bien de manifiesto que la imputabilidad del sujeto es un
presupuesto de la culpabilidad; que para ser culpable es preciso, antes,
ser imputable. El loco es incapaz de voluntad jurídicamente relevante,
aunque la psicología demuestre que, desde el punto de vista científico,
determinado acto de él sea voluntario”. Dice GOLDSCHMIDT —con toda

dan hablar de un concepto natural o meramente psicológico de Vorsatz, imposible para

nosotros. — Intención es un concepto neutro al valor; dolo es un concepto que envuelve

una valoración negativa y reprobatoria. Si se tiene en cuenta esa significación puramente

psíquica de la palabra Vorsatz (intención), se entiende mucho mejor la llamada “teoría
del dolo natural” y aun la colocación de la intención en la acción. Muchas figuras la
contienen.
61 Para una réplica detallada a MEzGER, véase RaxiERt, Colpevolezza e personalitá
del reo, p. 34 y siguientes,
65 KeLseN, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, p. 122 y 133, donde muestra cla-
ramente el diferente valor que tiene en psicología y en derecho el concepto de voluntad.
 LA CULPABILIDAD Y SUS PRESUPUESTOS 505

exactitud— que, así como el ser empujado por fuerza irresistible no cons-
tituye una causa de justificación, la inimputabilidad no es una causa de
exculpación/”.
Pero existe otra consideración que tiene mayor importancia aún, por
sus consecuencias metódicas. Si dentro del concepto de culpabilidad se
colocan en identidad de rango —a pesar de su heterogeneidad evidente— la
imputabilidad, el dolo y la culpa, como lo hace la teoría normativa, resulta
que no se podrá señalar claramente la diferencia que media entre una causa
de exclusión de la imputabilidad y una causa de exclusión de la culpabilidad.
Una verdadera causa de inimputabilidad, como la locura, no tiene relación
con determinado hecho, sino que es siempre una situación del sujeto; habría
suprimido la responsabilidad tanto por el hecho concretamente cometido,
como por cualquier otro. Una causa de inculpabilidad, en cambio —como
el error—, importa siempre una relación entre el sujeto y determinado hecho
imputado. Ahora bien, en el análisis de esas situaciones subjetivas es evi-
dente que deben preceder las que se refieren en general al sujeto (locura,
minoridad); luego seguirán las que se refieren en concreto a la situación
del mismo sujeto (inconsciencia) y solo después corresponde examinar la
relación concreta al hecho. Véase el desorden lógico y la monstruosidad
jurídica que resultaría cuando, no observándose ese método, se entrase a
considerar si un loco ha actuado por error de hecho en la comisión de un
delito, y solo después se cayera en la cuenta de que el error proviene de
un trastorno general y permanente de su sensibilidad. Nadie se atrevería
a decir que quien es perseguido por alucinaciones y comete un homicidio
es irresponsable por error de hecho no imputable. — La falla de tal método
sería exactamente igual a la de analizar primero la culpabilidad y después
la ilicitud del hecho.
No se crea que destacamos esta prelación por un simple prurito de
establecer normas metódicas, sino porque de todo ello se desprende que
la imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad, que es lo que afir-
mamos, en contra de la doctrina para la cual es un elemento de ella.
La ilicitud del hecho y su atribución a un sujeto determinado han sido
ya objeto de estudio. Resta, pues, examinar las condiciones del sujeto

La más elemental observancia de la vida cotidiana de un manicomio nos muestra que

son infinitos los actos de voluntad, psicológicamente perfectos, realizados por los enfer-
mos (cfr. Nerio Rojas, en Primer Congreso Latinoamericano de Criminología, Actas, 1,
p. 324 y 3255).
$6 GoLpscumipT, La concepción normativa de la culpabilidad, p. 30.
506 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

(teoría de la imputabilidad y de las causas que la excluyen) y los distintos

modos subjetivos de vinculación entre un sujeto y un hecho, que consti-
tuyen la culpabilidad propiamente dicha (dolo y culpa).
En un ensayo sobre la problemática del llamado “dolo natural”, es-
pecial mente en el ámbito de la doctrina alemana —que FIERRO cita en su
actualización a esta obra y que por su interés reproducimos aquí-, el autor
nos dice que esta deformación naturalista (impresa por el normativismo
a una de las expresiones más cargadas de sentido jurídico, más embebida
de valoración) resulta muy improbable cuando se piensa en los términos
latinos dolus y culpa”

“A diferencia de la teoría alemana que toma del lenguaje vulgar el tér-

mino Vorsatz y construye sobre esa base su doctrina del elemento subjetivo,
en las lenguas latinas la expresión dolus ha sido por el vulgo tomada del
derecho y mantiene el sentido peyorativo, es decir, de valoración negativa
ínsita en ella. Entre las palabras “intención” y “dolo”, suponiendo que se
superpusieran en sus alcances, mediaría siempre una diferencia de calidad,
El concepto de intención puede ser valorativamente incoloro; el de dolo, en
cambio, no lo es nunca. Del cazador podemos decir que tenía la intención
de matar al ciervo; pero es imposible que sepamos si estaba o no en dolo
mientras no sepamos si era o no un cazador furtivo.
Nuestra doctrina del “dolo” difícilmente podrá enredarse en los traba-
lenguas a que necesariamente conducía el atormentado $ 59 del Cód. Penal
alemán y las expresiones Vorsatz (intención), Tatumstande (circunstancia de
hecho) y Tatbestand (delito-tipo) que allí se contienen. Allí, en efecto, no
se dice que el dolo desaparezca cuando el sujeto “por error no comprendió la
criminalidad del acto”, sino cuando no “conoció las circunstancias de hecho
correspondientes al delito-tipo”. Es muy diferente conocer circunstancias
de hecho y conocer la criminalidad. No diré que a la dogmática alemana
el $ 59 le imponía un concepto naturalista del dolo, pero sí es patente que
“conocer las circunstancias de hecho” es, a su vez, un hecho psíquico neutro,
y que por esto los alemanes pueden hablar de un concepto natural de Vo
rsatz, cosa que para nosotros la tradición, el lenguaje y el Código Penal nos
prohíben, cuando tratamos de construir el tema de la culpabilidad.
Y la expresión dolo es tan rica de sentido propio y específico que no
consiente en ser desarticulada como equivalente de intención + entuerto,
de manera que por esta vía podemos “germanizar” nuestra doctrina y hablar
también nosotros de un “dolo natural” (¡horribile dictu!). Y no podemos

% SoLer, Culpabilidad real y culpabilidad presunta, “Anuario de Derecho Penal

y Ciencias Penales”, 15, 1962, p- 496 y siguientes.
 LA CULPA BILIDAD Y SUS PRESUPUESTOS 507

practicar esa disección del concepto de dolo, porque al hacerlo lo empobre-

cemos, acaso sin querer; porque el dolo, a parte subiecto, presenta no solo
la forma intencional. En la doctrina tradicional, el dolo se da tanto en la
intentio como en el animus, y esa distinción corresponde efectivamente a
formas subjetivas que mal podrían individualizarse como un solo y mismo
fenómeno psíquico.
Además por si ello no bastara, ya dijimos que la expresión “dolo” que
lleva una tonalidad peyorativa, de modo que desde el comienzo el animus o
la intentio ya están in malam partem, calidad que no es ciertamente expli-
cable como algo puramente psíquico. La psicología comprueba realidades
psíquicas; la valoración de estas presupone siempre otro plano o instancia
referencial. Sin ética y sin derecho, puede haber intenciones; pero no
malas intenciones. La expresión Vorsatz no presupone la existencia de
una valoración normativa; la expresión dolo, sí. Bien o mal, del concepto
natural de Vorsatz (de intención) puede hablarse; el concepto natural de dolo,
en cambio, encierra una contradictio in adiecto. Sencillamente no lo hay,
y aun es imposible que lo haya, como ocurre con muchos otros conceptos,
como el de hipoteca que nacieron como conceptos jurídicos originarios.
Cuando el derecho toma un concepto de la naturaleza para manejarlo jurí-
dicamente, existe la posibilidad de hablar de un concepto natural y de uno
jurídico, y aun la de que ambos se parezcan mucho. Un árbol natural y un
árbol jurídico se parecen bastante, aunque ciertamente no son lo mismo,
ya que la ley es muy capaz de transformar en árbol a un modesto arbusto
y hasta a una trepadora. Pero cuando el concepto cobra existencia en el
derecho mismo y por decirlo así, se divulga después y se generaliza, como
ocurre con el concepto de dolo, por mucho que queramos, no lograremos
despojarlo de su veste jurídica para llegar a un dolo natural. No lo hay,
repetimos, no lo hay”,

68 También analiza este aspecto VIDAL, Teoría clásica del dolo, “Doctrina Penal”,
n” 10, 1980, p. 265 y siguientes.
 CarítuLO VIII

LA IMPUTABILIDAD
Y LAS CAUSAS QUE LA EXCLUYEN

$ 35. TEORÍAS GENERALES SOBRE LA IMPUTABILIDAD

IL. Influencias filosóficas y científicas sobre el derecho penal. —

Las teorías filosóficas y las construcciones científicas predominantes
durante el siglo xix han ejercido sobre el derecho penal un influjo mu-
cho más intenso que sobre otras disciplinas jurídicas. Ello proviene,
seguramente, de la relación que guardan algunos de aquellos desarrollos
filosóficos y científicos con el tema de la imputabilidad, que —si bien
es común a toda la teoría jurídica— en el derecho penal ocupa un lugar
destacado y significativo. Durante ese período, y en particular durante
la segunda mitad del siglo, ciencias como la biología, la psicología y la
sociología adquieren gran desarrollo y aun nuevas bases, al mismo tiempo
que en filosofía alcanza franco predominio la posición metafísica deter-
minista.
Si bien la gravitación de aquellas ideas sobre la doctrina y la legislación
penal no alcanzó en todos los países igual significación e importancia, es
fuerza reconocer su éxito manifiesto en el ámbito latino y, especialmente,
en América del Sur y Central.
La exposición tradicional del problema de la responsabilidad penal de-
bía sufrir, por cierto, profundas modificaciones al imponerse en el terreno
de la ciencia incluidas las ciencias biológicas y sociales— una concepción
mecanicista. La reducción de las relaciones sociales a una especie de física
social y la explicación biológica de los procesos psíquicos representan la
510 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

más radical oposición a una concepción del delito como producto de una
voluntad incondicionada y libre.
Sobre la base de esa construcción teórica —desde luego, bastante sim-
plista—, la escuela positiva italiana trazó un arbitrario esquema clasificatorio
de las teorías, llamando con el común denominador de escuela clásica a
todo el pensamiento anterior a las nuevas tesis deterministas, y con el de
escuela positiva al que se agrupa alrededor de las tesis de LOMBROSO y
de FERRI, principalmente!. Según ese esquema, las dos corrientes esta-
rían caracterizadas por los rasgos expuestos a continuación.

IL. La doctrina llamada clásica. — Para el punto de vista clásico,

la pena tiene un carácter de retribución moral y, como tal, presupone que
ha de sufrirla un sujeto “moralmente imputable”?; vale decir, inteligente y
libre?, Dentro de ese pensamiento es indispensable hacer un examen de
las condiciones que un sujeto debe reunir para que se le pueda imponer
justamente la obligación de responder por su hecho. Esas condiciones
—las que hacen imputable a un sujeto— son la capacidad de comprender y la
de determinarse libremente (inteligencia y libertad). Ambas cualidades
han de ser entendidas, para penetrar íntimamente en el sentido de la escue-
la clásica, en su valor más general y amplio, pues esa doctrina se construye
sobre la idea del hombre como ser moral, dotado de libre arbitrio, y sobre
el sistema del derecho natural, como orden normativo superior al dere-
cho positivo. CARRARA dice: “No me ocupo de discusiones filosóficas:
presupongo aceptada la doctrina del libre albedrío y de la imputabilidad
moral del hombre, y edificada sobre esa base la ciencia criminal, que mal
se construiría sin ella”,

l Todas las restantes doctrinas que no encajaban en alguno de esos dos comparti-
mientos eran arrojadas, con evidente menosprecio, al purgatorio del eclecticismo, Conf.
las ironías de ALIMENA, Note filosofiche d'un criminalista, p. 9. Acerca de la falsedad de
esa clasificación y su procedencia positivista, conf. SoLER, La clasificación de escuelas,
“Revista del Centro Estudiantes de Derecho”, t. XVII, n* 80, 1947, p. 131. Sobre el tema
general, conf. Díaz PaLos, Teoría general de la imputabilidad.
2 En expresión de CARMIGNANI, “nullee igitur actiones quee moraliter imputabilis
non sint civiliter imputantur” (Turis eriminalis elementa, $ 49). CARRARa, Programma,
$ 1, nota 2, y $ 31; Rosst, Tratado de derecho penal, libro 2%, cap. X (“De la moralidad
del agente, o de la imputabilidad”); CHauvEaU - HéLIE, Théorie du Code Pénal, 1, p. 12,
520 y ss.; OrTOLAN, Éléments de droit pénal, núm. 232 y siguientes.
3 CARRaRa, Programma, $ 59 y 211.
4 CARRARa, Programma, $ 1, nota 2.
 LA IMPUTABILIDAD Y LAS CAUSAS QUE LA EXCLUYEN 511

Como consecuencia de ese punto de vista, quedan excluidos no solo

de la pena, sino del derecho penal, aquellos sujetos que cometen un delito
en condiciones de alteración de sus facultades mentales que los priven de
la capacidad de comprender y de determinarse. El hombre es responsa-
ble porque es inteligente y libre; antes de violar la ley en los hechos, la ha
violado en su corazón, y es de esa falta de lo que responde.
En todo ello se manifiesta el poderoso influjo del racionalismo me-
tafísico y de la doctrina iusnaturalista. La libertad moral del hombre es
un presupuesto de la doctrina. Sostenida por tales postulados, no pue-
de sorprendernos que la evolución del pensamiento filosófico hacia una
metafísica monista haya ejercido influjo más o menos inmediato sobre la
doctrina penal.

II. Doctrina positivista. — Esa reacción contra el punto de vista

clásico es la obra de la escuela positivista italiana, en la cual se parte del
principio determinista. La negación metafísica del principio del libre
albedrío, lleva a la afirmación —también metafísica?— del determinismo?.
El delincuente aparece como impelido al hecho conforme con un
conjunto de factores subjetivos y objetivos, que obran con poder causal
sobre su conducta. La responsabilidad moral no puede seguir siendo,
pues, la base de la imputabilidad,
Pero hay una afirmación que tiene un influjo decisivo sobre el pro-
blema de la imputabilidad. Al analizarse esos factores que determinan la
criminalidad desde el punto de vista del sujeto, se cree comprobar que las
condiciones que llevan a un individuo a la delincuencia son principalmen-
te factores psíquico-orgánicos, verdaderas anomalías que hacen del tipo

5 Es frecuente entre los positivistas oponer principios científicos alos dogmas meta-
físicos. No puede negarse que esa escuela ha contribuido al desarrollo de aspectos cien-
tíficos criminológicos, pero su mérito no proviene de que su primitiva tesis sea “científica”.
6 E positivismo afirma, por cierto, que su doctrina no presupone la necesaria acepta-
ción del concepto determinista metafísico, pero no se niega que, efectivamente, el sistema
comenzó así. La tesis de Ferri de 1878 versaba, precisamente, sobre ese punto (Teorica
del imputabilitá e la negazione del libero arbitrio).
lanos son los esfuerzos de GRISPIGNI por presentar un positivismo filosóficamente
adecentado (Le concezioni penalistiche di Antonio Rosmini e di Raffaele Garofalo, Rivi-
sta di Diritto Penitenziario”, 1940, p. 5 a37) y el mismo empeño lleva a LaPLaza a describir
un positivismo espiritualista, sin LomBroso y sin FErrI (Defensa del positivismo, “Anales de
la Sociedad Argentina de Criminología”, VI, 1940, p- 197). En ambos trabajos se trata
de exaltar la importancia de GARÓFALO.
512 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

delincuente un tipo patológico. Estas investigaciones —principalmente

por obra de LomBroso— llevan a una situación opuesta a la de la escuela
clásica. Mientras para esta el anormal está fuera del derecho penal, el
positivismo lombrosiano considera el ámbito de la criminalidad como total
o casi totalmente patológico. El principio de la imputabilidad moral del
hombre equivaldría a desarmar a la sociedad ante la delincuencia o, por
lo menos, ante las formas más graves de ella. El derecho penal debe
abandonar toda pretensión ética y basarse exclusivamente en la necesidad
de la defensa social; como consecuencia de ello, el sujeto no responderá de
su acción por ser inteligente y libre que no lo es—, sino porque es un ser
social. Para responder por sus actos no será necesario reunir ciertas
condiciones morales, sino que bastará con el hecho de ser autor material
de la infracción. La ley pondrá en cuenta de quien lo comete todo hecho
delictivo, sea el autor normal o anormal (principio de la imputabilidad
legal); el hombre responde de sus actos no en cuanto es libre, sino por el
solo hecho de vivir en sociedad (principio de la responsabilidad social).
Según este criterio, en derecho penal no hay sujetos imputables y
sujetos no imputables; no hay más que delincuentes, sin perjuicio de la
clasificación de ellos para la aplicación de la sanción más adecuada a cada
categoría, pero sin que pueda afirmarse ninguna diferencia cualitativa
entre penas y medidas de seguridad. Todas ellas son sanciones”, en el
sentido de constituir la consecuencia jurídica del delito.
La doctrina de la imputabilidad es sustituida por el estudio del delin-
cuente, por la clasificación de diversos tipos psicosociales de delincuentes
y, en cuanto al elemento subjetivo propiamente dicho, la principal inves-
tigación es la de los móviles del hecho.
Este punto de vista tiene para nosotros importancia suma, por cuan-
to fue la opinión radicalmente dominante, y aun tradicional”, en nuestra
doctrina, cuya expresión culminó en el Proyecto de 1937", en el cual cree

* Lombroso, Duomo delinquente, | y UL, y El delito,

$ El más valioso desarrollo de la teoría de la unidad de las sanciones es el trabajo
de GRISPIGNI, La sanzione criminale nel moderno diritto repressivo, “Scuola Positiva”,
1920, p. 390. En contra de esa pretendida unidad, SoLER, Las medidas de seguridad
no son sanciones, “Anuario de Derecho Penal”, t. XVII p 215.
% Lo dicen con razón los autores en la Exposición de motivos (CoLL - GómEz, Pro-
€ . 2 nome s - .

yecto de Código Penal para la República Argentina, p. Y y vi).

10 Véase CoLL, Una nueva teoría de la responsabilidad social, “Revista de Psiquia-
tría y Criminología”, año IL, n* 11, p, 593, quien dice que “desecha toda concepción de
responsabilidad individual. La sociedad se hace responsable ante sí misma, en razón de
 LA IMPUTABILIDAD Y LAS CAUSAS QUE LA EXCLUYEN 513

prescindirse —en concreto— de la inevitable distinción entre imputables y

no imputables.

IV. El llamado principio de imputabilidad legal. - Correspon-

dió a GrISPIGNI la elaboración jurídica de las tesis positivistas fundamen-
tales y correlativas; esto es, la que niega la distinción entre imputables
e inimputables y la que, en consecuencia, niega también la distinción
entre penas y medidas de seguridad'!. Para acordarle a estas doctrinas
una estructura jurídica, GRISPIGNI adoptó ciertos puntos de vista de la
doctrina de KELSEN, según la cual, formalmente, las medidas prescriptas
para el caso de violación de una norma tienen todas el carácter común de
constituir consecuencias jurídicas dispuestas por la voluntad del Estado
como correspondientes a una hipótesis determinada”.
La invocación de la doctrina pura del derecho para fundamentar esa
pretendida igualdad entre imputables e inimputables encierra el equívoco
de servirse de un esquema formal y puro para acordar validez al contenido
posible de un sistema de normas. La doctrina de la imputabilidad legal
es correcta solo en cuanto destaca el carácter específico de las exigencias
del derecho, de manera que la responsabilidad es responsabilidad jurídica;
es decir, responsabilidad ante el derecho, no ya ante la moral, aun cuando
las normas del uno y de la otra coincidan en casi toda su extensión. Pero
de aquella característica meramente formal de toda norma jurídica no es
lícito deducir la identidad sustancial de las distintas clases de medidas de
que el derecho se sirve (cfr. supra, $ 1, D), y tampoco lo es el borrar el di-
ferente mecanismo por el cual opera la norma que contiene una amenaza
penal y la que prescribe una medida de seguridad.
De hecho, la propia doctrina positivista comienza por afirmar que
“los autores y partícipes de un delito son siempre responsables por él, salvo
los casos de justificación del hecho”"*, pero después distingue la sanción

un imperativo de cultura, que exige la vida social, en su finalidad cósmica” (2)... No parece
que GÓMEZ comparta esos puntos de vista, pues en su exposición se atiene a los criterios
positivistas ortodoxos (Tratado de derecho penal, L, p. 272 y siguientes).
1 GnuspIent, La responsabilitá giuridica dei cosiddetti non imputabili, “Scuola
Positiva”, 1920, p. 6; La sanzione criminale nel moderno diritto repressivo, “Scuola Po-
sitiva”, 1920, p. 390, y Corso di diritto penale, 1, p. 114 y 123.
12 KELSEN, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, p. 301 y siguientes.
13 Así el Proyecto Ferri (art. 18), famoso porque fue el que determinó el más grave
disenso en el seno de la comisión redactora, pues algunos comisionados se negaron a
514 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

que se le aplicará al loco y la que se le aplicará al que no lo es, y el hecho

intencional del no intencional.
Esta última clasificación no es, ni puede ser, una clasificación de
delincuentes sino de delitos. No hay delincuentes dolosos preterinten-
cionales y culposos; solo hay hechos dolosos, hechos preterintencionales
y hechos culposos. La circunstancia de que un hecho sea doloso podrá
servir para clasificar al delincuente dentro de determinado grupo; pero la
inversa no es igualmente exacta, pues la clasificación de un sujeto, dentro
de un grupo psicosocial, nada nos dice todavía que nos haga saber si en un
hecho determinado procedió con dolo o con culpa. Por cierto, no se podrá
decir que los sujetos que tienen capacidad de proceder intencionalmente
son los que cometen siempre hechos dolosos, por cuanto es manifiesto que
pueden cometer un hecho no intencional.
Según el art. 61 del Proyecto de 1937, las sanciones se imponen dentro
de los límites fijados para cada delito, pero si este es cometido en esta-
do de alienación mental (art. 62), se aplica la internación por tiempo inde-
terminado, etc.; es decir que la escala establecida para cada caso queda
totalmente desplazada, sea cual fuere el hecho cometido. Habría, pues,
para el positivismo, dos clases de delincuentes, entre las cuales la diferen-
cia no es despreciable y es esta: para unos (los alienados), es indiferente
la escala penal correspondiente a la muy distinta gravedad de los hechos,
porque siempre son sometidos a una misma medida; para otros, la calidad
del hecho es esencial y entran en las escalas limitadas de la parte especial.
Hemos de suponer que, al preverse en cada delito una escala penal, se
entiende que esa es —diríamos— la sanción primaria; o sea, la que se apli-
cará normal u ordinariamente siempre que no medie una circunstancia
especial, no derivada de la calidad del hecho —puesto que por ella todas las
escalas penales son desplazadas por igual-, sino de cierta calidad del sujeto,
prevista en forma de excepción. Esa calidad es la “alienación mental”,
según la expresión del Proyecto de 1937, En consecuencia, después de
haber resuelto que el hecho es un delito —es decir, que no media causa

suscribirlo. El Proyecto Coll - Gómez hace una declaración análoga en la Exposición

de motivos (p- xv) Queremos destacar, sin embargo, que el Proyecto italiano agregaba
“salvo los casos de justificación”, mientras que la exposición de CoLL y GÓMEZ dice: “Su-
primidas las causas de justificación (?) o, mejor dicho, establecido que las mismas son
circunstancias que eliminan la ilicitud del hecho”. ¿Cómo pueden suprimirse las causas
de justificación? ¿Qué otra cosa es una causa de justificación, sino una circunstancia
que elimina la ilicitud del hecho? Por cierto que no las suprimen; el art. 15 las enumera
una a una, y hasta se excede, pues incluye al error de hecho.
 LA IMPUTABILIDAD Y LAS CAUSAS QUE LA EXCLUYEN 515

de justificación—, y antes de entrar a considerar la aplicación de una san-

ción específica, también el positivismo entra a examinar si existe o no
esa circunstancia personal, cuyo efecto es el de desplazar en bloque a todas
las sanciones especiales.
En consecuencia, para la aplicación de una sanción proporcionada
al hecho en el sistema positivista existe una condición, un presupuesto
subjetivo (la salud mental, la no alienación).
Si por prejuicios doctrinales no quiere llamarse a ese estado subjetivo
imputabilidad, no vemos mayor inconveniente en que se le dé otro nombre;
pero es indudable que de este análisis resulta manifiesto que el Proyecto
de 1937 contiene elípticamente una norma que puede formularse así:
las sanciones específicas previstas para cada delito se aplicarán solo a los
sujetos que no sean alienados, semialienados, toxicómanos, habituales, o
a los que demuestren índole criminal.
Dentro de la técnica del Proyecto existe, pues, un criterio de separa-
ción que consiste en la salud mental.
En el Proyecto Peco “mucho más prudente y cuidadoso— no se declara
expresamente el principio de imputabilidad legal. Antes al contrario, pa-
recería que el art. 25 sancionara el principio contrario, al disponer que el
autor de un delito queda sujeto a la sanción, salvo cuando concurriere una
causa de inimputabilidad, justificación, etcétera. Pero para este Proyecto
las únicas causas de inimputabilidad son la coacción y el trastorno mental
transitorio y no patológico. Ala enajenación mental, al trastorno men-
tal patológico, el Proyecto no los llama “causas de inimputabilidad”, pero el
art. 30 le acuerda a esos estados el efecto de desplazar las escalas penales
de las figuras de la parte especial.
De esto resulta que la aplicabilidad de estas “sanciones” no solo
está excluida por la inimputabilidad expresa del art. 26, sino
por la que nos vemos obligados a llamar “inimputabilidad tácita”, que
tímidamente intenta ocultarse detrás de las letras transparentes del
art. 304%,

1“ Ver una demostración amplia de esas incongruencias teóricas en SoLER, El con-

tenido político de la fórmula del estado peligroso, “Revista de Criminología, Psiquiatría
y Medicina Legal”, n” 131, 1934, p. 5, y Sulla dottrina dell'imputabilitá, “Criminalia”,
111-1-33 y ss., con nota polémica -en contra de nuestra tesis- de GIULIO ANDREA BELLONI
(p. 47 y siguientes). El debate continuó con NÚXEz y FLORIAN, entro otros. Sobre el
inadmisible equívoco de la palabra “sanción”, véase SoLEr, Las medidas de seguridad no
son sanciones, “Anuario de Derecho Penal”, t. XVII, p. 215.
516 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

V. Laidea de la defensa social como base de nuevas teorías. —

Desde luego, el tema de la imputabilidad está efectivamente vinculado
con principios fundamentales, y aun cuando no consideremos correcto
replantear hoy los dilemas entre “responsabilidad moral” y “responsa-
bilidad social” y ni siquiera según lo veremos— entre “libre albedrío” y
“determinismo”, en el sentido que queda expuesto, lo cierto es que sobre
el referido problema de la imputabilidad tiene directa influencia la teoría
general que funda la razón de ser del derecho penal en la defensa social,
Al examinar las teorías construidas para fundamentar la pena, vere-
mos que algunas tendencias doctrinales se inclinan por ver en la defensa
social el único fundamento de la actividad represiva del Estado. A su
tiempo, examinaremos la insuficiencia y aun el error de tal enfoque; en
este punto solo debemos señalar que, partiendo de esa base, efectivamente
pierden importancia las distinciones fundamentales para otros puntos de
vista— entre los hechos socialmente dañosos, según provengan de la acción
libre e inteligente de un hombre o de un ser carente de comprensión y de
capacidad frenatoria de sus impulsos.
Esa idea de la defensa social, en el positivismo, aparecía estrechamen-
te relacionada con la concepción filosófica determinista y con la asimila-
ción de la sociedad con un organismo, dotado —como tal- del instinto de
autoconservación característico de todo organismo. Para esa tendencia
doctrinal, la idea de la defensa social deriva de esa concepción.
A fines del siglo xIx y comienzos del xx, muchos juristas rechazaban
las extremas tesis positivistas, que unificaban a imputables e inimputables
bajo un solo concepto y que, en consecuencia, borraban toda diferencia
entre penas y medidas de seguridad.
Es destacada la acción que en tal sentido desplegara la Unión Inter-
nacional de Derecho Criminal, fundada en 1889, y —-dentro y fuera de
esta— VON Liszr, en el sentido de rechazar la dirección antropológica
iniciada por LomBROsO y de propugnar un derecho penal en el cual, a
diferencia del punto de vista tradicional, se admitieran medidas de segu-
ridad junto a las penas, pero reconociendo la diferencia entre ellas, como
consecuencia, a su vez, de la diferencia (que también se reconocía) entre
imputables y no imputables.
Esas ideas influyeron de modo considerable en la legislación penal
de muchos países y subrayaron la necesidad de considerar el problema de
la criminalidad desde otros puntos de vista, además del punto de vista
estrictamente represivo. Puede decirse que, con las naturales variantes
 LA IMPUTABILIDAD Y LAS CAUSAS QUE LA EXCLUYEN 517

doctrinales, se había llegado a una evidente superación de los dilemas

tradicionales. Sin embargo, con posterioridad fue dable observar un
recrudecimiento de la defensa social como fundamento del derecho pe-
nal. Es característica, en tal sentido, la adopción de esa idea por parte
de algunos autores que, si bien no respondían a una corriente positivista,
llegaron a reproducir criterios que parecerían definitivamente superados
en materia de imputabilidad. Es típica, en tal sentido, la posición de
FILIPPO GRAMATICA, MARC ANCEL, JEAN GRAVEN y de PauL ComMIL?”,
aun cuando no resulta suficientemente clara y coherente la fundamentación
de afirmaciones tan extremas como la siguiente: “La oposición teórica de
la pena y de la medida no se comprende, en realidad, sino por la distinción
del imputable y del no imputable, del responsable y del no responsable.
Ahora bien, las ciencias del hombre nos permite afirmar que esta distinción
no existe en los hechos”'. Esta gratuita afirmación no parece acordar
una base doctrinal sólida a la corriente que se apodó a sí misma nueva
defensa social”. Antes bien, importa reproducir una posición que no
ha podido responder a las críticas expuestas más arriba y que conservan
plena validez frente a todo intento de cancelar del derecho penal la idea
de imputabilidad.

VI. Determinismo e indeterminismo. — En la lucha de escuelas,

por razones más polémicas que científicas, se llegó a contraposiciones
esquemáticas y extremas, agravadas en este tema por descuidar el plan-
teamiento específicamente jurídico —es decir, práctico— que acaso habría
podido zanjar la dificultad. El dilema libertad-determinismo es, en efec-
to, uno de los grandes problemas de la metafísica de todos los tiempos y,
no obstante sus oscilaciones teóricas hacia uno u otro extremo, las regu-
laciones jurídicas han continuado funcionando con visible independencia
de la suerte que, en su plano metafísico, aquel experimentaba.
Esa independencia es bien explicable, considerando que todo siste-
ma normativo construye sus propias bases, y que para regular los actos
humanos y las consecuencias de ellos se atiene a un modesto plano prag-

15 Los tres últimos expresaron criterios semejantes en las Jornadas de Derecho

Penal que tuvieron lugar en Buenos Aires con motivo del sesquicentenario del gobierno
propio (1960).
16 Así, ANCEL, “Responsabilité et défense sociale”, en AAVV., La responsabilité
pénale, p. 355, y La nueva defensa social.
518 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

mático. Por esa vía, el derecho llega a determinar el concepto de capa-

cidad, de sujeto responsable, de imputación, de voluntad, de libertad”, de
coacción, todo de acuerdo con sus propias necesidades. Las exigencias
prácticas de la vida social imponen incluso que en todo sistema jurídico se
eche mano de ciertas formas de imputación y de responsabilidad conside-
rablemente despojadas de contenidos subjetivos y culpables, en el sentido
moral de esta expresión, pero no por ello menos jurídicos.
Esa autarquía del orden jurídico para determinar el ámbito de sus
propias exigencias explica que históricamente aquellos dilemas metafísicos
hayan gravitado en las leyes menos de lo que debiera esperarse en ambos
sentidos, pero de modo muy especial en el sentido de abolir el concepto
de responsabilidad culpable a que debiera conducir una idea determinista
radical, como la propugnada por el positivismo.
A pesar de ello, ya hemos visto que la evolución del derecho penal se
cumple en el sentido de un reconocimiento cada vez mayor de la digni-
dad real de la persona humana, lo cual comporta una adecuación creciente
del concepto jurídico de responsabilidad al concepto real de ella. De
lege ferenda, pues, y en un sentido teórico, el dilema determinismo-in-
determinismo no está despojado de significación, pero de ningún modo
es admisible la presentación tradicional del dilema, identificando la idea
de determinación con la de causación; como si, en definitiva, debiera op-
tarse entre lo absolutamente arbitrario y lo absolutamente necesario, en-
tre la afirmación de la validez universal y exclusiva de relaciones causales o
la explicación de los actos humanos como actos arbitrarios, infundados y
carentes de inserciones condicionantes.
Aquella presentación del problema deriva, en esencia, de no tomar
suficientemente en cuenta la sustantividad del concepto de acción humana,
defecto que hemos examinado, para rechazarlo, al considerar el problema
llamado de la relación causal (cfr. supra, $ 21). Allí vimos que el con-
cepto de acción corresponde a una categoría autónoma, de ningún modo
reducible al concepto de causalidad. La voluntad humana es una fuerza
creadora, y como tal actúa sobre un mundo en el que rigen leyes natura-
les, de las cuales en vano pretendería prescindir. La acción es creadora
solo y precisamente en la medida en que está inserta en un mundo dado.
“Voluntad libre no es voluntad indeterminada [...]. El sometimiento de una

17 Véase en KELSEN el análisis de estos dos últimos conceptos y la demostración

de su diferencia con respecto a los respectivos conceptos naturales (Hauptprobleme der
Staatsrechtslehre, p. 142 y siguientes).
 LA IMPUTABILIDAD Y LAS CAUSAS QUE LA EXCLUYEN 519

persona a una serie de condiciones externas a ella no la torna no libre. Su

libertad significa, en general, solo que junto con todas las determinaciones
categoriales y axiológicas, hay todavía una tercera clase de determinación,
originaria de la persona misma. Libertad significa adición de un nuevo
determinante, y no la supresión de uno ya existente [...] es un plus de de-
terminación””*, Ya Bacon señaló que el dominio sobre la naturaleza solo
se alcanza por medio del conocimiento; la naturaleza solo por sumisión
es dominada”.
En el plano de la acción, de esta fuerza creadora que arraiga en la
persona, el crimen es una creación negativa, destructiva, perjudicial, pero
es acción humana.
Debe ser descartada también la tradicional presentación del problema
de la responsabilidad jurídica como responsabilidad moral.
No se trata aquí de fundar la responsabilidad moral*, Para respon-
der ante el derecho, le corresponde al derecho —y no a la metafísica— fijar
lo que se ha de entender por libertad. El sentido en que el derecho habla
de un hombre libre se parece mucho más -según hemos dicho— al valor
empírico que al valor filosófico de ese concepto; cosa nada extraña, porque
las normas del derecho provienen de aquel y no de este. Aun cuando se
admitiera en un plano filosófico la inexistencia del libre albedrío”', el pro-
blema jurídico no variaría, por cuanto no es de aquel de lo que depende
la responsabilidad jurídica, sino de la existencia de relaciones normativas
entre los hombres. Si se demostrase la imposibilidad de estas relaciones,
no es ciertamente la teoría de la responsabilidad penal lo que caería, sino
toda la construcción jurídica”,

15 HArTMaNn, Ethik, caps. LXXX, £, y LXXL Ya HecEL había dicho que la libertad
consiste en estar determinados por lo que nos es propio (Grundlinien der Philosophie des
Rechts, $ 4 y ss.), según lo sintetiza FreYER (Teoría de la época actual, p. 27).
19 Bacon, Novum organtm, First Book, $ 3.
2% Para un examen del concepto de responsabilidad en el sentido de la filosofía
existencial de HEIDEGGER, ver WEISCHEDEL, Versuch tiber das Wesen der Verantwortung,
donde se muestra muy bien la diferencia que media entre las distintas “instancias” de la
responsabilidad, incluso desde el punto de vista de la libertad.
21 En su polémica con GabELLI, dice Ferri —ingenuamente— que refutó todas las
razones favorables al libre arbitrio, anteriores y posteriores a 1878. Todas están previstas
y refutadas “ya en ocho largos capítulos”.
2 La independización del problema de la responsabilidad de la cuestión del libre
albedrío es, por lo demás, la opinión dominante (Von HierEL, Deutsches Strafrecht, 1,
281, quien antes se mostró determinista; Von BELING, Grundziige des Strafrechts, $ 13;
520 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Suele incurrirse en confusión al fijarse el concepto de imputabilidad,

afirmando que ella consiste en la voluntariedad y no en el libre albedrío.
La expresión resulta incorrecta, por cuanto aquí se trata de establecer las
calidades que el sujeto debe, en general, reunir. La voluntariedad, en
su sentido empírico, es una forma de relación del sujeto con determinado
hecho; su examen corresponde a las formas de culpabilidad. Lo que se
quiere expresar con ese enunciado es que solo será imputable el sujeto
que en general sea capaz de ejecutar actos voluntarios, en contraposición
a los automáticos. Pero entonces, si bien en cierto aspecto el problema
está mejor planteado, aparece el concepto de imputabilidad limitado a uno
solo de sus aspectos, pues ya sabemos que no solo se requiere capacidad
de determinación, sino —además- la corrección psíquica del proceso re-
presentativo e intelectual que la volición supone”.

S 36. IMPUTABILIDAD E INIMPUTABILIDAD

L Definición. — En el Código Penal el concepto de inimputabilidad

resulta de la prescripción del art. 34, inc. 1, en cuanto establece, en general,
que no es punible “el que no haya podido en el momento del hecho, ya
sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las
mismas o por su estado de inconsciencia |...] comprender la criminalidad
del acto o dirigir sus acciones”.
La referencia contenida en este texto a la capacidad de comprender
la criminalidad del acto muestra que la imputabilidad comporta algo más
que la mera capacidad de tener representaciones adecuadas y correctas
de los fenómenos del mundo externo, pues “la criminalidad” de un hecho
es siempre el resultado de una valoración.
Resulta, así, válida para nuestro derecho la definición de que “impu-
tabilidad” es la posibilidad, condicionada por la salud y la madurez es-

Von Liszr - Scumipr, Lehrbuch, 3 36, V). Ver la posición metafísica ampliamente de-
fendida por CATHREIN, Principios fundamentales del derecho penal, cap. IL. CARRARA
defendió su criterio frente al determinismo en la prolusión al curso de 1882, donde dijo
que “el hombre es imputable porque es libre. La libertad puede ser más o menos espon-
tánea y desde este punto de vista, graduable” (“Libertá e spontaneitáa”, en Reminiscenze
di cattedra e foro, p. 517).
2 La volición, psicológicamente considerada, tampoco presupone la cuestión del
libre albedrío. Ver la definición de JunG, Ti pos psicológicos, p- 580.
 LA IMPUTABILIDAD Y LAS CAUSAS QUE LA EXCLUYEN 521

piritual del autor, de valorar correctamente los deberes y de obrar de

acuerdo con ese conocimiento”,

IL. Imputables e inimputables. — La imputación de un hecho a

un sujeto como persona es integrada por dos momentos distintos —una
imputación objetiva y una subjetiva—, y por eso el derecho penal distingue
y separa a los sujetos en los cuales los presupuestos subjetivos de la imputa-
bilidad falten, pues ante ellos la norma no actúa por el mismo mecanismo
de prevención mediante la amenaza de un mal”, por la cual el derecho
tiende a poner en la conciencia del sujeto un contramotivo. La ley aspira
a ser obedecida por el individuo, que es su destinatario”, pues la voluntad
primaria de aquella no tiende a que, cometida la violación, sea aplicada
la pena, sino a que la violación no se cometa”. Ese modo de operar es

24 Conf. BinpixG, Die Normen, UL, 1, p- 170; Von HirrEL, Manuale di diritto penale,
p. 204, y Deutsches Strafrecht, IL, 5 22, III; Maver, Der allgemeine Teil des deutschen
Strafrechts, p. 204,
25 Entendemos este mal como una retribución jurídica, que no requiere que la pena
sea materialmente un mal, un castigo, Sobre este punto, véase el trabajo positivista de
BELLONI, ll sistema penale moderno e letica, “Criminalia”, [, p. 19; en especial, p. 32, donde
dice: “La sanción penal, pues —y en la práctica tanto más en vista a la prevención general a
que debe tender— no puede representarse de otro modo que como condena individualiza-
da de una grave ilicitud y, como tal, como amenaza de ejecución de un mal, Mal en el or-
den jurídico”, Esta verdad no habría sido reconocida por un positivista del viejo estilo,
26 La cuestión referente a los destinatarios de la norma, agitada una vez más por la
teoría de BinbiNG (Die Normen, l, $ 2), parece pacíficamente resuelta en el sentido señala-
do (cfr. Von HirrEL, Manuale di diritto penale, $2, V y VD). GRISPIGNI también resuelve
la cuestión en este sentido, pero es curioso verificar cómo —para refutar el argumento en
cuanto a sus consecuencias sobre la teoría de la imputabilidad— “comete la tentativa desis-
tida” de aplicar la doctrina opuesta, cuando dice que “en la teoría general del derecho se
va afirmando una tendencia por la cual los únicos y solos destinatarios de la norma jurídica
serían los órganos del Estado” (La responsabilitá giuridica dei cosiddetti non imputabili,
“Scuola Positiva”, 1920, p. 13), pero en la misma página escribe: “A mí me parece absurdo
afirmar que exista primero la orden a los jueces de castigar, y después, secundariamente,
a los ciudadanos de no cometer un delito” (nota 2). Esa manifestación la repite muy
posteriormente, cuando sostiene con toda firmeza- que el precepto primario de la norma
penal va dirigido a todos los individuos y que el precepto secundario se dirige a los que
están encargados de aplicar la ley (Corso di diritto penale, L. p. 300). Sobre el tema del
destinatario en las modernas teorías realistas, conf. SoLER, Las palabras de la ley.
27 Para KELSEN, el fin de la norma es influir la voluntad del hombre, determinarla
(Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, p. 14)... Claro está que la norma sigue valiendo,
aun cuando ese fin no sea logrado, pero para el citado autor la norma jurídica primaria
es la que contiene la amenaza, y es indudable que la norma secundaria (la que prescribe
522 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

indudablemente absurdo si se supone como destinatario de la norma a un

sujeto incapaz de entenderla y de determinarse conformemente.
Observa GRISPIGNI que la norma se dirige de modo irrefragable a todos
los súbditos, con independencia del hecho de que sea comprendida o no,
y aun conocida por el súbdito?, pero es manifiesto que aquí se confunden
dos aspectos bien separables del derecho, perfectamente distinguidos
por KELSEN (la validez y la eficacia)". No cabe duda de que la validez
de la norma no está condicionada a que ella sea comprendida, pero bien
disparatado sería un precepto cuya eficacia dependiera de que los locos
lo comprendieran. Por otra parte, y correlativamente, sería la negación
misma del derecho un derecho penal para el cual fuese indiferente ser o
no obedecido, y que quedara satisfecho con la sola función de aplicar la
pena cada vez que fuere transgredido.
En el conjunto de un sistema jurídico existen, pues, dos maneras bien
distintas de ejercitarse la tutela jurídica; la una importa la sanción jurídica
basada en la conducta y la otra es una defensa contra un estado peligroso
del sujeto. En la primera el hecho cometido tiene una importancia deci-
siva; en la segunda, tiene apenas el valor de un síntoma y es por ello que,
en este caso, sea cual fuere el hecho cometido, vemos siempre desplazada
la escala sancionatoria primaria y reducida la reacción a una medida de
naturaleza uniforme.
La medida contra el inimputable que ha delinquido se parece mucho
más a la que se le aplica al alienado que no ha delinquido, que a la del de-
lincuente común. Así, cuando GRISPICNI separa de modo bastante radical
la internación del alienado delincuente de la del alienado común, para
asimilar aquella al sistema sancionador correspondiente al delincuente no
alienado, comete el error de creer que todo loco que no ha delinquido es
internado solo por razones de beneficencia y asistencia, cuando es evidente
que también allí, en esa actividad administrativa, actúan razones de defensa
social y de prevención”.

una conducta) descansa en la hipótesis de que debe ser evitada la coacción, como muy
bien sintetiza RECASENS SICHES, Direcciones contemporáneos del pensamiento jurídico,
p. 145. El fin social de la ley es, pues, ser obedecida (ver KELsEN, La teoría pura del
derecho, p. 56 y 57).
25 Grispicn1, Corso di diritto penale, L, p. 301.
2% KeLsEN, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, p. 14 y siguientes.
9% Guiseient, La responsabilitá giuridica dei cosiddetti non imputabili, “Scuola
Positiva”, 1920, p. 32.
 LA IMPUTABILIDAD Y LAS CAUSAS QUE LA EXCLUYEN 523

III. El principio de imputabilidad en el Código Penal. — La

diferencia entre sujetos imputables y sujetos no imputables es, pues, esen-
cial dentro de nuestra ley, de modo que es forzoso investigar desde la
perspectiva dogmática cuál es el conjunto de condiciones que un indi-
viduo debe reunir para que pueda juzgárselo subjetivamente imputable
de un hecho. Esa definición no está dada de modo afirmativo por el
Código, sino que es preciso deducirla de las disposiciones en las cuales se
establece la impunidad del delincuente por motivos subjetivos no depen-
dientes de un hecho delictivo en particular (es decir, de motivos que no
sean ni causas de justificación del hecho, ni causas de inculpabilidad por
ese hecho).
Esos motivos son de diferentes clases, pues se refieren a la falta de
desarrollo psíquico y a la alteración morbosa de las facultades. Desde
una perspectiva histórica, se los puede rastrear en el art. 34, inc. 1 —y en el
ex art. 36- del Cód. Penal; en la ley 14.394, de 1954 —derogada por la ley
26.994, de 2014, por medio de la cual se aprobó el Código Civil y Comer-
cial de la Nación—, que dispuso reformas al antiguo Código Civil, normas
relativas al divorcio, a la edad para contraer matrimonio y un régimen penal
para menores (posteriormente modificado en varios artículos por la ley de
minoridad 22.278, de 1980, actualmente en vigencia —con las reformas
de las leyes 22.803, 23,264 y 23.742—, que estableció un nuevo régimen
penal para menores incursos en delitos), o en el decr. ley 5286/1957.
Dichas causas de inimputabilidad no deben ser confundidas con otras
que suprimen la culpabilidad —p.ej., la coacción—, pues las verdade-
ras causas de inimputabilidad se refieren, en general, al sujeto, sea cual
fuere el hecho cometido, mientras que las causas de inculpabilidad versan
sobre la relación del sujeto con determinado hecho.
El análisis particularizado de las causas que excluyen la imputabili-
dad es objeto de los capítulos siguientes; el aspecto que interesa aquí es el
de fijar el mínimum de condiciones que hacen de un sujeto una persona
imputable. Tal aclaración se hace necesaria porque, apartándose las
doctrinas del antiguo punto de vista que hacía fincar la imputabilidad en

Aunque en otro trabajo criticaba a los que tienen el falso concepto de que el loco
es únicamente el furioso, aquí comete el error inverso -de la misma naturaleza— de creer
que solo el loco delincuente es peligroso (ver, también, GrispPIGN1, La sanzione criminale
nel moderno diritto repressivo, “Scuola Positiva”, 1920, p. 433, donde —en nota- atenúa
sus afirmaciones con la distinción de que el alienado sea peligroso a sí mismo o a los
demás, caso este en el cual la actividad del Estado, al proceder al internamiento, es ya de
naturaleza jurisdiccional, pero no por esto adquiere el carácter de sanción).
524 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

el concepto del libre albedrío, y rechazada la hipótesis determinista que

conduce —según hemos visto— al principio de la responsabilidad social”,
se han formulado puntos de vista discrepantes en el detalle, aunque coin-
cidentes en el propósito de fundar no ya la imputabilidad moral, sino la
imputabilidad jurídica del hombre.
En este sentido, se han enunciado como criterios principales”, en
primer lugar, que para que un sujeto sea imputable es preciso que sea un
hombre capaz de determinarse normalmente, en conformidad con una
representación del valor social del hecho”, y en segundo lugar, que sez
un hombre capaz de sentir el valor de la amenaza penal (ello es, dotado
de intimidabilidad)**,
Estos dos criterios son, en realidad, las expresiones concretas extremas
de la discrepancia de los puntos de vista en que es posible colocarse; uno
psicológico, cuya más destacada expresión fue Von LiszT, y uno normativo,
representado por BinbixG. El punto de vista psicológico considera la
situación subjetiva de manera pura, “sin referencia alguna al orden jurídi-
co”*, de modo que se pronuncia acerca de la imputabilidad o inimputabili-
dad del sujeto sobre la base del estudio científico naturalista de él. Pueden
distinguirse posiciones subordinadas y, así, la psiquiátrica pura se atiene
a la existencia o inexistencia de una alteración morbosa, mientras que la
tendencia psicológica le acuerda valor decisivo a los efectos causados por
la alteración, de modo que la inimputabilidad no reside en la alienación,
sino en los efectos que ella causa en el psiquismo del sujeto.

31 Véase también, en contra de esa doctrina, Von HiprEL, Deutsches Strafrecht,

IL, p. 281, y I, p. 22.
2 Una minuciosa exposición de doctrinas se encuentra en BINDING, Die Normen,
II, 1, $ 68 y 69, y en p. 176 y ss. (“Abweichende Bestimmungen der Deliktsfihigkeit”), y
KonLer, Deutsches Strafrecht, p. 315 y siguientes, Véase, también, Peco, La reforma
penal argentina, p. 279,
33 Von Liszr, Lehrbuch, $ 37, progresivamente se han ido destacando en este tra-
tado los aspectos normativos sobre los puramente psicológicos (cfr. Von Liszt - ScHmtDr,
Lehrbuch, $ 37). Véase una enérgica refutación del criterio de la normalidad en Bix-
DING, Die Normen, 1, 1, p. 178, y Maver, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts,
p. 204.
3 Consecuencia de la doctrina de Romacnost y Vox FEUERBACH, cuyos modernos
expositores han sido en este punto ImPALLOMENI (11 Codice Penale italiano, L, p. 143 y ss.)
y ALIMENA (Diritto penale, L, cap. 2), quien en Note filosofiche «un criminalista defien-
de su doctrina frente al positivismo, Cfr, Romacnost, Genesi, $ 461; Von FEUERBACH,
Lehrbuch des gemeinen in Deutschland, $ 84 y siguientes.
35 BINDING, Die Normen, IL, 1, p- 177, nota 1.
 LA IMPUTABILIDAD Y LAS CAUSAS QUE LA EXCLUYEN 525

Para el criterio normativo, todo reside en la capacidad de compren-

sión de la norma, en la posibilidad de comprender la ilicitud de la acción
(es decir, la imputabilidad consiste en la capacidad de valoración del
hecho).
No cualquier deficiencia en la comprensión de la criminalidad o en
la dirección de la acción son causas de inimputabilidad. Solo valen como
tales aquellas que provienen de un estado psíquico determinado por una
alteración morbosa.
Ya adelantamos que nuestra ley adopta una fórmula mixta psiquiá-
trico-psicológico-jurídica*, y ello resulta evidente del análisis de las dis-
posiciones que fijan el límite de la inimputabilidad, conforme con el art.
34, inc. 1, del Cód. Penal. Las bases de las que la ley parte son madurez
espiritual, salud mental y conciencia”.
Dentro de la ley, la madurez espiritual no tiene un sentido psicológico,
sino que está fijada por un límite jurídico cuantitativo (la edad de dieciséis
años). Un menor de esa edad puede tener el discernimiento pleno de
sus actos o, inversamente, un mayor no haber alcanzado el límite mental
de los dieciséis años, y la situación no cambia. El límite establece una
presunción iuris et de iure.
Por encima del límite de madurez presunto por la ley entran a actuar
las otras causas de inimputabilidad, que nuestra ley llama estados de in-
consciencia o de insuficiencia o alteración morbosa de las facultades. Pero,
por no guiarse la disposición por un criterio psiquiátrico puro, requiere
que esas perturbaciones tengan por efecto alterar la comprensión de la

36 “El estado patológico crónico o agudo que el médico compruebe tiene que haber,
en la realidad, privado al sujeto de la comprensión de la criminalidad del acto y de la
facultad de dirigir sus acciones. Por eso se le llama fórmula psiquiátrica-psicológica-ju-
rídica, pues se integra por el sistemático aporte de elementos de esas tres naturalezas
[...] y hay imputabilidad toda vez que no se encuentren presentes simultáneamente esos
tres elementos” (CApel Rosario, 23/11/1923, “Giménez”). Ver, también CCrimCorrCap,
“Ruffet”, GF, 1926-V-50.
37 Conf. Von HirrEL, Deutsches Strafrecht, 1, p. 289; Maver, Der alleemeine Teil
des deutschen Strafrechts, p. 204. La doctrina alemana ha debido cambiar mucho como
consecuencia de la reforma de que fue objeto el texto del $ 51 en 1933, por la cual se adoptó
una fórmula notablemente parecida a la de nuestra ley: “No hay acción punible cuando el
autor al tiempo del hecho, por alteración de la conciencia, alteración morbosa de la actividad
espiritual o por debilidad espiritual es incapaz de comprender la ilicitud del hecho o de obrar
según esa comprensión” (ver SCHONKE - SCHRÓDER, Stra uesetzbuch, $ 51). Jorresponde
destacar el acierto del texto argentino.
526 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

criminalidad del acto o la facultad de dirigir las acciones, con lo cual la

fórmula viene a integrarse por los elementos normativos.

IV. La imputabilidad como mínimo de condiciones, — La trans-

gresión a la norma penal constituye, en general, comparada con las otras
ilicitudes (civiles, morales), una infracción de mucha gravedad, pues la ley
penal no prohíbe sino las formas extremas de ilicitud y de inmoralidad.
Por eso es también elemental —grosero, casi- comprender el significado
de una acción penalmente ilícita. Ello explica que, cuando se fijan las
condiciones que hacen imputable a un sujeto, esas condiciones constituyen
un mínimum. No es necesaria una fina conciencia valorativa para saber
que el homicidio, el robo o el secuestro son malas acciones; por eso no es
preciso “encontrar perfecciones psíquicas en los procesados para concluir
en su imputabilidad”*, Basta, pues, un mínimo de condiciones, siempre
que de ellas resulte que el sujeto haya tenido consciencia de la criminalidad
de su acto y la facultad de dirigir sus acciones.
Esta manera de legislar la cuestión de la imputabilidad determina una
división tajante entre imputables e inimputables. Para nuestro sistema
no existe, pues, una categoría intermedia de sujetos con imputabilidad
disminuida. Este punto marca una de las diferencias más acusadas entre
el Código Penal y el Proyecto de 1960*,

V. “Actio libera in causa”. — Las condiciones de imputabilidad

tienen que haberse reunido en el momento de la acción. — Si la situación
de inimputabilidad es posterior al hecho, sus consecuencias son meramente
procesales. Aquel principio sufre, sin embargo, una excepción en los
casos de la llamada actio libera in causa, que son aquellos en los cuales el
sujeto se ha colocado en situación de inimputabilidad. En esas hipótesis,
la imputación del hecho realizado durante el tiempo de inimputabilidad se
retrotrae al estado anterior y, conforme sea el contenido subjetivo de ese
acto, se imputará a título de dolo o de culpa. Si un sujeto se embriaga

38 CApel Rosario, abr. 1938, “Loyola”, JA, 37-882, sent. del doctor MARTÍNEZ.
Conf. Novoa MoNREaL, Curso de derecho penal chileno, p. 453.
39 Admiten la imputabilidad disminuida los Códigos Penales alemán ($ 51, RStGB;
$ 20, StGB), brasileño (art. 22, $ único), danés (art. 17), ecuatoriano (art. 35), finlandés
(art. 111, $ 4), islandés (art. 16), holandés (art. 37), húngaro (arts. 10 y 30), italiano (art.
89), griego (arts. 36, 37 y 38) y suizo (art. 11), y el Proyecto de 1960 (art. 25).
 LA IMPUTABILIDAD Y LAS CAUSAS QUE LA EXCLUYEN 527

hasta la inconsciencia para no temer y atreverse contra determinada per-

sona, a quien quiere matar, es plenamente imputable del homicidio, aun
cuando este haya sido cometido en estado actual de inconsciencia. En
cambio, en el conocido caso de la madre que asfixia al hijo a causa de su
sueño inquieto, la imputación solo podría hacerse —como actio libera in
causa— a título de culpa, siempre que la madre conozca, en general, la
calidad de su sueño y que no sea una actitud preordenada”.,
La teoría de la actio libera in causa es sistematizada por FLORIAN en
el capítulo del dolo, porque -según dice— la cuestión no puede surgir en el
tema de la culpa*!. El error de esa idea es, sin embargo, patente no solo
en el ejemplo señalado de la madre que mata en sueño, sino en otros más
comunes y menos académicos. Así, es perfectamente posible que varios
sujetos se embriaguen con el propósito genérico de divertirse en la comisión
de acciones imprudentes e indeterminadas —p.ej., manejar un automóvil a
elevada velocidad-, lejos, sin embargo, de la intención concreta de matar
anadie. El homicidio culposo cometido en estado de inconsciencia total
debe ser imputado conforme con la teoría de la actio libera. Tanto es así
que si quien manej aba estaba inconsciente sin culpa propia, porque fue
maliciosamente intoxicado por otros, la imputación va a parar a estos y no
al que era inocente de su inconsciencia.
Esta materia es regulada en detalle por el Proyecto de 1960,
En la doctrina actual ha despertado cada vez mayor interés la pro-
blemática de la actio libera in causa debido, precisamente, a la mayor
cantidad de casos de delitos provocados por la ingestión de alcohol, de
estupefacientes o de otras sustancias con efectos similares.
Dado que el autor, en estas situaciones, produce culpablemente su
propia incapacidad de culpabilidad (se busca, de manera intencionada o
culposa, una situación de inimputabilidad, para cometer ulteriormente el
delito), su fundamentación jurídica ha sido objeto de una ardua discusión
en el ámbito doctrinal. En esta discusión —como ha puesto de relieve
Roxix- se enfrentan soluciones opuestas (el modelo de la tipicidad y el
modelo de la excepción). El modelo de la tipicidad vincula el castigo

19 Von BeLING, Grundziige des Strafrechts, p. 40; Fiscer, Lehrbuch, 225; Von Hir-
PEL, Deutsches Strafrecht, UL, 296; Von Liszt- Scamtor, Lehrbuch, $ 37 IV, KónLer,
Deutsches Strafrecht, p. 239; Mayer, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts,
p. 215; MEzGER, Strafrecht, $ 37, UL. Véase sobre el tema la ilustrada monografía de De
QUEIROZ, Theoria da “actio libera in causa”.
4 Fiortan, Trattato. Parte generale, 1, p. 462 y, en especial, 463.
528 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

del autor con su conducta causante de la exclusión de la culpabilidad, que

se interpreta como una causación dolosa o imprudente del resultado. En
el ámbito de este modelo, alguna doctrina ve en el “acto precedente” una
tentativa de delito (HoRrN), mientras que otros ven una hipótesis de autoría
mediata, en la que el autor se utiliza a sí mismo como instrumento (RoxIx,
JakoBs)?. — Por su parte, según el modelo de excepción, la punibilidad de
la actio libera in causa representa una excepción del $ 20 del StGB que,
cuando regula la incapacidad de culpabilidad del autor, refiere esta situa-
ción “al momento de ejecución del hecho”. El autor es, pues, castigado
por su comportamiento realizado en situación de embriaguez, aunque en
ese momento no fuera capaz de culpabilidad, siempre que en un momento
anterior haya habido dolo oimprudencia*?. Con otros términos, el primer
modelo relaciona el castigo del delito con la conducta (por dolo o impru-
dencia) causante de la inimputabilidad, mientras que el otro modelo sitúa
la imputación del delito en un momento posterior, propio de la ejecución
del delito, cuando el sujeto se halla ya en estado de inimputabilidad**, Se
ha criticado la aplicación de esta fórmula por su inobservancia del principio
de legalidad y culpabilidad”.
La teoría de la actio libera in causa tuvo un importante desarrollo en
nuestra jurisprudencia nacional, en el plenario de la Cámara Nacional
en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, dictado en la causa
“Segura”, en agosto de 1964*, Posteriormente, la Corte Suprema de Justi-
cia de la Nación se refirió a este tema en “Arce, Claudio”, de 1977", donde
se sostuvo que correspondía “dejar sin efecto la sentencia que equiparó la
situación de quien se hallaba en estado de ebriedad total y voluntaria con

12 De otra opinión, criticando ambas soluciones, Busros RAMÍREZ, Manual de de-

recho penal, p. 535 y siguientes. Para BaciGALUPO, la solución del tipo es la correcta
(Derecho penal. Parte general, p. 458), en igual dirección, García Cavero, Derecho
penal, Parte general, p. 385. También, Roxix, Derecho penal. Parte general, L,
p- 850 y siguientes.
13 Conf. Roxix, Observaciones sobre la “actio libera in causa”, “Pensamiento Pe-
nal”, 9/11/2015.
1% Conf. QUINTERO OLIVARES, Curso de derecho penal, p. 426.
45 Ver, sobre esta cuestión, ABOSO, Código Penal comentado, p- 123 y siguientes.
Igualmente, RicHt, Derecho penal. Parte general, p. 322 y siguientes. Críticamente
respecto del modelo de la excepción, Roxix, Derecho penal. Parte general, L, p. 851 y
siguientes.
46 CCrimCorrCap, en pleno, 13/8/1964, “Segura, Néstor”, LL, 115-846 y siguientes.
47 Fallos, 299:216.
 LA IMPUTABILIDAD Y LAS CAUSAS QUE LA EXCLUYEN 529

la de una persona normal, sancionándolo a título de dolo sin que mediara

ni la voluntad, ni la intención de cometer el delito, cuando según lo
alegado por el recurrente, lo que correspondía era condenarlo a título
de culpa, derivada de la imprudencia cometida al embriagarse, atento a
que, de acuerdo con el principio de la actio libera in causa, su culpabi-
lidad debía analizarse retrotrayéndola al momento en que la embriaguez
comenzó
**.,
En el ámbito doctrinal, el desarrollo de esta teoría tiene una antigua
raigambre y, en líneas generales, puede decirse que se considera el tema
siguiéndose los lineamientos expuestos en el texto. Algunas discrepancias,
empero, se presentan en torno a la embriaguez voluntaria. En tal sentido,
SoLER y el fallo de la Corte Suprema precedentemente citado estiman
que debe ser castigado a título de culpa, en tanto que TERRACNI entien-
de que ello no siempre es así*, y ZAFFARONI rechaza la teoría en su to-
talidad??.
Algunos ordenamientos han previsto esta eximente de manera expre-
sa. Así, por ejemplo, en el Código Penal español se establece que “están
exentos de responsabilidad criminal [...] 2) el que al tiempo de cometer la
infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de
bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas
u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado
con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su
comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a
causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la
ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión” (art. 20.2). Igual-
mente, el Código Penal italiano, en el art. 92 (“Ubriachezza volontaria o
colposa ovvero preordinata”), dispone que la embriaguez “no derivada de
caso fortuito o de fuerza mayor no excluye ni disminuye la imputabilidad.
Si la embriaguez era preordenada con el fin de cometer el delito, o de
preparar una excusa, la pena será aumentada”,

48 Ver la evolución de la jurisprudencia argentina sobre esta temática, con aportes de

doctrina nacional y comparada, en Donna, Responsabilidad y alcoholismo en la jurispru-
dencia argentina, “Idearium”, n* 6-7, p. 73. Igualmente, confr. BREGLIA ARIAS - GAUNA,
Código Penal, 1, p. 297 y siguientes.
Y TERRACNI, Responsabilidad penal del ebrio, p. 57 y siguientes.
5 AFFARONL, Tratado, — Parte general, TI, p, 439 y ss.; se sigue el mismo criterio
en ZAFFARONI - ÁLAGIA - SLOKAR, Derecho penal. Parte general, p. 671 y siguientes,
531 Conf. TRAMONTANO (ed.), Codice Penale spiegato.
530 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

S 37. INIMPUTABILIDAD POR INMADUREZ. MENORES

IL. Moderno planteamiento del problema. — Una de las trans-

formaciones más hondas que ha experimentado el derecho penal es la
que se refiere al tratamiento de los menores. Tan profunda ha sido
la modificación”, que hasta se afirma la autonomía del derecho penal
referido a los menores, el cual entra a formar parte de otra sistemática de
:'arácter estrictamente tutelar, junto con otros temas relativos a menores
abandonados o en peligro”.
Como consecuencia de este sistema de ideas, en el Primer Congreso
Nacional Francés de Derecho Penal, Gargon manifestó que podía afir-
marse que los menores estaban fuera del derecho penal; “para ellos, no se
habla más de expiación ni de responsabilidad moral”.
El estudio especial de esas medidas corresponde a otro capítulo, pero
destacamos este nuevo enfoque porque tales ideas han alterado no solo el
sistema sancionador, transformándolo en un sistema pedagógico, sino que
abren una brecha profunda en el tema de la imputabilidad,

IL. Distinciones. — Esa influencia doctrinal en materia de imputa-

bilidad no tuvo plena acogida en el Código, pues en él se distinguían —de

Para señalar la distancia recorrida bastaría recordar el art. 164 de la Carolina,

según el cual el ladrón menor de catorce años puede ser castigado hasta con la pena
de muerte.
53 Fuera de los tratados generales, la bibliografía sobre la cuestión de los menores
es muy grande, aunque no siempre muy útil, porque el problema es mucho más social y
práctico que jurídico. Legislativamente es importante el Código dos Menores brasileño
(cfr. Mixermo, Código dos Menores dos Estados Unidos do Brasil). Ver Araya, Abandono
y delincuencia infa ntil, DE ARENAZaA, Menores abandonados y delincuentes, importante
como recopilación de antecedentes; BERMANN, Menores desamparados y delincuentes en
Córdoba; CuELLO CALÓN, Tribunales para niños, y Penología, p. 276 y ss.; GALLEGOS, El
menor ante el derecho penal; Reca, Delincuencia infantil, y Personalidad y conducta del
niño, sobre problemas psicológicos y de conducta, en los que la autora es experta. Sobre
estos temas son muy importantes las pacientes investigaciones hechas en los Estados Unidos
de América por GLUECK - GLUECK, Five hundred criminal careers. También, en varios
aspectos, BLANSHARD, The Adolescent's Court problem. En Inglaterra, Watson, The child
and the magistrate; Jones, Juvenile delinquency and the law; FRIEDLANDER, Psicoanálisis
de la delincuencia juvenil. Naciones Unidas ha publicado importantes trabajos informa-
tivos, como Comparative survey on juvenile delinquency, de 1952.
 LA IMPUTABILIDAD Y LAS CAUSAS QUE LA EXCLUYEN 531

modo bastante radical- dos grupos de menores, a los que se les acordaba
una distinta consideración.
La ley 14.394, con las reformas introducidas por el decr. ley 5286/1957,
modificó considerablemente el sistema del Código. El art. 36 comenzaba
por fijar el límite mínimo de edad, estableciendo que no era punible el
menor de catorce años. Ese límite fue elevado a dieciséis años por la
ley 14.394, sin decirlo —sin embargo— de manera directa, pues la técnica
de esa ley, redactada con muchos circunloquios, consistía en destacar las
medidas que el Estado podía tomar con respecto al menor de dieciséis años
(el hecho debía ser comprobado y practicada una investigación acerca del
menor, de su medio ambiente, para decidir si aquel es dejado en su situa-
ción anterior, con o sin vigilancia, o si es internado en un establecimiento
especial o entregado al Consejo Nacional del Menor).
Del juego de esas disposiciones (arts. 1? y 29) resultaba que, por
debajo de los dieciséis años, la punibilidad también resultaba excluida
para la ley 14,394. Este enunciado tenía —con respecto a la inimputa-
bilidad del menor— un significado de presunción iuris et de iure”, con
la cual se descartaba cualquier investigación psicológica tendiente a de-
terminar el discernimiento real del menor, a los fines de considerarlo
imputable”.
Dados los términos expresos de la ley, la exclusión de responsabilidad
del menor debía entenderse del modo más absoluto, de manera que no
tenía que desarrollarse necesariamente un proceso para concluir en una
sentencia absolutoria”, Donde existía un tribunal de menores, las inves-
tigaciones necesarias para disponer o no la entrega a los padres tenían un
carácter igual al de los casos de abandono; donde no había esos tribunales,
el juez debía proceder como si fuera de menores, pues la ley lo obligaba a
pronunciarse con motivo del delito, aunque no por causa de él,
Después de ese período de inimputabilidad plena, en el cual “como
consecuencia— la imposición de una pena estaba descartada, sin perjui-
cio de que se dispusieran medidas tutelares, en el Código Penal seguía
otro período de imputabilidad relativa, para el cual se establecía un criterio

54 Conf. Garraun, Précis de droit eriminel, p- 191 y 192; Vox Liszt - Scumtor, Lehr-
buch, $38, B,L Las Núñez, Derecho penal argentino, IM, p, 32; FoNTÁN BALESTRA, Tratado.
Parte general, UI, p. 163 a 190.
55 Claro está que no impedía el estudio psíquico del menor, tan importante desde
otros puntos de vista, con el objeto de tomar a su respecto medidas tutelares.
56 Conf. Von LiszT - Scamior, Lehrbuch, $ 38, B,1, 1, a.
532 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

intermedio, el cual fue objeto de muchas censuras”, tendientes a reducir

todo el sistema de menores a un solo criterio tutelar.
Con posterioridad a la vigencia de las normas mencionadas, hubo
varias modificaciones en torno al régimen de inimputabilidad por inma-
durez consagrado por nuestro derecho vigente. En 1976, la ley 21.338
volvió a fijar los catorce años —como originalmente se lo establecía en el
Código de 1921— como límite de la imputabilidad. En 1980 se sancio-
nó la ley 22.278, que introdujo numerosas modificaciones en el régimen
penal de los menores, aun cuando dejó subsistente el tope de los catorce
años, el cual, sin embargo, fue elevado a dieciséis años por la ley 22.803,
de mayo de 1983, lo que se mantiene en la actualidad, con las reformas de
las leyes 23.264, de 1985, respecto de la facultad judicial de privar a los
padres, tutores o guardadores de los menores de la patria potestad o la
suspensión de la tutela o guarda, y 23.742, de 1989, referida a la potestad
de la autoridad técnico-administrativa con competencia en el ejercicio del
patronato de menores para realizar las internaciones ordenadas por los
jueces; además, se faculta a los jueces a ordenar internaciones en otras
instituciones pública o privadas.

III. La cuestión del discernimiento. — Con respecto al período

intermedio, las leyes solían distinguir la imputabilidad de la inimputabi-
lidad según que el menor hubiese obrado o no con discernimiento. Así
lo establecía, por ejemplo, el Código Penal de 1887 para los menores de
diez a quince años (art. 81, inc. 3). La referencia de la ley al discerni-
miento del menor fue enérgicamente criticada en todas partes, por cuanto
el discernimiento es una facultad específicamente intelectiva. De ese
modo, la ley aparecía basada en un criterio unilateral” y psicológicamente
insuficiente, aparte de implicar una errada noción de la psicología infantil y
un desconocimiento del poder con que actúan en la mala conducta infantil

% Arenaza, Menores abandonados y delincuentes, 1 y Il; BERMANN, Menores de-

samparados y delincuentes en Córdoba, 1 y Il; CoLt estudió estos problemas de manera
reiterada y certera, como en su informe en el Congreso Penitenciario de 1914, publicado
—con referencia al Código Penal- en la encuesta de 1917, y en Protección de la infan-
cia desamparada, “Revista de Derecho Penal”, 1930-167, Moreno, Niñez abandonada
y delincuente; Reca, Delincuencia infantil, p. 207, GirArDL, La Ley de menores, LL,
86-193; Pena, Una reforma indispensable, LL, 86-864; LANDO, Protección del menor;
ROMERO VICTORICA - SANTA COLOMA (H.), Los menores ante la ley penal, JA, 1946-1-40,
sece. doctrina.
58 MEZGER, Strafrecht, 3 38, 1; Von LiszT - Scumibr, Lehrbuch, 3 38, B, b.
 LA IMPUTABILIDAD Y LAS CAUSAS QUE LA EXCLUYEN 333

determinados factores mesológicos (abandono material y moral), de los

cuales el menor es inculpable por completo y que suelen coincidir con cierta
precocidad intelectual, acuciada, precisamente, por la necesidad vital del
menor abandonado a su propia suerte. Por eso es que algunas leyes han
ampliado el criterio psicológico para apreciar la capacidad de un menor de
dieciocho años, haciendo que el juez, en cada caso, la acepte o no, basado
no ya solo en el discernimiento, sino en el desarrollo espiritual y moral del
menor, sin perjuicio —claro está— de la aplicación de medidas educativas.

IV. Criterio objetivo. — En nuestra tradición legislativa, la adop-

ción de distinciones basadas en el discernimiento desapareció —según se
dijo- con la derogación del art. 37 del Cód. Penal. Una vez alcanzada la
edad que establecía el límite de la inimputabilidad —dieciséis años, según
la ley 14,394—, no se fijaba de igual manera para todos un mismo patrón de
responsabilidad. Entre los catorce y los dieciocho años del Código Penal,
o entre los dieciséis y los dieciocho años de la ley 14.394, para determinar
la manera de proceder, se hacía una diferencia que no se fundaba en una
calidad del sujeto, sino en la gravedad objetiva del hecho cometido.
Así ocurría con el derogado art, 37, según el cual —cuando “el delito
cometido tuviere pena que pudiere dar lugar a la condena condicional”— el
tribunal quedaba autorizado para tomar las medidas aplicables en todo
caso a los menores plenamente inimputables.
La fórmula, acaso poco afortunada —por cuanto se refiere a la posi-
bilidad de aplicar la condena condicional-, dio lugar a una interpretación
menos afortunada todavía, y a nuestro juicio incorrecta, afirmando que en
tales casos era indispensable pronunciar la condena y que no era aplicable
la condena condicional??.

59 Conf. Arava, La doctrina y la jurisprudencia sobre inaplicabilidad de pena en los

delitos cometidos por menores de 18 años, LL, 23-80, sece. doctrina; CApel Rosario, 4/9/
1940, LL, 31-126; íd., 26/6/1943, LL, 31-736; ROMERO VICTORICA - SANTA COLOMA (H.), Los
menores ante la ley penal, JA, 1946-1-40, secc. doctrina; Núñez, La culpabilidad en
el Código Penal, p. 56 y ss.; ST La Rioja, 20/9/1947, “Páez”; CFed BBlanca, 29/5/1946,
“Gatica”, CCrimCorr Sdel Estero, 31/10/1950, “Gómez”, con voto del doctor ZAvALETA, con
el que coincidimos en no explicarnos cómo es posible que se haya sostenido lo contrario.
En contra, MEDINA OLAECHEA, La condena condicional en el derecho penal de los menores,
LL, 41-968; Operico, Código Penal anotado, nota 131. GowzáLEz Roura, después de
decir que —en ese caso— el menor es tratado como el que no ha cumplido catorce años
(Derecho penal, IL, p. T3 y 74), al recordar en el suplemento una sentencia de la Cámara
en lo Criminal y Correccional en la que se exige la condena, aprueba el pronunciamiento
534 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

En este punto, la reforma introducida por el art. 3? de la ley 14.394

fue considerable, si bien mantuvo un criterio objetivo para distinguir dos
categorías de menores entre los dieciséis y los dieciocho años de edad.
Ese criterio objetivo consistía en distinguir los casos en los que el menor
cometió un delito leve, en los cuales —por implicancia%- el artículo esta-
blecía que se procedería como en los casos previstos por los arts. 1” y 2”,
referentes a los menores de dieciséis años. Daban lugar a esta solución
delitos de acción privada y los punibles con multa, inhabilitación o pena
privativa de libertad no superior a un año de prisión.
Cuando el hecho excedía ese límite de gravedad, se instruía proceso
y, en consecuencia, era posible imponer pena; pero la ley facultaba —aun
en tales supuestos— a proceder de la manera prevista para los menores de
dieciséis años.
La pena imponible en tales casos podía ser reducida del modo deter-
minado para la tentativa (esto es, de un tercio a la mitad); no parecía, sin
embargo, que la ley autorizara una sentencia condenatoria en tales casos,
sin más ni más, pues el art. 4? establecía que, cuando el menor a que se
refería el art. 3? hubiese cumplido dieciocho años, y por lo menos un año
de internación u otro tratamiento tutelar, se produciría un informe sobre
la base del cual el juez resolvería si imponía o no una pena o si aplicaba
las otras medidas previstas en los arts. 1* y 2”.
Para el art. 8? de la ley, lo mismo que para el Código Penal, la edad
de dieciocho años marcaba el límite de la plena capacidad penal.
Como ya se explicó, en la actualidad se encuentra vigente, a los fines
de la regulación del Régimen Penal de la Minoridad, la ley 22.278, con las
reformas que le introdujeron las otras leyes mencionadas. Esta normativa
aplicable, al igual que su antecesora, diferencia a los menores y los clasifica
en categorías que se encuentran conformadas tomando en consideración
la edad alcanzada y también la gravedad y naturaleza del hecho cometido.
En este sentido, podemos apreciar la existencia de dos grandes grupos,
el primero de los cuales se subdivide en dos subcategorías.

(t. IV, p. 47). Tal conclusión es deducida de ciertos pasajes de la Exposición de motivos
de Diputados (Código Penal de la Nación Argentina, p. 159 y 160).
$0 Resultan curiosas las reticencias de esta ley. Por ejemplo, cada vez que se debe
hacer referencia al hecho cometido por el menor, se apela púdicamente al cireunloquio
“incurriere en un hecho que la ley califica como delito”, como si el hecho dejara de ser tal
por haberlo cometido un menor. Estas cosas parecen derivar de cierto falso sentimen-
talismo que, en definitiva, resulta bastante superficial e incluso vano, ante un problema
social y humano extremadamente serio y aun grave.
 LA IMPUTABILIDAD Y LAS CAUSAS QUE LA EXCLUYEN 535

El primer grupo lo integran aquellos menores que no hayan cumplido

los dieciséis años de edad —cualquiera que haya sido el delito cometido— y
los mayores de dieciséis y menores de dieciocho, cuando la infracción que
se les atribuye fuera de acción privada o reprimida con pena privativa de
la libertad que no exceda de dos años, con multa o con inhabilitación (art.
1%); el segundo está compuesto por los menores mayores de dieciséis años
y menores de dieciocho, a quienes se los acuse de haber ejecutado delitos
más graves que no correspondan a los enunciados anteriormente (art. 29.
Con relación a ambas categorías, la ley no se refiere a la imputabilidad
o inimputabilidad, sino que habla de “punibilidad” o “no punibilidad” y
—a diferencia de la ley 14.394 no trae ninguna mención respecto de los
mayores de dieciocho años, salvo lo dispuesto por el art. 10, que prescribe
que la ejecución de la pena privativa de libertad de esos menores, hasta que
cumplan la mayoría de edad, se llevará a cabo en institutos especializados
(art. 67).
La división en esos dos grandes grupos trae aparejado un diferente
tratamiento. En el primer caso, la autoridad judicial deberá comprobar
la existencia o no del delito por el cual se le ha iniciado causa; tomará
conocimiento del menor de manera directa —así como también de sus pa-
dres, tutores o guardadores—, debiendo ordenar, asimismo, que se realicen
los informes y peritaciones conducentes al estudio de la personalidad del
menor y de las condiciones familiares y ambientales en las que se desen-
vuelve su actividad.
Si fuere necesario, pondrá al menor en un lugar adecuado para su
mejor estudio y, si encontrare que este se halla abandonado, falto de asis-
tencia o en peligro material o moral o presenta problemas de conducta,
el juez deberá disponer —si se da alguno de esos supuestos— de manera
definitiva del menor por auto fundado y previa audiencia de los padres,
tutor o guardador (art. 1%. Estos últimos, si así correspondiere, podrán
perder la patria potestad o bien podrán sufrir la pérdida o suspensión de
la tutela o guarda del menor (art. 7).
Con respecto a los integrantes del segundo grupo —esto es, los mayores
de dieciséis años y menores de dieciocho que se encuentren acusados de
cometer delitos más graves—, la ley contempla la internación provisional
y la realización de los estudios pertinentes, así como también la adopción
de numerosas medidas de carácter tutelar. En cuanto al aspecto espe-
cíficamente punitivo, se los someterá a proceso y se les impondrá pena
=si correspondiere—, una vez que hayan cumplido los dieciocho años de
edad y siempre que hubieren realizado el tratamiento tutelar no inferior
536 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

a un año, el cual se puede prorrogar hasta la mayoría de edad, si fuere

necesario. La pena a imponer puede ser reducida por el magistrado de
la manera prevista para la tentativa y, si estimare que ella es innecesaria,
puede incluso absolverlos.
Ahora bien, el tratamiento que se le debe a dar a los menores en con-
flicto con la ley penal no puede provenir únicamente del procedimiento
establecido por el régimen legal que se acaba de considerar, sino que debe
ser interpretado y aplicado sistemáticamente con las disposiciones de la
Convención sobre los Derechos del Niño (aprobada por la ley 23.849, de
1990), que hace referencia al respeto que todo proceso penal incoado
contra menores debe tener respecto de los derechos de los niños priva-
dos de libertad (art. 37) y al derecho del niño que ha infringido la ley
penal, o que se encuentre acusado o declarado culpable de haber infringido
estas leyes, “a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido
de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos
humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tenga
en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración
del niño y de que este asuma una función constructiva en la socieclad” (art.
40, 1). Y también con la ley 26,061, de 2005, de protección integral de los
derechos de las niñas, niños y adolescentes, que en su articulado establece
los derechos y garantías mínimas que deben ser observados en todo proceso
judicial o administrativo que los afecten (art. 27); entre ellos, el derecho
a no ser privados de libertad de manera ilegal o arbitrariamente (art. 19).

$ 38. INIMPUTABILIDAD POR INSUFICIENCIA

O ALTERACIÓN MORBOSA DE LAS FACULTADES E INCONSCIENCIA

L Sordomudez. — Nuestra ley no prevé de manera específica —como

otras*!— el caso de la sordomudez desde el punto de vista de la imputabilidad
penal. Esa previsión específica es innecesaria cuando una fórmula, como
la del inc. 1 del art. 34, tiene amplitud suficiente, pues ella se refiere no solo
alas alteraciones morbosas de las facultades, sino también a su insuficiencia.
Ahora bien, no es dudoso para la ciencia psiquiátrica que el sordomudo no
educado es asimilable al idiota y que, aun poseyendo cierta educación, en
él pueden subsistir graves deficiencias mentales, pues con frecuencia la sor-

6 Así, por ejemplo, el $ 58 del RStGB.

 LA IMPUTABILIDAD Y LAS CAUSAS QUE LA EXCLUYEN 537

dera —de la cual deriva la mudez— es “síntoma de enfermedades cerebrales

que producen asimismo y correlativamente una disminución anormal de
las facultades mentales”. En consecuencia, la sordomudez no presenta
un problema específico de inimputabilidad, sino que en cada caso concreto
deberá investigarse si existe una insuficiencia de las facultades que conduzca
a la aplicación de la causal genérica de inimputabilidad del art. 34, inc. 1%.
Constituye, pues, una hipótesis posible y típica de insuficiencia”,

II. Insuficiencia y alteración morbosa de las facultades. — Si

se prescinde de la consideración especial que merece la sordomudez,
para reducirla a un caso de insuficiencia, los demás casos puramente psi-
quiátricos de insuficiencia de las facultades no tienen en sentido propio
nada de específico o característico, desde el punto de vista jurídico, con
relación a las otras situaciones de alteración morbosa a los que la ley se
refiere. En verdad, se hace referencia a la insuficiencia porque a la falta
de comprensión del valor de las propias acciones se llega, realmente, por
ambos motivos; unas veces por la existencia de una alteración morbosa
y otras por “falta de desarrollo”, que es lo que, en definitiva, se quiere
expresar al hablar de insuficiencia”.
Lo que constituya insuficiencia o alteración morbosa de las facultades
es un problema pura y exclusivamente psiquiátrico, y el psiquiatra ha de
pensarlo en concreto, con referencia a cada caso y desde el punto de vista
de su lex artis. Ello no importa desconocer que la psiquiatría tome o
deba tomar en cuenta el valor social de la conducta del sujeto, según lo
veremos en seguida.
Ahora bien, tanto en el terreno del desarrollo insuficiente como en
el de las alteraciones morbosas, los límites entre la imputabilidad y la
inimputabilidad —o sea, entre la salud y la enfermedad- no son matemá-
ticos o siquiera discretamente fijos, ni para el Jurista ni para el psiquiatra.
Eso crea en la doctrina y en la legislación uno de los problemas de más

62 WEYGANDT, Psiquiatría forense, p. 65 y 66; LacassacNE - MarTÍN, Compendio

de medicina legal, p. 397.
63 Conf. CrvoL1, en Pessixa (dir.), Encic opedia del diritto penale italiano, Y,
p. 125; Manzin1, Trattato, 1, p. 63.
%% Ya el derecho romano equiparaba al sordomudo con el infante o el incapaz
(112,52, D.,5, l; ULprano, £. 3,88, D. 29, 5)
65 Algunos códigos, como el alemán ($ 51, RStGB), se refieren solamente a la alte-
ración morbosa, no obstante lo cual han sido interpretados y aplicados del mismo modo.
538 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

compleja solución, pues no es extraño que en el grupo de los “deficientes”

se reclute un buen número de delincuentes, y aun se ha subrayado la par-
ticular peligrosidad de ciertas clases de débiles mentales, de los cuales no
siempre es fácil afirmar que no sean imputables”,
A este respecto, la fórmula psicológica de la imputabilidad intenta
darle a la psiquiatría una base más para proceder a la afirmación de la
imputabilidad de un sujeto, señalando un límite mínimo, que consiste
en la capacidad de comprender la criminalidad del acto y de dirigir las
acciones. Todo esto —lo repetimos— tomado en un sentido práctico y
empírico, con relación a la vida cotidiana, en la que se sabe bien cuál es
el sentido de las expresiones “hacer lo que se quiere” y “comprender lo
que se hace”.
La preferencia por una fórmula psiquiátrica pura no es, en este as-
pecto, del todo fundada, pues no existe en psiquiatría un concepto preciso
para establecer con fijeza absoluta, desde un punto de vista biológico puro,
cuándo un sujeto es alienado”. — Por eso los psiquiatras, para afirmar que
un sujeto es alienado, recurren a nociones mucho más generales y aun de
carácter social. He aquí unos ejemplos: LACASSAGNE se pronuncia por
la inimputabilidad cuando “la enfermedad, la intoxicación o los estigmas
hereditarios [...] pueden influir en él mecanismo de la inteligencia, de
la voluntad, o de los instintos sociales del individuo”*, y para BLEULER “la
extensión práctica del concepto de enfermedad mental descansa no en
criterios médicos ni psicológicos, sino en la incapacidad social”, opinión
análoga a la de HocHr.

66 TACASSAGNE - Martín, Compendio de medicina legal, p. 386 y ss.; BuMKE, Trat-

tato di psichiatria, 1, p. 263; CFed BBlanca, LL, 8-1134,
67 BLEULER destaca bien que son las exigencias prácticas las que le plantean ese
problema a la psiquiatría. Desde el punto de vista biológico, pasa como en cualquier
enfermedad (p.ej.. la tuberculosis), que tampoco tienen un límite cuantificable (Tratado de
psiquiatría, p. 131). Conf. WErGanDr, Psiquiatría forense, p. 239, En tal sentido, nada
tiene de particular que deba admitirse una “perturbación morbosa en sentido jurídico”
al lado de una “perturbación morbosa en sentido psiquiátrico puro”, alternativa que no
parece grata al doctor Oscar R. BLARDUMI (El problema de la imputabilidad disminuida,
LL, 100-793, punto 5 in fine). Es, sin embargo, un rasgo típico de toda regulación jurídi-
ca que sus conceptos tengan un sentido específicamente jurídico, no siempre coincidente
con el sentido vulgar o científico (conf. SoLeEr, La interpretación de la ley, p. 99 y 100;
ETCHEBERRY, Derecho penal, 1, p. 262).
68 LacassacNE - Martín, Compendio de medicina legal, p. 367.
6% BLeuLER, Tratado de psiquiatría, p. 132. Para este el concepto de “enfermo” es
mucho más amplio que el de “irresponsable”, solo algunos enfermos son irresponsables.
 LA IMPUTABILIDAD Y LAS CAUSAS QUE LA EXCLUYEN 539

Según BumKr, la dificultad del problema de la inimputabilidad no

proviene totalmente de la definición de la ley (se refería al $ 51, RStGB),
sino simplemente del hecho de que no hay límites naturales entre salud
y enfermedad mental y de que tales barreras artificiales no pueden ser
puestas sin arbitrio. En una conclusión tal vez en exceso escépti a, dice
que solo debe buscarse si existe aquel estado de salud mental al cual
la concepción jurídica popular le atribuye realmente la imputabilidad
penal”,
Al ser esa la realidad, se ve con claridad que, en definitiva, el criterio
psiquiátrico es también sustancialmente psicosocial y que la única real dife-
rencia consiste en darle o no al perito la facultad de pronunciarse de modo
irrecusable para el juez, lo cual no parece ni acertado ni conveniente”.
La naturaleza de la alteración psíquica es indiferente, toda vez que
pueda afirmarse su carácter patológico”.

III. La locura moral. — No corresponde al jurista discutir el proble-

ma de la moral insanity o “locura moral”, cuya afirmación ha traído, tanto
en las ciencias sociales como en la psiquiatría, un largo debate, provocado
especialmente por LOMBROSO, al afirmar el carácter constitucional, innato,
de esa locura en el tipo fundamental de delincuente por él descripto”.

De ahí la razón de que la ley no se atenga a un concepto médico puro (ver, también,
p. 458 y siguientes).
70 Bumke, Trattato di psichiatria, 1, p. 453 y 454. Véase también Mira Y LórEz,
Manual de psiquiatría, p. 37 y 47.
“1 Recuérdese el caso de “Ruffet”, de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional, en el cual el tribunal replica, con toda justeza, a los dictámenes periciales
(GF, 1926-V-50).
2. Aunque en el caso parece justa, una sentencia de la Corte Suprema de Tucumán
es inexacta cuando dice que la epilepsia “no excluye por sí misma la responsabilidad,
sino durante la crisis activa” (CS Tucumán, LL, 7-382; conf., también, LL, 4-396). Ello
importa poner a la ley en conflicto directo con la psiquiatría (cfr. LACcAssaGNE - MARTÍN,
Compendio de medicina legal, p. 390 y 432; Wewycanbr, Psiquiatría forense, p. 303).
“Los epilépticos -dice BLEULER— generalmente son psicópatas ya antes de que la enfer-
medad les haya impreso su sello especial. Un gran número de ellos, sobre todo de los que
enferman precozmente son enfermos cerebrales o imbéciles” (Tratado de psiquiatría,
p. 334). Claro que eso no es verdad para todos los epilépticos, pero no puede erigirse
en principio la tesis contraria.
3 Según el propio Lomsroso, el objeto del primer volumen de su obra era tentar
“la fusión del delincuente nato con el loco moral” (Luomo delinquente, UU, p. 1).
540 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Llámase, en general, locura moral a una profunda alteración o pertur-

bación de la facultad de estimar el valor de los actos, pero sin que importe
una pérdida equivalente de la capacidad intelectiva”?.
La psicología asociacionista y la concepción de la psiquis como un
conjunto de compartimientos estancos o facultades han contribuido po-
derosamente al planteamiento de este problema, afirmándose por unos y
negándose por otros la realidad de un tipo en el cual todas las “facultades”
estuviesen en un nivel normal, salvo la facultad de apreciar las acciones
desde el punto de vista moral o “sentido moral”, el cual estaría abolido o
atrofiado.
Como consecuencia de este planteamiento, la jurisprudencia se ha
negado a reconocer carácter de causa de inimputabilidad a una alteración
de esa naturaleza, que deja subsistente la facultad intelectiva y volitiva,
siguiendo con ello lo que se ha creído correcta interpretación de la ley y
propugnando que la llamada “locura moral”, lejos de constituir un caso de
inimputabilidad, corresponde más bien al impulso de perversidad brutal,
que agrava el hecho (art. 80, inc. 2, Cód. Penal)”.
Esa concepción supone, sin embargo, una serie de presupuestos psi-
cológicos de muy discutible exactitud, cuando se concibe la posibilidad
de que una alteración afecte solo el “sentido moral”, dejando -según se
dice— indemnes la capacidad intelictiva y la volitiva. Lo importante para
la fórmula de la inimputabilidad es la capacidad de comprender la erimi-
nalidad del acto o de dirigir las acciones. Claramente está dicho que se
requiere capacidad de valoración, lo cual no es otra cosa que estimación
ju rídica, semejante —en tesis general— a la estimación ética.

14 “<Carecen de la noción del bien y del mal, están faltos de todo sentimiento
altruista y sus actos están exclusivamente determinados por sus apetitos, por sus ten-
dencias de momento” (LACAssaGNE - Martín, Compendio de medicina legal, p. 455 y
ss., donde se hace una descripción, diríamos clásica, de este tipo tan discutido por la
psiquiatría).
15 Así se lo dijo en las causas de Carmen Guillot de Livingston y Cayetano Santos
Godino (ver GONZÁLEZ Roura, Derecho penal, 1, p. 26 y ss., con cita de la jurisprudencia
de GF, 54-283, y 59-528; ArGAñARÁs - Casas PERALTA, Jurisprudencia de la Suprema
Corte de Buenos Atres, IV, caso 25, voto del doctor DEmaría Massey). Toda esa doctri-
na proviene, en realidad, de la extensa exposición de HERRERa, en la cual —al proponer
una nueva fórmula de la inimputabilidad— dice expresamente que el loco moral es un
imputable (Código Penal de la Nación Argentina, p. 396 y siguientes). Ese pasaje fue
aceptado “en general” por la comisión de Diputados (p. 67), y entonces la doctrina de
HERRERA según la costumbre que ya hemos analizado y criticado— aparece en este punto
como un responso interpretativo irrecusable, sea cual fuere el texto de la ley.
 LA IMPUTABILIDAD Y LAS CAUSAS QUE LA EXCLUYEN 541

Por otra parte, y ya con referencia al proceso volitivo, no puede juz-

garse sano O normal el proceso en su simple aspecto ejecutivo, sino que
supone la normalidad intelectual del fin propuesto*?. “Si está alterado
el pensar —dice BLEULER"— de modo que ofrezca a la acción falsos obje-
tivos, esta se hallará afectada”. Por eso nos parece excepcionalmente
feliz. la fórmula a la que llega GorinG cuando, más que maldad, ve en el
delincuente una especie de estupidez natural (natural stupidity). ¿Qué
sentido tiene hablar de la corrección de un proceso intelectual en el cual
se supone que no participan los motivos de carácter ético? SANTE DE
SANcrTIS dice —con toda corrección que “la locura moral, como locura
exclusiva del sentimiento no es concebible””.
Pero, en fin, prescindiendo del aspecto psiquiátrico puro de la cues-
tión, no parece correcto que —como lo hemos dicho— los problemas de la
psiquiatría los resuelva el derecho y los del derecho la psiquiatría. Ale-
jados de todo prejuicio de escuela, el problema que planteara la teoría de
la moral insanity lo vemos replanteado —en un sentido patológico como
síntoma de verdaderas neurosis o psicosis, en la cuestión del síndrome de
atrofia ética postencefalítica (CIAMPI - AMEGHINO)”, o en relación con la
esquizofrenia, la imbecilidad, la epilepsia, etc.; no, pues, como una entidad
nosológica autónoma. Por otra parte, es característico de la psiquiat ría
moderna la disolución de muchas entidades nosológicas tradicionales, para
proyectar la atención sobre las características de cada caso, sin prejuicios
acerca del presunto comportamiento global debido por el enfermo para

16 UrstEIN, Criminalidad y psicosis.

7 BLEULER, Tratado de psiquiatría, p. 107.
78 De Saneris, “Sulla psicologia del delinquente istintivo”, en AAVV., Seritti in
onore di Enrico Ferri, p. 170. HaLL desarrolla ampliamente la concepción unitaria del
acto psíquico (General principles of criminal law, p. 521 y siguientes).
78 Respecto de esta interesantísima cuestión, ver CIAMPI - ÁMEGHINO, Sobre un im-
portante aspecto médico legal de la encefalitis letárgica en los niños, “Revista de Cri-
minología, Psiquiatría y Medicina Legal”, 1926, p. 12; CramP1 - CRESPO, Secuelas de
la encefalitis letárgica, “Boletín del Instituto Psiquiátrico de la Facultad de Medicina
de Rosario”, año 11, 1" 5, p. 136; Ciamrt, El síndrome de atrofía ética post-encéfalica,
“Boletín del Instituto Psiquiátrico de la Facultad de Medicina de Rosario”, 1937, p. 7;
BERMANN, Clínica de encefalitis epidémica, y Menores desamparadas y delincuentes, 1,
p. 201 y ss.; GARESIO - PRETE, “Secuelas neuro-psiquiátricas de la encefalitis epidémica
de la infancia”, en V Congreso Nacional de Medicina, Actas, VIII, p. 665; KrerscH-
MER - JaNkELEvrrca, Psychologie médicale, p. 98, 100y 101. Conf. con el texto, MEZGER,
Strafrecht, $ 39, UL, 2; Frank, Das Strafgesetzbuch, $ 51, Bruno, Direito penal, TH,
p. 144.
542 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

satisfacer una determinada y preestablecida figura de enfermedad. Hoy

se habla mucho más de síntomas que de síndromes.
El hecho de que ese trastorno tan grave del carácter, y tan evidente-
mente unido a un proceso patológico cerebral, se desarrolle sobre todo en
los niños, nos lleva a preguntarnos si serán acertadas esas sentencias que
asimilan la atrofia ética al impulso de perversidad brutal del art. 80, inc.
2, del Cód. Penal, negando que se trate de inimputables, y si en vez de
construir teorías jurídicas sobre las enfermedades no sería más prudente
darse por satisfechos con una fórmula amplia de inimputabilidad y esperar
el dictamen de la ciencia psiquiátrica en cada caso. La naturaleza pato-
lógica de esa alteración del carácter no puede ser negada, cuando es una
secuela de la encefalitis letárgica.

IV. Carácter de la insuficiencia o alteración morbosa de las

facultades. — Cabe repetir aquí que la naturaleza de la enfermedad es
indiferente, siempre que importe una alteración morbosa de las facultades,
que prive al sujeto de la posibilidad de comprender la criminalidad del
acto o de la de dirigir sus acciones.
Cuando se puede afirmar el carácter morboso de la alteración, no es
preciso que ella sea una enfermedad crónica, o de naturaleza constitucio-
nal, para que el sujeto sea inimputable”.
La alteración morbosa puede tener un carácter más o menos duradero,
Es lo cierto que en la mayoría de los casos, cuando se trate de verdaderas
alteraciones morbosas de las facultades o insuficiencia de ellas, la causa
no será, con la mayor probabilidad, transitoria, y el delito mismo estará
señalando al perito la presencia de una alteración profunda. Pero no
debe resolverse el problema jurídicamente sino en conformidad con las
conclusiones psiquiátricas, afirmando, por ejemplo, que toda alteración
morbosa de las facultades es duradera y que no las hay transitorias”,
El trastorno mental transitorio crea, sin duda alguna, un estado de
inimputabilidad cuando se caracteriza como una alteración morbosa que
produce los efectos psíquicos requeridos por el art. 34, inc. 1. La admi-

5% Mezcer hace una amplia separación de aquellos hechos que no son expresión
de una personalidad y aquellos otros que corresponden a la personalidad del autor, pero
en la que ella es patológica (Strafrecht, $ 39, IL, 1).
$1 Carrara reconoce la fuerza excusante del trastorno mental transitorio (Program-
ma, $ 249).
 LA IMPUTABILIDAD Y LAS CAUSAS QUE LA EXCLUYEN 543

sión de un trastorno mental transitorio puro, sin base patológica, es un

error frente a nuestra ley. El mecanismo de la inimputabilidad en la ley
es claro: la incapacidad de comprender o de hacer deben provenir de una
insuficiencia o alteración morbosa*,
El Proyecto de 1960 hace expresa referencia al trastorno mental tran-
sitorio, sin alterar, en realidad, la fórmula actual.
La cuestión de la admisión o no de la categoría de los imputables
disminuidos que proponía el art. 25 del Proyecto de 1960 elaborado por
SOLER originó innumerables polémicas y muchos penalistas y médico-le-
galistas rechazaron su tesis, que entendía que la imputabilidad disminuida
era una realidad psíquica de la cual no podía prescindir la ley penal. Una
de las graves dificultades que esta categoría encierra deriva del hecho de
que en ella se reclutan aquellos sujetos que, junto a una disminución del
sentido de responsabilidad, reconocen al mismo tiempo un manifiesto
aumento en el índice de su peligrosidad, tal como ocurre con las perso-
nalidades psicopáticas*.
Aquella diferencia que se planteó de lege ferenda al discutirse el Pro-
yecto de 1960 ha resurgido —aunque con otros contornos—, pues el debate
no solo apunta al tratamiento que hay que dispensarle a esta peligrosa
categoría de delincuentes, sino también a si nuestra ley vigente permite o
no declarar inimputables a los psicópatas.

82 El doctor Vera Ocampo dice de modo impecable que, “dentro de la sistemáti-

ca de nuestra ley represiva, el trastorno mental transitorio debe entenderse regido por lo
dispuesto en el art. 34, inc. 1, del Cód. Penal, es decir, que únicamente funciona como
causa de inimputabilidad cuando tiene origen patológico referido a una alteración morbosa de
las facultades capaz de privar al sujeto de la comprensión de la criminalidad del acto o de la
facultad de dirigir sus acciones” (CCrimCorrCap, 23/2/1960, LL, 98-183). El art. 26 del
Proyecto Peco admite el trastorno mental transitorio sin base patológica de manera ex-
presa. — JIMÉNEZ DE AsÚa considera acertado ese criterio (“El trastorno mental transitorio”,
en El criminalista, UL, p. 245 y 281, con cita de la sentencia dictada en el caso “Sartini”,
de la Suprema Corte de Tucumán —LL, 22-673). Conf. DeL RosaL, “Trastorno men-
tal transitorio”, en Estudios penales, p- 7 y siguientes. También PErEZ-ViTORIA considera
innecesaria la base patológica (El “trastorno mental transitorio”, “Anuario de Derecho
Penal y Ciencias Penales”, t, V, 1952, p. 26), pero todo ello referido a los textos del Código
español. Sin embargo, sobre esa misma ley, LÓPEZ Sarz y CODON piensan lo contrario (La
base patológica como característica del trastorno mental transitorio, “Amuario de Derecho
Penal y Ciencias Penales”, t. VII, 1954, p. 269).
5% Frías CABALLERO, Imputabilidad penal, p. 299 y ss.; Díaz Patos, Teoría general
de la imputabilidad, p. 175 y ss.; Bonxer, Medicina legal, U, p. 1492 y ss.; SimonIN, Me-
dicina legal judicial, p. 917 y siguientes.
544 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Uno de los puntos de vista de esta discusión se encuentra expresado

en el fallo dictado en la causa “Giuffrida, Rosario H.”, de la Sala II de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional.

“I) Nuestra ley penal no contempla la situación de los que sufren una
disminución en su capacidad, Siendo ello así, el imputable disminuido o
semiimputable es penalmente responsable mientras no se demuestre que
haya atravesado un verdadero estado de inconsciencia [...] II) La perso-
nalidad psicopática de rasgos histéricos y paranoicos no puede asimilarse
sin más a la insuficiencia o alteración morbosa de las facultades mentales.
Tales psicopatías o rasgos psicopáticos o personalidad psicopática no de-
finen, desde luego, una enfermedad mental, sino un tipo de personalidad
psíquica normal, un particular modo de ser y de actuar respecto de sí y de
la sociedad”**,

A este pronunciamiento le siguió, unos meses más tarde, el dictado

en la causa “S. V.”, que se le contrapone, proveniente de la Sala VI de la
misma Cámara, en el cual la mayoría del tribunal integrada por los doc-
tores ZAFFARONI y ELBERT— decidió lo siguiente.

“Conforme al actual concepto de enfermedad mental, a los aportes

de las ciencias de la conducta que permiten conocer hoy mucho mejor las
características y limitadas capacidades de los psicópatas y, particularmente,
frente a un concepto normativo de culpabilidad, no cabe duda [de] que el
psicópata nunca puede ser considerado imputable [...] El Código Penal
exige que el autor haya tenido la posibilidad de comprender la criminalidad
de su conducta, o sea que no exige comprensión efectiva sino posibilidad de
comprensión y es coherente con la diferencia entre “comprender” y “conocer.
La antijuridicidad de una conducta es un disvalor, no un ente del mundo
físico, sino una valoración jurídica y la posibilidad de comprender una va-
loración jurídica es más que la posibilidad de conocerla, pues los valores
se internalizan o introyectan que es lo que exige el Código Penal [...] La
calificación de personalidad psicopática alude a una profunda perturbación
de la esfera emocional, que impide o dificulta a quien la sufre internalizar
pautas de conducta, es decir motivarse en la norma, que es la posibilidad
exigible como presupuesto ineludible de la culpabilidad”.

En un intento de cubrir un flanco a la crítica, en los considerandos del

fallo se pone énfasis en distinguir que, si bien es cierto que hay aspectos

$ CNCrimCorr, Sala 11, 30/4/1985, LL, 1986-C-552.

 LA IMPUTABILIDAD Y LAS CAUSAS QUE LA EXCLUYEN 545

propios de la personalidad psicopática que presentan muchos individuos

en la vida cotidiana, tales como la falta de temor a la muerte, el afán in-
mediato de dinero, los negocios turbios y rápidos, la falta de consideración
del otro como persona, etc., no por ello debe incurrirse en la confusión
de identificara personalidades que presenten algunos rasgos psicopáticos
con los auténticos psicópatas, que no pueden hacer otra cosa en virtud de
su total condicionamiento.

“El hombre ciudadano cae eventualmente en conductas parecidas,

pero estas no son su pauta permanente y, además, la carga de angustia
y culpa no puede eludirla al fin, canalizándose en reacciones neuróticas,
círculo de la neurótico-neurotizante' en el que suele estar inmerso. Pero
en el psicópata no hay angustia, no hay culpa, no hay temor ante la muerte,
no hay afectividad, no como característica de alguna conducta condicionante
a otras, sino que no existen en su personalidad disminuida”.

En el otro extremo del debate, el doctor DoNxa votó en disidencia,

defendiendo la tesis opuesta, que hasta ahora es totalmente dominante en
nuestra jurisprudencia. Este integrante de la Sala sostiene que las nocio-
nes extrajurídicas deben ser receptadas por el derecho, siempre y cuando
su aceptación sea pacífica en el campo científico del cual provienen, y es
evidente que la ciencia médica no da una respuesta única sobre el concep-
to de psicopatía. Por ello, la psicopatía solo tendrá como consecuencia
la declaración de inimputabilidad cuando sus efectos sean similares a los
de la psicosis (es decir, que le impidan al agente comprender la crimina-
lidad del acto o dirigir sus acciones). El problema no es el nombre con el
que se designe a una enfermedad, sino que esta le impida concretamente
comprender la criminalidad de su acción.

En su defecto —expresó—, “si solo se toman en cuenta los antecedentes,

la forma de actuar y su personalidad a los efectos de declarar su inimputabi-
lidad, mucho me temo que nuevamente estemos acercándonos a la escuela
positivista italiana y de alguna manera traer la teoría de la peligrosidad a
la dogmática penal, de donde fue desalojada con muchos esfuerzos, y en
donde intenta entrar, vestida de innumerables formas”. Por otra parte, si
se deduce que toda personalidad psicopática es inimputable, “se vaciarían
las cárceles y se llenarían los hospitales con las consecuencias de que el
juez no podría tener el control del cumplimiento de la pena, que quedaría
en manos de los médicos, violándose las garantías que visten en la Consti-
tución nacional [...]. En caso de duda hay que estar a lo más favorable al
imputado. —Alimputable se le da la esperanza de salir de su encierro al cabo
546 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

de la condena. Por el contrario, al inimputable se condena de por vida a

permanecer en un establecimiento de seguridad, sin la esperanza mínima
de salir de ese sitio”**,

Una tercera posición —con matices discrepantes con los que acabamos
de exponer— encuentra sustento en el pronunciamiento de la Sala VII en
la causa “Rojas, Jorge O., s/hurto calificado”.

“D) No obstante ser el psicópata imputable para nuestra ley, se trata

de una persona psíquicamente anormal. — En tal hipótesis, la imposición de
la pena habrá fracasado en sus objetivos de reinserción.
ID) Escapa a la posibilidad de la decisión judicial salvar la disfuncio-
nalidad del sistema, pues no es atribución de los jueces modificar la ley
penal, sino aplicarla.
III) La psicopatía debe estimarse como atenuante en la mensuración
de la pena, debido a la menor reprochabilidad de la conducta.
IV) Conforme a la legislación penitenciaria, puede seguir brindándose
asistencia médica adecuada después del egreso carcelario”*.

En alguna medida, el fallo precedente se hace cargo de la tesis que

sustentara SOLER en el discutido art. 25 del Proyecto de 1960, en cuanto
advertía en esta clase de sujetos una menor responsabilidad penal y por
eso prescribía una disminución de la pena, sin perjuicio del tratamiento
al cual debía ser sometido en razón de su enfermedad.

V. Inconsciencia. — Esta forma de inimputabilidad se diferencia, en

la mayoría de los casos, de las causas hasta aquí estudiadas, porque suele

83 CNCrimCorr, Sala VI, 11/2/1986, LL, 1986-D-275. Véase la nota de Borb1o -

García, Las personalidades psicopáticas y la imputabilidad penal, LL, 1986-D-264,
así como el extenso y fundamentado artículo sobre el mismo pronunciamiento de Frías
CABALLERO, Algo más sobre la inimputabilidad de las personalidades psicopáticas en
el Código Penal argentino, LL, 1987-B-975. Sobre este tema, también, SPOLANSKY,
Imputabilidad y comprensión de la criminalidad, “Revista de Derecho Penal y Cri-
minología”, n” 1, 1968, p. 83 y ss., y CABALLERO, El significado de la comprensión de la
criminalidad del acto en el derecho penal argentino, “Cuadernos de los Institutos de
la Universidad Nacional de Córdoba”, n” 126, 1975, p. 91 y siguientes,
59 CNCrimCorr, Sala VIL, 14/6/1985, “Doctrina Penal”, n* 35, 1986, p. 502. Cfr.
el comentario de Loréz BoLabo, La inimputabilidad del psicópata, “Doctrina Penal”,
n” 35, 1986, p. 497, en donde se pronuncia por la tesis que sostiene la inimputabilidad de
los psicópatas aun a la luz de las normas del Código Penal (art. 34, inc. 1).
 LA IMPUTABILIDAD Y LAS CAUSAS QUE LA EXCLUYEN 547

tener un carácter funcional, menos permanente, menos somático que el

que generalmente tendrán las causas de inimputabilidad derivadas de
alteraciones morbosas de las facultades. Basta con pensar que los casos
típicos de inconsciencia son el sueño, la fiebre, la ebriedad, la sugestión
hipnótica y el desmayo. Estas causas de inimputabilidad no es forzoso
que tenga un carácter patológico y pueden afectar a un sujeto capaz y,
en general, mentalmente sano”. En cierto sentido, podría decirse que
constituyen una situación intermedia entre las causas ya estudiadas de
exclusión de la imputabilidad, que le quitan al individuo la capacidad
genérica de delinquir, y las causas de exclusión de la culpabilidad, que
solo tienen relación con un hecho determinado, cuyo estudio haremos
al hablar de las causas que excluyen la culpabilidad propiamente dicha
(ignorancia, error).
Las que estudiamos son, sin embargo, verdaderas causas de inimputabi-
lidad, pues en el momento del hecho obran como estas, quitándole al
sujeto la capacidad de comprender la criminalidad del acto y la facultad
de dirigir las acciones. Como ejemplos, deben citarse el sueño, la fiebre
y la ebriedad, entre otros.
Con relación a la inconsciencia se plantea una importante cuestión en
cuanto al grado que ella debe alcanzar para que tenga carácter de causa de
inimputabilidad. En opinión general, para que una acción humana sea
considerada como tal, y no como un simple caso fortuito, es preciso que
haya un mínimo de participación subjetiva, según lo hemos explicado al
exponer el concepto de acción. Cuando se produce un delito en estado
de inconsciencia total, actuando el individuo solo como cuerpo, se dice
que no hay acción”, Como consecuencia, se ha afirmado que deberá
considerarse causa de inimputabilidad no la falta total de conciencia —que
excluye la acción—, sino la profunda perturbación de la conciencia, aun
cuando no llegue a la supresión total? Por ello, no podría concluirse en
que una acción ha sido consciente por el solo hecho de que el sujeto haya
efectuado simultáneamente ciertas acciones habituales o mecánicas, que
se realizan sin verdadera participación de los centros nerviosos superiores

87 Von Liszr - Scamior, Lehrbuch, $ 38, B, MI.

88 La fórmula para absolver es, sin embargo, la misma (art. 34, inc. 1), como en
el caso del que sufre un ataque de epilepsia que le impide frenar el coche que maneja
(CCrimCorrCap, 6/11/1923, “Fallos”, TI-110).
89% Esa es la opinión de Vox BELING, Crundztige des Strafrechts, $ 8, 4, a; FINGER,
Lehrbuch, p- 223; KÓHNLER, Deutsches Strafrecht, p- 323; Von Liszt - ScamIor, Lehrbuch,
$ 38, B, Il; MezcER, Strafrecht, $ 39, 1.
548 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

(v.gr., el mortalmente herido en la cabeza y que camina”, los casos de

sugestión hipnótica y posthipnótica, los estados crepusculares””).
Para establecer la existencia o inexistencia de una profunda pertur-
bación de la conciencia, se señala la amnesia posterior con respecto a los
hechos ejecutados.

VI. Ebriedad. — Entre las situaciones de inconsciencia, la que

plantea la cuestión más compleja es la relacionada con la ebriedad y el
alcoholismo.
Respecto a esto, se hace necesario distinguir, en primer lugar, el
estado agudo de la ebriedad de las formas duraderas del alcoholismo, que
hacen del sujeto un verdadero enfermo. Por otra parte, la embriaguez
alcohólica debe distinguirse —según la causa y la forma de producción— en
voluntaria einvoluntaria. “Ebriedad involuntaria” es la que se produce
por la ingestión de una sustancia cuyo efecto era ignorado, por una situación
patológica desconocida por el sujeto o por la maliciosa acción de un tercero.
La “ebriedad voluntaria” es, en cambio, aquella en la cual el sujeto llega
a ese estado a causa de la deliberada ingestión de bebidas cuyo efecto se
conoce, siendo indiferente que la voluntad se dirija a la realización del
propósito de embriagarse o a la mera ingestión reiterada de bebidas, de
las cuales la ebriedad —aunque no directamente querida— resulta de un
modo necesario.
Dentro de las formas de la ebriedad voluntaria es preciso distinguir
una forma simple de la denominada ebriedad preordenada, que consiste
en el hecho de embriagarse con el propósito de “darse ánimos” para la
comisión de un delito que se tiene la intención —más o menos concreta— de
ejercitar, propósito que se cumple luego en el estado de inconsciencia o
perturbación propio de la ebriedad.
Como se comprenderá, cada una de las situaciones plantea problemas
técnicos diversos.
Es evidente que el hecho cometido en estado de ebriedad involuntaria
—es decir, en situación no culposa de inconsciencia— no da lugar a sanción.
Cuando el estado de ebriedad sea provocado por la acción maliciosa de
un tercero, deberá entrarse a considerar la responsabilidad de este, ya sea

% Rojas, Lesiones, p. 265.

9! BLEULER se refiere a complejas acciones realizadas en estado crepuscular (Tra-
tado de psiquiatría, p. 86).
 LA IMPUTABILIDAD Y LAS CAUSAS QUE LA EXCLUYEN 549

a título de dolo o de culpa —según el caso—, de acuerdo con los principios

de la actio libera in causa.
Tampoco presenta dificultades, no obstante ciertas discrepancias, la
hipótesis de la ebriedad preordenada, en la cual el dolo inicial subsiste y
hace imputable el hecho a ese título, aun cuando haya sido ejecutado en un
momento de inconsciencia ulterior, pues en tal caso el hecho de ponerse
ebrio constituye propiamente el comienzo de la acción de que el sujeto
se sirve para llegar al resultado querido. Dentro del plan de acción que
el sujeto arma está comprendido, como una pieza más, el colocarse en
estado de ebriedad*.
La grave cuestión se plantea para el derecho penal en los delitos
cometidos en estado de ebriedad voluntaria simple, porque ellos son los
casos ordinarios y de una frecuencia considerable en nuestro medio.
Al tener en cuenta esta cuestión, no debe cometerse el error de querer
resolverla en su aspecto social mediante las medidas aplicadas en concreto
al ebrio que ha delinquido. El problema de la ebriedad y el alcoholismo,
entre nosotros, más que un problema de política represiva, es un problema
de prevención”,
Hacemos esta salvedad porque el descuido por parte del Estado de las
cuestiones de prevención del alcoholismo lleva a los técnicos del derecho
penal a deformar la doctrina, para resolver en la cabeza de un ebrio el
problema social de la ebriedad.
La contradicción entre el aspecto preventivo y el represivo no puede
ocultarse —según lo observa MAYER*-, para resolver la cuestión castigan-
do al autor de un delito en estado de ebriedad voluntaria, como autor de
un delito doloso, sobre la base del “peligro” que representa otra solución,
dada la frecuencia de hechos de esa naturaleza”. La ley positiva no
suministra base expresa para resolver la cuestión. Hace una referencia

92 Conf. Bruno, Direito penal, UL, p. 151; Fontán BaALEsTRA, Tratado. Parte ge-
neral, 1, p. 3 y siguientes.
93 Sobre este aspecto del problema, véase SOLER, Anteproyecto de Código de Faltas
para la provincia de Santa Fe, “Revista de la Universidad de Córdoba”, 1935-6, separata,
p. 72; CUELLO CaLón, Penología, p. 326; PIACENTINL, La prevenzione e la repressione del
aleolismo nei paesi anglo-sassoni, “Scuola Positiva”, 1916, p. 1057, LoncHt, Per un codice
della prevenzione criminale, p. 71 y 220.
9 Marver, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, p. 220. También FLo-
RIAN se hace cargo de ello (Trattato. — Parte generale, L, p. 513).
95 Así, el Código italiano de 1930 decidió, en su art. 92, que la ebriedad no derivada
de caso fortuito o de fuerza mayor no excluye ni disminuye la imputabilidad.
550 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

genérica a los estados de inconsciencia y la ebriedad es, sin duda, uno

de ellos.
Pero, siendo evidente que la acción voluntaria que coloca al individuo
en ese estado es imputable al sujeto, resulta que para nuestro derecho es
aplicable la doctrina de CARRARA sobre la ebriedad voluntaria, que hace
punible el hecho cometido —a título de culpa— cuando esté previsto bajo
esa forma”, Las consecuencias jurídicas de la aplicación de ese criterio
son que, si el hecho está previsto solo en su forma dolosa, la comisión en
estado de ebriedad es impune”; si en la ley se prevén las formas dolosa y
la culposa, el hecho se imputa a título de culpa%; si se prevé únicamen-
te la forma culposa, el hecho se imputa a ese título.
Todos estos principios son válidos de lege lata, tratándose de la ebrie-
dad voluntaria y plena o completa, forma no muy frecuente, pues es bien
sabido que la ingestión de bebidas alcohólicas no produce necesariamente
un estado de inconsciencia y supresión de todos los frenos inhibitorios.
Los efectos de la ingestión alcohólica no pueden ser determinados en
general, pues dependen de la constitución, el hábito y el estado del sujeto,

9 CARRARA, Programa, $ 332 y ss.; conf. FONTÁN BALESTRA, Tratado. Parte ge-
neral, 1, p. 344.
% «El atentado a la autoridad requiere el dolo, y por lo tanto es irresponsable
el ebrio que lo comete en estado de inconsciencia” (CCrimCorrCap, 4/7/1924, “Fallos”,
1-194).
95 CCrimCorrCap, “Fallos”, 1-182, comentado por Ramos Mejía, Ebriedad volunta-
ria y completa y culpabilidad penal, JA, 1943-111-356; ST Corrientes, 15/11/1948, “Solís”;
CFed BBlanca, 24/6/1953, LL, 72-637, donde se mantiene su jurisprudencia —no obstante
la disidencia positivista del doctor BurGos— por el voto correcto del doctor FERNÁNDEZ
DEL CORRAL.
La Cámara en lo Criminal y Correccional mantuvo el criterio contrario (delito do-
loso) en numerosos fallos, conf. CÚNEO LiBARONa, Resumen sistemático de los fallos de
la Sala y Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional —-Paraná y Concepción
del Uruguay, respectivamente— sobre el estado de inconsciencia por ebriedad (art. 34,
inc, 1%, Cód. Penal), LL, 83-659. —Anotando una sentencia de la Cámara de Concep-
ción del Uruguay. En el sentido del texto, Terán Lomas, Embriaguez culpabilidad,
LL, 62-54; Núñez, Derecho penal argentino, UL, p. 40 y ss.; Vera Barros, Culpabilidad y
ebriedad; FONTÁN BaLEsSTRA, Tratado. Parte general, UL, p. 344; Ramos Mejía, Ebriedad
voluntaria y completa y culpabilidad penal, JA, 1943-111-356; CNEsp, 5/1/1957, LL, 90-
50. Es equivocada la sentencia de la Corte Suprema de Fallos, 217:1019. La Suprema
Corte bonaerense, también en contra, invocó —en voto del doctor ALEGRE— “la corriente
defensiva positivista que inspira a la ley penal” para aplicar la pena del delito doloso en
caso de ebriedad completa y voluntaria (ArcaÑaRÁs - Casas PERALTA, jurisprudencia de
la Suprema Corte de Buenos Aires, IV, caso 32).
 LA IMPUTABILIDAD Y LAS CAUSAS QUE LA EXCLUYEN 551

y deberá resolverse con el auxilio pericial, en cada oportunidad, cuál era

el grado de la ebriedad.
Ya hemos dicho que debe separarse el caso de los alcohólicos o sujetos
crónicamente intoxicados, en los cuales se encontrarán las características
de verdaderos enfermos, sujetos —como tales— a las medidas de seguridad
que estatuye el art. 34, inc. 1%,
Esa solución no es, sin embargo, uniforme en la doctrina, dado que
=sobre todo por necesidades de carácter práctico— se sostiene la plena
imputabilidad del delito cometido en estado de ebriedad voluntaria sim-
ple, sobre la base de una doctrina psiquiátrico-psicológica según la cual
el hecho del ebrio es, en la mayoría de los casos, expresión auténtica de la
personalidad'”, Ante la ley positiva no puede sostenerse que esa opinión
sea aceptable, porque su admisión solo puede resultar de una expresa dis-
posición, como la contenida, por ejemplo, en el Código Penal italiano; se
trata de una teoría psicológica dudosa, cuya aplicación puede conducir a
injustas soluciones, pues en tal caso también el hecho cometido en estado
de ebriedad involuntaria tendría que llevar a la misma solución.

VII Afectos. — No puede, en principio, negarse que una situación

de violencia extraordinaria de los afectos pueda llevar a la inconsciencia,
pero el caso debe ser considerado como muy raro. La pretensión corriente
de reducir a inconsciencia los estados de emoción violenta es, en general,
infundada. No podría, por el contrario, negarse la excusa de inconsciencia
a la acción ejecutada por puro terror”,

mM El Proyecto Coll - Gómez prevé la medida de seguridad para los casos de intoxi-
cación crónica, pero el mínimo de ella la constituye el máximo de la pena correspondiente
al delito cometido (art. 64), solución duramente criticada por FLorIaN, Trionfale marcia
del positivismo, “Scuola Positiva”, 1938-1-31. El Proyecto de 1960 regula especial mente
la cuestión de la ebriedad en el art. 26.
( ,
100 MEzGER, Strafrecht, p. 290.
1 Véase un estudio acerca del terror, el espanto y el miedo —y sus diferentes efec-
tos— en la sentencia dictada por SOLER en la causa “Salvador Pérez” (LL, 6-843). Conf.
KRETSCHMER - JaANKELÉvVITCH, Psychologie médicale, p. 208 y 232.
 CarítULO IX

LA CULPABILIDAD Y CAUSAS QUE LA EXCLUYEN

$ 39. DE LA CULPABILIDAD EN PARTICULAR

L Objeto y oportunidad de esta investigación. — Después del

análisis hasta aquí realizado, quedan establecidas las condiciones que el
sujeto debe reunir para que se pueda entrar a analizar su culpabilidad por la
comisión de un delito. Con el estudio de la imputabilidad y de las causas
que la excluyen no hemos hecho más que fijar un presupuesto para que,
cuando ella exista, pueda entrarse a considerar si también existe culpabi-
lidad. Hay, en efecto, circunstancias que no son causas de justificación
ni de inimputabilidad y que, sin embargo, suprimen la responsabilidad
por el hecho. Ellas deben referirse a algún otro elemento que no es ni
la ilicitud del hecho ni la capacidad genérica del sujeto; son causas que
destruyen específicamente la culpabilidad. Habrá, pues, hechos come-
tidos por sujetos imputables que no serán punibles, por falta de culpa-
bilidad.

IL. Culpabilidad y tipicidad. Elementos subjetivos del tipo. —

Lo mismo que en el caso de la antijuridicidad, la afirmación de la existencia
de culpabilidad importa un juicio de relación, pero este lo es tanto objetiva
como subjetivamente, pues en ambos aspectos supone la comparación entre
la conducta real y la conducta debida. Ahora bien, cuando se atiende a
esa circunstancia, parecería que la culpabilidad fuese en todos los casos
lo mismo; esto es, valoración negativa de parte del sujeto (menosprecio) y
valoración reprobatoria desde el punto de vista objetivo (reproche).
554 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Sin embargo, así como no era punible toda conducta contraria al

derecho, tampoco lo es toda actitud de rebelión y menosprecio de aquel.
La figura delictiva también está antes y delante de la culpabilidad, para
imprimir una imagen particular a esta en cada una de las figuras. Así
como no hay culpa indeterminada en el sentido expuesto en el $ 35, IL
tampoco hay culpa atípica. La descripción de la figura forma una trama
de hechos por la cual es preciso pasar para llegar a la formulación de un
juicio de reproche'. Por eso hemos insistido en el doble aspecto (psíquico
y valorativo) de la culpabilidad. En esta hay siempre una base de hechos
psíquicos determinados sobre la cual se apoya la actitud de menosprecio.
Pero sucede que no siempre la figura delictiva traza su imagen de la
misma manera. Unas veces la ley se da por satisfecha con la presupuesta
referencia al conocimiento de las circunstancias que objetivamente describe;
otras veces echa mano de circunstancias despojadas de toda referencia sub-
jetiva al autor (circunstancias meramente objetivas de la figura, como la de-
claración de quiebra). Finalmente, otras veces —por el contrario— el legisla-
dor, para trazar la figura, ha recurrido a situaciones subjetivas, como cuando
dice, por ejemplo, “con ánimo de lucro” o “en estado de emoción violenta”,
Cuando se trata de elementos subjetivos de carácter emocional, es
manifiesto que la ley se sirve de ellos como de un hecho cualquiera, y así,
cuando ese hecho no concurre, la impunidad se alcanza por falta de los
elementos que la figura requiere. Pero cuando se trata de elementos
intelectivos o volitivos se produce una más compleja situación, porque
también la culpabilidad importa intelección y volición. Se ha planteado
el problema de saber si los elementos subjetivos del tipo y la culpabilidad
del autor son una misma cosa”. La respuesta debe ser negativa, porque
una cosa es la culpabilidad —que es una relación y otra cosa son los he-
chos sobre los cuales esa relación se asienta. Entre esos hechos puede
haber algunos de naturaleza psíquica, de manera que la ley establezca
una diferencia radical entre acciones externamente iguales, según sean
ejecutadas con o sin ese dato psíquico; una diferencia que, en definitiva,
resultará la misma que ocurre cuando una acción carece de cualquier otro
elemento constitutivo. — En tal caso, la acción no encuadrará en la figura

' Conf. CApel Rosario, LL, 26-244, fallo 13,368.

2 Núñez, Los elementos subjetivos del tipo penal; MEzGER, Strafrecht, $ 44; WEL-
ZEL, Das Deutsche Strafrecht, $ 13, para el cual estos son propiamente elementos de la
acción. VoN BELING se ocupó del problema en Die Lehre vom Tatbestand. —FONTÁN
BALEsSTRa, El elemento subjetivo del delito, p- 39 y siguientes.
 LA CULPABILIDAD Y CAUSAS QUE LA EXCLUYEN 555

que está en consideración. Desde el punto de vista de su encuadramiento

en el art. 172 del Cód. Penal, tan deficiente es la maniobra que no causa
perjuicio alguno (obtener de alguien, con engaño, la restitución de una
cosa propia, indebidamente retenida —dato objetivo—), como la existencia
de un perjuicio no derivado de un ardid (dato psíquico —el usurero que se
hace engañar recibiendo en caución un cheque sin fondos para tener un
crédito garantizado con prisión—).
Para comprender el mecanismo de los delitos con un elemento subje-
tivo en el tipo, tomemos, por ejemplo, el delito de omisión de auxilio (art.
108, Cód. Penal). Para imputarlo no basta con que el sujeto encuentre
a una persona efectivamente amenazada de un peligro; es necesario que
el sujeto sepa la existencia de esa amenaza. Ese sepa no puede ser sus-
tituido por un debía saber, porque es un hecho, y, como tal, o existe o no
existe. La adecuación a una figura nunca puede fundarse en hechos que
deberían existir.
Cuando la figura contiene la descripción de un hecho subjetivo, con
ello la ley limita la forma posible de imputación, ya excluyendo la imputa-
ción a título de culpa, ya a título de dolo eventual. Tomemos el caso del
parricidio: matar al ascendiente sabiendo que lo es. Es manifiesto que, al
expresarse de este modo, la ley excluye toda posible imputación de parrici-
dio por culpa (debía saber). No sucede lo mismo en el homicidio simple,
pero esto no quiere decir que el homicidio doloso no consista en matar a un
hombre sabiendo que lo es. Toda culpabilidad tiene un lado fáctico más
o menos expreso en la ley”, pero en las figuras que contienen un elemento
subjetivo en el tipo, que consista en un contenido intelectual o volitivo,
ese saber o ese querer no pueden ser sustituidos por un debía saber o un
debía querer, cosa que no ocurre en aquellos casos en los que se admite
punibilidad del hecho culposamente cometido, junto a la figura dolosa?,
En este sentido, es bien comprensible que esta clase de elementos
sea considerada por algunos autores alemanes dentro del ámbito del

3 Así rechaza Núñez la solución de CARRARa al caso del expendedor de moneda (cfr.
“Della ignoranza come scusa”, en Opuscoli, VII, p. 385), porque no ve en el art. 282 del
Cód. Penal el lado psíquico del hecho, en ausencia de un elemento subjetivo expreso en
la figura (Los elementos subjetivos del tipo penal, p. 36). Lo mismo puede decirse del
disparo de armas, pues “contra una persona” quiere decir contra objetiva y subjetivamen-
te. Y así podría llevarse el análisis para demostrar que en toda figura hay algún hecho
psíquico, cuya existencia es previa al reproche de culpabilidad, porque es lo que lo funda.
% Esta tesis es sostenida por MrEzGER, Moderne Wege der Strafrechtsdogmatik,
p. 25.
556 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

dolo?, y que tradicionalmente se haya hablado de las figuras que los contie-
nen como casos de dolo específico?. Esta expresión es preferentemente
aplicada a los delitos ultraintencionales, en los cuales por lo general se
requiere un fin ulterior a la acción misma (p.ej., arts. 80, inc. 7, y 100, Cód. Pe-
nal). Esta última expresión, sin embargo, resulta equívoca y conduce a con-
clusiones carentes de rigor conceptual, como la de decir que en determinado
caso no existe delito “por falta del dolo específico requerido por la ley”, pues
lo que ocurre en tales supuestos es que falta un elemento constitutivo de la
figura, de carácter psíquico. Así, por ejemplo, el prevaricato del juez queda
excluido como atípico cuando existió error, sea de hecho o de derecho. Tal
cosa no podría ocurrir, si el pretendido “dolo específico” no fuese sino una
forma de dolo, dado que este —a su vez— solo es una forma de culpabilidad,
para cuya exclusión el error de derecho no es reconocido como válido.
La culpabilidad consistiría siempre en hacer libremente algo que se
sabe criminal; ese algo es un complejo de elementos al que llamamos figu-
ra delictiva, en cuyo centro hay una acción. No debe sorprender, pues,
que la intelección y la volición aparezcan en cada caso como perfiladas
o dibujadas por la fisonomía de cada figura, porque no se es culpable en
general o atípicamente, sino solo de manera típica (es decir, mediante un
tipo de acción determinado, con todos sus elementos).
Esta característica individualizante que la tipicidad imprime a todo
lo delictivo torna difícil, y aun acaso arriesgada, una teoría demasiado
ambiciosa y generalizada relativa a esta clase de elementos”. El examen
particularizado de cada figura resulta indispensable.

5 Así, Maver habla de “formas calificadas de dolo” (Strafrecht, p. 254), especial-

mente para los “delitos con un fin especial” (Absichtsdelikte), MezGER, Strafrecht, $ 20
y 44; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, $ 13, IL. Para Von BELING son “características
de la figura delictiva, aunque no de su Tatbestand” (Die Lehre vom Tatbestand, UI, 4;
Esquema de derecho penal, p. 19) Según Mauracn, la mejor designación es la de ele-
mentos subjetivos del Tatbestand (Deutsches Strafrecht, 1, $ 20, I, 2, a).
$ Conf. por ejemplo, CarraRa, Programma, $ 2854 y 3158; BerrioL, Diritto
penale, p. 389; Finz1, El llamado “dolo específico” en el derecho penal argentino y com-
parado, “Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba”, n* 1-2, 1943,
quien considera válida la expresión solo para aquellas figuras ultraintencionales, a las que
llama “de tendencia interior trascendente” (Delikte mit tiberschiefender Innertendenz,
de HecLER). Núñez, Derecho penal argentino, 1, p. 227. Nos hemos ocupado de este
tema en SoLER, Análisis de la figura delictiva, “Revista del Colegio de Abogados de
Buenos Aires”, 1943, separata, y La raíz de la culpabilidad,
7 Así piensan MEzcERr, Moderne Wege der Strafrechtsdogmatik, p. 25; MAURACH,
Deutsches Strafrecht, 1, $ 22, V, y Novoa MONREaAL, Curso de derecho penal chile-
 LA CULPABILIDAD Y CAUSAS QUE LA EXCLUYEN 557

La clasificación más generalizada distingue las siguientes formas.

a) Figuras ultraintencionales, que son los casos en los cuales la ley
exige que una acción se ejecute con una intención o un fin que van más
allá del resultado inmediato o de la acción misma (matar para robar; el
que con el fin de x hiciera y).
b) Figuras de tendencia, como las que exigen un propósito lascivo
para la punibilidad de ciertos actos de carácter sexual”.
c) Figuras de consumación subjetiva”. El falso testimonio no con-
siste en la discrepancia entre el dicho del testigo y el hecho, sino entre lo
dicho y lo sabido". Esta discrepancia es de naturaleza psíquica. Lo
mismo ocurre en otras figuras, como en el prevaricato.
En su actualización de esta obra, FIERRO recordaba una conferencia
del autor pronunciada en el Colegio de Abogados de Buenos Aires— en la
que analizó el problema de los elementos subjetivos del tipo y que por su
interés se reproduce aquí, en lo concerniente a la cuestión que nos interesa!”

“Pasemos ahora, al caso más complejo de los elementos subjetivos del

tipo —no del delito— que son, generalmente, estados afectivos o estados vo-
litivos. Vamos a dar, brevemente, algunos ejemplos para explicarnos con
sencillez. Alexaminar el ya citado art. 80 —el que matare a un ascendiente,
etc., sabiendo que lo es— la primera tentación es la de creer que ese “sabiendo
que lo es”, se identifica con la culpabilidad, es decir, con el elemento subjeti-
vo del delito. La distinción que hay que hacer entre el elemento subjetivo del
delito y el elemento subjetivo del tipo, es esencial para construir con precisión

no, L, p. 318 y 319, que considera anormales los tipos que contienen está especie de
agregados.
Ñ Finz1 observa con ingen lo que estos delitos formarían una especie opuesta dl los

delitos preterintencionales (El llamado “dolo específico” en el derecho penal argenti-

no y comparado, “Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba”,
n” 1-2, 1943, p. 26), en los que -según CarraRa- “el efecto supera el afecto” (Opuscoli,
[, p. 309), la intención excede el proceso ejecutivo. Es extraño que Finz1 —empeñado
en traducir la expresión Delikte mit iiberschiefender Innertendenz- no haya empleado
directamente el término “ultraintencional”.
% Tanto MEzcER, Strafrecht, $ 20, IL2 , y Strafrecht 1, $ 32, MI,2, como WELZEL,
Das Deutsche Strafrecht, $ 13,2, b, dan ese ejemplo. MauracH acuerda más amplitud
a este caso (Deutsches Strafrecht, I, $ 22, V, 2).
1% No nos parece afortunado llamar a esta clase “delitos de expresión”, como lo hace
MEzGER (Strafrecht, $ 20, 1, 3), pero no Mayer (Strafrecht, $ 38, VIL 3).
Enseñanza de Carrara, Programma, $ 2678 y siguientes.
12 SoLEr, Análisis de la figura delictiva, “Criminalia”, n” 12, 1944, p. 745.
958 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

la teoría del delito. En efecto, si aquel elemento fuese un elemento subjetivo

del delito, cuando alguien mata a su padre sabiendo que lo es, el problema
estaría resuelto; este sujeto no tendría excusa posible: es decir, habría realizado
una acción antijurídicay culpable: sabiendo que era su padre, lo mató. Sin
embargo, no es así; un sujeto puede matar a su padre, sabiendo que lo es, y a
pesar de ello no merecer pena alguna. Será doloroso, pero es perfectamente
posible matar al padre, sabiendo que lo es, en legítima defensa.
Esto en cuanto hace a la antijuridicidad. En lo que respecta a la
culpabilidad, nos hallamos exactamente en la misma situación. Hay casos
que excluyen por sí mismos la culpabilidad, dejando subsistente el tipo: son
la coacción y el error. Podemos, en efecto, imaginar a un sujeto que mata
a su padre coaccionado, o por error, no sobre la calidad de padre, sino sobre
otras circunstancias. Enambos casos no será culpable. — Si un sujeto mata
a su padre porque le han puesto un revólver en el pecho para que lo haga o
bajo la influencia de una acción engañadora, ese sujeto ha cometido la figura
sabiendo que es el padre y, sin embargo, no será culpable. Es decir, que la
culpabilidad, especialmente la culpabilidad, no puede ser identificada con
lo que llamamos elementos subjetivos del tipo. Y es razonable que no se
puedan identificar. Los elementos subjetivos del tipo, son modos de descrip-
ción de la conducta, son datos de esa conducta. Asícomo esta se integra con
datos objetivos, también se integra con datos subjetivos; y, en consecuencia,
lo que interesa desde el punto de vista de la existencia total del delito es,
primero, verificar si en la figura están reunidos todos los elementos, para
lo cual es necesario afirmarlos o negarlos como hechos de la realidad. Un
sujeto mata a alguien sabiendo que es su padre. Ese es un hecho, y para
establecerlo, nos servimos de la psicología, de la investigación naturalista,
y en general, del procedimiento con el que se descubren los hechos. En
cambio, la antijuridicidad y la culpabilidad no son nunca un hecho, pues
constituyen un juicio de relación entre un hecho dado, con todos sus ele-
mentos, y un conjunto de normas preexistentes que lo valoran. Es decir,
que solo después de verificar un hecho con todos sus elementos, estamos
en la posibilidad de valorarlo, de apreciarlo, por una parte, frente al orden
jurídico existente, como antijurídico, y por otra, desde el punto de vista de la
capacidad del sujeto para comprenderlo como un hecho culpable o inocente.
De donde resulta que para la existencia de un elemento subjetivo del tipo,
debemos atenernos a la pura descripción de los hechos, mientras que para
afirmar la existencia de un ilicitud culpablemente imputable, tenemos que
atenernos a un juicio de relación entre un hecho adecuado o una descripción
y un sistema preexistente de normas valorativas.
Véase la distinta consecuencia y tratamiento que tiene la culpabilidad
con respecto a los elementos subjetivos. Para que nosotros podamos decir
que un sujeto ha cometido parricidio, necesitamos positivamente establecer que
aquel sabía que era el padre a quien mató. En cambio, para diagnosticar la
 LA CULPABILIDAD Y CAUSAS QUE LA EXCLUYEN 559

culpabilidad de ese sujeto, no solo partimos de que sabía, sino que también
decimos que debía saber. ¿Por qué? Porque la culpabilidad es una relación
que no solamente se integra con los datos que aporta el sujeto, sino también
con los deberes que la norma proyecta sobre el hecho. Es muy distinto
matar al padre sabiendo que lo era, que matarlo debiendo saber que lo era.
A nadie se puede condenar por parricidio porque debía saber que la víctima
era su padre. Para condenarlo por parricidio es necesario que haya habido
un dato presente en la conciencia del sujeto. En cambio, toda figura común
que no encierre elementos subjetivos del tipo, se puede hacer por dos vías:
primero, porque el sujeto sabía y quería; segundo, porque debía saber. Esta
última forma de imputación no altera la figura que permanece idéntica. Los
dos casos corresponden a la misma figura: uno con dolo, el otro con error”.
“Pongamos otro ejemplo. El que acabamos de tratar es un ejemplo
de elemento intelectivo de la figura, pero hemos dicho que hay elemen-
tos de carácter afectivo. Un sujeto da un beso a una niña. No podemos
decir, en absoluto, que este acto sea un delito hasta que no sepamos otra
cosa más. — Si se trata del padre de la niña, parecería que estaríamos en
amino de resolver negativamente la cuestión; pero pronto advertiremos
que podríamos equivocarnos, porque, a pesar de ser el padre si en el caso
se da otro dato que nos hace falta, el hecho también puede ser delito. Es
decir, nos está haciendo falta saber, en todo caso, si existe ánimo impúdico,
elemento estrictamente subjetivo que transforma esa cosa pura e inocente
y simple, en un posible delito, para el padre incluso. El extraño que no es
el padre, por el solo hecho del beso, no comete delito. Para que ese beso
se transforme en delito, es necesario que haya en el hecho un elemento
subjetivo, absolutamente necesario de carácter afectivo.
Hemos dicho que en la figura puede haber, también, elementos voliti-
vos. El ejemplo típico para esto me parece ser el prevaricato. Cada vez
que un juez dicta una sentencia equivocada, hay una parte indignada que
está dispuesta a acusarlo en juicio político. Si el prevaricato consistiera en
la disconformidad pura e inocente entre la sentencia de los jueces y la ley, no
habría ningún juez, especialmente de entre los de primera instancia, libre
de haber prevaricado. ¿Dónde está el delito de prevaricato? ¿Es, acaso,
algo que puede diagnosticarse sobre la base de balancear la ley con la sen-
tencia? ¿Buscaremos allí los elementos del prevaricato? Indudablemente,
no. Los elementos del prevaricato como figura delictiva, debemos bus-
carlos en la discrepancia existente entre el derecho conocido y el declarado
por el juez. Es decir, que esa discrepancia, y el prevaricato consecuente,
se realizan totalmente dentro de la conciencia del juez, y no consiste entre
lo declarado y lo preceptuado, sino entre lo declarado y lo sabido; sea, en
aquel momento absolutamente subjetivo e intransferible que se opera en la
conciencia de un mal juez, que sabiendo cual es la ley, la tuerce por bajas
pasiones, momento que no puede ser captado como objetivo en ningún caso.
560 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Si solo en la conciencia reside el prevaricato, este constituye una figura

con elemento subjetivo. Con el falso testimonio sucede exactamente lo
mismo. No consiste este en que el testigo se equivoque y relate mal, sino
en que el testigo diga lo que sabe que no es, lo que no cree; es, entonces,
la discrepancia entre lo dicho y lo sabido, discrepancia que solo se realiza
dentro de la propia conciencia del testigo”.

La moderna doctrina ha receptado casi sin contradictores la teoría

de los elementos subjetivos del injusto, tanto en Europa como en América
Latina*, la cual entiende que los “tipos subjetivamente configurados” se
caracterizan por exigir, en la descripción legal como elemento típico esen-
cial, un determinado elemento de índole subjetiva del autor singularmente
requerido por la norma en el momento de la realización del comporta-
miento doloso. Tal elemento subjetivo se diferencia del dolo, por cuanto
trasciende el ámbito de este, comienza allí donde él termina, presupone el
dolo en el acto básico, y es un componente típico de naturaleza puramente
psicológica, que para alcanzar relevancia dogmática no requiere su logro
objetivo, sino su mera aspiración subjetiva por parte del autor.
Los elementos subjetivos del tipo tienen —al decir de Busros RAMÍREZ
una triple función: constitutiva, del tipo legal y con ello del injusto -sin su
consideración no puede darse el tipo legal correspondiente—; garantiza-
dora, pues viene a precisar el tipo legal, a determinar claramente el tipo
de comportamiento que es merecedor de pena, y anticipadora de la punibi-
lidad, pues el legislador prescindirá de la realización objetiva de la intención
(en especial, en los elementos subjetivos de intención trascendentes) y le
bastará con la pura subjetividad”,

135 Véase sobre este tema, en Europa, la completa monografía de PoLalno Nava-
RRETE, Los elementos subjetivos del injusto en el Código Penal español, y Derecho pe-
nal. Parte general, TL, 1, p. 428 y ss., 448 y ss. y 522 y ss.; igualmente, PoLaArlno ORTS,
en POLAINO NAvARRETE, El injusto típico en la teoría del delito, cap. VI; Cerezo Mir,
Derecho penal. Parte general, p. 427 y ss.; Romeo CasaBONa, Derecho penal. Parte
general, p. 120 y ss.; BacicLuro, Principios de derecho penal, p. 241 y ss; Mir Pura,
Derecho penal. Parte general, p. 263 y ss: Luzón Peña, Curso. Parte general, L,
p. 394 y ss.; QUINTERO OLIVARES, Curso de derecho penal, p. 254 y ss.; Muñoz Con-
DE - García ARÁN, Derecho penal. Parte general, p. 254 y ss.; RoxIN, Derecho penal.
Parte general, l, p. 311 y siguientes. En América Latina, RicH1, Derecho penal. Par-
te general, p, 225 y ss,; ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal, Parte general,
p. 517 y ss.; Bustos Ramírez, Manual de derecho penal, p. 314 y ss.; PoLirorF LirscHrrz,
Los elementos subjetivos del tipo legal, García Cavero, Derecho penal. Parte general,
p. 539 y siguientes.
“Conf. Bustos RAMÍREZ, Manual de derecho penal, p. 314.
 LA CULPABILIDAD Y CAUSAS QUE LA EXCLUYEN 561

Los tipos subjetivamente configurados pueden ser clasificados en las

siguientes categorías típicas.
a) Delitos de intención, trascendentes más allá del dolo, dentro de
los cuales se pueden distinguir —como subcategorías típicas— los delitos
mutilados de dos actos y los delitos de resultado cortado,
b) Delitos dle tenclencia, que abarcan: 1) delitos de especial motivación
subjetiva; 2) delitos de hábito personal; 3) delitos de cualidad constitutiva
del autor, y 4) delitos de tendencia sexual.
c) Delitos de singular manifestación, dentro de los cuales se dife-
rencian: 1) delitos de exteriorización de juicio de valor de sentido final;
2) delitos de expresión falsaria de conocimiento subjetivo, y 3) delitos de
especial conocimiento del autor.
d) Delitos de consumación anticipada mediante la autónoma in-
criminación de actos ejecutivos imperfectos, que abarcan a los delitos de
tentativa y a los de emprendimiento.
e) Delitos de consumación anticipada por medio de actos prepara-
torios punibles (delitos de conspiración y delitos de provocación)”.

II. Formas de la culpabilidad. — La actitud genérica de menos-

precio para valores jurídicos en la que consiste la culpabilidad, y que funda
el reproche dirigido al individuo, puede asumir las formas fundamenta-
les de dolo y culpa'”. Aun cuando sea posible encontrar ciertos matices
de gravedad dentro de cada una de las dos formas”, según veremos al
estudiarlas en particular (dolo directo, dolo eventual; culpa grave, leve,

15 Conf. PoLarxo NAvARRETE, Derecho penal. Parte general, Y, 1, p. 449. Estos

tipos de delito son explicados por el autor en la misma obra (p. 533 y siguientes).
15 En common law se admiten, en realidad, las siguientes formas de culpabilidad:
intention, recklessness y negligence (HaLL, General principles of criminal law, p. 105;
TurNERr, “The mental element in crimes at common law”, en TURNER - RaDziNowicz, The
modern approach to criminal, 1945, p. 206 y 207). Alguna vez CARRARa se ha servido
de la distinción intentio, animis, culpa.
Muy adverso, tanto a la tripartición como a la unificación, BinbixG, Die Normen,
IT, $ 90.
* No consideramos acertado llamar “formas” o “especies” de culpabilidad a ciertas
figuras subjetivas evidentemente provenientes del tipo (dolus malus, preterintencionali-
dad, etc.), a las cuales hace referencia DeL Rosal (Derecho penal español, L, p. 398), para
—correctamente, a nuestro juicio— rechazarlas (p- 400), lo mismo que JIMÉNEZ DE AsÚn
(Tratado de derecho penal, Y, p. 1531 y 1532).
562 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

levísima), lo cierto es que la distinción de un hecho como doloso o culposo

siempre ha marcado una diferencia de calidad muy notoria, y puesta de
manifiesto en toda legislación positiva por escalas penales muy distantes
entre sí. Este es uno de los aspectos que muestran el erróneo empeño
de FRANK por trazar un concepto de culpabilidad graduable, colocando
como factores de esa graduación al dolo, la culpa y las circunstancias con-
comitantes!*, en igualdad de nivel. Es manifiesto que nuestra ley, cuando
traza diferencias penales invariablemente grandes entre las figuras dolosas
y las culposas correspondientes (máxima pena del homicidio culposo, tres
años de prisión; del doloso, reclusión perpetua), le está acordando al dolo
y a la culpa una función de diferente calidad que la que le acuerda a las
meras circunstancias concomitantes. Esa diferencia de calidad entre el
delito doloso y el culposo es un hecho universal en la legislación moderna,
y en definitiva deriva de la importancia creciente de la subjetividad per-
sonal del hombre ante el derecho, de la eliminación de formas objetivas y
preterintencionales de culpabilidad dolosa y de la aplicación de la injusta
regla del versari in re illicita.
En definitiva, podría decirse “de un modo muy general- que la dife-
rencia entre el dolo y la culpa está entre lo querido y lo no querido, y que
el derecho penal moderno (al estar construido sobre la idea del hombre
como ser libre) saca de la voluntad la razón esencial del delito y de la pena.
En la culpa también es querido algo —por eso ella es igualmente punible—,
pero lo que se quiere en la culpa nunca es el hecho en que consiste el de-
lito doloso correspondiente. Esta es la razón de que entre dolo y culpa
exista una diferencia tan profunda, en nada comparable con la de meras
circunstancias concomitantes del hecho.
El rechazo del papel de las llamadas “circunstancias concomitantes”
manejadas por la teoría normativa de la culpabilidad a partir de FRANK,
dentro del campo de la culpabilidad, es destacado por SOLER en otro de
sus trabajos'”.

“Esta heteronomía de los valores jurídicos, no solamente vale en cuanto

a la demarcación del límite divisorio entre valor y disvalor, entre lo positivo y
lo negativo, entre lo lícito y lo ilícito, sino que, a nuestro juicio, vale también
para señalar grados o escalones de valoración. El tema de la “gravedad

15 Esa es la tesis de Frank, Uber den Aufbau des Schuldbegriffs.

19 SOLER, Culpabilidad real y culpabilidad presunta, “Anuario de Derecho Penal
y Ciencias Penales”, 15, 1962, p- 492 y siguientes.
 LA CULPABILIDAD Y CAUSAS QUE LA EXCLUYEN 563

de la culpa' aparece en el primer trabajo de FRANK como directamente

influyente en la construcción de la tesis normativista.
Para Frank, la culpabilidad es integrada también por las “circunstancias
concomitantes” y son estas precisamente las que van a determinar la mayor
o menor gravedad de la pena. Importa señalar que según su modo de ver
la agravación penal deriva de un mayor grado de culpabilidad.
Para nuestro modo de ver, en cambio, la culpabilidad consiste siempre
en saber lo que se hace y en hacer lo que se quiere, y que en esto, salvo
alguna diferencia de capacidad, no hay ni puede haber grados o valores: o
existe o no existe; y si existe, no hay que sorprenderse de los distintos grados
de la pena correspondiente, ya que esta guarda siempre una relación valo-
rativa e impersonal; relación abarcante del hecho y de sus circunstancias.
Esas circunstancias, aun cuando se refieran al sujeto, son tan erga omnes
como cualquiera otra. Tomando el ejemplo de FrAxk, no diríamos que
cuando hay de por medio “mujeres y vino” la culpa es más grave, sino que lo
es el hecho. Por muchas mujeres que pongamos en el automóvil en que
un grupo anda de parranda y por mucho vino inspirador que concedamos
a sus ocupantes, no podremos pasar del nivel de la responsabilidad culposa,
si no podemos discernir la realidad de cierto núcleo central constitutivo del
dolo. La existencia y la forma de la culpabilidad son umbrales. Colocar
las formas de la culpabilidad en el mismo nivel de las “circunstancias conco-
mitantes”, importa reunir cosas heterogéneas, dar como subjet ivo lo objetivo
y transformar la naturaleza de la realidad que se trata de describir, esto es,
tomar como un problema de valoración algo que es un problema ontológico”.

De todo ello se puede concluir -señala el autor— que, en definitiva,

para confirmar sus asertos, FRANK se remite varias veces al dictado del
sentido común.

“Hagámoslo también nosotros, y tomemos para ello el delito de ho-

micidio simple. Las escalas de gravedad van de seis meses a veinticinco
años de prisión. Para recorrer esa distancia, sin embargo, las circunstan-
cias concomitantes no son nunca concluyentes, a pesar de que todos los
hechos las tienen siempre. La posibilidad de ese recorrido, depende, en
cambio, de la existencia de dolo o de culpa, elementos que a diferencia de
las circunstancias, son siempre recíprocamente excluyentes. Cuando hay
dolo, no hay circunstancias capaces de llevar la pena por debajo de ocho
años; inversamente, cuando hay culpa, es imposible ir más allá de dos. ¿Es
correcto, pues, colocar el dolo, la culpa y las circunstancias concomitantes
en el mismo plano? El error es parecido al de definir un automóvil como
un sistema de ruedas mecánicamente movidas y además, azul, negro, rojo,
verde o sin pintura alguna.
564 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Para apoyar el concepto cuantitativo de la culpabilidad, FRANK invoce

el hecho de que el Código Penal alemán lo reconocería. En tal sentido
cita los $ 248 a y 264 a. Llama la atención que para buscar un apoyo se
haya debido apelar a figuras penales de pequeña gravedad. Se trata de
figuras de petardismo. La apelación a ese argumento parece más bien
adecuada para probar que la gravedad de la pena proviene allí de una valo-
ración objetiva, absolutamente igual a la de cualquier otra figura. — La ley,
para crear un tipo delictivo, además de apelar a un verbo (el nombre de la
acción) se sirve de los datos más variables: datos del mundo circundante
(en el mar, en descampado) de la ocasión (de noche, durante el nacimiento)
del psiquismo de alguien (engañado, alarma) del psiquismo del sujeto (en
estado de emoción violenta, apremiado por la necesidad). Estos datos
subjetivos codeterminan niveles de gravedad de la figura; pero allí obra
como cualquier otro elemento de ella.
Las valoraciones que van marcando distintos niveles penales están
implícitamente contenidas en esas descripciones: “matar a otro' es siempre,
en principio, más grave que “apoderarse de una cosa mueble'; “matar por
precio” es objetivamente más grave que “matar”, aunque “por precio” sea un
dato psíquico del sujeto que mata.
La función cumplida, según vemos, por los elementos constitutivos
de las figuras, que al agregarse a la figura básica van determinando escalas
penales diferentes, es muy semejante a la que cumplen las circunstancias
concomitantes dentro de cada escala penal especial, sea básica, calificada o
privilegiada. Y ello es así, tanto si la circunstancia concomitante es objetiva
como si ella es subjetiva: siempre agrava el hecho concreto dentro de los
límites de la figura correspondiente a una escala penal específica y lo hace
determinando una valoración jurídica objetiva e impersonal.
Solo la presentación sistemática de las circunstancias concomitantes
como parte de la figura explica la posibilidad de gradaciones valorativas
que llegan a ser, en ciertos casos, considerablemente delicadas. Desde
este ángulo, resalta mucho la diferente función cumplida por esas circuns-
tancias y la cumplida por las dos formas que asume invariablemente la
culpabilidad. Estas dos, lejos de determinar una gradación insensible,
trazan largas censuras entre una escala y otra, según el hecho sea cometido
dolosa o culposamente”.

Con tal explicación SOLER claramente sostiene la tesis de que la culpa-

bilidad, en definitiva, existe o no, y de que las llamadas “circunstancias
concomitantes” juegan un papel dentro de los factores que es menester
ponderar a los fines de la individualización de la pena (art. 41, Cód.
Penal).
 LA CULPABILIDAD Y CAUSAS QUE LA EXCLUYEN 565

IV. Causas de exclusión de la culpabilidad. — Antes de entrar

a ocuparnos de esas formas de la culpabilidad es preciso examinar las
causas que la excluyen en cualquiera de ambas”. El efecto de estas
circunstancias debe ser firmemente distinguido de los de una causa de
justificación y aun de una de inimputabilidad. Las causas de justificación
son objetivas, referidas al hecho, impersonales, mientras que las causas de
inculpabilidad (error y coacción) son de naturaleza subjetiva, personal e
intransitiva. Colocar al error de hecho en el mismo rango de una causa
de justificación (como lo hace el Proyecto Coll - Gómez —art. 15—), diciendo
que en esos casos “no hay delito”, es un error de graves consecuencias.
Bastaría recordar que, cuando media una causa de justificación, el par-
tícipe que colabora en el hecho contribuye a un hecho lícito y es, por
tanto, impune, para advertir que no sucede lo mismo cuando alguien que
no está en error contribuye al hecho delictivo de otro que está en error.
Es evidente que el primero no puede estar exento de pena. Lo mismo
sucede con la coacción, pues es manifiesto que no excluye la culpabilidad
de quien la ejerce (si bien elimina la de quien la sufre).
Por otra parte, siendo lícita la acción justificada, contra ella no es
posible legítima defensa, mientras que sí lo es contra una acción en la cual
media tan solo una causa de inculpabilidad.
Tampoco puede identificarse una causa de inculpabilidad, como el
error, con las causas de inimputabilidad —según lo hace FLoRrIaN?.-, sin
grave perjuicio de la claridad de conceptos. Tanto es así que -conforme
veremos— uno de los efectos más frecuentes del error no es excluir del todo
la culpabilidad, sino desplazarla de la forma dolosa a la culposa, y ambas

20 JIMÉNEZ DE Asúa censuró el ordenamiento que le damos a las causas de exclusión

de la culpabilidad (“Derecho penal argentino”, por Sebastián Soler, LL, 23-11, secc. biblio-
grafía). Aun cuando sus observaciones son muy atinadas, téngase presente que la distinta
ubicación sistemática que los alemanes le suelen acordar al error depende del hecho de
que, en su Código, el error aparece en la ley como el aspecto negativo del dolo (FRANK,
Das Stra sesetzbuch, p. 193). Para nosotros, en cambio, ninguna traba nos impide con-
siderar genéricamente las causas de exclusión de la culpabilidad, sea cual fuere la forma
de esta. Nuestro proceso metódico sería el siguiente: una Vez resuelto que determinado

hecho es típicamente ilícito y que quien lo cometió era imputable, debemos ver si, ade-
más, es culpable de haber obrado como obró, para lo cual veremos si procedió por error
o por coacción. Descartadas ambas causales de inculpabilidad, es seguro que el sujeto
es culpable, y solo falta saber el grado de esa culpabilidad (dolo-culpa). JIMÉNEZ DE Asta
también censuró el sistema de MEZGER de tratar el error junto con el dolo (Reflexiones
sobre el error de derecho en materia penal, p. 78 y siguientes).
21 FLorian, Trattato. Parte generale, 1, p. 504.
566 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

formas presuponen, por igual, la existencia inalterada de la imputabilidad.

Esta es una calidad personal del sujeto, mientras que la culpabilidad es
una situación en la que el sujeto imputable puede hallarse. “Imputable”
es el que es capaz de tener conciencia de la criminalidad de su acto;
“culpable” es el que la ha tenido. Lo primero es una posibilidad; lo se-
gundo, una realidad.
Las causas dotadas del poder de excluir la culpabilidad no están de-
terminadas arbitrariamente, sino que derivan de la naturaleza de aquella.
Si la culpabilidad es concebida como una realidad subjetiva, consistente
en una actitud de menosprecio puesta de manifiesto mediante la ejecución
libre de algo que se sabe criminal, aquella no existirá cuando alguno de
los dos componentes de los cuales aquella actitud resulta experimente
alteración: esto es, cuando no exista el conocimiento de la criminalidad
del acto, o no se haya procedido con libertad.
Lo que destruye o vicia el conocimiento es el error; lo que vicia la
voluntad, porque altera las condiciones de libre expresión de la propia
personalidad, es la coacción.
El error y la coacción (art. 34, incs. 1 y 2 in fine, Cód. Penal) son
las únicas causas de exclusión de la culpabilidad. La admisión de una
'ausal genérica, indeterminada, de no exigibilidad de otra conducta es
el resultado de una construcción de la teoría de la culpabilidad estricta-
mente fundada por sus autores en otro derecho positivo? y una reconocida
consecuencia de la teoría normativa de la culpabilidad”. En el juicio de
reprochabilidad que constituye la culpabilidad, según esa doctrina, gravitan

2 Ha alcanzado, sin embargo, éxito inmerecido en América Latina. Bruno le

dedica una muy erudita exposición (Direito penal, UL, cap. XXID). Ver, también, Novoa
MONREAL, Curso de derecho penal chileno, p. 561 y ss.; Frías CABALLERO, Notas sobre la
teoría normativa de la culpabilidad, LL, 65-845; JIMÉNEZ DE AsÚa, La ley y el delito, p.
512 y ss,, que resulta ser una exposición indebidamente generalizada sin guardar rela-
ción con derecho positivo alguno de doctrinas alemanas. No se han dejado seducir por
la novedad ni Fontán BaLEsTRA, Tratado, Parte general, U, p. 89, ni Núsez, Derecho
penal argentino, IT, p- 18 y siguientes. Es terminante en contra de esta doctrina “que
fugazmente iluminó el horizonte, para sumergirse de nuevo en la oscuridad”, GRAF ZU
Donna, La estructura de la teoría del delito. Conf. la muy valiosa exposición de Salz
CANTERO, El desenvolvimiento histórico- dogmático del principio de “no exigibilidad”,
“Anuario de Derecho Penal”, XITI-419.
23 Comenzó con el trabajo de Frank, Uberden Aufbau des Sechuldbegriffs, donde se
exige la normalidad de las circunstancias concomitantes como base del juicio de reproche.
Después, Von LiszT - SCHMIDT, Lehrbuch, $ 42; Gonbscamtior, La concepción normativa
de la culpabilidad, p. 23; MezcER, Strafrecht, $ 49. Mayer la considera consecuencia
inseparable de la doctrina normativa (Strafrecht, $ 31, IV, 2, p. 213 y 214).
 LA CULPABILIDAD Y CAUSAS QUE LA EXCLUYEN 567

las circunstancias concomitantes, en el sentido de que las exigencias del

derecho nunca llegan a reclamar del súbdito una conducta heroica o de gran
sacrificio. La “no exigibilidad” quiere decir que en ciertas situaciones no
es humano exigir que un sujeto observe una conducta arreglada a derecho,
si para ello debe soportar consecuencias muy graves o perjuicios inmereci-
dos (sin que se llegue, sin embargo, a un verdadero estado de necesidad).
Esa construcción ha derivado, en gran medida —dentro de la doctrina
alemana-—, del propósito de acordar fundamentación sistemática a algunas
sentencias”,
Desde luego, aun cuando se admitiera otra causa de inculpabilidad,
como la que puede derivar de una situación imperfecta de necesidad —es
decir, un caso en que no se trata de evitar un mal mayor”, aun entonces
la formulación de una doctrina indeterminada como la no exigibilidad de
otra conducta sería imprudente.
Es manifiesto, por lo demás, que en Alemania la doctrina declinó y
perdió el favor hasta de alguno de sus principales propugnadores”,

$ 40. IGNORANCIA Y ERROR

IL. Aspecto negativo de la culpabilidad. - Según nuestro desarro-

llo, el error debe ser estudiado como causa de exclusión de la culpabilidad,
porque esa es su función, cuando se presenta con todos sus caracteres y

2 En particular, los casos “Leinenfinger” y “Klapperstorch”. En el primero, el

Reichsgericht absolvió del delito de lesiones al empleado que unció al coche un caballo
conocidamente indócil, bajo amenaza de ser despedido por el dueño de la empresa si no
obedecía. En el otro se absolvió a una partera que certificó falsas fechas del nacimiento
de los hijos nacidos en día feriado, para que los obreros pudieran tener un jornal pago de
asueto, amenazada de que se prescindiría de sus servicios si así no lo hacía. El primer
caso, es un delito culposo; el segundo, un delito doloso.
3 Conflicto entre bienes iguales (art. 23, Proyecto de 1960).
zo Especialmente véase el cambio de criterio en MEzGER, Strafrecht 1, $ 75; SCHÓNKE
nunca la aceptó (Strafeesetzbuch, p. 202); WeLzeL directamente rechaza una no exi-
gibilidad genérica en los delitos dolosos (Das Deutsche Strafrecht, $ 22 IL, 2). “Hoy
por hoy predomina indudablemente la opinión de que es cosa del legislador determinar
cuándo no puede exigirse ya a las personas sometidas al orden jurídico que omitan la
lesión dolosa de las normas” (GraF zu Dota, La estructura de la teoría del delito,
p. 71 y 72, quien no duda de que el Tribunal Supremo no absolvería ahora a la partera
que expedía certificados falsos de nacimiento para no perder el puesto).
568 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

requisitos. La teoría del error es parte de la teoría de la culpabilidad “en

su aspecto negativo”””, así como la justificación era el aspecto negativo de
la antijuridicidad.
Incluso cuando —-como veremos- el resultado frecuente del error
será el de transformar un hecho de doloso en culposo, es una limitación
incorrecta la de considerarlo solamente como destructivo del dolo””, pues
no acostumbra dejar ningún remanente culposo; es decir, suele destruir
toda forma posible de culpabilidad”, — Sería un error ante nuestra ley sis-
tematizar este tema como si fuera la faz negativa del dolo. Es explicable
que así fuese para algunos autores alemanes, porque el $ 59 del RStGB
hacía referencia al error como excluyente del dolo, pero —a pesar de ello— la
doctrina no era uniforme. Esa cuestión no es posible entre nosotros, dado
el carácter general con que está concebido el art. 34, inc. 1, que declara
no punible al que, por error o ignorancia de hecho no imputable, no haya
podido comprender la criminalidad de su acto o dirigir sus acciones.
Cabe aquí señalar que en las ediciones iniciales de esta obra se hacía
referencia al error como causal excluyente de la culpabilidad con términos
históricos provenientes del derecho privado (“error de hecho” y “error de
derecho”), pero que la doctrina posterior —a partir de la irrupción, entre
otras, de la concepción finalista de la acción— hace la distinción entre
“error de tipo” y “error de prohibición”. El primero —error de tipo— se
presenta cuando el autor de un hecho desconoce alguno o algunos de los
elementos del tipo objetivo; es decir, se trata de un error que versa sobre
uno de los elementos (v.gr., fácticos, situacionales, personales, valorativos,
esenciales, accidentales) que componen el tipo objetivo del delito. Con
otros términos, el error de tipo es aquel que recae sobre las circunstancias
del tipo legal (Busros RAMÍREZ), que puede ser —a su vez— vencible (evitable),
lo que puede dar lugar a una imputación imprudente o culposa —siempre
que exista el tipo respectivo—, o invencible (inevitable), que puede dar
lugar a una situación de atipicidad, excluyente del dolo o la culpa propios
del delito. Si se excluye el dolo, queda el remanente de una atribución

2 Maver la llamó “el reverso de la doctrina de la culpabilidad” (Der allgemeine

Teil des deutschen Strafrechts, p. 314).
28 Para Frank, la doctrina del error es la doctrina del dolo vista en su aspecto negativo
(Das Strafeesetzbuch, p. 193). En contra, Bisbixc, Die Normen, UI, p. 139.
22 Conf. Bixpixc, Die Normen, VI, p. 139; KóHnLEer, Deutsches Strafrecht,
p. 289; Mayer, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, p. 316; en contra, Vox Liszr -
ScumIpr, Lehrbuch, $ 40; Fincer, Lelerbuch, p. 237.
 LA CULPABILIDAD Y CAUSAS QUE LA EXCLUYEN 569

culposa, si la ley tiene previsto el tipo culposo respectivo; de lo contrario,

el comportamiento es atípico.
El segundo modelo —error de prohibición— es aquel que recae sobre
la antijuridicidad o injusto del hecho (Busros RAMIREZ); vale decir, cuando
el autor desconoce que su comportamiento está prohibido por el derecho
(RIGH1), o cuando presupone un autor como destaca GONZÁLEZ- que
“sabe lo que hace”, pero cree que su conducta está autorizada por el
orden jurídico?. Si esta clase de error es evitable o vencible, el autor
será punible, pero con base en una disminución punitiva del delito doloso
respectivo (art. 41, Cód. Penal), mientras que, si es inevitable o invenci-
ble, queda excluida la culpabilidad, determinante de la impunidad de la
conducta.
Más adelante nos ocuparemos de estas situaciones de error y sus
efectos.

IL. Ignorancia y error. — La distinción entre ignorancia y error no

es fundamental en el sentido de sus consecuencias jurídicas. La primera
indica falta de nociones y el segundo, en cambio, supone la presencia de
nociones falsas, equivocadas o disparatadas. La ignorancia es puro no
saber y el error es saber mal”. Por ser difícil, en realidad, un caso de
ignorancia pura —pues casi siempre se dará la hipótesis de obrar equivo-
cadamente—, hablaremos con preferencia de “error”. Ya insinuamos que
una ignorancia plena y general tiene valor para determinar si un hecho es
o no computable como acción
El error o la ignorancia no se equiparan a la incertidumbre o a la
duda, pues estas —a los efectos jurídicos— se igualan al saber; el cazador
que duda si lo que ve es un animal o un hombre y dispara, pese a esa duda,
no obra por error.

III. Error de derecho y error de hecho. — La doctrina distingue

el error en “error de derecho” y “error de hecho” (ver supra, I). Nuestra
ley se refiere únicamente a este último, para acordarle poder excusante.
El error de derecho no exime; la ley se presume conocida y, en conse-
cuencia, su ignorancia no excusa “si la excepción no está expresamente

30 Conf. GonzáLez, Derecho ? penal. Parte ggeneral, p p. 373.

31 ALIMENA, Diritto penale, 1, 2, p. 17, Kónter, Deutsches Strafrecht, p. 290: MaYe,
Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, p. 315.
570 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

autorizada” (art. 20, Cód. Penal). Nuestro ordenamiento refuerza ese

principio al referirse exclusivamente al error de hecho.
La exclusión terminante del error de derecho en la ley penal suscita
en la doctrina algunas dudas y dificultades porque, en general, comporta
una excepción al principio nulla poena sine culpa.
La validez y utilidad de esa distinción es frecuentemente negada
en la doctrina alemana, cuya ley no la menciona expresamente”, soste-
niéndose que, si para la existencia del dolo es necesario el conocimiento
de las circunstancias que hacen a la ilicitud del hecho, el error excusante
puede referirse no solo a circunstancias de hecho, sino también a preceptos
jurídicos. Así, por ejemplo, cuando un maestro golpee a un alumno en
la creencia de que la ley le acuerda ese poder correctivo (VoN LiszT y
SCHMIDT). Claro está que será excepcionalísima la invocación justificada
de un error de derecho excusante, pero ello no hace a la doctrina.
El derecho romano admitía esa excusa para casos excepcionales.
Cuando la transgresión era efectivamente de leve entidad, desprovista de
fundamento moral, las mujeres y los rústicos -en quienes se presumía el
desconocimiento de los preceptos jurídicos— eran eximidos*.
Si, en efecto, la culpabilidad se funda en una actitud psíquica del su-
jeto frente al orden jurídico, no podrá negarse la relevancia del error -sea
cual fuere su naturaleza— por causa del cual el individuo venga a actuar
sin tener conciencia de la criminalidad del acto, que es, en definitiva, lo
que da contenido a la culpabilidad”. Claro está que, por comportar el
derecho penal un méínimum de ética, ordinariamente la más elemental
inteligencia bastará para informar al sujeto más rústico de la ilicitud de
sus acciones; nadie que sea hombre normal podrá decir que no sabe que
está prohibido matar al padre o robar. Pero al lado de esas infracciones

32 Niegan la distinción Von Liszr- Scumior, Lehrbuch, $ 40, 1, 1; Von BELING,

Grundziige des Strafrechts, $ 24; FiscEr, Lehrbuch, p. 239 y ss.; BINDING, Die Normen,
III, $ 160; Ortken, Uber den Einfluss des Rechtsirrtums im Strafrecht, “Der Gerichts-
saal”, XCHI, 1926, p. 3 y siguientes. Ver, también, JIMÉNEZ DE Asúa, Reflexiones sobre
el error de derecho en materia penal.
33 MoOMMSEN, Derecho penal romano, L, p. 101; FERRINML, en PEssiNa (dir), Enciclo-
pedia del diritto penale italiano, L, p. 70 y 71.
31 Maver dice que, ciertamente, “el contenido del error es indiferente, lo decisi-
vo es su consecuencia: la imposibilidad de la conciencia de transgredir un deber” (Der
allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, p, 320). Aunque AFTaALIÓN llama “frase hecha”
al principio nulla poena sine culpa, en definitiva reconoce su valor y su carácter de regla
general y deseable (Acerca de la culpabilidad y el “error iuris”, LL, 87-895).
 LA CULPABILIDAD Y CAUSAS QUE LA EXCLUYEN 57

existen otras de muy leve entidad, para las cuales, precisamente, la distin-
ción romana tiene valor, y tal vez ahora más que nunca, dado el aumento
de regulaciones legales característico de la vida moderna, y el consiguiente
aumento de t ransgresiones, constitutivo de una especie de penalización
del derecho privado”.
Al respecto, FINGER expone con claridad la síntesis de los ataques a
la distinción entre error de hecho y de derecho.

“Si se admite —dice— que actuar jurídicamente significa examinar la

relación entre la acción y el derecho y comportarse en consonancia con este,
y que el derecho no puede requerir sino que todos obren conforme con los
preceptos por ellos conocidos, resulta que debe ser indiferente para la cul-
pabilidad cuál sea el elemento en que el error se funda. Agréguese a esto
que es imposible una distinción suficiente entre error de derecho y error
de hecho, por cuanto el derecho, en sus disposiciones, se refiere a hechos
y con ello transforma las cuestiones de hecho en cuestiones de derecho”.

¿Qué diferencia esencial existe, en efecto, entre el sujeto que entra

ilícitamente en un escritorio porque cree que es un lugar público (pre-
tendido error de hecho) y el que lo hace porque cree que los escritorios
no son domicilio en el sentido de la ley (pretendido error de derecho)?
En realidad, las dos posibilidades son errores de derecho, y ello no debe
extrañarnos, porque efectivamente —como lo dice FixGER- el derecho, al
referirse a los hechos, los transforma en conceptos jurídicos. Yo puedo
tener cocaína sin autorización, ya sea porque ignore que esta es requerida
o porque ignore que la sustancia es cocaína”. En ambos casos, la sus-
tancia que tengo está jurídicamente considerada y sometida a determinada
reglamentación.
En Rosario, el sentido del tránsito era como en el resto del país, pero
había una avenida de doble mano en la cual los tranvías marchaban legal-
mente de contramano, creando una gran dificultad y verdadero peligro,
que sorprendían al forastero. Cuando este chocara, al querer avanzar
por su derecha, ¿diríamos que su error era de derecho, porque el servicio
tranviario venía prestándose así en virtud de una ordenanza expresa?
¿Lo sería también si solo las autoridades municipales y policiales
consintieran esa situación? ¿No sería que aquella mano que el forastero

35 Sobre este fenómeno, conf. RirerT, Le déclin du droit, en especial $ 39 y 40;

SoLER, Fe en el derecho, p. 63.
36 Ejemplo de FixcEk, Lehrbuch, p. 240 y siguientes.
572 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

quería tomar, naturalmente derecha, era jurídicamente contramano? ¿No

será esa siempre la situación?
Sin embargo, esa distinción entre error de hecho y de derecho, pro-
cedente del derecho romano”, tiene tal poder tradicional que, no obstante
las muchas razones en contra de la doctrina moderna, se mantiene en la
jurisprudencia”, y la vemos también en nuestra ley. Según este modo de
pensar, lo decisivo para la inculpabilidad no es la situación de inocencia
que el error sea de hecho o de derecho— acarrea, sino que el poder ex-
cusante proviene de la cosa ignorada, y por ello solo excusa la ignorancia
de hechos y no la de normas. De ahí la reiterada repetición del principio
según el cual la ignorancia del derecho solo puede imputarse a la propia
torpeza, pues la ley se presume conocida y es un deber conocerla, de donde
se deduce —con excesiva ligereza— que en el derecho penal la ignorantia
iuris no excusa.
La difícil cuestión que plantea la admisión por el derecho penal de
la tradicional distinción entre el error de derecho y el error de hecho,
acordándole efectos exculpatorios solo a este último, es considerada por
SOLER en un trabajo que FIERRO citó en su actualización de esta obra?”

“Pues bien, puestos en la necesidad de enunciar el concepto genérico

de culpabilidad sobre la base de la regla negativa, que no reconoce excep-
ción alguna, o sobre la base de la regla positiva que reconoce como posible
una excepción, nosotros optamos por el primer procedimiento, dispuestos
a lamentar la excepción, después de reconocerla con bastante desgano.
Nos atenuaba el disgusto, sin embargo, encontrarnos en buena com-
pañía en ese desgano, y además, el hecho de que muchos juristas desde
antiguo hubieran consagrado los más refinados argumentos de su ingenio
a reducir esa excepción a límites mínimos y casi inofensivos, inoperantes o
muy extraordinarios.
En efecto, es cierto que las leyes penales suelen mencionar como ex-
cusante solamente el error de hecho; pero sería equivocado deducir de ello
que de ese modo se ha dividido al error en partes iguales. Desde luego,
ello no es así, en cuanto se considera el número de casos posibles; pero

37 Ferrini, en Pessina (dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, L, p. 68 y ss.;

ALIMENA, Diritto penale, 1, 2, p. 70.
38 FincER trae una larga serie de sentencias del Reichsgericht sobre error de hecho
y de derecho (Lehrbuch, p. 239 y 240).
%% SoLer, Culpabilidad real y culpabilidad presunta, “Amuario de Derecho Penal
y Ciencias Penales”, 15, 1962, p. 488.
 LA CULPABILIDAD Y CAUSAS QUE LA EXCLUYEN 573

deseamos destacar los esfuerzos doctrinarios hechos para demostrar o bien

que todos los casos son de error de hecho o bien que una gran cantidad
de errores pretendidamente de derecho son, conceptual y jurídicamente,
aun para las leyes que hacen la distinción, verdaderos y propios errores de
hecho. Sin tomar en cuenta la primera de esas tesis, sostenida por FINGER,
evidentemente inadecuada para una ley como la nuestra, ha sido amplísimo
el favor alcanzado por las construcciones sobre la base de distinguir el error
de derecho, según se trate de derecho penal o de derecho no penal, para
reducir cualquier error de esta última clase a error de hecho, engrosando
así los alcances de la excusa, Nosotros hemos sostenido que esa distinción
es inexacta, y nos hemos inclinado a distinguir el error de derecho según
cayera o no sobre elementos de la figura, en cuyo caso es evidente que de
él deriva impunidad tanto si se trata de un error de derecho penal como
de derecho no penal”.

Con ello el error no reconocido como excusante se reduce a lo que la

doctrina llama error de prohibición (es decir, al que versa sobre la existen-
cia misma de la ley penal), y cual —para ser fundado e inocente— debe reunir
condiciones poco comunes, si se incluye entre ellas el deber elemental de
diligencia que le incumbe a todo hombre como ser estrictamente social,
partícipe de un sistema general de valores.

“En consecuencia, si bien es cierta la posibilidad de algún caso en el

cual el sujeto no tuviera conciencia de la criminalidad del acto y, a pesar de
ello, la ley lo considere punible, esa posibilidad resulta remotísima; primero,
porque las infracciones de cierta gravedad comportan siempre una violación
bastante grosera de preceptos primarios de conducta social y ética, y en se-
gundo lugar, porque cuando se trata de infracciones menores debe, además,
computarse como fuente de culpabilidad, la falta de cuidado que importa
desarrollar actividades sociales, manteniendo al mismo tiempo una acti-
tud de indiferencia acerca de las regulaciones que se deben observar, actitud
esta última que también puede ser objeto de reproche”,

IV, La doctrina del error de derecho penal y de derecho no

penal. — No obstante ello, la doctrina partiendo, precisamente, de fuentes
romanas*-— ha distinguido según que la ignorancia o el error se refieran a
la ley penal o a otra ley (civil, comercial, administrativa) que esté vinculada

40 Garvo, fr. 36, D. 41, 3; fr. 6, D. 50, 9, ete.; FerrIx1, en Pessixa (dir.), Enciclopedia
del diritto penale italiano, 1, p. 70 y ss; ALIMENa, Diritto penale, 1, 2, p. 12 y 13.
574 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

con aquella y le dé contenido. Según esa doctrina, que en Alemania fue

invariablemente sostenida por el Reichsgericht, la ignorancia de derecho
debe ser distinguida en ignorancia de derecho penal y de derecho extrape-
nal. La ignorancia del derecho penal no excusa; la ignorancia de derecho
no penal equivale a ignorancia de hecho*. Así, nadie podrá invocar
que ignora que resulte prohibido expender moneda falsa o no circulante
(situación llamada error de prohibición), pero sí podrá invocarse la igno-
rancia de la ley -de carácter administrativo— que sacaba de la circulación
determinada moneda que se ha expendido, ley que es la que viene a darle
contenido a la ley penal en el caso concreto supuesto*?. La ignorancia
de una ley de esa naturaleza es ignorancia de derecho, con respecto a la
ley penal, respecto de la cual -según ya sabemos- lo ordinario es que el
contenido de ilicitud se lo den las demás leyes del Estado, en la valoración
que de los hechos contienen.
Esta teoría funciona de la siguiente manera: parte aceptando la dis-
tinción entre error de hecho y de derecho, pero, considerando el carácter
específico del derecho penal —derecho subsidiario o sancionatorio—, estima
que a los preceptos penales el restante derecho les da contenido. De este
modo, pues, con respecto a la ley penal, las demás leyes tienen la función
definitoria o calificante de los hechos que integran una figura y su ignoran-
cia no es, por ello, ignorancia de derecho, sino de hecho. “Ignorancia de
derecho” sería solamente la ignorancia del derecho penal, de la existencia
de una norma prohibitiva, excusa que -según esta teoría— seguiría siendo
inválida, no ya por increíble (dado el carácter grosero de las prohibiciones
penales), sino por ser inaceptable, porque solo sobre la presunción de su
conocimiento puede fundarse la autoridad del precepto penal, y sobre el
deber de conocer la exigencia de una conducta determinada; la eficacia del
derecho no puede subordinarse a su conocimiento o ignorancia*
Esa distinción, sin embargo, no trae sino una solución aproximativa
porque, si bien ordinariamente la norma penal recibe su contenido del

La ignorancia de derecho no penal equiparada a la ignorancia de hecho es co-

rriente no solo en la referida jurisprudencia alemana, sino que es la opinión de CARRARA
(Della ignoranza come scusa”, en Opuscoli, VII, p. 387), y así disciplina la materia del
Código italiano (art. 47). Bruno. Direito penal, I, 2, p. 116.
2 Ejemplo de Carrara, “Della ignoranza come seusa”, en Opuscoli, VII, p. 390;
ALIMENA, Diritto penale, [,2, p. 12.
15 FincER responde -con razón que la invocación del error de derecho y la exis-
tencia del error de derecho no son lo mismo (Lehrbuch, p. 243).
 LA CULPABILIDAD Y CAUSAS QUE LA EXCLUYEN 575

derecho restante, esto no es en modo alguno necesario, y lo muestra muy

bien CARNELUTTI con el siguiente ejemplo: “No sabría qué diferencia exista
entre el caso del que yace con una mujer que, por error de derecho civil,
cree núbil, y el de quien no denuncia un hecho que, por error de derecho
penal, no sabe que es un delito”*,
En realidad, con aquella distinción quiere aludirse no ya a las distintas
ramas del derecho, sino a la diferencia que va entre la norma que manda o
prohíbe y las normas que dan contenidos a ese mandato o a esa prohibición
y que hacen que el sujeto crea o no crea obrar en contra de la norma. En
un caso el sujeto dirá: “Yo no sabía que una norma prohibiese tal acción”.
En el otro dirá: “Yo no sabía que con mi acción violase la norma que pro-
híbe tal cosa”. En el segundo supuesto no se discute la validez y vigencia
de la norma misma y, como ese error recae sobre el sentido de la propia
acción, por eso se lo asimila con la ignorancia de hecho.
Nadie puede decir, pues, que ignore la prohibición de circular moneda
falsa, pero así como puede ignorar la falsedad de determinado billete (error
de hecho), puede ignorar que una ley financiera ha sacado de la circulación
determinado valor (ignorancia de derecho extrapenal) y esta última forma
es exactamente ignorancia de hecho, porque es ignorancia de circunstan-
cias que hacían a la calificación del hecho realizado, Tampoco podrá
invocar un testigo que desconoce la prohibición de declarar en falso, pero
sí podrá desconocer qué son las “generales de la ley”, expresión técnica
extrapenal por cuya ignorancia puede haber incurrido en falsedad. “Pero
no prohíbe la ley penal que se ignore lo que las generales de la ley sean, y
menos puede castigar esa ignorancia”,

V. El problema ante nuestra ley. — Esa doctrina de la separación

de la ignorancia de derecho extrapenal y de su identificación con la igno-
rancia de derecho —doctrina corriente en Alemania por obra del Tribunal
Supremo, según hemos dicho— plantea para nosotros un difícil problema,
por cuanto nuestra ley se refiere expresamente a la ignorancia de hecho

M4 CarneLurri, Teoria generale del reato, p. 173.

43 Así, CARBaBa, “Della ignoranza come seusa”, en Opuscoli, VII, p. 390. Es
de notar otro pasaje de este sobre la “opinada coacción del deber jurídico” de revelar
un secreto ($ 1646), donde considera “que la excusa debe admitirse, a pesar de la regla
general, según la cual el error de derecho no excusa”,
*6 ( Apel Rosario, 6/7/1934, “P. Martínez s/falso testimonio”,
576 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

y, sin más aclaraciones, deja como implícito que acepta la distinción entre
error de hecho y de derecho, no obstante sus dificultades. Todo ello
hace aparecer como harto rebuscada la distinción entre derecho penal y
derecho extrapenal. Ahora la doctrina alemana emplea exclusivamente
las expresiones “error de tipo”, para referirse a los elementos de la figura,
y “error de prohibición”.
La solución de los casos excepcionales que se presenten puede, sin
embargo, buscarse por otras vías menos tortuosas. No debe olvidarse,
en efecto, que ordinariamente la ley, al describir una infracción, la integra
con una pluralidad de elementos, algunos de los cuales importan no solo
modificaciones del mundo exterior, sino referencias a la subjetividad del
autor del hecho, y que esos elementos producen “consecuencias diversas
según el conocimiento o la ignorancia del agente en el caso concreto”,
casos en los cuales la culpabilidad desaparece no ya porque se ignore
“una ley diversa de la ley penal, sino porque el hecho calificado como
delito, completo en su elemento material, carece del todo de su elemento
subjetivo”.
Con esta doctrina, CARRARA y MANZINI intentan salvar los principios de
justicia que pueden vulnerarse, afirmando escuetamente que la ignorancia
de derecho no excusa (error iuris nocet) y llaman la atención acerca de las
formas específicas de cada figura para resolver el problema, no como una
tesis general aplicable a todos los delitos, sino como una cuestión particu-
larmente referible a cada tipo penal en concreto*.
Es de notar que la doctrina finalista determina en este punto con-
secuencias dignas de especial consideración porque, al colocar al dolo
dentro de la acción típica*”, le acuerda en todos los casos el mismo juego
y la misma función que le reconocemos solo a los elementos subjetivos
del tipo. Desaparece, así, la distinción que media entre las figuras que
contienen un elemento subjetivo en el tipo y las otras, porque el “dolo”
del que hablan los finalistas es algo tan psíquico como cualquier móvil o
fin especialmente requerido por determinada figura.
Nos ha parecido siempre dudoso el empeño por separar demasiado
radicalmente dos clases de figuras, según contengan o no un elemento

47 ManzinL Trattato, 1,5 297. Conf. CApel Rosario, 13/2/1942, LL, 26-244; íd.,
6/7/1934, “P. Martínez s/falso testimonio”.
18 Carrara, Opuscoli, VII, p, 391; MAnzint, Trattato, IL, $ 297,
1% Así, Maurach, Deutsches Strafrecht, $ 22; WeLzeL, Das Deutsche Strafrecht,
$ 13.
 LA CULPABILIDAD Y CAUSAS QUE LA EXCLUYEN 577

subjetivo”, pues toda figura tiene un lado fáctico de naturaleza subjetiva,

sobre el cual se asienta la culpabilidad. Lo que ocurre es que en algunos
casos el derecho compone ese lado subjetivo de la figura con muchas me-
nos exigencias que en otras e incluso dándose por satisfecho con un tácito
“debía saber”, cuya admisión hace punible el hecho culposo, cosa que no
ocurre en los otros casos, según hemos visto.

VL Clases de error. — El error se llama esencial cuando versa so-

bre alguno de los elementos constitutivos de la figura delictiva, sobre una
circunstancia agravante de calificación o sobre la antijuridicidad del hecho,
y se llama accidental cuando recae sobre circunstancias que acompañan
al hecho, pero sin alterar su esencia o su calificación.
La determinación de la esencialidad del error es lo que motiva la
teoría alemana sobre el significado de la palabra Tatbestand, porque
aquella ley no admite como excusante al error que recaiga sobre cual-
quier elemento constitutivo de la figura, sino solo al que recae sobre los
elementos esenciales de esta, cuyo conjunto integra el Tatbestand de
esa figura?,
Nuestra ley no dice cuáles son las circunstancias de la figura sobre
las cuales puede recaer el error con eficacia excusante. Sin embargo, del
propio enunciado de nuestra ley puede deducirse que no es indiferente
para nosotros la distinción alemana, que debemos referir a circunstancias
esenciales y no esenciales”, pues el poder excusante del error reside en la
fuerza que él tenga para destruir subjetivamente la criminalidad del acto.
Aplicado ese principio a una figu ra preterintencional, claramente se ve que
la criminalidad del hecho no queda suprimida por la circunstancia de

5% Lance y Were dividen los tipos en causales y males (conf. la nota de CórDO-
Ba Roba en MAurach, Tratado de derecho penal, L, p. 302). Traza la diferencia, muy
firmemente, Núñez, Los elementos subjetivos del ti po penal, $ VL Una figura puede
contener un elemento subjetivo, sin que sea admisible el error de derecho (p.ej. el art.
135, Cód. Penal, requiere conocimiento positivo del impedimento para casarse, pero no
podrá alegarse que se ignoraba la prohibición de casarse dos veces).
51 Von BELING, Grundziige des Strafrechts, y Die Lehre vom Tatbestand. Conf.
infra, $ 44.
2 La creencia de tratarse de una res nullius, para el hurto (CFed Córdoba, 3/8/1959,
JA, 1959-VI-124), o sobre la aparente edad y honestidad, en el estupro (CCrimCorrCap,
“Fallos”, VIL-31, y SC Tucumán, 15/4/1944, LL, 35-397) y en la corrupción (CCrimCorr
Cap, “Fallos”, V-189 —conf. UrE, Los delitos de violación y estupro, p. 718). Otros ejem-
plos en Núñez, Derecho penal argentino, UL, p. 112 y 113.
 578 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

que el autor no tuviese en cuenta o se equivocase acerca de un evento que

ya la ley colocaba más allá de su intención. Esas circunstancias no impiden
generalmente que el hecho siga siendo criminal a pesar del error. Por
eso, no puede computarse como esencial —entre otros— el error que recai-
ga sobre elementos preterintencionales, sobre circunstancias meramente
objetivas o sobre presupuestos procesales. El análisis de cada figura es
lo único que nos puede mostrar, en el caso, la esencialidad de cada uno de
los elementos con respecto al tipo delictivo correspondiente.
Finalmente diremos que el error es inculpable (inevitable), cuando
no puede atribuirse a la negligencia del que lo sufre, supuesto un sujeto
de diligencia común (hombre medio). La ley dice error inimputable.

VII. Error excusante. — En general puede afirmarse que este

debe ser esencial e inculpable. Si un error reúne esas dos condiciones,
no puede afirmarse que su efecto sea solo el de trocar el dolo en culpa,
sino el de suprimir la culpabilidad en todas sus formas”.
El error esencial puede recaer no solo sobre uno de los elementos de
la figura delictiva normal, sino también sobre una circunstancia calificante
(parentesco, en el homicidio), supuesto en el cual el efecto es el de hacer
inculpable la calificación. Así, el que por un error inculpable mata al pa-
dre, creyendo matar a un sujeto cualquiera, no responderá por parricidio,
sino por homicidio simple; no tuvo conciencia de todas las circunstancias
que constituyen el parricidio, pues este equivale al homicidio más la cali-
ficación. Respecto del parricidio, el error era, pues, esencial.

VIII. Justificación putativa. — Al presuponer todas las figuras

delictivas —dígalo o no expresamente la disposición especial su comisión
antijurídica, el error será también esencial cuando el sujeto crea encon-
trarse en situación de justificación. En tal caso, el sujeto conoce todas
las circunstancias de hecho que integran la figura, pero se determina
porque además, erróneamente, cree que existen otras circunstancias que lo
autorizan u obligan a proceder, y esas otras circunstancias son de tal natu-
raleza que, si en verdad hubieran existido, habrían justificado la conducta.

53 Conf. Maver, Der allsemeine Teil des deutschen Strafrechts, p. 317, FincER,
Lehrbuch, p. 251; KóonLer, Deutsches Strafrecht, p. 290; Bruno, Direito penal, L, 2,
p. 120; BerrioL, Diritto penale, p. 421.
 LA CULPABILIDAD Y CAUSAS QUE LA EXCLUYEN 5719

Esos son los casos de legítima defensa putativa o, en general, de justifi-

cación putativa”. Así, un sujeto antes amenazado, que es objeto de una
agresión fingida por parte de un amigo bromista, y que, creyendo real
la agresión, comete un homicidio. En casos como este quedará exclui-
da la culpabilidad, toda forma de culpabilidad, o solo se excluirá el dolo
y subsistirá la culpa, según concurran o no plenamente los demás requisitos
del error excusante.
Lo mismo sucedería en el caso del soldado que en acción de guerra
matase a un compañero, confundiéndolo a la distancia y por la situación,
con un enemigo”. Estos casos deben ser distinguidos de los de simple
error in persona irrelevante, porque cuando se yerra sobre la existencia
de causas objetivas de justificación, el error no versa sobre la persona, sino
sobre la situación, la que se estima justificada, y efectivamente lo sería, si
los hechos correspondieran a la representación.
El error accidental, en cambio, no tiene, por cierto, el mismo efecto.
Se le llama “accidental” porque, si bien recae sobre circunstancias de he-
cho que —también de hecho- hacen cambiar el suceso, ellas carecen, sin
embargo, de toda relevancia jurídica, ya sea en general, ya con relación a
la concreta figura delictiva.

IX. “Aberratio ictus” y “error in obiecto” o “in persona”, —

Dentro de esta clase de errores accidentales también deben considerarse
la aberratio ictus y el error in persona.
Bajo la designación de aberratio ictus se comprenden todos aquellos
casos en los cuales el evento realmente producido no es idéntico sino
equivalente al que el sujeto tenía el propósito de causar, por haber sufrido
el hecho una alteración inesperada. Es una equivocación en el hecho
mismo. Se dispara el arma contra Pedro, que es nuestro enemigo mortal,
y la bala, en vez de alcanzar a Pedro, hiere a Diego.

5 Conf. con la opinión general, Huncrta HoFFBAUER, A legitima defensa putati-

va; CAMELLI, El error y la legítima defensa putativa, LL, 20-59; Martínez, En tema de
legítima defensa subjetiva; ALIMENa, Diritto penale, 1, 2, p. 200; Bruno, Direito penal,
[, 2, p. 121; Von Liszr - Scumior, Lehrbuch, $ 40, L, 2, a; Von BELING, Grundztige des
Strafrechts, 46; Núñez, Derecho penal argentino, IL, p. 114. Véase un caso de legítima
defensa putativa en la sentencia del doctor MorENO publicada en JA, 22-1193. Los re-
quisitos de este error sobre la justificación son los mismos que los del que versan sobre el
tipo (SCBA, 1/9/1959, AS, 1959-I11-99; CCrimCorrCap, “Fallos”, V-188).
55 Maver, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, p. 319.
580 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

En la consideración de estos casos son posibles diferentes criterios.

a) Imputar la tentativa del delito que fracasa (tentativa de homicidio
de Pedro) y, por vía eventual, agregar la imputación culposa del hecho real-
mente producido (homicidio culposo de Diego)”,
b) La doctrina más corriente no consiente esa bipartición del hecho
y resuelve que el resultado realmente producido se imputa con absoluta
equivalencia, si la norma penal no otorga relevancia alguna a determinada
persona, sino que es genérica en su protección. Es indiferente que el
objeto alcanzado sea x o sea y, si ambos son igualmente protegidos. Ya
CARRARA decía —para pronunciarse por este criterio unitario y con referen-
cia al ejemplo del homicidio— que “la voluntad del agente estaba dirigida
a la muerte de un ciudadano y su brazo la ha producido””. Por eso esta
última doctrina es llamada de la “equivalencia””, dado que ella centra su
razón en la circunstancia de que para los elementos de la figura resulta
indiferente la individualidad del objeto perjudicado.
Para algunos, la teoría de la aberratio ictus debe distinguirse de la
que corresponde aplicar al error in obiecto, que consiste en una errada
representación. A diferencia de lo que sucede en el primer caso, en el
cual la representación es exacta, pero el curso causal errado, en el error
in obiecto la alteración proviene de la mente misma del sujeto, el cual
superpuso erradamente la imagen de un objeto a otro objeto distinto.
El error in persona es un caso de error in obiecto. Así, en el ejemplo
dado, el sujeto dispara contra Diego creyendo que Diego es Pedro, que
es realmente la persona a quien quiere matar.

5 Este es el tratamiento que algunos le acuerdan a la aberratio ictus, en oposición

al error in obiecto, en el cual aceptan la segunda solución enunciada en b. Así Haus,
Droit pénal belge, núm. 314; KónLeEr, Deutsches Strafrecht, p. 307, MEzGER, Strafrecht,
$ 43, 1,3, b; Von HierEL, Manuale di diritto penale, $ 40, IL
9 Carrara, Programma,
$ 262; Vox BELING, Grundziige des Strafrechts, p. 47, Fin-
GER, Lehrbuch, $ 47; Von Liszt- ScumiDr, Lehrbuch, $ 40, UL, b; Marer, Der allgemeine
Teil des deutschen Strafrechts, p. 330.
58 En contra, BINDING, Die Normen, UL, $ 175 y 178, nota 14. Claro está que esa
equivalencia debe ser exacta; si quien disparó contra A mató a B, pero además hirió a A,
el problema no es el de un caso puro de aberratio ictus, sino de coneurso de delitos. Por
eso no estimamos justa la sentencia dictada en la causa “Mereu”, pues la solución dada
identifica ese caso con aquel en que se produce un solo resultado, aberrante pero único.
En dicho fallo es correcta, pues, la disidencia del doctor PorCEL DE PERALTA, que aplicó
el art. 55 (CCrimCorrCap, 4/4/1939, JA, 64-276, con nota de SoLEr, y UrE, “Del dolo
directo al dolo eventual”, en Temas y casos de derecho penal, p. 81 y siguientes).
 LA CULPABILIDAD Y CAUSAS QUE LA EXCLUYEN 081

No hay razón plausible para distinguir estos dos casos y ambos deben
ser sometidos al mismo régimen; constituyen un solo delito doloso.
Las hipótesis puestas suponen casos en los cuales la equivalencia de
los objetos lesionados era efectiva. Cuando ello no es así, la situación debe
distinguirse. Es posible, por ejemplo, que —por matarse a un enemigo— se
mate, por error, a un pariente, realizándose con ello una figura delictiva
diferente y dependiente del mismo delito-tipo (se mata al padre por matar
a otro cualquiera). En tal caso, siempre que pueda juzgarse decisivo el
error, es manifiesto que el hecho no puede ser calificado de parricidio,
pues el error impide que la figura se realice con la plena concurrencia de
sus elementos subjetivos, según lo veremos al analizar los elementos del
dolo y, en particular, las características de esa figura.

X. Otros casos de error accidental. — Si los casos de error in

persona y aberratio ictus consisten en un error irrelevante, a fortiori será
indiferente para el derecho que el modo en el que el hecho resulta ejecu-
tado coincida o no, en detalles, con el propósito concreto del sujeto. Así,
si para matar a alguien por inmersión se lo arroja al agua y en realidad se
muere por el traumatismo, o si el criminal entierra a su víctima creyéndola
muerta cuando, en cambio, solo muere después por asfixia, entre otros
ejemplos posibles”.
Mientras el modus operandi carezca de valor jurídico, los errores
cometidos acerca de él no cambian la naturaleza y la calificación del hecho
resultante. La consideración especial de estos casos corresponde a la
teoría del llamado dolo general.

XL Delito putativo. - Debemos hacer una referencia a este, que

consiste en la comisión de un hecho en la convicción de que constituye una
infracción punible. Esa situación representa la contrapartida de lo que
hemos llamado “justificación putativa”, que según hemos visto— consistía
en la comisión de un hecho prohibido, con la convicción fundada en el
error de que se procedía conforme a derecho.
El delito putativo tampoco se identifica con la tentativa imposible,
pues en esta el error recae sobre los hechos, que no se conocen bien, mien-

9 Ejemplos de Maver (Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, p. 330) y

de MeEzcER (Strafrecht, p. 314), quienes fundan la responsabilidad del segundo caso en la
teoría del dolo general y antecedente.
582 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

tras que en el delito putativo estos son perfectamente conocidos y solo se

incurre en el error de creer que con su realización se delinque, cuando
no es así.

XIL Error inculpable. — Según se deduce de este desarrollo, y

de acuerdo con lo que al principio afirmábamos, la teoría del error no
puede ser construida como si fuera simplemente el reverso del dolo, como
lo sostienen —entre otros— VON Liszr y ScHmIDT. No toda legítima de-
fensa putativa deja un remanente de culpa, pues para que la haya será
necesario que el error sea imputable.
Si durante una representación teatral el traspunte, que odia mortal-
mente a uno de los actores que han de fingir un duelo, pone en manos del
otro actor una pistola cargada con un proyectil real, ¿qué duda cabe que
este actor no responde por delito doloso ni por delito culposo y que toda
la responsabilidad recae sobre quien se sirvió de él como instrumento?
El actor ha obrado sin culpabilidad —es decir, sin conciencia de la crimi-
nalidad de su acto- y por ello no solo se excluye el dolo, sino toda forma
posible de culpabilidad.
Esa será la función del error cuando esté presente con todos los ele-
mentos asignados. Pero veamos ahora cuándo quedará el remanente
culposo de la acción cometida por error.

XIIL El error imputable. — Nuestra ley, al hacer del error de he-

cho una causa de exclusión de pena, requiere que el error no sea imputable.
A contrario sensu, se deduce que el error no excluye la pena cuando puede
imputarse al autor. Pero el Código no contiene una definición expresa
de las dos distintas formas de culpabilidad (dolo y culpa), de modo que
podría incurrirse en el equívoco de afirmar que la responsabilidad por el
hecho cometido por error imputable es idéntica a la del hecho cometido
sin error alguno. Esto sería una lamentable confusión.
Todos los delitos por culpa quedarían así reducidos a delitos dolosos,
porque en el fondo de casi todos ellos hay un error que con mayor diligencia
se pudo evitar. El homicidio culposo de todos los días es el que se comete
en la persona del amigo contra el cual se gatilló el revólver que por error se
creía descargado. Ese error es imputable y es justamente la negligencia
del sujeto que lo ha mantenido en el error lo que hace imputable el hecho
a título de culpa.
 LA CULPABILIDAD Y CAUSAS QUE LA EXCLUYEN 583

XIV. Efectos. — El error, aunque sea imputable, siempre que sea

esencial, destruye el dolo en todo caso. El hecho es punible —como lo
dice a contrario sensu el inc. 1 del art. 34—, pero no al mismo título, sino
bajo la forma culposa del delito, si ella está prevista en la parte especial;
si no lo está, el hecho no será punible.
El ejemplo del traspunte y el actor muestra claramente la naturaleza
del error inculpable como causa de exclusión de la culpabilidad y, en con-
secuencia, su carácter personal, intransferible, y su ineficacia para influir
en la licitud o ilicitud objetiva de la acción. — Por ello, el que determina
maliciosamente en otro el error responde por el hecho que este comete.
Cuando media una justificante, en cambio, todos los partícipes intervienen
en un acto objetivamente lícito, y nadie, por lo tanto, puede ser punible,

$ 41. CoAccióN

L “Vis absoluta” y “vis compulsiva”. — Al lado del error, y dentro

del mismo rango, debe colocarse la coacción como causa que excluye la
culpabilidad del que la sufre, aunque no, por cierto, la del que la ejerce
(art. 34, inc. 2 in fine, Cód. Penal).
Ha de distinguirse firmemente la coacción (vis compulsiva) de la
violencia física (vis absoluta), pues en este último caso se supone que el vio-
lentado actúa exclusivamente como cuerpo, como objeto pasivo o como
instrumento, por medio del cual un tercero ejecuta el delito. El violentado
no obra; el coacto obra. De este modo, la violencia es típicamente un caso
de no acción, pues no existe en el que la sufre ni un mínimo de participación
subjetiva (non agit sed agitur); la coacción, en cambio, es un caso típico
—para nuestra sistemática de causa de inculpabilidad”. Al hablar, pues,
de coacción nos referimos a aquellos casos en los cuales el sujeto resuelve
entre un número restringido de posibilidades, pero resuelve él. El que está
amenazado de muerte para que destruya un documento, es todavía libre de
resolver una cosa u otra y, si rompe el documento, es indudable que entre
las posibilidades ha querido una (coactus voluit). La destrucción del
documento es obra de él, aunque solo el otro sea por ello culpable.

50 Conf. Mayer, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, p. 312 y ss.; Von
Liszr - Scumior, Lehrbuch, $28, 1, 1 y $ 42, IV,2: Von HirrEL, Manuale di diritto penale,
$ 28, 111, 2, y $34, II, 1; MEzcEr, Strafrecht, $ 14, nota 7 y $ 48, IL, 1.
584 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Entre la violencia y la coacción media, pues, la diferencia que va

entre ser autor y no serlo, No parece posible la admisión de un estado
intermedio o admitir una forma de fuerza “moralmente” irresistible o
“violencia moral”*, La expresión “fuerza física irresistible” (art. 34, inc.
2, Cód. Penal) debe ser entendida en el sentido estricto de violencia; esto
es, eliminando toda apreciación subjetiva del autor acerca de su grado,
potencia o eficacia”, Es decir que, cuando interviene la apreciación
subjetiva y —como consecuencia de esta— media una decisión del sujeto, no
debe ya hablarse de violencia, sino de coacción. La fuerza “moralmente”
irresistible y la llamada “violencia moral” son coacción.
Por lo tanto, la amenaza de un mal “inminente” es coacción, tanto si
va acompañada de sufrimientos actuales como si no los comporta. Las
torturas, padecimientos y daños no son violencia, sino coacción, y lo son
en la medida en que doblegan la voluntad por la efectiva y elocuente de-
mostración de lo que aún puede venir**, El hecho de que las torturas
contengan ya un mal no cambia su naturaleza”*; su valor excusante debe
ser medido siempre con relación a la representación del mal inminente
que en ellas se funda o que de ellas se puede inducir razonablemente.
Esa razonabilidad debe tomar en cuenta la situación del que ya ha sido
torturado y la intensificación del miedo que la tortura puede comportar.

IlI.. Coacción y necesidad. — Como causa de inculpabilidad debe

considerarse exclusivamente, pues, la referencia de la ley a las “amenazas
de sufrir un mal grave e inminente”. La situación es, psicológicamente,
más próxima a la del estado de necesidad que a la violencia física, pero ya
hemos señalado que el estado de necesidad puro funciona como causa de
justificación, mientras que es imposible acordarle ese efecto a la coacción,
pues la responsabilidad del tercero —al deber aquella partir de este— subsis-
tirá siempre (como autor mediato, si la coacción era suficientemente grave

$ La postula Núxez, Derecho penal argentino, MU, p. 122, restableciendo el equí-

voco de la vieja terminología.
La expresión proviene del Código español (arts, 8” y 9%), comentado correcta-
mente por PacHEco.

$3 Conf. BrspixG, Lehrbuch, 1, p. 83 y 844; Von HirpEL, Deutsches Strafrecht, UL,

p. 219 y Manuale di diritto penale, p. 163, nota 1.
$4 Como lo entienden FRANK, Das S trafeesetzbuch, $ 52, 1, 1; SCHONKE, Strafeesetz-
buch, $ 52, IL, 1; WeLzkEL, Das Deutsche Strafrecht, $ 21, UL, y Núxez, Derecho penal
argentino, Y, p. 122.
 LA CULPABILIDAD Y CAUSAS QUE LA EXCLUYEN 585

para desplazar la responsabilidad del autor inmediato, o como instigador,

si la coacción era leve y debió haber sido resistida)*.
Los criterios para apreciar la concurrencia de esta causa de inculpabi-
lidad son, en general, los que sirven para determinar todo estado de nece-
sidad, pues ya vemos que la coacción se diferencia de él por la procedencia
“humana” de la amenaza. La comparación de bienes, la seriedad de la
amenaza, la importancia del bien amenazado, la gravedad de la infracción
impuesta, son los criterios con los cuales, en cada caso, debe apreciarse
la existencia de esta causa sumamente extraordinaria de inculpabilidad,
Separada la vis absoluta por la ley y la doctrina, debe entenderse
comprendido dentro del concepto de vis compulsiva (amenaza de un mal
grave e inminente) no solo el mal que directamente afecta la persona
del amenazado, sino la de otros, como cuando se coloca a un sujeto en
la situación de consentir en la ejecución de un delito bajo la amenaza de
que, en caso contrario, sea muerta su mujer o su hijo, o aun otra persona.
El hecho de que la acción coacta sea acción voluntaria no importa,
por cierto, que esa voluntad sea jurídicamente válida. El principio nulla
pcena sine culpa, en el aspecto volitivo, solo se cumple en la medida en
la que el hecho es expresión de la personalidad de su autor; esto es, en la
medida en que esta se exterioriza libremente. La coacción se caracteriza
por determinar un estrechamiento dilemático de las condiciones en las que
una decisión debe ser tomada, evitando el escape (esto es, la posibilidad
de no hacer ni lo uno ni lo otro)**,

III. Amenazas y coacción moral. La llamada “no exigibi-

lidad”. — Nuestra ley -según vemos— hace derivar la inculpabilidad del
hecho de que la situación coacta provenga de “amenazas”. Es, pues,
indispensable la existencia de una causa externa y humana determinante
del temor.
La distinción es muy importante por cuanto una antigua termino-
logía, emparentada con la doctrina francesa, hace referencia —acaso sin

6% Conf. Maver, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, p. 313, nota 1; la
amenaza debe provenir de un hombre (Frank, Das Strafeesetzbuch, $ 52, 1), o de una
o de varias personas (SCHONKE, Strafeesetzbuch, $ 52, 1). Esa es la diferencia esencial
con el estado de necesidad.
66 En su polémica con NúÑEz, Frías CABALLERO prescinde del aspecto de validez
de la voluntad (Notas sobre la teoría normativa, LL, 65-855).
586 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

mucha precisión— a cierta excusa de contrainte morale no procedente

de amenazas, sino directamente de fuerzas de la naturaleza (vis maior
nature)". En realidad, se trata de una doctrina muy antigua, bajo la cual
se buscaba una solución para ciertos casos de estado de necesidad (per-
fecto e imperfecto), de obediencia debida, de amenazas y aun de legítima
defensa*, doctrina que fue sistematizándose lentamente”, antes de que
se constituyera con claridad la moderna teoría del estado de necesidad
sobre la base de la comparación estimativa de los bienes que caen en
conflicto.
Gran parte de la doctrina alemana, si bien admitía que la coacción
del $ 52 del RStGB y el estado de necesidad del $ 54 diferían conceptual-
mente en el sentido expresado, del juego conjunto de ambas disposiciones
deducía —como principio general- que la aplicación de las sanciones pena-
les presuponía siempre la comisión del hecho en circunstancias normales
y, así, la punibilidad de la acción desaparecía “cuando las circunstancias
concomitantes comportaban para el autor o para un tercero un peligro del
cual precisamente la acción prohibida lo podía salvar”,
Esta idea de poner en juego las circunstancias concomitantes para
graduar la culpabilidad ha conducido, en sus límites, a la admisión de una
causal de inculpabilidad que, desde luego, no es ni coacción ni estado de
necesidad justificante. A esa causal se la ha denominado “no exigibilidad
de otra conducta”, Se trata, según hemos visto, de un aspecto de la teoría
que concibe a la culpabilidad como reprochabilidad; hay casos en los que
el sujeto no será reprochable porque no se le podía exigir el sacrificio de
no obrar como lo hizo.

6 Conf GARRAUD, Traité théorique et pratique, L, núm. 223; CHAUVEAU - HÉLTtE,

Théorie du Code Pénal, 1, cap. XV, TREBUTIEN, Cours élémentaire de droit criminelle,
[, p. 130.
$8 Er. 167 y 169, D., 50, 17, AcusTíN DE Hiroxa, De civitate Dei, 1, 50, cap. 26;
FARINACIUS, quest, 97, núm. 11; Juli CLart, Sententiarum receptarum, quest. 60 (“Solet
dubitari”).
69 La definición de Von PuFENDORF de que la coacción moral existe cuando, ame-
nazándose a alguien de muerte o de otro gran mal, se lo obliga a ejecutar una acción
por la que siente mucha aversión es reputada insuficiente por TREBUTIEN, por cuanto no
comprende la coacción que puede resultar de la orden de la ley, de la de un superior o
del miedo de un peligro (Cours élémentaire de droit criminelle, L, p. 130).
70 Así Frank, Uber den Aufbau des Schuldbegriffs, 3,3. RoBerTo GOLDSCHMIDT
habla directamente de coacción moral en ese sentido, con relación a la ley argentina (art.
34, inc. 2, Cód. Penal), para el caso de conflicto entre dos vidas (Estudios de filosofía
jurídica, p- 243).
 LA CULPABILIDAD Y CAUSAS QUE LA EXCLUYEN 587

En líneas generales, es verdad que el derecho penal no requiere de los

hombres una conducta heroica, sino normal y aun mediocre, y en conse-
cuencia no considera punible al que en circunstancias de apremio ha optado
por el camino del mal ajeno en vez del propio. Esto es, sin embargo, una
apreciación muy general que precisamente alcanza tecnificación legislativa
por medio de preceptos como los que estamos examinando. Ya hemos
rechazado la admisibilidad de una causa tan genérica, indeterminada y
flotante de inculpabilidad (cfr. supra, $ 39, VI). La situación dentro de
la legislación vigente puede presentar algunas dificultades, por cuanto el
estado de necesidad solo justifica que se cause un mal menor para evitar
uno mayor (art. 34, inc. 3, Cód. Penal) y exculpa al que obra amenazado por
alguien (art, 34, inc. 2). Quedan, entre ambas situaciones, algunos casos
intermedios, como el del conflicto entre bienes iguales o de preferencia por
un bien menor, que pueden merecer indulgencia, pero la creación ex nihilo
de una causa jurídica de inculpabilidad ya ha sido rechazada supra.
El Proyecto de 1960 innova en esta materia, admitiendo una diferencia
entre estado de necesidad como causa de justificación, cuando se produce
un mal para evitar otro considerablemente mayor (art. 15) y una necesidad
simplemente exculpatoria, cuando se trata de evitar un mal que no alcanza
aquella importancia, pero —a pesar de ello— no sea razonable exigir que el
necesitado afronte el riesgo (art. 23).
 CAPÍTULO X

FORMAS DE LA CULPABILIDAD

$ 42. DoLo

I. El dolo como concepto jurídico. — El dolo es una forma de

culpabilidad y, en consecuencia, su investigación presupone concluido el
juicio previo acerca de la ilicitud del hecho. Sea que se haga consistir
el dolo en la representación del resultado, sea en la voluntad de producir-
lo, debe tenerse bien presente que “dolo” es una expresión técnico-jurí-
dica!, que no se identifica ni con voluntad ni con representación, ni con
intención, en el valor natural o psicológico de estos términos. Es mani-
fiesta la incorrección que se cometería diciendo que el farmacéutico vendió
dolosamente bicarbonato, porque en efecto quiso despacharlo; lo hizo con
intención? Intención, voluntad, representación, son conceptos psicológi-
cos, valorativamente neutros. El dolo supone siempre eso y algo más:

| Maver, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, p. 257, BinbinG, Die Nor-
men, 1, 1, p. 333 y siguientes. Algunos alemanes hablan de un concepto natural de
dolo. Sobre ello, conf. SoLEr, Culpabilidad real y culpabilidad presunta, “Amuario
de Derecho Penal y Ciencias Penales”, t. 15, 1962, p. 477. Conf. PECORARO-ALBANI, 1
dolo, p. 6 y 37, PerrocELLt, La colpevolezza, p. 88.
2 En alemán, las palabras Vorsatz y vorsátzlich pueden usarse con sentido para
referirse a hechos de la vida cotidiana, pero ello no tiene nada que ver con el valor ju-
rídico y técnico de los términos (véase Vox LiszrT - ScamiDT, Lelirbuch, $ 39, D).. Esa
expresión es exactamente equivalente a “intención”. En la teoría alemana esto ha hecho
posible que se hable de un “concepto natural del dolo” o de “dolo natural”, expresiones
típicas de la sistemática de WELzEL, Das Deutsche Strafrecht, $ 13. En contra de esas
590 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

la relación con un orden normativo, frente al cual el hecho ha sido, con

anterioridad lógica, calificado como lícito o ilícito. Así, en el ejemplo
citado, para que la incorrección del término desaparezca, basta con su-
poner que, en vez de bicarbonato, se trata de una droga peligrosa y de
venta prohibida y delictiva; en tal caso la acción de vender la droga es
una acción dolosa.
Con ello pretendemos tomar posición frente a una de las principa-
les disidencias que separan a los autores en esta doctrina. No existe
acuerdo en afirmar si dentro del concepto de dolo ha de incluirse solo
la representación o la volición del hecho como un evento exterior y con-
creto o si, además, aquel supone la conciencia o la voluntad de violar
la ley.
No es posible, objetivamente, hacer referencia al contenido subjetivo
doloso de una acción, sino pensando en que esa acción es prohibida. Pues
bien, de parte del autor, el dolo presupone la conciencia de la criminalidad
del acto. Es decir, presupone culpabilidad; el dolo no es más que una de
las formas posibles de esta”.
Lo que corresponde investigar en este tema es el contenido específico
de esta forma culpable, porque las características comunes de la culpabi-
lidad han sido estudiadas en los capítulos precedentes, lo mismo que las
causas que, en general, excluyen toda culpa.
Aquí nos encontramos frente a una de las aparentes lagunas de nuestra
legislación, pues no existe ninguna disposición que nos dé base directa y
explícita para construir la doctrina del dolo, de modo que para ello es pre-
ciso servirse de la interpretación sistemática en su más amplia acepción; el
Código Penal vigente no contiene una definición del dolo expresamente for-
mulada.

concepciones que “perturban y complican la estructura conceptual del crimen”, Bruno,

Direito penal, L, 2, p. 59,
% Después de la reforma del $ 51 del Cód. Penal alemán de 1933 -que intro-
dujo un texto muy parecido al de nuestro art. 34, inc. 1—-, caben pocas dudas de que
el dolo requiere la conciencia de la criminalidad del hecho. Conf. ScHónkKE, “Vor-
bem”, en Strafeesetzbuch, $ 51, IV, y $ 59. Ver MEzGER, Strafrecht I, $ 69, y Moderne
Wege der Strafrechtsdogmatik, p. 42; WeLzEL, Das Deutsche Strafrecht, p. 148. Esa
era la posición tradicional de Binbisc. Conf., también, PEcoRARO-ALBAM1, 1 dolo,
parte 1%, cap. 1, para quien toda culpabilidad la requiere, La construcción de los fina-
listas es, desde luego, diferente, en tanto conciben al dolo solo como algo psíquico, como
intención.
 FORMAS DE LA CULPABILIDAD 591

II. Teorías. — La necesidad de una solución legislativa es ineludible*,

porque este es uno de los puntos en los cuales la doctrina dista mucho de
ser concordante. La diferencia de los criterios doctrinales ha sido, sin
embargo, exagerada, presentándose contraposiciones que no responden
a la realidad y que comportan una deformación del pensamiento de los
diversos autores. En este punto resultan deformantes los rótulos puestos
a las teorías para contraponer una teoría de la voluntad a una teoría de
la representación. Esta terminología parece sugerir que la segunda
de ellas saca el dolo del ámbito de la voluntad para transformarlo en algo
meramente intelectual, tesis esta que nunca ha sido postulada por nadie.
Las diferencias entre las doctrinas son mucho menos tajantes. Veamos
sintéticamente las teorías llamadas de la voluntad, de la representación
y del asentimiento.
Cabe tener en cuenta, al respecto, que aquí se aboga por una solu-
ción de lege ferenda; esto es, una construcción del dolo a partir de una
reforma legal, algo que ya ha ocurrido en algunos ordenamientos penales
(p.ej., en el de Italia, que en el art. 43 del Cód. Penal —“Elemento psico-
lógico del crimen”— establece: “El delito es doloso, o según la intención,
cuando el hecho dañoso o peligroso, que es el resultado de la acción o de
la omisión y para el cual la ley hace depender la existencia del delito, es
para el agente previsto y querido como consecuencia de la propia acción
u omisión”, o en el de Ecuador, que en el art. 26 del Cód. Orgánico Inte-
gral Penal establece: “Actúa con dolo la persona que tiene el designio de
causar daño”), aunque otros ordenamientos se han ocupado de legislarlo
sin introducir un concepto, sino haciendo expresa referencia a las formas
dolosa y culposa de la tipicidad (p.ej., el Código Penal español, que en su
art. 5 dice que “no hay pena sin dolo o imprudencia” —lo cual se ratifica en
el art. 10, al manifestar que son delitos “las acciones y omisiones dolosas
o imprudentes penadas por la ley”—, o el Código Penal del Perú, que en

* Bien o mal, la intenta el Proyecto Coll - Gómez, que define como doloso al delito
“cuando el resultado de la acción u omisión que lo constituye responde a la intención que
se tuvo al ejecutarlo” (art. 4%). Ya veremos luego el valor de esta definición. A su turno,
el Proyecto Peco dice: “El delito es doloso, cuando el autor ejecuta un acto típicamente
antijurídico, con conciencia, voluntad y representación del resultado, que se quiere o ra-
tifica” (art. 7%. No juzgamos feliz esta fórmula manifiestamente superabundante. No
vemos qué ratificación cabe de un resultado que se causa conscientemente, después de
representado y además queriéndolo. El Proyecto de 1960 lo define cuando dice que
“obra con dolo el que quiso de modo directo el hecho ilícito y también aquel que asintió
a su producción eventual por no desistir de su acción” (art. 19).
592 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

el art. 12 dispone: “Las penas establecidas por la ley se aplican siempre al

agente de infracción dolosa”).

a) Teoría de la voluntad. Puede llamarse a esta la doctrina “clási-

ca” del dolo?. Su más ilustre representante ha sido CAaRRARA?, en Italia,
y en Alemania fue decididamente sostenida por Von HirpEL?. Para el
primero el dolo consiste en la “intención más o menos perfecta de hacer
un acto que se conoce contrario a la ley”, La esencia del dolo no puede
estar sino en la voluntad; no en la de violar la ley, sino en la de realizar
el acto. Claro está que esa doctrina no importa negar que en el dolo
existe la representación, o —como dice CARRARa— la conciencia, en lo cual
no puede haber ni hay discrepancias*, pues la volición presupone necesa-
riamente la representación”. La diferencia estriba en que, según el volun-
tarista, para que haya dolo tiene que haber algo más que la mera represen-
tación del resultado; este tiene que ser querido, y solo cuando es querido
se da esa forma de culpabilidad. Ese es el punto que separa siempre,
conceptualmente, el dolo de la culpa. El dolo es intención; es una
impulsión que se proyecta más allá de la mera actuación voluntaria, de
los movimientos corporales, hasta el resultado externo. Es in tendere
(“tender a”).
En realidad, CARRARA define así lo que él llama dolo determinado,
pero para él también es dolo el que denomina dolo indeterminado, el cual
se da cuando, al menos, se previó actualmente el resultado y, a pesar de
tal previsión, se quiso el acto!”
A esa voluntad se la llama intención, porque no consiste en la volición
de la propia acción (actuación voluntaria), sino en la volición del evento

Para las fuentes romanas, véase CARRARa, “Dolo”, en Opuscoli, L, p. 313; FERRIMI,
en PEssINa (dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, L, p. 38 y ss.; ALIMENA, Diritto
penale, l, p. 364,
% Carrara, “Dolo”, en Opuscoli, I, p. 309
y ss., y Programma, $ 69 y siguientes.
7 Vox HirrEL, Manuale di diritto penale, $ 39, y Deutsches Strafrecht, 1, 306; Von
BELING parte también de la voluntad (Grundztige des Strafrechts, $ 25), si bien su teoría
tiene aspectos interesantísimos, que luego estudiaremos; conf., también, Binbixc, Die
Normen, 2, $ 112 y siguientes.
3 Conf. Von HierEL, Deutsches Strafrecht, 1, p. 306.
% “Desde el punto de vista psicológico es evidente que aquello que, en general, no
es representado, tampoco es querido” (KELsEN, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre,
p- 115).
10 CaRRaRa, Programma, $ 70 y 1311, nota 1 in fin e, a propósito de la riña.
 FORMAS DE LA CULPABILIDAD 593

(resultado). Tampoco en este punto habría discrepancias entre una y otra

doctrina. Nadie duda de que para afirmar la existencia de homici-
dio doloso debo haber disparado mi revólver voluntariamente. Loquea
eso agrega la teoría analizada es que además es preciso tener la voluntad
dirigida al resultado final, a causar la muerte; es decir que debo disparar
voluntariamente (voluntad del medio), con la voluntad de matar (voluntad
final, o intencional). Lo aludido por esta doctrina, cuando habla de “lo
querido”, no es la propia acción, sino su resultado'!; si así no fuera, con
ella no se podría distinguir el hecho doloso del culposo, porque en este
generalmente la causa puesta es querida (quiero marchar velozmente en
mi automóvil y, para ello, las operaciones practicadas son voluntarias),
pero no lo es el resultado derivado de ellas (no quiero, sin embargo, matar
a nadie).

b) Teoría de la representación. Parece intuitivo que la doctri-

na de la voluntad es la única que puede sostenerse para marcar el lí-
mite extremo entre el dolo y la culpa. Ella, sin embargo, no satisface
todas las exigencias de la práctica jurídica, pues para afirmar la existen-
cia de dolo requiere una actitud volitiva positiva con relación al resultado,
dejando afuera los casos en los cuales el autor solo muestra una actitud de
indiferencia y menosprecio. La doctrina de la representación se confor-
ma, diremos, con menos exigencias subjetivas; para afirmar la existencia
del dolo, le basta la previsión del resultado'?. Von Liszr representaba
decididamente esa tendencia al definir el dolo como “el conocimiento de
todas las circunstancias de hecho correspondientes a la definición legal,
que acompaña a la actuación voluntaria” ($ 39).
Las razones profundas de esta forma de considerar el problema se
vinculan con principios que exceden el puro campo penal, como muy bien
se ve en la exposición de KELSEN acerca de la voluntad en el derecho. “El
querer —dice WINSCHEID— como estado espiritual interno es indiferente
al derecho. Loes no solamente porque el derecho no tiene de él ningún

1 Von HirrEL, Manuale di diritto penale, $ 39, y Deutsches Strafrecht, 1, p. 306.

Esa distinción aparece clara no solo en el análisis jurídico de la volición, sino también en
el análisis psicológico (PránDER, Fenomenología de la voluntad, p. 136).
12 Principales representantes de esta doctrina son Vox Liszr, Lehrbuch, $ 39,
con alguna atenuación en Von LiszT - ScumibT, Lehrbuch, $ 39, nota 8. FRANK, Das
Strafeesetzbuch, $ 59. Véase una clara exposición de ese criterio en Finz1, Previsione
senza volizione nel diritto penale, “Scuola Positiva”, 1922, p. 163.
594 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

testimonio, sino porque su cualidad no le basta”*, — Por eso el primero

puede afirmar: “Cuando en una figura de ilicitud aparecen como presu-
puestos la voluntad, la intención, u otros hechos psíquicos, estos deben
entenderse como elementos meramente externos, objetivamente recono-
cibles por el juez, que permitan aceptar como posible el correspondiente
estado psíquico”**,
Esto muestra lo que la doctrina de la representación intenta resolver.
Podríamos sintetizarlo en esta pregunta: ¿cuándo podremos afirmar que
un hecho es atribuible a un sujeto a título de dolo? Si un sujeto dispara su
revólver contra el pecho de otro, todo lo que sabemos es eso: que utilizó el
arma en condiciones tales que necesariamente debía prever la muerte
que causaba. Pero si, a pesar de ello, ese individuo afirma que no tenía
la voluntad de matar, no existen medios externos válidos para demostrar lo
contrario. El haber o no querido es un hecho psíquico que solo la intros-
pección puede alcanzar.
La doctrina de la voluntad recurre, en realidad, al mismo procedi-
miento. De acuerdo con las situaciones externas presume que el hecho
es, en tales circunstancias, querido'”; lo que decide, siempre, son las cir-
cunstancias exteriores.

c) Teoría del asentimiento. En la actualidad las formulaciones

opuestas de las precedentes doctrinas se encuentran, en los tratadistas,
considerablemente atenuadas'?. Tanto una como otra doctrina concluyen

13 WixpscHerD, citado por KELsEN, Hauptprobleme der Staatsrechtslehwre, p. 156.

1 KeLseN, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, p. 97 y ss. y 157.
15 Así, por ejemplo, Manzixt, Trattato, 1, p. 513 y 514. Claro está que esa pre-
sunción no importa una inversión de la prueba, contrariamente a lo que creen ciertos
prácticos.
19 Basta examinar VoN Liszr - Scumtor, Lehrbuch, y compararlo con las ediciones
anteriores de Von Liszr, para comprobar el aserto. El hecho de ira parar al asentimiento
es típicamente moderno. Véase el citado trabajo de Finz1, en el cual —cuando se llega
al caso dudoso de LOFFLER= el autor recurre al concepto de consentimiento (Previsione
senza volizione nel diritto penale, “Scuola Positiva”, 1922, p. 169). Es curioso verificar
que Frank, en su famoso trabajo sobre la culpabilidad, ya se queja de la deformación
impresa a su teoría del dolo por las calificaciones de que fue objeto. Dice, además, que
“los partidarios de la teoría de la representación no han tenido jamás por suficiente a
la representación, para integrar el concepto de dolo, sino solo a la representación en su
relación con el acto de voluntad” (cfr. Uber den Aufbau des Schuldbegriffs; el destacado
es del original).
 FORMAS DE LA CULPABILIDAD 595

en que el elemento intelectual de la representación no es suficiente para

constituir en dolo al sujeto; pero, por otra parte, también se acepta que,
cuando un sujeto actúa no obstante la representación de un resultado que
prevé, ese resultado es ordinariamente querido, además de representado.
La diferencia entre una y otra doctrina solo se traduce en la distinta for-
ma en que resuelven ciertos casos extremos de dolo eventual, cuya teoría
desarrollamos más abajo.
Hemos dicho que Von BELING, criticando las formas exageradas de la
doctrina de la representación, formula muy atinadas razones para demos-
trar que lo decisivo para la existencia de dolo no consiste en la represen-
tación pura y simple, sino —para decirlo con las palabras de FraNk— en la
relación de esta con el acto voluntario, en la actitud del sujeto frente a esa
representación. Tal actitud puede escalonarse en una serie de grados en
los cuales cabría decirse que no existe la misma intensidad volitiva, dando
nacimiento ello a la teoría del dolo indirecto y eventual, de los cuales en
seguida nos ocuparemos.
Esa gradación, siempre sobre el común denominador del dolo, va
desde la intención directa e inmediata de la voluntad de causar el resultado
previsto, hasta el asentimiento subjetivamente prestado a un resultado que
se prevé solo como posible o probable. — No finca, pues, el dolo —y lo mis-
mo se ha dicho del pecado— en el sentir, sino en el consentir, consentimiento
que se presenta “junto con el advertir”; ello es, junto con la representación.
He aquí como la vieja y castiza fórmula expresa, con justa concisión, un
criterio preciso y modernamente desarrollado para integrar el concepto
del dolo en toda su variada gama.
Dentro de ese pensamiento se ve claramente que no solo está en
dolo el que directamente quiso un resultado, sino el que no no lo quiso”
(Von BELING). Es decir que, para afirmar la existencia de dolo, debe
investigarse el complejo de motivos que determinaron al sujeto, lo cual
hace que MAYER proponga que a esta manera de considerar el problema
se la llame “teoría de la motivación”, Pero es manifiesto que, sea cual
fuere el motivo, el límite mínimo del dolo estará dado por el asentimiento
subjetivamente prestado, ante la previsión de las consecuencias, al em-
prender la acción. — Por eso, la denominación de Von BELING (“doctrina
del asentimiento”) es la más exacta.
La doctrina de la representación no ha destruido, pues, la base sobre
la que tradicionalmente se asentaba la noción del dolo, pero ha traído

1 Maver, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, p. 266.

596 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

una colaboración inapreciable, por cuanto nos ha enseñado a estructurar

correctamente la figura jurídica del dolo, su definición.

II. Definiciones. — De todo ello se deduce —y es lo que importa

aquí— que para la definición del dolo no es suficiente una fórmula pura-
mente voluntarista, pues de ella escapan situaciones que solo se conciben
como dolosas. Al referirse una definición a la intención y a su corres-
pondencia con el evento producido, deja en blanco los casos en los cuales
esa correspondencia no existe y, no obstante, el agente realizó la acción
voluntariamente (aberratio ictus, error in persona)”. Por otra parte, ¿cuál
es la situación del llamado dolo eventual, en el que no existe la directa
voluntad del resultado —que es intención—, sino solo voluntad de obrar, no
obstante la representación de la posibilidad del resultado? Finalmente,
esa definición aparece inadecuada para los delitos de pura actividad, en
los cuales no hay un resultado externo a la acción misma del sujeto.
Por eso las definiciones o descripciones hoy aceptadas no pueden
formularse con tan simples elementos; ellas no responden más al pensa-
miento estricto de la teoría de la voluntad'”, y tampoco se ciñen a la pura
tesis de la representación, que nadie sostiene en sus términos extremos.
Los siguientes son ejemplos de definiciones comprensivas de todas
las posibilidades.

“La producción [...] de un resultado típico es dolosa, tanto cuando ha

movido al autor a emprender el acto la representación de que el resultado se
producirá, como cuando esta representación no fue motivo para abstenerse
de obrar”?,
“Dolo es el vicio de la voluntad que se funda: a) en que el autor se ha
representado (a lo menos como posible) las circunstancias de hecho típica-
mente relevantes y la antijuridicidad de su conducta, y b) a lo menos ha con-
sentido (si no ha querido o se ha propuesto) esa cualidad de su conducta”?!,

Claro está que esas definiciones pecan de excesivamente recargadas,

preocupados MAYER y VON BELING por sus puntos de vista doctrinales,

15 El Proyecto Coll - Gómez, que adopta una definición finalista, tiene que resolver
el caso en un artículo aparte y así lo hace en el art, 6”,
1% Von BELING, Grundziige des Strafrechts, p. 50.
20 Maver, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, p. 258,
21 Von BELING, Gru ndziige des Strafrechts, p. 50.
 FORMAS DE LA CULPABILIDAD 597

pero de esa doctrina derivan nociones tan transparentes como la del art. 14,
$ 1%, del Código polaco (“Existe infracción intencional no solamente cuan-
do el autor quiere cometerla, sino cuando prevé la posibilidad del efecto
delictivo o del carácter delictivo de la acción, y consiente en realizarla”).
En esa orientación, el Proyecto de 1960 formuló la siguiente defi-
nición: “Obra con dolo el que quiso de modo directo el hecho ilícito y
también aquel que asintió a su producción eventual por no desistir de su
acción” (art. 19).
Aun aquellos que se mantienen dentro de un concepto voluntarista
con bastante pureza, como VoN HIPPEL, no dejan por ello de incluir dentro
del concepto del dolo al dolo eventual, que con una fórmula puramente
intencional parece excluido. Puede decirse -como aquel lo hace— que
dolo es “querer el evento”, pero a condición de que enseguida aclaremos
en qué casos diremos que el evento es querido”?, pues la contestación a
esta última pregunta es la que nos mostrará que llamamos querido no solo
a lo directamente deseado, sino a lo representado como posible, siempre
que esa representación no sea causa de abstenernos de obrar””, La re-
presentación pura no constituye dolo, pero la intención, como voluntad del
evento, no es el límite mínimo, el umbral del dolo, sino su grado máximo.

IV. Antecedentes legislativos. — Esta duplicidad del concepto

de dolo no es extraña a nuestra tradición legislativa, pues ya la encon-
tramos en el Proyecto Tejedor —si bien en forma imperfecta, así como
en el Código Penal de 1887 (art. 7”), que copió la definición de TEJEDOR.
Pero la referencia a la intencionalidad se formuló, tanto en aquellos códi-

2 Von HrrrEL, en efecto, dice claramente: “El problema del dolo es este: ¿cuándo
es querido el evento representado? (Deutsches Strafrecht, 1, p. 308).
23 Esa diferencia entre lo que psicológicamente es querido y lo que desde el punto
de vista jurídico se tiene por tal no escapa a un fino psicólogo analista como PFÁNDER,
Fenomenología de la voluntad, p. 58, en nota,
24 El Proyecto Tejedor, después de definir el dolo directo (Tít. 1, art. 3”), decía:
“Cuando una persona sea convicta de haber cometido con intención un acto, que según
las nociones de la experiencia general acostumbra producir inmediata y necesariamente
un resultado criminal determinado, se tendrá como cierto que este resultado entró en
las previsiones del culpable a no ser que justifique lo contrario con pruebas manifiestas”
(art. 9%), Corresponde textualmente el art. 7? del Cód. Penal de 1887, Claro está que
aquí se trata del dolo indirecto y que su noción debe rechazarse, lo mismo que la manera
de definirlo.
598 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

gos como en los proyectos de 1890 (art. 58) y 1906 (art. 40), solo bajo la
forma de presunción. — Ello hizo que, al revisarse los antecedentes, en el
Proyecto de 1917 se suprimiese toda mención del problema, porque en su
Exposición de motivos se confunde la imputabilidad con la culpabilidad y
ambas cuestiones se complican aun más con las referencias al libre albedrío,
de modo que la presunción del Proyecto de 1906 es entendida como si lo
que se presumiera fuese la libertad de la voluntad. Se suprime, pues,
toda definición, afirmando que la ley penal crea los delitos con figuras
específicas para cada caso, y que las penas de estas se aplican siempre que
el sujeto no quede amparado por una eximente.
Debemos reconocer que esa confusión entre la imputabilidad y la
culpabilidad, por una parte, y entre el concepto de dolo y la vieja cuestión
de la presunción del dolo, por la otra que llevó a suprimir toda definición
genérica de las formas de culpabilidad, distinguiendo el dolo de la culpa—,
ha traído en nuestro Código una gran omisión y obliga a construir una
vasta sistemática para resolver el problema.

V. El concepto de dolo. — Si para fijar ese concepto nos remiti-

mos a la parte especial, observamos de inmediato que las formas culpo-
sas de cada delito están previstas siempre de manera específica. Esas
previsiones, en general, se refieren al hecho ejecutado por imprudencia,
negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos o deberes (así,
arts, 84, 94, 184, 196, 203 y 262). Otras veces se usan simplemente los
términos negligencia o impericia o imprudencia” (arts. 177, 223, 254, 255
y 281). Si continuamos el examen, veremos que todavía la ley emplea,
con relativa frecuencia, ciertas otras expresiones que también se refieren
a contenidos subjetivos, como “si le constare” (art. 87), “a sabiendas” (art.
136), “maliciosamente” (art. 273), “con conocimiento” (art. 284), “prestar
consentimiento” (art. 301), etc., cuyo efecto evidente es el de excluir cier-
tas formas de imputación del hecho, porque requieren algo más que lo
ordinariamente requerido, en cuanto a la subjetividad del autor.
Toda esa clase de elementos, según hemos visto, pertenecen a la fi-
gura; son elementos de ella y, por lo tanto, influyen sobre la culpabilidad,
pero no son ella.
La culpabilidad consistirá, pues, en el despliegue o actualización de
las condiciones subjetivas que la ley requiere para que, en principio, un
sujeto pueda ser considerado punible. Estando prevista en cada caso la
definición de la forma culposa, el concepto que resulte de aquel análisis
 FORMAS DE LA CULPABILIDAD 599

será, desde luego, referible a la forma o especie ordinaria o común de

culpabilidad; esto es, al dolo.
Las condiciones que un sujeto debe reunir para ser imputable, según
el art. 34, inc. 1, son la capacidad de comprender la criminalidad del acto
y la capacidad de dirigir las acciones.
Si la ley requiere esas dos capacidades para considerar punible a un
sujeto, en principio, la culpabilidad dolosa estará constituida por cualquier
forma que asuma la actualización de esas capacidades,
Desde luego, el problema dogmático consiste en establecer, sobre es:
base, un concepto de dolo válido para el derecho argentino” y, además, en
tratar de fijar sus alcances frente a los criterios discrepantes que dejamos
expuestos y que se traducen, sobre todo, en la admisión o el rechazo de
formas de dolo no directamente intencionales o finalistas,
La base que para ello ofrece la ley es ampliamente satisfactoria, por
la forma en que está concebido el texto del art. 34%, De acuerdo con él,
diremos que hay imputabilidad cuando el sujeto, en el momento del hecho,
reúna las condiciones subjetivas que fundan la posibilidad de representarse
la criminalidad del acto y de dirigir las acciones”. La imputabilidad,

25 Nadie lo había intentado antes de nosotros, pero carece de toda utilidad la dis-
cusión sobre este punto, La cita de Ramos como origen de esta doctrina (Los delitos
contra el honor, p. 111) es una verdadera trouvaille “poco afortunada— de JIMÉNEZ DE AsÚa,
Tratado de derecho penal, V, p. 374. Fontán BaALESTRA reconoce nuestra precedencia
(Tratado. — Parte general, ', 39, 10, 1, p. 254).
26 El texto del inciso fue tomado del Código ruso de 1903 ($ 39) por la Comisión
Especial de Legislación Penal y Carcelaria, modificado luego por la Comisión del Senado,
que cambió la frase “naturaleza y sentido de lo que hacía” por “la criminalidad del acto”
(conf. MorENo, El Código Penal y sus antecedentes, 1, p. 240, Ramos, Concordancias
del Proyecto de Código Penal de 1917, p. 198). La fórmula fue propugnada con éxito
por HERRERA, La reforma penal, núm. 246, y es una de las más afortunadas del Código
Penal. Con posterioridad, en 1933, en Alemania se introdujo una expresión semejante
para definir la imputabilidad ($ 51) y los proyectos posteriores del Código Penal la han
seguido manteniendo con ligeras variantes (véase, por ejemplo, el Proyecto de 1960),
27 Al hacer el examen crítico de la primera edición de esta obra, MoLINARIO observó
que nos equivocábamos al destacar la disyunción que media entre las dos cláusulas del
art. 34, inc. 1 (comprender la criminalidad del acto “o” dirigir sus acciones) para deducir
nuestro concepto de dolo sobre la base de “haber comprendido o haber dirigido”. Pues
“al convertir esa expresión para obtener la noción del dolo [...] la conjunción disyuntiva “o”
debe convertirse en la conjunción copulativa “y. En efecto —agrega— si basta, para la no
punibilidad de un acto con que falte cualquiera de esas dos condiciones, la comprensión
de la criminalidad del acto o la dirigibilidad de la acción, no quiere decir que para que
600 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

sin embargo, es una capacidad, una posibilidad, mientras que la culpabi-

lidad -según hemos visto— es una realidad, una actitud que consiste en el
acto de menospreciar un valor”. Para nuestra manera de ver, ese acto
de menosprecio existe, desde luego, toda vez que el dolo asume la forma
intencional; es decir, cuando la acción está dirigida a un resultado”, a algo
que no es solo la actuación voluntaria, comprendiendo la criminalidad del
acto (dolo) o pudiéndola comprender (culpa). En realidad, pocas dudas
pueden caber de que sea doloso el hecho que asume la forma intencional,
que consiste en querer y desear positivamente el resultado, el dolo direc-
to; esto es, el que consiste en una volición dirigida efectivamente hacia
un resultado que se sabe criminal. El problema consistía y consiste en
saber si también es doloso el hecho que no llega a ese extremo; es decir,
si es dolosa la actitud del que, comprendiendo la criminalidad del acto, y
teniendo la capacidad genérica de dirigir su acción, ha obrado, pero no con
el deliberado propósito de producir cierto efecto, sino solo manteniéndose
en una actitud de indiferencia ante la posibilidad de producirlo o no. A
nuestro juicio, esta cuestión debe ser resuelta en el sentido de que la ley
tanto abarca el dolo directo como el dolo eventual”. Lo importante es

pueda penarse ese mismo acto, es necesario que las dos condiciones estén reunidas” (ver
“Revista del Colegio de Abogados”, 1942, p. 745). Este argumento fue defectuosamente
contestado por nosotros, y el defecto de nuestros argumentos ha sido señalado por JIMÉNEZ
DE Asúa, Tratado de derecho penal, V, núm. 1554; Fontán BALESTRA, Derecho penal, L
p- 355, y Núsez, Derecho penal argentino, IL, p. 48.
26 En su argumentación MOLINARIO incurre en un error que nosotros no señalamos

con suficiente claridad, y es que confunde la imputabilidad y la culpabilidad. Él debió

decir que, si no es punible el que no podía comprender
“o” dirigir sus acciones, para ser
punible se necesita poder comprender“y” dirigir. Donde la “o” se transforma en “y” es
al pasar del concepto negativo al positivo de imputabilidad. Pero MoLixarto hace esa
conversión no para pasar al concepto de imputabilidad, sino al concepto de dolo, y ese
paso es —a nuestro juicio— ilegítimo, según se verá.
29 En su crítica a nuestra posición, JIMÉNEZ DE Asúa se mueve en un equívoco cons-
tante acerca del significado de la expresión “dirigir la acción”, que nosotros empleamos
siempre en el sentido de encaminarla a un resultado externo, que es el sentido que co-
rresponde a la doctrina voluntaria pura.
30 El único problema dogmático que aquí se plantea es ese. No se trata de un
Ely 3
problema literal (que si la “o” o la “y”), sino conceptual. El argumento de MoLIxarIo,
acertado en un punto (transformar la “o” en “y” al pasar del concepto negativo al positivo)
y equivocado en otro (confundir, dentro del aspecto positivo, lo potencial —imputabilidad—
con lo actual culpabilidad), ha tenido un éxito pírrico en los autores que lo aceptan,
porque todos ellos exponen sin reservas como válido el concepto de dolo eventual, pero sin
preocuparse por decir cómo lo fundan frente al derecho argentino (conf. JIMÉNEZ DE AsÚa,
 FORMAS DE LA CULPABILIDAD 601

que un sujeto tenga la capacidad de comprender y de dirigir. El que

reúne esas dos condiciones se hace dolosamente culpable, desde luego,
cuando despliega en concreto las dos capacidades de manera efectiva, pero
lo es también cuando, comprendiendo la criminalidad de su acto, obra sin
dirigir o encaminar específicamente su acción a un resultado propuesto de
manera expresa, siempre que tuviera —también en este caso— la capacidad
genérica de dirigir sus acciones, porque solo así se le puede reprochar que,
habiendo podido no producir el resultado criminal que no deseaba”, lo
haya producido. Caso en el cual siguiendo la fórmula de Vox BELING- se
lo censura porque “no no lo hizo”.
El resultado, aunque laborioso, parece conducir al punto medio con
relación a las teorías de la representación, de la voluntad y del asentimiento.
Haber dirigido su acción importa, sin duda alguna, tener conciencia
de su significado, pero además importa haberla encaminado hacia, haber
tendido intencionalmente a un evento representado; es decir, haber querido
el resultado (teoría de la voluntad).
Esta, sin embargo, no es la única manera de ser dolosamente culpable,
porque también lo es el que solo ha tenido conciencia de la criminalidad
de su acto, aunque no haya querido directamente ese resultado de modo
intencional. Basta, pues, con que haya tenido conciencia —ello es, repre-
sentación de lo que su acto significaba objetivamente- y que haya obrado
a pesar de esa representación; basta haber querido el acto, cuando su
criminalidad ha sido conocida (teoría del asentimiento).
Esa tesis cobra una insospechada confirmación en los artículos relati-
vos a la participación criminal. La imputación de un hecho a un partícipe,
en efecto, no puede presumirse hecha sobre una base fundamentalmente
distinta. No es posible ni justo suponer que, cuando el delito se impu-
ta dolosamente a un solo individuo, la existencia del dolo se haga depender
de condiciones distintas -más severas— que cuando el hecho es cometido

Tratado de derecho penal, V, núm. 1554; FonTÁN BALESTRA, Derecho penal, L, p. 355).
NÚÑEZ —que seguía nuestro criterio en La culpabilidad— se declara convencido de los argu-
mentos de los anteriores (Derecho penal argentino, 1, p. 48 y ss.), pero tampoco se preocu-
pa por la fundamentación dogmática del dolo eventual e invoca “la legislación, teoría y
jurisprudencia universales” (p- 538). Para un dogmático, con ser mucho, no basta. Nose
ve claramente cuál es la fundamentación de FonTÁN BALESTRA, Derecho penal, 11, 39, 10,
p.257. Véase, en cambio, la correcta presentación del problema dogmático frente al de-
recho español de CórboBa Roba en Mauracn, Tratado de derecho penal, L, p. 319, nota 34.
31 Conf. UrE, Temas y casos de derecho penal, p. 81.
602 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

juntamente con otros sujetos. Sin embargo, según veremos al exponer

la teoría de la participación, la imputación al partícipe no está graduada
siempre sobre una fórmula voluntarista pura, sino que la ley a veces toma,
como base para juzgar dolosa una participación, el simple conocimiento de
circunstancias de hecho; conocimiento no obstante el cual la colaboración
se presta (art. 48, Cód. Penal). Para ser coautor de parricidio basta con
conocer, según la ley, la existencia de esa relación calificante.
En la teoría de la participación se muestra que la imputación dolosa
va hasta donde llega el conocimiento (no la intención), en cuanto ese co-
nocimiento no haya sido un motivo para abstenerse de obrar, asistiéndose
con ello al resultado.
Si tales principios son válidos para imputar la acción a un partícipe,
lo son también para imputarla a un autor, unipersonal. No existe funda-
mento alguno para juzgar a esta imputación de otra naturaleza o supeditada
a otro sistema de principios.
Conforme con nuestra ley, existe dolo no solo cuando se ha querido un
resultado, sino también cuando se ha tenido conciencia de la criminalidad
de la propia acción y, a pesar de ello, se ha obrado?.

VI. El dolo en los delitos de pura actividad. — Esta dualidad de

los conceptos de dolo es indispensable, por lo demás, porque no todos los
delitos dolosos consisten en la producción de un resultado objetivo. Ya
hemos visto que existen delitos de pura actividad entre los que solían desig-
narse, genéricamente, como delitos formales. Ahora bien, una definición
estrictamente voluntarista, en la cual se llame doloso al delito “cuando el
resultado de la acción u omisión que lo constituye responde a la intención
que se tuvo al ejecutarlo” (Proyecto Coll - Gómez), parece suponer que
todos los delitos tienen un resultado objetivo al cual la voluntad deba in-
tencionalmente dirigi rse. Noes así, sin embargo. Un enunciado similar
al del citado Proyecto, contenido en el Código Penal de Italia (art. 43),
ya ha sido señalado como insuficiente precisamente en este punto”, pues

2 La definición adoptada por el Proyecto de 1960 es esta: “Obra con dolo el que
quiso de modo directo el hecho ilícito y también aquel que asintió a su producción eventual
por no desistir de su acción” (art, 19).
33 FLorian, Trattato. Parte generale, 1, p. 458; BerrioL, Diritto penale, p. 381 y
382. Noes esta la única deficiencia del artículo italiano; sin embargo, parece haber sido
el modelo del Proyecto argentino de 1937.
 FORMAS DE LA CULPABILIDAD 603

parecería que falta la definición del dolo para los delitos de pura acción,
deficiencia ya señalada antes por VON BELING con relación a las definiciones
que se formulan pensando solo en el elemento objetivo externo”.
El concepto extraído del art. 34, inc. 1, es adecuado para comprender
dentro de la idea del dolo aquellos delitos formales de pura acción, para
los cuales bastará con que el autor tenga conciencia de la criminalidad de
su acto y no será necesario, o —mejor dicho— será superfluo, que además
tenga la intención de causar determinado efecto objetivo, al cual la ley no
le acuerda relevancia alguna.

VII. Contenido del dolo. Dolo directo e indirecto. — Esto nos

lleva a considerar otro problema muy discutido entre los técnicos alema-
nes, a causa de la forma en que está definido el dolo en el ordenamiento
de aquel país: ¿cuál es contenido del dolo?; ¿qué es lo que el sujeto debe
representarse o querer o consentir para que pueda afirmarse que su con-
ducta es dolosa? Obsérvese que la respuesta no puede ser simplemente
que es doloso lo querido, pues desde la perspectiva psicológica no todo
lo que se hace es querido; por hacer lo que se quiere también se hace lo
que no se quiere.
Esa observación —justa psicológicamente— lo es también del punto de
vista jurídico, y precisamente en ella arraiga una de las clasificaciones más
importantes de las formas de dolo (directo e indirectoy”.
La volición necesariamente lleva consigo la representación de los
medios de que el sujeto ha de servirse y la de numerosas consecuencias
posibles de la acción. Ni todos esos medios ni todas esas consecuen-
cias son directamente queridos en la mayoría de los casos. Lo que por lo
general se quiere de modo directo es solo un grupo de hechos relativamente
restringido dentro de la larga serie de medios y consecuencias.

34 Von BELING, Grundzúge des Strafrechts, $ 25, 1

35 La volición es un deseo victorioso en la lucha entre las representaciones impelen-
tes y las cohibitorias. Cuando el fin último triunfa, no por ello desaparece el sentimiento
de desagrado relativo que causa el uso de ciertos medios o la representación de ciertas
consecuencias (PFANDER, Fenomenología de la voluntad, p. 162 y siguientes). Aun cuan-
do no admite que algo no deseado se pueda llamar “querido”, FinzI se muestra dispuesto
a reconocer que ambos estados intencionales merezcan el mismo tratamiento jurídico,
porque jurídicamente “no querer evitar” es igual a “querer producir”. La conclusión es,
en definitiva, la misma (conf. El resultado no directamente querido, “Revista de Derecho
Penal”, n* 4, 1945, p. 237).
604 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Investiguemos en primer lugar, pues, cuál es el contenido normal

de la acción dolosa. Hemos dicho que existe dolo tanto cuando el sujeto
actúa con conciencia de la criminalidad de su acto, como cuando el acto
se dirige a la realización de un resultado delictuoso.
En consecuencia, para encontrarse en dolo, el sujeto deberá tener co-
nocimiento —previsión— de un hecho cuya valoración legal le es también
conocida. Ese saber consta, pues, de dos aspectos; uno se refiere a cir-
cunstancias de hecho y el otro vincula ese hecho a una valoración jurídica.
Al estudiar en general la culpabilidad hemos destacado el significado
subjetivo de ese conocimiento valorativo, acentuando el aspecto de menos-
precio que la conducta culpable comporta. Dijimos también —en contra
de la tesis de Von LiszT— que esa valoración jurídica hecha por el individuo
no debe entenderse como una apreciación jurídicamente específica de
la ilicitud del hecho, con relación a todos los elementos constitutivos de la
figura, sino como un juicio genérico acerca de la antijuridicidad de la con-
ducta. Aquí solamente agregaremos que esa conciencia de la ilicitud del
hecho no quiere decir, además, conocimiento concreto de su punibilidad.
Es decir que, cuando el autor tiene conciencia de que su acción es ilícita,
no necesita además saber que, en concreto, le corresponde una pena?*,
Por ello, es irrelevante el error acerca de las condiciones externas de la
criminalidad objetiva del acto, como la edad límite de la capacidad penal,
la existencia o inexistencia de una excusa absolutoria*”, o el carácter de la
sanción que el derecho aplica a la ilicitud que se comete.
Lo que resta analizar no es el contenido normativo del dolo, sino los
hechos que lo constituyen. Desde este punto de vista, al dolo lo integra
la representación de aquellas circunstancias de hecho que correspondan
a los elementos constitutivos esenciales de un delito**.
Entiéndase bien que ello no quiere decir que el sujeto deba conocer
o representarse la figura delictiva, sino los hechos que a esa figura corres-
ponden.
Para que haya homicidio doloso es preciso que aquello contra lo cual
el agente dispara sea para él un hombre. — Si el sujeto creía que era un

36 Conf. Von BELING, Grundztige des Strafrechts, p. 48; BinbiNG, Die Nor-
men, TI, $ S4; KónLer, Deutsches Strafrecht, p. 270; Vox Liszr - Scumtor, Lehrbuch,
$ 40, IL, 3; MuzGER, Strafrecht, p. 330,
37 KouLer, Deutsches Strafrecht, p. 270; Von Liszt - Samir, Lehrbuch, p. 254.
35 Von Liszr - Scumipr, Lehrbuch, $ 39, ll, 1. Véase cuanto decimos en $ 40, VI,
acerca del error esencial.
 FORMAS DE LA CULPABILIDAD 605

animal o una cosa, por error de hecho, no habrá homicidio doloso, aunque
eventualmente subsista la forma culposa del delito, según lo hemos dicho al
tratar de los efectos del error. Si un extranjero desconocedor del idioma
le dice a otro una palabra injuriosa, creyéndola un elogio, no habrá injuria,
porque para él -por error de hecho- la palabra empleada no es injuriosa?”.

VIII. Elementos normativos y subjetivos. — Preséntase aquí,

sin embargo, una pequeña complicación, pues existen figuras delictivas
en las cuales se incluyen elementos fuertemente cargados de valoraciones
jurídicas (p.ej., los términos “documento”, “ajeno”, “lugar público”). Esos
elementos han sido designados como elementos normativos de la figura
delictiva?, porque no importan una descripción meramente objetiva, sino
que las expresiones están empleadas en el sentido que el derecho les acuer-
da. Surge, entonces, la cuestión de saber si existe o no dolo cuando el
sujeto erró no ya acerca de la cosa misma, sino de su valoración; cuando,
por ejemplo, creyó que lo que destruía no era un documento, sino un
simple papel, o que la cosa que tomaba no era ajena, sino propia. Para
comprender la situación que estas circunstancias ofrecen, es necesario
tener en cuenta los siguientes factores.
a) La diferenciación zanjante entre elementos descriptivos y elemen-
tos normativos del tipo puede inducir al error de olvidar que todo concepto
empleado por la ley, aun para describir, es valorativo. Hasta con respecto a
las expresiones más aparentemente objetivas, “el jurista puede preguntarse
en qué sentido lo ha entendido el legislador [...] Lo que para el derecho
significan las expresiones perro, ferrocarril, veneno, no pueden contestarlo
concluyentemente ni el zoólogo, ni el técnico de ferrocarriles ni el quími-
co”; siempre habrá que verificar si el valor jurídico es o no coincidente.
b) La situación que se presenta con respecto a los llamados elementos
normativos no es, pues, radicalmente distinta de la de los demás. El sujeto

39 No se tome este caso como una confirmación de la errada jurisprudencia que

le suele exigir al injuriado la prueba del animus iniuriandi del injuriador. Solo una la-
mentable equivocación de conceptos pudo haber conducido a esa solución, que hace de
la injuria un delito de prueba imposible, dado que parece exigir la prueba de ese elemen-
to intencional íntimo e indemostrable.
1% Vox BeLinG, Die Lehre vom Tatbestand, p. 10, y Esquema de derecho penal,
p. 14 y ss.; MEzcER, Strafrecht, p. 190. Fracoso explica los elementos normativos con
detención (Conduta puntvel, p. 138 y siguientes).
11 Von BeELiNG, Die Lehre vom Tatbestand, p. 10.
606 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

debe conocer los hechos en que esos elementos se traducen. Debe saber
que lo que destruye es un documento posible; que lo que se lleva es una
cosa mueble que puede ser ajena.
De modo que, a los fines del error destructivo del dolo, aquí funcionan
los mismos principios que hemos enunciado oportunamente, y en especial
será de gran importancia distinguir el error acerca de la prohibición, del
error sobre elementos del tipo.
Si destruyo un documento en la convicción (errada) de que ese papel
no constit uye lo que jurídicamente se tiene por tal, cometo un error que
tiene por efecto que en el momento del hecho no tenga conciencia de
la criminalidad del acto; es decir que el dolo está excluido porque está
excluida la base subjetiva de la culpabilidad requerida por esa particular
figura.
Pero aquí será de estricta aplicación el principio de Vox HiPPEL a
que antes nos hemos referido, según el cual la duda acerca de la licitud
deja subsistente el dolo. Es la certeza errada lo que borra la concien-
cia de la criminalidad del acto y no la incertidumbre acerca del significado
o del alcance del elemento normativo*?
Los elementos subjetivos del tipo no se identifican —según sabemos—
con la culpabilidad, pero no pueden ser separados de ella, como lo es un
elemento cualquiera de la figura, de los que deben ser alcanzados por el
dolo del autor. Con esa construcción habría que decir que, para imputar
parricidio, sería necesario —por ejemplo— que el sujeto sepa que dispara
contra un hombre, que sepa que lo puede matar y que sepa que sabe que
ese hombre es su padre.
La identificación de los elementos subjetivos del tipo como bases
psíquicas de la culpabilidad simplifica la cuestión. Esos elementos no
tienen que ser abarcados por el dolo. Son figuras del dolo mismo; bases
sobre las que este se asienta, formas que asume la subjetividad culpable,
según sea la figura, y cuyo efecto ordinario —conforme lo señala muy bien
Von HirrEL*- consiste en excluir ciertas formas de imputación, ya sea a
título de dolo eventual (posible en las figuras comunes), ya sea a título de
dolo general, ya sea a título de culpa, que es la responsabilidad remanente
y específica de muchos delitos dolosos, cuando media error imperfecto.

42 Vox HirrEL, Deutsches Strafrecht, Ú, p. 350, y Manuale di diritto penale, $ 41,

IV, El autor, sin embargo, no hace expresa aplicación de su “tripartición” a los elementos
normativos de la figura delictiva (véase Deutsches Strafrecht, ', p. 332).
43 Von HiPrEL, Manuale di diritto penale, $ 40.
 FORMAS DE LA CULPABILIDAD 607

El parricidio culposo es un homicidio culposo y nada más (cfr. supra,

$ 39, ID".
Con respecto al problema de la duda que recaiga sobre un elemento
de este tipo, no parece que puedan darse soluciones por vía general, porque
esos elementos asumen las formas más variadas. Mientras parece claro
que comete parricidio quien dispara queriendo matar al padre, y dudando
de que el alcanzado efectivamente lo sea (duda que equivale a ciencia),
no parece que lo mismo pueda decirse en el caso de prevaricato del juez,
porque en este se requiere una voluntad positiva de aplicar lo que se sabe
que no es derecho.

IX. Análisis del contenido del hecho doloso. — Cuando se pres-

cinde de esos casos excepcionales, en los cuales los hechos están fuertemen-
te impregnados de una valoración jurídica, lo ordinario será que el dolo se
integre por el conocimiento de una serie de circunstancias presentes, por
la previsión de eventos futuros y por la representación de las relaciones
que entre ambos se tienden y que se vinculan mediante la propia acción.
Más sintéticamente, conocimiento de hechos actuales, de sus cambios y
de los medios para lograrlos. Analicemos esto separadamente.
a) En primer lugar, la noción de dolo integra el conocimiento de los
hechos presentes que corresponden a elementos constitutivos de la figura
delictiva.

44 En cuanto a los elementos subjetivos, para nosotros no se representa la dificultad

que en su momento planteaba el $ 59 del RStGB y que Von BELING intentaba salvar
haciendo que en ningún caso esos elementos correspondieran a la esencialidad típica de
la figura, sino a la figura misma (no al Tatbestand, sino a Deliktstypus), pues el dolo debe
abarcar todo lo que dentro de la figura es esencial, perteneciente al Tatbestand. —Siuna
figura comprende, por ejemplo, como elemento subjetivo, el propósito lascivo, el dolo de
ese delito consistiría en conocer y querer, entre otras cosas, el propio propósito lascivo,
lo cual es algo carente de sentido. Según se ve en el texto, esas dificultades no existen
para nosotros (ver Die Lehre vom Tatbestand, UI, 4). Ese resultado se produce cuan-
do —como lo quiere NÚXEZ- se separa de manera muy radical “el estudio del elemento
subjetivo del tipo del examen de la culpabilidad” (Los elementos subjetivos del tipo penal,
p. 25 y 26). Véase sobre estos delitos Finz1, El llamado “dolo específico” en el derecho
penal argentino y comparado, “Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de
Córdoba”, n* 1-2, 1943. Hay casos, incluso, en los cuales la ley emplea expresiones que
parecen contener un elemento subjetivo y, en realidad, se trata de simple dolo (p-ej.,
CFed La Plata, en pleno, 19/7/1962, *C. J. s/art. 49, ley 12.913”, donde se entendió
que la expresión “gestione dolosamente” no comporta el empleo de medios positivos
fraudulentos).
608 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Así, para que exista delito de homicidio doloso debo saber que aquello
contra lo que dirijo mi acción es un hombre (art. 79); para que exista estafa,
que lo que hago es una maniobra que para alguien puede ser engañosa
(art. 172); en la violación de domicilio, que el lugar donde entro es una
morada ajena (art. 150).
Es preciso proceder cuidadosamente en el análisis de estos elementos,
y no incluir dentro de la esfera subjetiva aquellos hechos que constituyen
meras circunstancias o ejemplificaciones de la figura delictiva (ver supra,
$ 21, IX); justamente la característica de los verdaderos elementos constitu-
tivos de un tipo penal —enseña Von BELING*- es la de servir de elemento
rector tanto para la fase objetiva como para la subjetiva del delito. Siendo
así, no es necesario el conocimiento de circunstancias que no correspondan
a la figura, aun cuando sean influyentes sobre la penalidad, como ser la
imputabilidad; el que obrase creyéndose inimputable, sin serlo, no por eso
dejaría de estar sometido a la sanción penal por el hecho cometido a título
de dolo**, porque la imputabilidad es una condición para la aplicación de la
pena pero no es un elemento que influya sobre la “criminalidad” del acto,
no es un elemento constitutivo de la figura y ni siquiera es un hecho externo.
Es indiferente que se conozca o no la individualidad de la cosa lesio-
nada, siempre que esa individualización no sea tomada en cuenta expre-
samente por la figura delictiva. No es necesario que sea Cayo, a quien
quiero matar, la persona que efectivamente mate (error in persona); basta
con que sea un hombre. Nada más exige la ley para que el hecho sea
homicidio. Lo mismo sucede si, queriéndose matar al padre, se mata
a la madre, porque la calidad extraordinaria que ambos revisten es igual
ante el término “ascendientes” que la ley contiene; pero no es así cuando la
calidad de “ascendiente” no era conocida, o cuando tomé por ascendiente
a quien no lo era.
Entiéndase que aquí hablamos de conocimiento de las circunstancias
de hecho presentes. Es un contrasentido hablar de que el sujeto quiera
“las propiedades del objeto de la acción ya existentes” —según lo hace
MEZGER en contra de Von Liszr y SchmIDT*-, pues en la volición lo
presente tan solo es representado, mientras que lo querido es algo que se

15 Von BELING, Die Lehre vom Tatbestand.

16 Von BeLinc, Grundztige des Strafrechts, $ 24; MEzGER, Strafrecht, p. 308;
Novoa MONREAL, Curso de derecho penal chileno, p. 508.
41 MEZGER, Strafrecht, p- 340; Von LiszT - ScHmIDT, Lelirbuch, p. 239.
 FORMAS DE LA CULPABILIDAD 609

representa precisamente como no presente (PFANDER), como algo que hay

que realizar.
b) El dolo se integra no solo por el conocimiento de las circunstancias
presentes, sino también por la representación de una situación futura a la
cual tiende, o cuyo advenimiento el autor desea o, a lo menos, consiente.
Ese estado futuro de cosas debe ser considerado como una unidad repre-
sentativa, por cuanto en toda situación determinante de la voluntad hay
una pluralidad de elementos en la que no todos son deseados con igual
intensidad, y aun —a veces— algunos de ellos directamente no lo son. Pue-
de uno querer la muerte de su enemigo sin desear por ello la miseria y el
abandono de los hijos de este, a pesar de representársela como necesaria.
Lo más frecuente —observa VoN HIPPEL— es que en la representación
del estado futuro “se entremezcle lo agradable con lo indiferente y con lo
desagradable”, — Por eso es que la volición, y con ella el dolo, no impor-
tan un sentimiento de agrado o satisfacción absoluta para el que realiza
lo deseado, sino de agrado relativo”. — Diremos, pues, que existe dolo no
sobre la base de computar la referencia intencional del sujeto a cada uno
de los eventos esperados, tomados aisladamente, sino con relación al con-
junto de hechos considerados en su unidad, “con sus luces y sombras”,
Y es dolosa la totalidad de lo representado cuando uno de los elementos
sobrepasó el poder de cohibición que las demás previsiones ejercían. Es
decir que no solo es doloso aquello que fue directamente propuesto o in-
tencional, sino todo aquello que apareció como acompañando a ese hecho
de modo necesario, aun cuando estas otras circunstancias no sean desea-
das de manera aislada”, Así, es dolosa la lesión causada al que viajaba en
el mismo coche que mi enemigo, cuando por vengarme de este he hecho
tumbar el carruaje”, a pesar de que esa lesión a un tercero puede serme

48 Von HrerEL, Deutsches Strafrecht, UL, p. 309.

40 > . .
2 PEANDER, Fenomenología de la voluntad, p. 58, en nota.
50 Von HirrEL, Deutsches Strafrecht, Y, p. 309. Véase SoLEr, Concurso de delitos,
JA, 66-276; Ure, “Del dolo directo al dolo eventual”, en Temas y casos de derecho penal,
p. 81. CARNELUTTI compara esa operación con un balance: para que la acción siga ade-
lante, ese balance debe arrojar un saldo activo (Teoria generale del reato, p. 162).
31 Lo importante es la necesidad de la vinculación entre un resultadoy otro, según
lo enseña Von HirrEL, Deutsches Strafrecht, UL, p. 309 y 310. Véase la nota explicativa
de Roprícuez Muñoz en MEzGER, Tratado de derecho penal, 1, p. 139, donde con
toda claridad se destaca esta idea de Von HiPPEL.
a “ .
52 Ejemplo de Von HirrEL, Deutsches Strafrecht, 1, p. 130, nota 4, donde se
incluyen otros de la vida cotidiana. Este es el fundamento de nuestra crítica al fallo en
610 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

desagradable o indiferente, Ya en el Digesto hay un buen ejemplo de

ello (“qui saccum habentem pecuniam surripit, furti etiam sacci nomine
tenetur, quamvis non sit ei animus sacci surripiendi ” Sr. 77, 47, 2).
En esta pluralidad de eventos que constituyen un delito, no todos
igualmente queridos, se destacan de especial manera algunos que para el
sujeto solo tienen el carácter de medios —no siempre agradables o desea-
dos— para la consecución de un fin.
En este punto, lo definitivo para considerar el evento accesorio como
directamente doloso no consiste en la “necesidad en sí misma, sino en su
necesaria vinculación con el fin perseguido””.
Aquí nos referimos al fin de la acción en un sentido estrictamente
inmediato, y no al fin último o al propósito, que -según sabemos- integra
ciertas figuras. Cuando la ley no requiere elementos subjetivos de ese tipo
específico, es un grave error identificar el dolo con el fin. El homicidio,
por ejemplo, no requiere el fin de matar; puede cometerse con otro fin y
basta con que la acción sea querida como tal y manifiestas las posibilidades
que de ella derivan. Es un error acordarle el poder de excluir el dolo al
hecho de que concurra otro fin, en síinocente. Así, equivocadamente, se
consideró excluido el homicidio simple en el caso de un sujeto que golpeó
a una criatura de dos años y medio, endeble, con un cuerpo contundente
y con insistencia (puntapiés), causando numerosas lesiones e incluso la
fractura de la columna vertebral. Se dijo —en la primera instancia— que
no existía evidencia de la voluntad de la ulterior gravedad de los trauma-
tismos o que no había intención de dar muerte, y que el ánimo del sujeto
era el de corregir y no el de matar”,
c) Entre los medios por los cuales es obtenido el fin debe contarse
la propia acción, en el sentido de que el sujeto debe tener representación
y voluntad de causación o producción de ese resultado, pues no otra cosa
puede decir la ley cuando exige consciencia de la criminalidad del acto.
Tanto significa como valoración de la potencia productiva del acto. Cuan-
do esa vinculación se produce subjetivamente, se está en dolo, aunque la

un caso donde el sujeto disparó varios tiros contra la mujer que llevaba un niño en brazos;
para el tribunal, parece computable solo un querer —el de matar a la madre—, no obstante
la evidente necesidad (desagradable) de matar al niño (cfr. CCrimCorrCap, JA, 66-276).
53 Von HirrEL, Deutsches Strafrecht, TL, 310, nota 2.
5 Véase CCrimCorrCap, 30/4/1940, “Peralta”, LL, 22-163, con acertada disidencia
del doctor MEDINA y nota de JIMÉNEZ DE AsÚa, El delito preterintencional. — Igual error
en CCrimCorrCap, “Fallos”, 1-480.
 FORMAS DE LA CULPABILIDAD 611

forma concreta en la que el resultado se traduzca no coincida estrictamente

con la forma pensada.
En consecuencia, faltaría ese elemento en la acción que fuese total-
mente disparatada, y que solo lograra su efecto por un evento fortuito.
Es, por ejemplo, tan disparatado querer matar con un grito a una persona
como que efectivamente se la mate, pero las dos cosas pueden suceder.
Esto guarda estrecha relación con la distinción que ya hemos hecho, por
una parte, entre querer y desear y, por otra, con el llamado dolus generalis,
del que nos ocupamos más abajo (ver punto XD).

X. Circunstancias calificantes. — Lo expuesto acerca del cono-

cimiento de las circunstancias de hecho para que estas puedan atribuirse
al dolo del autor es estrictamente aplicable no solo a los elementos cons-
titutivos de la figura simple, sino también a las circunstancias de califica-
ción. La figura calificada es igual a la figura simple más la calificación,
de manera que esta última, para la figura calificada, tiene la función de
elemento constitutivo. Ese elemento también debe estar en la conciencia
del autor, para que el hecho total sea doloso. Si ese no es el caso, solo
subsiste la forma simple del hecho. Si A no sabe que B —a quien mata—
es su padre, no puede responder por parricidio, sino solo por homicidio
doloso (art. 80, inc. 1, Cód. Penal).

XI. Dolo general. — Veamos ahora, con referencia al último as-

pecto del contenido del dolo —punto IX, c—, cómo deben juzgarse los
casos llamados de dolus generalis. Como ejemplos, se citan aquellos en
los cuales el autor cree haber logrado el resultado por medio de ciertas
acciones, cuando en realidad aquel se produce por otras acciones suyas”
(p.ej., creyó muerto al que solo había herido y lo arrojó al agua para ocultar
el crimen). En la solución de tales casos existe alguna discrepancia en la

55 Sobre dolus generalis, véase BINDING, Die Normen, II, p. 792, 838, 842 y 851,
donde se encuentra una larga exposición del caso “Thomas”, respecto de un individuo
que armó una bomba en un barril que debía explotar entre Southampton y Nueva York,
hundiendo el barco, para así cobrar el seguro, y que explotó en Bremen, matando a más
de ochenta personas; Von HirrEL, Deutsches Strafrecht, 1, p. 302, nota 6, y 337, Von
BLING, Grundziige des Strafrechts, p. 51, y Esquema de derecho penal, p. 91; MEzGER,
Strafrecht, p. 314; Maver, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, p. 330. Novoa
MONREAL prefiere hablar de “dolo de consecuencias seguras” (Curso de derecho penal
chileno, 1, p. 519).
612 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

doctrina alemana, pues unos, sobre la base de la interpretación textual de

la ley, admiten allí tentativa de delito doloso y delito culposo?”?, mientras
que para otros el hecho es unitariamente doloso, dado que la desviación es
irrelevante, indiferente y derivada de un error que no destruye la voluntad
de causación ya manifestada en el primer acto”. Asícomo hemos resuel-
to los casos de aberratio en sentido unitario, así también nos inclinamos
por afirmar la existencia de un solo delito doloso en los casos llamados de
dolus generalis, pues en ellos el error no solo es inesencial, sino —además—
indiferente”, También aquí puede decirse que el sujeto quiso matar y
que objetivamente lo ha hecho. Solo deberemos separar los casos en los
cuales la acción intencionalmente realizada carezca de todo sentido de
causación, pero entonces nos hallaremos con que la acción realizada no ha
sido representada en su criminalidad, o era expresiva de un mero deseo.

XIL Hechos preterintencionales. — No siempre la ley agrava los

hechos en la forma referida sub X; a veces crea figuras en las cuales la
circunstancia agravante tiene una procedencia objetiva, y se distinguen
precisamente porque, si esa circunstancia estuviera presente de manera
subjetiva, la figura no sería aplicable”?. Tales los casos de lesiones se-
guidas de muerte (art. 81, inc. 1, b); aborto seguido de muerte (art. 85);
violencias seguidas de aborto (art. 87); abandono seguido de muerte (art.
106); violación de la que deriva grave daño o muerte (arts. 119, 120 y
124); secuestro o privación ilegal de libertad seguidos de daño en la salud
(arts. 142, inc. 3, y 144); estragos dolosos o culposos seguidos de daño o
muerte (arts. 186, inc. 5, y 189); estragos, descarrilamientos o naufragios
seguidos de muerte (arts. 190, 191, inc. 4, 194 y 196); piratería seguida

5 Así, MEzGER, Strafrecht, p. 314; Maver, Der allgemeine Teil des deutschen
Strafrechts, p. 330; FincEr, Lehrbuch, p. 263,
9 Así, Von BELING, Grundziige des Strafrechts, p. 51; Von HtrrEL, Deutsches
Strafrecht, p. 337; Von Liszt - Scumror, Lehrbuch, p. 252; WeLzEL, Das Deutsche Straf-
recht, $ 13, 3.
55 Véase CSJN, 5/7/1940, “Fuentes”, LL, 19-177, conforme con el fallo correcto de
la Cámara Federal de Bahía Blanca, pero el máximo tribunal se pierde en consideraciones
sobre preterintencionalidad que no son pertinentes.
% Sobre este tema, Finz1, II delitto preterintenzionale; problema del rapporto di
causalitá con riguardo al delitto preterintenzionale, “Rivista Penale”, XCV-101, Previsione
senza volizione nel diritto penale, “Scuola Positiva”, 1922, p. 163, y Preterintenzionalita,
“Rivista Penale”, CVI-171, Novoa MONREAL, Curso de derecho penal chileno, 1, p. 552
y siguientes.
 FORMAS DE LA CULPABILIDAD 613

de muerte (art. 199); envenenamiento de aguas (art. 200); propagación de

enfermedades (art. 203); expendio de sustancias medicinales de las que
deriva la muerte (art. 204), y actos de hostilidad que tienen por resultado
la guerra (art. 219)%.
En tales figuras la ley se refiere, en el aspecto objetivo y subjetivo,
a un hecho menos grave, al cual se dirige la acción del sujeto, pero de
ese hecho —ya en sí punible— deriva una consecuencia mayor no queri-
da. Tomemos el ejemplo del art. 200 del Cód. Penal (modificado por
la ley 26.524). En él se castiga con prisión de tres a diez años el acto
de envenenar, contaminar o adulterar de modo peligroso para la salud,
aguas potables o sustancias alimenticias o medicinales destinadas al uso
público o al consumo de una colectividad de personas. Si el hecho fuere
seguido de la muerte de alguna persona, la pena será de diez a veinticinco
años (art. 201 bis —incorporado por la ley 26.524). Esta última escala
solo puede entrar en consideración cuando se supone que la intención del
autor no estaba proyectada a la muerte de alguien, pues en tal caso esa
agravación quedaría desplazada por la figura del homicidio calificado por
envenenamiento, en concurso real. La circunstancia de agravación, si
bien se relaciona causalmente con lo que el sujeto realizó, no se vincula
de manera subjetiva del mismo modo en que lo hace el hecho principal o
básico. Tanto en el caso en el que se produce la muerte como cuando esta
no tiene lugar, la subjetividad del autor solo se orienta hacia la adulteración
de la sustancia. Eso es lo que Von BELING llama el “tipo fundamental”*,
que precisamente se caracteriza por ser un esquema descriptivo con igual
validez para la faz objetiva y para la subjetiva. En estos supuestos, en
cambio, el tipo fundamental tiene un aditamento que -cuando se produce—
agrava el hecho, aun no siendo querido, porque si lo fuese el tipo primario
ya no sería aplicable. Si el farmacéutico quería producir la muerte y para
ello operó la sustitución de medicamentos, el delito cometido no es ya el
del art. 200, con la agravante del art. 201 bis, sino el delito de homicidio.
Lo mismo sucede en el caso del art. 81; el sujeto solo quería causar un daño

60 No deben confundirse estos ejemplos con las disposiciones que solo contienen
una condición objetiva de punibilidad para que la instigación sea punible, como la reali-
zación del suicidio o de su tentativa (art. 83).
Sl La investigación de este problema es uno de los principales objetos de Von
BeLinG, Die Lehre vom Tatbestand. Sobre las distintas designaciones (principale
delictum, primum delictum, minus delictum), véanse las eruditísimas informaciones de
Finz1, ll delitto preterintenzionale, p. 10y 85, quien emplea preferentemente la expresión
delito-base.
Gl4 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

en el cuerpo o en la salud, y de la realización de este deriva la muerte que

no “debía” razonablemente producirse, pero que “podía” suceder.
La teoría alemana ha entendido que, en general, estas discutidas
figuras calificadas por el evento forman una excepción al principio gene-
ral, según el cual solo corresponde atribuir a título de dolo aquello que
ha sido querido o al menos representado como necesario, asintiendo a su
eventual producción”. Las críticas que a estas figuras se han dirigido
se fundan en que ellas importan aceptar una forma de responsabilidad
objetiva*, contrariando radicalmente principios básicos del derecho penal,
según el cual no hay responsabilidad sin culpa. En la doctrina latina, la
responsabilidad por eventos objetivos independientes de la voluntad o
la representación del sujeto solía expresarse con el falso principio
qui in re illicita versatur tenetur etiam pro casu*,
Al plantearnos el problema de la causalidad hemos tomado especial-
mente en cuenta estos delitos, pues —no pudiéndose allí entender subjeti-
vamente la limitación de la responsabilidad por los eventos no represen-
tados ni queridos— era preciso fijar un límite a la posibilidad de atribuir
el resultado al sujeto. Ese límite lo encontramos en la posibilidad de
representación “ex post facto”. De este modo, pues, no sería verdad
que el versari in re illicita importe la obligación de responder por el caso

6 Critican estas figuras Rappruch, en VON BIRKMEYER et al. (eds.), Vergleichende

Darstellung. Allgemeiner Teil, 1, p. 227 y ss.; Von Liszr - ScumibrT, Lehrbuch, $ 36,
VII, 3; Maver, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, p. 120y 142, que habla de
“una avergonzante injusticia”, y MEZGER, Strafrecht, $ 43, IL
63 Von Liszt - Scumror, Lehrbuch, p. 163, Mayer, Der allgeemeine Teil des deut-
schen Strafrechts, p. 121: MezcEr, Strafrecht, p. 137, Von HterEL, Deutsches Strafrecht,
IL, p. 380.
6% La antigua regla qui in re illicita versatur tenetur etiam pro casu (que del dere-
cho canónico pasó al derecho común, en el que alcanzó auge —especial mente en Italia—)
fue paulatinamente abandonada y -según hemos visto— criticada con dureza sobre todo
en Alemania, en especial por haber determinado la creación de figuras delictivas (como
las lesiones seguidas de muerte) en las cuales se llegaba a imputar el hecho casi objetiva-
mente, por el resultado, y con prescindencia de la verdadera relación culposa o subjetiva
entre el hecho cometido y el evento ulterior (Erfoleshaftung), forma de responsabilidad
que repugna a la noción que de ella tenemos dentro de nuestra cultura, y a la idea actual
de los fundamentos y fines de toda sanción penal.
Véase la rectificación de CARRARa, “Sul caso fortuito”, en Opuscoli, 1, op. XXXL;
MAanzint, Trattato, 11, $ 285, 1; Von HirrEL, Deutsches Strafrecht, 1, p. 380. Conf.
PerrbDA, El *versari in re illicita”, y Vestigios actuales de responsabilidad objetiva, "Anua-
rio de Derecho Penal”, 1956-11-213 (excelentes trabajos sobre el tema). Véase, también,
ETCHEBERRY, Derecho penal ,L p. 300.
 FORMAS DE LA CULPABILIDAD 615

fortuito, si por tal ha de entenderse precisamente aquello que no podía

ser previsto (art. 1730, Cód. Civil y Comercial —ex art. 514, Cód. Civil).
Ese aspecto, sin embargo, solo hace referencia a la posibilidad de
limitar la atribución del hecho desde el mero punto de vista causal; es
decir, de la prognosis posterior, hecha por el juez y desde su punto de vista
genérico (salvo, claro está, la excepcional computación de alguna capacidad
especial del autor). Pero la importante limitación a las responsabilidades
por estos hechos viene por aplicación de los principios generales de la cul-
pabilidad. Ninguna razón nos obliga a creer que aquí la ley establezca
responsabilidad objetiva.
Las críticas alemanas resultan algo excesivas, con relación a esos ca-
sos, si la ley es interpretada en el recordado sentido, pues, si bien en los
hechos mixtos de dolo y culpa, que constituyen el delito preterintencional,
la totalidad se juzga dolosa*”, no puede olvidarse que la pena se atenúa con-
siderablemente con relación a la que corresponde al delito doloso. Dice
CARRARA que, “si sería inicuo imputar como dolosa también la consecuencia
culposa, no sería menos absurdo que, en razón de la culposidad de la conse-
cuencia, se cancelase la dolosidad del antecedente [...] Una vez entrado el
hecho en la esfera de los delitos dolosos, no puede salir más de ella, y mucho
menos a causa de un evento más grave y culposo, que de ello ha derivado”,
De los criterios enunciados resulta que, en los delitos preterinten-
cionales, si bien la consecuencia agravante no debía estar presente como
previsión actual en el momento de la acción, ella debía consistir en algo
que podía suceder y, por ende, ser previsible.
De ahí que los criterios para resolver esta cuestión se diversifican. VoN
HrrrEL aplica su teoría de la causalidad adecuada, de manera que no reconoce
la existencia de nexo causal entre el antecedente y la consecuencia más grave
en los casos de fortuito incalculable*?, En otra dirección —pero con resulta-
dos prácticamente coincidentes—, los proyectos alemanes hasta 1930 hacían
imputable la consecuencia cuando “había podido ser prevista a lo menos
como posible”, o bien cuando había sido “consecuencia culpable del hecho”*.

Carrara, Opuscoli, UL, p. 16 y 25.

>

58 Von HrrrEL, Deutsches Strafrecht, UL, p. 145 y 380.

67 Ello muestra otra deficiencia del Proyecto Coll - Gómez, en el cual los autores se
limitan a definir el delito preterintencional, sin introducir aclaración alguna con respecto
al derecho vigente, pues en el art. 4” dicen: “El delito es preterintencional, en los casos
especialmente determinados por la ley, cuando el resultado excede a la intención que se
tuvo al ejecutarlo, si el medio empleado no debió, razonablemente, producirlo”. Exac-
tamente la misma fórmula del art. 81, inc. 1, b, del Código vigente.
616 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

La más explícita figura preterintencional de nuestra ley es la del homi-

cidio del art. 81, inc. 1,5. En ella se hace referencia al evento de la muerte
como no querido, cuando el medio empleado no debía racionalmente
producirla. Al hablar de medio empleado, la ley no quiere referirse solo
al instrumento de que el individuo se sirvió, sino también al uso que de él
se ha hecho”, No parece entenderlo así una sentencia que hizo depender
la calificación de que se hubiera establecido el instrumento de que se sirvió
el autor. En ella se prescindió —a mérito de esa circunstancia— de la
gran cantidad y gravedad de las heridas, hecho este que indujo al juez a
decir (en la condena por homicidio simple) que no quedaba en el cuerpo
lugar para inferir otra.
Como observación de carácter general, debemos recordar, sin embar-
go, con relación a esas figuras, que las críticas alemanas a esas formas de
responsabilidad por el evento —que por lo general aparecen salvadas por
las razones más arriba recordadas de CARRARA- resurgen en todo su va-
lor cuando a esa circunstancia meramente objetiva o culposa se le acuerda
en la ley un poder agravante extraordinario. Tal era el caso de tenencia o
expendio de alcaloides, reprimidos con leves penas por las leyes 11.309 y
11.331 —modificatorias de los arts. 204 y 205, Cód. Penal-, pero que eleva-
ban la sanción de tres a quince años de prisión “si resultare la enfermedad o
la muerte de alguna persona”. Todo luego fue corregido por la ley 17.567.
Para que las formas preterintencionales sean teóricamente defendi-
bles, es necesario que la agravación objetiva culposa se atenga a ciertos
límites de prudencia, que en el ejemplo citado parecen transgredidos.

XII. Dolo eventual. — Hasta aquí hemos analizado el contenido

del llamado dolo directo, el cual —según se ha visto— se caracteriza por
su contenido intencional más o menos claramente dirigido hacia un he-
cho determinado. Pero ya al estudiar las consecuencias del acto hemos
distinguido aquellas consecuencias representadas y deseadas de mane-
ra directa de aquellas que solo se producen por el predominio de la vo-
luntad de realizar algo distinto, que es en realidad lo querido, pero que
necesariamente las acarreará. Son consecuencias consentidas solo en

9 Conf. CCrimCorrCap, “Fallos”, 1-479, voto del doctor Ramos MEjía; CApel
Rosario, abr, 1934, “Salinas”.
69 CCrimCorrCap, 31/7/1923, “Fallos”, 1-480, y GF, XLVIIT-225, - Igual es el error
de CCrimCorrCap, 30/4/1940, “Peralta”, LL, 22-163, con la disidencia correcta del doe-
tor MEDINA.
 FORMAS DE LA CULPABILIDAD 617

vista de que, para no producirlas, el sujeto habría debido renunciar a la

acción principal que se proponía. Incluimos su estudio en la teoría del
dolo directo, porque toda decisión voluntaria necesariamente presupone
la volición de un complejo de consecuencias como tal, y suponemos que
se hablará de dolo directo cuando ese complejo de consecuencias ilícitas
concebido como necesario— sea directa y globalmente querido. En
definitiva, y sobre todo, debe tenerse presente que el contenido princi-
pal de la volición directa es un evento en sí mismo delictivo.
Pero no siempre el dolo se presenta con tan nítidos caracteres; no
siempre el hecho principal a que la voluntad tendía constituye un evento
en sí y por sí ilícito. A veces el hecho directamente querido es un he-
cho lícito, cuyo logro aparece en conexión con otro evento ilícito. En
tal caso, es preciso construir una teoría distinta de la hasta aquí desa-
rrollada.
No siempre los resultados accesorios del hecho ilícito son representa-
dos como necesarios, y no siempre el hecho fundamental es en sí mismo un
hecho ilícito", si bien su producción aparece como vinculada a un evento
ilícito no directamente querido,
Las diversas situaciones deben ser distinguidas, porque esto facilita
la comprensión de los casos más típicos de dolo eventual, que son precisa-
mente aquellos en los que la acción del autor se movía no ya dentro de la
esfera ilícita, sino en la posibilidad de delinquir o de no hacerlo,
Pongamos dos ejemplos. — Si para matar a mi enemigo debo disparar
en condiciones tales que he de herir al que lo acompaña, la totalidad de
mi acción es dolosa y la forma directa del dolo de la acción predominante
absorbe la voluntad de todo aquello que aparecía como necesariamente
vinculado con la acción principal. Así, no podría decirse que quien atenta
contra el tirano con una bomba solo quiere la muerte de este y no la del
que lo acompaña, o la destrucción del carruaje, si bien todo esto puede
serle indiferente y aun desagradable (dolo directo).
Si la vinculación entre el hecho principal ilícito, en igual caso,
no aparece como necesaria con relación a la acción principal, sino
solo como probable, este último evento también se imputa a título de
dolo eventual,

10 Esta distinción aparece muy descuidada en la doctrina. CARRARA llama a es-

tas formas subjetivas “intención indirecta positiva” (Opuscoli, IL, p. 323 —ver $ 66). Ya
veremos en seguida que la distinción es útil para resolver ciertos casos límites.
618 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Supongamos ahora el caso de un corredor de automóviles que apuesta

una fuerte suma en una carrera no oficial. Ya cerca de la meta, con una
pequeña ventaja sobre su competidor, se encuentra con el obstáculo de
una persona y se halla ante la disyuntiva de perder la carrera y el dinero,
si frena su máquina, o la probabilidad de herir al transeúnte. Sino frena,
no puede afirmarse que las lesiones causadas hayan sido intencionalmente
producidas, pues la intención solo se dirigía a ganar la apuesta —evento
lícito—, pero para lograrlo fue necesario asentir en afrontar un riesgo de
delinquir.
La cuestión a resolver en estos casos es, pues, la de saber cuándo se
dirá que son queridos aquellos resultados que solo se presentan al sujeto
como posibles o probables en el momento de la acción, y no como nece-
sarios efectos de ella.
En la resolución de este problema es en lo que las diferentes doctrinas
acerca del dolo que hemos enunciado toman posiciones diversas”, y la
forma distinta de plantear la cuestión consiste en que los partidarios de
la doctrina de la representación se remiten sobre todo al grado objetivo
de posibilidad del evento”, mientras la tendencia voluntarista, aun en este
punto, se atiene decididamente a la actitud del sujeto en el momento de
la acción, frente a la probabilidad del evento”.
Debe afirmarse que la última solución es decididamente dominante,
pues aun los partidarios de la doctrina de la representación van, en defini-
tiva, a decidirse conforme con la actitud del sujeto ante las posibilidades
previstas, Esta demostración, con respecto a las teorías de FRANK y Von
Liszr, es debida a Von HiPPEL* y reconocida por FRANK, según vimos.

71 MeEzcER dice que es solo en este punto donde corresponde exponerlas (Strafrecht,
$ 45). Asílo hace Novoa MONREAL, Curso de derecho penal chileno, 1, p. 521.
2 Así resuelven el problema —distinguiendo entre lo necesario, lo probable y lo
posible— ZiTELMANN, Lucas, LOFFLER, HAGEN, KOHLER y SAUER (Von HiPrEL, Deutsches
Strafrecht, ML, 320, nota 1). A pesar de no poder llamárselo partidario de la representa-
ción, es muy semejante la solución de ALIMENa, Diritto penale, I, p. 366 y 381. Esta es,
justamente, la manera en que Fixz1 plantea la cuestión (Previsione senza volizione nel
diritto penale, “Scuola Positiva”, 1922, p. 163, y El resultado no directamente querido,
“Revista de Derecho Penal”, n* 4, 1945, p. 237).
13 Por eso llamábamos “poco feliz” a la fórmula de PEco, que exige “conciencia,
voluntad y representación del resultado”, aunque después agrega —refiriéndose a este últi-
mo- “que se quiere o ratifica” (art. 77),
1 Von HippEL, Deutsches Strafrecht, 1, p. 320, y antes en un trabajo especialmente
dedicado a ello.
 FORMAS DE LA CULPABILIDAD 619

Debe tenerse buen cuidado de distinguir como lo enseña MAYER—

“la posibilidad de representación del resultado y la representación de la
posibilidad del resultado. Son tan distintas —agrega con gracia— como una
niña de escuela y una escuela de niñas; lo uno es una niña; lo otro es una
escuela; lo primero era una posibilidad, lo segundo una representación”.
El dolo, en todas sus formas, no es la posibilidad o probabilidad o nece-
sidad del resultado, sino la representación de esas relaciones y la actitud
del sujeto ante esa representación. El “debió representarse” nunca es
suficiente para constituir al sujeto en dolo”,
La delimitación de ese punto es fundamental, porque señala el límite
mínimo, el umbral del dolo; ello es, la línea separativa entre el dolo y la
culpa. De hecho, en la práctica la cuestión se presentará siempre bajo el
aspecto de delimitar el caso como doloso o como culposo.
Para resolver esta cuestión es de importancia decisiva la fórmula de
FRANK, que se enuncia diciendo que hay dolo eventual cuando la con-
vicción de la necesidad del resultado previsto como posible no habría
hecho desistir al autor”. De acuerdo con ese enunciado, la manera de
delimitar los casos dolosos de los que no lo son consiste en que el juez se
coloque en la totalidad del complejo determinante y, conforme con ello,
decida si el sujeto había o no desistido de su acción. A ese fin se usa el
método de la supresión mental hipotética”, para verificar si en el autor la
producción del evento habría sido o no decisiva para abstenerse de obrar.
A partir de esa fórmula —cuya prudente aplicación nos pone en camino
de decidir los casos”, el examen del elemento subjetivo se ha afinado aun
más por obra del propio FRANK, influyendo en ello los análisis y críticas de

15 Mayer, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, p. 267.

76 Conf. Von HirrEL, Deutsches Strafrecht, 11, $23, VOL, 1.
17 Frank, Das Strafeesetzbuch,$ 59, V. Sobre ella, Von BELING, Grundztige des
Strafrechts,$ 25; Von Liszt - Scumibr, Lehrbuch, p. 246; KonLer, Deutsches Strafrecht,
p. 265; Von HierEL, Deutsches Strafrecht, l, p. 23, VIII, 6; MezcEr, Strafrecht, $ 45.
No obstante su teoría voluntarista, en realidad Von HirrEL acepta esta fórmula, pues
expresa así su criterio: “Hay dolo eventual cuando, para el autor, la producción del resultado
deseado juntamente con el resultado representado solo como posible le era preferible a
renunciar a su acción. Hay, por el contrario, imprudencia, cuando la esperanza de evitar
el resultado antijurídico fue decisiva para emprender la acción” (Deutsches Strafrecht,
IL p. 313). Véase también GirigaLDI ObDo, El concepto de culpa en el Código Penal
uruguayo vigente, “Psiquiatría y Criminología”, 1939, separata, p. 15.
78 Von HirpEL, Deutsches Strafrecht, Y, p. 316.
79 Von BELING recomienda esa prudencia (Grundziige des Strafrechts, $ 25).
620 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

que fue objeto. De acuerdo con la expresada fórmula, la manera de pro-

ceder es la de suponer que, en vez de concebir el evento como probable, el
sujeto lo prevé como seguro; diremos que hay dolo cuando esa previsión no
habría sido bastante para que el sujeto dejara de actuar. Así, por ejemplo
del automovilista que apostó una considerable suma, según el monto de
esta, el carácter del sujeto, la situación de hecho, decidiríamos si fue para
el sujeto más importante ganar la apuesta o evitar el daño previsto. Sien
vez de esa apuesta suponemos que el corredor actúa por simple vanidad
deportiva, debemos reconocer que nos faltarían motivos para afirmar que
ha existido dolo eventual. Ello pone en claro que el juicio no resulta
prácticamente completo con el procedimiento de la citada fórmula, y que,
para decidir, es necesario llegar a un complejo de hechos psíquicos, por
los cuales determinamos la actitucl real del autor ante la probabilidad
del evento, más que su actitud hipotética ante la suposición de la necesi-
dad de este. Es en este punto que aparece justificada la designación de
MavER (teoría de la motivación”), pues con ella se hace referencia a la
situación subjetiva real. Esa situación subjetiva real ante la posibilidad
del resultado, en el caso de dolo eventual, es la de indiferencia. Ese es el
pensamiento de Von BELING* y el del propio FraNK, quien posteriormente
se expresa diciendo que hay dolo eventual “cuando el autor se ha dicho: sea
esto así o de otro modo, pase lo que pase, obro en todo caso”*,
Es importante hacer la distinción entre el procedimiento de la supre-
sión mental hipotética, puramente formal, y este de la motivación, porque
la solución de algunos ejemplos puede diferir. Lo muestra MEZGER con el
ejemplo de los mendigos rusos de LOFFLER*, que practicaban mutilaciones
a niños para fines mendicantes; algún niño murió. Es indudable —dice
MEZGER-— que la mutilación no se habría producido si el resultado hubiese
sido concebido como necesario, porque la operación resultaba inútil para

50 Cfr. Maver, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts. En contra de la

fórmula, véase KÓHLER, para quien “no juzga conforme al contenido voluntario real, sino
según el presunto, al que hubiese existido, si el autor hubiese tenido ciertas otras repre-
sentaciones” (Deutsches Strafrecht, p. 265 y siguientes).
$1 «Lo esencial es si al autor esa eventualidad le era indiferente. Lo opuesto lo
constituyen los casos en los cuales la eventualidad se sentía como fatal pero se obró ligera-
mente porque aquella no fue tomada suficientemente en serio” (Von BELING, Grundztige
des Strafrechts, $ 25, p. 50).
82 Frank, Das Strafgesetzbuch, $ 59, V, p. 190.
83 MEZCER, Strafrecht, $ 45, ejemplos; Novoa MoNkrEaL, Curso de derecho penal
chileno, L, p- 520.
 FORMAS DE LA CULPABILIDAD 621

mendigar. El ejemplo no es satisfactorio, como caso de dolo eventual,

porque no se trata aquí de decidir entre un evento lícito y otro ilícito como
en el caso del corredor-, sino que el sujeto, al practicar la mutilación, ya
afronta ese hecho con todas sus consecuencias, deseadas o no deseadas,
como en los casos de dolo directo. En realidad, se trata de un homicidio
por dolo directo, subjetivamente acompañado del fin irrelevante de no
desear la muerte del mutilado.
Hemos tomado este ejemplo para mostrar que dentro de la teoría de la
motivación, del asentimiento o de la indiferencia, es de positiva influencia
la distinción que hicimos al comienzo entre el resultado ilícito derivado de
una acción ilícita y el resultado ilícito derivado de un fin en sí no ilícito.
El ejemplo de dolo eventual sería, en el caso, el siguiente: el mendigo, con
el propósito de utilizar al niño para mendigar, acepta la posibilidad de que
quede mutilado (no muerto); por ejemplo, de que sufra quemaduras si se
incendia la choza en que duerme. — En este caso el sujeto dice: “si se quema,
mejor; me servirá para mendigar con más éxito”. Si se supone que él practica
las mutilaciones, voluntaria y directamente, la muerte se imputará —con-
forme con el medio empleado— a título de dolo directo o preterintencional,
según sea ella o no una consecuencia necesaria.
Ello muestra que, para entrar a considerar si se trata de dolo eventual,
primero deben descartarse las posibilidades de que el caso esté compren-
dido en el dolo directo. Por otra parte, auxiliando también a la decisión
del caso concreto, vemos que las exigencias subjetivas son menores cuando
el autor se encuentra ya en terreno ilícito que cuando su fin es lícito; no
por aplicación del principio qui in re illicita versatur, sino porque, al
buscar el complejo motivante, descubriremos más inmediatamente el
motivo egoísta que tan característico es para decidir si el hecho es o no
doloso**,
El procedimiento hipotético es solo la manera de comenzar el análisis;
únicamente la investigación del complejo motivante puede, en definitiva,
decidir al juez a afirmar, en concreto, si predominó la egoísta indiferencia
ante el evento delictivo que el sujeto preveía como posible.

XIV. La presunción de dolo. — Erradamente circula con insis-

tencia un aforismo de VoN FEUERBACH cuyos alcances es preciso fijar:

84 Conf. Von HirrEL, que le acuerda al egoísmo un valor límite para el dolo, en
oposición a la ligereza que caracteriza a la culpa (Deutsches Strafrecht, 1, p. 317).
622 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

facta leesione preesumitur dolo, donec probetur contrarium*”. Sobre la

base de que ordinariamente el efecto de la presunción consiste en invertir
el onus probandi, se ha concluido en la afirmación de que la ausencia de
dolo debía ser probada por el imputado, lo cual constituye un grave error,
no ya desde el punto de vista de la ley de fondo, sino del procedimiento
penal, el cual no tiene por objeto la investigación de los cargos, sino el
descubrimiento de la verdad. Esa inversión probatoria no solo no se
ajusta a los principios de la prueba penal**, sino que descuida el verdadero
sentido de esa presunción, que ya en el propio Proyecto de TEJEDOR estaba
fijada en su justo límite”, al establecer que valía mientras no resultare lo
contrario “de las circunstancias particulares de la causa”, y no de la prueba
del imputado, lo cual es muy distinto. Lo mismo establecían el Código
Penal de 1887, el Proyecto de 1891 y el de 1906*.
La doctrina de la voluntad examina las circunstancias del hecho, las
circunstancias particulares de la causa y, toda vez que ellas correspondan
a la forma que —en general- se produce en la vida cotidiana, presumirá
que así se ha producido en el caso concreto. Tan manifiesto es que esa
presunción no tiene otro alcance, que basta con considerar el caso ordi-

85 Conf., también, el Codex iuris canonici, canon 2200, $ 2 (“Posita externa legis
violatione, dolus in foro externo presumitur donec contrarium probetur”).
El propio Von FeuERBACH abandonó la doctrina de la presunción de dolo, sos-
tenida en las primeras ediciones de su obra (Lehrbuch des gemeinen in Deutschland,
$ 87, nota 1).
86 FLortan, Delle prove penali, , p. 48, y Trattato. Parte generale, 1, p. 470; conf.
MANZINL, Trattato, L, p. 513; Novoa MoNREaL, Curso de derecho penal chileno, L, p. 525.
8 “Toda acción criminal se presume legalmente cometida con voluntad criminal,
a no ser que resulte lo contrario de las circunstancias particulares de la causa” (Proyecto
Tejedor, art. 8%, inc. 1, ID. Sin embargo, el mismo Proyecto, en el art. 9? de ese capítulo,
ya crea una presunción que invierte el onus proba ndi.
38 Sobre esas disposiciones, véase la Exposición de motivos del Proyecto de 1906
(Código Penal de la Nación Argentina, p. 138 y ss.), donde se incurre en una grave con-
fusión entre este problema y el de la imputabilidad y el libre albedrío, Véase también
el Proyecto de 1891 (p. 42, 43 y 117). Tenemos a estas páginas por verdaderos borrones
en materia de literatura jurídica, expresivas de esa irreflexiva superficialidad que tanto
mal le hace en la severa técnica de los conceptos jurídicos. Allí está confundido todo:
imputabilidad, libre albedrío, dolo, culpa, móvil, presunción, situación, inducción y jus-
tificación. Sin embargo, ese pasaje merece el honor de ser reproducido in extenso por
la Exposición de motivos de 1906 (RivaroLa, Derecho penal argentino, p. 243; HERRERA,
La reforma penal, p. 340),
$% El enorme desarrollo de los delitos por culpa haría injusta la presunción de vo-
luntariedad a la que va a parar MANzINt (Trattato, L, p. 484), si se la entendiera como
 FORMAS DE LA CULPABILIDAD 623

nario de un accidente de automóvil producido en las condiciones en que

ordinariamente estos se producen —ello es, por culpa—, para ver con toda
claridad que, mientras de las circunstancias de la causa no se deduzca otra
cosa, el hecho no se presumirá doloso, sino culposo.

XV. Dolo civil y dolo penal. — En el derecho civil se emplea la

expresión “dolo” en diferentes sentidos: a) como elemento subjetivo de
los delitos (arts. 1724 y 1528, Cód. Civil y Comercial —ex art. 1072, Cód.
Civil-); b) como deliberado incumplimiento de obligaciones (arts. 838 y
1743, Cód. Civil y Comercial —ex arts. 506 y 507, Cód. Civil-), y c) como
despliegue fraudulento de medios engañosos (art. 271, Cód. Civil y Co-
mercial —ex art. 931, Cód. Civil),
En el primero de estos sentidos, el texto del derogado art. 1072 creaba
alguna dificultad, al requerir que un hecho sea ejecutado a sabiendas y
con intención de dañar, para considerarlo doloso. Esto importaría una
diferencia entre el concepto civil y penal de dolo, en cuanto este compren-
dería la forma eventual, mientras que el Código Civil quedaría enrolado
en una forma extrema de voluntarismo finalista, francamente superada
por la construcción técnico-penal”, No obstante el texto del artículo, se
abría camino la admisión de formas eventuales de dolo*?,
Lo mismo ocurre con respecto al segundo concepto de dolo, re-
lacionado con el incumplimiento de las obligaciones, en el sentido de
ampliar el ámbito de su comprensión más allá de lo específicamente inten-
cional”,

voluntad del efecto. En este pasaje el autor se refiere a la voluntariedad general de las
acciones subjetivamente consideradas; no al deseo de que el resultado se produzca.
%% Conf. Acuiar, Hechos y actos jurídicos, L, núm. 59; Busso, Código Civil anotado,
HI, comentario al art. 506, nota 26 y siguientes.
91 No se trata de adoptar una teoría de la representación que nadie propugna
(ni Fraxk, según hemos visto), sino de ver si es dolo también el dolo eventual. Conf.
ENNECCERUS - NIPPERDEY, Allgemeiner Teil des biirgerlichen Rechts, 2, $ 196.
92 ACUÑA ANZORENA estima suficiente —para que el hecho sea doloso— que, pu-
diendo prever y evitar un acto ilícito y sus consecuencias dañosas, el sujeto nada haya
hecho para evitarlo (SALVAT - ACUÑA ANZORENA, Tratado. Fuentes de las obligaciones,
núm. 2713 a). AGuIAR propuso la supresión de la frase “y con intención” (Actos ilícitos,
“Boletín de la Facultad de Derecho”, n” 4, 1939, p. 12). En contra, DE GÁsPERI, Tratado
de las obligaciones, $ 1274.
93 Conf. GALLL, en SALVAT - GALLI, Tratado. Obligaciones en general, Ll, núm.
116 a.
624 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

El concepto que más confusiones ha creado es el tercero, por cuanto

es claro que el art, 271 del Cód, Civil y Comercial —ex art. 931, Cód, Ci-
vil- define el fraude*. En este punto es muy infortunado que se hable
de “dolo como vicio de la voluntad” cuando, evidentemente, lo que vicia
el querer es el error en que incurre el engañado por el fraude. Es este
concepto, además, el que ha dado lugar a trazar pretendidas distinciones
entre dolo civil y dolo penal, queriendo en ambos casos significar “fraude”.
Según esas distinciones, el dolo criminal revestiría ciertos aspectos de
especial perversidad, cosa que no es exacta. Las formas de fraude (¡no
de dolo!) dependen en cada caso de las figuras delictivas. En general, la
“maquinación” fraudulenta del art. 271 del Cód. Civil y Comercial coincide
con la teoría del ardid. Este concepto de dolo no tiene nada en común
con el dolo como forma o especie de culpabilidad.

$ 43. CULPA

I. Límite mínimo de la culpabilidad. — Tócanos ahora exami-

nar las formas menores de culpabilidad, pues en el parágrafo precedente
hemos analizado el elemento subjetivo en su forma dolosa. Ya hemos
dicho que, psicológicamente, el elemento subjetivo no reviste siempre la
misma forma, y que desde el punto de vista jurídico también existe una
gradación. Al trazar la figura del dolo eventual hemos señalado el límite
mínimo del dolo; al describir las distintas gradaciones de la culpa, tam-
bién llegaremos a un mínimo que señalará el límite de la culpabilidad?”,
Por debajo de la culpa no hay responsabilidad penal; el derecho penal no
admite responsabilidad sin culpabilidad.
Como contenido genérico subjetivo de la culpabilidad hemos señalado
que esta se caracteriza por cierta actitud de menosprecio hacia el orden
jurídico en general, En consecuencia, al buscar el contenido de la culpa
no bastará con decir —como con frecuencia se lo hace— que ella existe

94 SaLvar lo advierte con toda corrección (SALVAT - GaLL1, Tratado. Obligaciones

en general, l, núm. 117), Acu1ar separa firmemente este concepto de los otros dos (He-
chos y actos jurídicos, L, núm. 60). Sobre el tema, Gr1b, “Dei limiti, che separano la
frode civile dalla criminale”, en Mort, Seritti germanici di diritto criminale, 1, XI,
p. 331
95 Conf. Von HtrrEL, Deutsches Strafrecht, UL, p. 358; MEzGER, Strafrecht, $ 46, L.
 FORMAS DE LA CULPABILIDAD 625

cuando no se ha previsto un resultado previsible. La previsibilidad es

un criterio exterior, objetivo, que constituirá —si se quiere— el motivo por
el cual el hecho culposo se imputa. Para saber qué es subjetivamente la
culpa no podemos decir que sea la previsibilidad ni -menos— no haber
previsto, porque tampoco ha previsto el que no es culpable. También en
la culpa debe existir una base que funde el reproche. “La previsibilidad
dice certeramente GRISPIGNL es solo un criterio para determinar si existió
la imprudencia o la negligencia en que la culpa consiste”*,
Este problema está vinculado con la manera en que distintos autores
tratan de fundar la culpa.

IL. Fundamentación de la responsabilidad culposa. — La fuerza

del principio nulla pozna sine culpa gravita sobre el tema de las accio-
nes meramente imprudentes o negligentes que producen un resultado
dañoso, pues crea la necesidad de encontrar una razón de justicia a la
pena aplicada a esa clase de acciones. En definitiva, el resultado pro-
ducido en esas condiciones no es querido —a diferencia de lo que ocurre
en el hecho doloso—, pero a pesar de ello, si la culpa también es culpa-
bilidad, resulta indispensable encontrar la base sobre la cual asentar el
reproche.
La idea de que en la culpa no existe un querer del resultado —que es
fundamentalmente exacta— ha determinado que algunos autores se pro-
nuncien de diferente manera en el empeño por encontrar fundamentación
a la punibilidad de esta clase de hechos. Ante tal conclusión, son posibles
diferentes actitudes.

a) La culpa como defecto intelectual. Al no ser querido el

resultado, algunos no han sabido ver elemento volitivo alguno en el
delito culposo, de manera que esta clase de hechos parece provenir solo de
un defecto intelectual. La consecuencia lógica de esta idea, si se quiere
mantener el principio de culpabilidad, conduciría a la impunidad de los
delitos culposos, pero la arraigada tradición alcanzada por esta forma
menor de responsabilidad —paralela a la forma dolosa, en todas las legis-
laciones— hace que quienes solo ven en la culpa ese aspecto de deficiencia
intelectual trepiden ante aquella solución radical y busquen, a pesar de
todo, otras bases para fundar el reproche.

96 GRISPIENI, 1 nesso causale nel diritto penale, “Rivista Italiana di Diritto Penale”,
L . . . ce . . . . .o .

1935, p. 30.
626 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Desde luego, no pudiéndose reprochar a un sujeto que no haya pre-

visto, las únicas razones que podrán invocarse para castigar el hecho
son derivadas de las exigencias de la seguridad que lo hacen necesario,
por razones de prevención, dirigidas a la evitación de males futuros”,
La pena, tanto en el momento de la amenaza como en el de su aplica-
ción, cumpliría una función de advertencia. Claro está que, aun así
considerada, la fundamentación es ficticia. Esa pretendida función
pedagógica de la pena merece con justicia la repulsa de BINDING, por-
que el castigo no comporta garantía alguna de que la próxima vez el
sujeto recordará a tiempo. Y lo mismo podemos decir que vale para
los demás desmemoriados.
La mala voluntad puede ser objeto de advertencia, pero es inútil
empeñarse en reformar, a fuerza de penas, los defectos puramente in-
telectuales.
En realidad, este criterio concluye reconociendo, por razones de ne-
cesidad, que la vida social exige aunque no nos agrade— la admisión de
ciertas formas de responsabilidad sin culpa.

b) La doctrina de la intención indirecta. Si para mantener el prin-

cipio de culpabilidad es indispensable que la culpa arraigue también, como
el dolo, en un querer, pero si ese querer no puede ser, a su vez, referido
al resultado, deberá orientarse hacia algo diferente. Esa desviación del
querer con respecto al resultado efectivamente producido, sin embargo,
no deberá restarle la totalidad de su contenido reprochable, sino dejar
un claro remanente de culpabilidad”.
Las construcciones teóricas más ingeniosas para mantener y mostrar
esa base reprochable están fundadas en poder destacar la relación que
media entre lo que el sujeto realmente quiere y el evento producido sin
querer.
Por las razones antedichas se llaman doctrina de la intención indirecta
y doctrina de la voluntad de peligro.

97 BixpixNG, después de exponer esa tesis de ALMENDNIGEN, tiene duras palabras

para ella (Die Normen, IV, $ 258, p. 222 y siguientes). Ver, también, GraMaTICA, Sulla
irrazionalitá della colpa, “Scuola Positiva”, 1930, p. 304. HaLL es —en ese sentido— muy
consecuente, pues directamente postula la impunidad de la negligencia (General princi-
ples of criminal lato, p. 3, 4 y 135 a 139).
98 La exigencia de un contenido voluntario reprochable en la culpa es característica
de los autores clásicos (v.gr., Vox FEUERBACH, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland,
$ 55,y la nota 1 de MITTERMAIER; CARMIGNANI, Juris criminalis elementa, $ 90 y siguientes).
 FORMAS DE LA CULPABILIDAD 627

Es probable que el hecho de que el derecho penal romano solo reco-

nociera la forma dolosa de responsabilidad penal propiamente dicha* sea
la causa de que, en el terreno jurídico práctico, repetidamente apareciera la
tendencia a ampliar el único concepto subjetivo de que se disponía —el de
dolo— para atrapar, con penas criminales, ciertos hechos graves desde una
perspectiva objetiva y subjetivamente reprochables, aunque no propuestos
de manera directa e intencionales. “El concepto de dolo llegó a ser con-
cebido con tal amplitud que penetraba profundamente en el terreno de la
imprudencia”, El hecho de que por esa vía se llegara, en realidad, a
violar el principio nulla poena sine culpa explica en gran medida el repudio
de que fueron objeto, a un tiempo, la teoría de la voluntad indirecta y la
regla del versari in re illicita'".
Esa ampliación del concepto fue teóricamente facilitada por la expli-
cación que TOMÁS DE AQUINO había dado de las dos maneras en que una
cosa puede ser considerada voluntaria; esto es, directa e indirectamente'”,
En el desarrollo de la teoría del dolo indirecto se le reconoce generalmente
particular gravitación a COVARRUBIAS, menos objetivista que los alema-
nes!%, y la tiene especialmente SUÁREZ, en el sentido de la restricción

% Conf. Ferrix1, en Pessina, Enciclopedia del diritto penale italiano, L, p 51;

MAnzINi, 1, p. 1. El tema es ampliamente estudiado por BINDING, Die Normen, 1V,
$ 236 a 239.
10% Conf. BinpinG, Die Normen, IV, p. 55.
19 La doctrina del versari llega a ser fundamental para juristas como CARPZOVIO y
QuisToR», porque sirve para medir el alcance de la responsabilidad dolosa (“dans operam
rei illicite de omni eo, quod sequitur preeter illius intentionem et voluntatem si eventus
facillime cogitari potuerit” —CARPZOVIO, quest. XVI, núm. 24; Quisrorr, $ 224, I, 2,
citados por BixbING, Die Normen, IV, p. 159 y 184—). La fuerza tradicional adquirida
por ese brocardo fue tal que hasta CaRRaRa fue inducido al error, según lo explica al
repudiarlo (“Sul caso fortuito”, en Opuscoli, L, p. 7 y ss.), y aun QUINTANO RIPOLLÉS
denuncia sus efectos perniciosos (Culpa e imprudencia en la doctrina y en la práctica,
“Anuario Derecho Penal”, VIT, p. 59 y 68).
102 La doctrina es expuesta por TOMÁS DE AQUINO, Summa, 1, 2, quest. 6, art.
3” —-donde vincula un hecho a la omisión de parte de quien estaba obligado a obrar—, y
quest. 77, art. 7%, donde considera el caso de la ebriedad (conf., también, 2, 2, quest. 64,
art. 7%, y quest. 47, 1 y 16).
os En particular, menos que CaARPzovIO, de quien toma la doctrina, aunque este
hace aplicable la misma pena a ambas formas de dolo, mientras que COVARRUVIAS NO
considera aplicable la ordinaria al dolus indirectus (Opera omnia, L, p. 675, 2, y 676, 5”).
Conf. SCHAFFSTEIN, La ciencia europea del derecho penal en la época del Humanismo,
1957, p. 170 y ss.; PEREDA, El “versari in re illicita”, p. 124, nota 11.
 FORMAS DE LA CULPABILIDAD 629

ción la ley prohíbe, y a proceder de tal modo que no sobrevenga aquel

efecto, aun contra nuestra intención (obligatio ad diligentiam)'”.
La culpa aparece como el acto de “consentir o querer un peligro”"”,
llegándose con ello a asimilar el delito culposo con el delito de peligro,
con la diferencia de que aquel quedaría constituido cuando el resultado
se produce''!,
Esta manera de construir la teoría de la culpa importa reconocer
que, en todo caso, el delito culposo es un delito material, puesto que su
punibilidad depende de la producción de un evento externo a la acción
misma del sujeto''?, Los delitos de pura actividad y los de omisión sim-
ple, en los cuales el hecho consiste en un puro hacer o no hacer, con total
independencia del resultado externo, no pueden asumir la forma culposa.
Cuando en la ley un hecho está previsto de una sola manera, esa es la
dolosa. Son muy raras y aun discutibles las excepciones a este principio.
El delito “de olvido” no es culposo, según veremos infra, Vl.

c) La doctrina de la culpa como forma inconsciente de antijuridi-

cidad. Las dos tesis precedentes son discutidas por BINDING, aun cuando
él también afirma que el delito culposo debe ser obra de la voluntad para
ser punible'*. En tal sentido, resulta muy equívoco pensar en el delito
culposo como correspondiente a algo no querido. En realidad, se habla
así —dice BINDING— pensando en el resultado. “La sobrevaloración de
la importancia criminal del resultado ha sido funesta para la dogmática
jurídico-penal”"*, Cuando el carrero maneja como un loco por las calles,
ciertamente quiere lanzar a los caballos a una marcha desmedida. — Si
atropella a un niño, el carrero “enérgicamente ha querido la acción que
ha producido la desgracia”. La diferencia entre esa acción y la acción
dolosa no radica en la voluntad, sino en el saber.

E . »
10% Von Feuersacn, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland,$ 55.
10 MrrrerMalER, Kritische Beitriíge, p. 53, citado por BrxDING, Die Normen, IV,
p. 319, nota 26.
Mi ¿Qué es el delito imprudente sino un delito constituido por el evento?” [Rap-
BRUCH, en Von BIRKMEYER et al. (eds.), Vergleichende Darstellung. Allgemeiner Teil,
IL p. 237].
a A . - . .
12 Así, para FLORIAN, por ejemplo, el delito culposo es siempre un delito de evento
externo (Trattato. Parte generale, l, núm. 367).
113 Conf. Binpinc, Die Normen, IV, $ 275, y Die Schuld in deutschen Strafrecht,
p. 117 y siguientes.
14 BinpinG, Die Schuld in deutschen Strafrecht, p. 127, y Die Normen, IV, $ 275.
628 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

del concepto'”, Reviste especial interés la vinculación que esa antigua

teoría, ya libre de tentaciones objetivistas y ampliatorias del dolo, tiene
precisamente como base para fundar formas culposas de responsabilidad,
Esa relación que vincula una volición con un resultado de manera mediata
e indirecta, para que mantenga su carácter de querer reprochable, debe
contener algo positivo y directo que le imprima un sello de disvalor. En
definitiva, la culpabilidad no podrá derivarse de algo que la voluntad no
quería (el resultado); siempre será preciso apoyar el reproche en algo que el
sujeto quería efectiva y realmente. De ahí la razón de ser de la doctrina
de la voluntad de peligro"”.
Para esta doctrina, en la culpa no hay voluntad de transgredir la ley,
sino tan solo voluntad de exponerse al peligro de violarla (FILANGIERI); por
eso, para ella, la teoría del delito culposo puede ser construida a imagen
de las acciones liber.ee in causa (GROLMAN)'*,
Dice STUBEL que “hay una transgresión inmediata y otra mediata
de la ley”; la transgresión mediata —que es la que aquí interesa— es la que
se produce “cuando se emprende alguna otra acción que solo pone el
peligro de que la ley sea violada”. Por eso es dolo “la decisión libre de
la acción misma que en la ley penal expresamente está prohibida”; culpa
es, en cambio, “decidirse a una acción con el convencimiento de que de
ella verosímilmente puede provenir otra acción expresamente prohibida
por una ley penal, sin el propósito de causarla”. Por eso dice justamente
STUBEL que lo que él entiende por culpa es llamado “dolo indirecto” por
la mayoría de los autores!”.
Esta construcción reposa —según decimos— en la necesidad de que en
la culpa se contenga también una transgresión intencional de la ley'*, para
que aparezca como reprochable y punible; pero la ley intencionalmente
transgredida no es la que inmediatamente protege el bien violado (eso sería
dolo), sino otra que está antes. El orden jurídico aparece así obligándo-
nos doblemente a no querer inmediatamente el hecho ilegal cuya produc-

104 Según lo prueba acabadamente PEREDA, El “versari in re illicita”, p. 124.

105
Amplia exposición de esos criterios en BINDING, Die Normen, 1V, $ 257
y 272,
106 Para la generalización de la teoría, ver VANNINI, Per una vasta nozione delle
“actiones libere in causa”, “Rivista Penale”, 1924, p, 252.
107 Citamos conforme con la exposición que hace BixDIxe, Die Normen, IV, p. 212.
10 Von FeuerBacn, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland, $ 54 y ss.; BINDING,
Die Narmen, p- 217.
630 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Quien obra culposamente no tiene conciencia de la antijuridicidad

de la acción, a diferencia de lo que ocurre con el otro.
También BINDING se opone a la doctrina de la voluntad de peligro y de
la intención indirecta, diciendo que no es admisible una correspondencia
entre las figuras de peligro y la culpa''. — Para él, todos los delitos —con
independencia de que el legislador los castigue o no— pueden ser come-
tidos dolosa o culposamente, de manera que no es posible practicar una
distribución de aquellos de manera que los de una clase correspondan al
dolo y los de la otra a la culpa'**. Por lo tanto, para BINDING la infracción
culposa no se diferencia de manera subjetiva de la dolosa por el contenido
voluntario referido al hecho, ni de modo objetivo por una característica
especial de la figura. Tanto la obra dolosa como la culposa son producto
de la voluntad del autor. Lo que caracteriza el obrar culposo es que el
autor desconocía la antijuridicidad de su propia conducta. La diferencia
entre una y otra manera de delinquir no reside en el aspecto objetivo, sino
en el subjetivo, y en este aun no consiste en que no exista voluntad, y ni
siquiera en que esta no sea subjetivamente antijurídica, sino en que “esta
voluntad y su ejecución no están acompañadas de una determinada con-
ciencia: el autor no sabía que producía el delito que, de hecho, produjo”*”".
Luego, da importancia al poder de evitación, sobre el cual -en última
instancia— se va a fundar la culpa, que queda definida como “el querer
evitable de una ilicitud no conocida como tal”.
Las dos bases críticas de las que BINDING parte para construir su
doctrina ofrecen algunos reparos manifiestos. Es correcta su insisten-
cia en afirmar que la culpa debe arraigar en una actitud voluntaria, pero
después —al concebirla como forma inconsciente de culpabilidad— le quita
o resta la base que le acordó, pues el reproche no podrá fundarse en lo
que no está en la conciencia, sino en lo que en ella está, porque solo con
relación a esto alcanza sentido la actitud voluntaria correspondiente, sobre
la cual el reproche se asienta. Es posible que una separación tajante del
resultado, dentro del hecho total, sea un error según BINDING lo sostie-

115 Afirmar esa correspondencia sería un “disparate dogmático monumental”, dice

con su habitual energía (BrxbixG, Die Normen, IV, p. 393).
116 Conf. BinpisG, Die Normen, $ 274 y ss., y Die Schuld in deutschen Strafrecht,
p- 118.
117 «
En cuanto al querer la antijuridicidad; no existe, pues, entre el delito culposo
y el doloso, la más pequeña diferencia” (BixbiNG, Die Normen, IV, p. 452, Die Schuld
in deutschen Strafrecht, p- 128).
 FORMAS DE LA CULPABILIDAD 631

ne—, pero es precisamente esa relación que guarda lo querido de la acción

con lo que de ella resulta sin querer lo que fundará el reproche. Lo que
hace culpable al carrero del ejemplo de BixDIxG no es la parte no querida
(inconsciente) de su hecho (el atropello de un niño), sino la parte conscien-
te y “querida con energía” (la loca carrera de los caballos)'*. En otras
palabras, en vez de decir que la culpa consiste en un querer inconsciente,
pensando en el resultado, diríamos que consiste en querer una acción cuyos
defectos se conocen, y que provienen de las relaciones que esas acciones
potencialmente guardan con ciertos bienes que merecen genéricamente
la protección del derecho. Querer una ilicitud que no se conoce como
tal es un no querer jurídico, aunque sea un querer de hecho.
La doctrina de la intención indirecta y, en especial, la de la voluntad
de peligro tratan —precisamente— de esclarecer la naturaleza de aquella
relación, y en este punto existe otro equívoco en los argumentos de BINDING,
que examinaremos a continuación.

II. Culpa y peligro. — La doctrina de la voluntad de peligro no

pretende trazar una distinción entre delitos de daño y delitos de peli-
gro, de manera que ella coincida con la de los delitos dolosos y culposos.
Ello sería, sin duda, un error. Lo importante es destacar el valor que
adquiere la idea de peligro, porque el delito culposo comporta siempre
un resultado, una modificación del mundo externo producida sin querer,
pero relacionada con otra situación (la actuación) voluntariamente creada
no obstante aquella relación.
El delito culposo, pues, siempre es un delito material; un delito de
resultado externo, aun cuando no sea necesario que ese resultado consista
en un daño. Puede haber formas culposas de comisión de delitos en los
cuales el resultado consista en un peligro real y efectivo.
Entre los argumentos con los que BINDING combate las teorías de la
voluntad indirecta invoca el hecho de que existan delitos culposos de
simple omisión. Psicológicamente es posible afirmar que un sujeto comete
un delito de simple omisión por mera culpa. Son los llamados delitos de
olvido, los cuales, con ser los más modestos en la escala de los delitos —pues

115 Conf. MezcER, que impugna la doctrina de BinpisG —especialmente en este

punto— y dice que “descansa en una confusión del efecto de la voluntad con el contenido
de la voluntad, que es lo único que interesa en la teoría de la culpabilidad” (Strafrecht,
$ 46, II, 3).
632 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

suelen encontrarse generalmente entre las contravenciones—, han merecido

de BINDING “el más alto honor”*", Es posible, en efecto, que un sujeto
no se presente al enrolamiento porque quiere omitir la presentación, por
ser contrario al servicio militar obligatorio, o que no se haya presentado
porque se olvidó o porque no conocía su deber.
Pero lo que sucede en esas figuras es que, tratándose de delitos for-
males, en los cuales como en los delitos de pura actividad— la sanción se
une a la omisión como tal, los motivos psicológicos de la omisión son para
el derecho generalmente irrelevantes. Esas incriminaciones tienden a
abarcar no solo los casos en los que la omisión misma es directamente que-
rida, sino también aquellos en los que no lo es sino mediatamente. En los
llamados “delitos de olvido” basta como elemento subjetivo una conducta
anterior del sujeto, conducta que envuelve una actitud de menosprecio
hacia el orden jurídico'”. La culpa solo queda excluida si el sujeto puede
válidamente invocar error de hecho o coacción.
Pensamos con MEZGER, pues, que para que “la culpa sea también
culpabilidad necesita llevar en sí un momento de querer consciente
contrario al deber”'”!, El apartamiento de estas normas lleva como
peligro el de extender la culpa más allá de lo que al derecho penal
conviene.
Esta manera de construir la culpa está estrechamente vinculada con
la idea de peligro'??; pero no importa identificar la culpa con el delito
doloso de peligro, pues los principios se mantienen invariables, tanto si el
delito es de daño como de peligro'?. En un caso, en el dolo, la norma
transgredida de manera intencional es la que prohíbe la causación sub-

119 BinDIxG, Die Normen, 1, p. 102, y 1V, p. 371.

120 Conf. MEzGER, Strafrecht, $ 46, II, 3.
121 MEzcER, Strafrecht, $ 46, IL, 3. Tanto el dolo como la culpa son culpabilidad,
como insuficiente consideración de las exigencias del derecho (Vox HtrrEL, Deutsches
Strafrecht, 11, $ 26, X, 2).
33 nr - 7 .
122 El Proyecto Tejedor partía claramente de esta concepción, pues al legislar s0-
bre el punto establecía: “Siendo deber de todo hombre en sociedad abstenerse de los
actos peligrosos; y debiendo proceder en todo lo que emprenda con la atención y reflexión
necesaria, para no causar perjuicio involuntariamente a los derechos de los demás, ni a
las leyes del Estado, el que contraviniendo a esta obligación haga u omita alguna cosa,
e incurra aunque sea sin intención en una infracción prevista en este Código, cometería
delito por culpa o imprudencia”,
123 Conf. Von HirrEL, Deutsches Strafrecht, $ 26, VII, MezGER, Strafrecht 1,
$70, IV.
 FORMAS DE LA CULPABILIDAD 633

jetivamente directa del daño o del peligro; en el otro se transgrede una

norma de prudencia que prohíbe dar lugar a que ese estado de daño o de
peligro derive de otras acciones nuestras.
La responsabilidad culposa deja intacto el tipo; no lo alarga, amplía ni
extiende. Cuando el tipo, en vez de estar constituido por un resultado de
daño, lo está por un peligro, ocurrirá la forma culposa excepcionalmente,
pues esta consistirá en un peligro de peligro, en un peligro remoto, forma
que hallaremos incriminada —por cierto que como delito autónomo-—, sobre
todo en los delitos contra la seguridad común.
Cuando, por el contrario, la figura es de daño, no puede decirse
que solo sea punible la directa e inmediata creación del peligro de ese
daño. En general, la doctrina solía entender que las llamadas cau-
sas culposas mediatas solo daban lugar a responsabilidad civil. No
parece que tal tesis pueda ser sostenida como segura. Ni el propio
CARRARA —que se inclinaba hacia esa tesis- la admitía como invaria-
ble'**, La exclusión de responsabilidad por una acción culposa an-
terior a un resultado solo se produce sin excepción cuando entre ella
y el resultado se ha interpuesto una acción dolosa. El cazador dejó
su arma cargada en la percha de la taberna y, después de surgir una
reyerta, un parroquiano la toma y con ella mata'”. Es conocida en
este punto la teoría de FRANK y de Vox Liszr, llamada “prohibición de
retroceder”; más atrás del autor, únicamente puede irse a buscar —por
medio de él- cómplices e instigadores!”, Esta regla, sin embargo,
solo es aplicable en el campo doloso. El hecho de que después exista
otra imprudencia no impide que penalmente se impute como culposa
una acción anterior. El que dejó el cianuro en la cocina no quedará a
cubierto de imputación por el hecho de que luego la cocinera lo haya
empleado con ligereza también inexcusable'””.

124 Conf. ANTOLISEL H rapporto di causalitá, p. 69 y 245; CaRRaRa, Programma,

$ 1095, nota 1.
125 El mismo ejemplo en Frank, Das Strafgesetzbuch, p- 14; Maurach, Deutsches
Strafrecht, $ 18, UL, £.
125 Von Liszt - Scamtor, Lehrbuch, $29, V. y$52,1,1,c; Frank, Das Strafgesetz-
buck, p. 14; MaYEr pone la regla de que “las acciones dolosas y plenamente imputables
a un autor no deben nunca ser también consideradas como acciones de un trashom-
bre [Hintermannes)” (cfr. Strafrecht). A MauracH no le satisface la teoría del Re-
gressverbot, pero sus motivos no parecen muy fundados (Deutsches Strafrecht, 3 18,
IT, $.
127 Este es el ejemplo que hace vacilar a CaRRaRa, Programma, $ 1095, nota l.
 oo
opDaBaI ds
¿rar aa OCASO ia do ROBLA ada naAdaneozct
634 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

La culpabilidad dolosa de distintos sujetos puede sumarse y comu-

nicarse; la culposa no. Pero las acciones culposas no se cancelan recí-
procamente de modo necesario; puede haber varios autores de un mismo
hecho, sin que entre ellos medie participación.

IV. La culpa como defecto volitivo. — El examen de las doctrinas

expuestas arroja como balance la necesidad de mantener con firmeza la
validez del principio de culpabilidad también dentro del ámbito de la culpa.
En realidad, las reservas hechas con relación a la doctrina de BinpIxG
provienen de que, aun admitiendo que se pueda hablar, según él lo hace,
de un hecho querido globalmente, se trataría de un querer valorativamente
ciego, de algo cuya antijuridicidad se desconoce. En modo alguno aparece
así que el sujeto haya violado un deber, violación indispensable para dar
como existente una culpa. Los deberes arraigan en la voluntad. Cuando
se habla de la culpa como defecto volitivo, se quiere con ello aludir a una
voluntad que se determina libremente contra lo que se conoce como deber.
Por eso es de la mayor importancia examinar de cerca la naturaleza
del deber violado en las infracciones culposas, supuesto que con ello se
busca, en todo caso, como base de la punibilidad de la culpa, la referencia
de esta a una forma del querer del sujeto y no a un modo de representarse
los hechos.

V. Doctrinas objetivistas. — Uno de los criterios que con más insis-

tencia se ha defendido en materia de responsabilidad por culpa consiste en
hacerla derivar de la situación en la que el sujeto se hallaba cuando realizó
su acción, para resolver —sencillamente— que, si esa situación era ilícita, el
resultado que de ella derive, y que no sea querido de manera directa, es
imputable a título culposo. Esta doctrina, para no caer en los excesos a
que llevaría si fuese una simple aplicación del principio qui in re illicita
versatur tenetur etiam pro casu, juega juntamente con la teoría de la
causalidad adecuada, de manera que las consecuencias del hecho ilícito
se imputan siempre con exclusión del “fortuito incalculable”*,
Para esta doctrina, pues, el problema de la responsabilidad culposa
es sencillo: cuando el sujeto se halla en situación contravencional, y de

128 El más decidido defensor de este punto de vista es MAnzixt, Trattato, L, p. 514
y ss., que parte, en realidad, de la doctrina de Sroprato, Causalitá e colpa penale, “Rivista
Penale”, LIL, 1901, p. 383.
 FORMAS DE LA CULPABILIDAD 635

ella deriva un evento delictivo, este evento es imputable a título de culpa.

Si el automovilista marchaba con exceso de velocidad (contravención) y
esto fue causa de la muerte del peatón, aquel responde por culpa. La
culpa no reside, según este criterio, en la previsibilidad del resultado;
“la justicia penal no pide cuentas al individuo por sus previsiones, sino por
sus acciones u omisiones”*?,
Sin embargo, este criterio es sencillo solo en apariencia, pues sus
defensores se ven obligados a distinguir las conductas en genérica o espe-
cificamente contrarias a la policía o a la disciplina, porque es manifiesto
que existen casos de culpa en los cuales la responsabilidad por el hecho
es indudable y, sin embargo, el sujeto no se encontraba en situación con-
travencional específicamente prevista por la ley.

VI Crítica. — Esa doctrina complica los hechos. En primer lu-

gar, es evidente que existen casos de responsabilidad por culpa sin que la
acción de la cual deriva un resultado dañoso o peligroso sea en sí misma
contravencional. El ejemplo más simple es el de la criada de CArRARA””,
La hipótesis es la siguiente: esa mujer coloca una lámpara en el suelo, a
un metro de la ventana, y se va a sus quehaceres. Pero la ventana estaba
abierta y tenía adelante una cortina que, movida por el viento, llega hasta
la lámpara y se incendia. El caso no llegó hasta los tribunales porque
el incendio fue rápidamente extinguido, pero tenemos el fallo del propio
CARRARa: no hay duda de que el hecho era imprudente. Sin embargo, la
fámula no se encontraba en contravención; ninguna norma había contra-
riado al colocar la lámpara a un metro de la ventana. Era sencillamente
un acto imprudente impune, cuyas consecuencias eran previsibles, dado
que no es difícil que se levante viento en el “cambiante cielo de Italia”.
Claro está que, siendo los hechos imprudentes las causas ordinarias
de daños y peligros, suelen ser por sí mismos prohibidos como contraven-
ciones, pero la prohibición media solo algunas veces y no siempre, por lo
cual —tomando en cuenta los casos en los que no hay prohibición alguna— la
doctrina viene a pecar por defecto.
Otras veces, en cambio, puede pecar por exceso. Es posible que el
sujeto se encuentre en situación contravencional y, no obstante, no deri-

Di ey - a A . “ na
122 Manzint, Trattato, L, p. 520; CivoLt, en Pessixa (dir.), Enciclopedia del diritto
penale italiano, V, p. 52.
130 CARRARA, Opuscoli, IM, p. 22.
636 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

var de allí responsabilidad culposa (p.ej., el hecho de que el conductor no

tenga en su poder el registro reglamentario no implica una presunción de su cul-
paen un accidente de tránsito)?! Así, un camión en circulación —a pesar
de tener diez centímetros de ancho más que el reglamentario— choca de
frente con un automóvil que marcha de contramano. El camión estaba en
situación contravencional, pero nada más que eso. Un automovilista cruzó
la bocacalle con un pequeño exceso de velocidad y un ciclista que viajaba
por la calle cruzada —a franco exceso de velocidad— va a estrellarse contra
el coche. — Si el exceso del automovilista, con serlo, es de tal naturaleza que,
si mentalmente lo suponemos suprimido, el accidente se produce igual, no
es dudoso que no habrá responsabilidad por culpa, salvo que a esta se le
dé un sentido totalmente objetivo, lo que será o no posible desde el pun-
to de vista civil, pero es altamente inconveniente en lo penal, donde el
principio “no hay pena sin culpa” debe mantenerse en pleno vigor". Para
evitar ese resultado evidentemente injusto, ya hemos dicho que la referida
doctrina funciona con el límite de la causalidad adecuada, la cual -según
sabemos— se basa en la previsibilidad. Pero entonces resulta que la previ-
sibilidad suficiente para establecer la existencia de una relación causal, que
es una previsibilidad abstracta y no referida a las condiciones concretas del
sujeto, se identifica con la previsibilidad culpable. Las consecuencias se
imputan más allá de su justo límite, más allá de la culpabilidad del sujeto;
se identifica causalidad con culpabilidad'*”,
Debemos destacar de esta doctrina, sin embargo, que ella supone
una clara distinción entre el delito doloso y el culposo. — El delito doloso
importa siempre la violación de un deber primario, de la norma principal
(p-ej., en el homicidio, de la norma que prohíbe matar). El delito culpo-
so, en cambio, es la violación de otro deber distinto, que está antes de la
norma que prohíbe matar, deber por el cual se prohíben otras acciones,

13 Conf. CCrimCorrCap, 22/16/1961, “Carcabalo”. En este caso, sin embargo,

debe observarse que, habiendo recibido del agente la orden de tomar la calle de con-
tramano, el automovilista jurídicamente no se halla de contramano (es decir, en situación
contravencional).
182 Conf. Von HirEL, Deutsches Strafrecht, UL, $ 26, VII, 2, donde se citan varios
casos coincidentes de jurisprudencia. En contra de la teoría de Srorraro y de MANZIMI,
ver FLORIAN, Trattato, Parte generale, I, p. 479.
133 A] tratar la cuestión de la causalidad destacamos la diferencia que existe entre
una y otra cosa, especialmente con el ejemplo de la quiebra ($ 24, II). En contra, NÚÑEZ
le acuerda preponderancia al criterio de la previsibilidad en toda su construcción (cfr.
Derecho penal argentino, 11).
 FORMAS DE LA CULPABILIDAD 637

distintas de la de matar, por el peligro que ellas entrañan genéricamente

para el bien principal tutelado, que —en el caso— es la vida. Son normas
de prudencia contenidas generalmente en las reglamentaciones de policía
y en otras ordenaciones que rigen la vida en común.

VII. Duplicidad de la culpa. — Sea cual fuere el juicio integral

que cada una de esas doctrinas merezca, el desarrollo de estas ideas nos
muestra que la teoría de la culpa debe presentarse siempre subordinada
a la noción genérica y subjetiva de culpabilidad y, como tal, ser concebida
como violación de un deber más o menos específico, pero en ningún
caso como un puro defecto intelectual consistente en “no haber previs-
to”. A diferencia del dolo, ese deber no es el deber primario conteni-
do en la prohibición principal, sino un deber secundario que impone la
necesidad de no llegar a aquella transgresión, aun por vía indirecta y no
intencional.
En consecuencia, todas las formas de culpa son reducibles al incum-
plimiento de un deber (negligencia), y al afrontamiento de un riesgo (im-
prudencia)'***,
Pero así como en el dolo el riesgo es previsto en su posibilidad afir-
mativa, y asentido, o el deber violado es el de respetar el bien jurídico'”,
en la culpa el riesgo es conocido solo como riesgo, y el deber violado no
es el de respetar el bien mismo violado, sino un deber distinto y tendiente
a evitar esa lesión.

VIIL Culpa con y sin previsión actual. — Sobre la base de que la

culpa se asienta, en todo caso, en la violación de un deber, la existencia o
inexistencia, en el sujeto, de la representación del resultado como posible
viene a servir para separar las formas distintas de culpa, a las que se llama
“consciente” e “inconsciente”,

134 A estas formas suele también llamárselas “culpa sin previsión” y “culpa con pre-
visión”, Esta distinción muy clara en Haus, Droit pénal belge, 1,308 bis, p. 225, La
una es defecto de previsión; la otra, de precaución. “Olvidanza y atrevimiento son dos
cosas que facen a los omes errar mucho”. Con estas palabras empieza la Séptima Partida
de Alfonso el Sabio,
135 CARRARA pone un buen ejemplo; así, el que, para hacer una broma, ofende el
pudor de una mujer está en dolo, “porque la idea de culpa se excluye siempre que el
agente haya logrado el fin al cual precisamente enderezaba su acción” (Programma,
$ 1545).
638 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Esa terminología no es afortunada, porque parece sugerir como posi-

ble una culpabilidad inconsciente, es decir, sin base reprochable, acaso muy
de acuerdo con la doctrina de BinbinG. En realidad, se quiere señalar
la existencia de casos de culpa en los cuales hay representación actual del
resultado —y a pesar de ello no son dolosos— y casos en los cuales no hay
representación (y a pesar de ello son reprochables).
Se denomina “culpa inconsciente” a aquella en la cual el sujeto no pre-
vió un resultado por falta de diligencia. Se denomina, en cambio, “culpa
consciente” a aquella en la que el evento es previsto como posible, pero no
es querido y, además, el sujeto espera que no ocurrirá o que podrá evitarlo.
Las formas típicas de culpa inconsciente son aquellas en las que el
sujeto se determina por un error. Los efectos de este ya los hemos es-
tudiado, mostrando que —según sea de naturaleza evitable o inevitable—
hacía desaparecer el dolo y dejaba subsistente la culpa, o bien excluía toda
forma de culpabilidad. Son las formas imperfectas del error las que de-
jan subsistente la culpa. El sujeto permanece en el error por dejadez y
negligencia.
En el caso de la culpa consciente, en cambio, se dice que, en vez de
un error, en el sujeto existe una duda'”, que no fue superada, por preci-
pitación e imprudencia.
Según se ve, la existencia de culpa depende, en todo caso, del poder
de evitación del error, con lo cual siempre se va a parar a una negligencia
o a una imprudencia de parte del sujeto, y estas —para que el resultado sea
atribuible a título culposo— deben ser reprochables como tales.
Esas dos características, sin embargo, dada su naturaleza intelectual,
están subordinadas al poder que el sujeto tenía de suprimir el error, superar
la duda o evitar el daño. Cuando podía evitar el daño desplegando más
actividad en determinado sentido, hay negligencia!”; cuando podía evitarlo
desplegando menos actividad (es decir, con ser más reposado u obrando
más reflexivamente), hay imprudencia.

IX. Requisitos y criterios de apreciación. — No siempre que se

afronta un riesgo existe, sin embargo, la culpa, como parecería entenderlo

138 Así Von BeLING, Grundziige des Strafrechts, $ 26, 1, a y b.

137 Conf. C3%Apel La Plata, 21/10/1949, LL, 57-236, Aceptan esta distinción Novoa
MONREAL, Curso de derecho penal chileno, L, p. 544, y ETCHEBERRY, Derecho penal, 1,
p- 292.
 FORMAS DE LA CULPABILIDAD 639

la doctrina expuesta más arriba, Es preciso que se lo haya creado o afron-

tado imprudentemente. En consecuencia, la concreta determinación de
la culpa está subordinada a varios requisitos:
a) Al poder concreto de evitación que el sujeto tenía en realidad y
del cual podía hacer uso (ultra posse nemo obligatur) Ese poder, siendo
individual y concreto, se debe referir a las condiciones del sujeto, tanto si
en el caso estas eran superiores a la media común como si eran inferiores.
Una delicada operación quirúrgica debe ser hecha con la prudencia propia
del cirujano; por tanto, la exigencia será menor para el médico rural no
especializado que se ve obligado a intervenir.
b) No se pueden poner en cuenta de la culpa los riesgos naturales de
ciertas actividades y, aun cuando de los daños causados por estas deriven
algunas responsabilidades, ellas no pueden juzgarse de naturaleza penal
(vivere non necesse est; navigare necesse est).
En tales actividades —v.gr., tránsito, navegación, explotación minera,
fabricación de explosivos—, el riesgo es conocido y tolerado o expresamente
permitido por el Estado!
Como consecuencia, no puede hablarse de responsabilidad culposa
sino cuando se han transgredido las precauciones normalmente tomadas
con relación a la actividad de que se trata. Hacer una operación, por
ejemplo, es casi siempre una acción peligrosa, pero la responsabilidad no
surge del solo hecho de que ese riesgo sea afrontado —en lo cual ningún
principio es t “ansgredido—, sino en que los riesgos natu “ales sean superados,
ya sea por imprudencia, aumentando el peligro normal, o por negligencia,
violando los principios de la lex artis!*.
El art. 20 del Proyecto de 1960 define expresamente la culpa en la
parte general, aun cuando solo son punibles los hechos específicamente
previstos.

185 Von HirrEL, Deutsches Strafrecht, U, V, 2 (no se imputa el peligro normal de

esa actividad); MEzGER, Strafrecht, 8 46, UL, 1; Novoa MONREAL, Curso de derecho penal
chileno, 1, núm. 319, p. 547.
132 Para rechazar la exigencia de ExxeERr de cierto grado de menosprecio, Von
HiPPEL pone como ejemplo una operación peligrosísima, realizada con gran atención,
pero ejecutada de manera inhábil (Deutsches Strafrecht, 11, $ 26, X, 4, C). Dicho
ejemplo no es válido porque, si hubo inhabilidad, la cuestión está en saber si esta era
reprochable por negligencia. La atención del que se pone a hacer lo que no sabe no lo
excusa de su consciente falta, consistente en ponerse a ejecutar aquello de lo que no es
capaz.
640 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

“Obra con culpa el que produce un resultado delictuoso sin quererlo,

cuando por imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los de-
beres que en concreto le incumban no previó que ocurriría o, previéndolo,
creyó poder evitarlo”.

X. Latentativa y la participación en los delitos culposos. — La

tentativa de un delito culposo es, con razón, tenida por imposible'*”, puesto
que la tentativa presupone la intención de consumar un delito. — Pero,
al ser posible atribuir como culposo el delito en el cual media un error
imputable, es teóricamente posible que el evento no suceda y que entonces
se plantee la existencia de la tentativa culposa'*. Si un sujeto, por una
precipitada apreciación de los hechos, se cree agredido y reacciona, sin
que el resultado “propuesto” sea alcanzado, quedará en consideración la
imputación culposa de su tentativa, pues el hecho fue iniciado en virtud
de un error evitable, pero real. No pensamos que tal caso fuese punible de
acuerdo con nuestra ley. Los ejemplos para fundar la tentativa de delito
culposo son siempre los de justificación putativa. En tales casos es in-
exacto decir que el sujeto obra “con el fin de cometer un delito”, según lo
requiere la ley (art. 42, Cód, Penal), dado que subjetivamente el hecho se
dirige a la realización de algo no delictivo.
En cambio, es posible la participación, que —en definitiva— es la cau-
sación de un resultado por varias personas. El chofer y su acompañante
pueden ponerse de acuerdo en andar a exceso de velocidad, y mientras el
uno guía, el otro da presión al aceite de la máquina. El pasajero puede
instigar al conductor a que marche a exceso de velocidad y este acatar la
orden ilegal*?,
Al respecto, en su actualización de esta obra, FIERRO nos recuerda
que la cuestión analizada por el autor en este epígrafe fue ampliamente
debatida en las IX Jornadas Nacionales de Derecho Penal, realizadas en

140 “Monstruo lógico” lo llama Carrara, Programma, $ 366. Para el caso al que
él se refiere, es indiscutible su razón.
MI Así, BinpINc, Die Normen, IV, $291. JIMÉNEZ DE AsÚa no acepta la conclusión
(Teoría jurídica del delito, p. 105). Ver, también, Fincer, Lehrbuch, p. 314 y 315, En
contra, RivaroLa, Derecho penal argentino, p. 265. El propio BixbixG, con todo, declara
impunes esos casos (Crundriss, $ 54).
142 El Código italiano (art. 113) admite la participación en el delito culposo (AN-
3 A . . 4 . ... 2. .”

TOLISEL, 1 rapporto di causalita, p. 245). Wéase GONZÁLEZ Roura, Derecho penal,

Il, p. 206. Conf. RivaroLa, Derecho penal argentino, p. 266.
 FORMAS DE LA CULPABILIDAD 641

la Universidad de Belgrano en septiembre de 1982. En ellas puntuali-

zaron su opinión favorable a la admisión de la participación en los delitos
culposos —tal como lo sostiene SOLER— autores como JOSÉ S. CABALLERO,
y HUMBERTO $. VIDAL, mientras que él (como relator) defendió el criterio
opuesto,
En rigor, aun no ha concluido el debate sobre esta problemática. En
la doctrina nacional mayoritariamente se sostiene que la participación solo
puede ser dolosa en un hecho doloso, en tanto que no resulta posible una
participación imprudente en un hecho doloso, ni una participación culposa
ni dolosa en hecho culposo!**.

XI. Forma de legislar la culpa en el Código Penal. — No existe

en el derecho penal argentino un concepto genérico de culpa ni su de-
finición. Los casos en los cuales la producción culposa de un delito es
punible se encuentran específicamente previstos en la parte especial, a
continuación de las correspondientes figuras dolosas. En nuestro Código
hay delitos culposos, pero no un crimen culp:e, como ocurría en el español

143 Conf. ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal. Parte general, p. 761. De
igual modo, Añoso, Código Penal comentado, p. 339, quien destaca que en los delitos
imprudentes se aplica el concepto unitario de autor basado exclusivamente en la infracción
del deber objetivo de cuidado por parte del obligado. En una misma dirección, PÉREZ
BarBERÁ, en Lascano (4.) (dir.), Derecho penal. Parte general, p. 363 y ss., quien
también pone de relieve que debe determinarse, de modo prioritario, si en el ámbito del
delito culposo rige un concepto unitario de autor o un concepto restrictivo, adhiriendo
al primer criterio (seguido mayoritariamente por la doctrina alemana), que entiende que
solo se puede cometer un delito culposo como autor, En un mismo sentido, RiGnt,
Derecho penal. Parte general, p- 404 y siguientes. Con igual criterio, TERRAGNI, El
delito culposo, p. 213 y ss., quien señala que —aunque teóricamente posible— la ley no
admite la punición de la cooperación en el hecho culposo, sino que solo contempla la
complicidad en los hechos dolosos (arts. 45 a 48, Cód. Penal). Similar postura en CHIARA
Díaz - GRISETTI - OBLIGADO, Derecho penal, Parte general, p. 555, quienes dicen que
la participación solo es concebible en la autoría dolosa; no es admisible la participación
culposa en delito doloso, ni la participación dolosa en delito culposo, pues todas son con-
secuencias necesarias del principio de que el autor culposo es básicamente el causante y
el autor doloso es el que tiene el dominio del hecho. — Igualmente, SMOLIANSKI, Manual
de derecho penal, p. 196. De otra opinión, Creus - BasíLico, Derecho penal. Parte
general, p. 425 y 426, donde se dice que los argumentos que se exponen en contra de la
posibilidad de participación en delito culposo, invocando la teoría del dominio del hecho
(solo domina el hecho el autor), no serían válidos fuera de dicha teoría, al no tener presente
que la culpa y el dolo se tocan, aunque fuera del tipo, cuando se plantea la voluntad de
accionar u omitir en violación del deber de cuidado.
642 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

con el muy censurado art. 565*, Ello importa necesariamente que,

cuando una figura se presenta solo en una de las dos formas, la prevista es
la dolosa, salvo muy raras excepciones, como cuando a una figura culposa
se le agrega como agravante un resultado adicional, también culposo (art.
196, Cód. Penal).

XIL Culpa civil y culpa penal. - Con frecuencia se suscita la

cuestión de saber si es admisible una diferencia entre la culpa que da lugar
a la responsabilidad penal y la que solo da nacimiento a responsabilidades
civiles.
Por una parte, ello se puede vincular con la cuestión de los grados
de la culpa. Es tradicional, en efecto, que se la distinga en grave, leve
y levísima, para afirmar que solo a la primera o a las dos primeras puede
corresponder una sanción penal. La culpa levísima —dice CARRARA- “es
una desgracia, y las desgracias se lloran pero no se castigan”*",
La doctrina niega hoy, en general, la utilidad y necesidad de esas dis-
tinciones'*”, y nuestra ley no hace referencia alguna a ello en materia penal,
no obstante haber sido la culpa dividida en grave y ligera en el Proyecto
Tejedor (Tít. 3”, arts. 2? y 3”) y en el Código de 1887. La doctrina dedu-
ce de esa clasificación la impunidad de la culpa levísima, porque para no
incurrir en ella se exige una diligencia superior a la común, extraordinaria,
y esto no condice con las exigencias de la ley penal, que nunca requiere de
los hombres acciones heroicas, superiores a una conducta media'*,

144 El llamado crimen culpe —es decir, una figura genérica de culpa- puede existir
en el ordenamiento civil (ex art. 1109, Cód. Civil —actual art. 1124, Cód. Civil y Comer-
cial-), pero no parece prudente en derecho penal. En contra, DeL RosaL, Derecho
penal español, 1, p. 429. Véase Von Liszt - ScumiDT, Lehrbuch, p. 261, nota 9; Mau-
RACH, Deutsches Strafrecht, $ 42, 1, B, 2, y —para el Código nacional- el Proyecto de
1891 (PiserO - RivaroLaA - MATIENZO, Proyecto de Código Penal para la República
Argentina, p. 117).
Cabe tener presente que el sistema de crimen culpee en la regulación de la impru-
dencia del citado art. 565 del Cód. Penal español fue reemplazado —en la reforma pe-
nal de 1995— por el sistema de numerus clausus ("Las acciones u omisiones imprudentes
solo se castigarán cuando expresamente lo disponga la ley” —art. 12). Las reformas
ulteriores de 2010 y 2015 se han mantenido dentro de este sistema.
M5 Ver Carrara, Programma, $ 88 y ss., 1095 y 1096.
146
Von HirrEL, Deutsches Strafrecht, Ul, $ 26, IX,
147 a
Así, CARMIGNANL, luris eriminalis elementa, $ 90 y ss., y € ¿ARRARA, Programma,
$ 1096.
 FORMAS DE LA CULPABILIDAD 643

Sin embargo, a pesar de no admitirse por lo común, dentro de la doc-

trina penal, la diversidad en los grados de la culpa, frente a la disposición
del art. 1109 del Cód. Civil derogado (hoy, art. 1716 y conces., Cód. Civil
y Comercial), se ha preguntado si el límite menor de la culpa penal deja
algún remanente de responsabilidad que obligue a indemnizar. Con ello
se entiende que la absolución de culpa penal no impide que se reconozca
la obligación de indemnizar civilmente el daño causado, sobre la base de la
existencia de una culpa meramente civil.
Esa manera de interpretar nuestra ley es, entre nosotros, francamen-
te predominante**, y por ella se admite que una persona absuelta en la
vía criminal sea condenada en sede civil a indemnizar a la víctima de un
delito culposo!*.
Sin embargo, en este punto se observa una marcada tendencia a ex-
presarse con poco respeto hacia la sentencia primera. Se busca por esta
vía la solución cuando “la justicia penal se desprestigia”** y, por ejemplo,
después de recordar la opinión bien razonable de COLIN y CAPITANT —según
la cual las decisiones penales son presuntivamente justas y exactas—, GALLI
replica que “con igual fundamento puede decirse que las sentencias civiles”
también lo son, y “que no hay temor que conduzcan a un despropósito, ni
'azón para que se prive a los tribunales del ejercicio amplio de su elevado
ministerio”*, Con lo cual, evidentemente, se olvida de que este no es

145 Entre muchos, por ejemplo, LararLLE, Tratado de las obligaciones, 1, $ 66;
SALVAT - ACUÑA ANZORENA, Tratado. — Fuentes de las obligaciones, un 2955 a 2960; An-
TELO, El responsable civil en el proceso penal, p. 113 y 120; GaLL1, Culpa civil y culpa
penal (ver “Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba”, año I,
n” 2, p. 413).
En la jurisprudencia prevaleció la tendencia a diversificar la culpa penal de la civil.
En tal sentido, Fallos, 192:208; CCivCap, en pleno, 6/4/1946, “Amorruso”, LL, 42-156
(sobre este importante fallo versa el estudio de Orcaz, “Valor de la absolución penal
en el juicio civil de indemnización de daños”, en Estudios de derecho civil, p. 259 y ss.,
donde se sostiene la tesis —a nuestro juicio, correcta— expuesta en el acuerdo por el doc-
tor BARRAQUERO). En igual sentido, C2*CivCap, “Passini”, LL, 34-868. En sentido
contrario, conforme con el texto, CI*CivCap, 28/10/1942, LL, 29-174; íd., 23/2/1942, LL,
25-897; CApel Rosario, 18/5/1951, LL, 63-113. Véase las referencias jurisprudenciales
en SaLas, Código Civil anotado, comentario al art. 1103, 3,
19 Sobre el problema, véase ScumiDT, Faute civile et faute pénale; sobre las rela-
ciones de las sentencias, MANZINI, Trattato di diritto processuale, L, p. 189; GUARNIERL,
Las influencias del derecho civil en el derecho penal, p. 125 y siguientes.
15% Así, GaLt1, Culpa civil y culpa penal, p. 261.
151 GaLtt, Culpa civil y culpa penal, p. 261 y 262.
644 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

un conflicto de prestigio entre el fuero penal y el civil, sino que se trata

del valor de la sentencia primera, sea ella del fuero que sea!”.,
En nuestra opinión, es preciso comenzar distinguiendo una serie
de situaciones sobre las cuales no tiene influencia la sentencia penal ab-
solutoria (la culpa in vigilando y la culpa in eligendo), en las que la ley
civil crea un sistema autónomo de presunciones!”, tendientes a exigir
la prueba positiva de inculpabilidad. Pueden plantearse cuestiones de
concurrencia de culpas o de causas culposas mediatas o remotas (como la
responsabilidad penal del contratista de obras y responsabilidad civil del
contratante); la responsabilidad contractual remanente (que puede, por
ejemplo, corresponder a un médico por una mala operación no punible);
la responsabilidad civil culposa genérica (ex art. 1109, Cód. Civil -actuales
arts. 1716 y 1724, Cód. Civil y Comercial-), que pueda corresponder por
un hecho criminalmente punible solo cuando es doloso (denuncia impru-
dente, pero no conscientemente falsa); la responsabilidad que corresponde
a las personas colectivas, ORGAZ enumeraba la del dueño del automóvil
absuelto en el accidente en que es condenado su chofer (ex art. 1113, Cód.
Civil —art. 1757, Cód. Civil y Comercial—); los daños causados por animal
feroz. (ex art. 1129, Cód. Civil —art. 1759, Cód. Civil y Comercial); los
casos del antiguo art. 1133 (derogado por ley 17.711); los accidentes de
trabajo'”*. La pena puede quedar excluida. por razones muy diversas,
que evidentemente dejan subsistente la reparación (p.ej., las excusas ab-
solutorias; la calidad de menor de dieciséis años), pero no consideramos
que ella pueda negarse por el juez civil cuando eso sucede porque media
una causa de justificación'”,
Separados estos casos —que son más que suficientes, por lo demás,
para mostrar dónde existe diversidad de exigencias entre una y otra ley-,
queda aún por considerarse el supuesto en el cual se discuta pura y sim-
plemente la subsistencia de culpa civil genérica frente a una absolución

152 No consideramos acertado a OrGaz cuando califica de “famoso argumento”, con

signo de exclamación (Estudios de derecho civil, p. 125), a este del escándalo jurídico de
sentencias contradictorias sobre el mismo hecho (ver “Boletín de la Facultad de Derecho
de Córdoba”, n* 5, 1939, p. 326).
153 Corresponde a la distinción entre culpa real y culpa presunta —ex arts. 1113
y 1133, Cód. Civil, como opuestos al ex art. 1109— que hacía BrEbBIA (Accidentes de
automotores, p. 84 y siguientes).
15% Conf. Orcaz, Estudios de derecho civil, p. 288 y 290.
155 Con razón, se consideró “muy improbable” la existencia de una responsabilidad
remanente (C1*CivCom La Plata, Sala 1, 3/7/1959, LL, 100-250).
 FORMAS DE LA CULPABILIDAD 645

penal'?*, A este respecto nos inclinamos por disentir de la opinión domi-

nante en nuestra jurisprudencia, que parece entender que en el proceso
penal solo se ventilaran las formas “groseras” de culpa. Evidentemente,
ello no es así, según resulta de la exposición de la teoría de la culpa.
Pero es posible que, en la correcta aplicación de los principios acerca
de la culpa penal, corresponda la absolución de un sujeto en situaciones
en las cuales su responsabilidad civil subsista. Veamos algunas hi-
pótesis.
a) Hemos visto que en lo penal no se pone a cargo de la culpa el riesgo
normal de una actividad. Ello, claro está, no quiere decir que los daños
“ausados queden sin reparación, pero el derecho civil suele no fundar esas
reparaciones en la culpa, como se ve en la ley de accidentes de trabajo.
b) Cuando la ley civil, para excusar, requiere la prueba positiva del
:aso fortuito, no basta la invocación de una sentencia penal absolutoria!””.
c) Cuando falta en el Código Penal una figura culposa, puede exis-
tir culpa en el concepto del art. 1716 del Cód. Civil y Comercial (ex art.
1109, Cód. Civil), o de otra disposición (p.ej., procurarse un beneficio por
una simple mentira que no sea un ardid constitutivo de estafa; denunciar
imprudentemente un hecho que resulta falso).
dl) Cuando la culpa civil tiene otro fundamento que el delictual; en
particular, cuando el hecho importe un incumplimiento de contrato (art.
1716 y ss. y concs., Cód. Civil y Comercial —ex art. 1107, Cód. Civil-).
Estos 1 principios
1 son especialmente
1 aplicables
1 a los contratos de transporte,
L

158 Decimos absolución (que es la expresión usada por el ex art. 1103, Cód. Civil) y
entendemos al término como comprensivo de todo pronunciamiento que importe liberar

de responsabilidad al imputado, por razones sustanciales. Esto sucede no solo con la

sentencia, sino con el sobreseimiento definitivo (conf. CApel Rosario, Sala III, 31/3/1939,
“Boletín de la Facultad de Derecho de Córdoba”, año II, n? 5, p. 309, voto del doctor
NAvARRO). La nota en contra de Orcaz y la restante jurisprudencia, abundantísima en
sentido contrario, son construcciones acusadamente galicadas, en las que se olvida que es
inexacta la comparación entre nuestro sobreseimiento definitivo y una ordonnance de non
lie, pues aquel a cuyo favor se ha dictado está medida -sea por el juez de instrucción,
sea por la cámara de acusación— “ne pourra plus y étre traduit á raison du méme fait, a
moins, qu'il ne survienne de nouvelles charges” (art. 246, Code d'Instruction Criminelle;
GARRAUD, Précis de droit criminel, p. 983). Hace muchos años que no está en nuestras
5%
leyes procesales esta absolución de instancia. ORGAZ parte del supuesto de que “absolu-
ción” quiere decir “sentencia”, y juzga, entonces, que cualquier otra interpretación de ese
término importa una analogía ilícita (Estudios de derecho civil, p. 111)... La ordonnance
de non lieu equivale al sobreseimiento provisional.
157 Conf. C2Civ, LL, 32-193; C2%CivCom La Plata, LL, 32-821.
646 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

en los cuales puede subsistir ex contracto una responsabilidad, a pesar de

no haberla ex delicto!”.

XIIL Compensación de culpas. — Esta es una de las muchas

expresiones poco felices empleadas por el derecho civil para indicar que
la coproducción de un resultado importa, naturalmente, una división de la
obligación de reparar y, en consecuencia, una disminución de cada parte de-
bida, regla esta que se aplica cuando la víctima misma concurrió también a
la producción de su propio daño'”, En realidad, no hay compensación de
culpas, sino que, habiendo la víctima contribuido a su propio daño, el otro le
ha causado menos daño que la totalidad del que sufre, y por eso no debe lain-
demnización del todo. El pagará la parte del daño que ha causado, y el resto
lo cobrará la víctima en la moneda en que cobra el que sufre por su culpa
(arts. 1719, 1729 y concs., Cód. Civil y Comercial —ex art. 1111, Cód, Civil-).
Muy claramente se ve, pues, que no tiene sentido, en derecho penal,
hablar de “compensación de culpas”. Si el sujeto es autor o coautor, no
puede excusar en la culpa de otro la propia culpa, porque el derecho penal
no se ocupa del monto del mal que se haya causado, sino que se interesa
exclusivamente por saber si, con dolo o culpa, se ha producido un resultado
calificado como delito. — Si ese es el caso, ninguna excusa puede preten-
der el autor por el hecho de que otra persona también tenga culpa. La
culpa ajena no tiene el efecto de borrar la propia'*%. En realidad, no ya
la culpa; ni el dolo siquiera está dotado de poder de exculpación. El hecho
de que todos los compradores de máquinas “de hacer moneda” quieran
efectivamente disfrutar del cómodo aparato, no excusa el dolo del estafador
que vendió tan preciado artefacto por una suma relativamente módica.

155 Conf. CCiv2*Cap, 21/12/1938, LL, 13-373, y JA, 28-143, votos de los doctores
LaGos y SALVAT.
159 Véase sobre el tema Acuiar, Hechos y actos jurídicos, 1, p. 205 y siguientes.
160 Es curioso que CARRARA se muestre inclinado a aceptar la compensación (Pro-
gramma, $ 1100), pero —si bien se observa—es manifiesto que aquí confunde culpabilidad
con causalidad. Sobre esto, véase MANZINL, Trattato, L p- 542.
 CaAríTULO XI

TEORÍA DE LA ADECUACIÓN

$ 44. Los TIPOS PENALES

IL. Estructura de la ley penal. — Al examinar en general la ley

penal ya destacamos el particular influjo ejercido por el principio nullum
crimen sine lege sobre la estructura de ese conjunto de normas. En reali-
dad, la forma moderna de los sistemas penales, consistente en presen-
tarse como una pluralidad de figuras, como un conjunto discontinuo de
ilicitudes, es una consecuencia de la evolución de aquel principio y de su
combinación con los principios de exterioridad (art. 19, Const. nacional)
y de culpabilidad. Por efecto de estos, ha resultado insuficiente como
garantía la mera existencia de una ley anterior al hecho del proceso. Lo
que se quiere significar al decir que el derecho es un sistema discontinuo
de ilicitud es que se trata de un conjunto limitado de figuras de acción;
cada una de ellas, a su vez, cerrada!. Las figuras no son vicariantes ni se
suman entre sí; cada cual desempeña su función y, donde no hay figura,
ninguna puede —por extensión— ocupar ese vacío.
Dicha característica es el resultado de un proceso histórico-cultural
y, como conquista política que es, ha padecido y a veces aun padece de
algunas violaciones”.

l En el $ 13, II se exponen la formas mediante las cuales se ha violado el principio

de reserva en la sustancia (figuras sin verbo; figuras con verbo aparente; figuras abiertas
o ejemplificativas).
2 Analizamos la contraposición en SoLEr, Derecho penal liberal soviético y nacio-
nal-socialista, “Cursos y Conferencias”, 1938, separata. Sobre este trabajo, conf. CARLos
648 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Esta idea —según lo hemos mostrado en otro lugar— es de la mayor

importancia para expresar que, a partir del principio nullum crimen, nulla
peena sine lege (que es constitucional), la definición del delito debía con-
tener un elemento en el cual se expresase esa limitación, para distinguirla
claramente de las definiciones comunes, en las cuales las cosas definidas
no están limitadas por la definición. Recordamos para ello el ejemplo
—traído también por Von BrLING— de la definición de árbol, en la cual
caben las especies conocidas y cualquiera otra que se pueda descubrir.
En la definición del delito, la expresión “tipicidad” (empleada en su forma
adverbial y referida a todos los elementos) responde a la idea de que el
concepto de ilicitud delictiva se vincula, en estrecha dependencia, con
una definición legal determinada. No existe un campo indefinido y co-
mún de ilicitud penal, sino un conjunto de figuras circunscriptas. Un
hecho no es delictivo en general, sino solo en cuanto el hecho constituya
determinada figura de ilicitud. Ante un caso, no es lícito decir primero
que es un delito, y después ver cuál es; solo cuando se ha resuelto que es
determinado delito se ha establecido el carácter delictivo de ese hecho.
El concepto de delito corresponde a un numerus clausus,
El derecho penal liberal se funda exclusivamente en la acción. Un
hecho, para constituir delito, tiene que manifestarse en el mundo objetivo,
de manera que en este el delincuente procure realizar aquello que la norma
no quiere que ocurra. — Por ello, todos los delitos constituyen un tipo de
acción, porque la acción es el único modo por el cual el hombre puede mo-
dificar el mundo externo. Esta exigencia de exterioridad es característice

PIZARRO CRESPO, en “Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba”,

año IL, n* 1. Ese aspecto político del problema no parece preocupar a CARNELUTTI,
quien admite que “reati a forma libera” (Teoria generale del reato, p. 297); GRISPIGMI,
si bien admite esa clase de tipos, reconoce que, “cuanto más progresa el derecho penal,
tanto más precisa es la determinación de cada figura legal” (Corso di diritto penale, 1,
p. 165) Lo señala correctamente Jiméxez Huerta, La tipicidad, No resulta clara la
tesis de AFTALIÓN, Por una definición realista del delito, LL, 83-1087. Sobre ello, conf.
supra, t. 1,5 1, nota 23; BRAMONT Aktas, voz “Figura delictiva”, en Enciclopedia jurídica
Omeba, XII, p. 203, y La ley penal, cap. IV, donde trata el tema detenidamente; NÚXEz,
Derecho penal argentino, L, p. 222, núm. 30; FoLcht, La importancia de la tipicidad en
derecho penal; Frías CABALLERO, Tipo y tipicidad en el sistema del derecho penal argen-
tino, “Revista de Derecho Penal”, n* 3, 1945, p. 495; Peña Guzmán, Tipicidad y derecho
penal liberal, “Revista del Colegio de Abogados de Santiago del Estero”, 1946; Fontán
BaLEsTRA, Tratado. Parte general, UL, $ 26 y ss.; De ELía, en Enciclopedia jurídica Ome-
ba, VL, p. 235; JIMÉNEZ DE AsÚa, Tratado de derecho penal, UI, p. 651. Para el derecho
angloamericano, conf. HaLL, General principles of criminal law, cap. 1, y SoLEr, Bases
ideológicas de la reforma penal.
 TEORÍA DE LA ADECUACIÓN 649

del concepto moderno de delito. Según ya lo dijimos al definirlo, el delito

no es, pues, ni un estado ni una cualidad de la persona. Es profundamen-
te repugnante al sentido moderno del derecho, y violatorio del principio
de justicia, el intento de someter a sanciones de naturaleza penal a una
categoría de hombres nada más que por alguna cualidad personal. Como
consecuencia de este requisito, el derecho penal moderno se encuentra
formulado necesariamente en una serie de descripciones que se refieren
a acciones circunscriptas, definidas; típicas, en una palabra.
No reviste gran importancia para nosotros la necesidad de distinguir
entre tipo y figura delictiva, problema este fundamental para algunos
autores alemanes, porque en su ley se relaciona con el tema del carácter
esencial o inesencial del error. Según la nuestra, cada figura tiene su
propia escala penal. No obstante ello, algunas figuras están agrupadas
en familias, dependientes todas ellas de una figura central o básica, a la
que se le puede llamar “tipo”, en el sentido de “figura genérica”.

II. Tipicidad, tipo y figura. — La tipicidad (Iypizitát), como ca-

acterística del derecho penal moderno, expresa -según Von BELING- esa
necesidad de que los delitos se “acuñen en tipos” y no en vagas definiciones
genéricas? La ley penal moderna, correctamente hecha, no dirá, pues,

3 Von BeLIxe distingue el Tatbestand del Deliktstypus como cosas diversas, distin-
ción insinuada por la oposición delito-tipo y tipo de delito, o -como decimos ordinariamen-
te— figura delictiva (cfr. Die Lehre vom Tatbestand). El Tatbestand o delito-tipo viene,
así, a ser una abstracción, un arquetipo, un esquema (Leitbild) que tiene la importancia
de reunir en un concepto los elementos esenciales de una figura; es decir, aquellos a los
cuales han de dirigirse tanto la faz objetiva como la subjetiva de la acción. Pongamos
un ejemplo. En el derecho alemán nuestro homicidio preterintencional se llama “lesio-
nes seguidas de muerte”, y su delito-tipo -su Tatbestand— es común no con el homicidio
(causar la muerte de un hombre), sino con el de las lesiones (causar un daño en el cuerpo
oen lasalud). La figura delictiva (Deliktstipus) del homicidio preterintencional corres-
ponde al delito-tipo (Tatbestand) lesiones, más un resultado (circunstancia) meramente
objetivo, que no pertenece al Tatbestand. — Por eso, si el error recae sobre ese hecho, no
es un error esencial, destructivo del dolo; lo cual no sucedería si, en esa figura, la muerte
del herido, además de ser un elemento del Deliktstiypus, lo fuese también Tatbestand.
% Pesa GuzMÁáN ponía como ejemplo de definición general la del art. 1067 del Cód.
Civil ahora derogado (art. 1717, Cód. Civil y Comercial) y consideraba —con razón— que las
libertades ciudadanas pronto terminarían si los tipos generales fueran enunciados con ese
nivel de generalidad. Para el aspecto político de este problema, SoLER, Derecho penal
liberal soviético y nacional-socialista, “Cursos y Conferencias”, 1938, separata, y “La
formulación actual del principio nullum crimen”, en Fe en el derecho, p. 277.
650 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

“el ladrón sufrirá tal pena”, sino que definirá la acción que constituye al
sujeto en ladrón y solo mediante esa acción podrá considerarse la culpabi-
lidad del sujeto; dirá, pues, “el que se apoderare de una cosa mueble total
o parcialmente ajena”. Y con figuras de acción como esta se integrará
todo el Código Penal.
La firme proclamación del principio “ningún delito sin tipo” (kein
Verbrechen ohne Tatbestand) como una exigencia agregada al tradicional
requisito de la ley previa es uno de los méritos más destacados de la obra
de Von BELINC?.
Conforme con las características destacadas, queda subrayado que
una de las funciones más importantes del tipo penal es su función limi-
tadora, que puede ser entendida en distintos sentidos. Desde luego, el
más importante es el que hemos señalado al establecer la relación entre
nuestro derecho penal y el art. 19 de la Const. nacional. Ello encierra
una garantía fundamental para la convivencia ordenada, y bien claro nos
muestra la historia —y, desgraciadamente, también la actualidad— cuáles y
cuántos peligros se agazapan en el abandono de esos principios.
Pero, prescindiendo de ese aspecto, la función limitadora del tipo
tiene un campo vasto de aplicación dentro de la pura construcción técnica:
a) Sirve para fijar los conceptos de delito consumado y, en conse-
cuencia, de tentativa.

b) Tiene estrecha relación con el problema causal, en el sentido de

limitar las consecuencias de las acciones, que naturalmente se encadenan
en una serie infinita, pues —de ordinario— las figuras recogen solo algunas
de las consecuencias de esa serie,

La importancia histórica y política de la construcción de Von BELING que siempre

hemos considerado fundamental es destacada en todo su valor, después de los desorien-
tados o vagos intentos de instauración de otras teorías del delito en sustitución de la
tripartición (v.gr., tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad). Sobre ello, muy importante,
WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, $ 10, p. 45; Bruno, Direito penal, 1, p. 325 y 326.
Destacan aquella función, también, Fracoso, Conduta punível, p. 115 y ss.; Novoa
MONREAL, Curso de derecho penal chileno, L, p. 309. Véase Von BrLIxG, Die Lehre
vom Verbrechen; Die Lehre vom Tatbestand; Grundziúige des Strafrechts, e Il significato
del principio nulla poena sine lege poenali' nella determinazione dei concetti fondamen-
tali di diritto penale, “Giustizia Penale”, XXXVII, 1931, p. 319. También, BaLLvéÉ, La
teoría jurídica del delito según Beling, “Anales de la Junta para Ampliación de Estudios
e Investigaciones Científicas”, IX, memoria 4”, 1913, y Roprícuez Muñoz, Problemas
de la teoría del delito, “Revista de Derecho Público”, año 1,t. 1, p. 150. Además de los
trabajos citados en las notas 2 y 3, véase GUALLART Y LÓPEZ DE GOICOECHEA, El lugar
de la tipicidad en la construcción técnica del delito, “Estudios Jurídicos”, 1943, p. 423.
 TEORÍA DE LA ADECUACIÓN 651

c) Además, la acción del sujeto —al ser definida en modo bien preciso—
aparece diferenciada de otras acciones que el mismo sujeto puede realizar
antes o después de la acción típica.
d) Cada figura, además, tiene —como figura de acción que es— un
mayor o menor poder de absorción con relación a los hechos. Algunas
(como el homicidio) están concebidas por la estrecha referencia a un suceso
muy definido; otras (como la quiebra fraudulenta), en cambio, absorben en
una sola figura una muy variada gama de actos fraudulentos, los cuales no
obstante su pluralidad y diversidad— integran una sola unidad delictiva,
unidad que podría igualmente quedar constituida con muchos menos
hechos (conf. $ 45, II). Ese poder de absorción, que en la quiebra ve-
mos referible a actos heterogéneos, a veces las figuras lo tienen con relación
a hechos de la misma naturaleza. Son figuras numéricamente indife-
rentes, como ocurre con el estupro, para el cual carece de importancia el
número de accesos carnales.

III. Elementos de las figuras. — Los rasgos de las figuras que

dejamos señalados imponen que en cada caso aquellas contengan, como
núcleo central, un determinado verbo, pues solo de esa manera quedará
individualizada una determinada acción.
Hace ya tiempo VoN BELING mostró que el legislador, en la tarea de
construir las figuras, echa mano, para trazar sus descripciones, de los más
variados elementos. Así, por ejemplo, cosas del mundo físico (el mar,
los ríos —cfr. art. 198, Cód. Penal); datos biológicos (mujer —art. 130-;
pérdida de un sentido —art. 91—); del medio social (una reunión lícita
-art. 160); del psiquismo de alguien (error del estafado —art. 172—), de
muchos (temor público —art. 211-) o del propio autor. En este últi-
mo caso, a veces se trata de datos de tipo emotivo (en estado de emo-
ción violenta —art. 81), volitivo (“con el fin de” —art. 42—; “para” —art.
211-) o intelectivo (“sabiendo” —art. 80-; “le constare” —art. 872).
Todos estos elementos se encuentran casi siempre articulados alrededor
del verbo central definitorio de la acción, sin ser, en sí mismos, acciones.
La función de las figuras consiste en definir tipos de acción y, por lo mismo
que se trata de acciones siempre diferenciadas, los elementos referidos son
los que ordinariamente cumplen esa tarea especificadora.
La gran variedad de las figuras es un obstáculo al éxito del intento
de clasificar y distribuir sistemáticamente toda esa clase de elementos.
Téngase bien presente que nos referimos a elementos constitutivos de las
figuras, no a los elementos constitutivos del delito, que son siempre los
652 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

mismos (la antijuridicidad y la culpabilidad con que es ejecutado el hecho

descripto por la figura, con todos los elementos que ella contiene y con
todas las características que ella requiere).
En esa pluralidad de elementos es posible trazar distinciones.
a) El verbo definitorio. El verbo es el nombre de la acción. Pues-
to que el delito no consiste en un hacer en general, sino en un hacer
determinado, el verbo asumirá las más variadas formas (v.gr., matar, apo-
derarse, ofender, entrar, fugarse, agredir, difamar, falsificar). Desde
luego, en muchas figuras la acción está definida con más de una palabra,
y aun es frecuente que el verbo empleado vaya acompañado de elementos
que generalmente restringen su sentido originario.
Las características de ese verbo (en particular, su atributo de transitivo
o intransitivo, la índole instantánea o duradera de la acción correspondien-
te, entre otras posibilidades) suelen ser decisivas para imprimir una fiso-
nomía específica a las figuras y sobre ellas se apoyan varias clasificaciones
de estas, según veremos”.

b) Los elementos objetivos. Además del verbo o de la frase verbal,

las figuras contienen casi siempre elementos provenientes del mundo físico,
humano o cultural, y mediante el juego de esos agregados la acción definida
cobra o bien su verdadera fisonomía o bien una serie de características
adicionales (p.ej., la muerte de alguien —art. 79, Cód. Penal-, un daño en
el cuerpo —art. 89—, una riña —art. 95-, padrinos, armas —art. 97, un me-
nor de diez años —art. 108—, de trece —art. 119—, de dieciocho —art. 125-,
un lugar determinado, el testimonio de una sentencia —art. 143, incs. 4 y
5-, una casa de negocio —art. 150—, la clientela —art. 159—, una cosa —art.
162—, máquinas, vehículos —art. 163—, pesas y medidas —art. 174—, diques,
esclusas —art. 182—, fuerza en las cosas —art. 280-).

c) Elementos subjetivos. Para evitar equívocos que puedan llevar

a confundir esta clase de elementos de la figura con el elemento subjetivo
del delito —esto es, con la culpabilidad—, mejor sería llamarlos elementos
psiqu 1COS subjetivos”, pues son datos psíquicos cuya presencia o ausencia

Sobre la importancia del verbo en la figura delictiva, Von BELING, Der gegen-
wirtige Stand der strafrechtlichen Verursachungslehre, “Der Gerichtssaal”, 101, L, p. 5,
y Grundziige des Strafrechts, $ 15, TV, Jiménez Huerta, La tipicidad, p. 64.
7 Hay, desde luego, elementos psíquicos objetivos; son datos psíquicos que están
en la cabeza de alguien que no es el sujeto activo (p.ej., el error, en la estafa; el temor
público, en la intimidación). Estos datos pertenecen a la clase b.
 TEORÍA DE LA ADECUACIÓN 653

gravita directamente sobre el encuadramiento del hecho en la figura, dado

que el legislador ha requerido la concurrencia de esa clase de datos como
si se tratase de otro dato de cualquier otra naturaleza?.
Según hemos visto, suelen ser llamados “elementos subjetivos del
injusto”. Consideramos muy desacertada esta expresión porque en cas-
tellano ella carece de sentido y no corresponde a la expresión alemana que
con aquella se pretende traducir (subjektive Unrechts Elemente). Ade-
más, con ella se crea un equívoco acerca de la verdadera situación que les
corresponde a esos elementos. En castellano se reproduciría el problema
si por das Unrecht empleáramos la castiza expresión “el entuerto”. ¿Qué
es el entuerto? ¿Es la acción más la antijuridicidad? ¿Es solo la antijuri-
dicidad? Nos parece mucho más claro considerar que estos son elementos
subjetivos de la figura, los cuales como todos los demás— son abarcados por
la valoración objetiva por la cual se determina si la totalidad de esos datos
constituye un hecho antijurídico. El juicio de antijuridicidad recae sobre
la figura tal como ella es. Una figura puede referirse a la nocturnidad
como dato físico y otra al hecho de “saber que es de noche”. Entre ambas
acaso habrá diferencias influyentes en la culpabilidad; desde el punto de
vista de la antijuridicidad, posiblemente no la haya.
Estos elementos pueden asumir diferentes formas. Los hay de na-
turaleza intelectual y consisten, a su vez, en un saber o en una finalidad.
Los hay de carácter afectivo, siendo típico —en tal sentido— el estado de
emoción violenta, que en ciertas circunstancias atenúa el homicidio.

d) Los elementos normativos. Dentro de esas enumeraciones la

ley hace referencia, además, a cierta clase de objetos propiamente de na-
turaleza jurídica. El objeto mencionado no es un hecho o una cosa de la
naturaleza, sino un objeto cuya existencia depende de su validez jurídica.
Una cosa hipotecada subsiste como cosa material con independencia del
gravamen, pero la hipoteca es solamente un concepto jurídico, lo mismo
que los de crédito, heredero, contrato, derecho real. Todos ellos corres-
ponden a objetos que solo tienen realidad jurídica.
La diferencia entre esta clase de objetos y los anteriormente exa-
minados no proviene de que estos sean valorativos y los otros no”. Debe
tenerse presente que, en general, todo concepto jurídico está siempre tejido

$ Conf., sobre este punto, Franco Guzmán, La subjetividad en la ilicitud; NÚKEz,

Los elementos subjetivos del tipo penal.
9 Según lo entienden MEZGER, Strafrecht, $ 23, IL, 3, y WeLzEL, Das Deutsche
Strafrecht, $ 13, 1.
654 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

sobre una urdimbre normativa (Von BELING). Así, por ejemplo, cuan-
do la figura hace una referencia aparentemente naturalista, en realidad
el objeto mentado siempre queda teñido por la coloración jurídica; pasa
a ser según la expresión de ASCARELLI- resultado de la “reconstrucción
tipológica” de la realidad",
Los elementos que pueden ser calificados como específicamente nor-
mativos son aquellos que desde una perspectiva ontológica pertenecen al
mundo del derecho; es decir, aquellos que, sin una definición jurídica previa,
carecen de toda realidad. Cuando una figura menciona, por ejemplo, “una
puerta” (art. 167, inc. 3, Cód. Penal), aun cuando no es totalmente seguro,
existe la mayor posibilidad de que se trate de lo mismo que es puerta para
el carpintero o el herrero. Cuando la ley, en cambio, se refiere a hipoteca,
a cosa ajena, a documento, a posesión, a propiedad, a préstamo, el objeto
mentado es una realidad pura y exclusivamente jurídica.

e) Agregados extratípicos. Al estudiar la teoría del error hemos

visto que en las figuras delictivas se suelen contener referencias a hechos o
situaciones que no guardan propiamente con relación alguna de producción
o derivación con el verbo, aunque sí con la punibilidad del hecho. Esta
clase de elementos, dada su variedad y su distinto carácter, es objeto de
especial consideración, sobre todo en cuanto en muchas situaciones tienen
el fundamental efecto de hacer desaparecer la pena.

IV. Otras determinaciones de las figuras. — Al trazar la fiso-

nomía específica de cada delito, la ley suele servirse de elementos referi-
dos a la acción y definitorios de ella. En algunos casos, sin embargo, la
tarea delimitadora va todavía más allá y llega hasta la determinación de
cierta clase de sujetos como la única que entra en consideración para que
la acción sea punible (delitos especiales).
Otras veces, para alcanzar relevancia, la acción debe ser el resultado de
actuaciones homogéneas o no de varios individuos (delitos de actividad
doble, bilateral o multilateral).
La figura también determina, y de muy variada manera, la interven-
ción de otros sujetos, sea acordándoles el carácter de sujeto pasivo, sea el
de víctima, sea de titular de un derecho subjetivo violado, sea el de nuevo
representante de interés jurídico.

lO AscaRELLI, “Norma giuridica e realtá sociale”, en Problemi giuridici, 1 núm. 3;

Jiménez Huerta, La tipicidad, p. 73 y siguientes.
 TEORÍA DE LA ADECUACIÓN 655

Otra fuente muy importante de distinciones es la que deriva de la

forma que asume el resultado de la acción. En particular reviste la ma-
yor importancia distinguir las formas que pueden asumir los resultados
dañosos, cuando son requeridos, y las que pueden asumir los resultados de
peligro (v.gr., daño efectivo o potencial; peligro corrido; peligro presunto).
Es tanta la variedad de las figuras y de los elementos que las integran,
que algunos autores consideran la posibilidad de un estudio de estos temas
como introductorio a la parte especial. Se trataría de una especie de
teoría general de la parte especial, cuyos alcances y utilidad es objeto
de discrepancias!'!. Sobre la base de los elementos y caracteres de las
figuras delictivas, sin embargo, se hace posible toda una serie de clasifi-
caciones y agrupamientos de ellas. Estas clasificaciones han sido hechas
muchas veces como clasificaciones de los delitos, cuando en verdad lo
son de los tipos, según puede verificarse en el examen particularizado
expuesto a continuación. Se trata de características de las figu ras, por-
que son independientes de la comisión antijurídica y culpable del hecho
correspondiente a la descripción.

V. Delito instantáneo. — Es el delito en el cual la acción que lo

consuma se perfecciona en un solo momento. — Esto debe entenderse en el
sentido en que la ley asume las expresiones para indicar la acción consuma-
tiva, pues física o materialmente los hechos solo fundan una distinción muy
relativa. Es tan evidente que no es el carácter físicamente instantáneo
de la actividad lo que determina la clasificación, que nos hallaremos en
presencia de delitos instantáneos cuya realización física exige la concu-
rrencia de distintos hechos no necesariamente simultáneos y que por lo
general no lo son. Tal el caso justamente típico de delito instantáneo —el
homicidio—, en el cual las lesiones que producen la muerte y que determi-
nan la imputación de esta como homicidio constituyen un hecho distinto
de la muerte misma del interfecto. Ello depende de que la duración del
período que va entre las lesiones y la muerte carece de relevancia jurídica
y de que lo que la ley castiga es “matar”, “causar la muerte”; es decir que
Po es

1 La postula WoLr, Die Typen der Tatbestandsmáfigkeit. Sobre el tema, ver la

importante monografía de Pisapla, Introduzione alla parte speciale del diritto penale,
quien no solo examina la teoría de WoLr, poniendo en duda su valor (p. 78), sino que
analiza ampliamente el complejo problema de los bienes e intereses jurídicos como base
de la clasificación de los delitos. Sobre el tema, conf también WELzZEL, Das Deutsche
Strafrecht, $ 37, y MacGIORE, Diritto penale, p. M1.
656 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

el evento consumativo típico solo se produce en un instante, y por ello el

homicidio —cualquiera que sea el medio empleado— es instantáneo.
Esto parece intuitivo, pero no lo es. Así el hurto, por ejemplo, debe
considerarse instantáneo, porque —para configurarlo— las legislaciones
comunes usan los verbos “sustraer” o “apoderarse”. No obstante ello, el
estado antijurídico subsiste después de la sustracción o del apoderamiento
(consumación). Sin embargo, nada impide que la ley haga de ello una
figura permanente, y de hecho así sucede cuando —como en Inglaterra—
se considere que no solo consiste el hurto en el acto de “apoderarse”, sino
también en el de “retener”*?.
El carácter de instantáneo no se lo dan a un delito los efectos que él
“ausa, sino la naturaleza de la acción a la que la ley le acuerda el carácter
de consumatoria.

VI. Delitos de efecto permanente y delitos permanentes. —

Habrá, pues, delitos instantáneos en su acción y en sus efectos, y serán
aquellos que tras su momento consumativo no dejan más alteración que la
lesión jurídica aun no reparada por una condena, como en los delitos que
Von BELING llama “de pura actividad”, que luego veremos. Pero habrá
también delitos instantáneos de efectos permanentes y estos, que tan co-
munes son, deberán ser cuidadosamente distinguidos de los verdaderos
delitos permanentes, en los cuales lo que permanece no es un mero efec-
to del delito, sino el estado mismo de la consumación”.
Toda figura delictiva, como lo hemos visto, recibe su sello caracte-
rístico del verbo empleado por la ley para configurarla. Esa palabra es
la que nos da la pauta para caracterizar la acción y, en consecuencia, para
distinguir la forma misma del delito, sin confundir lo que es un elemento
constitutivo de él con una mera eventualidad no necesaria en la figura.

12 La cuestión comienza con el caso “Walters v. Lunt” (cfr. Turner, Kenny's out-
lines of criminal law, $ 227 y ss; ALIMENA, Reato istantaneo, reato continuato e reato
permanente, “Scuola Positiva”, » 1910, p- 385). Conf. Marer, Der allgemeine Teil des
deutschen Strafrechts, p. 126.
13 Esta distinción está sagazmente desarrollada por MaNzIM1, Trattato, L, p. 461 y
siguientes. Ha sido muy claramente enunciada por la Corte Suprema en el caso “Del-
gadino”, del 21 de abril de 1944 (Fallos, 198:214), donde se dijo que “el carácter instan-
táneo o continuo de una infracción resulta del hecho o de la hipótesis que la disposición
legal contempla y es preciso no confundir las consecuencias ulteriores que toda infrac-
ción produce, con el estado permanente que se prolonga en el tiempo, característico de
la infracción continua”.
 TEORÍA DE LA ADECUACIÓN 657

Resulta sencillo diferenciar —ateniéndonos a ese concepto funda-

mental— el delito necesariamente permanente de aquel que solo lo es de
manera eventual, y de aquel que es permanente tan solo en sus efectos”.
Puede hablarse de delito permanente solo cuando la acción delictiva mis-
ma permite, por sus características, que se la pueda prolongar de manera
voluntaria en el tiempo, de modo que sea idénticamente violatoria del
derecho en cada uno de sus momentos. — Por ello se dice que existe delito
permanente cuando “todos los momentos de su duración pueden imputarse
como consumación y, cuando eso no pueda hacerse, se tiene, en cambio,
un delito de efectos permanentes”,
Así sucede en las incriminaciones contenidas en los arts. 130 (“retu-
viere”), 140 (“mantenerla”), 141 (“privare [...] de su libertad”), 147 ('no lo
presentara” —sin término—), 234 (“usurpare mando”), 246 (“ejerciere fun-
ciones”) y 247 (“llevare insignias”) del Cód. Penal, entre otros. En todos
esos casos, los verbos nos van indicando que es el delito mismo —y no
una eventualidad de él- lo que consiste en retener, mantener, no presentar,
ejercer y así sucesivamente.
Todas ellas son acciones que, a la vez que constituyen el delito, pueden
concebirse como prolongadas en el tiempo, de modo que cualquier frag-
mento de la actividad del sujeto, posterior al momento inicial, constituye
también delito bajo el mismo nomen iuris (retener, mantener, ejercer, no
presentar).
En los delitos necesariamente permanentes siempre es posible, para
designar cualquier momento posterior al acto inicial consumativo, emplear
la forma equivalente al participio presente del verbo usado por la ley para
configurar el delito (estar reteniendo, ejerciendo, manteniendo). En los
demás casos no es posible, y se impone designar la acción con el participio
pasado (haber despojado —art. 181, inc. 1, Cód. Penal--; haberse apoderado
—art, 162; haber contraído matrimonio —art, 134-)'*.
La clasificación de un delito como instantáneo o permanente tiene
suma importancia. Por ella se determina el momento inicial de la pres-

14 MANZINI, Trattato, L, p. 233.

15 ALimEna, en Pessina (dir), Enciclopedia del diritto penale italiano, V, p. 442.
15 Conf. CApel Rosario, 21/4/1933, “A. Fernández”, para un supuesto de usurpación
del art. 181, inc. 1, del Cód. Penal como delito instantáneo. Ver ALIMENa, en PEssiNa
(dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, V, p. 442, y Reato istantaneo, reato con-
tinuato e reato permanente, “Scuola Positiva”, 1910 p- 385; MANzINt, Trattato, 1, p- 233:
CaRRaRa, “Delitto continuato”, en Reminiscenze di cattedra e foro, p. 261.
658 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

cripción (art. 63, Cód. Penal)", así como también asumen distinto carácter
las participaciones de terceros en las acciones posteriores al acto inicial,
pues la que se preste en un delito instantáneo solo será encubrimiento,
mientras que el que participa en un delito permanente participa en la con-
sumación, durante la permanencia, y será coautor o cómplice, según el caso.
Por otra parte, en un delito permanente será posible la legítima de-
fensa después del acto inicial de consumación, pues todos los momentos
subsiguientes son igualmente antijurídicos?”; en un delito instantáneo, claro
está, ello no sería posible.

VII. Delito continuado. — La doctrina considera de modo un poco

variable al delito continuado, pues son distintos los requisitos que unos y
otros exigen para afirmar que existe continuación.
En general, para la doctrina hay delito continuado cuando una serie
de acciones, idénticamente violatorias del derecho, son ejecutadas con
unidad de resolución, si puede afirmarse que el derecho no le acuerda
relevancia a esa repetición.
Pero este tema es desarrollado con amplitud en otro lugar, y remitimos
al lector a la teoría sobre unidad y pluralidad de delitos.

VIIL Delitos materiales, formales y de pura acción. — Se lla-

man “delitos materiales” aquellos que, para su consumación, requieren la
producción de un resultado externo, que —si bien se vincula causalmente
con la acción del sujeto activo— constituye un evento distinto y posterior a
la actuación misma, y que representa la afectiva violación de un derecho
concreto (v.gr., el homicidio, que se consuma con la muerte; la defrauda-
ción, con el perjuicio patrimonial)”.
Se llaman “delitos formales” aquellos en los cuales para la consu-
mación no se requiere la producción de ningún evento extraño o externo
a la acción misma del sujeto. Así, por ejemplo, la calumnia (art. 109,

17 El Código Penal habla de “delito continuo”. Nosotros hemos preferido —con-

forme con la doctrina corriente— la expresión permanente, que evita toda confusión con
el delito continuado.
15 Conf. Maver, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, p. 126 y 127, ME-
ZGER, Strafrecht, $ 24, IL, 3.
19 Carrara, Programma, $ 50 y 97 a 99; MAnzIN1, Trattato, 1, p. 231.
 TEORÍA DE LA ADECUACIÓN 659

Cód. Penal), en la cual el delito se consuma con el hecho de imputar a

alguien un delito falsamente, con independencia de la circunstancia de
que en realidad alguien lo haya creído o de que en efecto se haya dañado
el honor del calumniado.
Claro está que no puede concebirse ningún delito sin que cause una
lesión, y esa lesión siempre representa un resultado, aun cuando este solo
consista en la mera lesión abstracta del derecho. Pero a veces no solo se
prohíbe la violación efectiva de un derecho subjetivo concreto, sino también
el mero hecho de ponerlo en peligro mediante determinadas acciones, que
se juzgan necesariamente peligrosas en abstracto y con independencia de
la efectiva existencia de un daño real. “Aquellos delitos en los cuales el
daño potencial basta para su consumación —dice CARRARA— son todos delitos
formales, precisamente porque en la simple acción del delincuente, si bien
no seguida del efecto que quería obtener, se configura una violación ya
producida del derecho y con ello la perfecta infracción de la ley”””.
Ello quiere decir que los delitos formales se encontrarán entre aquellas
incriminaciones llamadas “de mero peligro abstracto” (daño potencial,
en la terminología de CARRARA), y que esta distinción tendrá importancia,
sobre todo, en la teoría de la tentativa. Difícilmente, en efecto, se concibe
la tentativa de un delito formal, pues para que pueda hablarse de esta es
preciso que, por circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto, no ocurra
el suceso exterior con el cual el delito (material) se consuma.
Esta distinción, sin embargo, es negada por Von Liszt y Max MaYEr?,
en contra de la opinión generalmente admitida”, En realidad, la polémica
proviene de las discrepancias un poco verbales— acerca de los conceptos
acción y resultado”, Según Von Liszr, debiéndose manifestar la voluntad
en el mundo exterior para que pueda hablarse de “acción” y —con ello de

20 CARRaRa, Programma, $ 97.

21 Existen figuras de peligro, pero en las cuales es necesario que la situación de
peligro efectivamente se produzca como un resultado independiente de la acción (art. 200,
Cód. Penal). Esos no son delitos formales. Conf. Fincer, Lehrbuch, p. 271.
22 Von Liszr, Lehrbuch, $ 28, 1; Mayer, Der allgemeine Teil des deutschen Straf-
rechts, p. 119.
23 Von BeLING, Die Lehre vom Verbrechen, p. 303 y ss., que refuta detenidamente
la doctrina de Von Liszr; Grundziige des Strafrechts, $ 21, y Der gegenwártige Stand der
strafrechtlichen Verursachungslehre, “Der Gerichtssaal”, 101, 1932, p. 5, nota 4; FINGER,
Lehrbuch, p. 106; KónLer, Deutsches Strafrecht, $ 19.
24 Así lo reconocen VoN Liszr - Scumipr, Lehirbuch, $ 28, nota 6; MEZGER, Straf-
recht, $ 12, nota 16.
660 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

delito, ese cambio en el mundo exterior es esencial. En consecuencia, no

habría delitos sin cambio en el mundo exterior, sin resultado; no habría,
pues, delitos formales. Sucede, agregaríamos con MAYER —dentro del
mismo pensamiento—, que el resultado puede estar más o menos próximo
a la acción del sujeto; puede aun coincidir temporalmente con ella, pero
sería un error destruir la dualidad lógica de los momentos a causa de su
posible unidad temporal*,
Esa teoría es contestada con éxito por Von BrELING. Si física o ma-
terialmente toda acción importa una modificación en el mundo exterior,
no es cuestión que le interese al derecho. Puede ser que, efectivamente,
toda acción tenga alguna consecuencia, pero lo importante es que tales
consecuencias a veces carecen de toda significación jurídica. La ley, al
acuñar ciertos tipos delictivos, se desentiende de que la acción que incrimi-
na traiga o no traiga determinadas consecuencias, y la castiga en sí misma?,

Claro está que en esto existen gradaciones, pero eso mismo nos con-
firma la existencia de delitos consistentes en la pura acción del sujeto, ex-
presada a veces con un verbo totalmente intransitivo (“dormirse” —ex art,
732, C] M-), casos en los que incluso tendremos, como nota diferencial, que
esos delitos formales no pueden ser cometidos por omisión”. — Por estas
razones la doctrina alemana ha llamado a esos hechos delitos de pura acción.
Esta distinción, aunque no se superpone totalmente, está próxima a
la que separa a los delitos en delitos de daño y de peligro,

IX. Delitos de daño y de peligro. - “Delito de daño” es aquel

en el cual el elemento objetivo de la acción se concreta en la lesión total
o parcial del bien jurídico que la norma tutela, y “delito de peligro” es el
que se concreta y perfecciona con la mera posibilidad de la lesión.
Tal distinción no es, sin embargo, totalmente pacífica, pues a la ex-
presión daño es posible acordarle distintos sentidos y hablar de “daño
efectivo” y de “daño potencial”?, — Por otra parte, el concepto de peligro

25 Maver, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, p. 119,

26 Von BeLinG, Die Lehre vom Verbrechen, p- 293 y ss., y Der gegenwiirtige Stand
der strafrechtlichen Verursachungslehre, “Der Gerichtssaal”, 101, 1932, p. 5, nota 4.
% Von BeLinG, Grundzúige des Strafrechts, $ 21. Claro está que pueden ser
delitos de omisión, lo cual es otra cosa.
28 > > = >, . .
25 Carrara, Programma,
>
$ 97 yA 98. En contra de esa terminología, Rocco,
Loggetto del reato, p. 282 y siguientes.
 TEORÍA DE LA ADECUACIÓN 661

también se desdobla, dando lugar a la distinción entre “peligro abstracto”

y “peligro concreto”?,
En este terreno, sin embargo, debe advertirse que son poco útiles las
distinciones de tipo naturalista o sociológico”, Lo importante es atender
al motivo de la tutela de un derecho; a la forma que esta asume en la ley,
ya la relación que suelen guardar entre sí ciertos grupos de incriminacio-
nes, cuyo efecto se opera —diríamos— dentro de la esfera de interés de un
mismo bien jurídico.
Debe observarse, en efecto, que en muchos casos el derecho solo
considera relevante la lesión a un bien jurídico cuando ella se concreta en
la destrucción efectiva de determinado bien o de determinado derecho.
El delito de homicidio protege el bien jurídico de la vida, pero solo en ese
sentido material que se concreta en la muerte de un hombre. Ninguna
duda cabe de que, en ese caso, se trata de un delito de daño.
Claro está que, sea cual fuere la infracción que se tome como ejem-
plo, esta siempre constituirá la tutela de un bien jurídico y, por lo tanto,
la comisión del delito representará una efectiva lesión a un bien jurídico.
Así, dentro de la esfera de las figuras que protegen la vida encontramos el
disparo de arma, con la cual se pone de manifiesto que el derecho, además
de tutelar el bien jurídico de la vida, también eleva a esa jerarquía a la
seguridad de las personas, y por eso, además de prohibir la destrucción de
la vida, prohíbe el mero hecho de ponerla en peligro; la acción de hacer
correr un grave riesgo a determinada persona. He ahí, pues, una figura
de peligro concreto. No porque haya corrido peligro la seguridad, a
la que se ha dañado, sino porque se ha hecho correr peligro a una vida,
objeto correspondiente a un bien jurídico que aparece, así, defendido con
una doble coraza protectora, una que lo defiende contra la destrucción,
y otra que prohíbe incluso el mero hecho de crear peligros para ese mis-
mo bien.
Pero aún es posible un paso más. El derecho suele incluso incriminar
ciertas acciones con independencia del hecho de que ellas constituyan real
y efectivamente una lesión destructiva de un bien jurídico, y hasta pres-
cindiendo de que pongan a ese bien en peligro concreto. Las castiga en
general, porque tienen una idoneidad genérica para crear peligros y causar

q £ . a
2% Véase, sobre el tema, MADUREIRA DE Pinno, O valor do perigo no direito penal.
30 Esto se ve bien en la inútil crítica de Rocco a CaRRaRa en el trabajo citado
(Loggetto del reato, p. 282 y siguientes).
662 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

daños. Estos son los delitos llamados de peligro abstracto. Esto sucede
en muchas contravenciones, como en la portación de armas. Pero —para
continuar con el ejemplo anterior tómese el caso de la instigación al duelo
no seguida de él (art. 99, Cód. Penal); las disposiciones del duelo corres-
ponden a la misma esfera del bien jurídico de la vida. El duelo mismo
es, en su forma simple, una figura de peligro concreto, Pero en el caso
citado la instigación resulta punible en sí misma, aunque se pruebe que,
en realidad, nadie ha corrido peligro de vida, que el destinatario del reto en
ningún caso lo habría aceptado.
En casos como esos el derecho mismo va señalando, por una especie
de gradación de infracciones —todas ellas referibles a un bien jurídico que
forma algo así como el núcleo del sistema—, cuáles son, con respecto a ese
núcleo, infracciones de daño o infracciones de peligro. Por eso decíamos
que es importante atender a la relación que surge de los diversos bienes
jurídicos tutelados.
Pero también dijimos que es importante la forma de la tutela, deter-
minada en gran medida —aunque no necesariamente— por la naturaleza
misma del bien. Tómese el bien jurídico de la fe pública. El carácter
abstracto de este bien concuerda muy poco con un sistema de infracciones
en las cuales se requiera la efectiva destrucción de él. En realidad, me-
diante una falsedad podrá lograrse el engaño de alguien, pero aun en ese
caso no podría decirse que se haya destruido —ni siquiera en la víctima— la
fe pública. Es en estos casos -según hemos visto— en los que CaRRARA ha-
bla de daño potencial, y en los que hoy más corrientemente se habla de delitos
de peligro abstracto. En estos delitos es irrelevante la prueba de que algún
otro bien jurídico haya sido destruido o puesto en peligro. Lo único que
importa es que se lesione la fe pública de la manera que la ley considera
suficiente para constituir la infracción. Por eso CARRARA considera a
estos como delitos de lesión”, no porque quede destruido el bien —que en
sí mismo puede ser prácticamente indestructible, sino porque el delito
envuelve una posibilidad indeterminada, pero grave, de consecuencias
dañosas de la más variada naturaleza. “Daño potencial” y “peligro abs-
tracto” son lo mismo.

3 Carrara, Programma, $ 98. Lo que decimos sobre falsedad lo proponemos

por vía general, pues en nuestro ámbito, con respecto a la falsedad documental, la letra
de la ley hace referencia a la posibilidad de que el hecho pueda generar perjuicio, expre-
sión que, en general, se emplea para significar un peligro concreto, Pero sobre esto nos
detendremos en la parte especial.
 TEORÍA DE LA ADECUACIÓN 663

X. Delitos de comisión, de simple omisión, de comisión por

omisión. — El delito de comisión es aquel en el cual el objeto de la pro-
hibición es un hecho positivo, de modo que el evento que lo consuma es
el resultado del modo de obrar.
Por su parte, el delito de omisión es aquel en el cual el objeto prohibido
es una omisión, una abstención. En el primer caso la norma es negativa
(no matar) y el precepto es positivo (el que matare); en el segundo, la norma
es positiva (el agente de policía está obligado a denunciar los delitos) y el
precepto es negativo (dejar de comunicar —art. 277, Cód. Penal). Por
eso se llama a estos últimos delitos “de simple omisión”; en ellos el delito
consiste, precisamente, en omitir??.

Sería un error decir que delitos de comisión son aquellos que se co-
meten haciendo y los de omisión los que se cometen no haciendo. No es
la forma física de la acción lo que caracteriza a uno y otro delito, sino la
forma jurídica del precepto violado. Por ello existe una categoría inter-
media de hechos*, en la cual es necesario incluir aquellos hechos en los
que este —no obstante consistir en un resultado positivo— no es imputable
a un hacer, sino a un omitir; son los delitos llamados de comisión por omi-
sión. Estos delitos -como su nombre lo indica— son verdaderos delitos
de comisión, pero en los que es posible llegar al resultado absteniéndose
u omitiendo. El tradicional ejemplo es el de la madre que mata a su hijo
no suministrándole alimento. La diferencia entre este delito y uno de
simple omisión es palmaria, si se tiene presente que en el ejemplo citado
lo que se imputa a la madre es haber muerto al hijo; es decir, un resulta-
do positivo, en el cual la omisión no es más que un medio para lograrlo.
Es evidente que no pueden ser cometidos omitiendo los delitos que
hemos llamado “de pura acción” (formales)” y que el delito de comisión
por omisión será siempre un delito material.
En cambio, en un delito de omisión simple la omisión no es un medio,
sino el objeto mismo de la imputación. — Por eso no nos parece aceptable
el criterio de MANzINI, que complica este tópico cuando admite que los
delitos de omisión pueden, a su vez, consumarse mediante acción”. Las

2 UrE, La omisión en derecho penal, LL, 34-1099.

%% CanneLurri los llama “delitos promiscuos” (Teoria generale del reato, p. 227,
en nota).
34 Conf. Von BELING, Grundzúige des Strafrechts, $ 21, b.
35 Manzint, Trattato, l, p. 459,
664 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

acciones que realice el sujeto antes, durante o después de la omisión son

totalmente indiferentes al derecho; la imputación en un delito omisivo no
se basa en lo que el sujeto hizo en determinado momento, sino en lo que
dejó de hacer”.
El desarrollo de la teoría de la acción comprende el de estas clasifi-
caciones y por eso remitimos al $ 23.

XI. Delitos de acción doble y de acción bilateral y multilate-

ral. — Algunas veces la ley traza una figura que se compone, en realidad,
de dos definiciones de acción, recíprocamente integrantes. En ciertos
códigos este es el caso típico de la falsedad documental, que supone la
confección y el uso del documento, acciones —en realidad— distintas.
Para nosotros, era un ejemplo de ello la injuria encubierta del art. 112
del Cód. Penal (derogado por la ley 26.551, de 2009), que suponía el
acto de proferir la injuria y el de no dar explicaciones satisfactorias so-
bre ella.
A veces la duplicidad de la acción no depende de la misma persona,
sino de otra (es decir que, para integrar la figura, se requiere necesaria-
mente la participación de la acción de otro; algunas veces dentro del mismo
nivel de culpabilidad, pero sin que ello sea necesario). Estas figuras no
se identifican con la participación propiamente dicha. Cuando se trata
de dos autores culpables, la ley suele llamarlos no ya coautores, sino code-
lincuentes, como sucedía en el adulterio (ex art. 118, inc. 2, Cód. Penal,
derogado por la ley 24.453, de 1995), Lo mismo ocurre en el duelo. En
estos casos no se trata de participación, porque la intervención de los dos
sujetos hace a la existencia misma de la figura.
No siempre, sin embargo, son punibles los dos sujetos, a pesar de que
la figura presuponga una acción bilateral. Así ocurre, por ejemplo, en el
rapto consensual, en el cual la ley acuerda significado a la acción colabo-
rante de la raptada, acción sin la cual la figura no puede darse.
Otras veces la existencia de la figura depende de la concurrencia de
un número mínimo de sujetos activos, quedando indeterminada la cantidad
posible. Así, tres o más, para la asociación ilícita (art. 210, Cód. Penal) y
para la conspiración del antiguo art. 218 (la ley 23.077 ubicó posteriormente
la conspiración para la traición en el actual art. 216, en el que el número

36 Conf. MEZGER, Strafrecht, $ 16, 1L

 TEORÍA DE LA ADECUACIÓN 665

se redujo a dos o más personas). En todos esos casos, la actividad de un

solo sujeto es insuficiente para alcanzar a constituir delito”

XIL Delitos simples y complejos. — Llámanse simples aquellos

delitos en los cuales la lesión jurídica es única, como el homicidio (art.
79, Cód. Penal) o el hurto (art. 162). En ellos la acción determina una
lesión jurídica inescindible.
Los delitos complejos son aquellos en los cuales la figura jurídica
consta de la unificación de dos infracciones, cuya fusión da nacimiento a
una figura delictiva nueva, superior en gravedad a las que la componen,
tomadas aisladamente. Así, el latrocinio (art. 165, Cód. Penal), que es
igual a robo más homicidio; la violación con contagio venéreo (art. 122)
también es equivalente a la fusión de otras dos figuras. A veces la ley
crea expresamente —como delito único— figuras de delitos complejos,
como en esos ejemplo, pero en otras ocasiones no procede así y esos casos
son los que dan nacimiento a los delitos llamados “en concurso ideal”, por
aplicación de la norma del art. 54, cuya teoría estudiamos
aparte.

XIIL. Delitos unisubsistentes y plurisubsistentes. — Esta clasi-

ficación no debe confundirse con la del punto anterior. Se llama delito
unisubsistente al que consta de un solo hecho, y delito plurisubsistente
al que solo se integra cuando concurren varios hechos. En este último
-a diferencia del delito complejo— cada uno de los hechos integrantes de
una sola figura no constituye, a su vez, un delito autónomo. Así, para
imputar ejercicio ilegal de la medicina es preciso que la actividad imputada
conste de varios hechos homogéneos, pues para que aquel delito exista es
requerida la habitualidad*,
El delito plurisubsistente es el resultado de la unificación de varios
hechos naturalmente separados bajo una sola figura; el delito complejo, en
cambio, es el producto de la fusión de dos hechos en sí mismos delictivos.

$7 Para clasificar los tipos bajo este aspecto, Jiménez Huerta emplea la siguiente
terminología: monosubjetivos —o individuales— y plurisubjetivos, colectivos o de concurso
necesario (La tipicidad, p. 58).
38 En contra, NúKEz piensa que la figura de aplicar “habitualmente medicamentos”
(art. 208, Cód. Penal) puede darse con una sola aplicación, acompañada del ánimo de
habitualidad (Los elementos subjetivos del tipo penal, p. 74).
666 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

El delito plurisubsistente es fusión de hechos; el delito complejo es fusión

de figuras delictivas.

XIV. Delitos calificados y privilegiados. — A veces la figura se

aparta del que podríamos llamar tipo normal de un grupo o familia delic-
tiva, no por fusión con otro hecho delictivo, sino por mera adición de una
circunstancia no delictiva en sí misma. Esto es lo que constituye un delito
calificado, que es, pues, el mismo delito simple agravado por la adición de
una circunstancia específicamente prevista, y que tiene por efecto alterar
la escala penal, con relación al delito simple.
El concepto de delito calificado es relativo, resultante de comparar
-dentro de una misma familia— un tipo que se toma como base con otro más
grave que lo incluye. Así, la figura del asesinato del art. 80, inc. 2, del
Cód. Penal es la misma figura del homicidio simple más la alevosía, que es
una mera circunstancia a la cual se le da particular relevancia agravante.
El delito privilegiado —o tipo privilegiado— representa el caso inverso;
es decir que el tipo básico, por mediación de una circunstancia favorable,
se atenúa y forma una escala penal menor. El homicidio en estado de
emoción violenta reproduce todos los elementos del homicidio simple, pero
forma una escala atenuada a mérito de la circunstancia específicamente
prevista en el art. 81, inc. 1, del Cód. Penal. La relación de los tipos entre
sí no siempre aparece de modo tan sencillo, pudiendo el privilegio introdu-
cir variaciones fundamentales en tipos relativamente distantes uno de otro.
Así, la autoeximición no violenta (fuga) es impune por aplicación del art. 280,
sobre evasión, no obstante importar necesariamente una desobediencia, en
sí misma punible (art. 239 —ex art. 240—). Estos son los casos que dan
nacimiento al llamado concurso ideal inverso, que en su lugar estudiaremos.

XV. Delitos especiales. - También llamados “delitos propios” por

los autores italianos”, son los que requieren determinada calidad en el
sujeto activo (p.ej., militar, sacerdote, nacional). Bajo esa designación
se incluyen, asimismo, aquellos delitos que constan en leyes penales no
incorporadas al Código Penal; es decir, delitos que tienen un régimen
propio, como los delitos de imprenta.

39 Sobre todos los problemas que estos delitos plantean, conf. BertioL, Sul reato
proprio; Jiménez Huerta, La tipicidad, p. 53. Para mayores detalles sobre estos delitos,
véase GÓMEZ MarTÍN, Los delitos especiales.
 TEORÍA DE LA ADECUACIÓN 667

Antes de la sanción del Código Penal, esta clasificación tenía más

importancia, porque los delitos del fuero federal (rebelión, traición, etc.)
constaban en la ley nacional 49. Con buen acuerdo se estimó que el carácter
jurisdiccional de esas infracciones no justificaba que ellas estuviesen some-
tidas a un régimen penal autónomo, y se las incluyó en la legislación común.

S 45. ADECUACIÓN TÍPICA

L Su relación con los demás elementos del delito. - Hemos

definido al delito como una acción típicamente antijurídica, culpable y ade-
cuada a una figura penal. Ahora bien, en el curso de esta exposición nos
hemos preocupado de señalar de manera continua, en la medida de lo po-
sible, que las teorías generales que íbamos exponiendo acerca de la acción,
de la antijuridicidad y de la culpabilidad solo debían ser consideradas como
válidas en sus grandes direcciones, pero destacando en todas las ocasiones
que no cualquier forma de acción, de culpabilidad o de antijuridicidad
puede fundar la responsabilidad por un determinado delito —que es de lo
que siempre se trata—, sino única y precisamente aquellas formas que la
correspondiente figura delictiva exige en concreto y para el caso particular.
Por lo tanto, la figura delictiva señala la fisonomía que aquellos grandes
elementos deben tener, en cada caso, para que pueda hablarse de delito.
No basta que el delito sea una acción antijurídica y culpable; debe serlo típi-
camente (ello es, en el sentido del tipo que está en consideración).
La acción también debe ser típicamente adecuada o subordinada
a una figura*. La forma de llevar un hecho bajo un tipo no puede ser
aproximativa; la adecuación debe realizarse también en el sentido del
tipo que la figura contiene, porque —no pudiendo las figuras integrarse o
completarse recíprocamente— cada hecho debe ascender a las ulteriores
categorías de antijurídico y de culpable por medio de un tipo determinado,

40 La introducción del problema de la adecuación típica en la dogmática moderna

proviene, en gran medida, de Von BELING, Die Lehre vom Verbrechen. Toda la bibliografía
relativa al llamado concurso de leyes o concurso aparente trata, en realidad, de despejar
problemas de adecuación del hecho a la figura. Además de los trabajos que se citan en la
nota 45, conf. Mauracn, Deutsches Strafrecht, L, p. 588; MEzGER, Strafrecht I, 3 99; ScHón-
KE, Strafeesetzbuch, antes del $ 73, VI, p. 278 y ss.; JIMÉNEZ DE Asúa, Tratado de derecho
penal, IL, p. 534; Jiménez Huerta, La tipicidad; Foncm1, La importancia de la tipicidad en
derecho penal; FONTÁN BaLEsTRA, Tratado. Parte general, 1, p. 25 y siguientes.
668 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

a cuyas exigencias específicas responda plenamente. Para subrayar la

importancia de este punto, recuérdese lo dicho acerca del principio que
hemos llamado de “discontinuidad de lo ilícito penal”. Una ilicitud civil
de la que derive algún deber de indemnizar tiene que declararse com-
prendida por el concepto de ilicitud, pero ese concepto no está integrado
por tipos (ex arts. 1067 y 1109, Cód. Civil —arts. 1717 y 1716, Cód. Civil y
Comercial—). Para que un hecho genere indemnizaciones tiene que ser
abarcado por ese concepto, adecuado o subordinado a él, pero no tiene
que serlo típicamente.
Claro está que al estudiar el problema de la adecuación se están to-
cando indirectamente todos los otros elementos del delito, porque todos
ellos están filtrados por el tipo.
El desarrollo general de la teoría del delito deja, pues, en esta parte,
un campo vastísimo, que solo puede ser colmado por el estudio de cada
delito en particular. Para mostrarlo, bastaría con recordar las diferencias
que median, tanto jurídica como psíquicamente, entre un homicidio y una
estafa. La teoría general solo puede referirse a rasgos muy generales para
ser comunes a ambas formas.
La subordinación de un hecho a determinada figura delictiva no es
siempre una operación sencilla que resulte del examen somero y mecánico
de la ley, porque las figuras y los tipos no son ni valores numéricos ni pu-
ros conceptos lógicos, sino normas dotadas de un contenido que crea un
complejo sistema de relaciones entre un tipo y otro. — Para llegar al encua-
dramiento correcto, siempre es necesario saber a qué tipo atenderemos de
los varios que a veces reclaman aplicación sobre un hecho.
Con frecuencia ello importa una compleja operación de interpretación”,
ya sea porque un mismo hecho puede, a veces, ser considerado desde
distintos puntos de vista legales, ya sea porque, otras veces, varias leyes
pueden tener pretensión de funcionamiento simultáneo. En ciertos casos
la aplicación de varias leyes será correcta, pero en otros no lo será; ello
depende de la relación que medie entre las distintas figuras delictivas.

11 Esto no quiere decir, por cierto, que los temas de la adecuación típica y del con-
curso de leyes sean un punto de la teoría de la interpretación de la ley, como lo entiende
FLORIAN (Trattato. Parte generale, l, p. 194). Con tal criterio, todo es interpretación.
Pero tampoco nos parece correcta la inclusión del tema en la teoría del concurso (Von
Liszr - Scumtor, Lehrbuch, $ 54 y, con ellos, la generalidad). Más correcta sin duda- es
la sistemática, de GRISPIGNI, Corso di diritto penale, 1, p. 500, que trata el punto en las
normas de aplicación de la ley penal. Con todo, el lugar sistemático de esa teoría nos pa-
rece el que le acordamos en el texto: son problemas de adecuación de un hecho a su figura.
 TEORÍA DE LA ADECUACIÓN 669

El objeto de la subordinación de un hecho a una figura no es el de que

ese hecho tenga una pena cualquiera, sino precisa y justamente la que le
corresponde, pues ya sabemos que un hecho no es delictivo en general,
sino tan solo y en la medida en que es delito en particular.

IL. Poder de absorción de las figuras. — Pongamos algunos ejem-

plos para mostrar la necesidad de este estudio. Una persona, en el mismo
contexto de acción, injuria a otra diciéndole “bandido” y además, con-
cretando el cargo, le atribuye la comisión de un hurto determinado. El
hecho constituye injurias primero y calumnias después; ¿cómo se califi-
ca? En otro, un condenado se fuga con violencias sobre sus guardianes.
Considerados estos como depositarios de la fuerza pública, no cabe duda
de que el hecho encuadra en el art. 238 del Cód. Penal, que tiene pena
más severa que la que corresponde a la fuga (art. 280). ¿Cuál de las dos
figuras se aplica? ¿Corresponde aplicar las dos?
La primera solución que en tales casos puede sugerirse es la de apli-
car la norma del art. 54 del Cód. Penal, que aparentemente resolvería el
problema; así, cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal,
se aplicará solo la que fija pena mayor. Ello nos llevaría, sin embargo,
a errores evidentes. Consideremos el caso de la fuga. Este delito es
punible para el fugado únicamente cuando se realiza con violencia en las
personas o fuerza en las cosas. La violencia en las personas se ejercerá,
como es natural, contra aquellos que están puestos por la autoridad para
oponer la fuerza al intento de fuga —es decir, contra agentes de la autori-
dad—, con lo cual, si aplicamos el art. 54, ninguna fuga con violencias sería
punible de acuerdo con el artículo que prevé la fuga, sino conforme con el
que fija pena mayor, que es atentado “poniendo manos” en la autoridad.
El error es allí manifiesto, porque el art. 34 supone que sean aplicables
más de una sanción penal -es decir, que el hecho esté simultáneamente
comprendido en dos figuras distintas—, y habríamos olvidado examinar las
condiciones en las que se da un doble encuadramiento, pues sucede que,
en ocasiones, una figura excluye a la otra en vez de funcionar acumula-
tivamente con ella.
Es previo resolver primero el problema de la subordinación, y solo
cuando se afirme que un hecho se subordina a más de una figura, y no a
una sola, será de aplicación el art. 54, lo cual es de la mayor importancia,
pues ese análisis no siempre dará por resultado que se aplique la pena
mayor; a veces corresponderá aplicar la pena menor, como en el caso de
la evasión. La solución no depende siempre de la comparación de la
670 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

gravedad de las penas, sino del examen del contenido de las figuras, el
cual debe operarse en dos sentidos:
a) Cada figura tiene cierto ámbito de aplicación; comprende bajo
su descripción una pluralidad de elementos más o menos amplia, la cual
aparece como unificada solo por fuerza de la descripción legal. Este
poder de absorción de la figura se muestra, por decirlo así, muy limitado o
estrecho en algunos delitos y, por el contrario, alcanza gran amplitud en otros.
En el homicidio, por ejemplo, la “muerte de un hombre” cierra la descripción
de hechos de una manera muy definida y limitante. Como ejemplo de
figura muy abarcadora podría tomarse la de quiebra fraudulenta, bajo cuya
amplia unidad quedan alcanzadas las más diversas y a veces complejas
operaciones de ocultación de activo y de simulación de pasivo, muchas
de las cuales —si no funcionara el delito de quiebra— podrían presentarse
como otras tantas infracciones autónomas.

b) Es fundamental y decisivo, en todo caso, el examen de la relación

de fondo que media entre las distintas figuras delictivas que reclaman
aplicación.
Corresponde, pues, verificar las relaciones de los distintos tipos entre sí,
problema que fue claramente planteado y desarrollado con amplitud por Von
BELING en Die Lehre vom Verbrechen, para resolver los casos llamados “de
concurso de leyes”, como figura diversa del llamado concurso ideal de delitos.
No todas las figuras delictivas se encuentran entre sí en una misma
relación. A veces dos figuras se excluyen recíprocamente, de modo que,
funcionando la una, en ningún caso la otra puede tener pretensiones de
aplicación; a veces, en cambio, ello no es así, y entre ambas existe una
posibilidad acumulativa. La cuestión no es, pues, tan simple como se la
presenta en una sentencia que —refiriéndose al hurto y defraudación pos-
terior— dice: “Si se presentara el caso de que un hecho pudiera constituir
al mismo tiempo encubrimiento y defraudación, la regla establecida por el
art. 54 da la solución clara y sencilla; se aplica la disposición que fija pena
mayor”*, Esta afirmación es solo posible cuando antes de considerar
la unidad o pluralidad de delitos se ha resuelto que es un caso de doble
encuadramiento, para lo cual tiene, a su vez, que resolverse si las dos leyes
no se repelen mutuamente, dado que bien puede ser que la presencia del
tipo inferior desplace al otro más severamente reprimido*

42 CCrimCorrCap, 24/6/1938, LL, t. 11, fallo 5202,

13 En un caso de lesiones con arma de fuego (art. 104) producidas por exceso en la
defensa (art. 35), se aplicó el art. 94, pero no por razón de especialidad, sino porque no está
 TEORÍA DE LA ADECUACIÓN 671

III. Formas inmediatas y mediatas de subordinación. — Un

hecho puede caer bajo una figura delictiva de dos maneras considerable-
mente diversas, descartada ya toda cuestión referente a la relación de las
figuras entre sí, y supuesta la clara referencia de una figura determinada
a un hecho también determinado:
a) En la forma ordinaria y plena, el hecho externo se adecua a la
figura inmediatamente (esto es, sin que para ello se interponga ninguna
otra disposición legal). Los tipos legales se refieren siempre a un tipo de
acción —u omisión— y casi siempre también describen una serie de hechos
externos a la conducta misma del sujeto (el resultado, las condiciones ob-
jetivas de punibilidad). La aplicación del tipo y, en consecuencia, la pena
que a él corresponde depende de la cumplida adecuación de todos esos
elementos al hecho externo.
b) Pero existen también dos posibilidades de aplicación de un tipo pe-
nal que no requieren esa realización cumplida de todos los elementos. Los
tipos penales son así extendidos, ampliados, para abarcar hechos que solo
están dirigidos hacia el tipo, pero que no importan su realización perfecta.
Esa función ampliatoria de los tipos penales la desempeñan las dis-
posiciones sobre tentativa y sobre participación. En ambas hipótesis el
hecho entra en relación con un tipo determinado, por medio de ciertas
disposiciones de la parte general, que lo amplían; por eso los llamamos
formas mediatas o ampliadas de subordinación.
Podría decirse que las disposiciones sobre tentativa amplían temporal-
mente el alcance de la figura, haciendo delictivo no solo el momento de la
consumación, sino otros momentos que están antes de ella. Las disposiciones
sobre participación operan una especie de ampliación espacial y personal,
pues hacen aplicable el tipo no solo al sujeto que ha realizado la acción carac-
terística del delito, sino también a otros sujetos que están al lado de él. La
tentativa amplía la acción típica, atrapando acciones anteriores; la partici-
pación amplía el círculo del sujeto imputable, atrapando acciones laterales*,

previsto el disparo culposo. Se resuelve así no obstante reconocerse que el hecho “en-
cuadra” en el art. 104, lo cual es un error, porque —si lo hiciese— debería aplicarse su pena,
que es mayor, conforme con el art. 54 (CCrimCorrCap, 5/12/1941,
JA, 1942-1V-883). En
50 Tucumán, 1/8/1943, LL, 31-707, se distinguió correctamente el concurso ideal (encua-
dramiento doble) del concurso de leyes (encuadramiento único).
44 Algunos alemanes llaman a esto “formas accesorias” (o “modos de exterioriza-
ción” del delito) y se refieren a la tentativa, la instigación y la complicidad. Nos parece
más exacto hablar de formas o modos ampliatorios.
672 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Después de estudiar las formas inmediatas de subordinación a una

figura, analizaremos esas formas mediatas y ampliatorias.

S 46. DE LAS RELACIONES DE LAS FIGURAS PENALES

ENTRE SÍ Y EL LLAMADO CONCURSO DE LEYES

IL. Concurso de leyes y concurso ideal. — Al considerar las figuras

penales de un código, se advierte que el contenido de esas descripciones
da lugar a que entre las distintas incriminaciones no exista siempre una
disyunción perfecta, de manera que, cuando un hecho cae bajo una fi-
gura, todas las demás se encuentren en una situación de neutralidad o
indiferencia”.
Pongamos un ejemplo. Supongamos un delito de violación encua-
drado en la disposición del antiguo art. 119, inc, 3, del Cód. Penal (uso de
fuerza o intimidación), derogado en 1999 por la ley 25.087. Es evidente
que la repercusión de esa figura es nula con respecto a la de la estafa del art,
172, pero que es muy otra la situación con relación a las figuras del estupro
o del abuso deshonesto (ahora, abuso sexual simple —art. 119, párr. 12), ya
sea porque ellas son expresamente desplazadas ante la aplicación del art.
119 (en la actualidad, art. 119, párr. 350 porque están prontas a entrar
en aplicación, dadas ciertas condiciones, cuando el hecho no encuadre a
la perfección en la incriminación referida,

15 Debemos destacar, antes de todas, la exposición de Von BELING, Die Lehre vom
Verbrechen, $ 26 y 31. Sobre ella, BaAUMGARTEN, Die Lehre von der Ideale und Geset-
zeskonkurrenz, p. 80 y ss; KOMLER, Deutsches Strafrecht, $ 47, y Grenzlinien zwischen
Idealkonkurrenz und Gesetzeskonkurrenz; HOPFNER, Einheit und Mehrheit der Verbre-
chen, 1, $ 12 y ss.; Honic, Straflose Vor- und Nachtat; EBERMAYER - LOBE - ROSENBERG,
Das Reichs, p. 20 y ss.; Frank, Das Strafeesetzbuch, p. 230 y 237, Von HirrEL, Deutsches
Strafrecht, UL, $ 37, Von Liszr - ScumibT, Lehrbuch, $ 56; Maver, Der allgemeine
Teil des deutschen Strafrechts, p. 501 y ss.; MEZGER, Strafrecht, $ 59, Il; MAuracn,
Deutsches Strafrecht, p. 588; WeELzEL, Das Deutsche Strafrecht, $ 30, Il; JIMÉNEZ DE
Asúa, Tratado de derecho penal, UL, p. 542; Bruno, Direito penal, L, p. 267, GaviEr,
Aplicación de la ley penal y concurso de leyes, y voz “Concurso de leyes”, en Enciclo-
pedia jurídica Omeba, TI, p. 659; FONTECILLA RIQUELME, Concursos de delincuentes,
de delitos y de leyes penales; ETCHEBERRY ORTHUSTEGUY, El concurso aparente de leyes;
Puic Peña, Colisión de normas penales; BRAMONT Aktlas, La ley penal, cap. IV; De
ELía, El tipo penal y su significación; Núñez, Derecho penal argentino, 1, p. 221 y ss.;
FonTÁN BALEsTRA, Tratado. — Parte general, L, p. 235.
 TEORÍA DE LA ADECUACIÓN 673

Esas relaciones que las figuras penales guardan entre sí han sido
estudiadas en profundidad principalmente en la literatura alemana, y han
merecido poca atención de parte de otros tratadistas*?. Sin embargo, su
estudio es importante para resolver una cantidad de problemas referentes
al tema de la unidad de delito —es decir, cuestiones previas al llamado
concurso de delitos"—, pues aquí se trata de saber cómo se aplica la ley
en los casos en los que solo aparentemente es posible un encuadramiento
doble del hecho. Por eso este tema ha sido llamado “concurso de leyes”,
para distinguirlo de los casos de unidad de delito por concurso ideal, en
los cuales siempre es necesario que el hecho efectivamente caiga bajo
más de una sanción (art. 54, Cód. Penal); es decir, que tenga simultánea
y realmente un encuadramiento múltiple. Para que un concurso ideal
sea posible será necesario, como punto de partida, que las dos figuras no
sean incompatibles entre sí al aplicarse sobre un mismo hecho; es decir,
que medie entre aquellas una relación de neutralidad o indiferencia. La
unidad del concurso ideal depende de la unidad de hecho, no de la unidad
de encuadramiento. Desde este punto de vista, podría decirse que todo
concurso ideal es un concurso real posible.

II. Modos de relacionarse las figuras penales. — Las leyes pe-

nales pueden vincularse entre sí de manera que: a) la afirmación de una
importe la necesaria exclusión de la otra (exclusividad), que puede darse
por alternatividad o por consunción; b) la afirmación de una importe la
afirmación de otra (especialidad), o c) la afirmación de una solo sea posible
con relación a otra condicionalmente (subsidiariedad).
En esta clasificación nos hemos apartado del esquema trazado por
VoN BELING*, porque este contiene el equívoco de computar en la teoría

18 GrispIcN1, Corso di diritto penale, L, p. 502 y siguientes. Con motivo del art,
15 del Cód. Penal italiano, el tema comenzó a merecer consideración en esa literatura
(v.gr., SABATINI, ll reato specifico nel sistema del concorso di norme giuridiche, “Scuola
Positiva”, 1932-1-193).. FLortan, en cambio, le acuerda una consideración muy sumaria
y sistemáticamente equivocada (Trattato. Parte generale, 1, p. 194). Se ocupó de estos
temas, con extraordinaria minucia, FrosaLI, Concorso di norme e concorso di reati;
BerrioL, Diritto penale, p. 556. Entre nosotros, la monografía de GaviEr, Aplicación
de la ley penal y concurso de leyes, está preferentemente dedicada al análisis de las
relaciones de las leyes penales.
47 Conf. Von BeLixG, Die Lehre vom Verbrechen, p. 303.
18 Vox BeLING, Die Lehre vom Verbrechen, p. 304 y ss., seguido por GaAvIER,
Aplicación de la ley penal y concurso de leyes, p. 37 y siguientes.
 TEORÍA DE LA ADECUACIÓN 675

La relación alternativa es aquella en la que dos figuras recíprocamente

se excluyen por incompatibilidad con relación a un mismo hecho, el cual
solo puede encuadrar en la una o en la otra. El apoderamiento de una
cosa únicamente puede juzgarse o como hurto o como apropiación inde-
bida, pero desde el punto de vista conceptual es imposible que un mismo
hecho pueda tener ese doble encuadramiento, pues tan solo cuando el
apoderamiento “no es furtivo” podrá hablarse de apropiación indebida”.
Estos casos de recíproca exclusión son relativamente sencillos.
Existen, sin embargo, otras situaciones en las cuales las cosas no se
presentan con tanta claridad. A veces, la alternatividad se produce como
consecuencia de que las valoraciones contenidas en la ley penal resultan
equivalentes, de manera que es indiferente —a los fines de la punibilidad—
que se aplique un tipo u otro. Esa indiferencia, sin embargo, no puede
confundirse con la neutralidad de los tipos, porque no se refiere a los tipos,
sino a la pena que ellos acarrean. Los tipos son siempre incompatibles
y se excluye toda posibilidad de aplicación simultánea, porque cualquiera
de ellos es suficiente para alcanzar el grado de penalidad y a esta le es
indiferente que, además de uno de los tipos, también se haya ejecutado
la acción correspondiente al otro tipo y, claro está, sea ello con un solo
hecho ono. La diferencia entre la alternatividad de este tipo y la simple
neutralidad consiste en que en esta las figuras son indiferentes, y lo son
siempre, mientras que en la alternatividad las figuras se vuelven indiferen-
tes recíprocamente en el momento de su aplicación simultánea, porque esta
no tiene ninguna posibilidad de influir sobre la pena. Si un hecho es
instigación al suicidio, ello basta para la pena del art. 83 del Cód. Penal y,
entonces es indiferente que, además, el hecho sea también participación en
el suicidio”. Esa es la relación que suele mediar entre distintos modos de
comisión de un mismo delito, siempre que estén colocadas las distintas for-
mas en un mismo nivel de importancia calificante. Tanto da cometer un
homicidio con alevosía como por precio o con las dos agravantes reunidas.
Esta forma de la ley es la que se suele llamar ley compleja alterna-
tiva, para diferenciarla de los casos en que es posible la acumulación (ley
compleja acumulativa)”.

51 Vox BeLixG, Die Lehre vom Verbrechen, p. 283; BaumGarTEN, Die Lehre von
der Ideale und Gesetzeskonkurrenz, p. 74; Von LtszT - Scumtor, Lehrbuch, $ 56, I, 4.
32 Conf. ManzIM1, Trattato, VII, $ 2394, 1, p. 65.
53 Sobre este tema véase el trabajo de Finz1, Delitos con pluralidad de hipótesis en
el derecho penal argentino y comparado, “Boletín de la Facultad de Derecho de Córdoba”,
674 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

del concurso de leyes la relación de neutralidad que —para nuestro

modo de ver— debe ser decididamente separada de la teoría del concurso
de leyes, porque es la base para que pueda darse el caso del concur-
so ideal, de manera que colocar la neutralidad dentro de las relaciones
que importan recíproca exclusión, conduce a perder la línea divisoria
y crear confusiones. Si se llama neutralidad a la consunción y a la
subsidiariedad, ¿cómo podrá llamarse a la situación de perfecta in-
diferencia entre dos tipos, única circunstancia que permite que dos
tipos concurran sobre el mismo hecho? Por otra parte, no parece
que pueda hablarse de aquella cuando un tipo no puede funcionar
nunca que esté presente el otro, como ocurre en la subsidiariedad, o
no puede funcionar porque atrae con tal fuerza al otro, que lo destruye
e inutiliza siempre.
La clasificación de VON BELING fue impugnada, ya hace mucho, por
BAUMGARTEN, haciendo observar que “neutrales son los conceptos que entre
sí ni se aman ni se odian sino que son recíprocamente del todo indiferen-
tes”, La expresión —si se observa— es muy feliz, porque en el caso de
alternatividad hay una especie de incompatibilidad por intolerancia y, en
el de consunción, por exceso de atracción”.

a) La relación de alternatividad. La relación de exclusión puede

estar basada en dos situaciones distintas. Dos tipos pueden excluirse
mutuamente, porque entre ellos media una relación alternativa o una
relación consuntiva.

4% BaumcarTEN, Die Lehre von der Ideale und Cesetzeskonkurrenz, p. 81.

50 Conf., también, con el texto, JIMÉNEZ DE AsÚa, quien en su nota a este tomo —en
contra del criterio seguido por GaviEr— dice: “nada menos neutral que esta actitud des-
tructiva” (ver LL, 28-1124); Puic Peña, Derecho penal, p. 17.
Dentro de los peligros de todo esquema, nos atreveríamos a simbolizar esas rela-
ciones como sigue.

Relación Tipos
Neutralidad .nncncnccnccincinccnccccn O O (Posible concurso ideal)

alternatividad conc... o00

Exclusividad C
COMSUNICIÓN conoccccnnnnnnnnnnno 5 OMCUESO
de
Especialidad ooccicincinononnnnenecnenecncnecncnnss O leyes
Subsidiariedad c..ounnnnnnnnnnnnnninnacinancn
canica o
676 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

El carácter alternativo o acumulativo de la hipótesis le sirve a Von

BELING para afirmar que, siendo las distintas hipótesis alternativas equi-
valentes entre sí, puede existir delito doloso cuando el autor ha ejecutado
una de las alternativas con el dolo propio de la otra. Esta conclusión,
sin embargo, no parece plenamente justificada en los casos en los que
los modos de acción definidos son casi alternativos (hacer esto o lo otro,
de manera que resulte un contrasentido imputar un modo de acción con
el ánimo correspondiente a otro modo de acción). En todo caso, no se
trata, en realidad, de dolo, sino de elementos subjetivos de la figura, los
cuales —al asumir formas variadas— le imprimen a la subjetividad matices
diferentes. Aquellos elementos, sin embargo, no son según sabemos— la
culpabilidad, pues pertenecen a la figura y plantean, como otro elemento
cualquiera, un problema de adecuación.
Aquella teoría puede resultar exacta en la mayoría de los casos; pero
no parece que lo sea siempre, según puede verse en el caso de la injuria
contumeliosa y la injuria difamatoria (ver $ 92, ID.
Ejemplos como el que dejamos señalado muestran la necesidad de
distinguir, como lo hace muy certeramente FINz1: a) los casos de “confi-
guración unitaria sintética”, en los cuales todo concurso queda excluido y
los contenidos subjetivos son vicariantes; b) los delitos con pluralidad de
hipótesis, para los cuales ya no vale el enunciado principio de Von BELING
relativo al dolo, y que pueden dar lugar a la continuación, y c) la verdadera
pluralidad de delitos (concurso).
No solo se produce esa situación dentro de varias formas de una misma
disposición penal, sino que, en general, esa exclusión por alternatividad
se dará siempre que nos encontremos en una situación de equivalencia,
sin que una razón de especialidad intervenga para la eliminación de una
de las figuras, por tratarse de un caso que podría encuadrarse en cual-
quiera de los dos tipos. Y esto se produce tanto en el sentido de formas
de agravación como de formas atenuadas, como sucede en un viejo ca-
so de aplicación del art. 95 o del art. 81, 1, b (actualmente, art. 82), aunque

sep.-dic. 1943, p. 123, donde distingue tres situaciones, en vez de dos como es habitual-,
pues lleva unos casos a la unidad, otros al concurso y otros a la continuación; Von BELING,
Grundztige des Strafrechts, $ 15 VI; BisbixG, Die Normen, L, p. 205 y siguientes.
“La relación de alternatividad media entre aquellos preceptos jurídicos que, con respecto a
la defensa de un determinado y mismo bien jurídico, se comportan como distintos medios
para el logro de un determinado y mismo fin. A la diversidad de medios corresponde
la incompatibilidad de los elementos del tipo legal” (Honi1c, Straflose Vor- und Nachtat,
p. 89 y 90). Puic Peña, Colisión de normas penales, p- 87 y siguientes.
 TEORÍA DE LA ADECUACIÓN 677

en él debió observarse que —si efectivamente el medio empleado no de-

bía razonablemente ocasionar la muerte— debió prevalecer la figura de la
preterintencionalidad, porque no hay igualdad perfecta en las respectivas
escalas penales, y por ser más leve la de la preterintencionalidad?”*. La
razón es muy simple, pues tanto el art. 95 como el actual art. 82 prevén un
homicidio y. si la preterintencionalidad tiene el poder de atenuar la forma
común de homicidio —esto es, el homicidio del art. 79—, no cabe duda de
que esa atenuación debe prevalecer a fortiori cuando el homicidio ha sido
cometido en una forma que ya por sí misma es más leve, como ocurre con
el art. 95 comparado con el art. 79,

b) La relación de consunción. Los casos de consunción no son

tan sencillos. Son también un caso de exclusión porque la lex consumens
derogat legi consumpte. Pero, a diferencia del caso anterior, en este la
exclusión no se produce en razón de que los valores sean equivalentes,
sino porque —al contrario— uno de los tipos comporta una valoración tan
francamente superior, que tanto el tipo como la pena de la figura más
grave realizan de manera cumplida la función punitiva no solo por cuenta
propia, sino por cuenta del otro tipo.
Los casos de consunción revisten la mayor importancia y están
constituidos por aquellas situaciones en las cuales la ley, de manera
expresa o tácita, da por sentado que, cuando se aplique determinado
tipo de delito, por él han de entenderse consumidas otras fases de la
acción realmente sucedidas y punibles, conforme con otro o con el
mismo tipo.
Ello sucede cuando las figuras tienen una relación de menos a más,
de parte a todo, de imperfección a perfección, o de medio o de fin con-
ceptualmente necesarios a presupuestos.
De la consideración de estas relaciones se deduce que el delito per-
fecto consume sus formas imperfectas o tentadas (típicas). Así, el ho-

5 “La figura del art. 95 excluye la aplicación de la atenuante calificada del art.
81, inc. 1, b, no obstante concurrir en el caso la circunstancia de que el medio empleado
no debía razonablemente ocasionar la muerte” (CCrimCorrCap, 2/4/1943, JA, 1943-1I1-
326). No hay duda de que el homicidio del art. 79 o del inc. 1 del 80 solo puede ser
preterintencional, pero —por la razón dada en el texto— es manifiesto que el caso debía
resolverse como de concurso ideal inverso (es decir, con predominancia de la figura que
corresponda a la pena más leve).
35 La consunción de la tentativa por la consumación ya estaba perfectamente de-
mostrada por CaRRaRa, Programma, $ 517, en nota, y Opuscoli, V, op. 21, 1.
678 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

micidio consume las lesiones; la traición (art. 214, Cód. Penal) consume
la conspiración (art. 216 —ex art. 218, según la reforma de la ley 21.338,
abrogada por ley 23.077—); el delito de daño consume al correspondiente
delito de peligro; el delito de evento doloso, al de evento preterintencional,
y el de evento preterintencional específicamente previsto consume al delito
culposo resultante”,
El caso más característico de relación consuntiva lo constituyen las
infracciones progresivas,

1) Infracciones progresivas. Tal caso se concreta cuando a la viola-

ción de la ley principal se va llegando por grados sucesivos uno o varios de
los cuales pueden ya en sí mismos ser delictuosos—, pero los hechos están
vinculados de tal modo que la etapa superior del delito va absorbiendo
totalmente a la menor, en su pena y en su tipo o figura.
Así, por ejemplo, la acción de instigar o provocar un duelo, que por
sí misma puede ser acriminada (arts. 99, 100 y 244, Cód. Penal), cobra
una fisonomía absolutamente distinta cuando el duelo se verifica y, para
los duelistas mismos, el delito que puedan haber cometido al retar queda
totalmente absorbido por el delito que constituye el duelo.
Otros delitos están escalonados en la ley de acuerdo con diversos
grados, en cuanto a su gravedad, aun siendo del mismo género, como
sucede, por ejemplo, con las lesiones (leves - graves - gravísimas), o los de-
litos contra la propiedad (hurto - hurto calificado - robo - robo calificado).
En hechos de esta naturaleza puede suceder que un mismo contexto de
acción recorra la infracción desde su grado mínimo al máximo, supuesto
en el que las etapas anteriores a la última no deben ser consideradas más
que como momentos de un solo delito total, medidos sobre la totalidad
del resultado”.
No se confunda esto, sin embargo, con la especialidad. Porque aquí
se trata de acciones que de modo gradual van recorriendo, efectivamente,
los distintos grados. El sujeto hurta primero y concluye robando; es decir,
hace las dos cosas.
Es, por ejemplo, un hecho frecuente en nuestros tribunales que se
entablen acciones conjuntas por calumnias e injurias, cuando en realidad

36 Conf. EserMaver - LoBE - RosENBERG, Das Reichs, $ 226,2. En contra, FRANK,

Das Strafgesetzbuch, $ 226, I, que considera el caso como concurso ideal, lo cual procede
de apreciar en forma absolutamente objetiva el resultado preterintencional.
51 MANZINI, Trattato, l, núm. 235.
 TEORÍA DE LA ADECUACIÓN 679

estas —en el contexto de la acción— no tienen un valor independiente, sino

cierto sentido preparatorio del delito de mayor entidad. Claro está que
el juzgamiento de esas circunstancias es una cuestión de hecho, con la
que debe establecerse la independencia o autonomía de los conceptos
vertidos y la intención del agente, pero puede afirmarse, en general, que
cuando gradualmente se pase de la simple imputación injuriosa (delito
más leve y genérico) a la calumniosa (delito-especie, más grave) se ha
recorrido un solo camino, cuya clara meta era el último hecho, ante cuya
gravedad los otros momentos de la acción quedan absorbidos”. Entre
esos delitos existe una relación muy semejante a la que media entre un
tipo simple y uno calificado. La acción puede comenzar sin que exista
la calificación, a la cual se alcanza en un momento dado, sin que por ello
pueda decirse que se cometa un delito separado. Es el mismo delito que
cobra plenitud, porque el delito calificado no es sino el delito simple más la
calificación.

2) Acciones anteriores y posteriores. En el camino de un delito

está consumido por este todo lo que constituye una etapa menor o ante-
rior, es decir, todo aquello que no tiene el carácter de hecho autónomo,
sino de hecho previo”, y también quedan consumidas por el tipo to-
das aquellas acciones posteriores que tampoco pueden ser consideradas
autónomas, porque la producción de ellas necesariamente presupone la
imputación anterior. Estas son las que la doctrina alemana denomi-
na “acciones posteriores irrelevantes”, y su ejemplo típico y aun, según
algunos%, único— es el delito conocido entre nosotros como “de reducción”
(los alemanes lo llaman Verwertungsdelikt). La relación que se establece
con respecto a este género de hechos es generalmente estudiada en con-
junto con las acciones anteriores —a las que ya nos hemos referido—, para
hablar de acciones anteriores y posteriores impunes”.

58 Conf. CCrimCorrC lap, GF, 1926-IV-32, donde se declara inexistente el delito

de injurias por no existir el de calumnias, estando probada la verdad de la imputación
(También al hacerse la calumnia existe el propósito de deshonrar”, que es común al delito
genérico —injuria— y al delito específico -calumnia—).
5% Véanse numerosos ejemplos de contención en KónLer, Grenzlinien zwischen
Idealkonkurrenz und Gesetzeskonkurrenz, p. 88 y siguientes. Sobre este tema, HonIG,
Straflose Vor- und Nachtat,
6% Vox HivrEL, Deutsches Strafrecht, UL, p. 547, nota 4.
61 Este es justamente el título de la monografía de Hoxic (Straflose Vor- und
Nachtat).
680 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

La impunidad del hecho posterior de apropiación de la cosa hurtada

es sostenida en Alemania por la opinión prevaleciente” y por la jurispru-
dencia del Tribunal Supremo*.
En la legislación alemana se presentan, sin embargo, serias dudas en
el caso en que la acción posterior al hurto recae de modo independien-
te sobre una persona distinta del primer perjudicado** HonIG afirma
que existe esa nueva lesión, de una persona distinta de la lesionada por
el hecho anterior, cuando el ladrón vende la cosa hurtada a otra persona,
bajo la falsa apariencia de que sea su propiedad”. En ese sentido, suele
citarse una sentencia del Tribunal Supremo del 2 de marzo de 1917, cuya
fundamentación en los principios del enriquecimiento sin causa parece
considerablemente alejada de los preceptos de nuestro derecho*. En
Italia hace también referencia a ella GRISPIGNI.
Las cuestiones que a este respecto se plantearon son dependientes de
la relación que se considere que media entre los delitos de hurto, estafa,
estelionato y receptación. En tal sentido, los criterios enunciados en su
momento entre nosotros fueron, en lo sustancial, los siguientes”: a) la

62 Von BeLING, Die Lehre vom Verbrechen, p. 248 y 319, y Crundziige des Straf-
rechts, p. 75 y 76; HOPFNER, Einheit und Mehrheit der Verbrechen, L, p. 181; Von Hir-
PEL, Deutsches Strafrecht, II, p. 547 y ss.; KÓHLER, Deutsches Strafrecht, p. 556; HoniG,
Straflose Vor- und Nachtat, p. 100; Von Liszt - ScamIDT, Lehrbuch, p. 341; Maver, Der
allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, p. 513 y 514; MEzGER, Strafrecht, p. 476.
63 Ampliamente detallada por Vox HirrEL, Deutsches Strafrecht, IU, p. 548, en nota.
61 Conf. MEZGER, Strafrecht, p. 447; Frank, Das Strafgesetzbuch, $ 74, V, 3, a,
p. 241, y$ 242, X, p. 255; sin embargo, ver $ 263, XI, 3, a, p. 598.
65 Honic, Straflose Vor- und Nachtat, p. 88.
66 La fundamentación del Tribunal fue la siguiente: “Los compradores de cosas
hurtadas, conforme con el $ 935, punto 1%, del Cód. Civil, no obtienen la propiedad; no
reciben, pues, por el precio de compra pagado por ellas una contraprestación libre de los
derechos contrarios de terceros ($ 434); más bien se enriquecen a costa del propietario,
conforme con el $ 812, hacia el cual están obligados, según el $ 818, punto 2, a la com-
pensación del valor, y así, con el pago al ladrón son dañados en sus bienes. Este nuevo
daño concurre como hecho penal autónomo, junto al hurto ya consumado”. Es bueno
recordar que el $ 818 —que constituye el eje del razonamiento— pertenece al capítulo del
enriquecimiento sin causa del BGB. —Honic cita, además, un caso de hurto de pagarés
no totalmente impresos, donde la perjudicada es la imprenta, y de la estafa a la mante-
quería que los encargó —mediante la presentación de los formularios robados—, donde la
perjudicada es la mantequería (Straflose Vor- und Nachtat, p. 88),
67 Grispicni, Corso di diritto penale, 1, p. 510 y 511.
$8 Sobre este tema, entre nosotros, ScuwarTz, Comentario a la sentencia de la Cá-
mara de Apelaciones de Córdoba de octubre 3 de 1927, “Revista de Derecho”, n* 2-3,
 TEORÍA DE LA ADECUACIÓN 681

acción de vender el objeto robado desplazaba al art. 173, inc. 9, del Cód.
Penal, pero no al art. 172; luego, cuando hubiera ardid habría estafa au-
tónoma (SCHWARTZ, URE, GAvIER); b) no era aplicable dicho tipo del art.
173, inc. 9, porque el poseedor vicioso aún tenía la presunción simple de
buena fe del antiguo art. 2362 del Cód. Civil (BarBERIS —hoy, art. 1919,
Cód. Civil y Comercial-), o porque el texto original del art. 173, inc. 9, se
refería solo a inmuebles (SANTA COLOMA); c) no era aplicable, porque la
consumación del delito del art. 173, inc. 9, dependía de hechos posterio-
res realizados por el tercer adquirente; esto es, guardar, consumir, vender,
destruir (SANTA COLOMA); dl) no era aplicable porque la ley civil no ampara
al comprador irregular (¿puede aceptarse que la ley penal, contrariando
el propósito de la civil, estime constitutiva de perjuicio la pérdida de un
derecho que ha sido consagrado como una sanción?” —BERUTI, quien se
refería a la carencia de derecho a ser reembolsado emanada del art. 2768,
Cód. Civil, que se corresponde con el art. 2259, Cód. Civil y Comercial_),
y e) el art. 173, inc. 9, del Cód. Penal no era considerado absorbido por el
art. 162, ni desplazado por el art. 277, inc. 3, en la jurisprudencia de las
Cámaras de Apelaciones de Córdoba y Buenos Aires.
Desde luego que no constituye problema el caso de la venta sin ardid,
dado que el inc. 9 del art. 173 del Cód. Penal no constituía sino un caso
de estafa ejemplificado*.
Pero, no obstante la existencia de esa disposición en nuestra ley, nos
cabían serias dudas de que ella pudiera ser aplicada como una infracción
concurrente con el delito de hurto. En este tema es preciso tener muy
en cuenta las particularidades de nuestra legislación civil, que hacen fran-
camente inaplicables las teorías alemanas en las que se han fundado los
pocos pronunciamientos que en tal sentido se invocan. Debe ponerse

1929, p. 85 y ss.; Une, El delito del art. 173, 9" del Código Penal, LL, 10-126 y ss., y las
sentencias allí citadas de los doctores ALBERTO SPERONI, Luis BARBERIS, ANTONIO
BeEruTI y FRANCISCO SANTA COLOMA. También por la tesis de la existencia de los dos
delitos, CCrimCorrCap, LL, 11-191, y LL, 34-629, con un comentario en el que se hace
una completa referencia a los casos anteriores. El fallo dictado en CCrimCorrCap,
12/7/1940, LL, 19-335, se pronunció por el concurso ideal en el caso de los arts, 173, inc. 9,
y 277, inc. 3, en contra de la sentencia del doctor ToLosa Castro, que declaraba el con-
curso real.
Así se lo resolvió en CApel Córdoba, 3/10/1927, y CCrimCorrCap, 22/10/1929,
23/4/1937 y 24/6/1938 (véase GaviEr, Aplicación de la ley penal y concurso de lees,
p. 57 y siguientes).
6% Conf. CApel Rosario, 19/12/1935, “Orozco”, JTSF, XIV-423.
682 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

atención en la manera en que juegan los efectos de la buena fe con respecto

a la reivindicación, al rescate y al precio de la cosa.
Llamemos a la situación del ex art. 2768 del Cód. Civil (ahora, art.
2259, Cód. Civil y Comercial) optima fides, para distinguirla de la simple
buena fe, porque la redacción negativa de ese artículo puede llevar a con-
fusiones, porque parece distinguir dos clases de buena fe. En realidad,
sin embargo, a diferencia de lo que ocurre en el derecho alemán, ninguna
de las dos categorías de compradores de buena fe le debe al propietario
el precio de la cosa. La diferencia entre una y otra categoría consiste en
que la optima fidles tiene el llamado derecho de rescate, consistente en ser
reembolsado por el reivindicante del precio pagado por la cosa. Claro
está que las hipótesis de esa buena fe privilegiada son taxativas (comprar
la cosa en venta pública, en casa de venta de objetos semejantes o que la
cosa se venda con otras iguales). En estos casos es manifiesto que la con-
sumación del delito de estafa al comprador no resulta del solo hecho del
pago del precio. Lo peor que puede ocurrirle es que le reivindiquen la
cosa, pero esta última posibilidad está ex ante calificada por la ley como
no generadora posible de perjuicio, porque el objeto no puede ser retirado
sin rescate. No parece, pues, que en el pago del precio se encierre ni
siquiera un perjuicio potencial para el comprador normal.

Decimos normal, porque lo que la ley enuncia bajo la forma de excep-

ción —si bien se piensa— tiene, en realidad, una amplitud extraordinaria.
Lo protegido, en ese caso, es la buena fe que surge de la situación misma
en que la compra se realiza; de manera que en ese caso, lo putativo vale
como lo real. El que compró creyendo comprar en una casa de comer-
cio es comprador de optima fides, aunque se tratase de una falsa casa de
comercio”, Por eso, esa verdadera presunción de buena fe está cubierta
desde la compra en todos los lugares de venta, hasta la modesta operación
que realiza la dueña de casa con el más rudimentario comercio ambulante.
Pero ante el texto del antiguo art. 2768 del Cód. Civil, cabe pregun-
tarse cuál es esa buena fe restante a la que se refiere. Este artículo fue
tomado casi literalmente del art. 2280 del Cód. francés, de manera que
resulta interesante verificar que PLANIOL —al apreciar la forma en que la ley
ha ampliado la antigua regla del rescate— llega a decir: “Esta disposición
acuerda al comercio una seguridad casi completa, y si la reivindicación de

2 Discrepamos, pues, con el ejemplo A de Urr, en el cual supone la hipótesis de

un sujeto que vende en la puerta de una concesionaria de automóviles, con todo el aparato
de ser de la casa (El delito del art. 173, 9” del Código Penal, LL, 10-135).
 TEORÍA DE LA ADECUACIÓN 683

las cosas robadas o perdidas sigue siendo teóricamente posible, se puede

decir que, en la práctica, ha sido casi suprimida por esta condición del
reembolso del precio”. Ese derecho del rescate fue expresamente supri-
mido en la legislación alemana, “porque se consideró que favorecía a los
encubridores de robos, ya que la mala fe del adquirente es muy difícil de
demostrar, y entonces, puede ocurrir que el rescate vaya a beneficiar al
ladrón y personas que con él se comploten, para fingirse adquirentes de
buena fe”. También se advirtió que importaba casi negar el derecho
de reivindicación”.
De este modo, ante nuestro derecho, la posibilidad de considerar víc-
timas de defraudación solamente se daría con respecto a los compradores
de simple buena fe y a los de mala fe. Descartemos esta última situación, en
la cual la ley civil, punitivamente, pone el daño a cargo del comprador, sin
rescate y con pago de precio y daños (ex art. 2784 y ss., Cód. Civil —art.
2255 y concs., Cód. Civil y Comercial-). Es evidente que, en este caso,
no puede haber estafa, porque no hay error del comprador. Vayamos a la
hipótesis —en realidad extraordinaria— de un comprador de buena fe, pero
que compró fuera de donde se debe comprar. En este supuesto puede suce-
der que el comprador consuma o destruya la cosa, y no parece que entonces
se haya perjudicado, porque nuevamente —a diferencia de lo que pasa en el
derecho alemán- él no debe el precio de la cosa consumida al propietario.
Así, la única posibilidad restante de considerar existente la defraudación
estaría dada por el hecho de que el comprador de simple buena fe conservara
la cosa y se la reivindicaran. Obsérvese de inmediato la irregularidad de
que en un caso en el que ha cesado la protección civil, se pretende hacer
intervenir la protección penal. Pero, con prescindencia de ello —que es en
sí una razón decisiva—, no parece que se examine con detención que tampo-
co en este caso pedía un error acerca de las condiciones en que la cosa se
adquiere. Porque una cosa es tener buena fe genérica acerca de la compra
y otra saber positivamente que se compra en condiciones de irreivindica-
bilidad, porque estas últimas condiciones son específicas en la ley. Si el
comprador ha sido engañado acerca de esas condiciones, ya hemos dicho
que es comprador de buena fe perfecta, y la cosa no le puede ser recupe-

71 PLANIOL - Eirerrt, Traité élémentaire, l, núm. 2486. Sobre la comparación

legislativa en este tema, ALSINA ATIENZA, El principio de la buena fe en el Proyecto de
reforma de 1936, IL, p. 55, donde a lo transcripto del antecedente alemán le agrega, muy
sensatamente: “Claro que con estas razones se contempla el interés del dueño desposeído,
mientras el legislador se desentiende de otro, no poco digno de atención: el interés del
tráfico, según observación de SaLEILLES”. Ver, además, los $ 534, 551, 590, 614 y 655.
684 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

rada sin rescate por el dueño. — Pero si no ha sido engañado acerca de esas
condiciones, el comprador, a pesar de su buena fe (?), sabía que compraba
en condiciones que no lo ponían a cubierto de la reivindicación sin rescate.
De manera que no hubo error sobre esa circunstancia —que es la única que
interesa—, porque la estafa no consiste en determinar cualquier error, sino
precisamente aquel error en que el perjuicio se identifica,
Obsérvese, por otra parte, la diferencia que media —desde el punto
de vista del funcionamiento de la figura de la estafa— entre una ley como
la nuestra y una ley que no reconozca el derecho de rescate y que, además,
constituya al comprador en deudor del propietario. Si le reivindican la
cosa, este no tiene derecho al precio que pagó; si la consume, debe in-
demnizaciones por enriquecimiento ilícito. La estafa, en ese caso, puede
considerarse efectivamente consumada por el pago del precio al ladrón,
por el cual este no hace ninguna contraprestación valiosa. Con razón ha
podido decir el Tribunal de Berlín, en el citado caso de la lechería robada,
que la circunstancia de que esta haya hecho o no valer sus derechos contra
las mujeres que le compraron manteca al ladrón no alcanza para cambiar,
en absoluto, la situación.
Son infinitas, en cambio, las confusiones que se generan con respecto
a la idea del delito de estelionato, cuando el perjuicio no consista en el acto
mismo del pago del precio, porque, entonces —-como lo observa SANTA
CoLomMa-, la consumación del delito depende de hechos absolutamente
accidentales, realizados por el comprador. Si este se comió la gallina que
compró de buena fe (?) no ya a un vendedor de gallinas, sino a un vende-
dor de diarios, no parece que se haya perjudicado, porque —aun no siendo
mucha su buena fe— la ley no le cobra a él el precio; la gallina se perdió
para el propietario y solo el ladrón se la debe a este. Con lo cual el hecho
de atribuir defraudación al ladrón de gallinas depende absolutamente del
buen apetito de sus clientes, en el cual el reo puede encontrar una segura
causa de impunidad”.

22 El ejemplo para reducir al absurdo la teoría del hurto- defraudación es el siguiente:

Juan y Pedro, vendedores de diarios, hurtan cada uno un melón al verdulero. Juan se lo
vende a Juana, que se lo come, y Pedro a Petra, que lo guarda para después. —Advertida
la policía, secuestra el melón y se lo devuelve al verdulero. Juana, con seguridad, no
fue estafada, porque Juana se comió el melón y no debe nada al verdulero, a diferencia
de las Juanas de Alemania, que le deben el precio, Petra tampoco, porque los melones
irreivindicables se compran en la verdulería y no al vendedor de diarios. Según la juris-
prudencia del hurto-defraudación, la escala penal correspondiente a Juana sería hasta dos
años y la de Pedro hasta ocho años. La diferencia se funda —puesto que Juan y Pedro
 TEORÍA DE LA ADECUACIÓN 685

Lo que consuma una estafa es el acto mismo de disposición patri-

monial, y no lo que puede ocurrir posteriormente. Si así fuera, la de-
fraudación sería un hecho realmente dependiente de la producción de
un suceso, para usar la terminología de Finzí. El caso típico de venta
de cosa ajena es el de la supuesta venta de un tranvía o de la Torre de los
Ingleses, cosas por las cuales el estafador recibirá un precio, después de
supuestos actos de tradición que resultarán realmente simbólicos para el
comprador. La estafa no es un delito de peligro ni de daño potencial,
dice —con razón— MANZzINI, y podríamos agregar que tampoco depende
de ninguna condición independiente, ajena y futura.
La venta de cosa robada no constituye, pues, una defraudación con-
currente con el robo.
En general, debemos considerar consumido por la figura principal
todo aquello que, en cuanto acción (anterior o posterior), está concebido
por la ley como explícita”? o implícitamente necesario”, así como también
aquello que dentro del sentido de una figura constituya quod plerumque
accidit, Ahora bien, el acto posterior será impune solo cuando con toda
estrictez pueda ser considerado como tal; es decir, que sea un verdadero
acto posterior y no una acción autónoma ejecutada en otra dirección, lo
cual no se caracteriza solo por el hecho de que recaiga sobre otra persona”,
sino por la naturaleza del nuevo hecho cometido con relación al poder “de
absorción” de la figura anterior. Von BELING cita como ejemplo de estafa
posterior punible la que realizaría el ladrón que lograse engañar al dueño y

han hecho exactamente lo mismo- ¡en el buen apetito de Juana! Conf. con el texto,
Puic Peña, Derecho penal, p. 667. Con este ejemplo contestamos los argumentos de
NÚÑEZ expuestos en Enciclopedia jurídica Omeba, VÍ, p. 145 y ss., y de Erxix, La estafa
por venta de cosa ajena, p. 166. Sobre el tema en su aspecto civil, conf. la excelente
monografía de RisoLía, La venta de cosa ajena.
3 La Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional habló de “absorción” de
las violencias posteriores por la figura del robo en las causas “Nicolás Rodríguez” (“Fallos”,
11-372) y “Nuti” “Fallos”, 11-384), entre otros. En cambio, en la relación “injurias-ca-
lumnias”, en el caso “Bonzi” (“Fallos”, 1-106) aplicó el art. 54, lo cual no parece correcto,
por tratarse de una progresión.
“> Por ejemplo, cierta privación de la libertad breve es prácticamente necesaria
para la consumación de numerosos delitos (v.gr., violación, lesiones, robo), pero aquella
queda consumida normalmente (KónLer, Grenzlinien zwischen Idealkonkurrenz und
Gesetzeskonkurrenz, p. 90).
13 Así se lo entiende en CCrimCorrCap, LL, 9-191, y lo mismo parecerían opinar
GRISPICNL (Corso di diritto penale, L, p. 510 y 511) y MezcEr (Strafrecht, p. 447) con
respecto a la venta de lo robado.
686 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

se hiciese comprar por él el objeto robado”. Puede agregarse el caso en

el cual se roba para realizar con lo robado una maniobra engañosa, como
la de aparentar bienes —por cierto que sin vender—, o cuando se sustrae
un revólver para matar”.
Debe tenerse especialmente presente que, para considerar consumida
una acción por otro tipo, es necesario que aquella no constituya un plus
sobre la descripción que la figura contiene. Así, si la ley usa una expre-
sión genérica y menos grave, no podrá estimarse que comprende también
una acción específica y mayor (p.ej., la expresión “violencia” no absorbe a
la acción de lesionar; la expresión “poner manos en la autoridad” no absorbe
cualquier daño causado a la persona)”.

c) La relación de especialidad. Es, tal vez, la que reviste mayor

trascendencia, por ser esa la que da lugar a los casos en los cuales la
aplicación de las normas del concurso ideal (art. 54, Cód. Penal) debe
considerarse expresamente errada, pues la especialidad, a veces, lleva a la
aplicación de la pena menor y, en cambio, cuando un hecho cae bajo más
de una sanción penal, debe aplicarse la que fija pena mayor”.
Para que se dé un caso de especialidad es necesario que uno de los
tipos esté íntegramente contenido en el otro, pero ello puede suceder de
manera más o menos expresa. Así, es indudable que el parricidio es una
forma específica del homicidio, pues en ese caso la ley usa casi las mismas
palabras de la figura simple, y a ella le agrega algunas características nuevas.
Pero otras veces la relación género-especie no es tan manifiesta, como
—aun dentro de su sencillez en el caso de las calumnias y de las injurias.

16 Von BreLING, Die Lehre vom Verbrechen, p. 319.

El caso de hurto de pagarés no totalmente impresos para venderlos a quien los
encargó no es propiamente un caso de venta, sino que el sujeto se hace pasar por empleado
de la imprenta; el hurto es allí un medio para hacerse pagar por cuenta de un tercero
(estafa). Ver supra, nota 23, y Hon1G, Straflose Vor- und Nachtat, p. 88,
18 Conf. CARRARA, Programma, $ 2786 y ss.; MANzIM1, Trattato, UL, $ 512; ALt-
MENA, voz “Del concorso”, en Pessixa (dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano,
V, núm. 1 (ver infra, VID). En contra, para la resistencia y lesiones, la Cámara en lo
Criminal, en el caso “Lastiri” (“Fallos”, IV-6), pero en cambio separó correctamente
los hechos en CCrimCorrCap, “Sicardi”, LL, 33-559, en contra de la sentencia del
doctor LANDABURU.
1% Es interesante verificar que el Proyecto de 1891 contenía una perfecta diferencia-
ción entre concurso ideal y el concurso de leyes, previendo a este último bajo la forma de
la relación género-especie (art. 78). Esa disposición desaparece en el Proyecto de 1906
sin la menor explicación (ver Código Penal de la Nación Argentina, p. 375).
 TEORÍA DE LA ADECUACIÓN 687

De esta manera, hay distintos criterios para establecer si se trata o

no de una relación de especialidad; así, una disposición es específica con
relación a otra cuando esta se encuentra expresamente comprendida en
aquella, pero también lo es cuando la cuidadosa interpretación nos muestre
que una figura importa una descripción más próxima o minuciosa de un
hecho?*,
Frente al caso concreto, la lex specialis derogat generali, de manera
que la ley especial se aplica sin consideración alguna a la naturaleza, o al
monto de la pena, con relación a la figura general; sea aquella más grave
o menos grave, las figuras específicas se aplican siempre, pues son cons-
truidas por el legislador tanto para alterar en más como en menos la figura
principal. Si los elementos agregados hacen más grave la sanción, se dice
que existe un tipo calificado; si la hacen menos grave, se habla de un tipo
privilegiado. El parricidio es un tipo específico calificado de homicidio;
el homicidio en estado emocional (art. 81, inc. 1, Cód. Penal) es un tipo
específico privilegiado.
La existencia de tipos privilegiados es lo que da lugar a que sea inexac-
to pensar que el art. 54 del Cód. Penal rige en estos supuestos, pues —si así
no fuera— el tipo privilegiado no podría recibir nunca aplicación, porque
el hecho encuadra siempre, además, en el tipo más grave.
Como ejemplo complejo de relación género-especie, de la que resul-
ta la aplicación de la pena menor, se ha citado la evasión (art. 280, Cód.
Penal), con relación al delito de atentado poniendo manos en la autoridad
(art, 239), que tiene pena mayor”,
Es preciso aclarar bien cuál es el carácter de la norma genérica con
relación a la específica, pues suele afirmarse —con excesiva generalidad—
que aquella es subsidiaria.
Cuando se afirma que el hecho encuadra en el tipo específico, el
tipo genérico ya no puede, en ningún caso, ser subsidiario: entonces —di-
ce con razón Von BELINGY-, el autor solo puede recibir o no la pena de
mano del tipo específico. Las causas excluyentes de pena válidas para
el tipo específico no dejan subsistente la pena por el delito genérico. — Si

5% Aparte de la bibliografía general ya citada, particularmente sobre esta relación,

puede verse SABATINI, Íl reato specifico nel sistema del concorso di norme giuridiche,
“Scuola Positiva”, 1932-1-193.
3 Conf. CApel Rosario, 20/3/1935, “Rodríguez”, “Recopilación Ordenada”, cuad.
7, € parte, p. 55.
82 Von BeELING, Die Lehre vom Verbrechen, p. 310 y 311.
688 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

un hecho constituye abigeato, y como tal es justificado, queda desplazada

toda posible punibilidad por hurto (figura genérica). Si un hecho cons-
tituye evasión, y como tal es justificada -supongamos- por necesidad (por
incendio), no puede funcionar el tipo genérico —en este caso, más grave— de
atentado a la autoridad.
La razón de ello está en que en el tipo auténticamente específico está
contenido el genérico, de manera que la aplicación de este solo es posible
cuando no estén reunidos los elementos que sobre la figura genérica se
agregan para formar al otro (es decir, cuando el hecho no es subordinable
a la figura específica).
El tipo genérico es subsidiario cuando fracasa la subordinación al
específico, pero no cuando la pena de este no es aplicable como conse-
cuencia de alguna causa que la excluya, sea cual fuere la naturaleza de ella
(justificación o excusa).
Debe distinguirse la relación específica de la relación subsidiaria, pues
no siempre que haya especialidad existe la subsidiariedad. En la relación
género-especie son subsidiarios los tipos, pero no lo son las respectivas
penas. Un hecho que no constituya el tipo específico puede constituir el
genérico, pero un hecho específico no punible con la pena del correspon-
diente tipo no lo es tampoco con la pena del tipo superior”,
En la relación de especialidad puede presentarse una cuestión comple-
ja cuando concurren al mismo tiempo razones diferentes de especificidad,
porque ambas circunstancias pueden actuar en sentido opuesto (esto es,
cuando concurre una circunstancia de calificación y otra de privilegio
—conf. $ 44, XIV).
Los casos teóricamente posibles serían los de concurrencia de dos
causales de agravación, los de dos causas de atenuación o privilegio o el de
una calificación y otra de privilegio. En realidad, el problema se presenta
solo en el tercer caso, pues los otros dos son reducibles a leyes complejas
alternativas, cada una de las cuales lleva de por sí a una sola escala penal.
Para aplicar reclusión perpetua, en el homicidio bastan las circunstancias
del parentesco o de la alevosía. Para el que mató alevosamente al padre
no hay una escala penal superior a la del parricidio sin alevosía o a la del
homicidio alevoso. Cuando se ha alcanzado el tope penal, la pena máxima
asume la función penal plena. Los alemanes decían —cuando su Código
establecía la pena de muerte— que con la cabeza todo quedaba pagado.

83 Conf. Puic Peña, Colisión de normas penales, p. 107.

 TEORÍA DE LA ADECUACIÓN 6589

La característica de nuestra ley, al establecer una escala autónoma

para cada delito, crea -según decimos— una dificultad en el caso de
que un hecho encierre al mismo tiempo una causal atenuante y una
agravante. Dentro de tal sistema, la única solución correcta es la de
establecer legislativamente una tercera escala, y generalmente así lo
hace la ley (p.ej., art. 82, Cód. Penal). Sin embargo, en el ordenamiento
existía una laguna de esta clase, consistente en no haber previsto la pena
para el delito de lesiones cuando media la agravación de parentesco y,
además, la atenuación de emoción violenta (arts. 92 y 93). A nuestro
criterio, ese era un caso de conflicto de leyes penales coexistentes, que
debía ser resuelto por aplicación del art. 2? del Cód. Penal, en favor de
la ley más benigna (conf. $ 86, XIX), En su momento, la ley 17.567
— derogada por imperio de la reforma dispuesta por la ley 23.077- resol-
vió el problema estableciendo una escala especial en el art. 93 del Cód.
Penal (“El mínimo y el máximo de estas penas se aumentará en la mitad
cuando concurriere, además, alguna de las circunstancias enumeradas
en el art. 80, inc. 1”).

d) La relación subsidiaria. En la relación subsidiaria, a diferencia

de los casos de especialidad, la justificación de un hecho desde el pun-
to de vista de una figura no quiere necesariamente decir la impunidad
desde el punto de vista de la otra.
Una figura delictiva es subsidiaria de otra cuando la ley dispone que
su aplicación esté condicionada a que no sea de aplicación otra figura
(subsidiariedad expresa), o cuando una figura entra en la composición de
otra, pero solo como un elemento constitutivo o circunstancia agravante y
no como núcleo típico o delito-tipo (subsidiariedad tácita). Las figuras
subsidiarias son, pues, necesariamente menores que la principal y no tienen
con ella la relación género-especie. Así, por ejemplo, la pena por viola-
ción de domicilio es aplicable tan solo cuando no resulte otro delito más
severamente reprimido (art. 150, Cód. Penal); sin embargo, entre violación
de domicilio y robo no existe la relación género-especie, sino otra. Lo
que pasa en la relación subsidiaria es que una figura desaparece mientras
la otra rige**, pero la desaparición de la punibilidad de la una no importa
necesariamente la de la otra, a diferencia de lo que hemos visto en los
casos de especialidad. La figura genérica es subsidiaria de la específica
solo cuando un hecho que no encuadre en esta puede subordinarse a la

51 Conf. Puic Peña, Colisión de normas penales, p. 107.

690 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

otra, dado que la una es igual a la otra, más algunos agregados. Pero,
encuadrado el hecho en la figura específica, la pena de la genérica nunca
es subsidiaria.
Las figuras subsidiarias se refieren a una posible responsabilidad
remanente, después de haberse eliminado —por cualquier causa— la pena
del hecho desde otro punto de vista.
Es preciso no dejarse engañar, a este respecto, por expresiones como
la usada por el art, 79 (“siempre que en este Código no se estableciese otra
pena”), que a primera vista podría hacer aparecer como subsidiaria la pena
del homicidio simple. Justamente la forma de ese enunciado innecesario
marca la diferencia sobre la que discurrimos, pues basta compararlo con
el de la figura subsidiaria del art. 150 (“si no resultare otro delito más
severamente penado”) para advertir que, en el primer caso, la ley no ha
querido decir —y no ha dicho— que si el homicidio no es punible por las
otras disposiciones lo será por el art. 79, mientras que el art. 150, por el
contrario, establece que se aplica precisamente en caso de no corres-
ponder otra pena. Lo primero quiere decir que la figura genérica se
aplica siempre que no corresponda aplicar otra más grave o más leve
(esto es, por razón de especialidad)”; lo segundo es una autoexclusión
de la norma solo en homenaje a una responsabilidad mayor y de distinta
especie. Así, dentro de las diversas figuras de la violación de domicilio
(arts. 150 y 151), existe exactamente la misma relación género-especie que
media entre las del homicidio. Para concluir con el ejemplo, el agente
que no sea responsable por allanamiento de morada (porque su actitud
era justificada conforme con el art. 151) no puede ser punible a tenor
del art. 150; en cambio, el ladrón que no sea punible por la norma del
art. 163 aún puede serlo -de acuerdo con el art. 150— como violador de
domicilio.
Otros ejemplos de figuras subsidiarias expresas son las del disparo
de armas (art. 104, en la segunda parte del párr. 2)”; la del inc. 3 del art.
142, con relación a los otros delitos más severamente castigados, y la de
abandono de servicio en el transporte (art. 195).

$5 En realidad, si se creyó necesario ese enunciado en la figura genérica del homi-

cidio, no habría razón para no ponerlo en todas las otras figuras genéricas,
5% No debemos tampoco equivocar el sentido de la primera parte del párr. 2 del
art, 104, que parecería ser una forma subsidiaria más grave. En realidad, la frase “Esta
pena se aplicará aunque se causare herida a la que corresponde pena menor” importa
crear una figura especial de lesiones leves calificadas por el medio empleado.
 TEORÍA DE LA ADECUACIÓN 691

III. La subsidiariedad implícita o tácita. — Puede presentar

los más variados casos. Así, el ejercicio ilegal de la medicina (art. 208,
Cód. Penal) puede subsistir como punible, a pesar de no serlo como tal
un aborto o un homicidio culposo”. En este sentido, debe destacarse la
importancia que reviste la cuestión con referencia a las incriminaciones
contravencionales, en las cuales el funcionamiento subsidiario es frecuen-
tísimo (v.gr., un hecho no punible como intimidación —art. 211- puede,
sin embargo, constituir desorden; un hecho no punible como homicidio
no importa la impunidad de la portación de armas).
Hemos dicho que la relación específica supone coincidencia de las
figuras básicas y que, en cambio, la subsidiariedad supone diversidad de ellas.
Las primeras son algo así como círculos concéntricos (hurto, robo, abigeato;
homicidio, parricidio, asesinato). Las segundas son como círculos excén-
tricos o secantes; solo en parte la una está comprendida en la otra (hurto,
violación de domicilio; robo, daño). La figura subsidiaria es siempre una
figura distinta y su relación proviene del hecho de que una de ellas puede
entrar a formar parte de la otra figura, no como delito-tipo de esta, sino
como uno de los elementos constitutivos o circunstancias agravantes de
aquella?,
Esas hipótesis no deben ser tratadas como casos de concurso ideal,
pues en ellas no subsiste simultáneamente un encuadramiento doble, por-
que, aplicada la figura más comprensiva —robo-—, está contenida la menos
comprensiva —violencia en las cosas, daño— y, en consecuencia, la primera
figura consume a la segunda. Pero desplazada la figura más compren-
siva, nada se ha dicho aún acerca de la otra, que eventualmente puede
tener aplicación. No es, pues, concurso ideal, porque en este no hay
consunción de tipos, sino de penas, y en aquel caso, en cambio, el tipo
más comprensivo insume la pena y el tipo del menos comprensivo. — Si
ese tipo funciona, solo existe una relación de subordinación; si no lo hace,
solo existirá otra subordinación, pero nunca un encuadramiento doble y
simultáneo.

87 Véase el hermoso caso desarrollado por CARRARa, Opuscoli, UL, p. 53, espe-
cialmente el $ 3. ETCHEBERRY ORTHURSTEGUY considera posible reducir a consunción
la subsidiariedad tácita (El concurso aparente de leyes, núm. 43; en especial, p. 96 y
siguientes).
388 En SoLEr, Concurso ideal, “Revista de Derecho”, n* 1, 1928, $ V -siguiendo
a la legislación italiana—, hemos incluido erradamente esos casos dentro de la teoría del
concurso ideal, designación que ahora solo reservamos para los casos de unidad de delito
por unidad de hecho, no obstante la doble tipicidad simultánea.
692 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Estas hipótesis, en las cuales una figura es elemento constitutivo o

circunstancia agravante de otra (delito complejo), constituyen el ejemplo
más corriente de relación subsidiaria tácita.
Para la solución de estos casos, lo principal es el análisis concreto de
la figura de cada delito en particular, a fin de comprobar si de él resulta
que uno de los delitos contiene al otro, de manera tal que el legislador los
ha tenido en cuenta en cualquiera de las figuras.
A esta categoría corresponden, desde luego, las figuras comunes de
delito complejo especialmente consideradas por la ley, tales como el robo
con homicidio, pero nos referimos de modo especial a otras en las que,
sin necesidad de que la fusión de dos figuras sea explícita, no por ello es
menos lógica y jurídicamente cierta.
Pongamos unos ejemplos. El sujeto que, con el propósito de robar
en una casa, perfora la pared, la puerta, el techo o el piso de esta y de esa
forma comete la sustracción, no puede ser, a un tiempo, castigado en razón
de los arts. 166, inc. 1 (robo calificado), 183 (daño) y 150 (violación de do-
micilio). Y el motivo es bien sencillo. Basta con analizar con detención
el contenido de la figura principal para advertir que en su incrimina-
ción está, desde luego, comprendida la pena correspondiente al daño,
pues con relación al robo con simples violencias (de uno a seis años de
prisión), este robo con violencias especificadas —v.gr., perforación o fractura
de pared, techo— es agravado (de tres a quince años de reclusión o prisión),
precisamente a causa de esas circunstancias.
En cuanto a la violación del domicilio, es evidente que tampoco puede
imputarse separadamente, cuando el art. 166 prevé la hipótesis de que el
robo se efectúe con perforación o fractura de pared de un lugar donde se
halla la cosa sustraída, con lo cual se hace referencia a lo que constituye
la esfera de custodia de las cosas muebles (esto es, ordinariamente, a un
domicilio).
Al estar comprendido en la incriminación principal, pues, el objeto
de las incriminaciones accesorias sea como elemento constitutivo o cir-
cunstancia agravante—, es aquella sola la que debe funcionar.
La razón de esos principios es evidente. Siendo uno de los varios
delitos elemento constitutivo o circunstancia agravante del otro, la imputa-
ción de los dos hechos en concurso importaría una flagrante violación del
principio non bis in idem, que es todo el fundamento de la doctrina de la
unidad o pluralidad de delitos.
Resulta importante el análisis previo de las figuras en particular.
En el ejemplo propuesto más arriba, resulta indudable la solución dada,
 TEORÍA DE LA ADECUACIÓN 693

porque la ley, al incriminar la violación de domicilio, lo hace siempre que

“no resultare otro delito más severamente penado”, con lo que evidente-
mente excluye de plano —y sin ulterior análisis- su concurso con el robo.
Para la correcta solución son necesarias, sin embargo, algunas aclaraciones
generales.
Los grandes medios para la comisión de los delitos son la violencia y
el fraude. Por eso, la ley adopta expresiones que son equivalentes a esas,
en la definición de ciertos delitos. Así encontramos las palabras “violen-
cia” (v.gr., arts. 87, 95, 125 bis, 126 bis, 142, 164, 168 y 181), “fuerza” (arts.
119, 130 y 164), “intimidación” (arts. 119, 125, 130 y 168); “vejación” (art. 144
bis), “engaño” (arts. 125 bis, 126 bis, 135, 172 y 181), “fraude” (art. 130) y
“maquinaciones fraudulentas” (art. 159), entre otras. Pues bien, como
regla general, puede afirmarse que, cuando la ley usa esas expresiones
en sentido genérico, no quiere con ello significar que absorbe en una fi-
gura la violencia o el fraude que alcancen por sí mismas a constituir un
delito especial". Para que esto suceda es preciso que la referencia de la
ley tenga carácter específico (p.ej., lesiones, daño, falsedad documental).
Tomemos de ejemplo el art. 87 (“Será reprimido o reprimida con prisión
de seis meses a dos años, el o la que con violencia causare un aborto sin
haber tenido el propósito de causarlo, si el estado del embarazo de la
persona gestante fuere notorio o le constare” —texto según ley 27.610).
La hipótesis normal de la ley consiste, pues, en el caso de un sujeto que se
propone maltratar a una mujer como único fin y sobre ella ejerce violencia,
las cuales, sin quererlo el autor, determinan un aborto que pudo y debió
prever. La suposición de la ley se orienta en el sentido de tutelar al feto,
tutelando a la mujer contra simples actos de sevicia que -según todos
sabemos pueden determinar aquella consecuencia. — Pero si la violencia
ha asumido tal carácter que llega a constituir lesión, es equivocado consi-
derar a esa lesión dentro del término general de “violencia”, porque la ley
—en el art. 87 solo prevé la hipótesis de mínima suficiencia para determinar
el aborto. Si el autor se ha excedido de ese mínimo, infiriendo lesiones,
estas concurrirán materialmente con el delito en cuestión%.

5% Conf. MANzINI, Trattato, U, núm. 512; ALIMEXa, voz “Del concorso”, en PEssINA
(dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, V, núm. 91.
% Sin embargo, ALIMENA observa que deben quedar excluidas del concurso real
aquellas lesiones fugaces que pueden casi considerarse necesarias consecuencias de toda
violencia ejercida sobre una persona, como serían pequeñas equimosis, entre otras posi-
bilidades [voz “Del concorso”, en Pessixa (dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano,
V, núm. 91], lo cual es correcto.
694 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Para estos casos, ALIMENA dice: “Los delitos, los cuales están cons-
tituidos o agravados por la violencia, concurren con otros delitos violentos
solamente y siempre que estos estén constituidos por una violencia mayor
que la violencia que es esencial a aquellos, como cuando se trascienda a
lesiones personales””,
Habrá, en cambio —en línea general—, unidad de delito si la violencia
que concreta un delito es menor que la necesaria para constituir el delito
principal.
Estas consideraciones, referidas especialmente a la violencia y al frau-
de, son también aplicables —por análogas razones— a casos en los que la
ley se refiere a injurias”.
Para concluir, pues, siempre que la ley presuponga, a fin de integrar
la figura de un delito, un medio que en sí mismo puede llegar a ser delito,
habrá unidad cuando la previsión contenida en el tipo principal sea espe-
cífica, o cuando la hipótesis prevista sea más grave. Habrá concurso real
de delitos, en cambio, cuando —siendo general la previsión de la ley- el
medio adoptado exceda al que la figura principal requiere como elemento
o tiene como agravante,
Finalmente, las relaciones de subsidiariedad pueden no ser, en modo
específico, referidas a determinadas figuras, y asumir formas de gran
generalidad. Tal es el caso del art. 4? del Cód. Penal, por el cual a todas
las disposiciones generales del Código se les acuerda el carácter de subsi-
diarias, con respecto a los posibles delitos previstos por leyes especiales,
pero la propia disposición fija su carácter subsidiario al establecer que el
principio referido se aplica solo cuando esas leyes no dispongan lo contrario.

al ALIMENAa, voz “Del concorso” , en Pessina (dir.), Enciclopedia del diritto penale
italiano, V, núm. 91.
2 CarRaRa razona brillantemente el caso de resistencia a la autoridad e injurias.
Sus palabras pueden servirnos de ejemplo: “Sucede frecuentemente —dice— [...] que los
renitentes unan a la violencia de la mano los ultrajes contra los oficiales a los cuales resis-
ten; y generalmente place a los acusadores reclamar que los enjuiciados rindan cuenta del
doble título de resistencia y de injuria calificada (...] quien resiste a la fuerza pública tiene
un fin único, ello es, el fin de resistir, e impedir con toda su actividad el acto de justicia
contra él [...] es absurdo creer que un oficial acosado por los puños de los resistentes, y por
las piedras que le arrojan, haya cedido a las violencias, porque a estas se unieron palabras
injuriantes y que no habría cedido si aquellas palabras no hubieran sido oídas por él. Todo
sienten que cuatro puños y además cuatro piedras tienen energía mayor para obtener el
fin perverso, que veinte palabras inconvenientes. Repugna que cuando un delito tiene su
esencia en un medio más grave y más reprochable, el medio más insignificante awmnente
esa odiosidad” (Progranma,$ 2786 a 2789).
 TEORÍA DE LA ADECUACIÓN 695

IV. Concurso aparente. — Todos los casos examinados hasta aquí

son comprendidos dentro de la designación -algo impropia— de concurso de
leyes. Decimos “algo impropia”, por cuanto la correcta explicación del
tema muestra que con esta teoría se trata de resolver el problema de la
subordinación del hecho a la figura que realmente le corresponde. El
concurso de leyes es, pues, aparente, porque en ningún caso de concurso
de leyes es posible hablar de un encuadramiento doble y simultáneo del
hecho en la ley, que es lo que caracteriza al concurso ideal de delitos,
según veremos en su lugar.
Aquí no se trata del problema de la unidad o pluralidad de delitos,
sino de la forma correcta de subordinar un hecho a la ley”.
Esta aclaración se hace necesaria para construir firmemente la doc-
trina del concurso ideal. En todos los casos de concurso de leyes lo que
queda absorbido es la figura o el hecho aparentemente autónomos, mien-
tras que en el concurso ideal de delitos el hecho es doblemente típico” y
el principio que rige —conforme con el art. 54, Cód. Penal- es que poena
maior absorbet minorem.
De este modo se obró en los recordados casos de consunción resueltos
correctamente por la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccio-
nal”, afirmando que el hecho más grave absorbe al menos grave, sobre
la cita del art. 54, porque en la hipótesis de concurso de leyes sucede —a
veces— que poena minor absorbet maiorem, según se ve claramente en los
ejemplos de especialidad. Para que la pena mayor asuma la función de la
pena menor es necesario que el hecho sea también típicamente subordinado
a la figura menor (concurso ideal); en los casos de concurso de leyes, la ley
aplicada desplaza no solo la pena del otro, sino también la pena y el tipo.

V. El concurso aparente en el Proyecto de 1960. — El Proyecto

de 1890 hacía expresamente la diferencia entre concurso aparente y con-
curso ideal, y preveía los casos de especialidad (art. 78). En el Proyecto de
1906 esa disposición desaparece, sin explicación alguna, y de esta manera
todo el problema quedó librado a la construcción doctrinal. Ello dio
lugar —especialmente en el caso del llamado “hurto-defraudación”— a

93 Conf. BAUMGARTEN, Die Lehre von der Ideale und Gesetzeskonkurrenz, p. 76.
M4 BinpinG dice “doblemente antijurídico”, pero la equivocidad de esa expresión es
certeramente señalada por Von BrELING, Die Lehre vom Verbrechen, p. 304.
95 “Fallos”, 11-372 y 384; LL, 13-8.
696 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

grandes discrepancias. Por esta razón, el art. 82 del Proyecto de 1960

intentó regular la materia, comprendiendo —además de la situación de espe-
cialidad— las otras relaciones que puedan dar lugar a la aplicación de un
solo precepto.

“No hay concurso, y se impondrá la pena única que corresponda, cuan-

do las figuras legales en las que encuadra el hecho sean entre sí incompati-
bles, cuando la una esté comprendida en la otra como elemento constitutivo
o calificante, cuando la una sea específica con relación a la otra o cuando se
trate de actos que se presuponen normalmente ejecutados antes O después
del hecho definido por una figura legal”.

S 47. CONDICIONES OBJETIVAS DE LAS FIGURAS.

CAUSAS QUE EXCLUYEN LA ADECUACIÓN. EXCUSAS ABSOLUTORIAS

I.. Elementos de las figuras. — El desarrollo general de la teoría

del delito hasta aquí efectuado se ha referido a los elementos que concu-
rren indefectiblemente en este, sea cual fuere la figura delictiva de que se
trate. No.es posible, en efecto, que alguna de las figuras del Código no
sea simultáneamente una forma de acción antijurídica y culpable. Estos
requisitos variarán en su estructura de una figura a otra, mas para que la
sanción pueda imponerse siempre será preciso que de algún modo pueda
afirmarse la coexistencia de aquellos denominadores comunes.
La figura se presenta necesariamente como una descripción. Pero en
esa descripción no todas las notas mencionan de manera directa verdaderos
modos de conducta del imputado. Esto no es extraño, dado el carácter
objetivo de las regulaciones jurídicas. Frecuentemente la ley tiene que
hacer referencia a elementos de muy diversa naturaleza (v.gr., condiciones
de hecho preexistentes, verdaderos presupuestos de la infracción; condicio-
nes de tiempo, lugar, modo de la acción o de los resultados que esta trae;
hechos distintos de la acción misma; hechos de un tercero)”.

Y6 Véase el valioso intento sistemático que importa el trabajo de Fixz1 con el objeto
de poner orden en este variado campo, distinguiendo los presupuestos de las condiciones
y, dentro de estas, ordenando las distintas categorías (El concepto de “condición suspen-
siva” en el derecho penal argentino yy comparado, “Boletín de la Facultad de Derecho
de Córdoba”, año VI, n* 1-2, p. 35 y ss., y también Delitos cuya punibilidad depende de
la realización de un suceso, LL, 34-1144). El concepto de condición suspensiva tiene,
 TEORÍA DE LA ADECUACIÓN 697

Sabemos que algunos de esos elementos están directamente desti-

nados a describir las formas que han de asumir en cada caso la antijuri-
dicidad y la culpabilidad. Esa circunstancia no le quita a esos datos el
carácter de elementos de la figura, pues no podemos descuidar nunca
que la antijuridicidad y la culpabilidad son relaciones, mientras que los
datos que integran una figura sobre los cuales aquellas relaciones se apo-
yan —aisladamente tomados— son hechos, valores, modos; en una palabra,
datos.
No es del caso hacer una diferencia zanjante entre esos elementos
directamente conectados con la antijuridicidad y la culpabilidad con res-
pecto a los demás, porque ya sabemos que, en definitiva, solo por medio
de la totalidad de una figura determinada podremos llegar a la afirma-
ción de que existe un delito. Sin embargo, mediante el examen analítico
de los tipos podemos descubrir que algunos de esos elementos desempeñan
una función externa a la antijuridicidad y a la culpabilidad. Para ese tipo
de circunstancias reservamos el nombre de “condiciones objetivas”.

IL. Condiciones objetivas. — Con la mayor frecuencia, en efecto,

se encuentran en la figura los más diversos agregados, que no son propia-
mente referibles a ninguno de aquellos elementos básicos. Ahora bien, ya
sabemos que la imposición de una pena solo puede provenir de una figura
específica, y no de una ilicitud genérica en que el sujeto haya incurrido.
De esta manera, habrá hechos que constituyan propiamente una acción,
en general, ilícita y culpable y que, sin embargo, no serán punibles, en
consideración de que las figuras a las cuales es necesario subordinarlos
rechazan el encuadramiento por otros motivos.
Por ello el estudio de la adecuación de un hecho a una figura, además
de los problemas generales que presenta —y a los cuales nos hemos referido
en este capítulo—, ofrece un conjunto de cuestiones específicas, en las que
verificaremos también (como en los demás elementos del delito) un aspecto
positivo y otro negativo.

sin embargo, alcances que exceden en mucho el de una condición objetiva, porque en los
delitos materiales llega a referirse al resultado. Con respecto a la sistematización de
las condiciones objetivas, tal vez sea conveniente, sin embargo, distinguir esas condi-
ciones -que podrían llamarse constitutivas del delito— de las condiciones de las cuales
solo parece depender la punibilidad de una acción (actuación voluntaria + resultado)
en sí misma completa (conf. Fontán BALESTRA, Tratado. Parte general, UI, $ 72,
p. 427y siguientes).
698 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

El hecho antijurídico y culpable, en efecto, puede no estar subordi-

nado a una figura por diferentes razones.
a) Porque la ley, además de los elementos comunes, incluye en la
figura otras circunstancias exteriores que act úan como condiciones obje-
tivas de punibilidad.
b) Porque la ley, expresamente, se niega a aplicar la pena en deter-
minados casos, también por razones extrañas a la pura ilicitud culpable de
la acción (excusas absolutorias).

III. Naturaleza de la impunidad por exclusión del tipo. — En

ambas situaciones es necesario observar debidamente la naturaleza de la
impunidad lograda. Ella proviene de que el tipo que corresponde apli-
car se autolimita con respecto a un caso dado, ya sea poniendo mayores
exigencias, ya sea exceptuando determinados casos. Pero mientras en
los casos descriptos en a podremos propiamente decir que al hecho le
falta adecuación, en el último sucede que el tipo se niega aplicar la pena.
Existe, pues, al lado de las demás causas excluyentes de pena, una que
proviene de la figura delictiva misma, por lo cual su naturaleza y efectos
son diversos de las otras causas de impunidad.
Por estar todos estos requisitos referidos a determinadas figuras, y
planteando -como plantean— un problema de adecuación o subordina-
ción, su teoría completa no es alcanzable mediante una sistematización
general. Los casos revisten las más variadas formas, según sea el delito
de que se trate.

IV. Ejemplos de elementos objetivos. — La ley, al construir las

figuras, echa mano de diversos elementos, y no es posible sistematizarlos
a todos como tipos de acción, de antijuridicidad o de culpabilidad. Así,
por ejemplo, la instigación al suicidio (art. 83, Cód, Penal) encierra, sin
duda alguna, un modo de acción (instigar), que -como es natural- debe ser
antijurídica y culpable, pero para que sea punible la ley requiere otra cir-
cunstancia, cuya concurrencia no es referible a ninguna de esas exigencias.
Es preciso, además, que el suicidio instigado se efectúe o —a lo menos- se
tiente, con lo cual una circunstancia exterior a la acción funciona como
condición objetiva para que un hecho concluido en todos sus elementos
genéricos sea punible. Análogamente, la instigación al duelo es punible
con prisión cuando este se produce; en caso contrario, solamente lo es
 TEORÍA DE LA ADECUACIÓN 699

con multa (art. 99), El último ejemplo muestra la naturaleza de estas

exigencias, pues el hecho de instigar al duelo es en sí y por sí un delito,
típico y punible, pero después de su comisión es aún posible —por eventos
autónomos— que su punibilidad se altere profundamente, según el duelo
se efectúe o no”,
Los elementos de que la ley se sirve para crear una figura son modos
de acción o de producción de un hecho que —según hemos dicho— se expre-
san principalmente con el verbo (matar, batirse en duelo, apoderarse, etc.);
modos de ilicitud cuyas características muestra la interpretación sistemática
de las figuras, conforme con el bien jurídico por ellas protegido; estados
subjetivos del autor, según los cuales el hecho se atribuye en una u otra
forma o no se atribuye (intencionalmente, con ánimo de lucro, con miras
deshonestas, sin intención, etc.); por último, también se sirve de otros acon-
tecimientos no directamente referibles ni a la acción, ni a su ilicitud, nia la
subjetividad del autor”. Son condiciones objetivas de punibilidad, a veces
positivas y a veces negativas (excusas absolutorias)%. Cuando la figura
contiene una condición positiva, está -según Von BrLING!”- concebida
en los siguientes términos: “El que hace tal cosa (una acción antijurídica y
culpable) será castigado, cuando se dé tal o cual circunstancia”.
En nuestra ley encontramos ejemplos de esta condición objetiva posi-
tiva en los arts. 83 (punibilidad de la instigación al suicidio “si el suicidio
se hubiese tentado o consumado”—), 99 (la realización del duelo, como
agravante de la instigación, ya en sí punible), 100 (análogo al anterior),

% Finz1 distingue los casos que dependen de la realización de un resultado y los

que dependen de la realización de un suceso, según el grado de vinculación causal de
esos elementos con la acción misma (Delitos cuya punibilidad depende de la realización
de un suceso, LL, 34-1144).. El art. 83 constituye una hipótesis del primer caso; el art.
103, del segundo.
%8 Von BELING, Die Lehre vom Verbrechen, p. 54.
% La sistemática de estas circunstancias es una de las más discutidas y complejas del
derecho penal, en particular por su especialidad, que las hace difícilmente organizables.
Sobre ellas, véase Von BELING, Die Lehre vom Verbrechen, $ 8, 9 y 20, y Grundzlige
des Strafrechts, $ 34 a 37, Bisbixc, Die Normen, 1, $ 36, que se refiere a las amenazas
penales “doblemente condicionadas”, FincEr, Lehrbuch, p. 114 y ss.; KóHLer, Deutsches
Strafrecht, p. 286; Vox Liszr- ScumtbDr, Lehrbuch, $ 44, TL, MezGER, Strafrecht,
p. 177 y ss.; JIMÉNEZ DE Asúa trata con detención el problema (Teoría jurídica del de-
lito, p. 198 y 153), aunque reduce los elementos objetivos a los presupuestos procesales
(p. 117); Finzx, Delitos cuya punibilidad depende de la realización de un suceso, LL,
34-1144.
100 Vox BELiNG, Die Lehre vom Verbrechen, p. 55.
700 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

114 (que el hecho se produzca en la Capital o territorios nacionales), 219

(la declaración de guerra como agravante de los actos de hostilidad),
234 (“si llegare a tener efecto la rebelión o sedición”, para la punibilidad
agravada de la seducción de tropas) y 302 (el aviso como requisito para la
punibilidad de la emisión de cheques sin fondos).

V. Condiciones negativas. — En los casos en los que media una

condición negativa, sucede como si la ley, después de la figura, agregase
una condición excluyente de pena que solo ha de regir para ciertos casos
(p.ej., arts. 88 impunidad de la mujer que intenta su propio aborto—, 115
a 117 —impunidad de ofensas en juicio, recíprocas o retractadas—, 132 —im-
punidad del delito contra la honestidad por subsiguiente matrimonio-,
185 —¡mpunidad del hurto, etc., entre parientes—, 232 —impunidad de los
partícipes comunes de una sedición disuelta—).
En su actual redacción, el art. 218 del Cód. Penal regula los delitos
de traición y conspiración cometidos contra una potencia aliada, en guerra
contra un enemigo común, extendiéndose su aplicación a los extranjeros
residentes en el país, pudiéndose reducir la pena en función del art. 44,
mientras que el art. 217 consagra la impunidad al que revelare la conspi-
ración a la autoridad, antes de haber comenzado el procedimiento.
La impunidad de la tentativa desistida es también una verdadera
excusa absolutoria (art. 43, Cód. Penal).
Por otra parte, la ley 25.815, de 2003, enumeró las distintas formas
de encubrimiento en el art. 277 y posteriormente la ley 26.087, de 2006,
reubicó la impunidad de ciertas personas —respecto de aquel- en el inc. 4
del citado art. 279, pero este artículo fue sustituido por la ley 26.683, de
2011, con un texto diferente.
Aun cuando todas estas instituciones tienen caracteres comunes, que
las alejan de las causas de justificación y de las de inculpabilidad, no puede
olvidarse que presentan las más variadas fisonomías. Es necesario, en
consecuencia, precaverse contra una teorización excesivamente general,
porque ello puede conducir a identificar los efectos de todas ellas, cuando
en realidad responden a muy distintas razones y fundamentos!”. Basta

101 Lo advierte bien GARRAUD, Tratté théorique et pratique, UL, p. 225. Encontra-
mos que a causa de esa generalización niveladora se le negó efecto extensivo al art. 132
(SC Tucumán, 25/2/1942, LL, 27-15). Sobre esto véase, más abajo, el $ 74, IX, y lo que
decimos en el t. 3 al tratar de los delitos contra la honestidad.
 TEORÍA DE LA ADECUACIÓN 701

comparar el art. 115 con los arts. 132 o 216 para advertir la diferencia que
media entre una y otra situación.

VI, Relación con los presupuestos procesales. — La existencia

de las condiciones objetivas de punibilidad a las que hemos llamado “po-
sitivas” es discutida, y algunos solo le acuerdan función a los presupuestos
procesales, como los que fijan los arts. 74 (divorcio previo) y 176 (decla-
ración de quiebra)”,
Las condiciones objetivas negativas suelen ser agrupadas bajo la de-
signación de “causas de impunidad” o “excusas absolutorias”, conforme con
el nombre que a este género de causas de impunidad se les había acordado
en la literatura francesa y española!”.
Es innegable, sin embargo, que la ley a veces agrega a los tipos exi-
gencias de esa naturaleza para su aplicación y que ellas no se identifican
totalmente con requisitos procesales (p.ej., la realización del suicidio, para
la punición del que lo instigó). Su característica común consiste en que
son hechos absolutamente externos a la acción del sujeto, y que no media
entre ambos ninguna relación de producción, sino una mera vinculación.
Justamente esto es lo que diferencia las condiciones objetivas de punibi-
lidad del evento preterintencional. En los delitos preterintencionales el
evento no es una condición objetiva de punibilidad, pues aquel aunque no
querido-— tiene que ser producido por el sujeto, mientras que tal relación
no media entre la acción y una condición objetiva!”*,

102 Timéxez DE Asúa, Teoría jurídica del delito, p. 116 y 153; FonTáN BALESTRA,
Tratado. — Parte general, TIT, p. 428 y 429.
103 Cfr. VipaL - MacxoL, Cours de droit criminel, p. 202, donde se traza muy
claramente la diferencia entre las excusas absolutorias y las demás causas excluyentes
de pena; Núxez, Derecho penal argentino, IL, p. 302.
10% En el caso de instigación al suicidio, Fixz1 se inclina por subrayar que debe me-
diar una relación de producción (Delitos cuya punibilidad depende de la realización de
un suceso, LL, 34-1144). Claro está que alguna relación debe mediar, pero no podemos
olvidar que entre la instigación y el suicidio media siempre una actividad libre y consciente
del suicida. De este modo, pensando el problema desde el punto de vista causal, es forzoso
reconocer la existencia de una interrupción del nexo. La ulterior decisión del suicida tiene
que ser de este. Claro que esa resolución debe estar vinculada con la instigación, pero en
ese terreno es algo equívoco hablar de causación. Por otra parte, ya sabemos que el punto
de vista de Finz1 se refiere al concepto de “condición suspensiva” y que, en consecuencia,
se presenta con mucha mayor generalidad y comprende” también los eventos preterintencio-
nales, que para nosotros son constitutivos de la figura preterintencional correspondiente.
 TEORÍA DE LA ADECUACIÓN 703

pena!”; son verdadera y propiamente causas de impunidad establecidas

por razones de utilidad'"”, pues la injusticia del hecho y la culpabilidad
del autor permanecen intactas!”. Poreso, son causas personales (art. 185
in fine), intransferibles, y dejan subsistente la responsabilidad civil por el
hecho. El cómplice del sujeto que robó algo a su padre es punible, aun
cuando no lo sea el autor principal; para este subsiste la responsabilidad
civil. Como se ve, es muy distinta la situación, según que la pena sea
excluida por una causa de justificación, por una causa de incu Ipabilidad o
por una mera excusa absolutoria.

107 Konuer, Deutsches Strafrecht, p. 286.

105 JIMÉNEZ DE Asa, Teoría jurídica del delito, p. 156; VibaL - MacnoL, Cours de
droit criminel, p. 202.
109 Von Liszt - Scumior, Lehrbuch, $ 44, 1.
702 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

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ley argentina— no consideramos posible afirmar que todas las condiciones

objetivas son presupuestos procesales.

VII Relación con la antijuridicidad y la culpabilidad. La

importancia específica que estos requisitos revisten es que, tratándose
en ellos de acontecimientos a los cuales la ley subordina su aplicación,
su funcionamiento es absolutamente independiente de la culpabili-
dad del autor. Para que un hecho sea doloso, hemos visto que es
necesario que el sujeto se vincule en alguna de las formas explicadas
con aquello que constituye la esencialidad de la figura delictiva,
pero no es de ninguna manera necesario que haya tenido presen-
tes esas otras exigencias. El error del sujeto sobre una condición
objetiva no es un error esencial; el que realizó los actos de hostili-
dad del art. 219 no puede excusarse en que no creyó que la guerra se
declarase.
Esto muestra que no es correcto hablar de esos elementos objeti-
vos como elementos normativos de la faz antijurídica del delito, pues lo
que constituye la antijuridicidad de un hecho solo puede imputarse en
cuanto es culpablemente cometido, de manera que el error que versa
sobre elementos correspondiente a la antijuridicidad del hecho es un
error esencial y excusante.
Esta es, precisamente, otra de las razones por las cuales la doctri-
na alemana, frente al texto que define el error, haciendo referencia al
Tatbestand del delito, ha tenido que diferenciar los elementos que integran
el Tatbestand —que hacen a la esencia del delito- de estos otros agregados
de la figura que solo son necesarios para que la pena se aplique'%,
La naturaleza de las condiciones objetivas de punibilidad se ve muy
claramente, en especial con referencia a las condiciones negativas o ex-
cusas. Son circunstancias que no afectan ni la antijuridicidad ni la cul-
pabilidad de la acción, sino que solo se vinculan con la aplicación de la

105 JIMÉNEZ DE Asa, Tratado de derecho penal, p. 116; Von Liszt y SCHMIDT tam-
bién las incluyen (Lehrbuch, $ 44, UD.
108 Von Liszt- Scumior, Lehrbuch, $ 44, UL, 1, donde se agrega que, mientras
no existe la condición objetiva, no cabe tampoco la imputación par tentativa (UI, 2);
Von BrLIxG, Grundztige des Strafrechts, $ 27, KóHLER, Deutsches Strafrecht, p. 286
y siguientes.
 CaAríTULO XII

FORMAS AMPLIADAS DE ADECUACIÓN

S 48. TENTATIVA

IL. Noción. — En los temas hasta aquí explicados hemos supuesto

que, en general, al referirnos al delito entendíamos hablar del hecho que
reúne todas las condiciones exigidas por la figura. Cuando ello ocurre
decimos que se trata de un delito consumado o perfecto,
Pero en la vía de realización de un delito (iter criminis) la acción
puede detenerse sin que se haya logrado perfeccionar la obra propuesta.
Entonces, según sea el grado de desarrollo alcanzado por la acción, se
habla de “tentativa”. Conforme con la ley, el hecho es punible no solo en
su consumación, sino también en el grado de tentativa.
Hay tentativa cuando la acción alcanza cierto grado de desarrollo,
pues en el iter criminis deben diferenciarse varias etapas, algunas de las
cuales escapan a la punición. De ahí la importancia de fijar el límite
separativo entre la acción impune y la punible.
Según la ley, es punible quien “con el fin de cometer un delito determi-
nado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas
asu voluntad” (art. 42, Cód. Penal). Los elementos de este concepto jurí-

! Aun por encima de la figura del delito consumado cabe hablar de un delito ago-
tado —según CARRARa— cuando el sujeto, además de realizar la acción delictiva, logra el
resultado final que se propuso (CARRARa, Programma, $ 49; ALIMENA, Diritto penale, L,
p-485). Sobre el tema general de la tentativa, Frías CABALLERO, El proceso ejecutivo del
delito; HernrERA, La reforma penal, p. 503; FonTÁN BaLEsTRA, Tratado. Parte general,
II, p. 355; Núxez, Derecho penal argentino, UL, p- 311; Bruno, Direito penal, Tr, p- 229
y siguientes,
706 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

dico son, pues: a) subjetivamente, el fin de cometer un delito determinado;

b) objetivamente, el comienzo de ejecución; c) subjetiva y objetivamente,
la impotencia o ineficacia no deseadas de las acciones cumplidas.

ll. Necesidad de un evento externo. — En general, para que pue-

da darse la tentativa será necesario que la figura delictiva de que se trate
admita una realización gradual, incompleta —en consecuencia— en algunos
de sus momentos. Ello no es posible en los delitos que hemos llamado
“de pura actividad”, en los cuales la acción, jurídicamente intransitiva, es
punible en sí misma, de manera que emprender la acción ya es consumar
la infracción. Es conveniente en esta materia evitar la equivoca expresión
“delitos formales”, de los cuales es común decir que no admiten tentativa,
cosa en general cierta, pero no precisa.
En cambio, la tentativa será posible toda vez que la existencia del delito
consumado dependa de la alteración del mundo exterior al sujeto, porque
esas alteraciones pueden no ocurrir, aun cuando el sujeto desarrolle una
actividad tendiente a causarlas?. Como justamente lo dice ALiMEx«Aa, “los
delitos materiales admiten tentativa no porque estén constituidos por la
lesión real y efectiva de un bien jurídico, sino porque, para alcanzar ese
objeto, es necesario hacer cierto camino”.

III. Caracteres del evento. — Para que exista tentativa, deben

darse ciertas circunstancias que estudiaremos seguidamente.

a) Exterioridad. No todo lo que en el hombre tiende al delito es

punible como tentativa. De inmediato debe descartarse aquello que
constituye un mero proceso interno del sujeto, sus pensamientos, sus
resoluciones (cogitationis peenam nemo patitur)”. Todo iter criminis
comienza como un proceso psíquico que tiende a transformarse en ac-
ción. Ya hemos dicho, sin embargo, que una de las más firmes caracte-
rísticas del derecho penal liberal es que este construye su doctrina de la
ilicitud sobre la base firme de los hechos. La violación interna, subjeti-
va, de la norma penal es totalmente insuficiente para fundar una pena.
Las normas jurídicas solo pueden ser violadas en el mundo del ser, haciendo

2 Conf. ALIMENA, Diritto penale, L, p. 439.

ÁLIMENa, Diritto penale, [, p. 440.
Ls
ela

ULpIAnNO, fr. 18, D., 48, 19.

 FORMAS AMPLIADAS DE ADECUACIÓN 709

después resulte que la mera sustracción de corriente eléctrica no sea puni-

ble como hurto. O el que para provocar el deshonor de una familia tiene
acceso carnal consensual con una niña de dieciséis años, en la convicción
de que por ello lo han de denunciar, y así podrá probar que no era una
muchacha honesta.
2) Además de los casos anteriormente referidos, suelen considerar-
se también como casos de delito putativo aquellos en los cuales, por un
error, la acción del sujeto recae sobre algo que es jurídicamente inidóneo.
para configurar el delito, como cuando un sujeto hurta la cosa propia en
la creencia de que es ajena, o cuando yacía con la propia cónyuge en la
creencia de que cometía adulterio.
3) Inclúyense aun aquellos casos en los cuales la inidoneidad de la
acción depende de que la autoridad está vigilando la supuesta consuma-
ción del hecho, y permite que el presunto autor se haga la ilusión de poder
consumarlo (p.ej., delito experimental, agente provocador)”.
La necesidad de distinguir unos casos de otros es enérgicamente sos-
tenida, pues la distinta naturaleza de ellos es bien manifiesta. Los casos
auténticos de delito putativo son aquellos en los cuales media un error
acerca del contenido del derecho (p.ej., el sujeto comete un error teórico
y realiza una acción inocente, una acción que ningún tipo penal describe
como ilícita, en la creencia de realizar un delito).
En cambio, en los demás casos el hecho a cuya comisión el sujeto in-
tencionalmente se dirige constituye efectiva y teóricamente un delito, pero
en el sujeto existe un error acerca de las circunstancias de hecho del caso
concreto. Por una u otra razón, son verdaderos casos de delito imposible,
que deben ser distinguidos de los anteriores, por cuanto —conforme con la
ley— estos últimos pueden ser punibles de acuerdo con la norma del art, 44
in fine (según ley 11.221)?. En cambio, un delito putativo, careciendo en

11 Algunos autores alemanes agrupan los casos de delito putativo con los mal lla-
mados casos de Mangel am Tatbestand y los de untauglicher Versuch (ello es, de falta de
elemento típico y de tentativa imposible). Así, Von BELING, Die Lele vom Verbrechen,
p. 329. Igualmente FLorIAN, Trattato. Parte generale, l, núm. 517. Pero la opinión
dominante distingue como en el texto se indica (BinbixG, Die Normen, TU, $ 207 y SS,
quien titula a estos casos como de “error invertido” —p. 401-; KónLEr, Deutsches Straf-
recht, p. 309; Fixcer, Lehrbuch, p. 441; Von HirrEL, Deutsches Strafrecht, U, p. 377
y 378; MEzGER, Strafrecht, $ 51, 1D.
12 Conf. CCrimCorrt lap, “Fallos”, I, p. 409 (extorsionado que avisa a la policía, luego
secretamente presente en el acto de la entrega —tentativa—). Semejante, CCrimCorrC “ap,
LL, 25-148.
708 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

una determinada tendencia destructiva de las instituciones republicanas

fundamentales”,

b) Hecho determinado. Al buscar en los hechos la actuación volun-

taria tendiente a la realización de un delito, es preciso partir de un criterio
general y previo. Dada la distinción que existe entre una figura y otra, y
las diversas razones y formas de su incriminación, el carácter punible de
los actos exteriores depende, principalmente, de la naturaleza de la in-
fracción a la cual aquellos tiendan. El concepto de tentativa es relativo",
condicionado por la figura del hecho final; de manera que ciertos actos,
que con respecto a determinada infracción son consumativos, pueden —á
su vez— constituir tentativa de otro y, por el contrario, un hecho puede
estar previsto como infracción menor con relación a otro y, sin embargo,
no constituir tentativa del hecho más grave (un abuso deshonesto puede
ser tentativa de violación, pero puede no ser más que abuso deshonesto);
un mismo hecho puede constituir tentativa con respecto a cierto delito,
pero no serlo cuando el sujeto se proponía ejecutar otro (escalar una tapia
puede constituir tentativa de hurto, pero no tentativa de homicidio).

c) Hecho delictivo. El delito putativo. Los hechos exteriores

deben tender a la realización de un hecho penalmente incriminado. La
mera intención de realizar algo delictivo, a la que le corresponda un ele-
mento externo no delictivo, es impune. Estos son los casos del llamado
delito putativo.
Existe alguna controversia acerca del alcance de la figura del de-
lito putativo, pues ciertos autores le acuerdan una extensión considera-
ble y hacen comprender dentro de esa designación las siguientes hi-
pótesis.
1) Los casos en los cuales el sujeto realiza una acción en la creencia
errada de que ella está prohibida como delito. Por ejemplo, el que, para
protestar y hacer propaganda en contra de una compañía de electricidad,
sustrae corriente directamente de los cables para que lo lleven preso, y

% Sobre este problema, véase SoLER, Derecho penal liberal, soviético y nacio-
nal-socialista, “Cursos y Conferencias”, 1938, separata; Ley, historia y libertad, y Bases
ideológicas de la reforma penal. Con respecto a este tema, que afecta las bases liberales
y humanistas del derecho, en general véase el brillante trabajo de BerrioL, Istituzioni di
diritto e procedura penale.
10 CaRRaRa, Programma, $ 351.
 FORMAS AMPLIADAS DE ADECUACIÓN 707

que ocurra en él lo contrario de lo que aquellas quieren”. Este principio

de exterioridad? es para nosotros de carácter constitucional y representa
una de las conquistas fundamentales de la civilización humana”.
El fundamento del principio lo da BEccarIa cuando enseña las limi-
taciones del juicio humano y la imposibilidad de pretender, con nuestros
medios groseros, atrapar las intenciones y los pensamientos recónditos
de los hombres. Para que un hecho entre en la esfera de la punibilidad
posible debe, de algún modo, constituir una ofensa al orden público o a
la moral pública o perjudicar a un tercero; “las acciones privadas de los
hombres [...] están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de
los magistrados” (art. 19, Const. nacional).
En el ¿ter criminis, en consecuencia, carecen de relevancia jurídica
las fases puramente subjetivas. Para hablar de hechos punibles es preciso
buscar la intención de cometer un delito mediante los hechos realizados
por el sujeto, y esos hechos no son la mera manifestación de la volun-
tad, sino actos tendientes a la comisión. La manifestación de voluntad
incriminable no es la manifestación verbal, sino la manifestación activa
y actuante; la confesión de las intenciones no suple las deficiencias o la
equivocidad de la acción”,
La afirmación del principio cogitationis poeenam nemo patitur es ca-
racterística del sistema democrático que debe mantenerse en toda su inte-
gridad, porque representa una definitiva superación histórica de tiempos
en los cuales se imputaba a los hombres no ya sus acciones, sino sus
pensamientos mismos, lo cual es muy distinto de la eventual necesidad
de que el Estado se defienda o defienda sus instituciones fundamen-
tales, prohibiendo ciertas formas exteriores en las cuales se manifiesta

5 KELSEN, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre,

6 Esla exigencia que determina toda la construcción de la doctrina moderna de la ten-
tativa (CHAUVEAU - HÉLIE, Théorie du Code Pénal, 1, p. 366; GARRAUD, Traité théorique et
pratique, 1, p 282; Haus, Droit pénal belge, L, núm. 404; TregUTIEN, Cours ¿lémentaire
de droit criminelle, L, p. 91). En todos es manifiesta la influencia de Beccarta, Dei delitti
e delle pene, en especial los $ 14 y 24. En Alemania, Von FEUERBACH y MITTERMAIER ejer-
cieron influencia en ese sentido (conf. MeEzGER, Strafrecht 1, $ 76); en Italia, CARRARA,
Opuscoli, en especial, ops. IX y X; Pessina, Elementos de derecho penal, p. 460 y siguientes.
T Massart destaca muy bien esa exigencia del derecho y aun intenta demostrar que
así ha sido siempre (1! momento esecutivo del reato, 1934, p. 8 y ss.), en lo cual no parece
salir totalmente airoso; RoMaAcNost, Genesi, $ 601 y siguientes.
$ Claro que aquí nos referimos a la pura manifestación del propósito; la instigación
ya es otra cosa bien distinta, pues —aun cuando consista en manifestaciones— importa
poner causas (motivos determinantes) en otros para que delincan.
710 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

absoluto de elemento objetivo subordinado a figura alguna, no puede ser

punible en ningún caso; es decir, el hecho no puede considerarse como
atrapado por la norma del art. 44, de cuyo alcance nos ocupamos más abajo.

IV. Actos preparatorios. — Dentro de la fase externa del ¿ter

criminis se distinguen dos géneros de acciones, llamándose a ciertas ac-
ciones iniciales acciones preparatorias, para diversificarlas de las que
constituyen un verdadero conato. La importancia de esta distinción
radica en que, siendo punibles solo las acciones que constituyen tentativa,
las llamadas acciones preparatorias no son —por regla general- punibles.
Conforme con este criterio, serán acciones preparatorias aquellas
actividades que por sí mismas son insuficientes para poner en peligro
efectivo un bien jurídico determinado (peligro corrido) y para mostrar su
vinculación con el propósito de ejecutar un delito determinado (acciones
unívocas).
Ello puede ocurrir porque la acción no haya alcanzado desarrollo
suficiente, deteniéndose en sus etapas iniciales y equívocas, pues la ley re-
quiere que se comience la ejecución para calificar el hecho como tentativa.
Antes de ejecutar es posible O —a veces— necesario realizar otras acciones no
ejecutivas, sino preparatorias. Así, el que piensa robar prepara antes los
instrumentos con los cuales ha de forzar la puerta; el que piensa falsificar
un documento ensaya antes la imitación de la letra o estudia la calidad de
los reactivos a emplear. He aquí actos preparatorios. Ninguno de ellos
importa comenzar la ejecución del delito; tienen con la consumación de
este solo una relación remota, subjetiva y equívoca.
La ley solo castiga de modo excepcional algunos actos preparatorios,
para lo cual los erige en figura delictiva sui generis. Así, la mera tenencia
de instrumentos conocidamente destinados a cometer falsificaciones (art.
299, Cód. Penal), o la conspiración del art. 218 —actual art. 217—, punible
como tal (es decir, antes de la ejecución del delito de traición).
Estos dos ejemplos nos muestran la naturaleza y finalidad de los casos
de actos preparatorios especialmente punibles. Unas veces el acto pre-
paratorio, aun cuando no importa —como tal- un principio de ejecución,
no resulta equívoco en sí mismo, por las circunstancias de hecho, cual
sucede en el primero de los casos recordados. La tenencia de máquinas
conocidamente destinadas a fabricar moneda o documentos falsos es una
acción tan inequívoca, en g neral, que ante esa adecuación genérica cede
la posible —aunque improbable— inadecuación específica,
 FORMAS AMPLIADAS DE ADECUACIÓN 711

Pero a la punibilidad de esos hechos contribuye otra razón más de-

cisiva, derivada —en general- de la calidad del bien jurídico o del interés
protegido por la norma principal, que es la necesidad de reforzar la de-
fensa de ciertos bienes jurídicos en razón de su extraordinaria importan-
cia. Mientras más valorado se halla un bien jurídico, más extenso es el
cerco de incriminaciones defensivas con que está protegido”, de modo
que con ellas se abarca no solo la violación de ese bien (delito de daño),
sino su agresión potencial (figura de delito de peligro), y no únicamente
en la forma de peligro inmediato (tentativa), sino también remoto (acto
preparatorio).
Este procedimiento para reprimir un acto preparatorio constituye,
entre nosotros -según lo hemos dicho—, una excepción; sin embargo, en
la primera mitad del siglo xx se manifestó la tendencia a extender la pu-
nibilidad a los actos preparatorios.
En el derecho penal nacionalsocialista se propugnó ese criterio como
manifestación del propósito de moralizar el derecho penal. Aparente-
mente, el fin resultaba plausible, pero los límites del poder, de la eficacia y
también de la justicia de las leyes humanas están fijados por factores mucho
más complejos que los buenos deseos de un legislador moralista. Además,
los propios fines puramente morales, al transformarse en regulaciones ex-
ternas y coactivas, pervierten su naturaleza espiritual y producen resultados
positivamente dañosos para la sociedad, y en ciertos extremos incluso gro-
seramente inmorales. La historia de las crueldades e injusticias cometidas
en nombre de ese ascetismo jurídico constituye una lección demasiado
firme para que pueda pensarse seriamente en la conveniencia de retomar
un camino que tantos trabajos y dolores costara abandonar. La puni-
ción de las intenciones no exteriorizadas constituye la más radical am-
pliación del poder del Estado sobre los individuos. Torna casi inútiles las
figuras delictivas y el empeño por delimitar con precisión la esfera de lo pu-
nible. Borra la distinción entre fuero externo (lo que es del César) y fuero
interno (lo que es de Dios), explicitada en el art. 19 de la Const. nacional,
y con ello crea el más alarmante peligro indiscriminado para todos los ciu-
dadanos, sin distinción, y muy en particular, por cierto, para los que no com-
parten las ideas o los sentimientos de los gobernantes y jueces moralizado-
res. Esa forma política se llama correctamente “autoritaria”, porque en ella
las leyes -que no pueden ser sino regulaciones externas y abstractas— deben
renunciar a fijar el límite objetivo e impersonal de lo punible, cediendo

13 Conf. supra, $ 44, IX.

71 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

La
esa función a los órganos; esto es, a la autoridades, en cuyas manos queda
así depositado el supremo poder de decidir, caso por caso, la punición.
El Estado autoritario se presenta, por eso, como contrapuesto al
Estado de derecho”.

S 49. ACTOS DE TENTATIVA

L Comienzo de ejecución. — Fuera de los casos excepcionales de

actos preparatorios erigidos en figura autónoma, es de la mayor importancia
y ofrece alguna dificultad trazar la línea separativa entre acto preparatorio y
acto de tentativa, línea que divide también lo impune de lo punible.
Conforme con nuestro derecho positivo, el acto de tentativa está ca-
racterizado por un concepto esencial, pues debe consistir en el comienzo
de ejecución de un delito determinado (art. 42, Cód. Penal).
La caracterización de la tentativa por el comienzo de ejecución es
una fórmula del Código francés de 1810 (art. 29), que ha tenido particular
fortuna, por la acogida que ha recibido en la legislación. Ella expresa,
con enérgica brevedad, la exigencia de una manifestación externa próxima
a la realización de un delito, que es lo que hace punible la tentativa.
Comenzar la ejecución de un delito determinado no quiere decir,
pues, hacer una acción cualquiera dentro del ámbito de la figura de ese
delito (acto preparatorio), sino iniciar la acción principal en la que el delito
consiste, para lo cual es ilustrativo e indicativo pensar en el verbo que la
expresa”.
Por ello la pura idea criminal no es punible, según lo hemos visto.
Pero tampoco es punible como tentativa la amenaza de ejecutar un delito,
aun cuando externamente vaya acompañada de gestos, siempre que estos no

1 En cuanto al deplorable efecto de lo que Carrara llama “ascetismo moral”,

conf. Programma, 1 —“Prolegómenos”; “Prefacio”, $ 321, nota l; antes del $ 582, 2”,
$ 3252 y ss.— y VIII; Pacneco, El Código Penal, 1, “Introducción”; SoLER, Derecho penal
liberal, soviético y nacional-socialista, “Cursos y Conferencias”, 1938, separata, y Bases
ideológicas de la reforma penal,
15 Von LiszrT - Scumior, Lehrbuch, 3 31, 1, y $ 46; Von BeELING, Grundziige des
Strafrechts, $ 29, 1, ambos destacando la importancia del verbo (p.ej., tentar un homici-
dio es comenzar a matar). También Von HirrEL, Manuale di diritto penale, $ 45, V, 2, y
Deutsches Strafrecht, IL, p. 401.
 FORMAS AMPLIADAS DE ADECUACIÓN 113

importen un principio efectivo de agresión, un comienzo de ejecución del

delito propuesto'*, y no la simple manifestación del propósito de cometerlo.
En cuanto a los acuerdos criminales, a la instigación indirecta, y otras
formas de actos preparatorios equívocos, ellos son previstos —con ciertos
requisitos especiales— como figuras autónomas de delitos, dado que aque-
llos, por sí mismos, no se mostrarían vinculados con evidencia suficiente y
objetiva con un delito determinado (arts. 210 y 213, Cód. Penal).
El problema que la tentativa plantea es el de la suficiencia o insuficien-
cia del elemento objetivo, externamente apreciable, para que sirva como
expresión bastante o no de la intención que el sujeto tenía.

II. Teoría de Carrara. — El desarrollo más importante para dis-

tinguir la preparación del comienzo de ejecución es el de CARRARA”.
Para este autor, el fundamento de la punibilidad de la tentativa y la
idea que “está en la base de toda la doctrina de la tentativa criminal”,
consiste en que esta se imputa en razón del peligro corrido, que con res-
pecto a la tentativa desempeña la misma función que el daño en el delito
consumado, “y la acción es delito aunque le haya faltado la fuerza física
objetiva y aunque haya quedado incompleta su fuerza física subjetiva””.
Ese peligro corrido no debe entenderse como algo abstracto o meramente
temido, sino como un hecho “que en un dado momento ha existido verda-
deramente”*, El problema está, entonces, en escoger los criterios por los
cuales se determinará, por un lado, la existencia real de un peligro corrido
y, por otro, su reconocibilidad, con lo cual se integrarán los dos elementos
que son necesarios a toda tentativa (intención y peligro)”. El peligro está
dado por el requisito de que el acto de tentativa tiene que constituir un
principio de ejecución, y por eso, para entender correctamente el pensa-

16 Carrara, “Grado nella forza fisica del delitto”, en Opuscoli, I, p. 404, $ 67.
7 Carrara se ha ocupado reiteradamente de estas cuestiones (p.ej., Programma,
$ 349, p. 356 y ss.; “Grado nella forza fisica del delitto”, en Opuscoli, 1, p. 357 y ss.
—Í. Conato—, y “Tentativo con mezziinidonei”, “Tentativo e consumazione” y “Atti prepa-
ratori”, en Reminiscenze di cattedra e foro, p. 315, 333 y 341, respectivamente).
15 Carrara, “Grado nella forza fisica del delitto”, en Opuscoli, L, p. 357 y ss., $ 7.
9 Carrara, “Grado nella forza fisica del delitto”, en Opuscoli, 1, p. 357 y ss.,
$ 6, 62.
20 Carrara, “Grado nella forza fisica del delitto”, en Opuscoli, L, p. 357 y ss., $ 8.
21 Carrara, “Grado nella forza fisica del delitto”, en Opuscoli, L, p. 357 y ss., “Grado
nella forza fisica del delitto”, en Opuscoli, L, p. 357 y ss., $ 24.
“714 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

miento de CARRARA, es preciso diversificar bien la cuestión relativa a la

existencia real de un peligro corrido de la prueba de la intención”, De
manera que, cuando CARRARA hace referencia al criterio de la univocidad
para distinguir el acto ejecutivo (unívoco) del acto preparatorio (equívoco),
ello ha de entenderse -según él mismo lo aclara en sus trabajos ulteriores—
en el sentido de que la univocidad no es lo que funda la punibilidad de la
tentativa, sino que solo es un criterio para apreciar externamente el valor
representativo de los actos; su valor es probatorio y no ontológico”. Así,
considerado aisladamente, el criterio de la univocidad es demasiado empíri-
co; es necesario discernir la naturaleza interna del comienzo de ejecución.
A ese fin, CARRARA aplica en este punto la clasificación que hace
de los distintos sujetos del delito, según la nomenclatura que él emplea”,
siguiendo a CARMIGNANIÍ”, Distingue un sujeto activo primario, que
es quien delinque; un sujeto activo secundario, que son los instrumentos
de los que para ello se sirve; un sujeto pasivo del atentado, que son las
“cosas o personas sobre las cuales, por la naturaleza del hecho, el culpa-
ble debe ejercitar ciertos actos, como medio para llegar después a lo que
tiene el propósito de consumar”*, y —“finalmente— el sujeto pasivo de la
consumación (o sea, la persona o la cosa sobre la cual debía tener lugar
la ejecución del delito)". Para aclarar un poco esta terminología —hoy
extraña— podríamos decir esquemáticamente que en ella CARRARA dis-
tingue el sujeto; los instrumentos de que se sirve (medios); las acciones
que, recayendo en la esfera del derecho ajeno, solo son —a su vez— medios,
y finalmente las acciones consumativas.
Son actos consumativos aquellos que recaen sobre el sujeto pasivo de
la consumación (el objeto robado, el cuerpo lesionado); son actos ejecutivos

2. ar ” os "es : = Adel
2 CARRARA, “Grado nella forza fisica del delitto”, en Opuseoli, L, p. 357 y ss., y “Atti
preparatori”, en Reminiscenze di cattedra e foro, p. 357.
2 Así principalmente en Carrara, Programma, $ 358. En la valiosa monogra-
2 . . . 6 ,

fía de Frías CABALLERO, El proceso ejecutivo del delito, acaso no se subraya bastante
que en el pensamiento de CaRRaRa el fundamento de la punibilidad de la tentativa está
constituido por el peligro corrido, y que el criterio de la univocidad juega más bien como
fundamento para el reconocimiento del carácter del acto como acto de tentativa.
24 Carrara, Programma, $ 40, y Opuscoli,
É
1, $ 80 y siguientes.
E

25 CARMIGNANL, Juris criminalis elementa, $ 169: ver CARRARA, Programma,

$ 42, en nota.
2 > .
26 Carrara, Progranma, $ 364.
27 . . :
+2 Esta terminología puede considerarse del todo abandonada (ver
,
Rocco,
Loggetto del reato, p. 8 y siguientes).
 FORMAS AMPLIADAS DE ADECUACIÓN 715

aquellos que caen sobre el sujeto pasivo del atentado (el domicilio que se
violó para robar); son actos preparatorios aquellos que quedan dentro
de la esfera del sujeto activo, ya primario, ya secundario (v.gr., el arma
comprada o cargada, las ganzúas). Estos criterios, reunidos con el de
la idoneidad, sirven —según CARRARA— para construir la distinción entre
preparación impune y tentativa punible.

IM. Crítica. — Según se ve, lo que preocupa es buscar un criterio

firme y objetivo para distinguir los actos preparatorios de los de ejecución.
La doctrina carrariana primaria, que ha sido llamada de la “univocidad
objetiva”, podrá no ser considerada del todo concluyente”, pero es menos
acertada y más empírica la formulación segunda, que se basa en la distin-
ción entre los llamados “sujetos del delito”. IMPALLOMENI muestra su
deficiencia con el ejemplo de los bombones envenenados y expedidos por
correo, caso en el cual no hay sujeto pasivo del atentado y que, sin embargo,
constituye, sin duda alguna, tentativa”, El propósito de resolver en gene-
ral la distinción entre el acto impune y la tentativa punible corre el riesgo
de resultar excesivamente empírico y, como tal, válido para unos casos e
inválido para otros, o de formularse en términos por demás imprecisos.

IV. Comienzo típico de ejecución. — El problema de la tentativa

tiene que ser resuelto en concreto, con referencia a la figura que se tiene en
consideración”, y por eso desde el comienzo hemos destacado el carácter
relativo de los actos de ejecución. — Esa relatividad es sobre todo referida
a la figura delictiva que está en consideración; un criterio general y válido

25 Carrara hace esa distinción en numerosas partes de su obra (Programma, $ 364;

“Atti preparatori”, en Reminiscenze di cattedra e foro, p. 345 y ss.; Opuscoli, 1, $ 80
y siguientes).
29 TmraLLOMENI, Lomicidio nel diritto penale, p. 315 y siguientes. Massart le for-
o , nd ru a a a

mula una extensa y valiosa erítica (1) momento esecutivo del reato, p. 170 y ss.) pero el
aspecto positivo de su construcción es poco convincente (p. 174).
30 TumPALLOMENI, Lomicidio nel diritto penale, p. 319.
31 Este es el aspecto que subraya Massart, 1 momento esecutivo del reato, p. 136
y 182 y ss.; sin embargo, se ilusiona demasiado acerca de ciertas expresiones metafóricas,
como “radio de eficiencia” (p. 175 —¿idoneidad?-). Sobre este planteamiento, Von Br-
LING, Grundziúige des Strafrechts, 5 29, TL. Entre nosotros, véase la monografía de Frías
CABALLERO, ¿El proceso ejecutivo del delito, que es un buen trabajo orientado en la consi-
deración del valor de las figuras para el planteamiento y la resolución de estos problemas.
716 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

para todos los casos no solo es imposible*, sino que contraría el sentido
de la necesaria tipicidad delictiva de toda acción, que hace del problema
aquí tratado un problema estrechamente dependiente de la parte espe-
cial, y de cada figura particular. Asícomo al definir en general el delito
hemos tenido necesidad de subordinarlo a las figuras delictivas, también
el concepto de tentativa es subordinado, y la figura genérica de ella es solo
una descripción aproximativa.
Esto importa afirmar que la acción ejecutiva se distingue de la pre-
paratoria según sea la naturaleza de la figura delictiva propuesta, pues un
mismo acto, físicamente considerado, es valorado de manera distinta según
se lo refiera a una o a otra figura.
En este punto, el texto de nuestra ley es claro y terminante, pues re-
quiere que con el propósito de cometer un delito determinado se comience
su ejecución. De esta noción se desprende que el simple acto preparatorio
no es suficiente; que el comienzo de ejecución debe ser considerado con
relación al delito propuesto.

V, Distintos criterios. — La ley se pronuncia sobre este particular

en el sentido de la llamada doctrina objetiva. La discrepancia de esta
con la doctrina subjetiva se hace muy manifiesta en los casos de delito
imposible y allí la expondremos con más detenimiento, porque en la
ley existe una variante. Pero, en punto a distinguir los actos prepara-
torios de los de tentativa, la discrepancia se muestra como se ve a con-
tinuación.
a) Para la doctrina objetiva, la exigencia de un comienzo de ejecución
es ineludible a fin de que pueda hablarse de tentativa; ello es lo que hace
inequívoco el acto y lo que acredita la idoneidad del medio empleado. El
punto extremo de esta doctrina se encuentra en el fundamento dado por
CARRARA para la punibilidad de la tentativa; esto es, la existencia objetiva
de un peligro corrido por el bien jurídicamente protegido.
b) En cambio, el requisito de la existencia de un peligro real es ex-
traño a la tendencia subjetiva, que trata de alcanzar la intencionalidad
delictiva, cualquiera que sea su grado de exteriorización, de manera que
la diferencia entre acto preparatorio y principio de ejecución se borra, y así
resulta punible “todo aquello por medio de lo cual el autor quiere llevar

32 Von HIPrEL, Deutsches Strafrecht, IT, 400; MEZGER, Strafrecht, p- 383.

 FORMAS AMPLIADAS DE ADECUACIÓN 717

a ejecución inmediatamente el hecho”*, Este punto de vista acentúa la

punibilidad del “propósito de cometer un delito”, aun cuando los hechos
no hayan puesto efectivamente en peligro un bien jurídico determinado.
Tienden a sustituir la peligrosidad objetiva del hecho por la peligrosidad
subjetiva del autor.
Esta oposición de criterios ha sido, sin embargo, exagerada en ese pun-
to, pues si bien -según lo veremos— ellos tienen importancia decisiva en el
tema de delito imposible, en cambio la separación entre actos preparatorios
y tentativa, sobre la base de exigir en el hecho un comienzo de ejecución, es
común a documentos legislativos de la más variada orientación. Véase esa
exigencia, por ejemplo, en el Proyecto Coll - Gómez (art. 7”), no obstante
su predominante tendencia subjetivista y peligrosista.

VL La tentativa en las contravenciones. — Sin embargo, tal

criterio puede influir en la solución de otro problema, referente a la pu-
nibilidad de las infracciones menores o contravenciones. Considerada
como requisito fundamental de la tentativa la existencia de un real peligro
corrido, es indudable que en aquellas formas delictivas en las cuales el
evento punible, conforme con la figura, es un peligro abstracto y presunto
necesariamente, la imputación de la tentativa aparece como la imputación
de un peligro de peligro; es decir, de un peligro remoto. Las prohibiciones
contravencionales, si bien no todas ellas de peligro, no son incriminaciones
basadas en el daño causado, sino en motivos de tutela y disciplina social.
Por ello, la tentativa de una contravención por lo general es tenida por
impune”, aun cuando —en ciertos casos— sea teóricamente posible.

VII. Tentativa y frustración. —- Con lo expuesto llegamos a la

necesidad de dilucidar el último punto, que completa el concepto de ten-
tativa. Además de que ella importe el comienzo de la comisión de un

33 Asísintetiza VON BELING, Grundziige des Strafrechts, $ 29, 1, e, el pensamiento

subjetivista, al que ataca reciamente.
34 Conf. Von HirrEL, Manuale di diritto penale, $ 45, IX; $ 43 del RStGB. Así
hemos resuelto la cuestión en SoLER, Anteproyecto de Código de Faltas para la provincia
de Santa Fe, “Revista de la Universidad de Córdoba”, 1935-6, separata, art. 32. Conf.
Puccio, Las faltas, p. 43. Algunos admiten la punibilidad de la falta frustrada (art. 37,
Cód. Penal español de 1928). Claro que, además, es necesario que sea intencional (ver
CUELLO CALÓN, Las faltas en el nuevo Código Penal, p. 20 y 21).
718 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

delito determinado, acompañado del ánimo de ejecutarlo, esa ejecución

tiene que quedar interrumpida, incompleta,
Esa interrupción puede provenir de la voluntad del propio autor (de-
sistimiento), o de circunstancias ajenas a la voluntad del autor (art. 42, Cód.
Penal —tentativa punible—).
El concepto y el efecto del desistimiento será considerado aparte;
aquí corresponde que examinemos la tentativa en el grado de su desarrollo
posible. En efecto, así como hemos visto en el iter criminis etapas aleja-
das del hecho y que permanecen impunes, también dentro del ámbito de
la tentativa punible es posible un desarrollo mayor o menor de la acción.
Las circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto que impiden la
consumación pueden actuar de modos distintos.
Pueden impedirle al autor la prosecución de sus actos, que es el
caso común de tentativa. En él las circunstancias impeditivas actúan en
cierto sentido psicofísico, dejando incompleto el hecho no solo objetiva,
sino también subjetivamente.
Pero existen casos en los cuales la realización del evento punible es
impedido por circunstancias absolutamente extrañas y ajenas al autor, el
cual, de su parte, ha hecho todo lo necesario para que el resultado se pro-
duzca. Esto es lo que se llama una tentativa acabada o frustración. La
distinción exacta entre tentativa y delito frustrado solo puede entenderse
desde el punto de vista subjetivo —es decir, con relación al hecho final
propuesto por el autor—, porque, externamente considerados, todos los
procesos de tentativa presentan el mismo aspecto de inconclusión. De-
bemos a ROMAGNOSI la clara fórmula separativa entre el delito frustrado
y la tentativa. Hablamos de frustración cuando el delito es subjetiva-
mente consumado; es decir, “lo es con relación al hombre que lo comete,
pero no lo es objetivamente, ello es, con relación al objeto contra el cual
se dirigía y a la persona que habría sufrido perjuicio”*. La circuns-
tancia que impide la producción del efecto es, con relación al autor del
hecho, fortuita; se encuentra fuera de sus previsiones y representaciones
actuales.
Por eso, en la frustración —a diferencia de la tentativa— el sujeto ha reali-
zado todo lo que él concebía como necesario; no le queda nada más que
hacer”, según su conocimiento de los hechos.

35 RomMAGNOS1, Genesi, $ 693,

36 RoMAGNOSI, Genesi, $ 692.
 FORMAS AMPLIADAS DE ADECUACIÓN 7119

Así, diremos que hay tentativa de hurto cuando el ladrón es atrapado

en el momento de abrir el cajón que contiene las cosas que pretende sus-
traer, y diremos que hay frustración cuando la bomba arrojada no explota
o lo hace sin matar, según se proponía el autor.
Lo decisivo en tales casos es siempre la consideración concreta de los
medios empleados o del objeto del atentado, tratando de determinar si,
desde el punto de vista del autor, era o no posible o necesario, en concreto,
hacer algo más de lo hecho para lograr el resultado. — Por eso nos parece
que no puede hablarse de frustración en el caso del que dispara contra su
enemigo un solo tiro de su revólver totalmente cargado, cuando por un
defecto del disparo no se produce la lesión, siempre que ello sea manifiesto
al autor y este disponga del arma para continuar su acción.
Nuestra ley no hace referencia a la distinción entre tentativa perfecta o
imperfecta, pues ninguna previsión especial reglamenta el delito frustrado,
que, en consecuencia, es equiparado a la tentativa —en cuanto a penalidad—,
salvo las razones que puedan influir en la graduación de ella, conforme con
los principios del art. 44 a que más abajo nos referimos. Sin embargo, y
aparte de esta última consideración de carácter secundario, la diferencia
entre tentativa y frustración se mostrará importante en el tema del desis-
timiento, pues —siendo la última una verdadera consumación subjetiva— su
concepto es incompatible con el de desistimiento voluntario”, salvo los
casos excepcionales en los que el autor logre por sí impedir los efectos
(arrepentimiento activo)?*. Justamente es dicha circunstancia una de las
que han determinado la distinción teórica entre delito tentado y frustra-
ción, pues a esta algunos la han separado para asimilarla siempre al delito
consumado*”, dando con ello franca prevalencia a un punto de vista estricta-
mente subjetivo. Pero los mismos partidarios de la distinción teórica entre
frustración y tentativa se inclinan —como ALIMENA*— por la asimilación
práctica de aquella con la tentativa, conforme con la técnica usada por nues-
tra legislación, pues la importancia de este tema no radica en el régimen
de la penalidad, sino en su vinculación con el problema del desistimiento
voluntario, el cual solo en concreto, y caso a caso, puede ser resuelto,

37 FLORIAN, Trattato. Parte generale, l, $ 536; GARRAUD, Traité théorique et

pratique, Il, p. 298; Von HirrEL, Manuale di diritto penale, $ 45, VI, nota 24.
35 BinbinG, Die Normen, UI, 517, Von HirrEL, Manuale di diritto penale, $ 45,
XI, nota.
39 Romacnos1, Genesi, $ 679 y 688; ALIMENA, Diritto penale, 1, 470.
40 ALIMENA, Diritto penale, 1, p. 471.
 120 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

VIII, La tentativa en el Proyecto de 1960. — En lo fundamental,

el Proyecto de 1960 mantiene los conceptos de tentativa de la ley vigente.
En el Anteproyecto se hacía una distinción entre tentativa y frustración
que correspondía a la de desistimiento y arrepentimiento activo. La co-
misión revisora aconsejó no hacer una distinción demasiado terminante,
y su opinión resultó decisiva, pues después de los debates públicos en la
Comisión de Legislación Penal de la Cámara de Diputados propusimos, en
definitiva, el siguiente texto: “11. El que, con el fin de cometer un delito
determinado, comienza su ejecución con actos idóneos e inequívocos, pero
no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, será reprimido con
la pena establecida para el delito, atenuada de conformidad con el art. 74”.

$ 50. DELITO IMPOSIBLE

I. Concepto. - Hemos separado, como no perteneciente a la teoría

del delito imposible, al delito putativo, en el cual el autor supone errónea-
mente que existe una incriminación correspondiente al hecho que realiza.
Esa separación, aparte de ser doctrinalmente correcta, debe ser destacada,
en vista de que el régimen ordinario establecido por la ley para el delito
imposible es el de su punibilidad (art. 44 in fine, Cód. Penal), lo cual no
procede para el delito putativo, en virtud de la ausencia de figura delictiva.
La ley no define al delito imposible*!; se limita a disponer cómo pro-
cederá el juez “si el delito fuera imposible”. Pero al establecer en tales
casos, a diferencia de los de tentativa, la posibilidad de la total exención
de pena, importa fijar bien el concepto de delito imposible.
Hasta aquí hemos hecho referencia a las formas de tentativa y en ellas
hemos visto que la producción del evento dependía de una accidentalidad,
pero —claro está— en todo ello siempre supusimos que el resultado podía
producirse.
Sucede a veces, sin embargo, que el resultado no se produce en con-
sideración de que, por las circunstancias del hecho, aquel no podía pro-
ducirse; era imposible en el caso concreto su producción.

4l Conf. BLasco y FERNÁNDEZ DE Morkegba, Delito imposible y putativo, LL, 82-

177, Núñez, El castigo del delito imposible, LL, 90-602, Jiménez Huerta, La tipicidad,
p. 274 y siguientes.
 FORMAS AMPLIADAS DE ADECUACIÓN 721

IL. Dos clases de imposibilidad. — Ese es el hecho que la ley llama

delito imposible. Esta imposibilidad puede darse: a) por una deficiencia
intrínseca de la acción, físicamente considerada, y que puede residir tanto
en la actuación voluntaria como en el resultado material propuesto, o b)
por una inadecuación de la acción a una figura legal, por no corresponder
aquella exactamente a la forma en que la propia ley está concebida.
El delito imposible plantea el problema de la idoneidad de la acción.
En los casos incluidos en a, la acción aparece, de hecho, inidónea para
lograr el resultado jurídico lesivo, como cuando se intenta envenenar a
alguien con azúcar o harina. En los casos contenidos en b, la acción
aparece de derecho inidónea para constituir la figura delictiva, aunque el
resultado propuesto sea logrado, como cuando falta en el sujeto la calidad
exigida por la ley (v.gr., empleado, comerciante, militar)*.
Hay delito imposible, pues, cuando aquel no se consuma por un error
de hecho acerca de la idoneidad de la acción (p.ej., suministrar azúcar para
matar —error acerca de la idoneidad del medio apuñalar un cadáver —error
acerca de la idoneidad del objeto, en este caso, sujeto pasivo=; tentativa de
aborto de una mujer no grávida —error acerca de la idoneidad del objeto—;
acceso carnal con una menor de dieciséis años —inidoneidad jurídica del
sujeto pasivo con respecto al art. 120, Cód. Penal).
En todos los ejemplos dados se advierten dos características esenciales,
una subjetiva y otra objetiva (el error y la inidoneidad).
Con referencia al delito imposible, ha sido poco destacada por la
doctrina la necesidad de la concurrencia de un error (o de ignorancia)*.

12 La distinción de los casos de a y b es fundamental en la sistemática de Von BrE-

LING, Die Lehre vom Verbrechen, $ 33, y de Von Liszt - ScumiDr, Lehrbuch, $ AT, U, pues
ellos separan absolutamente los casos de delito imposible de los que llaman de “carencia
de tipo” (Mangel am Tatbestand ), que serían los de b (sobre ello, ver a continuación).
13 En realidad BixprxG plantea firmemente el problema en este terreno (véase Die
Normen, UI, $ 207 y ss., y -antes-$ 199). Igualmente parece situarlo GraF Zu Donna,
para quien —según lo sintetiza MEzGER— “la tentativa no es más que un caso especial de
error” (Strafrecht, p. 393). Pero es FRANK quien justamente se sirve de este concepto
para diferenciar los casos de tentativa y los de falta de adecuación; a la tentativa —dice—
“no corresponde necesariamente un error sobre las cireunstancias de hecho; a la falta de
adecuación, sí” (Das Strafeesetzbuch, p. 83 y siguientes). Max MaYER no acepta una
diferencia que FraANK establecía sobre la base de distinguir un error sobre cireunstancias
futuras, sobre el resultado (tentativa), y un error sobre circunstancias presentes, y pone
el ejemplo de un dependiente que ha perdido su cartera. Para no perjudicarse, abre el
cajón en el que ordinariamente se guarda dinero. Si lo halla vacío, comete tentativa de
hurto; si está su dinero, que fue hallado y depositado allí, queda impune. El dependiente,
722 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Sin embargo, ello es esencial, pues la acción inidónea emprendida en el

conocimiento de su inidoneidad no puede constituir sino una acción pe-
nalmente irrelevante, pues quien así obra carece del propósito de cometer
un delito, característica que es común a la tentativa y al delito imposible; el
que sabe que el azúcar no envenena, y que lo que da es azúcar, no puede
tentar con ello un homicidio, y de hecho no lo tienta.
Para nuestra ley -según lo hemos visto- es particularmente impor-
tante separar la tentativa del delito imposible, porque ambos son objeto
de distinto tratamiento. Este criterio diferencial no es posible hallarlo
buscando solo en el aspecto objetivo de la idoneidad o inidoneidad de los
medios, por cuanto es verdad que objetivamente, y mirados en conjunto,
en toda tentativa los hechos resultan inidóneos ex post facto*”.
La idoneidad del medio tiene siempre relación con el fin propuesto
por el agente, pero existe un matiz diferencial entre la tentativa y el delito
imposible, y es que en aquella el diagnóstico de la imposibilidad se efectúa
ex post facto, mientras que en el último se formula ex ante. En el delito
imposible el error se hallaba como ínsito en el plan, y el autor, por la vía
elegida, no podía llegar a la violación propuesta.

II. La inidoneidad. — En el aspecto objetivo, la tentativa se di-

ferencia del delito imposible en la idoneidad o inidoneidad del medio
empleado o del objeto sobre el cual la acción recaía*,
En la diferenciación entre medio idóneo y medio inidóneo existen
dos corrientes doctrinales discrepantes, pues mientras unos aprecian la
idoneidad conforme con el pensamiento del autor en el momento del hecho
(teoría subjetiva), otros la aprecian exclusivamente desde el punto de vista
de la experiencia objetiva, teniendo en cuenta el fin propuesto, mas no la
creencia errónea del autor acerca de esa idoneidad.
Para entender el sentido de esta discrepancia recordaremos de nuevo
el fundamento dado para la punibilidad general de la tentativa, dado que,

sin embargo —dice MaYer— en ambos casos ha errado sobre una circunstancia actual: a
saber, sobre el contenido del cajón (Der alleemeine Teil des deutschen Strafrechts, p. 366,
nota 5). Para nosotros, ambos casos son de delito imposible.
1% Fincer, Lehrbuch, p. 303 y 304.
15 En las teorías objetivas del delito imposible, según WeLzeL —Das Deutsche
Strafrecht, p. 185—, también se diferencian dos posiciones, de acuerdo con el momento en
que se aprecie la imposibilidad, que puede ser ex post (Von FEUERBACH, MITTERMAIER)
oex ante (Von Liszr, Von HiPPEL).
 FORMAS AMPLIADAS DE ADECUACIÓN 723

precisamente, al considerar la idoneidad del medio se presenta clara la

oposición. Sabemos que la tentativa, como el delito mismo, consta de
dos elementos fundamentales, subjetivo el uno —la intención de cometer— y
objetivo el otro la manifestación externa, comienzo de ejecución—.
Según que en la valoración de estos elementos se acuerde predominio
a uno u otro, nos hallaremos ante una tendencia subjetivista u objetivista.
Por ejemplo, sabemos que para CARRARA la razón de la pena de la tentativa
está en el peligro corrido, que debe ser de carácter objetivo, y constituir
el equivalente del daño sufrido en el delito consumado. Como conse-
cuencia, toda exteriorización voluntaria inidónea para crear ese peligro
-es decir, que objetivamente no importe la posibilidad de un daño— es un
hecho impune. — Por el contrario, si lo que se destaca en primer plano es
la voluntad criminal, y en ella se encuentra el fundamento de la sanción,
es indudable que, independientemente de la real existencia de peligro, el
delito imposible deberá ser castigado.
Según se ve, la diferencia entre uno y otro criterio es esencial en
cuanto a sus consecuencias, pues el uno restringe considerablemente la
punición, mientras que el otro la alarga.

IV. La doctrina subjetiva. — El principal sostenedor del punto de

vista subjetivo fue el Tribunal Supremo de Alemania, especial mente por la
influencia de Von Burt, y en contra de la gran mayoría de los escritores
alemanes, que por ello dirigieron críticas enérgicas al Tribunal”.
El pensamiento de Von Burt se condensa en los fundamentos de
que “el delito consumado consiste en un hecho (Tatbestand) subjetivo y
objetivo, El subjetivo es la voluntad delictiva traducida al exterior en
forma reconocible, por medio de la acción; el hecho objetivo es la totalidad
de aquellos elementos por cuya concurrencia, conforme con los precep-
tos de la ley, la faz objetiva de la lesión jurídica debe estar integrada.
Ahora bien, en la tentativa, el hecho subjetivo del delito consumado se
encuentra [...] en toda su extensión, y precisamente por eso, es punible la

46 Véase una amplia exposición crítica de la jurisprudencia del Reichsgericht en

BinbixG, Die Normen, MI, $ 224, y una crítica a Von Burren $ 223. Esaju risprudencia
es calificada de “deplorable” (BinbixG, Grundriss, $ 54, VI), de “eraso error histórico”.
En contra, también, Von HirrEL, Deutsches Strafrecht, 1, 419; Von BeLinG, Grundzúi-
ge des Strafrechts, $ 29, 1; Von Liszr- Scumior, Lehrbuch, $ 47, MezGER, Strafrecht,
$ 53; Maver, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, p- 367. Mauracn, Deutsches
Strafrecht, $ 41, TIL, B, 3, c.
724 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

tentativa. Mas al hecho objetivo del delito consumado, por el contrario,

la tentativa no lo contiene, ya que precisamente la esencia de la tentativa
está en que en ella falta alguno de los elementos del hecho objetivo del de-
lito consumado. — Pero si falta en el aspecto objetivo del delito consumado
aun el más insignificante elemento, toda la exteriorización objetiva se torna
absolutamente irrelevante; objetivamente no existe una lesión jurídica ni
en todo, ni en la mitad, ni en parte. Por eso, es indiferente que el autor
se sirva de medios idóneos o inidóneos para la realización de su querer,
o que haya dirigido esos medios a un objeto idóneo o inidóneo”". Lo
único que imputable en la tentativa es, pues, la voluntad, y es en ella que
debe basarse la sanción.
Además de estas razones, fúndase también la doctrina subjetiva en
la cuestión de la causalidad, de acuerdo con la tesis de la equivalencia de
condiciones que como es sabido— también Von Burt introdujo en la ju-
risprudencia del Tribunal Supremo alemán. Según ese criterio, el hecho
mismo de que en toda tentativa el resultado no se produzca demuestra
que no puede hablarse de idoneidad de los medios. Toda tentativa es,
por definición, inidónea, pues falta en ella la condición que habría deter-
minado el evento; las condiciones restantes son indiferentes. Luego, la
punibilidad tampoco en este aspecto puede fundarse en un peligro objetivo,
sino solo en la voluntad.

V. Crítica. — Este planteamiento del problema lleva teóricamente,

de manera necesaria, y contra toda interpretación razonable de la ley*,
a identificar la tentativa con la consumación, pues su característico fun-
damento está en la afirmación según la cual no es posible la realización
parcial de una figura delictiva. El comienzo de ejecución —de tan dila-
tada historia- nada importaría, pues externamente un delito está entero
o no está. Para salvar ese falso escollo se concluye en la punición de la
voluntad.
Claro es que también esta teoría precisa de la existencia de una ex-
teriorización de la voluntad, y aquí está uno de sus puntos oscuros, pues
como muy bien señala BinbING— “una objetivación de la voluntad que

1 Nos servimos de los pasajes textuales de Von Burt transcriptos por BINDING
al exponer y criticar la doctrina (Die Normen, UI, p. 510 y ss.), pues no hemos tenido a
nuestro alcance los antiguos trabajos del autor.
15 La discrepancia con la tradición legislativa general es uno de los principales ob-
jetos de la réplica de BipbinG (Die Normen, UL, p. 510 y siguientes).
 FORMAS AMPLIADAS DE ADECUACIÓN 125

no sea una realización de la voluntad es una contradictio in adiecto”*,

Pero, suponiendo salvado ese escollo, esa teoría tiende a atrapar la volun-
tad en su valor subjetivo, y a acordarle justamente el mismo valor que a
la realización concreta y efectiva de la violación jurídica. De manera que,
por no reconocer que un delito puede estar comenzado y no acabado, por
no acordar valor jurídico -como el derecho le acuerda- a ese comienzo,
por mantener la integridad objetiva de la figura delictiva, se sacrifica la
objetividad del derecho, y se propugna una pena a la que solo corresponde
un elemento subjetivo, pues se declara que la realización parcial de un
delito es imposible.
La realización incompleta” de una obra —y el delito es simplemente
una mala obra— es posible en el derecho como lo es en la naturaleza. La
experiencia cotidiana nos enseña que las obras inconclusas son tal vez
más frecuentes que las acabadas. Este libro —que con paciencia estamos
escribiendo— puede resultar la tentativa de un tratado, pero no podrá
negarse que, concluido o no, con relación a la figura abstracta “tratado”
nuestra obra es algo distinto -mejor o peor, pero distinto, en todo caso—
a no hacer nada, a la total inexistencia de elemento objetivo. Un cuadro
puede comenzarse y no concluirse, y el hecho de que no exista como cua-
dro concluido no quiere decir que no exista como cuadro comenzado, o
“tentativa de cuadro”. Esta experiencia diaria de la acción humana incon-
clusa en su aspecto natural es tradicionalmente recogida por el derecho,
que admite el comienzo de ejecución como algo punible”.
Es verdad que, en principio, la existencia de un delito presupone la
concurrencia de todos sus elementos, que no se concibe la existencia “par-
cial” de un delito. — Pero el derecho no pone la prohibición únicamente en
el momento consumativo de la figura, sino que por medio de la incrimi-
nación de la tentativa nos dice que no solo está prohibido matar, sino que
también lo están las acciones que a ello tiendan; de manera que cuando
se imputa una tentativa no se imputa un fragmento de la figura principal,

4% Binpixc, Die Normen, UI, p. 526.

5 . «e . 2. E E £ “ e .
50 No deci mos realización parcial perque es un termmo por demás equivoco y,

en realidad, en ese equívoco se basa la doctrina de Von Burt. Véase sobre ello CarRa-
RA, “Tentativo e consumazione”, en Reminiscenze di cattedra e foro, p. 335 y siguientes.
31 Es interesante y justo recordar la réplica de Carrara a la sentencia del Tribunal
Imperial de Leipzig del 24 de mayo de 1880, en la cual se contienen exactamente las razo-
nes dadas por Von Buri (véase “Tentativo e consumazione”, en Reminiscenze di cattedra
e foro, p. 317 y, en especial, 321 y ss., transcribiendo los motivos, entre los que incluso
está el del nexo causal —p. 326-). Véase, también, “Rivista Penale”, XV, p. 243 y 250.
7126 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

sino que se imputa otro hecho típico y completo, pero completo no en el

sentido de la figura del delito, sino de la figura de la tentativa, Es como
si el art. 42 del Cód. Penal estuviese al lado de cada una de las figuras de
la parte especial (como en algunos códigos lo está), y así todo el Código
aparece repitiendo siempre que es prohibido matar (norma del art. 79) y
además poner a alguien intencionalmente en peligro de muerte (norma
compleja —arts. 42 a 79—).
La doctrina subjetiva pura se basa en el olvido de la existencia de
esa norma accesoria, y lo reduce todo a consumación intencional. Los
peligros de un subjetivismo extremoso son tan manifiestos, que incluso
algunos partidarios de otra forma de subjetivismo —como el positivista
FLORIAN— se muestran disconformes con esa teoría?”?.
El equívoco de Von Buri está en la afirmación de que el Tatbestand
objetivo es la totalidad de los elementos que la ley fija para considerar
integrada la lesión. Esa idea de totalidad indivisible y necesaria es justa,
pero referida al delito, no a una de sus fases. También podría decirse
que el Tatbestand subjetivo es la totalidad de las condiciones que la ley fija
para imputar subjetivamente la acción, y de ahí deducir su indivisibilidad.
Razonando análogamente, podríamos deducir que, cuando la faz subjetiva
no exista, basaremos la pena solo en la objetiva, para castigar, así, el delito
cometido por error de hecho no imputable.
El delito, como definición abstracta, es inescindible, pero tanto su fase
subjetiva como su fase objetiva pueden ser más o menos perfectas o com-
pletas. Ciertas formas, aunque aparezcan defectuosas, son consideradas
por el derecho como hipótesis posibles de punibilidad. — Si la intención
va más allá de los hechos, hablamos de tentativa; pero también a veces los
hechos van más allá de la intención, y tenemos la figura preterintencional,
irregular también, pero punible, y en forma distinta y menor que la del
hecho plenamente intencional.

VL La doctrina objetiva. — Para este punto de vista, la imputación

de un hecho consta siempre de los elementos subjetivo y objetivo, y sin la
concurrencia efectiva de este último no es posible hablar de tentativa?

B2 « . . . o . o
7 “En sustancia —dice— la teoría subjetiva asume como punible toda manifesta-
ción de voluntad delictuosa, aun cuando carezca de todo peligro. Es, pues, un nuevo
apriorismo y en la práctica es exagerada” (FLORIAN, Trattato. Parte generale, [, p. 656).
9 Es la doctrina clásica y, en consecuencia, a los trabajos de Carrara citados
—que constituyen un brillante desarrollo del punto de vista— deben agregarse los nom-
 FORMAS AMPLIADAS DE ADECUACIÓN 727

El elemento objetivo de la tentativa consiste en el peligro para los

bienes jurídicos protegidos”, Ese peligro debe ser real y objetivo; de
ahí que el concepto de tentativa envuelve el de idoneidad. Si la acción,
por alguna deficiencia intrínseca, carecía de la idoneidad para lesionar, no
habrá existido peligro (ello es, daño posible) y, en consecuencia, el hecho
no constituirá tentativa, no será un hecho punible.
Para dictaminar si hubo o no idoneidad en la tentativa se suele distin-
guir la idoneidad del medio utilizado (emplear azúcar por veneno) de la
idoneidad del objeto sobre el cual la acción recae (apuñalar un cadáver).
Pero sea cual fuere la causa de esa idoneidad, la distinción fundamental
es la que separa los medios absolutamente inidóneos de aquellos que lo
son solo relativamente.

Son absolutamente inidóneos los medios que “no habrían tenido nunca
potencia de violar el derecho agredido sobre cualquier sujeto pasivo a que
se dirigiesen””,
En cambio, “se dirán relativamente inidóneos aquellos que no hayan
tenido en sí capacidad de conducir a término el delito querido, por las con-
diciones del sujeto pasivo sobre el cual se dirigía la acción delictuosa, o por
excepcionales circunstancias que acompañaron el hecho; pero que habrían
bien podido y podían conducir al cumplimiento del delito, si hubiesen sido
dirigidos ose dirigieren sobre otros sujetos pasivos, o se acompañaren de
otras circunstancias”?*,
Para esta concepción, es delito imposible aquella tentativa empren-
dida con medios absolutamente inidóneos o dirigida a un objeto inidóneo
para constituir la lesión jurídica. En los dos casos ningún bien jurídico
ha corrido un peligro real; por eso el delito imposible, carente de elemento
objetivo, no puede ser castigado, dentro del pensamiento carrariano.

bres de RoMAcnNost, Genesi, $ 679 y 688, y de Von Feuerpacn, Lehrbuch des gemeinen in
Deutschland, $ 42, nota 3 (que es un creador en Alemania), entre tantos otros,
51 Es importante lo que dice CaRRaRa (Programa, $ 1093, nota 2), al distinguir
entre el objeto del delito de homicidio (el derecho a la vida) y el sujeto pasivo de aquel
(el cuerpo), para deducir una diferencia fundamental en el tratamiento del que apuñala
un cadáver (delito imposible) y el del que apuñala el lecho del cual se ha levantado la
pretendida víctima (tentativa punible).
5 ( ARRARA, “Tentativo con mezzi inidonei”, en Reminiscenze di cattedra e foro,
p. 318.
56 CARBaRa, “Tentativo con mezzi inidonei” 7 en Reminiscenze di cattedra e foro,
p. 317.
7128 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

VII. Delito imposible y casos de carencia de adecuación.

En esta corriente objetivista, predominante en la doctrina alemana”, se
han destacado —especialmente por obra de Von BELING**- aquellos casos
a los que hacíamos referencia al principio, en los cuales existe una total
imposibilidad jurídica, tratando de separar con ello las situaciones en las
cuales se encuentra una aberración causal (física, diremos) de aquellas en
que existe una imposibilidad de naturaleza estrictamente formal. Son
los que los alemanes llaman casos de “falta de tipo”*, porque en ellos,
en realidad, el sujeto no comienza a ejecutar la figura del delito; se trata
de acciones atípicas, “la nada jurídica”,
Prescindiendo de toda exageración doctrinal, y aun reconociendo
que la mayoría de los casos que se dan como de falta de adecuación son
verdaderos delitos imposibles en el concepto clásico, es indudable que a
veces se destaca la diferencia de modo que acentúa la necesidad de dejar
impunes ciertos casos.
Conforme con esas distinciones, se diría que hay delito imposible si
se tentara el aborto mediante una bebida tan ineficaz como el agua, pero
habría carencia de adecuación si el abortivo se suministra a una mujer no
encinta. Son tratados como casos de carencia de adecuación los hurtos
que, por error, recaen sobre la cosa propia; el estupro cometido sobre una
niña mayor de quince años; el pretendido adúltero que, por error, yació
con su propia mujer?.
El objeto de esa separación distintiva trazada entre delito imposible
y carencia de adecuación es el de colocar fuera de toda discusión la impu-

57 Manifiestan esta tendencia Bixbinc, Die Normen, 1; Von BELING, Grundzti-

ge des Strafrechts, $ 29; Von HirrEL, Manuale di diritto penale, $ 46, IV; Von Liszr -
Scumibr, Lehrbuch, p. 300 y ss.; Marer, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts,
p- 354 y ss.; MEZGER, Strafrecht, $ 53.
55 Von BrLING, Die Lehre vom Verbrechen, p. 328 y siguientes.
%% Conforme con la idea de Vox BELING, Die Lehre vom Verbrechen, p. 328 y si-
guientes. Esa expresión És la que corresponde exactamente a la frase Mangel am Tatbe-

stande, de la cual se sirven desde entonces (1906) todos los que hablan del tema.
6% Von BeLiNG, Die Lehre vom Verbrechen, p. 329. Claro es que —con ese punto
de partida— este concluye identificando los casos de Mangel am Tatbestande con el deli-
to putativo (véase la nota al pie).
6 Sobre esa rica casuística puede verse el análisis de la jurisprudencia del Tribunal
Supremo en BINDING, Die Normen, II, p. 526. En contra de la distinción de esos casos
de la “llamada” falta de adecuación, WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, p- 186.
 FORMAS AMPLIADAS DE ADECUACIÓN 7129

nidad de los últimos, sobre todo en presencia de la tendencia subjetivista

y represiva que en esta materia sigue el Tribunal Supremo alemán.
Sin embargo, la distinción no parece del todo fundada o suficiente-
mente clara. En los casos de carencia de adecuación encontraremos,
como en los de delito imposible, un error, pero —a diferencia de aquellos—
el error recaerá sobre la existencia o inexistencia de una cualidad jurídica
y no sobre una cualidad de hecho. Ese error, sin embargo, no versará
sobre la prohibición penal, que es el caso del delito putativo, sino sobre
elementos no penales en sí, lo cual -según sabemos— se identifica con el
error de hecho, en cuanto a sus efectos; es lo mismo creer que algo es
mío, porque lo confundo (error de hecho), que creer que es mío por con-
siderarme erradamente heredero (pretendido error de derecho no penal).
En consecuencia, también los casos de falta de adecuación son tentativas
imposibles*? , y por ello es difícil establecer a priori en cuáles casos procede
totalmente la impunidad.

VII. Doctrina positivista. — Entroncada con la doctrina subje-

tivista, pero diversa de ella, debemos colocar a la doctrina positivista del
delito imposible, expuesta por GaróraLO%, — Para este criterio, como es
sabido, la sanción criminal no se funda en el elemento objetivo, sino en la
peligrosidad del sujeto (no la del hecho). Por tanto, el delito imposible
será punible según la peligrosidad demostrada por el agente y con absoluta
prescindencia de la idoneidad o inidoneidad de los medios empleados.
Esta es precisamente la solución del art. 44 del Cód. Penal, disposición
en la cual se traduce cierta influencia positivista.
Existen algunas diferencias entre los mismos positivistas, en cuanto
para GARÓFALO, por ejemplo, la tentativa se equipara plenamente al delito
consumado; FLORIAN, en cambio, se muestra —como siempre— ecléctico
y no se atreve a negar todo valor al elemento objetivo.
La réplica a este criterio presupone el análisis de la cuestión de la pe-
ligrosidad criminal y a ella nos remitimos”, pues es manifiesto que la
teoría que examinamos no es una teoría del delito imposible, sino una

62 Así, Von HirrEL, Manuale di diritto penale, 3 46, V; Marek, Der allgemeine
Teil des deutschen Strafrechts, p. 367, MEzcEn, Strafrecht, $ 53, MIL
63 CaróraLo, La criminología; FLorIan, Trattato. Parte generale, L, $ 537 y ss.;
Ferri, Principii di diritto criminale, p. 544 y siguientes.
6 Soer, Exposición y crítica de la teoría del estado peligroso.
730 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

consecuencia de puntos de vista de mucho mayor alcance, cuya discusión

excede, por cierto, los límites del problema aquí tratado.
Sin embargo, para mostrar la ambivalencia de este tipo de soluciones,
recordaremos la forma en que FLORIAN resuelve en este caso la cuestión de
la existencia o inexistencia de peligrosidad. “El delincuente no peligroso
—dice— no debe ser castigado. De donde se sigue que si la inidoneidad del
medio revela falta de temibilidad en el agente, tal inidoneidad quita a la
tentativa todo carácter criminal. Así, por ejemplo, habría tentativa punible
si el agente, para envenenar, usase agua confundiéndola con arsénico, o
para matar, tomase un fusil descargado creyéndolo cargado, etc.; faltaría,
en cambio, la razón de la incriminabilidad si el agente usase azúcar o una
sal inocua, creyendo poder envenenar con ello”, Donde se muestra que
FLORIAN deduce la peligrosidad subjetiva de la objetiva.
El sentido en que la disposición de la ley argentina resuelve este
problema es de suma amplitud; pone a disposición del juez el arbitrio de
imponer o no una sanción, subordinándola a la existencia o inexistencia
de peligrosidad. Ha de entenderse que, cuando admite la exención de
pena “según el grado de peligrosidad revelado por el delincuente”, supone
que hay un grado nulo (de donde se deduce que la palabra “delincuente”
está empleada aquí en el sentido de “autor”). Veremos los criterios de
punición del delito imposible en el siguiente parágrafo.
En el Proyecto de 1960 ese criterio positivista es corregido, de acuer-
do con su orientación general. La exención de pena procede cuando la
imposibilidad fuere tan evidente que el intento solo resulta explicable por
grosera ignorancia o superstición, y el hecho no puede provocar alarma
alguna. Según esta idea, no sería exacto decir que el delito imposible no
tiene resultado alguno o que no produce ningún daño, pues el descubri-
miento de la existencia de una intención siniestra disminuye el sentimiento
de seguridad.

S 51. PUNICIÓN DE LA TENTATIVA Y DEL DELITO IMPOSIBLE

IL.Disminución de pena en la tentativa. — La tentativa de un

delito es punible, pero con una pena menor que la correspondiente al
consumado (art. 44, Cód. Penal). En este punto, nuestra ley fija clara-

65 FLoRIaN, Trattato. Parte generale, 1, $ 537 y siguientes.

 FORMAS AMPLIADAS DE ADECUACIÓN 731

mente un criterio que se funda en la aceptación de la doctrina objetiva,

en cuanto la idea fundamental de esta importa distinguir la tentativa de
la consumación como forma —en principio— más leve de responsabilidad.

“La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito,

se disminuirá de un tercio a la mitad.
Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será
reclusión de quince a veinte años. — Si la pena fuere de prisión perpetua,
la de la tentativa será prisión de diez a quince años”,

Estas dos últimas disminuciones y la de un tercio en el primer caso

son, pues, obligatorias, acreditándose con ello el principio objetivista en
esta parte de la ley.
Esas disminuciones deben ser efectuadas sobre la pena que corres-
pondería al agente “si hubiese consumado el delito”, de modo que la forma
correcta para fijarla envuelve un procedimiento hipotético, por el cual el
juez debe determinar, en abstracto, dentro de la escala respectiva, la pena
que, conforme con las circunstancias de los arts. 40 y 41, hubiese corres-
pondido; una vez efectuada esa operación mental —no tiene por qué ser
expresa en la sentencia— tiene que fijar la pena que corresponde a la ten-
tativa, disminuyendo un tercio, como mínimo, o una mitad, como máximo.
Esta segunda escala de graduación corresponde aplicarla de acuerdo
con las características de la tentativa en sí misma (el grado a que alcanzó,
la mayor o menor posibilidad de perjuicio, etc.), pues las circunstancias
comunes de agravación o atenuación ya se toman en cuenta al apreciar la
pena que “hubiere correspondido” al hecho consumado en las condiciones
en que se intentó”,
De tales principios se deduce que, como ejemplo, en el homicidio el
juez primero debe ver cuál es la pena entre ocho y veinticinco años que
habría correspondido al delito consumado; una vez elegida, debe disminuir,
al menos, un tercio de ella y, a lo más, la mitad, según las características
de la tentativa. En consecuencia, en toda escala penal (salvo, pues, las

66 No es válido el ejemplo que pone FonTáN BALESTRA para decir que de esta
manera la tentativa puede ser castigada con pena superior al delito consumado. Supone
para ello una pena hipotética de veinte años para el delito consumado y, operada la reduc-
ción máxima, llega a un mínimo de diez años para la tentativa, pena superior en dos años
al mínimo del homicidio (Tratado. Parte general, U, p. 382). Desde luego que la pena
de un delito tentado puede ser siempre superior al mínimo de la escala correspondiente

al delito consumado.
132 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

penas perpetuas) la escala que corresponde a la tentativa tiene un límite

superior infranqueable, equivalente al máximo de la pena menos un tercio,
y un mínimo posible, igual a la mitad del mínimo legal*.

ll. Disminución de pena en el delito imposible. — La influencia

objetivista se traduce aun en la penalidad fijada para el delito imposible,
en el cual es obligatoria, por el mismo procedimiento, la disminución de
la pena a la mitad. Ello muestra una discrepancia acusada con las ten-
dencias que sostienen la equiparación del delito imposible a la tentativa,
pues la influencia de la falta de un elemento objetivo perfecto determina
aquí una nueva disminución, aun con relación a la tentativa.
Pero en este punto la disposición establece, además, que el juez queda
facultado para reducir la pena al mínimo legal o eximir de ella, según el
grado de peligrosidad que el sujeto revele. Ese límite legal no puede ser
entendido como el límite fijado en la escala legal correspondiente al delito
(p.ej., ocho años en el art. 79, Cód. Penal), sino que es posible disminuir
por debajo de ese límite, no solo la mitad. En consecuencia, la expresión
“mínimum legal” únicamente puede significar “mínimo legal de la especie
de pena de que se trate”.

III. Exención de pena. — Dentro de esta reducción, hasta llegar

a la exención de pena, la ley acepta el criterio de la peligrosidad del de-
lincuente. Siendo en nuestra ley el criterio peligrosista un fundamento
solo parcialmente aceptado, será prudente, en este punto, como índice
de la peligrosidad, atender a las circunstancias objetivas del hecho. Al
plantearse en concreto la procedencia o improcedencia de la total exención
de pena, observaremos que la ley ha procedido con toda corrección, al
no resolverlo en abstracto y dejarlo en manos del juez, pues en los casos

67 En el homicidio, máximo: 25 — (45 x 25) = 25 - 8,33 = 16 años y 8 meses; mínimo:

58-(UMx8)=8-4=4años.
En contra, Núxez, Derecho penal argentino, 1, p. 467, y De La Rúa, La pena de
la tentativa en el Código Penal, “Cuadernos de los Institutos”, 1” 74, 1963, p- 115 y S5.,
para quienes la escala de la tentativa iría desde un tercio del mínimo hasta la mitad del
máximo, Se pretende que una alteración tan marcada del texto de la ley corresponde al
sentido gramatical, pero no lo entendemos así. En primer lugar, porque el verbo “dis-
minuirá” no sería buena gramática, y porque jurídicamente resulta inexplicable, además,
el párr, 3 del mismo art, 44 se disminuirá en la mitad”), monto que resulta menor al
que ya habría sido disminuido por el primer dispositivo, según esa teoría.
 FORMAS AMPLIADAS DE ADECUACIÓN 133

en los cuales la doctrina alemana quiere hacer obligatoria la exención de

pena, a los que hemos llamado “casos de falta de adecuación” (Mangel am
Tatbestand), es imposible hallar una distinción siempre conceptualmente
válida con relación a los demás casos de delito imposible*, El que quiere
cometer estupro en una niña que resulta tener dieciséis años se propone
la realización de un delito, y su error es de hecho acerca de la edad de la
niña. Este caso, que se da como ejemplo de Mangel am Tatbestand, es
evidentemente un delito imposible. Es muy distinta la situación del que,
conociendo la edad, cree cometer estupro porque ignora la disposición
del art. 120; este comete un error de derecho penal y realiza un hecho
impune, porque no hay figura delictiva que corresponda a la intención
que realmente tuvo (delito putativo).
Pero, con no existir una diferencia conceptual entre delito imposible
y falta de adecuación”, es indudable que las hipótesis últimas son las que
constituirán, por excelencia, los casos en los cuales será aconsejable la total
exención de penas, pues ellos están constituidos por aquellas situaciones
en las cuales la consumación está excluida —en principio— por el derecho
mismo, de manera que el hecho (aun dado con todas sus características
intencionales) no puede constituir, en ningún caso, consumación. Así,
por ejemplo, en aquellos casos en los que falta en el sujeto activo algu-
na cualidad jurídica indispensable para la comisión del hecho (militar,
comerciante), de manera que la acción realizada resultará atípica en su
hipotética consumación”.
Sin embargo, con la doctrina de la peligrosidad subjetiva de la ley
(que no ha de confundirse con la de la peligrosidad objetiva, según suele
designarse a la de Von Liszr y Von HirpEL”), no hay ningún caso de ten-
tativa imposible que quede, en principio, excluido de pena”.

65 Ya hemos visto que los casos absolutamente diversos son los de delito putativo
y no estos.
62 Conf. MEZGER, Strafrecht, 3 33, IV, Maver, Der allgemeine Teil des deutschen
Strafrechts, p. 367; WeLzEL, Das Deutsche Strafrecht, p. 186.
"9 Por razones análogas, BrRuxo no cree que pueda ser desechada totalmente la
distinción entre delito imposible y carencia de adecuación (Direito penal, 1, p. 249).
11 Véase Von HirrEL, Manuale di diritto penale, $ 46, IV; Vox Liszr, Lehrbuch,
$ 47. Trátase, en realidad, de un punto de vista perfectamente igual al de CARRARA.
(2 MEzGER —después de sostener “conceptualmente” la equiparación de todos los
qa 2 « ”. . “2

casos de delito imposible— excluye de la punibilidad justamente las conocidas hipótesis de

falta de adecuación: el aborto de la mujer no encinta; el estupro de una menor de dieciséis
años; el adulterio del que por error yace con la propia mujer (Strafrecht, $ 33, IV).
1734 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

$ 52. DESISTIMIENTO DE LA TENTATIVA

L Distintos criterios. — El art. 43 del Cód. Penal dice: “El autor

de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente
del delito”. Ello supone una tentativa calificable como tal y punible, en
consecuencia, de no mediar el desistimiento.
La naturaleza de ese desistimiento es objeto de discusión doctrinal,
pero no es posible dudar acerca de su alcance en la ley, pues al requerir
esta, como condición única, que sea voluntario, toma clara posición entre
las doctrinas discrepantes.
Para unos, en efecto, la simple calidad de voluntario no basta para
la impunidad del desistimiento, pues la resolución puede ser tomada en
consideración a móviles nada nobles, de manera que exigen cierta calidad
moral, en el desistimiento voluntario, para otorgarle tan importante fun-
ción, Según ese criterio, el desistimiento exime de pena “solo en cuanto
sea determinado por motivos que demuestren la no terribilidad del agen-
te””. El poder excusante no reside -según este pensamiento— en el hecho
de desistir, sino en los motivos psicológicos que inspiran el desistimiento.
Contrariamente a ese criterio, VON Liszr funda esa impunidad de la
tentativa desistida en una razón de utilidad social y de política criminal”.
El Estado ofrece ese perdón con la esperanza de evitar la consumación,
que es lo que más le importa, y para ello ofrece al delincuente, que ya
ha comenzado la ejecución punible, este “puente de plata”. El motivo
de este desistimiento es irrelevante: basta con que, efectivamente, sea
un desistimiento —es decir, que la resolución provenga de la voluntad del
sujeto— y no que le sea impuesta por las circunstancias. Aquí el Estado
opta entre dos males, y prefiere “que el delincuente escape a la pena y no
que consume el delito””,
Para determinar si el desistimiento es o no voluntario, resultan sin
duda indicativas las circunstancias de hecho, pero lo que mediante ellas
debe determinarse es la resolución del autor desde el punto de vista sub-

13 Así FLORIAN, Trattato. Parte generale, 1, p.659. El Proyecto Ferri, en vez de

la expresión “voluntariamente”, dice “espontáneamente” (art. 15). Asítambién el Proyecto
Coll - Gómez (art. 8%),
“Von Liszr- Scumtor, Lehrbuch, 48, 1.
15 Von HierEL, Manuale di diritto penale, $ 45, XI, en nota.
 FORMAS AMPLIADAS DE ADECUACIÓN 735

jetivo. De acuerdo con una fórmula —en general, certera**-, diremos

que el desistimiento es voluntario cuando el sujeto se ha dicho “no quiero,
aun cuando puedo”, y que es involuntario cuando dice “no puedo, aunque
quiera” A

II. Aspecto objetivo. — Para determinar cuál de las situaciones es

la real, las circunstancias de hecho serán las que nos guíen. Todo delito
contiene un contexto de acción, el cual generalmente también supone el
empleo de determinados medios (cierto grado de violencia, determinadas
operaciones). Ahora bien, cuando esos medios estaban a disposición del
sujeto, de manera que, sin impedimento, podía seguir usándolos hasta
llegar al resultado, y no lo hizo, estaremos en presencia de un desisti-
miento. El sujeto se detiene antes de llevar las cosas hasta el grado de
consumación. El sujeto tiene acorralada a la víctima y dispone de seis
tiros de revólver; dispara uno o dos, ve que no ha herido y —a pesar de
que nada le interrumpe la acción— no dispara los restantes proyectiles.
Nadie ni nada ha impedido la prosecución del hecho y según lo enseña
VON LiszT— una de las maneras de determinar si el desistimiento resulta
o no voluntario, se logra por la forma negativa, consistente en examinar la
existencia de un impedimiento y las características de este”,
A veces también la observación nos muestra que el sujeto no pone
en obra toda la violencia que la figura delictiva ordinariamente requiere,
pues ella presupone que para ejecutar el hecho es preciso vencer ciertas
resistencias. Así, por ejemplo, en la violación, después que supongamos
sobrepasado el límite de la vis grata puellis (es decir, cuando nos hallamos
en presencia de una verdadera tentativa), no toda resistencia —que la ley
presupone como necesaria— será bastante para resolver que el desistimiento
no es voluntario. En este caso será preciso considerar si, a pesar de la
resistencia, el sujeto podía —conforme con sus condiciones y las de la víc-
tima— lograr el resultado propuesto, pues lo contrario importaría negar la
existencia de la posibilidad de desistir de esas tentativas. No siempre que
un ladrón no logra abrir de inmediato una puerta hay tentativa punible,

76 Según MAYER, nota 9, no siempre es infalible (Der allgemeine Teil des deutschen
Strafrechts, p. 371).
'* Esta fórmula, que es de FRANK, corresponde casi del todo con lo que enseña
CaRRaRa, Programma, $ 385, en nota (“el culpable desistió porque tuvo conciencia de no
poder”); Bruxo, Direito penal, II, p. 246.
18 Von Liszt - Scumior, Lehrbuch, $ 48, UI.
736 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

sino solo cuando no pudo abrirla. En este cálculo del uso de medios debe
atenderse a los ordinarios o comunes. — Si el sujeto renunció al empleo de
aquella actividad ordinariamente necesaria para la consumación del he-
cho, hay tentativa desistida””; si, en cambio, desistió en razón de que debía
emplear medios superiores a los normales, su desistimiento es involuntario,
Por ejemplo, para abrir una puerta violentamente se usa un cortafierro
o se rompen los vidrios, entre otras posibilidades. Si el autor renuncia a
ello, su desistimiento es voluntario; pero no lo es si, al intentar el hecho,
comprueba una resistencia superior a la común, que solo puede vencer por
medios de los que carece o cuya aplicación es dificultosa (v.gr., soplete).
El que, con la intención de matar, hiere gravemente, realiza algo que nor-
malmente basta para lograr ese fin. El curso favorable de la lesión ya
es una circunstancia ajena a su voluntad. No puede decirse que desistió
porque no ultimó a la víctima.
Es preciso tener bien presente que de lo que se desiste es de una
verdadera tentativa. — Plantearse el problema del desistimiento antes de
resolver afirmativamente que existe principio de ejecución puede llevar a
situaciones insolubles. — Si, avisada la policía de que se producirá un asalto,
se presenta en el lugar y los ladrones, al darse cuenta de que hay vigilancia,
después de rondar (acto preparatorio), se retiran, no hay desistimiento (que
no sería voluntario), porque no hay siquiera comienzo de ejecución. La
función preventiva ha logrado pleno éxito.

III. Aspecto subjetivo. — La ley, como condición de impunidad,

requiere que se haya desistido voluntariamente. Hasta aquí hemos desta-
cado que, desde una perspectiva objetiva, “desistir” es dejar de hacer algo
que puede hacerse. Pero desde el punto de vista subjetivo la distinción
no será siempre sencilla, pues las causas que determinan un desistimiento
pueden ser las más variadas, y con gran frecuencia encontraremos que
circunstancias que impiden la comisión actúan psíquicamente”, de modo
que el autor, en realidad, no “desiste”; comprueba de manera subjetiva que
no puede.
El concepto de desistimiento del art. 43 está en esto aclarado por la pro-
pia definición de la tentativa que da el art. 42, al decir que ella existe cuan-
do el autor no consuma el hecho “por circunstancias ajenas a su voluntad”.

19 CApel Rosario, 26/7/1943, “Márquez Jovino”.

50 Véase el desarrollo de la distinción en CaRRaRa, Programma, $ 385, en nota.
 FORMAS AMPLIADAS DE ADECUACIÓN 137

Las circunstancias serán tales no solo cuando el hecho le sea al autor físi-
camente impedido, sino también cuando ese impedimento se le presente
al sujeto psíquicamente, mostrándole su impotencia.

La resolución de desistir no debe ser coacta. Nada importa la cali-

dad del móvil; el sujeto puede desistir por arrepentimiento, por temor a la
pena, por temor a ser denunciado, por repugnancia física, por insatisfacción
acerca de lo que lograría consumando el hecho, entre otras razones". Lo
decisivo es que la resolución de interrumpir la acción vaya acompañada de
la conciencia de poder o de no poder.
De ahí se deduce, por ejemplo, que el temor de ser descubierto de-
terminará, unas veces, un verdadero desistimiento impune y otras no,
según que el sujeto vea que será descubierto antes de consumar el hecho,
impidiéndole la consumación (tentativa punible) o que lo será después de
consumado el hecho, que nadie actualmente le podría impedir (desisti-
miento impune).
Por ser decisiva la situación subjetiva para determinar si hay o no de-
sistimiento, es indiferente que la causa coaccionante sea real o presunta?
No desiste voluntariamente aquel que creyó que el perro que ladraba lo
acometería, cuando en realidad estaba atado o era de la finca vecina.

IV. Tentativa calificada. — El desistimiento hace impune al que

desiste, en cuanto a la pena conminada por el art. 42 para el delito tentado,
pero deja plenamente subsistente la pena por los hechos cometidos que ya
en sí tengan carácter de consumación, lo que sucede en la llamada tentativa
calificada. El que intentó matar a tiros es siempre punible por disparo de
armas, aun cuando desista del homicidio; el que intentó robar, es, en su caso,
punible por violación de domicilio, entre otros ejemplos. Esa punibilidad
se mantiene para el delito consumado durante el ¿ter criminis, sea cual fuere
la relación en que aquel se encuentre con respecto al delito desistido*,

V. Carácter y efectos del desistimiento. — Ya al estudiar las ex-

cusas absolutorias hemos enunciado, entre ellas, esta exención de pena,

8l Vox Liszr - Scumior, Lehrbuch, p. 306 y 307.

82 CARRARA, Programma, $ 385; Von Liszt - Scumtor, Lehrbuch, p. 307.
83 Conf. Von BELING, Grundziige des Strafrechts, p. 69; Von Liszr - SCHMIDY,
Lehrbuch, p. 308; MEzGER, Strafrecht, p. 407-8.
738 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

consagrada por el art. 43. Ello quiere decir que efectivamente tiene el
carácter de una mera causa de exclusión de pena. El hecho continúa
siendo objetivamente ilícito en todas sus demás relaciones, y el sujeto es
por él imputable y culpable.
La consecuencia de ello es el carácter estrictamente personal e in-
transitivo de la excusa. La responsabilidad de los terceros partícipes en
el hecho permanece en toda su plenitud.
La ley, al referirse al autor, ha empleado evidentemente la expresión
en su sentido más genérico, comprendiendo también al cómplice y al insti-
gador. Cada uno de los partícipes puede por sí desistir de la colaboración,
pero a este respecto es preciso tomar en cuenta la naturaleza unitaria y
global del hecho realizado en complicidad. Puede desistirse de la acción,
mientras se tiene el control de la causa puesta**; una vez que este escapa
del alcance del que pretende desistir, la acción de sus partícipes lo com-
promete. El que prometió vigilar la calle, y en esa inteligencia su socio
entró a robar, ya no puede válidamente desistir del delito, aun cuando, de
hecho, pueda desistir de su participación.

$ 53. PARTICIPACIÓN

IL. Exclusión de la participación necesaria. — El delito no siem-

pre es el producto de la actividad de un solo hombre; con frecuencia,
a la realización de él concurren varias actividades referibles a distintos
sujetos. A veces, sin embargo, es la figura misma del delito la que en su
definición presupone la concurrencia de la actividad de varias personas,
dando lugar a las formas llamadas de participación necesaria, como en el
duelo, en el cual, para su existencia, es precisa la cooperación simultánea de
sujetos distintos. También hay casos en los cuales existe una cooperación
necesaria, pero no punible, como en el rapto consensual”, En todos estos

5 Von Liszt - ScumioT, Lehrbuch, $ 48, IL

85 Es importante destacar que el sujeto no punible sigue siéndolo aunque haga más
de lo que normalmente supone la ley (p.ej., si además de cómplice es instigador —instiga-
ción de la menor al rapto consensual-). Conf. MaYEr, Der allgemeine Teil des deutschen
Strafrechts, p. 386, Vox BELIxG niega la propiedad de la expresión “partícipe necesario”
(Die Lehre vom Verbrechen, p. 401). Sobre el punto, FiErroO, Teoría de la participación
criminal, p- 33 y siguientes.
 FORMAS AMPLIADAS DE ADECUACIÓN 7139

supuestos la cooperación hace a la existencia misma del delito, y por eso

aquellos no están comprendidos dentro de la teoría de la participación, pues
esta tiene por objeto exponer los principios que se apl ican a la producción
de un delito cualquie “a por más de una persona, sin que esta interven-
ción plural sea un elemento constitutivo de la figura delictiva.

ll. Relación del tema con la teoría de la causalidad. — De

inmediato se advertirá la estrecha relación que el tema de la participación
tiene con la llamada “teoría de la causalidad”. En efecto, según la posi-
ción que se adopte en esta última, los principios sobre la participación
varían fundamentalmente?*?,
Es característico, en ese sentido, el modo en que el problema se plan-
tea a partir de la teoría de la equivalencia de condiciones, a la cual -según
sabemos— VoN Burt le dio particular relieve, introduciéndola en el Tribunal
Supremo de Berlín. Este tribunal, al considerar el problema de la parti-
cipación, de manera análoga a la solución dada al problema de la tentativa,
parte de la base de la imposibilidad de diferenciar objetivamente el valor
causal de las distintas condiciones de un hecho y, como consecuencia,
afirma que el único criterio válido para distinguir las formas de participar
en un delito es el criterio subjetivo. Así, partícipes son todos los sujetos
que ponen una condición del resultado, y objetivamente entre ellos no hay
distinción”; la única diferencia posible solo se halla en el ánimo con que

56 Uno de los autores que estudia el tema es MANZINI (“Causalitá materiale dei reati”,
en Trattato, 11, p. 305 y ss.); conf. Von Liszr - ScumIbr, Lehrbuch, $ 49: MEzGER, Straf-
recht, p. 412. WELZEL expone la autoría y la participación como temas del entuerto dolo-
so (Das Deutsche Strafrecht, $ 15 y 16, p. 94 y siguientes). Con la sistemática tradicional,
Bruno, Direito penal, 1, cap. XXXL — Fierro estudia detenidamente la relación con el
tema de la causalidad (Teoría de la participación, p. 131 y ss., vasta y valiosa monografía
sobre el tema). Muy amplia la exposición de este tema en Pus Peña, Derecho penal,
II, p. 245 y siguientes.
87 En realidad, la doctrina de la equivalencia de condiciones debe conducir a la
equiparación de todos los partícipes en el delito y, en efecto, así ha sucedido, pues en el Có-
digo noruego de 1902 se consideraba como autor a todo concurrente, conforme con la tesis
desarrollada por Gerz (citado por GrisPIGx1, 1 delitto del non imputabile nel concorso di
piú persone in uno stesso reato, “Scuola Positiva”, 1911, p. 110). En realidad, Von Bur:
no extrajo de su teoría la consecuencia que parecía necesaria (ello es, la equiparación).
Esta se encuentra en el Código italiano (art. 110), en el brasileño (ver Bruno, Direito penal,
II, p. 258) y en el Proyecto Coll - Gómez (art. 11 y Exposición de motivos, XIV, tomado
principalmente del Proyecto Ferri —art. 17). Este último, sin embargo, al graduar las
sanciones, no impone que todos los partícipes tengan la misma sanción (ver la Exposición
740 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

el sujeto procede, pues es muy distinto obrar con la intención de reali-

zar el hecho típico que constituye el acto de ejecución (animus auctoris),
o con la intención de ayudar a que otro lo haga (animus socii). Por eso,
tal doctrina es designada con el nombre de subjetiva.
Es natural que otras muy distintas sean las consecuencias, con res-
pecto a la participación, si se parte de la teoría de la adecuación o de la
causalidad eficiente, todas las cuales distinguen entre causa y condición.
Ellas importan distinguir objetivamente varias formas de participación,
pues no se identifica conforme con ellas— el hecho de poner la causa con
el de poner una simple condición del resultado. Algunos han querido
basar en esa distinción la tradicional diferencia entre autores y cómplices,
de manera que sería autor el que pone la causa y cómplice el que pone una
simple condición del resultado”.
No hay que exagerar, sin embargo, la importancia de esa relación
entre el problema de la participación y el de la causalidad, Esa mane-
ra de plantear el problema solo aclara la teoría de la participación, y se
muestra eficaz con respecto a la demarcación de los límites extremos de
la participación, según se verá a continuación.

a) Exclusión del encubrimiento. La primera e inmediata con-

secuencia del hecho de considerar la participación desde el punto de
vista de la causalidad es la de excluir de la participación toda forma
de intervenir en un delito que no consista, precisamente, en producirlo
o contribuir a producirlo. Por eso se destaca, como figura autónoma
y punible por otros principios, el encubrimiento, el cual, en nuestra le-
gislación anterior” —con evidente error—, era considerado como forma
de participación. En cambio, el acto de intervención en el delito puede
ser en sí mismo anterior, concomitante o aun posteriormente ejecutado,

de motivos en “Scuola Positiva”, 1921, p. 32 y siguientes). Oportunas observaciones al

Proyecto Coll - Gómez fueron formuladas por ADOLFO J. Luro en el Instituto Argentino
de Estudios Legislativos (“Actas” de 1938).
588 Así Von BIRKMEYER, “Teilnahme am Verbrechen”, en Von BIRKMEYER et al. (eds.),
Vereleichende Darstellung, Alleemeiner Teil, UL, 10 y siguientes. En contra, MAYER,
Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, p. 388 y 402.
5% Marer señala el pernicioso influjo que para algunos ha tenido la cuestión de la
causalidad en esta materia (Der alleemeine Teil des deutschen Strafrechts, p. 387), Conf.
con el texto, BrRuNO, Direito penal, U, p. 258, nota 1,
% Código Penal de 1887, Tít. VI de la Parte General (igual técnica en el Proyecto
Tejedor).
 FORMAS AMPLIADAS DE ADECUACIÓN 741

pero en el caso último este tiene que estar ligado a la producción del
hecho, de manera que en algún modo haya contribuido a producirlo.
Por eso la ley, al definir los actos de encubrimiento, excluye a los que
se ejecuten conforme con una promesa anterior, pues entonces es la
promesa lo que ha puesto un factor para el delito?” y, en consecuencia,
el acto realizado —aunque posterior no es acto de encubrimiento, sino
verdadera participación.
Desde este punto de vista, tiene particular relevancia establecer la
naturaleza y característica de la acción ejecutiva, para determinar si el
acto es anterior, concomitante o posterior. En consecuencia, es muy
importante, a este respecto, el carácter instantáneo o permanente de la
infracción, pues mientras dura la permanencia es posible la participación,
y serán actos de participación (y no de encubrimiento) las colaboraciones
prestadas durante ese tiempo. Pero en este punto será necesario esta-
blecer bien la diferencia -ya señalada— entre delito permanente y delito
de efectos permanentes, pues solo al primero se refieren estos principios.

b) Participar es una forma de actuar. Sea cual fuere su forma, la

participación no es un mero conocimiento del hecho, sino una contribución
a producirlo. Tanto en la instigación como en la complicidad, la ac-
ción que hace a un sujeto partícipe necesariamente tiene que consistir en
algo positivo (cuando menos, en una manifestación verbal).
La expresión autor moral es, pues, equívoca”; el partícipe contri-
buye siempre efectivamente a la producción del hecho, lo cual no quita
que el acto de participación esté constituido por una omisión, cuando
el sujeto tenía el deber jurídico de obrar. Así, el agente de policía que
permanece inactivo, asintiendo con ello al delito que actualmente se
consuma en su presencia. El hecho de no denunciar, lo mismo que la
promesa de no hacerlo, no constituye complicidad si el sujeto no tentó ese
deber jurídico. Estos son los casos llamados de complicidad negativa
o connivencia?

Y! “En el caso de previo acuerdo el autor no se hace cómplice del delito por lo que
hace posteriormente, sino por lo que prometió anteriormente” (CARRARA, Programma,
$ 25829, nota 2).
92 Conf. Vox BELING, Grundziige des Strafrechts, p. 66; Manzixt, Trattato, 1,
p. 318, en nota.
95 Conf. MANzIN1, Trattato, IL p.341. En contra, CCrimCorrCap, 26/7/1932, “Fa-
llos”, T-140 (“El que por precio silencia un delito incurre en complicidad”).
742 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

III. Exagerada influencia del tema de la causalidad. - En

cambio, a la doctrina de la causalidad se le acuerda una función exagera-
da cuando se identifica con ella el tema de la participación. No puede
olvidarse que la participación en un delito es una forma de hacerse respon-
sable por él; en consecuencia, dentro de la participación está comprendida
no solo la contribución objetiva a producir el resultado, sino también la
contribución subjetiva. Participar no quiere decir de manera exclusiva
producir, sino producir típica, antijurídica y culpablemente. El pro-
blema de la causación es solo un fragmento del de la participación y, por
tanto, no pueden identificarse. También en este punto son aplicables los
principios de la teoría de la acción, con lo que entendemos apartarnos de
los planteamientos puramente causalistas.
En ese error ha incurrido la tendencia ya recordada, plasmada en el
$ 58 del Código noruego, la cual —a partir de la teoría causal de la equiva-
lencia de condiciones— concluye en la equivalencia de toda participación”,
Aun aceptando esa doctrina como cierta en materia de causalidad, ella no
privaría de distinguir varias formas de participación, separándolas con-
forme con los otros elementos, así como se distinguen los delitos por su
elemento subjetivo, por sus relaciones típicas o por su antijuridicidad, no
obstante requerirse, en todo caso, la existencia de la relación causal entre
el acto y el resultado”.

9% Esta era la enseñanza de Von Liszr en las primeras ediciones de su Lehrbuch

(ver Von Liszr - ScumtDT, Lehrbuch, $ 49, nota 1). Esto lleva también, naturalmente,
a lo que podríamos llamar “concepción pluralística de la participación”, cuyos resultados
—no obstante su aguda argumentación— Massart no logra poner en claro (11 momento
esecutivo del reato, $ TO y siguientes). En la actualidad se discute el grado de acce-
soriedad que deba acordarse a la participación, pero se reconoce que “la participación es
necesariamente accesoria, es decir, dependiente de la existencia de un hecho principal”
(BOCKELMANN, Relaciones entre autoría y participación, p. 7).
% Como ejemplo del influjo exagerado de la teoría causal puede verse el error del
Tribunal Supremo alemán, que condena a A como autor de homicidio culposo, cuando —por
imprudencia— ha hecho posible el acto de B, que dio muerte dolosamentea X. El Tribunal
dice que A ha puesto una condición del resultado, y rechaza toda “interrupción de la cadena
causal”, Pero —tratándose de un homicidio—, si A le proporciona de manera imprudente
a B el veneno con el cual este dolosamente mata, no puede decirse que A “ha matado”.
Luego, no hay homicidio imprudente; hay complicidad culposa en homicidio doloso, y
ella no es punible, porque con ello se vulneraría el principio de convergencia intencio-
nal (Von BELING, Der gegenwdirtige Stand der strafrechtlichen Verursachungslehre, “Der
Gerichtssaal”, 101, 1932, p. 10). Severa crítica a la jurisprudencia del Tribunal Supremo
de Berlín en MEZGER, Strafrecht, $ 57, 1.
 FORMAS AMPLIADAS DE ADECUACIÓN 743

IV. Distinción de varias formas de participación. — Esa dis-

tinción está firmemente reconocida en nuestra ley (arts. 45 y 46), y ella
se refiere no solo a la penalidad aplicable, sino también a la separación
conceptual de varias formas de participación. — Por otra parte, aun cuando
se concluya como lo hacen algunas leyes— en la equiparación de las penas,
ello no quiere decir que no se distingan sistemáticamente varias maneras
de participar”, pues con la doctrina de la participación lo que se establece
es que no solo es punible aquel que por sí produce la acción típica que
conduce al resultado típico (v.gr., matar, apoderarse, engañar), sino además
otros sujetos que realizan otras acciones distintas de la acción típica"
(p.ej, prestar el arma para que otro mate; vigilar para que otro robe).
Si la ley no contuviese las disposiciones de los arts. 45 y 46, solo sería
punible el sujeto activo primario correspondiente a cada una de las figu-
ras de la parte especial”. Esas disposiciones, pues, tienen la función de
ensanchar el campo de la punibilidad para cada figura, de una manera
análoga a las de la tentativa, pero mientras estas últimas establecían la
punibilidad de un mismo sujeto por otras acciones que no eran todavía
la acción típica, en la participación la pena se extiende a otros sujetos,
quienes, sin embargo, a pesar de haberse producido el hecho, no fueron
autores de él,
Nuestra ley, al distinguir no solo conceptualmente”, sino también con
respecto a la penalidad, nos plantea el problema de saber cuál es el alcance
de la participación, cuáles son sus grados y su régimen de penalidad.
Para determinarlo con precisión nos es necesario estudiar, conforme
con los artículos citados, las siguientes formas de participación: autores
(art. 45) y cómplices (art. 46).
Pero, dentro de la disposición primera, vemos comprendidos —igua-
lados en cuanto a la pena— a los siguientes sujetos.
a) Los que toman parte en la ejecución (autores propiamente dichos
y coautores).

96 Este era el caso del art. 59 del Cód. Penal francés de 1810 (ver Cuchr, Précis
de droit criminel, p. 137, GARRAUD, Précis de droit criminel, p. 438).
97 Para este punto de vista, Von BELING, Die Lehre vom Verbrechen, p. 250 y
siguientes.
98 Conf. Von HirrEL, Manuale di diritto penale, $ 47, 1 y TL.
% Enla Exposición de motivos se insiste sobre esta distinción, incluso en los casos
cuya pen alidad equipara (autores e instigadores —ver Código Penal de la Nación Argentina,
p. 166-—), en contra del Proyecto de 1906, que al instigador lo llamaba “autor”.
744 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

b) Los que determinan a otro a cometer un delito (instigadores).

c) Los que prestan al autor una cooperación indispensable (cómplice
primario).
Establecer la calidad del grado en la participación es, en todo caso,
una comprobación importante desde el punto de vista de la responsabilidad,
así como también para el análisis y solución del caso, pues son distintas las
exigencias del derecho para una u otra forma de participación.
También es preciso tener presente que entre las distintas figuras de
participación media, con respecto a una misma persona, una relación ex-
cluyente por consunción, si se la considera en el sentido descendente de
esta gradación (autor, instigador, cómplice primario, cómplice secundario).
Es decir que, cuando se ha establecido que los hechos constituyen al sujeto
en autor, queda desplazado todo análisis de sus actos como cómplice o
como instigador.
Por eso, es particularmente importante comenzar el análisis de la
participación definiendo y delimitando el concepto de autor.

V, Complot, banda, cuadrilla y asociación ilícita. - En el Có-

digo de 1887 la circunstancia de que un hecho se realizara con la partici-
pación de varios era objeto de especial consideración en la parte general.
Dentro de ese sistema, llámase “complot” a la asociación de dos o más
individuos que resuelven cometer un delito, bajo promesa de auxilio recí-
proco (art. 25) y “banda” a la asociación que tiene por objeto la comisión
de delitos indeterminados (art. 30).
Estas definiciones servían en dicho Código para establecer un régimen
especial con respecto a los partícipes, debiendo destacarse la presunción
del art. 30, según la cual los partícipes de la banda eran considerados
autores de todos los delitos de ella, salvo la prueba en contrario de la no
participación en un hecho determinado,
Además, el inc. 14 del art. 84 consideraba a la “cuadrilla” como cir-
cunstancia general de agravación, entendiéndose por tal a la participación
de más de tres personas; claro está que sin necesidad de que hubiesen
estado antes complotadas.
Las críticas de las que este sistema fue objeto determinaron una
variación radical en el Código que lo sucedió'”.

100 RivaROLa, Derecho penal argentino, p. 544.

 FORMAS AMPLIADAS DE ADECUACIÓN 145

Desaparecieron de la ley las disposiciones generales sobre com-

plot, banda y cuadrilla, pero se produjo una situación que es preciso
aclarar.
El acuerdo para la comisión de un delito determinado es, en gene-
ral, impune; pero cuando ese delito es el de traición, el complot se llama
conspiración y es punible como figura autónoma (ex art. 218 —actual art.
216-—, Cód. Penal).
La expresión “cuadrilla” no se emplea en la ley vigente.
A su vez, el empleo de la palabra “banda” entre las agravantes del
robo creaba un problema particular en el Código Penal, a causa de las
explicaciones dadas para suprimir la definición que de aquella se daba
en el Título XII. Se dijo para ello que el concepto de banda era el de
asociación ilícita del art. 210%, Esta fundamentación creó complejos
problemas para establecer la relación del art. 210 con las figuras califi-
cadas de robo “en banda”, pues llevaba al resultado de que para aplicar
la agravante era necesario que los partícipes de un robo fueran, además,
miembros de una asociación ilícita, a diferencia de lo que sucede en otras
legislaciones'”.
La ley 17.567 —siguiendo el Proyecto de 1960-— corrigió este error
resultante de igualar el concepto de banda con el de asociación ilícita.
En realidad, el problema se resolvió eliminando la expresión “banda” y
fijando en cada caso el número de partícipes cuya concurrencia agrava el
hecho.
No obstante, esa modificación dispuesta por la ley 17.567 al art. 210
—que suprimió del precepto la expresión “banda”— fue dejada sin efecto por
la ley 20.509, que mantuvo el texto original (con las modificaciones que le
había introducido la ley 20.642) y, por ello, dicha expresión se encuentra
en la ley vigente.

101 Código Penal de la Nación Argentina, p. 262.

102 Conf. CCrimC corrCap, mar. 1940, “Fernández y otros”, SCBA,LL, 34-765, voto
del doctor EcnacGUE. En contra, CCrimCorrCap, “Fallos”, 11-384, y LL, 33-473, criterio
variado en CCrimCorrCap, en pleno, “Mouzo”, LL, 36-129, y JA, 1944-IV-423, con nota
contraria de Finzt, La “banda” como agravante del robo y del daño. Conf. “Fallos”,
V-604; el mismo criterio en CCrimCorrCap, 20/6/1950, “Sanbijnak”, “Fallos”, VI1L-26
(véase t, 4, $ 114, IV). La solución debería ser la que da Finz1, pero desgraciadamente
parece bien dudoso que esa sea la de la ley. Situación semejante en el $ 243, 6, del RStGB
(conf. Frank, Das Strafeesetzbuch, $ 243, VIL;, SCHONKE - SCHRODER, Strafgesetzbuch,
$ 243, VIII; WeLzeL, Das Deutsche Strafrecht, p. 334).
746 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

S 54, AUTORES Y COAUTORES

I. Autor inmediato. — Autor es, en primer lugar, el sujeto que

ejecuta la acción expresada por el verbo típico de la figura delictiva (el
que se apodera —art. 162, Cód. Penal); el que retiene (art. 173, inc. 2), y
así sucesivamente'”, No otra cosa significa la ley cuando se refiere a los
que tomasen parte en la ejecución del hecho (art. 45)... Por supuesto que
aquí están comprendidos tanto el sujeto que solo y por sí mismo ejecuta
la acción, como los que la ejecutan directa y juntamente con otros.
Al estudiar los límites mínimos de la acción, vimos que no es posible
afirmar la existencia de relación inmediata entre un sujeto y un hecho
determinado, cuando no existe intervención alguna de la subjetividad libre
de aquel. Cuando tal situación es producida por otro sujeto, este otro es
el autor inmediato. Así ocurre en los siguientes supuestos.

a) Violencia. Hemos visto, al tratar de la acción, cuál es el efecto

de la violencia (vis absoluta), que desplaza integramente la calidad de
autor hacia el sujeto que ejerció la violencia, sirviéndose de otra persona
como cuerpo. Si A, de un empellón, hace que B cause un daño con su
cuerpo, la atribución de ese resultado es hecha directamente a A, en abso-
luta igualdad de condiciones que si personalmente, y con un instrumento
cualquiera, ejecutara el hecho.

b) Orden irrecusable. Cuando el orden jurídico priva a un deter-

minado sujeto de toda facultad de recusar la ejecución de una orden bajo
pena de desobediencia, ese sujeto está colocado jurídicamente fuera de
toda imputación”,

103 Respecto de todo lo tratado en este parágrafo, conf. BOCKELMANN, Relaciones

entre autoría y participación; Fierro, Teoría de la participación criminal; BACIGALUPO,
La noción de autor en el Código Penal; Fotcnt, La importancia de la tipicidad en
derecho penal, p. 101 y ss.; Novoa MONREAL, Curso de derecho penal chileno, $, p. 164.
104 Por supuesto que quien impartió la orden irrecusable -que para nosotros es
autor inmediato— será autor mediato para quienes vean en la obediencia debida, en todo
caso, una causa de exclusión de la culpabilidad, sea error o coacción. Conf. Fierro,
Teoría de la participación criminal, p. 220 y siguientes. En observación al art. 27 del
Proyecto de 1960, Frías CABALLERO, en realidad, no se pronuncia (ver Proyecto de
Código Penal, p. 170 y 171).
 FORMAS AMPLIADAS DE ADECUACIÓN 7147

Il. Autor mediato. — Fuera de esos casos, un sujeto también pue-

de ser autor sin ejecutar directamente, y por sí mismo, la acción típica.
Autor mediato es el que ejecuta la acción por medio de otro sujeto que
no es culpable, o no es imputable, pero es autor.
En estos casos, para distinguirlos de la instigación, podría hablarse
de impulsión.
a) Coacción. El delito se imputará a un autor mediato aun en casos
en los cuales puede afirmarse que el sujeto inmediato ha obrado, y ello por
la sencilla razón de que una cosa es imputar una acción y otra imputar un
delito. En los casos de coacción dijimos —conforme con el clásico aforismo
coactus voluit— que desde el punto de vista jurídico penal existe acción
y que ella es referible al sujeto que inmediatamente la ejecuta, pero esto
en modo alguno quiere decir que el autor de esa acción sea autor de un
delito'*; para lo último se precisan muchos más requisitos. Por eso, en
los casos de acción coacta (art. 34, inc. 2, Cód. Penal), la responsabilidad
por el delito se desplaza hacia el autor de la coacción.
b) Error. Los mismos principios son aplicables al caso de error.
El que hace realizar por otro una acción delictiva, induciéndolo en error
sobre alguna circunstancia de hecho, es autor en el sentido estricto. Si el
farmacéutico, para matar, le entrega a la enfermera un veneno en vez de
un remedio, el farmacéutico es autor de homicidio'”, Igual sucede en el
caso del traspunte a que nos referimos al hablar del error.
Dentro de los casos de error habrá que incluir aquellos en los cuales
el ejecutor inmediato cumple una orden ilegal en virtud de obediencia
debida, pero por error de hecho acerca de su legalidad. — Si la orden ilegal
es conocida en su ilegalidad por el ejecutor, pero el derecho le niega facul-
tad de resistirla, el hecho se equipara a la violencia (supra, IL, b).. Quien
impartió la orden es autor'”, mediato o inmediato, según el caso.
c) Inimputables. También es autor mediato el que, para la ejecución
de un delito, se sirve de un sujeto inimputable'”, Aun cuando práctica-

108 Conf. Carrara, “Grado nella forza fisica del delitto”, en Opuscoli, I, p. 499
(“Complicita”).
106 Conf. Von LiszrT - Scumtor, Lehrbuch, $ 318.
107 Conf. Maver, Strafrecht, p. 161; Fierro, Teoría de la participación criminal,
p. 220.
108 Sobre este tema, GrisPIGx1, 11 delitto del non imputabile nel concorso di piú
persone in uno stesso reato, “Scuola Positiva”, 1911, p. 1a 17 y 97 a 117.
748 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

mente, frente a nuestra ley, la cuestión tiene más bien un interés teórico
—dada la equiparación entre instigador y autor—, es indudable que, desde
el punto de vista conceptual, la instigación y este tipo de acción mediata
ejecutada sirviéndose de un irresponsable no son equivalentes. La im-
portancia doctrinal de la distinción reside en que al autor mediato no le
son aplicables las reservas impuestas para las acciones de participación
accesoria, dependientes de una principal, que es la realizada por el ver-
dadero autor. En estos casos el autor es el autor mediato. La ley, al
definir la instigación como el acto de determinar a otro a cometer el hecho,
evidentemente supone la existencia de un instigado, en cuya determinación
propia se influye por vía psíquica normal'%,
La inimputabilidad puede provenir de causas preexistentes en el su-
jeto “determinado”, o ser la consecuencia de la acción del sujeto primario,
como cuando este se sirve de hipnóticos o narcóticos, caso expresamente
equiparado al de violencia (art. 78, Cód. Penal).
El sujeto del cual el autor mediato se sirve puede no ser un tercero,
sino el mismo lesionado, toda vez que en este falte capacidad de deter-
minación en sentido jurídico. He aquí una importante consecuencia
de diferenciar esta figura de la de instigación, pues el que acepta una
instigación en su propio perjuicio, en la esfera de sus derechos disponi-
bles, no realiza una acción ilícita, y el instigador queda impune en virtud
del consentimiento del ofendido, pues el instigado quiere, y es capaz de
querer de manera jurídicamente relevante, mientras que el inimputable
no. Por eso MEZGER afirma que quien instiga a un alienado al suicidio
comete delito de homicidio'”.
En este punto se presentan algunas dificultades con respecto a: a)
los delitos especiales; b) los delitos que solo se pueden realizar con la
propia actividad'*; c) los delitos que requieren determinada intención y,
finalmente, d) la situación de conocimiento o ignorancia en que se halle
el sujeto primario con relación al estado del sujeto secundario.
Sin perjuicio de las teorías propuestas por la doctrina en torno de la au-
toría, en especial de la autoría mediata, y las formas de participación erimi-

109 El caso no es tan académico como a primera vista pareciera. Por ejemplo, A,
con el fin de alegar y probar la falsedad de un documento, lo hace firmar con su nombre,
pero escrito por un hijo menor; hace poner una firma no auténtica por un inimputable,
10 MezcEr, Strafrecht, $ 60, HI, 1.
!M Binpinc, Grundriss, $ 62, y Die Normen, IV, $ 306; Von BELING, Grundziige
des Strafrechts, 22: MEZGER, Strafrecht, p. 417 y siguientes.
 FORMAS AMPLIADAS DE ADECUACIÓN 749

nal —claramente desarrolladas por el autor de esta obra en sus concepciones

tradicionales, como ya se ha visto y se verá más adelante—, lo cierto es que,
en los últimos tiempos, en la dogmática penal mundial y en la jurispruden-
cia irrumpió una nueva concepción de la autoría mediata a partir de los
aportes de CLAUS ROXIN a mediados del siglo pasado —conocida como “doc-
trina del dominio del hecho por voluntad de aparatos organizados de
poder” o “autoría mediata a través de un aparato organizado de poder”-,
desarrollada con motivo de los crímenes contra la humanidad come-
tidos durante el nazismo en Alemania y que fuera aplicada en otros episo-
dios de crímenes similares, terrorismo de Estado, delitos de lesa huma-
nidad, crímenes por desapariciones forzadas de personas, asociaciones de
políticos con grupos paramilitares u organizaciones guerrilleras, etc., en
diversos lugares del mundo (p.ej., los casos de Adolf Eichmann en Jerusalén;
Noguera Cotes en Colombia, o Fujimori en Perú), y en nuestro país en el jui-
cio a las juntas militares que ejercieron el poder entre los años 1976 y 1983,
como en otros casos que se juzgaron posteriormente en distintos tribuna-
les del país (p.ej., “Simón”, “Etchecolatz”, “Videla”, “Barreiro”, entre otros).
Esta teoría —por decirlo muy sintéticamente— posibilita juzgar como
autores tanto a quien ejecutó el hecho como a quienes lo ordenaron; vale
decir, atribuir responsabilidad como autor al “hombre de atrás”, cuando
el que lo ejecuta no actúa como mero instrumento de aquel (como en la
autoría mediata tradicional), sino que tiene el dominio del hecho. Tiene
-en palabras de Roxin- dominio de la voluntad.
La discusión suscitada en la doctrina y la jurisprudencia en la apli-
cación de esta teoría se ha centrado en el castigo como autor mediato,
inductor o instigador o en otras formas de complicidad, a quien se ha
encontrado en los niveles superiores del aparato de poder, que ROXIN
ha justificado diciendo que “en estos crímenes de proporciones gigantes-
cas y múltiples ramificaciones [...] en los que han participado muchas per-
sonas en distintos puestos de la escala de mando (planificadores, organi-
zadores y órganos ejecutores de distinto rango) no es adecuado recurrir
a aplicar los conceptos comunes del inductor y del cómplice”**,
Como toda teoría, ha tenido y tiene sus defensores y sus críticos, situa-
ción que no hemos de desarrollar aquí, pero sí permite inferir claramente
que la discusión sigue abierta!'?.

112 RoxiN, Autoría y dominio del hecho en derecho penal, p. 274.

15 Véase, para mayor información, entre nosotros, Lascano (1.), “Teoría de los
aparatos organizados de poder y delitos empresariales”, en AAVV,, Nuevas formulaciones
750 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

a) Delitos especiales. Hemos llamado así, por oposición a los deli-

tos comunes, a aquellos en los cuales el sujeto activo debía revestir deter-
minadas calidades, sin las que el delito no era posible. En consecuencia,
la persona que no revista esa calidad no puede ser autora de ese delito,
pues a la acción principal le faltaría un elemento típico. El que no es
funcionario con autoridad no puede ser autor de un abuso de autoridad
(art. 248, Cód. Penal); el que no es administrador de caudales públicos no
puede ser autor de malversación (art. 260); mejor dicho, no puede haber
delito especial sin que alguno de los sujetos que en su comisión intervienen
revista las condiciones exigidas por la ley para el autor. Ahora bien, si esas
condiciones las reviste el autor inmediato, no hay propiamente problema
de autoría y lo único que puede plantearse es elgrado de responsabilidad
que incumbe al partícipe (instigador o cómplice) que no tiene esa calidad,
de lo cual nos ocuparemos luego.
Los delitos especiales, sin embargo, ofrecen algún problema en los
casos en que hay dos autores —esto es, en los de autoría mediata—, cuando
ocurre que uno de los sujetos reúne las condiciones requeridas y el otro no.
Cuando el que reviste las condiciones requeridas por la ley se determina a
ejecutar su delito mediante el ingenioso mecanismo de hacerlo aparecer
inmediata pero engañosamente ejecutado por otro sujeto que no inviste
tales condiciones, no hay duda de que el hecho es punible. Ténganse en
cuenta los principios relativos a la acción humana, y se verá que en casos
como estos el instrumento doloso (por error o coacción) es una pieza más
en el cálculo de la acción total!!!

en las ciencias penales, p. 349 y ss., y La autoría en los delitos de lesa humanidad come-
tidos por el terrorismo de Estado en Argentina, “Temas Fundamentales de Dogmática
Penal y de Política Criminal”, n* 8, 2013, p. 135 y ss.; GONELLa, “Autoría mediata por
dominio de la voluntad en aparatos organizados de poder”, en AAVV., Temas actuales
del derecho penal. Parte general, p. 166 y ss.; Añoso, Código Penal comentado, p. 277
y ss.; FIERRO, Teoría de la participación cr iminal, 2004, p. 393 y ss.: RicH1, Derecho pe-
nal. Parte general, p. 384 y ss.; ZAFFARONI - ALAGIA- SLOKAR, Derecho penal. Parte
general, p. 747 y siguientes. En la doctrina extranjera, CEREZO Mir, Derecho penal.
Parte general, p. 938 y ss.; García Cavero, Derecho penal. Parte general, p. 746 y
ss; VÁZQUEZ RAMÍREZ, La autoría mediata a través de aparatos organizados de poder,
“Diálogos de Derecho y Política”, n* 9, 2012, p. 32 a 51; Corcino BARRUETA, Autoría
mediata en aparatos organizados de poder, “Temas Fundamentales de Dogmática Penal
y de Política Criminal”, n? 8, 2013, p. 221.
M4 Conf. Von Liszr - Scamior, Lebrbuch., p 319; KónLer, Deutsches Strafrecht,
p. 511; Maver, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, p. 376, 7, 9; MeEzGER, Straf-
recht, $ 60, IV; Núñez, Derecho penal argentino, UL, p. 282; WeLzEL, Das Deutsche
Strafrecht, $ 15, UL 2, a; BerrioL, Sul reato proprio.
 FORMAS AMPLIADAS DE ADECUACIÓN 151

No es la misma la situación en el caso inverso; es decir, cuando el

autor inmediato reviste las condiciones, pero no el autor mediato, que
induce al primero en error o que ejerce coacción sobre él o que se sirve de
su inimputabilidad. En general debe afirmarse que solo podrán actuar
como autores mediatos aquellas personas que, en principio, pueden ser
autores inmediatos''?, En muchas situaciones el resultado logrado por el
tercero mediante la acción de la persona calificada constituye no ya autoría
mediata del hecho calificado, sino autoría de otro hecho propio. El que
induce en error a un agente de policía para que de buena fe detenga a un
sujeto, en realidad se sirve de un agente como podría servirse de su propia
fuerza; no es, pues, autor mediato de una detención ilegal del art. 143 del
Cód. Penal, sino autor único y exclusivo de una privación de libertad
del art. 141, y la única duda en este caso consistiría en ver si el haber
puesto con malicia a su servicio la fuerza pública constituye la calificación
de violencia del art. 142, inc. 1.
Y lo mismo ocurre si un sujeto induce a un padre o tutor —titulares
de un derecho de corrección a ejercerlo por coacción o por error. El
maltrato resultante (injurias o lesiones) es exactamente imputable como
en un caso común. El que mediante coacción hace que el cajero oficial
saque dinero y se lo entregue, no es autor mediato de una malversación,
sino autor inmediato de robo.

b) Delitos de propia actividad. La doctrina de la autoría mediata

distingue y separa de los casos referidos en el punto anterior a otros en
los cuales la ley parece suponer que el hecho, para ser típico =y con ello
punible—, debe ser personalmente ejecutado por cierto y determinado
individuo. Puede o no tratarse de delitos especiales o propios; la caracte-
rística de esta clase de delitos proviene de la figura, más que del sujeto!'*,
Se afirma, en general, que de tales delitos se podrá eventualmente ser
instigador, pero no autor mediato.

15 Dice MEZGER que, “ex definitione, un extraneus, nunca puede ser autor inme-
diato ni mediato” del delito especial (Strafrecht, $ 58, IL 5).
16 La doctrina alemana se ha fatigado mucho en torno al tema de estos delitos,
que llama eigenhándige (cometidos por mano propia) y -que según BINDING— son pre-
varicato, deserción, adulterio, incesto, falso testimonio (Grundriss, $62, IL, A). Éles
el creador de esta discutida categoría de delitos (Die Normen, IV, $306). Ver WELZEL,
Das Deutsche Strafrecht, $ 15, UL, donde se refiere al perjuicio de ciertos delicta carnis
(adulterio, incesto, homosexualismo). No consideramos adecuado hablar de ejecución
“corporal”,
 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

=l
Lo
1 En este punto, sin embargo, es muy dudosa la posibilidad de formu-
lar principios generales. Algunos problemas dependen directamente de
disposiciones especiales, Así, por ejemplo, con respecto al falso testi-
monio, nuestra ley ofrecía una particularidad consistente en establecer
una pena especial y más leve para el sobornante, lo cual evidentemen-
te tenía el efecto de excluir como punible la simple instigación. La ley
17.567 suprimió ese desnivel. En Alemania, la disposición del $ 160 del
RStGB era entendida en el sentido de eliminar la autoría mediata en los
delitos previstos por los $ 153 y 154.
Algunas veces, efectivamente, el delito consiste en algo que solo una
persona puede hacer. El caso típico en tal sentido era el delito de adul-
terio, y la razón de su particularidad derivaba de que el delito consistía
precisamente en la subjetiva violación de la fe conyugal, cosa que única-
mente podía ocurrir en la conciencia del autor. No había manera de que
tal hecho fuese comisible por otro que no fuera el cónyuge.
Hay otros delitos, en cambio —y el falso testimonio es uno-, en los
cuales, no obstante estar construidos subjetivamente, hasta el punto de no
admitir instigación —es decir, que en los casos normales la responsabilidad
empieza y termina en el testigo—, a pesar de ello no resultan necesariamente
incompatibles con la intervención de un tercero. Si suponemos que al-
guien, mediante alguna droga, obtiene que el testigo declare determinadas
falsedades, parecería que ese tercero es autor inmediato, por violencia (art.
79, Cód. Penal), de falso testimonio. — Pero si en vez del empleo de violen-
cia suponemos coacción (cuando un hijo del testigo es tenido como rehén
con el objetivo de que este dé un falso testimonio), no parece razonable
considerar intransferible el hecho al autor mediato.
La afirmación de que un delito es de pura actividad y, como tal, no
comisible por autoría mediata, depende estrictamente de la forma de la
figura, de la razón o fundamento de la incriminación y de las características
del bien jurídico protegido. — Así, por ejemplo, no vemos que un delito de
propia actividad no sea por principio comisible por medio de otro'", y en

LY Von BELIxG, Die Lehre vom Verbrechen, p. 236 y ss., quien pone como ejemplo
la prohibición de “caminar sobre un puente”, lo cual -según dice— solo puede hacerse con
las propias piernas. Obsérvese, sin embargo, que si el bien protegido es la seguridad
pública, parece evidente que puedo ponerla en peligro tanto si yo personalmente paso
como si hago pasar. Según Maver, un delito será de propia mano cuando no respon-
da a la definición de la figura el supuesto de la ejecución de aquel por mano de otro
(Strafrecht, $ 47, 1V).
 FORMAS AMPLIADAS DE ADECUACIÓN 753

el mismo caso del adulterio, si el fundamento de la incriminación fuere el

peligro de la descendencia ilegítima, el hecho no sería conceptualmente
incompatible con los principios de la acción mediata.

c) Instrumento doloso. En los delitos que se caracterizan por

la necesidad de que en ellos concurra algún fin subjetivamente calificado, la
existencia de ese fin en el sujeto primario es suficiente para constituirlo
en autor, aun cuando aquel fin no se encuentre en el ejecutor material'",
al que en tal caso se llama instrumento doloso.
Aun es posible —si bien en casos excepcionales— que el ejecutor se
encuentre aparentemente, para sí, en situación justificada. Von HtPPEL
admite este caso cuando, por ejemplo, un sujeto crea maliciosamente
una situación aparente de agresión ilegítima para que un tercero reac-
cione, y aprovechar así la apariencia de justificación; también cuando
un sujeto induce en error a un funcionario, de manera que —al obrar
este conforme con su deber- cause el hecho propuesto por el agente'”,
Según se ve, las situaciones no son, en realidad, de justificación objetiva,
sino de error.
La responsabilidad de un autor mediato se basa siempre en un hecho
objetivamente antijurídico, aun cuando esa antijuridicidad objetiva sea
desconocida por el ejecutor. Todavía podría decirse que ese descono-
cimiento es la regla, pues —si el ejecutor no lo tiene— se tratará de un
instigado. El caso de autoría mediata por coacción no presenta estos
problemas.

d) Errores sobre el modo de producción. La imputación jurídica

del acto realizado por el ejecutor material irresponsable al sujeto que lo
impulsó es independiente de la circunstancia de que este último haya
efectivamente conocido la calidad de inimputable del ejecutor. Si A creía
cometer una instigación y, en realidad, era la causa directa del hecho, su
error —dice FINGER'— versa sobre la forma en que se producirá el efecto
querido, y ese error es irrelevante. En este sentido, instigación e impul-
sión son equivalentes.

118 Conf. Von Liszr- Scumior, Lehrbuch, p. 319 y 320; Von HirreL, Manuale
di diritto penale, $ 49, L, 3, MEzGER, Strafrecht, p. 427.
119 Vox HirrEL, Manuale di diritto penale, $49, L, Ll. En contra, MEzcEr, Straf-
recht, p. 426, nota 4.
120 Fincer, Lehrbuch, p- 336: conf., Von Liszt - Scumtor, Lehrbuch, 315, nota 2.
754 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Es autor, pues, tanto el que deliberadamente se sirve de un irrespon-

sable como instrumento, como el que cree servirse de un sujeto res-
ponsable, al cual cree instigar. En este caso, el error cae sobre la calidad
de la persona.
Pero la situación es más compleja y discutida cuando el sujeto se
ha equivocado acerca de la naturaleza de su acción. — Si el sujeto tenía
el ánimo de ejecutar una acción de complicidad, y luego resultó que el
presunto autor era un irresponsable, se entenderá que el primer sujeto es
también autor mediato, como en los demás casos!?!.
La razón está en que el cómplice -según veremos- también tiene la
voluntad dirigida a la producción de un delito, aun cuando lo quiere reali-
zado por la acción de otro.
Finalmente, la irresponsabilidad del ejecutor puede no ser plena.
Esta situación se presentará especialmente en los casos de error, cuando
este no sea del todo excusante y deje subsistente para el sujeto la respon-
sabilidad por culpa. El autor mediato responderá por su hecho doloso, y
el ejecutor por el hecho culposo, cuando como tal sea reprimible.

III. Coautores. — También es autor el que interviene con otro, en

igualdad de situación, en la producción de un hecho común. El coautor
no es, pues, un autor mediato, sino un autor inmediato.
Según se ve, la coautoría representa la primera hipótesis de verdadera
participación. Se caracteriza, pues, porque su acción y su responsabilidad
no dependen de la acción o la responsabilidad de otros sujetos. Verdadero
coautor es aquel que sigue siendo autor, aun cuando hipotéticamente se
suprima otra participación'?. Objetivamente ha realizado actos ejecutivos
típicos; subjetivamente su voluntad se dirigía a ello, y jurídicamente reunía
las condiciones requeridas por el derecho para el autor de ese delito.

IV. Aspecto objetivo de la coautoría. — Un sujeto puede hacerse

coautor de un delito de dos maneras: por una intervención igual a la de
otros sujetos o por división de funciones. La primera hipótesis no ofrece
dificultad (varios sujetos apuñalan con sendas armas al interfecto).

121 Conf. Maver, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, p. 404; en contra
Von LiszT - Scumibr, Lehrbuch, $ 50, nota 2.
122 Conf. Von Liszt - Scumibr, Lehrbuch, $ 50, UI, 3.
 FORMAS AMPLIADAS DE ADECUACIÓN 7155

Es el clásico ejemplo de los dos ladrones y el pesado leño (“quod

singuli tollere non potuerint”)%. La intervención del coautor es aquella
a la que la ley se refiere cuando en la primera parte del art. 45 del Cód.
Penal habla de los que “tomasen parte en la ejecución”, distinguiéndolos
de aquellos que “prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación
sin los cuales no habría podido cometerse”, Lo que caracteriza ob-
jetivamente la acción del verdadero coautor es su intervención en actos
consumativos.

V. Codelincuentes. - Ya sabemos que algunas figuras delictivas

están en sí mismas integradas por la acción de varios sujetos. En tales
situaciones la ley ha usado a veces la expresión codelincuentes para designar
a los distintos sujetos, como ocurría en el caso de adulterio (ex art. 118,
Cód. Penal —derogado por ley 24.453).
En realidad, esas hipótesis se deben distinguir de los casos de verda-
dera participación y de coautoría, porque los principios que rigen unos y
otros no son los mismos. Los principios de la participación se refieren a
la eventual intervención de varias personas en un mismo hecho, mientras
que la codelincuencia hace a la existencia del tipo penal. En estos últimos
casos la ley fija separadamente las condiciones que hacen punible a ca-
da uno de los codelincuentes, con perfecta independencia, de manera
que uno de los codelincuentes pueda tener partícipes y aun coautores, que
no lo sean con respecto al otro (p.ej., en un duelo insidioso, el codelin-
cuente y el coautor que preparó el arma). No puede, en cambio, existir
duelo, ni bigamia, ni adulterio, sin la intervención de dos actividades
autónomas. Estos casos son tan distintos de la participación, que in-
cluso ni necesario es -a veces— que los dos partícipes necesarios (como
también suele llamárselos'””) sean punibles'”?. Todo depende, en estos
casos, de la figura,

123 Fr. 21,59, D., 47, 2.

124 La letra de la ley distingue, y los antecedentes legislativos también. Ver la
Exposición de motivos en Código Penal de la Nación Argentina, p. 166. Cuando la ley
se refiere al que prestare al autor una colaboración, evidentemente menta a alguien que
no es el mismo autor. Autor es siempre el otro.
125 CARRaARa, Programma, $ 475, en nota.
120 Véase la distinta consecuencia de aplicar o no los principios de la participación
en Relxa, Lestensione delle cause di non punibilitá nelladulterio e nel concubinato, “La
siustizia Penale”, Parte 2*, 1938, col. 460.
756 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

$ 55. PRINCIPIOS COMUNES A LA PARTICIPACIÓN

I. Compresión correcta para calificar cada caso. — Establecido

el concepto de autor en el parágrafo precedente, todas las demás formas
a estudiarse presuponen efectivamente la participación. Los principios
comunes a ella se aplicarán, pues, siempre que no resulte que el sujeto
deba ser calificado como autor personal y aislado.
Para comprender correctamente y calificar con exactitud jurídica
los casos, es preciso tener presente una serie de principios comunes a la
participación, conforme los estudiamos seguidamente.

Il. Principio de identidad de delito. — La obra de varios partí-

cipes, para que pueda ser atribuida a todos ellos, tiene que consistir en
algo jurídicamente unitario!?”, El caso normal de participación es-
tará constituido por acciones diversas de los varios partícipes (el uno,
por ejemplo, penetrará en la casa; el otro llenará la bolsa con lo robado;
el otro vigilará, y el otro, en fin, se encargará del transporte). Todas
esas acciones —dispares, si se las considera objetivamente— deben tener
un sentido de convergencia!” jurídica hacia una misma figura delictiva.
Luego estudiaremos las pequeñas irregularidades que pueden presen-
tarse, con respecto a varios partícipes discrepantes, en cuanto a la mayor
o menor gravedad del mismo hecho. Interesa ahora destacar que del
mismo hecho ha de tratarse. Si dos sujetos acuerdan que uno de ellos,
A, irá esta noche a robar a Cayo, y que el otro, B, mientras tanto, tratará
de estafar a Ticio, es evidente que, aun resuelto el hecho en común, A no
es partícipe de la estafa a Ticio y B no lo es del robo a Cayo (descartada
toda hipótesis de instigación), precisamente —dice Von BELING— porque
sus actividades divergen de tal modo que no hay ningún tipo común para
las dos', En cambio, las respectivas acciones pueden ser de hecho di-
vergentes y converger, sin embargo, en una figura; así, por ejemplo, si A
y B, para infundir temor al público, convienen en que el uno suscitará un
tumulto en el puerto y el otro dará gritos de alarma en el parque, su delito
está cometido en participación, porque existe un tipo que absorbe esas dos

Von BeELING, Die Lehre vom Verbrechen, $ 4% Manzint, Trattato, 11, $ 477.
Von BELING, Die Lehre vom Verbrechen, p. 395.
VoN BELING, Die Lehre vom Verbrechen, p. 395.
 FORMAS AMPLIADAS DE ADECUACIÓN 157

formas de actividad en una unidad llamada “intimidación pública” (art.

211, Cód. Penal), y en esa unidad las acciones naturalmente discrepantes
tenían una convergencia objetiva, subjetiva y jurídica.

III. Principio de comunidad de acción. — Esa identidad jurídica

se hace indispensable, porque sin ella no puede hablarse con propiedad
de participación, que es, esencialmente, la producción de una obra en
común. Este principio asume tal importancia que la responsabilidad
depende absolutamente de la comunidad. Para que haya participación
en un delito hay que “tomar parte” o *cooperar” en su producción. Pero
la parte que cada coautor, instigador o cómplice toma, debe constituir
objetiva y subjetivamente la parte de un todo que es el delito. Por esa
parte que cada uno asume en la división de funciones no se es partícipe
en la acción del otro o en la culpa del otro, sino en el delito; es decir, en
la totalidad'*%, Cada partícipe responde por su culpa en el delito. Su
culpa no es accesoria de la culpa de otro, sino del hecho'*, De ahí el
principio límpidamente formulado por CARRARa de que “el hecho natural
puede ser comunicable entre los varios partícipes; la intención no es nunca
comunicable de individuo a individuo”, Comunicabilidad quiere decir
integración del hecho, y esa integración es posible precisamente porque
-según hemos dicho- la fracción que cada uno aporta es realizada por él
como integrante de la acción de otro y conocida como fracción,
Si uno de los productores del hecho ha tomado su acción como au-
tónoma, y sin considerar su confluencia con la de otros, aquel podrá ser
autor —si el resultado se produce—, pero nunca partícipe. — Si la sucesiva
intervención de varias personas no acordadas entre sí determina la pro-
ducción de un resultado antijurídico, no podrá identificarse esa producción
con la común figura dolosa correspondiente. La actuación unilateral y
no dirigida a la totalidad del hecho en la conciencia de codeterminarlo (a
lo menos) no puede constituir participación. — Si un médico prescribe una
droga a un enfermo inconsciente, en la justa dosis, y después otro médico
que correctamente interviene, en la ignorancia de la anterior prescripción,
receta la misma droga, resultando tóxica la dosis total, la creencia de los
respectivos médicos en el carácter autónomo de sendas acciones hace im-

18% Conf. SCBA, may. 1944, JA, fallo 2676.

IS! Vox BrLinG, Die Lehre vom Verbrechen, p. 392.
a . o
182 Carrara, Programma, $ 435.
758 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

posible hablar de participación en el sentido normal de la figura. Siambas

dosis han sido dadas con la intención de matar, tampoco tendremos una
hipótesis de participación, sea cual fuere la calificación que aisladamente
se le dé al hecho cometido.
Para constituir participación, sin embargo, basta ese conocimiento
de la propia acción como parte de un todo!*, y no es necesario un pacto
sceleris formal, al que le dan un valor exagerado algunos teóricos!%,
No es cuestión de mayor o menor premeditación o “improvisación”*,
sino de la calidad objetiva y subjetiva del acto del partícipe.
Tan importante es esta distinción, no suficientemente destacada, que
no tenerla presente llevaría a negar la participación en casos en los cuales
la concurrencia de voluntades es algo absolutamente tácito o presupuesto,
aun con absoluto desconocimiento personal de los partícipes.
Una acción genéricamente tendiente a producir un delito puede ser
aprovechada por otro sujeto que pone solo una condición más!?,

a) Teoría pluralista de la participación. En contra de esta concep-

ción total y unitaria del hecho producido por varios partícipes, se presentan
algunos argumentos tendientes a sostener la naturaleza jurídicamente
pluralista de la participación'”, pero ellos están basados en un equívoco
acerca del empleo de los conceptos “acción” y “delito” —por una parte— y,
por la otra, en una confusión acerca de las causas personales de exclusión
de pena con las causas de justificación. Ya sabemos que la justifica-

133 Conf. CApel Rosario, 22/7/1933, “Flores y Rojas”.

134 Especialmente franceses (ver GARRAUD, Précis de droit criminel, p. 415; VIDAL -
MacxoL, Cours de droit criminel, p. 556). En defecto de acuerdo, NÚÑEZ requiere la
intención de contribuir a un objeto común (Derecho penal argentino, IL, p. 277 y 278).
La fórmula parece responder a la teoría voluntarista del dolo.
15 MaLacarrica habla de “participación improvisada” (Código Penal argentino,
Lp. 312). Sobre este carácter de improvisación, véase lo que decimos al tratar de
la riña.
136 Así será posible que el rufián no sea punible como tal, por corresponderle res-
ponsabilidad como partícipe de un delito más grave (CaRRaRa, Programma, $ 2959).
137 Véase especialmente Massart, Il momento esecutivo del reato, $ YO y ss.:
RANIER1, 1 concorso di piú persone in un reato, Milano, 1938, p. 162; ANTOLISEI, [Í
rapporto di causalitá. n 250 y siguientes. En contra de la tesis, correctamente BET-
TIOL, Sul reato proprio, p. 68. Para BOCKELMANN, “la participación es necesariamente
accesoria” (Relaciones entre autoría y participación, p. 7); también correcto, JIMÉNEZ
Huerta, La tipicidad, p. 289 y ss.: FlERRO, Teoría de la participación criminal, passim.
 FORMAS AMPLIADAS DE ADECUACIÓN 7159

ción tiene un sentido objetivo del cual las otras causas de exclusión de
pena carecen, de manera que, cuando de la impunidad del autor se quie-
re deducir la del partícipe, para reducir al absurdo el principio unitario,
se opera sobre la base de una equiparación que podrá responder a la sis-
temática de algún derecho positivo defectuoso, pero que evidentemente
contradice las relaciones de un derecho construido con firmeza. Es
lógico que el que coopera en un hecho lícito sea tan inocente como el
autor, pero no se entiende por qué de allí ha de deducirse que quien
coopera en un hecho simplemente impune para el autor no pueda ser
punible, siendo como lo son— personales y no objetivas las causas de
exclusión de la punibilidad'”,
Menos aceptable aún parece la tesis de MAssaRt, cuando concibe a la
participación como delito autónomo, al que llama “delito de concurso”*?,
Es manifiesta la necesidad de que la gravedad de ese pretendido delito
autónomo dependa de la gravedad del delito a que concurre, pues es muy
distinto concurrir a un homicidio alevoso o a un modesto hurto, y entonces
los problemas de la participación quedan subsistentes en su integridad,
porque la figura autónoma no funciona nunca sino con relación a otra
principal, y esta es aplicable en cuanto a ella se vincule la fragmentaria
acción del partícipe.

b) Aspecto objetivo de la comunidad de acción. El principio de

la comunidad de acción tiene, como aspectos separables, uno objetivo y
otro subjetivo. Objetivamente deben tenerse presentes los principios de
causalidad, sobre todo con respecto al punto de vista de la acción humana.
La acción de varios partícipes se integra, objetivamente, en la medida en
que ella es recíprocamente condicionante. En este punto se muestra de
modo claro la diferencia que media entre un proceso físico de causación
y el proceso humano de producción de un resultado. Basta pensar en la
instigación, para advertir que su sentido no es comparable a un proceso
causal físico.
Tomado el hecho globalmente, este puede darse en su forma per-
fecta (delito consumado) o quedar en una etapa anterior. En todo caso,

138 Según BOCKELMANN, en materia de accesoriedad existe un grado mínimo,

medio, máximo y una hiperaccesoriedad. La admisión de esta última forma no ha
sido nunca tomada seriamente en consideración (cfr. Relaciones entre autoría y partici-
pación, p. 8).
182 Massart, Il momento esecutivo del reato, p. 198.
760 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

la punibilidad de la participación depende de la existencia, al menos, de

un principio de ejecución del delito'*. En esto se muestra la naturaleza
unitaria del concurso. Suele decirse -de manera equivocada— que en
la participación se castigan hechos que, realizados por el mismo sujeto,
serían impunes en el carácter de actos meramente preparatorios, como el
de procurar el arma o acechar la casa'*, Cuando la acción es conjunta,
evidentemente el que presta una tarea que —aislada y externamente mirada—
se parece a un acto preparatorio, en realidad, objetiva y subjetivamente
hace más que un acto meramente preparatorio'*, Pero la razón es del
todo inválida si se piensa que el acto preparatorio -sea cumplido por uno
o por varios— solo es impune cuando queda como acto preparatorio (es
decir, cuando no llega a tentativa o consumación), pues la punibilidad del
grado más perfecto de un delito envuelve o contiene la de los grados im-
perfectos o anteriores de actividad. — Así, si la acción colectiva se detiene
en grado de preparación, el hecho es impune; pero si la acción colectiva
pasa a principio de ejecución, comienza la punibilidad bajo la forma llamada
de complicidad de tentativa, que es menos equívoco llamar complicidad
en tentativa*”.

c) Aspecto subjetivo de la comunidad de acción. La comunidad

de hecho muestra su pleno valor sobre todo en el aspecto subjetivo. Hemos
dicho que no es conceptualmente necesario un acuerdo expreso y anterior de
los sujetos; que basta, en realidad, la concurrencia de voluntades, de modo
que se es partícipe cuando se sabe que el acto producido tiende al hecho
total, mediante la concurrencia de otra participación. Sin embargo, el
acuerdo efectivo entre los sujetos es la forma ordinaria de la participación,
y ese acuerdo tiene la importancia de referir la acción de cada copartícipe

HO «No puede considerarse como cómplice al que ha instigado a otro a la comisión

de un delito que no ha tenido comienzo” (CCrimCorrCap, “Fallos”, 1-139).
Ml Lo dice —entre otros- Massart, Il momento esecutivo del reato, p. 194, apor-
tando argumentos a la tesis autonomista.
142 Ya sabemos —por la teoría de la causalidad- que una cosa es causar y otra
hacer. “La coautoría es más que la sola multiplicación de la autoría individual” (BixbING,
Grundriss, $ 64, 1, 1 y 2).
13 Donde se muestra la inconsistencia del argumento de MassaRt, pues compara
un acto preparatorio individual (impune) con un acto de complicidad en un hecho total
consumado, en vez de compararlo con un acto de complicidad en un hecho no tentado; es
decir, que en total quede en preparación, y entonces se ve que también ese acto es impune.
Conf. con el texto, Von BELING, Die Lehre vom Verbrechen, p- 404.
 FORMAS AMPLIADAS DE ADECUACIÓN 761

a un plano común, que hace responsable mutuamente a cada uno —y dentro

de los límites de ese acuerdo— por la acción del otro'**.

d) Comunicabilidad. El efecto de esa comunidad de hecho es

lo que se llama comunicabilidad de las responsabilidades. Presu-
puesto un elemento objetivo de participación, la base y el límite de la
comunicabilidad está señalada por el conocimiento que cada partícipe
tiene de la naturaleza del hecho (art. 48, Cód. Penal). El empleo de
esa expresión en la ley confirma el punto de vista que desarrollamos
con respecto al dolo (la teoría del asentimiento). El partícipe se hace
tal por prestar su cooperación, no obstante el conocimiento de las ca-
lidades del hecho total.
Ese conocimiento puede referirse a objetos distintos: a la calidad del
hecho —objetiva y jurídicamente considerado— y a la situación del autor
con respecto a la punibilidad.
En este punto debe hacerse la siguiente distinción.
1) Las circunstancias constitutivas de la figura, que no pueden ser
calificadas como personales y que, por lo tanto, podrían ser calificadas
como fácticas; es decir, pertenecientes al hecho mismo, aun cuando se
trate de hechos subjetivos (v.gr., fractura, escalamiento, fin de venganza).
2) Las circunstancias personales que influyen en la calificación del
hecho o que lo constituyen (calidad de funcionario, calidad de hijo).
3) Las circunstancias personales que alteran en más o en menos o
excluyen la penalidad (p.ej., calidad de reincidente, calidad de pariente
en el hurto).
Estas distinciones tienen importancia porque no siempre los delitos
cometidos en participación presentan una situación personalmente ho-
mogénea en cada uno de los partícipes. A veces las intenciones de todos
sobre el mismo hecho no coinciden; a veces no todos tienen la misma
calidad personal que la figura requiere; a veces no todos están cubiertos
por la misma excusa o agravados por la misma circunstancia de mayor
peligrosidad.

e) Circunstancias fácticas. Pertenecen al hecho todas aque-

llas circunstancias que, aun cuando sean de naturaleza subjetiva, forman
la base fáctica sobre la cual se apoya determinada forma típica de culpa-

M4 Conf. CApel Rosario, 22/7/1933, “Flores y Rojas”; CSJN, 11/12/1939, LL, 17-659.
762 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

bilidad. Se comete un error cuando se incluye ciertas formas específicas

subjetivas entre las circunstancias personales, como ocurre en aque-
llos delitos cuya figura hace referencia a determinado fin (de cometer otro
delito —art. 80, Cód. Penal-; el de ocultar la deshonra —art. 81). Muy
diferente es el resultado, según se afirme o no que esas son circunstancias
personales, pues -de serlo— es manifiesto que el caso del infanticidio, por
ejemplo, no admitiría complicidad, y que quien, no siendo pariente, presta
auxilio a la madre, sería cómplice de parricidio y no valdría a su favor l:
atenuación!*. A nuestro criterio, la primera parte del art. 48 tiene validez
dentro del ámbito de una misma figura, pero antes de tomar en cuenta esa
disposición es preciso atenerse al art. 46, que se refiere a los que toman
parte en la ejecución de un hecho. Si ese hecho es privilegiado a mérito
de determinado dato subjetivo existente en el autor, elemento con el cual
la ley integra la figura, no vemos cómo pueda salirse de esa calificación,
que queda establecida a todos los efectos. Ya veremos en seguida cuáles
son verdaderas circunstancias personales.
En general, puede afirmarse que, partiendo de un hecho determi-
nado, ha de adjudicarse responsabilidad a cada partícipe de acuerdo con
su propia culpa.
Fuera de esos elementos o datos psíquicos de ciertas figuras, el pro-
blema que las circunstancias de hecho suelen plantear, dado que general-
mente se trata de modos de proceder de los partícipes, se da en los casos
llamados “de exceso”, que se producen cuando uno de los partícipes lleva la
acción físicamente más allá del límite de la intención común. La cuestión
que estos casos plantean ha sido magnificada***, acordando al principio

145 Para el caso de infanticidio, conf. Carrara, Programma, $ 1229, en nota.

5 ” . . . > " a

Contra la opinión corriente, ALIMENa, en Pessixa (dir.), Enciclopedia del diritto penale
italiano, 1X, p. 605, que parte de la base de que el infanticidio no es una figura autónoma.
Censura a la Casación por haber dicho que la causa de honor es un elemento objetivo
del hecho (“Rivista Penale”, XXXV, p. 396). También en contra, EBERMAYER - LoBE -
ROSENBERG, Das Reichs, $ 50, 2, y 217, 5; Frank, Das Strafeesetzabuch, $ 50, 11, 2; Von
BeLING, Grundziige des Strafrechts, 37, UI, 3; Viapa y ViLaseca, Código Penal refor-
mado de 1870, MI, p. 61; Puic Peña, Derecho penal, UI, p. 430; Núxez, Derecho penal
argentino, 1, p. 307, y IL p 123 y 137, Véase lo que decimos al tratar el infanticidio
en elt.3. Conforme con el texto, Roprícuez Devesa, Derecho penal español, 1, p. 53;
Fixz1, Circunstancias del delito y título de delito.
148 Como ejemplo de la concepción exagerada de la accesoriedad pueden recor-
darse ciertos casos de jurisprudencia francesa sobre premeditación y acecho (guetapens),
según los cuales sería contradictorio interrogar al jurado si un cómplice ha obrado con
premeditación después de resuelto que el autor la tuvo. La contradicción no existiría si
 FORMAS AMPLIADAS DE ADECUACIÓN 763

llamado de indivisibilidad del título una amplitud indebida, abarcante de

circunstancias que no corresponden a la figura!”
Nuestra ley no se esclaviza a ello, y el art. 47 del Cód. Penal establece
con claridad —pero desgraciadamente de manera insuficiente— lo siguiente.

ESi de las circunstancias particulares de la causa resultare que el

acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave
que el cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice solamente
en razón del hecho que prometió ejecutar”.

El hecho es común, pero la culpa es individual; por eso las respon-

sabilidades de los partícipes pueden ser distintas. El principio deducido
del art. 47 debe considerarse válido para otras formas de participación
que no son complicidad —como la instigación— y por ello lamentábamos la
redacción de ese precepto”.
Sobre este particular suele distinguirse el exceso del ejecutor o del
autor principal en exceso en los medios o exceso en el fin'*, Dícese que
hay exceso en el medio cuando el empleado por el instigado, el coautor o el
ejecutor es cualitativamente distinto del acordado (un revólver, en vez de los
puños); háblase, en cambio, de exceso en el fin cuando, habiendo acuerdo
sobre los medios, un partícipe ha llevado el hecho —por esos medios— más
allá de lo entendido, querido o convenido. Según esa enseñanza, el ex-
ceso en los medios no perjudica sino al que lo comete; por el contrario, el
exceso en los fines se comunica.

se tratase de dos o más coautores, según la misma jurisprudencia (GarraUD, Traité théo-
rique et pratique, 1914, II, p. 685 y 686), criterio con el cual llega a hacerse comunicante,
en homenaje a la integridad de la figura, una circunstancia “enteramente subjetiva interna”
(Traité théorique et pratique, 1924, 11, p. 215).
147 El título es indivisible en el sentido señalado supra, en 1 y IL. Véase Erche-
BERRY, Derecho penal, IL, p. 83.
148 De la Exposición de motivos se deduce, sin embargo —con toda claridad—, el
deseo de distinguir el autor del instigador (Código Penal de la Nación Argentina, p. 166).
Por eso consideramos correcto el fallo donde se dijo que “la calificación legal de un delito
es la misma para cada uno de los partícipes”, pero no nos parece acertado el agregado del
resumen de que ello es así “con la única excepción que prevé el art. 48” (CCrimCorrCap,
28/4/1933, “Bonanzio”, “Fallos”, 11-212), pues el art. 47 también puede llevar a excep-
ciones, cuando resulte que el partícipe no quiso cooperar sino en un hecho de menor
gravedad (es decir, de otra calificación).
149 Sobre ello, CARRARA, Opuscoli, 1, $350. Esta distinción es de CARMIGNANI,
Iuris criminalis elementa, $ 200,
764 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Guiados por el principio de la necesidad de imputar a cada partícipe

el hecho externo en los límites en que por él sea querido, conforme a las
“circunstancias particulares de la causa” (art. 47, Cód. Penal), no es posible
adoptar un criterio absoluto y general sobre la base de una distinción de
esta naturaleza!”,

f) Circunstancias personales. Pasemos ahora a considerar las cir-

cunstancias que la ley llama “personales” y de las que expresamente se
ocupa (art. 48, Cód. Penal).
En este punto es preciso distinguir, porque hay circunstancias perso-
nales que se comunican y circunstancias personales que no se comunican
al partícipe. La ley se refiere a circunstancias personales cuyo efecto es
excluir o disminuirla punibilidad (art. 48, parte 1*, Cód. Penal), y resuelve
que estas no se comunican, y luego a las que tienen por efecto agravar la
penalidad, y dispone que tampoco se comunican, salvo que sean conocidas
(es decir que, en definitiva, estas últimas se comunican).
Esquemáticamente, las circunstancias personales que excluyen o ate-
núan la pena no se comunican aunque sean conocidas; las otras se comu-
nican cuando son conocidas,
Con respecto a las primeras -según lo hemos dicho— hay que te-
ner bien presente que se trata de circunstancias personales, y no de
elementos subjetivos de la figura (p.ej., el fin de honor en el infantici-
dio). Eso no es una circunstancia personal atenuante. Lo que no se
comunica es, por ejemplo, la edad menor. En general debe llamar-
se “personal” solo a la circunstancia que puede concurrir o no, dejando
inalterada la figura.
Con respecto a las segundas, sería equivocado, sin embargo, entender
que toda circunstancia personal de agravación es comunicante, sin hacer
distinciones. ¿Cuáles son, en nuestra legislación, las agravantes? Hay
dos clases de circunstancias personales que influyen sobre la penalidad
aumentándola; unas integran la figura delictiva (la condición de hijo, en el
parricidio) y otras son comunes a cualquier delito (la calidad de reinciden-
tes). Llamaremos a las primeras circunstancias personales típicas, porque
pertenecen a una figura como integrantes; llamaremos a las segundas
circunstancias personales genéricas. Estas últimas circunstancias per-
sonales son propiamente subjetivas y genéricas. A ellas la ley no las llama
circunstancias de agravación, sino de mayor peligrosidad (arts. 40 y 41,

150 En contra de ella, Maxzix1, Trattato, 1, $ 478.

 FORMAS AMPLIADAS DE ADECUACIÓN 765

Cód. Penal). De acuerdo con el sistema de absoluta indeterminación con-

tenido en estos dos artículos, no existe ninguna circunstancia genérica de
agravación, pues toda la enumeración del art. 41 es ambivalente y referida
según decimos— a circunstancias de mayor o menor peligrosidad. La
peligrosidad es absolutamente personal e incomunicante. En consecuen-
cia, las únicas circunstancias a que el art. 48 puede referirse son aquellas
que hemos llamado típicas, ya sean constitutivas o calificantes. Para la
recta inteligencia del art. 48, pues, es necesario distinguir la expresión
“agravante” de las circunstancias de mayor peligrosidad'*.
Finalmente, esa comunicación de las agravantes conocidas se opera
en todo sentido; es decir, del autor al cómplice, del autor al instigador, del
instigador al instigado'”.
La única comunicación que no es posible, para aquellas circunstancias
personales que hacen al tipo, es la del cómplice secundario (el del art. 46,
Cód. Penal) con relación al autor. Así, por ejemplo, en el caso de un delito
que requiere en el autor la calidad de funcionario (delitos especiales)'*, será
preciso que exista entre los partícipes algún funcionario, y que la acción de
ese partícipe encuadre dentro de las formas primarias de participación del
art. 45. En realidad, apenas se comprende cómo podría consumarse una
malversación sin que un funcionario público tenga en ella una intervención
necesaria; es decir según la expresión de la ley—, una participación sin la
cual el delito en cuestión no se habría cometido. — Si la participación del
sujeto que reúne la calidad exigida es de carácter secundario, el autor será

151 A] argumentar VIADA Y VILASECA contra una sentencia del Tribunal Supremo
español, se basa -muy acertadamente en una diferencia análoga entre circunstancias
personales y elementos del delito (Código Penal reformado de 1870, UL p.8y9) Esuna
lástima que luego no aplique el mismo principio a los casos de privilegio (p. 61).
152 Conf. CSJN, GF, CXLVIII-115 (el esposo era instigador, y estaba presente mien-
tras la menor mataba a la esposa de aquel; la calificación legal es la misma para ambos).
CApel Rosario, feb, 1935, “Poeta”, JTSF, XIV-305, Conf. Manzixt, Trattato, 1, $ 488,
y V, $ 1348; ImPALLOMENI, Lomicidio nel diritto penale, $ 127. Hay que observar, sin
embargo, para el parricidio, que el Código italiano requería que la circunstancia del pa-
rentesco hubiese contribuido a facilitar el hecho, y que por eso se comunicaba la agra-
vante (Manzis1, Trattato, VU, $ 2381, ), En contra para el instigador, GaRRAUD, Traité
théorique et pratique, IL, p. 465.
153 Aun cuando es exacta la solución de la sentencia de la Cámara de Apelaciones
en el caso “Giri”, no es justa la fundamentación al decir que “se trata de una infracción
especial que solo admite un único autor y excluye la aplicación de las reglas de la coo-
peración” (“Fallos”, 11-276). La infracción especial puede tener, en general, instigador,
cómplice necesario, cómplice primario y cómplice secundario. No excluye, pues, los
principios de la cooperación.
766 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

punible a otro título —defraudación, robo, etc.—, salvo que sean aplicables
los principios expuestos con respecto al autor mediato.
Además, CARRARA considera divisible el título del delito —ello es, no
comunicable la agravante— en el caso de parricidio'”*, pero las dudas que
él expresa tienen en cuenta otro sistema de legislación*”, Ante nuestra
ley (art. 48, Cód. Penal) no cabe duda en la comunicabilidad de esa cir-
cunstancia, siempre —claro está- que sea conocida. Es obvio, también
aquí, que para poderse hablar de parricidio será necesario que el partícipe
pariente se encuentre en la categoría del art. 45.

IV. Principio de exterioridad. — La punibilidad de la participa-

ción requiere, en su límite mínimo, un comienzo de ejecución", Para
que pueda afirmarse que existe principio de ejecución, debe considerarse
la acción globalmente, tal como si todos los actos y los distintos aportes
fuesen un caso común de tentativa realizada por un solo sujeto.
Estos principios se deducen de la parte final del art. 47 del Cód. Penal.

“Si el hecho no se consumase, la pena del cómplice se determinará

conforme a los preceptos de este artículo y a los del título de la tentativa”.

Para aplicar la pena de la tentativa es necesario, por supuesto, que

exista una tentativa jurídicamente calificable como tal (comienzo de
ejecución).

a) Pena de los partícipes en el hecho tentado. Cuando el hecho

queda en grado de tentativa, la pena de los partícipes es la que corres-
ponde a esa escala —es decir, la del delito tentado disminuida de un tercio
a la mitad-, pero si el partícipe era tan solo un cómplice secundario, la
disminución de pena obedece a una doble escala de reducción (la que
corresponde al hecho tentado, más la que corresponde al cómplice). Es
decir que, si la pena máxima del delito era de nueve años de prisión, la
del cómplice de tentativa es de cuatro años!”

CarRaRa, Programma, $ 1149, y Opuscoli, L, $ 355 y siguientes.

155 CARRARA, Opuscoli, 1, $ 365.
Conf. CARRARA, Opuscoli, 1, $ 451; Von HirrEL, Manuale di diritto penale,
$ 48, IV; ErcHEBERRY, Derecho penal, IU, p. 82 (“debe haber una exteriorización mínima”).
157 Conf. GoxzáLEz Roura, Derecho penal, II, p. 201; Moreno, El Código Penal y
sus antecedentes, UI, p. 51.
 FORMAS AMPLIADAS DE ADECUACIÓN 767

b) Tentativa de complicidad. No debe confundirse la participación

en un delito que queda en estado de tentativa —a la cual acabamos de
referirnos— con la figura llamada “tentativa de complicidad”.
Esta se da no ya cuando el delito queda en tentativa, sino cuando
queda en tentativa el acto de complicidad; es decir, cuando el partícipe
no presta la cooperación debida o prometida. No es dudoso que nuestra
ley ha excluido expresamente esta figura como punible, pues existía en la
legislación anterior (art. 4”, inc. c, ley 4189 —derogada por ley 11.179)"
y fue expresa y fundadamente suprimida!”, — Ella está constituida por
los casos en los cuales el partícipe no presta la colaboración prometida o
intenta contribuir a un hecho ya realizado.
No es punible, pues, el que intentó ser partícipe sin lograrlo (el que
creyó instigar a un homicidio que ya se había realizado; el que desiste de dar
el arma prometida). Para diferenciar claramente esta figura, será ilustrati-
vo el criterio de la causalidad. El partícipe puede desistir de su partici-
pación, pero ese desistimiento lo favorece solo en cuanto no haya puesto ya
causas aprovechadas o continuadas por otros. Aquí rige el principio que
enunciamos para la tentativa; es decir, se desiste de lo que todavía se gobierna.
No hay, en consecuencia, una situación intermedia entre la partici-
pación perfecta y la no participación, a la cual pueda llamarse tentativa
de participación. El que intentó participar, sin lograrlo, es impune ante
nuestra ley'*%, Por lo demás, la no admisión de la participación tentada
como figura punible es la opinión más corriente!”,

V. Principio de objetividad. — “La complicidad es real y no per-

sonal”, Con ello quiere expresarse que la culpa de partícipe accede

188 La disposición venía ya del Proyecto Tejedor, Tít. 5”, art. 10. Conf, Proyecto
de 1891 (art. 76), y Proyecto de 1906 (art. 53),
159 Inspiró la supresión HERRERA, con sus críticas a la ley de reformas de 1903
(La reforma penal, p. 532 y siguientes). Ver, también, el informe de la comisión especial
(Código Penal de la Nación Argentina, p. 168 y 169); Moreno, El Código Penal y sus
antecedentes, UL, p. 49 y 52,
160 <a complicidad prometida puede muy bien ser determinante de la ejecución
del delito” (RivaroLa, Derecho penal argentino, p. 554). Es verdad, pero en tal caso,
resulta evidente que el sujeto es partícipe, pues determina a otro a cometer el hecho.

161 CARRARa, Programma, $ 451. Véase la enfática enumeración de HERRERA,

La reforma penal, p. 334.
162 Carrara le da mucha importancia a esta fórmula de TREBUTIEN, Cours élé-
mentaire de droit criminelle, 1, p. 191.
768 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

al hecho y no a la culpabilidad del autor. En consecuencia, el primer

requisito para la existencia de participación, en cualquiera de sus formas,
es la existencia de un hecho principal ilícito.
El olvido del carácter estrictamente objetivo de la ilicitud es una de
las cosas que más ha complicado el problema de la participación.
Al ser la licitud o ilicitud una característica del hecho, y no de la
acción subjetivamente considerada, es indudable que cualquier forma de
participación en el hecho lícito es, a su vez, una acción lícita.
En cambio, las circunstancias que excluyen la punibilidad no de-
pendientes de relaciones objetivas, sino personales (alta de culpa, excusa
absolutoria), dejan subsistente la ilicitud del hecho y, como consecuencia,
la punibilidad del partícipe que personalmente no se encuentre en la si-
tuación excusante. — Este es el sentido que tiene la primera parte del art.
48 del Cód. Penal, al referirse a las “relaciones, circunstancias y calidades
personales cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad”, y al resol-
ver que ellas “no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplices a
quienes correspondan”.
Carece de sentido ante nuestro derecho, pues, la cuestión que a veces
se ha promovido a este respecto, sobre la base de confundir la licitud del
hecho con la impunidad de algún partícipe. El que presta auxilio al hijo
que roba al padre es punible, aun cuando el hijo no lo sea, en virtud de su
excusa absolutoria que, por lo demás, es expresamente declarada personal,
(art. 185, Cód. Penal).
En realidad, esa cuestión se presenta porque otros derechos, como
el alemán, exigen no ya la ilicitud del hecho principal, sino también su
punibilidad, lo que lleva a consecuencias altamente inconvenientes, contra
las cuales la doctrina protesta, sin que por ello puedan desconocerse como
necesarias!”,

VI. Principio de accesoriedad. — Por eso, en tales sistemas legis-

lativos tiene particular importancia el principio de la naturaleza accesoria
de la participación!*, — Este principio vale, sin duda —ante nuestra ley—,

163 «La naturaleza accesoria de la participación puede lamentarse, pero no negarse”

(Von LiszrT - Scumibr, Lehrbuch, 3 49, nota 3). Conf. Mayer, Der allgemeine Teil des
deutschen Strafrechts, p, 391; MEzGER, Strafrecht, p. 446 y siguientes.
19% Firmemente sostenido, en general, por los alemanes. Ver Von BIRKMEYER
etal. (eds.), Vergleichende Darstellung. Allgemeiner Teil, 1, p. 153 y ss.. fijando también
 FORMAS AMPLIADAS DE ADECUACIÓN 769

en los sentidos que dejamos expuestos (unidad de hecho, comunidad de

hecho, necesidad de la existencia de un hecho principal), pero ya hemos
destacado suficientemente cuáles son los alcances de la comunicabilidad
y cuáles las formas de exclusión de la culpa de los partícipes.
En síntesis, para nuestra ley podrán formularse los siguientes prin-
cipios:
a) La participación es accesoria de un hecho principal, pero nadie
es culpable por la culpa del otro en el hecho, sino por la propia. En con-
secuencia, la participación comunicable es la objetiva y subjetivamente
perfecta. Objetivamente en el sentido, al menos, de cooperación; subje-
tivamente, al menos, en el sentido de asentimiento (conocimiento).
b) La participación es accesoria, pero de un hecho y no de la culpa
del otro. En consecuencia, a nadie aprovecha la inculpabilidad, sino al
que jurídicamente le corresponde. Así como nadie carga con la culpa
ajena, nadie se beneficia de la inocencia ajena; cada cual paga su culpa.
Con esas soluciones quedan eliminadas las cuestiones tantas veces
promovidas sobre la divisibilidad o indivisibilidad del título. Quien sos-
tenga a todo trance la naturaleza accesoria de la participación se ve obli-
gado, con frecuencia, a atribuir al partícipe más o menos culpa que la que
tenía. Así sucede en el caso recordado de la premeditación —que con
razón critica GARRAUD'”-—, en el cual, declarado que un homicidio está
cometido con premeditación, resulta presumirse turis et de iure que el
hecho es premeditado también para el cómplice.
Según lo hemos visto, ninguna de esas violentas consecuencias de la
naturaleza accesoria de la participación resulta conforme con nuestra ley
positiva (art. 47, Cód. Penal).

VII. Principio de convergencia intencional. — Para que haya

participación, finalmente, debe existir concordancia intencional; ello es,
las intenciones convergentes en un tipo deben ser recíprocamente inte-
grantes dentro del mismo tipo. La restricción de este principio ha hecho
que, a veces, se considere como posible la complicidad solo en los delitos

su alcance. Ya vimos que para BOCKELMANN esta es una característica necesaria de

la participación (cfr. Relaciones entre autoría y participación, que comienza con esa
afirmación).
165 GARRAUD, Traité théorique et pratique, 1914, I, p. 685, y 1924, Y, p. 215.
770 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

dolosos'*, afirmándose que en las hipótesis culposas faltaría la voluntad

común. Es, sin embargo, intuitivo que la coincidencia intencional puede
producirse dentro del ámbito de una figura culposa, de manera que varios
partícipes estén de acuerdo en el hecho antirreglamentado o imprudente
que da origen al resultado delictivo. Así, por ejemplo, si dos amigos
resuelven guiar un automóvil a velocidad excesiva y cada uno presta a
ello su colaboración'*”. Estos casos no deben, por cierto, confundirse
con otros muy frecuentes de coproducción de un resultado, sin mediar
acuerdo ninguno entre varios causantes (choque de dos automóviles por
culpa de ambos).
El principio que hemos llamado de convergencia intencional excluye
la posibilidad de participación en grados subjetivamente distintos. Pue-
de haber participación dolosa en delito doloso y participación culposa
en delito culposo, pero no será participación la colaboración culposa en
un hecho doloso ni la colaboración dolosa en un hecho culposo. En el
primer caso faltaría en el sujeto el requisito subjetivo que hemos exigido,
consistente en conocer su acción (culposa) como fragmento de un hecho
total (doloso)'”; en el segundo, el actor doloso será imputable como autor
mediato o instigador.

VIIL Excepciones a los principios de la participación. — Nuestra

ley dispone que los principios acerca de la participación punible sufran
excepciones, que sistematizaremos seguidamente.

166 Así, por ejemplo, FLORIAN, Trattato. Parte generale, 1, $ 555, que se mantiene
en su opinión, no obstante la admisión expresa del concurso en delito culposo por parte
del Código Penal italiano (art. 113).
167 Conf. BixpixG, Grundriss, $ 64, IL, Mayer, Der allgemeine Teil des deutschen
Strafrechts, p. 407, Von BELING, Grundziige des Strafrechts, $ 30, IL, 3; Von BIRKMEYER
et al. (eds.), Vergleichende Darstellung. Allgemeiner Teil, Y, p. 75 y 153; CHAUVEAU -
HÉLIE, Théorie du Code Pénal, YV, núm. 1425; VipaL - MAcnoL, Cours de droit criminel,
p. 565 y 574, Entre nosotros, RivaroLa, Derecho penal argentino, p. 266; GONZÁLEZ
Roura, Derecho penal, IL, p. 206; Núñez, Derecho penal argentino, 1, p. 278. En
contra, CARRARa, Opuscoli, 1, $ 22 y ss., pero el problema que este plantea es el de las
causas culposas mediatas, todas ellas inconexas (es decir, no concebidas por cada sujeto
como partes de un todo culposo, según la fórmula adoptada en el texto). En contra,
también, Von LiszrT - Scumior, Lehrbuch, $ 5.
165 Son les casos que CARRARA llama “de intención inocentemente distinta” (Pro-
gramma, $ 432 y ss.; Opuscoli, 1, $ 199), Conf. Majxo, Commento al Codice Penale
italiano, L, p. 200.
 FORMAS AMPLIADAS DE ADECUACIÓN Tí

a) Prensa. Una excepción en materia de delitos cometidos por la

prensa. En estos casos, las personas que presten la cooperación material
necesaria para la publicación, difusión o venta no pueden ser incluidas en
la categoría de partícipes en el delito que la publicación misma importe
(art. 49, Cód. Penal).
La excepción proviene del Proyecto de 1891 (art. 77) y la fundamen-
tación que se le acuerda es de naturaleza constitucional, pues con ella se
intenta evitar una forma de censura previa (“la peor de las censuras, la de
la ignorancia”, según expresa la Comisión)'*,
No obstante los reproches que la disposición en esta forma conce-
bida ha merecido", es indudable que ella sanciona una excepción total y
terminante a los principios de la participación”? y que la responsabilidad
solo alcanzará a tales sujetos cuando así esté especialmente previsto, como
sucedía en el caso del art. 128, que se refería a quien publica, fabrica, re-
produce, expone, distribuye y al que hace circular el libro, escrito, imagen
u objeto obsceno"?.
La referencia de dicho artículo a tales objetos obscenos fue sustituida
por la ley 26.388, de 2008, que reemplazó el texto anterior por la fórmula
“toda representación de un menor de dieciocho años dedicado a activida-
des sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con
fines predominantemente sexuales”, aunque se han mantenido —en líneas
generales— las acciones típicas mencionadas.
Salvo esa excepción, la impunidad alcanza al editor, impresor y demás
personas que intervengan en la publicación, difusión o venta, comprendido
el director de una publicación periódica. En los antecedentes del tex-
to actual (Proyecto de 1891 —art. 77-; Proyecto de 1906 —art. 49; Proyecto
de 1917 —art. 49-; ley 4189 —art. 4”, inc, d—) se mencionaba a esas personas.

16% Exposición de motivos en PIÑERO - RIVAROLA - MATIENZO, Proyecto de Código

Penal para la República Argentina, p. 90. La historia de esa procedencia se ve clara-
mente expuesta en MorExo, El Código Penal y sus antecedentes, UI, p. 60 y siguientes.
59 HERRERA, La reforma penal, p. 536 y ss.; Peco, La reforma penal argentina,
p. 426.
5 RivaroLa, Derecho penal argentino, p. 554.
52 Sin embargo, en el caso “Mendivil” la Cámara de Apelaciones eximió de res-
TY a á 2 a z . . 2.

ponsabilidad por aplicación del art, 49 —-en un caso del art. 128- al empleado grabador,
El art. 49 y, especialmente, la fundamentación parecerían funcionar aquí -ante el coope-
rador material- como una “causa de no exigibilidad” (“Fallos”, 11-452). Esa solución es
dudosa ante el texto del art. 128. En el caso “Anania” también se aplicó el art. 49, pero
la sentencia no lo hizo extensivo al editor, juzgando que su cooperación no era “material”
(LL, 7-1007). La Exposición de motivos, sin embargo, los enumera entre los eximidos.
TO TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

La segunda comisión del Senado suprimió la enumeración “editores, im-

presores y demás” y agregó el término “solamente”. Ese cambio de texto
sin fundamento expreso no puede considerarse suficiente para enten-
der que con él se ha borrado una institución de arraigo constitucional”,
y que por efecto de aquella resulte que en los casos comunes, además
del autor, deban responder como partícipes el director, el editor o el re-
dactor. Para alcanzar esa conclusión se destaca la referencia de la ley a
la cooperación material como la única alcanzada por la impunidad. Se
olvida, sin embargo, que el texto anterior contenía esa misma expresión y
que, de tal manera, el editor también era mencionado como cooperador
material. Las fuentes de las cuales fue originariamente tomada esta
disposición responden de manera conocida a la idea de responsabilizar
al editor solo cuando no exista autor o este se encuentre fuera del país.
Esta última aclaración, que se encuentra en el Proyecto de 1906, fue
suprimida acaso con precipitación en este texto, aun cuando a nuestro
criterio fue trasladada al art. 113, resultando con ello aplicable solo a los
delitos contra el honor.
La función actual del art. 49 no es la de instituir un editor responsable,
sino la de sancionar una excepción a los pri ncipios comunes de pa rticipa-
ción, declarando jurídicamente no partícipe a alguien que, en realidad,
lo ha sido.

b) Derecho aduanero. Otra excepción al régimen común de la

participación se encuentra parcialmente en el derecho aduanero. En tal
sentido, la infracción era imputable por igual a una larga serie de partíci-
pes mencionados en el mismo nivel por el art. 2* de la ley 14.129 (cuyas
groseras crueldades fueron modificadas por ley 14.391 y por un decreto
ley posterior) y ya las Ordenanzas de Aduana preveían como figuras espe-
ciales ciertos actos de participación (arts. 907, 914 y 1024). Ello le hizo
decir a BASALDÚA que “en materia de delito aduanero hay autores, pero
no cómplices”,

13 La importancia constitucional de esta solución está brillantemente expuesta por

la Corte Suprema en el caso “Pérez, Eduardo” (Fallos, 257.303); la libertad de prensa tiene
un sentido más amplio que la mera exención de censura. Abarca la libertad de informar
con prescindencia e imparcialidad, dando a conocer manifestaciones ajenas (comunicado,
solicitada, declaración). En igual sentido, CCrimCorrCap, JA, 1968-1-320 (materiales
recogidos de fuentes que el periodista puede creer veraces),
14 BasaLDUa, Legislación penal aduanera, p. 80 y siguientes. Conf. CFed
BBlanca, LL, 14-75.
 FORMAS AMPLIADAS DE ADECUACIÓN 773

Además, existía otra excepción con respecto a las sustracciones, en

las cuales el art. 961 equiparaba en la pena la responsabilidad de los
partícipes.
El efecto de disposiciones como las citadas consistía en que extendían
la escala penal de los autores a otros sujetos que en realidad no eran nada
más que cómplices, o bien que definían como formas de autoría ciertos
hechos que, en realidad, no eran sino participación, para lo cual erigían a
estos en figuras autónomas de delito. No era de extrañar ese resultado,
porque en las Ordenanzas existía una cantidad verdaderamente exorbitante
de minúsculas infracciones”.
El 2 de marzo de 1981 se promulgó la ley 22.415 (con las posteriores
modificaciones de las leyes 25.986, de 2004, y 27.302, de 2016), que entró
en vigencia el 23 de septiembre de dicho año, y que como Código Adua-
nero regula las cuestiones penales en su Sección XIL En el art. 886 se
consagra un régimen de participación similar al del Código Penal, pues
se le aplica la misma pena que al autor del delito a quien hubiere determi-
nado directamente a otro a cometerlo o al que tomare parte en su ejecución
o prestare al autor o autores un auxilio o cooperación sin el cual el hecho
no hubiera podido cometerse.
Los que cooperaren de cualquier otro modo, y quienes prestaren
una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores, serán reprimi-
dos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a
la mitad.
A su vez, el art. 887 establece que las personas de existencia visible o
ideal “son responsables en forma solidaria con sus dependientes por las
penas pecuniarias que correspondieran a estos por los delitos aduaneros
que cometieren en ejercicio o con ocasión de sus funciones”.

115 En contra, Mebixa, El delito de contrabando y la participación, LL, 19-877,

sece, doctrina; muy empeñoso en la defensa de los intereses de la aduana, no tiene razón
en alarmarse ante la tesis del antecitado fallo de la Cámara Federal de Bahía Blanca,
de BasaLDÚA y la nuestra, dado que —lejos de importar un “tratamiento privilegiado
para estos delitos”— acarrea consecuencias más gravosas que las que fluyen de admitir
la escala de la complicidad. Salvo en negar la aplicabilidad de la condena condicional,
compartimos los puntos de vista de MEDIxa, de lege ferenda, precisamente porque co-
rrigen esa severidad injusta. No es cuestión de favorecer el contrabando, pero tampoco
debe sobreestimarse la voracidad aduanera como un supremo bien jurídico. Los excesos
represivos que esa tendencia inspiró en la ley 14.129 fueron correctamente señalados por
ObaL, voz “Contrabando”, en Enciclopedia jurídica Omeba, IV, p. 88 (en especial, p. 95).
Ver, también, Lurary, Contrabando, LL, 75-950.
774 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

c) Otras excepciones. En materia contravencional es corriente no

considerar punibles sino a los autores'”?, pero no es lo mismo en derecho
penal financiero.
Existen otras excepciones a la punibilidad de los partícipes, esta-
blecidas por la ley en determinados delitos, y esto sucede especialmente
en casos en los que la participación es necesaria para integrar una figura
(v.gr., rapto consensual; duelo). En este último delito los padrinos y los
testigos son necesarios para que haya duelo; sin embargo, estos sujetos
solo son punibles en caso de alevosía y de duelo a muerte (arts. 102 y 103,
Cód. Penal).

S 56. (CÓMPLICES PRIMARIOS

L Coautor, cómplice primario y cómplice secundario. — Desde

el punto de vista meramente objetivo, sería del todo empírico pretender una
distinción radical entre el coautor y el que llamaremos cómplice primario;
es decir, el que presta una colaboración sin la cual el hecho no habría po-
dido cometerse, sujeto a quien la ley, a los fines de la pena, lo equipara al
autor, aun cuando subjetiva y jurídicamente —según veremos— se distinga
de él. Llamámoslo cómplice primario, para evitar todo equívoco con
la designación cómplice necesario, expresión que es mejor reservar para
aquellos casos en los que la ley, a fin de integrar la figura, requiere la
participación de más de una persona (p.ej., bigamia, soborno).
Es cuestión delicada determinar la calidad de cómplice primario, equi-
parado al autor, distinguiéndolo del cómplice secundario”. Sus carac-

ES Así lo hemos resuelto en nuestro Anteproyecto de Código de Faltas para la pro-

vincia de Santa Fe (art, 3%, Conf. MEzGER, Strafrecht, $ 62; Von LiszT- SCHMIDT,
Lehrbuch, $ 51, 11; Código Penal polaco (art. 5%, inc. 2%; Proyecto alemán de 1925
($ 348). En contra, Puccio, Las faltas, p. 47.
177 Este es un problema propio de nuestro derecho positivo, y proviene de que el
art, 45 nombre dos clases de sujetos: los que “tomasen parte” y los que prestasen al “autor
o autores un auxilio o cooperación sin los cuales [...]”.. La situación legal era muy dife-
rente en los $ 47 (cuando varios en común ejecutan), 48 (instigación) y 49 (toda forma de
complicidad) del RStGB, lo que tornaba dudosa la aplicación sin reservas de la doctrina
alemana en esta materia, aunque BaAciGALuPO se esforzaba en hacerlo (cfr. La noción
de autor en el Código Penal).
 FORMAS AMPLIADAS DE ADECUACIÓN 775

terísticas subjetivas y jurídicas pueden considerarse comunes con las del

cómplice y, en consecuencia, el juicio de distinción tendrá que apoyarse
=sobre todo— en el aspecto objetivo de su aporte.
Para operar esa distinción la ley se sirve del procedimiento hipotéti-
co de eliminación, que consiste en verificar si el hecho se habría podido
cometer suponiendo suprimida esa contribución.
La primera observación que esta forma de legislar sugiere es la de que,
para calificar a un partícipe como primario, no vale un criterio meramente
temporal, en el sentido de que participe en la ejecución —en el momento
mismo de ella—, o de que la “presencie”, como a veces se ha exigido. La
calidad de cómplice primario no obedece a una razón cronológica, sino
sustancial; depende de la naturaleza de su aporte. No pueden distin-
guirse los partícipes en inmediatos y mediatos a la consumación, sino en
indispensables y no indispensables,
Al respecto, CARRARA ha objetado el criterio de distinguir los cómpli-
ces en necesarios y no necesarios -en sentido propio", sobre la base de
afirmar que el aporte aparecerá siempre como necesario, si se lo mira
en concreto, y como no necesario, si el hecho es concebido en abstracto.
Obsérvese, sin embargo, que nuestra ley no califica como cómplice prima-
rio al que presta una colaboración sin la cual el hecho no habría sucedido,
sino al que ayuda con algo sin lo cual el hecho no habría podido cometerse.
El juicio a formularse no es, pues, de naturaleza absolutamente mental
e hipotética de eliminación, sino que se basa en el examen de la posibi-
lidad que el autor en concreto tenía. La apreciación de la calidad de
ese aporte dependerá, por tanto, de su naturaleza imprescindible para los
autores.

Con ello podrá distinguirse, en cada caso, la complicidad primaria

de la secundaria. Más borrosa será, en cambio, la delimitación entre
cómplice primario y coautor, pues objetivamente los aportes de ambos
aparecerán como integrantes de la consumación. Pero esta distinción,
dada la equiparación de unos y otros, carece prácticamente de interés; tan
homicida es el que asesta las cuchilladas como el que sujeta a la víctima
(coautor)"?, así como el que —presente en la incidencia— le alcanza al autor
el revólver, arma sin la cual este no podía vencer y matar a su contrincante
(cómplice primario).

178 CARRARAa, Programma, $ 463, en nota.

59 Conf. CCrimCorrCap, 24/12/1925, “Gallo”, “Fallos”, TI-101.
776 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Pueden, sin embargo, presentarse problemas cuando los coautores o

cómplices primarios, en vez de proceder por acción conjunta, procedan
=y ello es lo más frecuente— por división de las funciones, pues en tales
casos es cuando se pueden producir las hipótesis de exceso en algunos de
los ejecutores o partícipes inmediatos.
Cabe reiterar, empero, que la divergencia es esencialmente concep-
tual, pues —al parificar nuestra ley en el art. 45, Cód. Penal, la sanción que
tiene tanto el autor del delito como el cómplice primario— no se derivan
de los diferentes en foques consecuencias prácticas.

Il. Aspecto subjetivo. — Sobre tal punto, el criterio subjetivo es con-

cluyente. A este respecto debe recordarse que los coautores y los cóm-
plices primarios son partícipes en el sentido genérico y que, en conse-
cuencia, los principios explicados para la participación son válidos también
para los coautores; todos responden por el hecho total, pero en la medida
de su culpa, y esta se mide, para cada uno de ellos, conforme sea conoci-
da o, a lo menos, consentida como posible la acción del otro partícipe.
Con respecto a esta categoría, por lo tanto, la teoría del dolo reviste,
según la ley positiva, la mayor importancia. Para la responsabilidad del
copartícipe no es necesaria la demostración de la intención directa; basta
la intencionalidad eventual.
El punto de vista subjetivo, además, servirá, en concreto, para dife-
renciar =si fuese eventualmente preciso— el verdadero autor de ese otro
cooperador primario, conforme con el criterio enunciado por el Tribunal
Supremo de Berlín, al que ya hicimos referencia. Existe, sin duda, una
diferencia entre el ánimo del autor —consistente en ejecutar el hecho- y
el del cómplice (aunque sea primario), pues este tiene el ánimo de ayudar
a que otro ejecute.

HI. Aspecto jurídico. — Jurídicamente la distinción puede revestir

importancia, en particular con respecto a los delitos especiales. Ya hemos
dicho que, para que estos existan, es necesario que su autor reúna las condi-
ciones que la ley exige. Ahora bien, el que no reúna las condiciones que
la ley requiere para el autor de un delito no debe tampoco ser considerado
coautor de aquel'”, lo cual puede tener importancia, pues —si no existe una

180 Conf. Von Liszr- Scumror, Lehrbuch, $ 50, TL, 3; MEZGER, Strafrecht,
$59, I2.
 FORMAS AMPLIADAS DE ADECUACIÓN TT

acción principal ejecutiva cumplida por el sujeto que reviste la condición re-
querida por la ley— las responsabilidades accesorias carecen de fundamento.
De ahí otra característica diferencial entre el coautor y el cómplice pri-
mario. La coautoría es participación, pero no complicidad; es participación
en el mismo nivel de los demás autores. En consecuencia, su acción no es
accesoria, aun cuando con relación al mismo hecho pueda ser integrativa.
Además, para ser autor o coautor de ciertos delitos es necesario reunir
determinadas condiciones. El que no es hijo nunca es autor de parricidio,
aunque sea él quien mate junto con el hijo. Puede ayudar al hijo, como
cómplice primario, pero a él la agravante solo puede alcanzarlo mediante
la acción del hijo. He ahí la utilidad de la designación cómplice primario
y la prudencia de colocar la escala penal al mismo nivel.

S 57. INSTIGACIÓN

L Concepto. — Es instigador aquel que determina directamente a

otro a cometer un delito (art. 45, Cód. Penal).
Sabemos que participación es causación, pero aquí es donde se mues-
tra la específica diferencia que hicimos, al tratar el problema de la causa-
lidad (ver $ 24), entre un proceso físico de causación y esta otra relación
que media entre un autor y su obra (relación modal). El derecho, al
imputar a un sujeto un hecho del cual es instigador, se aparta de manera
manifiesta de la consideración meramente causal en el sentido físico, pues
la instigación funciona como tal —con precisión— cuando se supone que el
instigado no ha respondido a esa incitación de una manera estrictamente
física o causal, como sujeto no imputable o como instrumento inconsciente,
sino como sujeto capaz e imputable.
En esto se muestra la diferencia que existe entre autor mediato e ins-
tigador. Para que haya instigador es necesario que en el hecho concurra
otro sujeto al cual pueda calificarse de autor. En cambio, en los casos
que hemos estudiado en el $ 54, IL el sujeto primario entra en la categoría
de autor y no de instigador; responde por el hecho directamente, como si
con su propio brazo lo hubiese producido.

II. Forma accesoria de participación. — En consecuencia, la ins-

tigación es una forma accesoria de participación y a ella son aplicables los
718 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

principios generales enunciados con relación a la participación propiamente

dicha!”, El instigador quiere el hecho, pero lo quiere producido por otro,
quiere causar ese hecho por medio de la psiquis del otro, determinando
en este la resolución de ejecutarlo.
Por eso hay instigación cuando los motivos puestos por el instigador
son recibidos por el instigado y resultan determinantes para él; pueden no
formar la totalidad de la resolución, aunque —al menos— deben fortalecerla.
Quien está determinado, no puede ser instigado'*”, pero el que duda entre
cometer un hecho o no cometerlo, o quien tiene solo una resolución even-
tualmente ejecutable, sí pueden serlo. Así, es instigador el que acepta,
de parte de alguien, el ofrecimiento de cometer por su cuenta un delito.

MI. Instigación incumplida. — El objeto primario del instigador

es, como se ve, provocar la determinación de otro sujeto, pero el objeto
final es el delito mismo. Para la punibilidad del instigador es necesario
que el instigado ejecute el hecho o, al menos, comience su ejecución.
Dada la naturaleza total y unitaria de la infracción realizada por varios
partícipes, el delito comienza para todos ellos con el comienzo de ejecución.
La instigación “sin éxito”'* no es punible, por falta de elemento objetivo!**,
Esta conclusión, perfectamente correspondiente con los principios gene-
ales de la participación -según ya lo hemos explicado—, ha sido objeto de
discusión por parte del sector positivista, sosteniéndose la equiparación
de la instigación incumplida con la tentativa con medio inidóneo!*, pues

181 La naturaleza accesoria de la instigación está expresamente sostenida en la Expo-

sición de motivos, afirmándose la diferencia conceptual entre autor e instigador (Código
Penal de la Nación Argentina, p. 166).
182 KomLer, Deutsches Strafrecht, p. 525; MezcER, Strafrecht, $ 61, L, 1.
153 Mayer define al instigador como “el que dolosamente y con éxito determina a
otro” (Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, p. 392).
18% Conf. CCrimC JorrCap, 1/6/1926, “Scanavino”, “Fallos”, 11-35, donde se dijo que
“nuestra ley no reprime la si mple instigación privada a delinquir, como tampoco, en gene-
ral, el simple convenio cuyo objeto es la perpetración de un acto criminal”: íd., 2/3/1928,
“Gutiérrez”, “Fallos”, 1-139.
185 Así, CaróFaLo, La criminología, p. 262 y 263; FLorIAN, Trattato. Parte
generale, 11, p. 696; Proyecto Ferri, art. 17, Entre nosotros sigue ese criterio PEco,
quien —en el art. 21 de su Proyecto somete a ese instigador frustrado a la sanción
establecida, libremente atennada, Pero véase la grave colisión que se produce entre la
instigación privada incumplida del art. 21 y la instigación pública —por cierto que también
incumplida— del art. 281.
 FORMAS AMPLIADAS DE ADECUACIÓN 779

medio inidóneo habría sido el instigado de que se pretendió servir. Tal

teoría no es admisible desde el punto de vista de nuestra ley, conforme lo
demostramos precedentemente sobre la base del art. 47 in fine del Cód.
Penal ($ 55, V).
La instigación incumplida puede ser objeto de una incriminación
específica!*, en la misma forma en que lo son —a veces— los actos prepara-
torios, y de hecho así sucede en algunas disposiciones, como la instigación
al duelo del art. 99 del Cód. Penal, sin que este se produzca (claro está,
sin embargo, que a lo menos deberá realizarse la provocación). Pero en
el sistema de nuestra ley el problema de la punibilidad de la instigación
en sí misma no ofrece dificultad, en presencia de la disposición del art.
209, que también se refiere a la instigación para cometer un delito deter-
minado, mas para considerarla punible exige el requisito de la publicidad,
de donde es forzoso deducir que la instigación privada no es en sí punible,
con independencia de un comienzo de ejecución por parte del autor.

IV. Formas de acción instigante. — La acción del instigador es la

de promover la determinación en el autor. Es una acción de naturaleza
psicológica; su medio es la palabra u otro mecanismo expresivo o significa-
tivo, Esta forma de influir sobre la psiquis ajena puede revestir distintos
aspectos y —con prescindencia de los casos de acción mediata— CARRARA
enumera el mandato, el consejo y la sociedad'”, La ley no especifica el
modo de proceder y, en consecuencia, esas distinciones solo tienen valor
ilustrativo y aclaratorio.

V. Instigación directa. — Desde el punto de vista objetivo, por

último, debe evitarse toda errónea interpretación de la expresión “directa-
mente”, empleada por la ley para calificar la acción de instigar. La palabra

186 Conf. CARRARa, Opuscoli, 1, $ 248, y Programma, $ 1590

y ss., donde la clasifica
entre los delitos contra la libertad. Establece la punibilidad de la instigación frustrada
el $ 49a del RStGB, llamado “párrafo Duchesne”, porque proviene del hecho de que en
1874 un tal Duchesne se ofreció al jesuita provincial de Bélgica y al arzobispo de París
para matar al conde Bismarck (conf. Frank, Das Strafeesetzbuch, $ 49a; SCHONKE -
SCHRODER, Strafgesetzbuch, $ 49a; Maurach, Deutsches Strafrecht, $ 53, IL e).
187 Carrara, Opuscoli, I, $ 241 y siguientes. La dos hipótesis restantes de “con-
curso de voluntad sin concurso de acción” son la coacción y la orden, pero ellas no co-
rresponden a la teoría de la instigación, sino a la acción mediata (por cierto que eso no
se le escapa a CARRARAa).
780 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

no ha sido usada en el sentido objetivo —queriendo decir inmediata, sin

persona interpuesta—, sino en otro muy distinto. La instigación puede
ser mediata; es decir, puede haber sido el instigado, a su vez, instigador
(A le comunica a B su deseo de hacer matar a X, y B se ofrece para buscar
el ejecutor C, desconocido de A)'*.
Según se ve, la expresión no tiene un sentido objetivo, sino subjetivo;
no quiere decir que se “haya determinado al autor directamente”, sino que
se haya “determinado directamente”. Es decir, que la instigación esté
psíquicamente dirigida a un hecho determinado; que a ese hecho la deter-
minación sea dirigida directamente. Se refiere “al carácter de la acción
ejercida por el instigador”** y no a la persona sobre la cual se ejerce'”,
La acción del instigador se caracteriza subjetivamente por esa direc-
ción intencional, por esa referencia al hecho principal; consta, pues, de dos
momentos: voluntad de instigar y voluntad del hecho.

a) Voluntad de instigar. La instigación debe ser intencional;

la culposa no está reprimida por la ley. El que determina a otro con sus
palabras imprudentes, pero no encaminadas “directamente” a generar la
resolución criminal, no puede decirse instigador'", Con respecto a la ca-
lidad del acto de instigar, no cabe ninguna forma de responsabilidad que
no se base en dolo directo”. En cambio, con respecto a la persona del
instigado, no parece que sea necesaria tanta concreción. La persona
del autor material bastaría que estuviese comprendida dentro del dolo
eventual del instigador, no siendo preciso —en este sentido— que la instiga-
ción esté dirigida directamente a una persona determinada; lo importante
es que esté dirigida de manera directa al hecho, y que hacia él quier:
determinarse a alguien que, a lo menos colectivamente, está en la repre-

185 Conf. Maver, Der alleemeine Teil des deutschen Strafrechts, p. 392.
18% Exposición de motivos, en Código Penal de la Nación Argentina, p. 167. CARRARA
habla de “dirección específica” (Opuscoli, I, $ 336).
190 A esta figura suele llamársela complicidad de complicidad, cuya represión
sostiene CaRRaRa, Opuscoli, l, $ 332 y ss.; VipAL - MAGNOL, Cours de droit criminel,
p. 570. Se produce cuando un tercero instiga al cómplice a actuar como cómplice, o
cuando lo ayuda materialmente en su acción, con conocimiento de su significado.
9! No debe confundirse la calidad del acto de instigar, que debe ser dolosa, con
la calidad del hecho o de sus resultados, que pueden estar vinculados por dolo eventual
(ver infra, VII y EX),
A . . =gr Ñ qm.
192 Conf. KonLer, Deutsches Strafrecht, p. 523; Maxer, Der allgemeine Teil des
deutschen Strafrechts, p- 392; MANZINL, Trattato, 11, p- 319.
 FORMAS AMPLIADAS DE ADECUACIÓN 181

sentación'*, En este punto no debe olvidarse que la incriminación del

art. 209 del Cód. Penal se refiere a la instigación pública como tal, y la
hace punible, suponiendo que el hecho instigado no se produzca.

b) Voluntad del hecho. Agente provocador. El principio de con-

vergencia intencional entre instigador e instigado cobra su máximo sentido
cuando se lo considera no ya con relación al acto mismo del instigador,
sino al resultado delictivo al cual se debe dirigir.
Ese resultado ha de ser un hecho ilícito, al cual la intención del ins-
tigador se dirija. Ya sabemos que ese hecho debe, al menos, tener un
comienzo de ejecución. Es posible que la intención del instigador no vaya
más allá del comienzo de ejecución (es decir, que el instigador, en realidad,
provoque la tentativa sin tener el ánimo de que el hecho se consume).
Es el caso del llamado “agente provocador”, cuyo propósito no tiende a
la producción de un hecho, sino al descubrimiento de un sujeto como
punible. Es evidente que allí falta la convergencia intencional a la que
ya nos hemos referido, como característica real y no fingida de la partici-
pación. El agente provocador no responderá como instigador, si el delito
no se consuma!*, por falta de elemento subjetivo punible; así como no hay
tentativa de instigación —dicen VoN LiszT y SCHMIDT,— así tampoco hay
instigación a tentativa. — Si el hecho llega a consumarse, para determinar
la punibilidad del agente provocador deberán aplicarse los principios del
dolo eventual, a fin de decidir si hubo o no convergencia intencional. — Si
el objeto del agente era hacer sufrir la pena al instigado, es indudable que
no habría desistido de su acción ante la imagen del delito consumado, Por
el contrario, si el confidente de la policía tenía la fundada esperanza de
que el delito no ocurriría, y hubiese desistido ante la certeza de su pro-
ducción, no está en dolo y, en consecuencia, no es punible como partícipe
de un delito doloso'*.

19% Conf. Koer, Deutsches Strafrecht, $ 45, IL, 3; MezGER, Strafrecht, p. 437.
194 Conf. Von Liszt - Scumior, Lehrbuch, 52, 1, 3; KónLer, Deutsches Strafrecht,
p. 499; Von HirPEL, Manuale di diritto penale, $ 48, IV, 5; Mayer, Der allgemeine Teil des
deutschen Strafrechts, p. 406; MEzGER, Strafrecht, $ 61, Il; MAnzin1, Trattato, 1, p. 322;
CARRARa, Programma, $ 1594, en nota; ETCHEBERRY, Derecho penal, UL, p. 98.
25 Sin perjuicio de que en, determinados casos medie, según algunos, otra razón
de distinta naturaleza para la impunidad: obediencia. Von BELING incluso habla de
la buena fe (Crundziige des Strafrechts, p. 64). Conf. Frank, Das Strafgesetzbuch,
p. 122. Los ejemplos de CarRara, Programma, $ 1594, en nota, quedan resueltos en
el texto,
782 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

VI. Naturaleza del hecho. — La instigación, si bien tiene que ser

intencional —en el sentido de dirigirse al acto que ha de ejecutar el ins-
tigado—, no requiere que, a su vez, ese acto sea en sí mismo doloso. Es
decir que es admisible la instigación en hechos culposos.
Esta conclusión suele ser negada, pero —siempre que se considere que
la instigación es una forma de participación y esta, a su vez, coproducción
del resultado mediante actuaciones voluntarias recíprocamente integran-
tes- es manifiesto que esa situación puede darse en el delito culposo lo
mismo que en el doloso'*, — Si, por ejemplo, el pasajero de un automóvil
le impone al chofer una velocidad antirreglamentaria, no se explica por
qué razón ha de considerarse impune al que dio la orden, cuando es evi-
dente que determinó la resolución y que su intención tenía el contenido
característico de la culpa (ello es, un acto imprudente, conocido como tal).
No deben confundirse esas situaciones, en las que la coincidencia
intencional se produce, con los casos de concurrencia de actividades au-
tónomas, en las cuales nadie duda de que puede haber coproducción —no
participación en hecho culposo'”, pero estos casos suponen la inexis-
tencia de un acuerdo subjetivo (dos automovilistas, cruzándose a exceso
de velocidad, provocan un accidente a un peatón; los dos responderán,
pero no a título de participación, sino cada uno en la medida de su acción
autónomamente considerada). Donde no hay integración subjetiva de
actividades, no hay integración jurídica de responsabilidades, ni hecho
común yu nitario, ni —en consecuencia— responsabilidad accesoria.
Sin embargo, la forma ordinaria de la instigación es la dolosa; es decir,
la instigación en delito doloso. El objeto intencional del instigador es el
evento ilícito mismo.

VIL. Exceso del instigado. — Estos casos dolosos son los que pueden
plantear el problema del exceso del instigado. No hay que llamar exceso
a cu alquier variación en la que el ejecutor incurra; la variación tiene que
ser relevante en el sentido de la ley, y comportar una responsabilidad de
distinta categoría. Si se instigó el homicidio de A y se mató a B por error
in persona O aberratio ictus, esa desviación es tan inesencial para el ejecu-
tor como para el instigador. Solo hay exceso cuando la responsabilidad

196 Conf. Carrara, Programma, $ 1545.

197 Así, por ejemplo, Vox HirPEL —que rechaza la participación en hecho culposo—
reconoce, por cierto, esta forma de coproducción (Manuale di diritto penale, $ 49, 11D.
 FORMAS AMPLIADAS DE ADECUACIÓN 783

por el hecho que se ha representado el instigador es cualitativamente

distinta (homicidio-parricidio; hurto-robo).
Esto plantea el problema de saber cuál es la extensión de la respon-
sabilidad del instigador por la obra del instigado,
La base normal de la responsabilidad del instigador corresponde a la
que hemos señalado al estudiar los principios de la participación (identidad
y comunidad de hecho; individualidad de la culpa). De esos principios
se deduce que el instigador responde por el hecho común en la medida
de su culpa, y que esta se mide no solo por los principios del dolo directo,
sino también del dolo eventual.
Si no existe una desviación que represente una alteración fundamental
de la responsabilidad, el problema de la responsabilidad del instigador se
apoya en un análisis de los hechos, a fin de determinar si efectivamente
se trata de un hecho común, o si —por el contrario— es algo que el ejecutor
ha realizado por su exclusiva cuenta, sin que la instigación al otro hecho haya
sido causal para quien realmente lo cometió. — La coincidencia tiene que refe-
rirse solo a lo esencial; nunca podría exigirse una coincidencia total, pues el acto
instigado siempre es un acto futuro con relación al momento de la instigación.
Cuando el ejecutor realiza el hecho con especiales circunstancias de
agravación, la responsabilidad del instigador se determina conforme con
los principios del dolo eventual. Lo que no estaba en la representación del
instigador como posible en el momento de instigar, no está tampoco en su
culpa, si la alteración, de hecho, representa una responsabilidad superior;
ello es, un verdadero exceso.

VII. Pena. — Nuestra ley ha equiparado la pena del instigador a

la del autor, con lo cual desaparecen de la doctrina los problemas -que
no son jurídicos, sino de hecho— de determinar si el instigador es más o
menos severamente punible con relación a los demás partícipes. El juez
tiene libertad de elegir en la escala penal de la figura correspondiente.

S 58. COMPLICIDAD SECUNDARIA

IL. Formas primarias de responsabilidad. — Hasta aquí hemos

estudiado las formas primarias de responsabilidad en un delito cometido
por varios sujetos. Todas ellas suponen una relación de necesidad entre la
784 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

acción del partícipe y el resultado. Estas situaciones son referibles al que

hace (autor y autor mediato); al que hace con otro (coautor), y al que hace
hacer (instigador). Pero también hemos visto que, dentro de la categoría
de los coautores, la ley considera comprendidos a otros partícipes, de los
cuales solo puede decirse que ayudan a hacer, pues la ley los nombra al
decir “los que |...] prestaren al autor o autores un auxilio o cooperación
sin los cuales no habría podido cometerse” el hecho. Es evidente que
tales auxiliadores o cooperadores primarios —por importante que sea su
papel— no son identificables con los autores.
Pero ya dijimos que, con frecuencia, la distinción entre los unos y los
otros carecerá de valor, de utilidad, y hasta resultará difícil hacerla. El
que tiene a la víctima, mientras el compañero la apuñala, ¿mata o presta
una cooperación sin la cual no se habría podido matar?
Parece muy correcto, pues, que la ley coloque esta primera categoría
de partícipes accesorios en el mismo nivel de punibilidad de los autores.

l. Cómplices secundarios. — Pero la punibilidad de los que contri-

buyen a la producción de un delito va más allá del estrecho círculo de per-
sonas que hemos señalado. El derecho —ya lo sabemos— no solo no quiere
que “se mate” o “se robe”, sino que no quiere que se haga algo tendiente
a matar; por eso prohíbe (según hemos visto al estudiar la tentativa) actos
diversos de los de matar y de robar mismos, pero que están en el radio de
la esfera de acciones de la cual el matar y el robar no son más que el centro.
Lo mismo sucede en la esfera de la participación. No solo son puni-
bles aquellos que están directamente señalados como autores, instigadores
o cooperadores inmediatos; lo son también quienes “cooperen de cualquier
modo” y aun quienes “presten una ayuda posterior cumpliendo promesas
anteriores” (art. 46, Cód. Penal).
La ley prohíbe consumar el delito no solo a la persona del autor, sino
también a los que ayudaron a la realización del hecho.
Para que la ley castigue ese hecho secundario o accesorio de coopera-
ción o auxilio, es necesario que ese acto parcial y secu ndario se encuentre
vinculado con el hecho total del modo señalado al estudiar la participación
(identidad de hecho y convergencia intencional). No hay complicidad sino
en virtud de que la acción —aparentemente alejada del delito— se vincula
con este, objetiva y subjetivamente.
Objetivamente, la complicidad es también cooperación en el resultado
delictivo,
 FORMAS AMPLIADAS DE ADECUACIÓN 785

Subjetivamente, es también voluntad del hecho principal.

Presupone el conocimiento concreto del significado de la acción cum-
plida como fragmento de un proceso de producción cuyo valor total también
se conoce. Ese conocimiento en la complicidad se refiere, pues, a la acción
del otro partícipe. Sin conocimiento del hecho delictivo propuesto por
el autor no puede haber complicidad.
Ese conocimiento no debe ser genérico, sino específicamente referido
al delito o los delitos que el sujeto primario se propone cometer; quien
sobre la base de ese conocimiento, a pesar de ese conocimiento, presta una
acción cooperante a producirlo, es cómplice.
La complicidad es, por lo tanto, una forma de acción. No existe en
la ley exigencia alguna acerca de la naturaleza de esa acción; el que “coo-
pere de cualquier otro modo”, dice. En consecuencia, puede entrarse
en este segundo grado de responsabilidad tanto por el aporte de acciones
físicas, como también por la suministración de instrucciones; en materia
de participación, la palabra puede ser tan delictiva como los hechos.

III. Complicidad negativa o connivencia. — La complicidad

puede, incluso, basarse en una omisión, pero para que la omisión alcance
a constituir complicidad es necesario que el acto sea jurídicamente debi-
do. Si el agente de policía le promete al ladrón no denunciarlo después
de que cometa el robo, el agente es cómplice, porque promete no hacer
algo que está obligado a cumplir. Pero la misma promesa hecha por un
particular cualquiera no constituye a este en cómplice, porque promete
un simple no hacer. La conducta contraria del particular podía, tal vez,
tener influencia impeditiva para la producción del hecho, pero ninguna
seguridad hay de que la promesa de un hecho negativo tenga importancia
productiva. Además, la ley no castiga el no impedir que se haga (com-
plicidad negativa), sino el contribuir a que se produzca.
La complicidad negativa!” o bien constituye un simple caso de con-
nivencia, punible como tal, o no es nada.

IV, Teoría subjetiva. — La distinción más frecuente en la doctrina

es la que se hace entre autores y cómplices. Ya veremos, en seguida,
que ella no es del todo correspondiente al sistema de nuestra ley —en lo

198 Sobre el tema, CARRARA, Opuscoli, 1, $ 464.

786 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

que toca a responsabilidad—, pues solo cierta categoría de cómplices está

sometida a la escala penal menor del art. 46 del Cód. Penal.
En una forma perfectamente análoga a la que se emplea para explicar
el problema de la tentativa, también en materia de complicidad la tendencia
subjetivista ha negado toda posibilidad de una distinción objetiva entre el
acto del autor y el del cómplice.
Según sabemos, ese criterio parte de la doctrina causal de la equiva-
lencia de condiciones. Siendo toda participación una forma de cocausación
del resultado, ella siempre consistirá en poner una condición de las muchas
que determinan el resultado, conforme con el procedimiento de la supresión
mental hipotética. Ahora bien, si se afirma que todas las condiciones
son entre sí equivalentes, cualquier intento de diferenciar los actos del
autor de los del cómplice por su valor objetivo está destinado a fracasar.
Por lo tanto —concluye esa doctrina—, la distinción debe ser buscada
en el elemento subjetivo. Será autor el que pone una condición del re-
sultado con la intención de ser autor, de producir un hecho como propio,
en el propio interés (animo auctoris); será cómplice, en cambio, el que
pone una condición en un hecho como hecho de otro, el que no tiene la
voluntad de producir por sí mismo, sino solo la de contribuir a que otro
produzca (animo socii)'”.,
Ante nuestro derecho, el problema no consiste en buscar un criterio
de distinción entre autor y cómplice, sino en saber cómo se debe distinguir
la responsabilidad que corresponde a la sanción impuesta por el art, 45 del
Cód. Penal de la que dispone el art. 46. En consecuencia, la aplicación
del criterio propugnado por la doctrina subjetiva no es de utilidad, pues
dentro del art. 45 está comprendida una categoría de partícipes que no eje-
cutan el hecho animo auctoris —es decir, como propio o en propio interés—,
sino que la misma responsabilidad alcanza a ciertos partícipes que prestan
al autor o autores una colaboración de cierto carácter. Estos sujetos tiene
la misma responsabilidad del autor, pero no son autores ni instigadores;
son, pues, cómplices, El hecho básico invocado por la doctrina subjetiva
(querer el delito como propio o como ajeno) a veces será verdadero para
distinguir, conceptualmente, al autor del cómplice, pero esa distinción no

199 La teoría corresponde —según sabemos- a la exposición de Von Buk1, en Von

BIRKMEYER el al. (eds.), Vergleichende Darstellung. Allgemeiner Teil, IL, p. 23 y ss.
(cfr. Von BELING, Grundztige des Strafrechts, $ 32). Este era, también, el criterio de
Vox Liszr, posteriormente abandonado (Mayer, Der allgemeine Teil des deutschen
Strafrechts, 389, nota 11).
 FORMAS AMPLIADAS DE ADECUACIÓN 187

coincide con las exigencias de nuestra ley, para la cual la diferencia más
relevante, la que importa una escala penal distinta, no es la que pone de
una parte a los autores y de otra a los cómplices, sino la que pone de un
lado cierta categoría de partícipes, entre los que hay autores, instigadores
y algunos cómplices, y frente a esta— otra categoría de cómplices. La
cuestión no consiste en distinguir al autor del cómplice, sino en distinguir
dentro de la categoría de los cómplices.

V. Teoría objetiva. — La distinción relevante para nosotros depen-

de de la naturaleza del aporte. Solo con ese sentido objetivo puede ser
resuelto el problema de distinguir, no diremos ya el autor del cómplice,
sino los partícipes primarios de los secundarios; aquellos que contraen una
responsabilidad plena por el hecho de aquellos a los cuales les es aplicable
una escala de disminución obligatoria de pena.
La ley hace depender esa distinción de diferentes conceptos.
Así, para los partícipes primarios, tomar parte en la ejecución; deter-
minar directamente a otro; prestar un auxilio o cooperación sin los cuales
no habría podido cometerse el hecho.
Por su parte, para los partícipes secundarios, cooperar en cualquier
otro modo a la ejecución; prestar ayuda posterior en cumplimiento de
promesa anterior,
La forma ilimitada del art. 46 del Cód. Penal no tiende a fijar esa
diferencia, sino a marcar el límite mínimo de la participación; siempre
tendrá que ser una cooperación a la consumación del hecho. La diferencia
entre un partícipe primario y uno secundario solo puede extraerse de la
fórmula usada por el art. 45, pues al definir este la responsabilidad más
grave deja inversamente fijado el concepto de la menor.
De acuerdo con ello, debemos definir al cómplice secundario dicien-
do que lo es aquel que preste al autor una cooperación cualquiera, en el
conocimiento de que ella favorecía la comisión de un delito, pero sin que
esa colaboración haya sido indispensable al autor. No otra puede ser la
conclusión, partiendo de la referida exigencia del art. 45 del Cód. Penal
al calificar a los partícipes primarios, según lo hemos desarrollado ya en
los párrafos anteriores.
La diferenciación se opera, de acuerdo con nuestra ley, en el sentido
de un dictamen objetivo y concreto, conforme con la tesis propugnada por
esa corriente doctrinal objetivista.
788 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Este criterio se ha apoyado sobre distintos fundamentos. — Para algu-

nos, la diferencia objetiva entre autor y cómplice debe efectuarse sobre la
base de la relación entre el hecho y la definición de la figura, de manera
que es autor el que realiza la acción ejecutiva típica, salvo que no reúna
las condiciones personalísimas exigidas, y cómplice el que realiza otras
acciones previas o accesorias”,
Para otros, el criterio se debe deducir de la teoría de la causalidad,
distinguiendo entre causa y condición; así, autor es el que pone la causa
y cómplices los que ponen una condición (sobreentendido, siempre, que
concurran los elementos subjetivos exigidos)””.
Esas doctrinas, claro está, tienen por objeto distinguir los autores de
los cómplices y nada más, porque en la ley alemana no existen dos clases
de cooperadores o cómplices, sino una sola. No es ese el caso de nuestra
ley, que en este punto se vincula con la legislación española””, y dentro
del nivel más alto de penalidad coloca no solo a los que toman parte en la
ejecución del hecho, sino también a los que le prestan al autor un auxilio
o cooperación sin los cuales el hecho no habría podido cometerse, para
después fijar una pena disminuida a los que presten cualquier otra coo-
peración. Dentro de nuestro sistema, pues, una vez establecido que un
sujeto no es autor, sobre la base del primero de los criterios referidos, la
ley todavía nos obliga a examinar si el aporte accesorio era o no necesario.

VI. Penalidad. - El régimen sancionatorio para los cómplices del

art. 46 del Cód. Penal se rige por los principios expuestos para la tentativa.
La manera de operar las disminuciones es perfectamente igual.
Hemos dicho que la acción del partícipe, con ser accesoria, no lo
es de la persona, sino del hecho. Ello importa que en el cálculo de la
disminución de pena no debe partirse de la sanción puesta en concreto al
autor, sino de la que le correspondería al cómplice si hubiese sido autor;
de manera que, en principio, no está excluida la posibilidad de que un

200 Así Von BELING, Grundzige des Strafrechts, $ 32, 1, 1; Fiucer, Lehrbuch,
p. 339, nota 436; Von HirrEL, Manuale dí diritto penale, $ 48, UL, l; Von Liszr -
Scumibr, Lehrbuch, 322; MerkEL, Lehrbuch, $ 51. Esta distinción en Alemania pro-
viene de Von FEUERBACH.
201 Conf. Von BIRKMEYER et al. (eds.), Vergleichende Darstellung, Alleemeiner
Teil, TL, p. 23 y siguientes,
202 Conf. DeL RosaL, Derecho penal español, 1, p. 121 y ss.; Puic Peña, Derecho
penal, IL, p. 279.
 FORMAS AMPLIADAS DE ADECUACIÓN 789

cómplice tenga pena superior a la que en concreto se le aplica a un autor?”

(así, por ejemplo, si el autor es un menor primario y el cómplice un adulto
reincidente).
Finalmente, hemos hecho referencia ya a la doble disminución que
corresponde, según el art. 47 del Cód. Penal, cuando el hecho principal
queda en estado de tentativa.
Excepcionalmente la ley equipara la responsabilidad de partícipes
secundarios con la de los autores, de manera que la disminución de pena
que el art. 46 autoriza deja de ser aplicable. Así sucede en los casos
de delitos contra la honestidad, con respecto a los partícipes ascendien-
tes, descendientes, afines en línea recta, hermanos, encargados, cuando
abusan de autoridad o confianza y con ello cooperen al delito (art. 133,
Cód. Penal).

203 Conf. Von HirrEL, Manuale di diritto penale, $ 49, Y, nota 3; MEZCER, Straf-
recht, p. 446.
 CarítULO XIII

UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS

$ 59. INTRODUCCIÓN

IL. Necesidad y objeto de este estudio. — Hasta aquí nos hemos

ocupado de examinar los distintos elementos del concepto jurídico de
delito. La teoría de este queda, en realidad, concluida, pero el delito es
siempre un episodio de conducta humana y, como tal, puede ocurrir que
la actuación delictiva se manifieste una o más veces dentro de la serie
siempre continua— de modos de conducta. En otras palabras, debemos
aprender a aislar e individualizar cada delito, no ya como figura, sino como
hecho humano, de manera que podamos contar los delitos. Ese es el
objeto de la teoría acerca de la unidad y pluralidad de delitos!; es decir,

l En la sistemática alemana, la unidad de delito se basa en la unidad de acción:

de ahí su inagotable bibliografía alemana sobre el tema de la acción (HorrNER, Einheit
und Mehrheit der Verbrechen; KOHLER, Grenzlinien zwischen Idealkonkurrenz und
Gesetzeskonkurrenz; BAUMGARTEN, Die Lehre von der Ideale und Gesetzeskonkurrenz;
Von BELING, Die Lehre vom Verbrechen, $ 31; la tradicional monografía de Von Burt,
Einheit und Melerheit der Verbrechen —la parte relativa al tema aquí tratado fue tradu-
cida por Finzr en Von Burt, Concurso ideal, “Cuadernos de los Institutos”, n* 77, 1963,
p. 99—). Ver también los capítulos correspondientes al tema en los tratados corrientes y
ALIMENA, voz “Del concorso”, en Pessixa (dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano,
V; IMPALLOMENI, Lomicidio nel diritto penale; CARRaRBa, Programma, 1, $ 1113 y ss.;
Pessina, Elementos de derecho penal, p. 131 y ss.; HERRERA, La reforma penal, tít.
III; Núñez, voz “Concurso de delitos”, en Enciclopedia jurídica Omeba; El hecho en la
Constitución y en el Código Penal; La teoría del concurso en el Proyecto Peco, “Boletín
de la Facultad de Derecho de Córdoba”, VI, 1943, p. 1; El “hecho único” como base del
concurso ideal, LL, 68-211, y Derecho penal argentino, IU, p. 203.
792 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

averiguar cuándo ciertos hechos han de ser calificados como integrantes

de un solo delito y cuándo de varios. No todos los casos reales se plan-
tean con la simplicidad que hasta aquí hemos supuesto. — La existencia
de uno o más delitos depende de circunstancias de distinta naturale-
za. Por una parte, depende del poder de absorción de determinada
figura, dado que —-según sabemos no toda figura delictiva hace refe-
rencia a un modo de conducta naturalmente simple y unitario. Pero
a veces ocurre que el hecho excede ese contenido descriptivo de una
figura.
En ese caso puede suceder que las varias figuras en las cuales el he-
cho despierta resonancias resulten entre sí incompatibles, que no puedan
aplicarse al mismo hecho o a la misma serie de hechos, porque aquellas
se excluyen recíprocamente. — Esa situación es la que hemos estudiado al
ocuparnos de los problemas del encuadramiento (alternatividad, consun-
ción, especialidad, subsidiariedad).
Descartada esa hipótesis de recíproca exclusión de las figuras, puede
ocurrir aun que un modo de conducta repercuta en varias figuras que no
se excluyan entre sí. Esa es la base indispensable para que pueda hablarse
de pluralidad de delitos. Pero no todo caso de encuadramiento múlti-
ple constituye una pluralidad de delitos, sino que también aquí es posible
que haya una sola infracción. Para decidirlo en uno u otro sentido, es
indispensable -de acuerdo con la ley no solo verificar si existe pluralidad
de encuadramientos, sino —además- pluralidad de hechos independientes,
pues el art. 54 del Cód. Penal establece que, cuando un hecho cayere bajo
más de una sanción penal, se aplicará únicamente la que fijare pena mayor,
y el art. 55 requiere además, para aplicar varias penas, que esa pluralidad
esté constituida por hechos independientes.

IL. “Quot delicta tot poenze”. “Non bis in idem”. — La cuestión

consiste, pues, en averiguar cuál es la unidad delictiva —dentro del complejo
mundo de los hechos reglados por la ley=, a fin de que tenga aplicación la
pena que en cada figura establece el Código, pues a cada hecho del cual
se pueda decir que es un delito debe seguir una pena (quot delicta, tot
pene), pero nunca debe castigarse el mismo hecho más de una vez (non
bis in idem).
La base de toda la teoría, entonces, descansa en los principios de que
ningún delito debe quedar impune y de que nadie debe ser castigado dos
veces por el mismo delito.
 UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS 793

En consecuencia, esta teoría no trata de hacer que una pena sirva

para dos delitos; siempre que exista más de uno debe existir más de una
pena o, por lo menos, una pena distinta de la que se aplica cuando la ley
es infringida una sola vez.

HI. La unidad delictiva. — Esta no es una noción intuitiva o simple,

porque el problema se presenta siempre bajo la forma de aislar, separar o
recortar -en un todo fluyente— cómo es el acontecer externo, una fracción,
de la cual se afirma que reúne los caracteres necesarios y suficientes para
integrar una figura. De manera que la teoría que nos proponemos tiene
por objeto el estudio de los principios que el derecho nos da para efectuar
esas operaciones delimitantes, esa cuantificación de lo cualitativo”,
Tal operación presenta diversos grados de complejidad, pues a veces
el derecho nos da prontamente la solución, ya sea por la forma misma de
la figura (delito simple e instantáneo - delito permanente, pero único),
ya por la manera de encuadrar el hecho (concurso de leyes). Otras
veces, en cambio, el derecho únicamente nos da la solución mediante
un rodeo, fundiendo varios encuadramientos en un solo delito, no ya
en virtud de una figura especial que los comprenda a todos, sino por
la aplicación de un principio general que impone una sola sanción, a
pesar de que el hecho cae bajo varias figuras, basándose en la unidad
de hecho (concurso ideal).
Las distintas situaciones que se generan al tratar la “apreciación cuan-
titativa de los delitos” (expresión de Von BELING son las siguientes:
a) Unidad de delito por efecto de la figura aplicada o de la relación
entre varias figuras recíprocamente excluyentes (delito complejo, delito
permanente, concurso de leyes). Todos ellos son casos de adecuación
única.
b) Unidad de delito por unidad de hecho, no obstante el encuadra-
miento de este en más de una figura (concurso ideal).
c) Pluralidad de hechos no independientes (delito continuado).

2 Deberíamos decir —haciendo una imagen— que la realidad a la cual hemos de

aplicar la figura delictiva, el acontecer humano, no se nos ofrece como un cuerpo sólido,
especialmente definido, sino como algo fluyente en el tiempo. En sentido próximo a
esta idea, Massart, 1 momento esecutivo del reato, p. 102 y ss.; VON BELING, Grundztige
des Strafrechts, $ 75.
3 Von BELING, Grundziúige des Strafrechts, $ 75.
794 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

d) Pluralidad de hechos independientes (concurso real de delitos =

pluralidad de delitos).
De los casos expuestos en a nos hemos ocupado suficientemente en
el curso de este tratado, y corresponde aquí considerar tan solo los demás.

$ 60. CONCURSO IDEAL

IL. Posición tradicional del problema. — Según las doctrinas

más difundidas durante el siglo xIx, solo debía imponerse una pena (la
mayor) cuando, no obstante ser aplicables varias figuras al mismo caso,
resultare que entre los distintos delitos existía una relación de medio a
fin, o bien —no obstante el doble o múltiple encuadramiento— no existía
más que una acción.
La primera de esas doctrinas -seguida por TEjEDOR en su Proyecto—
alcanzó máximo desarrollo dentro de la doctrina carrariana del delito*.
Importaba, sin embargo, una consideración subjetivista extrema e infun-
dadamente benigna, pues hacía depender la unificación de la pena de las
eventuales intenciones del reo; en realidad, de las malas intenciones, pues
esta clase de hechos supone en un sujeto un grado extremo de energía
criminal (no lo detiene de su fin delictivo ni la necesidad de cometer,
como medio, un delito más —matar para robar; falsificar documentos para
difamar; secuestrar para extorsionar—).
Esta clase de hechos, que presenta un grado particular de odiosidad,
generalmente da lugar —en los códigos— a la sanción de figuras complejas
y desde luego calificadas con relación a cada uno de sus dos componentes
delictivos (arts. 80, inc. 7, y 170, Cód. Penal). Cuando así no ocurre, sin
embargo, no parece razonable ni justo considerar aplicable solo la pena

% Conf. la nota de TEJEDOR, transcripción —en gran parte— de la del Código bávaro
(Proyecto de Código Penal, Tít. V, art. IV, p. 191 y 192). Carrara, Programma, $ 52
522 1113 y 2522. Fue seguida bastantes veces por nuestra jurisprudencia (p-ej., Fallos,
185:338; CCrimCorrCap, “Fallos”, 1152 y 158, y 1V-127). El fallo de la Cámara de Ape-
laciones en el caso “Mereu” puede verse in extenso en LL, 14-92, y en JA, 66-276, con
nota de SoLER; también, CCrimCorrCap, JA, 55-626; íd., 11/5/1951, “Rebello”, “Fallos”,
VI1-57, SC Tucumán, JA, 57-613, entre otros, El art. 87 del Cód, Penal de 1887 llegó
a admitir una conexión meramente ocasional (“Si el mismo culpable con ocasión de la
ejecución del delito que se propone cometer, perpetrase otros”).
 UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS 795

más grave”, por la única razón de que el sujeto —además de querer cometer
un delito— adopta esa conducta precisamente porque le viene bien o le es
indispensable para cometer otro delito más.
Abandonada esa concepción —que, por otra parte, no tiene apoyo
alguno en el Código Penal-, subsistió, sin embargo, la opinión según la
cual la pluralidad de encuadramientos no es en sí misma suficiente pare
considerar procedente la imposición de una pluralidad de penas; para esto
es necesario que a cada figura le corresponda una acción autónoma. Lo
que se imputa a un sujeto son sus acciones; así, cuando no hay más que una
acción no puede haber más de una imputación, aunque esa sola y misma
acción caiga bajo más de una descripción legal?, La teoría del concurso
ideal o formal trata de corregir, por esa vía, ciertas maneras abusivas de
represión, consistentes en la multiplicación inconsiderada de los delitos
en el supuesto de que a cada calificación debe corresponder una pena.
Por esa vía, un solo grito contra agentes de la fuerza pública se puede
transformar en atentado, desacato, instigación pública, calumnia e injuria,
desorden, etc., todo ello sumado.
Esta manera de tratar la pluralidad de encuadramientos reviste gra-
vedad máxima cuando, además, va acompañada de sistemas de penalidad
severos, porque de ello puede resultar la imposición de penas notoriamente
exorbitantes”,
Para evitar ese resultado manifiestamente injusto, la doctrina del con-
curso ideal o formal enseña que cuando hay una sola acción no puede haber
más que una pena, aunque aquella caiga bajo más de una sanción penal.

% Que no es siempre, desde luego, la que corresponde al delito-fin. CarraRa llama

“servil”, pedissequo o famulativo al delito medio. Cuando la odiosidad del medio es
mayor que la del fin, la gravedad de la pena se mide de acuerdo con la escala correspon-
diente al delito medio.
* Ese criterio es el más difundido doctrinalmente, porque en la unidad de acción
fundaron el concurso ideal los códigos más ilustrados por la doctrina (v.gr., toscano —art.
51, RStIGB -5 73), Conf. Pessixa, Elementos de derecho penal, 1, cap. VI, IL p. 131 y
ss.; CARRARA, Programma, $ 1113, 1240 y ss.; Von Liszr - Schmibr, Lelirbuch, $ 5; GARRAUD,
Traité théorique et pratique, IL, núm. 9718. No obstante el texto de nuestra ley, que no
se funda en la unidad de acción, esa doctrina ha sido seguida muchas veces por nuestra
jurisprudencia (p-ej.. CCrimCorrCap, JA, 12-609).
7 El pobre Crainquebille no alcanza a comprender la montaña de responsa-
bilidades que se le viene encima nada más que por haber dicho “mort aux vaches”
(France, “Crainquebille”, en Crainquebille, Putois, Riquet et plusieurs autres récits
profitables).
796 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Para que exista un delito autónomo y punible es necesario que a cada

calificación, además, le corresponda una acción propia, pues cuando se em-
plea la misma acción para imputar la pena de las dos calificaciones se violaría,
en realidad, la regla non bis in idem, pues (siguiendo el ejemplo anterior)
la palabra injuriosa con la cual fundamos, por ejemplo, la imputación de
desacato ya cumplió y agotó su función y no puede echarse mano de ella
nuevamente para fundar, además, la imputación de injuria o de desorden.
Esta operación constituye una verdadera multiplicación infundada de los
delitos y de las culpas.

IL Dificultades de la teoría de la acción. — La fundamentación

de la unidad delictiva en la unidad de acción alcanzó predominio, sobre
todo porque esa fue la base del concurso ideal en códigos de gran elabora-
ción doctrinal; en particular, el toscano (art. 81) y el alemán ($ 73, RStGB).
La doctrina, sin embargo, no obstante su difusión, encontraba algunas
dificultades no ya solo en la justa resolución de algunos casos, sino incluso
en definir el concepto de acción desde el punto de vista del concurso, El
estudio de ese elemento del delito, por otra parte, no había alcanzado el
desarrollo que solo modernamente recibiría, y se mantenía —en especial
en Alemania, por obra de Von Burt en un firme terreno causalista, con
la teoría de la equivalencia de condiciones.
Las dificultades de la figura del concurso ideal fundada en la unidad
de acción provenían de que, en ciertos casos, el concepto de acción parecía
deber asumir una forma amplia y comprensiva de varios actos, y en otros,
en cambio, a la unidad de actuación voluntaria corresponde una pluralidad
de resultados independientes.
En el primer aspecto, antes del desarrollo de la teoría de la adecuación y
del estudio del concurso aparente, era un problema determinar si constituía
una acción cada uno de los diez movimientos con que el ladrón corta diez
manzanas. Para salvar la dificultad, se hacía diferencia entre acto y acción”,

8 La hace Carrara, Programma, $ 528 y 531, para explicar el caso del ladrón que
roba una bolsa con cien escudos. Si, en cambio, los escudos están esparcidos, según
CARRARA ni siquiera debe hablarse de continuación, porque no importan otras tantas ac-
ciones los actos aislados de ir tomándolos de a diez (“De hecho, el primer acto de tomar
diez escudos y guardarlos presenta por sí mismo un delito completo; extender de nuevo la
mano y tomar otros diez, constituye un segundo acto diverso del primero. — Pero, ¿quién
quisiera sostener seriamente esta teoría? [...] nadie se atrevió nunca en el foro a atribuir
 UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS 797

de manera que esta última podía, en realidad, estar compuesta de varios

actos, sin perder por ello su unidad. Las discrepancias se producirían en
la mayor o menor amplitud acordada al mismo contexto de acción.
Una dificultad inversa se presenta cuando la actuación voluntaria es
incuestionablemente única, pero productora de varios resultados separa-
bles y aun queridos de manera autónoma. — Si suponemos que con un tiro
se produce una muerte, no habrá dificultades; pero, ¿qué ocurre si con el
mismo disparo o con una sola bomba se mata a las dos personas que se
quería matar? ¿Qué diferencia justificada podrá hacerse entre ese suje-
to, que al parecer ejecuta una sola acción para matar a dos personas, y el
que dispara primero contra uno y después contra otro, matándolos tam-
bién, al parecer —esta vez—, con dos acciones? La doctrina de la unidad
de acción debe resolver los casos distintamente?, aunque la distinción no
parece razonable.
Dentro de esa corriente, sin embargo, algunos le acuerdan al con-
cepto de acción una acepción amplia, y más que en la aparente unidad
de la actuación externa piensan en la exigencia de una unidad interna o
subjetiva, para afirmar la existencia de un solo delito. Entienden, pues,
la unidad de acción en el sentido de unidad de acto voluntario”. Así,
por ejemplo, si de una sola imprudencia subjetiva resultan varias víctimas,
se dirá que hay unidad de acción no obstante la pluralidad de resulta-
dos; en cambio, se dirá que hay varias acciones cuando, no obstante la
unidad de actuación externa, ella produzca varios resultados indepen-
dientemente queridos, y entonces habrá tantas acciones como resultados.
En particular se resuelve con ese criterio el caso de pluralidad de vícti-
mas en el homicidio doloso; cuando un bien solo puede ser violado en la
persona de su titular, hay tantos delitos como víctimas!! (es decir, como

continuación a un ladrón, porque haya encontrado el dinero esparcido en vez de hallarlo

en la bolsa”). “La violación de normas tuteladas por dos disposiciones de ley puede cau-
sarse con el mismo acto, con la misma acción o con el mismo hecho” [ALIMENA, voz “Del
concorso”, en Pessina (dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, V, p. 494].
% Véase CARRARA, Programa, $ 1238 y 1240; ImpaLLOMENI, Lomicidio nel diritto
penale, p. 156. Con razón dice Majxo que en este punto la vieja jurisprudencia se mostró
siempre vacilante (Commento al Codice Penale italiano, L, p. 418).
10 Así, Von Laszr, Lehrbuch, $ 54, La TIL y $ 28, I, 1; GARRAUD, Traité théorique
et pratique, 11, núm. 948, p. 195.
1 Esta es la solución de Von Liszt, Lehrbuch, $ 54, MI, a. Este no era, sin
embargo, el criterio que predominaba en Alemania (Mauracn, Deutsches Strafrecht, L,
p. 575 y 594; MEzGER, Strafrecht I, $ 95).
4% : "
198 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

resultados). En este caso, sin embargo, es manifiesto que a la expresión

acción se le acuerda un sentido especial, acentuando en ella la parte de
subjetividad.

Ill. La teoría de la unidad de hecho. — Esas dificultades deter-

minaron un cambio en la definición legislativa del concurso formal o ideal,
y para ello el Código italiano de 1891, en vez de referirse a la unidad de
acción, se refirió a la unidad de hecho*?. El art. 54 del Cód. Penal pro-
viene directamente de esa corriente legislativa!*, pues la comisión de 1891

2 .. 2 . . 2 .
12 La adopción de la nueva fórmula aparece fundada en los siguientes términos en la
relación del diputado ViLLa: “Unos han opinado que si con una sola y misma acción se han
cometido varias violaciones de la ley penal, se tiene mediante ello una concurrencia ideal
de delitos, la cual, no obstante la pluralidad de títulos, sustancialmente no importa más que
un delito único, y por eso debe aplicarse una pena sola; la establecida para el delito del título
más grave. Otros sostienen que la noción de la concurrencia ideal, en contraposición a
concurrencia real de delitos —reiteración— es meramente teórica, aunque jurídicamente
irrelevante, puesto que cuando se han violado varias leyes penales o varias veces la misma
ley penal, hay una pluralidad de lesiones jurídicas y, por lo mismo, de delitos, sea que ello
suceda por medio de una acción única, sea por medio de varias acciones distintas. Entre
estas dos opiniones opuestas, existe también la que distingue si con una acción sola, que
produzca una pluralidad de lesiones jurídicas, se ha causado un único efecto criminoso,
un resultado de hecho único o si, en cambio, varios efectos: hay una pluralidad real, un
concurso de delitos en el primer caso, como en la lesión voluntaria de varias personas con
tal propósito, hecho por medio de una sola descarga; hay un concurso meramente formal
o aparente de delitos en el segundo caso, como en el estupro violento de una mujer unida
por vínculos de sangre o casada que da lugar al doble título de estupro e incesto o estupro

y adulterio [...]. Los proyectos precedentes estaban concebidos en términos iguales a los
del Código toscano, pues lo mismo que este hacían depender la unidad de la pena de la
unidad de la acción. Pero con la fórmula del actual Proyecto se ha suprimido toda causa
de dudas, ya que a la palabra acción se la ha sustituido por la de hecho [...] Queda así de
manifiesto como la unidad de pena depende de la unidad de hecho, de la unidad de efec-
to real criminoso causado, no ya de la unidad de la acción subjetiva, la que puede ser causa
de un solo evento, de un solo resultado, como de varios resultados criminosos, del mismo
modo que varias acciones, Una concepción tal debe juzgarse la más conforme con los
principios generales del derecho penal, ya que no puede subsistir unidad de delito donde a
la pluralidad de lesiones jurídicas se acompañe una pluralidad de resoluciones delictuosas,
sino solamente donde varias lesiones jurídicas sean el producto de una sola resolución delic-
tuosa, ello es, sean acompañadas por un solo elemento moral de delito” [citado por ALIMENA,
voz “Del concorso”, en Pessixa (dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, V, p. 491).
13 Al iniciar este parágrafo, vimos que el Proyecto Tejedor siguió la dirección del
Código de Baviera (TejebDOR, Proyecto de Código Penal, Tít. V, art. IV, p. 191 y 192) y que
el Código de 1887 admitió la conexión ocasional como base unificadora (art. 87).
 UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS 7909

corrigió en el sentido actual los textos, siguiendo en ello evidentemente

el modelo italiano*”,
Con ese cambio de términos, y la adopción de la expresión “hecho”
en vez de “acción”, se entendió eludir los problemas y las incertidumbres
señaladas.
Después de esa modificación, la tarea interpretativa consiste en de-
terminar la unidad de hecho de la cual derivará la unidad delictiva.
Puesto que la sustitución está determinada por considerar insatisfac-
toria la adopción de la unidad de acción como base del concurso formal, y
se adopta en su lugar la unidad de hecho —por cuanto se estima que esta
expresión comporta otras características—, es posible señalar las siguientes
diferencias:
a) Habrá algunos casos de pluralidad de acciones que, no obstante
ello, no importarán pluralidad de hechos y, por lo tanto, pluralidad de
delitos.
b) Habrá, en cambio, casos en los cuales no exista más que una ac-
tuación externa, un movimiento corporal y hasta acaso un solo resultado
físico y, no obstante ello, habrá pluralidad de hechos y, en consecuencia,
pluralidad de delitos.
Los casos incluidos en a dan lugar a la teoría de la continuación —que
examinamos aparte— y los casos incluidos en b son los que generan propia-
mente los problemas de la teoría del concurso ideal.

14 Pirro - RivaroLa - MATIENZO, Proyecto de Código Penal para la República

Argentina, p. 92 y 93. La Comisión de 1906 no expresó sobre este punto; la Exposición
de motivos de la Cámara de Diputados de julio de 1917 se refirió exclusivamente a la
cuestión jurisdiccional y a la unidad de procesos, y lo mismo hizo el informe de la Cáma-
ra en septiembre de 1919-, pero el del senador ÁnceL Rojas finalmente nada dijo (cfr,
Código Penal de la Nación Argentina, p. 375, 175 y ss., 259 y 534 y ss., respectivamente).
Al comienzo la nueva concepción no fue muy apreciada. El único autor que se mostró
familiarizado con el problema fue HerRrERA, La reforma penal, núm. 350,
GonzáLEz Roura, en realidad, no advierte el cambio, pues dice: “Pero, ¿qué debe
entenderse por hecho en el tecnicismo del Proyecto? Aun cuando en el art. 54 el vocablo
se halla empleado en el concepto de acción, en los demás se lo usa como sinónimo de
delito o por lo menos, de acción y de violación jurídica, a la vez” (Derecho penal, 11, p, 119);
a continuación advierte la tautología de entender la palabra “hecho” como “delito”, y ter-
mina ponderando el Código uruguayo, basado en la unidad de acción. La importancia
del cambio no fue señalada sino hasta la publicación de SoLer, Concurso ideal, “Revista
de Derecho”, n” 1, 1928, p. 39, y —-posteriormente— por NÚKEz, Derecho penal argentino,
IL, p. 223 y 226, y Fontán BaLEsTRa, Tratado. Parte general, UI, p. 440.
800 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

En realidad, lo que en el empleo de la expresión “hecho” quiere

evitarse es, por un lado, que una pluralidad de intenciones nefandas,
concebidas como ejecutables mediante una sola acción, pasen como un
solo delito; por el otro lado, en cambio, también se quiere evitar que la
simple pluralidad de encuadramientos sea tomada como bastante para
multiplicar los delitos.
Para que exista una pluralidad delictiva se requiere -según Von BURI
e IMPALLOMENI- no solo una pluralidad de determinaciones, traducidas
por una mera pluralidad de encuadramientos, sino que aquella plurali-
dad subjetiva debe ser real y efectivamente operante y corresponder a
una pluralidad de causalidades, a una pluralidad de efectos reales y, en
consecuencia, a una pluralidad de lesiones jurídicas. Esta pluralidad de
efectos reales es lo que les sirve para establecer si en realidad existió una
pluralidad de determinaciones!'?. Así, cuando de una sola imprudencia
derive la muerte de dos personas, habrá en el caso concurso ideal por la
indudable unidad del contenido subjetivo del hecho, pero cuando con
una acción sola se mate dolosamente a varias personas habrá pluralidad
de resultados, y esta será la demostración externa de la pluralidad de de-
terminaciones que hace desaparecer el concurso ideal para constituir un
verdadero concurso de delitos, un concurso real, una pluralidad de delitos.
Por esa vía se llega a la formulación de ciertos principios como el enun-
ciado por Von Liszr, según el cual la pluralidad de delitos se determina
conforme con la pluralidad de víctimas, en aquellos bienes que solamente
pueden ser violados en la persona de su titular.

IV. La separabilidad de las lesiones jurídicas y la regla lla-

mada del exceso de dolo. — La dificultad con que tropieza la doctrina
de la unidad de hecho se presenta, sin embargo, cuando el delito que
está en consideración no está constituido por resultados materiales tan
claros y diferenciables como los que integran las figuras del homicidio,
las lesiones o la violación. ALIMENA señaló esta deficiencia y trató de

15 Las teorías expuestas por VON BURI, Einheitund Meluheit der Verbrechen, “Der
Gerichtssaal”, XXXI, son el punto de partida de las construcciones de IMPALLOMENI y de
ALIMENa, El primero de ellos expuso el criterio de aquel en una monografía titulada
Concorrenza reale e concorrenza ideale dei reati, reproducida en gran parte en Lomicidio
nel diritto penale, núm. 68. Véase Von Burt, Concurso ideal, “Cuadernos de los Insti-
tutos”, n? 77, 1963, p. 99, que emplea un lenguaje a veces muy empírico y aun impreciso
(p-ej., “Toda lesión jurídica exige una causalidad”).
 UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS $501

salvarla, de manera que aquella alcanzara a comprender los casos en los

cuales resulte dudosa la existencia de una unidad real de hecho, por
tratarse de figuras integradas por la lesión de bienes jurídicos abstrac-
tos, que no se traducen en el mundo externo por lesiones materialmen-
te apreciables como las mencionadas más arriba!” Con ese fin echó
mano de la idea de la separabilidad o inseparabilidad de las lesiones
jurídicas, tomada de PacHEco", y enunció la ingeniosa regla llamada del
exceso de dolo.
La separabilidad de las lesiones jurídicas en los casos de figuras de
resultado no material o de delitos formales vendría, pues, a desempeñar
la misma función que en los otros casos cumple la pluralidad de determi-
naciones, relacionada con la pluralidad de causalidades de Von Burt o de
efectos reales de IMPALLOMENI,
Estas situaciones, sin embargo, no son tan diferenciables de las ante-
riores como se podría suponer, porque —en definitiva— la unidad o plurali-
dad de delitos dependerá de la indiferencia con que el derecho contemple
la efectiva violación de dos o más preceptos, cuando el objeto de la ley
resulte satisfecho con la aplicación de una sola pena. Esto es, se dirá
que dos lesiones jurídicas constituyen un solo delito cuando la protección
que el derecho le acuerda a un bien jurídico se encuentra en determinada
relación con otro bien jurídico, según la cual, cuando ocurra que los dos
sean violados de manera simultánea, el uno asuma una función tan pre-
ponderante que haga desaparecer prácticamente la consideración del otro
bien jurídico, porque este no guarde, con respecto a aquel, una perfecta
autonomía!”,
Entonces, cuando existe una pluralidad de lesiones jurídicas que no
se manifiestan con resultados materiales, se dice que hay tantos hechos
como lesiones jurídicas, salvo que el examen de los bienes jurídicos respec-
tivamente lesionados muestre que en esa particular relación no subsisten
las razones para mantener la protección autónoma de los dos. El ejemplo

16 Ver ALIMENA, voz “Del concorso”, en PEssiNa (dir.), Enciclopedia del diritto
penale italiano, V, p. 387 y ss., una importante monografía.
17 Pacueco, El Código Penal, l, p. 231; ALIMENa, voz “Del concorso”, en PEsSINA
(dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, V, p. 468. Núxez le acuerda gran impor-
tancia en este tema a Masuccr, voz “Concorso di reati e di pene”, en Digesto italiano,
VIII, parte 1%, núm. 27 (Derecho penal argentino, IU, p. 223 y 226).
15 Desde luego, no nos parecen aceptables las distinciones de ALIMExA entre sepa-
rabilidad accidental, natural y jurídica [voz “Del concorso”, en Pessixa (dir.), Enciclope-
dia del diritto penale italiano, Y, p. 469], que anteriormente hemos seguido.
$802 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

típico para mostrar esta situación es la que existe cuando concurren fal-
sedad y estafa, según la falsedad sea producida en instrumento público
o privado.
Hay razones claras para que la ley considere a la fe pública —en el sen-
tido de autenticidad oficialmente certificada— como un bien jurídico digno
de protección autónoma en todo caso, pero no ocurre lo mismo cuando,
en realidad, solo se trata de la confianza que puede merecer, en general,
todo escrito. Con relación a los documentos privados, el simple hecho de
que no sea punible toda falsedad, contrariamente a lo que ocurre en los
documentos públicos, ya de por sí muestra que los motivos de protección
son diferentes en ambos casos, y que los documentos privados son objeto
de protección en la medida en que ello es un medio para la seguridad de
otros negocios distintos del mero otorgamiento del escrito mismo.
De consideraciones de este tipo será dable deducir que, cuando se
defrauda mediante falsedad en escritura pública, son perfectamente se-
parables los bienes jurídicos de la propiedad y de la fe pública, y que,
en consecuencia, hay dos lesiones jurídicas, dos hechos, y —por lo tanto—
concurso real. Al contrario, cuando se defrauda mediante falsedad en
documento privado, no es dable admitir la autonomía de la protección de la
fe pública, en el sentido genérico de confianza, porque las defraudaciones
son también —en sentido muy amplio— una efectiva violación y burla de la
confianza. Entre esos bienes jurídicos media una relación semejante a
la que media entre tentativa y consumación, relación en la cual la última
comprende y consume a la primera. Cuando dos bienes jurídicos se pre-
sentan en una relación de este tipo, se dice que aquellos no son separables
y que, por tanto, no hay dos efectos independientes y dos hechos, sino uno
solo y, por lo tanto, concurso ideal.
Para esos casos ALIMENA formula una regla empírica, tendiente a
aclarar el aspecto subjetivo del hecho. En definitiva, al apartarse nuestra
ley junto con la ley italiana— de la definición del concurso sobre la base de
la acción para servirse de la palabra hecho, se procedía así para subrayar,
sobre todo, la exigencia de una pluralidad subjetiva que correspondiera
a una pluralidad objetiva de efectos, y además para descubrir y poner
de manifiesto lo que, en realidad, no sería más que la apariencia de una
pluralidad de efectos reales, pues en tales casos “basta querer una lesión
para causar necesariamente las otras”. En tales casos —manifiesta ALI-
MENA=, “no decimos al reo: responde de un solo delito porque has querido
una sola cosa; sino que le decimos: responde de un solo delito, porque
si hubieses querido dos cosas no habrías producido un efecto mayor, y si
 UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS 803

hubieses querido una sola, no habrías producido un efecto menor” (regla

del exceso de dolo)".
En ciertas situaciones esta regla se muestra eficaz para evitar que
quien juzga el hecho ponga en él más malicia que la puesta por el reo.
Para mostrar su funcionamiento se suele utilizar un ejemplo que no se
corresponde con nuestra legislación: el de la violación que importa, además,
incesto como delito autónomo. Si en tal situación el sujeto solo quiere
violar, produce exactamente el mismo efecto que si, además, quiere ofender
el vínculo de parentesco; dos intenciones no aumentan el mal y una sola
no lo disminuye. Dentro de nuestra ley se hubiera podido poner como
ejemplo válido el del adulterio del marido con mujer casada (la violación
de los dos vínculos sería igual que la de uno solo —las intenciones no mul-
tiplican el hecho).

V, Apreciación crítica de la teoría del concurso ideal y el

Proyecto de 1960. — Pocas doctrinas del derecho penal han ofrecido
dificultades tan considerables como las que presenta la figura del concur-
so ideal, sea cual fuere la forma adoptada para definirlo. Seguramente
como consecuencia de esas dificultades, siempre hubo cierta tendencia
doctrinal” y legislativa?! a prescindir de ella”.
La necesidad y la importancia de estas doctrinas se vieron conside-
rablemente reducidas en la medida en que se fue desarrollando la teoría
de las relaciones de las figuras entre sí, y los sistemas de penalidad fueron
perdiendo cierta rígida severidad que inducía a los jurisconsultos a labo-

19. ALIMENA, voz “Del concorso”, en Pessixa (dir.), Enciclopedia del diritto penale
italiano, Y, p. 467 a 469.
20 KosrLix, System des Strafrechts; HaberMaas, Die Ideale Konkurrenz der De-
likte, y HAELSCHNER, Das gemeine deutsches Strafrecht, citados por ALIMENA, voz “Del
concorso”, en Pessixa (dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, V, p. 461; GEYER,
Considerazione critiche intorno alla parte generale del progetto, “Rivista Penale”, €. 1,
p. 257 y siguientes.
21 Este criterio fue defendido por ZURCHER, GAUTIER, HAFTER y otros, en contra
de Lana, en el Proyecto de Código Penal suizo (Zweite Expertenkommission iiber den
Vorentwurf zu einem Schweizerischen Strafgesetzbuch, Protokoll der zweiten Experten-
kommission, L, p. 390 y siguientes).
22 PEco se opuso a su adopción en el Código Penal (La reforma penal argentina,
p. 529). Sin embargo, en su Proyecto le dio cabida (arts. 14 y 15), sobre la base de la uni-
dad de acción. Sobre esto, NúRez, La teoría del concurso en el Proyecto Peco, * Boletín
de la Facultad de Derecho de Córdoba”, VII, 1943, p. 1 y 2.
$804 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

riosas construcciones doctrinales, inspiradas en principios de humanidad

y justicia superiores a los que campeaban en antiguas legislaciones.
Las construcciones jurídicas correspondientes fueron hechas sobre
laboriosas bases y mediante el empleo de una terminología no depurada
y, en cierta medida, especialmente improvisada para el caso”,
Además, si bien se observa —y con los ejemplos dados resulta claro—,
se pueden formular graves observaciones tanto a la regla del exceso de dolo
como a la de la inseparabilidad. Con respecto a la primera, obsérvese
que, cuando se enuncia la regla de ALIMExAa, tácitamente se acepta el plan-
teamiento del “hecho” tal como el reo la formula. Cuando ha “resuelto”
que la víctima de la violación sea precisamente una parienta o cuando ha
“resuelto” que su concubina sea una mujer casada, efectivamente, con un
solo hecho, viola dos disposiciones legales, pero siempre cabría esperar
que escogiera otra víctima (en un caso, violando a una extraña; en el otro,
tomando por concubina a una soltera). Es, por lo tanto, bastante dudoso
afirmar que no habría hecho menos mal queriendo un solo efecto y que
no hacía más queriendo los dos, pues había una manera de hacer efecti-
vamente menos mal, procediendo de otro modo; es decir, ejecutando una
acción sobre la que no recayeran dos calificaciones. La pluralidad de
“alificaciones no excluyentes importa efectivamente, por regla, un mal
mayor que el de un hecho simple.
En el otro aspecto, la teoría de la inseparabilidad de las lesiones jurí-
dicas ofrece interés como antecedente o intuición rudimentaria de la teoría
de la adecuación, pues en ella juegan, en realidad, la consideración de las
relaciones de las figuras entre sí y del poder de absorción de cada una de
- 3 z .

ellas. Cuando se dice, como en el caso de la falsedad para estafar, que

los efectos reales son separables (falsedad en escritura pública), la conclu-
sión es sacada del examen de la posible relación consuntiva derivada del

23 Hace excepción el meritorio empeño de NúKEz por construir dogmáticamente

el concepto de “hecho”, a partir de su empleo por la Constitución (La teoría del concurso
en el Proyecto Peco, “Boletín de la Facultad de Derecho de Córdoba”, VI, 1943, p. 1),
aunque en otros respectos la tesis no fuera acertada, y con posterioridad se ocupó del
tema en profundidad (cfr. El “hecho único” como base del concurso ideal, LL, 68-211;
voz “Concurso de delitos”, en Enciclopedia jurídica Omeba, UI, p. 650, y Derecho penal
argentino, IL, p. 223 y siguientes) La “unidad de resolución” vendría a ser—en definitiva—
el concepto más importante para determinar la unidad delictiva; el “efecto real causado”,
la “lesión jurídica”, la “separabilidad” constituyen otras tantas desarticulaciones del con-
cepto de acción y comportan deformaciones de la culpabilidad y la desnaturalización del
concepto de dolo, en modo alguno fundados.
$806 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Estas razones nos indujeron a abandonar el sistema del art. 81 de

nuestro Proyecto de Código Penal.

“Las reglas precedentes se observarán también cuando un solo hecho

importe la violación de varios preceptos penales que sean aplicables simul-
táneamente o en caso de delito continuado”,

A dicho artículo lo acompañaba la siguiente nota explicativa,

“Cód. Penal, art. 54; noruego, arts. 62 y 63; danés, art. 88; búlgaro,
art. 39; islandés, art. 77; húngaro, art. 57; peruano, art. 108. La distinción
entre concurso real y concurso ideal con el fin de prescribir para cada uno
de ellos consecuencias penales diferentes, es, sin duda, uno de los problemas
en los cuales la doctrina se ha fatigado durante mucho tiempo y con menos
eficacia. Los casos de concurso ideal y, en consecuencia, de pena única,
han ido restringiéndose en la doctrina moderna y casi puede decirse hoy
que, salvo en los hechos culposos, solamente se admite esa figura para casos
académicos, pues ya nadie persiste en la teoría carrariana de considerar
como concurso ideal todo caso en el que entre un delito y otro existe una
relación de medio a fin.
Abandonado ese criterio que efectivamente no parece razonable, pues
ningún motivo aconseja considerar no punible un hecho porque el agente
lo ejecute como medio para consumar otro más, no puede decirse que la
unificación de los delitos sobre la base de la unidad de acción (sistema ale-
mán) o sobre la base de la unidad de hecho (sistema italiano) haya arrojado
resultados claros.
En el fondo, ambas teorías se inspiraban en la ilusión de poder deter-
minar la unidad (de acción y de hecho) sobre la base de una consideración
naturalista, cuando, en realidad, el problema parece más bien dependiente
del poder de absorción de que están dotadas las diferentes figuras penales.
Por esto, la doctrina del concurso ideal ha ido perdiendo importancia
en la medida en que ha ido adquiriendo desarrollo la doctrina del llama-
do concurso aparente. Las figuras del concurso aparente y del concurso
ideal son, desde luego, distintas, ya que este último presupone que el hecho
efectivamente encuadra en más de una figura, a diferencia de lo que ocurre
en el concurso aparente, en el cual una sola figura resulta aplicable al caso.
Pero si el objeto de la teoría del concurso era el de determinar la unidad
o pluralidad de delitos, no cabe duda de que ha fracasado el empeño por
configurar entre la unidad perfecta y la perfecta pluralidad esa figura híbrida
de unidad de hecho con pluralidad de encuadramientos. Son numerosos
los códigos modernos que han abandonado la distinción.
 UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS 805

examen del poder de absorción de la figura de la defraudación, examen del

cual se deduce que, si bien es lógico considerar que la efectiva violación
de la confianza (fe privada) consume la confianza potencial o abstracta
protegida por la represión de la falsedad en instrumento privado, no es
igualmente lógico reconocerle a la figura de defraudación capacidad de
absorción suficiente para hacer desaparecer, por consunción, el interés
público en la protección de la autenticidad oficial (fe pública). Antes al
contrario, este resulta ser un interés autónomo y que aún prevalece. Esa
característica es la que con la antigua terminología podía describirse como
separabilidad de los efectos reales o de las lesiones jurídicas. Mientras
el tema es pensado en los términos causalistas, materialistas o realistas de
Von Burt, la doctrina de la separabilidad parece posible. En definitiva,
se trataría de diferenciar y contar cosas materiales, efectos externos. Las
dificultades comienzan cuando se trata de infracciones cuyo resultado no
presenta ese carácter o de infracciones formales.
En este punto se hace perceptible la íntima razón de la dificultad de
la teoría del concurso ideal por unidad de hecho. Consiste en que ella
conduce inadvertidamente a un círculo vicioso, pues, en definitiva, no se
aceptará cualquier unidad de resolución para afirmar la unidad de hecho;
para ello se requerirá unidad de efecto real causado o unidad de lesión
jurídica, en el caso de lesión a bienes abstractos. Pero para saber cuándo
hay unidad de efecto o de lesión, no obstante la apariencia de lo contrario
que —por hipótesis— presenta siempre el concurso ideal, será necesario ver
si esa unidad es aparente o real. Para decidirlo hay dos caminos, y solo
dos: examinar las relaciones jurídicas que median entre esas disposiciones
camino por el que vamos a parar al concurso de leyes—, o basar la unidad
de lesiones en la unidad de resolución (círculo vicioso)?*.
El resultado de ese análisis, según se ve, es destructivo de la teoría
del concurso ideal, porque toda pluralidad de encuadramientos sería una
posible pluralidad de delitos, salvo cuando una de las figuras pudiera
asumir una función consuntiva y abarcante. Entre el concurso real y
el concurso aparente no habría lugar para una forma intermedia, para el
concurso ideal o formal. La teoría del concurso de leyes —al adquirir de-
sarrollo— ha mostrado la insuficiencia y el empirismo de la teoría del con-
curso ideal y, al mismo tiempo, la razón de las dificultades con que esta ha
tropezado.

Da . . . . . .
4 En Egipto había un cañonero que debía disparar salvas a determinadas horas del
reloj oficial, y el relojero, a su vez, regulaba los relojes de acuerdo con los disparos de cañón.
 UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS 807

El peligro de la admisión de la figura del concurso ideal radica en

que en la práctica reciba una extensión inadecuada (p.ej ., considerar como
solo homicidio la muerte de dos personas producidas con un solo acto). El
riesgo de desconocerla, en cambio, es insignificante, ya que aun cuando se
aplique el sistema penal de acumulación jurídica propio del concurso real,
debe tenerse presente que dentro de este sistema, el juez tiene amplitud
suficiente para regular con exactitud las penas para todos los casos, sin
caer en los inconvenientes de una acumulación material, los cuales en gran
medida explicaban y justificaban los esfuerzos para distinguir el concurso
ideal del concurso real, ya que la simple suma de las penas puede inducir
efectivamente a soluciones de rigor excesivo.
Mantenemos, a pesar de todo, la definición del art. 54 y aun le agre-
gamos la referencia a los casos de delito continuado, para evitar las con-
fusiones que determinaría la falta total de referencias, como ha ocurrido
efectivamente con el silencio que guarda el Código Penal con respecto al
delito continuado”.

$ 61. DELITO CONTINUADO

I. Origen histórico. — La teoría del delito continuado fue formu-

lada por primera vez por FARINACIO, y su razón de ser proviene del pro-
pósito de recusar la aplicación de penas extraordinariamente severas —en
particular, la de muerte— a ciertos casos de repetición del mismo hecho.
En particular ocurría ello en delitos de hurto, con respecto al cual se
prescribía la pena de ahorcamiento para el tercer hecho”.

25 ALimEx«a, voz “Del concorso”, en PEssIxa (dir.), E neiclopedia del diritto penale
italiano, Y, y Reato istantaneo, reato continuato e reato permanente, “Scuola Positiva”,
1910, p. 385; IMPALLOMENI, Sul reato continuato, “Rivista Penale”, t. 28, p 302; CivoLt,
Trattato di diritto penale, l, núm. 226, Carkaka, Programma, $ 510 y ss. y 2087; Man-
ZINL, Trattato, 1, núm. 521; Majno, Commento al Codice Penale italiano, L, núm. 452
y siguientes. Entre nosotros, CARNELLI, La penalidad correspondiente al delito con-
tinuado, LL, 18-725; Mabartaca, voz “Delito continuado”, en Enciclopedia jurídica
Omeba, VI, p. 263; SoLEr, El delito continuado ante nuestro derecho, “Boletín de la
Biblioteca de Criminología”, 1928-I1-390. En Alemania, conf. Von BELING, Grundziige
des Strafrechts, $ 75; BinbiNG, Grundriss, $ 60; KónLer, Deutsches Strafrecht, p. 539
y ss.; Von HirrEL, Manuale di diritto penale, $ 55; Hórrner, Einheit und Mehrheit
der Verbrechen, L, p. 71, y IL, $ 20; Von Liszr - Scumior, Lehrbuch, $ 55; Mayen,
Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, p. 166, 511 y 523; MEZGER, Strafrecht,
p. 463 y siguientes.
508 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Según la construcción de algunos jurisconsultos, para que se pudiera

aplicar la sanción extrema era indispensable que los tres hechos hubieran
sido ejecutados en tiempos distintos”; es decir, que los hechos guarda-
ran entre sí perfecta independencia.
La idea básica de la construcción consistía en considerar que para la
existencia de una pluralidad de hechos era indispensable que cada uno
de ellos se presentara de manera completa y autónoma, objetiva y sub-
jetivamente, para lo cual se acordó influencia unificante a la unidad de
resolución, aun cuando la ejecución de esta se desarticulara en varias ac-
ciones sucesivas.
La fórmula alcanzó reconocimiento legislativo. En algunos casos, de
manera expresa”; en otros, de cierta manera indirecta y tácita, según ocurre
en el Código Penal argentino, cuyos textos son —en este punto— equivalentes
alos del antiguo Código alemán. Antes de examinar la fundamentación
que corresponde a este último sistema legislativo, veamos la presenta-
ción tradicional de la figura del delito continuado.

IL. La doctrina tradicional. — La doctrina que prevaleció -sobre

todo en Italia— afirma que no hay pluralidad de delitos y, en consecuencia,
que solo debe ser aplicada una pena cuando en el caso ocurra que, me-
diante una pluralidad de acciones homogéneas, se ejecute una misma y
única resolución. Como derivación de este concepto, la doctrina examina
separadamente distintos elementos como fundamentales: a) la unidad

29 El pasaje de Farinacio es el siguiente: “En cuanto a la regla de que un ladrón

puede ser ahorcado por tres hurtos, procede aplicarla cuando los tres hurtos son distintos,
ya por la cosa robada ya por el tiempo.
Esa regla no procede cuando el ladrón hurta varias cosas al mismo tiempo, porque
se considera un solo hurto”.
Tampoco hay varios hurtos sino uno solo, cuando alguien robare de un solo lugar
y en distintos tiempos, pero continuada y sucesivamente una o más cosas [...] no puede
decirse 'varias veces" si los robos no se llevaron a cabo en especie y tiempos distintos.
Lo mismo hay que decir de aquel que en una sola noche y continuadamente comete
diversos robos, y en distintos lugares, aun de distintos objetos [...] a ese ladrón no se le
puede ahorcar, como se le ahorcaría si hubiese cometido tres hurtos en tiempos distintos
y no continuados” (citado por ManzIx1, Trattato, UL, núm. 521, y Tratado, 3, p. 416).
=7 La adoptaron el Código bávaro de 1813, el de Baden y el toscano de 1853 (art.
S0), que dio lugar a importantes desarrollos doctrinales, influyentes en la legislación ita-
liana. Entre nosotros, TEjEDOR incorporó la fórmula, siguiendo al Código de Baviera.
También el Proyecto de 1891 se refería a él.
 UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS 809

de resolución; b) la pluralidad homogénea de acciones, y e) la unidad de

lesión jurídica?”

a) Unidad de resolución. La consideración de este elemento como

decisivo le acuerda un franco tinte subjetivo a la doctrina italiana. El
poder unificante proviene, en realidad, de este elemento. Así, será un
solo hurto el de la mucama que, después de resolver hacerse unos aros
con cuatro perlas del collar de su empleadora, sustrae una perla cada día,
durante cuatro días. Comparando ese modo de ejecución con el de otra
mucama, que con el mismo propósito sustrajera las cuatro perlas de una
sola vez, parece haber cierta injusticia en tratar un caso como compuesto
de cuatro hurtos y el otro como un hurto solo, y por ello, mediando uni-
dad de resolución, se unifica el hecho por continuación. Claro está que
en este punto la doctrina debe efectuar una serie de distinciones y salve-
dades de muy dudosa exactitud entre la unidad de resolución y la eventual
identidad que pueden revestir resoluciones diversas, tomadas en distintas
oportunidades, aun cuando sean ejecutivas de un plan delictivo genérico
o único. Las resoluciones pueden ser idénticas sin por eso determinar
continuación, para lo cual esa doctrina requiere que la determinación sea
“la misma”. Según ese criterio, una cosa es “cometer un delito continua-
do y otra continuar cometiendo delitos”; para lo primero se requiere una
“única conciencia de delito”?,
Cuando efectivamente media unidad de resolución, ella no es des-
truida por el hecho de que tal resolución única sea ejecutada en tiempos
y lugares diversos. Estas circunstancias de unidad de tiempo y lugar
solamente son tomadas en cuenta como exponentes de una eventual in-
compatibilidad con la unidad de resolución*”.
Lo mismo ocurre con el problema de la unidad o pluralidad de sujetos
pasivos o de víctimas del delito. Así, mientras algunos niegan conti-

28 Algunos autores exigen más requisitos; así, LUCCHINI, Sul reato continuato,
y Ancora sul reato continuato, “Rivista Penale”, t, 25, p. 297 y 407, Según el doctor
Ramos Mejía, se requiere “unidad de resolución o determinación criminal, unidad de
lugar, unidad de tiempo, unidad de derechos violados y unidad de víctimas” (CCrim
CorrCap, JA, 11-1145).
2% Conf. IMPALLOMENI, Sul reato continuato, “Rivista Penale”, t. 25, p. 297;
Majo, Commento al Codice Penale italiano, I, núm. 435; Pessixa, Il nuovo Codice Pe-
nale, 1, p. 132.
30 Así consideran estas unidades secundarias ALIMENA, voz “Del concorso”, en PEs-
SINA (dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, V, núms. 17 y 18, e IMPALLOMENI,
Sul reato continuato, “Rivista Penale”, t. 25, p. 297.
810 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

nuación cuando los hechos son ejecutados en sucesivo daño de distintos

sujetos”, otros piensan que, en general, ello no es decisivo, y que solo se
lo debe tener por regla en aquellos delitos que directamente ofenden la
persona o —según la expresión de Von Lisztr— cuando se trata de bienes
que únicamente pueden ser lesionados en la persona de su titular, caso en
el que hay tantos delitos como titulares”,

b) Pluralidad de acciones homogéneas. La pluralidad a que se

refiere la doctrina italiana en este punto es la pluralidad de acciones; esto
es, de actuaciones cada una de ellas por sí misma completa y constitutiva,
en un caso común, de un delito perfecto y autónomo. — Para acentuar este
aspecto se ha intentado hacer diferencia entre acto y acción; cuando el
ladrón tiende diez veces la mano para llevarse diez manzanas no realizaría
diez acciones, sino diez actos que, todos juntos, integran una sola acción?”,
De ahí se deduce la inexactitud de la exigencia de unidad de tiempo
en la continuación, pues esta se presenta justamente cuando entre una
acción y otra se produce una cesura, después de la cual la acción se repite.
Las acciones continuadas están dotadas de cierto ritmo?**,
Las distintas acciones presentan entre sí una semejanza sustancial,
no solo por cuanto dependen de una misma resolución, sino también por
su aspecto externo. En realidad, la continuación no está constituida
por la pluralidad de acciones, sino por la homogeneidad presentada por
las diversas acciones de la serie. Es esa homogeneidad —expresiva de las
otras unidades requeridas por la figura— lo que fundamenta el beneficio.

c) Unidad de lesión jurídica. Además de esa homogeneidad externa

de la acción, suele requerirse —-con mayor o menor severidad— que cada
acción caiga bajo la misma disposición legal. En gran medida las cuestiones
que este requisito ha determinado provienen de la manera de interpretar

31 Así, Lucchint, Ancora sul reato continuato, “Rivista Penale”, t. 25, p. 405 y 406.
32 Conf. ALIMENa, voz “Del concorso”, en Pessixa (dir), Enciclopedia del diritto
penale italiano, V, p. 411; IMPALLOMENI, Sul reato continuato, “Rivista Penale”, t. 25,
p. 297, Von Liszt - Scumror, Lehirbuch, $ 54, 11, 2, a.
33 Esta distinción es de CARRARa, Programma, $ 531 y 528 (conf. supra, $ 60,
nota 8).
3% Según lo observa Mayer (Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts,
p. 166, 511 y 523), CArRARA —con elegante paradoja— observa que la continuación re-
quiere discontinuación (Programma, $ 535 y $ 1241). En contra, MaNzIN1, Trattato, IL,
núm. 525, admite continuación en hechos simultáneos (p-ej., una bomba que mata a varios).
 UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS 811

textos legales que no corresponden a los de nuestro Código”, En general

prevalece la idea de admitir continuación entre figuras que pertenezcan a
un mismo grupo y que importen una misma manera de violar la ley.
También se ha planteado en este punto el problema de saber si es
admisible la continuación entre delito tentado y consumado. Algunos,
pensando que —objetivamente— la norma incriminadora es distinta, no
admiten continuación. Este criterio es demasiado simplista, porque la
tentativa de hurto, por ejemplo, no es solo la violación del art. 42 del Cód.
Pnal, sino también —y principalmente- del art. 162.
Para nosotros —según hemos visto—, ese es un caso de consunción.

II. Examen crítico. — La doctrina italiana determinó la adopción

de disposiciones legislativas expresas en virtud de las cuales se aplica una
sola pena agravada en los casos de continuación, haciendo consistir esta
en la ejecución de una sola resolución mediante varias acciones homogé-
neas violatorias del mismo precepto. Sobre estas bases, la dogmática
se ha visto en la necesidad de efectuar construcciones insostenibles”,
En realidad, el elemento de la unidad de resolución se presenta en esta
teoría con caracteres semejantes a los que vimos erizados de dificultad
en la teoría del concurso ideal. Lo grave de ese concepto consiste en la
alteración que trae a la teoría general del delito, especialmente con rela-
ción a la culpabilidad. Después de haber establecido que un hecho está
completo en todos sus aspectos cuando consiste en una acción antij urídica
ejecutada culpablemente —es decir, en conciencia de su ilicitud—, esta teoría
parece traer un nuevo superelemento subjetivo que no es ni culpabilidad,
ni dolo, ni culpa, sino un mero dato psíquico nuevo sobre el cual nada ha
explicado la teoría general del delito, y que, sin embargo, aparece en este
punto con tal eficacia que tiene el efecto de tornar subjetivamente incom-
pletos hechos a los cuales nada les falta. La doctrina de la unidad de
resolución responde a una concepción psicologista de la subjetividad,
y parece confundir el dolo con el móvil. La cuestión no es meramente

35 Carece de interés, por lo tanto —para nosotros-, tomar posición acerca del sentido
que deba acordarse a una expresión que nuestra ley no contiene (“la misma disposición
de ley”).
36 Así, Horrxer, Einheit und Mehrheit der Verbrechen, UL, p.62. En Italia mis-
ma, varios autores consideran la teoría de la continuación como resabios de doctrina
inactuales (MANzIN1, Trattato, 11, núm. 533; BIancH1nt, Sul reato continuato in relazione
alla recidiva nei reati, “Rivista Penale”, 1926, p. 299 y siguientes).
812 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

terminológica, sino conceptual. Además de su falta de encuadramiento

en la teoría general del delito, la llamada unidad de resolución se muestra
imprecisa, según hemos podido verificarlo, tanto en la teoría del concurso
ideal —en la cual concluye transformándose en la teoría de la inseparabi-
lidad— como en la teoría del delito continuado.
Veamos cuál es la situación con respecto a nuestra ley.

IV. La teoría de los hechos no independientes. — La falta de

una definición expresa del delito continuado, concebida en los términos
tradicionales, y de una regulación de la penalidad para tales casos, ha
determinado que muchas veces la jurisprudencia afirmara que la teoría
del delito continuado no ha sido recibida por nuestra ley, y que, en conse-
cuencia, toda pluralidad homogénea de delitos debe ser considerada como
concurso real"". Esta afirmación adolece, sin embargo, del defecto de no
acordarle suficiente atención a la relación que media entre los arts. 54 y
55 del Cód. Penal. Esa relación no constituye una perfecta y simétrica
oposición entre la previsión del caso de un hecho (art. 54) y del caso de
varios hechos (art. 55). Este último, en efecto, se refiere a varios hechos
independientes, con lo cual tácitamente está admitiendo como no regulado
por él, además de la unidad de hecho (concurso ideal), los casos de plura-
lidad de hechos no independientes”, — Para esta doctrina, esa pluralidad

37 Así varios fallos de la Cámara de Apelaciones. Su jurisprudencia no parece,

con todo, establecida. En una causa, por ejemplo, se admitió que varias publicaciones
injuriosas, con dos días de intervalo, forman un solo delito continuado (CCrimCorrCap,
19/10/1933, “Accame”, “Fallos”, 1-104); en otra, en cambio, volvió a afirmarse la aplicación
del art. 55 a la reiterada imputación de un delito (CCrimCorrCap, 28/6/1935, “Bonzi”).
En los apuntes de Ramos se cita la causa 4942, de 1927, como admitiendo la continua-
ción para el conocido caso del cajero (Curso de derecho penal, UV, p. 492). En el caso
“Popovics” se afirma la continuación, con rechazo expreso de aplicabilidad del art. 55
(CCrimCorrCap, 20/10/1953, LL, 73-387), La Cámara Federal de La Plata ha admitido
la continuación en el caso del cobro reiterado de la misma pensión militar (/A, 38-83, y
54-368). La doctrina es implícitamente admitida por la Corte bonaerense en los casos
“Agiiero” y “Fernández, P” (SCBA, 6/4/1943, LL, 32-118; íd., 24/2/1944, LL, 34-786,
respectivamente), pues en ambos se niega a aplicarla por falta de unidad de resolución.
También le niega aplicación la C3* La Plata, 20/7/1951, “Fernández, B.”, por tratarse de
hechos independientes.
35 Esta construcción es igual a la que ha hecho la dogmática alemana sobre la re-
lación que media entre los $ 73 y 74 del RStGB, que es exactamente la misma, salvo en
el empleo de la palabra “acción” en vez de “hecho” (“una sola y misma acción” -4 73—
y “varias acciones independientes” -$ 74). Conf. HórrxER, Einheit und Mehrheit
 UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS 813

de hechos no independientes se da en el caso de continuación o de delito

continuado, según la designación tradicional.
Para algunos, esta manera de legislar es preferible a la definición del
Código Rocco, por cuanto libera a la dogmática de las dificultades termi-
nológicas y conceptuales de la doctrina tradicional.
Prescindiendo, sin embargo, de ese problema de técnica legislativa, y
concretados a construir sobre la base del derecho positivo, es indudable-
mente correcta la doctrina según la cual no puede reducirse a concurso real
toda pluralidad de hechos, porque para ello la ley requiere que esos hechos,
además de ser varios, sean independientes. Para este sistema, por lo
tanto, el problema del delito continuado deberá responder al interrogante
de cuándo ocurrirá que una pluralidad de hechos aparentemente diversos
esté, en realidad, compuesta de hechos no independientes.
La respuesta solo puede ser dada desde el punto de vista de la figura
de que se trata, y no por una teoría general y común a todas las figuras. — Ya
vimos, dentro de la doctrina tradicional, cómo algunos autores se inclinaban
a hacer diferencia entre el homicidio —en el cual ven tantos delitos dolosos
como víctimas— y el hurto (en el cual admiten la continuación, no obstante
la existencia de dos perjudicados). Ahora bien, esas distinciones solo son
posibles sobre la base de examinar el poder de absorción de cada figura; es
decir que aquí vamos a parar una vez más —como en el concurso ideal- a
problemas de encuadramiento de un hecho a la figura.
Un comerciante se procura falsas pesas y se sirve de ellas cien veces*;
una mujer casada se acuesta en varias oportunidades con el mismo hombre;
alguien sustrae diariamente un poco de corriente al registro del medidor;
un sujeto tiene varios accesos carnales con la misma mujer honesta menor
de quince años. En todos estos casos el problema consiste en determinar
si las figuras correspondientes a cada hipótesis -sea de un modo expre-
so, sea por el sentido que en ellas tiene el bien jurídico protegido o por
la forma de la protección— tienen o no el sentido y el poder de abarcar
esa aparente pluralidad. En todos los ejemplos citados es evidente que
existe una figura para la cual es indiferente esa pluralidad, y que para
aquella tanto importa que la acción sea singular como plural en su aspecto
externo.

der Verbrechen, UL, p. 62; Von BELING, Grundziige des Strafrechts, $ 75; Von Liszt -
Scumior, Lehrbuch, $ 55; MeEzcER, Strafrecht, p. 463.
39 Ejemplo de MITTERMAIER, citado —entre otros— por HOPFNER, Einheit und
Mehrheit der Verbrechen, I, p. 73.
$814 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Es, por lo tanto, sustancialmente justo denominar a estos hechos

como infracciones numéricamente indiferentes, según la expresión de
GivanovrrcH* — Los casos que no puedan ser resueltos sobre esa base
constituirán concurso real de delitos. La gravedad o injusticia de esta con-
clusión es hoy muy relativa, tanto por la desaparición de formas crueles de
penalidad como por la razonable escala penal fijada por el Código Penal
para el concurso real de delitos.

$ 62. CONCURSO REAL

L Concepto. — Desarrollada la teoría de la unidad de delito, ya

sea por razones de encuadramiento en una sola figura, ya sea por unidad
de hecho (art. 54, Cód. Penal), ya sea —finalmente— por razones de conti-
nuación, la definición del concurso real no presenta dificultades. Es una
pluralidad de hechos independientes y, en consecuencia, una pluralidad
de delitos.
Para la integración de un concurso real nada importa que se trate de
una o de varias acciones en sentido natural. Es perfectamente posible un
concurso real simultáneo, cuando con una sola acción se realizan varios
hechos objetiva y subjetivamente independientes. El caso común, sin
embargo, está constituido por una serie de hechos cometidos por el mismo
sujeto (concurso real sucesivo), y a esta forma también suele llamársela
reiteración.
La pluralidad de delitos que constituye el concurso real responde, en
principio, al precepto quot delicta tot poenze.
Este es, en realidad, el único caso que efectivamente puede llamarse
de concurso de delitos, expresión que sirve de acápite al Título IX del
Código Penal. Al concurso se refiere, pues, el art. 52 en su último apar-
tado, cuando hace aplicable la medida de seguridad complementaria en
los casos de “concurso de delitos”, si los delitos juzgados son cinco o más.
Por eso, la teoría del concurso real solo presenta interés en cuanto a
la forma en que corresponde aplicar las sanciones, porque puede suceder

19 Givaxovrrcn, De Vinfraction dite “numériquement indifférente”, “Revue de

Science Criminelle et de Droit Pénal Comparé”, 1939, p. 1 y siguientes.
 UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS 815

que las penas que corresponden a los distintos delitos sean penas de la
misma especie (art. 55) o de especies diferentes (art. 56).
Sobre este punto se enuncian, sin embargo, distintos criterios.
Como se lo señala en el texto comentado, el sistema de la reinci-
dencia que preveía el Código contemplaba, como causal para imponer
la reclusión por tiempo indeterminado en el art. 52, los casos en que
hubiere un concurso de delitos siempre que los hechos juzgados hubieren
sido cinco, por lo menos, y que dos de ellos tuviesen fijada pena mayor
de tres años de prisión. La reforma introducida por la ley 23.057 su-
primió la hipótesis antedicha, entre otras modificaciones que alteraron
sustancialmente el régimen anterior. A su turno, las introducidas por
la ley 21.338 a los arts. 55 y 56 del Cód. Penal fueron ratificadas por la
ley 23.077.

IL. Sistema de la acumulación material o aritmética. - Con-

siste en la llana aplicación del principio quot delicta tot poene. Como
consecuencia de él, las distintas sanciones que corresponden a cada uno
de los diferentes delitos deben ser aplicadas todas, unas a continuación de
las otras. Este procedimiento ni es físicamente posible, a veces, ni psi-
cológicamente adecuado. La imposibilidad física se pone de manifiesto
en los casos de pena de muerte o cuando corresponden varias condenas de
larga duración, que exceden en conjunto la vida de un hombre. — Pero al
sistema se le han dirigido ataques desde otros puntos de vista. En esto
ha sido particularmente influyente el pensamiento de MITTERMAIER
(“La acumulación de todas las penas privativas de la libertad merecidas
se tornaría injusta, porque, sumando las penas, su intensidad no aumen-
ta en progresión aritmética, sino en progresión geométrica”), y la razón
psicológica de ese criterio la encontramos en la observación que ya antes
había formulado JENULL: “Si todos los males que uno debe soportar en
el curso de toda la vida le alcanzaran de un solo golpe, seguramente
que a ellos sucumbiría; solo cuando le alcanzan sucesivamente, está en
situación de soportarlos todos. Por eso la misma cantidad de mal debe
considerarse mayor, cuando viene de un solo golpe que cuando se presenta
interruampidamente”*,

4 El célebre pasaje de MITTERMAIER corresponde a la cita de Von FEUERBACH,

Lehrbuch des gemeinen in Deutsehland, 3 126, p- 216, nota IV. Ver BAUMGARTEN,
Die Lehre von der Ideale und Gesetzeskonkurrenz, p. 4.
$816 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Con prescindencia de esa consideración, aún cabe observar que la

simple suma de penas privativas de libertad puede llegar a cantidades
tan desproporcionadas con la duración de la vida de un hombre que
entrañan una especie de hipócrita imposición de penas perpetuas.
Hemos visto en el extranjero a sujetos de bastante edad condenados a
noventa años de prisión. La ley penal debe ser honesta (¿eliminación?,
¿corrección?).

III. El sistema de la absorción. — Otra manera de aplicar la

sanción al caso de concurso de delitos consiste en tomar la pena corres-
pondiente al delito de mayor gravedad y considerar a los demás como
circunstancias agravantes, “dentro de la única escala penal que se aplica
(poezna maior absorbet minorem). Este método puede presentar el in-
conveniente práctico de ser insuficiente, pues no permite que se exceda
el límite máximo de la escala penal del delito más grave, con lo cual se
puede dejar una serie de hechos prácticamente en la impunidad. Así,
por ejemplo, el autor de una defraudación y de cinco hurtos no podría
ser castigado con más de ocho años de prisión, que es el límite máximo
del art. 172 del Cód. Penal.

IV. Sistema de la acumulación jurídica. — Este sistema debe

considerarse como estrictamente derivado del principio enunciado por
MIrTERMAIER. Como consecuencia, procede sumando las penas, pero
consintiendo una reducción proporcional de ellas, y fijando límites máximos
que no se pueden exceder. No debe considerarse sino una variante de este
el sistema llamado de la pena única progresiva, desarrollado por IMPALLO-
MENI*, el cual afirma que, si bien los delitos concurren, no puede decirse
que se acumulen. La responsabilidad es una sola y, en consecuencia, la
pena de los casos de concurso debe ser una. Los casos de pluralidad de
delitos a juzgarse presentan simplemente un problema de adaptación de la
pena al reo, como en un caso cualquiera. Esa pluralidad solo constituye
un aumento de la responsabilidad única e inescindible del reo, y por eso
la pena también debe ser progresiva, pero única”,

42 TuPALLOMENI, 11 Codice Penale italiano, 1, p. 250 y siguientes.

13 Una amplísima exposición de los distintos sistemas en ALIMENAa, voz “Del
concorso”, en Pessixa (dir), Enciclopedia del diritto penale italiano, V, p. 558 y
siguientes.
 UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS 817

V. Sistema vigente. — Nuestra ley no comporta la adopción pura de

uno solo de esos sistemas. Para la totalidad del sistema se hace preciso
distinguir según que las penas correspondientes a los diversos delitos sean
de la misma especie (art. 35, Cód. Penal) o de especie diferente (art. 56)
y, además, que ellas sean o no divisibles (art. 56).
La base de la que parte el art. 55 del Cód. Penal es la del cúmulo
jurídico**, según se deduce indudablemente de su texto, y también de lo
dicho en su Exposición de motivos por la comisión especial de la Cámara
de Diputados.

“Aplicando las reglas del concurso la pena para el autor de los dos
delitos sería inferior a la misma de las dos condenas sumadas que debieran
infligir los dos diferentes jueces que apreciarían los hechos independien-
temente”*,

De manera que comete un error el senador ÁxcEL Rojas cuando

dice que el Proyecto adoptaba el sistema de la acumulación material. No
es exacta la afirmación —ni aun ateniéndose al texto estricto de la ley-,
por cuanto el art. 55 establece una sola escala penal, cuyo mínimo es el
mínimo de la pena mayor; de manera que la aplicación de ese mínimo es
perfectamente posible como represión suficiente para dos delitos.
La expresión original “el mínimum de la pena mayor”, del art. 55, no
era correcta y debía ser entendida como queriendo significar “el minimum
mayor”. Si suponemos, en efecto, un concurso de estafa (de seis meses a
ocho años) y rapto (de uno a cuatro años), el mínimo de la pena mayor es seis
meses y, en cambio, el mínimum mayor es un año. La aplicación literal
del art. 55 parecía permitir que la comisión de un rapto se pudiese atenuar
por debajo de un año de prisión si además se cometía un robo —lo cual es
absurdo—, e importaría para el rapto la imposición de una pena extralegal*.
La reforma introducida al Código Penal por la ley 21.338, de 1976,
se hizo cargo de esa crítica y corrigió el erróneo “el mínimum de la pena
mayor”, sustituyéndolo por “el mínimo mayor”. Esta modificación, dictada
por un gobierno de facto, luego fue ratificada por la ley 23.077.

4 Conf CCrimCorrCap, “Fallos”, 1-29, que lo llama “acumulación relativa”, con-

forme con la expresión de GonzáLEz Roura, Derecho penal, U, p. 145.
4 Código Penal de la Nación Argentina, p. 176.
46 Este error de redacción ha sido señalado por Ramos, Errores y defectos técnicos
del Código Penal, “Psiquiatría y Criminología”, año 1, n” 4, p. 248 y 249.
818 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Fijado de esta manera el mínimo de pena, el procedimiento es el de

la adición de las penas correspondientes a los diversos hechos, sin que por
ello esté limitada la facultad del juez de no imponer una pena que comporte
una suma de valores autónomos, dado que puede operar —dentro de la es-
cala única— las reducciones que considere prudentes. El máximo posible
de la escala penal fijada por el art. 55 es el que resulte de la suma de los
máximos de las distintas escalas, pero ese monto (según se establecía con
anterioridad a la reforma de la ley 25.928, de 2004) no podía exceder el de
la especie de pena de que se trate, pero —después de esta ley— el máximo
de pena se va a integrar por la suma aritmética de las penas máximas,
aunque esta suma no podrá exceder de cincuenta años de reclusión o
prisión. El quantum no se encuentra expresamente establecido en la
parte general del Código Penal; en consecuencia, es preciso buscar dicho
límite en la parte especial. Para la reclusión y la prisión, el máximo es de
cincuenta años. Este sistema de acumulación se aplica solo para la pena
de prisión, pues la de reclusión fue considerada derogada tácitamente por
la Corte Suprema*, — Por otro lado, cabe recordar que la pena de prisión
perpetua no es, en la Argentina, “efectivamente” perpetua, pues a tenor de
lo dispuesto por la ley de ejecución de la pena privativa de libertad 24.660,
de 1996; los tratados internacionales sobre derechos humanos incorporados
a la Constitución nacional (art. 75, inc. 22), y el principio de humanidad
de las penas —entre otros—, el condenado tiene siempre la posibilidad de
recuperar su libertad (arts. 13 y 16, Cód. Penal). La pena de multa no tiene
un máximo fijo, según se deduce de lo dispuesto por los arts. 260 y 262 y, en
consecuencia, la acumulación de esta pena carece de límite*, pero debiendo
ella convertirse en prisión, en caso de incumplimiento (art. 21), el límite
de esa conversión —un año y medio— no puede ser excedido, aun cuando el
importe de la multa exceda la equivalencia de prisión. Con un año y medio
queda compensada toda multa, sea cual fuere su monto, pero el reo que-
dará en libertad si en cualquier tiempo se satisficiera la multa (art. 22).
En casos de penas de diferente naturaleza, el art. 56 de la ley ya no
sigue el mismo principio, sino el de la absorción (poena maior absorbet
minorem). Para ello se parte de la pena más grave y se tienen en cuenta
las demás, para agravarla proporcionalmente.
Esta regla de absorción es aplicable solo a las penas divisibles de re-
clusión o prisión, según la reforma introducida por la ley 17.567. La ley

17 Fallos, 328:137.
18 Conf. CCrimCorrCap, “Fallos”, 1-29 y 30.
 UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS 819

anterior solo le acordaba carácter autónomo a la inhabilitación. Según

la nueva, la inhabilitación y la multa se aplicarán siempre sin sujetarse a la
regla de absorción. De esta manera han quedado resueltos los complejos
problemas planteados por la concurrencia de penas de multa derivados del
texto anterior. Algunas veces se resolvía de una u otra manera, según
se tratase o no de una multa fija. Otras veces se convertía la multa en
prisión, y se acumulaba luego”.
En 1973 la reforma efectuada por la ley 17.567 quedó sin efecto por
imperio de la ley 20.509, pero luego fue reimplantada por la ley 21.338
y la ley 23.077 ratificó el precepto tal como lo incorporó aquella, sien-
do —por consiguiente— plenamente válidas y actuales las consideracio-
nes realizadas.
Por lo tanto, si las penas son divisibles (de reclusión o prisión), se
aplicará la más grave, teniendo en cuenta los delitos de pena menor. - Si
alguna de las penas no fuere divisible —lo cual quiere decir perpetua-,
se aplicará esta únicamente, salvo que concurrieren la de prisión perpetua
y la de reclusión temporal, caso en el que se aplicará la reclusión perpe-
tua (art. 56, párr. 2”, Cód. Penal)”.
La referencia de la expresión “penas divisibles” exclusivamente a las
de prisión y reclusión zanja también la posibilidad de algunas resoluciones
muy irregulares que imponía el antiguo texto”,
Para juzgar cuál de las penas es la más grave se atenderá a su calidad,
conforme con el orden establecido en el art. 3%, según el art. 57 (ello es, en
orden descendente —reclusión, prisión, multa e inhabilitación).

VI. Unificación de penas. — Los principios de la acumulación

de penas dan lugar a diferentes cuestiones, algunas de fondo y otras de
carácter jurisdiccional, Para resolverlas se incluyó la norma del art. 58”,

4 Así, SC Tucumán, 28/2/1942, LL, 26-110.

% Conf. CCrimC ¿orrCap, “Chiarello”, “Fallos”, IV-15; íd., “Ozcichcieron”, “Fallos”,
IV-17, y LL, 15-493; íd. “Gutiérrez”, LL, 16-174; íd., “Colaruotolo”, LL, 15-1144; 1d., “Tar-
ducci”, LL, 21-43, entre muchos otros.
31 Un condenado a prisión perpetua que durante la condena comete otro delito
—aunque
1 relativamente leve— debe ser condenado a reclusión perpetua, si se aplica reclu-
sión temporal por el nuevo hecho (CApel Rosario, nov, 1942, “Castro”).
52 . A -, = 7 “ea .»
2 Asíen CCrimCorrCap, 5/9/1939, “Colaruotolo”, LL, 15-1144,
53 Sobre el punto, conf. GAvIER, Algunos problemas referen tes a la aplicación de
los arts. 58 y 27 del Código Penal, “Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
820 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

La hipótesis normal de la unificación de penas consiste en un solo

pronunciamiento que abarca todos los delitos cometidos por el sujeto.
El art. 58 del Cód. Penal extiende ese mismo sistema de unificación
a otros casos, y resuelve los problemas jurisdiccionales.
Con relación al primer punto, dispone lo siguiente.

“Las reglas precedentes se aplicarán también en el caso en que, después

de una condena pronunciada por sentencia firme, se deba juzgar a la misma
persona que esté cumpliendo pena por otro hecho distinto, o cuando se hu-
bieren dictado dos o más sentencias firmes con violación de dichas reglas”.

Desgraciadamente, al tratarse esta disposición, la atención legislativa

se desplazó de manera tan exclusiva hacia las cuestiones jurisdiccionales,
que la parte transcripta del artículo —que es la fundamental- queda total-
mente huérfana de apoyos.
Sin embargo, los problemas que se plantean son importantes. Al
tomarse en cuenta para la acumulación una sentencia que está en ejecución,
pueden presentarse distintas situaciones.
a) El condenado puede ser procesado por otro hecho anterior a la
condena, que se descubre con posterioridad.
b) El condenado puede ser procesado por otro hecho cometido du-
rante la ejecución de la pena.
La aplicación igual de la misma norma acumulativa a ambos casos
es equivocada.
En el caso a, la norma de acumulación no parece ofrecer dificultades.
Si un sujeto es condenado por homicidio a veinticinco años de prisión, y
durante la ejecución de esta pena se descubre que además era autor de un
robo, es lógico que la unificación penal hecha —supongamos- diez años
después de iniciado el cumplimiento de la pena no sea peor que la que le
hubiese correspondido si se hubiese efectuado de inmediato. Los hechos
anteriores a una sentencia, cuando están reprimidos con pena temporal di-
visible, tienen un límite infranqueable en el art. 55; ello es, veinticinco años.
Sin embargo, en el caso b la aplicación literal del artículo llevaría a
un resultado absurdo, pues si suponemos que el hecho nuevo se comete

de Córdoba”, año IL, n” 3; Mast, Las normas jurisdiccionales del art. 58 y la unidad
penal, LL, 35-1052; Núñez, Derecho penal argentino, UL, p. 513; FoxTÁN BALESTRA,
Tratado. Parte general, UI, p. 443.
 UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS $821

cuando faltan días para el cumplimiento total de la condena a veinticinco

años, parecería que ese nuevo hecho debiera dejarse en la impunidad,
por cuanto la pena que le corresponde deberá acumularse a la que está
concluyendo de sufrir, y el total no podrá exceder del máximo de veinti-
cinco años.
Esa aparente contradicción se salva teniendo presente que la acu-
mulación de penas debe efectuarse siempre a partir del hecho posterior
y que, en consecuencia, la limitación penal del art. 55 importa establecer
que a nadie puede imponérsele, a partir del hecho posterior, una pena que
supere ese límite; en otras palabras, que nadie puede tener por delante
más de veinticinco años de prisión que cumplir”,
En estos casos, pues, la acumulación no se efectúa sobre la base
de la totalidad de la pena correspondiente al primer delito, sino solo so-
bre la que falta cumplir?. Queda entendido que estos principios acerca
de la acumulación de penas en nada alteran el régimen de la reinciden-
cia y de las medidas de seguridad especialmente establecidas.
Han merecido preferente atención las cuestiones que pueden sus-
citarse en materia de acumulación de penas, a causa de la diversidad de
jurisdicciones”. Es evidente que, establecidos los sistemas de acumula-
ción jurídica (art, 55, Cód, Penal) y de absorción (art. 56) como sistemas
penales de fondo, su aplicabilidad no podía dejarse dependiente de que
los hechos correspondieran a una sola jurisdicción.
El art. 58 trata de darle solución a esa posible disparidad, tanto cuando
hay que dictar una segunda sentencia a un sujeto que está sufriendo pena
por un delito anterior, como cuando se han dictado varias sentencias cuya
ejecución importe violar las normas acumulatorias. El juez del segundo
proceso, en el primer caso, o el que dictó la pena mayor, en el segun-
do, procede a dar aplicación a las normas del concurso.
La norma del art. 58 es de fondo, por cuanto dispone que los principios
de acumulación se observarán aun cuando medie cosa juzgada, pero es de
forma en la parte en la que dispone cuál es el juez competente y con qué

54 Conf. SCBA, 14/8/1952, LL, 1954, fallo 34.590; Mast, Las normas jurisdiccio-
nales del art. 58 y la unidad penal, LL, 35-1052, nota 30; FonTÁN BALESTRA, Tratado.
Parte general, UI, p. 443: Núñez, Derecho penal argentino, 1, p. 517.
35 Conf. IMPALLOMENI, 11 Codice Penale italiano, 1, p. 262 y 263; ManzIm1, Trattato,
II, p. 388, 390y ss.; PessiNa, Hi nuovo Codice Penale, 1, p. 117.
56 Especialmente en las Exposiciones de motivos (Código Penal de la Nación Ar-
gentina, p. 175 y siguientes).
822 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

procedimiento se procura la acumulación de penas contenidas en sentencias

distintas (pedido de parte). En el primer aspecto, en consecuencia, el
principio es válido en todo caso; tanto cuando se trate de diversas jurisdic-
ciones como cuando los varios hechos correspondan a una sola jurisdicción.
En cuanto es norma atributiva de competencia, con respecto a distintas
jurisdicciones, prevalece sobre toda ley local, pues con esa norma se resuelve
una cuestión por la única vía legislativamente posible”. En el aspecto
procesal, las provincias pueden establecer un procedimiento unificador y
atribuir competencia para ello, conforme con su régimen procesal, siempre
que respeten el sistema acumulativo”. Claro está que, si el Código de
Procedimiento de una provincia no contiene norma alguna para resolver
estos problemas, los principios procesales del art. 58 no entran en conflicto
con ninguna disposición, y corresponderá aplicar llanamente la referida
prescripción en todos sus aspectos”.
El último apartado del art. 58, al referirse a la imposibilidad en que
puede encontrarse la justicia federal para dictar la sentencia única, hace
evidente alusión al caso en que la pena impuesta en esa jurisdicción no sea
la más grave. — En tal situación, la justicia ordinaria de la capital o de las
provincias dicta la sentencia única, exactamente lo mismo que si se tratase
de varias sentencias de jurisdicción común.

37 Conf. Fallos, 184:357.

3 En contra, CavIÉR, Algunos problemas referentes a la aplicación de los arts. 38 y
27 del Código Penal, “Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba”,
año II, n* 3, quien sostiene que el art. 58 tiene idéntica aplicación tanto entre distintas
jurisdicciones como dentro de una misma jurisdicción. Ello es posible mientras el pro-
cedimiento señalado por el artículo no se oponga al de un Código de provincia, que puede
disponer —por ejemplo— que la unificación no la haga el juez que dictó la pena mayor,
sino un tribunal superior a ambos jueces, Puede igualmente admitir que el proceso de
acumulación se inicie a pedido del fiscal que procesalmente no es parte,
5% En este sentido es exacta la tesis sostenida —ante el silencio de la ley procesal- por
GAVIER, Algunos problemas referentes a la aplicación de los arts. 58 y 27 del Código Penal,
“Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba”, año II, núm. 3.
 CaAríTULO XIV

LA PENA

$ 63. TEORÍAS SOBRE EL FUNDAMENTO Y FIN DE LA PENA

I. Ubicación sistemática del problema. — La investigación acerca

del fundamento y fin de la pena es uno de los problemas alrededor de los
cuales se han manifestado las más diversas opiniones. Es preciso, por
ello, entender bien, primero, cuál es el problema que se intenta resolver,
porque es posible que su planteamiento correcto traiga, de por sí, alguna
aclaración.
En general, cuando se ha preguntado por el fundamento y el fin de
la pena, se ha planteado no ya un problema dogmático del derecho penal,
sino un problema de filosofía jurídica, indagando una razón última, que
está por encima de la construcción interna de cualquier derecho dado. No
satisfecho el investigador con averiguar, dentro del orden jurídico, cuál es
el contenido de esta especie de sanción jurídica a la que llamamos pena,
para diferenciarla de otras sanciones jurídicas (indemnización, restitución,
nulidad, inadmisibilidad), la pregunta se formula en el sentido de saber por
qué y para qué el derecho adopta —entre otras— precisamente esta forma
específica de sanciones tan distintas de las demás.
Salvo muy contados pensadores, que han identificado el problema de
la pena con el problema general de la coacción jurídica!, la gran mayoría no
entiende, sin embargo, que la investigación vaya tan lejos, o —por lo menos—

' En general, piensan así los puros anarquistas; es decir, aquellos para los cuales el
Estado es un mal innecesario (p-ej., Tolstói). Véase KELSEN, Teoría general del Estado,
p. 36.
824 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

que el problema deba ser planteado de esa manera en derecho penal. Se

da por sentada y aceptada la existencia y la necesidad del orden jurídico,
de modo que, aun planteada la cuestión en un plano filosófico-jurídico, no
se trata de fundar la necesidad del derecho como orden coactivo, sino la
de esa especial forma de sanciones que el derecho contiene. — La teoría es,
pues, propiamente, una teoría de la pena y no una teoría de justificación
del derecho penal, pues este difiere -de manera específica— del restante
derecho, precisamente por las sanciones que lo caracterizan?.
En consecuencia, la colocación sistemática que corresponde a esta
cuestión es la que le acordamos aquí, y no en la introducción de la materia.

ll. Distinción fundamental de las doctrinas. — Para diferenciar

las doctrinas que tratan de justificar la pena se ha señalado, como caracte-
rística, una idea fundamental que separa a los pensadores. Así, para unos,
la pena es un fin en sí; según otros, es un medio tendiente a otros fines.
Para los primeros la pena se aplica quia peccatum est; para los segundos, ne
peccetur. Claro está que esa distinción es solo un esquema muy general,
pero marca con nitidez —quizá un poco exagerada— la diferencia entre las
que se han llamado teorías absolutas y relativas”. Se llaman, finalmente,
teorías mixtas las que, distinguiendo en la pena ambos aspectos, no se
conforman con acordarle una sola característica absoluta o relativa.
Es necesario no atribuir a estas clasificaciones un valor absoluto, pues
no tienen más alcance que el de agrupar pensadores que no siempre han
constituido escuela. En derecho penal, las llamadas escuelas penales
son menos que las teorías de la pena. Entre los autores tenidos como
clásicos, por ejemplo, no todos tienen la misma teoría de la pena; dentro
de la escuela positivista también hallamos fuertes discrepancias.

2 Conf. Bixpixe, Grundriss, $ 85 y ss; Maver, Der allgemeine Teil des deutschen
Strafrechts, p. 417 y 418; MezcEn, Strafrecht, p. 512 y 513. En contra, Von HiPPEL,
Deutsches Strafrecht, 1, $ 21, 1, y 22, L
3 Es fundamental, en ese sentido, la exposición de BinbixG, Grundriss, $ 85 y ss.;
FixcEr, Lehrbuch, p. 8 y ss.; Von HirrEL, Deutsches Strafrecht, 1 $ 21 y ss.; Mayer, Der
allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, p. 417 y siguientes. FLORIAN sigue este sis-
tema, conforme —fundamentalmente— con Binbixc (Vox MenTIG, La pena. Origine,
scapo, psicologia, en especial, p. 167 y ss.; CARNELUTTI, El problema de la pena). Un
amplio desarrollo en orden histórico se encuentra en Costa, Delitto e pena nella storia
del pensiero umano. Véase también la valiosa exposición de RaberucH, Filosofía del
derecho, 5 22.
 LA PENA 5825

II. Teorías absolutas. — El pensamiento común que caracteriza

estas teorías es el de juzgar a la pena como una consecuencia necesaria e
ineludible del delito, ya sea porque el delito debe ser reparado, ya porque
debe ser retribuido. Por una u otra razón, lo fundamental es que la pena
sigue tan necesariamente al delito como el efecto a la causa. Ninguna
consideración de carácter utilitario o externo a esa necesidad puede valer
para impedir la aplicación de la pena; su razón está toda en el delito co-
metido (punitur quia peccatum est).
Al exponer esta clase de doctrinas, BINDING distingue dos grupos*.
Para algunos, el delito es un mal que debe ser curado, que puede reparar-
se, y la pena es el único medio de reparación; para otros, el delito es un
mal definitivo e irreparablemente incancelable?, y la pena es una forma
ineludible de retribución.

a) De la reparación. Dentro de la primera corriente puede tomar-

se como ejemplo el pensamiento de KOHLER, para quien el dolor que la
pena representa hace expiar y purificar la voluntad inmoral que hizo nacer
el crimen, de manera que destruye la verdadera fuente del mal. Estas
doctrinas no ven el mal del delito en el hecho exterior, sino en la voluntad
determinada por motivos inmorales. Por eso, la pena es una necesidad,
para llevar —por el sufrimiento— a la moralidad, que es voluntad divina
(KoLTz)?.
Más importancia tienen, sin duda, las teorías absolutas que se basan
en la retribución, partiendo de que el delito es un mal en sí mismo in-
cancelable. Se las distingue según que le acuerden a esa retribución un
fundamento religioso-político, moral o jurídico.

b) De la retribución divina. La doctrina de STAHL muestra, como

ninguna, que la concepción de la pena es algo dependiente de un sistema
filosófico-político determinado.

% BinpiNG, Grundriss, $ 85.

5 Esta idea —puesta por PLaTóN en boca de Prorácoras— ha sido modernamente
expresada por MartTalx: “Olvídase asimismo que el mal sigue siendo el mal (...] que el
horror ejecutado queda ejecutado y que la desesperación de los hombres y su dolor y una
sola lágrima y un solo grito arrancado por la injusticia pueden muy bien ser compensados
con creces (para esto murió Jesús) pero no pueden ser borrados; nunca se los borrará,
nunca” (Sobre la guerra santa, “Sur”, 10 35, 1937, p. 99). La misma idea expresa HARrT-
MANN (cfr. “Introducción”, en Ethik).
6 Citado por BinbixG, Grundriss, $86, 1. Es la tesis de DosToYEvsKI en Crimen
y castigo.
826 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Para esta doctrina, el Estado no es una creación estrictamente hu-

mana, sino la exteriorización terrenal de un orden querido por Dios. La
pena aparece como el medio por el cual el Estado vence a la voluntad que
hizo nacer el delito y que se sobrepuso a la ley suprema. Es una necesidad
ineludible para mostrar el predominio del derecho.

c) De la retribución moral. En su Crítica de la razón práctica y

en la segunda parte de los Principios metafísicos del derecho, KANT se
ocupó expresamente del problema de la pena”. Una de las notas que
-según él- caracterizan el precepto moral precisamente como mandato, y
no como un simple consejo, consiste en que, en la idea de nuestra razón
práctica, la transgresión de la ley moral es algo “digno de pena”. Los
demás fines que se le acuerden a una pena nunca son suficientes para
justificarla como tal (ello es, “como simple mal”, justo de por sí), pues, aun
cuando aquellos no existan, el castigado está obligado a reconocer que el
mal que sufre es merecido. Lo que es esencial que haya en toda pena es
justicia.

Una legislación no sería moral si no se ajustase a ese principio que

hace que el vicio lleve consigo la pena.
Al referirse específicamente al derecho penal, Kar afirma que la
pena forensis, diferente de aquella pena natural “por la cual el vicio se
castiga a sí mismo”, no puede nunca aplicarse como simple medio para
lograr otro bien, ni para la sociedad, ni para el delincuente. “La justicia
deja de serlo cuando se acuerda por un precio cualquiera”, aunque este
sea el de la mayor utilidad. La pena debe aplicarse al sujeto “solamente
porque ha delinquido”, y no tomarse al hombre como un medio para el
logro de otros fines. La dignidad del ser humano exige que el delincuente
sea considerado como persona, libre y responsable; esto es, como punible
y no como instrumento para procurar finalidades diferentes de la que se
orienta hacia la justicia.

“La ley penal es un imperativo categórico, y desdichado el que se

arrastra por el tortuoso sendero del eudemonismo, en busca de algo que,
por la ventaja que promete, desligue al culpable, en todo o en parte, de la
pena, conforme al farisaico principio electivo: es mejor que muera un hombre

7 Kanr, Kritik der praktischen Vernunft, 2* anotación al teorema IV, Parte 1*, Libro
L, cap. 1, y “Metaphysische Anfangsgriinde der Rechtslehre”, en Die Metaphysik der
Sitten, “Vom StraÉ und Begnadigungsrecht”.
 LA PENA 827

que todo el pueblo. Cuando perece la justicia, no tiene sentido que vivan
hombres sobre la tierra”?.

Es tan estrecha para KanT la relación entre la ley penal y el principio

ético, que todo su derecho penal se construye, en realidad, sobre la escue-
ta aplicación de su célebre principio (obra de modo que la máxima de tu
voluntad pueda siempre valer también como principio de una legislación
universal). A partir de ese postulado, nos dirá después que “el mal no
merecido que haces a otro de tu pueblo, te lo haces a ti mismo; si le robas,
te robas a ti mismo; si le matas, te matas a ti mismo”?, Aquel principio
de la razón práctica lleva en esto a la igualación de males, y por ello Kant
concluye en la estricta aplicación de una fórmula talional: el que mate,
debe morir; no hay aquí ninguna atenuación posible, porque aun la vida
más penosa no puede identificarse con la muerte. En este punto, KANT
refuta expresa y profundamente a BECCARIA.
Pero, no habiendo KANT separado el derecho de la moral, se ve preci-
sado a hacer una serie de distinciones empí ricas para mantener su principio
talional y salvar, además, algunos casos de evidente injusticia (infanticidio,
duelo).
No consideramos que en KANT puedan separarse dos fundamenta-
ciones distintas de la pena, como parecería entenderlo BixDING'”, pues
hasta las últimas consecuencias talionales tienen una base en el principio
fundamental de la razón práctica.

d) De la retribución jurídica. El fundamento de la pena como

institución jurídica ha sido dado por HEGEL en conformidad perfecta con
su sistema filosófico'!. Podría designarse a esta doctrina como “doctrina
de la nulidad o la irrealidad de lo ilícito”, pues para HEGEL el derecho
es la realización de la libertad del espíritu, que es la única realidad. La
negación del derecho por el delito no puede ser, y no es, la destrucción del
derecho. El derecho es invulnerable; aquella es solamente una especie
de conato, de apariencia de destrucción. Ante esas aparentes negaciones,
el derecho se refirma de inmediato y necesariamente como realidad única

$ Kanr, “Metaphysische Anfangsgriinde der Rechtslehre”, en Die Metaphysik der

Sitten, “Vom Straf und Begnadigungsrecht”.
% Kant, Kritik der praktischen Vernunft, cap. 1,$ 7.
10 BinpiNG, Grundriss, $ 88 y 89.
11 HecEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts, $ 82 y ss. (es especialmente
notable el $ 101 —retribución es, conceptualmente, lesión de la lesión—).
828 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

del espíritu; niega, pues, la realidad de aquello que aparentemente lo anu-

laba. Muestra que el delito es impotente para destruirlo; niega la realidad
de la negación del derecho, y restablece su imperio indestructible. La
pena realiza una especie de demostración. La conducta del delincuente
es necesariamente contradictoria, pues el sujeto —con su delito— afirma
la propia libertad y niega la existencia de ella en los otros, como voluntad
posible. El delincuente, al intentar la destrucción del derecho, mediante
la violenta negación del derecho de otros, erige la violencia en ley, y a ella
sucumbe, en lo que se ve cuán irracional, y —con ello— cuán irreal, es su
conducta. La pena es una especie de retorsión de la propia negación del
derecho que el delincuente intentara; una voluntad racional, al querer la
violación del derecho, es como si quisiera la pena.
Por eso, la pena aparece como la negación de la pretendida negación
del derecho; es la demostración de su irrealidad y, con ello, el restableci-
miento del imperio inatacable del derecho. De ahísu necesidad absoluta.

IV. Teorías relativas. — A diferencia de las doctrinas absolutas,

estas no consideran a la pena desde el punto de vista estricto de la retri-
bución, y como algo justificado en sí y por sí mismo. La pena no es un
fin, sino que tiene un fin. Su justificación no se encuentra, pues, en ella
misma, sino en otro principio”.
Por presentarse las cuestiones con el esquematismo inevitable en
esta clase de síntesis, podría decirse que en toda teoría relativa la pena
no se explica por un principio de justicia —entendida esta en el sentido del
equilibrio o retribución-, sino que la hace justa su necesidad social. La
pena es un medio necesario para la seguridad o defensa social.
La seguridad social es lo que da sentido a la represión. Esta, en
consecuencia, no mira al delito como causa de la pena, sino como ocasión
de aplicarla; no se castiga quia peccatum est, sino ne peccetur!,

12 Conf. FicHrE, Grundlage des Naturrechts, UL, $ 20, citado por FLORIAN, Trattato.
Parte generale, 1926, 1, p. 63, y por BrxbixG, Grundriss, $ 90.
13 Esta distinción proviene del diálogo atribuido al sofista Prorácoras (“Porque
nadie castiga a un hombre malo solo porque ha sido malo, a no ser que se trate de alguna
bestia feroz que castigue para saciar su crueldad, Pero el que castiga con razón, castiga,
no por faltas pasadas, porque no es posible que lo que haya sucedido deje de suceder, sino
por las altas que puedan sobrevenir, para que el culpable no reincida y sirva de ejemplo a
los demás su castigo” —PLATÓN, “Protágoras”, en Diálogos—). Luego la frase fue retomada
por SÉNECA y por GrocIo (Lib. IL, Cap. XX, IV, 1).
 LA PENA 529

Pero si bien la finalidad de la pena es siempre la seguridad social,

no habiendo ya en la pena una necesidad intrínseca y única, las doctrinas
divergen considerablemente acerca de la interpretación del modo en que la
pena actúa para el logro de aquella finalidad”, y acerca de que tal modus
operandi de la pena sea único, o de que a esta deban acordársele efectos
(fines inmediatos) diversos y concurrentes.
Se comprenderá con facilidad que este tipo de doctrinas haya adqui-
rido desarrollo, principalmente, a partir de la teoría social contractualista,
que importa una especie de relativismo político, traducido con claridad
en este punto.

a) Contractualista. Este criterio proviene de ROUSSEAU, y se ma-

nifiesta con influencia específica en el campo penal por medio de la
obra de BEccarla. La primera nota que importa destacar, para dis-
tinguir este grupo de teorías de las anteriores, es la que señala ese
carácter relativo de la organización social; así, “el orden social es un de-
recho sagrado que sirve de base a todos los otros. Sin embargo, este
derecho no viene de la naturaleza; está, pues, fundado sobre conven-
ciones”,
“El pacto social tiene por fin la conservación de los contratantes”.
Con él los ciudadanos no hacen más que proceder en la misma forma en
que individualmente proceden cuando se encuentran en peligro; lo arries-
gan todo, incluso su vida. “El que quiere conservar su vida a costa de los
otros, debe darla también por ellos cuando es necesario”; en consecuencia,
el hombre, al pactar, tomando en cuenta que puede ser víctima de un ase-
sino, consiente en morir si él se hace reo de asesinato, no porque renuncia
eventualmente a su vida, sino porque reconoce que, para garantizarla,
puede ser necesario matar,
El delincuente es una especie de traidor al pacto (a la patria); su
conservación es incompatible con la del Estado. Cuando se condena al
culpable, más que a un ciudadano, se condena a un enemigo. Sin embar-
go, la frecuencia de los suplicios es siempre un signo de debilidad social.
“No hay malvado al que no pueda hacerse bueno para algo. No hay

1 Conf. Bispixe, Grundriss, $ 90. No es del todo exacta, pues, la distinción de

FLORIAN entre teorías que le asignan uno o varios fines a la pena (Trattato, Parte generale,
1926, L p. 62). La distinción está en que un fin de defensa o seguridad se logre con el
empleo de uno o varios medios.
15 Rousseau, Du contrat social, Libro L, cap. l.
830 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

derecho a hacer morir, ni como ejemplo, sino a aquel que no se puede

conservar sin peligro”,
También para BECCARIA la necesidad constriñe a los hombres a aso-
ciarse, cediendo parte de la propia libertad, aquello que es indispensable.
“El agregado de estas mínimas porciones posibles forma el derecho de
castigar”, El fundamento y el límite de la punición es la necesidad
de conservar la seguridad social, y “las penas son tanto más justas, cuanto
más sagrada e inviolable sea la seguridad, y mayor libertad que el so-
berano conserva a los súbditos”.
En el fondo de las doctrinas estrictamente contractualistas encon-
tramos, en consecuencia, la idea de la pena como reacción defensiva para
la conservación del pacto social, porque el delito coloca al reo fuera de la
protección del orden social.
Pero muchos pensadores se han detenido especialmente en la con-
sideración de la manera en que la ley opera esa defensa, para subrayar
la voluntad de evitación del delito que hay en toda ley penal. En otras
palabras, si bien las doctrinas contractualistas muestran que la pena tiene
un fin de defensa social, es preciso indagar cómo esa defensa se opera,
cómo —por medio de la pena— se previene la delincuencia. Este es el
objeto de las teorías de la prevención.

b) Del escarmiento. En las antiguas leyes y en las costumbres me-

dievales, la ejecución pública de las penas, y especialmente de los suplicios,
tenía el fin fundamental y específico de inspirar temor en el pueblo. Las
agravaciones que con tanta frecuencia llevaba consigo la pena de muerte,
y que se ejecutaban ordinariamente en público!*, tenían por objeto el
escarmiento". No puede afirmarse que esta finalidad haya llegado a
constituir una verdadera teoría; era, más bien, el espíritu de la antigua
penalidad.
El peligro de esta tesis consiste en que hace ineludible la necesidad
de ejecutar una pena toda vez que un delito se produce, y en que -guiada
la justicia por esa necesidad— el ejecutado aparece como un medio para

Rousseau, Du contrat social, Libro Il, cap. Y.

7 Beccarta, Dei delitti e delle pene, $ 2.
Sobre la cuestión de la ejecución pública, ver CHAUVEAU - HÉLIE, Théorie du
Code Pénal, 1, p. 258; Mortx, Répertoire général, p. 56,
1% El ataque de BEccarta toma principalmente en cuenta ese criterio (Dei delitti
e delle pene, $ 15 y 16).
 LA PENA $831

operar el escarmiento. Es un tipo de reacción ciega y temerosa, que

vemos renacer esporádicamente en el seno de poderes tiránicos, para los
cuales el terror es un instrumento de gobierno.
Esta concepción, además, suele presentarse vinculada con el falso
supuesto de que el fin último de la pena consiste en la supresión del delito,
idea que se ha mostrado funesta en la historia de la penalidad y fuente de
repugnantes crueldades, porque cada nuevo crimen —al mostrar la insufi-
ciencia del escarmiento anterior— conlleva la necesidad de apelar a medios
más impresionantes. El error proviene de haber sustituido la finalidad
correcta de obstaculizar el delito procurando su disminución— por la idea
falsa de suprimirlo.
Es uno de los méritos mayores de Vox FEUERBACH y de ROMAGNOSI
haber puesto de manifiesto el modo en que la pena opera, y la diferencia
que media entre la idea de escarmiento y la intimidación como medios
preventivos.

c) De la prevención mediante la coacción psíquica. La prece-

dente teoría no tiene nada de común con el importante sistema de fun-
damentación de la pena que encontramos en Von FEUERBACH?, el cual
ha tenido influencia decisiva en la construcción sistemática del derecho
penal moderno.
Para Von FEuERBACH, el interés fundamental del Estado es que no
ocurran violaciones del derecho; ese es su fin específico. Le es preciso,
para ello, disponer instituciones que prevengan en general los delitos, para
lo cual se ha de servir de lo que es característico de su poder; esto es, la
coacción. Pero, tratándose de evitar los delitos, la coacción física no es
ni posible ni eficaz en la mayoría de los casos; no lo es, sin duda alguna,
en general, por lo cual es necesaria una forma de coacción efectivamente
anterior al delito, que tenga función en todo caso, y tal coacción solo puede
ser psíquica.
La fuerza que lleva a los hombres a delinquir es de naturaleza psíquica;
son sus pasiones y apetitos. Ahora bien, esos impulsos pueden contra-
rrestarse haciendo que “todos sepan que a su hecho le seguirá inevitable-
mente un mal mayor que el que deriva de la insatisfacción del impulso de
cometer el hecho””'.

2%di Von Fruerpacn, Lehrbuch des gemeinen

.
in. Deutschland, $ 8 y siguientes.
5 a

21 Von Frurrgacn, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland, $ 13.

832 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Esa coacción psíquica se opera, de parte del Estado, amenazando

con una pena la transgresión posible de la ley, y mostrando la realidad de
la aplicación de esa pena, cuando la ley es transgredida.
El mérito principal de esta teoría consiste en fundarse en conceptos
exactos acerca del mecanismo de la norma jurídica y de su modo de ope-
rar en la vida individual y social, reconociendo en el hombre, como una
condición natural de su ser, la libre capacidad de determinación.
Esta teoría ha influido marcadamente, en Italia, en la construcción
de IMPALLOMENÉ” y de ALIMENA?,

d) De la defensa indirecta de Romagnosi. Es particularmente

interesante analizar una doctrina contemporánea a la de Vox FEUERBACH,
formulada en Italia por ROMAGNOS!. El carácter relativo de la doctrina
se manifiesta clarísimo en la idea de este último de que, “si después del
primer delito se tuviese una certeza moral de que no ha de suceder ningún
otro, la sociedad no tendría ningún derecho a castigarlo””*, Esa certeza,
en el sistema de RomMAGnNOst, es imposible, según se verá en seguida.
El derecho penal, en sustancia, no es más que un derecho de defensa
habitual contra una amenaza permanente, nacida de la ingénita intempe-
'ancia ($ 252). Como defensa, su objeto es la evitación de delitos futuros;
pero la ocasión para aplicar la pena la suministra un delito cometido. Aun
cuando la génesis de la pena está en la legítima defensa, la necesidad de ella
no se asienta sobre la sola consideración del delito futuro, sino en el efecto
destructivo del cuerpo social que tendría la impunidad ($ 251), posterior
al delito; “la sociedad tiene derecho de hacer suceder la pena al delito;
como medio necesario para la conservación de sus individuos” ($ 252)?,

22 ImpPALLOMENI, “Introduzione”, en 1! Codice Penale italiano, e 1 principio spe-

cifico della penalitá, “Rivista Penale”, t. 31, p. 221.
23 ALIMENA, especialmente cuando funda la imputabilidad (Diritto penale, 1,
p. 147 y siguientes).
2 Romacnos1, Cenesi, $ 263. Compárese esa idea con este pasaje de Kan: “Si
la sociedad civil llegase a disolverse por acuerdo de todos, si, por ejemplo, un pueblo que
habitase una isla resolviese abandonarla y dispersarse, el último asesino detenido en una
cárcel debería ser muerto antes de esta disolución, a fin de que cada uno sufriese la pena
de su crimen, y que el homicidio no recayese sobre el pueblo que descuidó el castigo,
porque entonces podría ser considerado cómplice de esta violación pública de la justicia”
(“Metaphysische Anfangsgriinde der Rechtslehre”, en Die Metaphysik der Sitten, “Vom
Straf- und Begnadigungsrecht”),
25 Esto muestra que se ha exagerado mucho el sentido positivista de la Genesi de
Romacnost (DeL Pozzo, Giandomenico Romagnosi, “Scuola Positiva”, 1935-1-385).
 LA PENA 833

En consecuencia, para el ejercicio del acto punitivo se requieren dos de-

litos; uno en el pasado, cometido por el reo, y otro en el futuro, comisible
por los malvados o por el mismo sujeto, en el caso en que el reo que-
dase impune (“el uno como condición necesaria y causa ocasional de la
pena, el otro como objeto que por medio de la pena se quiere evitar”
—$ 329-).
Para lograr ese objeto de defensa, la pena tiene que actuar sobre el
futuro delincuente, influyendo en su ánimo mediante el temor ($ 259 y
261). El fin de la pena no es el de “atormentar o afligir a un ser sensible;
ni el de satisfacer un sentimiento de venganza; ni revocar en el orden de
las cosas un delito ya cometido, y expiarlo, sino infundir temor a todo
malhechor, de modo que, en el futuro, no ofenda a la sociedad” ($ 395);
“inspirar terror con la previsión de un sufrimiento” ($ 459),
La pena opera, pues, por un mecanismo psíquico; se dirige al hombre
interno ($ 335 y 339). La medida de ella está dada por la magnitud del
impulso al que tiene que oponerse ($ 474 y siguientes). Ante las fuerzas
que impelen al delito (spinta criminosa), la pena representa una fuerza
repelente (contro-spinta).

e) De la prevención especial. En las teorías relativas hasta aquí

examinadas hemos visto que, cuando toman como base la prevención, se
refieren a la evitación indeterminada de los delitos en general, comisibles
por cualquier sujeto posible.
Por ello se destaca el valor de la pena como amenaza de un mal,
dirigida a todos los individuos de la sociedad. Ese carácter indetermi-
nado de la amenaza hace que a tales teorías se las llame “de la prevención
general”, por oposición a otro grupo de teorías que destacan el sentido
preventivo de la pena con relación a un sujeto determinado (ello es, con
respecto al delincuente).
La razón de estas teorías está en que la pena, como amenaza, se
muestra impotente para evitar el delito. BinbDING ha dicho —contra la
teoría de Vox FEUERBACH— que, “si la amenaza penal es eficiente, no
se llega a la pena; pero en el caso contrario, cuando es ineficaz, [Von]
FEUERBACH para ser consecuente con su determinismo, debiera hacer
caer la responsabilidad sobre el legislador y no sobre el delincuente””,
Ahora bien, es preciso justificar la pena precisamente en el caso en que ha
fracasado como amenaza; es decir, con respecto al sujeto que delinquió.

26 BinpinG, Grundriss, $ 90, 11.

834 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

La seguridad social no se logra por medio de la conminación abstracta

de la amenaza penal; todo el interés debe incidir en la consideración con-
creta de la fuente productora de delitos (la voluntad del delincuente). La
prevención se opera, en consecuencia, destruyendo la energía criminal allí
donde efectivamente se halla; esto es, en el sujeto que delinque. Frente
a la prevención genérica como modus operandi de la pena tenemos, pues,
la prevención específica.
La forma más importante e influyente de las teorías de la prevención
especial es la teoría correccionalista.

f) Correccionalista. A partir de las consideraciones precedentes

se comprenderá con facilidad que se llegue a la posición correccionalista,
cuyo representante más destacado fue ROEDER. Por esta doctrina se
transforma una de las ideas tradicionalmente básicas del derecho pe-
nal; esto es, la pena deja de ser un mal, porque su objeto no consiste en
inspirar terror ni en amenazar, sino en mejorar al sujeto que delinquió,
en hacer un bien tanto para el individuo como para la colectividad. El
problema que el correccionalismo trata de resolver es el de la reforma del
delincuente, de manera que después del “tratamiento” queden anuladas
en él las tendencias que le llevaron al delito.
Ese mejoramiento tiene distintos caracteres, según diversos autores,
pero para ROEDER es un mejoramiento de carácter moral, pues lo que
el delito muestra es, sobre todo, carencia de sentimientos morales. El
delincuente necesita, para su convivencia en el mundo social, una especie
de reeducación, y esta se la debe suministrar la pena.
La teoría correccionalista tiene una evolución, pues hay mucha dis-
tancia teórica entre sus distintas formulaciones. Algunas veces la vemos
expresada en términos que, incluso, la aproximan a las teorías absolutas,
como cuando a la pena se la considera una especie de purificación espi-
ritual, que se opera por el aislamiento y la meditación. En sus formas
prácticas, sin embargo, no es ese el sentido en el que se la interpreta. Es
absurdo, en efecto, pretender que la meditación carcelaria sea un medio
depurador de los espíritus moralmente más groseros; no se hace con fa-
cilidad un santo de un criminal. La pretensión correccionalista es más
modesta y se contenta con hacer del delincuente un sujeto capaz de ob-
servar ese mínimo de buena conducta que permite participar de la vida
civil. A esto se lo llama enmienda civil.
La doctrina correccionalista tiene particular influencia en España,
por medio de la obra de Dorapo MONTERO, quien realiza la unión de
 LA PENA 535

postulados correccionalistas con las teorías de la escuela positivista, presen-

tando un sistema singularísimo, en el cual el ius puniendi se transforma en
derecho protector de los criminales. Para ello considera a la delincuencia
adulta en sentido semejante al que se le da generalmente a la delincuen-
cia de menores”.
Las tesis de ROEDER dieron lugar a una brillante polémica entre él
y CARRARa, en la que este mostró cómo la corrección es un principio
totalmente insuficiente para fundamentar la pena en todos sus aspectos”.

g) Positivista. El máximo desarrollo del pensamiento relativista y

utilitario está representado por el sistema positivista, el cual —dentro de
considerables variaciones? puede ser reducido a unidad,
La pena no tiene ninguna razón de ser como retribución; es solo un
medio de defensa. La sociedad es un organismo que se comporta como
los demás organismos, conforme con el principio de la autoconservación.
El delito constituye un ataque a las condiciones de existencia, y por eso
la reacción es necesaria. El fundamento de la justicia humana no está
en ninguna razón trascendente, sino solo en su necesidad biológica; es la
defensa social, regida por leyes naturales, y no por el arbitrio de una vo-
luntad humana. — Por otra parte, el positivismo, en sus formas primeras,
arranca de la negación del libre albedrío, para afirmar el carácter patoló-
gico —o anormal- de los impulsos delictivos. De esta manera, la pena se
transforma en una especie de tratamiento, cuyo objeto único es impedir
que el sujeto cometa nuevos delitos. La pena no va a buscar su causa en
la culpa, sino en la peligrosidad del individuo, y —como la existencia de esa
peligrosidad depende de las más variadas causas— la medida de preven-
ción que se aplica no se vincula más que de modo ocasional con la acción
cometida. La defensa preventiva puede ser necesaria, con relación a un
sujeto, hasta antes de que este cometa algún delito.
De ahí que toda distinción entre penas y medidas de seguridad deba
descartarse. Se trata, en todo caso, de medidas de prevención, que tienen

27 Dorapo MONTERO, El derecho protector de los criminales.

28 Rorner, Sul fondamento e fine de la pena nella teoria della emenda, “Rivista
Penale”, vol. II, p. 273 y ss.; CARRARA, Opuscoli, L, ops. 4” y 5%, y Programma, introducción
a la secc. IT.
2% Es muy difícil señalar hoy una perfecta unidad dentro de esa corriente. Los
ón CI = - .

principios a los que nos referimos son los que inspiran las primeras obras de Lombroso y
de Ferri. Las ulteriores moderaciones del sistema —especialmente en FLorran— velan
la nitidez de los principios, aunque no logran ocultarlos.
836 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

una causa y un fin comunes, aun cuando pueda existir alguna pequeña
diferencia en el modo de actuar.

V. Teorías mixtas. — Llámanse mixtas las teorías que hacen incidir

sobre la pena un carácter absoluto y uno o más relativos. Reconocen que
al lado de la necesidad debe considerarse la utilidad, sin acordar a ninguno
de estos dos principios un carácter exclusivo o excluyente. Son estas las
teorías más variadas y que gozan de mayor difusión. —FINGER incluye en
estas teorías a las de KOsSTLIN, MERKEL, VoN Liszr y BINDING%. Haus y
GARRAUD también son incluidos en este grupo”. En nuestra opinión,
corresponde aquí destacar el sistema señero de CARRARA,

a) Carrara. Pocas veces en la historia del derecho penal se en-

cuentra un sistema de tan armoniosa genialidad como el que traducen las
páginas, siempre profundas, de CARRAaRa. En sus manos el derecho
punitivo adquiere la dignidad de una disciplina coherente, de un conjunto
de principios firmemente discriminados, en los cuales la fuerza interior
logra hasta imprimir ciertos rasgos de belleza a la expresión un poco gran-
dilocuente. Difícilmente una síntesis podrá traducir toda la riqueza del
pensamiento carrariano”, pues —con ser muy preciso— no es esquemático,
sino pleno de posibilidades de desarrollo. Hagamos una ligera referencia
a sus puntos centrales*,
Para CARRARA, el orden social no se apoya sobre la concepción con-
tractualista, La construcción de su sistema parte del dogma de la creación
operada por un ser eterno e infinito, tanto en sapiencia como en bondad y
en poder; siendo así, la creación debe tener un fin y estar regida por una

30 Fixcer, Lehrbuch, $ 6, C.
Así, FLORIAN, Trattato. Parte generale, L, p. 71.
7 No consideramos que exista en la literatura penal latina un caso específico de
genialidad en la materia como el de CakRARa. —BECCARIA, por ejemplo, es más gran-
de como renovador, como político, pero no es autor de su sistema jurídico, como no lo
son, generalmente, los precursores.
9 Nunca se recomendará bastante la lectura de los trozos correspondientes de
CakRaRa. Para juzgar su teoría puede verse Programma (“Prefacio a la 5* edición” —que
es el que contienen las ediciones corrientes=; “Prolegómenos”; “Introducción” a la secc,
II y $ 598 y ss. y 613 y ss., e “Introducción a la Parte Especial”), y Opuscoli, L, p. 117, 167,
203 —contra el correccionalismo— y 233. En nuestro prólogo a CARRARa, Programa de
derecho criminal, intentamos una síntesis del sistema carrariano.
 LA PENA 837

ley, a la que llama ley suprema del orden, que tiene cuatro manifestaciones
(la ley lógica, la física, la moral y la jurídica).
Para el gobierno del hombre no basta la ley moral, porque (como ser
dotado de la facultad de obrar) crea relaciones externas, sometidas —al
mismo tiempo- a la ley física. El derecho ni es una relación inmediata
con Dios ni lo es con las cosas; es una relación entre personalidades hu-
manas. De ahí la ley jurídica, por la cual “al hombre, internamente libre,
se garante el ejercicio exterior de su libertad”. La ley jurídica vincula al
hombre no como simple cuerpo —un cuerpo no tiene deberes— ni como
simple espíritu —sin necesidades—, sino como ser corporal y espiritual. Es
una ley natural, porque natural es esa doble condición del hombre.
Pero la ley jurídica natural que le da derechos al hombre no puede
concebirse sino acompañada de los medios de tutelarlos; esto es, la coacción
externa, cuya razón última no es la justicia, pues esta —a su vez— tiene que
basarse en otro fundamento, que es la ley suprema del orden, emanada de
Dios. “La justicia no es buena sino en cuanto es instrumento de orden”,
La justicia, por sí misma, no puede explicar que el hombre tenga derecho a
martirizar a sus semejantes, “por servir a una especulación estética”. Con
respecto a la facultad punitiva, es solo un criterio negativo o limitativo.
Lo que hace legítima la autoridad es la necesidad de que el derecho sea
defendido, concepto este que no debe confundirse con la defensa social,
pues la sociedad no tiene una razón de ser en sí misma, sino en cuanto es
un “instrumento necesario de la ley moral”.
La tutela jurídica Fundamento del derecho penal- no ha de en-
tenderse en concreto sino en abstracto; no significa que el delito ha de
extirparse de la sociedad, pues los hombres transgreden natural mente las
leyes (incluso las divinas, cuya sanción es inevitable y tremenda). Es el
principio abstracto lo que debe tutelarse ante su eventual negación. La
pena no tiende, pues, a aterrorizar, sino a tranquilizar, restableciendo la
confianza en el imperio de la ley.
Fundar la pena en la justicia es un error, porque la pena en manos
del hombre no tiene otro fundamento que la necesidad de la defensa del
derecho; la aplicación de aquel principio absoluto llevaría la sanción a
la esfera interna y moral. Fundar la pena únicamente en la defensa es
justificar la tiranía de la razón de Estado. He aquí cómo CARRARA, me-
diante su fórmula de la “tutela jurídica”, realiza la fusión de un principio
absoluto con uno de carácter relativo; quita al derecho penal la rigidez
que hallamos, por ejemplo, en la fórmula de Kanr, sin caer en un em-
pirismo desorientado.
838 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

El hombre es, a un tiempo, súbdito y conservador de la ley moral. Su

justicia es necesaria, pero no absoluta, porque es falible; por eso no tiene un
fin trascendente, sino solo fines humanos, y en esto encuentra su limitación.

b) Merkel. En la teoría de este, a la que se le acuerda mucha

importancia, se plantean los problemas dentro de un terreno más es-
trictamente técnico y jurídico, pues uno de los objetos específicos de su
investigación fue el de buscar, dentro del campo general de las sanciones
jurídicas, cuáles eran las características propias de esta sanción a la que
llamamos pena.
Observa MERKEL, en efecto, que la pena corresponde a una categoría
común con las demás consecuencias de los actos injustos (restitución, in-
demnización)"*. La pena es necesaria cuando las demás sanciones repa-
ratorias “no aparezcan suficientes para asegurar el fundamento psicológico
de la soberanía del derecho”; es un principio complementario. El motivo de
la pena se halla, pues, en la importancia valorativa que se le acuerda social
y éticamente al acto al que se vincula; su fin se halla en que contribuye a
fortalecer la obligación violada y estorba y debilita a las fuerzas enemigas
que el acto criminal pone en juego”.
“Desde el momento que la pena tiene el carácter de una reacción
[...] claro está, que tenemos que subordinarla al concepto de retribución”.
Llamamos retribución a la reacción causada por un hecho y dirigida con-
tra su autor, cuyo resultado sea compensar los malos efectos producidos.
Aquella “no es una propiedad accidental de la pena, sino que se halla
indisolublemente unida con los caracteres esenciales de la misma””*; es
una condición de ella.
La contraposición entre ese aspecto y la faz finalista de la pena es un
error. No hay antítesis verdadera entre retribución y prevención. En
toda retribución existe una tendencia preventiva. La oposición entre las
doctrinas absolutas (punitur quía peccatum est) y las relativas (ne peccetu r)
es igualmente falsa. La pena tiene con el delito una conexión causal, pero
la circunstancia de que haya que retroceder para hallar el fundamento en
un hecho ya pasado no excluye que se mire el futuro cuando se busca el
fin. Las teorías absolutas descuidan los efectos y las consecuencias del
delito, en cuanto estas afectan intereses del presente y del porvenir. Las

31 MerkEL, Lehrbuch, $ 67.

35 Merkel, Lehrbuch, $ 66.
36 MerkeL, Lelerbuch, $ 65 y 69.
 LA PENA 539

teorías relativas desconocen que la causa de la pena está siempre en la

ilicitud, así como el pago tiene causa en una deuda anterior.

“Desacertado sería preguntar si el deudor se halla obligado a hacer una

prestación por haber contraído una deuda, o para que el acreedor reciba lo
que le es debido; pues, de la misma manera, exactamente, es ocioso preguntar
si el Estado castiga porque la ley ha sido violada (quia peccatum est) o para
que en lo sucesivo se la respete y obedezca (ne peccetur]*.

En la concepción de MERKEL, pues, vemos jugar el criterio de la

pena como consecuencia jurídica necesaria del delito, pero esa necesidad
tiene un sentido estrictamente social e histórico, pues depende de las va-
loraciones que corresponden a determinada moralidad y a cierta cultura.
Por otra parte, encontramos atendidos los efectos psicológicos del delito
y de la pena; es decir, su manifestación como fenómenos sociales reales y
no como meros términos de una ecuación abstracta. Los fines de la pena
atienden, sobre todo, a esa realidad.

c) Binding. Después de exponer las distintas teorías que funda-

mentan la pena, BINDING desarrolla su propio pensamiento de manera
sistemática, Ya sabemos que para él la norma es un principio que le
acuerda al Estado un derecho a exigir su observancia de parte de los
súbditos. Lo que caracteriza la ilicitud, como tal, es que ella importa un
desprecio de esa obligación de obediencia.
La obediencia, el sometimiento a la norma es, sin embargo, una actitud
interna; no hay poder que sea suficiente para constreñir a que la norma
sea obedecida”. “Una intención arrogante no se puede quebrantar por
medios coercitivos. El fin de la pena, en consecuencia, no puede ser el
de transformar un rebelde en un buen ciudadano”. Aunque esto fuere
posible, lo sería solo para el futuro; la violación pasada quedaría impune.
Por eso es característico del derecho a la obediencia su transforma-
ción, así como se transforma en indemnización el incumplimiento de una
prestación cualquiera. Lo que el delito ha causado no puede ser remedia-
do por toda la eternidad. “Algunas de sus consecuencias dañosas pueden
ser eliminadas, pero el delito mismo es un fragmento de historia y, como

37 MerkeL, Lehrbuch, $ 69.

38 La principal síntesis de la teoría está en BinbING, Grundriss, 3 92.
39 Binbixe muestra cuán limitado es el campo de la ejecución coactiva del derecho
SE £ . . . .. .

en general (Die Normen, , p. 483 y siguientes).

840 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

tal, no puede juzgarse por no ocurrido”*, Ante el delito, el Estado solo

puede exigir de su autor una satisfacción del daño irremediable, que ha
causado. “Si ha hecho lo que el derecho no quería, debe sufrir lo que el
derecho le impone y que él no quiere”. La pena no cura el mal; solo es
coacción contra el culpable, que ha puesto frente a la ley la cuestión de
su impotencia. Poreso la ley responde sometiéndolo coactivamente a su
imperio; ese es el único medio para refirmar el poder del derecho.
La pena no es venganza, aun cuando debe ser necesariamente un mal,
desde el punto de vista del delincuente. El Estado adopta la pena como
un arma necesaria para afirmar el derecho; no tiene por fin hacer un mal
y, por eso, renuncia a la pena cuando la juzga superflua.
No se identifica por ello la pena con los demás medios reparatorios;
precisamente porque estos tienen por fin principal la reparación de un
estado antijurídico, sin causar nuevas lesiones. La pena, en cambio,
“no debe curar, sino herir al condenado”; el mal que este causó es irre-
parable.
El Estado no solo ejerce un derecho al imponer penas, sino que
como único garante de la paz social— tiene el deber de hacerlo. La pena,
desde el punto de vista práctico, es un mal no solo para el delincuente,
sino también para el Estado; su imposición le demanda a este considerables
sacrificios. Por eso el Estado se considerará obligado a la pena solo cuando
el mal de no imponerla sea mayor que el de la punición.
El interés del Estado en la observancia de las leyes no es siempre de
la misma magnitud. La obligación penal surge cuando la aceptación de la
ilicitud entra en contradicción con la santidad e inviolabilidad de la ley, o
cuando la constante impunidad debilitaría la autoridad de la ley más de
lo que esta pueda soportar.
En esto la doctrina de BINDING muestra su carácter mixto, pues (si
bien el derecho penal se basa exclusivamente en el delito) el deber penal
atiende, a un tiempo, a la necesidad —subsistente o no— de refirmar prác-
ticamente la potencia del derecho.
Guiado por esta idea, BinbING llega a desconocer la importancia
verdadera y humana del principio nullum crimen sine lege, pues para él
la ley penal no tiene el sentido de fijar la línea de conducta a los súbditos,

10 Recuérdese la idea de PROTÁGORAS transcripta supra, en la nota 13 (cfr, PLa-

TÓN, “Protágoras”, en Diálogos). Wéase también el bellísimo pasaje de HARTMANN,
Ethik, “Introducción”, punto I.
 LA PENA 841

sino que responde a la necesidad que el Estado experimenta de transfor-

mar su deber penal en una obligación clara y específicamente establecida.

VI. Observaciones. — La consideración general de las teorías acer-

ca del fundamento y fin de la pena nos muestra que este tema, en sus
aspectos fundamentales, es un problema de filosofía jurídica. Cuando
se busca el fundamento de la pena, la pregunta no puede ser resuelta
como una cuestión aislada y autónoma, porque aquella no constituye sino
una de las formas de la coacción jurídica que caracteriza a toda norma de
derecho como tal*!,
A su vez, la presentación del tema de la pena como oportunidad para
poner en duda el de la coacción jurídica en general corresponde —según
Rabsruch- “a aquella época histórica en que el individuo se enfrentaba con
el Estado como cosa extraña”. El Estado aparece cual “un otro”, en vez de
ser un “nosotros todos”. Al no existir actualmente más derecho penal que
el del Estado, pertenece a la historia la fundamentación de la pena como si
fuese algo distinto de la fundamentación del Estado mismo*,
La investigación correcta y posible es la que tiende a averiguar los
caracteres específicos de esta forma de coacción dentro del marco de las
sanciones jurídicas, tema que —aun siendo también de carácter filosófi-
co-jurídico— tiene un sentido propio y referido al campo penal.
Establecido el carácter general de toda norma jurídica como norma
dotada de sanción (supra, t. 1, $ 13, MIT a V), resulta claro el sentido que
la existencia de la sanción le imprime a todo el enunciado. Por medio
de ella, la norma expresa la más firme voluntad de que sus prescripciones
sean observadas, dado que —si así no ocurriera— lo que la sanción dispone
se hará efectivo por la fuerza pública. Es, pues, absolutamente claro
que toda norma jurídica se apoya en el supuesto de que la coacción debe
ser evitada'** y la manera de alcanzarlo consiste, precisa y únicamente, en
el cumplimiento del precepto primario que describe la conducta debida.
El derecho quiere primariamente que las obligaciones sean cumplidas; no
ya que se compense el daño resultante del incumplimiento. El derecho
quiere que el estado de hecho sea el que corresponde a sus prescripcio-
nes, y por eso, cuando la advertencia de la sanción no ha sido eficaz y el

KeLseN, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, p. 205.

2 RADBRUCH, Filosofía del derecho, $ 22.
KELSEN, La teoría pura del derecho, p. 56 y 57.
842 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

incumplimiento ha ocurrido, empleará la fuerza pública para que el estado

de hecho sea repuesto a la situación que debía ser (v.gr., que el dinero que
el deudor no pagó a tiempo le sea quitado y entregado al acreedor, que la
escritura mal hecha sea considerada como si no existiera, que lo robado
sea devuelto). Por eso, el contenido de la sanción jurídica ideal y perfecta
consiste en la restitución al estado anterior a la transgresión (statu quo
ante) y la función específica de la fuerza pública es la de desmantelar la
obra de la injusticia, borrar sus huellas y curar las heridas. La reposi-
ción al estado anterior es el canon y medida ideal de la reparación de toda
lesión jurídica.
Solo excepcionalmente, sin embargo, es posible una real y efectiva
reposición de las cosas al estado anterior y por eso con tanta frecuencia
el derecho apela a reposiciones simbólicas, pues eso y no otra cosa son
las reparaciones e indemnizaciones de carácter pecuniario propias del
derecho privado.
Con todo, las sanciones de reposición al estado anterior —aun las
más eficaces, como la sanción de nulidad—, si bien expresan la genérica
voluntad preventiva del derecho, no la expresan con particular energía, y
buena muestra de ello es que tanto las sanciones de reposición como las de
reparación dejan al transgresor en la misma situación en que estaba antes
de su incumplimiento; es decir, ni más rico ni más pobre.
Hay situaciones, sin embargo, en las cuales es indispensable reforzar
de modo particularmente enérgico la voluntad preventiva y, para lograrlo,
es evidente que no basta con quitar al transgresor lo que no era de él; la
reposición al estado anterior —real o simbólica— no conlleva suficiente po-
der para disuadir a una voluntad egoísta. Queda, por lo tanto, una sola
posibilidad y ella consiste en que la sanción jurídica vaya más allá de la
reposición e importe para el transgresor una obligación más gravosa que
la de entregar o devolver lo que no era suyo.
Esa tercera forma de sanción debe contener un plus que revierta sobre
el autor de la transgresión, algo que empeore la situación de este; debe
consistir en la promesa de un mal positivo, que constituirá un plus sobre
la reposición. Esta tercera clase de sanciones —las sanciones penales—
contendrá en ellas, pues, retribución.
Son muy variadas las razones por las cuales la ley apela a esta manera
reforzada de proteger un derecho. En general, conduce a esa forma de
protección un conjunto de principios y de razones cuyo balanceamiento
es una delicada tarea de política legislativa.
 LA PENA 843

En líneas generales es posible señalar las siguientes.

a) La importancia del bien jurídico o del valor jurídico que se vincula
con determinada norma.
b) Aun no tratándose de valores supremos como los de la vida, la
libertad o la seguridad, la perturbación traída por la mera frecuencia de
la transgresión.
c) La real irreparabilidad del daño, como ocurre con el homicidio,
que ninguna compensación satisfactoria puede tener.
d) La forma misma que la lesión asume y la manera de producirla.
En general, son particularmente objeto de reprobación la violencia y el
fraude.
e) Cuando un bien es muy valioso, se disponen defensas que previenen
el mero peligro del daño a ese bien, y aun el peligro remoto (contraven-
ciones). Cuando median razones de ese tipo, se acentúa la necesidad
de evitar la lesión, la voluntad preventiva. Se acentúa, solamente; pero
no cambia**. Los antiguos sabían distinguir las normas jurídicas en im-
perfectas, perfectas o pluscuamperfectas, según importaran o no los tres
géneros de sanciones (nulidad, reparación y pena)*.
El orden social puede soportar que ciertos contratos no se cumplan,
porque ese daño es -en general- reparable, pero no puede permanecer
indiferente ante la eventual violación de ciertos valores esenciales, o la
continua violación de ciertos bienes, aunque solo sean relativamente va-
liosos, dándose por cumplido su fin con la simple imposición de una san-
ción reparatoria, cada vez que la ilicitud se cometa. Semejante sociedad
viviría en la máxima incertidumbre y, de hecho, los bienes fundamentales
no estarían protegidos. En ella sería efectivamente posible delinquir
pagando el precio correspondiente*.

41 Grispicni entiende que la sanción civil se diferencia de la penal en que comporta

la actuación del precepto primario -cosa que hasta cierto punto puede concederse—, pero
considera que, para la sanción penal, “la actuación del precepto es del todo irrelevante”
(Corso di diritto penale, 1, p. 144), idea que no nos parece aceptable.
45 Conf. Von Tunr, Derecho civil, 3, 1% 1, núm. 5: DerNBURG, Pandekten, 1%, 19,
$ 31. El origen es de ULpIaNo (conf. Orcaz - SoLER, Aspectos civiles de la reforma
penal, p. 56).
46 “¿Cuánto cuesta una paliza?” (BisbixG, Grundriss, $ 92, ILA, con referencia a
que AULO GELIO refiere que Lucio VERACIO solía hacerse acompañar en sus paseos por
un esclavo encargado de pagar el precio de las cachetadas que él repartía con desal mada

malevolencia —Noctes Atticz, 1, 20).

844 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Ese plus que hemos encontrado en la pena, con relación a la sanción

civil, expresa y mide la magnitud del valor protegido y la voluntad de evi-
tación. Debe ser, necesariamente, un mal amenazado, porque no existe
otro modo de inducir a los hombres a que se abstengan de obrar.
Este mal se presenta, en el primer momento, como amenaza y como
disminución de un bien jurídico que deberá soportar el eventual trans-
gresor; por eso, temporalmente —desde el punto de vista social—, la pena
tiene primero un fin de prevención general.
El contenido de esa amenaza, la magnitud abstracta de la pena, es el
resultado de un conjunto de factores socialmente variables, entre los que
pueden recordarse la calidad del bien jurídico, su reparabilidad, la mayor
o menor frecuencia de ese tipo de ilicitudes, la tendencia más o menos
autoritaria de determinada corriente política, el grado de impunidad con
que el hecho puede cometerse, la repercusión social que tiene, los carac-
teres demostrados por aquellos que lo cometen. No puede descuidarse,
además, cierta exigencia de un principio de justicia, que mide la proporción
abstracta entre todos esos valores y el disvalor de la pena, como retribu-
ción justa, además de necesaria. También actúa aquí el principio de la
mínima suficiencia, no solo por respeto a la personalidad humana, sino
por necesidad de reducir —en lo posible— los sacrificios que al Estado le
impone la represión.
Todo esto nos muestra que la amenaza de un mal, de una retribución,
es un instrumento indispensable para que pueda decirse que el derecho
tiene efectivamente una voluntad de protección, y que por ello el delito no
viola solo un interés particularizado, sino que atenta contra el fin primario
de la organización jurídica.
El derecho debe estar construido sobre esa voluntad de evitación del
mal, no sobre la idea utópica de su supresión. Los excesos de este punto
de vista ascético y equivocado (magistralmente mostrados por CARRARA””)
llevan, en realidad —a título de protección contra lesiones posibles—, a la
supresión de la libertad civil. El derecho no suprime la ilicitud; trata de
evitarla, la combate y la castiga. No es la ley física de una colmena, sino
un vínculo entre personas, cuya naturaleza puede socialmente mejorar,
pero no cambiar. El legislador sabe que los delincuentes no son una es-
pecie zoológica aislada dentro del género humano, como decía GARÓFALO.
Sabe, por el contrario, que quien delinque es el hombre en general; es

% Carrara, Programma, “Introducción a la Parte Especial”, p. 25 y ss., y “Prefacio

ala 5* edición”, n* 2.
 LA PENA 845

decir, ese mismo sujeto cuya convivencia ha de regular y cuya liber-

tad debe garantizar y no anular*.
Ahora bien, cuando —a pesar de la amenaza- la ilicitud se comete,
aquel mal prometido no puede dejar de infligirse sin transformar la ley
penal en un espantajo inútil. En este sentido, la pena no es más que la
consecuencia jurídica del delito, por la cual -si bien no se destruye el mal
causado— se repone el valor del derecho, se mantiene la autoridad de la ley
como Órgano protector de los bienes jurídicos. Esto constituye el aspecto
necesario y formal de la pena impuesta; no es sino el cumplimiento de un
precepto jurídico secundario, que no importa restitución o reparación, sino
retribución. La pena que, como amenaza, estaba impregnada de sentido
preventivo (ne peccetur), en el momento de su aplicación no puede dejar
de imponerse quia peccatum est. Esta es la única forma de restablecer el
equilibrio del derecho violado. — Por eso, cuando nos referíamos a la sanción
civil, destacábamos ese carácter de reparación externa de la ilicitud. En
el delito, esa necesidad de reparación es por decirlo así— interna, formal
y simbólica?”,
Pero la comisión del delito muestra, además, que los medios gene-
ralmente válidos de evitación no han sido suficientes en el transgresor;
en consecuencia —firme siempre en el derecho penal el fin de evitar las
lesiones futuras—, es evidente que debe tomar en consideración especial
las características particulares del sujeto al cual se aplica, de manera que,
dentro del marco señalado por la pena formal, el contenido de esta obre
de un modo eficaz, luchando contra las causas de la delincuencia donde
en concreto se han revelado. — Este es el objeto de la prevención especial,
reclamado por esa continua exigencia de éxito, de evitación del delito, que
caracteriza la norma penal.
En este aspecto ejecutivo, la pena debe estar basada en el conoci-
miento de la realidad psicológica y social, plena de un sentido humano y
moralizador. Tan importante es esta exigencia, que incluso ha podido
aparecer como borrando de la pena los demás caracteres que hemos seña-
lado. Así procede el correccionalismo, el cual -según se ve— no puede ser
una teoría de la pena, aun cuando puede valer como teoría de la ejecución
de las penas privativas de libertad.

15 Ante un despliegue extraordinario de ideas preventivas —dijo GarcoN en el

Congreso de Copenhague—, “podríamos meter a todo el mundo en la cárcel como medida
preventiva, y así no habría más crímenes que cometer” (“Bulletin”, XX, p. 505).
49 Conf. GRrISPIGNI, Corso di diritto penale, L, p. 144.
5846 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

S 64. NOCIÓN, CARÁCTER Y FIN DE LA PENA

L Definición. —- “Pena” es un mal primero amenazado y luego im-

puesto al violador de un precepto legal como retribución, consistente en
la disminución de un bien jurídico, y cuyo fin es evitar los delitos.

II. Distintos aspectos. — De ese concepto se desprende que la

exposición de la teoría de la pena debe considerar a esta desde un doble
aspecto (como amenaza y como ejecución), pues si bien la ejecución es
solo la consecuencia o el cumplimiento de la amenaza, la sistematización
total de los principios no se logra refiriéndose únicamente a uno de esos
dos momentos. Por eso se diferencia, en la doctrina, la exposición
que se refiere a la pena legal de la que considera el aspecto ejecutivo”,
Para distinguir esos temas, SALEILLES usó las expresiones “individuali-
zación legislativa e individualización judicial y administrativa””, desig-
naciones que se han hecho casi vulgares, aun cuando no son totalmente
justas.
La ley, en efecto, contiene dos clases de principios penales. Por
una parte, establece, en una serie de disposiciones generales, varias cla-
ses de penas, las cuales aparecen vinculadas, en la parte especial, con
determinadas figuras delictivas. En este sentido, la teoría de la pena
se preocupa de estudiar en general esa consecuencia de la ilicitud, los
principios comunes que la gobiernan, y sus caracteres, entre otras cues-
tiones. Pero por otra parte— la ley contiene disposiciones cuyo objeto
consiste en adecuar la pena al caso particular dentro de ciertos márgenes
y respondiendo a ciertos fines.
Aun se pueden estudiar de manera autónoma los principios que rigen
la ejecución misma de las penas, especialmente referibles al derecho pe-
nitenciario, dada la gran importancia de las penas privativas de la libertad
en el derecho penal moderno, pero ya dijimos que en este punto se ha ido
construyendo toda una moderna técnica, todavía no bien desarrollada, y
de la cual solo algunos principios se han transformado en ley.

5% Así, por ejemplo, Fixcer, Lehrbuch, p. 444 y 512; Von Liszt - Scum1Dr, Lehr-
buch, p. 403 y ss.; MEZGER, Strafrecht, $ 73 y 74.
51 SaLerLES, La individualización de la pena.
 LA PENA s47

Nos ocupamos, pues —en primer lugar—, de la teoría de la pena legal

y de sus distintas clases, para hacer luego referencia a los principios de
individualización judicial.

III. La pena como retribución. — La pena presenta siempre el

carácter de una retribución, de amenaza de un mal, que se hará efectiva
mediante los órganos del Estado, y con un procedimiento prefijado, contra
el autor de un delito.
Importa, en su primer momento, una coacción moral, por la cual se
ponen contramotivos a la comisión del delito. Este aspecto de la pena le
plantea al legislador la primera tarea delicada, que consiste en una valo-
ración prudente y adecuada de las magnitudes penales.
Ya vimos que la teoría de VoN FEUERBACH centra toda su construc-
ción en este aspecto, y que contra ella se ha replicado que ese cálculo lleva,
necesariamente, a la indefinida elevación de las penas legales, toda vez que
la reiterada comisión de delitos demuestra la insuficiencia de la amenaza”,
Esta crítica sería cierta, si se partiese de la base de que el derecho penal
no tiene por objeto castigar el delito, sino suprimirlo”, ilusión de la cual
derivan los más funestos errores.
El cálculo que el legislador efectúa no importa sino una apreciación
normal, conforme con la experiencia cotidiana, y tiene por base, sobre
todo, la valoración del bien jurídico a que la pena se vincula, el mayor o
menor grado de protección de que goza, y los caracteres personales que
la infracción pone de manifiesto, entre otras cuestiones.
El aumento inmoderado de las penas excediendo ese límite de pru-
dencia no solo muestra una tendencia políticamente tiránica, y una fun-
damental inseguridad del poder, sino que constituye un error psicológico,
pues desde este punto de vista las penas más eficaces resultan ser las justas,
que son —al mismo tiempo-— reflejo de una sensibilidad social más fina.
Dice Von HIPPEL —con razón— que “el sistema de las penas se atenúa en
los períodos de más alta civilidad y seguridad jurídica. Al contrario, los
regresos culturales y políticos conducen a una retribución más rígida””*,

52 Así Binbixc, Grundriss, $ 90, TL

3% Ya dijimos que esta observación es una de las ideas que caracterizan todo el
sistema carrariano. La enuncia también Von HtvrEL, Deutsches Strafrecht, 1, p. 514.
54 Von HterEL, Manuale di diritto penale, $ 17, UL. Para la disminución de los
envenenamientos, más ha hecho la química que la pena de muerte (cfr. CARRaRa, Pro-
848 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Se repite, con alguna frecuencia, un enunciado contrario al elemento

retributivo de la pena, basado en la suposición de que la pena y el delito
son elementos totalmente heterogéneos y que, en consecuencia, no existe
entre ellos comparación posible. Es evidente que esa crítica encierra
un error grosero, consistente en suponer que la comparación tiene lugar
entre meras cosas y no entre valores cuyo significado social y psicológi-
co es perfectamente claro”. No se comparan los objetos robados con
los meses de cárcel que se imponen, sino que se atribuye un valor al
bien jurídico perjudicado, al que se pone en relación con el disvalor del
mal amenazado. Para esa relación, el legislador considera al hombre
medio.
La pena, como retribución que es, se distingue de las demás sancio-
nes en que solo tienen por objeto reparar un mal causado. No se puede
confundir con la indemnización de daños e intereses. La comparación
entre esta y una pena de multa, por ejemplo, nos mostrará, siempre, que
la multa constituye un verdadero perjuicio, un mal, una positiva disminu-
ción de su patrimonio para el que la sufre, mientras que —en realidad— “la
indemnización no importa necesariamente un perjuicio patrimonial; el
que devuelve lo que con la acción perjudicial obtuvo, no es por ello más
pobre que antes”*, — Por cierto que, además de esa diferencia —que es la
fundamental-, y derivadas de ella, se pueden señalar otras; así, la pena
es personalísima (requiere siempre la culpa personal), y la indemnización
se vincula a un patrimonio más que a una persona (art. 70, Cód. Penal).
La pena lleva siempre un elemento de compensación ideal de una
lesión causada al derecho en general, Aun cuando el daño externamente
causado por un delito sea reparable, la pena no tiende a satisfacer solo la
exigencia de esa reparación. Si eso bastase, no habría diferencia entre
ilicitud civil e ilicitud penal; la pena hiere al delincuente —como diría

gramma, $ 1184, nota 1). Von HeEnTIG tiene interesantes observaciones acerca de los
límites de la intimidación (La pena, p. 187 y siguientes), La idea de la ineficacia de las
penas inmoderadas y su efecto corruptor se encuentra en MONTESQUIEL, Lesprit des lois,
Libro VI, cap. XII y ss, (“Les peines outrées peuvent corrompre le despotisme méme”),
55 Conf. Von HierEL, Deutsches Strafrecht, 1, p. 508; MEzGER, Strafrecht, p. 484.
5% Fincer, Lehrbuch, p. 447. En contra, Núñez, Derecho penal argentino, 1,
p. 346, pero para que el obligado a indemnizar quede más pobre es necesario que se lo
condene a algo más que a reponer el estado anterior, desde luego con todo lo que ello
le reportó o le debió reportar (reparación integral o plena —ex art, 1069, Cód, Civil; art.
1740, Cód. Civil y Comercial—). Al que se le quita lo que no era suyo, o aquello a lo que
no tenía derecho, no queda más pobre.
 LA PENA 549
-
BINDING”—, porque el delincuente ofendió algo más que un derecho sub-
i

jetivo privado e indemnizable.

Existen, sin embargo, medidas jurídicas que acarrean un verdadero
mal para el que las sufre, y que, sin embargo, no constituyen una pena —pre-
cisamente porque ellas son aplicadas como necesarias, pero no contienen
idea alguna de retribución—, como la prisión preventiva, el arresto de un
testigo hasta que declara o el de las personas presentes en la comisión de
un delito, mientras se identifica al autor, entre otras*”.
Ello muestra cuán manifiesto es en la verdadera pena el carácter de
retribución del delito cometido, y que no basta con decir de ella que es
un mal para caracterizarla.
Ese carácter de la pena, como retribución, es el que señala sus límites.
Contrariamente a una creencia muy difundida, según la cual el principio
de retribución importa una base inadecuada y cruel para la pena, esa idea
señala, en realidad, los verdaderos límites humanos de ella, pues pone en
relación valores naturalmente limitados (el valor de los bienes jurídicos
lesionados, por una parte; el disvalor de los males causados al autor, por
la otra).
Esa proporción tiene un límite natural en la vida misma del castigado
y, además, límites culturales, que para el derecho obran también como
límites naturales, a los cuales nos referiremos enseguida.
Las dos escalas de comparación son, pues, relativas. Poreso no consi-
deramos exacta la base de la que parte BINDING, cuando busca el principio
vulnerado por el delito en el derecho a la obediencia que el Estado tiene.
Ese derecho carece de magnitud; toda norma jurídica tiene la misma preten-
sión de obediencia, y no es posible una obediencia parcial. Con relación al
derecho, su eficacia, el que sea obedecido, es un valor uniforme y absoluto,
pues no es más que el aspecto psicológico de su validez misma,
Lo que el principio de retribución considera y relaciona son los distin-
tos bienes jurídicos y los distintos modos de conducta por los cuales aquellos
son vulnerados, y en ello encuentra otro límite y criterios de prudencia.
Por eso no es posible señalar lindes formalmente rígidos, pues esas escalas
de valor están proporcionadas por la historia cultural de un pueblo. A un
país agrícola le corresponde una sobrevaloración de ciertos bienes, distintos
de los que corresponden a un país de cazadores.

% BinpisG, Die Normen, 1, p. 288.

58 Von HirrEL, Deutsches Strafrecht, L, p. 496-7; FincEr, Lehrbuch, p. 446.
850 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Además, esa idea de retribución nos pone a cubierto de la utopía de

la supresión de los delitos, por la cual se va gradualmente a los mismos
resultados a los que conducen la tesis del escarmiento y la corriente as-
cética; esto es, a la multiplicación e intensificación de los castigos. La
pena es retribución: ese es su carácter sustantivo, aun cuando tiene otros
39
fines”. No es un impedimento físico del delito, sino solo un obstáculo que
lo hace más difícil, que vincula a su comisión un motivo necesario de
desagrado, con la amenaza de un mal. Una de las críticas más repetidas
por el positivismo contra el sistema represivo está basada en la ineficacia
de las amenazas, que no suprimen el delito. Partiendo de esa idea, han
parecido legítimos todos los medios de evitación, llegándose a la teoría
de la peligrosidad predelictual, por la que —en aras de la prevención- se
sacrifica totalmente la libertad. Esta idea, que tan graves consecuencias
trae para la convivencia normal en sociedad, se basa en el error de suponer
que los delincuentes (en potencia) son una clase separable y reconocible de
individuos. Esto atenúa el error político de la doctrina, reduciéndolo a
un error científico. Los delincuentes posibles no constituyen una especie
aparte. Son hombres; son todos los hombres. — El principio de retribución
trata al delincuente como persona y no como cosa desprovista de derechos*,

5% Nada hay en el derecho que no tenga fines, pues el derecho todo es una trama
finalista (STAMMLER, Filosofía del derecho, p. 73 y siguientes). Por eso es inaceptable la
falsa oposición entre fundamento y fin de la pena, como lo pretende Mayer (Der allgemei-
ne Teil des deutschen Strafrechts, p. 426), para negar que la retribución pueda ser fin de
la pena. Von HiPPEL contesta claramente esa posición; así, “el mal de la pena como tal no
tiene ningún fin, así como no lo tiene la estricnina o el alimento; tiene solo propiedades.
Es la aplicación de este mal lo que alcanza a tener fines, como los tiene la aplicación de
todo medio. — Pero este fin, si ha de ser alcanzado, solo puede corresponder a las propie-
dades del medio, Así como no se da estrienina para alimentar ni alimentos para enve-
nenar, no se emplea la pena para proporcionar satisfacciones, sino conforme a su esencia”
(Deutsches Strafrecht, p. 496 y 497). Conf., también, MEzGEr, Strafrecht, p. 515, nota 34.
60 Sobre esto véase SOLER, Exposición y crítica de la teoría del estado peligroso;
El elemento político de la fórmula del estado peligroso, “Revista de Criminología, Psi-
quiatría y Medicina Legal”, 1934, p, 5, y El Proyecto Krylenko de Código Penal, “Revista
de Derecho Público”, 1933, separata.
61 Esta afirmación la formulamos como tesis de la ponencia sobre imputabilidad y
culpabilidad, en el 1 Congreso Latinoamericano de Criminología, celebrado en Buenos
Aires. Al anotar la traducción italiana del referido trabajo, BELLOMI niega tal oposi-
ción entre el positivismo y la concepción jurídica del delito (1! sistema penale moderno e
Cetica, “Criminalia”, L, p. 19), y Núñez le respondió defendiendo nuestro punto de vista
(¿El hombre es considerado cosa o persona en la legislación positivista?, “Boletín de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba”, año Il, 11 1, p. 211).
 LA PENA $851

Es en este principio, y no en un sentimentalismo vago, en lo que debe

apoyarse ese precepto que FINGER llama de “humanidad” y MEzGER de
“consideración personal”*. Nadie hay de quien pueda decirse que es total
y absolutamente malo o bueno. El hombre de bien —dice PLATÓN— tan
pronto es malo, tan pronto es bueno, — Por otra parte, el delito no siem-
pre es una manifestación clara y terminante de maldad absoluta (“Ningún
malo hay del que no deba esperarse nada bueno”, nos decía un niño al que
le lefamos el diálogo platónico); al contrario, el delito nos muestra, con la
mayor frecuencia, una serie de pequeñas cosas cotidianas e indiferentes
en sí, que van llevando, como de la mano, a temperamentos carentes de
inhibición hasta lo que constituye un delito. No diremos que sea fantástica
la existencia de grandes criminales. Solo decimos que es excepcional;
que las grandes cifras de la delincuencia están dadas por aquellos que por
lo general son buenos y excepcionalmente malos.
El derecho penal moderno está construido sobre la idea de la per-
sona, que es la única forma de que la ley no sea un instrumento ti-
ránico*,
Un derecho construido sobre la idea de que todo posible transgresor es
un carente de todo derecho, no solo no se corresponde con nuestro derecho
positivo, sino que es la negación misma del proceso histórico que -desde
el siglo xvi hasta nuestros días— ha elevado la actividad punitiva de un
principio de ciega crueldad a una digna ecuación de equilibrio.

IV. La pena como disminución de un bien jurídico. — La pena

es un mal, porque es la disminución de un bien jurídico.
Para castigar, el derecho quita lo que estima valioso. La pena es
una lesión inferida, como lesión, por el derecho. En consecuencia,
para saber si la pena es o no un mal, el punto de vista válido es el del
derecho.
El descuido de este concepto es una de las causas manifiestas del error
de ciertos positivistas como FLORIAN, que se inclinan por discutir la calidad

62 Fincer, Lehrbuch, p. 449; conf. KonLer, Deutsches Strafrecht, p. 573.

63 MEzGER, Strafrecht, p. 511.
64 PLATÓN, “Protágoras”, en Diálogos.
65 Entendemos haber mostrado cuáles son los resultados de apartarse de tal idea,
en SoLEr, Derecho penal liberal, soviético y nacional-soctalista, “Cursos y Conferencias”,
1938, separata, y Bases ideológicas de la reforma penal.
852 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

de la pena como mal. “La pena puede representar o no representar un

mal, para el delincuente”*.
Si se adopta el punto de vista de los eventuales delincuentes, es eviden-
temente imposible llegar a un concepto claro. La pena es jurídicamente
un mal, y no puede dejar de serlo, porque no se puede ofrecer un premio
al delincuente futuro”. El error proviene de confundir el concepto de
la pena con la eficacia psicológica de ella. Lo que un individuo piensa
sobre una situación jurídica puede no coincidir con lo que esa situación
es jurídicamente.
Puede suceder que el delincuente no reciba la pena como mal; no
por ello deja de ser pena. El vagabundo que comete una pequeña ilici-
tud, para ganar el bienestar de la cárcel durante unos meses de invierno,
sufre jurídicamente una pena, porque el derecho valora la libertad más
que el bienestar. Claro está que la eficacia de un sistema penal depende
de la coincidencia entre sus valoraciones y las valoraciones psicosociales
medias. Un derecho penal que construyera sus penas sobre la base de
bienes socialmente poco valiosos sería ineficaz.
Hemos dicho que, en principio, puede ser medio penal la disminu-
ción de cualquier bien jurídico. A este respecto, sin embargo, existen
limitaciones jurídicas —algunas de carácter constitucional- y limitaciones
culturales y aun psicosociales. No todo lo que la fuerza puede hacer lo
hace el derecho. Ninguna pena puede importar una pérdida total de la
personalidad del individuo; ni siquiera privar de lo que son situaciones
de la persona, y no bienes jurídicos, como la calidad de padre, de hijo, de
esposo o de nacional*,
Con relación a nuestro sistema jurídico, las facultades penales del
Congreso están directamente limitadas por los arts. 17 y 18 de la Const.
nacional (no puede establecerse la pena de muerte por causas políticas; está
prohibida la pena de azotes, toda especie de tormentos y toda mortificación
que vaya más allá de lo que la seguridad exija —art. 18). Con respecto
al patrimonio, está prohibida la confiscación de bienes. Además, nuestro
derecho penal común no contiene la pena de muerte; ella solo pervivía en
el Código de Justicia Militar, derogado por ley 26.394, de 2008.

66 ELortan, Trattato. Parte generale, 1926, II, p. 104, y 1934, IL p. 762.

67 Los discípulos más modernos del positivismo concuerdan ya con esa afirmación,
por lo demás, evidente. Así, para BELLOM1 la pena es un “mal en el orden jurídico” (11
sistema penale moderno e etica, “Criminalia”, L, p. 33 —el destacado es del original-).
68 Conf. BINDING, Grundriss, $ 92, 1.
 LA PENA 853

Para nuestro sistema penal, pues, puede afirmarse —con todo rigor—
que ninguna pena importa la pérdida total de derechos, como sucede con
la pena de muerte o la muerte civil.
Esas limitaciones jurídicas responden a un positivo progreso cultural
y concuerdan con la sensibilidad ética de una sociedad evolucionada, for-
mada en costumbres políticas sanamente liberales. El siglo pasado nos
mostró con claridad cómo el abandono de esos criterios políticos significa
un recrudecimiento de crueldad penal*.
En general, FincER señala para la pena los siguientes criterios”.
a) Humanidad del medio penal. No deben adoptarse como castigos
aquellas medidas que hieren los sentimientos normales de piedad y respeto
a la persona, aun la del criminal. El Estado no debe adoptar los proce-
dimientos de un resentido, ni excitar los complejos inferiores de sadismo.
b) Moralidad. Debe tender al mejoramiento del individuo. Este
requisito es uno de los problemas fundamentales de nuestra realidad pe-
nitenciaria.
c) Personalidad. Debe actuar la pena exclusivamente sobre el cul-
pable.
d) Igualdad. Debe significar lo mismo para todos los que la sufren.
También en este punto resta mucho por hacer en el país, pues muchas
cárceles carecen de lo indispensable.
e) Divisibilidad. Ella importa la posibilidad de adaptación perfecta
al caso. El período de las penas rígidas ha pasado a la historia. Al tratar
los principios de la aplicación judicial de la pena nos referirnos especial-
mente a este punto.

f) Economía. Debe exigir al Estado el menor sacrificio posible.

g) Revocabilidad. Siendo la imposición de la pena una obra humana,
no puede descartarse la posibilidad del error. En consecuencia, la pena
revocable es superior a la irrevocable. Este es uno de los argumentos
que más se han hecho valer contra la pena de muerte.
A esos caracteres señalados por FINGER puede agregarse uno de la
mayor trascendencia, el de la mínima suficiencia; es decir que la elección
de una pena debe representar el máximo de eficiencia con el mínimo de

69% Bastaba con examinar el célebre Memorando de Derecho Penal Nacionalsocia-

lista para ver la vuelta a los castigos corporales y al sufrimiento (cfr. KerrL, Denkschrift).
70 Fincer, Lehrbuch, p. 449; conf. KónLEr, Deutsches Strafrecht, p. 573.
854 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

lesión, principio este de la mayor importancia —según veremos—, por cuanto

de él se derivan instituciones características del derecho penal moderno.
Los bienes jurídicos que son alcanzados por nuestro sistema penal
son los que nos suministran el criterio para la clasificación de las penas;
afectan la libertad, el patrimonio y determinados derechos —como los
políticos, el de desempeñar cargos, etc.—, según lo veremos al estudiar las
penas en particular.

V. El fin preventivo de la pena. — No es justo hacer una sepa-

ración del fin de la pena, como si se tratase de algo de lo cual la pena
puede prescindir.
El derecho todo es un modo del querer (STAMMLER), y la característi-
ca de todo acto de voluntad es la de mentar otra cosa que no es la acción
misma mediante la cual aquello se obtiene o satisface. El derecho se
mueve en ese mundo. A veces en un cuerpo de leyes encontramos algún
precepto cuya finalidad se nos oculta. Nos quedamos sin entender; es
como si hubiésemos tropezado con una piedra en medio de un río siempre
fluyente. El derecho siempre dispone para.
Es preciso librarse del error de confundir lo que la pena es con lo
que la pena quiere. El ser de la pena constituirá el medio del cual el fin
de la pena se sirve”.
Sobre la base de esta distinción, si miramos a la pena en sus dos mo-
mentos —el de la amenaza y el de la aplicación—, veremos que ella es un mal
cuyo fin es evitar el delito. Ese fin de la pena es el fin inmediato y que,
por decirlo así, envuelve a todos los demás que suelen señalarse (resta-
blecer la tranquilidad social, impedir los hechos de venganza, intimidar,
corregir, inocuizar). Todo esto cabe en aquella idea, porque con la pena
no se trata de evitar un delito determinado, sino de evitarlos en general.
Por eso, en este aspecto preventivo se distinguen como funciones la
prevención general y la especial. Esta distinción no corresponde exacta-
mente a los dos momentos de la pena (el de la amenaza y el de la aplicación).
Se refiere a los destinatarios del efecto preventivo. En este sentido, es
característico que la aplicación de la pena no solo tiene el fin de prevenir
los delitos futuros del condenado, sino que previene otros (venganzas), y
constituye una reafirmación del poder de la pena, válida para todos como
advertencia.

“1 Conf. Von HiPrEL, Deutsches Strafrecht, 1, p. 496.

 LA PENA 855

VI. La prevención general. - Temporalmente, el primer fin de la

pena es el de prevenir la comisión de delitos, en general. No pudiendo
estos ser impedidos por medios físicos, el derecho pone este obstáculo psí-
quico”, consistente en una amenaza,
Este aspecto de la pena ha sido criticado como falso e ineficaz. Ta-
les críticas parten de las ideas equivocadas de la pena-tratamiento y de la
división de la sociedad en dos clases (los buenos y los delincuentes)”.
En realidad, esas concepciones del positivismo penal partían de una
hipótesis científica no confirmada; esto es, la de la anormalidad patológica
del delincuente. — Si esto fuere cierto, o siquiera posible”, y los delincuentes
estuviesen necesariamente organizados para delinquir, sería indudable la
inutilidad de toda amenaza y la pena se transformaría, en efecto, en un
procedimiento objetivo, semejante a cu alquier otro procedimiento admi-
nistrativo puramente asegurador (custodia de alienados), No habría para
qué amenazar, pues quienes entenderían la amenaza serían solo los que
no delinquen; en cambio, aquellos contra los cuales la amenaza se dirigie-
ra delinquirían lo mismo.
No hay que dar importancia excesiva a esos errores, porque se han
mantenido en el plano de la pura teoría. Aun los partidarios más decidi-
dos de esa tendencia, cuando han tenido que proyectar una ley penal, han
construido una ley amenazante. Como ejemplos baste citar los proyectos
de FERRI y de COLL y GómMEZ. Este último puede, incluso, caracterizarse
por un señalado aumento en el monto de la penalidad, aun cuando los au-
tores aclaran que la razón que a ello los indujo es que juzgaron necesaria
“la mayor duración de las sanciones, para ciertos delitos, a los fines de un
mejor tratamiento de sus autores””, Ese tratamiento —claro está— en el
Proyecto se presenta bajo la forma de reclusión, prisión, internación en un
manicomio, expulsión del país, inhabilitación y multa. Hace falta analizar

Ta ROoMAGNOSI, Genesi, $ 335,

13 Esto se ve muy bien en la exposición de FLorIaN. CARNELUTTI llega a una
extrema forma de escepticismo sobre la eficacia de la pena; según él, los buenos no la
necesitan y los malos no le temen (“La morte del diritto”, en La crisi del diritto, p. 177).
14 Ya hemos señalado los límites a esa posibilidad (SoLEr, El elemento político de
la fórmula del estado peligroso, “Revista de Criminología, Psiquiatría y Medicina Legal”,
1934, p. 5).
75 CoLL- GÓMEZ, “Exposición de motivos”, en Proyecto de Código Penal para la
República Argentina, p. xx. La expresión es muy usada por FLORIAN (Trattato. Parte
generale, 1926, II, p. 102, y 1934, II, p. 760).
856 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

(y es lo que el positivismo olvida) qué es ese tratamiento ofrecido por la

ley, antes de su aplicación; qué es lo que el legislador escoge para poner al
lado de cada delito. Que sea un tratamiento no cabe duda. El debate
no está en ese punto, sino más allá; hay que averiguar si al que cometa un
delito se le promete tratarlo bien o tratarlo mal. Parece evidente que los
tratamientos están ofrecidos a los eventuales transgresores diciéndoles —cum
grano salis— “mejor es que no tengan que ser tratados”.
El principio de la prevención general podrá ser criticado como más
o menos eficaz, pero no es posible negar que una ley que prohíbe una
acción, e intenta evitarla, debe contener necesariamente una amenaza, y
que no se puede amenazar ofreciendo un bien, sino prometiendo un mal.
Que a ese mal se le llame “sanción” o “tratamiento” es un eufemismo sin
consecuencias; su nombre tradicional es pena.
La pena conminada en la ley es una amenaza y no puede dejar de serlo,
porque no hay otra manera de marcar como delictuosa una acción definida
por la ley. Dentro de un sistema jurídico, serán delitos las acciones pro-
hibidas bajo amenaza de esa específica clase de sanciones caracterizadas
como retributivas. Este es el sentido del tercer principio de Von FEUER-
BACH (nullum crimen sine poena legaliy'". En lo tocante a su eficacia, los
argumentos contrarios no son tampoco exactos. Ya hemos repetido que
no se puede aceptar el argumento de que no suprime al delito, pues no
es ese su objeto, sino dificultarlo. La experiencia cotidiana nos muestra
que muchas cosas no las hacemos por evitarnos una molesta consecuencia.
Ese principio hedonístico es el que inspira las leyes penales en este aspecto.
En tal sentido, para la mayor eficacia, la pena también debe reunir
ciertas calidades. Librándonos de la idea preventivista que lleva al au-
mento indefinido de la penalidad, la historia nos muestra que la mayor
eficacia no corresponde a las penas muy severas, sino a las penas justas y
proporcionadas (ver infra, punto VII". La mayor virtud de una pena
legal es su perfecta coincidencia con la valoración media de los bienes que
tutela, Las penas excesivas desprestigian al poder que las dictó, como
poder débil. Son reflejos de inestabilidad social, de insensibilidad política
y moral; todo ello sin dar autoridad a la ley que las contiene”.

76 Von FeuerBacu, Lebubuch des gemeinen in Deutschland, $ 20, UL

Conf. Von HtrrEL, Deutsches Strafrecht, 1, p. 514; MezGER, Strafrecht, p, 504,
'8 “La sévérité des peines convient mieux gouvernement despotique, dont le prin-
cipe est la terreur, qu'á la monarchie et á la république, qui ont pour ressort 'honneur et
la vertu” (MONTESQUIEU, Lesprit des lois, Libro VI, cap. 1X).
 LA PENA S57

VII. La prevención especial. — La confusión que hemos señalado

en los números precedentes, acerca del valor jurídico y del valor psicoló-
gico de la pena como mal, ha sido la causa de graves incomprensiones en
diversos sentidos. Nos hemos referido ya a la incomprensión de algunos
por el aspecto jurídico, que los induce a negar la calidad de la pena como
mal. Pero ese era un error teórico sin mayores consecuencias en la le-
gislación. Juzgamos más grave —por sus consecuencias sociales— el error
opuesto, consistente en dar por equivalente el mal jurídico de la pena con
el sufrimiento, el castigo para el individuo. Esa idea tiene por base el
pensamiento de que la justicia absoluta es el único fundamento y fin de
la pena; se satisface con la realización de un equilibrio simbólico, haciendo
sufrir al que hizo sufrir, sin reconocerle a esa actividad jurídica ningún fin
ulterior. Esto conduce al ejercicio de una actividad puramente vengativa,
cuyos motivos están todos en el pasado, despojada de toda preocupación
por los resultados ulteriores.
Así como no cambia la naturaleza de la pena cuando el delito se ha
cometido, así tampoco cambia o desaparece el fin; este sigue siendo el de
evitar nuevos delitos, de manera que una de las virtudes que debe reunir el
mal amenazado es que, al cumplirse, tenga eficacia preventiva con respecto
a nuevas transgresiones. Tan importante es esta idea que ella señala uno
de los límites más firmes a la penalidad. Es, en efecto, posible castigar a
un delincuente de muchas maneras. “Todo lo que como mal puede ser
sufrido, puede constituir un medio penal””, sin embargo —aparte de las
razones culturales a las que ya nos hemos referido—, el Estado rechaza el
empleo de algunos medios penales, solo por considerar que ellos, en vez
de evitar delitos futuros, los favorecen, creando causas (principalmente
psicológicas) de delincuencia.
Si la pena conserva su pretensión de eficacia, de prevención, des-
pués del delito, la mejor pena será aquella que, aplicada, ataque las causas
de delincuencia futura; la que, al traducirse en acto, muestre un mayor
poder de influencia benéfica.
La aplicación de la pena tiene efectos preventivos de orden general,
por cuanto muestra a los malvados la efectividad del mal amenazado, evita
los hechos de venganza, entre otras razones. Pero el mayor influjo que
ella debe ejercer es sobre el delincuente. — El delito es, ante todo, conducta
humana; pone de manifiesto deficiencias que, aun cuando sean referibles
a otras causas, han actuado por medio de un temperamento individual.

79 BinpixG, Grundriss, $ 92, 1: Fincer, Lehrbuch, $ 87, 1

858 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

En consecuencia, la pena —en el momento de su aplicación— debe atender,

sobre todo, a la necesidad de suministrar a ese sujeto motivos psicológicos y
sociales de buena conducta futura. A esto es alo que se llama prevención
especial. Es el efecto de evitación de nuevos delitos que la pena debe
ejercer sobre el que la sufre.
Este capítulo del derecho penal ha experimentado considerable en-
riquecimiento teórico y práctico durante los últimos años, gracias a los
progresos de la psicología y la psiquiatría, a la renovación experimentada
por los sistemas penitenciarios y a la mejor comprensión de los aspectos
causales de la delincuencia en general. Debe reconocerse, en este punto,
la favorable influencia de modernos estudios antropológicos, emprendidos
desde un punto de vista estrictamente científico. Por otra parte, han
sido de gran influjo —en el aspecto jurídico— los congresos de la Unión
Internacional de Derecho Penal, la acción de Von Liszr y de FERRI, los
proyectos alemanes y suizos de Código Penal, algunas leyes inglesas,
estadounidenses y belgas, entre otros. También alcanzó importancia
la acción de la Sección de la Secretaría de las Naciones Unidas para la
Prevención del Crimen y el Tratamiento de los Delincuentes”.
Los resultados que esa vasta acción trajo al derecho penal, desde el
punto de vista de la prevención especial, se refieren a los siguientes temas:
tratamiento de defectuosos, nuevo régimen para menores, sustitución de
las penas privativas de libertad de corta duración, sistema de sentencias
indeterminadas, condena de ejecución condicional, libertad condicional,
probation, perdón judicial, rehabilitación, ampliación del sistema de me-
didas de seguridad”. Todo ello sin contar los progresos de la técnica
penitenciaria, la cual —dado el extraordinario desenvolvimiento de las penas
privativas de libertad— tiene importancia capital.
De todas estas medidas nos ocuparemos especialmente en los párrafos
siguientes, pues —con mayor o menor alcance— la mayoría tiene reconoci-
miento en la ley positiva.
Aquí solo importa destacar que es tanta la importancia de la idea de
la prevención especial en el derecho moderno que, en ciertos casos, altera
profundamente el régimen de una sanción y señala límites al interés del

5% Conf. la “Revista Internacional de Política Criminal”, editada por las Naciones

Unidas en tres idiomas.
$1 Sobre esta evolución pueden verse GrIspIGNI, E muovo diritto criminale; ANTÓN
Oneca, La prevención general y la prevención especial; CUELLO CaLÓn, Penología;
Fry, Arms ofthe law; Von Liszt - Scumior, Lehirbuch, $ 4 y 5.
 LA PENA 859

Estado por la aplicación efectiva de ciertas penas, cuando estas —en el

caso concreto— puedan dar resultados poco favorables en el sentido de la
prevención de futuros delitos. En este aspecto, el ejemplo típico es el
de las penas privativas de libertad de corta duración. La aplicación de
estas muestra que a veces pueden tener ciertos efectos dañosos, cuando
se trata de un delincuente primario. Después de su entrada en la cárcel,
el sujeto ha perdido el saludable temor que ello le inspiraba; sabe que está
socialmente marcado como expenado y que, en definitiva, “aquello” no era
tan terrible. La policía lo tendrá siempre en sospecha; en la cárcel se ha
encontrado con verdaderos criminales que pueden haber influido en su
débil temperamento. Por cumplir la pena de uno o dos meses, perdió
su ocupación, abandonó su familia, en la que —al faltar el jefe— ha cundido
la miseria, el desorden y hasta la inmoralidad; los hijos tienen al padre
en la cárcel, a pesar de que el padre es, generalmente, el mejor hombre del
mundo, etcétera. Son tantos los males que causa el cumplimiento de la
pena privativa de libertad de corta duración, y tan manifiestos los riesgos
de nuevos delitos que crea, que el Estado se ve precisado a optar por ca-
minos menos peligrosos. El régimen de multas, la condena condicional,
el perdón, la admonición, son procedimientos para evitar aquellos males.
En todos estos casos prevalece la idea de renunciar, en mayor o menor
medida, a la pequeña retribución, para evitar en el futuro la necesidad
de una represión mayor. El delito pasado es incancelable; los futuros
todavía pueden evitarse.

$ 65. DISTINTAS CLASES DE PENAS

L. Principales y accesorias. — En el sistema de penas se distinguen

dos clases. Unas son penas principales, pues pueden aplicarse solas y
de manera autónoma. Las penas accesorias, en cambio, solo se aplican
como dependientes de una principal, ya durante la ejecución de esta, ya
después de ejecutada”.
Son penas principales la reclusión, la prisión, la multa y la inhabili-
tación (art. 5%, Cód. Penal). Este orden de enumeración señala la gra-
vedad relativa de las penas de diferente naturaleza (art. 57), de manera

82 Fincer, Lehrbuch, $ 93, 1: Von Liszr - Scumtor, Lehrbuch, $ 59, L

860 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

que cualquier grado de dichas penas conserva, con respecto a las siguien-
tes, mayor gravedad, lo cual tiene importancia en materia de concurso
de delitos reprimidos con penas de diferente naturaleza, pero no afec-
ta el concurso de cualquier pena con la de multa y la de inhabilitación,
pues estas se aplican en todo caso; pueden superponerse con las demás
(ley 17.567).
Son penas accesorias, no enumeradas en el art. 5” del Cód. Penal, la
inhabilitación del art, 12 y la pérdida de los instrumentos del delito.
Para los delitos de injurias o calumnias propaladas por medio de la
prensa, el art. 114 del Cód. Penal dispone la publicación de la sentencia “en
la Capital y territorios” a costa del culpable (este artículo no fue reformado
por la ley 26.551, de 2009; aun así, debe entenderse que se lo debe leer
como “en el territorio de la Nación”), pero esta disposición tiene el fin de
restablecer el honor del ofendido, más que el de castigar al ofensor. En
consecuencia, no tiene propiamente el carácter de pena, aun cuando es
un accesorio de la condena y puede importar —para el ofensor— una lesión
patrimonial".
Aunque la ley de fondo no la contiene, las leyes procesales en general
establecen, como consecuencia de la condena por falso testimonio, la es-
pecífica incapacidad para atestiguar, pero es manifiesto que esta medida
tampoco reviste el carácter de una pena accesoria.

Il. Paralelas, alternativas y conjuntas. — Con la mayor frecuen-

cia, el Código Penal, en la parte especial, contiene, para el mismo delito,
dos especies de pena, entre las cuales el juez, en el caso concreto, puede
escoger, entendiéndose que la aplicación de la una importa la exclusión
de la otra. Estas se llaman penas paralelas. El paralelismo es muy
frecuente entre las penas privativas de libertad (reclusión y prisión). Se
llaman “paralelas” porque sus magnitudes generalmente coinciden, dife-
renciándose solo en la calidad.
Cuando la aplicación de una de las penas paralelas excluye la aplica-
ción de la otra, se dice que son penas alternativas. En caso contrario,
cuando es posible la acumulación de ambas penas como penas principales,
se dice que son penas conjuntas (arts. 84, 86, 94, 136, 143, 151, 156, 174
in fine, 176, etc., Cód. Penal).

$83 Conf. Von Liszr - Scumior, Lehrbuch, $ 58, B, 1, 2, y 59, B, L

 LA PENA $861

La pena que muchas veces se aplica conjuntamente y como pena

principal es la de inhabilitación. La de multa está así determinada en
contados casos (art. 260, Cód. Penal). Estas dos penas, sin embargo,
pueden ser impuestas juntamente con otra, dadas ciertas circunstancias
aun, no estando expresamente previstas (arts. 20 bis y 22 bis). Para la
inhabilitación ello ocurre cuando el hecho cometido importe incompeten-
cia o abuso; para la multa, cuando media ánimo de lucro.
El art. 20 bis original del Cód. Penal fue sustituido por la ley 27,206,
de 2015, mientras que en el art. 22 bis la multa fue actualizada por la ley
24.286, de 1993. El decomiso de las cosas que han servido para come-
ter el hecho y de las cosas o ganancias que son el producto o el provecho
del delito está previsto en el art. 23, cuyo texto proviene de la ley 25.815, de
2003; el párr. 6” del mismo artículo fue incorporado por la ley 26.842,
de 2012, y los párrs. 7” y 8? por la ley 26.683, de 2011.

IM. La pena de muerte. — La aceptación o el rechazo de la pena

de muerte es una cuestión que no puede ser resuelta en un plano pura-
mente jurídico y técnico y que, en rigor, está mal planteada cuando como
tal se la presenta, pues se trata de un problema humano, moral y religioso,
cuya solución depende —tanto para la aceptación como para el rechazo
del extremo suplicio- de posiciones adoptadas frente a temas superiores
y previos a los principios de derecho positivo*.

5 Sobre la pena de muerte, la literatura es preferentemente polémica, especialmen-

te a partir de un famoso parágrafo de Beccarta (Dei delitti e delle pene, $ XVD). Véase
la enumeración de los trabajos publicados hasta 1903, en uno y otro sentido, en CONTI,
voz “La pena”, en Pessixa (dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, 1V, p. 77. Han
tenido especial influencia en el sentido abolicionista= MITTERMAIER, Die Todesstrafe,
traducido al francés (De la peine de mort); los trabajos de Carrara (conf. “Pena di mor-
te”, en Opuscoli, VIL, p. 403 y ss.), con una típica síntesis de la posición católica liberal
(“Soy abolicionista porque soy creyente” —p. 468—), y Guizor, De la pena de muerte en
materia política. En Inglaterra ha sido muy importante la acción de la Howard League
for Penal Reform y el Report of the Royal Commission on Capital Punishment, publicado
en Londres en 1953. Véase, también, CaLverr, Capital punishinent in the 20 Centu TE
Fry, Arms of the law, p. 181 y ss.; RaDzinow1cz, A history of English Criminal Law;
Von HentIG, La pena, cap. IV, $ 1; Joyce, Capital punishient, CAMUS - KOESTLER,
La pena de muerte, Entre nosotros, conf. VibaL, La pena de muerte; Porto, La pena
de muerte, RivaroLa, Exposición y crítica del Código Penal, l, p. 301 y ss., enérgica-
mente abolicionista, lo mismo que en Derecho penal argentino, p. 308 y ss. (desde p. 323
da cuenta detallada de la disidencia en el seno de la Comisión de 1906, en la que él y
862 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Así, resulta equívoco preguntar —según suele hacerse— si el Estado

“puede” o “no puede” sancionar la pena de muerte. Con ello, en realidad,
se pide un fundamento jurídico válido por encima del derecho histórico;
es decir, un fundamento de derecho natural. Ahora bien, ya colocado el
tema en ese plano, es curioso verificar que —con la misma pretensión de
validez incondicionada—, mientras unos afirman la legitimidad de la pena
de muerte”, otros la repudian sin excepciones”. Esta verificación viene
a mostrar, una vez más, la inexactitud general del punto de vista iusna-
turalista, en cuanto implique la pretensión de alcanzar por vía deductiva
conclusiones obligatorias para el legislador.
Los límites entre los cuales puede moverse la reflexión sobre este
tema están dados, en un extremo, por el reconocimiento de la supremacía
del Estado; en el otro, por el carácter inviolable de la personalidad hu-
mana. Es obvio que ninguna de esas respuestas puede ser dada desde
el punto de vista de un derecho positivo determinado, pues se trata de
concepciones muy generales, de las cuales las leyes positivas derivan o
provienen.
No sería correcto, sin embargo, colocar al derecho dentro de una situa-
ción meramente servil con relación al plano general de la cultura. El mismo
nace y vive en ese plano; forma una unidad con todas las grandes creaciones
humanas y contribuye, él también, a la renovación de esas creaciones, a la
depuración y enriquecimiento del espíritu. Hemos visto, por ejemplo, cómo
el derecho penal ha ido conformando, aclarando y afirmando principios que
hoy tienen algunos como de derecho natural, por su valor humano innegable

BEAZLEY votan por la supresión); también opuesto a la pena de muerte, HERRERa, La

reforma penal, p. 53 y ss; Peco, La reforma penal en el Senado de 1933, p. 215 y ss.;
Núñez, Derecho penal argentino, 1, p- 350. Con motivo del centenario de la aboli-
ción de la pena de muerte en Portugal, en 1967 la Universidad de Coimbra organizó un
coloquio en el que se presentaron muy valiosas ponencias, publicadas en dos volúmenes
[CorrEta (ed.), Pena de morte].
85 Tomás DE Aquixo, Summa, P. IL, Q. 87, art. 3; 100, art. 8, r. 3; Q. 105, art.
2, r. 9-12; P. IPII, Q. art. 6; LockE, An essay concerning the civil government, cap. L
3; HrcEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts, $ 100; Kant, “Metaphysische An-
faneserinde der Rechtslehre”, en Die Metaphysik der Sitten, 49, L.
$8 El criterio iusnaturalista en contra de la pena capital es típicamente representado
por CARRARa, “Pena di morte”, en Opuscoli, VIL, p. 403 y ss., y MITTERMAIER, Die
Todesstrafe. Wer los puntos de vista enérgicamente contrarios de Víctor Huco, ToLs-
Tór y DostoryevskI. Más cercano en el tiempo, conf. el profundo ensayo de CAMUS,
“Reflexiones sobre la guillotina”, en Camus - KoESTLER, La pena de muerte, y los ensayos
allí incluidos de Jean BLocH-MICHEL.
 LA PENA 563

—que los hace parecer necesarios y eternos—, y en realidad han ido surgiendo
en largos procesos evolutivos de experiencia ju rídicaó”.
Así ha ocurrido con principios de tan honda significación para la
convivencia humana como los de nulla poena sine lege y nulla pcena sine
culpa. La historia nos muestra que, lejos de ser eternos, esos principios
se han ido desenvolviendo a partir de formas rudimentarias; advertimos
el sentido de ese proceso, y a veces hasta podemos señalar los aspectos
insatisfactorios de la situación presente.
Con esa perspectiva secular, y aun milenaria, es fuerza reconocer en
ese largo proceso un sentido de dignificación de la personalidad, de respeto
a ella en cuanto tal, y de limitación o tope a los poderes del Estado, límite
marcado precisamente por aquella consideración. La abolición de la es-
clavitud, de la tortura en el proceso, el respeto al prisionero de guerra, la
prohibición de toda condena sin audiencia, de toda pena sin ley previa y sin
culpa, son todos principios de sentido convergente. Algunos parecen hoy
más consolidados que otros, aun cuando todos ellos requieren por igual el
respaldo efectivo de los hombres, dado que —por ser principios— de hecho
pueden ser violados, desconocidos y hasta negados circunstancialmente.
Hemos visto en pleno siglo xx derogados —y aun repudiados— los principios
de legalidad y de culpabilidad, en favor de la fundamentación política de
sistemas vesánicos de matanza indiscriminada, y no es exagerado decir
que el propósito de restablecer el imperio de aquellos principios se contaba
entre los motivos de la última guerra.
Cuando se pregunta, pues, si el Estado “puede” reconocer la esclavitud
o castigar sin culpa o establecer la tortura procesal, la respuesta debe ser
dada no ya como una consecuencia o derivación de principios jurídicos
formales, sino como resultado de la captación de un valor creado por la
evolución de la cultura. Un Estado “puede” sancionar formas objetivas
de responsabilidad; “puede” sancionar leyes penales sin figuras delicti-
vas. De hecho, con más o menos profundidad, siempre es posible —por
parte del Estado— algún atropello a la persona humana. Lo que cuenta
es que la evolución de los principios nos permite percibirlos y señalar-

57 Es notable esta observación de Von IHERING, precisamente con respecto al

principio nulla pena sine culpa: “Proposición de una verdad eterna, decimos; es verdad,
pero también a lo que es eternamente verdadero la humanidad ha debido descubrirlo,
probarlo y reconocerlo” (Etudes complémentaires de Uesprit du droit romain, IL, p. 9). La
consideración de este proceso histórico de la pena de muerte saca el problema del plano de
las meras opiniones, en el cual queda estancado para muchos (conf. Fry, Arms of the
law, p. 181 y siguientes).
864 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

los con mayor o menor discernimiento, según sea el grado alcanzado de

consolidación. Son patentes las dificultades con que chocaría hoy una
ley que restableciera la esclavitud o siquiera la prisión por deudas. Esas
dificultades no serían jurídicas o de técnica legislativa; serían humanas
y políticas, porque encontrarían hoy repudio unánime, mientras que en
otras épocas esas instituciones parecían naturales a las conciencias más es-
clarecidas**.
En la pena de muerte es posible discernir su vinculación genérica
con los principios referidos, pero además reviste sumo interés examinar
su propia línea evolutiva, pues dentro de ella se observan ciertas transfor-
maciones que atestiguan la presencia y el creciente influjo restrictivo del
principio de respeto a la personalidad, en un proceso evidente —pero no
concluido— hacia la definitiva supresión del extremo suplicio.
Esa evolución se cumple, en primer lugar, en cierto sentido —diremos—
intensivo”. Basta mencionar las formas legales de ejecución vigentes
durante muchísimo tiempo, algunas procedentes del derecho romano (v.gr.,
lapidación, crucifixión, descuartizamiento, damnatio ad bestias, el culleus
—que está también en las Partidas”, la rueda, la hoguera y la olla, el
sepultamiento en vida)”. Frente a estos suplicios, la horca, el garrote,
la decapitación, el fusilamiento, la silla eléctrica y la cámara de gases son
medios que tienden a evitar la profanación de la personalidad moral del
condenado, al cual se trata de matar con la menor dosis posible de sufri-
miento y vejación. Es decir, todas las formas agravadas de la pena de
muerte que han estado en constante aplicación hasta mediados del siglo
XVII a partir de esa época han ido desapareciendo de las leyes, y hoy es

58 Téngase presente las ideas de ARISTÓTELES sobre la esclavitud (v.gr., Metafísica,

1, L, cap. 2, 982 b; Ética a Nicómaco, 1, VMI, cap. 2, 1161 a-b, y 1, X, cap. 6, 1177 a, 6-10;
Política, 1, 1, cap. 2, 1252 a 24-b 12).
59 Particularmente importante sobre este aspecto es el trabajo de CUELLO CALÓN,
Contribución al estudio de la historia de la pena de muerte en España, “Anuario de De-
recho Penal”, vol, X, 1957, p. 9 y siguientes,
9% Consistía en encerrar al condenado en una bolsa cosida, con una serpiente, un
can, un gallo y un simio, y arrojarlo al agua (Part, VIT, tít, VIIL ley 12).
91 Sobre esta parte sombría de la historia humana, conf. MommsEN, Derecho penal
romano, 1, Y, cap. 1; para el derecho intermediario, CALISSE, voz “Svolgimento storico
del diritto penale in Italia”, en Pessixa (dir,), Enciclopedia del diritto penale italiano, IU,
p. 383 y ss.; Von HENTIG, La pena, cap. U; RaDBRUCH - GWINNER, Historia de la erimi-
nalidad; Cueto CaLón, Contribución al estudio de la historia de la pena de muerte en
España, “Anuario de Derecho Penal”, vol, X, 1957, p. 9 y ss., refiere también con minucia
algunos ejemplos; THORSTEN SELLIN, Pioneering in penology, cap. 1
 LA PENA 865

absolutamente firme su repudio, y muy improbable, por lo tanto, su resta-

blecimiento.
La prohibición del tormento del art. 18 de la Const. nacional no
se refiere solo al proceso per questiones —esto es, a la tortura—, sino a
toda forma de tormento, comprendido el tormento en la ejecución de
la pena.
La pena de muerte, además, ha experimentado un firme proceso de
restricción en cuanto al número de hechos a los cuales era aplicable. En
Inglaterra, en el siglo xvi11, la pena capital era aplicable a más de doscientos
delitos; en 1837 las causas capitales fueron reducidas a quince, y en 1861
el número se redujo a cuatro, aunque —en realidad— solo se la ha aplicado
por dos (asesinato y traición), En España se ha cumplido el mismo
proceso”,
Hubo, además, otros preceptos o costumbres restrictivas, ya sea fun-
dadas en la edad, el sexo, el fuero sacerdotal —benefit of clergy—, que lle-
gaba hasta seglares, en la duración del proceso”, el refugio en el templo,
etcétera.
El resultado total de este conjunto de factores es el de la aplicación
cada día más reducida de esta penalidad en los países que la conservan”.
Siempre ha sido muy diferente la estadística de condenas y las de las

% Lewis, voz “Capital punishment”, en Encyclopaedia Britannica; SÁNCHEZ

Osés, La abolición de la pena de muerte, “Anuario de Derecho Penal”, vol, X, 1957,
p- 121, con cita de Max: “Ahorcar gentes era el fácil expediente de un poder irreflexivo.
Desde la Restauración hasta la muerte de Jorge HI, en un período de ciento sesenta años,
nada menos que ciento ochenta y siete delitos capitales se añadieron al código criminal [...]
durante el período de Jorge 11 fueron aprobadas treinta y tres leyes que creaban delitos
capitales, y en los primeros cincuenta años de Jorge HI, nada menos que sesenta y tres”
(Historia constitucional de Inglaterra, Y, p. 134).
% Según lo muestra CuELLO CaLón, Contribución al estudio de la historia de la
pena de muerte en España, “Anuario de Derecho Penal”, vol. X, 1957, p. 9 y siguientes.
% Esta muy interesante limitación estaba sancionada por el art. 83, inc. 8”, del
Cód. Penal de 1887 y provenía del Proyecto Tejedor y del art. 105 del Cód. Penal de
Baviera.
9% En España, entre 1900 y 1909 se dictaron 269 condenas, de las cuales se ejecu-
taron 36; de 1947 a 1956 se dictaron solo 72, de las cuales se ejecutaron 36 (conf. CUELLO
CaLóN, Contribución al estudio de la historia de la pena de muerte en España, “Anuario
de Derecho Penal”, vol. X, 1957, p. 37 y 38). En Alemania, antes de la abolición, en
tiempo de paz, se dictaba una condena a muerte por cada diez mil condenas penales.
MITTERMAIER trae minuciosas e interesantísimas estadísticas del siglo xix, relativas a
condenas y conmutaciones (Die Todesstrafe, $ VU y VUD.
866 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

ejecuciones”. A ello debe agregarse la directa abolición de la pena, en

todas sus formas, corriente esta que se extiende por el mundo a partir de
los trabajos de BECCARIA y VOLTAIRE, y que encuentra eco inmediato
—aunque transitorio— en la legislación del propio siglo xvi", para gene-
ralizarse firmemente después, a partir de mediados del siglo xIx, y que
en la segunda posguerra continuó con las aboliciones (aunque a veces no
para la totalidad de los delitos) en Alemania, Italia, Austria, Finlandia, Israel,
Nueva Gales del Sury Bolivia*,

£ “ . sm. a
96 Además de las cifras que expone MIrTERMAIER también relativas a este punto,
véase el siguiente cuadro, relativo a Francia.

Condenas Condenas
Años Años
Pronunciadas —— Ejecutadas Pronunciadas —— Ejecutadas
1856 33 285 1900 11 l
1862 39 23 1930 25 12
1577 31 12 1941 9 Y

Fuente: BLocH-MicHEL, “La pena de muerte en Francia”, en CAMUs - KOESTLER,

La pena de muerte, Apéndice.
97 En Toscana, en 1768: en Austria, en 1787.
98 El listado cronológico es el siguiente: 1822, Luxemburgo (de hecho —prohibida
por la Constitución, 1979—); 1859, Toscana; 1863, Bélgica (abolida definitivamente en
1996 y prohibida por la Constitución —1991-) y Venezuela; 1864, Rumania (abolida de-
finitivamente en 1990 y prohibida por la Constitución -2005—); 1867, Portugal (abolida
definitivamente en 1976); 1870, Países Bajos (para crímenes en tiempo de paz —prohibida
por la Constitución en 1982, para Europa, extendido en 2010 a los territorios de ultra-
mar—); 1882, Costa Rica; 1893, Nicaragua (prohibida por la Constitución, 1979); 1903,
"anamá; 1905, Noruega; 1906, Ecuador; 1907, Uruguay; 1910, Colombia (prohibida por la
Constitución, 1991); 1921, Argentina (se la restableció en varias ocasiones, hasta 1984 —en
2008 también se la eliminó en el ámbito castrense, con la derogación del Código de Justicia
Militar) y Suecia (prohibida por la Constitución, 1975); 1922, Queensland (Australia);
1924, República Dominicana; 1928, México; 1930, Dinamarca (reintroducida entre 1952
y 1978); 1931, Nepal; 1942, Suiza (prohibida por la Constitución, 1999); 1944, Islan-
dia (prohibida por la Constitución, 1995) y Travencore (India); 1946, Brasil; 1947, Rusia
(reintroducida entre 1951 y 1996 —el Código Penal de la Federación Rusa contempla la
pena de muerte para algunos delitos, pero rige una moratoria de las ejecuciones, luego
de la firma del Sexto Protocolo de la Convención Europea de Derechos Humanos); 1948,
Italia (prohibida por la Constitución, 2007); 1949, Alemania Occidental y Finlandia (pro-
hibida por la Constitución, 1984): 1950, Austria (prohibida por la Constitución, 1968);
1954, Israel (por delitos comunes); 1955, Nueva Gales del Sur (Australia); 1979, Perú, y
2013, Bolivia.
En los Estados Unidos de América fue abolida, además, en nueve Estados entre
1847 (Michigan) y 1958 (Delaware).
 LA PENA 867

En todo esto es muy claro el proceso limitativo de la acción del Estado

y muy manifiesta la razón que lo determina. Esta razón, sin embargo,
no es -según decimos— ni jurídica ni científica, sino moral, y su captación
puede ofrecer dificultades y encontrar resistencias. — Si ya es difícil abar-
car en toda su amplitud el alcance de la antigua ley que ordenaba amar
al prójimo, mucho más difícil será el precepto de la ley nueva que ordena
amar al enemigo”. El género de compulsión que comportan los principios
morales'%, cuando su valor es captado, encuentra particulares dificultades
cuando se trata de “enemigos” tan calificados como los delincuentes, a
los cuales resulta expeditivo agrupar mentalmente bajo el rótulo de hom-
bres malos. Una vez trazada esa división abstracta, y prudentemente
colocado el clasificador en la otra orilla, junto con los buenos y bajo el manto
tutelar del Estado, casi resulta natural postular la exterminación del delin-
cuente, en defensa y preservación de los inocentes. La corrección lógica
de las consecuencias jurídicas de este planteamiento puede hacer pasar
inadvertido el error del punto de partida, consistente en haber dividido
dentro de la sociedad el bien y el mal, distribuyéndolo después entre los
hombres. La inhumanidad de la consecuencia proviene de ahí, porque
“jamás está de un lado todo el bien y del otro todo el mal. En un santo
auténtico mientras no está muerto, hay un poco de mal. En un verdadero
condenado mientras no está muerto, hay un poco de bien”'”,
Los argumentos generalmente aducidos, tanto en favor como en contra
de la pena de muerte, o bien son derivaciones o consecuencias de aquel
planteamiento fundamental o bien son de muy dudosa solidez.
En este último sentido, es típico el argumento fundado en la inevitable
necesidad preventiva!”, Quienes lo aducen, sin embargo (y —en cierto
sentido— quienes lo quieren volver por pasiva), prescinden de conclusio-

% Mateo, 5, 43, 44: Lucas, 6, 27.

100 Conf. BrenTAnO, El origen del conocimiento moral.
10l Así, Jean Goss, en una conferencia llevada a cabo en Buenos Aires, en junio
de 1962,
102 En este sentido -con patente exceso—, Puic Peña dice: “La necesidad, en
efecto, fundamenta la pena capital, pues es indiscutible que sin ella se multiplicarían los
crímenes feroces, se llegaría a la desorganización política y social de algunos pueblos y,
en definitiva, iría cada vez en aumento el número de malhechores con el gran peligro
para la sociedad que ello representa” (Derecho penal, IL, p. 372). De ser cierta esta
afirmación, apenas resulta explicable la subsistencia de naciones abolicionistas de antigua
data. Téngase en cuenta que cuando se redactó esta obra— en Europa la pena de muerte
únicamente estaba contemplada en Irlanda, Francia y España, en tanto que ahora solo
subsiste en Bielorrusia y en Rusia rige una moratoria.
868 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

nes ya bastante firmes, alcanzadas mediante pacientes investigaciones

estadísticas y sociológicas, según las cuales no es exacto afirmar ni que la
introducción de la pena de muerte disminuye la criminalidad, ni que
en Estados abolicionistas la criminalidad sea menor que en los demás!”,
Las variaciones en la criminalidad no son explicables por su relación con la
severidad de las penas. La cuestión es mucho más compleja. En reali-
dad, debe observarse que quienes propugnan la pena de muerte por la
supuesta función intimidante no verifican un hecho, sino que opinan según
su parecer, dando por establecida una especie de necesidad genérica y
latente que autorizaría al Estado a destruir a un individuo.
De la otra parte, uno de los argumentos más influyentes y, por cierto,
nada despreciable, es el de la irreparabilidad de esta pena, en caso de
error judicial. La relación que guarda este argumento con el principio
de inviolabilidad de la persona es patente, pues el recurso de revisión con el
cual se trata de corregir la injusticia cometida en materia criminal es, casi
siempre —y no solo en la pena de muerte—, una reparación más simbólica
que real. El ejecutado no puede ser resucitado, pero tampoco se le pue-
den restituir treinta años de vida en libertad al inocente que los pasó en
la cárcel. La fuerza innegable del argumento no deriva, pues, del error
judicial —posible en todo caso-, sino de suponer que en la pena de muerte
la irreparabilidad es de naturaleza especial y distinta.
Finalmente, a favor de la pena de muerte se invoca el principio talio-
nal', Desde luego que por esta razón la pena solo quedaría justificada
para los delitos de homicidio. Las dificultades con que ese criterio tro-
pieza -muy de manifiesto en la célebre comisión inglesa para el estudio
del problema'”- provienen del reconocimiento de diferentes escalas de
gravedad, dentro de cada figura delictiva. Además, habiendo dejado
de ser el talión, hace ya siglos, un criterio general de medición de la pena,

103 Son fundamentales, en este sentido, las investigaciones de THORSTEN SELLIN,

Capital punishment, “Federal Probation”, XXV, 1961, p. 3a 11; The death penalty, y “The
death penalty and police safety”, informe a la Comisión Parlamentaria Mixta de Canadá,
de 1955, ante la cual presenta conclusiones plenamente coincidentes CAMPION, “The State
police and the death penalty” —en sentido general-, sobre la relación de la estadística con
la severidad de las penas y con la pena de muerte (ver Joint Committee of the Senate and
the House of Commons on Capital Punishment of the Canadian Parliament, Minutes of
Proceedings and Evidence, n* 20, 21 Sess., 22 Parliament, Appendix “F”, p. 718 a 741);
también, ExxER, Biología criminal, p. 193.
104 Cuenta con el apoyo de Kant y es uno de los más populares argumentos en
Inglaterra y Estados Unidos de América.
105 Conf. la síntesis del informe en “Anuario de Derecho Penal”, t. VIL p- 541.
 LA PENA 869

ninguna razón puede haber para que siga siendo válido precisamente para
un solo delito. La equivalencia entre delito y pena —según hemos visto—
no es de carácter material, sino valorativo.
Según nuestro criterio, la fundamentación talional de KaNT y HEGEL
adolece del defecto de atribuirle a la sanción penal la función primaria pro-
pia de la sanción jurídica general (la reposición al statu quo ante). Fundan
el talión en un principio de igualdad, pero en vez de comparar el estado
anterior y el posterior al delito, que deben regularse por la igualdad, repo-
niendo las cosas al estado anterior (esto es, haciendo un bien), comparan
el mal cometido por el delincuente con el mal que debe causársele a él.
Con ello, ciertamente, no se restablece la igualdad deseada. Si alguien
robó mil, la igualdad queda establecida cuando esos mil son quitados al
ladrón y devueltos al dueño. Cualquier agregado a esa restitución ya
tiene sentido retributivo. Cuando alguien le rompió una pierna a otro,
el derecho quiere, en primer lugar, que ese daño sea curado a costa del
delincuente. La cuestión de igualdad impone dejar al lesionado en el
estado anterior a la lesión. Kant, descuidando esa igualdad —que es la
que importa—, condena al delincuente a sufrir la misma lesión que infirió.
Con lo cual no crea igualdad (antes del delito no había ningún cojo; después
de la sanción talional, en vez de ningún cojo habrá dos).
A esta última solución HEGEL la funda en la aplicación del principio
que el propio delincuente erige en ley, pero no se ve la razón de que el
Estado acepte como leyes aplicables las que sancionan los delincuentes,
y ciertamente no lo hace y sería muy vergonzoso que lo hiciera (matar al
homicida, violar al violador, estafar al estafador, robar al ladrón). Kanr y
HEGEL, en nombre de la igualdad, ponen al Estado en la tarea de ejecutar
exactamente las mismas igenominias que el reo cometió, como si la “ley
del delincuente” quedara ennoblecida cuando el Estado mismo se hace
órgano de su aplicación y el disvalor se transformara en valor por el solo
cambio del sujeto que lo afirma'”,
En conclusión, pues, el de la pena de muerte es un problema estricta
y exclusivamente humano. Ninguna razón jurídica puede aceptarse como
concluyente ni en un sentido ni en otro'”, Siendo así, la consideración

106 La argumentación de Kar y HEcEL fue especialmente estudiada en SOLER,

“Sobre la pena de muerte”, en CORREIA (ed.), Pena de morte, Il, p. 49 a 62.
107 Si se observa en el fondo de los grandes argumentos abolicionistas de BECCARIA
o de CaRRARa, se encuentra la idea religiosa de que ningún poder humano —y, por lo tanto,
tampoco el Estado— puede asumir decisiones sobre la vida de un hombre, que está solo
en manos de Dios.
870 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

del problema debe mantenerse en aquel plano, despojándolo de ciertos

artificios engañosos, como la adopción de procedimientos ingeniosos para
matar mediante la acción de verdugos. La interposición de un ejecutor
especialista comporta una verdadera deformación, pues si se siente que el
acto personal de inferir la muerte a un semejante indefenso y en frío es una
profanación, ese acto no mejora moralmente al ser ejecutado por medio de
otra persona; lo que moralmente se puede mandar a otro que haga es lo
que moralmente puede uno mismo hacer. Matar en aquellas condiciones
es un acto de fuerza; el Estado, como organización de la fuerza, lo “puede”
ejecutar y lo ejecuta sin remordimientos, porque las personas colectivas no
los tienen. Los que pueden captar el contenido ético y humano de esa
sentencia son los hombres, y la historia muestra en ellos un sentimiento
creciente de rechazo.

IV. Ea legislación nacional. — La Constitución expresamente pro-

híbe la sanción de leyes que establezcan la pena de muerte por causas políti-
cas (art. 18 —acerca de los alcances de este concepto, véase t. 1, $20, VII).
El Código de 1887 sancionaba la pena de muerte, si bien con bastantes
restricciones (incluso la del art. 83, inc. 8%, que la hacía inaplicable cuando el
proceso había durado más de dos años). El mantenimiento o la supresión
de esa pena fue objeto de discusión tanto en la comisión de 1890 como en
lade 1906. Enel primer Proyecto esa pena quedaba efectivamente muy redu-
cida, pues solo era aplicable cuando un condenado a presidio perpetuo reincidía
en un delito que mereciera también esa pena (art. 85)'%, En el Proyecto de
1906 también la incluyó, en contra de la opinión de los doctores RIVAROLA y
BEazLEy, si bien reduciendo al mínimo los casos y colocándola como pena
paralela!'%, La definitiva supresión tuvo lugar en el Proyecto de 1917",
En 1933 el Poder Ejecutivo envió al Senado un Proyecto en el cual reapa-
recía la pena!**, y durante el segundo gobierno peronista se la incluyó en la

105 Conf. PIERO - RivaroLa - MATIENZO, Proyecto de Código Penal para la Repú-
blica Argentina, p. 23. De este modo, la pena de muerte no aparece conminada en
ningún delito en particular.
109 Véase la relación en Código Penal de la Nación Argentina, p. 365; RivaROLa,
Derecho penal argentino, p. 324 y siguientes.
10 Conf. Código Penal de la Nación Argentina, p. 114, para los fundamentos de la
supresión. Véase también Moreno, El Código Penal y sus antecedentes, 1, p. 339 y ss.,
con todos los antecedentes.
MM Estudiado por PEco, La reforma penal en el Senado de 1933.
 LA PENA 871

ley 13.985, hoy derogada. En 1960, el Poder Ejecutivo envió al Congreso

un Proyecto de ley para restablecer la pena durante tres años, rechazado
por la Cámara de Diputados.
También durante ese período se modificó el Código de Justicia Mili-
tar, mediante la ley 14.117, para hacer aplicable la pena de muerte que ese
Código contenía al caso de rebelión, delito de indudable carácter político
y, por lo tanto, alcanzado por la prohibición de la Constitución nacional
(art. 18). Derogado en 2008 por la ley 26.394, en él se establecía la pena
de muerte para algunos casos extremos, aun cuando en ciertos artículos
se equiparaban situaciones evidentemente diferentes'””.
En junio de 1970, como consecuencia del secuestro y posterior asesi-
nato del teniente general Pedro Eugenio Aramburu, la ley 18.701 estableció
la pena de muerte para aquellos que incurrieran en determinados hechos
terroristas que ella describía, siendo esta norma legal derogada en 1973
por la ley 20,509,
Posteriormente, en junio de 1976 se volvió a reimplantar esta sanción
capital, por medio de la ley 21.338, para determinados delitos, conmi-
nándola de manera alternativa con la pena de reclusión perpetua. La
ley 23.077, de junio de 1984, derogó nuevamente la pena de muerte, al
dejar sin efecto la mayor parte de los preceptos incorporados por la ley
21.338. A su vez, la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(Pacto de San José de Costa Rica), aprobada por la ley 23.054, de 1984,
y con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22), en el art. 4.3 determina:
“No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido”.
En la actualidad, la pena de muerte no puede ser aplicada a ningún
delito, ni siquiera para los delitos militares, después de la derogación del
Código de Justicia Militar en 2008 y de la aprobación, por la ley 26.379, de
2008, del Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
firmado en Asunción, en 1990, relativo a la pena de muerte, que en su art.
1” establece: “Los Estados parte en el presente Protocolo no aplicarán en su
territorio la pena de muerte a ninguna persona sometida a su jurisdicción”,

112 En esa inconstitucionalidad fundamos nuestro recurso ante la Corte Suprema

contra la condena del almirante Toranzo Calderón, en 1955, pero —producida la revolu-
ción de septiembre de ese año— uno de los primeros actos del gobierno de facto fue el de
derogar la referida ley (decr. ley 8313/1955).
113 Así, el art, 656 del € ¿JM hablaba de “frente al enemigo” y “frente a tropa formada
con armas”, cuando una cosa es estar en situación de combate y otra es estar de maniobras.
El error se atenuaba por la sanción de penas paralelas en todos los casos.
872 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

aunque se declara la posibilidad de que los Estados parte se reserven el

derecho de aplicarla en tiempos de guerra y para delitos sumamente graves
de carácter militar.

$ 66. PENAS PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD

L. Contenido. — Excluida de nuestro sistema penal la pena de muer-

te, las penas que en el Código Penal tienen más extensa zona de aplicación
son las penas privativas de la libertad (reclusión y prisión)'*.
Las penas privativas de libertad se caracterizan por la internación del
condenado en un establecimiento cerrado, en el cual debe permanecer
durante el tiempo que la sentencia determina. En consecuencia, la li-
bertad de que la pena priva es fundamentalmente la libertad ambulatoria,
sin perjuicio de otras restricciones que de manera necesaria comporta el
régimen.
Esto, sin embargo, solo constituye el aspecto externo —diremos— de
dichas penas, pues en cuanto a su contenido se caracterizan por haberle
permitido al derecho penitenciario moderno introducir en el régimen de
restricción de libertad (cuyo objeto primario es el logro de los fines de pre-

1 En esta materia, es fundamental la acción de la Comisión Internacional Penal y

Penitenciaria (CIPP —en ingés, IPPC-) y de la Sección Especial del Consejo Económico
y Social de las Naciones Unidas, a la cual se transfirió la función de la CIPP, que continúa
con los congresos internacionales y publica la “Revista Internacional de Política Criminal”
en tres idiomas. Son importantes los doce congresos internacionales organizados por la
CIPP, de la que THorsTEN SELLIN fue secretario general desde 1949 a 1951. Sobre los
congresos de Londres, de 1925, y de Praga, de 1930, ver García BasaLo, El X Congreso
Internacional Penitenciario, “Estudios Penitenciarios”, n” 2-3, 1958, p. 10 y 145, e In-
troducción al estudio de la penología, “Revista Penal y Penitenciaria”, n* 211-244, 1964,
p. 17; Gómez, Congreso Penitenciario de Londres. Ver la amplia e importante mono-
erafía de NEUMAN, Prisión abierta. Además de los trabajos generales sobre problemas
penitenciarios y formación de personal, se elaboró un conjunto de Reglas Mínimas para
el Tratamiento de Prisioneros, aprobado en Ginebra 1955, después de su estudio en el
Seminario de Río de Janeiro (conf. ST/SOD/SD/LA/3). Es importante la obra de MANUEL
Lórez Rey como secretario de esa división del ECOSOC. Entre nosotros es valiosa la
“Revista Penal y Penitenciaria”, que se publicó desde el año 1935, así como “Estudios
Penitenciarios”, de la Dirección General de Establecimientos Penales de la Provincia
de Buenos Aires, que apareció en 1957, y la “Revista del Instituto de Investigaciones y
Docencia Criminológicas”, de la misma provi ncia.
 LA PENA 873

vención especial) una serie de medidas tendientes a modificar el carácter

del condenado, en vista de su resocialización, medidas que le acuerdan a
estas penas un contenido mucho más amplio que el de ser meros encierros.

II. Diferencia con las antiguas penas privativas de libertad. —

Esa clara finalidad de la pena actual marca una diferencia tan profunda
con relación a los antiguos encierros, que se considera —con razón— que
el origen de este sistema de penas no debe buscarse en las cárceles me-
dievales, sino en las “casas de corrección”, cuyo establecimiento comienza
en el siglo xv1!".
Los lugares de reclusión —antes de la reforma a la que nos referimos—
no tenían ningún sentido correccional; entre otras razones, porque solo
servían para tener seguro al criminal mientras se tramitaba el juicio, pues
las penas más frecuentemente aplicadas no eran privativas de libertad,
sino las de muerte, mutilaciones y castigos corporales. En todo caso,
el encierro tenía el mismo fin de “hacer sufrir” que tenían las penas or-
dinarias. Por eso, ni siquiera existían verdaderas cárceles en el sentido
moderno de la palabra; los lugares de reclusión no estaban destinados
expresamente a ese objeto'*”.
Los primeros establecimientos en los cuales se organiza el trabajo,
con privación de libertad, dentro de un sentido de corrección, son los de
Ámsterdam, de 1595, para hombres, y de 1597, para mujeres!" (la fundación
inglesa previa de la House of Correction de Bridewell, hacia 1550, parece
no haber ejercido mayor influencia). Estos establecimientos son los que
habrían de servir de modelo en toda Europa, de manera que constituyen el
verdadero origen de los sistemas penitenciarios modernos. Es interesante
subrayar —para mostrar la desconexión de este sistema con los antiguos

115 Véase sobre estos puntos KRIEGSMANN, Preceptiva penitenciaria (en esta traduc-
ción el nombre del autor figura incorrectamente como KRIESMAN; por otra parte, el título
original de la obra es Einfiihrung in die Gefémeniskunde — Introducción a los estudios
penitenciarios”); Von HirrEL, Deutsches Strafrecht, L, p. 242 y ss.; Von LIszT - SCHMIDT,
Lelubuch, $ 61; Cuento Catón, Penología. Sobre las casas holandesas, es fundamental
THORSTEN SELLIN, Pioneering in penology.
18 Conf. CueLLo CaLón, Penología, p. 106. Las cárceles más célebres en la his-
toria habían sido palacios o fortificaciones, fábricas, etc. (p.ej., la Torre de Londres, la
Bastilla, la Salpétriére ).
17 Debe observarse que veintidós años antes había concluido el gobierno del duque
de Alba y que, en consecuencia, en este sector, influyen las nuevas concepciones huma-
nistas de la época. Sobre todo ello, conf. THORSTEN SELLIN, Pioneering in penology.
S74 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

encierros— que las dos casas de corrección de Ámsterdam no fueron des-

tinadas, en su origen, a los delincuentes, sino a vagabundos, mendigos,
holgazanes y prostitutas, y que solo posteriormente se admitió en aquellas
“casas honestas” a condenados. El sentido nuevo que esto trae es el de
la corrección mediante el trabajo (por cierto que severo), de manera que,
cuando las penas privativas de libertad van ingresando en las leyes, como
consecuencia de una concepción de la vida que eleva la libertad individual
a valor supremo**, la ejecución de la pena se impregna de ese sentido, de
ese fin claro de readaptación, de corrección".
Claro está que no fue poca la distancia recorrida desde el siglo xv1
hasta nuestros días, y que mucha fue la decadencia de estos institutos
extendidos por toda Europa. De ellos da buena cuenta HowarD, bas-
tantes años después —en 1777-, pero el origen de la pena moderna más
importante se encuentra allí. Más abajo haremos referencia a la evolución
de los sistemas penitenciarios.

IL. Diferencias entre prisión y reclusión. — Al establecer estas

dos penas privativas de libertad, el Código Penal entendía -sin duda al-
guna— crear una diferencia que también debía traducirse en su modo de
ejecución y hasta en los establecimientos en los que debían ser cumplidas.
Esta última exigencia —establecida por los arts. 6” y 9”— nunca alcanzó
efectividad y fue correctamente suprimida por los arts. 3? y 4? de la Ley
Penitenciaria Nacional.
Las dos penas se cumplen con “trabajo obligatorio” (arts. 6” y 9”, Cód.
Penal). En cuanto al régimen del trabajo, los condenados a reclusión
podrán ser empleados en obras públicas de cualquier clase, con tal de
que no sean contratadas por particulares!'”, Esta última exigencia tiene
razones históricas y económicas. No era raro que, para solucionar el
problema penitenciario, el Estado licitara entre particulares la utilización
de la mano de obra de los condenados.

118 Esa relación entre las penas privativas de libertad y la moderna valoración de
ese bien es históricamente evidente. El esquematismo a que este sistema ha conducido
es fuertemente atacado en ATALIBA NOGUEIRa, Pena sem prisdo, donde se postula un
sistema de penas que no incluye sino a la prisión resultante de la conversión de una multa.
112 La de mujeres (que se llamaba Spinnhaus “casa de hilados”-) tenía sobre la
puerta el siguiente lema: “No temas; no vengo lo malo sino que impulso a lo bueno; mi
mano es dura, pero mi ánimo es bondadoso” (Vox HirrEL, Deutsches Strafrecht, I, p. 584).
20 mo. ee . ., ñ ..S
120 La LPN implícitamente vino a derogar también esta disposición.
 LA PENA 875

Existen, además, otras diferencias entre una y otra pena que deter-
minan una mayor severidad para la reclusión.
a) La pena de prisión que no exceda de seis meses puede hacerse
cumplir por simple detención domiciliaria, cuando se trata de mujeres
honestas o de personas mayores de sesenta años o valetudinarias (art. 10,
Cód. Penal).
b) La libertad condicional puede acordarse al condenado a tres años
o menos de pena, cuando ha cumplido un año de reclusión u ocho meses
de prisión (art. 13, Cód. Penal).
c) El cómputo de la prisión preventiva, en la reclusión, se hace por
mitad; en la prisión, día por día (art. 24, Cód. Penal).
d) La calidad de las penas se tiene en cuenta para aplicar la medi-
da accesoria del art. 52. Las penas de reclusión llevan más pronto a la
accesoria.
e) En caso de tentativa, si la pena que corresponde al delito consu-
mado es la de reclusión perpetua, la escala penal aplicable es de quince a
veinte años. En cambio, si la pena principal fuere de prisión perpetua,
la escala de la tentativa es de diez a quince años (art. 44, Cód. Penal).
f) Como consecuencia de la anterior, igual diferencia se produce para
el partícipe de segundo grado, según que el hecho principal esté reprimido
con prisión o con reclusión perpetuas (art. 47, Cód. Penal), y lo mismo pasa
en el caso de menores que tuviesen más de catorce y menos de dieciocho
años (art. 37, inc. b, Cód. Penal; art. 4%, ley 14,394),
Todas estas diferencias tienen un carácter interno, dentro del sistema
del Código Penal. Sin embargo, en disposiciones de otras leyes hallamos
distinciones penales que conviene aclarar. Tanto la Constitución nacional
como las provinciales suelen hacer referencia a penas “aflictivas o infa-
mantes”, y lo mismo se encuentra en disposiciones de derecho común, si
bien excepcionalmente (art. 61, Const. nacional; art. 110, inc. f, Cód. Civil
y Comercial -ex art. 398, inc. 10, Cód. Civil-). La exposición histórica
del proceso formativo de los arts. 5%, 6” y 9? del Cód. Penal no deja duda
alguna de que la pena de reclusión ha venido a asumir el carácter de pena
aflictiva o infamante'”, Especialmente se llega a ese resultado consi-
derando la sucesiva simplificación del sistema de penas, para la cual da
especiales fundamentos la Exposición de motivos del Proyecto de 1906,
basándose en la tesis de la unidad de las penas privativas de libertad de

121 Ver MoRrEnO, El Código Penal y sus antecedentes, 1, p. 321 y ss., y 375 y siguientes.
876 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

VAN SWINDEREN. — Siguiendo esa tendencia, la comisión declara que opta

por un eclecticismo, reduciendo las penas a un mínimo. Así, la pena de
penitenciaría queda reducida a prisión; entre otras razones, “po “la preocu-
pación vulgar de atribuir a la pena de penitenciaría un carácter infamante,
que se avendría mal con la aplicación de esa pena, así entendida, a delitos
de poca monta”**,
No consideramos que dentro de nuestro sistema penal esa cuestión
se encuentre resuelta de manera clara!*”, pero no nos parece dudoso que
la pena de reclusión ha venido a desempeñar el papel que en otras épocas
correspondía a las penas aflictivas o infamantes. Claro está que podrán
tener ese carácter algunos delitos, aun cuando no se les haya aplicado
reclusión, ya sea por el monto de la pena o por la calidad del hecho, pero
—aplicada la pena de reclusión— no podrá dudarse del carácter del hecho
que la motiva.
La diferencia expresamente determinada en la ley entre los esta-
blecimientos destinados al cumplimiento de la reclusión y la prisión fue
consultada en el decreto del Poder Ejecutivo de fecha 29 de noviembre
de 1922, por el cual se disponía que los condenados a reclusión por los
tribunales nacionales y de la capital y territorios cumplirían esa pena en
la cárcel de Tierra del Fuego.
Sin embargo, al año siguiente, por un decreto de octubre de 1923 se
dispuso que los penados se distribuyeran según la conducta observada por
ellos, de manera que aquellos cuya conducta no se ajustase a las exigen-
cias del régimen de la Penitenciaría Nacional de Buenos Aires debían ser
remitidos a la cárcel de Tierra del Fuego!”
La ley 11.833 consideró este problema con respecto a los institutos
penales de la Nación, para los cuales sancionó un sistema que denominaba
progresivo (art. 11), indistintamente para la prisión y la reclusión.

122
Código Penal de la Nación Argentina, p. 364.
123 La distinción de las penas es discutida sobre la base de argumentos de carácter
penitenciario y en ese sentido se expidió la CIPP en 1951. Ese criterio, sin embargo, es
exacto solo en el terreno penitenciario, en el cual las distinciones deben fundarse en otras
razones y ser muchas más de dos (establecimientos urbanos y rurales; de grado máximo,
medio o mínimo de seguridad). En el Proyecto de 1960 se mantuvo la diferencia entre
reclusión y prisión, pero se subrayó que aquella no se funda en el carácter aflictivo de la
ejecución, prohibido en general por el art. 18 de la Const. nacional. Las distinciones que
él se hacen son jurídico-penales y sistemáticas, y responden —por lo demás— a una distinción
constitucional (art. 61). El Proyecto alemán de 1958 mantiene una distinción análoga.
124 Véanse las críticas de Ramos a ese decreto (Curso de derecho penal, IV, p- 117)
 LA PENA síí

El destino de los penados a uno u otro instituto de los que la ley pro-
yectó no tomaba en cuenta la calidad de la pena. Creó una Dirección
General de Institutos Penales, con un Consejo Asesor y un Instituto de
Clasificación, los cuales calificaban a los penados y los distribuían, tenien-
do en cuenta —sobre todo- las características personales de cada uno.
La LPN decididamente suprimió toda distinción en la ejecución de las
penas, no fundadas en la necesidad de tratamiento individualizado a que
los internos debían ser sometidos (arts. 3? y 4%. Con este acertado criterio
vino a quedar concluido el viejo problema no resuelto de la construcción
de edificios especiales para condenados a reclusión.
Como consecuencia de las reformas introducidas por la ley 23.057,
las diferencias existentes entre las penas de prisión y de reclusión se vie-
ron modificadas, pues —con arreglo al art. 26— la condena de ejecución
condicional se otorgará en los casos de primera condena de prisión que no
exceda de tres años y no así cuando la pena impuesta fuere de reclusión.
Por otra parte, se suprimieron las distinciones que se consignaban
en el art. 52 del Cód. Penal entre condenas a reclusión y condenas a pri-
sión, refiriéndose el nuevo texto legal a “penas privativas de la libertad”,
como también lo hace la ley 24.660, de ejecución de pena privativa de la
libertad (art. 39).
A su turno, la pena de reclusión fue derogada formalmente por la
ley 24.660, de ejecución de la pena privativa de libertad, la cual incluso
sustituyó las expresiones “recluso” y “preso” por la de “interno” (art. 57),
estableciéndose que el trabajo obligatorio no se impondrá como castigo ni
será aflictivo, denigrante, infamante ni forzado (art. 107), en consonancia
con que las penas “crueles, infamantes o inusitadas” fueron prohibidas en
el derecho argentino (art. XXVI, DADDH, con jerarquía constitucional
—art. 75, inc. 22, Const. nacional).
Por otro lado, la pena de prisión perpetua ha sido reputada incons-
titucional tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, debido a que
resulta una pena inhumana y degradante, porque su ejecución por el pla-
zo máximo de treinta y cinco años —plazo establecido por la ley 25,892,
de 2004, para otorgar la libertad condicional a condenados a reclusión o
prisión perpetua— representa una pena de muerte encubierta, que impi-
de el cumplimiento de los fines resocializadores que se persiguen con la
imposición de una pena?”,

Bn A mr
123 Conf. Añoso, Código Penal comentado, p. 45 y ss; TOralPen Necochea n* 1,
2013, “Etcheverry”,
878 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

A su vez, la pena (¿medida de seguridad”) de reclusión por tiempo

indeterminado prevista en el art. 52 del Cód. Penal ha sido declarada
inconstitucional por la Corte Suprema!”,

IV. Duración y modo de contarlas. — Las penas privativas de la

libertad pueden ser perpetuas o temporales. Las perpetuas, sin embar-
go, pueden tener un límite, pues el art. 13 hace procedente —aun en tales
casos— la libertad condicional, y ellas quedan extinguidas si transcurren
cinco años sin que aquella sea revocada (arts. 13 y 16, Cód. Penal). En
consecuencia, pena verdaderamente perpetua es la que se impone a un
sujeto a quien no se le puede acordar libertad condicional; ello es, a los
reincidentes (art. 14), o la que se aplica por revocarse una libertad condi-
cional concedida, en virtud del art. 1712,
Las penas temporales tienen límites muy amplios y ello es lo que per-
mite su mejor adaptación. — Esa calidad de las penas privativas de libertad
es una de las que más ha contribuido a su gran desarrollo presente. El
límite máximo de las penas temporales era de veinticinco años —según se
deducía de la parte especial del Código Penal-, pues no existía ninguna
disposición genérica que lo estableciera, pero la ley 25.892, de 2004, impuso
en el art. 13 del Cód. Penal el mínimo de treinta y cinco años de cumpli-
miento para posibilitar la libertad condicional. A su vez, esta ley amplió los
límites para otorgar la libertad condicional, impidéndola en los casos pre-
vistos en los arts. 80, inc, 7, 124, 142 bis, párr. anteúltimo, 165 y 170, párr.
anteúltimo. Finalmente, cabe recordar que la ley 25.892 impuso como
máximo de prisión en los casos de concurso real la pena de cincuenta años.
El mínimo legal de la pena de prisión al que se refiere, por ejemplo, el
art. 44 del Cód. Penal tampoco está expresamente establecido en la parte
general. La menor pena privativa de la libertad que hallamos en el Código
es la de cuatro días (art. 96). Ese término, sin embargo, no constituye
un mínimo infranqueable, pues el Código no rechaza, en principio, que
la infracción del art. 96 —lesiones leves en riña- no pueda, a su vez, tener
un partícipe de segundo grado.
Cuando el art. 44 menciona el “mínimo legal”, ya dijimos que es evi-
dente que no se refiere al mínimo de la penalidad fijada para cada delito,

126 CSTN, 5/9/2006, “Gramajo”.

127 Conf. GonzáLEZ Roura, Derecho penal, 1, p. 243 y 244; Núñez, Derecho
penal argentino, IL, p. 373.
 LA PENA 879

puesto que justamente dicha disposición autoriza a reducir la pena hasta

el “mínimo legal” o a eximir de ella en su totalidad. Ese mínimo legal
para la pena de prisión es, pues, de dos días. Para la pena de reclusión,
el art. 210 fija el mínimo de tres meses. No estando tampoco exclui-
da, en principio, una colaboración secundaria, el mínimo posible de esa
pena es de un mes y medio!”,
De la disposición del art. 24 es forzoso deducir que las penas pri-
vativas de libertad no se cuentan, en ningún caso, por fracciones de
día. Los términos únicos a los que la ley se refiere son de días, meses
y años.
El Código Penal no contiene regla especial alguna para la cuenta
de esos términos, y por el art. 77 se remite a la aplicación de los princi-
pios generales del art. 23 y ss. del Cód. Civil (actual art. 6%, Cód. Civil y
Comercial). Así, los días no se cuentan de momento a momento, sino
de medianoche a medianoche; los meses y los años, de acuerdo con el
almanaque. Si el mes en que principia un plazo consta de más días que
aquel en que el plazo termina, y la pena comienza en uno de esos días, el
plazo vence el último día del segundo mes'”.
Si bien actualmente el límite máximo de las penas temporales es
de cincuenta años de reclusión o prisión (art. 35, Cód. Penal, según ley
25.928), tal criterio ha sido controvertido por la jurisprudencia, en el sentido
de continuar fijando el tope máximo de la pena de prisión en veinticinco
años, conforme con el texto del art. 55 según la versión de la ley 23.077",

V. Formas especiales de cumplimiento. — La ley, al disponer

las formas en que las penas privativas de la libertad se cumplen, hace
algunas diferencias basadas en la persona que debe sufrirlas. De esas
disposiciones, la más importante es, sin duda, la que manda que los me-
nores de edad y las mujeres cumplan las condenas en establecimientos

128 La Cámara de Diputados rechazó la enmienda del Senado, por la cual se fijaban
en la parte general (arts. 6? y 99) los límites mínimos de la prisión y la reclusión (cuatro
días y un mes), entendiendo que solo se debía fijar la calidad de las penas “reservando
tratar la cantidad para cuando deban distribuirse entre los diversos delitos”. Claro está
que el problema no era ese y que en ello hubo alguna confusión.
122 Un mes de prisión impuesto el 31 de enero vence el 28 de febrero, pero impuesto
el 28 de febrero termina el 28 de marzo.
150 Véase CNCrimCorr, Sala 11, 25/10/2016, “S., C. M. p/homicidio agravado”, “De-
recho Penal Online”, 25/1/2018.
880 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

especiales (art. 8% Cód. Penal). En cuanto a los menores, ya veremos

que la legislación moderna señala, en este particular, una diferencia fun-
damental con respecto a los demás delincuentes. Las diferencias que el
Código contiene no se refieren únicamente al establecimiento en el que los
menores deben ser internados, sino a la forma misma de la sentencia y al
contenido de las medidas aplicables. La importancia del tema hace que
merezca consideración especial, y de él nos ocuparemos en lugar aparte.
En cuanto a las mujeres se refiere, la distinción no hace al fondo de la
medida impuesta. Importa solamente un principio de clasificación de
los condenados, conforme con el sexo.
En cuanto a la pena de reclusión, cuando ella es impuesta a hombres
débiles, enfermos o mayores de sesenta años, se cumple en prisión, y la
dirección del establecimiento determina el trabajo que hayan de ejecutar,
según la capacidad del condenado (art. 7%, Cód. Penal).
La pena de prisión que no exceda de seis meses, impuesta a mujeres
honestas y a personas mayores de sesenta años o valetudinarias, puede ser
cumplida con detención domiciliaria (art. 10, Cód. Penal).
Las deficiencias relativas a los establecimientos carcelarios, que des-
graciadamente son grandes en algunas provincias, son remediadas —dentro
de ciertos límites— por el art. 18 del Cód. Penal, según el cual los conde-
nados por tribunales provinciales a reclusión o prisión por más de cinco
años deben ser admitidos en los respectivos establecimientos nacionales.
Las provincias, por su parte, reciben ordinariamente a condenados por
jueces federales de sección.
También se puede disponer una forma especial de cumplimiento
cuando el penado se volviere loco, pues en tal caso procedería el tras-
lado a un establecimiento especial (arts. 25 y 34, inc. 1, apdo. 3%. El
tiempo que dure la enajenación se computa a los fines del cumplimiento
de la pena.

VL Sistemas penitenciarios. — La organización de una cárcel pú-

blica bajo un sistema es una creación moderna", pues no puede llamarse
sistema penitenciario a la situación que describe HowakrD en su célebre

131 Cfr. Neuman, Prisión abierta, con información muy amplia y precisa; CUCHE,
Traité de science et de législation pénitentiaires, CUELLO CaLÓN, Penología; KriEGS-
MANN, Preceptiva penitenciaria; Von Liszt- ScumiDT, Lehrbuch, $ 62, 111, En
el aspecto histórico, Von MirrEL, Deutsches Strafrecht, l, passim. Para el aspec-
 LA PENA 881

libro, aparecido en 1777 m132 Los detenidos eran encerrados en locales

comunes, sin cuidado de hacer diferencia alguna entre los criminales y
los presos por deudas; sin observancia de reglas fijas'* y -sobre todo- sin
que se estableciese con claridad cuál era la acción que debía desarrollarse
sobre el detenido durante el tiempo de su encierro, y cuáles eran los medios
para lograr los resultados apetecidos.
Para satisfacer esas exigencias se han empleado numerosas técnicas
penitenciarias, pero —esquemáticamente— todas ellas se pueden referir a
unos cuantos sistemas penitenciarios característicos.

a) Celular o filadélfico. El más grave mal que HowARD comprobara

estaba constituido por la promiscuidad y la aglomeración de prisioneros.
Esto era causa no solo de gravísimas pestes!**, sino de la mayor corrupción
moral. La reacción contra el sistema fue radical en los dos sentidos; a
los peligros de la aglomeración se opuso el aislamiento; no solo físico, sino
también moral. El sistema celular intenta ejercer sobre el recluso una
acción beneficiosa, llevándolo —por el aislamiento— a la meditación y la
regeneración moral. Esta idea —derivada del pensamiento de HowarD—
fue difundida en Pennsylvania por FRANKLIN, divulgador de aquel*”, y se
puso en práctica en la cárcel de Filadelfia.
Antiguamente la Iglesia había practicado la reclusión celular con fines
disciplinarios, pero la aplicación del sistema a la delincuencia común no
parece ofrecer las ventajas que esperaban los cuáqueros que lo aplicaron.

to administrativo -especialmente en Francia—, Mosse, Les prisons et les institutions

d'éducation corrective.
182 Howarb nombrado high sheriff de Bedfordshire en 1773 comenzó a inte-
resarse por la suerte de los recluidos. Tan intensamente llegó a preocuparse de la cues-
tión, que ella se transformó en todo el objeto de su vida, Comenzó a viajar con el único
fin de visitar prisiones, hospitales y lazaretos, primero por Inglaterra, entre 1773 y 1776,
y después por toda Europa. Su obra The state of the prisons —aparecida en 1777, 1780
y 1784— contiene la descripción de las casas visitadas, Murió de “fiebre carcelaria” (tifus)
en Rusia, en 1790,
183 HowaRD visitó, por cierto, las antiguas casas holandesas y en ellas encontró
limpieza (lo que era muy excepcional) y trabajo.
13% HowaRb cita casos que parecen increíbles, como “el juicio celebrado en el castillo
de Oxford en 1577”, llamado the Black Assize, porque todos los que estuvieron presentes
en ella murieron en cuarenta horas (el lord chief baron, el sheriff, “and about three hun-
dred more”). Menciona testigos serios que atribuyen el hecho a una enfermedad traída
a la corte por los prisioneros.
1335 Cucne, Précis de droit criminel, p. 163.
882 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Esencialmente, este sistema consiste en el encierro celular diurno y noc-

turno. Para conservar ese aislamiento existen dispositivos celulares para
paseo y para asistencia a oficios religiosos. La principal acción se desa-
rrolla por medio de visitadores, que concurren a las celdas individuales,
procurando ejercer una influencia educativa y moral.
La fe en el poder de este sistema carece de fundamento, según lo
muestra el estudio psicológico del recluso. La soledad puede ser camino
de perfección para un espíritu superior, pero para el delincuente es una
forma de embotamiento y de perturbación mental. Ya ARISTÓTELES ob-
servaba que para vivir solo se precisa ser un dios o una bestia*”",

b) Auburniano. En la ciudad estadounidense de Auburn, la com-

probación de los malos efectos del sistema celular puro llevó a introdu-
cir como modificación fundamental- el trabajo diurno en común, pero
manteniéndose siempre firme la idea del aislamiento moral, de la inco-
municación entre uno y otro recluso; esta se lograba mediante la regla del
silencio, cuyo quebrantamiento daba lugar a castigos corporales. Las
particularidades de este sistema son reclusión celular nocturna, trabajo
diurno en común y silencio.

c) Progresivo. Este sistema se caracteriza por el paso del penado por

diversas etapas, en el cumplimiento de la pena, hasta lograr la libertad. Ese
progreso está regulado por la conducta y el trabajo del mismo condenado.
En su concepción —que se atribuye al capitán MAcoNocHIE— parece haber
influido la idea de WHaTELy, arzobispo de Dublín, que pedía la sustitución
de las condenas a tiempo por condenas a cierta cantidad de trabajo!”
La sentencia comienza a ejecutarse con un período de reclusión celu-
lar, cuyo principal objeto es la observación del recluso, el cual pasa después
a una casa de trabajo, donde se aplica un sistema auburniano, y finalmente
viene un período de libertad condicional. Para llegar a la determinación
de esta, MACONOCHIE creó un sistema de vales remuneratorios, que se
entregaban o descontaban al penado según su trabajo y comportamiento.
El éxito obtenido por MACONOCHIE entre los peores delincuentes de la
isla de Norfolk —territorio australiano en el océano Pacífico- contribuyó
poderosamente a la difusión de este sistema en Inglaterra. En Irlanda,
sir WALTER CROFTON le dio gran impulso e introdujo un período inter-

156
ARISTÓTELES, Política, 1, 2, 1253 a, 25 a 30.
137 CueLLo CAaLÓN, Penología, p- 113, nota 2.
 LA PENA 883

medio entre la workhouse y la libertad condicional, tratando de adaptar

al detenido a la vida social —antes de su liberación— mediante un sistema
de semilibertad.
Según se ve, una de las bases en las que descansa el sistema progre-
sivo es la de la sentencia relativamente indeterminada, pues —en cierta
medida— coloca la libertad en manos del propio recluso.

d) De reformatorio. A partir de las bases del sistema progresivo, en

los Estados Unidos de América se ha creado otro tipo de establecimientos,
destinados —en un principio— a delincuentes menores y que luego, en cierta
medida, se ha extendido a jóvenes adultos. La base principal de este
sistema es la sentencia indeterminada y la vigilancia poscarcelaria. El
proceso de regeneración del recluso contempla todos los aspectos. Tiende
a la formación moral y a la educación física; procura habilitar al recluso en
una profesión eficiente y el trabajo y la corrección que el sujeto demuestre
determinan su liberación, pero esta no se opera sino con la interven-
ción de las autoridades respecto de la colocación social de aquel.

e) Colonias penales. La ejecución de las penas privativas de la li-

bertad ha dado lugar a la formación de “colonias penales”, designación esta
que tiene su origen en el hecho de que algunas naciones organizaron lugares
de reclusión lejos del territorio metropolitano. Sin embargo, el sistema de
colonia modernamente adquiere otras formas, que —en vez de representar
un mayor rigor— constituyen, por el contrario, un tipo intermedio entre la
prisión y la reincorporación del penado a la vida civil*,

VII. La ley penitenciaria nacional. —- Cuando se sancionó el

Código Penal quedó sobreentendido que debía dictarse una ley peniten-
ciaria general complementaria de aquel'*, con el objeto de que a través
de ella pudiera alcanzarse en el país un cierto nivel de uniformidad en la
ejecución de las penas privativas de libertad,

135 Algunos establecimientos de la Dirección Nacional -en particular, el de General

Roca— resultaron sumamente importantes como institución agrícola. Sobre una pro-
puesta de los doctores HELLER, SCHREIER y FIGUEROA ROMÁN, ver JIMÉNEZ DE AsÚa, “Una
colonia penal agrícola proyectada en Tucumán”, en El criminalista, UI, p. 209, donde se
inserta el reglamento, y GOLDSTEIN, Colonias penales en la Argentina, JA, 30/3/1940, El
trabajo más valioso sobre este tema es el de Neuman, Prisión abierta, En el desarrollo
del plan penitenciario es muy valiosa la acción de García BasaLo.
£] . * 2]. . .
189 Conf. Moreno, El Código Penal y sus antecedentes, 1, p. 138 y siguientes.
884 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

La ley 11.833 no tuvo ese carácter, pues limitó su ámbito de aplicación

a los establecimientos dependientes de la Dirección Nacional de Institutos
Penales que ella creaba'”,
La Ley Penitenciaria Nacional (LPN) reguló expresamente la cues-
tión del cumplimiento de las penas privativas de libertad como materia
complementaria del Código Penal Fue publicada el 24 de enero de 1958
como decreto ley (decr. ley 412/58) y ratificada por la ley 14.467'”,
El régimen que adoptó se caracterizaba como progresivo, y constaba
de diferentes períodos (observación, tratamiento y prueba—art. 5%). Du-
rante el primer período el interno era estudiado —con el objeto de formular
su diagnóstico y pronóstico criminológico— y clasificado desde el punto de
vista de su adaptabilidad, para escoger el establecimiento o la sección a
la que debía ir, el plan de tratamiento y la duración (art. 6%. Durante el
período de tratamiento, el art. 7? disponía algunas medidas que permitían
introducir variaciones en el modo de cumplimiento del programa fijado.
La mayor novedad dentro de la ley estaba contenida en el período de prue-
ba, especialmente por introducir todo un sistema de salidas transitorias
reguladas según tiempos mínimos de cumplimiento (mitad de la condena;
penas perpetuas, quince años, etc.) y según la conducta y calificación. Las
salidas estaban, además, clasificadas por su duración, su motivo y el nivel
de seguridad con que se las concedía.
La ley regulaba el trato, la disciplina, la conducta, el trabajo y la edu-
cación, las relaciones sociales y la asistencia social, entre otras cuesiones.
En la aplicación de la LPN, la Dirección del Servicio Penitenciario
Federal fue desarrollando considerablemente las ideas inspiradoras del
sistema y enriqueciendo su contenido. Un punto fundamental fue el
proceso de diversificación de los establecimientos, con el objeto de per-
mitir la aplicación de tratamientos diferenciados, en especial según el
grado de seguridad física. Se crearon algunos establecimientos abiertos,
en los cuales los internos salen diariamente a trabajar como obreros. El

140 Juan José O'Connor, autor del Proyecto de esa ley, eludió todo problema
jurisdiccional y guiado sobre todo por su intenso y fecundo trabajo creador- prefirió
organizar algunos establecimientos que pudieran servir de modelo y así lo hizo desde la
Dirección General (conf. O'Connor, Cárceles de los Territorios Nacionales, y Proyecto
de cárcel mínima, “Revista de Criminología, Psiquiatría
y Medicina Legal”, 1935, p. 861).
141 En contra de la posibilidad de regular esta materia, con alcance nacional, Lu-
DER, La ley penitenciaria nacional, “Revista del Instituto de Investigaciones y Docencia
Criminológicas”, n” 2, 1958, p- 9.
 LA PENA 585

sistema se basa exclusivamente en la autodisciplina. Como modelo de

este sistema de casa sin rejas, cerrojos o guardia armada, debe citarse
el establecimiento de General Pico, en La Pampa. García BASALO propuso
clasificar los métodos de tratamiento en el siguiente orden: institucionales,
transicionales, transinstitucionales, semiinstitucionales, instituciona-
les discontinuos y no institucionales o en medio libre'*.
Desde luego, el problema más complejo que tuvo que resolver la LPN
fue el de las relaciones con las jurisdicciones provinciales, pues no era
razonable que el contenido de las penas privativas de libertad pudiera ex-
perimentar variaciones fundamentales que la desnaturalizaran según fuera
la provincia en la que se cumplieran. — Para ello recurrió preferentemente
al sistema de acuerdos y de colaboración ofrecida o pedida.
Un cuestión muy importante era la del problema del alojamiento
celular nocturno. Si bien, en principio, la LPN lo establecía de ma-
nera expresa (art. 21), acaso admitiendo la dificultad de alcanzar en
la práctica esa finalidad, contenía reglas para el alojamiento colectivo
(art, 22).
Actualmente rige la ley de ejecución de la pena privativa de libertad
24.660, de 1996 —con las modificaciones de las leyes 26.472, de 2009;
26.695, de 2011, y 27.375, de 2017-, que en su art. 1? establece como fines
de la ley lograr que el condenado adquiera la capacidad de respetar y com-
prender la ley, así como la gravedad de sus actos y de la sanción impuesta,
procurando su adecuada reinserción social.
Estas finalidades tienen respaldo en los instrumentos internacionales
incorporados a la Constitución nacional por el art. 75, inc. 22, los cua-
les establecen las particularidades que debe reunir el régimen peniten-
ciario. Así, el art. 10.3 del PIDCP dispone que el régimen penitenciario
“consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y
la readaptación social de los penados. Los menores delincuentes estarán
separados de los adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su
edad y condición jurídica”, mientras que el art. 5.6 de la CADH establece
que las penas privativas de la libertad “tendrán como finalidad esencial la
reforma y la readaptación social de los condenados”.

142 Sobre este tema, conf. García BasaLo, Tratamiento de seguridad mínima,
“Revista de Estudios Penitenciarios”, n* 176-177, 1967, p. 105. Sobre la organización de
la Dirección Nacional, los establecimientos que comprende y el carácter de estos, conf.
Parva, Programa de ordenamiento y transformación, “Revista Penal y Penitenciaria”,
t. XXVII, 1965-1966, p. 3 y siguientes.
886 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

El régimen establecido por la ley —como en el caso de su predeceso-

ra— es progresivo, cualquiera que fuere la pena impuesta, y consta de los
períodos de: a) observación; b) tratamiento; c) prueba, y d) libertad con-
dicional (art. 12). El desarrollo y control del régimen de progresividad
penitenciario se lleva a cabo por las autoridades administrativas y técnicas
del establecimiento, así como por el juez de ejecución penal, cuando el
interno se encontrare en período de prueba y deba resolverse respecto
de la incorporación, suspensión o revocación de las salidas transitorias;
del régimen de semilibertad, cuando se deba incorporarlo al período de
libertad condicional, y cuando —excepcionalmente— el condenado pudiera
ser promovido a cualquier fase del período de tratamiento que mejor se
adecue a sus condiciones personales (art. 7%, según la ley 27.375).
El paso de una fase a otra depende de la calificación conceptual del
penado, con arreglo a lo dispuesto en los arts. 100 a 104.
Esta regulación permite ver que, en todas las decisiones que se adop-
ten en torno del régimen penitenciario de progresividad del interno, siem-
pre habrá de concurrir un control jurisdiccional —el juez de ejecución, que
es el garante del cumplimiento de las normas y principios constitucionales
y convencionales respecto de los derechos del condenado.
La ley 27,375 incorporó el art. 11 bis a la ley 24.660, por medio del
cual se reconoce a la víctima los derechos a ser informada y expresar su opi-
nión cuando se deban adoptar decisiones o se formulen pedidos o planteos
respecto de la incorporación del condenado a alguno de los regímenes pre-
vistos en la normativa penitenciaria (p-ej., salidas transitorias, régimen de
semilibertad, libertad condicional, prisión domiciliaria, prisión discontinua
o semidetención, libertad asistida y régimen preparatorio para libertad).
Incluso, en este mismo artículo, se establece que el incumplimiento por
parte del juez de sus disposiciones será considerado falta grave.
Asimismo, esta normativa establece que los beneficios que se pueden
conceder durante el período de prueba no serán acordados cuando se
trate de condenas por los delitos enumerados en el art. 56 bis, ni podrán
acogerse a los beneficios de la prisión discontinua o semidetención y de
la libertad asistida.
La ley 26.472, de 2009, introdujo el art. 32, por el cual se regula —como
un medio alternativo a la pena- el régimen de prisión domiciliaria de
acuerdo con lo establecido en el art. 10 del Cód. Penal. Otros medios
alternativos de excepción son la prisión discontinua (art. 36), la semide-
tención (art. 39) y la libertad asistida (art. 54).
 LA PENA 887

Además, la ley establece un sistema de estímulos por medio del otor-

gamientos de recompensas (beneficios extraordinarios por actos sobresa-
lientes, activa participación en los programas, etc.) para aquellos internos
que tengan buena conducta, espíritu de trabajo, voluntad en el aprendizaje y
sentido de responsabilidad en el comportamiento personal y en las activida-
des organizadas del establecimiento (art. 105)... La reglamentación de estos
estímulos y recompensas y de otras modalidades de ejecución, así como la
incorporación de reglas de interpretación de las disposiciones del regla-
mento, están regulados en el decr. 1139/00, modificatorio del decr. 396/99.

VII. Régimen de trabajo. — El Código Penal hace referencia a

la observancia general de los “reglamentos carcelarios” (art. 13), pero el
elemento de la pena que resulta más destacado —como parte esencial de
las penas privativas de la libertad— es el régimen del trabajo, así como el
destino que ha de darse al producto del trabajo del condenado.
En tal sentido, los arts. 6” y 9” del Cód. Penal establecen que el tra-
bajo de los penados será “obligatorio”, en los establecimientos destinados
a tales efectos. Sin embargo, tiempo después el decr. ley 412/58 (con-
validado por la ley 14.467, del mismo año) estableció que “la ejecución
de las penas privativas de libertad tiene por objeto la readaptación social
del condenado”, disponiendo asimismo que “el trabajo penitenciario será
utilizado como medio de tratamiento y no como castigo adicional”, con lo
cual se abandonaba el régimen laboral integrativo de la pena —que imperó
en los regímenes carcelarios y códigos penales del siglo xIx- por un sis-
tema laboral más justo y con mayores beneficios para el penado, pues se
lo configuraba como un “derecho-deber”, para que tenga una “incidencia
positiva en la formación del interno”, tal como se lo reguló años más tarde
en la ley 24.660 (art. 106).
Ahora bien, el producto de ese trabajo no se aplica de manera directa
y exclusiva al fin económico de costear los gastos que la pena determina
al Estado, sino que, simultáneamente, debe servir: a) para indemnizar los
daños no satisfechos con otros recursos; hb) para cumplir las prestaciones
de alimentos según el Código Civil (ahora, Código Civil y Comercial); c)
para costear los gastos causados en el establecimiento, y d) para formar un
fondo propio, a entregarse a la salida del penado (art. 11, Cód. Penal)'*.

143 No parece que estén incluidas las costas, según ocurría en el Proyecto de 1891.
Conf. CCrimCorrCap, LL, 18-987, fallo 9502.
888 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Al respecto, la LPN regulaba los porcentajes en los que debía distri-

buirse el producto del trabajo: 10 % para indemnizaciones debidas; 35 %
para alimentos; 25 % para costear gastos causados en el establecimiento;
30 % para fondo propio (art. 66). Determinaba también la forma en
que esas porciones acrecían y establecía, además, la indemnización por
accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.
En la actualidad, el régimen laboral de los penados se encuentra
regulado por la ley 24.660 y los decrs. 303/96 (Reglamento General de
Procesados) y sus modificatorios 1221/96, 18/97, 13/97 y 1464/07, y por
la res. 1373/14, del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social
de la Nación, que creó una Comisión Especial de Estudio sobre las Con-
diciones de Vigenciay Estado de las Relaciones Laborales en el marco del
Trabajo Prestado en Condiciones de Encierro de las Personas Privadas de
su Libertad Ambulatoria.
Dicho marco normativo se integra con las normas de los arts. 14 y 14
bis de la Const. nacional, los instrumentos internacionales sobre derechos
humanos incorporados a ella (art. 75, inc. 22) y las Reglas Mínimas para el
Tratamiento de los Reclusos de la UN, acordadas en Ginebra, en 1955, en
las que establece que “se proporcionará a los reclusos un trabajo productivo,
suficiente para ocuparlos durante la duración normal de una jornada de
trabajo”. Estas reglas han sido reconocidas por la Corte Suprema como
parte del corpus iuris en materia de personas en situación de privación
de libertad!*,
Por último, en el art. 107 de la ley 24,660 se establecen los principios
a los que se debe atener el trabajo de los penados: a) el trabajo no se im-
pondrá como castigo; b) no será aflictivo, denigrante, infamante ni forzado;
c) propenderá a la formación y al mejoramiento de los hábitos laborales; d)
procurará la capacitación del interno para desempeñarse en la vida libre; e)
se programará teniendo en cuenta las aptitudes y condiciones psicofísicas de
los internos, las tecnologías utilizadas en el medio libre y las demandas del
mercado laboral; f) deberá ser remunerado, y g) se respetará la legislación
laboral y de seguridad social vigente.

IX. La liberación condicional. — Ya hemos dicho que una de las

características del sistema progresivo está representada por la existencia

M4 ( S]N, 3/5/2005, “Verbitsky, Horacio s/hábeas corpus”, V.556,XXXVIIL, recurso

de hecho,
 LA PENA 589

de un período de libertad vigilada, durante el cual el penado sale de su

encierro, pero está sometido a una serie de obligaciones. Ese período
se llama “libertad condicional”**, y forma parte de la pena; durante ese
término, el liberado está cumpliendo pena**.
Esto marca, justamente, la diferencia entre la libertad condicional y la
gracia, que establecía el antiguo Código, según la cual el penado, después
de cumplir los dos tercios de la pena, podía pedir gracia del resto, y si
esta le era concedida quedaba en libertad pura y simple, y no en libertad
condicional.
Análogamente deben señalarse las diferencias entre la libertad con-
dicional, la libertad provisional o excarcelación y la condena de ejecución
condicional.
La libertad condicional presupone una condena definitiva; en conse-
cuencia, solo después de esta puede acordarse'*, a diferencia de la libertad
que se puede acordar durante el proceso.
La condena condicional no importa la ejecución de la pena. Esta
comenzaría a efectuarse en caso de revocarse la condicionalidad. Por eso

13 Sobre este tema, es muy apreciable la amplia monografía de DatEx, no obs-

tante la influencia de ciertas doctrinas innecesariamente aducidas que no alcanza para
empañar su valor técnico (Régimen jurídico y social de la libertad condicional, p. 156
y siguientes). Ver, asimismo, Parky, La libertad condicional y la condena condicional.
También abarca este tema el importante ensayo de Mas, Las normas jurisdiccionales
del art. 58 y la unidad penal, LL, 335-1052.
146 Es equivocado, pues, el fundamento de la CCrimCorrCap, 5/5/1922, “Fallos”,
11-25, cuando dice que “la libertad condicional no forma parte del juicio ni siquiera im-
porta el cumplimiento de la sentencia, sino que importa una rectificación de la misma [...]
es manifiesta su analogía con el recurso de revisión”. La misma opinión en GONZÁLEZ
Roura, Derecho penal, 1, p. 358 y 359; Díaz, El Código Penal para la República Argen-
tina, p. 59; ST SFe, JTSF, 1-354, En sentido contrario y correcto, CApel Rosario, [TSF,
1922-1-291 y 295, donde se dijo que “quien obtiene el beneficio de la libertad condicional
se halla cumpliendo su pena fuera de la cárcel”. No parece acertado NÚÑEZ cuando
lo pone en duda (Derecho penal argentino, 1, p. 394 y 395), especialmente a partir de
la sanción de la LPN y de la adopción del sistema progresivo, dentro del cual -y como
formas de cumplimiento- se admiten salidas temporarias y, en otros países, se llega hasta
el trabajo extracarcelario diurno. Todas estas medidas, y no solo el encierro, son hoy
legalmente parte de la pena.
1% En un fallo se le acordó la libertad condicional a un procesado condenado en
primera instancia, porque el art. 13 no se refiere a la condena “definitiva”. Para el Código
Penal no existe otra clase de condenas. Véase la disidencia correcta del doctor MALLEA
en CApel BBlanca, LL, 12-35, fallo 5722. Los argumentos eran válidos para acordar
libertad provisional, pues se trataba de un procesado y no de un condenado.
890 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

es justa la designación que le diera entre nosotros MOLINARIO**, y que el

Proyecto Coll - Gómez recoge; es una “condena de ejecución condicional”,
La libertad condicional, en cambio, importa la ejecución (condicional) de
una condena.
El art. 13 del Cód. Penal -sustituido por la ley 25.892, de 2004- fija
las condiciones bajo las cuales la liberación procede (cumplimiento de
una parte de la pena y observancia regular de los reglamentos carcelarios).
Con relación al primer punto, se dispone la procedencia de esta medida
del siguiente modo: después de treinta y cinco años (en el texto anterior,
veinte años), para la prisión o la reclusión perpetuas; después de los dos
tercios, para los condenados a penas temporales superiores a tres años;
después de un año de reclusión u ocho meses de prisión, para los conde-
nados a tres años o menos.
En los supuestos de reincidencia del art. 52, ella procede a los cinco
años y, una vez transcurridos cinco años de libertad condicional, el con-
denado podrá solicitar la libertad definitiva (art. 53, Cód. Penal —en texto
anterior del artículo, en función de la ley 12.997 y del decr. ley 20.942/1944,
los plazos eran de diez años, en los casos de los incs. 1 y 2 del antiguo art.
52, y de cinco años, en los de los incs. 3 y 4).
Las condenas a un año de reclusión u ocho meses de prisión no dan
lugar a libertad condicional. Para tales casos está la condena condicio-
nal!*: no existe —ni tendría razón de existir— una libertad condicional
basada en la observancia regular de los reglamentos carcelarios durante
un término inferior a ocho meses.
La cuestión del término cumplido, con relación al monto total de
la pena, ha dado motivo a que se discuta si los descuentos operados por
conmutaciones acordadas por el Poder Ejecutivo deben o no ser conside-
rados, a los fines de hacer el cómputo de los dos tercios. El abuso que
de esta facultad se hace es un motivo tácito que ha determinado negar
que el cómputo deba hacerse tomando en cuenta las deducciones por
conmutaciones o indultos. Para ello se entiende que cuando el art. 13
del Cód. Penal habla de “condena” se refiere a la condena judicial y que,
en consecuencia, es preciso que el penado cumpla los dos tercios de esa
condena. Así, según un fallo del Superior Tribunal de San Luis, condena

148 MoLixario, Tesis doctoral, “Revista Penal Argentina”, V, p. 5 y siguientes.

149 Conf. MorEno, El Código Penal y sus antecedentes, UL, p. 73. Ver la jurispru-
E . edo = . .

dencia citada por MALAGARRIGA, Código Penal argentino, 1, p- 121 y 122.

 LA PENA $91

significaba “sentencia”, o bien “sentencia judicial”, para la Cámara en lo

Criminal y Correccional'”.
El análisis gramatical no apoya esa conclusión. La expresión “con-
dena” no tiene solo el sentido de “sentencia”, sino que sirve también para
designar “la extensión y grado de la pena”. Cuando el art. 13 habla del
“que hubiere cumplido los dos tercios de su condena”, ha querido precisa-
mente significar los “dos tercios de la extensión de su pena”.
Se ha querido reforzar el argumento haciendo una rebuscada diferen-
cia entre el “condenado” a que se refiere el art. 13 y el “conmutado”, para
deducir que, no habiéndose mencionado a este, el beneficio no lo alcanza.
El sujeto a quien se le ha conmutado la pena es también un condenado;
sigue siéndolo. No debe interpretarse la ley sobre la base de atribuirle el
empleo de voces incorrectas, como lo es la de “conmutado”, usada como
sustantivo, cuando solo tiene el sentido adjetivo que corresponde a los
participios, a diferencia de lo que ocurre con el participio “condenado”,
que también tiene uso lícito de nombre.
Tal interpretación descuida, por lo demás, la naturaleza y el carácter
de esos actos de gracia, que hemos de suponer prudentemente ejercidos.
Su verdadero objeto es el de reducir una condena a términos de justicia,
porque la aplicación de la ley uniformemente puede resultar algo injusta en
un caso determinado. En la fijación de una pena, además de la forma ju-
dicial normal, la Constitución admite, excepcionalmente, la intervención de
otro poder del Estado. Cuando el Poder Ejecutivo reduce una condena,
esta nueva condena es la única que los órganos del Estado legítimamente
le han impuesto al reo. De manera que cuando el juez, para hacer el
cómputo, toma en cuenta la condena judicial, y prescinde de la conmu-
tación, basa su cálculo en una pena legalmente perdonada. La pena no
se la impone al reo el “Poder Judicial”, sino el Estado; la Constitución fija
cuáles órganos pueden intervenir en esa operación”, — Siendo así, la tesis
analizada importa desconocer la unidad del poder estatal'*?, — Por eso, es
justo calificar al acto del Poder Ejecutivo como acto judicial'*, pues —en

150 Así, CCrimCorrCap, “Fallos”, 11-128; ST San Luis, LL, 3-1006.

181 Conf. SCBA, “Rodríguez”, JA, 9/12/1941, donde se cita esa frase. También
Daren, Régimen jurídico y social de la libertad condicional, p. 269 y ss.; Núñez, Derecho
penal argentino, 1, p. 399 y 400; en determinado momento la Cámara de Apelaciones en
lo Criminal y Correccional varió su antiguo criterio (“Fallos”, V-376).
a mn 0 . a
152 KELsEN, Teoría general del Estado, $ 32 y siguientes.
153 ConzáLez, Manual, p. 585.
892 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

principio— no tiene un fin contrario al del juez que aplicó la ley penal;
solo importa aplicar otra ley penal superior, contenida en la Constitución,
cuya aplicación no estaba al alcance de las potestades del juez, en virtud
de la cual las penas del Código Penal pueden ser, en concreto, moderadas.
La circunstancia de que el órgano encargado de esa función no sea el Poder
Judicial no autoriza a desconocer la plena validez de ese acto.
En consecuencia, las conmutaciones fijan el monto total de la pena
sobre la cual debe basarse el cálculo de los dos tercios'**,
La libertad condicional del penado integra el régimen progresivo (bajo
un sistema de fases o períodos) establecido en el art. 12 de la ley 24.660,
la cual puede ser concedida por el juez de ejecución penal con arreglo a
los requisitos establecidos en el art. 13 del Cód. Penal (sustituido por la
ley 25.892, de 2004). Dichas condiciones rigen hasta el vencimiento del
término de las penas temporales y, en los casos de penas perpetuas, du-
rante cinco años!'”, Transcurridos esos términos sin que la libertad haya
sido revocada, la pena queda extinguida, lo mismo que la inhabilitación
accesoria del art. 12 (art. 16, Cód. Penal). Sin embargo, esos términos
pueden ser ampliados por el juez, como consecuencia del incumplimiento
—por parte del liberado— de alguna de las condiciones impuestas (arts. 13,
incs. 2, 3 y 5, y 15).
Si se tratara de condenados por los delitos previstos en el art. 128, párr.
22, y 131, el juez deberá tomar conocimiento directo del condenado y escu-

13% Conf. CApel Rosario, 2/10/1935, “Apez”, JTSF, X-356; íd., 23/12/1939,
“Contardi”, Véase también CApel Rosario, en pleno, 22/9/1941, JA, 3/11/1941, voto del
doctor SOLER, por la mayoría. En igual sentido, CApel Azul, JA, 12-631; CApel Co-
rrientes, /4, 39-293; CFed BBlanca, /A, 17-830, y LL, 22-645, fallo 11.434. En sentido
contrario, CFedCap, JA, 23-756; íd., JA, 35-212; CCrimCorrCap, “Fallos”, 11-128; ST San
Luis, LL, 3-1006, y JA, 57-928.
Claro está que en este punto se han hecho fantasías de todas clases, con fines de
baja politiquería, que es lo que ha motivado esa reacción judicial contra el abuso, En
Santa Fe, un interventor —que para ello no tiene facultades— indultó, en un solo decreto,
a unos cincuenta reos. En Córdoba, año tras año se presentan “indultos generales” que
favorecen “en globo” a un centenar. Para evitar que los jueces apliquen la teoría criticada
en el texto, esas leyes no indultan, no disminuyen la pena impuesta, sino que obsequian
años de cumplimiento. Un sujeto que ha cumplido tres años es como si hubiese cumplido
seis; el que ha cumplido dos, tiene cinco, y así sucesivamente,
155 Parece que aquí hay un error, pues ciertas penas temporales pueden tener un
término mayor de condicionalidad que las perpetuas; así, la pena de 25 años de prisión
tiene 8 años y 4 meses de prueba. Conf. Ramos, Curso de derecho penal, IV, p. 185.
Lo corrige el Proyecto de 1960.
 LA PENA $93

charlo por si quisiera emitir alguna opinión (art. 28, según ley 27.375)... Por
la reforma de la ley 27.436, de 2017, en el caso del primer artículo citado
se prevé el delito de simple tenencia de material pornográfico, mientras
que el segundo —incorporado por la ley 26.904, de 2013— contempla el
delito de grooming.
Hemos dicho que el segundo requisito consiste en la observancia
regular de los reglamentos carcelarios. En esto el Código Penal presu-
pone que el reglamento carcelario es un conjunto de normas tendientes a
la readaptación del recluso, de manera que la libertad condicional no es
algo mecánicamente determinado, sino que debe ser el resultado de una
fina apreciación de los datos relativos a la conducta?”,
No cualquier quebrantamiento de las condiciones estipuladas trae la
revocación de la libertad, medida extrema que solo está autorizada cuando
el penado cometiere un nuevo delito o violare la obligación de residencia.
La ley no distingue entre delito doloso y delito culposo'?. Las demás in-
fracciones (inspección, abstención de bebidas, adopción de oficio, sumisión
al patronato), determinan que no se compute —en todo o en parte— el térmi-
no transcurrido de libertad, hasta que el condenado cumpla la condición.
Revocada la libertad condicional, esta no puede ser nuevamente con-
cedida (art. 17, Cód. Penal). Es dudoso si esta disposición se refiere solo
a la condena presente o a cualquier condena futura que se imponga al
penado después de transcurridos los términos para la prescripción de la
reincidencia.
La libertad condicional no puede acordarse a los reincidentes (art.
14, Cód. Penal). La ley emplea aquí la palabra “reincidentes”, a diferen-
cia de lo que hace en el art. 26. Tal expresión debe ser entendida en su
sentido técnico, definido por el art. 50 y siguientes. En consecuencia, los
plazos de la prescripción de la reincidencia tienen validez con respecto a
la libertad condicional'*.
Modificado por la ley 27.375, de 2017, el art. 14 —al tiempo de man-
tener la restricción de la libertad condicional a los reincidentes— extiende
la prohibición a situaciones de condena por los delitos de homicidios agra-

15% Conducta es la expresión genérica que comprende trabajo, educación y disci-

plina.
157 A diferencia del Proyecto suizo de 1916, art. 39, que sirvió de modelo. Tam-
poco distingue el Proyecto Coll - Gómez. Lo hace el Proyecto de 1960.
158 Conf. MaLaGarRIGA, Código Penal argentino, 1, p. 132.
894 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

vados del art. 80; delitos contra la integridad sexual de los arts, 119, 120,
124, 125, 125 bis, 126 a 128, párrs. 1? y 2%, y 130; privación ilegal de la
libertad coactiva —si se causare intencionalmente la muerte de la persona
ofendida—, prevista en el art. 142 bis, párr. anteúltimo; tortura seguida de
muerte (art. 144 ter, inc. 2); delitos de los arts. 165 y 166, inc. 2, párr. 2";
secuestro extorsivo, si se causare la muerte de la persona ofendida (art. 170,
párrs. antepenúltimo y anteúltimo); delitos previstos en los arts. 145 bis y
ter; casos en los que sea aplicable el art. 41 quinquies; financiamiento del
terrorismo del art. 306, todos del Código Penal; delitos previstos en los
arts. 5% a 7” de la ley 23.737 o la que en el futuro la reemplace, y delitos
previstos en los art. 865 a 867 del Cód. Aduanero.
La exclusión de los reincidentes de los beneficios de la libertad con-
dicional ha generado una controversia doctrinal y jurisprudencial entre
quienes piensan que dicha prohibición es inconstitucional, por afectar la
intangibilidad de la cosa juzgada, el principio non bis in idem y el princi-
pio de culpabilidad (ZAFFARONI, DONNA, CHIARA DÍAZ), mientras que
otros sostienen lo contrario (BIDART CAMPOS, BREGLIA ARIAS y GAUNA,
FiERRO)”,

S 67. ¡LA PENA DE MULTA

L Concepto. — La pena de multa consiste en la obligación de pagar

una suma de dinero, impuesta por el juez. Es una verdadera pena, cuyo
fin es herir al delincuente en su patrimonio; en consecuencia, al igual que
las demás penas, es personal. Es inaceptable el pago de la multa por un
tercero!%; no hay solidaridad entre varios obligados, ni puede heredarse
la obligación de pagarla. Si el autor del delito muere antes de que la
sentencia haya pasado en autoridad de cosa juzgada, la acción penal queda
extinguida; si muere después, y la multa no ha sido pagada o no lo ha sido
totalmente, tal obligación queda extinguida y no afecta a los herederos,

15% Véase una mención de la jurisprudencia en uno u otro sentido, en ABOsO, Có-
digo Penal comentado, p. 71 y ss.; igualmente, ROMERO VILLANUEVa, Código Penal de
la Nación, p. 63 y siguientes,
160 Conf. Fincer, Lehrbuch, p. 479; Frank, Das Strafeesetzbuch, p. 568; Von
Liszt - Scumtor, Lehrbuch, p. 376, para los cuales ese acto puede constituir delito de
favorecimiento, conforme con el derecho alemán.
 LA PENA 895

según se desprende de la disposición del art. 70 del Cód. Penal, que au-
toriza la ejecución de los bienes propios del condenado, aun después de
muerto, para el pago de las indemnizaciones pecuniarias inherentes a la
pena. La multa no tiene ese carácter. Por otra parte, para que la multa
se transforme en un crédito común sería preciso una disposición espe-
cífica, porque es evidente que, al hacerse efectiva contra los herederos,
pierde su carácter de pena, pues no puede ser convertida en arresto!”,
El fin del Estado, al imponer una multa, no es el de aumentar sus rentas o
crearse una fuente de recursos, sino reprimir un delito en la persona de su
autor'?,

IL. Importancia y caracteres. — Modernamente la pena de multa

ha cobrado gran desenvolvimiento, pues presenta la ventaja de sustituir
con eficacia muchas penas privativas de libertad de corta duración. La
ley la emplea en numerosos delitos, ya como pena principal, ya como pena
conjunta con la inhabilitación, ya como pena adicional (art. 22 bis, Cód.
Penal). Solo pocas veces la hallamos como pena alternativa, con respecto
a una privativa de libertad.
Uno de los caracteres que la hacen más oportuna es el de adaptarse
muy justamente a los delitos cometidos por móvil de lucro. — Por otra parte,

18% Conf. Núsez, Extinción de la multa por muerte del condenado, LL, 54-944,
Este punto no tiene una solución uniforme en la legislación, pero tanto el Código Pe-
nal del Reich como el ordenamiento de italiano fueron expresos sobre el particular. El
$ 30 del RSEGB admitía la ejecución de la sucesión cuando la multa fue impuesta en vida
del reo (Frank, Das Strafeesetzbuch, p. 63 y ss.) y el Código Zanardelli de 1890 se pro-
nunciaba expresamente en el art. 85 (MANziNt, Trattato, 1920, 11, p. 172), en tanto que
el Código Rocco de 1930 contiene una disposición general que se interpreta en el mismo
sentido (FLORIAN, Trattato. Parte generale, 1934, IL, p. 1122). En Francia la ley nada
dice y las opiniones se muestran divergentes. Entre nosotros, el Proyecto Tejedor siguió
el sistema alemán (Parte 1, Lib, IL, Tít. TM, art. 17, con fuente en el art. 138, Cód. de
Baviera). Los herederos están obligados a pagar la multa; no solo la definitivamente
impuesta, sino que deben seguir la apelación deducida contra una sentencia de primera
instancia. En la actualidad, el Código italiano establece en el art. 150 que la muerte
del reo ocurrida antes de la condena extingue el delito, entendiendo la doctrina que se
extinguen tanto las penas principales (art. 17), entre ellas la multa (art. 24) y las accesorias
(art. 19), pero no afecta a las obligaciones civiles que derivan del delito (resarcimiento
del daño —art. 198—) o las relativas al pago de las costas procesales y al mantenimiento
en cárcel, las cuales recaen sobre los herederos (conf. Fianbaca - Musco, Derecho penal.
Parte general, p. 800; Caporp1 - VENEZIANI, Elementi di diritto penale, p. 514).
182 Conf. Fallos, 185:251; Núñez, Derecho penal argentino, IT, p. 422,
896 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

se presta a una fácil adecuación, porque puede fraccionarse en cualquier

tipo de magnitudes.
Los límites generales de la pena de multa no están expresamente
fijados en la parte general. El límite superior es indeterminado, pues
algunas disposiciones de la parte especial lo hacen depender del monto del
daño pecuniario causado por el delito (art. 262, Cód. Penal). Sin embargo,
convertida una multa —sea cual fuere su monto—, no puede transformarse
en más de un año y medio de prisión (art. 21, Cód, Penal)'*, Como con-
secuencia de la devaluación de la moneda, todo el sistema de multas había
sido desvirtuado. Fue necesario, como medida urgente, multiplicar por
cien los mínimos y por doscientos los máximos (art. 3*, ley 17.567) para que
esta pena recobrara su sentido, Sobre el límite menor, conf. supra, $ 62, V.
Para reforzar la función de la multa en el sistema de penas, el art, 22
bis dispone lo siguiente.

“Si el hecho ha sido cometido con ánimo de lucro, podrá agregarse a

la pena privativa de libertad una multa, aun cuando no esté especialmente
prevista o lo esté solo en forma alternativa con aquella. Cuando no esté
prevista, la multa no podrá exceder de ciento cincuenta mil pesos”.

No dejan de resultar actuales y pertinentes —-en este punto— las con-

sideraciones vinculadas con la pena de multa formuladas en la Exposición
de motivos que acompañó al Anteproyecto de Código Penal en 1960.

“El empleo de penas privativas de libertad como medio penal casi

exclusivo es una situación a la que se ha ido a parar en gran medida por
pura rutina. Su generalización en la legislación universal guarda una re-
lación estrecha con el alto valor alcanzado por el bien jurídico del que esa
pena priva.
Con la supresión de las penas cuya finalidad consistía en la inflicción
de padecimientos físicos y en satisfacer un propósito de escarmiento, los
medios de los cuales la ley penal echó mano para emplearlos como penas
han guardado y deben guardar una relación estrecha con la escala de va-
lores sobre la cual se asienta la vida en una época determinada. La pena
moderna se caracteriza por consistir en la privación de un bien, es decir,
algo que los hombres aprecien en alto grado.

163 Var supra, $ 62, V. GonzáLez Roura consideraba que el máximo era de cinco
mil pesos (art, 290, Cód, Penal), en lo cual se equivocaba,
164 La disposición proviene del Proyecto de 1960 (art. 76) y del Proyecto Peco (arts.
52 a 54), y tiene numerosos antecedentes de legislación comparada.
 LA PENA s97

Basta plantear el tema de esta manera para advertir que nuestro Código
hia quedado bastante atrasado en cuanto al empleo de la multa como pena,
si se toma en cuenta el alto grado alcanzado por el dinero en el aprecio de
la gente.
En este aspecto, pues, no hemos buscado corrección al debilitamiento
del sentido de la responsabilidad por la vía de suprimir la condicionalidad
en las penas cortas, sino tratando de poner en consonancia el sistema de
penas con el sistema de valores sociales.
La vida moderna ha llevado a crecientes exigencias económicas y des-
pertado un afán inmoderado de dinero, y no con un sentido de ahorro y
previsión sino de expendio y aun de lujo. Es manifiesto, por lo tanto, que
esa realidad social debe encontrar su equivalente en el sistema penal, y
que el derecho debe echar mano del recurso de privar de ese bien como
medio penal. De hecho, en ciertos países dotados de sistemas modernos
de penalidad, sobre cada cien condenas, más de noventa son de carácter
pecuniario” 165,

De conformidad con las ideas precedentemente expresadas, SOLER

propuso como un medio para acordar al sistema seriedad y justicia— adop-
tar el criterio sueco de los “días multas”, que pretendía, además, solucionar
el persistente problema que presenta la pena de multa en una economía
inflacionaria como la nuestra, que requiere periódicos reajustes.
El criterio de SOLER en lo concerniente a la forma de intensificar el
empleo de la multa se tradujo en suprimir a su respecto la suspensión con-
dicional, sancionarla como pena principal o conjunta y prever su imposición
como pena accesoria de toda pena privativa de libertad cuando el hecho
fuere cometido por codicia. Esas ideas fueron recogidas primero por la
ley 17.567, después por la ley 21.338 y finalmente fueron mantenidas en
los arts. 22 bis y 26 por la ley 23.077, actualmente vigente.

IM. Fijación de la multa. —- Al lado de las ventajas señaladas, la

multa presenta el peligro de ser una pena gravemente desigual, según
la condición de fortuna del condenado. —Sumas que para un obrero cons-
tituyen una tragedia, para un millonario carecen de valor. Para salvar
este inconveniente se han propuesto diversos sistemas, debiendo señalarse
el de THYRÉN, por el cual el juez fija, según la condición económica de
“ada sujeto, el monto diario de multa que le corresponde, de manera que

165 SoLER, Anteproyecto de Código Penal, p. 14.

898 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

a dos sujetos en igualdad de situación —pero uno rico y otro pobre— se los
condena a la misma cantidad de días de multa, pero el día-multa es distinto
para cada uno!%, Este sistema fue adoptado por el Proyecto de 1960.
La ley ha previsto esta dificultad y, para salvarla, ha fijado amplios
márgenes a la pena, pero además dispuso expresamente que, aparte de las
causas generales de aumento o disminución (art. 40, Cód. Penal), se debe
atender a la situación económica del condenado!'*”.

IV. Conversión de la multa. — El condenado a una pena de multa

tiene la obligación de pagar en el término que la sentencia fije, y la fal-
ta de pago determina que la pena se transforme en privación de la libertad.
Esta prisión no tiene, en consecuencia, el carácter de una pena autónoma,
aplicada a la desobediencia, sino que es el resultado de la conversión. Es
por eso variable y proporcionada al monto de la multa.
Sin embargo, la ley expresa, con la mayor energía, la voluntad de que
la multa se pague en dinero y no con prisión; tiende claramente a evitar la
conversión, pues ella representa uno de los mayores peligros de injusticia
de esta pena, porque si todo consistiera en una simple obligación de pagar,
cuyo vencimiento determina la prisión, la desigualdad de los efectos de la
multa sería lamentable.
La conversión de la multa en prisión es el último recurso. Antes que
convertirla, el juez debe hacerla efectiva, de manera que la negativa o la
simple abstención de pagar no son bastantes para determinar automáti-
camente la conversión. Si el condenado tiene bienes de fortuna, el juez
debe procurar el cobro; no existe el derecho de optar por el arresto'”, La
ley, en el propósito de evitar la medida odiosa y desigual de la conversión,
dispone incluso que el juez puede autorizar el pago mediante trabajo libre
y mediante el pago por cuotas (art. 21, Cód. Penal).

198 La multa es una pena muy importante en los países nórdicos; en Noruega es
la más frecuentemente aplicada (Sunb, De Vamende et de la peine subsidiaire privative
de liberté, “Annuaire des Associations des Criminalistes Nordiques”, 1938, p. 131 a 149).
167 Durante la vigencia del Código derogado se producía una injusticia de carácter
más grave, pues la ley 2735, del 20 de octubre de 1890, autorizaba a sustituir por penas
pecuniarias ciertas penas corporales, Por eso la ley de reformas dispuso que “ninguna
pena corporal podrá ser redimida por dinero” (art. 12),
168 Conf. CCrimCorrCap, “Fallos”, 11-161 (lo dice correctamente el doctor Díaz,
en disidencia).
 LA PENA 899

El trabajo libre es una prestación de obra a favor del Estado'”, La

ley no dispone la proporción en que debe descontarse la multa pagada con
trabajo, pero es evidente que no puede hacerse un cálculo más favorable
que el que corresponde al arresto.
El pago por cuotas tiene el mismo propósito de evitar la conversión.
No importa un favor, como la condena condicional, o un medio de indivi-
dualización de la pena"”; tiende a salvar la desigualdad, determinada por
las distintas situaciones económicas de los condenados. En la pena de
multa, esa idea de la situación económica del condenado, según el art, 21
del Cód. Penal, actúa dos veces Una vez como criterio de individualiza-
ción, junto con las demás circunstancias del art. 40, para que la multa sea
proporcionalmente sentida con la misma intensidad, aunque sean distintas
las fortunas de los condenados; la otra, como criterio único"”, para fijar
la forma de pago, de manera que la multa sea para todos multa y no pena
privativa de libertad.
Mientras se ejecuta el pago por cuotas, la prescripción de la pena no
corre, pues la sentencia se está ejecutando!?.
Cuando la multa se convierte en prisión, la duración de esta es fijada
por el juez, según su arbitrio, y el cómputo se establecerá de acuerdo con
lo que disponen los arts. 22 y 24 del Cód. Penal.

16% Conf. la correcta sentencia en CApel Córdoba, 2/10/1942,

A, 1942-1V-274, y
LL, 28-105.
170 En contra, CCrimCorrCap, “Fallos”, 11-156; OpericO, Código Penal anotado,
núm. 44; Núñez, Derecho penal argentino, 1, p. 426 y 427, Es extraño que no se haya
observado que esto no puede ser un medio de individualización, por el sencillo hecho
de que no se puede aplicar a todos, sino solo a los que no pagan, que “generalmente”
son los que no tienen dinero. Esa indivualización (?) que envía los pobres a la cárcel y
no puede enviar a los ricos (porque pagan) es justamente la que la ley ha querido evitar.
Véase la sentencia correcta del doctor ALFREDO ARANCIBIA RODRÍGUEZ, revocada por la
Cámara de Apelaciones, conforme con su jurisprudencia constante (CCrimCorrt Ap, LL,
10-199, fallo 4594). Con posterioridad, el mismo tribunal pareció reaccionar contra
dicha jurisprudencia (CCrimCorrCap, LL, 16-557, fallo 8299). Refirmó nuevamente el
criterio correcto en CCrimCorrCap, 10/12/1941, LL, 25-228, con cita de otra en igual
sentido del 23 de diciembre de 1933.
151 Es decir, que nada tiene que ver con el art. 40. Esto es lo que destaca bien
la referida sentencia del doctor ARANCIBIA RODRÍGUEZ (CCrimCorrCap, LL, 10-199, fallo
4594). Claro está que solo el sistema pleno de días-multa resuelve el problema de la
desigualdad. Decimos “pleno”, porque algunos códigos que adoptan ese sistema fijan
un tope al día-multa. El Proyecto de 1960 no lo hace.
112 Conf. CCrimCorrCap, “Fallos”, 11-157 a 159.
900 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Si durante la prisión el condenado satisface la multa, queda en liber-

tad, La prisión sufrida determina un descuento proporcional en el monto
de la suma a pagarse, de acuerdo con la equivalencia referida. Es obvio
que las cuotas pagadas determinan el equivalente descuento en la prisión,
en caso de quebrantamiento del pago en cuotas.
La prisión no es una sanción por la falta de pago, sino un equivalente
de la multa. Por ello puede pagarse en cualquier tiempo (art. 22, Cód.
Penal). No vemos, pues, en principio, que exista un impedimento para
que se conceda el pago por cuotas, aun después de convertida, siempre que
la falta de pago que determinó la conversión haya sido debida a la situación
económica y esta haya variado, de modo que las cuotas puedan pagarse
efectivamente'”.

V, Multa penal y multa administrativa. — La circunstancia de

que el art. 4” del Cód. Penal otorgue carácter supletorio a las disposiciones
de este ha dado lugar —especialmente en materia de prescripción— a que
se debata la diferencia que media entre una multa puramente adminis-
trativa y una que revista carácter penal"*, Antes de la sanción de la ley
11.585 podía discutirse si procedía la aplicación de la prescripción penal
o de la civil. Después de la sanción de esa ley, si ella es o no aplicable a
determinados casos'”, No es este un límite fácil de fijar, porque no solo
se trata de diferenciar las multas del Código Penal de las administrativas,
sino que, dentro de esta última categoría, es evidente que hay algunas que
revisten carácter penal y otras que no tienen sino un significado fiscal.
Por supuesto que la distinción reviste importancia capital no ya solo
en consideración a los términos en los que prescribe una multa y a la posi-

13 La Cámara de Apelaciones le dio cierto carácter punitivo a la conversión en la

sentencia citada en “Fallos”, 11-162, Cuando no se cumplió con el pago por cuotas hay
que atender a las causas que determinaron ese incumplimiento y a la situación nueva que
puede invocarse (haber recibido una pensión o una renta, que permiten, efectivamente,
el pago por cuotas sobre nuevas bases),
174 Ortiz, La multa administrativa y la multa penal, JA, 51-734; NOñEz, Se rige
por el Código Penal la prescripción de multas estatuidas por leyes que las establecen
como castigo en caso de infracción a sus preceptos, JA, 52-280; TorkEs, La naturaleza
jurídica de las multas impuestas a los deudores del fisco y la irretroactividad de las leyes
impositivas, LL, 7-1068; Spora, Prescripción de las multas administrativas, LL, 18-413,
y El derecho penal administrativo, LL, 26-898, En materia aduanera, Fallos, 184:417,
Véase el importante voto del doctor Macín FERRER en LL, 18-412, fallo 9213.
175 Conf. Fallos, 183:273.
 LA PENA 901

bilidad de interrumpir la prescripción, sino con respecto a la característica

básica de la multa penal, consistente en su convertibilidad. Solo la multa
que tenga carácter penal es convertible en arresto; como tal, es además
personalísima, y aun cuando en el derecho administrativo sean general-
mente muy amplios los requisitos atinentes a la culpabilidad, no es dudoso
que existe considerable diferencia entre una y otra clase de infracciones,
en cuanto a la posibilidad de acordar carácter puramente objetivo a la in-
fracción”?*,
Esto conduce a distinguir, por una parte, aquellas multas que están
fundadas en un puro retardo en el pago y de las cuales puede claramente
decirse que constituyen una verdadera indemnización preestablecida para
el Estado en cuanto es fisco. Pero otro es el caso cuando entra en
juego el Estado como poder. Entonces crea también infracciones ten-
dientes a tutelar la percepción de la propia renta, de la misma manera que
crea normas que tutelan el patrimonio de los particulares. La diferencia
está en que la complejidad del mecanismo impone otra clase de previsiones,
y basta en este plano recordar las infracciones aduaneras, cuyas multas
generalmente son de indudable carácter penal. Son muy distintos el
hecho de no pagar el impuesto y el de presentar una declaración jurada
falsa. Lo uno puede dar lugar a un recargo compensatorio (multa fiscal
inconvertible); lo otro puede ser castigado incluso con prisión, aunque
puede serlo solo con multa”,
Pero dentro del derecho administrativo puede haber aun otra clase
de multas que no tienen carácter financiero, sino que derivan del poder
mismo de policía, en virtud del cual se prevén infracciones del más variado
género. Este tipo de sanciones son también de carácter penal”,
Obsérvese que, en general, la multa puramente fiscal corresponde a
un mero incumplimiento de una obligación pecuniaria, mientras que las
demás corresponden a una verdadera figura contravencional, consistente
en una conducta que es siempre algo más que un puro no pagarle al fisco
lo que se le debe.

176 Mayer, Le droit administratif allemand, _, p. 276.

E7 Según NUNEZ, no es necesario que la multa sea convertible para que tenga
carácter penal (Se rige por el Código Penal la prescripción de multas estatuidas por
leyes que las establecen como castigo en caso de infracción a sus preceptos, JA, 52-280).
1$ “No derivan de su poder financiero, sino del ejercicio de su poder de policía
acerca de la seguridad, higiene y moralidad públicas, en consecuencia, no tienen el ca-
rácter de una indemnización, sino el de un verdadero castigo” (LL, 18-412, fallo 9213,
voto del doctor Macín FERRER).
902 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

S 68. LA PENA DE INHABILITACIÓN

IL. Origen histórico. — Las legislaciones antiguas, siguiendo las

huellas del derecho romano, imponían a los delincuentes una serie grande
de inhabilitaciones que tenían un carácter deshonrante y represivo. To-
davía se suelen designar estas formas de penalidad como “penas contra el
honor”"?, Tan variadas y graves eran esas sanciones que llegaban hasta
la muerte civil, por la cual el sujeto quedaba despojado de toda facultad y
aun de toda condición jurídica; no solo dejaba de ser propietario, sino de
ser padre, esposo o hijo.
También en este punto —como en tantos otros del derecho penal- la
influencia de la filosofía del siglo xv marcó una profunda transformación.
Ese arsenal de penas se ha ido reduciendo y especificando, de manera
que las medidas han ido adquiriendo un carácter independiente de su
sentido tradicional.
Dicha evolución no puede juzgarse definitiva y claramente concluida,
pues =si bien por una parte hallarnos diferenciadas, de manera neta, las
inhabilitaciones con respecto a esferas determinadas de derechos- subsiste
un pequeño remanente de la idea de indignidad cívica, en lo que debiera
ser tan solo incapacidad civil de hecho, inherente a las penas privativas
de libertad'*,

Il. Concepto y distinciones. —- De ese cuadro general de inca-

pacidad se destacan dos formas que conviene separar. Las unas son
penas autónomas, aplicables por sí mismas y con entera independencia
de la existencia de otra pena, como sucede en los arts. 259 y 260 del Cód.
Penal; otras veces tienen el carácter de pena conjunta, es decir, que deben

79 . . . . .
1% Así se las designaba en la doctrina alemana (Von Liszt - Scumror, Lehrbuch,
$ 65; Fincer, Lehrbuch, $ 100; Bisbixc, Grundriss, $ 99). Sobre el tema, en general,
conf. Campos, La inhabilitación en el Código Penal, LL, 84-82.
18% Lo reconoce Orcaz, Incapacidad civil de los penados, 1939, p. 85. En este
sentido, el Proyecto Coll - Gómez no representa, por cierto, un progreso histórico, pues
no hace depender la incapacidad de la privación de libertad, y la hace extender al perío-
do de liberación condicional, lo que solo se explica por una intención punitoria. Sobre
esto véase Moyano, La incapacidad civil de los penados, “Revista Penal y Penitenciaria”,
n” 9, 1938, p. 303 y ss., donde se demuestra la inferioridad del Proyecto con relación a ley
vigente. Conf. infra, $ 69, V.
 LA PENA 903

o pueden (art. 20 bis) imponerse expresamente, además de otra que la

ley aplica al mismo hecho, como en los arts. 207, 235 y 256; finalmente,
ciertas inhabilitaciones son incapacidades inherentes a determinadas penas
privativas de libertad (es decir, sanciones o consecuencias accesorias de
otra pena principal). Esta tercera clase de consecuencias accesorias será
estudiada en párrafo aparte, junto con otras; en este solo nos ocuparemos
de la inhabilitación como pena principal o conjunta.
Para nuestro derecho, las inhabilitaciones son incapacidades referidas
a esferas determinadas de derechos. En ningún caso la inhabilitación im-
porta que el sujeto quede despojado de todo derecho; la muerte civil es una
institución relegada a la historia'”?, Según la mayor o menor extensión de
la pena, con respecto a la esfera de derechos, se distingue la inhabilitación
absoluta y la inhabilitación especial (arts. 19 y 20, Cód. Penal).
En cuanto a su duración, las inhabilitaciones pueden asumir el ca-
rácter de perpetuas o de temporales, lo mismo que las penas privativas
de libertad, pero la parte especial del Código Penal solo contiene con
carácter perpetuo ciertas penas de inhabilitación absoluta (arts. 257,
261 y 269).
La ley no prevé el modo en que se debe contar la pena de inhabilita-
ción, cuando ella concurre con otra pena privativa de libertad, de manera
que habrá de entenderse que ella empieza a correr -en todo caso— desde
la fecha de la sentencia, aun cuando se trate de una inhabilitación especial.

11. Inhabilitación absoluta. — Ya hemos dicho que esta pena,

no obstante su nombre, no implica una pérdida total de derechos para
el condenado. El art. 19 del Cód. Penal fija su contenido y alcance;
ella importa: a) la privación del empleo o cargo público, aunque estos
provengan de elección popular; b) la incapacidad para obtener otros; c)
la privación del derecho electoral, y dl) la suspensión de toda jubilación,
pensión o retiro.
Comparada esta pena con la inhabilitación especial, resulta que no
comprende la pérdida de ciertos derechos que solo a título de inhabilitación
especial puede imponerse (v.gr., el ejercicio del comercio, de una profesión).
La inhabilitación general se refiere a un grupo preestablecido de derechos,
cuya caducidad conjunta produce, mientras que la inhabilitación especial

181 En este sentido, es algo equivoca la designación “inhabilitación absoluta” em-

pleada por la ley.
904 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

se refiere a un determinado derecho. Por eso, cuando sea el caso, ambas

penas concurren materialmente (art. 56, Cód. Penal)”,
El contenido de las tres primeras inhabilitaciones es sencillo, pero no
sucede lo mismo con el que se refiere a la suspensión de las pensiones y
jubilaciones. En primer lugar, la pensión pasa a los parientes que tengan
derecho a pensión”,
En este punto, la ley 17.567 ha introducido reformas sustanciales.
En primer lugar, la jubilación o pensión solo se suspende; es decir, no se
pierde. Contra la pérdida que disponía la ley se ha argumentado que la
pensión es derecho adquirido en el curso de muchos años y no un mero
beneficio'”*, Aun cuando esa razón no sea válida, pues las penas siempre
quitan verdaderos y propios derechos, la ley 17.567 ha optado por la mera
suspensión; solución razonable, pues el propio texto del art. 19, inc. 4, del
Cód. Penal, contenía una referencia al art. 11 que parecía contradictoria
con la pérdida que aparentemente sancionaba, al disponer que —no habien-
do parientes— la jubilación fuera “a aumentar los fondos provenientes de
la aplicación al art. 11, entre los cuales está la formación del peculio del
penado”. El texto muy poco afortunado del inc. 4 fue sustituido por
el siguiente.

“La suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro, cuyo

importe será percibido por los parientes que tengan derecho a pensión.
El tribunal podrá disponer, por razones de carácter asistencial, que
la víctima o los deudos que estaban a su cargo concurran hasta la mitad
de dicho importe, o que lo perciban en su totalidad cuando el penado no
tuviere parientes con derecho a pensión en ambos casos hasta integrar el
monto de las indemnizaciones fijadas” *?.

182 Conf. CCrimCorrCap, “Fallos”, 11-196.

183 Para que el derecho pase a la esposa, etc., la Corte Suprema exige que el con-
denado gozara del beneficio en el momento de la condena, y no basta el hecho de que
tuviera derecho a gestionarlo (Fallos, 181:432 y 185:323).
184 BLasco Y FERNÁNDEZ DE MOREDA, Inconstitucionalidad de los artículos
63, inc. 5%y 66 “in fine” del Proyecto de Código Penal, LL, 103-1. Este trabajo es una
muestra de vehemencia crítica contra el Proyecto de 1960, pues pareciera que este intro-
duce una inconstitucionalidad que —de ser cierta— estaría en el art, 19 desde la sanción
del Código Penal,
185 La disposición última del art. 19 era desgraciada por más de un concepto. Fue
introducida por el Senado, sin explicación (ver MorExo, El Código Penal y sus antece-
dentes, U, p. 37). NÚXEZz intenta una defensa de este texto (Reflexiones acerca del inc.
4” del art. 19 del Código Penal, “Revista de Derecho Penal”, n* 1, 1947, p- A7).
 LA PENA 905

La ley penal toma en cuenta, así, razones de carácter asistencial que

ciertamente no son atendidas por las leyes comunes de previsión'*,
La suspensión de la jubilación no puede entenderse como definitiva,
pues la pena de inhabilitación tiene términos, y ningún fundamento existe
para considerar que esta inhabilidad se prolongue más allá de las otras que
el mismo artículo establece!”,

IV. Inhabilitación especial. — Esta es la última de las penas prin-

cipales a las que la ley se refiere. En ella, más que en la inhabilitación
absoluta, se pone de manifiesto el sentido moderno de esta penalidad. — Si
bien tiene el estricto carácter de una pena, ejerce un efecto de prevención
evidente, pues importa limitar la actividad de un sujeto precisamente en
la esfera en que delinquió, de manera que esta pena puede asumir formas
por demás variadas. Puede consistir tanto en la privación de un empleo
como en la interdicción para el ejercicio de una actividad profesional (mé-
dico, abogado); puede —asimismo— cireunscribirse a una esfera de derecho
que no represente propiamente una profesión, como la inhabilitación para
manejar automóviles. La inhabilitación especial también puede versar,
de manera exclusiva, sobre derechos políticos.
Esta pena puede encontrarse conminada como pena principal y úni-
ca (así, en los arts. 260 y 264), pero ello es excepcional, pues de ordina-
rio funciona como pena complementaria y procede cuando el hecho es
consecuencia del desarrollo de la actividad de la cual la inhabilitación
priva'", La lesión imprudentemente causada con un arma de fuego puede
acarrear la inhabilitación de un armero; para uno que no lo es, solo podría
fundar la negativa al permiso para usar armas. En este sentido no es
decisiva la circunstancia de que la profesión esté reglamentada o no*”;

186 La disposición proviene del Proyecto de 1960 (art. 65, inc. 5%). Este, sin em-
bargo, no modificaba la ley vigente en cuanto a la pérdida.
17 Conf. CFed, LL, 6-390, fallo 2312. El mismo tribunal hizo incluso valer, por
encima del art. 12, el art. 67 de la ley 11.575, que establece: “En caso de acordarse poste-
riormente la ubicación, se integrará al titular de la misma la diferencia entre el importe de
aquella y el de la suma que por concepto de pensión hubiese recibido su familia” (CFed,
5/6/1940, JA, 24/7/1940). Ello parece revocar una pena legalmente impuesta. Véase,
en sentido correcto, CSJN, 31/7/1940, LL, 19-768.
188 Conf. CCrimCorrCap, LL, 8-868, fallo 3766.
18% En contra, CCrimCorr( Zap, “Fallos”, IV-405. La existencia o inexistencia de re-
glamento se afirma como criterio decisivo en CCrimCorrCap, 30/4/1943, “Alonso”, Conf.
con el texto, NúÑEz, Derecho penal argentino, I, p. 438.
906 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

basta con que se trate de una esfera de actividad lícita, de cuyo ejercicio
el delito provenga!”.
La inhabilitación especial puede tener también efecto impeditivo, y
es aplicable aunque el sujeto no disponga actualmente de título”,
La inhabilitación especial puede ser dispuesta aun no estando espe-
cialmente prevista para el caso, según lo dispone el art. 20 bis.

“Podrá imponerse inhabilitación especial de seis meses a diez años

aunque esa pena no esté expresamente prevista, cuando el delito cometido
importe:
1%) Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo público.
2”) Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopción, tutela o
curatela,
3%) Incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o acti-
vidad cuyo ejercicio dependa de una autorización licencia o habilitación
del poder público.
En caso de los delitos previstos en los arts. 119, 120, 124, 125, 125
bis, 128, 129 in fine, 130 —párrs. 2%y 3—, 145 bis y 145 ter del Cód. Penal,
la inhabilitación especial será perpetua cuando el autor se hubiere valido
de su empleo, cargo, profesión o derecho para la comisión”. [Párrafo in-
corporado por ley 27.206, art. 17]

En realidad, el cambio fundamental de criterio consiste aquí en que

en la ley anterior debiera decirse que la inhabilitación especial estaba
basada más en la incompetencia que en el abuso de la función. Así, se
aplicaba, por ejemplo, solo en lesiones culposas, siendo que puede haber
buenas razones para inhabilitar a un profesional del arte de curar en otros
casos mucho más graves que ese.

V. Rehabilitación. — El art. 20 ter del Cód. Penal dispone lo si-

guiente.

“El condenado a inhabilitación absoluta puede ser restituido al uso y

goce de los derechos y capacidades de que fue privado, si se ha comportado

190 Por eso no corresponde inhabilitar a un peón de estancia para el ejercicio de

ese trabajo (conf. CApel Azul, JA, 12-947); tampoco a un ciclista (CCrimCorrCap, LL,
16-558, fallo 8300).
19 Conf. CCrimCorrCap, “Fallos”, 111-295, contra un anterior acuerdo (“Fallos”,
111-299).
 LA PENA 907

correctamente durante la mitad del plazo de aquella o durante diez años

cuando la pena fuera perpetua, y ha reparado los daños en la medida de
lo posible.
El condenado a inhabilitación especial puede ser rehabilitado, transcu-
rrida la mitad del plazo de ella, o cinco años cuando la pena fuera perpetua,
si se ha comportado correctamente, ha remediado su incompetencia o no es
de temer que incurra en nuevos abusos y, además, ha reparado los daños
en la medida de lo posible.
Cuando la inhabilitación importó la pérdida de un cargo público o
de una tutela o curatela, la rehabilitación no comportará la reposición en
los mismos cargos.
Para todos los efectos, en los plazos de inhabilitación no se computará
el tiempo en que el inhabilitado haya estado prófugo, internado o privado
de su libertad”.

Con esta disposición se ha remediado una notoria deficiencia del

Código Penal, que nada proveía sobre el particular. La fuente de la dis-
posición es el Proyecto de 1960 y tiene apoyo en la legislación comparada
(Código suizo, arts. 76 a 79; Código italiano de 1930, arts. 178 y 179)”.

$ 69. PENAS Y CONSECUENCIAS ACCESORIAS

IL. Distinciones. — Se designa con el nombre de penas accesorias a

una serie de consecuencias de carácter penal, producidas por la aplicación
de algunas de las penas principales. Esas consecuencias no siempre tie-
nen, sin embargo, el carácter de propias y verdaderas penas, como —por
ejemplo— la incapacidad para atestiguar, cuyo fin no es herir al condenado,
sino salvaguardar la fe pública. En este último sentido, las consecuencias
de una condena penal pueden ser sumamente variadas. Tienen carácter
penal la inhabilitación accesoria del art. 12; la pérdida de los instrumentos
del delito (art. 23), y la expulsión de extranjeros. Carecen de ese carácter
las incapacidades civiles a las que se refiere el art. 12; la incapacidad para
ser tutor, específicamente establecida por el art. 398, inc. 10, del Cód. Civil

a 22 z le 2.
2 También se prevé la rehabilitación en el Proyecto Peco (arts. 109 y 110) y en
los Códigos peruano (art. 130), brasileño (art. 119), polaco (art. 33), noruego (art. 32),
mexicano (art. 99) y costarricense (art. 163).
908 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

derogado (actual art. 110, inc, £, Cód. Civil y Comercial); la pérdida de la

patria potestad del art. 307 del Cód. Civil derogado (actual art. 700, Cód.
Civil y Comercial); la suspensión de la misma patria potestad dispuesta por
el art. 12 del Cód. Penal, mientras dura la condena. En estos tres últimos
casos, la intención tutelar es manifiesta, y priva sobre la intención punitiva,
aparte de que la naturaleza de la patria potestad y la tutela acercan esas
instituciones a funciones de carácter público, desempeñadas en interés
general y no como ejercicio de un derecho subjetivo*”*,
No nos ocuparemos de todas las consecuencias posibles de la condena
penal, sino solo de aquellas a que se refiere directamente la ley penal.

IL Inhabilitación accesoria. — La pena accesoria más importan-

te que contiene el Código Penal es la de inhabilitación absoluta, que trae
como accesoria toda condena a pena privativa de la libertad por más de
tres años (art. 12, Cód. Penal). Es una inhabilitación absoluta que rige
necesariamente durante el tiempo de la condena, pudiéndosela extender
durante tres años más, si así lo resuelve el tribunal de acuerdo con la índole
del delito. Como inhabilitación absoluta, comprende la privación de los
derechos enumerados en el art. 19, y funciona de pleno derecho, como
inherente a las referidas condenas a prisión o reclusión.
Esta inhabilitación comienza a computarse desde la fecha en que entra
en vigor la condena, y subsiste durante la libertad condicional, según el
art. 16%, Claro está que la extinción a que se refiere este artículo tiene
en cuenta la inhabilitación que dura mientras dure la pena, y no la inha-
bilitación suplementaria que el juez puede haber impuesto hasta por tres
años más!*,

II. Pérdida de los instrumentos del delito. — Otra consecuencia

accesoria de toda condena es la pérdida de los instrumentos del delito y de

193 Conf. Orcaz, 1 ncapacidad civil de los penados, 1935, p. 104.

194 Contra esta disposición, que obstruye la resocialización del librado, el doctor
JorcE H. Frías presentó una interesante ponencia en el Instituto Argentino de Estudios
Legislativos,
195 El Proyecto Coll - Gómez hace esta salvedad expresamente. La cree necesaria
Núñez, Derecho penal argentino, IU, p, 444, y por eso discrepa del texto, sin observar que
también el cumplimiento de las penas de reclusión o prisión las extingue y, sin embargo,
la inhabilitación “podrá durar tres años más”.
 LA PENA 909

los efectos que de este provienen. En algunas legislaciones, el carácter

penal de esta medida puede ser objeto de discusión, porque el decomiso
puede recaer, por razones de policía preventiva, sobre objetos no perte-
necientes al condenado. El art. 23 solo se refiere a los objetos de este.
Al hablar la ley de instrumentos, impone hacer una distinción que
tiene suma importancia. La confiscación únicamente podrá recaer sobre
aquellos objetos que han sido empleados como instrumentos, de manera
que el decomiso no procederá en los casos de condena por delito culposo,
distinción esta que hacen otras legislaciones'**. Es evidente que no puede
llamarse “instrumento” al automóvil con el cual se produjo un homicidio
culposamente.
El decomiso se refiere a dos clases de objetos: los instrumentos del
delito (instrumenta sceleris) y los efectos provenientes de él (producta
sceleris), como la moneda falsa que se confeccionó. El decomiso no al-
canza, sin embargo, al producido total del delito, a los objetos robados —que
pertenecen al propietario—, o a lo que el delincuente se procuró mediante
los producta sceleris, como ser lo comprado con la falsa moneda.
Los objetos deben pertenecer a alguno de los partícipes del delito.
La ley dispone que la condena importa la pérdida, de manera que
no hay necesidad de una disposición expresa en la sentencia, aunque sí
podría discutirse, con posterioridad, si un objeto determinado está o no
en la categoría de objeto secuestrable.
El decomiso se opera a beneficio de la Nación o de las provincias (ley
17.567), cuando los objetos pueden tener alguna utilidad, pero estos no
pueden ser vendidos y, de no ser útiles, deben ser destruidos.
Estas disposiciones muestran que, además de los fines penales que
la sanción tiene —en cuanto perjudica al condenado en su patrimonio-,
concurre en ella un claro fin de prevención.
No debe confundirse esta medida con el secuestro, que tiene carácter
procesal, y que nada prejuzga acerca de la propiedad o destino de la cosa
secuestrada. — El secuestro es un medio para que el juez asegure pruebas o
haga ciertos los eventuales resultados del juicio. Concluido el fin procesal
del objeto secuestrado, este debe ser devuelto a poder de quien lo tenía,
salvo que se apliquen las disposiciones de arts. 23 y 29 del Cód, Penal'*”.

196 La hace el Proyecto de 1960 (art. 67). Sobre este punto, ver Frank, Das
Strafgesetzbuch, p. 74 y ss., y $ 40 del RStGB.
197 Conf. CSJN, JA,13/6/1944, fallo 2851.
910 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

IV. Incapacidad civil. — La condena a una pena privativa de liber-

tad por más de tres años, además de la inhabilitación absoluta, importa la
privación mientras dure la pena— de la patria potestad, de la administra-
ción de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos.
El penado quedará sujeto a curatela (art. 12, Cód. Penal).
El carácter de esta consecuencia está claramente establecido por la
diferencia en las expresiones usadas por la ley, con respecto a la pena de
inhabilitación accesoria, y la oportunidad en que ambas cesan, según el
art. 16. La incapacidad civil no tiene un fin punitorio, sino que contempla
una situación de hecho que acarrea el encierro del condenado, impidién-
dole realizar por sí los actos de la vida civil y atender sus negocios'”,
Esta incapacidad comienza cuando empieza efectivamente a cumplirse
la pena privativa de libertad, y cesa cuando concluye legalmente el encierro;
en consecuencia, no rige durante el período de libertad condicional'”.
Dijimos que, no obstante la intención tutelar del legislador, este insti-
tuto no ha concluido de desprenderse históricamente de las indignidades
e infamias penales, de las cuales proviene. En efecto, la ley dispone esta
incapacidad como inherente a las condenas de más de tres años, de manera
que no puede sostenerse, con pureza absoluta, su carácter exclusivamente
tutelar; hay penas de encierro que no la comportan. Para que ello suceda
es preciso que la pena sea de cierta entidad, en lo cual se ve un dejo de las
antiguas penas infamantes%,

198 La Exposición de motivos de la comisión especial de Diputados es terminante

en ese sentido: “La primera —la inhabilitación debe regir para después de la condena [...]
mientras que la segunda —la incapacidad— debe mantenerse mientras dure el encierro.
La privación de derechos civiles no es una pena, sino un accesorio indispensable, que no
tiene objeto represivo sino tutelar, desde que subsana un estado de incapacidad” (Código
Penal de la Nación Argentina, p. 122). Conf. Orcaz, Incapacidad civil de los penados,
y Moyano, La incapacidad civil de los penados, “Revista Penal y Penitenciaria”, n* 9,
1938, p. 303; también, VALDEZ, Incapacidad civil de los penados, “Revista de la Facul-
tad de Derecho”, t. VIT, 1928, p. 485; LANFRANCO, La incapacidad civil de los penados,
“Revista Penal y Penitenciaria”, n* 18, 1940, p. 515.
19% Conf. CCrimCorrCap, 18/3/1941, LL, 22-29, a diferencia de lo que pasa en el
Proyecto Coll - Gómez, lo que le ha valido la justa crítica de Moyano, La incapacidad
civil de los penados, “Revista Penal y Penitenciaria”, n” 9, 1938, p. 303 y siguientes.
200 Esta incongruencia manifiesta nos llevó a suprimir la incapacidad civil de los pe-
nados en el Proyecto de 1960. La privación del ejercicio de la patria potestad, la tutela o
la curatela, pasa a constituir una verdadera inhabilitación en caso de condenas graves o de
violación específica de los deberes que aquellas comportan. La incapacidad civil restante
queda suprimida, según ocurre en la gran mayoría de los códigos. Y con ello termina la
 LA PENA 911

Con todo, la ley enumera cuáles son esas incapacidades y de esa enu-
meración limitativa es forzoso deducir que estamos muy distantes de las
penas infamantes. El penado no pierde su capacidad jurídica, sino su
capacidad de hecho y con referencia a las esferas señaladas (patria potes-
tad, administración de bienes, disposición de estos por actos entre vivos).
En consecuencia, puede casarse sin necesidad de autorización especial
alguna””; puede reconocer hijos naturales; puede testar””.

$ 70. MEDIDAS DE SEGURIDAD Y EDUCATIVAS

I. Concepto. — Los estudios del fenómeno de la criminalidad, desde

puntos de vista sociológicos y antropológicos, han mostrado las relaciones
genéricas del delito con determinados estados individuales o sociales, como
ser ciertas perturbaciones psíquicas, ciertos estados irregulares de vida
social, Esas observaciones han llevado a la conclusión de que el derecho
penal debe interesarse por todas aquellas medidas que, en general, tien-
dan a evitar la delincuencia, destruyendo o combatiendo esos factores",

incongruencia de sostener que se trata de una incapacidad de hecho y tutelar y, al mismo

tiempo, aplicarla solo a las condenas más graves y considerarla de derecho para no admitir
la confirmación de los actos nulos otorgados por el penado, La reforma motivó una muy
inconsistente nota de ALFREDO OrGaz a la Comisión de la Cámara de Diputados, que se pu-
blicó con posterioridad (Orcaz, Las cuestiones civiles en la reforma penal, JA, 1960-VI-68,
secc. doctrina). Sobre ella, SoLER, Algunas cuestiones civiles en el Proyecto de Código
Penal, JA, 1960-IV-112, secc. doctrina, con réplica de Orcaz, De nuevo sobre las cuestio-
nes civiles, JA, 1961-11-76, sece. doctrina. No consideramos necesaria ninguna aclaración
sobre este punto (cfr. ORGAZ - SOLER, Aspectos civiles de la reforma penal, p. 36).
201 SC Tucumán, LL, 13-30, fallo 6308; Orcaz recuerda un caso en contra (Inca-
pacidad civil de los penados, p. 90).
202 La incongruencia más grave se manifiesta con relación a la nulidad de los actos
otorgados por este incapaz “de hecho”, que OrGaz considera relativa y, por tanto, el acto
era confirmable en función de los antiguos arts. 1048, 1049 y 1058 del ahora derogado
Cód. Civil. En contra, la doctrina unánime se resiste a “abandonar el tercero a la merced
de los condenados” (GARRAUD) y tiene la incapacidad del penado en ese aspecto por una
interdicción que genera una nulidad absoluta del acto (conf. LANFRANCO, La incapaci-
dad civil de los penados, “Revista Penal y Penitenciaria”, n” 18, 1940, p. 558, núm. 78;
VALDEZ, Incapacidad civil de los penados, “Revista de la Facultad de Derecho”, t. VII,
1928, p. 505, núm. 44).
203 Exner, Die Theorie des Sicherungsmittel; GRISPIGNI, La sanzione criminale
nel moderno diritto repressivo, “Scuola Positiva”, 1920, p. 390 y ss.; FLorIan, Pene e
912 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Claro está que la genérica prevención de males y de delitos es una

función primaria de gobierno y, como tal, asume las formas más variadas, y
pertenece propiamente al derecho administrativo. Pero existen medidas
con ese fin genérico de evitación de daños, cuya acción se ejerce inmedia-
tamente sobre los individuos, para los que representan —aun estando des-
pojadas de todo sentido punitivo— una considerable restricción de libertad.
Además, la aplicación de una de estas medidas puede estar vinculada a la
comisión de un delito. Estas son las llamadas “medidas de seguridad”.
El estudio de las medidas de seguridad ha venido a integrar el plan
de la materia penal, y de ello se ocupan todos los códigos modernos, en
virtud de la necesidad de que la actividad preventiva se desarrolle orde-
nada y jurídicamente y, en cuanto ella importe una restricción, mediante
la garantía jurisdiccional.
Ya sabemos cuáles deben ser las condiciones que un sujeto ha de re-
unir para que le sea aplicable una pena y cuál es el contenido amenazante
de esta. Pero sucede que existen sujetos hasta los cuales la amenaza
penal no puede alcanzar, porque carecen de un mínimo de capacidad de
comprensión. Otras veces, con respecto a determinados sujetos, la apli-
cación de la pena se muestra particularmente ineficaz. En tales casos,
la necesidad de corregir esas deficiencias individuales o la de inocuizar al
sujeto en particular cobran un valor primordial. Las medidas de segu-
ridad propiamente dichas son medidas cuya acción se ejerce, sobre todo,
mediante la prevención específica, removiendo en el sujeto las causas que
lo llevaron a delinquir. El ejemplo típico lo constituye el internamiento en
un establecimiento especial dispuesto para el que ha delinquido en estado
de inimputabilidad. El derecho penal clásico absolvía al inimputable y
se desentendía de las consecuencias de esa absolución, desde el punto de
vista penal?” Las relaciones genéticas comprobadas entre la comisión

misure dí sicurezza, “Scuola Positiva”, 1928-1-193; Confluenza delle pene e delle misu-
re di sicurezza, “Scuola Positiva”, 1930, p- 367, y Trattato. Parte generale, 1934, IL,
$ 87, MADUREIRA DE Pinno, Medidas de seguranga; VALSECCHL, Pene e proovedimenti di
sicurezza, “Scuola Positiva”, 1920-1-193: CueLLo CaLÓn, Penología; ATALIBA NOGUEIRA,
Medidas de seguranga; Finz1, Evolución y estado actual de las medidas de seguridad y
corrección en la doctrina y legislación alemanas, “Boletín del Instituto de Derecho Pe-
nal”, 1959, p. 7; SCHONKE, Las medidas de seguridad y corrección en el derecho alemán,
LL, 64-823; SoLEr, Las medidas de seguridad no son sanciones, “Anuario de Derecho
Penal”, t. XVIT, 1964, p. 215.
204 Sería una exageración decir que el Estado se desentendía totalmente del
problema, porque incluso en el derecho romano encontramos medidas de prevención,
como la custodia diligente y las medidas de coerción dispuestas para el loco parricida
 LA PENA 913

de ciertos delitos y esas anomalías han hecho que en la legislación moder-

na el juez examine, en concreto, la existencia de peligrosidad en el sujeto
inimputable, a fin de resolver si corresponde someterlo, por prevención, a
determinadas medidas, que —a la par que curativas— tengan la función de
asegurar el bienestar social.

Ill. Teorías unitarias y dualistas. —- Cuando se trata de fijar el

concepto de medida de seguridad, y de determinar las relaciones que
esta guarde con la pena, es preciso hacer referencia a las dos corrientes
fundamentales en que los teóricos se dividen, en dicho punto y en un
campo puramente especulativo: los partidarios de la unificación y los
dualistas.
La teoría de la unificación afirma que entre penas y medidas de se-
guridad no existe ninguna diferencia cualitativa, y por ello se engloban o
comprenden ambas medidas bajo el nombre común de sanciones**, Esta
tesis, sostenida por el positivismo penal”, es en realidad- una consecuen-
cia del principio de imputabilidad legal y no un principio autónomo”, — Si,
en efecto, el único fundamento de la actividad penal del Estado fuese la
defensa social, y en virtud de ello todos los autores de delito respondieran
por el solo hecho de haberlo cometido, es natural que, cualquiera que sea
la naturaleza de la consecuencia del delito -llámese esta pena o medida
de seguridad—, su carácter común aparecería indudable y entre una y otra
no existiría una diferencia cualitativa.

(MobEsTINO, fr. 9,$ 2, D., 48, 10), medidas que se tomaban ad securitatem proximorun.
Conf. FeErrI«I, en Pessixa (dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, L, p. 66,
203 Esta designación —usada por Ferri— ha tenido entre nosotros tanta suerte que
incluso fue empleada en el Proyecto Coll - Gómez de manera exclusiva. Su imprecisión
con respecto a lo que con ella quiere expresarse, es manifiesta, lo que reconoce el mismo
FLorian, Trattato. Parte generale, 1934, IL, p. 783. Vale lo mismo que decir “pena”,
pero esta expresión ha estado durante un tiempo muy pasada de moda, En SoLer, Las
medidas de seguridad no son sanciones, “Amario de Derecho Penal”, t. XVII, 1964, p. 215,
tratamos de mostrar que la medida de seguridad no es una “sanción jurídica” propiamente
dicha y que el empleo de tal designación comporta abuso de una expresión que en la teoría
general del derecho tiene un sentido preciso.
206 El trabajo mejor desarrollado en este sentido es GRISPIGNI, La sanzione crimi-
nale nel moderno diritto repressivo, “Scuola Positiva”, 1920, p. 390 y ss., que retoma la
cuestión en Corso di diritto penale, Y, p. 113 y 170 (en esta última parte con referencia al
Código italiano vigente en aquella época). Sobre ese punto de vista puede consultarse
la exposición de MADUREIRA DE PinHo, Medidas de seguranga, p. 76 y siguientes.
207 Lo reconoce expresamente FLoRIaN, Trattato. Parte generale, 1934, M, p. TÍ
7 7.
914 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Tanto la pena como la medida de seguridad tendrían el mismo fun-

damento defensivo moralmente neutro?%,
No obstante sus manifiestos equívocos, esa tesis ha ejercido cierto
influjo doctrinal (determinando que algunos autores consideren metódi-
camente correcto englobar bajo un solo rubro de “sanciones” las penas y
las medidas de seguridad?) y hasta legislativo?'. La confusión proviene
principalmente de pensar en las penas privativas de libertad como si no
hubiera penas de otra clase, y en tener presente solo el momento ejecutivo
de aquellas. Olvídase de este modo que, en primer lugar, dentro de un
orden jurídico, la pena como amenaza de un mal, como promesa de retri-
bución, es el único medio del que el Estado se sirve para caracterizar una
norma como penal y, por lo tanto, una acción determinada como delictuosa
(nullum crimen sirve poena legali), como enseñaba VON FEUERBACH. — Esa
amenaza no puede ser neutra, porque entonces la acción a la cual ella se
refiere no sería criminalmente ilícita. Si la sanción enunciada en la nor-
ma no contiene un plus sobre la reposición al estado anterior, entonces la
norma no es penal, No es posible componer una ley penal con normas
incoloras. El principio nulla pozna sine lege no consiente ni siquiera esfu-
maduras en este punto; antes de poder ser aplicada una pena debe haber
sido conminada como la consecuencia de ejecutar cierta concreta acción,
y es obvio que no puede amenazarse a la gente con curarla en un hospital.
Esa amenaza tiene un fin de prevención general, y espera alcanzarlo
precisamente por medio de la psiquis de los destinatarios del precepto.
Las medidas de seguridad, en cambio, no operan, ciertamente, por ese
mecanismo. Cuando el derecho dispone, mediante un complejo de nor-
mas, que un sujeto anormal sea internado, esa internación no es conminada
como sanción y —contrariamente a lo que dice GRISPIGNI no constituye

208 CrispiGnI funda esa igualdad en que ambas sanciones: a) consistirían en la

disminución de un bien jurídico; b) tendrían por presupuesto un delito; e) serían propor-
cionadas a la peligrosidad; dl) tenderían a readaptar o inocuizar, y e) serían judicialmente
impuestas (La sanzione criminale nel moderno diritto repressivo, “Scuola Positiva”, 1920,
p. 427).
20% En general se trata o bien de un confesado positivismo, como en GÓMEZ, Tra-
tado de derecho penal, L, p. 571 y ss., o de un resabio inadvertido, como en JIMÉNEZ DE
Asúa, Tratado de derecho penal, L, p. 13.
219 Como ocurría con el Código Penal cubano de 1936 (vigente entre 1938 y 1979),
que no se llamaba penal, sino “de defensa social”, y que no tenía penas, sino “sanciones”
(el Código Penal de 1987 tampoco habla de “penas”, pero distingue entre sanciones —art.
27 y SS., ley 62-— y medidas de seguridad —art. 76 y siguientes—).
 LA PENA 915

la disminución de un bien jurídico. No tiene ningún contenido de ame-

naza o conminación y, por lo tanto, no tiene carácter penal, sino adminis-
trativo”?, La norma que la prescribe no estaba dirigida al anormal, el
mecanismo normativo por el cual el juez aplica una medida de seguri-
dad es completamente diferente del que corresponde a la aplicación de
una pena.
Llamar “sanción” al internamiento de anormales comporta un error
formal referido a la estructura de la norma jurídica, pues en ningún caso
aquello constituye la consecuencia del incumplimiento de un deber (conf.
t.1,$ 13, V?". Comporta, además, un equívoco en cierto sentido mo-
ral deplorable, pues supone teñir de reproche —aunque levemente- a
la medida que debe estar inspirada por fines curativos y pietistas. — Si
para designar al mismo tiempo penas y medidas de seguridad se hubiese
adoptado la expresión “medidas”, esta crueldad se habría evitado, pero
entonces la pena dejaría de ser una amenaza —esto es, la promesa de un
mal- y las dificultades vendrían por otro camino.
Las penas acompañan siempre la descripción de un modo de conducta
criminal. Están siempre al lado de cada figura; no solo señalan su ilicitud,
sino que la valoran, fijan la magnitud del entuerto. — Por el contrario, las
medidas de seguridad no señalan calidad alguna a un hecho determinado.
El Estado puede disponer medidas de seguridad con los más variados
motivos, que pueden no tener nada que ver con la perpetración de un
delito (v.gr., curas coactivas, cuarentenas, internación de alienados, de in-
fecciosos, desalojos, desinfecciones). Cuando esas medidas son tomadas
a raíz de la comisión de un delito, la medida de seguridad no depende —ni
en su clase ni en su duración— de la gravedad del delito cometido, sino de
otras razones; entre ellas, la de la mayor o menor peligrosidad del sujeto””,

211 Una medida no se torna penal por el hecho de que se aplique jurisdiccionalmen-
te, ni por el hecho de que, en ciertos casos, el Código Penal la disponga.
212 Esta deplorable confusión proviene de desconocer la estructura formal de la
norma jurídica, el juego recíproco de sus preceptos primario y secundario y de los sujetos
destinatarios de uno y otro. Ninguno de esos preceptos tiene por destinatario a sujetos in-
capaces de comprenderlos; en esas situaciones disponen lo que otros sujetos deben hacer
cuando una persona está enferma y no sabe lo que hace y no entiende lo que la ley dice.
213 Nuestro trabajo “Imputabilidad y culpabilidad”, incluido en las actas del Primer
Congreso Latinoamericano de Criminología (una detallada demostración de que, dentro
de un código positivista hipotético, existe la diferencia —cuidadosamente ocultada— en-
tre imputables y no imputables, entre culpables y no culpables, entre penas y medidas
de seguridad), motivó alguna polémica desde su publicación en SoLER, Sulla dottrina
916 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

A esa concepción unitaria se contrapone el punto de vista dualista, que

es el que impera en la doctrina y en la legislación”. — Para este criterio,
entre penas y medidas de seguridad existe una diferencia de cualidad, pues
las medidas de seguridad tienen un carácter estrictamente administrativo
y, aun incorporadas a los códigos penales, mantienen su naturaleza de
disposiciones de prevención y de buen gobierno.
El paso decisivo en el sentido dualista fue señalado por el Proyecto
de Código Penal para Suiza, de CarLos Srooss, de 1893, en el cual
por primera vez se propugna la admisión, dentro de un Código Penal, de
medidas de prevención especial, de manera que, desde esa fecha, los có-
digos penales han ampliado el campo de acción del juez con el empleo de
medidas despojadas de contenido punitivo, en vista de lograr una mayor
eficacia preventiva que la alcanzada por una ley penal totalmente des-
entendida de los efectos probables de la imposición o no imposición de
una pena.
Se denomina dualista a esa corriente, por cuanto a un tiempo da
cabida en los códigos a penas y medidas de seguridad. Esta dualidad ha
ido reduciendo —sin eliminarlo, por cierto— el contraste entre prevención
y represión, especialmente en ciertos aspectos.
En este sentido, es característica la posición de Vox LiszrT,
para quien la franca contraposición entre penas y medidas de se-
guridad no puede aceptarse sino en los puntos extremos, pues exis-
tiría entre aquellos relación de círculos secantes, y en la zona común

dell'imputabilitá, “Criminalia”, 1939-111-33, traducido con elegancia por BELLONI, que

agregó una larga nota crítica, a la cual —en uno de sus aspectos— respondió NUNEZ, refir-
mando nuestro punto de vista (¿El hombre es considerado cosa o persona en la legislación
positiva ?, “Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba”, año III,
P” 1, p. 211 y siguientes). Después FLORIAN nos dedicó una nota que se destruye sola
(Erionfale marcia del positivismo, “Seuola Positiva”, 1939-1-31). Acerca de esta réplica,
véase el interesantísimo artículo de Núñez, ¿Qué pretende el positivismo penal? “Bole-
tín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba”, año II, n* 3, en el cual
existen argumentos definitivos. Ver también nuestra réplica en SoLEr, “Boletín de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba”, 1939, 1? 5.
214 El Proyecto Coll - Gómez es unitarista desde la perspectiva teórica y dualista
desde la práctica, según nuestra demostración al examinar la naturaleza de las distintas
categorías de sanciones, para llegar a la conclusión de que las que llamamos sanciones
primarias se parecen a las actuales penas como un huevo a otro huevo, y -si hubiésemos
continuado el análisis habríamos visto que incluso tienen un carácter más represivo que
las del Código vigente (SoLEr, Imputabilidad y culpabilidad, “Revista de Abogados de
Rosario”, n? 12, 1938, separata).
 LA PENA 917

la medida de seguridad puede asumir las funciones de la pena, y vi-

ceversa?!, Esta forma de considerar a las penas y a las medidas de segu-
ridad como “eventualmente concurrentes” —pero distintas— es también el
punto de vista de Rocco?"”, para el cual conservan siempre el carácter de
medidas administrativas, aun cuando deba disponerse su aplicación por
el órgano ju risdiccional, ya sea en razón de economía procesal, ya como
garantía debida a la libertad de los ciudadanos, para los cuales las medidas
de seguridad pueden representar una retribución, de hecho, tanto o más
severa que una pena.
La tentativa de unificar teóricamente las penas y las medidas de
seguridad está destinada a fracasar, mientras se reconozca en los códigos
la necesidad de prefijar escalas penales proporcionadas a la distinta gra-
vedad de los delitos; la unificación será puramente verbal. — Solo la llana
aceptación de la sentencia absolutamente indeterminada, basada en la
peligrosidad del delincuente, importaría borrar toda diferencia. Pero a
esas tesis se oponen razones de otra naturaleza y tan poderosas que ningún
teórico se atreve a propugnarlas como sistema legislativo actual?”

IIl. Penas y medidas de seguridad en el Código Penal. — La

distinción entre penas y medidas de seguridad, dentro del Código Penal,
es manifiesta en los puntos extremos, y presenta zonas intermedias, en
las cuales sus funciones se superponen o confunden en el momento de

215 Von LiszrT- Scumior, Lehrrbuch, $ 58, en contra del criterio puramente dua-
lista de Von BIRKMEYER. — Para indicar la corriente unitaria y la dualista se emplean las
expresiones “vía única” y “vía doble” (Zweispurigkeit). Pero ante el especial carácter de
las medidas contra habituales, ScHónkE habla de la “solución de triple vía” (Las medidas
de seguridad y corrección en el derecho alemán, LL, 64-823, secc. doctrina), MauRAcH
habla de *vía doble” en los casos en los cuales resultan aplicables al mismo tiempo la pena
y la medida de seguridad. Este autor está siempre muy alerta ante los peligrosos excesos
preventivistas (conf. Deutsches Strafrecht, $ 5, B; 7, UL y 66; WeLzEL, Das Deutsche
Strafrecht, $ 2; 32, 1V, y 35),
216 Ver, especialmente, Rocco, Relazione a S.M. il Re, “Gazzetta Ufficiale”, n* 251,
1930, p. 4447, núm. 2.
217 Es sintomático en este sentido que esa razón (que es la única réplica posible a
SoLER, Imputabilidad y culpabilidad, “Revista de Abogados de Rosario”, n* 12, 1938,
separata) no ha sido invocada por ninguno de nuestros contradictores, Claro está que
entonces nuestras razones se encaminarían a discutir la conveniencia y la verdad de tales
generalizaciones sobre la teoría del estado peligroso. Sobre ello, léase SoLER, Exposición
y crítica de la teoría del estado peligroso.
918 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

su aplicación. En principio, la diferenciación entre penas y medidas de

seguridad corresponde perfectamente con la separación de los sujetos en
imputables e inimputables. Esa zona común de acción, de que nos habla
Von Liszr, si bien admite la aplicación de medidas de seguridad a sujetos
imputables, mantiene firme la diferencia, pues en ningún caso procede
aplicar una verdadera pena a un inimputable, con lo cual se marca —al
mismo tiempo-— el sentido preventivo de la convergencia de ambas medidas
y el carácter de la divergencia jurídica insalvable entre una y otra.
Por otra parte, es preciso no dar mayor importancia a los intentos
de unificación de las sanciones, porque incluso dentro del campo de las
consecuencias del delito que no son penas —es decir, dentro de lo que ge-
néricamente se designa como “medidas de seguridad”— es preciso destacar
diferencias muy acusadas entre una y otra clase de ellas. Compárese la
medida de seguridad para un habitual con la internación educativa de un
menor. Tan marcadas son esas diferencias que algunos hasta han negado
la propiedad del nombre genérico “medidas de seguridad” para comprender
todas esas consecuencias, y han propugnado la separación de las medidas
de pedagogía correctiva aplicadas a los menores.
Ello muestra que lo que importa es analizar las medidas contenidas
en el Código Penal, tratando de fijar, en cada caso, su significación y su
naturaleza. En este sentido, debemos estudiar las medidas especiales
contenidas en la ley para los delincuentes alienados, para los menores y
para los reincidentes.

IV, Reclusión manicomial. — Sabemos ya que no es punible el que

no haya podido comprender la criminalidad de su acto o dirigir sus accio-
nes, a causa de la insuficiencia de sus facultades mentales o por alteración
morbosa de estas. Cuando un sujeto en tales condiciones delinque, el
juez —al declararlo impune— puede disponer la reclusión manicomial del
enajenado (art. 34, inc. 1, Cód. Penal).
Para el ejercicio de esta facultad son precisos como presupuestos
la comisión de un hecho delictivo y la existencia de un peligro de que el
enfermo se dañe a sí mismo o a los demás. Esa fórmula coincide, casi
textualmente, con la que empleaba el art. 482 del Cód, Civil (ahora, arts.
41 y 42, Cód. Civil y Comercial). Según se ve, no se trata de una aplica-

218 El Proyecto Coll - Gómez hace obligatorio el internamiento, como consecuencia

a $ a) A. * . * . *

de aceptar la teoría de la peligrosidad necesaria de los delincuentes.

 LA PENA 919

ción estrecha de la discutible teoría de la peligrosidad criminal, sino que

la medida procede aun cuando el daño que del sujeto pueda esperarse no
sea estrictamente un delito; la ley, además de ese peligro, considera el de
que el enfermo se dañe a sí mismo. De este modo, la reclusión manico-
mial —además de los fines de prevención específicamente criminal, a los
que algunos parecerían querer limitarla- tiene un sentido de asistencia
tutelar para el propio enfermo.
Esta medida, a diferencia de las penas, tiene una duración absoluta-
mente indeterminada, y su cesación depende de manera exclusiva de la
desaparición de ese peligro genérico de daños que motivara el internamien-
to. La ley, en este punto, para dar garantía a la seriedad jurisdiccional
del procedimiento, contiene normas procesales para disponer la cesación
de la medida, por lo que es obligatoria la intervención de peritos y la del
Ministerio Fiscal?”,
El anterior art. 482 del Cód. Civil velezano fue sustituido por la ley
nacional de salud mental 26.657, de 2010, con el siguiente texto: “No podrá
ser privado de su libertad personal el declarado incapaz por causa de enfer-
medad mental o adicciones, salvo en los casos de riesgo cierto e inminente
para sí o para terceros, quien deberá ser debidamente evaluado por un
equipo interdisciplinario del servicio asistencial con posterior aprobación
y control judicial. Las autoridades públicas deberán disponer el traslado
a un establecimiento de salud para su evaluación a las personas que por
padecer enfermedades mentales o adicciones se encuentren en riesgo cierto
e inminente para sí o para terceros. A pedido de las personas enume-
radas en el art. 144 el juez podrá, previa información sumaria, disponer
la evaluación de un equipo interdisciplinario de salud para las personas
que se encuentren afectadas de enfermedades mentales y adicciones, que
requieran asistencia en establecimientos adecuados aunque no justifiquen
la declaración de incapacidad o inhabilidad”,
Interesa destacar que, para casos de internación de personas menores
de edad o declaradas incapaces, la ley 26.657 establece en el art. 26 que se

219 Entre nosotros, el sistema observado para la internación de alienados sigue el

principio sostenido por el doctor DomINGo CABRED; esto es -según lo sintetiza GÓMEZ-,
“sección especial de alienados delincuentes y delincuentes alienados, dentro del mani-
comio común, porque no constituyendo los alienados delincuentes ni los delincuentes
alienados, variedades clínicas de alienación mental el manicomio criminal, como institu-
ción autónoma, no tiene razón científica de existir” (Congreso Penitenciario de Londres,
p. 42 y 43).
920 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

debe proceder de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 20 a 25 de la ley y

que, además, en los casos de niñas, niños y adolescentes, se procederá de
acuerdo con la normativa nacional e internacional de protección integral
de derechos.
En la actualidad, las restricciones a la capacidad de las personas se
encuentran reguladas en los arts. 31 a 50 del Cód. Civil y Comercial, y
en los arts. 41 y 42 —como se dijo— se regulan los principios generales
y especiales que deben ser observados en situaciones de internación in-
voluntaria para tratamientos de salud, así como respecto de los traslados
a un centro de salud por parte de la autoridad pública en supuestos de
riesgo cierto e inminente de daño. En todos los casos se deben obser-
var estas normas en coordinación con las establecidas en la ley especial
26.657, las cuales tienen específica relación con la internación voluntaria e
involuntaria.
En rigor, si bien el art. 42 del Cód. Civil y Comercial reemplazó al
viejo art. 482 del ordenamiento de VÉLEZ SÁRSFIELD, el marco normativo
sobre la capacidad de las personas no se limita exclusivamente a la ley espe-
cial 26.657 y a las normas del Código Civil y Comercial, sino que debe ser
armonizado con las disposiciones de la ley 26.378, de 2008, de aprobación
de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad; la ley 26.529, de 2009, sobre derechos del paciente en su
relación con los profesionales e instituciones de la salud, y su decr. regl.
1089/2012; la ley de salud mental, tratamiento y rehabilitación de las per-
sonas con sufrimiento mental 24,901, de 1991; las Reglas Mínimas para el
Tratamiento de los Reclusos, dictadas por las Naciones Unidas en Ginebra,
en 1995; la Declaración de Caracas de la Organización Panamericana de la
Salud (OPS), de 1990 (“Reestructuración de la Atención Psiquiátrica”); los
Principios de Naciones Unidas para la Protección de los Enfermos Men-
tales y para el Mejoramiento de la Atención de Salud Mental (res. 46/119),
de 1991; la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad de la
OEA, de 1999; la Declaración de Brasilia de 2005 (“Principios Rectores
para el Desarrollo de la Atención en Salud Mental en las Américas”); las
Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condi-
ciones de Vulnerabilidad, de la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana,
de 2008, y los instrumentos internacionales sobre derechos humanos
incorporados a la Constitución nacional (art. 75, inc. 22), entre los que
destaca —específicamente— la Convención Internacional sobre los Dere-
chos del Niño.
 LA PENA 921

V. Reclusión en establecimientos especiales. — El Código Penal,

en la última parte del inc. 1 del art. 34, prevé la reclusión en establecimien-
tos adecuados para los demás casos a los que la primera parte del inciso
se refiere, fuera de la hipótesis de enajenación mental. Esta disposición,
evidentemente, se refiere a los casos de inconsciencia, dentro de los cuales
se comprende a la ebriedad. No se le ha dado a esta parte de la ley la
aplicación debida, pues incluso el Poder Ejecutivo llegó a disponer que los
sujetos comprendidos en este tercer párrafo fuesen enviados a la cárcel
de encausados (decreto del 29 de noviembre de 1922)", lo cual es —evi-
dentemente— una disposición contraria a la ley de fondo.
En esta parte la ley presupone la creación de establecimientos es-
peciales para alcoholistas y toxicómanos, y la internación en ellos tiene el
estricto carácter de una medida de seguridad, pues también en este caso
la duración de la medida es absolutamente indeterminada, y cesa cuando
desaparecen las condiciones que hacen peligroso al sujeto.
A diferencia de lo que dispone para el alienado, la ley prescribe esta
medida de manera obligatoria.

VI. Medidas educativas. — Dentro de ciertos márgenes, el Código

Penal dispone un sistema particular con relación a los delincuentes menores
de dieciocho años. Sobre este punto es preciso tener en cuenta que los
principios referentes a los menores tienen un aspecto nuevo, que no solo
engloba las cuestiones propiamente penales, sino también las procesales,
administrativas, civiles, etc., dentro de un conjunto sistemático cuya idea
fundamental es la tutela y la corrección del menor -según sea necesa-
rio—, sin enfocar la cuestión exclusivamente desde el punto de vista de la
221
prevención de la delincuencia, sino en general?!, Por este motivo, en

220 Ver Diaz, El Código Penal para la República Argentina, p. 73 y 74.

221 La obra fundamental para la exposición de estas cuestiones es, entre nosotros,
De ARENaAza, Menores abandonados y delincuentes, en la cual se reúne la informa-
ción más copiosa y referente a la mayoría de las naciones, a la que se suman los aportes
de Reca, Delincuencia infantil, que realiza una síntesis muy precisa y clara de estos
problemas; BERMANN, Menores desamparados y delincuentes en Córdoba; BULLRICH,
Asistencia social de menores; GAcHE, La delincuencia infantil en Buenos Aires; CuE-
LLO CaLÓN, Tribunales para niños; Sívort, La criminalidad en los menores. Sobre
la ley 14.394, Lanbó, Protección al menor; GirAaRDL, Régimen penal de menores, LL,
86-793, y 91-18; CarIDE, Reflexiones sobre algunos aspectos del régimen legal de los
menores, “Boletín del Centro de Protección de Menores”, n* 1, p- 3: Pena, Una reforma
indispensable, LL, 86-864.
922 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

algunas partes, toda la materia que a esto se refiere ha sido sistematizada

en un código especial”,
220

Con respecto al problema de la delincuencia infantil, la acción del

Estado asume cada día más un aspecto de pura prevención, de manera que
la consideración retributiva del delito cometido cede totalmente su lugar a
otros puntos de vista. Las variaciones son aquí fundamentales, porque no
solo se refieren al contenido de la medida aplicada y a la finalidad y forma
de su aplicación, sino que también alteran el concepto del hecho gene-
rador de la medida. La actividad preventiva no se basa ya en la comisión
de un delito, sino que tiene fundamentos mucho más extensos”, precisa-
mente porque el tratamiento aplicado no tiene el sentido de retribución,
sino estrictamente preventivo y tutelar; ni siquiera puede decirse que la
causa generadora de la intervención del Estado sea propiamente un hecho;
puede ser simplemente un estado (abandono).
Este sistema deriva de las siguientes consideraciones fundamentales.
a) La necesidad de educación, como requisito previo a la exigencia
de una conducta socialmente ordenada.
b) La inculpabilidad del menor, con respecto a sus deficiencias for-
mativas, que ordinariamente provienen de la incuria del medio en que se
ha desarrollado.
c) El reconocimiento de que en el hecho del menor actúan, muy
inmediatamente, factores imputables a la sociedad (culpa colectiva)”.
d) La comprobación de las estrechas relaciones que existen entre las
formas graves de delincuencia adulta y los estados anteriores de abandono
social durante la infancia y, en consecuencia, la necesidad de intervención
de parte del Estado, aun desde puntos de vista egoístas”,
e) Razones de simpatía humana, que hacen patente la necesidad de
asistencia y protección del menor en interés del menor mismo y, como
reflejo, en interés de la colectividad.

222 Comenzando por la ley inglesa (Children Act) de 1908, seguida por los Códigos
de Menores de Brasil, de 1927 (véase Mineiro, Código dos Menores dos Estados Unidos
do Brasil), y de Venezuela, promulgado en enero de 1939.
223 Véase ese concepto amplísimo en Reca, Delincuencia infantil, p. 29 y ss., con
referencia al sistema del Estado de Nueva York.
22% Von Liszr - Scumipr, Lehrbuch,$ IV, 4.
295
225 No somos lo suficientemente ricos para darnos el lujo de desatender a nuestra
7 . . .

infancia,
 LA PENA 923

f) La comprobación de la influencia de factores patológicos sobre

los cuales es posible, durante la infancia, ejercer una acción neutralizante
(educación de retardados)?*,
Este tipo de reflexiones ha influido de manera decisiva en el ámbito
del derecho penal propiamente dicho —que es el que nos interesa—, de
modo que un gran sector del problema está, de hecho, planteado fuera
del campo de la disciplina penal, para basarse, con exclusividad, en los
principios generales de acción social preventiva y tutelar. Una de las
consecuencias de esos principios, en efecto, consiste según hemos visto—
en hacer desaparecer la importancia de la tipicidad delictiva, de manera
que, con frecuencia, el tratamiento dado a un menor que ha delinquido
equivale, de modo absoluto, al de otro menor que no ha delinquido. Es
más, muchos son los que afirman la inconveniencia de trazar una franca
demarcación entre delincuentes y no delincuentes, a los fines del mejor
y más justo tratamiento de menores. En este sentido se muestra mucho
más importante —a los fines de la adecuación de la medida- el estudio
de las características del menor, y en especial del medio social que lo ha
rodeado o lo tendrá que rodear, pues los tratamientos a que los menores
son sometidos tienen en cuenta, sobre todo, la necesidad de la adecuada
formación espiritual y la corrección de malos hábitos adquiridos; de manera
que, a veces, la separación del medio no está determinada por lo que el
menor es, sino por lo que son los demás que le rodean (art. 36, Cód. Penal).
El régimen penal de la minoridad (ley 22.278, de 1980, parcialmente
modificada por las leyes 22.803, de 1983; 23.264, de 1985, y 23.742, de
1989) toma en cuenta el peligro que pueda representar el hecho de dejar
al menor con sus padres, tutores o guardadores (art. 7).
La ley 22.278 —al igual que su predecesora, la ley 14.394, a la que le
introdujo numerosas modificaciones, a los fines del régimen al que los
somete, distingue entre los menores de dieciséis años, no punibles, y los de
dieciséis a dieciocho, los cuales, en ciertos casos, pueden ser sometidos al
régimen común de penas (arts. 1?y 2%). Esta dualidad de la ley estaba ya
en el Código Penal y esas diferencias se traducen en regímenes distintos.
a) Si se trata de un menor de dieciséis años, la pena queda siempre,
en principio, desplazada. Si resulta peligroso dejar al menor en su medio

226 Es unánime el consenso, sin embargo, en la afirmación del predominio de fae-

tores de carácter social en la delincuencia infantil. Véase a DE ARENAZA, en su comu-
nicación al 1 Congreso Latinoamericano de Criminología; Reca, Delincuencia infantil,
p. 41; GacHE, La delincuencia infantil en Buenos Aires,
924 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

social, se puede disponer la internación en establecimiento destinado a la

corrección de menores, o entregarlo al Consejo Nacional del Menor. El
juez está facultado para disponer un régimen de libertad vigilada. Como
se ve, esta medida no guarda relación alguna preestablecida con la gravedad
abstracta de la pena correspondiente al hecho cometido. —Trátase, en reali-
dad, de sentencias relativamente indeterminadas, pues tienen solamente
fijados los límites superiores (mayoría de edad civil).
b) Si el menor tiene más de dieciséis años y menos de dieciocho, el
juez está facultado para descartar la pena y aplicar internación en esta-
blecimiento correccional, de manera relativamente indeterminada, del
mismo modo que en el caso anterior”, o para imponer una pena, que
podrá reducir en la forma determinada para la tentativa.
El delito del menor tiene consecuencias que pueden refluir sobre
terceros, pues la ley autoriza a privar de la patria potestad, la tutela o la
guarda, teniendo en cuenta lo que convenga al desenvolvimiento moral y
educacional del menor (art. 79).

VII Medidas contra reincidentes y habituales. — En la teoría

general de las medidas de seguridad suele sistematizarse el estudio de un
conjunto de instituciones que se refieren a los reincidentes y habituales.
Cuando el régimen ordinario de penas se demuestra reiteradamente im-
potente para ejercer influjo de prevención especial con respecto a deter-
minado sujeto, se plantea el difícil problema de buscar un procedimiento
nuevo, ya no adecuado, en concreto, a la gravedad objetiva del hecho
cometido, sino al carácter peligroso del sujeto, demostrado en la reiterada
comisión de delitos.
¿Qué es esta nueva medida que se aplica en consideración preferente
del sujeto, en vez del hecho? La legislación comparada responde a esta
cuestión de las más variadas maneras. A veces la reincidencia da lugar
a una medida que reemplaza a la pena; a veces, a un complemento de
pena; a veces, a una medida que se aplica después de cumplida la pena,
etcétera.
Esta cuestión es, ante nuestra ley, particularmente complicada,
y es difícil hallar opiniones claras acerca del alcance de la medida del
art. 52.

27 En este punto la ley establece un plazo de observación de un año, que PENA

237 r. =

critica (Una reforma indispensable, LL, 86-864).

 LA PENA 925

La segunda reincidencia determinaba que la pena se deba cumplir

con reclusión en los territorios del sur, por un tiempo igual al de la condena
lex art. 51, Cód. Penal). Esta condena, aun cuando era de la misma clase
que la del art. 52, tenía todas las características de una pena común”, sin
más particularidad que el lugar preestablecido en que debía cumplirse.
Pero distaba mucho de ser tan claro el contenido de la medida del
art. 52. Esta disposición establecía que, cuando mediara una serie de
condenas o un cierto número de delitos —-que examinaremos al estudiar
la reincidencia y la habitualidad—, se aplicaría “la reclusión en un paraje de
los territorios del sur [...] por tiempo indeterminado, y como accesoria de la
última condena” (texto según decr. ley 20,942/44, ratificado por ley 12.997).
Las dudas que esta disposición suscitaba provenían de que por una
variación, introducida durante el estudio de la ley en el Congreso, se cam-
bió la palabra “relegación” (que incluso quedó en la edición oficial en la
última parte del artículo, y tuvo que ser enmendada por la ley 11.221?)
por “reclusión”.
El origen inmediato de la disposición, en efecto, se encuentra en
la ley de reformas 4189, que en su art. 11 establecía para esos casos la
deportación, que consistía en la relegación por tiempo indeterminado en
un paraje adecuado, pero se trataba de un régimen de libertad vigilada,
y podía cesar después de quince años de buena conducta. Este sistema
tiene su antecedente en la ley francesa de 1885, según la cual la relega-
ción consiste en el internamiento perpetuo en el territorio de colonias o
posesiones francesas. Es bueno recordar, a este respecto, que no todos los
relegados franceses estaban recluidos, sino que los había en semilibertad y
en libertad vigilada. Por otra parte, el art. 16 de la referida ley permitía
que, a partir del sexto año de relegación, se presentara instancia para ser
relevado de la pena,

228 Sin embargo, según la Cámara de Apelaciones, el juez no puede imponer “di-
rectamente” reclusión, sino en los casos en los que el delito cometido importe esta pena;
de lo contrario debe aplicar “prisión”, que deberá cumplirse con reclusión en un paraje,
etc. (CCrimCorrCap, 1944, JA, fallo 2629).
222 Para los antecedentes del art. 52 y de su reforma en 1944, conf. FLiess, Apli-
cación de la libertad condicional, “Revista Penal y Penitenciaria”, n* 29-30, 1943, p. 483;
GonzáLEZ MILLÁN, Motivación, fundamento y alcance de la reforma del artículo 52 del
Código Penal, “Revista Penal y Penitenciaria”, n* 31-34, 1944, p. 13; Finz1, Habitualidad
y reincidencia; ODERIGO, Reclusión accesoria, “Revista de Derecho Penal”, 1945-1-197,
230 Véase el trabajo de Martínez, El sistema francés de la deportación, donde se
detallan los lamentables resultados del sistema.
926 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Ninguna de estas previsiones, ni las de la ley francesa, ni las de la ley

4189, pasaron al Código Penal, de manera que la aplicación del art. 52 dio
lugar a las mayores incertidumbres?”, tanto con respecto a su naturaleza
como a la duración de la medida.
Al sustituirse expresamente la palabra “relegación” por “reclusión”, en
virtud de que “la relegación no figura en el sistema de penas del Proyecto”,
razón por la cual se corrigió como “una errata”"", no quedó duda de que
la pretendida medida de seguridad era propia y exactamente la pena de
reclusión del art. 699,
De este modo, era preciso entender la medida del art. 52 como una
amenaza penal secundaria, que acompañaba a todas las otras penas pri-
vativas de libertad, mostrando su eventual aplicación para el caso en que
la pena sufrida concurriera con otras. Era una accesoria de la última
condena, pero no una agravación de esta, sino un reforzamiento de todas
las penas sufridas, en virtud de haberse producido la reiterada imposición
de penas o la reiteración de delitos a que el artículo se refiere=*,
A esta medida prácticamente se le había acordado duración perpe-
tua?”, en lo cual no se entendiera que tuviera razón. Las consideraciones
de que ella fuera una medida de defensa social extrema, por la necesi-
dad de eliminar de la sociedad a ciertos elementos —como se solía decir—, no
eran razones valederas para que a ellas se debiera subordinar la ley. Las
cosas son justamente al revés. Diga lo que diga la “doctrina”, es preciso
antes que nada, ver lo que dice la ley, y está muy claro que ella no habla
allí de reclusión perpetua, sino de reclusión por tiempo indeterminado,
lo cual es muy distinto. No es posible admitir en la ley la comisión de
errores tan groseros como el de emplear la palabra “indeterminada” por
“perpetua”, términos ambos que la misma ley emplea con claro sentido,

231 Lo critica, con razón, Ramos, Errores y defectos técnicos del Código Penal,
“Psiquiatría y Criminología”, n” 4, 1936, p, 246,
290 zde 2. .
282 Código Penal de la Nación Argentina, p. 259.
z
233 En este punto es difícil interpretar la jurisprudencia de la Cámara de Apela-
ciones, pues mientras, por una parte, identifica esta sanción con la reclusión del art. 6?
(“Fallos”, 11-320), y aplica incluso la variante del art. 7”, por la otra afirma que se trata
de una medida de seguridad de carácter eliminatorio (CCri mCorrCap, LL, 12-611, fallo
5989). Paz ANCHORENA concluye en que es una pena y no una medida de seguridad
(cfr, “Revista Penal y Penitenciaria”, año IL, 1” 3, p. 215).
234 Con respecto al concurso, SCBA, LL, 34-772, fallo 17.180.
235 > - . . eo
235 Lo hace notar, con razón, Ramos, Errores y defectos técnicos del Código Penal,
“Psiquiatría y Criminología”, r” 4, 1936, p. 246.
 LA PENA 997

y que no ofrecen dudas, ni desde el punto de vista vulgar ni del punto de

vista técnico.
Por otra parte según hemos visto someramente—, no es exacto que la
propia ley francesa, que usa el término “perpetuo”, impusiera un régimen
perpetuo de reclusión.
Parece, pues, perfectamente justo concluir que la medida del art. 52
importaba una condena no determinada a priori, pero que podría serlo
a posteriori, pues no se trataba de una reclusión perpetua, sino de una
reclusión por tiempo absolutamente indeterminado. Correspondía al juez,
de la causa determinar, a posteriori, la cesación de la pena, así como lo
hace en los demás casos en que aplica una medida sin fijar tiempo, como
en los de enajenación (art. 34, inc. 1, Cód. Penal)**,
Esta era la opinión del autor de esta obra con respecto al texto del
art. 52, tal como fue sancionado. La reforma del art. 53 vino a resolver
el problema de coincidente manera en lo sustancial, pues dispuso extender
la aplicación del art. 13 a estas condenas, después de transcurridos diez
o cinco años de reclusión, según se trate de los casos de los incs. 1 y 2 0
3 y 4 del art. 52.
Al respecto, la LPN estableció en su momento que “la medida de
seguridad prevista en el art. 52 del Cód. Penal se cumplirá en el estableci-
miento de la Nación destinado a ese exclusivo objeto, en el que no podrán
ser recibidos los internos que deban cumplir pena privativa de libertad”
(art, 115).
La reforma introducida por la ley 23.057 al art. 52 del Cód. Penal,
al eliminar la hipótesis del concurso de delitos como uno de los supuestos
que pueden traer aparejada la medida de reclusión por tiempo indeter-
minado como accesoria de la última condena, por una parte, y la expresa
afirmación, por la otra, de que esa medida solo se impondrá cuando la
reincidencia fuere múltiple, y siempre que se den las circunstancias que
el mismo precepto contempla en sus dos incisos, zanjó definitivamente la
polémica que originaba la anterior redacción del artículo, cuando daba
lugar a que se sostuviera que la norma preveía una medida contra los
delincuentes habituales, además de los reincidentes.

236 Sabemos que esta interpretación se apartaba señaladamente de la communis

opinio; ello proviene de que la preocupación dominante en este punto ha sido la de bus-
car razones doctrinales a la voluntad del legislador, en vez de construir la doctrina de
la ley buscando la voluntad de esta, que de nuevo se muestra más inteligente que el le-
gislador.
928 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

La ley penal ahora regula en dicho artículo solo una situación de

multirreincidencia calificada, en donde esa cadena ininterrumpida de rein-
cidencias debe ser preexistente a la última condena que impone la medida
de reclusión por tiempo indeterminado. Asimismo, el art. 53 ha sido
adaptado al contenido de la reforma del art. 52, en razón de la íntima
conexión que media entre ambos. Al no existir más las cinco hipótesis
diferentes que contemplaba anteriormente el art. 52 (las cuales han queda-
do reducidas a dos), la nueva formulación del art. 53 dispone, con respecto
a ambas, que se unifican en un mismo supuesto, que transcurridos cinco
años del cumplimiento de la reclusión accesoria, el tribunal que hubie-
re dictado la última condena o impuesto la pena única estará facultado
para otorgarle al penado la libertad condicional, con arreglo a las pautas
suministradas por el art. 13 del Cód. Penal y siempre que el condenado
hubiere demostrado aptitud y hábito para el trabajo y mantenido buena
conducta, así como también las demás actitudes que permitan suponer,
verosímilmente, que no constituirá un peligro para la sociedad. En lo
atinente al resto del artículo, se mantiene el texto anterior, que proviene
de la modificación incorporada por el decr. ley 20.942/44, ratificado por
ley 12.997, con la única salvedad de que ese texto prescribía que los con-
denados con la reclusión accesoria por tiempo indeterminado deberían
cumplirla en establecimientos de la Nación, en tanto que ahora se establece
que deberán cumplirlas en establecimientos federales.

$ 71. DE LA APLICACIÓN DE LAS PENAS

I. Distintas fases. — En los capítulos correspondientes nos hemos

ocupado de la alteración especial que sufren algunas penas, con respecto
a ciertas formas anormales de delinquir, como en el delito imperfecto o
tentativa, en la participación yen el concurso. El objeto de esta exposición
es el de examinar las formas en que toda sanción —incluso las de los casos
referidos— se adapta al sujeto que en concreto debe soportarla.
Las penas que el legislador prefija son de distintas clases y, dentro
de cada clase, de magnitudes variables. Esto tiene por objeto permitir
que, guardando ciertos márgenes, la pena —además de estar adecuada a
la valoración jurídico-social del hecho— pueda adaptarse a las diversas
características de los hechos y de los sujetos.
 LA PENA 929

A todo este proceso se lo suele designar como sistema de individuali-

zación o adaptación de la pena, y se cumple en etapas distintas, llamadas
individualización legislativa, judicial y administrativa”.
La individualización legislativa es la que realiza el legislador cuando
preestablece distintas clases de penas o de medidas, sea con relación al
hecho o al sujeto, de manera que el juez encuentra hecha ya una clasifica-
ción individualizante, a la cual debe someterse. Así, por ejemplo, la pena
de reclusión nunca es aplicable a un delito culposo. — Por otra parte, la ley
dispone regímenes distintos según se trate de un menor o de un adulto, de
un primario o de un reincidente. Diremos que en la ley son elementos
individualizadores aquellos que, no obstante corresponder a un mismo
delito, determinan consecuencias distintas, según las circunstancias y el
sujeto que lo haya cometido.
La ley, claro está, debe conservar siempre su carácter de principio
abstracto y genérico y, siendo así, no puede ir más allá de separar genéri-
camente categorías de hechos y de sujetos. En este sentido, tiene valor
muy relativo la frase “individualización legislativa”, pero es característico
de los códigos modernos la idea de favorecer esa adaptación de la pena al
caso particular, y ello solo puede hacerse predisponiendo distintas medi-
das y distintas magnitudes penales, entre las cuales se pueda elegir la que
corresponda más justamente al caso. Era característica de los códigos
antiguos la rigidez de sus penas, las cuales nivelaban, en principio, todos
los casos, sin dejar ningún margen de apreciación. Actualmente ese tipo
de sanciones es casi desusado, pues, aun en casos como el del art. 80, inc.
2 y SS., el juez puede escoger entre prisión o reclusión.

Este procedimiento de elección entre varias medidas y varias magni-

tudes de una misma medida, dejado al discreto arbitrio del juez por la ley
misma, se llama individualización judicial de la pena. No siempre ese
margen de apreciación dejado al juez es de la misma amplitud. Cuando la
ley fija una medida única y de una sola magnitud, decimos que se trata de
una pena absoluta o determinada (p.ej., inhabilitación), pero ya hemos dicho
que —para nuestra ley- las penas dejan siempre una zona de arbitrio, y de
este modo lo único que puede distinguirse es la mayor o menor amplitud
de la facultad del juez. Así, en el art. 79 la elección puede hacerse entre
prisión o reclusión y, dentro de cada una de estas, entre ocho y veinticinco
años, lo cual es muy distinto del estrecho ámbito dejado al arbitrio por el

237 SaLerLES, La individualización de la pena.

930 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

art. 80 (prisión perpetua, reclusión perpetua, agregación de la medida

del art. 52), aunque debe recordarse —en este caso— que en la actualidad
la pena de reclusión ha sido derogada formalmente por la ley 24.660, de
ejecución de la pena privativa de libertad (ver $ 66, III).
Por último, cuando el juez dicta su sentencia haciendo uso de todos los
medios que la ley pone en sus manos para adaptar la pena al sujeto, resta
aún otra fase (la ejecución), durante la cual —especialmente para las penas
privativas de libertad- la consideración personal del sujeto es de la mayor
importancia, en mira a la obtención de los mejores efectos. Dentro de
la misma pena de prisión impuesta por el juez, que se cumple con trabajo
obligatorio, es preciso escoger el trabajo más adecuado y la educación que
conviene, entre otras cuestiones. En este campo, la eficacia posible de la
pena depende —en gran medida— de la acción desarrollada, en concreto,
con relación al sujeto en particular.
La individualización administrativa es una técnica cuyo estudio
excede el plan de esta obra, y no tiene carácter jurídico-penal, sino prin-
cipalmente psicológico, social y administrativo, entre otros. Por ello,
aquí solo nos ocuparemos de los grandes medios de adaptar la sanción a
un sujeto, puestos por la ley en manos del juez.

IL. Escalas penales. — El elemento de adaptación de la pena más

característico de las leyes modernas consiste en la amplitud de márgenes
de cada penalidad. En las leyes antiguas, a cada delito correspondía una
pena, cuyo monto era totalmente invariable, fuese quien fuese el autor y
por diversas que se presentaran las circunstancias del caso. La necesidad
de adaptación ha determinado que las penas privativas de libertad, las
penas pecuniarias y las inhabilitaciones no se prevean de manera rígida
para cada hecho, sino que se le suministre al juez una escala penal, dentro
de la cual puede elegir cualquier magnitud,
Debemos distinguir, sin embargo, dos maneras de efectuar esa ope-
ración, consistente en ir a buscar —dentro de la escala penal- la pena co-
rrespondiente al caso concreto.

a) Sistema de circunstancias agravantes y atenuantes genéricas.

Sabemos ya lo que se entiende por circunstancias de un delito y cómo
se diferencian estas de los elementos constitutivos (ver supra, $ 44, 11D.
Algunos códigos, en la parte general, disponen una serie de enunciados,
conforme con los cuales los hechos definidos en la parte especial se es-
timarán más o menos graves. De esta suerte procedía, por ejemplo, el
 LA PENA 931

Código Penal de 1887. El art. 52 disponía que el juez, en su cálculo penal,

debía partir del término medio de la escala correspondiente y recorrerla,
en más o en menos, según concurrieran circunstancias de agravación O de
atenuación. Estas se hallaban enumeradas en los arts. 84 y 85. Así, por
ejemplo, agravaba el hecho la premeditación el abuso de superioridad de
fuerza, prevalerse de un cargo público, usar armas prohibidas, etcétera.
Lo atenuaba, en cambio, la existencia de una excusante imperfecta, la
menor edad, el arrepentimiento activo, entre otras posibilidades.
Aun existen códigos en los cuales esos aumentos y disminuciones es-
tán taxativamente especificados en su quantum, de manera que el juez
está obligado a efectuar complejas operaciones aritméticas para fijar la
pena concreta? Claro está que, en definitiva, con ese sistema se limita
rigurosamente el arbitrio judicial, pues la ley predispone los medios por los
cuales se determina el monto de cada pena dentro de la escala respectiva.
Además, las circunstancias de agravación y de atenuación tienen, en
general, un sentido objetivo; se refieren al hecho que se juzga, más que al
sujeto, de manera que se proponen adecuar la pena al caso, más que
individualizarla con respecto a la persona.
El Código Penal no sigue este sistema, pues no contiene ninguna
enumeración especi ficativa de circunstancias de atenuación y agravación.
Solo están previstas de manera expresa algunas situaciones que comportan
aumentos o disminuciones, y ellas son la menor edad de dieciséis a die-
ciocho años, en los casos de delito punible con pena superior a un año o
de acción privada; la tentativa, la participación accesoria y la reincidencia.
Estos casos hacen variar la escala penal misma, o la forma de la sanción,
pero —dentro de esa nueva escala— el juez conserva su arbitrio.

b) Sistema de libre arbitrio judicial. Salvo los casos enumera-

dos más arriba, la ley deja al criterio judicial la tarea de adaptar la pena
al caso concreto, sin prefijar según veremos— el valor atenuante de las
circunstancias.
Esta es una tarea delicada, para la cual el juez —además de la com-
petencia jurídica teórica— debe poseer conocimientos psicológicos, antro-
pológicos y sociales, junto con una fina intuición de la realidad histórica y
una sensibilidad aguzada. No se trata de llegar a una proporción entre

238 Verifíquese, por ejemplo, el sistema del antiguo Código español (PacurEco, El
Código Penal, p. 182 y 389). Véase, sobre todo, ViaDa Y ViLaseca, Cuadros sinópticos
pera la aplicación de las penas, donde en 142 cuadros se contienen todas las combina-
ciones posibles, que resultan complejísimas. La obra parece una tabla de logaritmos.
932 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

delito y pena, como algunas veces se ha dicho, haciendo hincapié en este

argumento para desacreditar a la justicia penal. Dice MEzZGER, con toda
justeza, que no se busca una igualación externa y naturalista entre dos en-
tidades heterogéneas (un hurto y un año de prisión), sino una comparación
entre “el disvalor social del hecho y el disvalor del mal de la pena para el
individuo admiten comparación. En la esfera de los valores se halla la
buscada conmensurabilidad”?*,
Esa tarea es particularmente delicada frente al sistema de total inde-
terminación contenido en los arts. 40 y 41 del Cód. Penal, pues en ellos no
se prefija el valor agravante o atenuante de ninguna de las circunstancias a
las que se refiere. No sería correcto, sin embargo, afirmar que el sistema
seguido por la ley, en este punto, es estrictamente subjetivista y basado en
la peligrosidad, pues el art. 40 dispone que la pena se gradúe de acuer-
do con las circunstancias particulares a cada caso, que agravan o atenúan,
y conforme con las reglas del art. 41. En este artículo, a su vez, separadas
en dos incisos, se distinguen las circunstancias objetivas de las subjetivas.
Entre las primeras figuran la naturaleza de la acción y de los medios
empleados, la extensión del daño y del peligro causados; entre las segundas,
la edad, la educación, conducta, la calidad de los motivos, la reincidencia,
etc., haciendo alusión —al final- a las circunstancias de tiempo, lugar, modo
y ocasión, que demuestren la mayor o menor peligrosidad del sujeto.
La adaptación de la pena se produce, pues, por medio de un doble
proceso, en el cual se aprecian, primero, los aspectos objetivos del hecho
mismo y, después, las calidades del autor, y entre estas deben incluirse las
circunstancias de las que pueda inducirse un criterio acerca de la proba-
bilidad de que el sujeto vuelva o no a delinquir (peligrosidad),
En esa graduación deben estar presentes, pues, los fines de la pena,
con el objeto de que ella obre, en el caso concreto, con la mayor justicia
y eficacia.

III. Exención de pena y perdón judicial. — Dentro de ese plan

individualizador, las legislaciones modernas incluso llegan a prever solucio-

232 Mezcer, Strafrecht, p. 484.

240 De este importante criterio nos ocupamos aparte. Según Núñez, el inc. 1? del
art. 41 no tiene el sentido objetivo que nosotros le acordamos, y nuestra interpretación
importa un dislocamiento del texto (Derecho penal argentino, UL, p. 457). Sin embargo,
la gravedad objetiva del hecho ha sido siempre un criterio de graduación en sí mismo.
 LA PENA 933

nes en cierto sentido extremas, pues alcanzan a conceder al juez la facultad

de dispensar de toda pena, cuando la aplicación de esta, en el caso concreto,
resulte poco beneficiosa o aun contraproducente —desde el punto de vista
de la prevención especial-, o cuando el hecho sea tan leve que incluso la
pena menor que la ley establezca pueda aparecer como demasiado severa
(minima non curat preetor, Esto da lugar al perdón judicial, el cual
ha sido admitido en algunas legislaciones para contravenciones o faltas.
No se trata del indulto o de la gracia, aplicable a todos los delitos, sino de
una institución de mucho menor alcance, tendiente a evitar, sobre todo, las
penas privativas de libertad de muy corta duración, de las cuales aparece
como un sustitutivo, y por ello el perdón suele unirse a una advertencia o
admonición al perdonado, del cual se espera buen comportamiento, por
obra de esa sola advertencia.
Nuestra ley no contiene el perdón judicial. Debemos, sin embargo,
recordar un caso excepcional, en el que conforme con la peligrosidad
demostrada— autoriza la total eximición de pena. Es el caso de delito
imposible (art. 44, Cód. Penal), en el cual se puede disminuir la pena por
debajo del mínimo legal, hasta la exención. Finalmente, en ciertos casos
de delincuencia juvenil, el juez puede no pronunciar una medida especial de
las previstas y limitarse a dejar el menor al cuidado de sus padres o tutores.

IV. Condena de ejecución condicional. — Llámase “condicional”

a la condena que el juez pronuncia dejando en suspenso su ejecución por
determinado período de tiempo, de modo que solo entrará a ejecutarse si se
produce cierta condición, que consiste en la comisión de un nuevo delito?*,
Esta forma de sentenciar constituye, doctrinalmente, uno de los me-
dios que la legislación moderna ha adoptado para evitar las penas privati-
vas de la libertad de corta duración. La aplicabilidad de la condenación

241 AxnTÓN OnEca, El perdón judicial; Von Liszt - Scumtor, Lehirbuch, $ 4, U

y III; SoLER, Anteproyecto de Código de Faltas para la provincia de Santa Fe, “Revista
de la Universidad de Córdoba”, 1935-6, separata, art. 4”.
242 La designación “condena de ejecución condicional” (que es la más correcta, se-
gún GARRAUD, Précis de droit criminel, p. 515, nota 1) ha sido introducida entre nosotros
por MoLINARIO (Tesis doctoral, “Revista Penal Argentina”, V, p. 5 y ss.) y es la que adopta
el Proyecto Coll - Gómez. Ver Vera Barros, Condenación condicional, “Cuadernos de
los Institutos”, 139, 1960. La más amplia recopilación de materiales sobre este tema en
United Nations, Probation and related measures; Lórez-RevY y Arrojo, Consideraciones
sobre la suspensión condicional de la ejecución de la pena, JA, 1946-IV-743.
934 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

condicional a la pena de multa, establecida antes por el art. 26, o a la

inhabilitación, admitida a veces por la jurisprudencia, ha sido descartada
por la ley 17.567*,
La condena condicional es una verdadera condena y no un perdón de
la pena, de manera que quien ha sido objeto de ella puede ser declarado
reincidente, siempre que cometa un nuevo delito dentro del plazo de la
condicionalidad o de la prescripción de la reincidencia.
En este punto se distinguen, como criterios para legislar la materia, el
sistema llamado angloamericano y el sistema continental, seguido por las
legislaciones de Francia —con la célebre ley Bérenger, de 1891- y Bélgica
(ley de 1888), entre otras.
El primero constituye un sistema de medidas conocidas en conjunto
bajo el nombre de probation, que esencialmente se diferencia del sistema
llamado continental en que, además de suspenderse la condenación o
directamente de no pronunciarse condena alguna, el liberado queda obli-
gado en formas semejantes a las que se fijan para la libertad condicional.
La probation ha sido definida como “un método aplicable a delincuentes
especialmente seleccionados, consistente en la suspensión condicional
de la pena, siendo el sujeto colocado bajo supervisión personal y dándole
orientación y tratamiento individual”, Las medidas de prueba pueden
ser tomadas también sin pronunciar sentencia.
En el segundo sistema, en cambio, se hace el juicio y se pronuncia
la condena, dejando en suspenso la ejecución de esta. — Por eso es exacta la
designación de MOLINARIO (condena de ejecución condicional). Este
último es el sistema seguido por nuestra ley. El Proyecto de 1960 lo
cambia en el otro sentido.
La concesión de la condicionalidad es facultativa para el juez, sobre la
base de ciertas circunstancias que en seguida analizaremos, pero existen
algunas condiciones excluyentes. Para su procedencia se requiere, en
primer lugar, que se trate de la primera condena. La ley usa esa expresión,

243 Acerca de los abusos en los que puede haberse incurrido en esta materia, conf.
SOLER, Prevention in criminal law, “American Criminal Law Quarterly”, vol. 4, n” 4, 1966.
244 Conf. United Nations, Probation and related measures, cap. 1, 3; Fry, Arms
of the law, p. 110; Rabzrvowicz, “The assessment of punishments by English courts”,
en RADZINOWICZ - TURNER (eds.), The modern approach to criminal law, p. 110 y ss.;
MANNHEIM, Criminal justice and social reconstruction, p. 219 y ss.; FITZGERALD, Crim-
inal law and punishment, p. 246 y ss.; TURNER, Kenny's outlines of criminal law, p. 792
y siguientes.
 LA PENA 935

en vez de referirse, para excluir de los beneficios, a la reincidencia. De

este modo, los términos primera condena deben entenderse en su sentido
literal y llano; es decir que no procederá la condena condicional a favor del
que haya sido condenado otra vez, aun cuando se haya prescripto la condena
anterior o hayan corrido los términos del art. 53, pues este artículo dispone
que la condena anterior no se tenga en cuenta a los efectos de considerar
al reo como reincidente, pero nada dice para este fin que aquí interesa.
En este punto, sin embargo, se ha atenuado considerablemente el
rigor del precepto originario del art. 26, pues el apartado final del art. 27
dispone: “La suspensión podrá ser acordada por segunda vez si el nuevo
delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho años a par-
tir de la fecha de la primera condena”,
La situación, pues, será la siguiente: cuando ha existido una condena
efectiva a prisión o reclusión, quedará excluida la aplicabilidad del art. 26;
cuando una primera condena ha existido, impuesta en carácter condicional,
será posible otra condena del mismo carácter, si han transcurrido ocho
años a partir de la primera condena. Ese plazo deberá ser superior al
que basta para cancelar la condena (cuatro años).
Sin embargo, no parece que pueda tomarse en cuenta una condena
impuesta durante el período de incapacidad penal?*.
La concesión de condicionalidad solo procede, en las penas privativas
de la libertad, cuando el monto concreto en que el juez la fija no exceda de
dos años. En caso de concurso de delitos, procede también cuando la
pena impuesta no excede de ese límite.
Las penas de multa y de inhabilitación no dan lugar a condena con-
dicional (art. 26 in fine, Cód. Penal). La ley disponía lo contrario con
relación a la multa, pero el silencio de ella con respecto a la inhabilitación
traía considerables diferencias de opinión y de jurisprudencia?*. La ley
17.567 resolvió expresamente ambas cuestiones.

245 Conf. CCrimCorrCap, 7/12/1943, JA, 1944, fallo 2318.

246 Conf. MAnzint, Trettato, 1933, p. 400: GaviEr, en MANzINI, Tratado, Y, p.305,
nota 3; GaRRauD, Précis de droit criminel, p. 521. CApel Rosario, Valenzuela”, JA,
75-525; SCBA, 1/2/1944, “Plummer”, voto del doctor Casas PERALTA; CFed BBlanca,
23/9/1942, “Verdini”, LL, 29-519; SC Tucumán, “Bocanera”, JA, 1942-IV-178; CApel
Mercedes, “Buzzalino”, JA, 1944, fallo 2996. Conf. con el texto, Mortsor, La suspensión
de la inhabilitación especial, “Revista del Colegio de Abogados de Santa Fe”, 1941, p. 10.
Se resolvió lo contrario en CCrimCorrCap, en pleno, 28/11/1924, “Fallos”, 11-476;
[11-280 y 288; GF, LIV-227, y JA, 14-951, con la disidencia correcta del doctor COLL.
936 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Una vez que se ha establecido sobre esas bases (carácter de la infrac-

ción”*, primer delito, clase de pena, monto de ella) la posibilidad de acordar
la condena condicional, la ley fija criterios para el ejercicio del arbitrio
judicial, dentro de la zona restante. Lo fundamental de ese juicio es la
apreciación de la personalidad del sujeto. La naturaleza del delito y las
circunstancias que lo han rodeado deben ser apreciadas sintomáticamente
y con criterio subjetivista.
La amenaza de ejecutar la pena queda pendiente durante cuatro
años. La condición que hace cesar el beneficio es la comisión de un
nuevo delito, sea cual fuere su naturaleza, pues la ley no distingue. Si
se comete delito, la pena impuesta y suspendida entra a ejecutarse y se
acumula conforme con los principios del concurso. — Si, por el contrario,
ese término pasa sin que el sujeto cometa delito alguno, la condenación se
tendrá como no pronunciada; es decir, ya no podrá ejecutarse?*, La ley
usa una expresión de latitud excesiva en este punto, pues con respecto a
algunas consecuencias administrativas que la condena determinara como
ser la pérdida de un cargo— no podría pretenderse la revocación sobre la
base de la inexistencia de la condena cumplida.

La sentencia, en realidad, se basó en la confusión entre pena accesoria (la del art. 12) y pena
conjunta, a la que se le llamaba “complementaria”. Anteriormente el mismo tribunal ha-
bía resuelto lo contrario (v.gr., JA, 9-167; 23-72; 34-1485; 37-599 y 1262; 42-1199; 56-691, y
58-614), También en contra, ST Catamarca, LL, 28-787, fallo 14.573; pero confundiendo
la inhabilitación-pena con la inhabilitación accesoria. Se recuerda muy literariamente el
caso de Valjean, pero se olvida que, en definitiva, la condena es una condena, y el conde-
nado un delincuente. Puede haber muy buenas razones para no enviar a un delincuente
primario a la cárcel, pero también puede haberlas para que un mal chofer no siga manejan-
do —aunque lo dejemos en libertad— por el primer atropello que haya cometido. En sen-
tido correcto, C3* La Plata, 15/9/1949, “Lepez”, LL, 55-539, con nota de jurisprudencia.
Finalmente, el pronunciamiento en el sentido correcto se dio en CCrimCorrCap, en pleno,
27/11/1959, “Biondi”, LL, 97-232, con los votos de los doctores CABRAL y MILLÁN,
247 No toda clase de infracciones se considera comprendida dentro del régimen de
la condicionalidad. A veces, ciertas leyes especiales la declaran inaplicable de manera
expresa. Otras, se considera que su aplicación es incompatible con las finalidades perse-
guidas por determinadas sanciones, Nose la consideró aplicable a la infracción de la ley
de alcoholes, porque la ley le acuerda a un particular el 50 % de la multa (CSJN, 4/9/1925,
JA, 17-357); a la infracción a la ley 11.570 (CSTN, 20/5/1931, /A, 35-844), porque la ley la
hacía inaplicable (art. 4”, Cód. Penal); a la infracción a las leyes de enrolamiento (CFed
La Plata, JA, 13-53; íd., JA, 37-937), ni a las infracciones aduaneras (íd., JA, 38-608).
Se la ha considerado aplicable, en cambio, a la infracción de ordenanzas municipales
(CCrimCorrCap, 30/9/1924, “Fallos”, 11-49, y JA, XIV-319).
248 Conf. CCrimCorrCap, GF, LXXIV-411.
 LA PENA 937

Finalmente, la suspensión de la pena en nada afecta las responsabili-

dades civiles y la condenación en costas (art. 28, Cód. Penal).
En materia de condena de ejecución condicional, la ley 23.057 intro-
dujo algunas modificaciones de importancia a los arts. 26 y 27 del Cód.
Penal, que es necesario considerar. En primer término, ella se concede
en los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres
años, con lo cual se ha elevado acertadamente el límite que antes establecía
el Código para poder otorgar este beneficio.
En lo concerniente al otro aspecto principal a tomar en cuenta, en el
Anteproyecto de 1960 ya se señalaba como un grave mal la desvirtuación
de un medio inteligente y eficaz, como lo es la condena de ejecución condi-
cional —ideado para prevenir males mayores—, que mediante su aplicación
indiscriminada y mecánica se había convertido en una anticipada promesa
de impunidad para una amplia zona de la delincuencia. Tiende a evitar
esa corruptela la exigencia que se incorpora al art. 26 en el sentido de que
la decisión de conceder el beneficio deberá ser fundada, bajo sanción de
nulidad, en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al
delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho
y las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar
efectivamente la privación de la libertad, debiendo el tribunal requerir las
informaciones pertinentes para formar criterio y decidir adecuadamente.
El precepto, en su nueva redacción, mantiene la negativa de conce-
der la condena de ejecución condicional respecto de las penas de multa e
inhabilitación?%, así como también la regla referida al concurso de delitos,
claro está que con el nuevo tope de tres años de prisión.
En cuanto al art. 27 del Cód. Penal, el criterio de discriminar a los
fines de acordar por una segunda vez la suspensión, si se trata de condenas
por delitos dolosos o culposos, se ha continuado con alguna variación en
los plazos. El beneficio podrá ser concedido por segunda vez si el nuevo
delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho años a partir
de la fecha de la primera condena firme y si ambos delitos fueran dolosos
el plazo se elevará a diez años.
Otra modificación que evidencia ser harto razonable es aquella que
se ha incorporado al art. 27 del Cód. Penal y establece que en los casos de

249 En CApel San Isidro, Sala I, 30/7/1985, “Pezzoni, Roberto, y otros”, por mayoría
dispuso aplicar de modo condicional la pena de inhabilitación a pesar de la redacción del
art. 26 del Cód. Penal (ver BARBERA DE Riso, ¿Es posible aplicar en forma condicional
la pena de inhabilitación en delitos culposos?, “Doctrina Penal”, n” 32, 1985, p. 662).
938 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

sentencias recurridas y confirmadas, en cuanto al carácter condicional de

la condena, los plazos se computarán desde la fecha del pronunciamiento
originario. La reforma encuentra su razón de ser en la circunstancia de
que en nuestro país existe una notoria desigualdad en los sistemas pro-
cesales vigentes, existiendo provincias en las que las causas se sustancian
mediante el proceso oral con instancia única; otras con doble instancia y
procedimiento escrito, cuya demora en la tramitación puede llegar a ser
sensiblemente mayor; algunas que admiten la figura del querellante y otras
que no, por ejemplo. — Para evitar que la lentitud en la sustanciación de las
apelaciones —a veces promovidas por el Ministerio Público o por la parte
querellante— incida desfavorablemente en la situación del imputado, cuando
esos recursos no prosperan, la ley prescribe que el cómputo de los plazos
se efectúe a partir de la fecha del pronunciamiento originario.

V. Peligrosidad. — En general, se llama “peligrosidad” a la proba-

bilidad de que un sujeto cometa un delito, pero en el Código Penal ese no
es el único sentido en que se usa la expresión, pues a veces quiere indicar,
genéricamente, la probabilidad de que un sujeto cometa actos dañosos para
sí mismo o para los demás?”. No es preciso que se trate de delitos, pues
la ley autoriza ciertas medidas, como la del art. 34, inc. 1, en consideración
del peligro genérico o común que un sujeto representa, aun cuando ese
peligro no sea específicamente criminal.
La teoría de la peligrosidad criminal ha cobrado modernamente gran
influencia, sobre todo en el campo doctrinal, pues ha venido a ser consi-
derada como el criterio único para fundar la sanción (no hay sanción sin
peligrosidad del agente)””, Esta concepción da origen a la teoría de la pe-
ligrosidad criminal, en la cual la pena tiene, en el delito cometido, solo una
razón de oportunidad, dado que la sanción se aplica únicamente en función
de los nuevos delitos que el sujeto pueda cometer, de manera que tanto la
forma y la medida de la sanción como la necesidad misma de esta se hallan
condicionadas por el delito futuro. El delito pasado da a la pena ocasión
de aplicarse, pero no causa. Por eso GRISPICNI define a la peligrosidad
criminal como la “muy relevante probabilidad de que un sujeto cometa un

25
25
Sobre
a
este tema, SoLER,
.
Exposición
a
y crítica
“o.
de la teoría. del estado peligroso,
7

y bibliografía allí citada.

a sp . us . . $ s a
251 Así GRISPIGNI, La pericolositá criminale e il valore sintomatico del reato,
“Scuola Positiva”, 1920, p. 98; FLORIAN, Trattato, Parte generale, 1934, L, p. 320 y ss,;
JIMÉNEZ DE Asa, La pericolosita.
 LA PENA 939

delito”2* y, a partir de esa idea, el principio de la peligrosidad va adqui-

riendo la pretensión de constituirse en razón única de la sanción. En
consecuencia, a ese criterio se suele recurrir, un poco precipitadamente,
para resolver los más complejos problemas de la técnica penal y de la dog-
mática en particular”,
Esa pretensión de generalizar el principio no solo no correspon-
de a la forma en que ha sido legislado en el Código Penal, sino que, de
lege ferenda, se muestra deficiente, falsa y peligrosa”*, pues conduce a
la destrucción de las figuras delictivas”, y —en nombre de un error
científico— reduce la represión a un plano político de inseguridad”, toda
vez, que no existe procedimiento alguno que permita pronosticar la delin-
cuencia posible de un sujeto determinado””.
Para suplir esa imposibilidad de determinar la peligrosidad de un
sujeto, FERRI enunció su teoría que hemos llamado de la peligrosidad
necesaria de los delincuentes, la cual consiste en afirmar que todo sujeto
que ha delinquido es peligroso, de manera que la peligrosidad juega allí
como una presunción iuris et de iure**, notoriamente injusta, toda vez que
es evidentemente falsa en la gran mayoría de los casos, pues solo un redu-
cido tanto por ciento de delincuentes primarios comete un segundo delito.
Únicamente una comprensión muy superficial de las cuestiones jurídicas
y políticas que la represión plantea, puede llevar a la aceptación de la pe-
ligrosidad como fundamento y límite de toda sanción criminal.

82 mn . o Aa . - “o
2 GRISPIGNI, La pericolositá criminale e il valore sintomatico del reato, “Scuola
Positiva”, 1920, p. 98, y Corso di diritto penale, I, p. 212 y ss,, donde retoma la cuestión.
35, " " 2.32 Pa z .
253 Sobre ello, SoLEr, Exposición y crítica de la teoría del estado peligroso, p. 41
y siguientes.
25% Ya dijo ExxER que el concepto de peligrosidad era un concepto peligroso (Die
2] .. - . . 2

Theorie des Sicherungsmittel, p. 59).

255 . .. A. A
2 Véase nuestra demostración en SoLEr, El Proyecto Krylenko de Código Penal,
“Revista de Derecho Público”, 1933, separata.
35 pe cs » e 2
256 Véase nuestra demostración en SoLEr, El elemento político de la fórmula del
estado pel igroso, “Revista de Criminología, Psiquiatría y Medicina Legal”, 1934, p. 5.
Conf. EspPIL - JIMÉNEZ DE ARÉCHaGa, Sobre la teoría del estado peligroso.
2% Ya se ha observado que no se ha descubierto todavía el “peligrómetro
257 . - de . 2 ..

(CARRILHO y MADUREIRA DE PiNHO, en Primer Congreso Latinoamericano de Criminología,

Actas, IL, p. 264 y siguientes).
258 .. ” ” ; ,
255 Esta afirmación nuestra fue formulada contra FErRI en SoLER, ¿Peligrosidad so-
cial?, “Boletín de la Biblioteca Nacional de Criminología”, año 2, n* 2, y la ampliamos en Expo-
sición y crítica de la teoría del estado peligroso, p. 93 y siguientes. No consideramos que sea
réplica valedera lo que nos contesta FERRI, Principii di diritto criminale, p. 293 y 294, en nota.
940 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

El Código Penal no muestra, claro está, la aceptación de esa tesis.

En él este principio subjetivista de la peligrosidad del delincuente es un
criterio coadyuvante, que juega de distintas maneras.

a) Como criterio de peligrosidad general (no específicamente delicti-

va), es lo que da motivo a la imposición de la medida de seguridad del art.
34, inc. 1, al sujeto que ha delinquido y resulta inimputable. Así como
la culpabilidad era el presupuesto subjetivo de la pena, el peligro de que
el sujeto se dañe a sí mismo o dañe a los demás es el presupuesto para la
aplicación, por el juez penal, de una medida de seguridad. Cuando puede
afirmarse que ese peligro no subsiste, cesa la medida.
b) En los casos de delincuentes imputables, la peligrosidad demos-
trada por el sujeto es uno de los criterios a que el juez debe tender, con el
objeto de fijar el monto de la pena aplicable (art. 41, Cód. Penal). Dentro
de ese cálculo, este no es el criterio único al que la ley se atiene, según lo
muestra la simple lectura del artículo citado y, especialmente, su separa-
ción en dos incisos.
c) En materia de menores, cuando la ley habla del peligro no consi-
dera esta expresión en un sentido subjetivo, sino objetivo. El juez aplica
la medida educativa, si resulta peligroso dejar al sujeto en su medio, con lo
cual atiende más al peligro en que el menor se podría encontrar, que a la
peligrosidad de este.
d) La ley hace también referencia a la peligrosidad del sujeto en el
caso de delito imposible, lo que importa aceptar un criterio subjetivista
en este punto.
Esas referencias, y algunas más indirectas, muestran que dentro de
nuestra ley la pretensión generalizadora del principio del estado peligroso
carece de fundamento y que aquel juega un papel coadyuvante con las
otras bases de la sanción.

S 72. REINCIDENCIA

L Importancia de este factor en la adaptación de las sanciones. —

Del sistema general de indeterminación seguido por la ley, en cuanto se re-
fiere a la adaptación de la pena al sujeto, debemos destacar la reincidencia,
porque es la única circunstancia que merece una consideración especial y
aun taxativa. Su influencia es siempre agravante y, según veremos, llega
 LA PENA 941

hasta alterar totalmente las escalas previstas en la parte especial para los
delitos en particular, pues -según el grado que alcance— las referidas esca-
las específicas dan lugar a otras escalas y a otras medidas complementarias,
también privativas de libertad.
Por otra parte, la calidad de reincidente tiene influjo en materia de
condena condicional y de libertad condicional (arts. 14 y 26, Cód. Penal),
como también en cuanto a la prescripción (art. 67, Cód. Penal, modificado
por ley 27.206, de 2015). En materia procesal, las leyes también suelen
hacer mérito de esa circunstancia, con el fin de conceder o no la libertad
provisional caucionada””.

IL. Concepto. — Genéricamente, “reincidencia” significa recaída en

el delito, pero el concepto natural no concuerda con el concepto jurídico,
pues solo se puede hablar de reincidencia cuando la recaída tiene ciertas
características, que se refieren a la naturaleza del delito y a su punibilidad.
Conforme con el art. 50 del Cód. Penal —con anterioridad a la re-
forma de la ley 23.057, de 1984— era reincidente el sujeto que había sido
condenado dos o más veces a una pena privativa de libertad, por un de-
lito que no fuera militar, ni político, ni amnistiado, siempre que entre la
condena anterior y la fecha de comisión del nuevo delito no mediara una
prescripción especial?",
Dicho sistema era conocido como de “reincidencia ficta o impropia”,
en tanto se verificaba con la sola existencia de una condena, sin que fuera
necesario su cumplimiento total o parcial. Después de la sanción de la
ley 23.057, el estado de reincidente requiere como presupuesto que el
condenado que ha vuelto a delinquir haya cumplido total o parcialmente
la pena, motivo por el cual se conoce a este sistema como de “reinciden-
cia real”, que es el actualmente vigente.

IIL. Las condenas. Distintos sistemas. — Para la disposición

del art. 50 del Cód. Penal, la base de la reincidencia está constituida por
la existencia de dos o más condenas. Este elemento marca la diferencia

259 No es, sin embargo, correcto que la ley procesal diga que la excarcelación no
se concederá al reincidente, pues siempre da lugar a cuestionar si aquella procede en
el segundo proceso. En el Código de Procedimiento Penal de Córdoba establecimos
que la excarcelación no se concederá “a los que tengan una condena anterior” (art. 346).
260 Conf. con la última parte, Von Liszr - Scumtor, Lehrbuch, $ 57, L
942 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

entre la reincidencia y el concurso de delitos o reiteración, que supone la

comisión de varios delitos, sin que entre ellos medie una sentencia con-
denatoria. En consecuencia, habría reiteración o simple concurrencia si
durante el primer proceso, aun dictada la sentencia de primera instancia,
y pendiente un recurso contra ella, el sujeto comete un nuevo hecho.
El juez, en el acto de imponer la segunda condena, puede declarar
la reincidencia del condenado y hacer mérito de ella en el mismo pronun-
ciamiento. Lo mismo ocurre con las reincidencias ulteriores. Esto se
deduce, entre otras razones, de la propia definición del art. 50, pues habrá
reincidencia “siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente,
pena privativa de libertad |...] cometiere un nuevo delito punible”. El
reincidente lo es desde el momento en que se establece que ha cometido
un nuevo delito, cosa que ocurre al dictarse el fallo por el segundo hecho?*,
y así sucesivamente; la segunda condena corresponderá a la primera re-
incidencia; la tercera condena a la segunda reincidencia o al reincidente
por segunda vez”,

261 Conf. CCrimCorrCap, “Fallos”, 1V-785. En contra, SCBA, 26/10/1943, JA,

1944, fallo 2393, con disidencia del doctor Casas PERALTA; íd., 14/12/1943, LL, 33-521,
voto del doctor ECHAGUE, pronunciamiento en el cual se excluye del cómputo la sentencia
actual. Para eso se acuerda más importancia de la debida al Proyecto Tejedor, dado que
seguía el sistema de la reincidencia real “el que después de sufrir una pena cometa” —art.
5%, Tít. 5%, Lib. 2), que es el que rige en nuestra ley por imperio de la reforma establecida
por la ley 23.057. Conf. con el texto, Moreno, El Código Penal y sus antecedentes, UI,
p. 102: Díaz, El Código Penal para la República Argentina, p. 118; ObericO, Código
Penal anotado, p. 67.
22 Núxez adopta un punto de vista diferente del texto y de la doctrina común
(Díaz, El Código Penal para la República Argentina, núm. 257; MorExO, El Código
Penal y sus antecedentes, UI, p. 102; MaLaGaRrRiGa, Código Penal argentino, Í, p. 355;
ObEricO, Código Penal anotado, núm 188), todos de acuerdo con la doctrina italiana (Im-
PALLOMENI, 11 Codice Penale italiano, l, núm. 151; Majno, Commento al Codice Penale
italiano, L, p. 288; MANZIN1, Trattato, UL, p. 460), aunque admite que en lasegunda senten-
cia si ella versa sobre dos delitos- se pueda declarar la segunda reincidencia (Derecho
penal argentino, Il, p. 476 y 488). Esta interpretación —-muy empeñosamente fundada—
descuida,
sin embargo, las insistentes referencias del art. 52 a las condenas anteriores, pues
NÚNEZ no extiende su teoría a este último (conf. p. 492 y siguientes). Es la correlación
de los arts. 51 (texto anterior) y 52 lo que —a nuestro juicio— torna inadmisible su tesis.
¿Qué pasa, en efecto, si un condenado a más de tres años comete tres delitos en vez de dos,
por los cuales se lo condene en un solo acto en la segunda sentencia? ¿Se aplicará el art.
52, inc. 3, estimando que cada delito determina una condena autónomay que, por lo tanto,
el sujeto tiene ya las cuatro condenas, al recibir tres de la segunda sentencia? Este modo
de contar (claramente opuesto al art. 52) era aplicado por NÚKEZz al art. 51, para admitir
que un sujeto puede ser declarado reincidente por segunda vez en la segunda sentencia.
 LA PENA 943

La doctrina ha resuelto el problema de distintas maneras, con relación

a este elemento de la reincidencia.
a) Se llama sistema de la reincidencia verdadera o real al que, para
declarar reincidente a un sujeto, exige que la pena impuesta haya sido
efectivamente sufrida, a lo menos en parte?*, y es el que estableció la ley
23.057. Su fundamento es de carácter psicológico, pues parte de la base
de que la acción de la pena sobre el delincuente se ha mostrado inútil. La
insuficiencia de la represión primera se acredita solo cuando, después de
haberla efectivamente sufrido, el sujeto vuelve a delinquir.
b) Se llama sistema de la reincidencia ficta al que seguía nuestra ley
con anterioridad a la sanción de la ley 23.057, para la cual no es necesa-
ria el cumplimiento de la pena, bastando la sentencia condenatoria en
sí misma. Su fundamento consiste en juzgar que ese pronunciamiento
constituye una advertencia severa, suficiente para detener al sujeto en la
vía de la delincuencia. Es un sistema —según se ve— mucho más severo
que el anterior.

IV. Calidad de los hechos cometidos. Reincidencia gené-

rica y específica. - También toma posición la ley en otro problema, re-
ferente a la calidad de los hechos realizados. En efecto, distínguese la
reincidencia en genérica o específica, según que el delincuente ejecute
un nuevo delito —sea cual fuere la naturaleza de este— o que recaiga en
una acción de la misma especie. Para expresar el mismo pensamiento
úsanse también los términos “reincidencia impropia”, para la genérica, y
“propia”, para la específica.
Tal distinción era muy frecuente en las antiguas legislaciones, pues
solía computarse como reincidencia solo a la específica o propia (así le-
gislaba el Proyecto Tejedor). Reaccionando contra esa corriente, tal vez
de modo excesivo, la ley no hace diferencia alguna acerca de la natura-
leza de los distintos delitos”%, De este modo, es posible la reincidencia

263 CARRABA, Programma, $ 739 y ss., y “Stato della dottrina sulla recidiva”, en
Opuscoli, 1, p. 141 y siguientes. Este es el sistema seguido por el Proyecto Tejedor
(art. 5%, Tít. 5%, Lib. 2).
264 No es del todo indiferente, sin embargo, la reincidencia específica. La ley
12.331 se refiere evidentemente a la repetición de la misma infracción, caso en que cambia
la pena de multa en prisión (art. 17). También suele tener importancia la reincidencia
específica en las leyes de juego.
944 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

entre delito doloso y culposo”*, solución esta que puede juzgarse in-
correcta”, Los tribunales, en efecto, se han visto obligados a prescindir
de estos delitos en el cómputo de antecedentes para la imposición de la
medida del art. 52 (reclusión accesoria de la última condena)?"”. A ese
resultado es forzoso llegar, en el caso referido, sobre la base de la inter-
pretación del carácter de medida extrema que tiene aquella sanción, y
del fin eliminatorio —logrado o no— que la distingue de las demás sancio-
nes, lo cual no condice con la delincuencia en sus formas culposas. El
Proyecto de 1960 corrige el texto y expresamente requiere hechos dolosos
(art. 77).
Fuera de esa hipótesis, no es dudoso que la reincidencia, como simple
agravante, puede tener efecto entre delito doloso y delito culposo.
Quedan, en cambio, expresamente excluidos de la reincidencia los deli-
tos políticos, los militares y aquellos sobre los cuales se ha dictado amnistía.
A diferencia del delito amnistiado, cuando media indulto o conmu-
tación, la reincidencia se computa. La aclaración era necesaria, dada la
parcial superposición de los textos de los arts. 61 y 68.
No está mencionado el efecto del perdón (art. 69, Cód. Penal), pero
dado que este no extingue la acción, sino la pena, y siendo nula su influencia
acerca de la sentencia misma, no es dudoso que no tiene influjo sobre la
reincidencia.
La reforma introducida por la ley 23.057 no alteró el sistema de re-
incidencia genérica, al cual siempre se adscribió nuestro Código Penal.
La nueva redacción del art. 50, impulsada por la ley 23.057, establece
que no darán lugar a reincidencia los delitos previstos exclusivamente en el
Código de Justicia Militar, pero debemos recordar —una vez más— que este
cuerpo normativo fue derogado por la ley 26.394, de 2008, siendo reubicados
en el Código Penal muchos de los delitos que dicho digesto preveía, razón
por la cual se podría llegar a entender que la excepción continúa, pues siguen
teniendo naturaleza, aun así, de “delitos militares”. Sin embargo, también
se puede pensar que el Código Penal alude al Código de Justicia Militar
(no a delitos militares “en” el Código Penal), que ya no existe como tal, con

265 GonzáLez Roura, Derecho penal, 1, p. 125; MaLacarriGa, Código Penal

argentino, L, p. 348; Peco, La reforma penal argentina, p. 451.
266 Preco, La reforma penal argentina, p. 451. En contra del sistema, MANZINI,
Trettato, 1933, 11, $ 543.
29 CCrimCorrCap, GF, XLI-64. Sobre el punto, Terán Lomas, Condiciones
de la reincidencia respecto de la naturaleza de las infracciones cometidas, LL, 31-954.
 LA PENA 945

lo que la consecuencia sería, por lo tanto, la desaparición del impedimento

para la declaración de reincidencia en estos casos.
En cuanto a los delitos políticos y a los amnistiados, nada se ha modi-
ficado y no se toman en consideración a los fines de la reincidencia,
La reforma de la ley 23.057 eliminó, en el primer párrafo del artículo,
la frase “aunque hubiere mediado indulto o conmutación” que traía el texto
anterior, sin que ello alterara el régimen actual.
En cuanto a la constitucionalidad de la reincidencia, ya hemos hecho
mención del tema en el $ 66, IX in fine, al que remitimos.

V. Requisitos en cuanto a la pena. — En general, el régimen de

la reincidencia se refiere solo a delitos cuya pena alcance cierta gravedad.
El art. 50, por eso, circunscribe la reincidencia a las penas privativas de
libertad. No hay reincidencia referida a los delitos reprimidos con inha-
bilitación o con multa?*%, La pena privativa de libertad tiene que haber
sido aplicada como pena principal, y no ser el resultado de la conversión
de una multa impaga, según lo establece la ley, conforme con la voluntad
expresada por la comisión del Senado”, La solución contraria sería
groseramente desigual e injusta.
Si la primera condena fue impuesta de modo condicional, la reinciden-
cia es posible, pues aquel pronunciamiento importa una condena, que es lo
que la ley exige. La complej a situación que en este punto se presentaba
en el Código Penal, derivada de los textos agregados al art. 50 (ex art. 53)
por la ley 11,221%, no existe más según los actuales textos. Dice, en
efecto, la parte final del art. 50: “La pena sufrida no se tendrá en cuenta
a los efectos de la reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera
transcurrido un término igual a aquel por la que fuera impuesta, que

268 Esto en cuanto se refiere a los principios generales del Código Penal. No debe
olvidarse, sin embargo, que ciertas leyes especiales que solo contienen penas de multa
hacen uso, a veces, de la expresión “reincidencia” en un sentido propio, y que abarca las
infracciones reprimidas con multa por la propia ley. Hay, pues, excepciones al principio
general (p.ej., ley 12.331). Conf. CApel Córdoba, 13/4/1942, LL, 26-609.
26% Códizo Penal de la Nación Argentina, p. 257 y 286. Conf. CCrimCorrCap,
“Fallos”, 11-340.
270 Conf. Ramos, Curso de derecho penal, IV, p. 207. La Cámara de Apelaciones,
después de algunas resoluciones en sentido contrario (p.ej., GF, LIX-263 y 264), fijó su ju-
risprudencia en el sentido de computar el antecedente (“Fallos”, 11-481; GF, LXXIV-411).
También, ST San Luis, 30/12/1943, LL, 33-287,
946 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

nunca excederá de diez ni será inferior a cinco años”. La ley determina,

pues, el término mínimo exigido (cinco años) para que un hecho anterior
no sea computable a los fines de la reincidencia.
Con respecto a la calidad de la pena, existe otra limitación, referente
a la condena dictada en el extranjero. Como resultado de la creciente
cooperación internacional en la represión de la delincuencia, se admi-
te que en el cómputo de los antecedentes se incluya la condena sufrida
en el extranjero, pero la ley limita el alcance de la disposición a los delitos
que, según la ley argentina, puedan dar lugar a la extradición”. Con-
forme con la antigua ley 1612, la extradición procedía para los delitos que
tuvieran pena corporal no menor de un año de prisión, y de igual modo
se manifiesta la ley 24.757, de 1986, que la sustituyó; en consecuencia, la
condena menor, o la que se refiera a delitos políticos no podrán tomarse
en cuenta?”,
En este punto, el Código Penal se refiere a la condena sufrida, ex-
presión con la cual se separaba del sistema general de la reincidencia ficta
que regía antes de la reforma llevada a cabo por la ley 23.057, y zanjó
cualquier duda que pudiera plantearse con respecto a las condenas dicta-
das en rebeldía, que otras leyes consienten, según se dijo al tratar el tema
de la extradición.
El problema que se presentó con el texto legal, tanto en doctrina
como en jurisprudencia, residió en determinar qué se debe entender por
“cumplimiento parcial” de la pena —esto es, cuánto tiempo debe haber
estado sufriendo el encierro el sujeto para considerarlo reincidente—, dado
que la ley nada dice y se limita a exigir nada más que una ejecución total
o parcial de la pena.
Algunos han entendido que es necesario el cumplimiento de los dos
tercios de la condena””, mientras que otros han sostenido, literalmente, que
es suficiente con el cumplimiento de “cualquier tiempo” de la condena?”,
como bien lo ha señalado la doctrina?”,

211 La Comisión del Senado introduce el agregado referido, siguiendo el criterio de

37 . no... * . . . , . ,

Srooss (Código Penal de la Nación Argentina, p. 256 y 257).

212 Cfr. Comisión del Senado en Código Penal de la Nación Argentina, p. 257.
213 CNCrimCorr, Sala V, 16/3/87, BICCC, 1987-1-350.
2% CNCrimCorr, en pleno, “Guzmán”, LL, 1989-E-165, decisión que también re-
chaza el tiempo cumplido en prisión preventiva
=*
M5
Confr." BREGLIA ARIAS - GAUNa,
>
Código
eS:
Penal, 1, p. 5035 y ss.; Añoso, Código
eS

Penal comentado, p- 352 y siguientes.

 LA PENA 947

VI, Requisitos en cuanto a la persona. — El régimen general de

la reincidencia reconoce excepciones, con relación a la edad (arts. 38 y 51,
Cód. Penal). Según el derogado art. 38, el menor que no había cumplido
dieciocho años no podía ser declarado reincidente. Se ha observado que
la redacción de este artículo era poco feliz, pues lo que se quería era
que no se computasen, a los fines de la reincidencia, los delitos cometidos
antes de los dieciocho años”*, lo cual parecía deducirse a fortiori del anti-
guo art. 51, que preveía un caso mucho más grave con mayor liberalidad.
El segundo apartado de dicho artículo disponía: “La pena de privación
de libertad que el procesado sufrió por delito cometido antes de haber
cumplido veintiún años, no podrá computársele para la agravación de la
pena”. Este punto dio lugar a divergencias, pues se afirmaba que, colocado
en el art. 51, no tenía relación alguna con la medida del viejo art. 522%, la
cual se aplicaría teniendo también en cuenta los hechos cometidos antes
de los veintiún años?”. La afirmación hecha en este último sentido por
la Cámara de Apelaciones se apoyaba, principalmente, en la idea de que
los arts. 51 y 52 no guardaban entre sí relación alguna, y especialmente
en que el art. 52 se refería a una categoría especial de delincuentes —los
habituales—, para los cuales se fijaba una sanción que no era una pena, sino
una medida de seguridad.
La cuestión vino a ser resuelta por la ley 14.394, que derogó el art.
38 del Cód. Penal y en el art. 10 establecía: “Las disposiciones relativas a
la reincidencia no son aplicables al menor que sea juzgado exclusivamente

218 Conf. GoxzáLez Roura, Derecho penal, UL, p. 78; MaLacarrica, Código
Penal argentino, L, p. 266; CApel Córdoba, 28/8/1942, LL, 27-782, con nota en contra de
Núñez, El art. 38 del Código Penal (el tribunal se hizo cargo de los argumentos de este
y los contestó en el dictamen dictado en CApel Córdoba, “Farías”, LL, 48-197).
217 La redacción y la ubicación de ese agregado era, efectivamente, lamentable.
Ramos lo criticaba, con razón, pues el artículo comenzaba a hacer referencia a “la pena
[...] que el procesado sufrió, como si el Código siguiera el sistema de la reincidencia real”
(Errores y defectos técnicos del Código Penal, “Psiquiatría y Criminología”, n* 4, 1936,
p. 250). La ley 11.221 intercaló la frase “por delito cometido”, que es —en realidad— lo
único que debió haber dicho (“no se tendrá en cuenta el delito cometido antes de los
veintiún años”). En cuanto a su ubicación, SOLER la consideraba errada, pues parecía
evidente que se trataba de una institución cuyos efectos no se podían limitar a la agrava-
ción de la pena del art. 51. Así pareció entenderlo también Ramos (Curso de derecho
penal, IV, p. 405). En contra de la excepción, en ambos casos, CCrimCorrCap, “Fallos”,
11-323 y 325.
278 CCrimCorrCap, Fallos, H, p. 323 y 325. En igual sentido, la Suprema Corte
de Buenos Aires, LL, 9-694, fallo 4306.
 LA PENA 949

La tendencia subjetivista, en cambio, destaca la conducta del sujeto

en su valor sintomático, y los distintos delitos deben ser interpretados
-en concreto— como reveladores o no de la habitualidad del sujeto, forma
destacada de peligrosidad. El significado esquemático de los hechos
cometidos es sustituido por su análisis concreto como síntoma de una
tendencia criminal. Así, por ejemplo, dentro de la escuela positivista, la
reincidencia no importa necesariamente una agravación de la pena, sino
que esta deberá dejarse como facultativa del juez?”, ni será necesario que
los hechos revistan una particular gravedad prefijada. Lo que a esa ten-
dencia interesa es clasificar al sujeto dentro de la categoría antropológica
de los habituales y, para ello, los delitos cometidos no son sino uno de
los datos que el juez tendrá que consultar en cada caso, pero ni son esos
todos los datos, ni son siempre los más importantes; “la habitualidad es un
criterio antroposociológico”?,
Para advertir cuál de esas dos tendencias se manifiesta en nuestra ley,
basta con examinar las disposiciones contenidas en los arts. 51 y 52. Es
tan manifiesto que la ley, en este punto, no ha seguido las tesis del positi-
vismo, que justamente por ello ha recibido numerosas críticas, inspiradas
en esa posición doctrinal**, En vez de adoptar un criterio sintomático, ha
preestablecido una agravación de las escalas penales y una serie de casos,
procediendo con minucia objetiva en la especificación,
No consideramos, pues, exacto interpretar los referidos artículos como
expresivos de las “modernas tendencias defensistas”, según algunas veces
se ha dicho, para atribuirle a la ley un sistema que no contiene.
El art. 52 del Cód. Penal -cuyo texto recepta la llamada “multirrein-
cidencia, en los casos de accesoria de reclusión por tiempo indetermina-
do- ha sido declarado inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia
252
de la Nación**,

2 FLortan, Trattato. Parte generale, 1934, 1, p. 253.

250 JIMÉNEZ DE Asúa, El nuevo Código Penal argentino, p. 276.
281 JIMÉNEZ DE Asa, El nuevo Código Penal argentino, p. 278; Peco, La reforma
penal argentina, p. 462; MAGNANINI, Bases para una nueva legislación de la reincidencia
y de la delincuencia habitual en la Argentina, p. 96. En concreta referencia a nuestra
ley, Finzt, Habitualidad y reincidencia; FLtess, Aplicación de la libertad condicional,
“Revista Penal y Penitenciaria”, n* 29-30, 1943, p. 483; GonzáLez MILLÁN, Motivación,
fundamento y alcance de la reforma del artículo 52 del Código Penal, “Revista Penal y
Penitenciaria”, n” 31-34, 1944, p. 13; OpenicO, Reclusión accesoria, “Revista de Derecho
Penal”, 1945-1-197,
282 CSJN, 5/9/2006, “Gramajo".
948 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

por hechos que la ley califica como delitos, cometidos antes de cumplir los
dieciocho años de edad.
Si fuera juzgado por delito cometido después de esa edad, las sanciones
impuestas por aquellos hechos podrán ser tenidas en cuenta o no, a efectos
de considerarlo reincidente”.
Ese término era superior en un año al de condicionalidad del art. 27
del Cód. Penal, cuyo vencimiento tornaba inejecutable la condena. Pero
una cosa era ese efecto y otra la del cómputo de la reincidencia.
Este texto se refería, sin embargo, a menores, mientras que el art.
51 disponía en general, y daba una solución más benigna, pues la ley de
menores facultaba para computar o no la condena, mientras que el Código
Penal no la tomaba en cuenta,
En lo concerniente a los requisitos de la reincidencia en cuanto a las
personas, el art. 50, párr. 3%, del Cód. Penal, a partir de la reforma intro-
ducida por la ley 23.057, dispone que no dará lugar a reincidencia la pena
cumplida por delitos cometidos por menores de dieciocho años de edad,
criterio coincidente con lo dispuesto por el art. 38 del Código, que fuera
derogado por la ley de menores 14.394, y esta —a su vez— por la actualmente
vigente 22,278, que en su art. 5” establece que las disposiciones relativas a
la reincidencia no son aplicables al menor que sea juzgado exclusivamente
por hechos que la ley califica como delitos, cometidos antes de cumplir los
dieciocho años de edad. — Si fuere juzgado por delito cometido después de
esa edad, las sanciones impuestas por aquellos hechos podrán ser tenidas
en cuenta, o no, a efectos de considerarlo reincidente.

VII Reincidencia y habitualidad. Criterios para determi-

narla. — Con respecto al problema de la reincidencia y de la habitualidad
se pueden señalar dos corrientes doctrinales fundamentales; una tenden-
cia preferentemente objetivista y otra psicológica y subjetivista. Las
discrepancias de esos criterios se muestran, sobre todo, en la manera de
legislar, pues llevan a una amplitud mayor o menor del arbitrio judicial
para la apreciación concreta del caso, desde el punto de vista sinto-
mático.
Para el criterio objetivo, la reincidencia comporta una agravación
necesaria de la pena, llegando a alterarla profundamente, pero la base de
esas modificaciones sancionatorias la suministran los delitos cometidos,
cuya gravedad y caracteres se prefijan en la ley de modo taxativo.
950 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

VIIL Consecuencias de la reincidencia. — Doctrinalmente se

han sostenido variados criterios acerca del influjo de la reincidencia en
la responsabilidad y en la sanción. Así, algunos —como CARMIGNANE le
niegan a la reincidencia el efecto de agravar la pena, pues esta agravación
importaría violar el principio non bis in idem, toda vez que, con la prime-
ra pena, el delito anterior fue totalmente pagado*”*; otros han llegado a
afirmar, precisamente, que la reincidencia demuestra un grado menor de
resistencia a los impulsos que llevan al delito —es decir, un grado inferior
de libertad— y, en consecuencia, una responsabilidad menor?*,
Para CARRARA la reincidencia no influye sobre la cantidad de la imputa-
ción, según su terminología; es decir, no es una causa de agravación del
hecho, sino que es un fundamento para agravar la pena, porque el reo mis-
mo se ha encargado de mostrar la insuficiencia relativa de la pena que el
legislador ha calculado sobre los casos normales?%, Actualmente, sin
embargo, el carácter agravante de la reincidencia es apenas discutido y
las discrepancias se reducen a la oposición que hemos señalado sub VII.
Para nuestra ley, los efectos de la reincidencia sobre la sanción venían
según el grado de aquella y según la calidad de los delitos cometidos.
Con respecto al primer punto, el grado, el texto anterior del art. 51
disponía: “En caso de reincidencia, la escala penal se agravará en un tercio
del mínimo y del máximo. A partir de la tercera reincidencia, la escala
penal se compondrá del doble del mínimo, que en ningún caso será in-
ferior a un año, y de la mitad más del máximo. Este no podrá exceder
del máximo legal de la especie de pena de que se trate y se impondrá sin
perjuicio de lo dispuesto por el art. 5278,
La referencia a la reincidencia contenida en el art. 41 era demasiado
general para que con ella se pudiera considerar resuelto un problema de
tanta gravedad, Las críticas dirigidas al Código, atribuyéndole un exce-
so de benignidad —muchas veces sin razón, con respecto a determinados
delitos—, señalaban esta vía de corrección, que era la propuesta por el
Proyecto de 1960 (art. 78). No se trataba de una agravación facultativa,
según ocurre en algunos códigos, sino que se establecía una escala penal

28S Expone estas tesis Pessina, Elementos de derecho penal, p. 552 y 553.
284 Así Tissot, Le droit pénal étudié dans ses principes, L, p. 107 y siguientes.
285 Conf. CARRARa, Programma, $ 736 y siguientes.
286 Este sistema se encontraba regulado en los códigos brasileño (art. 47 -actual
art. 63); italiano (art. 99 —sustituido por la ley 251/2005—); griego (art. 89); suizo (art.
67); costarricense (art. 34), francés (art. 56-7), y alemán ($ 63, RStGB).
 LA PENA 951

diferente. El sistema respondía a la idea de CaRRaRa, según la cual las

escalas penales normales deben guardar relaciones valorativas objetivas,
cuyas magnitudes no han de ser medidas para todos por el hecho de que
sean violadas por algunos. Lo justo es que la conducta individual vaya
ella misma trazando sus propios topes. La nota al art. 50 decía: “De
esta manera las escalas penales se van corrigiendo automáticamente, por
decirlo así, en la medida en que se han mostrado impotentes frente a
determinado sujeto”.
Dos condenas a reclusión o una a reclusión y otra a más de tres años
de prisión; tres condenas a prisión por más de tres años, etc., hacían proce-
dente la reclusión en un paraje de los territorios del sur, por tiempo inde-
terminado y como accesoria de la última condena (ex art. 52, Cód. Penal).
Acerca de la naturaleza de estas sanciones nos hemos ocupado al
estudiar las medidas de seguridad.
Cuando los delitos llegaban a cinco, y dos de los hechos tuviesen pena
fijada?, mayor de tres años de prisión, la referida medida suplementaria
podía imponerse aún en la primera condena; es decir, en casos de simple
reiteración (ex art. 52 in fine, Cód. Penal).
Esta medida podía ser dejada en suspenso por una vez y daba lu-
gar a liberación condicional (ex arts. 52 y 53, Cód. Penal, según decr. ley
20.942/1944 y ley 12.997).
La reforma que introdujo la ley 23.057 al régimen de la reincidencia
delineado por el Código Penal fue de consideración y alteró sensiblemente
el sentido agravante y esa finalidad se logró, en su aspecto más sustancial,
al derogarse íntegramente el art. 51 del Cód. Penal, que fue sustituido por
otro que regula una cuestión enteramente distinta,
A partir de la modificación legal antedicha, ya la calidad de reinci-
dente no implica el agravamiento de la escala penal y constituye un dato
más, que —a tenor de lo dispuesto por el art. 41, inc. 2- deberá tomar en
consideración el magistrado al fijar la pena a imponer.
Debe tenerse presente, asimismo, que la ley 23.057 también modificó
el art. 52 del Cód. Penal, suprimiendo la hipótesis que preveía la posibili-
dad de aplicar la reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de
la última condena en casos en los que mediare un concurso de delitos, y

287 “Fijada” quiere decir “fijada por el juez”, según CCrimCorrCap, 1924, GF, 1L-
335, lo cual parece correcto. También SCBA, 12/8/1941, LL, 23-933, fundado voto del
doctor ALEGRE; íd., 23/3/1943, LL, 30-84.
952 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

a esa medida extrema ahora solo se llega cuando se trata de un supuesto

de reincidencia múltiple, configurada por la existencia de cuatro penas
privativas de la libertad, siendo una de ellas mayor de tres años, o de cinco
penas privativas de la libertad, de tres años o menos.

IX. Prescripción de la reincidencia. — La calidad de reincidente

tenía una limitación temporal, fijada por el anterior art. 50, según el cual
“la condena anterior no se tendrá en cuenta a los efectos de considerar
al reo como reincidente, cuando hubiere transcurrido otro término igual al
de la condena extinguida, que nunca excederá de diez años ni será inferior
a cinco”,
Las medidas contenidas en los arts. 51 y 52 debían considerarse apli-
cables siempre que entre las distintas condenas no mediara esa solución
de continuidad en la conducta delictiva de un sujeto, representada por un
plazo relativamente largo de vida normal.
Algunos entendieron que debían “eliminarse del prontuario las con-
denas anteriores desde cuya fecha hasta la del delito subsiguiente hubiere
transcurrido el tiempo suficiente para operar la prescripción y otro tanto
más (arts. 53 [50, $ 49] y 65, Cód. Penal)”>,
Sin embargo, esta no fue la inteligencia constante de la disposición.
El artículo estudiado se remitía, para la prescripción de la reincidencia,
al régimen general de la prescripción de la pena, y como en esta no se
establecían términos mínimos para los delitos de pena temporal, y esas
penas se prescribían en un tiempo igual al de la condena, los plazos de
prescripción resultaban extraordinariamente breves. Un sujeto condenado
por lesiones leves a un mes de prisión no era reincidente si cometía otro
delito de lesiones un mes y un día después de cumplir su pena.
Para salvar ese inconveniente, la jurisprudencia resolvió que la re-
incidencia múltiple es imprescriptible””, Según esa opinión, el art. 53
(50, $ 4%) solo podía aplicarse a la primera reincidencia, a los fines de la
agravación prevista en el art. 41, pero interpretando la frase “la condena

288 En tal sentido, SC Santa Fe, 6/4/1934, “Fallos”, 1-227.

259 CCrimCorrCap, “Fallos”, 11-336; GF, LXI1-464, y JA, 11-229, con la disidencia
del doctor Newron. En igual sentido, SCBA, LL, 9-695 y en las causas 24.584, 24.585
y 24.646 allí citadas. Se aparta de tal criterio, para adoptar la solución correcta, en
SCBA, 8/4/1958, “González”, AS, 1958-1335. En contra de la imprescriptibilidad de la
reincidencia múltiple, CApel Rosario, 26/10/1935, “Miranda”, “Recopilación Ordenada”,
cuad. 7, p- 70; íd., “Rodríguez”, LL, 10-830; CFed BBlanca, 9/10/1940, LL, 21-92.
 LA PENA 953

anterior no se tendrá en cuenta”— se afirmó que, cuando las condenas son

varias, dicha disposición no es aplicable, resultando, en consecuencia, que
la reincidencia múltiple era imprescriptible. En apoyo de esta opinión se
aducía la circunstancia de que la comisión de Diputados, que modificó el
Proyecto de 1906 —en el cual la calidad de reincidente no se prescribía—,
al hacerlo se expresó del siguiente modo: “La comisión ha agregado un
artículo, el 53, que resuelve el problema de la prescripción de la reinciden-
cia. Aplicando el Proyecto de 1906, el delincuente condenado una vez,
deberá estar perpetuamente sometido a esas taras, aunque su vida poste-
rior hubiese sido honesta. El derecho de acusar se prescribe, las penas
también. ¿Por qué no ha de prescribirse el antecedente del delito, cuando
una vida posterior honrada ha demostrado la corrección del sujeto? Pro-
ponemos para que esa prescripción se opere, los mismos plazos que rigen
para la extinción de las penas por el transcurso del tiempo”,
Se creyó ver en el empleo de algunos sustantivos en singular, conteni-
dos en ese pasaje, un apoyo a la expresión usada, también en singular, por el
art, 53 (50, $ 4), al decir “la condena anterior”. Con dicha interpretación
quedaba sin explicarse el hecho de que ese artículo estuviera precisamente
colocado en seguida de los que establecen el régimen especial de la re-
incidencia. Además, con ello se daba primacía a “la moderna tendencia
defensista” sobre el texto de la ley, que podría no haber resuelto esta cues-
tión en la mejor forma posible de lege ferenda, pero que no podía dejar de
ser aplicada, como lo observó el doctor NEwroN en su disidencia. Todas
estas cuestiones tenían solución correcta aun en los textos primeros del
Código —según nuestra opinión—, sobre la base de la suma de los plazos de
prescripción*",
Pero con los nuevos textos no parecía que pudieran presentarse dudas,
sobre todo en cuanto se determinaba el plazo mínimo de cinco años para
que la menor pena privativa de libertad debiera ser cancelada del cómputo
de la reincidencia. El Código Penal decía sentencia “firme”, queriendo
evidentemente decir definitiva, puesto que firme solo puede serlo una
sentencia ya notificada?”,

$ A e. a =
290 Código Penal de la Nación Argentina, p. 175.
291 CApel Rosario, 26/10/1935, “Miranda”, “Recopilación Ordenada”, cuad. 7,
p. 70; fd., “Rodríguez”, LL, 10-830. En contra de esta “ingeniosa tesis” nuestra, Fixz1,
Habitualidad y reincidencia, p. 51, Núñez, Derecho penal argentino, IL, p. 485, acepta
la interrupción, pero no la suma.
292 Ver sobre esto NúKEz, El comienzo del término de la prescripción de la condena
anterior a los efectos de la reincidencia, LL, 30-986.
954 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

El largo debate doctrinal y jurisprudencial vinculado con la cuestión

de la prescriptibilidad o imprescriptibilidad de la reincidencia, quedó en
parte zanjado con la modificación al último párrafo del art. 50 que dispuso
la ley 21.338, al establecer que solo la primera condenación no se tendría
en cuenta a los efectos de la reincidencia, cuando hubieren transcurrido
los plazos que en esa norma se señalaban, lo cual llevó a sostener que la
reincidencia era imprescriptible.
La ley 23.057 enmendó esa grave situación y estableció que la pena
sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia, cuando des-
de su cumplimiento hubiere transcurrido un término igual a aquel por la
pena que le fuera impuesta, que nunca excederá de diez ni será inferior a
cinco años. Como se advierte, la fórmula legal utiliza ahora la expresión
“desde su cumplimiento”, para precisar de ese modo el momento desde
cuando hay que computar los plazos. Así, en la causa “Del Turco, José”,
de 1985, se resolvió: “A los fines del art. 50 del Cód. Penal, corresponde
computar el lapso de cinco años previsto para la configuración de la rein-
cidencia, desde el cumplimiento de la pena sufrida, no a partir de la fecha
de su imposición ”*%,

X. Comprobación de la reincidencia. — Por la ley 11.752 se creó

el Registro Nacional de Reincidencia, con lo cual se dispuso de un sistema
nacional de informaciones acerca de los antecedentes de los encausados.
Esa institución era indispensable, porque antes la reincidencia debía ser
acreditada, entre las distintas provincias, mediante el sistema común de
los exhortos, sobre la base de informaciones policiales.
La referida ley se aplicó desde el 9 de abril de 1934 (art. 11) y el trans-
curso de los años le fue acordando eficacia. Es sobre todo en materia
de comprobación de la reincidencia donde el sistema de identificación y
clasificación sistemática de fichas, ideado por Juan VUCETICH, se mostró
extraordinariamente sencillo y eficaz?*,
Aun así, la ley 11.752 fue derogada por la ley 22.117, de fines de 1979
—reglamentada por decr. 2004/80 y modificada por las leyes 23.312, de

29% CCrim Paraná, Sala II, 18/11/1985, JA, 1986-11-93. Confr. BrEGLIA ARtas, La
reincidencia en la reforma de la ley 23.037, JA, 1985-1-705.
294 Acerca de ello, véase la “Revista de Identificación”, que publicaba la Univer-
sidad de La Plata, bajo la dirección de REYNA ALMANDOS, especialmente consagrada a
estos estudios.
 LA PENA 955

1986, 24.263, de 1993, 24.316, de 1994, y 25.266, de 2000-, la cual ac-

tualizó el régimen normativo anterior, superando algunas falencias que la
experiencia había puesto de manifiesto.
Debe señalarse que el nuevo art. 51 del Cód. Penal, introducido por
la ley 23.057, dispone específicamente que todo ente oficial que lleve re-
gistros penales deberá abstenerse de informar sobre datos de un proceso
terminado por sobreseimiento o sentencia absolutoria. Agrega, además,
que en ningún caso se informará la existencia de detenciones que no pro-
vengan de la formación de causa, salvo que los informes se requieran para
resolver un hábeas corpus o en causas por delitos de que haya sido víctima
el detenido.
El registro de las sentencias condenatorias caducará a todos sus efectos
en las siguientes situaciones.
a) Después de transcurridos diez años desde la sentencia (art. 27),
para las condenas condicionales.
b) Después de transcurridos diez años desde su extinción, para las
demás condenas a penas privativas de la libertad.
c) Después de transcurridos cinco años desde su extinción, para las
demás condenas a pena de multa e inhabilitación.
En todos los casos se deberá brindar la información cuando mediare
expreso consentimiento del interesado. Asimismo, los jueces podrán
requerir información, excepcionalmente, por resolución que solo podrá
fundarse en la necesidad concreta del antecedente como elemento de
prueba de los hechos en un proceso judicial.
Los tribunales deberán comunicar a los organismos de registro la
fecha de la caducidad en los siguientes supuestos.
a) Cuando se extingan las penas perpetuas.
b) Cuando se lleve a cabo el cómputo de las penas temporales, sean
condicionales o de cumplimiento efectivo.
c) Cuando se cumpla totalmente la pena de multa o, en caso de su
sustitución por prisión (art. 21, párr. 29), al efectuar el cómputo de la prisión
impuesta,
d) Cuando declaren la extinción de las penas en los casos previstos
por los arts. 65, 68 y 69,
La violación de la prohibición de informar será considerada como
violación de secreto en los términos del art. 157, si el hecho no constituyere
un delito más severamente penado.
 CAPÍTULO XV

LA PRETENSIÓN PUNITIVA

$ 73. DEL EJERCICIO DE LAS ACCIONES

L Acción penal. — La potestad represiva que se concreta en una

disposición penal, dado el principio de tipicidad al cual estas se ajustan,
reviste siempre una especie de fisonomía particular y precisa. Siendo el
derecho penal objetivo el límite del subjetivo (art. 19, Const. nacional), lo
que se suele designar como potestad represiva es, en realidad, nada más que
el conjunto ideal de una serie cerrada de potestades punitivas, limitadas,
que son tantas como las figuras penales que integran un orden jurídico.
Hablar de una potestad punitiva genérica y homogénea es confundir un
concepto ju rídico con el concepto político de imperio.
Esas potestades jurídicas concretas, que tienen por objeto la aplica-
ción real de la pena, que transforman la punibilidad en punición -según
la expresión de CARNELUTTI'—, se denominan, también, acciones.
Por eso puede decirse que la acción no es más que el momento diná-
mico de una pretensión punitiva preexistente y estática, a la cual la des-
encadena la comisión de un hecho. Producido este, la amenaza genérica
de una pena se pone en relación con un sujeto determinado, por medio de
la actividad de una serie de órganos, tendiente a producir, en los hechos, la
consecuencia amenazada (esto es, la pena).
El estudio de las fases en que esa acción de los distintos órganos del
Estado se desarrolla, para alcanzar el fin señalado, integra el campo del pro-

| CarneLurm, Teoria generale del reato, p. 16.

958 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

cedimiento penal, pero -siendo la acción penal un poder absolutamente

limitado en su contenido por las figuras jurídicas delictivas se hace ne-
cesario distinguir algunas condiciones y formas bajo las cuales la potestad
punitiva es entregada a los órganos que la han de hacer efectiva. Esas
condiciones y límites, naturalmente, no forman parte del procedimiento;
no son normas procesales, sino penales, porque contienen autolimitaciones
de la pretensión punitiva, con las cuales la ley de fondo fija a la pretensión
punitiva una especie de vida, con distintos modos de nacimiento y de
extinción.
Dada nuestra forma de organización política, según la cual la facultad
de dictar el Código Penal corresponde al Congreso, solo este tiene autori-
dad para fijar la extensión, duración y alcance de las penas, de manera que
el Código debe contener, necesariamente, disposiciones que en apariencia
presentan naturaleza procesal, pero que —en realidad— son de derecho
sustantivo. Por eso corresponde que aquí estudiemos las distintas formas
en que por la ley de fondo se condiciona la pretensión punitiva (distintas
clases de acciones); la existencia de circunstancias previas impeditivas de
la acción penal (cuestiones previas), y la duración y extinción de la acción
penal (causas extintivas).

IL. Distintas clases de acciones. — El interés del Estado por la

efectividad de la sanción reviste distintas formas y, aun cuando la regla
es que la pretensión punitiva no admite consideraciones de oportunidad,
sino que, salvo los impedimentos o retardos constitucionales (ver $ 18),
ella debe hacerse efectiva siempre, es preciso distinguir ciertas situaciones
en las cuales la ley, además de ese principio de obligatoriedad, considera
otros intereses. En virtud de estos otros intereses se establecen ciertos
requisitos para que el proceso pueda instaurarse. Estos requisitos son
condicionantes para el ejercicio de la acción, no condiciones de punibilidad;
de manera que el eventual defecto de aquellos no determina la absolución,
sino la nulidad del proceso”,
Esas condiciones para el ejercicio de ciertas acciones consisten, en
general, en la manifestación de voluntad de un particular, expresada -según
el caso- mediante denuncia o querella,
Desde este punto de vista, las acciones se dividen en tres clases: pú-
blicas, dependientes de instancia privada y privadas (art. 71, Cód. Penal).

2 Conf. Von LiszT - Scumtor, Lehrbuch, $ 45, MI.

 LA PRETENSIÓN PUNITIVA 959

Llámase acción pública a aquella que debe ser ejercida de oficio por
los órganos del Estado, con o sin la cooperación del particular damnifica-
do o de otro particular”. Esta forma de acción constituye la regla. Tal
es el principio de la oficialidad de la acción. Las formas en que este se
garantiza son materia de las leyes procesales.
Así, de oficio, deben iniciarse todas las acciones penales, salvo las
excepciones expresamente prefijadas. Al establecer la ley el ejercicio
obligatorio y oficial de esa acción, sanciona implícitamente los principios
de legalidad e indivisibilidad de la acción penal pública.
El principio de legalidad, por oposición al de oportunidad, signific:
que el órgano encargado del ejercicio de la acción penal pública no puede
dejar de ejercerla, toda vez que concurran los presupuestos sustantivos
de ella, mientras que el principio de oportunidad se basa en la admisión de
un juicio apreciativo por parte del Órgano acusatorio— acerca de la con-
veniencia o pertinencia de la acción?,
El principio de indivisibilidad hace referencia a los distintos partíci-
pes de un mismo hecho, en el sentido de que la acción no puede ejercerse
contra algunos y reservarse respecto de otros. En este sentido, podría
decirse que la pretensión punitiva es objetiva, que parte del hecho, para
alcanzar todas las responsabilidades personales?,
La forma en que esos principios se realizan es materia procesal. Para
distinguir las dos zonas de confluencia podríamos decir que la única ley que
puede establecer excepciones a los principios de legalidad e indivisibilidad
es la ley de fondo y que —en consecuencia—, cuando una acción aparece ex-
pedita de acuerdo con ella, la ley procesal no puede ponerle nuevas trabas.

3 En este punto se han cometido dos errores opuestos. — JOFRÉ, a poco de sancio-
narse el Código Penal, afirmó que este había suprimido el querellante (El Código Penal
de 1922. p. 149). Gómez y MokrExNo incurren en el error contrario, al decir que
el derecho de promover querella “emerge de las disposiciones del Código Penal” (Proyecto
de Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires, p. 200). Es obvio
recordar que en este punto el Código Penal no quita ni pone, y que las leyes procesales
son libres de admitir o no al querellante part icular, institución anacrónica profundamente
arraigada en nuestras costumbres jurídicas, no obstante su evidente inconveniencia. En
contra, véase la Exposición de motivos del ordenamiento procesal cordobés en sancionado
en 1939 (VÉLEZ MARICONDE - SOLER, Proyecto de Código de Procedimiento Penal de la
Provincia de Córdoba, p. xx1tv y siguientes).
1 Sobre ello, véase Srorraro, Commento al Codice de Procedura Penale, 1V, p. 10
y siguientes.
5 Conf. Von Liszt- Scumibr, Lehrbuch, $ 45, TIL, 3: $ 63 del RStGB. Ver,
también, Frank, Das Strafgesetzbuch, p. 207.
960 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

III, Excepciones al principio de oficialidad de la acción. —

Existen casos en los cuales -según hemos dicho-— la ley, además de conside-
rar el interés de la represión, toma en cuenta otros intereses o situaciones.
En este punto es preciso distinguir dos casos, porque —aun cuando
ambos forman excepción al principio de la acción obligatoria- su sentido
no es coincidente.
a) Aveces el delito cometido afecta tan hondamente la esfera íntima
y secreta de un sujeto, que la ley ha considerado conveniente —no obstan-
te la gravedad de aquel- respetar la voluntad de la víctima o de quienes
legalmente la representan, con el objeto de que la intimidad herida por el
delito no lo sea nuevamente por el strepitus fori". Advierte FRANK, en
estos casos, un conflicto de intereses entre la necesidad de represión y el
respeto a la intimidad personal; de ahí que el Estado requiera, para que
la acción se ejercite, una manifestación de voluntad del damnificado o de
sus legítimos representantes. Por eso se llama a esta clase de acciones
dependientes de instancia privada.
b) Otras veces, sin que esté comprometida la esfera de intimidad, el
hecho se halla tan estrechamente vinculado con un interés privado y limi-
tado por este, que bien puede tenerse como indispensable la manifestación
de voluntad del interesado para que la acción deba considerarse promovida.
También estas son acciones dependientes de instancia privada.
Originariamente el Código Penal solo atendía a la primera de esas
razones para determinar las acciones dependientes de instancia privada,
pero la ley 17.567 amplió considerablemente esta categoría.
c) Finalmente, otras veces el interés que la incriminación protege
tiene un carácter tan señaladamente particular que podría decirse que,
cuando este no se manifiesta lesionado, en realidad no existe lesión. Estas
son las acciones privadas.
Según se ve, entre acción dependiente de instancia privada y acción
privada media una diferencia profunda. Las primeras se refieren a hechos
muchas veces graves, en los cuales, para proceder, solo se requiere denuncia
o querella del damnificado o sus representantes, de manera que, iniciada
la acción, esta continúa de oficio; es irrevocable, como toda acción pública,
y a su respecto rigen los principios de legalidad e indivisibilidad. De este
modo, aun cuando en un caso de violación se acusara a un solo sujeto, el
Ministerio Fiscal podría dirigir la acción también, o exclusivamente, contra

$ Conf. Frank, Das Strafzesetzbuch, p. 200; Von Liszr- ScamIDT, Lehrbuch,

$ 45, » IL
 LA PRETENSIÓN PUNITIVA 961

otro, porque lo que la ley tutela es el derecho a guardar secreta la ofensa.

Descubierta esta por voluntad del que la sufrió, la ley no ampara otra
clase de secretos o deseos de la víctima. El secreto respetado se refiere
al hecho: no al autor o autores de él,
En consecuencia, el principio de indivisibilidad de la acción es aplica-
ble. Pero, a este respecto, es oportuno recordar la diferencia que postula
FRANK entre indivisibilidad real y personal”, para señalar que solo en este
último sentido es aplicable.
Interpuesta denuncia por rapto, debe castigarse a todos los partícipes
de este delito —aun a los no denunciados—, pero no puede investigarse la
existencia de violación? La denuncia es personalmente indivisible y se
extiende ope legis contra todos los partícipes, pero es realmente divisible, en
el sentido de que el denunciante no está obligado a confesar todo su agravio.
Según se ve, trátase de una acción penal pública, en la cual la instan-
cia de parte es una condición procesal. Producida la instancia, la acción
continúa de oficio.
La acción privada, en cambio, se refiere a hechos de poca gravedad, y
está tan estrechamente vinculada con la protección pública a la voluntad del
damnificado, que este no solo debe promoverla —como en el caso anterior—,
sino también proseguirla. El interés del Estado no va más allá del interés del
particular ofendido. — El interés público está allí limitado. Así, por ejemplo,
en el caso de injurias, la ley protege al particular que se siente ofendido por la
injuria, y en cuanto se sienta ofendido. Por eso, la acción es propiamente
de carácter privado, y a ella se puede renunciar (art. 59, inc. 4, Cód. Penal).

IV, Acciones dependientes de instancia privada. — Corres-

ponden en primer lugar, a esta clase de acciones, los delitos de violación,
estupro, rapto y ultrajes al pudor (art. 72, Cód. Penal). Este principio,
sin embargo, reconoce excepciones (dos relativas a la gravedad objetiva
del resultado, una a la gravedad derivada del vínculo personal, y otra a la
situación de abandono de la víctima).
En virtud de esas excepciones, corresponde la acción de oficio en los
siguientes casos.
a) Cuando del hecho resultan lesiones gravísimas (art. 91, Cód. Penal)
o la muerte de la víctima. Dada la forma en que la ley se refiere a este

7 Frank, Das Strafzesetzbuch, p. 207.

8 Conf. CApel Rosario, [TSF, 1-706.
962 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

resultado, están comprendidos dentro de la excepción no solo los supuestos

en los cuales las lesiones o la muerte son directamente dolosas, sino también
los casos de figuras preterintencionales.
b) Cuando el hecho fuere cometido por un ascendiente, tutor o guar-
dador.
c) Cuando es cometido contra un menor que no tiene padres, tutor
ni guardador.
Cuando la acción es de instancia privada, es preciso que se presente
denuncia o querella por el agraviado, o su tutor, guardador o representan-
tes legales. La ley no fija expresamente un orden de prelación entre estas
personas autorizadas a denunciar el hecho cuando el agraviado es incapaz,
y corresponde a las leyes de procedimiento hacerlo”, tomando en cuenta la
gravedad de la decisión, de manera que no se autorice a cualquiera, a título de
guardador, a sustituirse a la opinión o al juicio del representante o tutor”, El
derecho del padre o tutor a iniciar la acción no desaparece, por cierto, en caso
de que, por error, alguna persona distinta y no autorizada denuncie el hecho,
o la autoridad proceda de oficio, y luego resulte que se anulen las actuaciones.
Otro criterio equivaldría a crear una nueva causa de extinción de la acción”,
También eran acciones dependientes de instancia privada, según el
antiguo art. 72, las amenazas del art. 149 bis, parte 2* (inc. 2); las lesiones
leves, sean dolosas o culposas (inc. 3 sin embargo, en los casos de este
inciso se procedería de oficio cuando mediaren razones de seguridad o
interés públicos—); la violación de domicilio del art. 150 (inc. 4), y la insol-
vencia fraudulenta del art. 179, párr. 2? (inc. 5).
De estas disposiciones, la de la mayor importancia práctica —y que
continúa en el texto vigente del artículo— es la del inc. 3 (actual inc. 2).
En realidad, esa es tal vez la única manera de resolver el problema práctico
que plantea la creciente estadística de los hechos culposos de lesiones. No
se debe, sin embargo, dejar de considerar los casos en los cuales concurren
en el hecho razones de seguridad o interés públicos (p.ej., cuando las le-
siones son causadas por un agente de la fuerza pública o por un conductor
de transporte público)”.

92 Así lo resolvió el Código de Procedimiento Penal cordobés de 1939 (art. 179).

10 El caso resuelto en CCri mCorrCap, “Fallos”, 1-21, parece justo por el abandono
del padre, pero en una hipótesis normal la tesis no nos parece admisible.
ll Conf. CApel Rosario, 16/12/1936, “Amarilla”.
12 Dice la nota de esta disposición: “En esta materia se introduce un cambio que,
aun siendo incidental, viene a alterar el fundamento de esta clase de acciones propio de
 LA PRETENSIÓN PUNITIVA 963

El art. 72 del Cód. Penal fue modificado en varias oportunidades. La

redacción original del artículo consagrada por el Código de 1921 fue mejorada
en 1968, con la sanción de la ley 17.567, que amplió el número de los delitos
sometidos al previo requisito de la instancia de parte, al incorporar a las ame-
nazas del art. 149 bis, párr. 2, las lesiones leves dolosas o culposas, siempre
que no mediaren razones de seguridad o interés públicos; la violación de
domicilio del art. 150 y la insolvencia fraudulenta del art. 179, párr. 2%. Estas
modificaciones fueron dejadas sin efecto por la ley 20,509, volviéndose a la
redacción original de 1921. En junio de 1976, durante un nuevo gobierno
militar, se reimplantaron la mayor parte de las normas consagradas por la
ley 17.567 que habían sido derogadas en 1973 y es así como la ley 21.338 dio
nueva vida al contenido del art. 72 descripto precedentemente, con la única
excepción de las amenazas del art. 149 bis, que fueron suprimidas.
En agosto de 1984, el gobierno constitucional derogó las leyes penales
sancionadas por el gobierno de facto anterior y, como consecuencia de
ello, la ley 23.077 dispuso que reapareciera el art. 72 del Cód. Penal en su
redacción original de 1921, pero en noviembre de 1986 la ley 23.487 volvió
a insistir, con pequeñas modificaciones, en el texto que en líneas generales
es el que en su momento analizara el autor de esta obra y que corresponde
al sistema disciplinado por las leyes 17.567 y 21.338, con las salvedades de
la supresión de las amenazas del art. 149 bis, de la violación de domicilio
del art. 150 y de la insolvencia fraudulenta del art. 179, párr. 2”.
En 1999, la ley 25.087 produjo una reforma integral del Título HI del
Libro Segundo del Código Penal, dándole un nuevo texto al art. 72, que
es el que se encuentra en vigencia.

“Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de

los siguientes delitos:
1) Los previstos en los arts. 119, 120 y 130 del Cód. Penal cuando no
resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas
en el art. 91.
2) Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sinembargo, en los casos
de este inciso se procederá de oficio cuando mediaren razones de seguridad
o interés público.

la ley vigente, la cual, dada la clase de delitos a que se refiere, evidentemente atiende solo
a las inconveniencias del strepitus fori.
Al incorporarse los delitos de amenazas, lesiones leves, violación de domicilio e
insolvencia fraudulenta, evidentemente se amplía esta institución en otros sentidos”. Son
numerosos los antecedentes de legislación comparada que trae la nota.
964 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

En los casos de este artículo no se procederá a formar causa sino por

acusación o denuncia del agraviado o de su tutor, guardador o representantes
legales. Sin embargo, se procederá de oficio cuando el delito fuere cometido
contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por
uno de sus ascendientes, tutoro guardador. Cuando existieren intereses grave-
mente contrapuestos entre algunos de estos y el menor, el fiscal podrá actuar de
oficio cuando así resultare más conveniente para el interés superior de aquel”.

V, Acciones privadas. — Daban lugar exclusivamente a la acción

privada los delitos de adulterio, calumnias e injurias, violación de secretos
=salvo los casos de los arts. 154 y 57—, la concurrencia desleal y el incum-
plimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el
cónyuge (art. 73, Cód. Penal, según ley 13.944).
La acción por adulterio era otorgada al cónyuge ofendido, y debía
dirigirse contra ambos culpables. Presentada contra uno solo, era inad-
misible. Esta acción tenía como condición previa a su ejercicio que solo
procedía iniciarla cuando se había pronunciado sentencia de divorcio por
causa de adulterio. No debe confundirse esta cuestión, previa a la acción,
con las cuestiones prejudiciales, que surgen en el curso de la acción y que
cuando compete a otra jurisdicción resolverlas suspenden la causa (ex
art. 1104, Cód. Civil). La cuestión prejudicial impide la condena, mientras
que la cuestión previa —que aquí consideramos— impide la promoción y el
ejercicio de la acción. La demanda por adulterio debía ir acompañada
de la sentencia de divorcio por adulterio, bajo pena de inadmisibilidad.
Tan evidente era que esta sentencia no se pronunciaba sobre una cuestión
prejudicial, que ella no hacía cosa juzgada en lo criminal sobre la existencia
o inexistencia del adulterio (art. 74, Cód. Penal), a diferencia de los casos
de prejudicialidad, en los cuales la resolución civil hace cosa juzgada sobre
la cuestión debatida. Si un procesado por bigamia plantea la nulidad del
primer matrimonio, la sentencia que declara esa nulidad hace cosa juzgada
para la inexistencia del delito de bigamia; si declara la validez, la eventual
absolución no puede basarse en la nulidad de dicho matrimonio. En
cambio, la sentencia que declaraba el divorcio por adulterio no establecía,
para el fuero criminal, la existencia del delito, y el juez podía absolver por
no haber habido adulterio, porque el tipo penal del adulterio era conside-
rablemente más restringido que el correspondiente concepto civil.
Los dos apartados finales del art. 74 tenían muy distinto significa-
do —el consentimiento o el perdón, como causas excluyentes de la pena-,
y a ello ya nos hemos referido (conf. $ 29, en t. 1, y $ 47). La muerte del
 LA PRETENSIÓN PUNITIVA 965

cónyuge ofendido actuaba como una verdadera y singular causa de extin-

ción de la acción y de la pena.
La acción por injurias debe ser ejercida por el ofendido (art. 75, Cód.
Penal). Esa disposición no tiene por objeto excluir a los representantes
legales de un incapaz, sino que tiende a consagrar un principio extraor-
dinario, cual es la concesión de la facultad de accionar al cónyuge, a los
hijos, nietos o padres del injuriado, después de la muerte de este. La
disposición motiva algunas dificultades, porque tiene antecedentes que
pueden dar lugar a dudas; en especial, el Código español'. Esta ley se
refiere a la calumnia o la injuria que trasciende al heredero, pero no fija
ninguna limitación temporal: se plantea la cuestión de saber si la crítica
a personas muertas con gran anterioridad puede hacerse con la libertad
plena de la reconstrucción histórica!”
No parece que tales cuestiones puedan presentarse con respecto a
nuestra ley, que dispone que la acción puede ser ejercida por el ofendido y,
después de su muerte, por el cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes.
Esta última palabra, que a juicio de MALAGARRIGA puede suprimirse””, es
la que limita el alcance, pues si la esposa, hijos, nietos, etc., tuviesen la
acción en todo caso, no sería necesario que la ley agregase aquel término,
pues ningún heredero muerto puede iniciar acción algu na.
Parece más bien que, al emplear esa expresión, la ley quiere indicar
que la acción puede ser ejercida cuando el ofendido no sobrevivió a la
injuria; que los herederos pueden accionar para reparar el honor del que
efectivamente sufrió la injuria en vida, sin demandarla'*, En consecuen-
cia, la injuria a un muerto no da lugar a la acción por sí misma, si ella no
afecta directamente el honor de los herederos, si no trasciende a ellos, como

13 Pacueco, El Código Penal, UI, p. 202 y ss., y el art. 185 del Cód. Penal de 1887,
derogado por la ley de reforma, la cual contiene una disposición como la actual en el
capítulo de las calumnias e injurias. En la actualidad los delitos contra el honor están
legislados en los arts, 205 a 208 del Título XI del Cód, Penal español; igual que en nuestro
caso, la acción penal debe haberse iniciado por querella por parte del ofendido o de sus
representantes legales en los casos de menores e incapaces, salvo que el ofendido fuere
un funcionario público respecto de un hecho concerniente a su función, en cuyo caso la
justicia puede actuar del oficio, Las injurias leves no son constitutivas de delito (art.
208), a excepción de los casos de violencia contra la mujer (art. 173.4).
1 Sobre este aspecto, SANDULLI, La diffamazione e il diritto dello storico e del
critico, “Scuola Positiva”, 1927-1-296 y siguientes.
15 MALAGARRIGA, Código Penal argentino, L, p. 453.
16 Ramos entiende que el art. 75 admite la acción sin limitaciones (Los delitos contra
el honor, 1939, p. 71).
966 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

decía el Código español, pero entonces estos demandan a título personal,

como ya lo observa PACHECO al criticar la disposición recordada”, Para
sancionar ese derecho, no hacía falta una disposición especial; para dar
acción indefinidamente a los herederos de un injuriado después de muerto,
no hacía falta referirse a los sobrevivientes.
Finalmente, el antiguo art. 76 disponía que en los demás delitos de acción
privada se procedería por querella o denuncia del agraviado o de sus guarda-
dores o representantes legales. La norma no tenía trascendencia, e incluía
el error de referirse a la denuncia, que no importa el ejercicio de la acción.
No parece que pueda aplicarse a la acción privada el principio de la in-
divisibilidad al que nos hemos referido; es decir, que la querella se considere,
de derecho, extendida a todos los partícipes, en virtud del Código Penal",
A ese principio la ley lo hacía obligatorio solo para el delito de adulte-
rio (ex art. 74, Cód. Penal), derogado por la ley 24.453, de 1995, en tanto
que el art. 1104 del Cód. Civil quedó derogado por la reforma impulsada
por la ley 26.994, aprobatoria del Código Civil y Comercial de la Nación.
El ejercicio de las acciones civil y penal encuentra actualmente aco-
gida en el art. 1774 y ss. del Cód. Civil y Comercial, mientras que las re-
laciones de familia se ubican en el Libro Segundo, Título 1 (art. 401 y ss.)
del mismo cuerpo legal. Ha desaparecido del Código Civil y Comercial el
divorcio por causa de adulterio; actualmente, la infidelidad ha dejado de ser
un deber jurídico —-como en el ordenamiento velezano—, para convertirse
en un deber moral. La regulación del divorcio (que es incausado) está
prevista en el art. 435 y ss. del Cód. Civil y Comercial.
Los delitos cuya acción penal es privada quedaron regulados en el
art. 73 del Cód. Penal, conforme con el nuevo texto dado por la ley 27.147,
de 2015, que es el actualmente en vigencia.

“Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos:

1) Calumnias e injurias.
2) Violación de secretos, salvo en los casos de los arts. 154 y 157.
3) Concurrencia desleal, prevista en el art. 159.
4) Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la
víctima fuere el cónyuge.
Asimismo, son acciones privadas las que de conformidad con lo dis-
puesto por las leyes procesales correspondientes, surgen de la conversión

7” Pacueco, El Código Penal, UL, p. 203, núm. 2.

1 Las leyes procesales pueden establecerlo (p.ej.. art. 441, CPP Córdoba de 1939).
 LA PRETENSIÓN PUNITIVA 967

de la acción pública en privada o de la prosecución de la acción penal por

parte de la víctima.
La acción por calumnia e injuria, podrá ser ejercida solo por el ofen-
dido y después de su muerte por el cónyuge, hijos, nietos o padres sobre-
vivientes.
En los demás casos, se procederá únicamente por querella del agra-
viado o de sus guardadores o representantes legales”.

La reforma de esta ley, al tiempo de mantener el régimen de la acción

privada que ya estaba regulado para ciertos delitos en el texto original,
introdujo la novedad de la “conversión de la acción privada en pública”
por parte del ofendido, sistema previsto en los códigos procesales penales
de signo acusatorio (p.ej.. Código Procesal Penal Federal -leyes 27.063 y
27.482—, art. 33 ; arts. 34 y 366, Cód Proc. Penal de Corrientes, ley 6518),
cuando el Ministerio Público Fiscal hubiera adoptado la decisión de no con-
tinuar con el ejercicio de la acción penal pública, en los casos de aplicación
de un principio de oportunidad, de solicitar el sobreseimiento del imputado
al momento de la conclusión de la investigación penal preparatoria o si se
tratara de un delito que requiere instancia de parte o de lesiones culposas.
La frase “En los demás casos del art. 73, se procederá únicamente por
querella del agraviado o de sus guardadores o representantes legales” —que
era el texto del art. 76 en su redacción original— fue incluida en el art. 73 por
la ley 27.147; el art. 76, a su vez, pasó a integrar el Título XII del Libro Prime-
ro, del Código Penal (“De la suspensión del juicio a prueba”), derogando —al
mismo tiempo—el art. 75. El art. 74 fue derogado por la ley 24.453, de 1995.

VI. Cuestiones previas. — Además de la exigencia del juicio previo

por divorcio, en caso de adulterio, la ley reconocía como impeditivos de
la acción los casos de antejuicio, fundados en privilegio político. De ello
nos hemos ocupado al tratar de las limitaciones personales y funcionales
de la ley penal ($ 18).

S 74. EXTINCIÓN DE LA PRETENSIÓN PUNITIVA

L Caracteres. — Aun cuando estén dados todos los presupuestos

que hacen surgir la acción (es decir, cuando ha tenido lugar un hecho al que
corresponden todas las características de un delito, producido dentro del
968 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

ámbito de validez de la ley), existen causas que hacen inaplicable la ley,

porque la pretensión punitiva concreta —según lo hemos dicho— reconoce
causas que la extinguen. Y esa extinción no solo afecta a la acción (es decir,
a la potestad de hacer juzgar), sino también a la potestad de hacer ejecu-
tar un pronunciamiento dado. Según medie o no una sentencia firme,
hablaremos de extinción de la acción o de extinción de la pena, y en cada
caso las causas extintivas de la pretensión punitiva tienen distinto régimen.
Todas ellas se caracterizan porque destruyen una pretensión punitiva
preexistente, de manera que no pueden confundirse con las demás causas
de exclusión de pena, como las justificantes o las excusas absolutorias,
que afectan a la existencia misma de la punibilidad'”. Cuando media
una excusa, el sujeto no fue nunca punible; cuando media, en cambio, una
causa de extinción de la acción o de la pena, el sujeto pudo ser punible.
Por ello no podrá confundirse el efecto de una causa de extinción con
el que produce una sentencia absolutoria basada en otro motivo. Una
acción prescripta por determinado delito no impide que el hecho se con-
sidere como elemento de otro delito”, Una pena prescripta no deja de
tenerse en cuenta para la reincidencia, aun cuando no pueda ejecutarse.
La amnistía deja subsistentes las responsabilidades civiles ex delicto.

II. Causas de extinción de la acción. — La acción penal se extin-

gue, en función de los arts. 22, 59, 74 y 132 del Cód. Penal: a) por muerte
del imputado; b) por amnistía; c) por prescripción; dl) por renuncia, en
los delitos de acción privada; e) por muerte del cónyuge ofendido, en los
delitos de adulterio, o f) por el casamiento posterior, en caso de violación,
estupro, rapto o abuso deshonesto.
En 2015, el texto del art. 59 fue sustituido, por la ley 27.147, por el
siguiente.

“La acción penal se extinguirá:

1) Por la muerte del imputado.
2) Por la amnistía.
3) Por la prescripción.
4) Por la renuncia del agraviado, respecto de los delitos de acción
privada.

12 Conf. Von Liszr - Scnmior, Lehrbuch, $ 74; Fincer, Lehrbuch, p. 562.

2% Conf. CCrimCorrCap, LL, 6-575, fallo 2407 (la prescripción del hurto no impide
2 * po ANNE : s "y rá , .. . r

la eventual consideración de la asociación ilícita); Von Liszr - Scumior, Lehrbuch, $ 76, 1L

 LA PRETENSIÓN PUNITIVA 969

5) Por aplicación de un criterio de oportunidad, de conformidad con

lo previsto en las leyes procesales correspondientes.
6) Por conciliación o reparación integral del perjuicio, de conformidad
con lo previsto en las leyes procesales correspondientes.
1) Por el cumplimiento de las condiciones establecidas para la suspen-
sión del proceso a prueba, de conformidad con lo previsto en este Código
y las leyes procesales correspondientes”.

III. Muerte. — La muerte del imputado no deja subsistente ningún

derecho punitivo. Para nuestro derecho no puede plantearse cuestión
alguna, no ya en cuanto a la subsistencia de cualquier acción penal, sino
tampoco en cuanto al cumplimiento de pena. Así, la multa no pagada
no puede ejecutarse contra los herederos (ver $ 67, 1), a diferencia de lo
que sucede en otros países.

IV. Amnistía. — En virtud del ex art. 67, inc. 17 —actual art. 75,
inc. 20—, de la Const. nacional, el Congreso tiene la facultad de conceder
amnistías generales. La amnistía importa la suspensión de la ley penal,
con respecto a hechos determinados; no es personal, sino objetiva”, Está
fundada en razones de interés común o de naturaleza política, y se refiere,
generalmente, a los hechos de esa clase, aunque nada impide constitucio-
nalmente la amnistía de hechos de otra naturaleza”. Tiene por efecto
hacer desaparecer el hecho como fuente de pena, aunque no suprime su
ilicitud, pues deja subsistente la eventual consideración de esta, como causa
de indemnizaciones (art, 61, Cód, Penal). Pero en el terreno penal es tan
terminante el efecto de la amnistía, que el hecho ni puede ser tomado en
consideración después, a los fines de la reincidencia (art. 50, Cód, Penal),
conclusión que no se altera por el hecho de que alguno de los amnistiados
haya sufrido eventualmente la pena.
Con la amnistía se extingue no solo la acción penal, sino la potestad
represiva misma, con respecto a un hecho determinado; de manera que,
aun impuesta la condena a algún sujeto, esta debe cesar con todos sus
efectos, salvo las indemnizaciones.

21 Conf. Fallos, 102:49 y 50, donde se tiene más bien en cuenta los hechos que los
individuos.
22 Conf. CFed BBlanca, LL, 1-423 y ss., donde se citan varias leyes no políticas de
amnistía. Ver, también, CSJN, LL, 7-200, sobre
la ley 12.348; San MILLÁN, La amnistía.
970 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Como acto inspirado en razones políticas y sociales, requiere gene-

ralidad, a diferencia de la gracia o el indulto””, que son particulares. La
amnistía se dice “general” en un doble sentido, porque puede referirse a
una pluralidad de hechos, como cuando se amnistía un delito político y
los delitos comunes a él conexos, pero lo que le acuerda carácter típico
de generalidad es la circunstancia de referirse impersonalmente al hecho
o hechos amnistiados, de manera que resultan impunes sus autores, sean
estos conocidos, o no, en el momento de sancionarse la ley. No sería,
pues, una ley general de amnistía la que se refiriese a un hecho deter-
minado, cometido por un sujeto determinado, y solo a ese se perdonara.
Esto no significa que las leyes de amnistía no pueden, con generalidad,
excluir de sus beneficios a determinadas categorías de sujetos”*, como ser
los reincidentes, los autores de crímenes comunes contrarios al derecho
de gentes”, entre otros.
Dadas las razones públicas y generales en que se funda una amnistía,
ella no puede ser rechazada por un particular, si bien puede discutirse que
no se esté comprendido en ella.
La concesión de amnistías por parte del Congreso nacional está ac-
tualmente regulada en el art. 75, inc. 20, de la Const. nacional.
La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
tiene resuelta en un marco de lucha contra la impunidad en América Lati-
na, particularmente de políticos y gobiernos involucrados en violaciones de
los derechos humanos— la incompatibilidad de las leyes de “autoamnistías”
(leyes de amnistías por las cuales se otorgan el beneficio a sí mismos y a
los demás funcionarios del Estado), así como de las llamadas “amnistías
negociadas” (que son productos de maniobras entre sectores políticos que,
bajo el pretexto de reconciliación nacional u otros actos simulados, impi-
den la investigación y enjuiciamiento de los responsables de graves delitos
contra los derechos humanos, imposibilitando a las víctimas sus derechos
a la tutela judicial efectiva), con los preceptos de la Convención Americana
de Derechos Humanos, por cuanto tales leyes carecen de efectos jurídicos y
no pueden seguir representando un obstáculo para la investigación de los

3 . . . so. 2.
23 Esto está dicho por vía teórica o general; a veces las leyes hacen también refe-
rencia a indultos generales, como sucede en la Constitución de Córdoba (art. 83, inc. 24).
Con todo, véase más abajo la posibilidad de indultos generales (infra, XI).
A “La ley 4311 excluye [de la amnistía] a algunos que no se individualizan” (Fallos,
101:220-21). Se había impugnado, entre otras cosas, la generalidad de la ley.
25 > a + = z .
22 Fallos, 115:312, Este criterio -que es de GARRAUD— ha sido seguido muchas
veces por la Corte Suprema, con respecto a los delitos conexos a hechos políticos.
 LA PRETENSIÓN PUNITIVA 971

hechos (casos “Barrios Altos”, de 2001, y “La Cantuta vs, Perú”, de 2006).
En otros casos, la Corte IDH se expidió en el sentido de que los Estados
“no pueden sustraerse del deber de investigar y sancionar a los responsables
de crímenes de lesa humanidad aplicando leyes de amnistía u otro tipo de
normativa interna. Los crímenes de lesa humanidad son delitos por los
que no se puede conceder amnistía”?*, y de que en el sistema interame-
ricano de derechos humanos “son incompatibles las leyes de amnistía con
las obligaciones convencionales de los Estados cuando se trata de graves
violaciones de derechos humanos””.
Si bien las leyes de amnistía tienen carácter general (tal como se lo
señaló), también tienen sus límites”, los cuales tienen el efecto de excluir
del radio de acción de ellas —como se dijo— las autoamnistías”, a los res-
ponsables del delito de concesión de poderes tiránicos del art. 277 del Cód.
Penal” y a los de delitos de lesa humanidad”.
A su turno, la ley 27.156, de 2015, prohíbe la concesión de amnistía,
indulto o conmutación de pena en casos de delitos de genocidio, lesa hu-
manidad y crímenes de guerra, previstos en los arts. 6 a 8 del Estatuto de
Roma de la Corte Penal Internacional.

V. Prescripción de la acción. — Existen dos clases de prescripción:

la de la acción y la de la pena. Los principios que rigen la primera se
aplicarán, en consecuencia, a todos los casos en los que no se haya dictado
una sentencia firme (arts. 62 y 65, Cód. Penal)”.
La prescripción tiene, teóricamente, diversos fundamentos (p-ej., el
simple transcurso del tiempo, la desaparición de los rastros y efectos del de-
lito, la presunción de buena conducta, el olvido social del hecho). En nues-
tro derecho vemos funcionar, como base del sistema, un doble motivo: el
transcurso del tiempo y la conducta observada porel sujeto. Noesqueel trans-
curso del tiempo —como lo observa VoN LiszT— tenga un poder místico crea-

26 Corte IDH, 26/9/2006, caso “Almonacid Arellano y otros vs. Chile”,

27 Corte IDH, 24/11/2010, caso “Gomes Lund y otros vs, Brasil”,
28 Ver, al respecto, Añoso, Código Penal comentado, p. 392 y ss., y el completo tra-
bajo de Norris, Leyes de impunidad y los derechos humanos en las Américas, “Revista
IDH”, vol. 15, 1992, p. 47.
29 Fallos, 306:911 y 309:5.
30 Fallos, 234:16 y 247:387.
31 Fallos, 326:4797, 328:2056 y 310:1162.
32 Véase la completa monografía de ROMERO VILLANUEVA, La prescripción penal.
972 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

dor o destructivo del derecho*; con ello el orden jurídico no hace más
que comportarse (como ordenamiento práctico que es) reconociendo el poder
de los hechos, porque es manifiesta la inconveniencia de una represión muy
tardía. Pero estos fundamentos son, sobre todo, de política legislativa.
Considerada la ley en sí misma, vemos que la prescripción se produce
por el simple transcurso del tiempo, y que las circunstancias que alteran
ese curso consisten en la comisión de un nuevo delito y en la “secuela del
juicio” (art. 67, Cód. Penal, según leyes 11.221 y 13.569).
En tal sentido, la ley 13.569 —modificatoria del art. 67— alteró sus-
tancialmente el sistema de la prescripción de la acción que contenía la ley,
al introducir la interrupción de la prescripción por la “secuela del juicio”
y —además— la suspensión de la prescripción, acerca de la cual no existía
previsión alguna**, Ya antes de esa reforma, la ley 11.585 había creado
una excepción relativa a las infracciones de derecho financiero, admitien-
do que los actos de procedimiento judicial interrumpen el término de la
prescripción de la acción y de la pena*?.
El efecto de la interrupción de la prescripción es el de borrar el
tiempo transcurrido desde el hecho hasta el momento en que la interrup-

35 Von Liszr, Lehrbuch,$ 76.

34 La Corte Suprema, antes de la ley 13.569, declaró la existencia de una verdadera
causal de suspensión en los casos “Honorio Roigt c/Andrade y otros” (Fallos, 194:242)y
“Silveyra” (Fallos, 199:617), donde declaró la inconstitucionalidad del art. 67 cuando el
art. 39 del Cód. de Procedimientos impedía la prosecución de la acción. Especialmente
referidos a los problemas abarcados por la ley 13.569, conf. VERA Barros, La prescripción
penal en el Código Penal y leyes especiales; Núñez, Derecho penal argentino, UL, p. 167, e
Interrupción de la prescripción por la secuela del juicio, LL, 63-559; BLasco Y FERNÁN-
DEZ DE MorEDa, En torno al concepto “secuela del juicio” como causa interruptora de
la prescripción de la acción penal, LL, 87-19; López Lastra, La expresión “secuela del
juicio” en el art. 61 del Código Penal, LL, 102-1079; Gómez CABRERA hace un detenido
estudio del tema al comentar un fallo de la Cámara de Apelaciones de Dolores, del 4 julio
de 1951, con antecedentes de ley 13.569 (LL, 63-561); Ramavo, La “secuela del juicio”
y la interpretación de la prescripción de la acción penal, LL, 109-1069, secc. doctrina.
35 Según la Corte Suprema, se trata de actos dirigidos contra el infractor, pero si
bien dijo que la demanda del infractor no interrumpe, “pues sería inconcebible que los
actos de procedimiento iniciados por el infractor en defensa de sus derechos interrumpan
una prescripción que corre a su favor” (CSTN, 17/3/1943, LE, 30-35), también le acordó
poder interruptivo a la contestación del gobierno sosteniendo la acción (CSJN, 22/11/1943,
LL, 32-851). En este último caso, la infracción era de 1933, la contestación del gobierno
a la demanda de septiembre de 1935 y el fallo de la Corte de noviembre de 1943, sin
que en este se hiciera mérito de ningún otro acto de procedimiento. Se ha ido a parar,
prácticamente, a la imprescriptibilidad. Ver, también, CSJN, 21/4/1944, LL, 34-349.
 LA PRETENSIÓN PUNITIVA 973

ción se produce, y desde allí vuelve a iniciarse plazo entero, como si fuera
desde el principio.
El efecto de la suspensión de la prescripción es el de impedir que
la prescripción siga corriendo mientras la causal de suspensión subsiste,
después de lo cual aquella retoma su curso, para sumar tiempo nuevo al
que ya había transcurrido antes de la suspensión.
Según la redacción anterior del art. 62 del Cód. Penal, la acción pe-
nal prescribía según la calidad y cantidad de pena que correspondiera—
en los siguientes plazos: a) los delitos reprimidos con prisión o reclusión
perpetuas, a los quince años; b) en los demás casos, al límite máximo de
la pena privativa de la libertad, pero no hay prescripción mayor de doce
años ni menor de dos; c) cuando la pena era de inhabilitación perpetua,
a los cinco años; d) cuando era de inhabilitación temporal, al año; e) en
los delitos reprimidos con multa, a los tres años; f) cuando se trataba de
multa por infracción a las leyes impositivas (ley 11.585, art. 1%), a los cinco
años, y g) las infracciones a la ley 12.906 —posteriormente derogada por
ley 22.262-—, a los seis años.
Cuando se contenían penas paralelas era preciso tomar en cuenta la
de mayor prescripción. — Si las penas debían aplicarse conjuntamente (p.ej.,
inhabilitación
y multa —art. 260, Cód. Penal—), nada impedía aplicarla pena
de prescripción menor, aun cuando la acción se hubiese prescripto, si esa
fuere la pena única, pues aquí no se trataba de prescripción de la pena,
sino de la acción, y esta no prescribía separadamente para cada una de las
penas posibles, sino en conjunto y por el término que correspondiera a la
mayor. Tampoco dependía el plazo de la prescripción de la elección que
hiciera el juez en el momento de dictar sentencia.
Estos términos se contaban a partir de la medianoche del día en que
se cometió el delito o —si este fuere continuo— en que cesó de cometerse
(art. 63, Cód. Penal). Al referirse la ley a la comisión del delito, y no al
día en que tuvo lugar la acción”, debía entenderse que la prescripción
comenzaba a correr en el momento en que se produjo el resultado típico
de la figura correspondiente. — Por ello, si un herido grave moría a los
diez días de la lesión, la acción por homicidio empezaría a correr desde la
medianoche del día de la muerte”. Así también, en un delito de quiebra
la prescripción de la acción comenzaba a correr desde la fecha del auto de

36 Como lo hacía el $ 67 del RStGB, con expresa exclusión de los resultados.

37 Conf. ManzIn1, Trattato, MI, p. 251.
974 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

declaración de la quiebra, pues para que esa acción existiera era preciso
que se tratara de un comerciante declarado en quiebra?”.
Si se trataba de una tentativa, debía computarse el último acto. Mien-
tras permaneciera la actividad tendiente a la comisión del hecho, la pres-
cripción no entraba a correr”.
Cuando se tratara de un concurso de delitos, la acción prescribiría
según el monto de la pretensión punitiva total, no pudiéndose exceder los
límites máximos fijados por el art. 62 (así, por ejemplo, si se trataba de
dos delitos de abuso de armas —uno a tres años de prisión—). El inc. 2 del
art. 62 se refería —y se refiere— al máximo de duración de la pena señalada
para el delito y el art. 55 dispone que, en tal caso, el máximo de la pena es
igual a la suma resultante de las máximas penas de cada infracción. La
acción prescribiría a los seis años*. El criterio contrario olvida que el

38 En contra, CCrimCorrCap, “Fallos”, 11-226, con la disidencia —bien fundada— del

doctor Ramos. Las razones de la mayoría son válidas para la prescripción de cualquier
otra acción que individualmente competa a un acreedor (defraudación), pero no para
la acción por quiebra. Es cierto que la cesación de pagos es un estado de hecho que
el auto del juez no crea, sino que lo declara (CaRRara, Programma, $ 3415), pero aquí
lo que importa es que sin esa declaración no hay delito de quiebra. En igual sentido,
CCrimCorrCap, “Fallos”, 1V-625 y 650, entre muchos otros.
39 Conf. CCrimCorrCap, “Fallos”, 11-234; la iniciación de una acción judicial para
estafar importa una tentativa que dura mientras se sostiene la acción, y la prescripción
solo comienza desde la sentencia.
1% Tesis establecida en CApel Rosario, 26/10/1935, “Miranda”, “Recopilación Or-
denada”, cuad. 7, p. 70; íd., 24/5/1938, “Rodríguez”, LL, 10-829. La Corte Suprema ha
sumado los términos de la prescripción en numerosos casos (v.gr., CSJN, 11/6/1936, JA,
47-750; íd., 14/2/1936, JA, 53-274; íd., 18/6/1937, JA, 57-707). “Si se trata de reiteración
de delitos y de acumulación de penas, es la suma de estas la que debe tenerse en cuenta;
y no la de cada una de las penas parciales en particular” (Fallos, 174:238; 181:52). La
Corte Suprema, sin embargo, ha afirmado el paralelismo en Fallos, 201:63, 102:168 y
212:324. Por la acumulación, CFed La Plata, 23/9/1932,
[A, 39-355; íd., 6/11/1936,
JA,
44-85; SCBA, 28/5/1935,
JA, 50-1002; íd., 30/11/1943 LL, 33-184. La Suprema Corte
tucumana inicialmente computaba la prescripción paralela, pero luego mudó de parecer
en favor de la tesis correcta (SC Tucumán, 23/3/1943, “Serot”).
En contra del texto, por la prescripción paralela, CCrimCorrCap, “Fallos”, 11-231 y
245; íd..LL, 6-276, fallo 2261; íd., JA, 50-988; íd., JA, 58-63: íd., LL, 15-970, fallo 7870;
CApel San Nicolás, JA, 50-680; CFed La Plata, JA, 57-28; íd., [A, 58-372; CFed Córdoba,
18/8/1943, LL, 32-157, La Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sin
embargo, después del fallo de 1928, negó la prescripción de los delitos menores en un con-
curso mientras no estuvieran prescriptos los mayores (CCrimCorrCap, 1933, “H. Yrigoyen
y otros”), con lo que se alteraron positivamente los términos de la prescripción, para luego
volver a afirmar que la prescripción de varias acciones corre paralela e independientemente
 LA PRETENSIÓN PUNITIVA 975

art. 55 tiene también la función de fijar un máximo legal, lo mismo que las
disposiciones de la parte especial. En este punto es como si la ley dijera
que, si ha de juzgarse a un sujeto por el delito de hurto, el máximo de pena
aplicable son tres años, pero si se lo ha de juzgar por hurto y defraudación,
el máximo posible es de once años (arts. 162, 172 y 55, Cód. Penal)?
El mecanismo de los plazos del art. 62 es el mismo de los arts. 54 y 55.
Si hay un solo hecho, hay un solo plazo de prescripción, correspondiente al
hecho más grave; si hay pluralidad de hechos, el término de prescripción es
igual a la suma resultante de los máximos que corresponden a cada delito,
el cual no puede exceder de doce años. En el inc. 2 no hay prescripción
menor de dos años, de manera que dos delitos de lesiones leves (art. 89)
prescriben a los cuatro años*.
De conformidad con las modificaciones introducidas por la ley 23.077
al art. 62 del Cód. Penal, del inc. 5 de ese precepto se desprende que la
acción penal prescribe a los dos años cuando se tratare de un hecho re-
primido con pena de multa.
El cómputo de los plazos establecidos en el art. 62 se debe realizar
de conformidad con lo establecido en el art. 6? del Cód. Civil y Comercial.
En lo concerniente a la prescripción de las multas por infracción a
leyes impositivas, con arreglo a lo dispuesto por el art. 59 de la ley 11.683

(CCrimCorrCap, 1935, “Longo”). Claro está que con esta interpretación el criticado
sistema de la prescripción ininterrumpida se llevaba a un terreno insostenible, pues veinte
hurtos prescribirían a los dos años, a pesar de que podían ser castigados con veinticinco
años de prisión y la accesoria del art. 52. Sin embargo, la resolución de CCrimCorrCap,
2/5/1944, JA, fallo 25814, no puede justificarse desde el punto de vista del perfecto para-
lelismo de las acciones y para tomar en consideración la eventual influencia interruptiva
de una acción sobre otra.
Sobre este punto, véase SOLER, La prescripción de la acción penal en el concurso
de delitos, JA, 70-3, sece. doctrina, donde examinamos detenidamente la jurisprudencia.
4 Sobre este punto, además de la bibliografía citada en la nota 29, conf. SOLER,
La prescripción de la acción penal en el concurso de delitos, JA, TO-3, sece. doctrina,
donde por primera vez se sostiene la tesis de la acumulación. — Por la tesis galicada del
paralelismo, Núñez, La prescripción de la acción penal y el concurso de delitos, LL, 55-
592, donde está ordenadamente clasificada la jurisprudencia en uno y otro sentido hasta
esa fecha (ver, también, LL, 58-892), y Derecho penal argentino, UL, p. 179 y 180, donde
insiste en su tesis con nuevas razones. Enel mismo sentido, Fonrán BALESTRA, Tratado.
Parte general, UI, p. 459.
Esta conclusión no se altera por el posible cúmulo jurídico de las penas, porque
una cosa es el término de la prescripción de la acción y otra el término de la pena. Sobre
estos, CaRRaRa, Programma, $ 730, nota 1.
976 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

(to. 1978), la acción del fisco para hacer efectiva y aplicar esa pena pres-
cribe a los cinco años, en caso de tratarse de un contribuyente inscripto o
de contribuyente no inscripto que no tenga obligación legal de inscribirse
ante la Dirección General Impositiva o que —teniéndola, y no habiéndola
cumplido— regularice espontáneamente su situación. Cuando se tratare
de contribuyentes no inscriptos, el plazo de prescripción será de diez años.
Las reformas de las leyes 25.795, de 2003, 26.044, de 2005, 26.063, de
2005, 26.422, de 2008, y 27.430, de 2017, no incideron en materia
de prescripción.
La ley 27.430, de 2017, modificatoria de la ley 24.769, de 1997 —que
establece el Régimen Penal Tributario y Previsional-—, dispone en el art.
16 un sistema de prescripción de la acción penal para las figuras previstas
en los arts. 1% a 6”, si se aceptan y cancelan incondicionalmente todas las
obligaciones evadidas, aprovechadas o percibidas indebidamente, hasta
los treinta días hábiles posteriores al acto procesal por el cual se notifique
fehacientemente la imputación penal que se le formula. Se trata de un
beneficio exculpatorio que se concede “por única vez” por cada persona
humana o jurídica obligada.
La ley 12.906 fue derogada en 1980 por la ley de defensa de la com-
petencia 22,262, pero ella mantuvo el régimen de prescripción de la acción
penal a los seis años (art. 42), debiendo aplicarse para su sustanciación —en
función del art. 43— las normas comunes del Código Penal y las del Có-
digo de Procedimiento en Materia Penal (ahora, Código Procesal Penal
Federal, art. 269, inc. f).
La redacción que le impusiera la ley 13.569 al art. 67 del Cód. Penal
fue modificada en 2015 por la ley 27,206.

“La prescripción se suspende en los casos de los delitos para cuio

juzgamiento sea necesaria la resolución de cuestiones previas o prejudi-
ciales, que deban ser resueltas en otro juicio. Terminada la causa de la
suspensión, la prescripción sigue su curso.
La prescripción también se suspende en los casos de delitos cometidos
en el ejercicio de la función pública, para todos los que hubiesen participado,
mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeñando un cargo público.
El curso de la prescripción de la acción penal correspondiente a los
delitos previstos en los arts. 226 y 227 bis, se suspenderá hasta el restable-
cimiento del orden constitucional.
En los delitos previstos en los arts. 119, 120, 125, 125 bis, 128, 129 in
fine—, 130 —párrs. 2" y 3”—, 145 bis y 145 ter del Cód. Penal, se suspende la
prescripción mientras la víctima sea menor de edad y hasta que habiendo
 LA PRETENSIÓN PUNITIVA 97íÍ

cumplido la mayoría de edad formule por sí la denuncia o ratifique la

formulada por sus representantes legales durante su minoría de edad.
Si como consecuencia de cualquiera de los delitos indicados hubie-
ra ocurrido la muerte del menor de edad, comenzará a correr desde la
medianoche del día en que aquel hubiera alcanzado la mayoría de edad.
La prescripción se interrumpe solamente por:
a) La comisión de otro delito.
b) El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un
proceso judicial, con el objeto de recibirle declaración indagatoria por el
delito investigado.
c) El requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efec-
tuado en la forma que lo establezca la legislación procesal correspondiente.
d) El auto de citación a juicio o acto procesal equivalente; y
e) El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se en-
cuentre firme.
La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente
para cada delito y para cada uno de sus participes, con la excepción prevista
en el segundo párrafo de este artículo.

A su vez, la ley 27.206 introdujo el último párrafo del art. 20 bis y

derogó el segundo y tercer párrafos del art. 63 del Cód. Penal.
Como se puede observar, la reforma efectuada por esta ley introdujo
en el art. 67 una nueva causal de suspensión de la acción penal para los
delitos sexuales, configurando el término a quo de la prescripción penal
“mientras la víctima sea menor de edad” (es decir, hasta que cumpla los
dieciocho años —art. 26, Cód. Civil y Comercial), tiempo durante el cual el
curso de la prescripción deja de correr (se suspende), mientras que el térmi-
no ad quem finaliza en el momento en que la víctima formula la denuncia
ante la autoridad competente o ratifica la que hubiere sido formulada
por sus representantes legales cuando ella aún era menor de edad, cual-
quiera que haya sido su edad al hacerlo. Por lo tanto, caducarán sus efec-
tos suspensivos cuando cese la causa que originó la suspensión (la falta de
denuncia o ratificación por parte de sus representantes legales), debiéndose
computar el tiempo anterior que hubiere transcurrido hasta el momento de
aparecer la causal que motivó la suspensión. — Es la suspensión del término
lo que sigue vigente (activo) mientras no haya cumplido dieciocho años y
formule la denuncia ante las autoridades competentes o ratifique la que hu-
bieren hecho sus representantes legales cuando era menor de edad. Una
vez formulada la denuncia o su ratificación, el curso de la prescripción
continúa, debiendo computarse el tiempo ya transcurrido. Si, por el con-
978 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

trario, hubiere ocurrido la muerte del menor como consecuencia del delito
sexual, la prescripción comenzará su curso desde la medianoche del día en
que el menor hubiera cumplido los dieciocho años de edad (mayoría de edad).
Si el delito sexual, en cambio, fuese cometido en perjuicio de una persona
mayor de dieciocho años, el cómputo del plazo de la prescripción de la ac-
ción penal sigue rigiéndose por lo establecido en el art, 63 del Cód. Penal”.
En lo que concierne a los crímenes de lesa humanidad, la Argentina
ha sancionado las leyes 24.584, de 1995, y 25.778, de 2003, por las cuales
—por la primera— se aprueba la Convención sobre la Imprescriptibilidad de
los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, adoptada
por la Asamblea de Naciones Unidad en 1968, y por la segunda se le otorga
a dicha Convención jerarqu ía constitucional.

VI. La interrupción por actos procesales. — El sistema de in-

terrupción de la prescripción anterior a la ley 13.568, consistente en ad-
mitir como causal única la comisión de un nuevo delito, es —a nuestro
juicio- un modo de legislar mucho más acertado que el de la interrupción
por actos procesales del Código francés, que ejerció en este punto una
influencia poco feliz, especialmente en la doctrina. Nuestra dogmática,
en efecto, no obstante la ostensible diferencia de sistemas, siguió aplican-
do como válidos para nuestra ley principios y brocardos construidos para
la ley francesa (en particular, la teoría del paralelismo de las acciones y,
como consecuencia, de las prescripciones)**. Era, desde luego, muy im-
probable que la doctrina del paralelismo correspondiera a nuestra ley, que
expresamente dispone que tanto la prescripción como sus interrupciones se
computan separadamente para cada partícipe (art. 67, Cód. Penal). Aquel
paralelismo proviene, precisamente, de fundarse tan solo en la diligencia
procesal, sin acordarse valor interruptivo alguno a la comisión de un nuevo
delito, Es esta circunstancia la que hace que tampoco tengan fuerza in-
terruptiva los actos procesales por el segundo hecho, si no la tiene el hecho
mismo, con respecto al anterior delito. El paralelismo de las acciones es
una consecuencia de presupuestos legislativos completamente diferentes*,

43 Para más detalles, cfr. RoMERO VILLANUEVA, La prescripción penal, p. 150 y

siguientes.
M4 Noúsez considera que la tesis del paralelismo era procedente de lege lata (De-
recho penal argentino, IL, p. 179).
4 En el sistema francés la prescripción es una institución procesal y los actos inte-
rruptivos tienen un carácter impersonal (Garraun, Précis de droit críminel, p- 627): es
 LA PRETENSIÓN PUNITIVA 979

pero muy difundidos, y se explica que en general no fuese comprendida la

originalidad de nuestro sistema".
El sistema (muy superior, en el fondo) del Código Penal tenía como
defectos una brevedad excesiva en los términos de prescripción, exage-
rada —desde luego— por la teoría del paralelismo y la ausencia de toda causa
de suspensión. Con la misma superficialidad con que se había tratado el
original sistema del Código se procuró el remedio*, y para ello se apeló a la
“infortunada fórmula” —en palabras de Gavier— de admitir también como
causal de interrupción la secuela del juicio”, tomándola la ley 13.569 del
Proyecto Coll - Gómez. Tenemos ahora un sistema nuevamente original,
consistente en la admisión simultánea de las dos formas interruptivas: la co-
misión de un delito y los actos procesales (las paralelas se han encontrado).
Desde luego, la sanción de una fórmula como esa llevaba la intención
de impedir que se prescribiera una acción penal en trámite*, pues de lo
contrario, con moderación, debió haberse apelado a fórmulas idiomática-
mente correctas y tradicionales, como “actos de procedimiento contra la
persona del delincuente”, que era la del Código Penal de 1887, o “actos
directos de procedimiento”, del Proyecto del Poder Ejecutivo de 1932 o
de la de la ley 11.585. En realidad, después de semejante sanción se cayó
en la cuenta de que, si se le acordaba a aquella expresión el amplísimo sentido
de “causa abierta”, la reforma importaba derechamente la supresión de la

decir, exactamente lo contrario del sistema del antiguo art. 67 del Cód. Penal, que decía
“separadamente para cada partícipe”, frase que NÚÑEZ transformaba en “separadamente
para cada delito” (Derecho penal argentino, UL, p. 178), lo cual solo es cierto en Francia,
donde ni siquiera la conexidad rompe el paralelismo de las acciones (LE SELLYER, Droit
criminel, VI, núm. 2290), son actos in rem (ViDaL- MacnoL, Cours de droit criminel,
núm. 702). Tan evidente es que los actos interruptivos deben tener lugar en el propio
proceso, que pareció ociosa la aclaración propuesta por Nocrro en el Código Italiano (conf.
Manzint, Trettato, 1933, ML, núm. 708: 1949, Y, núm. 661).
16 La originalidad de nuestro sistema fue muy correctamente destacada por Mo-
LINARIO, Interrupción de la prescripción de la acción penal, “Revista de Psiquiatría y
Criminología”, 1940, p. 383 (ver, en especial, p. 392).
7 Se postuló una reforma razonable de la ley en la Quinta Conferencia Nacional
de Abogados de Santa Fe, de 1940.
18 Gavier, en MaNzInL, Tratado, V, p. 185, en nota.
1% La expresión fue tomada por el Proyecto Coll - Gómez y el propio GómEz destacó,
al escribir sobre el tema (“Revista de Derecho Penal”, n” 4, 1949, p. 301), que la fórmula
era producto del “argot de tribunales” (conf. Vera Barros, La prescripción penal en el
Código Penal y leyes especiales, p- 135; MOLINARIO, Interrupción de la prescripción de
la acción penal, “Revista de Psiquiatría y Criminología”, 1940, p. 400).
980 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

prescripción, pues —salvo en las acciones privadas y de instancia privada— la

promoción de la acción es obligatoria y el estado creado por aquella subsiste
hasta el sobreseimiento o la sentencia que agotan la acción.
Ese resultado directamente absurdo inspiró considerables esfuerzos
por interpretar la expresión “secuela del juicio” de manera que no tuvie-
ra alcances derogatorios de la prescripción que al mismo tiempo la ley
establece. Así, se afirmó que “juicio” es solo la parte contradictoria del
“proceso”, pero rechazada esa tesis artificiosa, y poco razonable”, frente
al problema de restringir el concepto de “secuela del juicio”, se presenta
-de modo ineludible”- la necesidad de acordar poder interruptivo solo a
ciertos actos procesales. Para este objeto, lo más razonable es entender
la famosa “secuela” en el sentido de impulsión real y eficaz del proceso por
parte de los órganos o de las personas que tienen la facultad de hacerlo”,
El Proyecto de 1960 vuelve al sistema anterior a la ley 13.569, am-
pliando los términos, previendo expresamente su adición y los casos de
suspensión.
La prescripción, aun cuando parte del hecho, tiene un carácter estric-
tamente personal. Sus efectos no se extienden a todos los copartícipes,
sino que corren o se interrumpen separadamente para cada uno de ellos
(art. 67, Cód. Penal). Esta disposición del Código Penal dio lugar a las
más contradictorias resoluciones, porque se refería a la interrupción, y

5% En este sentido, Núñez, Interrupción de la prescripción por la secuela del

juicio, LL, 63-559, donde considera que son las leyes procesales las que válidamente
definen lo que es “juicio”, con lo cual, naturalmente, las prescripciones pueden variar
de una provincia a otra. En contra de esta teoría, BLasco Y FERNÁNDEZ DE MorEbDAa, En
torno al concepto “secuela del juicio” como causa interruptora de la prescripción de la
acción penal, LL, 87-19, y López Lastra, La expresión “secuela del juicio” en el art. 61
del Código Penal, LL, 102-1079, que busca el concepto del juicio = plenario por medio de
disposiciones nacionales, salvando con ello el mayor defecto de la tesis de NÚÑEZ. Contra
estas tesis, en todas sus formas —y de modo concluyente—, RaMaro, La “secuela del juicio”
y la interpretación de la prescripción de la acción penal, LL, 109-1069, secc. doctrina.
9 Obsérvese que, por esa vía, la orden de captura (acto tradicionalmente interrup-
tor) resulta serlo cuando está librada en el plenario y no serlo cuando está librada durante
el sumario, que es generalmente cuando se la libra.
52 Este es el punto más sólido del excelente trabajo citado de Ramavo, La “secuela
del juicio” y la interpretación de la prescripción de la acción penal, LL, 109-1069, secc.
doctrina, a quien le asisten buenas razones no solo al rechazar las tesis anteriores, sino al
propuenar una solución razonable,
53 En CCrimCorrCap, en pleno, 16/9/1960, LL, 101-300, se le negó el poder inte-
rruptivo a las denuncias o querellas de los particulares en los delitos de acción pública;
se requiere un acto del órgano oficial.
 LA PRETENSIÓN PUNITIVA 981

antes de la ley 11.221 no había causas de interrupción. Sancionada dicha

ley, estableciendo el agregado al art. 67 —según el cual la prescripción se
interrumpe si antes de su vencimiento el sujeto comete otro delito—, la
cuestión quedó clara. Sin embargo, a pesar de la adopción del nuevo
sistema interruptivo, la ley 13.569 no derogó este texto, de manera que,
para nosotros, resulta ahora dudoso el carácter personal de la prescripción
y de su interrupción, cuando ella se produce por actos procesales.
Ya nos hemos referido anteriormente al dies a quo, fijado por el art. 63,
y es natural que el dies adl quem esté señalado por el del pronunciamiento
firme (vencimiento de todos los términos para recurrir)”.
También hemos tratado la reforma del art. 67 en el parágrafo anterior,
y allí hacemos remisión.

VII. Renuncia del agraviado. — La acción privada se extingue

también por la renuncia del agraviado. Esta consiste en una manifestación
de voluntad”, por la cual se desiste de la acción entablada o a entablarse.
No debe confundirse esta institución con la del perdón, que se refie-
re a la pena (art. 69, Cód. Penal) y es irrecusable por el perdonado, La
renuncia tiene distintas consecuencias procesales, según sea aceptada o
no, pues —conforme con el caso— el renunciante cargará o no con las res-
ponsabilidades de la acción que iniciara. Pero, desde el punto de vista de
la ley de fondo, el efecto de la renuncia no depende del asentimiento del
querellado. Es un acto unilateral que hace perder el derecho de accionar,
de manera que, renunciada una acción, corresponde dar por terminado el
proceso, haciendo soportar al demandante las costas. Esta solución puede
resultar inconveniente cuando el demandado, convencido de su inocencia,
entienda tener derecho a una sentencia absolutoria, pero nuestra ley —
diferencia de otras— no atiende a esa circunstancia y declara extinguida la
acción penal por renuncia, de manera que es evidentemente imposible
la continuación de un proceso sin acción penal”.
Hemos dicho que no es necesario que la acción esté entablada. En-
contramos perfectamente lógico y legal que se renuncie expresamente a

54 Conf. SCBA, 21/9/1943, LL, 32-182.

55 En estas acciones, las leyes procesales suelen fijar una reforma tácita de renuncia,
al considerar desistida la acción en caso de incomparecencia del querellante a la audiencia
de conciliación. Salvo ese caso, la manifestación de voluntad debe ser expresa.
56 Véase sobre los dos modos de legislar este punto —y sobre los inconvenientes de
nuestro sistema—, Majxo, Commento al Codice Penale italiano, 1, p. 320.
982 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

una acción antes de entablarla. Claro está que esa renuncia importa un
verdadero perdón o un convenio privado entre las partes, anterior al pleito.
Es difícil determinar cuáles son los efectos de la renuncia con respecto
a los coimputados, pues la ley solo se ocupa expresamente del caso más
simple; esto es, de los efectos de la renuncia de uno de varios ofendidos.
Es evidente que esa renuncia solo perjudica al renunciante y a sus herederos
(art. 60, Cód. Penal). La cuestión consiste en saber si la renuncia tiene
efecto extensivo; si se comunica a todos los coimputados.
El efecto extensivo está previsto solo con referencia al perdón, que no
es causa de extinción de la acción, sino de la pena. La llana aceptación del
efecto extensivo de la renuncia tiene inconvenientes que la doctrina señala”,
Prevalece la opinión en el sentido de admitir el efecto extensivo, sin hacer
siquiera las distinciones que suelen contener nuestras leyes procesales”.
Si, tratándose de la misma acción privada, la ley ha distinguido entre
renuncia y perdón, y solo para este último ha sancionado expresamente
la regla de la comunicabilidad, ha entendido excluirla en la otra”. De lo
contrario, habría identificado los preceptos, máxime cuando a favor de esa
tesis milita la más corriente doctrina. La renuncia a la acción contra un
copartícipe no se extiende, pues, de iure contra todo copartícipe, sino que
se rige por los principios generales del desistimiento; se refiere solo al sujeto
a cuyo favor se hace. El argumento a favor del efecto extensivo se funda
en que el Estado, aun cuando admite delitos de acción privada, no pue-
de prestarse a la arbitrariedad de un particular para que elija al culpable de
su preferencia. Pero con ello puede obligarse al querellante a accionar,
contra toda razón, acusando a una persona cuyo arrepentimiento le consta,
o contra un incapaz, cuya edad no sea oportunamente conocida, Se prevé,
expresamente, el efecto extensivo del perdón, y en ello aparece claro que
lo no consentido por la ley es que, estando comprometida la autoridad del
Estado en la sentencia condenatoria, pueda el ofendido servirse de ella
para negociar los perdones separadamente, y —por otra parte— que se dé el
escándalo de que, por el mismo delito comprobado y declarado, algunos
sufran la pena y otros no, conforme con la voluntad de un particular.

57 Majxo, Commento al Codice Penale italiano, I, p. 323; IMPALLOMENI, ll Codice

Penale italiano, 1, p. 321; Masucct, voz “Gli effetti giuridici del reato”, en Pessixa (dir.),
Enciclopedia del diritto penale italiano, UI, p. 228,
58 La renuncia basada en la inocencia de un acusado no se extiende (art. 137,
CPP SFe).
59 Conf. CCrimCorrCap, 17/6/1942, JA, sep. 1942.
 LA PRETENSIÓN PUNITIVA 983

VIII. Oblación voluntaria. — Disponía el art. 64 una forma de ex-

tinguirse la acción, no enumerada en el art, 59; así, en los delitos reprimidos
con multa, la acción se extinguía —en cualquier estado del proceso— por el
pago voluntario del máximum de la multa correspondiente al delito y de
las indemnizaciones a que hubiere lugar.
Esta disposición tenía origen en la legislación italiana de 1889 (art.
101), pero existe la considerable diferencia de que, mientras en la fuente
la institución solo se aplicaba a las contravenciones cuya pena máxima
no excediera de trescientas liras, nuestra ley no hacía distingo alguno
entre delito y contravención y no reparaba tampoco en el monto de la
multa.
Una de las cuestiones a que esa institución puede dar lugar consiste
en establecer sus efectos sobre la reincidencia. Si la oblación voluntaria
extingue la acción, el hecho sobre el que versa no viene a constituir al
pagador en reincidente, ni debe ser ulteriormente computado a ese fin; la
acción no se habría agotado, sino extinguido”.
La evidente inconveniencia de tal disposición determina la supresión
del art. 64 por la ley 17.567",
La ley 23.077 reimplantó el art. 64, con el mismo texto y alcance
que tenía originalmente, pero fue sustituido por la ley 24.316, de 1994, que
impuso el texto que está en vigencia.

“La acción penal por delito reprimido con multa se extinguirá en cual-
quier estado de la instrucción y mientras no se haya iniciado el juicio, por
el pago voluntario del mínimo de la multa correspondiente y la reparación
de los daños causados por el delito.
Si se hubiese iniciado el juicio deberá pagarse el máximo de la multa
correspondiente, además de repararse los daños causados por el delito.

60 Esta es la opinión dominante en Italia (Majno, Commento al Codice Penale ita-

tiano, L, p. 373; MAnzint, Trattato, UL, p. 468, y ML, p. 348 y siguientes), Conf. CCrim-
CorrCap, 16/1/1940, “Nápoli, Zulema”,
6% Por otra parte, esos inconvenientes fueron señalados por el senador ÁxcEL Ro-
JAS, y a pesar de ello la disposición se mantuvo (ver MorExo, El Código Penal y sus
antecedentes, TI, p. 188 y 189). No son correctas las tesis de acordarle a la oblación los
efectos de una sentencia condenatoria, sostenida por LaANDABURU, La oblación voluntaria
en derecho penal, JA, 68-26, secc. doctrina, y DE La Riestra, La oblación voluntaria en
la pena de multa, JA, 1954-11-379. En sentido correcto, CCrimCorrCap, en pleno,
5/8/1955, LL, 79-537; Núxrez, Derecho penal argentino, 1, 197; Gavier, en MANzIni,
Tratado, Y, p. 266, en nota; ODERIGO, Código Penal anotado, núm. 252.
984 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

En ambos casos el imputado deberá abandonar en favor del Estado,

los objetos que presumiblemente resultarían decomisados en caso que re-
cayera condena.
El modo de extinción de la acción penal previsto en este artículo podrá
ser admitido por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después
de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de la resolución que
hubiese declarado la extinción de la acción penal en la causa anterior”.

IX. Muerte del cónyuge ofendido. — El art. 59 tampoco enume-

raba la muerte del cónyuge ofendido como causal de extinción de la acción
o de la pena en los delitos de adulterio. Pero no cabía duda de que ese
era el alcance del último apartado del art. 74.
El origen de esa disposición se encontraba en los anteproyectos
suizos*,
Al respecto, como ya anticipáramos, la ley 24.453, de 1995, no solo
derogó el delito de adulterio que estaba previsto en el art. 118 del Cód.
Penal, sino que también hizo lo propio con el art. 74.

X. El casamiento con la ofendida en los delitos contra la

honestidad. — El antiguo art. 132 disponía que “quedará exento de pena
el delincuente”, en los casos de violación, estupro, rapto o abuso desho-
nesto, si se casare con la ofendida. Una lectura demasiado literal de esta
disposición podría llevar a la conclusión de que el matrimonio no tenía
influencia alguna sobre la acción, y que solo hacía desaparecer la pena.
Vendría, así, a renovarse un debate superado tiempo ha en Francia*,
Semejante tesis podía tomarse como ejemplo típico de interpretación de la
letra contra el espíritu de la ley... Bastaba con detenerse por un momento
a pensar en la razón del instituto para deducir que era absurdo proseguir
la acción contra el violador que ya se había casado con la ofendida. Este
proceso, que no podría terminar en la imposición efectiva de una pena,
serviría para declarar —en la sentencia— que había hecho bien en casarse;
que se había salvado a tiempo.

62 Art, 183 del Proyecto de 1915; Zweite Expertenkommission úiber den Vorentwurf
zu einem Schweizerischen Strafgesetzbuch, Protokoll der zweiten Expertenkommission,
IT, p. 280 y siguientes.
63 De él da cuenta CARRARA, Programma, $ 1987.
 LA PRETENSIÓN PUNITIVA 985

Estas consideraciones inducían a enumerar esta circunstancia como

una más de las causas extintivas de la acción, sin perjuicio de que lo fuera
también de la pena, como también algunas otras%*.
Con respecto a los efectos de esta causa de impunidad, era preciso no
dejarse engañar por el hecho de que ella apareciera, genéricamente, como
una excusa absolutoria. Pero era indudable que esta causal de impuni-
dad no se ponía “en favor del autor principal del rapto, sino en favor de la
persona raptada y de su familia”*%, No era de extrañar, en consecuen-
cia, que algunas leyes hayan previsto expresamente el efecto extensivo”,
y que —cuando así no ocurra— ese efecto haya sido reconocido casi con
unanimidad”, Por otra parte, desde el punto de vista de la víctima, el
matrimonio tenía una evidente semejanza con el perdón, en cuanto a los
efectos, y no a una renuncia a la acción**.
El citado art. 132, con el texto original del Código de 1921, fue dero-
gado por la ley 25,087, de 1999, que introdujo en dicho artículo la figura
del “avenimiento”, primeramente bien recibida por la crítica como una
solución conciliatoria en el ámbito penal, para la víctima del delito sexual,
pero el caso del homicidio de Carla Figueroa, en 2011, fue el detonante
de su eliminación por la ley 26.738, de 2012, que impuso el texto que se
encuentra vigente:

64 Esa era la communis opinio. Véase, en Francia, GARRAUD, Précis de droit

criminel, 1, p. 23, y IV, p. 656; CHAUVEAU - HÉLIE, Théorie du Code Pénal, YV, núm.
1757, LE SELLYER, Droit criminel, UL, p. 219 y siguientes. En Italia el problema no se
discutía, porque la ley preveía el caso de que se realizara el matrimonio antes o después
de la sentencia (ex art. 544, Cód. Penal de 1930 —derogado por ley 442, de 1981). En
Alemania, el $ 238 del RStGB condicionaba el enjuiciamiento a la declaración de nulidad,
sistema —en realidad— igual al francés, pero que daba por resultado que el matrimonio
no anulable extinguía la acción (EBERMAYER - LoBE - ROSENBERG, Das Reichs, $ 238, 1;
FRANK, Das Strafgesetzbuch, $ 238).
65 Así, Chauveau - HéLIE, Théorie du Code Pénal, IV, p. 469 y 470; Le SELLYER, Droit
criminel, U, núm, 511; Viapa Y ViLaseca, Código Penal reformado de 1870, UL, p. 156.
66 Art, 352 del Cód. Penal italiano de 1890; ex art. 544 del Cód. Penal italiano de
1930.
67 Chauveau - HéLIE, Théorie du Code Pénal, YV, núm. 1758; Garraub, Précis de
droit eriminel, TV, p. 657, Le SELLYER, Droit criminel, 1, núm. 512; VIADA Y VILASECA,
Código Penal reformado de 1870, YI, p. 156; CueLLO CaLÓóN, Derecho penal, TL, p. 553;
EBERMAYER - LOBE - ROSENBERG, Das Reichs,$ 238, 2; Frank, Das Strafeesetzbuch,$ 238;
Von LiszT - ScamIbr, Lehrbueh, $ 104.
68 Por haberlo asemejado a la renuncia a la acción, el doctor FiGuEROA ROMÁN dio
la solución contraria (LL, 27-15, fallo 13.732).
986 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

“En los delitos previstos en los arts. 119: párrs. 1”, 2” y 3”, 120: párr.
1” y 130, la víctima podrá instar el ejercicio de la acción penal pública con
el asesoramiento o representación de instituciones oficiales o privadas sin
fines de lucro de protección o ayuda a las víctimas”.

La explicación de esta reforma la hicimos en el comentario al Título

III, por lo que hacemos allí la remisión.

XI. Extinción de la pena. — Una vez impuesta definitivamente una

pena, pueden aun sobrevenir causas que extingan la pretensión punitiva
en ese momento. En el Código Penal estas causas son: a) la muerte; b)
la amnistía (art. 61); c) el indulto (art. 68); l) el perdón, en los delitos de
acción privada (art. 69); e) la muerte del cónyuge ofendido, en el delito
de adulterio (art. 74 —derogado por ley 24.453—); f) la prescripción, y g) el
casamiento con la ofendida (art. 132 —derogado por ley 25.087, de 1999,
y sustituido por ley 26.738, de 2012-).
No puede computarse como causa extintiva de la pena el pago de la
multa, dispuesto por el art. 12, porque importa ejecución o cumplimiento
de la condena.
Con respecto a la muerte, la única cuestión que puede surgir es la
referente a la subsistencia de la pena de multa, a falta de una disposición
expresa que declare extinguida la pena. La cuestión ha sido ya resuelta
anteriormente y en sentido negativo (ver supra, $ 67, D).
Sobre la amnistía, los principios explicados al trazar esta causa de
extinción de la acción son total mente aplicables.

XI. Indulto y conmutación. — La facultad de indultar correspon-

de al presidente de la República, para los delitos de jurisdicción federal,
(ex art. 86, inc. 6 —actual art. 99, inc. 53-, Const. nacional) y la contienen,
con distinto alcance, la mayoría de las constituciones de provincias, entre
las atribuciones del Poder Ejecutivo”.

6% Por delitos comunes, Mendoza, La Rioja, San Luis, Santiago del Estero y Tucumán.
Por delitos políticos, Córdoba, Entre Ríos, Santa Fe (Bas, El derecho federal argentino,
L, p. 311).
Como trabajo histórico-comparativo, véase RosenBucH, Fundamento histórico y
jurídico del indulto y de la conmutación de penas.
 LA PRETENSIÓN PUNITIVA 987

El indulto es un perdón y extingue la pena. Presupone, en conse-

cuencia, una sentencia condenatoria firme”. Este principio no solo se
basa en el texto del art. 68 del Cód. Penal, sino en el de la propia Consti-
tución nacional.

Si bien el texto de la Constitución se refiere a los delitos de jurisdic-

ción federal, no se ha cuestionado, razonablemente, la facultad de indultar
las penas impuestas por los tribunales ordinarios de la € apital Federal”.
Como causa de extinción de la pena, es individual y no le quita al
hecho su ilicitud, pues quedan subsistentes las condenas civiles o no impide
que ellas se pronuncien. Finalmente, el delito cuya pena ha sido indultada
se toma en cuenta a los efectos de la reincidencia.
Es preciso no confundir con una amnistía —que se refiere siempre a
un hecho o grupo de hechos que guardan entre sí cierta conexión— ciertas
formas de perdón o gracia que constituyen verdaderos indultos generales
(p.ej., cuando se ponen en libertad a todos los contraventores con motivo
de una fecha patria).
Paralela a la facultad de indultar existe la de conmutar las penas. La
conmutación no importa un perdón total de la pena, sino parcial. Pero,
por lo mismo que tiene el carácter de perdón, sus efectos (con relación
a las consecuencias ulteriores —indemnizaciones, reincidencia—) son los
mismos del indulto.
Tanto el indulto como la conmutación tienen por fundamento el pro-
pósito de moderar o salvar totalmente, en un caso concreto, los efectos de
la aplicación de la ley penal que puedan resultar contrarios a la equidad.
Aun cuando es una facultad constitucional, su motivo no es de naturaleza
política, como en la amnistía. De hecho, en muchas provincias en que no
se legisla el recurso de revisión, o no se lo consagra con amplitud suficiente,
es el único medio de salvar el error judicial.

70 Este punto ha dado motivo, entre nosotros, a un largo debate. La Corte Su-
prema lo entendía así (Fallos, 6:277). Basada precisamente en ese fallo, entre otros argu-
mentos, la Cámara de Apelaciones en lo Criminal se negó a reconocer el indulto de José
Ibáñez, procesado, y la Corte Suprema -en ese caso— varió su jurisprudencia y aceptó el
indulto del procesado (ver GonzáLEZ Roura, Derecho penal, IL, p. 325 y 331), Pos-
teriormente se volvió a la tesis inicial (CCrimCorrCap, “Fallos”, 1-392).. En contra de
la tesis de la Corte Suprema en el caso “Ibáñez”, ver MorExOo, El Código Penal y sus
antecedentes, UI, p. 215.
11 Conf. Conrés, Vistas fiscales, UL, p. 279; Bas, El derecho federal argentino, 1,
p. 308.
988 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

El indulto y la conmutación no pueden ser rehusados por aquel a cuyo

favor se dictan; son causas de extinción (total o parcial) de la pena, y en
ello no tiene efecto la voluntad del particular.
Sobre el valor de las penas conmutadas, con relación al cómputo del
término para la libertad condicional, nos hemos ocupado al tratar de esta.
El indulto es una causa de extinción de la pena regulada por el art.
68 del Cód. Penal, pero presenta la particularidad —no suficientemente
destacada por nuestra doctrina nacional- de ser la única causa extintiva
que no tiene un idéntico contenido en todo el país. En efecto, se trata de
una facultad que la Constitución nacional le confiere al Poder Ejecutivo
nacional cuando se trata de hechos sujetos a la jurisdicción federal (art.
99, inc. 5), de modo tal que todos aquellos delitos juzgados y sentenciados
por los tribunales provinciales quedan, en este aspecto, subordinados a la
particular regulación que del indulto haya efectuado la respectiva Cons-
titución provincial. Si bien es cierto que el derecho público provincial
no nos muestra un tratamiento gravemente discrepante de la institución,
existen ciertas modalidades, requisitos y trámites diversos que impiden
presentar un concepto unitario para su consideración y examen, existien-
do provincias en donde ciertos delitos permiten la posibilidad del indulto
(p.ej., un delito cometido por un funcionario público en el ejercicio de sus
funciones) y otras en donde ello está vedado”.
Con la sanción de la ley 23.070 —mal llamada “de conmutación
de penas”—, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo necesidad de
pronunciarse y, en tanto la mayoría se inclinó por declarar su constitu-
cionalidad, entendiendo —con diversos fundamentos— que dicha norma
no afectaba al art. 104 de la Const. nacional, que rige la distribución de
jurisdicciones entre el Gobierno federal y las provincias, la minoría (inte-
grada por los doctores BELLUSCIO y BACQUÉ) consideró —compartiendo la
tesis expuesta por el procurador general- que la ley 23.070 violaba dicho
artículo, al avanzar sobre facultades propias de las provincias”.
La ley 27.156, de 2015, establece en el art. 1? que las penas o pro-
cesos por los delitos de genocidio, lesa humanidad y crímenes de guerra
contemplados en los arts. 6 a 8 del Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional, y en los tratados internacionales sobre derechos humanos
con jerarquía constitucional, no pueden ser objeto de amnistía, indulto

2 Fierro, El indulto y su interpretación jurisprudencial, “Revista Nuevo Pensa-

miento Penal”, n* 12, 1976, p. 533 y siguientes.
13 CSJN, 26/8/1986, “Solís, Julio A”, LL, 1986-E-534 y siguientes.
 LA PRETENSIÓN PUNITIVA 989

o conmutación de pena, bajo sanción de nulidad absoluta del acto que lo

disponga.

XIII. Perdón. - En los delitos de acción privada la pena puede

extinguirse por el perdón del ofendido (art. 69, Cód. Penal). El perdón
presupone una sentencia condenatoria, y por ello tampoco puede ser re-
husado por su destinatario.
A diferencia de la renuncia a la acción, en este caso no es preciso
consultar el interés de un posible inocente que aspire a la obtención de
una sentencia absolutoria. Es, pues, un acto unilateral cuyo efecto con-
siste, per se, en la extinción de la pena, independientemente de cualquier
voluntad del reo.
El perdón se comunica, de pleno derecho, a todos los partícipes conde-
nados por el mismo delito. Inversamente, el perdón de uno de los ofendidos
no tiene efecto si no va acompañado del de los demás, pero en este caso es
preciso identificar el término “ofendido” con “actor”, pues no es lógico que
subsista la pena pronunciada en virtud de la acción de uno de los ofendidos,
en consideración a la existencia de otros ofendidos que no accionaron.

XIV. La muerte del cónyuge ofendido. — En los delitos de adul-

terio la muerte tenía efecto extintivo de la pena (art. 74, Cód, Penal —ver
supra, 1X-).

XV. Prescripción. — El transcurso del tiempo tiene efecto extintivo

sobre la pena, lo mismo que sobre la acción. Para hablarse de prescripción
de la pena es necesaria la existencia de una sentencia definitiva, conforme
con el procedimiento constitucional”? Lo que se entiende por “sentencia
definitiva” lo fijan las leyes procesales.
La prescripción de la pena presupone el incumplimiento de la sen-
tencia, de manera que, toda vez que pueda afirmarse que la pena está en
ejecución, queda descartada la prescripción. Claro está que esa ejecu-
ción debe ser real y efectiva y, así, presentarse pidiendo que se permita

4 Por esta razón no pueden aplicarse los plazos de la prescripción de la pena, sino
los de la acción, a los pedidos de extradición para que se ejecute una sentencia dictada
en rebeldía, procedimiento contrario a nuestro sistema y que otras legislaciones admiten.
Ver sobre ello la jurisprudencia de la Corte Suprema citada en el $ 16.
990 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

determinada forma de ejecución —p.ej., el pago en cuotas de una multa—,

no importa la ejecución de la pena y, en consecuencia, no interrumpe la
prescripción”.
El término de prescripción de una pena comienza a correr desde
que empieza su inejecución. — Si la pena no ha empezado a cumplirse,
desde la medianoche del día en que se le notifica al reo la sentencia; si ha
comenzado el cumplimiento, desde la medianoche del día en que se lo
quebranta (art. 66, Cód. Penal).
El quebrantamiento, en una pena privativa de la libertad, es la fuga;
en la multa, la falta de pago en el plazo acordado; si el pago era por cuotas,
la falta de pago de una cuota”,
En la prescripción de la pena se ve con más claridad que en la de la
acción el carácter personal de aquella; corre o se interrumpe separada-
mente para cada partícipe (art. 67, Cód. Penal).
La única circunstancia que interrumpe la prescripción es la comisión
de un nuevo delito antes del cumplimiento del término. El efecto de esa
interrupción es el de anular todo el tiempo transcurrido, debiéndose volver
a contar el plazo entero a partir del hecho interruptivo.
Para la infracción a las leyes de impuestos, la ley 11.585 admite la
interrupción de la prescripción de la pena por actos de procedimiento
judicial (art. 39).
De lo dicho más arriba se deduce que, en realidad, la ejecución de la
pena no interrumpe la prescripción, sino que sencillamente la hace cesar.
Si un prófugo es detenido, y vuelve a fugarse después, se computará la
prescripción desde el nuevo quebrantamiento, no desde la detención”.
Establecido el momento desde el cual debe partirse para contar la
prescripción (incumplimiento, quebrantamiento, hecho interruptivo), los
términos varían según la calidad y monto de la pena (art. 65, Cód. Penal):
a) La prisión y la reclusión perpetua, veinte años.

2 Conf CCrimCorrCap, “Fallos”, 1246. Los trámites de la vía de apremio son

ejecución de la multa y, en consecuencia, la preseripción no corre mientras no perima la
instancia (CFedCap, 8/5/1940, JA, 1940.
6 Conf. CCrimCorrCap, “Fallos”, 11-249, entre otros,
** Obviamente, desde el segundo quebrantamiento comienza un plazo entero. Na-
die afirma que los prófugos puedan ir sumando sus períodos de vacaciones, como parece
insinuar Núñez, Derecho penal argentino, 1, p. 546, rechazando una supuesta opinión
contraria, y para ello hace del cumplimiento de la pena una causal de interrupción.
 LA PRETENSIÓN PUNITIVA 991

b) La prisión o reclusión temporales, un tiempo igual al de la condena

(lo cual puede ser un error, pues hay términos mucho menores que en la
pena de multa).
c) La multa, a los tres años. Este plazo no varía por el hecho de que
el condenado a multa opte por el arresto o se produzca la conversión. La
conversión no altera la naturaleza de la pena de multa realmente impuesta.
La ley no fija plazo de prescripción para las inhabilitaciones. Esto no
suscita dificultades con respecto a las inhabilitaciones del art. 19, porque
ellas no pueden ser quebrantadas por voluntad del condenado, pero sí es
posible el quebrantamiento de algunas inhabilitaciones especiales.
Las penas accesorias prescriben con la principal; las penas conjuntas
prescriben de acuerdo con el término mayor.
En los casos en los que la pena sea el resultado de la aplicación del
art. 56, se tienen en cuenta solo la prescripción que corresponde a la pena
pronunciada y que absorbe a las demás. En los casos más corrientes de
acumulación, conforme con el art. 55, debe computarse la prescripción
unitariamente sobre el total de la suma. Las penas, en ese caso, no se
cumplen paralelamente, sino una después de la otra; en consecuencia,
tampoco prescriben paralelamente, sino sumadas”,
El argumento en contra de esa tesis suele basarse en que la ley se
refiere en singular a cada delito, independientemente?”.
Ello importa olvidar que el art. 55 es el que dispone cuál será el
monto de la pena (única), cuando un mismo sujeto comete varios delitos.
La pena, en el inc. 3 (que es el que interesa), prescribe por un tiem-
po igual al de la condena, de manera que —con el criterio adverso al que
sostenemos— resultaría un tiempo de prescripción de la pena igual al total,
en los casos en los que la condena se dicte en un solo acto para todos los
delitos, y sin distinguirse (dado que el Código Penal no lo exige) cuál es la
pena que a cada hecho corresponda, y resultaría otro tiempo de prescrip-

78 Opinión dominante, FixcEr, Lelirbuch, p. 588; Hórrser, Einheit und Mehr-

heit der Verbrechen, UL, p. 225 y 226; Von Liszt- ScumIbT, Lehrbuch, $ 78, V. En
contra, FraNk, Das Strafeesetzbuch, p. 237; CCrimCorrCap, “Fallos”, 1-246; MANZINI,
Trattato, VI, p. 301. La Corte Suprema se ha pronunciado en el sentido del texto (Fa-
llos, 174:329 y 181:52), y en igual sentido —reiteradamente— la Cámara de Apelaciones
de Rosario.
9 Es curioso recordar que los alemanes partidarios de esa tesis han sacado argu-
mento de que la ley usa el plural al decir “las penas se prescriben” ($ 70, RStGB), igual a
nuestro art. 65 (ver HOPFNER, Einheit und Mehrheit der Verbrechen, 1, p. 227).
992 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

ción menor cuando las condenas fuesen varias, a pesar de que la duración
de ambas penas sea la misma.
Conforme con la reforma introducida al art. 65 del Cód. Penal por
la ley 23.077, de 1984, del inc. 4 de dicho precepto se desprende que la
pena de multa se prescribe a los dos años.
Una polémica de vieja data, vinculada con la determinación del mo-
mento en que se comienza a contar el plazo de prescripción en las penas
privativas de la libertad, pretendió ser resuelta por un fallo plenario dictado
por la Cámara Nacional Criminal y Correccional de la Capital Federal,
enfrentándose dos tesis principales, sosteniendo la primera de ellas —que re-
sultó vencida— que para dar inicio al cómputo del término de la prescripción
bastaba con la notificación al defensor, en tanto que la posición vencedora
resolvió que no es suficiente esa notificación una vez dictada la sentencia
de segunda instancia y, que con arreglo a lo preceptuado en el art. 66 del
Cód. Penal, es imperativa la notificación al reo de la sentencia firme”.
En el plenario “Freiberg”, de 1970, se decidió que es suficiente la
notificación al condenado o a su abogado defensor”,
La Corte Suprema ha determinado que la sentencia debe ser notifica-
da personalmente al procesado y, a partir de esa notificación, se computa
el plazo”. Siguen este criterio de que el cómputo comienza desde que la
sentencia ha quedado firme, la Sala UT de la Cámara Nacional de Casación
Penal*” y la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal
y Correccional**,
El modo de computar el plazo debe ser conforme con lo establecido
en el art. 6? del Cód, Civil y Comercial,
Respecto de la pena de inhabilitación “debido a que no aparece men-
cionada en el art. 65—, y cuando se encuentra legislada como pena única
o alternativa, la doctrina ha propuesto la aplicación analógica del art. 62,
inc. 5, del Cód. Penal (ZAFFARONI) y SOLER ya ha brindado su opinión
cuando aparece como pena accesoria o conjunta o como pena de inhabili-
tación absoluta del art. 19 del Cód. Penal. Respecto de la inhabilitación
especial, la jurisprudencia tiene resuelto que -dado su carácter de pena

5% CNCrimCorr, en pleno, 23/3/1979, “Barbas, Horacio D.”, ED, 82-317 y siguientes.

8 CNPenEcon, en pleno, 17/4/1970, “Freiberg”, JA, 6-1970-151.
32 Fallos, 305:122.
83 CNCasPen, Sala 111, 1/6/2009, “Rodríguez, Lorena”, c. 10.113.
5 ECNCrimCorr, Sala A de feria, 28/01/2010, “Luque, Leandro”.
994 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

afirmación de la unidad de las consecuencias de la ilicitud, La obliga-

ción de indemnizar el daño ex delicto, la de restituir y la coacción directa
para reponer un estado de cosas “sirven para el mismo fin que las penas”,
“coinciden con ellas en sus efectos mediatos y generales”,
Otros autores, como FERRI y GaRÓFALO*, llegan a la misma conclusión
de MERKEL, y así —para el primero— la reparación del daño aparece como
“función social que corresponde al Estado en interés directo del derecho
del privado ofendido, pero también en interés indirecto, y no menos eficaz,
de la defensa social”. Ya había dicho aquel, con anterioridad, que no sabía
ver ninguna diferencia real entre el pago de una suma a título de multa y
a título de resarcimiento”, El tema así planteado ha ocupado la atención
de varios congresos”.
Esa posición importa, por un lado, un descuido de los principios jurídi-
cos de fondo que gobiernan ambas instituciones y, por otro —especialmente
en cuanto a los positivistas—, proviene de la confusión entre la naturaleza
de la reparación pecuniaria y la forma en que convenga reglamentar pro-
cesalmente la acción civil ex delicto.
La identificación de las consecuencias civiles y penales del delito es
rechazada por la opinión que prevalece”, y no corresponde tampoco a
nuestro derecho positivo”.
Las diferencias entre pena y reparación son acentuadas. La pena
es estrictamente personal, pues en nuestro derecho no se reconoce la
excepción del pago de la multa por los herederos del condenado (véase
supra, $ 67); las obligaciones de indemnizar, en cambio, podrán hacerse
efectivas sobre los bienes propios del condenado, aun después de muerto

87 MERKEL, Derecho penal, 3 67, que expuso reiteradas veces la misma teoría y a
ella hace una especial referencia —para refutarla- BINDING, Die Normen, 1, $ 140 y 41.
85 Ferri, Sociologia criminale, 11, p. 451, y Principii di diritto criminale, p. 408;
GARÓFALO, La riparazione alle vittime del delitto,
5% Ferri, Sociologia criminale, U, p. 451.
% Ferri da esa posición como positivista, pero ya vimos que la idea proviene, entre
otros, de MERKEL y según FLORIAN, “nada repugna más a los criterios del positivismo
que identificar la pena con la obligación del resarcimiento” (Trattato. Parte generale,
IL p. 767).
£ . » .
% Binpixc, Die Normen, $ 40 y 41; Fixcer, Lehrbuch, p. 446; ALIMENA, Prin-
cipios de derecho penal, 1, p. 169; CarxeLuTTI, li danno e úl reato; FLORIAN, Trattato,
Parte generale, 11, p, 767, Grispicni, La sanzione eriminale nel moderno diritto repressivo,
“Scuola Positiva”, 1920, p. 440 y siguientes.
a ”, . PRA -
Y Conf. Acuiar, Hechos y actos jurídicos, H, p. 257, nota 39.
 LA PRETENSIÓN PUNITIVA 993

complementaria— se rige por el plazo de prescripción de la pena principal

impuesta al condenado”,

XVI. El casamiento con la ofendida como extinción de la

pena. — Este casamiento —que ya hemos estudiado como causal de extin-
ción de la acción- funcionaba también, y con iguales características, como
causa de extinción de la pena.
Ya anticipamos en el punto X de este parágrafo que el “casamiento
con la ofendida”, previsto en el art. 132 del Código de 1921, fue derogado
por la ley 25.087 y sustituido por la ley 26.738.

S 75. ACCIÓN CIVIL

IL. Alcance. — El delito no solo da nacimiento a la acción penal, sino

que, también, cuando causa un daño que pueda ser apreciado pecuniaria-
mente, da origen a la obligación de repararlo, para lo cual existe además de
la acción penal— la acción civil. En consecuencia, no todo delito da origen
a esta acción, sino solo los que causan daño en el sentido en que lo definía el
art. 1068 del Cód. Civil (actuales arts. 1737 y 1739, Cód. Civil y Comercial).
El alcance de esa responsabilidad, con respecto a las consecuencias
del hecho, está regido por los principios propios del derecho civil, pues en
este se consideran ciertas consecuencias que para el derecho penal pueden
ser irrelevantes* (y de hecho lo son, en muchos casos). El problema de
la responsabilidad penal en el homicidio, por ejemplo, se refiere a la vin-
culación entre el acto del agente y la muerte del sujeto pasivo; el problema
del daño civil se refiere a la relación que aquel acto tiene con los perjuicios
sufridos por los herederos, elemento este completamente extraño a la figura
penal del homicidio, y que se rige por principios propios.

IL. Naturaleza de la obligación de indemnizar. — A partir de

la idea justa de la unidad de lo ilícito, MErkEL llevó sus conclusiones a la

85 CNCasPen, Sala IV, 12/5/2006, “Napchan”.

86 Sobre este tema, Lrón, El problema de la limitación de los daños y perjuicios
resarcibles, “Revista de la Universidad de Córdoba”, n” 9-10, 1934, p. 493; Acular, Hechos
y actos jurídicos, MI, p. 152 y 255 y siguientes.
 LA PRETENSIÓN PUNITIVA 995

(art. 70, Cód. Penal). La pena adquiere distintas magnitudes, según la

calidad del elemento subjetivo. A mayor malicia, mayor pena; el mismo
hecho determina mayor o menor pena según sea doloso o culposo. Las
indemnizaciones, en cambio, se regulan independientemente del grado de
culpabilidad; pueden variar su extensión, pero no las agrava el elemento
subjetivo”, A la reparación, como crédito que es, su titular puede re-
nunciarla, transferirla, transarla; nada de ello puede hacerse con la pena.
La reparación puede deberla un tercero; la pena la soporta siempre el
autor. Pero la diferencia fundamental, que señala conceptualmente la
profunda diversidad de funciones de ambos institutos, está en que la pena
debe consistir en la disminución de un bien jurídico; su fin es retributivo
debe causar una herida, mientras que la reparación debe curar otra, si
es posible, sin causar una segunda”)?*,

II. Regulación procesal de la acción civil “ex delicto”. — Esa

diferencia fundamental entre pena y reparación no impide, por cierto, que
el derecho considere, de manera especial, la forma en que la reparación
se haga efectiva; es decir, que —tomando en cuenta la generalidad de los
casos y la conveniencia social- determine, con ciertas características, la
acción tendiente a obtener las indemnizaciones, cuando el daño provenga
de un delito del derecho criminal. Esto no importa equiparar la pena y
la reparación; la distinción de los procedimientos, según la acción ejercida,
es un modo ordinario de proceder en el derecho. Las formas jurídicas
están condicionadas por las más variadas circunstancias; son muchos los
motivos que determinan las diferencias entre un proceso por desalojo y
uno por reivindicación.
Pues bien, en el punto que estudiamos la ley ha reconocido que existe
una necesidad social señalada de facilitar o simplificar y aun garantizar
la indemnización. El hecho de que en este punto incida tanto el interés
público como el privado, no transforma la reparación en una pena, sino
que modifica el concepto estrictamente privado de la acción reparatoria;
introduce en ella elementos de protección.
Este sistema de ideas ha sido decididamente influyente en la for-
mación de nuestra ley, pues en los Proyectos de 1891 y 1906 se expresa,

93 Conf. GrisPIGN1, La sanzione criminale nel moderno diritto repressivo, “Seuola

Positiva”, 1920, p. 440; Acular, Hechos y actos jurídicos, UL, p. 208, 255 y siguientes.
24 Conf. BinpixG, Die Normen, L p- 288: Fincer, Lehrbuch, p- 447. Versupra,
$ 64.
996 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

de modo terminante, la obligación del juez de pronunciarse sobre las

indemnizaciones al expedir el fallo de la acción penal”. Por ejemplo, el
Proyecto de 1891 disponía que “el juez fijará lla indemnización] al aplicar
la pena” y el de 1906 decía que “la sentencia condenatoria ordena-
rá” la indemnización. Es más, en el primero de dichos proyectos —que
es el inspirador se funda la institución diciendo que “una pena que solo
tienda a reparar el daño moral causado a la sociedad, descuidando el re-
sarcimiento del perjuicio real inferido a la víctima del delito, no llena los
objetos racionales de la penalidad, ni justifica suficientemente el ejercicio
del derecho de represión por el Estado”*%, Continúa la Exposición de
motivos hablando de la necesidad pública de la reparación, para salvar los
inconvenientes de una “pena incompleta”. De ello es forzoso deducir que
la idea original fue muy aproximada a la tesis de MERKEL. — Igual sistema
de ideas se encuentra en los Proyectos de 1906 y 1917, los cuales se remiten
a la primera fundamentación.
Como consecuencia de algunas observaciones formuladas por Gox-
ZÁLEZ ROURA, la comisión del Senado sustituyó, en el art. 29, la palabra
ordenará por podrá ordenar, diciendo en los fundamentos que, “en esta
forma, los jueces tendrán la facultad de poder fijar de oficio, en la sentencia
condenatoria, la indemnización del daño, sin perjuicio de estar obligados
a hacerlo a requerimiento de parte”.
Con esta modificación el sistema consagrado por el art. 29 se alejaba,
sin duda, de la identificación teórica entre pena y reparación a que tendían
los proyectos anteriores”, pero no es dudoso que la ley se ha apartado del
principio de la independencia de la acción civil, inconstitucionalmente
sancionada por el art. 1096 del Cód. Civil (actual art. 1774, Cód. Civil y
Comercial). El Código Penal ha modificado la concepción estrictamente
privada de la acción indemnizatoria, facultando al juez a pronunciarse sobre
ello en la sentencia de condena?*,

% Véase todo el proceso de formación del art. 29 en Moreno, El Código Penal y

sus antecedentes, UL, p. 163 y siguientes.
96 PrrERO - RIVAROLA - MATIENZO, Proyecto de Código Penal para la República
Argentina, p. 37.
9 A pesar de que el inc. 4 del art. 29 habla de la “pena de indemnización”.
98 Conf. JA, 27-1169, con nota de Díaz DE GUIJARRO; íd., JA, 28-502, con voto
bien fundado del doctor Casaux ALsiNa. La Corte Suprema ha dicho que, con la
sanción del art, 29, la indemnización es “parte integrante de la sanción punitiva” (Fallos,
168:342), lo cual es, tal vez, algo excesivo, Véase, sin embargo, Fallos, 1/2:318, Conf.
CApel Rosario, 24/7/1937, LL, 10-889.
 LA PRETENSIÓN PUNITIVA 997

Esa solución no puede ser objetada desde el punto de vista constitu-

cional o de la legislación civil, pues el Código Penal podía perfectamente
derogar disposiciones de otras leyes anteriores, y el Código Civil no era otra
cosa que una ley. Lo que corresponde es que las leyes de procedimientos,
tan anticuadas, fijen las normas conforme con las cuales esa facultad, que
la ley de fondo acuerda a los jueces, se ejerza regularmente”,
Pese a que las leyes procesales aún no han solucionado correctamente
la cuestión que plantea el art. 29 del Cód. Penal, este no puede ser desvir-
tuado, por cuanto se apoya en principios perfectamente conocidos y claros.
Si el proceso penal puede válidamente concluir en el pronunciamien-
to de las indemnizaciones, el sistema del derogado Código Civil se vio
modificado radicalmente. Como consecuencia marginal de ello debe
señalarse, por otra parte, que el ejercicio de la acción penal interrumpirá
la prescripción de la acción indemnizatoria!%,

IV. Contenido de las indemnizaciones. — Según el art. 29 del

Cód. Penal, la reparación civil tiene como objetivos la restitución, la in-
demnización del daño material y moral, y el pago de las costas.

2% No consideramos justo afirmar, como se ha dicho en repetidas sentencias (p.ej.,

CCrimCorrCap, 21/5/1937, JA, 58-611), que el juez del crimen no puede de oficio pro-
nunciar las indemnizaciones. Las viejas leyes procesales vigentes guardan silencio sobre
muchas otras cosas que el Código Penal contiene —p.ej., la libertad condicional- y no por
ello han de quedar inaplicadas las instituciones, Si el juez pronuncia de oficio la indem-
nización a que la ley lo faculta, y el damnificado no está conforme, que demande en la
vía civil por la diferencia que pretende no indemnizada. Si no quiere ser indemnizado,
que no ejecute al deudor,
Claro está que no postulamos este desorden, que no proviene de la ley de fondo, sino
de las leyes procesales que la desvirtúan, Nuestra posición en el tema es bien clara, y la
hemos expuesto en VÉLEZ MARICONDE - SOLER, Proyecto de Código de Procedimiento
Penal de la Provincia de Córdoba, p. xxvur, donde garantizamos el ejercicio de la acción
civil, salvo la voluntad en contra del perjudicado, para lo cual el damnificado será citado
durante la instrucción, a fin de interrogarlo sobre si quiere delegarla en el fiscal (arts, 15,
182 y 209). Todo ello sin perjuicio de la constitución en parte civil. Con ello entendía-
mos que, en caso de delegación, el fiscal debía ejercerla (art. 15) para que el juez pudiera
fallarla (art. 29, Cód, Penal). Desgraciadamente, una de las pocas modificaciones que los
legisladores introdujeron al sancionar el Proyecto consistió en modificar aquel deber por
un poder, de manera que la ley quedó algo desvirtuada (el fiscal podrá... ¡para que el juez
pueda!), pero —con todo— el sistema realiza la voluntad de la ley de fondo, y no la traiciona.
100 Conf. CApel Rosario, LL, 10-889, fallo 4993: Moreno, El Código Penal y sus
antecedentes, MU, p. 177 y 178.
998 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

La enumeración hecha en el texto —no concordante con la del art.

29- es la que señala el orden de preferencia con que esas obligaciones
han de ser cumplidas, según se establece en el inc. 2 de dicho artículo y
en el artículo siguiente.
La restitución es preferente a la indemnización (art. 29, inc. 2, Cód. Pe-
nal) y, en consecuencia, se sustituye por indemnización de daños solo cuando
aquella no es posible'”. — Esa restitución se efectúa por coacción directa del
juez y no puede aceptarse el ofrecimiento del condenado de pagar el precio
de la cosa, o la indemnización correspondiente, mientras la restitución -que
representa el mejor restablecimiento del statu quo ante— sea posible.
Claro está que la restitución no excluye el pago de los daños que la
privación de la cosa haya determinado'”,
Las indemnizaciones comprenden tanto el daño material como el
daño moral causado a la víctima, a su familia o a un tercero!”, y —dentro
del espíritu que inspira en esta parte a la ley- su monto es fijado pruden-
cialmente por el juez, en defecto de plena prueba!%,
El principio de la compensación de culpas es aplicable a estas indem-
nizaciones, sea o no punible la culpa de la víctima. Este es un principio
civil que nada tiene que ver con el hecho de que en el aspecto penal la
concurrencia de culpas carezca de valor.

101 MenrkeL, Derecho penal, p. 261. TkjeDOR hacía muy bien —y claramente—la dife-
rencia entre restitución e indemnización, y se refería primero a aquella en dos artículos (ver
Proyecto de Código Penal, p. 138). CHauveau - HLIE, Théorie du Code Pénal, 1, p. 223.
102 Conf. Núsez, Derecho penal argentino, 1, p. 567. En el Proyecto de 1960
se acentúa algo la obligación de reponer las cosas al estado anterior, en cuanto el art. 68
dispone: “La sentencia condenatoria podrá ordenar: 1%) la reposición al estado anterior, en
la medida de lo posible, disponiendo a ese fin las restricciones y demás medidas necesarias;
2”) cuando la reposición no fuese posible, la reparación del daño en dinero”. Censuró
este texto con acritud —y sin razón— ALFREDO ORGAZ, en una nota inicialmente dirigida a la
Comisión de la Cámara de Diputados (Las cuestiones civiles en la reforma penal, [A 1960-
VI-66, secc. doctrina), contestada por SOLER, La reparación de perjuicios en el Proyecto de
Código Penal, JA, 1961-11-32, y por DassEn, El art 68 del Anteproyecto de Sebastián Soler,
JA, 1960-VI-109. También Epuarbo Busso expresó su opinión favorable al texto propuesto
en una disertación en el Colegio de Abogados. Orcaz insistió (De nuevo sobre las cues-
tiones, JA, 1962-111-70). No consideramos necesarias nuevas aclaraciones después de esta
réplica. Véase todo el material en OrGcaz - SOLER, Aspectos civiles de la reforma penal.
103 La extensión o alcance, con respecto a las personas, del derecho a ser indemni-
zado es un problema civil. Véase sobre él SaLas, Personas con derecho a indemnización
por muerte de otro, JA, 70-309.
10% Para un conocimiento cabal de la acción aquí tratada, ver LouTayF RANEA -
Costas, La acción civil en sede penal .
 LA PRETENSIÓN PUNITIVA 999

Esta disposición del Código Penal, al referirse al agravio moral,

tiene la mayor trascendencia dentro de nuestro sistema jurídico, pues
zanja definitivamente las dificultades de interpretación a que el orde-
namiento civil había dado lugar, en modo especial, sobre materia de
cuasidelitos!”.
No cabe duda alguna de que todo delito de los que el derogado Código
Civil llamaba “del derecho criminal”, sea doloso o culposo (cuasidelito),
puede dar lugar a la indemnización del agravio moral.
Siempre dentro del propósito de garantizar la indemnización, el Có-
digo Penal dispone que, en caso de insolvencia total o parcial, se tomen las
siguientes medidas: si se trata de un condenado a pena privativa de libertad,
se aplicará el art. 11 (art. 33, inc. 1), y antes de conceder la libertad condi-
cional el juez fijará la parte de salarios del liberado que debe ser aplicada
al pago de esas obligaciones (art. 29, inc. 4); en caso de que condene a otra
pena, procederá como con el liberado (art. 33, inc. 2).

V. Preferencia. — Ya sabemos el grado de preferencia de que goza

la restitución, cuando ella es posible. No siéndolo, la indemnización es
preferente a todas las obligaciones que contrajere el responsable después
del delito; incluso, al pago de la multa. — Si los bienes no fueren suficientes,
se paga primero la indemnización de daños, después los gastos del juicio y
después la multa (art. 30, Cód. Penal) sucesivamente. Es preciso evitar,
sin embargo, que por el cumplimiento de ese orden la pena de multa quede
convertida en prisión o que el perjudicado aparezca con la facultad de pedir
la conversión, con el objeto de compeler al pago de su crédito, como si se
tratase de una prisión por deudas. Esta situación puede presentarse en
el caso en que el condenado pague en cuotas del producto de su trabajo.
Los privilegios y las preferencias están establecidos sobre el patrimonio
del deudor, no sobre su persona. — Si la consecuencia de los pagos prefe-
rentes fuese la conversión de la multa, debe pagarse primero la multa!%,

105 Acuiar, Hechos y actos jurídicos, 1, p. 475 y ss.; LEÓN, El agravio moral,
p. 101 y ss. donde le acuerda al art. 29 del Cód. Penal la importancia que realmente tiene
para la correcta interpretación de la ley—, y El problema de la limitación de los daños
y perjuicios resarcibles, “Revista de la Universidad de Córdoba”, n” 9-10, 1934, p. 583;
LaFAILLE, Tratado de las obligaciones, 1, p. 130, núm. 245; ANTELO, El responsable
civil en el proceso penal, p. 46; CApel Rosario, 24/5/1935, “Hegi”.
106 Ver el fundado fallo del doctor ViLLeGAs BASAVILBASO en CCrimCorrCap,
5/11/1943, LL, 32-798.
1000 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Esa preferencia de la indemnización, incluso sobre las costas, estaba

contenida ya en el Proyecto Tejedor —acudiendo como fuentes al art. 54,
Cód. Penal francés, y al art. 48, Cód. Penal español”, y es la lógica con-
secuencia de la concepción relativa a la indemnización de daños ex delicto
que dejamos expuesta; importa un verdadero privilegio de orden civil.

VI. Solidaridad. — Para todos los partícipes del delito se establece

la regla de la solidaridad en la obligación de reparar el daño. Esa solida-
ridad se refiere a los responsables del delito, y no a los que participan, por
título lucrativo, de los efectos de este (arts. 31 y 32, Cód. Penal). Versa
sobre los daños exclusivamente y, en consecuencia, no comprende las
costas del juicio!%,
Esta solidaridad estaba regida por el art. 1082 del Cód. Civil (cfr. art.
1751 y ss., Cód. Civil y Comercial), en cuanto a sus efectos entre los varios
deudores, pues se estimó innecesario reproducir el principio del ordena-
miento civil, a diferencia de lo que hacían los Proyectos de 1891 y 1906.
Por tanto, el pagador no tiene acción contra los demás responsables del
mismo delito para demandar la parte que les correspondiere.

VII. Muerte del culpable. — La responsabilidad civil puede ser

ejecutada no solo contra el culpable, sino también contra los bienes que
deje a su muerte (art. 70, Cód. Penal). Esta disposición comprende las
indemnizaciones pecuniarias inherentes a la pena, esto es, desde luego, la
restitución, las indemnizaciones de daños y perjuicios, y las costas. La
multa queda excluida.

107 Ver Pacueco, El Código Penal, L, p. 354.

108 Conf. CCrimCorrCap, “Fallos”, 1-190 y 191.