Derecho de Obligaciones. Tomo II Volumen Primero

JOSÉ LUIS LACRUZ BERDEJO
ELEMENTOS DE
DERECHO CIVIL
II
DERECHO DE OBLIGACIONES
Copyright © 2011. Dykinson. All rights reserved.
Lacruz, B. J. L., Sancho, R. F. D. A., & Luna, S. A. (2011). Elementos de derecho civil: derecho de obligaciones. tomo ii, vol. i (5a. ed.).
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JOSÉ LUIS LACRUZ BERDEJO
FRANCISCO DE ASÍS SANCHO REBULLIDA
AGUSTÍN LUNA SERRANO
JESÚS DELGADO ECHEVERRÍA
FRANCISCO RIVERO HERNÁNDEZ
JOAQUÍN RAMS ALBESA
CATEDRÁTICOS DE DERECHO CIVIL
ELEMENTOS DE
DERECHO CIVIL
II
DERECHO DE OBLIGACIONES
VOLUMEN PRIMERO
PARTE GENERAL. TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO
QUINTA EDICIÓN
revisada y puesta al día por
FRANCISCO RIVERO HERNÁNDEZ
DYKINSON, 2011
Primera edición en Dykinson: Octubre 1998
Reimpresión: Octubre 1999
Segunda edición: Septiembre 2000
Tercera edición: Agosto 2003
Cuarta edición: Septiembre 2007
Quinta edición: Septiembre 2011
Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro, incluido el diseño de la cubierta, puede repro-
ducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico. Cualquier forma de reproducción, dis-
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Herederos de Francisco de Asís Sancho Rebullida,
Agustín Luna Serrano,
Jesús Delgado Echeverría,
Francisco Rivero Hernández,
Joaquín Rams Albesa
Madrid, 2011
Editorial DYKINSON, S.L. Meléndez Valdés, 61 - 28015 Madrid

Teléfono (91) 544 28 46 - (91) 544 28 69

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ISBN: 84-8155-398-0 (Obra completa)

ISBN: 978-84-9982-660-0 (Tomo I)
ABREVIATURAS EMPLEADAS
art., arts. artículo, artículos

BOE. Boletín Oficial del Estado
Cc. Código civil
Ccom. Código de Comercio
cfr. confer (véase, compruébese)
Comp. Compilación
Const., C.E. Constitución española (de 1978)
Cpen. Código penal
D., D.L. Decreto, Decreto Ley
DGRN Dirección General de los Registros y el Notariado
disp. trans. disposición transitoria
E. de m. Exposición de motivos
F.N. Fuero Nuevo (Compilación navarra)
L. Ley
L.Arb. Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 diciembre)
LC Ley Concursal (Ley 22/2003, de 9 julio)
LCGC Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación (Ley 7/1998, de 13 abril)
LCU Ley para la Defensa de Consumidores y Usuarios (RDL 1/2007, de 16 de noviembre)
Lec. Ley de enjuiciamiento civil (Ley 1/2000, de 7 enero)
Lecr. Ley de enjuiciamiento criminal
Lh. Ley hipotecaria
Lhmob. Ley de hipoteca mobiliaria
LO Ley Orgánica
LOCM. Ley de ordenación del comercio minorista (Ley 7/1996, de 15 enero)
LOE. Ley de Ordenación de la Edificación (Ley 38/1999, de 5 noviembre)
LOPJ. Ley orgánica del Poder Judicial (de 1 julio 1985)
Lseg. Ley del Contrato de Seguro (de 8 octubre 1980)
O. Orden
R. Resolución, Reglamento
RD. Real Decreto
RDLeg. Real Decreto Legislativo
Rh. Reglamento hipotecario
Rnot. Reglamento notarial
RR. Resoluciones
S., SS. Sentencia, Sentencias
ss. siguientes
T.C. Tribunal Constitucional
T.S. Tribunal Supremo
U.E. Unión Europea
ÍNDICE
ÍNDICE
Pág.
SECCIÓN PRIMERA: PARTE GENERAL
I. LA OBLIGACIÓN Y EL DERECHO DE OBLIGACIONES................. 3
§1. LA RELACIÓN JURÍDICA OBLIGACIONAL........................................ 3

1. Concepto. Relación obligacional, deuda y crédito.- 2. Distinción de otras
relaciones jurídicas.- 3. Elementos de la relación obligacional. a) Sujetos.
b) Objeto. c) Vínculo. d) Causa.
§ 2. EL DERECHO DE OBLIGACIONES....................................................... 7
4. Concepto y caracteres.- 5. Posición en el sistema de Derecho privado.
II. EL VÍNCULO OBLIGACIONAL............................................................ 11
§ 3. NATURALEZA Y ESENCIA DEL VÍNCULO........................................ 11

6. Planteamiento y antecedentes. A. Derecho arcaico. B. Evolución del
Derecho romano. C. Derechos germánicos. D. Edad Media. Derecho
común.- 7. Doctrina clásica.- 8. Teorías patrimonialistas.- 9. Teoría del
débito y la responsabilidad.- 10. Doctrina integradora.- 11. Conclusiones
para el Derecho español.- 12. En particular, débito y responsabilidad.
§ 4. LAS OBLIGACIONES NATURALES..................................................... 18
13. Concepto y explicación histórica.- 14. La discusión doctrinal.- 15. Plan-
teamiento en el Código civil.- 16. La obligación natural como causa de una
atribución. A. Estructura. B. Casos.- 17. Régimen de la «causa justa». A. One-
rosidad o gratuidad. B. El cumplimiento de la obligación natural. C. El recono-

cimiento de la obligación natural.
III. LOS SUJETOS DE LA OBLIGACIÓN................................................. 25
§5. DETERMINACIÓN DE LOS SUJETOS................................................... 25

18. Concepto. Capacidad.- 19. Determinación.- 20. Supuestos de relativa
indeterminación.
§ 6. PLURALIDAD DE SUJETOS. LAS OBLIGACIONES MANCOMUNA-
DAS...................................................................................................... 27
XII ÍNDICE
Pág.
21. Concurrencia de sujetos; posibilidades de ordenación.- 22. Obligacio-
nes mancomunadas. A. Concepto. B. Régimen.C. Indivisibilidad de la con-
traprestación.- 23. La mancomunidad como regla general. A. Exposición.
B. La interpretación dominante. C. Solución que se propugna.
§ 7. LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS..................................................... 31
24. Conceptos generales. A. Clases. B. Estructura. a) Pluralidad de sujetos.
b) Unidad de objeto. c) Origen común. C. Historia; naturaleza jurídica. D. La
solidaridad no uniforme.- 25. Solidaridad de deudores. Concepto y caracte-
res. A. Solidaridad y fianza. B. Deuda y responsabilidad. C. El sistema de
relaciones. D. La creación de la deuda.- 26. La propagación de efectos. A. La
cosa juzgada. B. El reconocimiento. C. Interrupción de la prescripción. D. La
transacción.- 27. Cumplimiento de la deuda solidaria. A. El pago. B. Recla-
mación-. 28. La extinción de la deuda solidaria: el art. 1.143,1. A. La condo-
nación. B. Novación. C. Compensación. D. La confusión.- 29. Imposibilidad
e incumplimiento. Art. 1.147.- 30. Oponibilidad de excepciones por el deu-
dor solidario. a) Excepciones que derivan de la naturaleza de la obligación.
b) Excepciones personales del deudor demandado. c) Excepciones persona-
les de los otros deudores. d) Efecto de la no alegación de defensas existen-
tes.- 31. La relación interna en la deuda solidaria. A. La relación, constante la
deuda. B. La acción de reembolso. a) El pago, como presupuesto de la
acción. b) La subrogación del que paga. c) La liquidación.- 32. Solidaridad
de acreedores. A. El cobro. B. Gestión del crédito.C. El poder de disposición
del acreedor individual. D. La relación interna.
IV. EL OBJETO DE LA OBLIGACIÓN...................................................... 49
§ 8. LA PRESTACIÓN..................................................................................... 49
33. Fijación conceptual del objeto de la obligación.- 34. La prestación;
concepto y clases. A. Positivas y negativas. B. Divisibles o indivisibles;
determinadas y determinables. C. De actividad y de resultado. D. Instantá-
neas, duraderas y periódicas. E. Simples y complejas.- 35. Caracteres de la
prestación.- 36. La cuestión de la patrimonialidad.- 37. Posibilidad: clases

de imposibilidad y tutela del acreedor. A. El concepto de imposibilidad y
de sus especies. B. Los efectos jurídicos. C. El interés del acreedor- 38. Lici-
tud.- 39. Determinabilidad y los criterios para la determinación.
§ 9. LAS OBLIGACIONES GENÉRICAS....................................................... 61
40. Concepto. Las obligaciones de género limitado.- 41. Género y fungibi-
lidad. 42. Obligaciones de género limitado.- 43. Las prestaciones de hacer
como objeto de obligaciones genéricas.- 44. Valor del aforismo «genus non
perit».- 45. La especificación del objeto en las obligaciones genéricas.- 46.
La regla de la calidad media.
§ 10. OBLIGACIONES ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS.................. 69
ÍNDICE XIII
Pág.
47. Concepto de obligación alternativa.- 48. Naturaleza jurídica.- 49. La
concentración y el derecho de elección.- 50. La imposibilidad sobrevenida,
total y parcial, y sus consecuencias. A. Imposibilidad total. B. Imposibili-
dad parcial. a) Por caso fortuito. b) Por culpa del deudor. c) Por culpa de un
tercero. d) Por culpa del acreedor.- 51. Las obligaciones facultativas.
§11. OBLIGACIONES INDIVISIBLES.......................................................... 77
52. Significado.- 53. Apunte de su historia doctrinal.- 54. Derecho español.-
55. El concepto legal de divisibilidad e indivisibilidad. A. Obligaciones de dar.
B. Obligaciones de hacer. C. Obligaciones de no hacer.- 56. Las obligaciones
indivisibles con pluralidad de sujetos: solidaridad o acción conjunta.- 57. Régi-
men de las obligaciones indivisibles con pluralidad de sujetos.
§ 12. OBLIGACIONES PECUNIARIAS......................................................... 86
58. Planteamiento.- 59. Prestaciones pecuniarias.- 60. Concepto y función
del dinero. A. Dinero en sentido estricto. B. Dinero en sentido amplio. a)
Curso voluntario. b) Curso legal. c) Curso forzoso.- 61. Sistema moneta-
rio.- 62. Naturaleza y caracteres de la obligación pecuniaria.
§ 13. EL PRINCIPIO NOMINALISTA Y LAS ALTERACIONES DE VALOR
DE LA MONEDA....................................................................... 93
63. El principio nominalista.- 64. Sus consecuencias y remedios. A. Reme-
dios legislativos. B. Remedios judiciales. C. Remedios contractuales.- 65.
Especial estudio de las cláusulas de estabilización. A. Cláusulas «oro» o
«plata» y «valor oro» o «valor plata». B. Cláusula «moneda extranjera» y
«valor moneda extranjera». C. Cláusulas «pago en especie» y «valor espe-
cie». D. «Cláusulas de escala móvil».- 66. El problema de su licitud.- 67.
Derecho positivo español.- 68. Las prestaciones en moneda extranjera. A.
La legislación de arrendamientos rústicos. B. La legislación especial de
arrendamientos urbanos. C. En los préstamos con garantía hipotecaria. D.
Para el contrato de seguro. E. En cuanto a los convenios o acuerdos sobre
pensiones en situaciones de crisis matrimonial.
§ 14. PRESTACIÓN DE INTERESES............................................................. 102
69. Concepto.- 70. Accesoriedad.- 71. Clases de intereses. a) Intereses

moratorios. b) Intereses correspectivos. c) Intereses compensatorios.- 72.
Cuantía: fijación legal.- 73. Tasa del interés; la legislación represiva de la
usura.- 74. Intereses de los intereses.
V. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.................................................... 111
§15. EL ELENCO DE FUENTES EN EL CÓDIGO CIVIL............................. 111

75. Concepto e historia. A. Concepto. B. La clasificación justinianea y sus
precedentes. C. Evolución posterior.- 76. Doctrinas y sistemas modernos.-
77. Código civil.
XIV ÍNDICE
Pág.
§16.LA VOLUNTAD UNILATERAL COMO FUENTE DE OBLIGACIONES.. 118
78. Planteamiento.- 79. La consideración doctrinal.- 80. Jurisprudencia.- 81.
Las pretendidas excepciones.- 82. La promesa de recompensa o premio.
VI. EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN..................................... 125
§ 17. EL PAGO. CONCEPTO, SUJETOS Y OBJETO.................................... 125

83. Concepto y función. A. Precisiones en orden al concepto. B. Las funciones
del pago. a) Efecto extintivo. b) Efecto satisfactivo. c) Efecto liberatorio.- 84.
El problema llamado de la «naturaleza jurídica» del cumplimiento. A. Teoría
del hecho jurídico. B. Teorías que califican al cumplimiento como negocio
jurídico. C. Teoría del acto jurídico. D. El pago como «acto debido».- 85. La
voluntad en el pago. A. La voluntad del deudor. B. La voluntad del acreedor.-
86. Sujetos del pago. Sujeto activo.- 87. El deudor, como legitimado para el
pago. Requisitos. A. Capacidad del solvens. B. Poder de disposición. C. Irrepe-
tibilidad de lo pagado en dinero o cosas fungibles.- 88. El tercero, legitimado
para el pago. A. Requisitos. B. Efectos. a) Conocimiento del mismo sin oposi-
ción del deudor. b) Ignorancia (del pago por tercero) del deudor. c) Oposición
del deudor (al pago del tercero).- 89. Sujeto pasivo del pago. El acreedor. A.
Capacidad del accipiens. B. Disponibilidad del crédito.- 90. Sujeto pasivo del
pago. Accipiens distinto del acreedor. A. Persona autorizada para recibir la
prestación en nombre del acreedor. a) Por representación. b) Por simple autori-
zación no representativa. B. Acreedor aparente, destinatario del pago. C. El
pago hecho a un tercero. D. El pago por ingreso en cuenta corriente bancaria.-
91. Requisitos objetivos del pago. Exactitud de la prestación. A. Identidad. B.
Integridad. C. Indivisibilidad. D. Las circunstancias del pago y la exactitud de
la prestación.
§ 18. CIRCUNSTANCIAS Y DESTINO DEL PAGO..................................... 142
92. Lugar del cumplimiento. A. Regla general. B. El pago en el lugar pac-
tado. C. El pago en el lugar donde se encuentra la cosa. D. Casos especia-
les.- 93. Tiempo del cumplimiento. A. Pago de las obligaciones puras. B.

Cumplimiento de las obligaciones a término o plazo. C. Cumplimiento antici-
pado de la obligación a término. D. Anticipación del vencimiento.- 94. Prueba
del pago. El recibo.- 95. Gastos del pago. A. Gastos extrajudiciales. B. Gastos
judiciales.- 96. Imputación de pagos. A. Concepto y requisitos. B. Determina-
ción y reglas de la imputación de pagos.
§ 19. SUBROGADOS DEL CUMPLIMIENTO............................................... 154
97. La dación en pago. A. Concepto y caracteres. B. Naturaleza. C. Régi-
men. a) Perfección. b) Requisitos. c) Efectos.- 98. El pago por cesión de
bienes. A. Concepto y caracteres. B. Naturaleza. C. Régimen jurídico.
ÍNDICE XV
Pág.
VII. INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN.................................... 161
§ 20. PLANTEAMIENTO GENERAL. CUMPLIMIENTO FORZOSO Y POR

EQUIVALENTE.................................................................................... 161
99. Las diversas alternativas. A. Supuestos de incumplimiento. B. Imputa-
ción del incumplimiento. C. Consecuencias. D. El Código civil.- 100.
Cumplimiento forzoso y resarcimiento de daños. A. Evolución. B. Cumpli-
miento forzoso en especie. C. Cumplimiento por equivalente y prestación
del «id quod interest».
§ 21. LA CULPA CONTRACTUAL................................................................ 164
101. Culpa contractual y extracontractual. A. Planteamiento y distinción.
B. Similitudes. Concurrencia.- 102. El artículo 1.101 del Código civil. A.
Antecedentes. B. Interpretación.- 103. El dolo.- 104. La culpa. A. La duali-
dad de criterios del art. 1.104. B. La diligencia profesional. C. La culpa «in
concreto». D. La facultad moderadora del Juez.- 105. Responsabilidad por
los auxiliares en el cumplimiento.- 106. Prueba.- 107. Modificaciones con-
vencionales de las reglas de responsabilidad.
§ 22. CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR............................................... 174
108. Concepto. El problema de la distinción entre caso y fuerza. A. La dis-
tinción en el Cc.- 109. Grado de diligencia y fuerza o caso. Supuestos.-
110. La responsabilidad por caso.
§ 23. LA MORA DEL DEUDOR...................................................................... 177
111. Concepto y requisitos. A. Positividad. B. Liquidez. C. Culpa.- 112. En
particular, la interpelación. A. Naturaleza. B. Cuándo no es precisa la inter-
pelación.- 113. Régimen de la mora. A. Consecuencias. B. Terminación.-
114. La mora en las obligaciones sinalagmáticas.
§ 24. MORA DEL ACREEDOR....................................................................... 182
115. La falta de concurso del acreedor y sus consecuencias.- 116. Ofreci-
miento de pago y consignación.
§25. IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA Y PRESTACIÓN DEL «ID QUOD

INTEREST»................................................................................................ 185
117. Imposibilidad de la prestación y liberación del deudor.- 118. La
«culpa» y el «caso» en los arts. 1.182 y ss.- 119. Consecuencia de la impo-
sibilidad sin liberación del deudor.- 120. Consecuencias de la imposibili-
dad extintiva: el art. 1.186.- 121. Dificultad e imposibilidad.
§ 26. OBLIGACIONES SINALAGMÁTICAS: RESOLUCIÓN POR INCUM-
PLIMIENTO................................................................................................. 190
XVI ÍNDICE
Pág.
122. La obligación sinalagmática.- 123. La excepción de contrato no cum-
plido.- 124. La resolución: naturaleza.- 125. Requisitos. Doctrina jurispru-
dencial. a) Las obligaciones cuya resolución se pide han de ser recíprocas.
b) El incumplimiento ha de ser grave. c) ¿Es la constitución en mora requi-
sito para la resolución? d) El incumplimiento parcial de la obligación. e)
También la prestación defectuosa puede dar lugar a la resolución.- 126.
Incumplimiento no imputable. Riesgos y resolución.- 127. Ejercicio de la
facultad resolutoria. El «ius variandi».- 128. Momento y consecuencias de
la resolución. A. Momento en que se perfecciona la resolución. B. Restitu-
ción de los servicios o el uso. C. Los derechos de tercero. D. La indemniza-
ción.
§ 27. EL RESARCIMIENTO DE DAÑOS....................................................... 202
129. La prestación del interés contractual positivo.- 130. Conceptos que
componen el daño resarcible. Daño emergente y lucro cesante. A. Daño y
lucro. B. El daño y su prueba en la Jurisprudencia. C. El daño moral y su
repercusión económica.- 131. Daño previsible y resarcimiento integral:
culpa y dolo.- 132. Obligaciones pecuniarias.- 133. Prestación defec-
tuosa.
VIII. TRANSMISIÓN DEL CRÉDITO........................................................ 211
§ 28. CESIÓN DE CRÉDITOS......................................................................... 211

134. Planteamiento general. El «efecto» y sus «causas». A. Historia. B.
Eficacia. El mecanismo causal. C. Excepciones. D. Naturaleza.- 135. La
transmisión voluntaria. El contrato de cesión. Requisitos. A. Forma. B. El
conocimiento del deudor.- 136. Efectos de la cesión. A. Regla general de
subsistencia. B. Oponibilidad de excepciones.- 137. La responsabilidad del
cedente. A. Contenido. a) La existencia. b) La solvencia. B. Duración.-
138. Cesión de créditos litigiosos.
§ 29. LA SUBROGACIÓN POR PAGO.......................................................... 220
139. Antecedentes y planteamiento. A. Significados posibles del pago por
tercero. B. Identidad entre subrogación y transmisión.- 140. La problemá-

tica del Código. A. Los textos. B. Los problemas.- 141. La «subrogación
convencional».- 142. La subrogación legal. Principios. A. Naturaleza. B.
Vía legal.- 143. La casuística del Código. A. Pago al acreedor preferente.
B. Conformidad del deudor. C. Interés en el cumplimiento. D. Pago con
dinero prestado.- 144. Régimen de la subrogación. A. Efecto general. B.
Ambito de eficacia. C. Responsabilidad del acreedor accipiens. D. Pago
parcial.
IX. PROTECCIÓN DEL CRÉDITO............................................................. 229
§ 30. LA ACCIÓN SUBROGATORIA............................................................ 229
ÍNDICE XVII
Pág.
145. Planteamiento común de las acciones subrogatoria y revocatoria.-
146. La acción subrogatoría. Concepto y precedentes.- 147. Naturaleza.
A. Naturalera conservativa o ejecutiva. B. Su condición de «acción».-
148. Sujetos.- 149. Objeto.- 150. Otros presupuestos de ejercicio.- 151. Ejerci-
cio.- 152. Efectos.- 153. La llamada acción directa.
§ 31. LA ACCIÓN REVOCATORIA O PAULIANA...................................... 238
154. Concepto y antecedentes.- 155. Naturaleza jurídica. A. Carácter subsi-
diario de la acción. B. Naturaleza personal o real. C. Nulidad, rescisión,
revocación o indemnización. D. ¿Función conservativa o ejecutiva? 156.
Presupuestos de la acción. El crédito. A. Legitimación activa. B. ¿Anterio-
ridad del crédito? C. Vencimiento. Obligaciones condicionales. D. Legiti-
mación pasiva. 157. Los actos impugnables.- 158. Presupuestos de la
impugnabilidad. El eventus damni.- 159. Presupuestos de la impugnabili-
dad: el consilium fraudis. A. Fraude por parte del deudor. B. Fraude por
parte de quien concluye el acto con el deudor. C. La prueba del fraude.
160. Los actos a título gratuito.- 161. Eficacia de la acción pauliana. A. Pano-
rama general. B. Eficacia general «inter partes» del acto impugnado.
C. Eficacia especial según la buena o mala fe del adquirente. D. Los sub-
adquirentes. E. Imposibilidad del efecto revocatorio.- 162. Duración.
§ 32. LAS ARRAS............................................................................................ 250
163. Concepto, historia y funciones. A. Arras creativas y perfectivas del
contrato. Arras confirmatorias. B. Arras penales. C. Arras penitenciales.-
164. Régimen común. Arras confirmatorias.- 165. Las arras penales.- 166.
Las arras penitenciales.
§ 33. LA FACULTAD DE RETENCIÓN POSESORIA.................................. 257
167. Concepto. A. Fundamento. B. Casuística del Código. C. ¿Aplicación
analógica?- 168. Notas comunes en el Código civil. A. Estructura. B. Natu-
raleza. C. Eficacia.
§ 34. LA PENA CONVENCIONAL................................................................. 263
169. Consideración general. A. Concepto. B. Modalidades de la pena.
a) Pena cumulativa. b) Pena sustitutiva o liquidatoria. c) Pena facultativa.

C. Funciones de la pena. D. Apunte histórico y planteamiento actual. a) Dere-
cho romano. b) Derecho medieval. c) El Proyecto de 1851. d) El Cc.
E. Aproximación a otros institutos. F. Interpretación.- 170. Establecimiento
de la cláusula. A. Origen. Requisitos. B. La obligación principal. C. Eventos
para los que se previene la cláusula. D. Consistencia de la pena.- 171. Efica-
cia de la cláusula penal. A. Nacimiento de la obligación. B. El incumpli-
miento. C. Culpa y caso. D. Exención de prueba del daño. E. En particular, la
modalidad sustitutiva. F. La modalidad cumulativa.- 172. Moderación de la
pena. A. Aplicabilidad: necesidad de cumplimiento parcial o irregular.
B. ¿Precepto imperativo? C. Criterios.- 173. Extinción.
XVIII ÍNDICE
Pág.
X. CONCURRENCIA Y CONCURSO DE ACREEDORES...................... 275
§ 35. LOS PRIVILEGIOS................................................................................. 275

174. La par condictio y sus excepciones. A. Qué son los privilegios. Acce-
soriedad. B. Naturaleza de derecho personal. C. Carácter legal y excepcio-
nal. D. Ejercicio y extinción. E. Clases.- 175. Los privilegios especiales
mobiliarios en el Cc.- 176. Los privilegios especiales sobre inmuebles (Art.
1923 Cc.).- 177. Privilegios generales al margen del concurso. A. El privi-
legio de la Hacienda pública. B. Funerales y última enfermedad. C. Ali-
mentos. D. El crédito salarial.- 178. La prelación de los créditos que
constan en escritura o sentencia. A. La regla. B. «Escritura pública». C.
«Sentencia». D. Prelación entre sentencia y escrituras.- 179. La clasifica-
ción de los créditos en la Ley Concursal. A. Créditos privilegiados. B. Cré-
ditos subordinados.- 180. Prelación entre créditos preferentes.
§ 36. LA EJECUCIÓN. SITUACIONES DE INSOLVENCIA........................ 285
181. La ejecución individual. A. Embargo y sentencia de remate. B. Reali-
zación.- 182. La ejecución colectiva. Ley Concursal de 2003. A. La ejecu-
ción colectiva, en general. B. La Ley Concursal 22/2003, de 9 julio.- 183.
El concurso. Aspectos formales. A. El concurso. B. Legitimación. C. Pro-
cedimiento. D. Órganos del concurso.- 184. Régimen del concurso. A.
Efectos de la declaración del concurso. B. Soluciones a que conduce el
concurso. C. Calificación del concurso.
XI. EXTINCIÓN Y MODIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES.......... 289
§ 37. LA COMPENSACIÓN............................................................................ 289

185. Concepción y naturaleza. A. Fundamento y utilidad. B. Naturaleza.
C. Clases.- 186. Requisitos de la compensación. A. Requisitos objetivos.
a) Homogeneidad de las deudas. b) Reciprocidad de las deudas. c) Exigibilidad.
d) Liquidez. B. Requisitos subjetivos.- 187. La polémica sobre el efecto de la
compensación. A. La controversia. B. El ejercicio de la compensación. C. La

compensación en caso de cesión de un crédito compensable.- 188. Otras cla-
ses de compensación. A. Compensación voluntaria. a) Compensación con-
vencional. b) Compensación facultativa. B. Compensación judicial.
§ 38. LA CONFUSIÓN..................................................................................... 298
189. Concepto y naturaleza.- 190. Régimen positivo. A. Requisitos. B. Efec-
tos. C. Excepción al efecto extintivo. D. Casos especiales.
§ 39. LA CONDONACIÓN.............................................................................. 300
191. Concepto y caracteres.- 192. Naturaleza jurídica. A. Unilateralidad o bila-
teralidad de la condonación. B. Onerosidad o gratuidad de la condonación.-
193. Régimen jurídico de la condonación. A. Requisitos. a) Subjetivos. b)
Objetivos. c) Formales. B. Efectos.- 194. Presunciones de condonación.
ÍNDICE XIX
Pág.
§ 40. LA NOVACIÓN EN GENERAL............................................................. 306
195. Novación y modificación: conceptos.- 196. Antecedentes históricos.-
197. La novación en el Código civil.- 198. Doctrina y jurisprudencia.- 199.
Replanteamiento crítico.- 200. Consecuencias de la novación; el decai-
miento de las relaciones accesorias.- 201. La interdependencia novatoria.
Ambito de la novación. A. En cuanto a la prior obligatio. B. En cuanto a la
nova obligatio.
§ 41. NOVACIÓN Y MODIFICACIÓN OBJETIVAS.................................... 314
202. Criterios de discernimiento. A. Cambio total de la prestación. B.
Variación del quantum. C. Variación de las «condiciones principales». D.
Cambio de causa de originación.
§ 42. NOVACIÓN POR CAMBIO DE DEUDOR. LA ASUNCIÓN DE
DEUDA...................................................................................................... 316
203. Planteamiento general.- 204. El contrato de asunción de deuda. Con-
sentimiento del acreedor.- 205. La insolvencia del nuevo deudor.
§ 43. LA DELEGACIÓN Y FIGURAS AFINES............................................. 319
206. Planteamiento actual. Supuestos.- 207. Rasgos (más o menos) comunes.
SECCIÓN SEGUNDA: TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO
I. EVOLUCIÓN Y PANORAMA ACTUAL................................................ 325
§ 44. DEL DERECHO ROMANO A LA SOCIEDAD POSTINDUSTRIAL.. 325

208. Las aplicaciones romanas de la idea de contractus.- 209. La Edad
media. A. Período anterior a la recepción. B. Los pacta vestita. C. El jura-
mento. D. El Derecho mercantil. E. Fuentes españolas.- 210. La Edad
moderna y la codificación. A. La escuela del Derecho natural completa la
anterior evolución. B. El factor económico.- 211. La categoría del contrato
según el Código civil.- 212. Las transformaciones del contrato. A. El pro-
greso de la técnica. B. El cambio de modelo económico. C. El fallo de los

presupuestos de la autonomía contractual.- 213. La intervención de la
mano pública. A. Tutela de la competencia. B. La protección del consumi-
dor.- 214. Régimen de protección de los consumidores y usuarios en la Ley
de 2007. A. Carácter imperativo de la Ley. B. La cuestión de la interpreta-
ción. C. Cláusulas abusivas y criterios de ilicitud a) Concepto de cláusulas
abusivas. b) Cláusulas abusivas nominadas. D. Clase de invalidez. E. Inte-
gración del contrato. Excepcional ineficacia.- 215. Autonomía de la volun-
tad y contrato, en la economía social de mercado.
XX ÍNDICE
Pág.
§ 45. PLANTEAMIENTOS ACTUALES DEL CONTRATO......................... 339
216. El contrato reglamentado.- 217. La predisposición de las cláusulas
contractuales. Contratos llamados «de adhesión».- 218. Las condiciones
generales del contrato: concepto y fundamento. A. Descripción. B. ¿Obli-
gatoriedad?- 219. El concepto de «condiciones generales» en la Ley 7/
1998, de 13 de abril. A. Predisposición e indiscutibilidad. B. Sentido de la
«inevitabilidad». C. Redacción. D. La expresión vinculante de las condi-
ciones generales.- 220. Régimen de las condiciones generales en la Ley de
1998. A. Ambito. a) Ambito subjetivo. b) Ambito territorial. c) Contratos
excluidos. B. Interpretación. C. Nulidad de las condiciones generales.-
221. Contratos normados y contratos normativos. A. Contratos normados.
B. Convenios colectivos laborales. C. Contratos normativos privados.-
222. El contrato forzoso.- 223. Las relaciones contractuales fácticas.
II. EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL Y SU DECLARACIÓN... 351
§ 46. PRESUPUESTOS Y REQUISITOS DEL CONTRATO. EL ACUERDO 351

CONTRACTUAL..........................................................................................
224. Los presupuestos básicos del contrato. 225. Los llamados elementos
del contrato. 226. Los requisitos del contrato. 227. En particular, el acuerdo
de los contratantes. La pluralidad de contratantes. 228. Capacidad de los
contratantes. A. Menores. B. Incapacitados.C. Concursado. D. Capacidad
restringida. 229. Prohibiciones o incapacidades especiales para contratar.
§ 47. LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL................. 358
230. El sistema positivo.- 231. El error y sus categorías fundamentales. A.
Error obstativo y error vicio del consentimiento. B. Error de hecho y de
derecho.- 232. Ambitos posibles de la relevancia del error. A. El error
sobre la sustancia o condiciones de la cosa. B. El error sobre la persona. C.
El error de cuenta. D. El error sobre los motivos.- 233. Requisitos del
error.- 234. El dolo: configuración y requisitos. A. La conducta artificiosa.
B. El ánimo de engañar. C. El engaño determinante. D. El dolo recíproco.-

235. La intimidación: elementos configuradores y requisitos. A. La ame-
naza considerable. B. El mal evitado. C. El temor determinante.- 236. Ale-
gación del vicio de la voluntad e invalidez del contrato viciado.
§ 48. LA FORMACIÓN DEL CONTRATO.................................................... 373
237. El sistema del Código civil.- 238. La oferta y la aceptación. Posibi-
lidad de su revocación.- 239. La contratación entre personas ausentes.
A. Momento de perfección del contrato. B. El lugar.- 239 bis. La contrata-
ción electrónica.- 240. Los tratos preliminares. La responsabilidad precon-
tractual. A. Los tratos preliminares. Alcance y efectos. B. La
responsabilidad precontractual.
ÍNDICE XXI
Pág.
§ 49. DEL PRECONTRATO Y CONTRATO DE OPCIÓN............................ 382
241. Concepto y carácteres. A. Antecedentes. B. Necesidad. C. Realidad
práctica. D. «Construcción» del precontrato.- 242. Régimen del precon-
trato. A. Requisitos generales: ¿los del contrato definitivo? B. La especifi-
cación de las condiciones. C. Eficacia.- 243. El contrato de opción. A.
Concepto. B. Elementos. C. Efectos.
§ 50. LA DECLARACIÓN DE LA VOLUNTAD CONTRACTUAL............. 390
244. El planteamiento positivo de la expresión de la voluntad contractual.-
245. La declaración tácita.- 246. El silencio.
§ 51. DESCONEXIÓN ENTRE VOLUNTAD CONTRACTUAL Y DECLA- 393
RACIÓN.......................................................................................
247. El problema y los criterios para su superación. 248. La postura del
Derecho positivo. 249. Violencia física. 250. Error obstativo. 251. Declara-
ción no seria y reserva mental.
§ 52. EN PARTICULAR, LA SIMULACIÓN................................................. 397
252. Concepto y significado.- 253. El sistema positivo.- 254. Ámbito de la
simulación.- 255. El acuerdo simulatorio.- 256. La acción de simulación.- 257.
Efectos de la declaración de simulación.- 258. La simulación y los terceros.
§ 53. LA FORMA DEL CONTRATO.............................................................. 406
259. Significado de la forma.- 260. El sistema positivo.- 261. Los contratos
solemnes. La forma solemne legal.- 262. La forma solemne voluntaria.-
263. La reproducción del contrato.
III. OBJETO Y CAUSA.................................................................................. 413
§ 54 OBJETO DEL CONTRATO..................................................................... 413

264. El concepto.- 265. La disciplina del Código. A. Existencia. B. Cosas
futuras. C. Consistencia. D. Determinabilidad.
§ 55. LA CAUSA DEL CONTRATO............................................................... 416
266. Concepto e historia. A. El requisito de la causa del contrato. B. Ante-

cedentes. a) El Derecho romano. b) Los canonistas. c) La doctrina fran-
cesa. d) La doctrina española. C. La definición del Código civil.- 267. Las
teorías sobre la causa. A. La «finalidad objetiva» del contrato. B. La
corriente anticausalista. C. Teorías subjetivas. D. Teorías objetivas moder-
nas. Función del contrato. E. Interdependencia de las prestaciones.
§ 56. LA CAUSA DE LA OBLIGACIÓN........................................................ 423
268. Atribución patrimonial y causa. 269. Idea de la causa en el Código
civil: el art. 1274. A. La causa remuneratoria. B. La causa de los contratos
onerosos. C. La causa liberal.- 270. Las carencias del art. 1.274. A. La
recuperación de la cosa prestada. B. Los contratos de cooperación o divi-
sión. C. La promesa unilateral. D. La causa del reconocimiento.
XXII ÍNDICE
Pág.
§ 57. EL NEGOCIO ABSTRACTO.................................................................. 428
271. Antecedentes y planteamiento actual.- 272. En particular, el negocio
de disposición abstracto.- 273. En particular, la promesa abstracta. El art.
1.277 Cc. A. Planteamiento. B. El Código civil y la abstracción de causa.
C. La presunción del art. 1.277. D. La jurisprudencia.
§ 58. ASPECTOS SUBJETIVOS DE LA CAUSA........................................... 432
274. Eficacia jurídica de los motivos. A. Causa y motivos. B. La incidencia
de los motivos. C. La jurisprudencia.- 275. Presuposición y base del nego-
cio. A. La presuposición. B. La base del negocio. C. La frustración del fin
del contrato.
§ 59. AUSENCIA DE CAUSA Y CAUSA FALSA......................................... 438
276. En general.- 277. La «causa falsa» del art. 1.276 del Código civil. A.
La «causa falsa» como vicio del consentimiento. B. «Causa falsa» y simu-
lación del contrato.- 278. El contrato «sin causa».
§ 60. LOS CONTRATOS ILEGALES O ILÍCITOS........................................ 442
279. El planteamiento del Código civil. 280. Contratos ilegales. 281. El
contrato contrario al orden público. 282. La ilicitud por contrariedad a la
moral. A. Los conceptos de "moral" y "buenas costumbres". B. El ele-
mento ilícito. C. En particular, el objeto ilícito. D. La relevancia de los
motivos.
§ 61. NEGOCIOS ANÓMALOS...................................................................... 447
283. El negocio fiduciario. A. Planteamiento. B. Configuración del con-
trato fiduciario. C. Causa y efectos. a) Efectos inter partes. b) La efectua-
ción de la garantía. c) Efectos de la fiducia frente a terceros.- 284. El
negocio indirecto.
IV. CONDICIÓN, TÉRMINO Y MODO...................................................... 453
§ 62. LA CONDICIÓN..................................................................................... 453

285. Los llamados elementos accidentales del contrato. 286. Significado de

la condición.- 287. Notas de la condición. La incertidumbre.- 288. La
voluntariedad.- 289. Clasificación de las condiciones.- 290. Pendencia de
la condición.- 291. Cesación del estado de incertidumbre: falta o deficien-
cia de la condición.- 292. Realización o cumplimiento de la condición.
Retroactividad.
§ 63. EL TÉRMINO.......................................................................................... 464
293. Función y tipos del término.- 294. Término de cumplimiento de las
obligaciones. A. La fase de decurso del término. B. El beneficio del plazo.
C. Fijación del término y cómputo del plazo. D. Vencimiento del término.-
295. El término esencial.- 296. El término de eficacia negocial
ÍNDICE XXIII
Pág.
§ 64. EL MODO................................................................................................ 472
297. Concepto y aponibilidad.- 298. Modo y condición.- 299. La obliga-
ción modal.- 300. Revocación de la liberalidad por incumplimiento del
modo.
V. LOS GRUPOS DE CONTRATOS CON DISCIPLINA COMÚN......... 477
§ 65. LAS CLASIFICACIONES...................................................................... 477

301. En general. Clasificaciones comunes con el negocio jurídico. A. Con-
tratos de enajenación y de obligación. B. Actos de disposición y de admi-
nistración. C. Contratos onerosos y gratuitos. a) Contratos onerosos. b)
Donación. c) Contratos de beneficiencia. d) Onerosidad y gratuidad de la
atribución. D. El contrato declarativo y el de fijación. a) Concepto. b)
Régimen.- 302. Las clasificaciones propias de los contratos. A. Contratos
unilaterales y sinalagmáticos. B. La categoría de los contratos reales.- 303.
Contratos plurilaterales.
§ 66. CONTRATOS ATÍPICOS....................................................................... 483
304. La clasificación de los contratos. Tipicidad y atipicidad.- 305. Con-
cepto del contrato atípico.- 306. El problema del contrato atípico.- 307. El
contrato típico con cláusula atípica, y el atípico puro.- 308. Los contratos
mixtos.
VI. LA REGULACIÓN CONTRACTUAL.................................................. 491
§ 67. INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO................................................ 491

309. Concepto.- 310. Presupuestos de la interpretación. El material.- 311.
Las reglas de interpretación. A. Naturaleza. B. Interpreración subjetiva y
objetiva.- 312. El art. 1.281 del Código. A. Los «términos claros». B. Pre-
valencia de la intención.- 313. Criterio histórico. El art. 1.282.- 314. Otros
criterios y reglas de interpretación. A. Criterio finalista. B. Criterio siste-
mático. C. Interpretación «contra proferentem». D. Regla de cierre.- 315.

Interpretación y casación.
§ 68. INTEGRACIÓN DEL CONTRATO....................................................... 499
316. Carácter mixto de la norma contractual.- 317. Autointegración.- 318.
Heterointegración. El art. 1.258 Cc. A. La ley. B. El uso. C. La buena fe.-
319. La calificación del contrato.
§ 69. LA MODIFICACIÓN DEL CONTRATO............................................... 505
320. La variación individual de las circunstancias.- 321. La alteración general de
las circunstancias. Doctrina. A. Teorías subjetivas. B. Imposibilidad y dificultad
extraordinarias. C. Otras teorías objetivas. D. Objeciones. E. Conclusión.- 322.
La jurisprudencia.- 323. Régimen de la alteracion. A. Requisitos. B. Efectos.
XXIV ÍNDICE
Pág.
VII. EFICACIA Y DINÁMICA DEL CONTRATO.................................... 513
§ 70. EFECTOS GENERALES DEL CONTRATO......................................... 513

324. Vinculación.- 325. Irrevocabilidad.- 326. Efectos del contrato entre
las partes. A. El concepto de «parte». B. Los causahabientes a título parti-
cular. C. Los terceros.- 327. Referencia a los efectos del contrato.- 328.
Contratación a nombre ajeno sin poder, y supuestos conexos. A. El
supuesto del art. 1259. B. La promesa del hecho de un tercero.
§ 71. LOS CONTRATOS A FAVOR DE TERCERO...................................... 520
329. Concepto y antecedentes.- 330. La estipulación. A. Sujetos. B. La
aceptación.- 331. Posición del tercero beneficiario. A. El derecho del bene-
ficiario. Naturaleza y nacimiento. B. Extinción del derecho.- 332. Sistema
de relaciones que se forma.
§ 72. CESIÓN DE CONTRATO Y SUBCONTRATO.................................... 525
333. Naturaleza.- 334. La participación del cocontratante.- 335. Requisi-
tos.- 336. Efectos de la cesión. A. Relaciones entre cedente y cesionario. B.
Relación entre cesionario y cocontratante. C. Garantías.- 337. El subcon-
trato.
VIII. INEFICACIA E INVALIDEZ DE LOS CONTRATOS.................... 531
§ 73. INEFICACIA, INVALIDEZ Y SUS MODALIDADES.......................... 531

338. Precisiones conceptuales.- 339. La ineficacia en sentido estricto. 340.
La inoponibilidad.- 341. Puntos de vista de la invalidez. A. La invalidez
como juicio de valor. B. La invalidez como sanción. C. La invalidez como
disciplina normativa.- 342. Irregularidades del contrato e invalidez.- 343.
Modalidades de la invalidez. 344. Los datos legales y su elaboración juris-
prudencial.- 345. La nulidad. A. Caracteres. B. Casos.- 346. La «inexisten-
cia».- 347. La anulabilidad. A. Concepto. B. Régimen. C. Causas.
§ 74. LAS ACCIONES DE INVALIDEZ......................................................... 544

348. Acción declarativa y acción restitutoria.- 349. Anulabilidad: quién
puede invocarla. A. El contratante protegido por la norma. B. El cónyuge
cuyo consentimiento se omitió. C. Los acreedores.- 350. Cómo se hace
valer la anulabilidad.- 351. Tiempo en que puede invocarse la anulabilidad.
A. El plazo cuatrienal. Naturaleza. B. Cómputo del plazo. C. Perpetuidad
de la excepción.- 352. Las acciones de nulidad. A. Legitimación activa. B.
Legitimación pasiva. C. Posible apreciación de oficio. D. Tiempo en que
puede hacerse valer la nulidad.
ÍNDICE XXV
Pág.
§ 75. LAS CONSECUENCIAS DE LA INVALIDEZ...................................... 553
353. En general. Extensión de la ineficacia.- 354. Ineficacia parcial en
atención a la voluntad de las partes. 355. Ineficacia parcial con sustitución
imperativa de cláusulas.- 356. La restauración de la situación primitiva.-
357. Restitución de cosa perdida, o enajenada. 358. Límite de la restitución
debida por el incapaz.- 359. Negación de la repetición de lo dado por causa
torpe. A. Planteamiento. B. Modo de operar estos preceptos. C. Funda-
mento. D. Hecho constitutivo o no de delito o falta. Los arts. 1.305 y
1.306.- 360. Negación de la repetición a quien perdió culpablemente lo
recibido a cambio.- 361. Indemnización por daños.
§ 76. CONVALIDACIÓN Y CONVERSIÓN.................................................. 566
362. La confirmación. A. Convalidación y confirmación. B. Contratos con-
firmables. C. La confirmación como acto jurídico. Confirmaciones expresa
y tácita. D. Efectos de la confirmación.- 363. Otras formas de convalida-
ción o sanción.- 364. La conversión.
§ 77. LA RESCISIÓN....................................................................................... 573
365. Historia.- 366. La rescisión en el Código civil. Sentido general.- 367.
Los supuestos de rescisión en el Código civil. A. Enumeración general. B.
Exclusión de la rescisión por lesión. C. Excepción en favor de menores y
pupilos. D. Excepción en favor de los ausentes. E. Excepción de los contra-
tos sobre cosas litigiosas.- 368. La acción de rescisión en el Código civil.
A. Invalidez y rescisión. Carácter subsidiario de ésta. B. Ejercicio de la
acción y consecuencia.
SECCIÓN PRIMERA
PARTE GENERAL
I. LA OBLIGACIÓN Y EL DERECHO DE
OBLIGACIONES
§1. LA RELACIÓN JURÍDICA OBLIGACIONAL
1. Concepto. Relación obligacional, deuda y crédito.
Según el art. 1088 Cc. toda obligación consiste en dar, hacer o no hacer
alguna cosa. Como observa DÍEZ PICAZO, este precepto no suministra un con-
cepto de lo que la obligación sea; lo da por supuesto y se limita a enumerar sus
posibles contenidos. En cuanto a éstos, como quiera que el dar es una acción, en
definitiva toda prestación consiste en hacer u omitir.
Mas no todo deber de hacer u omitir es una obligación en sentido técnico.
Por de pronto, hay, deberes que no son jurídicos, según se estudió en Parte
General. Así, cuando decimos que Juan debe dar, de lo superfluo, una limosna al
indigente Pedro, o que debe recompensar al esforzado Andrés, que le salvó la
vida; o que debe hacer un regalo de boda a su íntimo Santiago; etc. En el primer
caso, estamos hablando de un deber moral; en el segundo, de un deber de grati-
tud (supuestos, ambos, que POTHIER denominaba obligaciones imperfectas); en
el tercero, de un deber social, etc.
La obligación de que aquí tratamos se inscribe en el concepto de deber jurí-
dico, que constituye su género próximo, dentro del cual debe establecerse la
última diferencia.
Porque también decimos que Juan debe respetar la integridad física del prójimo;
pagar el impuesto sobre la renta; alimentar y educar a sus hijos; etc. En los dos primeros
casos, el deber jurídico no es de Derecho privado, y corresponde, ya a una norma uni-

versal de convivencia, de cuyo cumplimiento cuida el Estado con medidas generales, y
cuya transgresión se castiga con penas; ya a la necesidad de levantar las cargas comu-
nes, individualizada en cada contribuyente con arreglo a normas de Derecho público. El
tercer caso es de Derecho privado; mas, todavía se trata de una obligación standard, que
no forma parte del pasivo ordinario del obligado y que viene impuesta a todos los padres
por su condición de tales; obligación duradera que no se agota por su cumplimiento;
imprecisa en sus implicaciones particulares; y correspondida por una facultas exigendi,
igualmente inconcreta, por parte de los hijos menores.
En la acepción más estricta y técnica del concepto, la última diferencia que

individualiza a la obligación dentro del género deber jurídico, consiste en expre-
4 I. LA OBLIGACIÓN Y EL DERECHO DE OBLIGACIONES
sar por sí sola la total relación existente entre los sujetos que vincula; como dice
HERNÁNDEZ GIL, la obligación es todo y sólo lo que media entre quienes la con-
traen; por eso el cumplimiento la extingue. Tal característica se expresa
afirmando que la obligación es un deber de prestación; con lo que, además de
expresar que la prestación agota el contenido de la relación, se señala que la
obligación no supone nunca vinculación total —ni aun dentro de los límites jurí-
dicos— de la conducta del sujeto pasivo.
La etimología más aceptada hace derivar el vocablo obligación de ob (alrededor)

ligare (atar). El verbo latino obligare es antiguo; pero el sustantivo jurídico obligatio es
relativamente tardío; surge a fines de la República (s. I a. de C.); pero el instituto
romano de la obligación es muy anterior, designado con el verbo oportere; el término
obligatio es el adoptado por la primera jurisprudencia clásica para designar la relación
patrimonial sancionada con una acción in personam (D'ORS).
Justiniano incluyó en sus Instituciones una definición que FERRINI atribuye a Floren-
tino y KÜBLER a Papiniano: obligatio est iuris vinculum quod necessitate adstringimur,
alicuius solvendi rei, secundum nostrae civitatis iura (3.13, pr.); en cualquier caso, la
opinión dominante la considera clásica. Y el Digesto, recogiendo un texto atribuido a
Paulo (pero que los romanistas, casi unánimemente —SCHULZ, KASER, MARCHI, etc.—,
tienen por elaboración post-clásica), traza el siguiente parangón entre obligación y dere-
cho real: obligationum substantiam non in eo consistit, ut, aliquod corpus nostrum aut
servitutem nostram faciat sed ut alium nobis obstringat ad dandum aliquid, vel facien-
dum vel prestandum (44, 7,3, pr.). POTHIER combinó ambos fragmentos para formular,
con referencia a los jurisconsultos romanos, la definición de obligación: «un lazo de
derecho que nos constriñe a dar a otro alguna cosa, o bien, a hacer o no hacer tal o cual
cosa».
Consecuencias más o menos mediatas de aquella característica (la obliga-

ción es un deber de prestación), notas propias —aunque, cada una, no privativa—
de la relación jurídica obligacional, son: a) ser «relativa»; se da siempre entre
sujetos determinados; y b) ser «correlativa»; ofrece siempre una total correla-
ción entre el deber del sujeto pasivo y el derecho del activo, no hay deuda sin
crédito y a la inversa.
Dibújanse, así, en esa relación jurídica obligatoria, dos posiciones jurídicas,
las de sus sujetos;
a) De un lado, la del deudor: posición de deuda o de deber jurídico de reali-
zar una prestación en favor de otro sujeto que ostenta el poder de exigírsela. Ese
deber se extiende no sólo a la prestación, sino que comporta también el de leal-
tad y actuar de buena fe. Acompáñanle, a su vez, ciertas facultades jurídicas,
como es la de poder liberarse de su obligación cumpliéndola, y las defensivas
frente a la pretensión del acreedor (oponer las excepciones pertinentes, por
ejemplo), y otras que veremos.
§1. LA RELACIÓN JURÍDICA OBLIGACIONAL 5
b) La posición jurídica de acreedor, que le permite exigir al deudor una con-

creta conducta, la realización de la prestación debida. El poder de exigencia atri-
buido al sujeto activo se inscribe en el concepto de derecho subjetivo,
particularizándose, dentro de él, por las mismas notas distintivas de la obliga-
ción, ya que no es sino su contrafigura; como dice LARENZ, el «deber prestar» del
deudor y el «poder exigir» del acreedor constituyen un sólo vínculo jurídico
contemplado desde dos puntos de vista. Mas, junto a las facultades que ese dere-
cho subjetivo (poder de exigencia) concede, la posición jurídica del acreedor
comporta también ciertos deberes por su parte, como el de actuar de buena fe en
la exigencia de la prestación que compete al deudor, colaborar con éste para el
cumplimiento de la misma y para su liberación, etc.
Hasta aquí la delimitación doctrinal del concepto de obligación: para
referirlo a un determinado ordenamiento jurídico se requiere, además, que la
relación acreedor-deudor proceda de una «fuente» prevista como tal en el Dere-
cho positivo.
Es indiferente que esta fuente consista en un negocio entre las partes o en un
hecho cualquiera; lo decisivo es su tipificación como causa de tal virtualidad en
el catálogo legal correspondiente. Sin esta tipicidad, la obligación podrá ser de
Derecho natural, pero no es una obligación civil. Es la norma positiva la que
atribuye o no valor jurídico a la relación, con arreglo a las concepciones sociales
de los distintos tiempos y lugares.
El término «obligación» se usa indistintamente para expresar la total relación
jurídica y para designar el deber del sujeto pasivo, la «deuda»; en este sentido se
contrapone a «crédito»; en aquél, lo comprende. Esta ambivalencia explica lo
usual de la expresión, en otro sentido contradictoria, «derecho de obligaciones».
Adviértase, por último, que el Cc. refiere el término, algunas veces, conjun-
tamente a la relación constituida y a la fuente de que procede, concretamente al
contrato (arts. 1.101, 1.104, 1.127, 1.128).
2. Distinción de otras relaciones jurídicas.
Los caracteres de la relación obligacional la diferencian de otras relaciones más o

menos afines:
a) De los derechos de la personalidad se diferencia, principalmente —prescindiendo,
por ahora, de la patrimonialidad de la prestación—, por el carácter relativo de la obliga-
ción, mientras aquéllos son derechos absolutos, erga omnes, en los que sólo el sujeto
activo es determinado; el ejercicio no los agota sino reafirma; y, mientras la obligación
es correlativa, no hay en ellos correlación entre el contenido del derecho y el del deber.
b) De las relaciones personales de familia se diferencia la obligación en que, en
aquéllas, el cumplimiento de los deberes (de cónyuge, de padre, de pariente) no agota su
contenido, constitutivo de un status, que no admite ser significado mediante una o varias
prestaciones. Por otra parte, los derechos inherentes a tales relaciones, lejos de ser
correlativos a los deberes, presentan aspectos de officium, carga, función, o potestad,
que en modo alguno convienen al derecho de crédito.
c) De los derechos sucesorios se diferencia, de entrada, por la tipicidad de la fuente
de éstos y su especial mecanismo adquisitivo: lo cual no excluye que, del mismo, naz-
can obligaciones para el heredero o el legatario y entre ellos.
d) La cuestión más debatida se centra en torno a la diferenciación de los derechos de
crédito y los derechos reales; sin perjuicio de exponer en su completa dimensión el pro-
blema al tratar los derechos reales, cabe adelantar aquí alguna apreciación derivada de los
expuestos caracteres de la relación obligacional. Y así, aún reconociendo que el derecho
real se articula en una relación jurídica (entre personas, pues), parece evidente que ello
sólo puede explicarse comprometiendo a la comunidad social toda, que asume —como
dice HERNÁNDEZ GIL— el cometido técnico de sujeto pasivo. De ello se deduce: 1º, que la
relación jurídico real no es relativa —como la obligacional— sino absoluta; los derechos
reales son erga omnes, oponibles a todos; 2º, el deber del sujeto pasivo en la relación real
no es «de prestación», sino un deber jurídico general, manifestación del neminem laedere,
al decir de GIORGIANNI; 3º, que no hay correlación entre este deber jurídico general de la
comunidad y el poder del titular del derecho real; aquél no está dirigido a realizar el inte-
rés de éste; en cambio, en la relación obligacional el acreedor puede pretender del deudor
un comportamiento que satisfaga su interés; y 4º, que el ejercicio por su titular del derecho
real, y el cumplimiento por la comunidad del deber jurídico general, no agotan ni extin-
guen —como en la obligación— la relación jurídica real.
3. Elementos de la relación obligacional.
La estructura de la relación obligacional se descompone en los siguientes

elementos:
a) Sujetos. Activo o acreedor; es el titular del crédito; el que tiene el poder
jurídico de exigir la prestación. Y pasivo o deudor; es el obligado; aquél sobre
quien recae el deber de prestación. Ambos términos subjetivos pueden estar
integrados por una o por varias personas.
b) Objeto. Es la prestación (conducta) que el acreedor puede exigir y el deu-

dor debe realizar. La prestación, a su vez, puede tener un objeto propio (cosas y
servicios).
c) Vínculo. Es la relación de poder y deber correlativos que media entre
acreedor y deudor.
d) Causa. Es la razón objetiva e inmediata de la obligación —del poder exigir
y deber cumplir— ponderada por el Derecho que la convierte, así, en jurídica.
El Código la refiere al contrato, circunstancia de la que no se puede obtener conclusiones
sistemáticas, por cuanto las únicas obligaciones que requieren control —regulación— de la
causa son las contractuales; no porque carezcan de causa las extracontractuales y las legales,
sino porque en ellas el control tiene lugar en el momento legislativo de la respectiva obligación.
§2. EL DERECHO DE OBLIGACIONES 7
El art. 1.261, 3º Cc. al determinar que no hay contrato cuando no haya causa de la
obligación que se establezca, erige la causa en requisito del contrato, pero en cuanto ele-
mento de la obligación. Por otra parte, la descripción que de las causas hace el art. 1.274
resulta que en un solo contrato de los llamados onerosos hay dos o más causas, una para
cada contratante, una para cada obligación. Ello, sin perjuicio de que el concepto —dife-
rente pero relacionado— de causa pueda predicarse también del contrato, como en su
lugar se examina.
INDICACIÓN BIBLIOGRÁFICA. BADOSA COLL, Dret d’obligacions, Barcelona, 1990;

BONET RAMÓN, Naturaleza jurídica de la obligación, RDP, 1967, págs. 835 y ss.; CABA-
NILLAS SANCHEZ, Las cargas del acreedor en el Derecho Civil y Mercantil, Madrid, 1988;
DE LOS MOZOS, Concepto de la obligación, RDP, 1980, págs. 79 y ss.; DÍEZ-PICAZO, Fun-
damentos del Derecho Civil Patrimonial, II, Madrid, 1996; y El contenido de la relación
obligatoria, ADC, 1964, págs. 349 y ss.; HERNÁNDEZ GIL, Derecho de obligaciones, 2ª
ed., Madrid, 1983; ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU, Concepto del derecho de crédito,
«Estudios de Derecho Privado», I, Madrid, s.f., págs. 159 y ss.; VALLET DE GOYTISOLO,
La distinción entre derechos reales y derechos de crédito, ADC, 1952, págs. 1381 y ss.;
VATTIER, Sobre la estructura de la obligación, Palma de Mallorca, 1980.
POTHIER, Traité des obligations, Paris, 1824.
BETTI, La teoria generale delle obligazione, Milán, 1953 (trad. esp. de DE LOS
MOZOS); CICU, L'obligazione nel patrimonio del debitore, Milán, 1948; GIORGIANNI,
L'obligazione, Milán, 1955 (trad. esp. de Verdera, Barcelona, 1958).
LARENZ, Lehrbuch des Schuldrecht, 10ª ed., Berlín, 1970 (trad. esp. de la alemana y
notas, de SANTOS BRIZ, Madrid, 1958-1959).
§ 2. EL DERECHO DE OBLIGACIONES
4. Concepto y caracteres.
Las relaciones de obligación forman como el tejido conectivo de la vida

social inter privatos, el cual no podría mantenerse con el cumplimiento mera-
mente voluntario de la palabra dada, el deber moral de socorro, y el resarci-

miento amistoso de los perjuicios causados. La ley interviene aquí para discernir
el contenido exacto en las relaciones de deuda; pero, sobre todo, para confirmar
éstas y hacerlas eficaces mediante la fuerza coactiva del Estado, evitando con
ella, en última instancia, que queden sin compensación o resarcimiento cuantos
perjuicios a la persona o a los bienes se derivan del incumplimiento. O sea, para
establecer cuándo se debe, qué es exactamente lo debido y hacer que efectiva-
mente sea cumplido. El conjunto de principios y normas que articulan tal obje-
tivo constituye el Derecho de obligaciones.
Ha sido un tópico doctrinal afirmar su historicidad, permanencia e inmutabilidad; del
Derecho romano —se afirmaba— ha pasado casi intacta, a través de DOMAT y POTHIER al
Code Napoleón, y de éste a los demás Derechos latinos. SALEILLES lo explicaba por lo teó-
rico y abstracto del tratado.
La apreciación resulta, acaso, anacrónica y sin duda exagerada. Por una parte, el
elemento moral —en especial, el cristianismo— le afectó profundamente (RIPERT, HEDE-
MANN, GALVAO TELES); y, por otra, los cambios políticos, sociales y, sobre todo, econó-
micos, afectaron al fondo de esta parte del Derecho civil; como observara DEMOGUE, la
permanencia del Derecho formal disimulaba muchas veces la evolución del Derecho
vivo. En especial, las tendencias socializadoras del Derecho traen como consecuencias
un mayor intervencionismo público en el ámbito de la autonomía privada, la progresiva
objetivación de la responsabilidad, etc.
Lo que sigue siendo característico del Derecho de obligaciones es la extensión de su
referencia, la frecuencia de su actuación y la amplitud de su influencia: la generalidad con
que afecta a todos. Contiene, para una sociedad de economía abierta y complejidad de
vida, una tupida disciplina de valores y servicios, es decir, del tráfico. Regula, desde los
múltiples contratos inevitables cada día para el hombre más impecune, inconsciente de
estar «contratando» con el vendedor de periódicos o la compañía telefónica o de transpor-
tes urbanos, hasta las grandes transacciones bursátiles informatizadas o los movimientos
internacionales de capital, dirigidos y modulados por técnicos; desde el arriendo de la
finca o el retrato por el pintor de moda, hasta el seguro de vida, el crédito confirmado irre-
vocable, o la utilización de un cajero automático; parte de ello, ubicado por razones histó-
ricas, didácticas y de conveniencia, en sede del Derecho mercantil, pero sin distinción
alguna de naturaleza con la obligación in genere. Mas también disciplina otros avatares
del contacto humano; las condiciones y consecuencias del hacer o dar unilateral y sin
correspectivo; o de ciertos hechos o actos que atribuyen a uno bienes ajenos sin justifica-
ción suficiente; y asímismo, las del quebrantamiento, no sólo de los deberes nacidos del
intercambio de bienes y servicios o de los derechos absolutos de otro, sino del general de
no dañar al prójimo en su persona o en sus derechos, extendiendo su radio de acción y
dotando de exigibilidad jurídica a muchas relaciones intersubjetivas.
5. Posición en el sistema de Derecho privado.

En el plan romano-francés las obligaciones aparecen consideradas y disciplinadas

en los modos de adquirir el dominio. El Cc. español introdujo, respecto del francés y del
italiano de 1865, un libro aparte, el cuarto, de las obligaciones y contratos —ello, dice
HERNÁNDEZ GIL, ha de reputarse como un acierto— siquiera enumere éstos el art. 609
(que inicia el libro tercero, de los diferentes modos de adquirir el dominio) como título
para adquirir el dominio y los demás derechos reales «mediante la tradición». La doc-
trina ha denunciado la excesiva amplitud institucional de este libro cuarto, al incluir
materias, como el régimen de bienes del matrimonio (Tít. III, arts. 1.315 a 1.444) que
incluye, dominantemente, el régimen legal, y que es más propio del Derecho de familia;
o como los censos (Tít. VII, arts. 1.604 a 1.664), prenda, hipoteca y anticresis (Tit. XV,
arts. 1.857 a 1.886), en los que el contrato es sólo —y no siempre— la fuente, mere-
ciendo más atención sistemática su resultado, el derecho real; también incluye la pres-
§2. EL DERECHO DE OBLIGACIONES 9
cripción (Tít. XVIII, arts. 1.930 a 1.975) cuando la adquisitiva o usucapión es un modo
de adquirir derechos reales, y la extintiva se refiere, en principio, a todos los derechos.
En el plan alemán o de SAVIGNY, tras la parte general, el tratado de las obligaciones
es el primero de la parte especial. El BGB dedica, en efecto, el Lib. I a la parte general y
el II a las obligaciones; dividido en siete secciones, sólo la última regula las obligacio-
nes en particular; las seis primeras tienen un contenido general y abstracto.
En el plano didáctico es dudoso y discutido si el tratado de las obligaciones debe
preceder o seguir al de los derechos reales; SÁNCHEZ ROMÁN, DE DIEGO, HERNÁNDEZ
GIL, y otros civilistas españoles se inclinan por la segunda postura; pero los planes de
estudios responden, en general, a la primera.
INDICACIÓN BIBLIOGRÁFICA: No se mencionan aquí los tomos o volúmenes

correspondientes al Derecho de obligaciones en los Tratados y Manuales de Derecho
civil. De las obras relativas a la Parte General del Derecho de obligaciones aquí utiliza-
das, y aparte las citadas en el § anterior, destacan las siguientes:
OTERO y VALENTIN, Tratado elemental del Derecho de obligaciones según el Libro
IV del Código civil español, Madrid, 1893; MAYER, El antiguo Derecho de las obliga-
ciones español, según sus rasgos fundamentales, Barcelona, 1926; OSSORIO MORALES,
Lecciones de Derecho civil. Obligaciones y contratos. Parte General, Granada, 1956.
POTHIER, Tratado de las obligaciones, trad. esp. de la ed. francesa de 1824, Buenos
Aires, s.f.; DEMOGUE, Traité des obligations en général, Paris, 1923-1933; GAUDEMET,
Théorie générale des obIigations, Paris, 1937; CARBONNIER, Théorie des obligations, 2ª
ed., Paris, 1972 (trad, esp. de la 1ª ed., Paris, 1963, con notas, de ZORRILLA, Barcelona,
1971); SÉRIAUX, Droit des obligations, Paris, 1992.
GIORGI, Teoria delle obligazioni nel diritto moderno italiano, Florencia, 1903-1908
(trad. esp., Madrid, 1909-1913); POLACCO, Le obligazioni nel diritto civile italiano, 2ª
ed., 1924-1925; PACCHIONI, Delle obligazioni in generale, 3ª ed., Padua, 1941; BUTERA,
Delle obligazioni, Turin, 1943; BARASSI, Teoria generale delle obligazioni, 2ª ed.,
Milán, 1948; STOLFI, Delle obligazioni, Nápoles, 1949; LONGO, Diritto delle obliga-
zioni, Turín, 1950; GANGI, Le obligazioni, Milán, 1951; GIORGIANNI, L'obbligazione,
Milán, 1955 (trad. esp. de VERDERA TRUELLS, Barcelona, 1958); DISTASO, Le obliga-
zioni in generale, Turín, 1970; BRECCIA, Le obbligazioni, Milán, 1991.

CUNHA, Direito das obligaçoes, Lisboa, 1943; GALVAO TELES, Manual de Direito
das obligaçoes, 2ª ed., Coimbra, 1965. ANTUNES VARELA, Das obligaçoes em gral, 2ª
ed., Coimbra, 1973.
DERNBURG, Die Schuldverhaltnissen, Halle, 1889; HECK, Grundiss des Schuldrechts,
Tubinga, 1929; HEDEMANN, Schuldrechts des BGB, 3ª ed., Berlín, 1949 (trad. esp. y notas
de SANTOS BRIZ, Madrid, 1958); BLOMEYER, Allgemeines Schuldrecht, 4ª ed., 1969.
II. EL VÍNCULO OBLIGACIONAL
§ 3. NATURALEZA Y ESENCIA DEL VÍNCULO
6. Planteamiento y antecedentes.
Ante el fenómeno jurídico que constituye la obligación, la doctrina se planteó,

ya desde antiguo y tanto en el plano histórico cuanto en el conceptual, cuál fuera la
esencia del vínculo obligacional, qué era lo que se vinculaba y cómo se hacía.
La exploración del primero de estos planos nos permitirá adentramos en lo que es

una herencia cultural de cada pueblo:
A. Derecho arcaico. La obligación civil, tal como se concibe hoy, aparece en la his-
toria de los ordenamientos jurídicos cuando los pueblos han alcanzado un mínimo grado
de desarrollo; cosa natural, ya por el esfuerzo de abstracción y visión de futuro que
representa, ya por presuponer un poder público dotado de fuerza coactiva y que inter-
venga, en cierta medida, en las relaciones de los particulares.
Desde muy antiguo debieron mediar entre los hombres promesas y relaciones de
cambio. El contrato consistiría simplemente en la entrega instantánea y simultánea del
objeto de la respectiva prestación, no protegiendo la ley el compromiso de una presta-
ción ulterior; de modo que el permutante, comprador o vendedor que no lo fuese al con-
tado no podría pretender —jurídicamente— la entrega de la cosa o el pago del precio.
Tampoco la frustración del contrato produciría consecuencias civiles y sí sólo penales.
Así parece demostrarlo la contemplación, en sentido inverso, del curso histórico de
los ordenamientos antiguos mejor conocidos. Si, a partir del Derecho romano clásico,
vamos retrocediendo en el tiempo, vemos como las fuentes de las obligaciones llegan a
reducirse a sólo dos grupos: ciertos compromisos formales (semejantes al nexum, que
sujetan a la persona —luego a los bienes— en garantía del cumplimiento de la prestación
convenida) que obligan al cumplimiento estricto de lo literalmente convenido, y algunos
actos ilícitos dañosos que obligan a reparar el perjuicio causado. Y remontándonos más
aún, llega un momento en que el vínculo obligatorio nace sólo del delito y presenta carac-
teres tan distintos del concepto actual de obligación que apenas podría identificarse con él.
Por otra parte, parece que en la obligación jurídica antigua, el vínculo era material:
un verdadero atar o aprehender temporalmente la persona del deudor. En el Derecho
romano arcaico cabe conjeturar la existencia de dos momentos: en el primero, el vínculo
consistiría en un sometimiento anticipado (nexum), hecho per aes et libram —aplicada
aquí esta forma solemne a una potencial abdicación de la libertad—; y, en un segundo
momento, tras el incumplimiento, el vínculo consistiría en la sujeción material de la per-
12 II. EL VÍNCULO OBLIGACIONAL
sona del deudor mediante la manus iniectio. En esta época no era específicamente exigi-
ble el comportamiento del deudor; significa sólo un punto de referencia negativo: su
incumplimiento desencadena la ejecución que tampoco es en forma específica sino en
aquella sujeción física de la persona y, sólo extensivamente, del patrimonio del incum-
plidor. Por eso la imposibilidad originaria de la prestación no hacía nula la obligación.
B. Evolución del Derecho romano. En la época clásica el vínculo consiste en una
actio del acreedor frente al deudor, que podía concretarse en una bonorum possessio; el
vínculo material se ha convertido en un vinculum iuris que tiende a satisfacerse, prime-
ramente, en el patrimonio del deudor (missio in bona) y sólo subsidiariamente en su per-
sona (manus iniectio iudicati). En general, la manus iniectio ha sido sustituída por
acciones civiles in personam que, en todas sus aplicaciones, suponen un oportere (deber
por Derecho civil); es ésta, cabalmente, la relación a la que los juristas de fines de la
República aluden con el término obligatio.
El vínculo se ha idealizado, su objeto se ha patrimonializado; pero quedan vestigios de
la concepción materialista y personalista: necesidad, para la validez de la estipulación, de
la presencia simultánea de estipulante y promitente; incedibilidad del crédito; etc. Junto a
ello, el aspecto «débito» adquiere mayor relevancia en la relación obligacional; pero la
prestación sigue siendo inexigible en forma específica; en el procedimiento formulario el
crédito originario (dare oportere) no es exigible; es necesario el proceso (condemnari
oportere) y la efectiva condena (iudicatum) que convierta el crédito originario en crédito
pecuniario de resarcimiento (iudicatum facere oportere, a través, en su caso, de la litis
contestatio) que es el único provisto de acción ejecutiva (actio iudicati) susceptible de eje-
cución forzosa; es esta conversión característica de la actio in personam.
En la evolución post-clásica y, sobre todo, en el Derecho justinianeo, va decayendo
el formalismo en la originación del vínculo y, con ello, la concepción personalista; el
procedimiento extraordinario deviene normal y en él es ya posible la condemnatio in
ipsam rem.
C. Derechos germánicos. Tampoco conocían en la antigüedad, al decir de PLANITZ,
la ejecución forzosa específica; el ordenamiento jurídico sólo reaccionaba ante el
incumplimiento, tras la intimación, de la obligación procedente del mutuo (única, de
origen contractual, que reconocen las fuentes arcaicas), que valoraba como hurto, con la
consiguiente pérdida de la paz o la licitud de autoayuda (Faida). En el período franco se

convierten, respectivamente, en servidumbre por deudas (Schuldknechtschaft) o presta-
ción de servicios personales (Fronung) y en constitución extraprocesal de prenda. Así,
ya la época antigua conoció la constitución, mediante acuerdo, de un sustitutivo de la
responsabilidad penal: dación en rehen (Geiselschaft, Vergeiselung, Obstagium) y cons-
titución de prenda (Pfandsetung).
D. Edad Media. Derecho común. A partir del s. XII el vínculo obligatorio se eman-
cipa —primeramente, en el Derecho de las ciudades— del área penal; la ejecución se
dirige sólo a la satisfacción mediante una responsabilidad patrimonial configurada cada
vez con mayor autonomía. Subsisten, empero, hasta iniciada la Edad Moderna, reminis-
cencias de las antiguas concepciones (personalismo del vínculo, naturaleza penal del
incumplimiento): servidumbre por deudas, pronto redimible mediante servicios; expul-
§3. NATURALEZA Y ESENCIA DEL VÍNCULO 13
sión de la ciudad o del territorio. Era optativa para el acreedor hacer efectiva la respon-
sabilidad personal o la patrimonial, pero en la baja E.M. domina la última, hasta
reservarse la primera para caso de insolvencia (con lo que se invierte la subsidiariedad).
Cuando la extensión y el incremento del tráfico exigen un Derecho de obligaciones
unitario, éste fue el romano, ya evolucionado, con influencias canónicas y, en los países
germánicos, con parcial subsistencia de las propias concepciones.
Los autores de Derecho común, con referencia a la definición romana (I,3,3,14, pr.)
acentúan la naturaleza inmaterial del vínculo; vinculum iuris expresa la esencia de la
obligación: quod resultat ex ipso vinculo; con ello se acentúa su sentido de «deber» que,
al decir de BARTOLO, se imprime en el obligado sicut character in anima; se acentúa
también el carácter objetivo del vínculo: la cesión del crédito, la estipulación a favor de
tercero, etc., se abren paso en los ordenamientos. La prisión por deudas se abolió en
Francia en 1867; en Alemania, en 1868; en Inglaterra, en 1869, etc.
7. Doctrina clásica.
En el plano conceptual, una concepción clásica —enunciada sobre las defini-

ciones romanas, en su forma más completa por SAVIGNY— ve la esencia de la
obligación —lo vinculado— en la conducta del deudor, es decir, en la sustracción
de determinados actos suyos de la esfera de su libertad y el sometimiento de los
mismos a la voluntad del acreedor. Las relaciones jurídicas pueden recaer sobre
cosas o sobre personas; éstas, mediante un dominio absoluto (esclavitud) o
mediante el sometimiento de determinados actos aislados (obligación).
Lo vinculado es, pues, la conducta, o —como dice PUCHTA— los actos del
deudor. Hay una voluntad dominante y una voluntad sometida.
Por supuesto, en el Derecho moderno la coacción sólo actúa psicológicamente
sobre el deudor sin anular su libertad; si, abusando de ella, el deudor no cumple, esa
misma coacción actúa materialmente sobre su patrimonio para obtener una indemni-
zación: pero ello es una consecuencia mediata que no constituye la esencia de la obli-
gación ni forma parte de su estructura. Así, la doctrina clásica atiende al supuesto de
cumplimiento; el resarcimiento por incumplimiento es «otra» obligación.

Su principal impugnador, BRINZ, le censura extraer de la persona del deudor sus
actos y considerarlos como «cosas», objeto del señorío del acreedor, siendo que el
acto, antes de realizado, no es ponderable ni coercible, y, una vez realizado, se agota
instantáneamente. La persona del deudor —arguye— sólo podría ser objeto del seño-
río del acreedor en dos sentidos: mediante el sometimiento físico (como en el anti-
guo Derecho romano), o en cuanto exponente de un patrimonio. Contrapone, así, a
SAVIGNY, como idea central, la responsabilidad patrimonial.
El deudor, en este sentido, sólo tiene un deber jurídico final: la prestación es
incoercible y sólo debe cumplirla si quiere evitar la satisfacción del acreedor
sobre su patrimonio (BRUNETTI).
8. Teorías patrimonialistas.
La sugestión ejercida por tales observaciones —dice GIORGIANNI— fue tal que
la doctrina se entregó afanosamente a la búsqueda de una entidad más concreta
que la actividad del deudor como objeto del derecho del acreedor; y se considera
que si el interés de éste se puede satisfacer al margen de la conducta del deudor,
no puede ser ésta la esencia del vínculo obligacional.
En esta dirección algunos pandectistas (KOPPEN) entendieron que la obliga-
ción consistía en un derecho al valor de la cosa debida que recaía, por tanto, en
el entero patrimonio del deudor.
GAUDEMET, desarrollando ideas de SALEILLES, consideró el crédito como un dere-
cho sobre los bienes del deudor: hoy —afirmaba— es el patrimonio el que debe al patri-
monio. También POLACCO entendió (después abandonó esta idea) que el vínculo se
constituía entre dos patrimonios considerados como personalidades abstractas. Para
otros autores se trata de un derecho real indeterminado en cuanto al objeto.
A estas teorías se ha objetado: a) que la relación jurídica sólo puede darse entre per-
sonas; b) que no contemplan la hipótesis de cumplimiento y buscan la esencia de lo
obligación en lo anormal o patológico; c) que, conforme a ellas, sólo quienes tuviesen
bienes podrían contraer obligaciones, las cuales se extinguirían con la sucesiva insol-
vencia; d) que borran la diferencia entre derecho de crédito y derecho real, lo que con-
duce a la existencia de rango o prioridad entre acreedores; etc.
9. Teoría del débito y la responsabilidad.
Al oponer BRINZ, en 1874, críticas a la doctrina tradicional, formuló ya la

teoría de que en la obligación concurren dos factores: el debitum, deber de
observar el comportamiento previsto, y la obligatio, sometimiento de la persona
del deudor (como en el antiguo Derecho romano) o de una cosa o conjunto de
cosas de su patrimonio (como en el Derecho moderno).
La orientación experimentó notable impulso cuando algunos historiadores del Dere-

cho observaron que en los ordenamientos primitivos el deber de prestación (Schuld,
débito) no era jurídicamente exigible si no se le añadía un acto especial generador de
garantía (Haftung, responsabilidad), al principio prestado por terceros y después por el
propio deudor; y sólo en época relativamente avanzada se termina por prescindir del
acto añadido, como requisito para que la responsabilidad nazca. Con este impulso histo-
ricista la teoría invadió el campo doctrinal referida al Derecho moderno. Para GIERKE,
por ejemplo, «débito» es una relación bilateral (deber prestar y deber recibir) despro-
vista de coerción— y «responsabilidad» una relación de sujeción —de persona, patrimo-
nio o cosa— al poder de agresión del acreedor.
Aunque con notables diferencias entre los seguidores, la característica
común de esta doctrina es la distinción y autonomía con que se presentan ambos
factores, el débito y la responsabilidad. Se ofrecen ejemplos de débito sin res-

ponsabilidad (obligaciones prescritas, nacidas de juego y apuesta, del mutuo con
pacto de no pedir, etc.), de responsabilidad sin débito (prenda o hipoteca en
garantía de obligaciones condicionales o futuras), de débito en un sujeto y res-
ponsabilidad en otro (fianza, prenda o hipoteca constituidas por terceros), de
responsabilidad inferior al débito (herencia aceptada a beneficio de inventario),
ete. Y, aun cuando los dos factores concurren y coinciden, se estima que son per-
fectamente distinguibles.
En principio no se desconoce el elemento personal; sino se sitúa junto al
patrimonial para explicar la esencia de la obligación; empero, como observa
GIORGIANNI, se termina atribuyendo un puesto preeminente a la responsabilidad.
La doctrina hoy dominante reconoce a esta tesis, sin perjuicio de su compro-
bación histórica, simple valor analítico y función explicativa; negando autonomía
o independencia a los dos elementos en la realidad jurídica; débito y responsabili-
dad —dice FERRARA— son dos aspectos o momentos de un mismo fenómeno.
10. Doctrina integradora.
Las respectivas objeciones y críticas a las diferentes doctrinas indujo a muchos

de sus mantenedores a rectificar y matizar sus posiciones originarias, acercándose
así a un terreno común. En términos generales y de alcance meramente pedagógico
se puede afirmar que los seguidores de la doctrina clásica —salvo algún autor, como
GIORGIANNI, que la mantiene en toda su integridad— incorporan el resarcimiento al
concepto esencial de obligación, mientras los adscritos a posturas patrimonialistas
reasumen las hipótesis de cumplimiento e incumplimiento, y los fines específico y
genérico de la obligación, concretando la referencia del vínculo en el «bien debido»
(BETTI, CARNELUTTI, NICOLO) que puede ser la prestación o el equivalente.
Es, seguramente, la concepción doctrinal más difundida hoy.
11. Conclusiones para el Derecho español.
Al afirmar que la obligación es un «vínculo jurídico» queda ya compendiada

su esencia. Porque, siendo jurídico, no puede ser físico, material. Y, ello admitido,
la juridicidad sitúa el vínculo obligacional entre dos extremos viciosos: por una
parte, no puede comportar coacción que anule la libertad del obligado (nemo cogi
potest factum); éste «debe» cumplir, pero «puede» no cumplir; mas, por otra parte,
la juridicidad reclama que el incumplimiento no quede sin sanción; y, dado el
carácter privado de la relación vinculante y la esencial correlación del derecho y
del deber en que se traduce, la sanción consecuente a la juridicidad del vínculo
deberá consistir en la satisfacción del interés del acreedor a costa del deudor.
Así, lo propiamente vinculado es la conducta del deudor (art. 1.088 Cc.);

pero mediante un vínculo jurídico; por tanto, no, en el sentido de que sus actos
sean objeto de un señorío del acreedor, sino que un sector de su comporta-
miento, que antes de la obligación era jurídicamente indiferente, con el naci-
miento de ésta queda polarizado hacia una determinada consistencia, llamada
prestación. Si el deudor incumple este mandato ordenador de su libertad, surge
la sanción, que no consiste en la imposición de una pena (como cuando lo
incumplido es una ley pública), sino —en coherencia con la naturaleza privada
del mandato incumplido— en la satisfacción del acreedor a costa del deudor.
Cuando es posible sin atentar contra la personalidad del deudor, la sanción se
realiza mediante la llamada «ejecución forzosa en forma específica» (hipótesis
en que se hace patente la identidad de la obligación), que regulan los arts. 1.096
(obligaciones de dar), 1.098 (obligaciones de hacer) y 1.090 (obligaciones de no
hacer) Cc., y 699 y ss. Lec. (con ámbito general). El ordenamiento llega hasta la
compulsión material, a fin de que se realice la entrega o se impida o deshaga la
acción prohibida, pero sin que se emplee la fuerza sobre la persona para conse-
guir una actividad personal y sí, sólo, que no se impida u obstaculice la realiza-
ción del derecho ajeno. Hoy cabe la condena a la emisión de una declaración de
voluntad, y su efectividad (art. 708 Lec.), así como la condena de hacer persona-
lísimo y multas coercitivas (art. 709 y ss. Lec). Cuando no es posible la ejecu-
ción forzosa en forma específica, se realiza en el equivalente (id quod interest:
art. 1.106 Cc.), es decir mediante el resarcimiento de daños y perjuicios (arts.
1.101 y ss. Cc. y 713 y ss. Lec.), prestación sustitutoria de la específica, pero
adecuada como ella al interés del acreedor.
Un paso más en el análisis de la esencia del vínculo lleva a la consideración
de otra consecuencia de su juridicidad: la necesidad de que la sanción sea
efectiva; es decir, que el interés del acreedor quede satisfecho con independencia
de la voluntad del deudor. Para ello el Derecho arbitra fórmulas que la doctrina,
con cierta equivocidad, denomina «responsabilidad».
En efecto, como para el idioma italiano puso de relieve BETTI, sucede también en el
español que la palabra «responsabilidad» tiene un significado un tanto diferente al de la
palabra alemana Haftung. Esta, para los juristas alemanes, significa la sujeción de una per-
sona o de una cosa al poder de agresión —o de coacción, para otros— del acreedor; tiene,
pues, sentido objetivo y pasivo. En idioma español, en cambio, tiene sentido más subjetivo
(son responsables las personas, no los bienes), significando la posibilidad y necesidad jurí-
dicas de atribuir las consecuencias de un acto al sujeto a quien el mismo sea imputable, es
decir, a su autor consciente y libre. Aquí significa, concretamente, la posibilidad jurídica
de atribuir «al» deudor, como consecuencia de su incumplimiento, que el acreedor satis-
faga su interés «en» el patrimonio de aquél; y sólo en sentido traslativo «responsabilidad»
significa afección de bienes del deudor para la efectividad de su responsabilidad.
Pues bien, es en orden a la efectividad de la sanción al incumplimiento del

deudor, con independencia de su voluntad, en el que dispone el art. 1.911 Cc.
que del cumplimiento de sus obligaciones responde el deudor con todos sus bie-
nes presentes y futuros. Por tanto, la afección de bienes del deudor en garantía de
la efectividad de su responsabilidad por incumplimiento, es también compo-
nente esencial del concepto de vínculo.
12. En particular, débito y responsabilidad.
¿Son disociables, en nuestro Derecho, el débito y la responsabilidad?

En la doctrina española apenas tuvo acogida la doctrina del Schuld und Haf-
tung; sólo tardíamente y a modo de crónica. Aparte de ALGUER (1931), única-
mente ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU afirmaron que el Cc. permitía la escisión de
débito y responsabilidad, no como dos elementos de la misma entidad, sino
como situaciones jurídicas autónomas, aunque la responsabilidad del deudor, de
carácter instrumental respecto de la relación obligatoria.
La mayoría de los autores adopta la concepción integradora y, reconociendo el
valor histórico de la disociación, hacen suya la conclusión de FERRARA en cuanto a
su valor actual; la conceptúan sólo como una suerte de ejercicio conceptual; y esti-
man, en suma, que la responsabilidad acompaña al débito como la sombra al
cuerpo; donde hay deuda hay un quid responsable y viceversa.
Deuda y responsabilidad son esencialmente inseparables, por ser ambos elemen-
tos de esencia al concepto de vínculo jurídico; al disociar aquéllos se distorsiona éste.
Si por responsabilidad entendemos la necesidad jurídica de que el incumpli-
miento del deudor no quede sin sanción; si la sanción, en una vinculación jurí-
dica privada y correlativa, sólo puede consistir en la satisfacción del acreedor a
costa del deudor, tal responsabilidad es de esencia al concepto de obligación
jurídica: sin aquélla el deber sería moral, social o de otra naturaleza, pero jurí-
dico no. Y si traducimos Haftung por «afección de bienes en garantía de la efec-

tiva responsabilidad» —afección de bienes que, por cierto, ni en su cuantía ni en
su titularidad tiene por qué coincidir con el débito—, su concepto se integra tam-
bién en el de obligación, con necesidad de medio.
Las exclusiones, limitaciones, o ampliaciones legales o convencionales, de bie-
nes afectos en garantía de la efectiva responsabilidad del deudor, no excepcionan la
inseparabilidad de los dos elementos en examen; se limitan a modalizar cuantitativa
o cualitativamente, o en cuanto a la titularidad, la regla general proclamada por el
artículo 1.911 Cc. La total eliminación de responsabilidad o de garantía equivaldría
a dejar el cumplimiento de la obligación al arbitrio del deudor, en contra de lo dis-
puesto, para las obligaciones contractuales, en el art. 1.256 Cc.
Como dice DÍEZ PICAZO, la distinción entre deuda y responsabilidad suminis-

tra unos datos conceptuales de gran utilidad para construir el concepto de obli-
gación; deuda y responsabilidad son dos ingredientes institucionales del fenómeno
de la obligación, pero no constituyen dos relaciones o dos situaciones jurídica-
mente autónomas y distintas.
INDICACIÓN BIBLIOGRÁFICA. LENEL, Das Edictum Perpetuum. Ein Versuch zu

Wiederherstellung, trad. francesa, reimpresión de la 3ª ed., 1956, págs. 208 y ss.; SOHM,
Instituciones de Derecho privado romano, trad. esp. de ROCES, págs. 322 y, ss.; CRUZ,
Da «solutio», 1962; KASER, en Zeitscrift der Savigny-Stiftung, 1966, págs. 1 y ss.;
D'ORS, Derecho Privado Romano, 1ª ed., Pamplona, 1968, págs. 333 y ss.
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SCHUPFER, Schuld und Haftung, «Rivista Italiana per le Sciencie Giuridiche», 1915
(extracto de CASTÁN TOBEÑAS en RDP, 1916, págs. 154 y ss.); GANGI, Debito e respon-
sabilitá nell'antico diritto germanico e nel vigente diritto tedesco, «Scritti giuridici
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obligazioni in generale, 2ª ed., Padua, 1935.
MAYER, El antiguo Derecho de obligaciones español según sus rasgos fundamenta-
les, Barcelona, 1926; RIAZA y GARCÍA GALLO, Manual de Historia del Derecho Espa-
ñol, Barcelona, 1934, págs. 673 y ss.; ALGUER, Ensayo sobre varios temas
fundamentales de Derecho civil, RJC, 1931, págs. 99 y ss.; ROCA SASTRE y PUIG BRU-
TAU, El Principio de responsabilidad patrimonial universal, en «Estudios de Derecho
Privado», I, Madrid, s.f., págs. 167 y ss.; ALONSO FERNÁNDEZ, El débito y la responsa-
bilidad, en «Información Jurídica», 1952, págs. 341 y ss.; BONET RAMÓN, Naturaleza
jurídica de la obligación, RDP, 1967, p. 835 y ss.; CRISTÓBAL MONTES, La formulación
dogmática de la obligación, ADC, 1990, p. 475 y ss.; HERNÁNDEZ GIL, Derecho de
Obligaciones, 2ª ed., Madrid, 1983, con el Apéndice En torno al concepto de la obliga-
ción; DÍEZ PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, 5ª ed., Madrid, 1996,
págs. 59 y ss.; El contenido de la relación obligatoria, ADC, 1964, p. 349 y ss.
§ 4. LAS OBLIGACIONES NATURALES
13. Concepto y explicación histórica.
Al estudio del vínculo obligacional pertenece, por contraste, el de la que los

juristas romanos denominaron obligatio naturalis y que hoy sigue llamándose
en la doctrina —el Código no la menciona— «obligación natural».
En todas las legislaciones se hallan algunos casos de atribuciones patrimoniales
voluntarias hechas sin ánimo liberal y sin que, por otra parte, exista obligación de
hacerlas, y que son, sin embargo, irrepetibles. Por ejemplo, es conocido que las deu-
das provenientes de juego de suerte, envite o azar (deudas de honor) no pueden ser
§4. LAS OBLIGACIONES NATURALES 19
objeto de reclamación judicial por parte del ganador; pero que si el que pierde las
paga voluntariamente, luego no puede reclamar (repetir) lo pagado.
Los supuestos son numerosos y presentan especiales caracteres en el Derecho

romano. Según la terminología empleada ya en la época clásica, nace una obligatio
naturalis cuando se obligan esclavos o filii familias (es decir, personas incapaces) o
interviene un pupilo sin la auctoritas tutoris. Aunque quien ha prestado el consenti-
miento sea persona con capacidad natural, incluso madura y muy inteligente, no siendo
sui iuris no puede obligarse y contra ella el «acreedor» carece de acción; pero la juris-
prudencia, por motivos de equidad, concede a la «obligación» de esta persona capaz e
inteligente el efecto de dar lugar a un pago válido cuya devolución, por tanto, no puede
reclamarse. El mismo régimen se aplica luego a los nuda pacta: aquellas convenciones
que, por no adaptarse a ninguno de los modelos que ofrecía el ordenamiento, en un sis-
tema de contratos nominados no permitía reclamar ante los tribunales lo acordado en
aquellos. La fuente de obligaciones naturales sería el Derecho natural, y a ellas se atri-
buye, además de la facultad de retener el acreedor lo cobrado, la posibilidad de ser
novadas por una obligación civil; ser reforzadas con prenda o fianza; poder ser opuestas
en compensación, etc. Los juristas bizantinos y los del Derecho común llegan a decir
que la obligación natural se distingue de la civil sólo en que aquélla carece de acción.
A partir de las fuentes romanas el tratamiento de las obligaciones naturales

sigue una doble vía:
a) De un lado, conforme a la tradición, se reconoce en el Derecho común la
existencia de un numerus clausus de obligaciones desprovistas de acción pero
que, salvo esto, son semejantes a las otras; y por eso pueden ser objeto de nova-
ción y de garantía.
b) De otro lado, se aprecia en los casos de las llamadas obligaciones naturales
el factor común de dar vida jurídica al cumplimiento de deberes morales: hacer
honor a la palabra dada, restituir lo (moralmente) mal adquirido, etc. Y se con-
cluye que la irrepetibilidad se debe, no a la decisión del legislador en éste o aquel
caso particular, sino a la presencia de ciertos deberes morales muy cualificados e

identificados por la opinión común, a los que el ordenamiento concede esta efica-
cia jurídica.
Tal dualidad de concepciones se observa en las Partidas (5, 12, 5, por un lado; y 3,
11, 16; 5, 14, 16, etc, por otro) y, mucho más tarde, en POTHIER.
El Code se limita a excluir de la repetición del pago indebido a las obligations natu-
relles qui ont été volontairement acquittées (art. 1.235,2). El BGB rehusa la repetibili-
dad de la prestación hecha por quien sabía que no estaba obligado a hacerla o si
respondía a un deber ético o a una medida en relación con el decoro (§ 814; en el mismo
sentido, art. 63.2 del Código suizo de las obligaciones); el Código italiano de 1942
niega la repetibilidad de cuanto ha sido prestado espontáneamente en ejecución de debe-
res morales o sociales, salvo que la prestación haya sido hecha por un incapaz (art.
2.034). El Código portugués de 1966 la define, establece los términos —semejantes a los
del Código italiano— de la irrepetibilidad; y equipara su régimen al de las obligaciones
civiles, salvo en cuanto a la exigibilidad.
14. La discusión doctrinal.
El Derecho moderno no deja lugar para los principales supuestos que el

Derecho romano y la doctrina del Derecho común consideraban como obliga-
ción natural, pues las obligaciones contraídas por incapaces, con capacidad
natural, son a lo sumo anulables (y, por tanto, válidas deudas civiles mientras no
se anulen); y la mujer casada es plenamente capaz de contraerlas como obliga-
ciones civiles normales.
En la doctrina francesa del siglo pasado se planteó la controversia sobre si las
obligaciones naturales conservaban la figura de créditos sin acción que revistieron
en la doctrina romanista o eran otra cosa. Por la vieja configuración se inclinaron los
autores de la Escuela de la exégesis. La doctrina moderna suele rechazar esta con-
cepción. Para RIPERT, los efectos que se pretenden atribuir a la obligación natural
—afianzamiento, novación, hipoteca— son consecuencia de una construcción jurídica
abstracta y ninguno resiste un examen riguroso. La obligación natural no es una obli-
gación civil degradada; su teoría nace del examen de los deberes de conciencia
hecho por los canonistas; la obligación natural es un deber moral que tiene cierta
relevancia en la vida civil. Hay obligaciones naturales, en último término, cuando la
ley atribuye ciertos efectos jurídicos al cumplimiento de un deber moral.
«Las obligaciones naturales nueva manera —dice DE CASTRO, sintetizando
las orientaciones dominantes desde los años veinte— son aquellas impuestas por
la moral o por las leyes de la conciencia (...). Su numerus apertus y su inconcre-
ción suponen —se dice— entregar al juez el cometido de apreciar si verdadera-
mente tienen dicho carácter (...) se afirma que las dichas obligaciones naturales
pueden servir de causa jurídica suficiente para una promesa o contrato; lo único
que se discutirá por los comentaristas del Código Napoleón es si tal obligatorie-
dad jurídica se produce por vía de confirmación, de ratificación, o por medio de
la novación de la obligación natural en obligación civil».
15. Planteamiento en el Código civil.
El Código —como el Proyecto de 1851, y a diferencia del Fuero Nuevo de

Navarra (ley 510.1)— no contiene precepto alguno que se refiera a la obligación
natural; por su parte, la doctrina más antigua se limitó en esta materia a repetir el
planteamiento romanista y a relacionar con él algunos preceptos concretos. Prin-
cipalmente, los arts. 1.756, 1.798, 1.824 y 1.894. Se habla, además, de obliga-
ciones meramente naturales nacidas de la prescripción declarada por sentencia;

de la presencia de vicios de la voluntad; de la sentencia firme fundada en error
de hecho o de derecho; del juramento decisorio de un falsario; y algunas otras.
La S. 10 octubre 1963 parece considerar obligación natural la de pagar merced
al arrendador por la ocupación de la finca una vez extinguido el arriendo, expli-
cando así la irrepetibilidad de lo pagado.
Mas, de una parte, la irrepetibilidad de algunos de estos supuestos (deuda de
juego, alimentos no debidos) no siempre se funda en el Derecho natural; y, de
otra, su calificación de «obligaciones naturales» deja reducida esta categoría a
un mosaico de casos muy distintos, y no añade nada a lo que ya sabemos acerca
de ellos.
La tesis moderna de la consideración del deber moral cualificado como justa
causa de una atribución o reconocimiento se viene aceptando en España, sobre
todo, desde la importante sentencia de 1932 a que luego se hará referencia.
Para LACRUZ, siguiendo ideas de NUÑEZ LAGOS (quien, a su vez, cita a SÁNCHEZ
ROMÁN y GALLIFA), se puede encontrar un razonable apoyo para esta concepción
de la obligación natural —y para la admisión de ciertos deberes morales como
causa de la irrepetibilidad y ulteriormente de la atribución— en el art. 1.901, a
cuyo tenor se presume que hubo error en el pago cuando se entregó cosa que
nunca se debió o que ya estaba pagada; pero aquel a quien se pida la devolución
puede probar que la entrega se hizo a título de liberalidad o por otra causa justa.
Este precepto está pensado para una situación distinta del simple pago de lo
indebido por error, porque si hubiera error la reclamación sería siempre al
amparo del art. 1.895. La reclamación fundada en el 1.901 no presupone el error
del solvens: es posible sin él; y a ella sólo cabe oponer una razón para no resti-
tuir (justa causa), que, paralelamente, tuviera presente el solvens al hacer la
entrega, según se desprende del tenor del precepto. O sea, que la causa retinendi
no es, en el art. 1.901, una mera excepción objetiva, que valdría por sí misma sin
necesidad de reiterarla en un nuevo precepto (p.e., la imputación de lo recibido
en pago de una deuda antecedente o la compensación con una ulterior), ni tam-

poco una razón moral que exime, por sí, de restituir: sino una causa subjetiva,
esto es, un quid realmente existente, tenido en cuenta por el solvens al hacer la
atribución, y que justifica ésta: primero en la mente de aquél, y luego, por man-
dato del legislador, en el orden jurídico objetivo.
En un planteamiento así, el precepto queda dividido en dos partes: la primera,
en relación inmediata con el pago de lo indebido, estableciendo la presunción de
error; y la segunda, autónoma y ajena a aquel instituto, relativa a la firmeza de
determinados desplazamientos patrimoniales. Ambas parten de un mismo
supuesto, pero tal supuesto desempeña en cada una papel distinto: a) se presume el
error cuando se paga lo que nunca se debió o que ya estaba pagado (aquí, la inexis-
tencia actual de deuda es causa eficiente de la presunción); b) cuando uno entrega

a otro lo que no debe, el accipiens puede retenerlo si demuestra que la atribución
se hizo en vista de una justa causa realmente existente.
En la expresión justa causa —diferenciada, en el precepto, de liberalidad—
entra el cumplimiento de una obligación moral cualificada: de ciertos deberes
que, sin estar sancionados por el Derecho civil, tienen, sin embargo, relevancia
cuando se realiza una atribución para absolverlos (véase S. 8 marzo 1957, que
parece excluir totalmente del campo de las obligaciones jurídicas a los deberes
morales o de conciencia).
16. La obligación natural como causa de una atribución.
A. Estructura. La que hoy, por comodidad y por costumbre, seguimos lla-

mando obligación natural es, por tanto, algo muy diferente de lo que con tal
nombre conocía el Derecho justinianeo. No consiste en un vínculo jurídico
privado de acción; ni de una deuda sin responsabilidad; la obligación natural no
llega al campo del Derecho sino en el momento en que se cumple: el acto de
cumplimiento es, entonces, una atribución patrimonial que viene calificada por
una causa que vagaba fuera del Derecho y que, en el momento de tener lugar la
atribución, adquiere relevancia jurídica. Antes, no puede dar base a acción
alguna; ni aun a la de mera declaración, que existiría si hubiera obligación jurí-
dica.
En principio, pues, la obligación natural se reduce a ser una causa apta para
justificar un desplazamiento patrimonial que sin ella sería ilegítimo. Aunque el
art. 1.901 alude a «pago», es claro que no hay obligación jurídica preexistente:
también califica el Cc. de pago a la atribución de lo absolutamente indebido.
B. Casos. No es posible hacer un elenco de los deberes morales con entidad
bastante para determinar o justificar la irrepetibilidad de lo dado o prometido en
cumplimiento suyo. La fórmula del art. 1.901, ciertamente, es vaga, con lo que
el concepto de deber moral cualificado que justifica la irrepetibilidad (y, a
veces, la onerosidad), sin dejar de ser objetivo, termina quedando al arbitrio
judicial.
En todo caso ha de tratarse, no de deberes genéricos de conciencia (socorrer a los

amigos necesitados), sino de obligaciones nacidas de fuentes semejantes a las de las
obligaciones civiles, frente a persona concreta, y cuantitativarnente determinadas o
determinables: reparar el perjuicio causado por la seducción (cfr. S. 17 octubre 1932),
cumplir la fiducia testamentaria (cfr. art. 785,4º Cc.), cumplir una obligación extinguida
por prescripción o por convenio con los acreedores, reparar un daño o restituir un enri-
quecimiento injusto no reclamables, etc.
17. Régimen de la «causa justa».
A. Onerosidad o gratuidad. La moral social puede atribuir a la obligación natural carác-

ter oneroso o gratuito. En efecto, hay deberes morales o sociales que se corresponden a lo
que el art. 1.274 Cc. caracteriza como causa liberal y causa remuneratoria. A la primera, p.e.,
pueden pertenecer ya el cumplimiento de una donación falta de forma, ya determinados
deberes morales que en la apreciación general se cumplen donandi causa (donación a un
hijo para establecerse). En estos casos la atribución tiene —objetivamente— causa liberal y,
sin embargo, no carece de relieve el calificarla de cumplimiento de obligación natural, pues
en el caso de que el tradens haga la atribución sin ánimo liberal, y por creer que está obli-
gado a ella, la existencia del deber moral bastará para impedir la repetición.
Cuando la atribución se ha hecho para cumplir un deber moral al que la moral social
atribuye carácter oneroso, tiene ese carácter a todos los efectos, también a los de la
acción pauliana.
Entre los supuestos de causa onerosa parece contarse el del art. 1.756, según el cual
el prestatario que ha pagado intereses sin estar estipulados no puede reclamarlos ni
imputarlos al capital. El Código, por razones de oportunidad ha considerado en este
concreto evento la existencia de un cierto deber social (pues deber moral es claro que no
existe) de pagar intereses. Creemos que a falta del art. 1.756 no sería posible llegar a la
misma conclusión sobre la base del art. 1.901, dada la escasa vigencia en la conciencia
social, de ese pretendido deber.
B. El cumplimiento de la obligación natural. He dicho que la obligación natural no
es obligación jurídica: consiguientemente su cumplimiento, para el Derecho no es tal
cumplimiento. La supuesta obligación, mientras no se cumple, lleva una existencia
extrajurídica. Sólo se concreta para el Derecho cuando tiene lugar la atribución patrimo-
nial en cumplimiento del deber moral y entonces en cuanto defensa contra la repetición.
¿Qué figura presenta la atribución en cumplimiento de una obligación natural?
Por de pronto, no se ve dificultad de que se haga a ese título: mencionando la obligación
natural como causa de una transmisión de propiedad, constitución de un derecho real o pres-
tación de un servicio. En un sistema como el nuestro de numerus apertus de contratos y
autonomía de la voluntad, el deber moral cualificado puede ser causa de una transferencia u
obligación con la misma legitimidad que el ánimo liberal o la contraprestación (acaso está
más próximo al «servicio o beneficio que se remunera») del art. 1.274.
Pero, en ocasiones, el negocio se presentará con otra figura, quizá la de una dona-
ción y entonces a la obligación natural se superpone la causa donandi (o la que, en el
caso, justifique el negocio) y tendrá el tratamiento de un negocio disimulado.
En cualquier caso, la atribución en «cumplimiento» de una obligación natural se
distingue del pago de una obligación antecedente en la falta de ésta: por tanto, en que no
es acto debido. Es, sí, declaración de voluntad, y consiguientemente tiene el tratamiento
de los contratos con la habitual exigencia de capacidad y voluntad de los contratantes.
C. El reconocimiento de la obligación natural. La justa causa no sirve sólo para
justificar una atribución como si se efectuara en pago de una deuda precedente: también
puede justificar un reconocimiento. La letra del art. 1.901 se refiere a la datio y no a una
promesa de pago. Pero, sin duda, la misma causa justa que se incorpora y cualifica a la
datio (la cual, sin ella, sería repetible), ha de ser capaz de incorporarse y cualificar a la
promesa o reconocimiento ya válidos en sí, dotándolos, en su caso, de causa onerosa.
Pues también así se prepara y asegura el cumplimiento de deberes morales.
La S. 20 octubre 1932 declaró válido el reconocimiento de la obligación moral de
indemnizar los perjuicios causados por la seducción de una joven, y exigible la promesa
de pasarle determinada pensión mensual; mediante ésta —dice el T.S.— la obligación
natural se convirtió en civil «perfectamente coercible, en virtud de la cual el deudor ha
de pagar no donandi, sino solvendi animo». (Véase también Ss. 5 mayo 1958, 19
noviembre 1974 y 14 noviembre 1988).
El reconocimiento sólo es eficaz tratándose de deberes morales y no en los otros
casos de irrepetibilidad. En particular, cuando la ley sustrae su eficacia jurídica a un
supuesto de hecho capaz de producir por sí una deuda civil (el juego, p.e.), se ve que
quiere excluir toda posibilidad de acción, es decir, el que pueda llegar nunca a la condi-
ción de obligación jurídica. La S. 3 febrero 1961 declara nulo por causa ilícita un docu-
mento en que el demandado reconoce una deuda de juego como nacida de un préstamo.
INIDICACIÓN BIBLIOGRÁFICA. LACRUZ BERDEJO, Las obligaciones naturales, en

«Universidad», 1954, págs. 3 y ss; y en «Estudios de Derecho Privado Común y Foral»,
II, Madrid y Barcelona, 1992, págs. 3 y ss. Con posterioridad, FUENMAYOR, El cumpli-
miento «post mortem» de las obligaciones naturales, en AAMN, X, 1959, págs. 9 y ss.;
SANTOS BRIZ, Notas sobre las denominadas obligaciones naturales en el derecho
moderno, en RDJ, 1961; MARTÍNEZ y GÓMEZ CALCERRADA, Problemática de las obli-
gaciones naturales, en RGLJ, 1964 (216), págs. 327 y ss.; MOISSET DE ESPANÉS, Obli-
gaciones naturales y deberes morales, en RGLJ, 1969, (226), págs. 567 y ss.; PRATS
ALBENTOSA, El pago de los intereses no estipulados, ADC, 1992; ROCA SASTRE y PUIG
BRUTAU, Doctrina de las obligaciones naturales, en “Estudios de Derecho Privado”, I,
Madrid, 1948, pág. 285 y ss.; VÁZQUEZ BOITE, Sobre el artículo 1.901 del Código civil
y la obligación natural, en RCDI, 1975, págs. 891 y ss.
III. LOS SUJETOS DE LA OBLIGACIÓN
§5. DETERMINACIÓN DE LOS SUJETOS
18. Concepto. Capacidad.
Sujetos de la obligación son los titulares, activo y pasivo, de la relación jurí-

dica obligacional; como dice HERNÁNDEZ GIL, ser acreedor o deudor, más que
una cualidad jurídica entraña ocupar una posición jurídica. Al titular activo se
denomina acreedor y al pasivo deudor. En las particulares relaciones obligato-
rias pueden recibir denominaciones específicas derivadas de su respectiva
fuente: comprador y vendedor, arrendador y arrendatario. Además, en cada lado
activo o pasivo de la relación obligatoria puede haber una o varias personas.
En las obligaciones recíprocas cada sujeto es, a la vez, acreedor de la una y
deudor de la correspectiva.
Para ser acreedor se requiere capacidad jurídica, pero para ejercitar el cré-
dito, capacidad de obrar. También puede ser deudor cualquier persona, aun sin
capacidad de obrar; cuestión distinta es la capacidad requerida para el cumpli-
miento liberatorio, según la clase de obligación (cfr., p.e., art. 1.160 Cc.).
Las personas jurídicas pueden ser acreedoras y deudoras (art. 38 Cc.).
19. Determinación.
Según he dicho, una de las características que especifica, dentro de la categoría

del deber jurídico, la relación obligacional, es ser relativa: vincula sujetos deter-
minados. Sin embargo, al analizar figuras que la realidad jurídica ofrece, los auto-
res rectifican tal apreciación, puntualizando que basta con que los sujetos sean
determinables, queriendo significar con esta matización que el requisito existe
aunque en el momento de originarse la obligación, los sujetos estén indetermina-
dos, siempre que, ya desde el origen, queden fijados los datos para su determina-
ción y que, mediante ellos, pueda ésta realizarse al hacerse exigible la prestación.
20. Supuestos de relativa indeterminación.
Suele invocarse como tales las obligaciones reales, los títulos al portador y las pro-
mesas de recompensa; GIORGIANNI observó que, en los dos primeros, se confundía inde-
26 III. LOS SUJETOS DE LA OBLIGACIÓN
terminación con mutación; y puso en duda que, en el tercero, exista verdadera

indeterminación.
A. Con la expresión —hallada por FERRINI— «obligaciones reales» se designa a las
nacidas para una persona de su relación de dominio, posesión u otro derecho real, res-
pecto de una cosa: conservar la cosa común (art. 395 Cc.), reparar la pared medianera
(art. 575), hacer las obras necesarias para el uso y conservación de la servidumbre (art.
599), etc.; la obligación se extingue con la abdicación del derecho real (abandono libe-
ratorio). En ellas —se dice— el sujeto pasivo puede ser indeterminado, aunque se contie-
ne el dato —copropiedad, medianería, dominio del fundo sirviente— para su determinación
en cualquier momento.
B. En los títulos al portador el crédito va incorporado al documento y se transmite
por la tradición manual del mismo, sin que las sucesivas transmisiones dejen huella en
él (se denominan, también, obligaciones ambulatorias); en ellas está determinada la
persona del deudor; pero no —se dice— la del acreedor, sino per relationem con la pose-
sión del documento.
C. Las ofertas o promesas al público consisten en la declaración de voluntad de que-
dar obligado a una determinada prestación, quien las hace, frente a quien realice un acto
o se encuentre en una situación, determinados también el uno o la otra en la oferta. Se
suele considerar la promesa pública de recompensa como verdadera obligatio in incer-
tam personam: aparte el deber jurídico que pueda nacer desde su emisión de mantenerla
un cierto tiempo si así se ha fijado o es conforme a la buena fe o a la costumbre (lo cual
no es característica diferencial suya; puede predicarse incluso de la oferta, en la forma-
ción del contrato), nace para el promitente la obligación de recompensar desde que
alguien inicia una conducta condicionada por la promesa o tendente a asumir la situa-
ción en ella prevista.
¿Constituyen verdaderos supuestos de indeterminación del sujeto?
En cuanto a los dos primeros parece que, con GIORGIANNI, deben ser rechazados. En
cada momento de vigencia de una obligación real o de un título al portador los sujetos
están plenamente determinados: no identificados por su nombre y apellidos, pero sí a
través de su relación de dominio, posesión, etc. La determinación es mediata sólo en
sentido lógico, no cronológico, lo cual no constituye indeterminación, ni siquiera rela-
tiva. GIORGIANNI duda de que en la promesa pública de recompensa haya indetermina-

ción del acreedor; porque no existe, al publicarse, deber de prestación; y, cuando éste
nace, está ya determinado el acreedor.
MARTÍNEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ entiende que la promesa pública de recompensa
origina, desde su publicación, una sola obligación, con unidad no sólo de origen sino orgá-
nica, en la cual, no obstante, se distingue la existencia de dos fases: en la primera —que
denomina «asunción del vínculo»— el promitente queda ya obligado frente a todos y
cada uno de los destinatarios (el público), no sólo a mantener (no revocar) la promesa,
sino también —como efecto sustantivo y positivo, aunque condicionado— a entregar la
recompensa a aquel de ellos que cumpla lo establecido; en la segunda —deber de presta-
ción— el promitente queda obligado a entregar la recompensa frente a quien efectiva-
mente haya cumplido. En la primera, el promitente está obligado frente a cada uno de
§6. PLURALIDAD DE SUJETOS. LAS OBLIGACIONES MANCOMUNADAS 27
los destinatarios a entregar si cumple; en la segunda, está obligado frente al beneficiario

a entregar porque ha cumplido.
Parece que esta construcción se aproxima más a la naturaleza del fenómeno y, sobre
todo, desemboca en resultados más justos. Con arreglo a ella, la promesa pública de
recompensa sí que constituiría un supuesto de relativa —y temporal— indeterminación
del sujeto activo de la relación obligatoria.
INDICACIÓN BIBLIOGRÁFICA: GIORGIANNI, La obligación, trad. esp. de VERDERA,

Barcelona, 1958, págs. 46 y ss.; HERNÁNDEZ GIL, Derecho de obligaciones, Madrid,
1960 (2ª ed., 1983), págs. 89 y ss. ANTUNES VARELA, Das Obligaçoes em geral, Coim-
bra, 1970, págs. 281 y ss.
ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU, La voluntad unilateral como fuente de obligaciones,
en «Estudios de Derecho Privado», I, Madrid, 1948, págs. 208 y ss.; ARRILLAGA, Valor
de las ofertas hechas a personas indeterminadas, en «Revista de Derecho Mercantil»,
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obligaciones, en «Estudios de Derecho civil. Obligaciones y Contratos», 2ª ed., Valen-
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recompensa, Barcelona, 1985; BLASCO GASCÓ, Declaraciones unilaterales y vínculo
obligatorio, en AA.VV., Cuadernos del Poder Judicial, Madrid, 1997, p.15 y ss.
§ 6. PLURALIDAD DE SUJETOS. LAS OBLIGACIONES MANCOMUNADAS
21. Concurrencia de sujetos; posibilidades de ordenación.

La relación obligatoria requiere dos sujetos, es decir, dos posiciones subjeti-
vas, activa y pasiva; pero cada una de ellas puede estar compartida por una plu-
ralidad de personas.
Esta concurrencia puede ser ordenada de distintos modos; en el plano de la hipótesis
caben, por lo menos, los siguientes:
A. Mediante una integración absoluta y homogénea, de tal suerte que no haya
titularidad ni ejercicio sin la concurrencia o actuación de todos; jurídicamente es como
si el sujeto fuese una sola persona: y no aparece, ni aún en germen, la noción de cuota.
A las obligaciones con tal ordenación se les ha denominado conjuntivas (algunos auto-
res denominan también así a las que tienen como objeto varias prestaciones, todas ellas
igualmente debidas), unitarias, mancomunadas o en mano común. Algunos incluyen en
este género de obligaciones a las deudas de la herencia mientras persiste la comunidad
sucesoria; y, claramente, en el caso del art. 1.139, el pago sólo puede exigirse por los
acreedores o a los deudores conjuntamente. Al amparo del art. 1.255 Cc. e, incluso, del
1.138, pueden crearse por pacto (por «resultar del texto de la obligación»); y, careciendo
de un régimen articulado en el Código, se gobernarán por el negocio que las crea, por
las reglas de la comunidad y de las obligaciones indivisibles.
B. Vinculando a las varias personas que integran la posición subjetiva, pero
alternativa o subsidiariamente; es decir, estableciendo el deber de prestación por cuenta
o a favor de uno o de otro indistintamente; o bien, por cuenta o a favor de uno y, en su

defecto, de otro. Son las obligaciones subjetivamente alternativas, o disyuntivas. En
principio, parecen también admisibles, al amparo del art. 1.255 Cc. Pero hay desacuerdo
doctrinal en cuanto al régimen aplicable: el de las obligaciones condicionales, para
unos; el de las solidarias, para otros. Los más entienden que debe quedar a lo que resulte
de la intención de los contratantes y, en lo que no se infiera de ella, que debe aplicarse el
régimen de las solidarias.
C. Descomponiendo la obligación en tantas relaciones cuantas sean las personas
concurrentes en la posición de sujeto. Son las obligaciones llamadas parciarias, pro
parte o pro rata, y que el Código denomina mancomunadas. Se estudian en el núm. 22.
D. Considerando que todos y cada uno de los sujetos lo son por el todo de la presta-
ción. Son las obligaciones que el Código denomina solidarias; que se estudian en el § 7;
y las llamadas in solidum de los varios responsables del daño ilícita e íntegramente cau-
sado por cada uno.
22. Obligaciones mancomunadas.
A. Concepto. Según he dicho, en cada una de las dos posiciones subjetivas

de la relación obligatoria puede haber varias personas. Como si Juan y José
deben mil pesetas a Pedro o Pedro las debe a Juan y José. Hay, en el primer caso,
dos deudores; en el segundo, dos acreedores.
Lo normal para el legislador español es que, entonces, haya también dos deudas o
dos créditos: según el art. 1.137 Cc., la concurrencia de dos o más acreedores o de dos
o más deudores en una sola obligación, no implica que cada uno de aquéllos tenga
derecho a pedir o cada uno de éstos deba prestar íntegramente las cosas objeto de la
misma (...). Y el 1.138 añade que si del texto de las obligaciones a que se refiere el artí-
culo anterior no resulta otra cosa, el crédito o la deuda se presumirán divididos en
tantas partes iguales como acreedores o deudores haya, reputándose créditos o deu-
das distintos unos de otros. Cfr. S. 4 noviembre 1992.
La denominación mancomunadas no da idea de su naturaleza y régimen; preci-

samente tienen lo menos posible en común, fuera de su origen; son obligaciones que
tienden a la plena independencia recíproca, a partir de un sólo crédito o deuda. Ya he
dicho que se les ha denominado también parciarias, pro parte o pro rata.
Pese al tenor categórico del art. 1.138, para que haya «mancomunidad» la
división o fragmentación de la deuda o el crédito ha de ser objetivamente posi-
ble, a cuyo efecto se habrá de tener en cuenta no sólo la consistencia del objeto
debido a (o por) varios, sino el origen de la obligación. Es decir que, de una
parte, no puede haber división perfecta de créditos o deudas cuando el objeto de
los mismos no sea divisible y tiene que ser unitariamente prestado por varios;
pero, además, la unidad de la prestación puede deducirse incluso, no ya de su
§6. PLURALIDAD DE SUJETOS. LAS OBLIGACIONES MANCOMUNADAS 29
objeto, sino de la voluntad negocial de los sujetos y los fines perseguidos por la
relación obligatoria, con la consecuencia de que tampoco en tal caso puede lla-
marse la obligación mancomunada en el sentido del art. 1.138.
B. Régimen. Los créditos o deudas propiamente mancomunados son, pese a
su origen común, autónomos en cuanto a los restantes avatares de su existencia,
y así también en cuanto a su extinción. El acreedor puede reclamar a cada uno, o
el deudor pagar, lo suyo separadamente, sin que aquél pueda pedir o éste deba
prestar, nada más. La insolvencia de uno de los deudores no obliga a los otros a
pagar por él, y el pago de la totalidad hecho a uno de los acreedores no libera al
deudor frente a los restantes por su respectiva parte.
De igual modo, los actos modificativos o extintivos de la relación obligatoria (nova-

ción, compensación, confusión, remisión) sólo pueden versar sobre la parte de cada
deudor o acreedor. En general, las actuaciones son independientes; si, p.e., vendida una
partida de grano a dos compradores, el vendedor incurre en mora, podrá exigir un com-
prador el cumplimiento y el otro optar por la resolución del contrato.
La regla de mancomunidad del art. 1.138 Cc. es contradictoria con el principio
establecido en el art. 1.169 de indivisibilidad del pago, de modo que el acreedor podrá
negarse a recibir la prestación parcial (no podrá negarse, en cambio, el deudor a prestar
a uno solo de los acreedores).
C. Indivisibilidad de la contraprestación. El origen común de las obligaciones
mancomunadas las hace en ciertos aspectos —ya lo hemos visto— interdependientes, de
modo que la actuación de uno de los deudores no puede dejar de influir sobre la relación
de deuda del otro. Así ocurrirá, sobre todo, en las obligaciones sinalagmáticas: como si
uno vende a dos compradores un caballo por mil euros y, no pagando uno de ellos,
resuelve el contrato (art. 1.124 Cc.) el incumplimiento de una de las deudas influye en la
posición contractual del otro deudor, que inutilmente pagó a tiempo (véase, sin
embargo, S. 23 mayo 1990).
23. La mancomunidad como regla general

A. Exposición. La concurrencia de sujetos, según resulta del art. 1.137, no

implica solidaridad: sólo habrá lugar a ella «cuando la obligación expresamente
lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria»; añade a ello el 1.138
que, no resultando otra cosa del texto de la obligación, ésta se entiende manco-
munada. Hay aquí, pues, algo más que una «no presunción de solidaridad» de la
que ha hablado la doctrina: hay una regla general de mancomunidad (art. 1.138)
y una excepción, que es la solidaridad (art. 1.137).
Por otra parte, es de observar que, en su valoración sistemática, los arts.
1.137 y 1.138 son referibles a todas las obligaciones, cualquiera que sea su
fuente. También lo son conforme a su tenor gramatical, ya que «constituyén-
dose» y «del texto» son términos referibles a todas. Por lo demás, el propio
Código impone obligaciones —legales, pues— constituyéndolas como solidarias
(art. 145 y, en cierto modo, 1.084); también impone solidaridad en obligaciones
contractuales (arts. 1.731 y 1.748) y cuasi contractuales (art. 1.890): cfr. S. 30
junio 1979. Y, fuera del Cc., en el art. 116 Cpen., y el art. 17.3 LOE (Para el
Derecho navarro, cfr. ley 492 Fn.).
B. La interpretación dominante. Frente a la regla general de mancomunidad
opone una parte de la doctrina las ventajas de comodidad y garantía para el crédito
que ofrece la solidaridad (las que, inversamente, son desventajas para el deudor).
PÉREZ GONZÁLEZ y ALGUER destacan el carácter de «simple presunción» de la
regla del art. 1.137; y ALBALADEJO explica cómo, en la terminología del Código,
«expresamente» significa que no se presume, o sea, que hace falta que «real-
mente» haya sido querida la solidaridad; que «efectivamente» —y aún no mani-
festada en forma expresa— hubo voluntad de solidaridad; llegando a admitir
PÉREZ y ALGUER y HERNÁNDEZ GIL la eficacia enervante de la presunción de la
voluntad tácita de las partes, siempre que se pruebe su existencia y alcance a tra-
vés de las reglas de interpretación contenidas en los arts. 1.281 y ss. y 675 Cc.
En la jurisprudencia numerosas sentencias, a partir de época temprana (1
diciembre 1891, 8 julio 1915), declaran no ser preciso que se utilice el término
«solidaridad» ni otro determinado, pues basta que los usados, por su significa-
ción gramatical y lógica, evidencien la voluntad de los contratantes de deber
prestar o poder pedir íntegramente la prestación (cfr. Ss. 26 enero 1994 y 1
marzo y 17 octubre 1996); y otras apuntan la posibilidad de deducir la solidari-
dad de la intención de las partes, inferida de las circunstancias concurrentes en el
contrato (Ss. 14 junio 1982, 7 enero 1984, 24 abril 1985).
Las más de las decisiones recientes (Ss. 2 marzo 1981, 14 junio 1982, 7 abril
1983, 13 febrero 1984) dan un paso adelante, llegando a declarar que el art.
1.137 ha merecido una interpretación «semicorrectora» y aun correctora (S. 26
enero 1994); que la solidaridad sólo se descarta allí donde hay una mera casual
identidad de fines, prestaciones o naturaleza; y que la solidaridad se admite

«cuando la voluntad de las partes, la naturaleza del contrato o el interés jurídico
protegido así lo reclame» (S. 17 diciembre 1990).
C. Solución que se propugna. La tesis jurisprudencial supone, más que una
interpretación, una corrección del Código —cfr. Ss. 16 marzo 1976, 14 junio y 7
octubre 1982, 7 abril 1983, 7 enero 1984, 26 abril 1985, y otras; la de 17 diciem-
bre 1990 llega a deducir solidaridad cuando «la naturaleza del contrato o el inte-
rés jurídico protegido así lo reclame»—. Aquél, conforme a la lectura que nos
parece más exacta, sólo deja lugar al mecanismo de la solidaridad cuando la
obligación (es decir, no los datos extrínsecos a la relación misma o a su fuente)
lo determine expresamente (no implícita o tácitamente), constituyéndose (por
§7. LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS 31
tanto, la solidaridad está en la constitución del vínculo, no en la interpretación o

en el tratamiento del ya constituido) con el carácter de solidaria (art. 1.137); y
para destruir la presunción de mancomunidad se requiere que del texto de la
obligación (y no de los datos externos a la misma, tenidos en cuenta por los arts.
1.281 y ss.) resulte otra cosa (art. 1.138).
Evidentemente la «expresión» requerida por el art. 1.137 no supone la necesa-
ria utilización del término «solidaria» ni de otro determinado (cfr. S. 19 diciem-
bre 1991); pero el art. exige expresión de la voluntad en el acto constitutivo. Es
cierto, también que, si se toma el art. 1.138 como presunción de voluntad, lo será
iuris tantum; mas parece igualmente evidente que el 1.138 no admite más
prueba en contrario que la resultante del texto de la obligación.
Otra manifestación del desfavor con que la jurisprudencia contempla la regla
de mancomunidad es la limitación de ésta a las obligaciones contractuales,
excluyendo las restantes (cfr. S. 19 diciembre 1991), como si los arts. 1.137 y
1.138 no estuviesen enel Título I del Libro IV, común a todas las obligaciones.
INDICACIÓN BIBLIOGRÁFICA: ARCHI, La funzione del rapporto obbligatorio solidale,

en «Studia e documenta», Milán, 1948; AMORTH, L'obbligazione solidale, Milán, 1959.
HERNÁNDEZ GIL, El principio de la no presunción de solidaridad. Tendencia hacia su
crisis y su limitación, RDP, 1947, págs. 81 y ss.; ALBALADEJO, Sobre la solidaridad o man-
comunidad de los obligados a responder por acto ilícito común, ADC, 1963, págs. 346 y
ss.; SANCHO REBULLIDA, La mancomunidad como regla general en las obligaciones con
pluralidad de sujetos, «Estudios de Derecho civil en honor de Castán Tobeñas», III, Pam-
plona, 1969, págs. 574 y ss.; LEÓN ALONSO, La categoría de las obligaciones «in solidum»,
Sevilla, 1978; CLAVERÍA GOSÁLVEZ, Comentario a la S. 7 abril 1983, CCJC, 2, abril/agosto
1983, págs. 525 y ss.; BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R., Comentario a la S. 9 mayo 1983,
CCJC, 2, (1983), págs. 595 y ss.; CRISTÓBAL MONTES, Mancomunidad o solidaridad en la
responsabilidad plural por acto ilícito civil, Barcelona, 1985.
§ 7. LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS

24. Conceptos generales.
Si, dentro del género de las obligaciones pluripersonales, las mancomunadas

se hallan en un extremo de la clasificación, y en el centro las «en mano común»,
el otro extremo corresponde a las solidarias, que son deudas o créditos de
«todos y cada uno por el todo»: aun cuando internamente el crédito o la deuda se
hallan repartidos en porciones iguales o desiguales, cada acreedor puede exigir y
cada deudor debe prestar el total de la obligación.
Por ejemplo: Juan y José reciben en préstamo diez mil euros de Pedro, nueve mil
para Juan y mil para José, y asumen solidariamente la obligación de devolverlos: a su
vencimiento, Pedro puede exigir los diez mil a cualquiera de los dos deudores, sin per-
juicio de que, después, si los paga Juan, pueda exigirle mil a José: y, si es éste quien
paga los diez mil, pueda exigirle nueve mil a Juan. O bien, Eduardo y Norberto son
acreedores de María por importe de dos mil, de tal modo que cualquiera de ellos tiene
derecho a exigir —y María, el deber de pagar al reclamante—los dos mil adeudados.
A. Clases. Como se ve, hay dos clases de solidaridad: pasiva (de deudores) y
activa (de acreedores). Pese a las grandes diferencias que media entre ambas, el
Código las regula juntas, de acuerdo con la tradición. Algunos añaden la solida-
ridad mixta: varios acreedores y varios deudores.
B. Estructura. Como rasgos característicos enumeran los autores los
siguientes (cfr. S. 10 julio 1990):
a) Pluralidad de sujetos. O sea, varios deudores frente a un acreedor, o
varios acreedores frente a un deudor o pluralidad de unos y otros. Así resulta del
art. 1.137 Cc: «la concurrencia de dos o más acreedores o de dos o más deudores
en una sola obligación (...)».
b) Unidad de objeto. No hay división de deudas o de créditos; se debe la tota-
lidad o se es acreedor del todo; el crédito se cobra o la deuda se paga una sola vez.
c) Origen común. La solidaridad nace para todos los partícipes en el crédito
o la deuda de un mismo acontecimiento; «un mismo hecho jurídico genera para
todos una obligación con igual contenido» (GUILARTE).
C. Historia. Naturaleza jurídica. En Derecho romano la solidaridad se produce,

primero, en los créditos y deudas de la herencia cuando el objeto es indivisible: cada
heredero puede intentar el cobro del todo, y cada uno puede ser demandado para que
pague. El mismo resultado se produce cuando varios celebran la stipulatio preguntando
(correi stipulandi) o contestando (correi promittendi) a la vez. En la época postclásica
se admite que la solidaridad nazca de la voluntad expresada en el contrato.
Antes de JUSTINIANO (que suprimió este efecto), cuando uno de los coestipulantes
acreedores demandaba en juicio al deudor, o bien cuando el acreedor demandaba a uno
de los copromitentes deudores, una vez formalizada entre tales demandante y deman-
dado la litis contestatio, quedaban los demás excluidos de la relación; tal formalidad
tenía fuerza extintiva del vínculo, liberando a los no demandados o excluyendo a los no
demandantes. JUSTINIANO eliminó este efecto extintivo y, a fin de adaptar el Digesto a la
nueva situación —explica D'ORS— «los textos hubieron de ser interpolados en ese sen-
tido; pero la labor no fue muy perfecta, por lo que subsistieron algunos con el efecto clá-
sico. Esto produjo en la doctrina romanista el espejismo, agravado por la generalización
de la solidaridad a todo tipo de obligaciones, de que existían dos tipos de solidaridad:
uno, de las obligaciones que sólo se extinguían por la satisfacción (obligaciones solida-
rias), y otro de las que también se extinguían por la reclamación judicial (obligaciones
correales). Ante este espejismo la doctrina se debatió inutilmente en torno al problema
imaginario de la pluralidad o unidad de obligaciones».
La controversia sobre la naturaleza jurídica de las obligaciones solidarias se inició

con los glosadores y duró hasta principios de siglo. De ella parte la distinción entre obli-
gaciones en las que media un sólo vínculo entre todos los implicados en ellas, con lo
cual forzosamente —al ser único el vínculo— han de extinguirse (para todos los no
demandantes) con la litis contestatio (serían las correales) y las compuestas por una
pluralidad de vínculos que, entonces, no se extinguen al ser exigidas judicialmente a
uno de los deudores o por uno de los acreedores y sí sólo por su cumplimiento.
D. La solidaridad no uniforme. Según el art. 1.140 Cc., la solidaridad podrá

existir aunque los acreedores y deudores no estén ligados del mismo modo y por
unos mismos plazos y condiciones. Por tanto, aunque se añadan luego particula-
res modalidades a la obligación de uno de ellos, como si el acreedor se compro-
mete privadamente, frente a un deudor, a no pedirle a él el pago durante un año.
Se trata, en todo caso, de variaciones accidentales (no sería posible la solidari-
dad, p.e., si el objeto debido por cada deudor fuera diferente). Se habla en estos
casos de solidaridad impropia.
La S. 12 julio 1983 calificó de «impropia» a la solidaridad cambiaria. Tam-
bién observó el T.S. solidaridad activa no uniforme en el depósito a plazo hecho
en un banco por madre e hijo, con la especificación de que éste no pudiera retirar
fondos mientras viviera la madre (S. 27 febrero 1984).
Plantéase el problema de conciliar la propagación de efectos a todos los
coacreedores o codeudores con el carácter peculiar y exclusivo de las condicio-
nes puestas a uno de ellos, conocidas por (y operantes frente a) los demás.
25. Solidaridad de deudores. Concepto y caracteres.
La especie más frecuente de solidaridad es la de deudores: aquella en la cual

todos ellos deben la totalidad al acreedor, si bien éste sólo puede cobrar una
prestación.
A veces lo dispone la propia ley, como en los arts. 1.084, 1.731, 1.784 y
1.890,2 Cc.. Véase también arts. 127 y 148 Ccom. y 57 de la Ley cambiaria y
del cheque, y art. 116.2 Cpen. Pero más corrientemente deriva de la voluntad del
acreedor, para así poder cobrar al deudor que elija y tener garantizada la obliga-
ción por todos los restantes.
A. Solidaridad y fianza. Función y eficacia parecida tiene la fianza solidaria, es

decir, aquella en la cual el fiador renuncia al beneficio de excusión y se presta a que el
acreedor le reclame la deuda primero a él, como si fuera deudor (cfr. arts. 1.822.2 y
1.831,2º Cc.).
Yendo más lejos en esta línea, PUIG FERRIOL trata de identificar la fianza con la
solidaridad de deudores. Mas se trata, a nuestro juicio, de figuras suficientemente distin-
tas; la obligación del fiador es siempre accesoria, y, aunque por renuncia a la excusión
pueda ser antepuesto al deudor principal en la reclamación del acreedor (relación
externa), en la interna siempre podrá repetir el todo al deudor principal. Tanto su deuda
como su responsabilidad es eventual y provisional. Como resume PÉREZ ALVAREZ, la
fianza solidaria es una fianza desprovista de la nota de subsidiariedad.
Incluso se puede decir —empezando por el otro cabo— que la solidaridad pasiva
entraña una mutua fianza (DELGADO ECHEVERRÍA), al menos en el plano de la funcionali-
dad, cumple como garantía recíproca de los deudores frente al acreedor. De ahí la simi-
litud de situaciones y efectos que autoriza y aconseja en tales casos la invocación
analógica de preceptos de la fianza.
B. Deuda y responsabilidad. Lo característico de la solidaridad de deudores

es, a) ser varios los obligados a una misma prestación entera; y b) el desfase
entre lo que cada uno debe en todo caso y definitivamente, y aquello que, frente
al acreedor, debe eventualmente (si es elegido por él en el ejercicio de su cré-
dito) y provisionalmente (en tanto no se reembolse de la parte correspondiente a
los demás codeudores).
Con alcance meramente explicativo, podría decirse que el deudor solidario
debe realmente sólo su parte, pero que responde ante el acreedor del todo. Pero
tal explicación no puede llevarse más allá de su intención pedagógica; de una
parte, no es referible a las obligaciones solidarias de hacer; y, en cualquier caso,
lo cierto es que cada uno de los deudores solidarios deben el todo al acreedor;
sucede que el pago o cumplimiento de ese todo por uno de los deudores deter-
mina, por el propio mecanismo e impulso de la solidaridad, un crédito del sol-
vens frente a los restantes codeudores por su respectivas cuotas, dependientes
del número de deudores, de sus posibles pactos en el título constitutivo de la
obligación o, fuera de él, entre ellos.
C. El sistema de relaciones. La distinción entre lo que a cada uno puede ser
reclamado y lo que debe real y definitivamente, se traduce —en la exposición
que sigue— en la separación de estos dos aspectos a que atiende la normativa
legal: el externo o relación de grupo frente al acreedor, y el interno o arreglo de

cuentas de los deudores entre sí.
Frente al acreedor, todos y cada uno de los deudores solidarios están obligados a la
total prestación (sin que ésta pueda ampliarse por tal conjunción); el acreedor, si quiere,
puede exigir el cumplimiento a uno solo de los deudores y el pago de éste extingue la
obligación de todos. Junto a esta relación externa o de grupo —e, incluso, exigida por
ella— media entre todos los deudores una relación interna que no está a la libre disposi-
ción del acreedor y explica la causa y el importe real de cada deuda definitiva, y el por-
qué de la solidaridad, intranscendente acaso al exterior; dos se obligan solidariamente
porque para ambos ha sido la contraprestación; o porque, habiéndola adquirido uno
solo, es éste deudor pero el otro garantiza de este modo su deuda, etc., y puede uno estar
definitivamente obligado por una cantidad proporcionalmente grande y el otro pequeña,

etc. En la relación externa, el molde formal de la obligación solidaria no da cuenta de
estas circunstancias. Sin embargo, pueden influir luego en el propio vínculo con el
acreedor o explicar el alcance de los actos de éste: p.e., perdona la deuda exclusiva y
privadamente a quien en la relación interna nada debe, ha contratado sólo para garanti-
zar la obligación: es claro que tal condonación es lícita dejando salir al garante de la
relación de garantía externa oculta bajo la solidaridad.
La existencia de la relación interna explica también por qué no sería posible el total
traspaso a un tercero de la deuda de uno de los vinculados solidariamente, con el solo
consentimiento del acreedor y sin el de sus codeudores.
D. La creación de la deuda. El efecto característico de la obligación solidaria —«lo
que debe uno lo deben todos», respondiendo todos por el incumplimiento de cualquiera; y
alcanzando a todos las acciones ejercitadas contra cada uno—, se produce una vez exis-
tente la obligación y la solidaridad. Así, es ajeno al contrato que da nacimiento a la rela-
ción solidaria, en el cual se tiene en cuenta (y es indispensable) la voluntad individual de
cada uno de los deudores; la creación de la deuda es independiente, en cuanto tal, para
cada uno (y así cabe la impugnación por error, dolo, incapacidad, etc., de uno solo).
26. La propagación de efectos.
Otra característica fundamental de las obligaciones solidarias es que, en ellas,

la vinculación de todos los deudores frente al acreedor —relación externa o de
grupo— lleva consigo, en principio, la propagación de las consecuencias de los
actos del acreedor frente a un deudor y viceversa, al restante grupo de codeudores,
siquiera sea matizadamente en cuanto a la ejecución judicial (cfr. art. 542 Lec).
En epígrafes ulteriores vamos a ver cómo el pago, la novación, la compensación, la

confusión o la remisión de la deuda hechos con un deudor extingue la obligación de
todos (arts. 1.145,1 y 1.143,1); y cómo del incumplimiento culpable de uno responden
todos los deudores, aunque fueran inocentes (art. 1.147,2). Con ello, la situación de un
deudor diligente y de buena fe puede deteriorarse en el curso de la relación sin culpa
suya y por obra de otro; obra que él no pudo impedir.

Pero, nótese bien, esta propagación de efectos atañe al cumplimiento o incumpli-
miento y restantes modos de extinción de la obligación; no a la declaración judicial o
extrajudicial de existencia de solidaridad, que deberá realizarse frente a todos o por
todos los deudores. Si hay solidaridad, hay propagación de efectos, incluso los interrup-
tivos de la prescripción por reconocimiento de uno solo de los deudores; pero ha de
resolverse con la intervención de todos la cuestión —previa— de si hay o no solidaridad
o se extinguió ya.
Examinaremos aquí la propagación en cuanto no está relacionada directa-

mente con el cumplimiento o incumplimiento.
A. La cosa juzgada. El art. 1.141,2 Cc. (las acciones ejercitadas contra cual-
quiera de los deudores solidarios perjudicarán a todos éstos), no derogado expresa-
mente por la Lec.’2000 y el art. 1.252,3 (sí derogado por la misma Ley) permitieron
entender que la sentencia estimatoria frente a uno de los deudores solidarios aprove-
chaba al demandante frente a los restantes, aunque no hayan sido demandados. Mas
no parecía aceptable que la cosa juzgada despliegue su eficacia positiva, es decir,
que la sentencia condenatoria de un deudor pueda ejecutarse contra otro codeudor
solidario, que no fue parte en el proceso: el art. 24 Const., la posibilidad de fraude en
el primer demandado, y que en nuestro Derecho procesal la persona del condenado
forma parte necesaria de la ejecutoria, impiden, efectivamente, semejante efecto.
Ahora, el art. 542,1 Lec., que ha derogado tácitamente el art. 1141,2 Cc. por
opuesto a él, dispone que «las sentencias, laudos y otros títulos ejecutivos judicia-
les obtenidos sólo frente a uno o varios deudores solidarios no servirán de título
ejecutivo frente a los deudores solidarios que no hubiesen sido parte en el pro-
ceso»; en términos semejantes, para los títulos ejecutivos extrajudiciales (núm. 2).
Ello quiere decir que sólo puede hacerse efectiva la condena frente al deudor soli-
dario que fue demandado y condenado, y no frente a los no demandados, e ins-
taura un principio opuesto al histórico criterio del art. 1141,2 Cc.
B. El reconocimiento. Del derogado art. 1.231,1 Cc. y del actual 316 Lec., se
deduce que el reconocimiento por uno de ser deudor solidario con otros, podrá
ser alegado contra él; pero en cuanto a los otros, sólo como una prueba más, por
lo que valga, y precisamente en el juicio en el que se les demande (véase de
nuevo art. 542 Lec.).
C. Interrupción de la prescripción. Lo que sí consigue el reconocimiento de
un deudor solidario es interrumpir la prescripción frente a todos (art. 1.974 Cc.,
y Ss. 29 junio 1990, 12 noviembre 1992 y 28 mayo 1996). La S. de 16 de
diciembre 2008 del Pleno de la Sala 1ª establece que hay interrupción de la pres-
cripción en caso de solidaridad impropia (responsabilidad extracontractual
cuando son varios los condenados judicialmente) cuando el acto interruptor se
produce respecto de uno sólo de los responsables solidarios: la interrupción

“alcanza a los demás con respecto a los que esa actividad no se haya producido”
(como consecuencia del art. 1974-1º Cc.). Cualquier acto de aquel carácter —un
pago parcial, la solicitud de un aplazamiento— basta para ello.
D. La transacción. Evidentemente, la transacción no podría obtener mayor
valor que una sentencia judicial o un reconocimiento, en cuanto a fijar la exis-
tencia del vínculo: para todos los que no sean parte en ella es res inter alios acta.
Tal era el criterio expreso del art. 1.066 del Proyecto de 1851.
Transigiendo con el acreedor uno de los deudores solidarios, varias son las
soluciones que se ofrecen respecto de los otros. Las extremas: equiparar la transac-
ción —en vista de la autoridad de cosa juzgada que tiene (art. 1.816)— a una sen-
tencia judicial; o bien considerarla como un contrato novatorio de la obligación y

por tanto con el efecto extintivo de la solidaridad que, según veremos, tiene la
novación (art. 1.143,1). La S. 29 septiembre 1984 se decidió por la novación.
Para la fianza el art. 1.835 apunta a una solución de compromiso: si la transacción

del fiador o del deudor principal con el acreedor no surte efecto para el otro obligado,
pero no suprime ni la deuda principal ni la accesoria de fianza, estima PUIG FERRIOL que
lo mismo ha de suceder con la solidaridad. Ulteriores soluciones patrocinan DÍEZ-PICAZO
y HERNÁNDEZ-GIL: según el primero, si bien la transacción formalizada por uno de los
deudores solidarios no perjudica a los demás, éstos pueden beneficiarse de ella aceptán-
dola expresa o tácitamente; y para el segundo, el acuerdo transaccional debe tratarse
como una de las excepciones personales que, conforme al art. 1.148, pueden oponer los
deudores aunque no les afecte directamente.
Entendemos que el principio favor debitoris debe influir en la solución que se acepte.
Añade la S. 29 septiembre 1984 que la extinción de la solidaridad por transacción
con algunos de los deudores convierte a los que transigieron en obligados mancomuna-
dos. En cuanto a los que no transigieron, observa GETE ALONSO que les afecta la renun-
cia a la solidaridad hecha por los transigentes, ya que no supone un perjuicio para ellos,
sino un beneficio al convertirse en deudores mancomunados sólo de su parte.
27. Cumplimiento de la deuda solidaria.
A. El pago. Según el art. 1.145,1 el pago hecho por uno de los deudores soli-
darios extingue la obligación (cfr. S. 17 diciembre 1992). Cualquier deudor
puede intentar el pago de la deuda entera y, una vez realizado —o consignado
correctamente el importe en caso de mora accipiendi— queda extinguida la obli-
gación: no sólo la eventual y provisional obligación del que paga, ni únicamente
su efectiva parte definitiva, sino la total y definitiva obligación de todos los deu-
dores frente al acreedor.
Por supuesto, el pago de una parte de la deuda por un deudor no limita la
facultad del acreedor de reclamar el resto a los otros, conjunta o separadamente

(cfr. art. 1.141 Cc. y la S. 19 diciembre 1927).
De la naturaleza de la obligación solidaria en relación con el art. 1.169 Cc.
cabe deducir que el acreedor puede rechazar el pago que intente uno solo de los
deudores de su parte de deuda efectiva; mas, aun aceptándolo, tal deudor no
quedaría liberado —salvo pacto— del resto frente al acreedor.
Es válido el pago realizado por tercero, en los mismos términos que en las
obligaciones unipersonales.
B. Reclamación. No haciéndose el pago de la deuda por los obligados, el
acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra
todos ellos simultáneamente (cfr. Ss. 3 octubre 1995 y 31 enero 1997). En térmi-
nos semejantes, y en cuanto a la ejecución, el art. 542.3 Lec. Mas no puede opo-
nerse la excepción de legitimación pasiva incompleta; no hay litisconsorcio
pasivo necesario (cfr. SS.TC. 21 febrero 1984 y 16 septiembre 1991, y SS.T.S. 6
julio 1986, 14 julio y 13 diciembre 1988 y 1 junio 1989).
La litispendencia frente a un codeudor no impide la presentación, en cualquier
momento, de nueva demanda contra otro (sin perjuicio, en su caso, de la acumula-
ción de autos); así debe entenderse el art. 1.144, al establecer que las reclamacio-
nes entabladas contra uno no serán obstáculo para las que posteriormente se
dirijan contra los demás, mientras no resulte la deuda cobrada por completo.
El acreedor puede reclamar por vía judicial o mediante un requerimiento extra-
judicial. En cualquiera de estas dos formas, basta la interpelación a un deudor para
que se produzca la mora y la cadencia de los intereses: frente a los restantes (cfr.
arts. 1.141 y 1.147); a tales efectos, cada miembro del grupo vale por todos.
Salvo que las condiciones puestas a los deudores sean distintas —según permite el
art. 1.140— la reclamación puede hacerla el acreedor sin seguir orden de preferencia
alguno, sino sólo su arbitrio (Ss. 7 febrero 1994 y 3 octubre 1995).
Puede demandar al deudor que prefiera, o a dos, o a tres, dejando a otros aparte; o
primero a uno y luego a otro, sea por el total de la deuda o por una parte de ella (p.e., lo
que cada uno deba en realidad), sin que nada de esto suponga novación. Puede el acree-
dor, incluso, cuando pende juicio declarativo o ejecutivo frente a uno de los deudores,
demandar, según he dicho, a otro; o desistir del pleito comenzado y litigar con un nuevo
deudor. No está obligado a comunicar a los no demandados los procedimientos que ini-
cie. El único límite a todo esto se sitúa en el principio de buena fe y la condena del
abuso de Derecho (PUIG FERRIOL).
Recaída sentencia en procedimiento instado contra varios deudores, o todos ellos,
podrá el acreedor solicitar la ejecución contra el (o los) que prefiera entre los demanda-
dos (y condenados) (art. 542.3 Lec.).
28. La extinción de la deuda solidaria: el art. 1.143,1.

En la línea del art. 1.141,2, dispone el 1.143,1 que la novación, compensa-

ción, confusión o remisión de la deuda, hechas por cualquiera de los acreedores
solidarios o con cualquiera de los deudores de la misma clase, extingue la obli-
gación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1.146. Así, cualquier extin-
ción o disminución de la deuda —de la total o de la personal e interna— hecha
con uno de los deudores o causada por él, extingue o limita la cuantía en la rela-
ción externa o de grupo, con lo cual quedan los restantes deudores desvincula-
dos también del acreedor u obligados solamente por lo que queda de deuda.
A. La condonación. El art. 1.143,1 reconoce eficacia extintiva de la deuda,
frente a todos los obligados al hecho de que la perdone el acreedor a uno solo de
ellos, igual que si la perdonase a todos. Valen aquí, por supuesto, los arts. 1.187
y ss. Cc.: la condonación puede ser expresa o tácita y en cualquiera de sus for-
mas, hecha a uno de los deudores, se propaga a los restantes.
Si el acreedor perdona la deuda a uno, el perdón vale para todos: si perdona a
uno de los deudores la mitad de la deuda, la relación de grupo se reduce en su
cuantía, a la mitad.
Parece que, si nada expresa el acreedor en contrario, la remisión afecta tanto
a la relación externa como a la interna; es decir, siendo el perdón parcial, en la
relación externa podrá reclamar el condonante a cualquiera de los deudores la
parte no perdonada; y, en la que media entre los codeudores, a cada uno se le
perdona en proporción a su cuota.
Mas, perdonando el acreedor su parte —la que realmente debe en la relación

interna— a sólo uno de los deudores, ¿se extiende ese perdón a las relaciones individua-
les de deuda, de modo que todos los deudores resulten perdonados proporcionalmente?
P.e.: Juan, Pedro y Luis deben solidariamente 300 a José; y, en la relación interna,
100 cada uno. José perdona privadamente sus 100 a Juan; ¿han de entenderse perdona-
das 33,33 de Juan, 33,33 de Pedro y 33,33 de Luis?
No es ese el sentido del art. 1.143. El perdón particular a un solo deudor parece
posible al amparo de los arts. 1.255 y 1.257, con la consecuencia de que en la relación
individual sólo se extingue la del perdonado. Ahora bien, a la vez, cuando el acreedor
perdona la deuda a uno de los deudores sólo en la cuantía realmente debida por él, aun
así la condonación disminuye la cantidad a pagar por cualquier otro obligado a quien se
le reclame (en el ejemplo, Pedro o Luis sólo tendrán que pagar 200) y ni siquiera queda
totalmente fuera de la relación interna el deudor perdonado (Juan), pues al menos per-
siste su obligación de garantía frente a los otros codeudores caso de insolvencia de uno
de ellos (si Juan reclama los 200 a Pedro y éste paga, puede repetir por 100 de Luis;
mas, si éste resulta insolvente, todavía puede repetir 50 a Pedro).
O sea: vale el perdón particular como tal y con efecto sólo para el perdonado, en
cuanto que éste, en la relación individual deja de deber la correspondiente cantidad;
pero en la relación externa o de grupo disminuye la deuda global en igual importe. Tal
es, también, el régimen del art. 1.850 Cc. en un supuesto que ofrece notable semejanza
con el presente.
El acreedor no podría evitar directamente estas consecuencias ni, en general, la
propagación de los efectos de cualquier variación en la particular relación de deuda con
un codeudor sobre la obligación de los restantes, salvo acuerdo con todos ellos.
Para un evento particular dispone el art. 1.146 que la quita o remisión hecha
por el acreedor de la parte que afecte a uno de los deudores solidarios, no
libera a éste de su responsabilidad para con los codeudores en el caso de que la
deuda haya sido totalmente pagada por cualquiera de ellos. El precepto, como
se ve, atiende exclusivamente al evento de no limitar la prestación el codeudor
que paga, ignorante (o no debidamente informado) de la remisión, a la cantidad

que resta una vez descontada la parte remitida: si un deudor, conociendo la remi-
sión, paga el total, no podrá repetir sino por lo que a los otros corresponda en la
parte no perdonada. En su caso, quedará a salvo la repetición por pago de lo
indebido del codeudor condonado que, sin embargo, ha tenido que pagar su
parte al codeudor solvens, frente al acreedor accipiens.
Por lo demás, el art. 1.146 representa un apoyo a la admisibilidad de la con-
donación particular, para cuya eficacia personal no será preciso el consenti-
miento de los codeudores (cfr. S. 10 julio 1990). Será cuestión de interpretación
decidir si la remisión de su cuota a un deudor impide al acreedor reclamarle la
cantidad restante, a la cual estaba también obligado en la relación de grupo (la
hipótesis es poco probable).
B. Novación. Según el citado art. 1.143 la novación pactada por el acreedor
con cualquiera de los deudores extingue la obligación.
En general, la finalidad del precepto es evitar que cambie el statu quo entre
los deudores, por lo que ha de entenderse, a) que se refiere a la convenida entre
el acreedor y un deudor aislado o varios, pero no con la totalidad (hipótesis en la
que, si subsiste o no la solidaridad en la nova obligatio, será cuestión de inter-
pretación); b) que sólo toma en cuenta aquellos cambios que puedan influir
(según algunos, desfavorablemente) en la posición de los deudores no esti-
pulantes de la novación: cambio de un deudor por otro, cambio de objeto, de
condiciones, etc.; y c) que se refiere a la verdadera novación (extintiva), sin per-
juicio de incluir aquellas modificaciones (la llamada novación modificativa) que
descompongan el previo equilibrio de responsabilidades y patrimonios, en tanto
pueda afectar a los codeudores. En cuanto al cambio de acreedor, se excluye
salvo existencia de animus novandi expreso.
El T.S. interpreta el precepto con cierta literalidad: cfr. la citada S. 29 sep-
tiembre 1984; también la S. 10 enero 1983 y los comentarios de GETE ALONSO.
El efecto del art. 1.143 es sustituir la prior obligatio —solidaria, de todos los
codeudores— por una nova obligatio del (de los) deudor novante, que será de la
naturaleza pactada en la estipulación novatoria; y, transformar aquella prior
obligatio en una obligación de reembolso de los deudores no estipulantes, cada
uno por su parte, frente al que novó.
C. Compensación. Según veremos, la compensación no tiene efecto auto-
mático, si bien se finge: en el momento de oponerla es como si lo tuviera.
El Proyecto de 1851, de acuerdo con el Código Napoleón, no permitía al deudor
solidario oponer la excepción de compensación por crédito de cualquiera de sus
compañeros. En cambio, hemos visto como el art. 1.143 Cc. reconoce que la com-
pensación hecha por cualquiera de los deudores solidarios extingue la obligación.
A efectos del art. 1.148, la compensación no es una excepción de las lla-

madas «puramente personales del deudor», sino una de las «inherentes a la
deuda», según terminología del art. 1.853, conclusión a la que se llega teniendo
en cuenta que el propio art. 1.853 prohíbe al fiador oponer al acreedor aquellas
excepciones y, sin embargo, el 1.197 le permite oponer la compensación res-
pecto de lo que el acreedor debiera a su deudor principal. Creemos, siguiendo a
CAFFARENA y GUILARTE, que cada deudor puede oponer en compensación lo que
el acreedor debe a cualquiera de sus codeudores, pudiendo hacer uso de esta
excepción cuyo ejercicio el legislador español no ha querido reservar al codeu-
dor-acreedor. Ni puede éste impedir, manifestando su voluntad en contrario, la
liberación de sus codeudores.
Opuesta la excepción, si la compensación es total, todos los codeudores que-
darán liberados frente al acreedor, debiendo liquidar en la relación interna la
parte que cada uno realmente debía; si es parcial, sigue el acreedor teniendo los
derechos que confiere la solidaridad en relación con el resto.
D. La confusión. También, según el art. 1.143, la confusión con cualquiera de
los deudores solidarios, extingue la obligación. P.e.: uno de los deudores hereda al
acreedor y acepta la herencia sin beneficio de inventario. La obligación se extin-
gue: no sólo en relación a él, sino en cuanto deuda solidaria en relación a todos los
otros codeudores. Queda a salvo el derecho de regreso del deudor solidario en
quien se confundió el crédito, en los términos del art. 1.145, 2 y 3.
Frente a esto mantiene PUIG FERRIOL que el codeudor sucesor en el crédito sigue
siendo, por el resto, acreedor solidario de los demás codeudores; se basa en el art. 1.194
(en el que por «deuda mancomunada» debe entenderse la solidaria, pues tal es la termino-
logía del Proyecto de 1851 del que está copiado el precepto); cabe alegar, también, el art.
1.210, 3 (« ... en cuanto a la porción que le corresponda»). Pero al art. 1.210,3º se opone
—y antepone como lex specialis— el 1.145. Y, como observa CAFFARENA, la solidaridad se
establece en favor del acreedor y no parece tener mucho sentido conservarla una vez
extinguida la obligación solidaria para llevar a cabo la liquidación entre los deudores. En
este sentido, además, el codeudor solidario en quien se confunde la condición de acreedor,

sigue estando sujeto, igual que antes de adquirir el crédito, a la carga de suplir, en propor-
ción a su cuota en la antigua deuda, la del codeudor insolvente (art. 1.145,3).
29. Imposibilidad e incumplimiento. Art. 1.147.
La relación externa o de grupo vuelve a ponerse de relieve en el art. 1.147; el

cual, después de afirmar (innecesariamente) que si la cosa hubiese perecido o la
prestación se hubiese hecho imposible sin culpa de los deudores solidarios, la
obligación quedará extinguida, añade que si hubiese mediado culpa de parte de
cualquiera de ellos, todos serán responsables, para con el acreedor, del precio y
de la indemnización de daños y abono de intereses, sin perjuicio de su acción

contra el culpable o negligente. Por tanto, otra vez aquí, el acto de uno vale
como acto de todos.
El texto acaso está redactado pensando en la imposibilidad común a todos
los deudores; pero en su sentido tiene acomodo el supuesto de que la imposibili-
dad afecte a una parte de ellos, o a uno solo. En opinión de GUILARTE, siendo
subjetiva la imposibilidad, y afectando sólo a una parte de los deudores, podrá el
acreedor exigir la prestación de cualquiera de los no afectados por la imposibili-
dad. Con todo, prohibir al acreedor que reclame el cumplimiento a cualquiera de
los obligados que no pueden hacerlo por su culpa es contrario al criterio general
que inspira la solidaridad (y al del art. 1.136,2) y sólo podría mantenerse, aparte
de como opción del acreedor, cuando lo requiera la buena fe o en evitación de un
abuso del derecho. A fin de cuentas, cualquier deudor puede obviar las conse-
cuencias del incumplimiento pagando él.
En la relación interna el deudor culpable deberá resarcir él solo. Posiblemente,
entonces, quien pagó al acreedor habrá de dirigirse contra dicho culpable por el total de
la indemnización, y sólo recuperará de cada uno de los codeudores inocentes una parte
del resarcimiento (proporcional a su cuota respectiva) si no consiguió cobrar de aquél.
30. Oponibilidad de excepciones por el deudor solidario.
El deudor solidario podrá utilizar, contra las reclamaciones del acreedor

todas las excepciones que se deriven de la naturaleza de la obligación y las que
le sean personales. De las que personalmente correspondan a los demás, sólo
podrá servirse en la parte de deuda de que éstos fueran responsables (art. 1148).
Por «excepciones» se comprenden aquí cualesquiera defensas —de fondo o de
forma; de hecho o de Derecho: motivos, razones, argumentos— que puedan con-
ducir a la desestimación de la demanda.
La doctrina enseñaba que, no opuestas estas excepciones cuando existen, y conde-

nado el deudor demandado, la condena se extiende a los restantes que no fueron llama-
dos al juicio. Pero tal afirmación, hoy incompatible con lo dispuesto en el art. 542 Lec.,
sólo se podrá referir a aquellas defensas cuya existencia ha de ser comprobada en el
pleito, y sólo con la declaración judicial tienen el efecto de que se considere extinguida
la relación: no aquéllas que permiten operar desde el primer momento como si la deuda
(tanto más la relación externa de solidaridad) estuviera extinguida, tales como el pago, o
una previa sentencia absolutoria; que, aun no alegadas por el deudor demandado, siguen
produciendo sus efectos en relación con los restantes porque la relación de solidaridad
había ya quedado previamente resuelta.
Consideración especial merece la prescripción extintiva. Opera ésta ope excepcio-
nis, de modo que el pago de la deuda prescrita es verdadero pago y no donación. Con-
cretamente, en cuanto a la renuncia a la prescripción ganada hecha por un deudor

solidario, opina PUIG FERRIOL, fundado en los arts. 1.147,2 y 1.974,1 Cc., que afecta a
los codeudores, quienes, por lo tanto, no podrán oponerla en un juicio ulterior.
Pero el pago de la deuda prescrita hecho por un deudor solidario, no le autoriza a
exigir a los otros deudores, en la relación interna, el reintegro de sus cuotas. De igual
modo, el reconocimiento del propio codeudor tampoco compromete a los restantes. En
efecto, no se trata aquí de la interrupción de un plazo prescriptivo en curso, sino de una
deuda ya prescrita que, por tanto, en opinión de la gente, ya no existe, y a la que el orde-
namiento, por razones técnicas, otorga una suerte de supervivencia con efectos limita-
dos. La «renuncia a la prescripción ganada» supone —bien claro se ve en el art. 1.935—
el «abandono de un derecho adquirido» y las facultades del deudor solidario no incluyen
la de abandonar, en nombre de los otros, los derechos adquiridos por ellos.
De las «excepciones» del art. 1.148 se puede hacer, a la vista del propio pre-
cepto, tres grupos:
a) Excepciones que derivan de la naturaleza de la obligación. Son aquellas
defensas que nacen de la relación misma; del contenido, creación, vicisitudes y,
en general, circunstancias objetivas de la deuda. P.e., objeto ilícito, falta de
forma en el contrato que la generó, extinción, etc. El Proyecto de 1851 habla de
«excepciones comunes a todos los deudores». Véase S. 11 marzo 1943.
b) Excepciones personales del deudor demandado. Son las defensas que se
deducen de los hechos constitutivos de la relación personal entre deudor
demandado y acreedor; p.e., vicio de su consentimiento en el contrato genera-
dor, incapacidad del contratante demandado, etc. En otro aspecto, son también
«personales» las defensas fundadas en condiciones especiales concedidas al
codeudor en cuestión, según permite el art. 1.140.
c) Excepciones personales de los otros deudores. En nuestra opinión, el art.
1.148 significa que el deudor demandado, si bien no puede alegar las excepciones
personales de los otros codeudores para negarse a pagar algo que realmente se debe,
en cambio valen para liberarle del pago de lo que realmente no se debe: recuérdese
que la relación externa es reflejo de la deuda global efectiva. Así, la incapacidad de
uno de los deudores solidarios, que realmente debe por mitad, podrá alegarse por el
incapaz para librarse totalmente del pago inmediato; y por el otro para librarse de la
parte de deuda que en la relación interna —en la realidad— corresponde al incapaz.
Contrasta esta disposición con la que, para la fianza, establece el art. 1.853, lo
cual ha suscitado cierta polémica en la doctrina. Mas no se ve razón suficiente para
impedir que un obligado pueda oponer una objeción que le libere de pagar una
deuda no existente; tratándose de evitar un resultado injusto es inaplicable cualquier
norma que lo impida y que no se refiera al supuesto directa y expresamente.
d) Efecto de la no alegación de defensas existentes. Dado el silencio del
Código, no parece que el deudor demandado deba oponer las defensas que le son
personales; como observa CAFFARENA, su omisión en nada perjudica a los restan-

tes deudores (cfr. art. 1.145,2); tampoco, las que competen personalmente a los
demás codeudores (arg. arts. 1.853 y 1.824,2). Si el demandado no las opone
puede exigir de cada deudor su parte en la deuda, salvo que proceda de mala fe
(art. 1.258; además, 1.197). En cambio, sí debe hacer uso de las defensas que
derivan de la «naturaleza» de la obligación: no oponiéndolas, podrán ser alega-
das frente a él por sus codeudores en la acción de regreso (véase art. 1.845, que
no alude a las acciones personales del cofiador).
Es discutible, a la vista del art. 1.141,2, si tales codeudores pueden alegar, frente al
acreedor, cuando sean a su vez demandados, las excepciones, derivadas de la naturaleza
de la obligación, que no esgrimió —pudiendo y debiendo hacerlo— el demandado en pri-
mer lugar. GUILARTE mantiene la opinión negativa, basada en la eficacia de la cosa juz-
gada (cfr. sin embargo, art. 542 Lec.). Mas no sería así, al menos, en cuanto a las defensas
que han extinguido la relación de solidaridad que produce la propagación de tal eficacia.
Es defendible, como imperativo de la buena fe, que el deudor que paga deba hacerlo
saber a sus codeudores en un plazo razonable, con arreglo a las circunstancias. Mas no
cabe una aplicación analógica incondicionada de los arts. 1.840 y 1.842, pues en éstos el
fiador puede oponer el beneficio de excusión que hace entrar en juego al deudor principal.
31. La relación interna en la deuda solidaria.
En la relación interna la obligación es mancomunada; los codeudores han de

satisfacer al compañero que pagó por la cuota que cada uno debe. Mas, por otra
parte, hay entre ellos mutua garantía: si uno falla, el descubierto no recae sólo
sobre el compañero que pagó, sino que se reparte entre todos (como establece,
también, para los cofiadores el art. 1.844).
A. La relación, constante la deuda. Desde el momento inicial, los deudores
solidarios están relacionados entre sí, indeterminadamente, por la repercusión
que pueda tener el acto de cualquiera de ellos sobre los otros. La relación interna
existe, pero como latente: no se concreta en una pretensión de uno (o varios)
contra los restantes, y se limita a la relación de garantía recíproca de los obliga-

dos sin beneficio de división.
B. La acción de reembolso. Habiéndose satisfecho el crédito por uno de los
deudores solidarios, los demás deben reembolsarle la diferencia entre la parte
que él realmente adeudaba y la que pagó.
Esta obligación interna ya no es solidaria sino, como he dicho, parciaria,
siquiera con garantía recíproca adicional. Como dice el art. 1.145,2, el que hizo
el pago sólo podrá reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno
corresponda, con los intereses del anticipo (cfr. S. 18 junio 1990).
Como explica PUIG FERRIOL, el fundamento de la solidaridad de deudores —faci-
litar al acreedor el cobro del crédito— no se da en la relación interna; los codeu-
dores, al obligarse solidariamente, no pretendieron favorecer al solvens. Tampo-

co se dan, para la solidaridad, las condiciones de subrogación del 1.210. Entre
ellos (salvo pacto) vuelve a regir la regla general del art. 1.138.
Pero, a diferencia de lo que ocurre en la obligación mancomunada, para la
acción de reembolso el art. 1.145,3 añade que la falta de cumplimiento de la
obligación por insolvencia del deudor solidario será suplida por sus codeudo-
res, a prorrata de la deuda de cada uno.
a) El pago, como presupuesto de la acción. Ha de ser un pago realmente
debido (o aparentemente, si el error es común a todos) y haberse verificado
válidamente. Al pago anticipado se aplicará el art. 1.841. Si pagan varios, a cada
uno compete la acción individualmente en proporción a lo que él pagó (S. 17
diciembre 1992).
b) La subrogación del que paga. Ya he dicho que el codeudor que paga no
puede valerse de la solidaridad ya extinguida. Salvo esto, se le presume subro-
gado en la posición del acreedor frente a cada uno de los restantes codeudores
(en ello sí juega el 1.210,3º) considerados ahora individualmente.
c) La liquidación. La liquidación entre codeudores solidarios, una vez
extinguida la deuda frente al acreedor, tendrá en cuenta la cantidad por la que
cada uno estuviera inicialmente vinculado; cantidad con la que ha contribuido al
pago; negligencia en el cumplimiento que ha acarreado responsabilidades adi-
cionales, etc.
Si la deuda es de cosa no fungible, se habrá de satisfacer su valoración o lo
que haya costado —a precio corriente— al deudor que pagó. Se añadirán «los
intereses del anticipo»; es decir, la cantidad pagada por el solvens (incluidos, en
su caso, los intereses que hubiese pagado al acreedor), más los intereses deven-
gados desde la fecha del pago por la cantidad pagada en lo que exceda de la
cuota por él debida con carácter definitivo.
En la liquidación se contará, en proporción a la cuota de cada uno en la deuda,
la parte del codeudor insolvente, sin que parezca necesaria la reclamación judicial,
pero sí una demostración razonable: p.e., no poder señalar los codeudores bienes
bastantes de su compañero. Se incluirán, también, los gastos de cobro.
32. Solidaridad de acreedores.
Es aquélla en que la deuda puede ser cobrada por (o pagada a) un acreedor

cualquiera de entre los que ocupan esta posición en la relación obligatoria.
La solidaridad activa o de acreedores se reduce, en la práctica, a las cuentas
corrientes o depósitos bancarios con titulares indistintos, que en puridad de doc-
trina no son un caso típico de solidaridad, pues el cuentacorrentista o depositante

indistinto no puede remitir, donar, etc, semejando más a un mandato de cobro.
Contemplan casos de esta especie las SS. 28 mayo 1990 y 27 febrero 1984, que
los consideran casos de solidaridad activa, productora —según la segunda— de
«un mandato recíproco de exacción del crédito íntegro entre los acreedores».
Tesis, esta última, sobre la naturaleza jurídica de la solidaridad activa que, aco-
gida antes por la S. 13 marzo 1943, si bien descubre aproximativamente los
efectos de la operación, carece de rigor; más en un caso como éste en que el
mandato había de operar post mortem (GIL RODRÍGUEZ).
A. El cobro. Conforme a la esencia de la solidaridad, el deudor puede pagar
la deuda a cualquiera de los acreedores solidarios; pero si hubiere sido judi-
cialmente demandado por alguno, a éste deberá hacer el pago (art. 1.142). O
sea: mientras no sea demandado, el deudor puede pagar al acreedor que elija y si
éste se niega a cobrar incurre en mora accipiendi. A su vez, puede ser
interpelado por cualquier acreedor, debiendo pagar al interpelante y no hacién-
dolo incurre en mora. Pero, desde el momento en que es demandado, la
preferencia para el cobro la tiene el demandante. En todo caso, el pago íntegro a
un acreedor extingue la obligación.
Del art. 1.142 no se deduce que el deudor deba pagar al acreedor que le reclama
extrajudicialmente, aunque así se deduce en la cuenta indistinta y lo señala la citada S.
27 febrero 1984. En realidad, del art. 1.137 a contrario sensu se deduce que cada acree-
dor solidario «tiene derecho a pedir», y parece razonable que si la interpelación es for-
mal e inequívoca el deudor pierda la facultad de elegir acreedor. Con todo, aun
entonces, si es demandado por otro, cambia de acreedor, por cuanto las medidas judicia-
les son las únicas que aseguran en lo posible el cobro inmediato y había que prevenir la
posibilidad de que un acreedor acapare primero al deudor con la interpelación extraju-
dicial, y luego ni le cobre ni deje cobrar a otros.
B. Gestión del crédito. Cada acreedor puede realizar cualesquiera actua-

ciones ventajosas para el derecho de sus consortes, desde constituir en mora al

deudor o interrumpir la prescripción, hasta aceptar la constitución incondicional
de una nueva garantía. Puntualiza esto el art. 1.141,1, según el cual cada uno de
los acreedores solidarios puede hacer lo que sea útil a los demás, pero no lo que
les sea perjudicial (Ss. 28 abril 1988 y 13 febrero 1993). La regla —formulada
sobre el presupuesto de que entre los coacreedores existe un mandato tácito y
recíproco— opera exclusivamente en la relación interna.
C. El poder de disposición del acreedor individual. En efecto, el art. 1.141
está modalizado por lo que se deduce del art. 1.143, con arreglo al cual la nova-
ción, compensación, confusión o remisión de la deuda, hechas por cualquiera
de los acreedores solidarios (...) extinguen la obligación (...). Este precepto, que
sigue la tradición del Derecho romano, no condiciona la validez del acto de dis-
posición sobre el crédito (ni siquiera la condonación) a que tal acto sea útil al
colectivo. MANRESA trató de conciliar estos dos preceptos explicando que el art.
1.141 representa la regla general y el 1.143 las excepciones: los actos perjudicia-
les que puede realizar individualmente cada acreedor. Mas ya se ve que se trata
de criterios opuestos e inconciliables; por lo que la doctrina dominante, de
acuerdo con el Derecho tradicional y los antecedentes inmediatos, entiende que
en la relación externa la actuación del acreedor (art. 1.143) es válida y vincu-
lante para todos; y que el art. 1.141.1 se restringe a la relación interna.
Por ende, cada acreedor puede por sí solo (con las consecuencias del art. 1. 143.2):
a) Perdonar el crédito. Operación que, por su carácter gratuito, es perjudicial para
los restantes acreedores. Por tanto, sólo su cuota queda fuera de la relación interna; el
acreedor remitente deberá abonar a los demás su respectiva cuota en el crédito, extin-
guido frente al deudor.
b) Novar o modificar el crédito, alterando su contenido y circunstancias. En la
nova obligatio sólo él será acreedor; pero deberá reembolsar a sus consortes la parte
que tuviesen en el crédito novado; y lo mismo en caso de mera modificación, pues los
restantes acreedores no tienen por qué sujetarse a los cambios introducidos por su
cuenta.
c) Compensar lo que él, a su vez, debe al deudor común; pero en la relación interna
la cuota de los demás acreedores no experimentará disminución. También podrá oponer
compensación el deudor con o sin la voluntad del acreedor o de sus compañeros. GUI-
LARTE cree, con razón, que el deudor puede oponer no sólo su crédito contra el acreedor
demandante, sino también los que tenga frente a cualquier otro de sus compañeros.
d) Cuando el deudor adquiere el derecho de uno de los acreedores, o cualquiera de
éstos sucede en la deuda, la relación se extingue por confusión: no sólo por la parte del
acreedor en la relación interna, sino (la solidaridad) en todo. (Felix, deudor de 900 a
Clotilde, Alberto y Juan, solidariamente, pero en la relación interna 300 a cada uno,
hereda a Clotilde: pasa a deber mancomunadamente 300 a Alberto y 300 a Juan).
D. La relación interna. El acreedor que haya ejecutado cualquiera de estos

actos —añade el párrafo 2º del art. 1.143—, así como el que cobre la deuda, res-
ponderá a los demás de la parte que les corresponde en la obligación. O sea,
que cada uno de los demás coacreedores tienen individualmente una acción de
regreso contra el que cobró (novó, compensó, etc.), por la parte que en la rela-
ción interna le corresponde en el crédito. Las partes se presumen iguales.
En la liquidación se regularán las consecuencias del acto extintivo; el acree-
dor que cobró (novó, etc.) habrá de dar cuenta de su gestión (arg. analog. art.
1.147,2).
INDICACIÓN BIBLIOGRÁFICA. Antonio HERNÁNDEZ GIL: Notas a la sentencia del Tri-

bunal Supremo de 20 de marzo de 1943, RGLJ, 1944, pág. 839; La solidaridad en las
obligaciones, RDP, 1946, pág. 397; El principio de la no presunción de solidaridad,
RDO, 1947, pág. 81. Además, PUIG FERRIOL, Régimen jurídico de la solidaridad de
deudores, en «Homenaje a Roca Sastre», II, Madrid, 1976; CAFFARENA LAPORTA, La
solidaridad de deudores. Excepciones oponibles por el deudor solidario y modos de
extinción de la obligación en la solidaridad pasiva, Madrid, 1980; Coment. arts. 1.137 a
1.148, en «Comentario del Código civil», Ministerio de Justicia, II, Madrid, 1991, págs.
117 y ss.; GUILARTE ZAPATERO, Coment. arts. 1.137 a 1.148, en «Comentarios al
Código civil y Compilaciones forales», Edersa, XV-2, Madrid, 1983, págs. 191 y ss.;
BALLARÍN MARCIAL, El sistema español en materia de obligaciones solidarias, en RIN,
14, Madrid, 1957, págs. 15 y ss.; y Titularidad solidaria, en AAMN, XII, 1962, págs.
167 y ss.; SOTO NIETO, Caracteres fundamentales de la solidaridad pasiva, en RDP,
1980, págs. 782 y ss.; CRISTÓBAL MONTES, La interpretación armónica de los artículos
1.141 y 1.143 del Código civil, en RCDI, 1990, págs. 27 y ss.; y El derecho de regreso
en la solidaridad de deudores, en ADC, 1991, pág. 1.433; PÉREZ ESCOLAR, Responsabili-
dad solidaria. Delimitación de su alcance a la luz de la nueva legislación procesal,
Cizur Menor, 2004; GÓMEZ LIGÜERRE, Solidaridad y Derecho de daños. Los límites de la
responsabilidad colectiva, Cizur Menor, 2007.
El presente § ha aprovechado igualmente diversos comentarios publicados en los
CCJC: BERCOVITZ RODRÍGUEZ CANO, a la S. 9 mayo 1983, en el núm. 2, pág. 597;
GALÁN CORONA, a la S. 12 julio 1983, en el núm. 3, págs. 906 y ss.: CLAVERÍA GOSÁL-
VEZ, a la S. 20 septiembre 1993, en el núm. 3, págs, 930 y, ss.; GIL RODRÍGUEZ, a la S.
27 febrero 1984, en el núm. 4, págs. 1.380 y ss.; GETE ALONSO, a la S. 29 septiembre
1984, en el núm. 6, págs. 1.995 y ss.
Para solidaridad y fianza, PÉREZ ALVAREZ, Solidaridad en la fianza, Pamplona, 1985.
IV. EL OBJETO DE LA OBLIGACIÓN
§ 8. LA PRESTACIÓN
33. Fijación conceptual del objeto de la obligación.
Como dice HERNÁNDEZ GIL, en punto a precisar qué ha de entenderse por

objeto de la obligación reina cierta anarquía terminológica. Por fortuna es prin-
cipalmente terminológica; en última instancia, convencional.
ENNECCERUS, por ejemplo, niega (con la adhesión de sus anotadores) que el crédito,
por dirigirse contra la persona del deudor tenga un objeto; la prestación, en una conside-
ración profunda, no puede calificarse de objeto sino de contenido del crédito. La verdad
es que con ello sólo pretende rechazar la idea de que la obligación consista, esencialmente,
en una afección del patrimonio, y subrayar que el deudor está obligado, mediante su
poder de trabajo y su poder jurídico —su patrimonio—, a servir al interés del acreedor;
por eso termina reconociendo que «el modo abreviado de expresarse es inofensivo y
difícilmente puede prescindirse de él si se desea expresiones sencillas».
Más atendibles resultan las divergencias sobre cuál sea este objeto, cuestión en la
que, al decir del mismo HERNÁNDEZ GIL, se han padecido las consecuencias de un exa-
gerado conceptualismo.
Una primera actitud, despreocupada de estos rigores conceptuales, señaló como
objeto de la obligación las cosas; igual que en los derechos reales, pero mediatamente, a
través del deudor, sujeto pasivo determinado que no existe en aquéllos. Al constatar el
fallo de esta respuesta para las obligaciones de hacer y de no hacer, añadió a las cosas
los servicios, asignando a este término un significado amplio.
Pero a partir, sobre todo, de la pandectística, se consideró que el objeto de la

obligación es siempre el acto o conjunto de actos del deudor, destacado y aislado de
su personalidad, es decir, la conducta activa u omisiva del deudor, la prestación.
La doctrina de la prestación tuvo amplia y duradera acogida; sin embargo.
después algunos autores volvieron, en cierto modo, a la concepción inicial.
La concepción dominante, al menos en la doctrina española, es, también aquí,
de signo integrador: el objeto de la obligación es la prestación; ahora bien, mien-
tras toda prestación consiste en una conducta humana, solamente algunas presta-
ciones —las de dar— tienen, a su vez, como objeto, las cosas, que, por tanto,
mediatamente —objeto del objeto— integran con la conducta el objeto de tales obli-
50 IV. EL OBJETO DE LA OBLIGACIÓN
gaciones, mientras que otras prestaciones —las de hacer y de no hacer— solamente

la conducta integra el objeto de la obligación; en ellas no hay objeto mediato.
Cuando el art. 1.088 Cc. dice que toda obligación consiste en dar, hacer o no hacer
alguna cosa, en él la palabra «cosa» vale, a la vez, en su sentido propio y, redundante-
mente, en el de acción: «hacer una cosa» no es, necesariamente, fabricar un objeto
material, sino actuar, realizar un movimiento: un hacer cualificado por la visibilidad
exterior de la actividad misma o de una parte de ella que traduce un proceso espiritual
antecedente (escribir una novela, pintar un cuadro).
Como el dar es también un hacer; cualquier obligación supone la necesidad de una
conducta, positiva o negativa, del obligado. Esta conducta constituye el objeto de la
obligación. Mas cuando la conducta consiste en dar, la ley, traslativamente, considera a
la cosa misma como ese objeto (cfr. arts. 1.271 a 1.273 Cc., relativos al contrato creador
de obligaciones): en efecto, la actividad humana en tal supuesto suele carecer de relieve
frente al resultado perseguido de la adquisición de la cosa misma, que es determinante
de la satisfacción del acreedor. Si éste obtiene la cosa en las condiciones señaladas por
la ley o el pacto, poco importa que la entrega no haya sido realizada por el obligado
(mientras la obtención, en sí, no sea antijurídica): en cambio, no basta que sea el deudor
quien entregue la cosa, si ésta no reúne las cualidades esenciales requeridas: por ejem-
plo, si se trata de cosa distinta de la pactada, o de calidad inferior, etc.
No hay, con todo, en el Código una directriz uniforme; en él se encuentran ves-
tigios de la concepción que cifra el objeto en las cosas y servicios (arts. 1.135,
1.137, 1.150, 1.272, 1.273); pero en otros lugares señala la prestación, más o
menos expresamente, como objeto de la obligación (arts. 1.131, 1.132, 1.134,
1.157, 1.161, 1.184). Acaso donde más consciente y decisivamente esté acogida
esta concepción sea en el art. 1.088; en él —dice HERNÁNDEZ GIL— no se emplea el
término cosa en sentido material y estático, sino funcional; no dice que el objeto
de la obligación sea una cosa, sino que toda obligación consiste en dar, hacer o no
hacer alguna cosa; el objeto no está constituido por las cosas sino por el acto de
dar, hacer o no hacer alguna cosa; ésta no es sino el predicado de aquellos infiniti-
vos. Pero como la cosa, en las de dar, puede tener sentido material y, sobre todo,
como el Código responde en algunos preceptos a la concepción inicial, bien puede
afirmarse que, en su conjunto, sin demasiadas precisiones técnicas, puede ser
interpretado conforme a la concepción integradora.
34. La prestación; concepto y clases.
Prestación es el comportamiento obligatorio del deudor; aquello que, sin la

obligación, no tenía el deber de hacer o de abstenerse de hacer; la porción de
conducta que, en virtud precisamente del vínculo obligatorio, ha dejado de ser
libre e indiferente para el Derecho, y pasado a ser ordenada, polarizada, en un
determinado sentido.
§8. LA PRESTACIÓN 51
Toda manifestación de la actividad humana puede configurarse como pres-

tación si reúne los requisitos exigidos, que examinaremos.
Las prestaciones pueden clasificarse desde muchos puntos de vista. Aquí se
exponen aquellas clasificaciones que, a su vez, trascienden en las de las obli-
gaciones que las tienen por objeto; o que, simplemente, comportan una modali-
dad en el régimen de las mismas.
A. Positivas y negativas.
Del art. 1.088 resulta que las prestaciones pueden ser positivas o negativas.
Las positivas son de dar o hacer (en último término, el dar es un peculiar
hacer); las negativas son de no hacer.
La prestación consistente en dar una cosa puede estar dirigida a transmitir la
propiedad o un derecho real sobre ella (cfr. arts. 609, 1.445 y 1.462 Cc.), ago-
tarse en la transmisión de su posesión o uso (arts. 1.543, 1.740, 1.758, etc.), o
significar su restitución (arts. 1.561, 1.740, 1.766, etc.). Lleva aneja la obliga-
ción de conservar con diligencia: el obligado a dar alguna cosa lo está también
a conservarla con la diligencia propia de un buen padre de familia (art. 1.094);
la de entregar los accesorios: la obligación de dar cosa determinada, comprende
la de entregar todos sus accesorios, aunque no hayan sido mencionados (art.
1.097); y, si el dar estaba dirigido a transmitir el dominio, comporta también la
adquisición de los frutos por el acreedor: el acreedor tiene derecho a los frutos
de la cosa desde que nace la oblligación de entregarla (art. 1.095).
El cumplimiento forzoso, de ser posible, ha de realizarse «in natura»: cuando
lo que deba entregarse sea una cosa determinada, el acreedor, independiente-
mente del derecho que le otorga el art. 1.101, puede compeler al deudor a que
realice la entrega (art. 1.096,1). Sobre su ejecución judicial véase arts. 701 y ss.
Lec. Según la S. 2 diciembre 1996, el art. 1096 «compatibiliza la ejecución for-
zosa con la compensación de daños y perjuicio a elección del acreedor». Tam-
bién podrá pedir el acreedor, simultáneamente, el resarcimiento de los daños

ocasionados por el retardo. Negándose el deudor al otorgamiento de escritura
pública cuando sea procedente, le sustituirá el Juez, pues esta obligación se
entiende hoy que no es personalísima. El art. 708 Lec. regula la condena a la
emisión de una declaración de voluntad, y su efectividad.
Si la cosa fuere indeterminada o genérica cesan, en principio, la obligación
de custodia y el derecho a los frutos; no hallándose la cosa en el patrimonio del
deudor, el acreedor podrá pedir que se cumpla la obligación a expensas del deu-
dor (art. 1.096,2º).
Si el obligado se constituye en mora, o se halla comprometido a entregar
una misma cosa a dos o más personas diversas, serán de su cuenta los casos
fortuitos hasta que se realice la entrega (art. 1.096,3: véanse también arts. 1.182
y 1.896 y S. 25 marzo 1964).
La prestación consistente en hacer supone, también, el deber jurídico de
omitir todo aquello que sea incompatible con ese hacer; pero, como observa
ENNECCERUS, este deber secundario de omisión carece de sustantividad, es sólo el
reverso de la obligación de hacer; no hay acción o pretensión dirigida específi-
camente a la omisión, sino que está embebida en la pretensión al hacer (cfr. art.
1.098 Cc., en relación con el 699 y concordantes, y 705 y ss. Lec.).
Téngase en cuenta, por otra parte, que bastantes de estas prestaciones comienzan
por un mero hacer y se resuelven finalmente en un dar (pintar un cuadro).
En el aspecto del cumplimiento rige para estas obligaciones la máxima nemo precisse
potest cogi ad factum: nadie puede ser directamente constreñido a hacer algo. Para unos,
porque el hombre no puede enajenar su libertad: la deuda de hacer se resuelve en una obli-
gación facultativa para el deudor. Para otros, la máxima se refiere a las obligaciones perso-
nalísimas: empero, en las demás, si, como dice IHERING, el derecho se establece para
realizarse, también la obligación se crea para cumplirse, el tribunal debe condenar al deu-
dor en primer lugar al cumplimiento por él o a su costa. Así se deduce, para nuestro Dere-
cho positivo, cuando la persona del deudor es indiferente para el hacer, p.e., art. 1.098: si
el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandará ejecutar a su costa. Esto mismo
se observará si la hiciere contraviniendo al tenor de la obligación. Además podrá decre-
tarse que se deshaga lo mal hecho; y para esto último, y siempre que sea preciso reponer
las cosas en el statu quo ante, cabrá recurrir a la coacción directa. Como se ve, el acreedor
tampoco ahora ha de contentarse siempre con un equivalente pecuniario.
La condición personalísima e incoercible de la prestación in natura es más patente en
el caso de los artistas. El art. 709 Lec. establece un régimen específico para las condenas
de hacer personalísimo, y prevé incluso multas coercitivas junto al id quod interest.
El no hacer abarca también el tolerar, pues tolerar significa omitir la —en otro caso
legítima— protesta o impedimento (pati). El crédito a la omisión se dirige a que el deudor no
realice el acto contrario, y no sólo al resarcimiento por su comisión (cfr. art. 1.099 Cc.); éste
es sólo consecuente a la transgresión de la sentencia, y cuando el deshacer no sea plenamente

satisfactorio del interés del acreedor (cfr. art. 1.101 Cc.). El art. 710 Lec. establece, por su
parte, que si el condenado a no hacer alguna cosa quebrante la sentencia, se le requerirá, a
instancia del ejecutante, para que deshaga lo mal hecho si fuere posible, indemnice los daños
y perjuicios causados, y en su caso, se abstenga de reiterar el quebrantamiento, con apercibi-
miento de incurrir en el delito de desobediencia a la autoridad judicial.
B. Divisibles o indivisibles; determinadas y determinables.
La cosa integrada en las prestaciones de dar puede ser de tal naturaleza que
requiera un régimen jurídico propio; por otra parte, puede incorporarse jurídicamente a
la relación obligatoria en diverso grado de determinación.
Así, la prestación puede ser divisible o indivisible, según que admita o no

fraccionamiento que no altere su naturaleza o disminuya su valor. Y puede ser
determinada o sólo determinable, según que se identifique desde el nacimiento
de la obligación con las notas que la individualizan o que inicialmente no se
individualice sino que se establezcan los datos para una ulterior identificación.
Estos datos o criterios de determinación pueden consistir en la fijación de la
cantidad, peso o medida de un género; y entonces la obligación se denomina
genérica; también, en la facultad de elegir entre varias prestaciones desde el
nacimiento de la obligación —que, entonces, se llama alternativa— establecidas.
C. De actividad y de resultado.
Las prestaciones de hacer pueden agotarse en el comportamiento del deudor
o llevar incorporado el resultado previsto para su actividad.
La prestación de actividad —o de medios— es la más pura prestación de hacer:
que el acreedor obtenga o no el resultado al que sin duda tendió es indiferente (cfr.
Ss. 8 mayo 1991, 13 octubre 1992 y 15 noviembre 1993). La prestación de resul-
tado incluye a éste en el objeto de la obligación, constituyendo casi un tertium
genus entre las de dar y las de hacer; sin embargo, subsiste la diferencia nacida
de que, en las de dar, la cosa preexiste a la prestación, mientras en las de resultado
—que, por otra parte, puede no ser una cosa corporal— éste es algo nuevo, producto,
precisamente, de la actividad del deudor (Ss. 29 y 30 mayo y 28 septimbre 1987).
Como recuerdan MARTY y RAYNAUD, la diferencia es importante desde el punto de
vista del cumplimiento. En efecto, en las primeras el deudor debe poner los medios para
alcanzar ciertos fines, pero sólo eso: por ejemplo, el médico no está obligado a garanti-
zar la salud del enfermo, y sí, únicamente, la calidad de sus cuidados y ciencia aplicados
para conseguirla. Aunque no se obtenga el resultado para el que se ponen los medios, el
obligado no puede ser hecho responsable si no se prueba su negligencia, y aun entonces
la reparación se mide, no en relación al resultado perseguido sin fruto (y extraño a la
obligación) sino a las consecuencias directas de la negligencia del deudor demostrada
por el acreedor. La obligación de resultado (dar algo, construir una casa, etc.), garantiza
su obtención; por tanto, si el resultado no se produce, hay incumplimiento; y es el deu-
dor quien deba demostrar el caso fortuito.
D. Instantáneas, duraderas y periódicas.
a) La prestación es instantánea, transitoria, o de tracto único cuando se rea-

liza en un solo acto o momento jurídico.
b) Duradera, continuativa, o de tracto continuo, cuando sin fraccionarse se
prolonga, definida o indefinidamente, en el tiempo: arrendamiento, comodato,
obligación de no ejercer industria o profesión, etc.
c) Periódica, a plazos, o de tracto sucesivo, cuando la prestación, integrada

como objeto unitario de una sola obligación, se fracciona en prestaciones parcia-
les que deben realizarse en períodos de tiempo iguales o no.
Por ello en rigor no requieren periodicidad en el sentido de una determinada
cadencia temporal; piénsese en el suministro a domicilio de fluidos, gases o
energías mediante conductos, donde la prestación acaece en cada momento ele-
gido por el usuario y en la cantidad deseada, durando tal situación, dependiente
de un único contrato inicial, acaso indefinidamente.
E. Simples y complejas.
Ahora bien, una misma obligación puede tener objeto único (prestación sim-
ple) o múltiple (prestación compleja). La prestación compleja, a diferencia de la
periódica, consiste, en realidad en varias prestaciones (que pueden ser
heterogéneas), si bien unificadas por la unidad de la relación en forma que la
obligación no se considera cumplida sino cuando todas han sido realizadas.
35. Caracteres de la prestación.
Según he dicho, toda manifestación o forma de la actividad humana puede confi-

gurarse como prestación; cumple añadir ahora que tal susceptibilidad existe siempre
que el Derecho natural o el positivo no prohiban su objetivación en la relación obli-
gatoria. De estos límites —dice RUGGIERO—, de la intrínseca naturaleza del vínculo, y
de la necessitas inherente al mismo, deriva el que la prestación deba reunir determi-
nados caracteres para que la obligación llegue a existir jurídicamente.
Desde el Derecho romano se considera unánimemente que estos caracteres
son: posibilidad, licitud y determinación o determinabilidad. A falta de cual-
quiera de tales requisitos, la obligación es inexistente por falta de objeto (cfr.
arts. 1.271 a 1.273, 1.261, 1.275, 1.447).
Los Códigos del siglo XIX no los enunciaron sino a propósito del objeto del
contrato (arts. 1.271-1.273 de nuestro Cc.), acaso porque su exigencia sólo tiene
sentido en las obligaciones voluntarias.
36. La cuestión de la patrimonialidad.
Ha sido muy discutida en la doctrina, tanto con referencia a las fuentes

romanas cuanto a los Códigos vigentes, si bien —dice CARBONNIER— las dudas
clásicas han sido superadas por la economía moderna: hoy todo es útil.
SAVIGNY —y, con él, la doctrina tradicional— afirmó que en el Derecho
romano la patrimonialidad era requisito de la prestación, basándose, principal-
mente, en D. 40,7,9,2; cfr., también, D. 45,1,38,17; 45,1,95; etc.). Contra esta

concepción se alzaron WINDSCHEID y IHERING, entendiendo, con base en otros
pasajes (D. 43,24,11,1 y 43,24,15,1; principalmente), que la pecuniaridad era
sólo una exigencia del procedimiento formulario en el que, efectivamente, la
condena tenía que ser pecuniaria.
La influencia de WINDSCHEID determinó, seguramente, que el BGB no exi-
giese la patrimonialidad de la prestación, y el que la niegue la doctrina alemana
(ENNECCERUS). Por otra parte, IHERING influyó notablemente en la opinión de los
autores franceses.
Pero en la civilística moderna surgió una concepción intermedia —formulada
por SCIALOJA, aceptada por RUGGIERO, MESSINEO, etc.; con reflejo, también, en el
art. 1.174 del Código de 1942— que distingue entre el interés del acreedor (inte-
rés que puede no ser patrimonial, sino moral, científico, artístico) y la prestación
en sí, que ha de ser siempre susceptible de una valoración pecuniaria, ya que, de
lo contrario, no sería posible la ejecución forzosa.
Nuestro Cc. no exige de modo expreso que la prestación sea patrimonial.

Por ello, ya CLEMENTE DE DIEGO sostuvo que no era éste requisito esencial; alegaba
que el «comercio» invocado en el art. 1.271 no es el jurídico, como lo demuestra que el
mismo Código —art. 1.257,2— contempla y admite un interés no económico del acree-
dor. PÉREZ y ALGUER añaden, como refuerzo de esta misma conclusión, que los arts.
1.088, 1.255 y 1.272 tampoco exigen el requisito de la patrimonialidad de la prestación.
En la doctrina sucesiva varios autores siguieron la concepción intermedia. CASTÁN
concluye, en este punto, que si bien el interés del acreedor a la prestación puede tener
carácter no económico, la prestación en sí misma debe ser susceptible de valoración
económica; en parecido sentido se pronunciaron PUIG PEÑA, ESPÍN y otros. Pero a este
intento conciliador objeta HERNÁNDEZ GIL que, siendo estimable, introduce un factor
nuevo (el interés del acreedor) sin la adecuada versión jurídica concreta; luego, en el
fondo —dice HERNÁNDEZ GIL— lo que viene a sostenerse es que la prestación, elemento
de la obligación, ha de tener carácter patrimonial.
A juicio de HERNÁNDEZ GIL, una prestación no susceptible de valoración económica

o patrimonial puede integrar perfectamente el objeto de la obligación y producir
consecuencias jurídicas —e invoca razones varias al respecto—. Con todo, el problema
se reduce al supuesto de indemnización como derecho del acreedor y con función repa-
radora (arts, 1.101 y 1.124 Cc.); pero, tampoco en este reducto, el escollo es insalvable:
si por reparación —dice el mismo autor— se entiende rigidamente la entrega al acreedor
del equivalente económico, claro es que tal equivalencia no puede darse cuando los fac-
tores son heterogéneos; pero dentro de un concepto amplio de reparación es posible la
función sustitutiva de la indemnización, y, si bien es cierto que la valoración de esta fun-
ción puede entrañar dificultades, no resulta admisible el que tal dificultad —proyectada
sobre el derecho del acreedor— se traduzca en sostener la falta de idoneidad de la presta-
ción no patrimonial.
ALBALADEJO tampoco admite como requisito la patrimonialidad; reconduciendo el

argumento a la distinción entre débito y responsabilidad, dice: más que medida pecunia-
ria de la prestación (débito), lo que se requiere es medida pecuniaria de la responsabili-
dad; de pecuniaria se podría calificar la obligación (por ser pecuniario uno de sus
elementos, la responsabilidad), pero no la prestación.
En suma, se podría concluir que la prestación en sí no ha de ser necesaria-

mente patrimonial: la observación de la vida, las conveniencias del tráfico y el
interés de la justicia, así lo predican, sin que, por otra parte, pueda deducirse
aquel carácter de la regulación del Código (piénsese en que las prestaciones de
no hacer, en sí, no son patrimoniales); en cambio, es la sanción del incumpli-
miento la que, por exigencia, en última instancia, del art. 1.911 Cc., debe ser
susceptible de valoración pecuniaria; pero esto, en el Derecho moderno, no creo
que plantee dificultades: unas veces vendrá cifrada en la misma obligación (con-
traprestación, cláusula penal) y, en los restantes casos, su valoración, puramente
convencional, quedará al arbitrio de los Tribunales: pero, aun en estos casos, la
admisión no resulta más grave que en otras actuaciones en que nace una obliga-
ción pecuniaria pero por vía de sanción al incumplimiento de un deber jurídico y
en concepto, precisamente, de resarcimiento o indemnización (responsabilidad
civil nacida del delito).
Si el Derecho tutela intereses extrapatrimoniales, cuando en el campo de las
obligaciones tales intereses se resuelven en una prestación de imposible
valoración económica directa (como justiprecio), no por ello se les puede negar
la protección del ordenamiento.
Finalmente, si negamos la validez de una obligación por el hecho de faltarle
contenido económico, limitamos arbitrariamente la autonomía de la voluntad y
dejamos sin juridicidad un posible elenco de deberes extrapatrimoniales capaces
de cumplimiento voluntario.
El ejemplo propuesto por IHERING es el arrendamiento de una habitación en el que se

estipula del inquilino que no toque en ella el piano. O imaginemos que alguien se obliga
a no cultivar crisantemos en su jardín porque su vista suscita dolorosos recuerdos en el
vecino: la obligación puede ser cumplida coactivamente en forma específica, sin que
nadie pregunte si es o no patrimonial. Cuando tales compromisos han sido asumidos en
el marco de un contrato sinalagmático, es aplicable el art. 1.124 Cc.
La no evaluabilidad, pues, no resulta motivo bastante para excluir del campo

del Derecho de obligaciones a las que tienen por objeto una prestación extrapatri-
monial; por de pronto, todos aceptan aquéllas cuyo contenido es susceptible de
ejecución en forma específica. Pero también las que no se presten son, al menos,
capaces de cumplimiento voluntario y de la aposición de cláusula penal. Y, sobre
todo, de hecho, siempre es posible buscar una cierta equivalencia en los resultados
entre la cantidad pecuniaria y el daño moral: una equivalencia acaso arbitraria y
frontera con la cláusula penal, pero suficiente para evitar que el obligado pretexte
la imposibilidad de valuación como medio de eludir el cumplimiento, quedando
entonces éste al arbitrio del deudor, lo cual sí acarrearía la inexistencia del vínculo.
37. Posibilidad: clases de imposibilidad y tutela del acreedor.
Que la prestación debida ha de ser posible es algo que exige el mismo sen-
tido común; obligarse a una prestación imposible carece de finalidad y de
amparo jurídico El Cc. excluye como objeto del contrato las cosas o servicios
imposibles (art. 1.272; cfr. también, el 1.460).
Ya el Derecho romano lo sancionó en varios textos que se han erigido en
principio general: ad imposibilia nemo tenetur, impossibilium nulla obligatio.
Sin embargo, el tratamiento jurídico de este requisito tan evidente presenta
algunas dificultades o, por lo menos, requiere algunas precisiones.
A. En primer lugar el concepto de imposibilidad y de sus especies.
La posibilidad de la prestación significa —dice HERNÁNDEZ GIL— que sea rea-
lizable; que la cosa exista o pueda llegar a existir y que el comportamiento sea
realizable. No debe ser confundida la imposibilidad con la dificultad (cfr. S. 30
mayo 1991), siquiera en ocasiones la distinción no resulta fácil (SS. 8 junio
1949 y 5 mayo 1986).
La imposibilidad puede ser física o material (coelo dígito tángere) y jurídica
(res extra commercium, actividad ilegal, etc.) (cfr. S. 21 enero 1958).
Puede ser parcial o total según quepa o no, de facto, su parcial realización.
También puede ser absoluta u objetiva y relativa o subjetiva, según sea
referible a cualquier sujeto o concretamente al deudor.
Y puede ser originaria o inicial y subsiguiente o sobrevenida, según exista al
tiempo de constituirse la obligación o que deje de ser posible después de constituida.
B. En segundo lugar, en cuanto a los efectos jurídicos.

En principio la imposibilidad de la prestación determina la nulidad de la
obligación; así se deduce de los arts. 1.161 y 1.272 Cc. No hay diferencia de
trato según sea de hecho o de Derecho (el art. 1.271 alude, precisamente, a la
imposibilidad jurídica).
La regla va referida a la imposibilidad total; pero la parcial produce, en prin-
cipio, el mismo efecto, ya que, salvo voluntad en contrario, como el acreedor
tiene derecho a exigir la realización íntegra, la parcial no extingue la obligación
(cfr. art. 1.157 Cc.); esto supuesto, como observa ALBALADEJO, la ley suele con-
ceder al acreedor la facultad de decidir si la imposibilidad parcial redunda en
imposibilidad total, o si subsiste en la parte posible, con proporcional reducción

de la prestación correspectiva (cfr. arts. 1.460, 1.469, 1.471, etc.).
La nulidad se produce, en principio, tanto si la imposibilidad es absoluta
cuanto si es relativa. Pero en ésta, como quiera que otro sujeto, dotado de las
necesarias cualidades, puede realizar una prestación equivalente, el contrato
puede estar dirigido, ya a que el obligado realice un intento de prestación, ya a
que ponga un sustituto que realice la prestación en su lugar; ya al momento en
que la prestación se haga posible, o el obligado adquiera las facultades precisas
para realizarla, etc. En estos casos hay contrato y nace la obligación. Sólo si la
obligación se pactó ignorando la imposibilidad absoluta y perpetua de cumplir
en que se hallaba ya entonces el obligado, o bien conociéndola la pactó con
ánimo de realizar un contrato nulo, habrá nulidad, sin perjuicio de que, si ha
mediado engaño de una parte, incurra ésta, frente a la otra, en responsabilidad
extracontractual, con la obligación de indemnizar, que puede traducirse en la
necesidad de proporcionarle el equivalente. Incluso cabría pensar que, cono-
ciendo la imposibilidad una de las partes, naciera el contrato a efectos de vincu-
lar a ésta a la prestación del equivalente en el plazo de prescripción de las
acciones personales ordinarias (art. 1.964), y no en el del art. 1.968, 1º Cc.
Por último, la nulidad es sólo referible a la imposibilidad originaria. Si es
posible al tiempo de nacer la obligación, y después deviene imposible, la obli-
gación nace y la cuestión se traslada del plano de la estructura al del cumpli-
miento, dando lugar a que la obligación —precisamente por existente— se
extinga (cfr. art. 1.156 Cc.) o se haga efectiva en forma de resarcimiento, si la
imposibilidad sobrevenida es imputable al deudor (cfr. arts. 1.101 y 1.182 Cc).
C. El interés del acreedor, en los casos de nulidad por imposibilidad de la
prestación, no queda desamparado, si obró de buena fe (desconociendo la impo-
sibilidad) y el promitente obró, al obligarse a una prestación imposible, para per-
judicarle; pero la tutela no se le otorga por vía de convalidación de la obligación
nula, sino a través de la responsabilidad por culpa in contrahendo, si se admite,
y en todo caso por acto ilícito (art. 1.902); no nace la obligación de realizar la
prestación imposible sino la de indemnizar daños y perjuicios, puntualización
que, como hace notar ALBALADEJO, tiene importantes consecuencias en orden,
por ejemplo, al plazo de prescripción.
38. Licitud.
Por licitud entendemos el ajuste del acto, de la cosa o de su tráfico, a las leyes
o al mínimo moral social: a lo que el Cc. llama, en ocasiones, las «buenas costum-
bres» (arts. 1.271,3, 1.316), o «la moral» (arts. 1.3, 1.255, 1.275). (Los arts. 1.255
y 6.2. se refieren también al «orden público», concepto variable según los precep-
tos que lo contienen). Prestación ilícita es la contraria a estos baremos.
Se trata, pues, de un concepto distinto, más amplio, que el de imposibilidad

jurídica; ésta se ciñe al objeto que la ley ha excluido del comercio jurídico;
aquélla supone cualquier contradicción con la letra o espíritu de la ley y aún de
la moral y las buenas costumbres.
Naturalmente, ha de tratarse de una ley impositiva (ius cogens); con las dis-
positivas no cabe, por definición, aquella contradicción. En cuanto a la dis-
conformidad con la moral o las buenas costumbres, deberá ser apreciada por el
arbitrio judicial, aunque operando siempre con criterios de moral objetiva.
Como explica CASTÁN, la prestación puede ser ilícita en sí misma (cometer
un delito), o en su causa, es decir, en la contraprestación (promesa de una suma
de dinero por cometer delito); incluso, lícitas en sí mismas la prestación y la
contraprestación, puede ser ilícita su recíproca causalidad (gratificación a un
juez para que falle conforme a Derecho). La ilicitud puede provenir también del
fin (obligación de realizar un trabajo para que se perjudique la salud del que lo
presta). Comprar un tóxico de venta prohibida es ilícito. Comprar uno cuya
venta se permite, para administrarlo a los ratones, es lícito, pero no para librarse
del vecino excesivamente aficionado al piano.
La sanción de la ilicitud es también la nulidad de la obligación; así se deduce de los
arts. 1.261 y 1.271 y, en general, del art. 6.3 Cc. En su caso nacerá obligación de resar-
cimiento al amparo del art. 1.902 Cc. y se podrán producir consecuencias penales.
39. Determinabilidad, y los criterios para la determinación.
A. La prestación ha de ser determinada o, al menos, determinable; en otro

caso, no existe obligación por falta de objeto. O porque, en otro caso, su cumpli-
miento quedaría al arbitrio de una de las partes, lo cual está prohibido (cfr., en
nuestro Derecho, arts. 1.256, 1.115, 1.449 y 1.690 Cc.).
Es determinada cuando desde el nacimiento de la obligación está prevista en
su concreta consistencia, individualizada e identificada en forma que no pueda

ser confundida con otra. Es determinable cuando en el momento de nacer la
obligación no alcanza este grado de identificación, pero nace, sin embargo, pro-
vista de las previsiones o datos suficientes para su ulterior identificación sin
necesidad de convenio entre los sujetos de la obligación.
Si se precisase este acuerdo la prestación sería indeterminada y la obligación no
nacería hasta que recayese tal acuerdo, pues éste completaría la perfección de la fuente.
B. Los criterios o elementos inicialmente fijados para la ulterior determi-
nación de la prestación pueden ser objetivos (referencia a una cosa o circuns-
tancia) o subjetivos (decisión encomendada a una persona). Unos y otros pueden
variar en múltiples combinaciones.
En particular, el criterio subjetivo puede consistir en el arbitrio de equidad

(arbitrium boni viri) o en el mero arbitrio (arbitrium merae voluntatis); y puede
estar atribuido a un sujeto de la obligación o a un tercero; sin embargo, por razo-
nes obvias, nunca se ha permitido, como único criterio de determinación, el
mero arbitrio de uno de los sujetos de la relación.
El Código español exige con referencia a las obligaciones contractuales la
determinación de la prestación; por una parte, el art. 1.261 incluye, entre los
requisitos esenciales de existencia del contrato, el objeto cierto que sea materia
del mismo; por otra parte, el art. 1.273 dispone: El objeto de todo contrato debe
ser una cosa determinada en cuanto a su especie. La indeterminación en la can-
tidad no será obstáculo para la existencia del contrato, siempre que sea posible
determinarla sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes.
Este último precepto no formula la exigencia de absoluta determinación
(exigencia ya formulada por el 1.261,1º), sino los límites de la indeterminación
admisible, es decir los requisitos de la determinabilidad (S. 9 enero 1995). En
primer lugar, que la prestación nunca puede ser determinable en cuanto a espe-
cie; puede serlo en cuanto a la cantidad de esta especie, si la determinación de
esta cantidad no exige nuevo convenio; y puede serlo, en principio, respecto de
cualquier otra circunstancia de la especie que tampoco exija nuevo convenio.
Nótese que en los pasajes en que el Código admite casos concretos de
determinabilidad, siempre está inicialmente determinada la «especie» (artículos
1.447, 1.448 y 1.690).
Determinada, pues, inicialmente, la «especie», el Cc. admite la determina-
bilidad de la prestación, siempre que estén previstos —inicialmente también— los
criterios determinantes; concretamente se admite el criterio objetivo (art. 1.447,1,
prop. 1ª, y art. 1.448), y el subjetivo (art. 1.447,1, prop. 2ª, y art. 1.690,l). Pero
expresamente prohíbe el arbitrio de los contratantes (arts. 1.449 y 1.690,2).
Estas normas, empero, sobre estar referidas a contratos en particular (compraventa y
sociedad), no son completas y han suscitado alguna dificultad y disensión en su exégesis.

En primer lugar, la admisión del arbitrio de un tercero en el art. 1.447 no especifica
si es sólo el de equidad, o si cabe también el mero arbitrio; en cambio, en el 1.690 se
excluye éste expresamente haciendo impugnable su decisión. Al buscar una solución
general, ALBALADEJO entiende admisible el mero arbitrio al amparo del art. 1.255. PÉREZ
y ALGUER lo excluyen por analogía con el art. 1.690. En todo caso parece que, como dice
HERNÁNDEZ GIL en base al art. 1.258, la actuación del tercero que suponga un uso de su
libertad contrario al principio de buena fe podrá ser impugnado.
Los arts. 1.449 y 1.690,2, excluyen expresamente el arbitrio de las partes.
INDICACIÓN BIBLIOGRÁFICA. VATTIER, Sobre la estructura de la obligación, Palma

de Mallorca, 1980, págs. 63 y ss.; y Sobre obligaciones accesorias, RDP., 1980, págs.
§9. LAS OBLIGACIONES GENÉRICAS 61
28 y ss.; GETE ALONSO, Comentario arts. 1.271 a 1.273, en «Comentario del Código
civil», II, Madrid, 1991, págs. 473 y ss.
IHERING, Del interés en los contratos y de la supuesta necesidad del valor patrimo-
nial de las prestaciones obligatorias, trad. cast. en «Tres estudios jurídicos», Buenos
aires, 1947; DE ANGEL YÁGÜEZ, Servidumbre negativa y obligación de no hacer,
RCDI, 1976, págs. 621 y ss.; MORENO QUESADA, Problemática de las obligaciones de
hacer, RDP, 1976, págs. 467 y ss.; RUIZ VADILLO, Las obligaciones negativas en el
Derecho español, «Pretor», 1976, págs. 29 y ss.; EGUSQUIZA, La configuración jurídica
de las obligaciones negativas, Barcelona, 1990; JORDANO FRAGA, Obligaciones de
medio y de resultado (a propósito de alguna jurisprudencia reciente), ADC, 1991, págs.
5 y ss.; CABANILLAS SÁNCHEZ, Las obligaciones de actividad y de resultado, Barcelona,
1993; LOBATO GÓMEZ, Contribución al estudio de la distinción entre las obligaciones
de medios y las obligaciones de resultado, ADC, 1992, págs. 651 y ss.
ROCA JUAN, Determinación indirecta de la prestación en la relación obligatoria,
«Anales de la Universidad de Murcia», 1951-1952, págs. 435 y ss.; DÍEZ PICAZO, El
arbitrio de un tercero en los negocios jurídicos, Madrid, 1957; MARTÍN PÉREZ, Sobre la
determinabilidad de la prestación obligatoria, RGLJ, 1958, II, págs. 5 y ss.
§ 9. LAS OBLIGACIONES GENÉRICAS
40. Concepto. Las obligaciones de género limitado.
Obligaciones genéricas son aquéllas cuyo objeto, la prestación, está inicial-

mente referido a una medida (en el más amplio sentido) determinada de un
género, también determinado; la ulterior y definitiva determinación de la presta-
ción consiste en señalar la porción concreta (la medida predeterminada) del
género señalado, cuya realización suponga cumplimiento.
Constituyen, así, sistemáticamente, un supuesto de determinabilidad de la presta-
ción. En ocasiones se sistematizan en las «clases de obligaciones por razón del objeto»,
como contrafigura de las obligaciones específicas, aquellas cuyo objeto está individual-
mente determinado, identificado por sus notas particulares o características (species, de

los romanos); pero estas obligaciones —las específicas— no presentan particularidad
alguna, son el arquetipo de la relación obligatoria en cuanto a su objeto. En este sentido
parece que las obligaciones genéricas se caracterizan por la particularidad de su objeto,
particularidad afectante, precisamente, al requisito de su determinación.
Como advierte OSSORIO MORALES, la contraposición entre obligación específica y
genérica no responde a la antítesis «especie» y «género», sino a «individuo» y
«género», lo cual se explica porque el Derecho romano llamaba al individuo species,
contraponiéndolo al genus.
El término género no debe entenderse en sentido físico ni filosófico, sino en su
acepción usual y valoración social: se trata de las cosas que reúnen ciertos caracteres
comunes: en ocasiones, su alcance viene fijado por la propia convención.
En otros tiempos la genericidad era menos frecuente, pues la artesanía producía más
bien objetos singulares, desiguales. En cambio hoy, la fabricación en serie pone a
disposición del público muchos objetos idénticos, o grandes cantidades de materia de
calidad homologada y conocida, o cosas sustituibles sin daño del interés de los adqui-
rentes. Objetos, pues, que desean las partes sólo por referencia a su cantidad o calidad.
Así, Juan se obliga a entregar cien viguetas angulares de tales características; cien
metros cúbicos de madera de pino de tal clase. Aquí la prestación se extrae de un
género, dentro del cual la cosa a prestar normalmente será desconocida en su individua-
lidad por el acreedor.
La obligación genérica presupone cierta uniformidad entre los posibles objetos a
prestar; correlativamente la «elección» queda constreñida, incluso anulada, cuando las
calidades se hallen estrictamente determinadas y por tanto no dejen al sujeto competente
ningún margen de opción (doscientos cántaros de vino, de los cuatrocientos que hay en
el tonel). La propia ley pone de relieve esa tendencial uniformidad en el art. 1.167 que,
al eliminar las calidades superior e inferior, concreta y uniforma la prestación al tipo
medio; pero además da a entender que las cosas genéricas o indeterminadas tienen una
determinación de principio, pues sólo se puede predicar de ellas que son de calidad
inferior o superior cuando hay, dentro del genero, cierta uniformidad: cuando éste puede
ser abarcado por un denominador común de alguna comprensión. Por ejemplo, la obli-
gación de entregar un mineral o un vegetal cualquiera sería nula al faltarle esa uniformi-
dad o determinación elementales.
41. Género y fungibilidad.
Frecuentemente las obligaciones genéricas tienen por objeto cosas fungibles, es

decir, sustituibles unas por otras; sin embargo, la doctrina observa que no siempre
sucede así y que se trata de conceptos distintos.
La mayor parte de autores estriban la diferencia en que, mientras la fungibilidad
depende de la opinión del tráfico o, incluso, de la naturaleza de las cosas, el carácter gené-
rico de la prestación con que se integra en la relación obligatoria depende de la voluntad
de las partes o de la decisión de la Ley. Con ello cabe imaginar, dice VON THUR, una obliga-
ción genérica de cosa no fungible (entregar un caballo de silla) y una obligación específica
de cosa fungible (venta del carbón contenido en unos vagones señalados al efecto).
Este criterio de diferenciación ha sido rebatido por algunos autores, los cuales niegan
que la fungibilidad sea un modo de ser de las cosas, pues la sustituibilidad opera sólo en el
momento del cumplimiento; no cabe pensar en una obligación cuyo objeto sea determinado
y a la vez fungible. Mas, como ha observado en nuestra doctrina SÁNCHEZ CALERO, la fun-
gibilidad opera también fuera del cumplimiento; la fungibilidad consiste en la sustituibilidad,
pero ésta, a su vez, es consecuencia de la identidad económica y social de las cosas fungi-
bles. Y si bien la autonomía privada puede considerar infungible una cosa que social y eco-
nómicamente sea fungible, no puede convertir en fungibles las cosas que social y
económicamente no lo son. En cambio, sí que puede incorporarlas como objeto de una obli-
gación genérica, si reúnen algunos caracteres comunes y las partes lo quieren. Así, la idea de
género es más amplia (distinta, pues) que la de fungibilidad: las cosas fungibles sólo pueden
ser determinadas genéricamente, pues si se determinan individualmente pierden aquella
cualidad; pero también las infungibles pueden ser determinadas genéricamente. El art. 1.167
Cc. —concluye SÁNCHEZ CALERO— sólo puede referirse a las obligaciones genéricas de cosas
no fungibles, por existir, precisamente, diferencias de calidad.
42. Obligaciones de género limitado.
Dentro de la obligación genérica, el margen abierto a la ulterior determina-

ción puede variar de unos casos a otros; como explica LONGO, la indeterminación
objetiva admite gradación, siempre que no salga del género ni llegue a la absoluta
individualización del objeto (entregar cien cántaros de vino, de vino tinto de la
cosecha de 1980, de vino tinto de la cosecha producida en 1980 por la finca X,
etc.). Ello da lugar a las obligaciones llamadas de género limitado, que ofrecen
alguna particularidad, según expondré. La cuestión más dificultosa es, a este res-
pecto, la fijación de la frontera entre género limitado y alternatividad cuando,
como dice LARENZ, las existencias o reservas sean pequeñas (el ejemplo que pro-
pone este autor es la venta de uno de los seis cachorrillos de una camada canina).
Efectivamente, en los supuestos de prestación específica de objetos existen-
tes en cantidad muy limitada y de consistencia no uniforme, puede surgir la duda
de si los cuerpos individualizados han sido contemplados como género, y enton-
ces la obligación es genérica, o como entes concretos y distintos, y entonces nos
hallamos ante una obligación alternativa en la cual los objetos in obligatione
están designados por referencia a un denominador común a todos y sólo a ellos.
El caso se plantea con referencia a cosas individualizadas (en pequeño número)
y no a la porción de un todo homogéneo: para los cachorros de tal perra; no para
el vino del tonel.
La trascendencia de la distinción estriba en que si la obligación es genérica,
será preciso prestar la calidad media (no el mejor cachorro, ni el peor), mientras
que si es alternativa, se podrá elegir cualquiera.
A juicio de LARENZ la solución dependerá de la interpretación de la voluntad
de las partes: si han considerado a todos los animales como «ejemplares» y no
como «individuos» con especiales cualidades diferenciales, existirá obligación
de género limitado y el vendedor a quien corresponde la elección no puede ele-
gir un perro que en su desarrollo haya quedado visiblemente retrasado respecto
de los otros (cfr. artículo 1.167 Cc.); pero si las partes han tenido presente la
individualidad de cada cachorrillo, con sus cualidades diferenciales, se tratará de
obligación alternativa, y el vendedor o el comprador a quien corresponda la
elección podrá elegir libremente cualquiera de los seis perros.
No pudiéndose averiguar esto, la obligación habrá de calificarse de alterna-

tiva si la elección corresponde al deudor, y de genérica si al acreedor, pues aquél
se obliga a lo menos posible.
El Código no regula como categoría especial las obligaciones genéricas;
pero las presupone expresamente en los arts. 1.096 y 1.167; y contiene una
regulación más detallada de los legados de cosa genérica (arts. 875-877), que
son obligaciones genéricas a cargo de los herederos.
43. Las prestaciones de hacer como objeto de obligaciones genéricas.
También se ha planteado la doctrina la cuestión de si las obligaciones de hacer pueden

ser genéricas: LONGO las admite y, en nuestra doctrina, HERNÁNDEZ GIL, quien cita como
ejemplo el concierto con una empresa de mantener un local en condiciones de salubridad, o
la modernización de una vivienda, así como la prestación de servicios profesionales en algu-
nos igualatorios médicos; pero quizá tales supuestos no encajen en la noción usual de obliga-
ción genérica y —lo que es más importante— resulte incluso perturbador aplicarles la
disciplina jurídica de éstas; acaso aquellos ejemplos pudiesen explicarse como obligaciones
condicionales (visita del médico si se enferma), o aplazadas (limpiar cuando se ensucie) o
determinabilidad de la prestación con criterios objetivos (realizar las reformas que adapten el
local al gusto moderno) o subjetivos (aplicar el tratamiento que el médico prescriba), etc.
También se ha admitido tal posibilidad sobre la base de distinguir en las obligaciones de
hacer, entre «prestación» y «objeto de prestación» (BONET RAMÓN, DÍEZ PICAZO), reavivando la
noción de «interés del acreedor» que reservan para el objeto de la prestación, limitada a la acti-
vidad del deudor. La obligación genérica de hacer —dice también SÁNCHEZ CALERO— no se
puede plantear con relación a la prestación sino a su objeto, el resultado, respecto del cual tiene
aquélla mero carácter instrumental. Es el caso —añade— del trabajo o de ciertos servicios cuyo
objeto sólo genéricamente está determinado, pero que es susceptible de ser ulteriormente indi-
vidualizado según el interés del acreedor que quiera satisfacerse, quedando el deudor obligado
a prestar la actividad idónea a ese interés. Si se admite, parece que siempre quedará excluida la
prestación de actividad o de medios que es, según lo dicho, la más pura prestación de hacer.
44. Valor del aforismo «genus non perit».
Cuando el objeto de la obligación deviene imposible sin culpa del deudor la

obligación se extingue (art. 1.182 Cc.); pero cuando el objeto sea una cantidad de
un género, como quiera que éste nunca llega a destruirse (genus non perit), sub-
siste la obligación para el deudor (cfr. S. 23 noviembre 1962), incluso en condicio-
nes notablemente más penosas, pues cabe que se haya destruido toda la parte del
género de que disponía y, para cumplir, tenga que adquirirlo en la cuantía debida.
El aforismo, empero, no rige en las obligaciones de género limitado, cuyo
objeto, éste sí, puede perecer. En ocasiones esto plantea cuestiones de interpreta-
ción de voluntad.
Esta particularidad de las obligaciones genéricas suele expresarse diciendo

que, en ellas, el deudor soporta el riesgo hasta la especificación.
La expresión resulta poco propia, como advierte VON THUR y, entre nosotros,
ALBALADEJO. En primer lugar no cabe decir que el deudor soporta el riesgo de la
pérdida (del objeto) si partimos, precisamente, de que el género no perece y de
que el objeto aún no se ha determinado dentro de él; soporta el quebranto por la
destrucción de parte del género, acaso toda la parte que él poseía; pero, además,
si el riesgo nace para el acreedor desde la especificación, cuando ésta coincida
con el cumplimiento no habrá lugar a que se plantee la cuestión; si coincide con
la constitución en mora del acreedor, es ésta, en realidad, la causante del riesgo;
y si bilateralmente se ha hecho la especificación con carácter previo ocurre que
la obligación genérica ha quedado transformada en otra específica, sometida,
por tanto, a la regla del art. 1.182 Cc.
45. La especificación del objeto en las obligaciones genéricas.
Como explica HERNÁNDEZ GIL, en las obligaciones genéricas la relativa

indeterminacion del objeto se manifiesta sólo en la fase anterior a su cumpli-
miento, por cuanto éste exige la concreción o individualización (especificación)
del mismo; hay prestación genérica, pero el pago o cumplimiento nunca lo es.
Este momento en la vida de la relación obligatoria, presupuesto lógico —no
necesariamente cronológico— del cumplimiento, consiste en la elección —dentro
del género y mediante los demás criterios determinantes establecidos— de la
concreta prestación liberatoria; supone, pues, poner en acto (determinar) la
potencial determinabilidad de la prestación.
El Código no establece expresamente a quién incumbe esta facultad. El art.
1.167 responde únicamente a la alternativa indecisa de que sea el deudor o el
acreedor. La doctrina entiende que, si se hubiere pactado, competirá la elección
a quien el pacto designe: el deudor, el acreedor o un tercero (CASTÁN lo basa en
los arts. 1.132 y 1.255 Cc.). Para el caso de que nada se hubiese pactado, es opi-
nión tambien dominante que elige el deudor, por aplicación del principio favor
debitoris que, como dice HERNÁNDEZ GIL, encuentra especial justificación en las
obligaciones genéricas en las que el genus non perit; abona esta solución la ana-
logía con las obligaciones alternativas (art. 1.132 Cc.) y con los legados de cosa
genérica (art. 875), en que el Código así lo dispone.
El derecho a individualizar la cosa o cantidad con que va a cumplirse la obli-
gación corresponde, salvo pacto, al deudor, ya porque éste se obliga a lo menos
posible, ya por aplicación analógica de los arts. 1.132 y 875. Pero la mera sepa-
ración fáctica de la cosa no es suficiente para la concentración, la cual sólo ten-
drá lugar cuando, hecha en tiempo oportuno, no quepa confusión acerca de su
significado, ni pueda revocarse. Se entenderá realizada, por tanto, por remisión

de la mercancía o cosa si la elección corresponde al deudor; por la individualiza-
ción hecha de acuerdo por ambas partes o por el tercero designado; y, por elec-
ción y ulterior especificación del acreedor, si le corresponde. Es indiferente si
las cantidades son objeto de cuenta, peso o medida, por ser homogéneas, o se va
a separar de un grupo uno o varios individuos.
La especificación, según queda dicho, es lógicamente anterior al cumplimiento;
pero cronológicamente puede coincidir y es lo que normalmente sucede; es más, lo
que de antiguo se discute en la doctrina es la validez de una especificación anterior al
cumplimiento, cuestión que no carece de interés práctico, en orden, principalmente,
a lo que suele denominarse el riesgo por el perecimiento de la cosa.
Parece que el Derecho romano no admitió la posibilidad de una especificación

adelantada, pero sí el Derecho común; en la pandectística se enfrentaron la doctrina de
la separación —mantenida, principalmente, por THÖL— que, con muchas variantes y
matices, sostenía que la obligación genérica se convierte en específica cuando el deudor
aparta las cosas que va a entregar como objeto de la obligación, exteriorizando su
voluntad de hacerlo así (marcando los envases, por ejemplo), y la doctrina de la entrega
—cuyo exponente más característico es IHERING—, según la cual las obligaciones genéri-
cas no se especifican sino por el cumplimiento o entrega, o bien por el ofrecimiento en
condiciones que hagan incurrir al acreedor en mora.
El Cc. tampoco resuelve expresamente esta cuestión.

En principio, si hubiese pacto expreso de especificación o concentración
anticipada, a él deberá estarse. A falta de pacto, los autores —DÍAZ PAIRO, CAS-
TÁN, ALBALADEJO— distinguen entre elección unilateral (hecha, generalmente, por
el deudor) y elección bilateral, por acuerdo de acreedor y deudor, admitiendo
ésta en base al art. 1.255 Cc. HERNÁNDEZ GIL entiende que en tal caso se produce
una novación o modificación objetiva de la obligación.
Cabe entender, con MOREU, que el tema de la especificación debe situarse
más acá que la teoría de la novación o, incluso, que la de la modificación de las

obligaciones. La especificación, en ningún caso, supone novedad alguna ni
modifica en nada en la estructura y consistencia de la obligación genérica: es,
cabalmente, su desenvolvimiento normal y previsto.
Cuando no existe acuerdo de atribución, entendieron PÉREZ y ALGUER que la
ley atribuía la especificación unilateral anticipada al pago, mientras no constase
lo contrario, al deudor, pues que el art. 1.452,3 acoge la doctrina de la
separación. A ello opone DÍAZ PAIRO —y, con él, CASTÁN, PUIG PEÑA y otros— que
dicho precepto no aclara si las operaciones de pesar, contar o medir, para despla-
zamiento del riesgo, las puede realizar por sí solo el deudor o debe contar con la
cooperación del acreedor. A ello añade HERNÁNDEZ GIL que, en primer lugar, el
argumento sólo valdría para las obligaciones genéricas de cosas fungibles; y

que, sobre todo, el hecho de que el precepto se refiera al momento en que las
cosas se pesan, cuentan o miden, no es dato suficiente para concluir que ese acto
pueda constituir un cometido unilateral del deudor, sobre todo teniendo en
cuenta que se trata de un acto de entidad novatoria al que debe aplicarse la regla
del art. 1.204 Cc. Por lo demás —añade—, parece improcedente aquí la analogía
con las obligaciones alternativas (arts. 1.133-1.136); así como para atribuir la
elección al deudor a falta de pacto nos hemos servido —sigue explicando— del
argumento analógico (art. 1.132), no es posible sostener otro tanto en cuanto a la
autonomía del derecho de elección, pues, aparte la diferente entidad de las res-
pectivas conclusiones, mientras allí al argumento analógico se unen otros con
los que aquél viene fortalecido, aquí habría de atribuirse esa virtualidad a él por
sí solo, y esto parece exagerado. Tampoco admite la facultad unilateral la citada
S. 13 junio 1944.
Parece, en conclusión que, conforme a la communis opinio, a falta de pacto
expreso, esta facultad es simultánea al cumplimiento o a la mora del acreedor.
MOREU BALLONGA defiende la especificación unilateral notificada, y sostiene que

en nuestro Derecho, sin necesidad de pacto en tal sentido (que resultaría, por ello, super-
fluo), lo normal es la posibilidad de especificación por el deudor, unilateral y previa al
cumplimiento; y que son las distintas formas de «separación bilateral» o intervención
del acreedor en la especificación las necesitadas de pacto expreso para prevalecer. Y
que la misma solución procede cuando, por pacto, la especificación se atribuye al acree-
dor, por aplicación analógica del art. 1.136,1 Cc.
Para la solución negativa de la especificación por el deudor anterior al día del cum-
plimento, cabe considerar que, entonces, tal actuación del deudor haría recaer el riesgo
en el acreedor antes de lo convenido. Si el cumplimiento es ya posible, el deudor se libra
del periculum remitiendo al acreedor el objeto debido, por lo cual es lógico pensar que
no pueda exonerarse de otro modo.
A ello ha observado MOREU que la solución contraria que él propone, constituye una
norma legal dispositiva: para el caso en que, precisamente, nada se haya convenido
sobre las formas de especificación y sobre los posibles riesgos; y no puede presumirse —
dada la normalidad social de las especificaciones unilaterales en los pagos de deudas
genéricas— que, de haber considerado las partes ese problema, hubieran excluido la
especificación unilateral notificada. Añade que, con ello, no se privilegia al deudor exo-
nerándole del riesgo, sino que se le coloca en situación normal: exoneración de respon-
sabilidad si despliega la diligencia que le es exigible, obligación de conservar la cosa,
presunción de culpa suya en caso de pérdida (art. 1.183) cuando, en nuestro Código, no
hay una formulación expresa del genus nunquam perit; y que, además, la relevancia de
la especificación unilateral y anticipada no es sólo la exoneración de riesgos sino tam-
bién la de dejarle a él mismo vinculado ante el acreedor (art. 1.166), lo cual puede perju-
dicarle en caso de incrementos fortuitos de la concreta cosa elegida.
Son muy atendibles tales argumentos. Mas cabe, con todo, redargüir que también las
normas dispositivas deben evitar resultados injustos para el supuesto de que nada hayan
pactado las partes; y, sobre todo, que no parece aconsejable considerar implícita tal norma,
aún dispositiva, si ocasiona injusticias. Y si no se puede presumir que, de haber habido
pacto, hubieran excluido la especificación previa, tampoco se puede presumir que lo
hubieran incluido. Los demás argumentos parecen considerar la obligación genérica antes
de la especificación no sólo como especial, sino como anormal y hasta indeseable, por lo
que todo tránsito a la normalidad (conservación de la cosa, incrementos beneficiosos para
el acreedor, presunción de culpa del deudor.. etc.) resulta deseable. Y no parece que sea
así: en el tráfico, la obligación genérica es normal y deseable en su propia especialidad.
Por lo demás, el acreedor queda más protegido con el genus non perit (cuya vigencia en
nuestro Derecho no parece negable: cfr. S. 23 noviembre 1962)) que con la obligación del
deudor de conservar diligentemente la porcion concentrada, y que con la presunción de
perecimiento culposo estando en su poder, sin que le compensen tampoco los eventuales
incrementos fortuitos de la misma. Y, sobre todo, que no se trata de favorecer al acreedor o
al deudor, sino de aplicar a la institución el tratamiento que parece más acorde con su fun-
ción económica y social en el tráfico.
En las obligaciones de género limitado sí que cabe una especificación anticipada, en
cierto modo automática, cuando fortuitamente se destruye toda la parte delimitada del
género, menos la medida prevista para el cumplimiento (así, la obligación de entregar
cincuenta quintales métricos del trigo almacenado en el granero del deudor, si se des-
truye todo este trigo, excepto cincuenta quintales).
46. La regla de la calidad media.
Por lo demás, y a diferencia de la obligación alternativa, la genérica pre-

supone cierta uniformidad entre los posibles objetos a prestar: correlativamente,
la «elección» tiene distinto significado que en las obligaciones alternativas, e
incluso puede ser imposible en cuanto tal elección cuando las calidades se hallen
estrictamente determinadas, y por tanto no dejen al deudor ningún margen de
opción (un litro de tal ácido, con los caracteres establecidos por la farmacopea
española; doscientos litros de vino de los trescientos que hay en el tonel). La

propia ley pone de relieve esa tendencial uniformidad, al recoger, en el art.
1.167, la norma del Derecho justinianeo según la cual, cuando la obligación
consista en entregar una cosa indeterminada o genérica, cuya calidad y cir-
cunstancias no se hubiesen expresado, el acreedor no podrá exigirla de la cali-
dad superior ni el deudor entregarla de la inferior.
INDICACIÓN BIBLIOGRÁFICA. PÉREZ SERRANO, Comentario a la S. 13 junio 1944,

IVS, 8, diciembre de 1944; GARCÍA VALDECASAS, Alfonso, Obligaciones genéricas y
cosa fungible, ADC, 1948, págs. 1.560 y ss.; COSSÍO, La transmisión de la propiedad y
de los riesgos en las obligaciones alternativas, ADC, 1953, págs. 597 y ss.; BONET
§10. OBLIGACIONES ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS 69
RAMÓN, La prestación y la causa debitoria, RDP, 1968, págs. 218 y ss.; SÁNCHEZ
CALERO, Las obligaciones genéricas, RDP, 1980, págs. 644 y ss.; CAFFARENA
LAPORTA, Genus nunquam perit, ADC, 1982, págs. 291 y ss.; MOREU BALLONGA, En
defensa del criterio de especificación unilateral notificada, ADC, 1985, págs. 3 y ss.
En la doctrina italiana, PANNUCCIO, Obligazione generiche e scelta del creditore,
Milán, 1972.
§ 10. OBLIGACIONES ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS
47. Concepto de obligación alternativa.
Es aquélla en que la prestación debida consiste en una de las dos (o varias)

previstas al constituirse la relación obligatoria.
No deben ser confundidas con las que la doctrina denomina obligaciones
conjuntivas: aquéllas cuyo objeto está constituido por una pluralidad de presta-
ciones, todas ellas debidas, como si me obligo a proporcionar la enseñanza de
técnico en televisión y el material preciso para construir un aparato: ambos ele-
mentos componen una prestación, que no podría ser parcial (art. 1.169).
Por eso lo característico de la obligación alternativa es que el cumplimiento
de cualquiera de las prestaciones previstas extingue la relación; el art. 1.131 Cc.
dispone: El obligado alternativamente a diversas prestaciones debe cumplir por
completo una de ellas.- El acreedor no puede ser compelido a recibir parte de
una y parte de otra.
Se consideran, sistemáticamente, como un supuesto siquiera sea especial de

indeterminación del objeto, pues se estima que, en rigor, no hay varias prestaciones
debidas sino una sola, aunque no determinada inicialmente sino con referencia (deter-
minabilidad) a ser una de las varias que se han previsto desde que nace la obligación.
Mas esta consideración requiere algunas matizaciones; por de pronto, hay que
advertir que no se trata de una indeterminación reconducible al art. 1.273 Cc. En la obli-
gación alternativa, cada una de las prestaciones es determinada (sin perjuicio de que, a
su vez, una o todas puedan ser determinables como en cualquier obligación); lo determi-
nable es el objeto exigible, de cumplimiento solutorio; lo determinable es la prestación
determinada que va a ser el objeto definitivo, final, de la obligación. Por ello carece,
también, de sentido la referencia analógica de los arts. 1.447, 1.449 y 1.690 Cc.: es más,
cuando al amparo del 1.255 se atribuye a un tercero el ius electionis, entiende la doc-
trina que la obligación —válida en principio— no es, propiamente, la tipificada legal-
mente como alternativa (cfr. art. 1.132). En relación con las obligaciones genéricas,
tampoco es comparable su modelo de pretendida indeterminación, mayor, por una parte,
que en éstas, por cuanto en las alternativas no existe entre los objetos posibles la homo-
geneidad que constituye el género, sino que puede darse, incluso, entre prestaciones
heterogéneas (dar, hacer) o de diferente estructura (puras, condicionales, etc.; sin

embargo, las varias prestaciones previstas han de ser principales: S. 11 mayo 1959).
Su función en el tráfico es muy variada, dependiente, en último análisis, de a

quién corresponda la elección: garantía de cobro (al disminuir el riesgo de extin-
ción por perecimiento del objeto), facilidad contractual (por el menor compro-
miso que supone para las partes aún no plenamente decididas), margen al
cambio de propósito (por circunstancias sobrevenidas que afecten a alguna de
las prestaciones previstas), etc. Por otra parte suponen un notable estímulo en
los contratos de adhesión y en las ofertas al público.
Las obligaciones alternativas no tienen siempre origen negocial: el art. 149
Cc. ofrece un ejemplo de obligación legal alternativa.
48. Naturaleza jurídica.
La doctrina ha discutido ampliamente la naturaleza de la obligación alterna-

tiva en orden, principalmente, a si existe o no uniformidad en el tipo (quien-
quiera sea el legitimado para elegir la prestación solutoria), y si existe unidad o
variedad de vínculos (una obligación, o tantas como prestaciones previstas).
En el Derecho vigente cabe apreciar uniformidad estructural, pues todas las
hipótesis posibles ofrecen el mismo esquema, con la misma particularidad res-
pecto del esquema tipo; en cambio, funcionalmente, los efectos son diversos
según elija el acreedor o el deudor, como veremos.
Para RAMS ALBESA hay elementos comunes a todas las obligaciones alternativas
que proporcionan la construcción de una teoría unitaria de las mismas; pero, junto a
ellos, elementos no comunes a las de deudor-elector y acreedor-elector, a saber: la
valoración intrínseca de la facultad de elección, el deber de conservación, y la disci-
plina de los riesgos. Por ello, sin compartir las teorías pluralistas basadas en la plurali-
dad de obligaciones, sostiene que, aun tratándose de una sola obligación, no hay una
sola naturaleza jurídica sino dos, según quien sea elector, puesto que cada una res-
ponde a motivos y hechos diferentes, se regulan de diverso modo (por tanto, con diver-
sos efectos jurídicos) y tienen distinta estructura interna. La función de toda obligación
alternativa es de garantía; pero, sobre ésta, puede añadirse otra más cuando elige el
acreedor.
La doctrina moderna no reconoce demasiado interés práctico a la cuestión de si, en
la obligación alternativa, existe unidad o pluralidad de vínculos obligatorios: sitúa
sistemáticamente el fenómeno en la determinabilidad del objeto y así, sin reparo grave,
admite la unidad del vínculo: hay una sola obligación, se debe una sola prestación; pero
hasta la concentración no se sabe cuál será (indeterminación) de entre las varias previs-
tas (determinabilidad); por lo que, hasta tal acto y momento, todas ellas son objeto
potencial y ninguna actual.
En la doctrina española moderna predomina, a partir especialmente de HERNÁNDEZ

GIL, la doctrina unitaria. RAMS considera que hay suficientes elementos comunes en
ambas manifestaciones de obligación alternativa, como para sostener la unidad del vín-
culo. En primer lugar, estar constituido el objeto por una sola y única prestación,
siquiera su contenido interno sea plural, de forma disyuntiva: la pluralidad de conteni-
dos es objeto de la prestación, tomada como deber de conducta, pero no prestaciones u
objetos de la obligación. En segundo lugar, esta pluralidad de contenidos están debidos
en el sentido de vinculados: pero uno sólo de ellos será el debido en el sentido solutorio.
En tercer lugar, la elección se produce mediante declaración de voluntad recepticia. En
cuarto lugar, la elección notificada produce la concentración: la prestación plural-
objeto, cumplida su finalidad, deja de tener virtualidad, desaparece la vinculación de los
demás objetos. Finalmente, la concentración no tiene efecto retroactivo ni produce
novación de la obligación.
Así, la obligación alternativa supone, aunque la prestación tenga varios objetos

posibles, una sola obligación y no varias. Si Juan ha vendido a Pedro uno de los
dos cuadros de Miró que posee, no le debe cada uno de ellos, condicionalmente a
que sea el elegido, sino que, desde el primer momento (no sólo al cumplirse la
condición), está obligado, sólo una vez, a entregarle uno. En el momento de obli-
garse no se sabe cuál, pero sí se sabe que luego se sabrá, y esto basta.
49. La concentración y el derecho de elección.
Con el término concentración se designa al acto mediante el cual el sujeto

facultado para ello determina cuál de las prestaciones previstas va a ser actual-
mente debida, apartando, con ello, a las restantes de su potencial objetivación.
Suele afirmarse que, a partir de la concentración, la obligación deja de ser
alternativa, lo cual es cierto en el sentido de que, al quedar concentrado su
objeto, pierde su especialidad y entra en el régimen normal de las obligaciones;
en este sentido se pronuncia el art. 1.136,1 Cc.: Cuando la elección hubiese sido
expresamente atribuida al acreedor, la obligación cesará de ser alternativa

desde el día en que aquélla hubiese sido notificada al deudor. Pero conviene
añadir que este cambio o evolución no supone novación (extinción de la obliga-
ción alternativa y nacimiento de otra normal) ni desnaturalización; se trata de
una evolución o transformación predicada por la propia naturaleza de la obliga-
ción alternativa, que no puede mantener indefinidamente su indeterminación:
para cumplir es necesario elegir.
Este supuesto ius electionis no reúne los atributos de derecho subjetivo —del
pretendido derecho de opción—; se trata de una facultad ínsita en la misma cuali-
dad de acreedor o de deudor, que se transmite con la misma a los herederos del
titular; en su caso, puede ser transmitida inter vivos junto con el crédito.
La facultad se ejerce mediante una declaración de voluntad unilateral pero

recepticia; no requiere aceptación (contra, la S. 16 mayo 1923), pero sí notifi-
cación, según el citado art. 1.136 y, con carácter más general y directo dice el
1.133: La elección no producirá efecto sino desde que fuere notificada. Esta
notificación no es formal. HERNÁNDEZ GIL entiende que, como lo importante es
el fin perseguido y no el medio utilizado, carece de trascendencia omitirla si el
destinatario se da por enterado, si bien la demostración del conocimiento recae
sobre el titular de la facultad de elección.
En aplicación del favor debitoris, el art. 1.132,1 dispone que la elección corres-
ponde al deudor, a menos que expresamente se hubiese concedido al acreedor.
Interpretada a la letra, la exigencia de declaración expresa mantendría el ius electio-

nis en el deudor cuando, según concepciones sociales evidentes, corresponde al acree-
dor, como si se rifan alternativamente dos premios de valor diferente sin decir que el
favorecido podrá escoger, mas sobreentendiéndolo así cualquier partícipe en el sorteo.
Cabe también confiar la elección a un tercero —el BGB lo admite expresamente en
los §§ 317 a 319— al amparo de la libertad de pacto (art. 1.255 Cc.), por analogía con las
obligaciones condicionales (art. 1.115) y con la compraventa por precio determinable
(artículo 1.447,1); mas entonces no se tratará propiamente de obligación alternativa,
sino de una obligación atípica con objeto determinable, no se le aplicarán las reglas del
Código (previstas para la elección por uno de los sujetos de la relación) e, incluso, se
pondrá en riesgo la ineficacia del contrato (cfr. art. 1.447,2).
La facultad de elegir, y tanto la del acreedor como la del deudor, es libre: a diferen-
cia de las obligaciones genéricas (art. 1.167) se ejercita sin consideración a los intereses
de la otra parte: cabe designar la prestación más costosa, o la más barata o inútil.
El carácter recepticio de la notificación induce a pensar que, desde este

momento, es irrevocable la elección (y no, como algún autor ha opinado, desde
el momento de la aceptación); PÉREZ y ALGUER citan en apoyo de esta tesis, ade-
más del art. 1.133, el 1.136,1 y el 877 (así lo afirmó ya la S. 27 junio 1916).
La evolución o transformación que la obligación alternativa experimenta con

la elección puede configurarse de dos modos distintos: a) como «cumplimiento
electivo» por parte del deudor, en tesis normal (p. ej., Juan entrega uno de los
cuadros, con lo que queda patente su decisión); y b) como facultad de ejercicio
previo al cumplimiento, sin perjuicio de que, correspondiendo al deudor y no
habiéndose pactado nada en contrario, pueda éste subsumir la elección en el
cumplimiento.
El Cc. sigue el segundo sistema; al menos así se deduce de la exigencia de
notificación; pero la doctrina, unánimemente, admite que puede coincidir con el
pago y subsumirse en él, porque la notificación —dicen PÉREZ y ALGUER— más
que una imposición es el límite de la posibilidad de retractación.
50. La imposibilidad sobrevenida, total y parcial, y sus consecuencias.
Como quiera que cada una de las prestaciones previstas puede ser el objeto
actual de la obligación, todas ellas deben reunir los requisitos de objeto:
expresamente dice el art. 1.132,2, que el deudor no tendrá derecho a elegir las
prestaciones imposibles, ilícitas, o que no hubieran podido ser objeto de la obli-
gación. Tampoco podrá elegirlas el acreedor.
La norma, como se ve, no es referible a la disciplina de los riesgos sino, en
realidad, a los requisitos del objeto; es como una referencia particular a las obli-
gaciones alternativas del régimen común contenido en los arts. 1.271 y 1.272.
Propiamente, así, no es sólo que el deudor no pueda elegir las prestaciones
imposibles o ilícitas, sino que éstas no pueden ser objeto de la obligación; de tal
suerte que, si sólo una de las prestaciones previstas fuese posible y lícita, la obli-
gación no sería alternativa.
Pero puede suceder que, reuniendo todos los requisitos cada una de las pres-
taciones previstas, después de constituida la relación devenga alguna imposible;
la regulación del Código —que adopta distintas soluciones según la causa de la
imposibilidad y según quien sea titular de la facultad— puede concretarse así:
A) Imposibilidad total.
a) Por caso fortuito. La obligación se extingue como si no fuese alternativa
(arts. 1.182 y 1.184 Cc.).
b) Por culpa del deudor.
a') Si la elección correspondía al mismo, la obligación se resuelve en indem-
nizar daños y perjuicios; según el art. 1.135,1, el acreedor tendrá derecho a la
indemnización de daños y perjuicios cuando por culpa del deudor hubiesen des-
aparecido todas las cosas que alternativamente fueron objeto de la obligación,
o se hubiera hecho imposible el cumplimiento de ésta.
Si la imposibilidad de las prestaciones sobreviene simultáneamente a todas,
parece que el deudor seguirá pudiendo elegir cualquiera para fijar la cuantía de
la indemnización; pero, si sobreviene sucesivamente, el Código entiende que ha

habido una especie de elección tácita (la pérdida es por culpa del deudor) de la
última devenida imposible; y así, determina el art. 1.135,2, que la indemnización
se fijará tomando por base el valor de la última cosa que hubiese desaparecido,
o el del servicio que últimamente se hubiera hecho imposible.
Las mismas normas se aplicarán si la destrucción o imposibilidad total es
fortuita, pero hallándose el deudor constituido en mora.
b') Si la elección corresponde al acreedor, el art. 1.136, tras disponer en su
párrafo 1º que la concentracion se produce por la notificación de su elección al
deudor, dispone en el § 2º: Hasta entonces, las responsabilidades del deudor se
regirán por las siguientes reglas: (...) 3ª, Si todas las cosas se hubiesen perdido
por culpa del deudor, la elección del acreedor recaerá sobre su precio. Por «pre-
cio» ha de entenderse aquí la indemnización de daños (contra, HERNÁNDEZ GIL).
c) Por culpa de un tercero.
a') Si la elección corresponde al deudor, parece que no podrá elegir entre las
acciones contra el o los terceros, sustitutorias de las prestaciones desaparecidas; sino
que, de acuerdo con el sistema de la concentración sucesiva del art. 1.136,1º, en rela-
ción con el 1.132,2 y 1.134, quedará el acreedor investido, sólo en cuanto a la presta-
ción última en desaparecer, del derecho que le confiere el art. 1.186.
b') Si la elección corresponde al acreedor, podrá éste optar por la acción ex
art. 1.186 en relación con la prestación perecida que él prefiera.
d) Por culpa del acreedor.
a') Si elige el deudor, queda liberado; pero no el acreedor de la recíproca si la
hubiere. Además, tendrá el deudor derecho a la indemnización de daños y
perjuicios correspondientes a la pérdida de la prestación o prestaciones que no
hubiesen sido elegidas y han perecido también por culpa del acreedor.
b') Si elige el acreedor, el deudor queda liberado y aquél, además, debe resarcirle
los daños causados al restarle las prestaciones que no hubieran sido elegidas.
La obligación recíproca del acreedor-elector-culpable, será también exigible
por el deudor.
B) Imposibilidad parcial.
a) Por caso fortuito. Si persiste posible una sola prestación se produce una
suerte de concentración automática en ella; según el artículo 1.134 el deudor per-
derá el derecho de elección cuando de las prestaciones a que estuviese obligado
sólo una fuere realizable. Y si la elección correspondía al acreedor, la solución,
contenida en el artículo 1.136,1ª, es semejante: Si alguna de las cosas se hubiese
perdido por caso fortuito, cumplirá entregando [el deudor] la que el acreedor elija
entre las restantes, o la que haya quedado, si una sola subsistiera.
Si subsistiesen varias, se deduce de estos preceptos (y de los citados arts.

1.182 y 1.184) que la obligación subsiste alternativa entre aquellas prestaciones.
b) Por culpa del deudor.
a') Si la elección correspondía al deudor, y sólo queda posible una pres-
tación, la obligación se concentra en ella pues, como dice HERNÁNDEZ GIL, los
amplios términos del art. 1.134 permiten afirmar que se comprende en ellos
tanto la imposibilidad imputable como la no imputable. Si subsisten varias el
deudor podrá elegir entre ellas; así se deduce del mismo art. 1.134 a contrario.
b') Si la elección correspondía al acreedor, subsiste en todo el ámbito inicial
—aunque a través de la indemnización— su facultad electiva: Si la pérdida de
alguna de las cosas —establece la regla 2ª del art. 1.136— hubiese sobrevenido
por culpa del deudor, el acreedor podrá reclamar cualquiera de las que subsis-
tan, o el precio de la que, por culpa de aquel, hubiera desaparecido.
c) Por culpa de un tercero.
a') Si la elección competía al deudor, tampoco podrá elegir la prestación des-
aparecida y sustituirla por la acción contra el tercero culpable (cfr. art. 1134);
con mayor evidencia que en el supuesto de imposibilidad total se impone la
misma solución allí propuesta: el sistema de la concentración sucesiva limita la
elección a las restantes y, en su caso, la concentra en la última.
b') Si la elección corresponde al acreedor, podrá éste optar por la acción ex
art. 1.186 en relación con alguna de las prestaciones perecidas, o por cualquiera
de las subsistentes (arg. art. 1.136,2ª y 3ª).
d) Por culpa del acreedor.
a') Si elige el deudor, éste queda liberado al elegir la prestación que el acree-
dor ha hecho imposible; pero puede elegir también el cumplimiento de la (o una
de las) restantes y exigirle al acreedor indemnización por daños y perjuicios. Así
puede deducirse, para nuestro Derecho, del art. 1.134 Cc.
b') Si le correspondía la elección al acreedor culpable de la imposibilidad
parcial, el deudor quedará liberado. En virtud del favor debitoris (RAMS ALBESA).
Combinando estas reglas, pueden deducirse las procedentes en los supuestos
de que alguna de las prestaciones devenga imposible por culpa de un sujeto y
otra u otras de otro o por caso fortuito.
El Código, en los arts. 1.135 y 1.136 habla de «cosas», pero, con carácter
general declara el último párrafo del 1.136 que las mismas reglas se aplicarán a
las obligaciones de hacer o de no hacer, en el caso de que algunas o todas las
prestaciones resultaren imposibles.
51. Las obligaciones facultativas.

Llamadas también obligaciones con facultad alternativa, o con facultad de

sustitución son aquéllas en que se debe una sola prestación, pero teniendo el
deudor derecho a liberarse mediante otra sin necesidad de asentimiento del
acreedor (S. 28 febrero 1961).
Ya en el Derecho romano se distinguía de la obligación alternativa la obliga-
ción con facultas solutionis, en que era debida una sola prestación, pero el deudor
tenía derecho a liberarse pagando —datio in solutum— otro objeto preestablecido.
Suele expresarse esta diferencia mediante una especie de juego de palabras:
las obligaciones alternativas, decían los antiguos, plures res sunt in obligatione,
una autem in solutione; mientras que en las facultativas una res in obligatione,
plures in facultate solutionis. Pero sólo impropiamente puede afirmarse que, en
las alternativas, todas las prestaciones son objeto de la obligación: lo son poten-
cialmente, en cuanto previstas con eficacia solutoria.
Consecuencia de ello es que, a diferencia de lo que ocurre en las alternativas,
la imposibilidad originaria de la prestación principal anula el vínculo (no así la
imposibilidad de la prestación facultativa, pues ésta no forma parte del objeto de
la relación), y la imposibilidad sobrevenida sin culpa del deudor, lo extingue.
Aparte esta consecuencia importante, existen otras notas que las diferencian
de las alternativas: para decidir sobre la naturaleza genérica o específica, mueble
o inmueble, etc., de la obligación, en la facultativa se atiende a la única presta-
ción, mientras en la alternativa deberá atenderse a todas las previstas hasta la
concentración, y después de ésta a la elegida. La reclamación judicial contra el
deudor elector en una obligación alternativa, deberá dirigirse, alternativamente,
a todas las prestaciones debidas, y sólo a la única en la facultativa; en su caso, a
ésta deberá ser condenado, aunque en la ejecución de sentencia podrá ejercitar la
facultas solutionis; etc.
Su función es variable, desde la de autorizar una dación en pago dejada a la
voluntad del deudor, con predominante aspecto de cumplimiento (me obligo a
permitir la utilización de mi finca durante 5 años, para pastos de verano, pero si
entre tanto instalo en ella un «camping», me reservo la facultad de sustituirla por
mi dehesa), hasta la de deshacer un contrato antecedente (entrego el caballo
cobrando el resto del precio o devuelvo las arras dobladas; compro las acciones
a tal precio en tal plazo, o pago una cantidad).
Nuestro Código no las regula, pero la doctrina admite su viabilidad al
amparo del art. 1.255; sin embargo, deberá haberse pactado expresamente la
facultad alternativa, ya que, como dice la S. 28 febrero 1961, «oponiéndose a
ellas, en principio, el art. 1.166 Cc., caben mediante el pacto modificativo de
esta regla».
Observa CASTÁN que en la práctica será difícil diferenciarlas de las obli-
gaciones alternativas con facultad de elección atribuida al deudor; como él
mismo añade, el problema habrá que resolverlo atendiendo a la intención de las
partes, conforme a las reglas generales de interpretación de los negocios. Sobre
la diferencia entre la obligación facultativa y la alternativa, véase S. 13 marzo
1990 (que cita las de 16 diciembre 1983 y 22 junio 1984).
INDICACIÓN BIBLIOGRÁFICA. Para este § es fundamental la monografía de RAMS

ALBESA Las obligaciones alternativas, Madrid, 1982, que contiene, además, una com-
pletísima bibliografía. Además, HERNÁNDEZ GIL, Naturaleza jurídica de la obligación
§11. OBLIGACIONES INDIVISIBLES 77
alternativa. Teoría unitaria, RDP, 1942, págs. 549 y ss., y D'ORS, En torno a la llamada
obligación alternativa, RDP, 1944, págs. 1 y ss.; del mismo RAMS, Comentario arts.
1.131 a 1.136, en el Comentario al Código civil, II, Madrid, 1991, págs. 111 y ss. Tam-
bién DE LA CUESTA, Las obligaciones alternativas, RDP, 1984, págs. 3 y ss.
VATTIER FUENZALIDA, Contribución al estudio de las obligaciones facultativas,
RDP, 1982, págs. 643 y ss.; RUIZ RICO, Las causas de extinción del art. 1.156 Cc. y su
aplicación a las obligaciones con prestación facultativa, RDP, 1988, págs. 114 y ss.
§11. OBLIGACIONES INDIVISIBLES
52. Significado.
Toda obligación es indivisible, en cuanto que, en principio, el acreedor no

puede ser compelido, salvo pacto, a recibir prestaciones parciales (art. 1.169); y,
a la vez, es divisible, pues la situación de acreedor se puede transmitir parcial-
mente. También, a título universal, la de deudor.
Mas el Cc., al calificar a ciertas obligaciones de indivisibles, se refiere a algo
distinto y particular: el objeto de la prestación, tal y como lo ven las partes. Por
eso, su estudio se sitúa comunmente en el del objeto de la obligación, la presta-
ción, siquiera con referencia a la susceptibilidad de su realización parcial sin que
se altere su naturaleza o disminuya su valor.
El criterio para aceptar la divisibilidad de una obligación —dice BERCOVITZ—es
el de atender a la divisibilidad de la ejecución de la prestación que forma su conte-
nido. Esa posibilidad —añade— de «cumplimiento parcial» (art. 1.151, 1 y 2 in fine)
se mide por la indiferencia, en cuanto al interés del acreedor, de cobrar el crédito
dividido en partes. Ello depende de que el acreedor reciba así la misma satisfacción
que si cobrase de una vez y entera la prestación que se le debe. Ese requisito
implica que la prestación pueda dividirse en partes cualitativamente iguales y cuan-
titativamente proporcionales, conservando, además, su valor económico.

Aunque normalmente el acreedor no puede ser compelido a que acepte el
cumplimiento parcial de la obligación (cfr., con todo, ley 493.2 de la Comp.
navarra), la determinación de si la prestación es divisible o no, tiene relevancia
si la voluntad de los sujetos ha establecido otra cosa; también, a los efectos de la
confusión parcial (art. 1.194), compensación parcial (art. 1.196), imputación
parcial del pago (art. 1.174), moderación de la pena convencional (art. 1.154),
cumplimiento incompleto solutorio (arts. 1.592 y 1.595), etc. Pero el supuesto
en el que la divisibilidad o indivisibilidad de la prestación adquiere mayor rele-
vancia es el de concurrencia de varios sujetos —inicial o sucesivamente— sin que
el vínculo se haya constituido con carácter solidario.
53. Apunte de su historia doctrinal.
La antigua doctrina romanista, sobre los textos justinianeos, se ocupó en determinar

qué se entendía en ellos por obligación indivisible. RAMOS DEL MANZANO distinguió cua-
tro clases de obligaciones: a) divisibles totalmente; b) divisibles petitione pero no solu-
tione,como las genéricas y las alternativas; c) indivisibles petitione y no solutione, como
la de prestar saneamiento en caso de evicción; y d) indivisibles petitione et solutione,
como las dirigidas a la constitución de servidumbres.
Pero esta doctrina quedó en un segundo término cuando, en 1562, DUMOULIN (Moli-
naeus) publicó su Extricatio laberinthi dividui et individui, que, en realidad, más contri-
buyó a embrollar la materia que a aclararla. Sin embargo, fue decisiva para los Derechos
latinos porque, seguida fielmente por POTHIER, se convirtió en doctrina oficial acogida
en el Código Napoleón y —con ciertas divergencias— por los autores franceses del siglo
XIX. También influyó en el Código italiano de 1865.
Por su parte, los pandectistas reconstruyeron según las fuentes la doctrina de la
indivisibilidad. SAVIGNY señaló primeramente que la divisibilidad jurídica no coincide
con la material: hay cosas (piénsese en los animales o en las obras de arte) que son
materialmente partibles y no desde el punto de vista jurídico, en el sentido de que las
partes ya no son idénticas entre ellas ni con la totalidad, o cuando, aun subsistiendo par-
tes idénticas, disminuye el valor o la utilidad (así las piedras preciosas: no es lo mismo
un brillante de 10 quilates que dos de 5). WINDSCHEID refirió la posibilidad jurídica a la
esencia de la cosa: es divisible la prestación que puede ser descompuesta en partes sin
perjuicio de su esencia, de forma que cada prestación parcial es una prestación de conte-
nido semejante al de la prestación completa (no lo es, por tanto, la construcción de un
edificio). Esta doctrina influyó notablemente en los autores alemanes posteriores que
identifican la divisibilidad con la posibilidad de fraccionar la prestación en prestaciones
cualitativamente iguales a la total y sólo cuantitativamente menores, de forma que cada
una de ellas procura al acreedor una parte proporcional de la utilidad que le procuraría la
prestación total.
En otro aspecto, la doctrina posterior alemana e italiana ha subrayado la depen-
dencia de la divisibilidad de la obligación de que lo sea su objeto, la prestación, y no

el objeto de ésta; de hecho puede suceder —explica PACCHIONI— que el objeto de la
prestación sea indivisible y que, sin embargo, la prestación sea divisible y viceversa;
la prestación consistente en transferir la propiedad es divisible (en cuotas ideales)
incluso cuando la cosa cuya propiedad se transfiere sea indivisible. Pero otros autores
incorporan el objeto de la prestación —en especial en las obligaciones de dar— y con-
sideran, así, que las obligaciones pueden ser indivisibles por el objeto (un animal, un
cuadro) o por el contenido (prestación); cuando el objeto es, de por sí divisible —una
cantidad de carbón, unos metros de tela— la obligación será, con todo, indivisible, si
así se ha convenido o de alguna manera haya sido contemplada la prestación como
indivisible.
54. Derecho español.
A. El Proyecto de 1851 es fiel a la trayectoria DUMOULIN-POTHIER-Code; mantiene la

distinción entre indivisibilidad absoluta o natural (imposibilidad de división material o
intelectual) e indivisibilidad relativa (resultante de los pactos entre las partes o de las
circunstancias de la obligación); el régimen de las obligaciones indivisibles es, funda-
mentalmente, el de las solidarias, con algunos datos diferenciales.
El Anteproyecto de 1882-1888 ofrece ya la configuración definitiva que el Código
habría de dar a las obligaciones indivisibles. Como éste, dedica pocos preceptos a su
régimen. El cambio más importante consiste en introducir, junto al régimen de las obli-
gaciones mancomunadas y al de las solidarias, el de las que DÍEZ-PICAZO, BERCOVITZ, y
otros, denominan «en mano común», precisamente para las obligaciones indivisibles.
Estas quedan, así, desenganchadas de su tradicional adscripción al régimen de las obli-
gaciones solidarias.
B. No se puede afirmar, pese a este inmediato precedente, que el Código de

1889, abandonando la construcción romanista de las obligaciones indivisibles
(equiparación a las solidarias), haya adoptado en su totalidad la germanista, que
aplica el régimen de las obligaciones en mano común (tertium genus) sólo a los
créditos indivisibles; para las deudas, remite al régimen de las obligaciones soli-
darias. Cabe afirmar, por ello, la originalidad de nuestro Código al establecer en
el art. 1.139 la actuación conjunta de la pluralidad de acreedores o contra la plu-
ralidad de deudores en las obligaciones con pluralidad de sujetos y objeto indivi-
sible. Esto —opina BERCOVITZ— unido a los escasos preceptos que les dedica,
hace que su regulación resulte especialmente problemática.
Formal y sistemáticamente el Código ha tomado el dato de la divisibilidad
como criterio clasificatorio de las obligaciones: la Sección 5ª del Capítulo III del
Título I del Libro IV lleva como rúbrica De las obligaciones divisibles y de las
indivisibles; comprende los artículos 1.149 a 1.151. En rigor más que de una cla-
sificación se trata de una particularización del régimen de las indivisibles: las
divisibles no presentan particularidad alguna.

Mas, por otra parte, ya se ha dicho que una de las previsiones legales de la
indivisibilidad —el art. 1.139— se halla implicado en el régimen legal de las obli-
gaciones mancomunadas y solidarias, con pluralidad de sujetos, pues. Y de los
tres artículos que integran la Sección quinta, el único que tiene contenido nor-
mativo propio, el 1.150, se refiere a la obligación indivisible mancomunada; el
1.149, en cambio, se limita a disponer: La divisibilidad o indivisibilidad de las
cosas objeto de las obligaciones en que hay un solo deudor y un solo acreedor
no altera ni modifica los preceptos del Capítulo II de este Título.
Con todo, alguna particularidad conlleva la indivisibilidad, también en las
obligaciones con un solo acreedor y un solo deudor; así, según la clase de indi-
visibilidad, en los supuestos en que, con pacto previo o admisión simultánea, se

produzca el pago parcialmente (cfr. art. 1.169); para la confusión parcial (art.
1.194), compensación parcial (art. 1.196) e imputación parcial (art. 1.174); tam-
bién, para la moderación de la pena y para el cumplimiento parcial de algunas
obligaciones (arrendamiento de obra, arts. 1.592 y 1.595).
En ellos queda contenida la idea —concluye BERCOVITZ— de que pese a los
arts. 1.157 y 1.169, cuando el cumplimiento parcial tenga un valor económico
para el acreedor y no quepa imputar al deudor el incumplimiento parcial, aquél
habrá de ser aceptado de acuerdo con la buena fe (art. 1.258). Es evidente, sin
embargo, que la trascendencia mayor de la indivisibilidad tiene lugar, conforme
al sistema del Código, en los supuestos de pluralidad de sujetos.
55. El concepto legal de divisibilidad e indivisibilidad.
Las reglas para discernir tal cualidad de las obligaciones están contenidas en
el art. 1.151: Para los efectos de los artículos que preceden, se reputarán indivi-
sibles las obligaciones de dar cuerpos ciertos y todas aquellas que no sean
susceptibles de cumplimiento parcial.- Las obligaciones de hacer serán divisi-
bles cuando tengan por objeto la prestación de un número de días de trabajo, la
ejecución de obras por unidades métricas, u otras cosas análogas que por su
naturaleza sean susceptibles de cumplimiento parcial.- En las obligaciones de
no hacer, la divisibilidad o indivisibilidad se decidirá por el carácter de la pres-
tación en cada caso particular. (Cfr. S. 22 noviembre 1985).
El precepto ha merecido muchas críticas en la doctrina. Así, MUCIUS SCAE-
VOLA le objetó haber adoptado un solo criterio diferenciador, la posibilidad o
imposibilidad de cumplimiento parcial, con lo que el precepto resulta inútil, por-
que como tal posibilidad se determina, más que por la naturaleza de las cosas,
por la intención de los contratantes, las reglas del artículo en cuestión son meras
presunciones contra las que cabe invocar la voluntad manifestada en el contrato.

Sin embargo, alguna utilidad puede obtenerse del precepto, cuya exégesis se
puede sintetizar en los términos que a continuación se exponen.
A. Obligaciones de dar. El párrafo 1º del art. 1.151 incorpora el objeto de la
prestación (objeto mediato de la obligación), los «cuerpos ciertos», a la determi-
nación de la divisibilidad o indivisibilidad de las obligaciones, lo cual es, a lo
que entiendo, un dato positivo de la norma.
Mas, por otra parte, la «susceptibilidad de cumplimiento parcial» parece
referirse —en relación con el párrafo segundo— a la naturaleza homogénea de las
prestaciones parciales, lo cual no deja de ser un criterio objetivo, acertado o no,
que puede funcionar como límite de la autonomía de la voluntad.
Efectivamente, del art. 1.151,1, puede deducirse que el objeto de las pres-
taciones divisibles de dar ha de consistir en cosas fungibles, cosas objetivamente
sustituibles en cuanto desempeñan idéntica función y que, en consecuencia, se
determinan por su número, peso o medida. Cuerpo cierto, se contrapone, en el pre-
cepto, no a «cosa genérica», que también puede ser indivisible (una casa, un
coche), sino a cuerpos inciertos, los que, cabalmente, se determinan por su
número, peso o medida, es decir, los fungibles. La comparación de este § con el
siguiente confirma la tesis, ya que en él se ejemplifica con servicios fungibles. La
consideración de la jurisprudencia —observa BERCOVITZ—, también lo confirma, ya
que los casos de obligaciones divisibles de dar que presenta, se refieren siempre a
cosas o servicios fungibles (véase Ss. 7 octubre 1972 y 26 mayo 1980).
De lo expuesto resulta la dificultad de admitir la divisibilidad de las obligaciones
que recaen sobre bienes inmuebles, a no ser que se refieran a un conjunto que tenga
las mismas características y función: veinte chalets idénticos, treinta parcelas en el
mismo emplazamiento y de la misma extensión y calidad de tierra, etc.
La S. 27 febrero 1979 rechaza la divisibilidad de una comunidad sobre
inmuebles entre los cuales había un hotel en funcionamiento; y la de 17 marzo
1981, en relación con una fábrica de cerámica (cfr. también, Ss. 12 febrero, 10
abril y 24 mayo 1972, 3 marzo 1976, 30 marzo 1981, y otras).
B. Obligaciones de hacer. Del art. 1.151,2 se deduce, con mayor claridad
aún, que la divisibilidad de la prestación de hacer depende de que pueda des-
componerse en una serie de actuaciones fungibles, es decir, sustituibles unas por
otras, al ser cualitativamente idénticas y conservar su valor económico.
Ello se produce con relativa frecuencia en el arrendamiento de servicios; y
muy raramente en el de obra. La S. 20 abril 1972 considera indivisible la obliga-
ción de construir un chalet. En la de 4 febrero 1950 el T.S. había afirmado —si
bien como obiter dictum— que mientras el arrendamiento de obra implica indivi-
sibilidad, el arrendamiento de servicios es divisible; observa BERCOVITZ, frente a
esta opinión muy generalizada también en la doctrina, que basta pensar, p.e., en
la fabricación de cincuenta camiones para admitir que en tales supuestos la obli-
gación es divisible.
C) Obligaciones de no hacer. En la doctrina extranjera algunos autores nega-
ron la posibilidad de que fuesen divisibles; pero el artículo 1.151 Cc. español
prevé tal posibilidad.
Opina BERCOVITZ, al que se adhiere CRISTÓBAL MONTES, que son posibles cuando se
puedan descomponer en inactividades cualitativamente proporcionales y que conserven
su valor económico: Si los copropietarios de una finca —explica— se comprometen a
dejarme pasar por ella, basta que uno de ellos me lo impida para que se produzca un
incumplimiento total; en cambio, si tres comerciantes se comprometen a no competir
conmigo en determinada zona, no es indiferente para mí que incumpla uno solo, o dos o
los tres. También, si se trata de no competir un comerciante durante un determinado
período de tiempo (cfr. la S. 21 marzo 1950). Para EGUZQUIZA el problema no estriba
tanto en buscar criterios para la partición cuanto en concretar si media una única presta-
ción omisiva o varias.
56. Las obligaciones indivisibles con pluralidad de sujetos: solidaridad

o acción conjunta.
Cuando concurren varios sujetos en una relación obligatoria con objeto indi-
visible no hay motivo, en principio, para eludir la regla del art. 1.137 Cc.: si no
se ha constituido con el carácter de solidaridad se aplicará el régimen de las
mancomunadas; pero, a la hora de hacerlo, la primera de estas reglas, el art.
1.138, resulta inaplicable por definición: el crédito o la deuda no pueden ser
divididos en tantas partes como acreedores o deudores.
Ante esta encrucijada caben, como más viables, dos soluciones: a) puesto
que la regla capital de las obligaciones mancomunadas resulta inaplicable, se
aplicará el régimen de las solidarias —solución adoptada por el Derecho romano
tardío, Código francés, y Proyecto español de 1851—, constituyendo una especie
de excepción automática a los arts. 1.137 y 1.138; b) la indivisibilidad no con-
duce necesariamente al régimen de solidaridad; cabe otra solución consistente
en la acción conjunta de todos los acreedores o contra todos los deudores (adop-
tada por el Derecho romano primitivo, Código alemán y suizo de las obligacio-
nes), según la configuración expuesta. La diferencia práctica es notable en caso
de incumplimiento imputable, pues si se concluye que les conviene el régimen
de la solidaridad, solidaria será la obligación supletoria de indemnizar daños y
perjuicios; mientras que si se opta por la acción conjunta, como el objeto de la
obligación supletoria ya es divisible, se le aplicará el régimen normal de las obli-
gaciones mancomunadas.
A. En el supuesto de pluralidad de acreedores la doctrina dominante opta por

la acción conjunta: todos los acreedores deben reclamar y recibir conjuntamente la
prestación indivisible. Sin embargo, DÍAZ PAIRÓ sostuvo la aplicación del régimen
de la solidaridad; he aquí, junto al de los antecedentes del Derecho romano y del
Proyecto de 1851, los principales argumentos en que descansa esta solución:
a) El art. 1.772, 2 Cc. se remite expresamente a las reglas de la solidaridad
para la obligación indivisible del depositario frente a dos o más depositantes; y
no hay razón para entender establece una desviación del régimen normal de la
indivisibilidad.
b) El derogado art. 1.252, 3 atiende, a efectos de identidad de persona, en la
excepción de cosa juzgada, al supuesto de hecho de que un acreedor de prestación
indivisible intente la reclamación cuando otro acreedor ya la había intentado,

supuesto de hecho que resulta implanteable con la tesis de la acción conjunta. (Argu-
mento hoy inocuo, inservible, una vez derogado el art. 1252 Cc. por la Lec. 2000)
c) El art. 1.139 a cuyo tenor si la división fuere imposible, sólo perjudicarán
al derecho de los acreedores los actos colectivos de éstos, y sólo podrá hacerse
efectiva la deuda procediendo contra todos los deudores. Si alguno de éstos
resultare insolvente, no estarán los demás obligados a suplir su falta. (Cfr. S. 10
noviembre 1995). Para conciliar este precepto con los citados en los dos aparta-
dos anteriores se hace preciso entender que lo único vedado al co-acreedor ais-
lado es (lo mismo que en la obligación solidaria, por virtud del art. 1.141) lo que
sea perjudicial a los restantes co-acreedores (condonación, compensación), pero
no la reclamación de la deuda, que les sea beneficiosa.
En este aspecto el art. 1.139 (indivisibilidad) contiene una regla igual a la del
1.141 (solidaridad); y como dos cosas iguales a una tercera son iguales entre sí,
indivisibilidad = solidaridad.
Empero, estos argumentos resultan impugnables con otros que refuerzan la
tesis de la acción conjunta:
a) No hay razón, tampoco, para hacer extensiva la regla del artículo 1.772 a
obligaciones distintas de la del depositario; como los arts. 1.137 y 1.138 exigen
excepción expresa y no existe una que lo sea para todas las obligaciones indivi-
sibles (sin que pueda achacarse al olvido del legislador, dada la inmediación del
art. 1.139), la única excepción es la del art. 1.772.
b) La tesis de la acción conjunta, en su versión más actual y depurada sólo
predica que la prestación se haga a todos los acreedores; pero, por aplicación del
régimen de la comunidad de bienes, debe admitir que demande uno solo de los
acreedores (pidiendo para todos la prestación) y a este supuesto procesal se refe-
ría el derogado art. 1.252 (PÉREZ y ALGUER).
c) El art. 1.139 no es igual que el 1.141. Este se refiere a la relación interna,
de los acreedores entre sí; para la externa —frente al deudor— el 1.143 admite
también la eficacia extintiva de la condonación, confusión, etc., hecha por uno
de los acreedores; en cambio el 1.139 no diferencia, porque en la indivisibilidad
no hay esta dualidad de relaciones. Además, dice HERNÁNDEZ GIL, la discrimina-
ción entre lo perjudicial y lo no perjudicial, necesariamente apreciable a poste-
riori, desembocaría en un complicado e inseguro casuismo.
d) La solución primitiva del Derecho romano: y el dato de que el Proyecto de
1851 fue desatendido en muchas otras cuestiones.
e) La analogía con la solución que, para el caso de pluralidad de deudores,
establece expresamente el mismo art. 1.139 (HERNÁNDEZ GIL).
Parece, en suma, que debe prevalecer la solución de la acción conjunta.
Ambas tesis, empero, no están tan enfrentadas como a primer examen parece. De
una parte, DÍAZ PAIRÓ admite la diferencia de régimen entre las obligaciones indivisibles
y, las solidarias, si no en cuanto a la reclamación aislada de un co-acreedor (o en cuanto
al cumplimiento frente a uno solo), sí en cuanto a novación, compensación, etc., actos
eficaces en la relación solidaria (art. 1.143) y no en la indivisible (art. 1.139). De otra
parte, los partidarios de la actuación conjunta admiten la posibilidad de actuación de un
acreedor en beneficio de todos, por analogía con la comunidad de bienes. Lo que siem-
pre subsiste es la divergencia en caso de reclamación o cumplimiento aislado por uno
solo de los acreedores.
B. En cuanto a la pluralidad de deudores, la actuación conjunta viene
impuesta expresamente por el art. 1.139,1 Cc. La S. 12 marzo 1964 la considera
como un caso de litisconsorcio pasivo necesario.
Como dice HERNÁNDEZ GIL, si para instar el cumplimiento hay que proceder
contra la totalidad de los deudores, también el cumplimiento mismo precisa ser
llevado a cabo con la cooperación de todos: La obligación indivisible man-
comunada —dispone el art. 1.150— se resuelve en indemnizar daños y perjuicios
desde que cualquiera de los deudores falta a su compromiso. Los deudores que
hubiesen estado dispuestos a cumplir los suyos, no contribuirán a la indemniza-
ción con más cantidad que la porción correspondiente del precio de la cosa o
del servicio en que consistiere la obligación. Como se ve, el régimen es típico de
mancomunidad; ni siquiera hay responsabilidad subsidiaria o provisional (en
una relación externa) pues el art. 1.139, 2 declara que si alguno de los deudores
resultara insolvente no estarán los demás obligados a suplir su falta.
57. Régimen de las obligaciones indivisibles con pluralidad de sujetos.
De lo expuesto en el número anterior se deduce que es un régimen propio;

que tales obligaciones constituyen una suerte de tertius genus al que algunos
autores (DÍEZ-PICAZO, BERCOVITZ) denominan «en mano común». Pues bien, este
régimen específico está condensado en los arts. 1.139, 1.149 y 1.150 Cc. (S. 10
noviembre 1995).
A. En cuanto a la ejecución forzosa in natura, puesto que los deudores tienen
que actuar conjuntamente para la ejecución, parece que el fallo de uno solo pro-
duce la imposibilidad del cumplimiento in natura y da lugar a la indemnización
—dineraria: divisible por excelencia— de daños y perjuicios.
¿Constituye ello modificación del régimen de los arts. 1.094 a 1.112? Podría pen-
sarse que del art. 1.150 se deduce que a las obligaciones indivisibles no se aplican, en
principio, los arts. 1.096 y ss. considerando que «desde que cualquiera de los deudores
falta a su compromiso» automáticamente resuelve la obligación en la de indemnizar
daños y perjuicios. Mas, como explica BERCOVITZ con referencia a la S. 10 mayo 1912,
la expresión se resuelve del art. 1.150 no tiene aquí un sentido técnico-jurídico, quiere
decir simplemente se transforma y, según los casos, la indemnización tendrá distinto
alcance: cuando acompañe a la resolución, afectará sólo al deudor o deudores que no
estuvieran dispuestos a cumplir; cuando no acompañe a la resolución (porque ésta no
sea posible, o porque el acreedor prefiere el cumplimiento), entonces se extenderá, ade-
más, al precio de la cosa, precio que (éste sí) se prorrateará entre todos los deudores.
Así, el art. 1.150 no constituye una alteración del régimen común del incumpli-
miento de las obligaciones. Cabe también la ejecución forzosa en forma específica; el
art. 1.149 no es reversible en el sentido de que la pluralidad de sujetos, en las obligacio-
nes indivisibles «sí que altera y modifica los preceptos (...)»; el 1.150 se limita a regular
un caso no previsto en aquel capítulo: el de que alguno o algunos deudores no estén dis-
puestos a cumplir y otros sí.
B. Precisamente para favorecer la posibilidad optativa de cumplimiento in

natura, pese a que alguno o algunos deudores no puedan o no quieran cumplir,
admite BERCOVITZ que si el dar o el hacer no es personalísimo (el no hacer siem-
pre lo es) el acreedor puede evitar la transformación en indemnización de daños
y perjuicios, prestándose a suplir él la parte de los deudores incumplidores. En
este caso, el acreedor se considerará tercero en la parte suplida, a efectos de la
subrogación (arts. 1.158, 1.159, 1.209 y 1.210 Cc.).
C. El régimen de la indivisibilidad con pluralidad de sujetos está establecido
en beneficio de éstos; lo cual significa que es renunciable.
La interpretación del régimen legal de las deudas indivisibles debe hacerse
conforme a la del art. 1.169, como una facultad del acreedor: éste no puede ser
compelido a aceptar un pago parcial, pero puede aceptarlo. Si existe alguna
posibilidad material de cumplimiento parcial de la deuda, aunque sea indivisible
en el sentido expuesto, el acreedor puede aceptarlo de los deudores dispuestos a
cumplir, reservándose las acciones pertinentes contra los incumplidores; incluso
puede exigir a aquéllos el pago parcial, sin que éstos puedan oponerse a tal exi-
gencia imponiendo la indemnización de daños y perjuicios en base al art. 1.150.
D. Como corolario del régimen de actuación conjunta, «sólo perjudicarán al

derecho de los acreedores los actos colectivos de éstos» (art. 1.139). O sea, que
la remisión de la deuda por un acreedor no impide al resto de ellos cobrar el
todo, percibiendo este grupo la prestación indivisible en la cual tendrá parte el
propio deudor, que ocupa en el grupo de acreedores, hecho el pago, el lugar del
acreedor remitente.
Luego, quedan a salvo de esta exigencia los actos favorables. Algunas
actuaciones no son de difícil calificación en tal sentido: interrupción de la pres-
cripción, constitución en mora, exigencia de nuevas garantías. Tampoco es difi-
cil calificar otras de perjudiciales: cesión del crédito, novación, remisión. Pero
algunos actos son de difícil calificación. En particular, señaló HERNÁNDEZ GIL

que el ejercicio de acciones judiciales no se sabe si es un acto favorable o perju-
dicial hasta que haya recaído sentencia firme.
La S. 12 diciembre 1907 parece excluir de la actuación conjunta de los acreedores el

ejercicio de la acción tendente al cumplimiento de la prestación indivisible (cfr., tam-
bién, la S. 13 mayo 1972 y citadas en ella). MUCIUS SCAEVOLA y DÍEZ-PICAZO se han mos-
trado contrarios a esta solución, basándose en el interés de los acreedores, al quedar
excluidos los no demandantes de la decisión sobre la acción (cumplimiento forzoso,
resolución) a ejercitar. Acaso la solución más prudente sea considerar que en el plano
formal (también en el procesal) no se exige que la acción la ejerciten todos los acreedo-
res, pero que en el plano sustantivo, la legitimación activa de uno de ellos no le habilita
para interponer la demanda contra (y aún sin) la voluntad de los demás.
E. «Y sólo podrá hacerse efectiva la deuda procediendo contra todos los deu-
dores», dice también el art. 1.139 (cfr. la S. 10 noviembre 1970).
La necesidad de proceder conjuntamente contra todos los deudores (litiscon-
sorcio pasivo necesario: art. 12.2 Lec) y la analogía del régimen de actuación
conjunta de los acreedores permiten establecer que sólo los actos realizados
frente a todos los deudores les perjudican: interrupción de la prescripción, cons-
titución en mora, resolución del contrato sinalagmático (BERCOVITZ), preaviso de
oposición a la prórroga arrendaticia (S. 31 enero 1972), etc.
Finalmente, la sentencia que declara la existencia de la deuda y el deber de
cumplir, en pleito contra un solo deudor, no vincula a los restantes.
INDICACIÓN BIBLIOGRÁFICA: Para este § son fundamentales los estudios de BERCO-

VITZ RODRÍGUEZ CANO: Las obligaciones divisibles e indivisibles, ADC, 1973, págs
507 y ss.; Arts. 1.149 a 1.151, en los «Comentarios al Código civil y Compilaciones
forales», XV, 2, Madrid, 1983, págs. 400 y ss.; y Arts. 1.149 a 1.151, en el «Comentario
del Código civil», II, Madrid, 1991, págs. 150 y ss.; también, la monografía de CRISTÓ-
BAL MONTES, Las obligaciones indivisibles, Madrid, 1991; S. ESPIAU, Comentario a la
RDGRN de 5 abril 1991, CCJC, 27, 1991, págs. 725 y ss.; y Las obligaciones indivisi-
bles en el Código civil, Madrid, 1992.
§ 12. OBLIGACIONES PECUNIARIAS
58. Planteamiento.
Inicialmente la necesidad de fijar un valor relativo a cada cosa frente a las restantes, y de
superar la permuta mediante alguna especie que sirviera de término de cambio aceptado y
usado por todos, induciría a señalar la equivalencia de los bienes en determinadas mercan-
cías fungibles: primero los ganados, como revela la etimología de la palabra pecunia; luego,
§12. OBLIGACIONES PECUNIARIAS 87
sobre todo, ciertos metales, en cuanto masa homogénea, estable, valiosa, divisible y portable.
Estas mercancías se emplean entonces fuera de su aplicación genuina, como medio de
adquisición de cualquier bien, son atesoradas con esa finalidad por los individuos, y constitu-
yen término de relación de los valores de las restantes cosas y prestaciones.
Más tarde las piezas de metal que sirven para cambio por todas las mercancías recibi-
rían un sello del poder público, certificando su peso, del que se deduciría un valor, medido
en unidades ponderables, que serviría para la comparación y equivalencia con los otros
objetos. Y, finalmente, se atribuye a la pieza misma el valor de estas unidades ponderables,
cuando baja su contenido metálico, o bien desaparece éste y es sustituido por otra materia
(papel). Es en ese momento cuando aparece, en su concepto más estricto, el dinero: mero
símbolo, cuyo valor nominal, que nada tiene que ver con la materia de que se compone o
los gastos de fabricación, es fijado por el Estado; el valor real o poder adquisitivo depende
de factores económicos cuyo análisis es impropio de esta obra.
El dinero, entonces, sigue teniendo existencia física: su expresión legal, el billete de
banco, es una cosa, un medio de pagar deudas por el importe nominal que en él figura, y
una mercancía, que se negocia y produce frutos, con valor (poder adquisitivo) mayor o
menor según su demanda y abundancia; una mercancía singular, porque constituye el
medio universal de cambio: el medio vital de todo el Derecho de obligaciones, donde la
prestación, en forma originaria o como indemnización de daños, en algún modo ha de
ser reducible a numerario. Pero con él, apenas se puede hacer nada distinto de cambiar,
pagar, atesorar (consumo diferido) y medir.
59. Prestaciones pecuniarias.
Son las que consisten en la entrega de una cantidad de dinero.

Su especial consideración sistemática no viene impuesta por el sometimiento a
un régimen legal específico, ni por erigirse en criterio clasificatorio de dos clases
de obligaciones, tampoco por su infrecuencia o rareza. Su estudio separado, como
«prestación especial», viene impuesto, de una parte, por la singular naturaleza del
objeto, sometido por su fundamentación económica a una serie de condiciona-
mientos económicos; de otra parte, precisamente, por su frecuencia en el tráfico.

Pero no toda prestación consistente en la entrega de monedas es prestación
pecuniaria; para su rigurosa determinación conviene profundizar previamente
en el especialísimo objeto de esta prestación de dar —el dinero— para poder des-
pués establecer la naturaleza y caracteres de la deuda pecuniaria.
60. Concepto y función del dinero.
Durante algún tiempo fue usual en la doctrina distinguir un concepto «econó-

mico» y otro «jurídico» del dinero; hoy, empero, la doctrina más autorizada
rechaza esta distinción, por cuanto el dinero es siempre una creación del ordena-
miento jurídico: toda teoría del dinero —afirma GARRIGUES— tiene que ser una teo-
ría jurídica; sólo es dinero aquello que la ley y la costumbre reconocen como tal.
Lo que sucede es que el dinero cumple, fundamentalmente, funciones eco-
nómicas que condicionan en buena medida su regulación jurídica; de este modo
cuando el Derecho reconoce y ampara, a través de diversas instituciones, aque-
llas funciones económicas, sirve —como observara NUSSBAUM— de instrumento
técnico a la economía y cumple él mismo una función económica, compatible,
por otra parte, con la que puede cumplir de carácter estrictamente jurídico.
Conviene distinguir dos acepciones del término «dinero»:
A. Dinero en sentido estricto: es una medida de valor erigida por el Derecho en signo de
valor para el comercio jurídico. Es, así, un medio de pago en las obligaciones pecuniarias
que ha de ser admitido por el acreedor, so pena de incurrir en mora accipiendi. El sistema
monetario de cada país establece los medios de pago pecuniario de curso forzoso.
B. Dinero en sentido amplio: es toda medida de valor usual en el tráfico corriente;
su entrega como cumplimiento de las obligaciones pecuniarias supone, propiamente,
sustitución en el cumplimiento; el acreedor puede rechazarlo sin incurrir en mora. Son
dinero en esta acepción las divisas, los bonos o vales, los títulos-valores, etc.
En rigor sólo es dinero el que corresponde a la primera acepción; lo demás es sustitutivo
del dinero, bienes que cumplen funciones de dinero, pero que jurídicamente no lo son, al
carecer, precisamente, de su función jurídica: la necesaria liberación del deudor de dinero.
El concepto de dinero se agota en esta su consideración instrumental, técnica; el

dinero es, en cierto sentido, algo puramente convencional, arbitrario, si bien los
intereses que sirve son tan primarios y elementales que su historia se remonta a cual-
quier germen de civilización de la que es, por lo mismo, una característica.
Esta función instrumental consiste primariamente, en ser la medida común de
valor; en dinero se estima el patrimonio o los salarios, la deuda alimenticia o la
renta, las cargas fiscales o las sanciones, etc. De esta función primaria se derivan
otras dos: ser medio general de cambio (y, por tanto, de ahorro) y ser medio (también
general) de pago. De estas tres funciones, las dos primeras son primordialmente eco-
nómicas; la tercera, jurídica; el dinero en sentido jurídico —en sentido estricto— cum-
ple las tres, mientras el dinero en sentido amplio sólo las dos primeras.
Como medida de valor el dinero podría reducirse a un concepto puramente
intelectivo, mediante la determinación de una unidad ideal, con sus correspon-
dientes múltiplos (producto o división, operaciones también intelectivas). Pero,
como medio de cambio y de pago, la medida de valor requiere un signo de valor,
un objeto o instrumento que represente, materializándola, la medida de valor;
este signo de valor es lo que llamamos moneda.
La moneda, en sí misma considerada, es para el Derecho civil un bien mueble
(art. 335 Cc.; en este concepto le será aplicable el art. 464 Cc., cuando no lo sea el
86 Ccom.), fungible (arg. arts. 1.740, 1.753 y 1.754) y consumible. Pero como
signo de valor —es decir, como expresión material de la medida de valor, como
materialización del concepto de dinero— se caracteriza: a) frente a las demás cosas
fungibles por cuanto no se pesa ni se mide y sí, únicamente, se cuenta (precisa-
mente, con referencia a la unidad monetaria); b) frente a las demás cosas consumi-
bles por cuanto su único uso consiste en consumirlo; pero, a su vez, por cuanto
esta consumición lo es sólo con relación a quien lo gasta, no para la sociedad, en
general, puesto que subsiste como medio de cambio en el tráfico.
En su aspecto positivo, sustantivo, la moneda se caracteriza: a) por su fungi-
bilidad absoluta: no sólo es insusceptible de circular por el peso o la medida, y,
sí únicamente por la cuenta, sino que ésta (por referirse a la unidad monetaria en
cuanto expresión del concepto de dinero) adquiere carácter principalísimo; b)
por su neutralidad total: en sí mismo el dinero no puede ser inmoral o ilícito; c) y
por su liquidez esencial: el dinero no necesita ni admite ser él mismo evaluado.
Con estos caracteres el dinero cumple sus funciones: es una medida uni-
versal de valoración, un medio indiferenciado de adquisición y cambio, un
modo legal de pago.
Más dificultoso resulta decidir si el dinero es (o puede ser) un bien; segura-
mente en el plano filosófico habría que negarlo; pero en el plano social —econó-
mico y jurídico— la histórica y prácticamente universal consideración de
determinados metales llamados «nobles» aconsejan reconocer que, cuando la
moneda está acuñada en ellos —hipótesis progresivamente infrecuente— además
de un «medio» de cambio, es un «bien», pero igualmente de cambio.
El papel moneda puede circular en el tráfico de distintos modos:
a) Curso voluntario: en cuanto signo de valor admisible como medio de
pago (dinero en su acepción amplia).
b) Curso legal: como medio de pago de obligada admisión (dinero en su acep-
ción estricta), pero debiendo la caja emisora convertirlo en moneda metálica si
su poseedor así lo solicita.

c) Curso forzoso: medio de pago de obligada admisión y sin convertibilidad a
metálico. Es el que hoy impera en prácticamente todos los sistemas monetarios.
61. Sistema monetario.
Como dice HERNÁNDEZ GIL, el dinero sigue siendo una de las más concretas
manifestaciones de los nacionalismos. La «soberanía monetaria» es trasunto de
la «soberanía estatal»; y se manifiesta en el sistema monetario nacional, con-
junto de reglas jurídicas a que se somete la moneda nacional; son de Derecho
público, pero tienen una acusada y evidente incidencia en las relaciones de
Derecho privado.
A. El sistema monetario español moderno nace con el Decreto de 18 de octubre de

1868, que lo adaptó al Convenio de 1865, creador de la "Unión Monetaria Latina».
Conforme a este Decreto el dinero de curso legal en España quedó constituido por
diversas piezas metálicas de oro y plata, de valor intrínseco más o menos aproximado al
nominal; monedas fraccionarias de cobre, y billetes de Banco, generalizados en España
a partir, sobre todo, de la ley de 28 de enero de 1856; pero en 1868 no tenían todavía
curso forzoso (art. 179 Ccom. y S. 18 diciembre 1874). Se concedió al Banco de España
el privilegio de la emisión, con una reserva (al menos de la cuarta parte de los billetes en
circulación) en barras de oro o de plata.
Como se ve, el sistema se basaba en la moneda acuñada en metal noble, oro y plata; las
monedas fraccionarias (acuñadas en metal innoble) tenían un curso obligatorio muy limitado, y
el papel moneda era de curso simplemente legal. A este sistema responde el art. 1.170 Cc.
El sistema fue profundamente modificado a partir del año 1939 por leyes de ese
año, y, luego, y entre otras, la de ordenación bancaria de 31 diciembre 1946. Desapare-
cen las monedas de metal noble, y los billetes del Banco de España adquieren curso for-
zoso. Sucesivas disposiciones fueron igualmente alterando la equivalencia en oro de la
peseta, estableciéndose en los años 70 paridad de la peseta en base a un sistema moneta-
rio cuasi metálico de «valor oro» y «valor dolar-oro».
Adoptado por la Unión Europea el euro como moneda comunitaria en 2 mayo 1998,
por Ley 46/1998, de 17 diciembre, de Introducción del Euro, esta moneda ha sustituido a la
peseta desde 1º enero 1999, sucediéndola sin solución de continuidad. Se ha modificado,
así, el sistema monetario español, de acuerdo con el Reglamento comunitario 974/1998, del
Consejo, de 3 de mayo. La unidad monetaria y de cuenta del nuevo sistema es un euro, que
se divide en cien "cents" o céntimos. Los billetes y monedas denominados en euros serán
los únicos de curso legal en el territorio nacional (aunque con pervivencia transitoria de la
peseta hasta el 31 diciembre 2001). Los principios que gobiernan la modificación del sis-
tema monetario son el de neutralidad (no alteración del valor de los créditos o deudas), de
fungibilidad (los importes monetarios tendrán la misma validez y eficacia, expresados en
pesetas o en euros), de equivalencia nominal, de gratuidad (para los consumidores, en la
sustitución de la peseta por el euro), y con el efecto de continuidad, en cuanto que la sustitu-
ción monetaria no comportará, en ningún caso, efectos modificativos, extintivos, revocato-
rios, rescisorios o resolutorios en el cumplimiento de las obligaciones.
El sistema monetario español así modificado sigue siendo totalmente fidu-

ciario; sin referencia o base en metal noble alguno, aunque vinculado al de la
U.E.; impone el curso forzoso de la moneda fraccionaria y del papel moneda o
billetes del Banco de España, no convertibles.
El art. 1.170 Cc. responde al sistema monetario de 1868 y no ha sido objeto
de reforma. El sistema monetario vigente, si bien sigue fundándose implí-
citamente en una concepción nominalista del dinero, al no haberse adoptado
imperativamente resulta un nominalismo facultativo, con posibilidad de ser
excepcionado por las partes contratantes (BONET).
62. Naturaleza y caracteres de la obligación pecuniaria.
No toda prestación consistente en dinero califica de pecuniaria a la obligación

respectiva; el dinero puede objetivar la relación obligatoria de diverso modo:
A. En consideración individualizada de las monedas que lo representan
(compraventa con fines coleccionistas, p.e.); en tal caso la obligación no pre-
senta particularidad alguna: se trata de una obligación específica normal, en la
que el deudor cumple entregando las monedas determinadas y no otras. Pero
aquí mejor que de obligación pecuniaria habría que hablar de obligación «mone-
taria»; rara vez se tratará de dinero en sentido estricto.
B. En consideración al valor representado por el dinero debido: la prestación
consiste en entregar una cantidad de dinero sin consideración a la moneda ni a
su especie (mutuo de dinero, p.e.), se trata de una obligación genérica (S. 27
abril 1943), con todas sus peculiaridades (genus non perit); el deudor cumple
entregando la cantidad de dinero que debe.
Todavía, dentro de las obligaciones genéricas, la pecuniaria se singulariza por unos

caracteres propios:
1º, Por ser su objeto ultrafungible la deuda pecuniaria puede ser satisfecha mediante
cosas heterogéneas, con piezas de distintas clases (NUSSBAUM). A diferencia de las
demás obligaciones genéricas, no sólo es indiferente la individualidad de las monedas
debidas, sino la clase de moneda. La obligación pecuniaria lo es de una suma de unida-
des ideales. Por ello, no le es aplicable el art. 1.167, p.e., relativo a las obligaciones
genéricas comunes: en las pecuniarias, por definición, no puede producirse el supuesto
de diferencia de calidades dentro del posible objeto prestable.
2º, Por ser su objeto indestructible, la regla genus non perit adquiere un valor abso-
luto: no cabe el género limitado; dinero siempre hay, aunque carezca de él un sujeto
determinado. La pecuniariedad significa referencia a una entidad ideal (el dinero in
genere), por lo que la obligación no puede ser nunca nula por imposibilidad objetiva:
dinero existe siempre, como unidad de cuenta, aunque no lo posea el deudor (insolven-
cia) o haya cambiado el sistema monetario, o incluso si se destruyeran todas las unida-
des monetarias del país.
3º, La obligación pecuniaria no ofrece otra posibilidad de especificación anterior al
pago que la consignación cuando proceda.
4º, Toda morosidad del deudor produce al acreedor daños y perjuicios que debe
indemnizar (art. 1.108 Cc.); porque la inversión del dinero siempre puede proporcionar
un producto del cual se ve privado el acreedor.
En suma, la obligación pecuniaria constituye una variedad autónoma, caracterizada
por su objeto imperecedero, homogéneo, y dotado de valor extrínseco: una obligación
rigurosamente determinada por el juego de la cantidad y el sistema monetario.
C. Pero, como consecuencia de esta singularidad dentro de las obligaciones

genéricas, cabe incorporar el dinero, en cuanto objeto de la obligación, a modo
de obligación genérica monetaria: prestación de una cantidad de dinero; pero,
precisamente, en monedas de una determinada especie.
La determinación de la especie monetaria puede entenderse —y, en opinión
de ENNECCERUS, así debe hacerse por lo general— como convenio accesorio sobre
el modo del pago; por tanto, si al momento del vencimiento esa especie moneta-
ria no se halla en circulación, bastará con realizar el pago en moneda de curso
legal; a esto se refiere, precisamente, nuestro art. 1.170 Cc. Pero cabe también
que la determinación de la especie monetaria se haga en previsión del valor
extralegal de la misma, en previsión de las consecuencias dañosas del principio
nominalista, como cláusula de estabilización (monedas de oro o de plata). En
estos casos la obligación no es propiamente pecuniaria, en el sentido que aquí le
damos, sino que es una deuda de valor.
La deuda de valor tiene dos significados, coincidentes en su esencia, nin-
guno de los cuales puede ser confundido con la deuda pecuniaria stricto sensu,
aunque en ambos consista en dinero la prestación: o se debe la estimación
dineraria de algo distinto al dinero, o se debe dinero pero no sólo en cuanto
«medio» de cambio sino en cuanto «bien» de cambio, un dinero de determinado
valor intrínseco o de determinado poder adquisitivo. En el primer aspecto son
deudas de valor las que tienen por objeto el id quod interest (arts. 1.101 y 1.902
Cc.), los alimentos entre parientes (arts. 142 y 148), etc.; como dice BONET
CORREA, mientras en las obligaciones pecuniarias el dinero entra in obligatione,
en las deudas de valor entra in solutione.
Así, la obligación pecuniaria se configura con unos caracteres propios dentro
de las obligaciones genéricas: no es una obligación específica ni una obligación
genérica común, pero tampoco se confunde en su consideración más estricta,
con una deuda de valor. Propiamente obligación pecuniaria es la que tiene por
objeto una suma de dinero en sentido estricto y por su valor nominal, una canti-
dad de unidades monetarias, sin referencia a piezas individualizadas ni a clase

de moneda; sin referencia, tampoco, a otro valor —intrínseco, en curso— que no
sea el legal, el fijado en el sistema monetario.
INDICACIÓN BIBLIOGRÁFICA: NUSSBAUM, El dinero en la teoría y en la práctica del

Derecho alemán y extranjero, trad. esp. de SANCHO SERAL, Madrid, 1929, y del mismo
SANCHO SERAL, El problema de las deudas de dinero en el Derecho actual, «Universi-
dad», Zaragoza, 1926; GARRIGUES, El dinero y la deuda dineraria, «Revista del Foro
Canario», 17, 1957, págs. 9 y ss.; BONET CORREA-CALDERÓN, Las deudas de dinero,
Madrid, 1981; DORAL GARCÍA y MARTÍNEZ-ECHEVARRÍA, Los derechos patrimoniales ante
el concepto de dinero, «Estudios Carretero», Madrid, 1981, págs. 155 y SS.; MARTÍNEZ
§13. EL PRINCIPIO NOMINALISTA Y LAS ALTERACIONES... 93
SARRIÓN, Obligaciones pecuniarias, «Estudios de Derecho privado dirigidos por DE LA

ESPERANZA MARTÍNEZ-RADIO», I, Madrid, 1962, págs. 947 y ss.; VATTIER FUENZALIDA,
Problemas de las obligaciones pecuniarias en el Derecho español, RCDI, 1980, págs.
41 y ss.; y Obligaciones pecuniarias, NEJ, Barcelona, 1986.
§ 13.EL PRINCIPIO NOMINALISTA Y LAS ALTERACIONES DE VALOR DE

LA MONEDA
63. El principio nominalista.
Lo característico de las obligaciones pecuniarias frente a las que, de otra

manera, tienen por objeto el dinero, es que en aquéllas rige el principio nomina-
lista: la denominación legal de la moneda en que se cuenta el dinero debido,
lleva ya implícita la determinación de su valor; y esta determinación se impone
al acreedor y al deudor con independencia de las fluctuaciones del valor efectivo
del dinero. Aunque desde el momento del nacimiento de la obligación hasta el
de su vencimiento se haya alterado este valor efectivo, habitualmente por la dis-
minución de su poder adquisitivo, el pago tiene que hacerse en el mismo número
de unidades monetarias señalado en el nacimiento.
En el Derecho español el art. 1.170 Cc. se produce en los siguientes térmi-
nos: El pago de las deudas de dinero deberá hacerse en la especie pactada, y, no
siendo posible entregar la especie, en la moneda de plata u oro que tenga curso
legal en España.- La entrega de pagarés a la orden, o letras de cambio u otros
documentos mercantiles, sólo producirá los efectos de pago cuando hubiesen
sido realizados, o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado.-
Entretanto, la acción derivada de la obligación primitiva quedará en suspenso.
Este precepto —que no procede del Código francés, sino del prusiano (art. 778)—
no da demasiada seguridad para afirmar que proclama el principio nominalista.
En la doctrina suele afirmarse así, sin más explicación; pero, como observa
HERNÁNDEZ GIL, la simple comparación de su párrafo primero con el art. 1.895

del Code, o con el 1.821 del Codice de 1865 (o con el 1.277 del de 1.942) pone
de manifiesto que la idea del nominalismo no se traduce aquí en términos sufi-
cientemente expresivos.
En cambio, el art. 312 Ccom. sí acoge el principio nominalista, como regla,
para el préstamo mercantil de dinero; y, si bien es cierto que incluye como excep-
ción el que «se hubiese pactado la especie de moneda en que habría de hacerse el
pago, en cuyo caso la alteración que hubiese experimentado su valor será en daño o
en beneficio del prestador», el resultado de preeminencia nominalista es el mismo.
Sin embargo, como indica el mismo HERNÁNDEZ GIL, el criterio nominalista
está en el art. 1.170, si no aclarado, por lo menos declarado, y si no declarado ter-
minantemente, presupuesto: porque, habida cuenta de que la deuda de dinero, para

serlo, requiere una determinación de la cantidad, pagar, sin más, en la especie pac-
tada, equivale a pagar la misma cantidad —la misma suma numéricamente expre-
sada— de esa especie; y, pagar en la moneda de curso legal requiere obtener la
equivalencia entre la cantidad de dinero de la especie pactada y la cantidad de
moneda de curso legal, la cual, lógicamente, no prescribiendo el precepto otra
cosa, deberá hacerse mediante la correspondencia de su respectivo valor nominal,
es decir, refiriendo ambas cantidades —contándolas— a la unidad monetaria.
Parece, pues, que puede afirmarse que el art. 1.170 Cc. responde al principio
nominalista, pero que lo expresa de un modo un tanto especial. Para desentrañarlo
conviene tener en cuenta que «la imposibilidad de entregar la especie pactada», tanto
se refiere a la ausencia de este pacto, cuanto a la inexistencia, en el curso monetario,
de la especie. Y que la referencia a la moneda de oro o plata se justifica, conforme al
sistema monetario español de 1868, en cuanto a monedas de curso legal. Con estas
premisas aparece claro que el art. 1.170 responde al principio nominalista para
cuando se trata de obligaciones pecuniarias propiamente dichas; admitiendo, al
mismo tiempo, la obligación dineraria como genérica común con la particularidad
de convertirse en pecuniaria stricto sensu cuando perece el género limitado.
Según esto, la estructura del art. 1.170 Cc. es la siguiente:
En las deudas de dinero, cuyo objeto sea dinero sin más especificación (no se ha
pactado en qué especie monetaria ha de hacerse el pago) el pago se hará en moneda de
curso legal (forzoso), conforme a la suma debida: principio nominalista.
Se admite la configuración de la deuda pecuniaria como genérica común, mediante
el pacto de especie monetaria; en este caso el pago podrá hacerse —conforme a las
reglas de las obligaciones genéricas— en cualesquiera monedas de tal especie; aquí no
rige el principio nominalista.
Si, configurada la obligación dineraria no como pecuniaria stricto sensu, sino como
genérica común, se extingue el género limitado, la obligación no se extingue sino que el deu-
dor deberá hacer el pago mediante la suma de dinero debida pero en moneda de curso legal:
aquí aflora de nuevo el principio nominalista, pues la «conversión» deberá hacerse, lógica-
mente, conforme al valor nominal, conforme al número de unidades monetarias debidas.
Estos argumentos que descubren en el art. 1.170 el principio nominalista se poten-
cian con el argumento negativo —aducido también por HERNÁNDEZ GIL— de que, en el
Código, ningún precepto permite sostener la acogida de principios contrarios.
Los autores aducen también como manifestaciones del principio nominalista, los
arts. 1.740 y 1.753 Cc.
64. Sus consecuencias y remedios.

El principio nominalista tiene como ventaja la seguridad y fijeza en el trá-
fico, al quedar inalterado el objeto de la relación, aún cuando transcurra algún
tiempo entre el nacimiento de la obligación y su vencimiento, y aunque en este

lapso de tiempo se altere el valor efectivo de la moneda.
Como dice GARRIGUES, el tráfico normal sería imposible si toda oscilación en
el valor del dinero hiciese necesario un nuevo cálculo para reducir o aumentar la
deuda, según que hubiese aumentado o descendido el poder adquisitivo del
dinero. Se caería —añade BONET CORREA— en una anarquía insoportable e injusta
en las relaciones obligatorias (en el mismo sentido, nuestra mejor doctrina).
Si la deuda de dinero fuese «deuda de valor» el acreedor debería ser reintegrado,
en el momento del pago, no en la suma dineraria debida, sino en la cantidad de
dinero que tuviese, en ese momento, el efectivo poder adquisitivo que tenía la suma
debida en el momento de nacer la obligación. El principio nominalista consigue que
en las obligaciones pecuniarias suceda lo contrario: la variación del poder adquisi-
tivo del dinero no ejerce ninguna influencia en la relación jurídica obligacional.
El nominalismo —ha dicho HERNÁNDEZ GIL— a través de lo que afirma y de lo
que impide, hace insensible la deuda de dinero a las alteraciones de los valores
reales o extranominales de la moneda. Pero, en su propio fin, el nominalismo
tiene planteado su problema e incorporado su inconveniente; conseguir seguri-
dad jurídica —por razón de interés general, orden público— supone, en muchos
casos, sacrificar la justicia individualmente considerada.
En efecto, cuando entre la constitución de la relación obligatoria y su cum-
plimiento —particularmente propicias son las prestaciones aplazadas, las durade-
ras y las periódicas— se altera el valor legal o el de tráfico de la moneda, el
cumplimiento de la obligación pecuniaria mediante su valor nominal resulta
injusto para el acreedor o para el deudor. Este resultado injusto procede, respec-
tivamente, de la disminución o del aumento del valor extranominal del dinero; y
puede proceder de una decisión del poder público —«alteración de Derecho»:
desvalorización o revalorización—, o bien de un fenómeno económico —«altera-
ción de hecho»: depreciación o repreciación—; a su vez las alteraciones de hecho
pueden ser originadas por una brusca crisis económica o por un proceso de infla-
ción o deflación. Sin embargo, entre todas estas posibilidades, hoy la cuestión
verdaderamente grave y extensa es la inflación, la progresiva disminución del
poder adquisitivo de la moneda, con la consiguiente ventaja del deudor.
Aquel resultado injusto y esta progresiva depreciación monetaria ha llevado a la

jurisprudencia a considerar deudas de valor a algunas concretas: por ejemplo, en
materia de daños corporales causados en accidente de circulación, en que ha aplicado
el criterio valorista en la fijación de la cuantía de la indemnización referida a la fecha
del enjuiciamiento: Ss. Sala 1ª T.S. 21 noviembre 1998, 20 diciembre 2006, 17 abril
2007, entre otras; en idéntico sentido, la Sala 2ª T.S. (Ss. 14 abril y 20 diciembre
2000, 21 noviembre y 24 diciembre 2001, 15 noviembre 2002). Idéntico criterio de la
Sala 3ª T.S. en cuanto a deudas por responsabilidad patrimonial civil de las Adminis-
traciones Públicas (Ss. 21 abril 1998, 20 febrero y 28 junio 1999, 23 abril y 9 noviem-
bre 2004)
Ante esta realidad económica, la doctrina jurídica cuestionó la posibilidad de

establecer algún sistema en sustitución del nominalismo que mantuviera el equi-
librio de derechos y prestaciones que la justicia postula. No pareció posible la
sustitución del nominalismo por el metalismo, si el Estado carece de metal sufi-
ciente para emitir y mantener en el país moneda de oro o plata suficiente para
servir de valuta a la circulación fiduciaria: tampoco el valorismo pleno (es decir,
aplicado automáticamente a todas las relaciones jurídico-económicas) parece ser
solucion: requeriría una completa información, en cada instante, de la relación
entre nivel de precios y cantidad de dinero circulante, con las consiguientes difi-
cultades, inseguridades y rémoras, incompatibles con la seguridad y celeridad
que requiere el comercio jurídico. Ante semejante encrucijada se ha tratado de
arbitrar remedios concretos, aplicables a las determinadas relaciones obligato-
rias. Manteniendo el nominalismo como principio se han abierto camino algunas
medidas correctoras de sus consecuencias injustas.
Pueden ordenarse, según su naturaleza y eficacia, en tres apartados:
A. Remedios legislativos.
a) En orden a las obligaciones contractuales, se clasifican aquí, no aquellas
previsiones que la ley permite o, incluso, impone a los contratantes (pues enton-
ces tienen naturaleza contractual), sino los remedios que la ley aplica con carác-
ter curativo, a parte post de la imprevisión de los contratantes; suelen tener
carácter excepcional, consecuente a crisis económicas imprevistas y bruscas;
mas, en otro aspecto, su ámbito es general, se aplican a cuantas obligaciones
contractuales reúnan las características previstas en la ley que los instaura.
Sustancialmente consiste esta clase de remedios en la desvalorización legal y auto-
mática de los créditos nacidos en tiempo de moneda depreciada y pagaderos en
moneda ya apreciada; y en la revalorización —normalmente, mediante revisión— de los
créditos nacidos con relación a moneda fuerte y satisfechos en moneda depreciada.

b) Con relación a las obligaciones legales, la medida se ha generalizado y
normalizado —en respuesta a lo normal y habitual que ha pasado a ser el proceso
inflacionario— y es remedio previo, preventivo.
El exponente último y más generalizado consiste en el régimen de «actualización» de

obligaciones legales periódicas. Así, en las reformas del Código civil en materia de Derecho
de familia, se regula —entre los efectos comunes a la nulidad del matrimonio y a la separa-
ción y el divorcio de los cónyuges— la contribución a las cargas comunes y alimentos,
estableciendo que, tanto el convenio regulador (art. 90, D), cuanto, en su caso, la sentencia
(arts. 91 y 93), determinarán «sus bases de actualización» o la «acomodación de las presta-
ciones a las circunstancias económicas». También la pensión por desequilibrio que puede
fijar la resolución judicial sobre separación o divorcio (arts. 97 y 100), debe contener «las
bases para actualizar la pensión». Véase también arts 104 y 103-3º Cc.
B. Remedios judiciales.
Tienen carácter curativo, suplen la imprevisión contractual contrarrestando
las consecuencias dañosas del principio nominalista; son remedios, además,
casuísticos y dispositivos. Consisten, fundamentalmente, en la revisión judicial
de los contratos basada en la cláusula presunta rebus sic stantibus, en la base del
negocio, etc. Se estudia esta materia en la teoría general del contrato.
C. Remedios contractuales.
Constituyen una medida preventiva; incorporada por las partes al nacer la
obligación pecuniara para evitar que incidan en ella los efectos del nominalismo
si al vencimiento se ha alterado el valor extranominal de la moneda. Son un
remedio casuístico, su eficacia se limita a la relación obligatoria para la que se
han convenido, aunque la ley las prescriba para determinados contratos.
Consisten, fundamentalmente, en las llamadas «cláusulas de estabilización».
65. Especial estudio de las cláusulas de estabilización.
Tratan de convertir la deuda pecuniaria en deuda de valor, mediante la desig-

nación como medio obligado de pago o como medida de la cantidad de dinero a
pagar, de un signo monetario valioso o de un bien intrínsecamente valioso, sus-
traídos, por tanto, a las fluctuaciones del poder adquisitivo de la moneda, o bien
—con creciente generalización— a la fluctuación del índice del costo de vida (cfr.
S. 23 febrero 1963).
Distintas de las cláusulas de estabilización son las llamadas «cláusulas de revisión

periódica», concepto que incluye, a su vez, dos modalidades: a) aquéllas por las cuales
la prestación pecuniaria periódica varía en un determinado tanto por ciento en los plazos
que se señalan; y b) aquéllas en que las partes se reservan la facultad de pedir, de tiempo
en tiempo, la revisión o rectificación del precio pactado; la segunda modalidad puede
ser considerada cláusula de estabilización si las revisiones periódicas (por las propias
partes, o por un tercero al que se le hubiese encomendado) se vinculan a la fluctuación
en el ínterin del valor de la moneda.
Las primeras previsiones revistieron las modalidades de «cláusula oro» y «valor
oro» («plata» y «valor plata»), «cláusula pago en moneda extranjera» y «valor moneda
extranjera», «cláusula de pago en especie», etc. La polémica levantada en la doctrina y
la diversa suerte de admisión que tuvieron en los ordenamientos positivos —como posi-
bles medios de sortear la política monetaria— condujeron a la modalidad de las llamadas
«cláusulas de escala móvil».
A) Cláusulas «oro» o «plata» y «valor oro» o «valor plata».

Si se pacta la entrega de una cantidad de oro o plata no amonedados no hay, propia-
mente, ni prestación pecuniaria ni cláusula de estabilización, sino una obligación gené-
rica; si procede del contrato de mutuo no se aplica la regla general del art. 1.167 Cc.
sino la especial del 1.754,2. Y si se trata de pagar en monedas de oro o plata que carez-
can de curso legal, en rigor de doctrina tampoco la prestación es pecuniaria, sino presta-
ción de dar que puede revestir la modalidad del genero limitado o, incluso, configurarse
como prestación específica (con fines coleccionistas, p.e.).
La cláusula de estabilización «pago en oro» o «pago en plata» consiste estrictamente en
pactar que el cumplimiento de la obligación pecuniaria se hará, precisamente, en la cantidad
debida pero en monedas de curso legal acuñadas en oro o plata. Esta era la norma general en
el Cc. (art. 1.170) cuando las monedas de oro y de plata tenían curso legal.
La cláusula «valor oro» o «valor plata» es aquélla mediante la cual el deudor se
obliga a pagar, en moneda de curso legal, la suma que, al vencimiento de la obligación,
valga la cantidad de oro o de plata (o de monedas de oro o de plata) que se fije en el con-
trato; el metal noble juega aquí no como materia de las piezas monetarias en que se deba
pagar, sino como punto de referencia, de cuenta o de cálculo, para la fijación de la cuan-
tía pecuniaria debida en moneda de curso legal o forzoso.
B) Cláusula «moneda extranjera» y «valor moneda extranjera».
La primera consiste en pactar que el deudor realizará la prestación pecuniaria
precisamente en la moneda extranjera que se convenga. Puede no ser, propiamente,
cláusula de estabilización, sino obligación con género limitado (fines coleccionistas) o,
incluso forma normal de cumplimiento (pagos internacionales en contratos de exporta-
ción o importación). Juega como cláusula de estabilización en los pagos nacionales y
con las características superfungibilidad, etc. del dinero; simplemente, las partes han
querido asegurar el cumplimiento en moneda «fuerte».
La cláusula «valor moneda extranjera» consiste en pactar que el deudor pagará la canti-
dad de moneda nacional que en el momento del pago valga una suma determinada de
moneda extranjera también determinada (generalmente «fuerte»: dólar, franco suizo).
C) Cláusulas «pago en especie» y «valor especie».

La primera consiste en pactar el pago mediante la entrega de la cantidad convenida
de una mercancía determinada (generalmente las menos susceptible de variación: trigo,
hierro, carbón), que pasa, así, a sustituir al dinero; resuelve el problema de su deprecia-
ción pero, al prescindir de él, se priva también de su utilidad; implica un retroceso a la
economía primitiva, o como dicen ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU, de la compraventa a la
permuta. Por ello, si bien es la solución más sencilla al problema de las deudas pecunia-
rias, lo resuelve, en realidad, por eliminación: la deuda deja de ser pecuniaria; es, ade-
más, un remedio incómodo como fácilmente se comprende.
La cláusula «valor especie» consiste en referir la cuantía de una obligación dineraria
al precio de una cantidad de mercancía determinada, generalmente básica.
D) «Cláusulas de escala móvil».

Las cláusulas «valor especie» o «mercancías» se pueden referir también a un
conjunto de productos básicos, o determinadas retribuciones, como la del tra-
bajo; o, con más amplio alcance, a los totales niveles de precios o al índice del
costo de vida. Estas son las denominadas cláusulas de «escala móvil». O de
«escala variable», o de «números índices» o «cláusulas de índice variable»,
«cláusulas de referencia», «cláusulas de índice de escala móvil», etc.
Aparecen en el comercio jurídico —dice CAPITANT— como un sucedáneo de las
cláusulas oro y tratan —añade HERNÁNDEZ GIL— de que la prestación dineraria no quede
al margen del movimiento de los precios sino inserta en él, pues no se prescinde del
dinero sino de su valor nominal, dando entrada, en su lugar, a su valor en curso.
La doctrina ha distinguido en ellas una función económica (mantenimiento
del equilibrio entre las partes y de la proporcionalidad en las prestaciones sinala-
gmáticas pese a las variaciones económicas) y una función netamente estabiliza-
dora, que previene contra la pérdida de poder adquisitivo de la moneda en
tiempo de inflación (o viceversa) lo mismo que la cláusula valor trigo, etc., y se
patentiza cuando las partes escogen como índices elementos económicos sin
relación con la consistencia de la contraprestación y sin más fundamento que el
normal mantenimiento de su valor efectivo.
Prevalece, así, esta función en las cláusulas que establecen como índice el
costo de vida.
66. El problema de su licitud.
A partir del auge del principio nominalista, consecuente a las doctrinas de la

«soberanía monetaria» se debatió la cuestión de la validez y licitud de las cláu-
sulas de estabilización.
En el Derecho español vigente, las cláusulas de estabilización serán válidas
y eficaces, conforme al art. 1.255 Cc., «siempre que no sean contrarias a las
leyes, a la moral ni al orden público» (Ss. 21 octubre 1985, 13 mayo y 13

diciembre 1986, 11 octubre 1991, etc.).
La apreciación de esta adecuación levantó en la doctrina una viva polémica. Los
argumentos —en pro y en contra— se formularon bien con carácter general, bien referi-
dos a determinadas cláusulas.
Como dice BONET CORREA, en el panorama actual de Derecho comparado europeo
occidental, en general, ni sus preceptos constitucionales ni sus ordenamientos moneta-
rios establecen con carácter preceptivo el principio nominalista, acogido sólo en sus
normas monetarias y de Derecho patrimonial privado, de una forma general e implícita,
por tanto, potestativa, salvo concretas excepciones para ámbitos específicos; la conse-
cuencia es que por la jurisprudencia se reconoce que las partes pueden facultativamente
excepcionar o sustituir indirectamente el principio nominalista para ciertos contratos
mediante el pacto de una cláusula de estabilización.
En la doctrina española actual no se duda de su licitud con carácter general. Tam-
bién es favorable a ella la jurisprudencia. Consideradas las cláusulas de estabilización,
al comienzo, por el T.S. como excepción al principio general nominalista «en épocas
anormales y en trances graves» (S. 4 julio 1944), las Ss. 12 marzo, 29 abril, 16 junio y
23 noviembre 1946, 22 marzo 1947, 5 abril y 25 junio 1948 y 9 enero 1950, las admitie-
ron en relación con moneda de la zona republicana. Posteriormente, su admisión ha sido
en términos generales: Ss. 4 enero 1951, 28 noviembre 1957, 31 octubre 1960 (de parti-
cular importancia), 22 diciembre 1961, 22 noviembre 1966, 28 enero 1971, etc.
En cambio, la D.G.R.N. adoptó, inicialmente, un criterio desfavorable a su validez
(Rs. 3 y 4 junio 1952). Tras su admisión, dentro de ciertos límites, por el art. 219,3º Rh.,
reformado por D. de 17 de marzo de 1959, admite su validez a efectos registrales la R.
12 septiembre 1972.
Una solución general y a se del problema de la validez y licitud de las cláusulas de esta-
bilización debe ser permisiva. Lo cual es perfectamente compatible con casos concretos de
nulidad; pero nulidad nacida de causa distinta a la naturaleza misma de la cláusula en abs-
tracto considerada: si por las circunstancias concurrentes resulta contraria al orden público el
límite del art. 1.255 operará lo mismo que en cualquier otra transgresión de aquél; si resulta
impuesta por la parte contratante más fuerte podrá existir, como en cualquier otro caso, vicio
del consentimiento, invalidante conforme al art. 1.265, en la parte que careció de verdadera
libertad contractual (cfr. la S. 23 febrero 1963); etc.
Las cláusulas de estabilización y, particularmente, las de escala móvil, supuesta la
libre aceptación por ambas partes, responden a postulados de justicia: en el interior del
contrato, la equivalencia de las prestaciones; hacia el exterior, que la elevación del costo
de vida no incida desigual y aleatoriamente en los miembros de la comunidad social.
67. Derecho positivo español.
A. La legislación de arrendamientos rústicos, que en otros tiempos dio

entrada, y con el carácter de ius cogens, en nuestro ordenamiento, a la cláusula

«valor trigo», actualmente permite de modo expreso el pacto de actualización de
la renta con relación al índice anual de precios establecidos por el Ministerio de
Agricultura para los productos agrícolas en general o para alguno o algunos de
los productos principales de que sea susceptible la finca (art. 38). Incluso faculta
a cada una de las partes a que, en defecto de acuerdo, solicite del juez que añada
al contrato una cláusula de actualización de estas características (art. 39).
Por la R. 2 marzo 1992 se da publicidad a los índices anuales de precios per-
cibidos por los agricultores y ganaderos a efectos de actualización de rentas.
B. La legislación especial de arrendamientos urbanos previene (art. 18
LAU) que durante los cinco primeros años de duración del contrato la renta sólo
podrá ser actualizada por el arrendador o el arrendatario aplicando a la renta

correspondiente a la anualidad anterior la variación porcentual experimentada
por el índice de precios de consumo en un periodo de doce meses inmediata-
mente anteriores a la fecha de cada actualización.
La jurisprudencia afirma expresamente la validez de las cláusulas de estabi-
lización en estos contratos (por ejemplo, S. 22 junio 1984 y allí cits.).
C. En los préstamos con garantía hipotecaria la modificación que el
Decreto 17 marzo 1959 introdujo en el Rh. dio entrada, en determinadas
condiciones establecidas en su art. 219, 3º, a las cláusulas de estabilización.
Se refiere exclusivamente a los préstamos; y prohíbe que la cláusula de esta-
bilización del capital opere al mismo tiempo sobre los intereses. Respecto a las
cláusulas de interés variable, cfr. la O. del Ministerio de Hacienda de 12 de
diciembre de 1989 y las Rs. DGRN de 16 febrero y 16 marzo 1990.
D. Para el contrato de seguro dispone el art. 29 de la ley de 17 de octubre de
1980 que si por pacto expreso las partes convienen que la suma asegurada cubra
plenamente el valor del interés durante la vigencia del contrato, la póliza deberá
contener los criterios y el procedimiento para adecuar la suma asegurada y las
primas a las oscilaciones del valor del interés.
E. En cuanto a los convenios o acuerdos sobre pensiones en situaciones de
crisis matrimonial, las cláusulas de estabilización no sólo se permiten, sino que
son recomendables, y muy frecuentes en la práctica.
68. Las prestaciones en moneda extranjera.
En sentido amplio es prestación en moneda extranjera aquella que debe rea-

lizarse en un signo monetario que no es el nacional; comprende también la cláu-
sula «moneda extranjera»; pero en sentido estricto el concepto se circunscribe a
las «obligaciones monetarias internacionales», es decir, aquéllas que han de rea-
lizarse entre personas —solvens y accipiens— que tienen distinta nacionalidad,
aunque sea de residencia, entre las cuales no existe moneda en común.
La moneda extranjera no es, para el Derecho español, dinero en sentido estricto,

medio de pago con poder liberatorio; sino, en realidad, mercancía. Por eso, de un espa-
ñol que, en España, adquiere francos, no se dice que vende pesetas (la expresión no ten-
dría sentido), sino que compra francos. Al contrario, cuando quiere pesetas a cambio de
francos: no se dice que compra pesetas, sino que vende francos.
Ciertamente, su falta de poder liberatorio general no impide a la moneda extranjera
tenerlo cuando se ha pactado el pago en ella, ni producir intereses moratorios conforme
al art. 1.108 Cc, y 576 Lec., o, incluso, indemnizatorios (cfr. S. 26 noviembre 1987),
pues la obligación «consiste en el pago de una cantidad de dinero», aunque no sea
dinero español. En caso de ejecución forzosa, dispone el art. 577 Lec. que «si el título
[ejecutivo] fijase la cantidad de dinero en moneda extranjera, se despachará la ejecución

para obtenerla y entregarla. Las costas y gastos, así como los intereses de demora proce-
sal, se abonarán en la moneda nacional». Por tanto, hay satisfacción in natura en cuanto
a la propia deuda en moneda extranjera —al menos, siempre que pueda ser habida en el
mercado correspondiente; quizá no cuando se trate de moneda exótica—, y cumpli-
miento por equivalente (en moneda nacional) en cuanto al abono de los otros conceptos.
INDICACIÓN BIBLIOGRÁFICA. La del § anterior y, además: DUALDE, Cláusulas «pago

oro», RDP, 1947, págs. 1 y ss.; MARTÍN-BALLESTERO Y COSTEA, El pago de obligaciones
debidas en moneda devaluada, RGLJ, 1950, págs. 528 y ss.; BONET CORREA, Las cláusulas
de estabilización en las obligaciones pecuniarias, RDN, 1963, págs. 91 y ss.; HIRSCHBERG,
Cláusulas de valor, RDP, 1980, págs. 271 y ss.; Derecho monetario y desafío de la inflación,
RDP, 1982, págs. 929 y ss.; Cláusulas de valor oro y fuga de moneda, RDP, 1982, págs. 1115
y ss.; Nominalismo monetario y los problemas contemporáneos, RDP, 1983, págs. 933 y ss.;
MERINO GUTIÉRREZ, Obligaciones monetarias y alteraciones pecuniarias en el Derecho pri-
vado actual, Oviedo, 1985; SABATER BAYLE, Préstamo con interés, usura y cláusulas de
estabilización, Pamplona, 1986; VV.AA.,Cumplimiento de obligaciones ajustadas a la
devaluación monetaria, RDN, 1987, págs. 15 y ss.
AGUILÓ GINEBREDA, Las obligaciones en moneda extranjera y su exigibilidad en
juicio, RGD, 1985, págs. 1.727 y ss.; ALVAREZ PASTOR y EGUIDAZU, Control de cam-
bios. Régimen jurídico de las transacciones con el extranjero. Nueva normativa de con-
trol de cambio, Madrid, 1991; JORDANO FRAGA, Coment. S. 26 noviembre 1987, CCJC,
15, septiembre/diciembre 1987, págs. 5.183 y ss.
§ 14. PRESTACIÓN DE INTERESES
69. Concepto.
En sentido estricto —que en este caso es, además, usual— define VON THUR la
prestación de intereses como remuneración que el acreedor puede exigir al deu-
dor por privarse de la suma de dinero que se le adeuda, siempre que se ajuste a la
cuantía de la suma adeudada y a la duración de la deuda.

La doctrina ha formulado también concepciones más amplias. Algunos auto-
res extienden el concepto a todas las cosas fungibles; en consecuencia, califican de
intereses a la prestación de cosa fungible, de la misma especie que la debida, siem-
pre que reúna, además de estos requisitos de accesoriedad y homogeneidad (iden-
tidad de especie), el de proporcionalidad a la cuantía y al tiempo (ENNECCERUS,
FRAGALI, MARTINETTI). Entienden otros que no es preciso que las cosas fungibles de
la obligación principal y los intereses sean de la misma especie. Y otros, en fin,
sostienen que tampoco se requiere que el objeto de la obligación sea fungible.
Sin embargo todos reconocen que, en la práctica, casi exclusivamente las deu-
das de dinero dan lugar a prestación de intereses; y que, en otro caso, es la valora-
§14. PRESTACIÓN DE INTERESES 103
ción dineraria de los bienes de capital la que los produce. Y es que el fundamento
jurídico del fenómeno se encuentra además de en el riesgo de incumplimiento en
el dato económico de que la inversión de capital «produce» o «rinde» un incre-
mento homogéneo; con lo que, si el capital es ajeno, produce para el inversor y
deja de producir para el titular; pues bien, esta consideración básica, difícil-
mente puede aplicarse a otros bienes que no sean dinero; en todo caso, se con-
trae a los bienes de capital y supone su evaluación en dinero.
En particular, la prestación de intereses se diferencia:

a) De las rentas, en que éstas no suponen bienes de capital utilizados por otro ni, por
tanto, se fundan en su productividad; no son «producto», «rendimiento», de un capital,
por lo que pueden ser devengadas sin que exista deuda de capital (cfr. arts. 1.606 y
1.607 Cc.) y, aunque exista, no son proporcionales a él.
b) De las amortizaciones, en que éstas constituyen pago de parte del capital debido
(cfr. art. 1.173 Cc.).
c) De los dividendos, en que, aunque éstos sean proporcionales al capital partici-
pado, dependen (en el sí y en el cuanto) no de la privación de su uso, sino de la ganancia
efectiva; son, así, consecuencia de la cualidad de socio.
d) De los descuentos (quebranto, etc.) y recargos, en que éstos no son proporciona-
les a la duración de la deuda; si lo fuesen podrían constituir, efectivamente, intereses
negativos o interusurium.
El Cc. responde, en general, a la concepción estricta, supone una deuda de

capital consistente en dinero o en valor medido en dinero (arts. 273; 286; 495;
502; 517: 519; 1.108 a 1.110; 1.145; 1.173; 1.724, 1.755; 1.756; 1.871); que
yuxtapone, en ocasiones, al concepto de renta, pensión, fruto, etc. (arts. 797;
1.049, 1.120, 1.126; 1.152; 1.295, 1347,2; 1.349; 1.478,2º y 5º; 1.501,2º;
1.896,1) y, en otras, al resarcimiento de daños (arts. 1.124, 1.478,5º, 1.896).
70. Accesoriedad.
En su nacimiento y devengo la obligación de intereses es accesoria de la de capital

y sigue, en todo, sus vicisitudes y tratamiento jurídico. Pero, después, la obligación de
pagar los intereses ya vencidos tiene sustantividad propia y puede seguir vicisitudes
independientes de la obligación de capital que los produjo, incluso sobrevivir a ella.
Puede el acreedor, dado el texto del art. 1.110, reservarse el derecho al cobro
de intereses, a pesar de lo previsto en el 1.173 (S. 20 marzo 1896); puede extin-
guirse con independencia (cfr. art. 1.966,3º), transmitirse su crédito , etc.
Sin embargo, no es esto lo corriente; ordinariamente se extingue con la prin-
cipal, se cede con ella, se somete a la garantía prendaria (art. 1.871 Cc.) y, con
limitaciones, a la hipotecaria (arts. 114 y 115 Lh.), etc.
71. Clases de intereses.
Por su origen pueden ser legales y negociales. Los primeros, sin embargo,
pueden ser accesorios de una obligación negocial; y, en principio, pueden ser
suprimidos mediante negocio jurídico. Los segundos proceden ordinariamente
de contrato, pero pueden ser establecidos también en testamento.
Si no se ha pactado, la deuda pecuniaria no produce, en general, obligación de
pagar intereses –regla con importantes excepciones en el Cc. y en el Ccom.–. En Nava-
rra las deudas dinerarias producen el interés legal desde su vencimiento (ley 191 F.N.).
En cuanto al concepto de intereses legales conviene hacer alguna precisión
por cuanto su utilización resulta, a veces, ambigua. En efecto, el Cc. utiliza en
ocasiones el término «intereses», sin calificarlos (arts. 884; 1.049; 1.501; 1.682;
1.724; 1.728,3; 1.770,2), y otras la expresión «intereses legales» (arts. 282;
1.108; 1.838,2º; 1.896,l); tal diversidad de expresión —observa CARDENAL FER-
NÁNDEZ— puede ser producto de una intención específica de diferenciar por su
cuantía unos intereses que, por su origen, son todos legales, o puede ser pro-
ducto de mera síntesis gramatical; hace notar ALBALADEJO que en la doctrina la
expresión «intereses legales» tiene dos sentidos que conviene no confundir: en
el primero, se alude sólo a su origen; en el segundo, a su origen y cuantía.
En la doctrina se establecen otras clasificaciones; en particular, los autores
(entre nosotros, CARDENAL) distinguen:
a) Intereses moratorios. Representan el resarcimiento del daño causado por
el deudor a su acreedor pecuniario por el retraso culposo en la entrega de la can-
tidad debida (cfr. art. 1.108).
b) Intereses correspectivos. Representan un añadido que se debe al acreedor
pecuniario, no como indemnización, sino en concepto de fruto civil; la contrapres-
tación al acreedor por la privación de las ganancias que produce el dinero en bene-
ficio del deudor, independientemente de toda cuestión de culpa por parte de éste
(MERLICH-ORSINI). Se fundan en la presunción de productividad del dinero y cons-
tituyen, así, una suerte de aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto.

c) Intereses compensatorios. Son aquellos que se devengan sobre el precio
de la cosa vendida y entregada al comprador, que produce frutos u otros prove-
chos, aunque tal precio no sea todavía exigible (cfr. art. 1.501,2 Cc. español).
Dependen, pues, no del dinero, sino de la fructificación (o productividad) de la
cosa vendida. Por analogía se refieren también a todo contrato de cambio.
Muchos autores, empero, distinguen solamente entre intereses moratorios (resar-
cimiento por el retraso culpable y dañino en el cumplimiento de la obligación: princi-
pal) y no moratorios (todos los demás). La S. 13 abril 1992 distingue «los intereses
remuneratorios pactados entre las partes en virtud del aplazamiento del pago, y que
tienen carácter retributivo», de los moratorios, «que tienen carácter indemnizatorio».
72. Cuantía: fijación legal.
La cuantía del interés puede ser fijada por la ley o por la voluntad de las partes.
No cabe confundir esta clasificación con la anterior: puede una obligación
devengar intereses porque así lo hayan convenido las partes (intereses, pues,
«negociales») y que su cuantía sea «legal» porque aquéllas no la hayan fijado
(arg. art. 1.108 Cc.); y cabe que unos intereses nacidos ex lege sean de cuantía
convencional (mora en el préstamo retribuido: arts. 1.715 y 1.108,1 Cc.).
La cuantía legal del interés fue fijada en el 6 % por el art. 1.108, 2, Cc.
(redacción original). Después, la ley de 2 de agosto de 1899 lo rebajó al 5 %. Y
la de 7 octubre 1939 lo fijó en el 4%. La ley de 29 de junio de 1984 derogó el
párrafo segundo del art. 1.108 Cc. y, dispuso, en su art. 1 que «el interés legal se
determinará aplicando el tipo básico del Banco de España vigente al día en que
comience el devengo de aquél, salvo que la Ley de Presupuestos Generales del
Estado establezca uno diferente» (cfr., también, art. 2).
El concepto de interés básico del Banco de España se creó por O. de 21 de julio de

1969; cfr., también, la O. de 23 de julio de 1977. A partir de su entrada en vigor, el inte-
rés legal del dinero aparece fijado en cada ley de presupuestos. Se pretendió con la
reforma del 84 superar el anacronismo que suponía la cuantía del interés legal del
dinero, comparado con el que devengaban las deudas tributarias; y poner coto a la espe-
culación fraudulenta a base de retrasar el pago de las obligaciones dinerarias mediante
recursos procesales. Sobre los intereses de la mora procesal, véase el art. 576.1 Lec.
73. Tasa del interés; la legislación represiva de la usura.
A. La cuantía convencional de los intereses está legalmente tasada.

Si los intereses son una retribución al acreedor de capital por verse privado
de su utilización y una especie de prima por el riesgo de impago, su cuantía eco-
nómica debería venir orientada por la situación del mercado de dinero y, en su

caso, por la intensidad del riesgo (solvencia del deudor, etc.); esta relatividad
económica debería conducir, a su vez, a una libertad jurídica: la cuantía del inte-
rés sería la libremente fijada, en cada caso, por las partes. Sin embargo, la dife-
rente situación en que suelen encontrarse las partes en el contrato de préstamo,
concretamente la falta de libertad efectiva en que puede hallarse el prestatario,
indujo al legislador a poner un límite a la cuantía de los intereses convencionales
y a reprimir la usura.
En el Derecho español la ley 14 marzo 1856 sancionó la libertad de pacto. El
Cc. nada establece, de cuyo silencio se sigue también la libertad contractual (arts.
1.255 y 1.755). Pero la ley de 23 de julio de 1908, de represión de la usura («ley
Azcárate», por el Ministro bajo cuyo mandato se promulgó) declaró «nulo todo
contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal
del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, o
en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que
ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inex-
periencia, o de lo limitado de sus facultades mentales» (art. 1,1); declara igual-
mente nulo «el contrato en que se suponga recibida mayor cantidad que la
verdaderamente entregada, cualquiera que sean su entidad y circunstancias» (art.
1,2); y declara incluida en su regulación «toda operación sustancialmente equiva-
lente a un préstamo en dinero, cualesquiera que sean la forma que revista el con-
trato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido» (art. 9). Por lo
demás, «los tribunales resolverán en cada caso, formando libremente su convic-
ción en vista de las alegaciones de las partes» (art. 2).
La flexibilidad de los conceptos y la amplitud del arbitrio judicial, responden,
para el T.S., a la necesidad de combatir el mal de la usura, de ordinario encubierta de
manera que hace difícil al prestatario la prueba directa de su existencia con acata-
miento a la valoración asignada a los medios de prueba; de otra parte, se consideró
que un mismo tipo de interés puede ser abusivo en unas circunstancias y normal en
otras (Ss. 3 julio y 26 noviembre 1959), pero se trata, también, de impedir que pueda
tildarse de haber incurrido en un vituperable vicio a quien actuó dentro de los límites
de la moral y el derecho (Ss. 24 mayo 1988 y 13 mayo 1991).
B. Lo amplio del arbitrio judicial —que, según las Ss. 13 abril 1925, 24 abril
1941, 26 mayo 1964, 25 febrero 1988, 27 mayo 1991, etc., alcanza al recurso de
casación— explica la extensión e importancia de la jurisprudencia en esta mate-
ria, que, sin embargo, decayó conforme el fenómeno inflacionario fue adqui-
riendo gravedad, extensión y permanencia.
Esta doctrina jurisprudencial puede ordenarse en los siguientes apartados:

a) Requisitos para calificar de usurario un contrato.
La redacción del párrafo 1 del art. 1 de la ley había dado lugar a justificadas dudas
sobre si los requisitos en él contenidos eran acumulativos o alternativos.
Pues bien, el T.S. estimó inicialmente que en el art. 1 de la ley de usura se contenían
tres clases o grupos de contratos: 1º, los de la primera proposición del pfo. 1 (los «usu-
rarios»); 2º, los de la proposición 2ª. del párrafo 1 (los «leoninos»); y 3º, los del párrafo
2, aquellos en que se supone recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada
(«falsificados»); así, en la S. 21 octubre 1911. Sin embargo, las Ss. 8 junio 1927, 8 octu-
bre y 22 noviembre 1928, 22 enero y 20 marzo 1931, 13 octubre 1934 y 10 junio 1940,
redujeron los grupos a dos, al refundir en uno los dos primeros. Finalmente, las Ss.18
junio y 17 diciembre 1945, 19 octubre 1948, 5 noviembre 1955, 15 marzo 1956, 1
febrero y 4 junio 1957, 15 diciembre 1965 y 18 octubre 1968, han vuelto a patrocinar el
criterio antiguo, al entender que los signos del art. 1, 1, no son taxativos sino demostra-
tivos. Sin embargo, cuando parecía consolidada esta línea jurisprudencial, la S. 8 octu-
bre 1981 (posiblemente por el tratamiento restrictivo de la nulidad usuraria que la
inflación determina) ha declarado que «para esa definición (situación usuraria) se
requiere no solamente la existencia de interés pactado, sino también que éste resulte
normalmente excesivo y aceptado por el prestatario a causa exclusivamente de situación
angustiosa».
b) Qué interés sea superior al normal del dinero.
La normalidad del interés no viene numéricamente cifrada en la ley, sino referida a
las circunstancias del caso. El T.S. ha considerado normal el interés del 11 % pactado
como cláusula penal (S. 12 junio 1912); correcto, lícito y exigible el 12 % del préstamo
concertado para dar impulso y mayor desarrollo a la industria de los prestatarios (Ss. 8
febrero 1913 y 3 julio y 26 noviembre 1959); normal, como regla, el que sea algo supe-
rior al legal y concretamente el 8 % anual (Ss. 10 junio 1940, 13 julio 1942 y 13 enero
1947 y 7 marzo 1959); usurario, en determinadas circunstancias, el 10 % anual (S. 19
octubre 1948), el 12 % anual (Ss. 24 marzo 1942 y 18 junio 1945), el 15 % anual (Ss. 14
junio 1920 y 17 diciembre 1945) y el 5 % mensual (S. 30 enero 1917); también usurario
el 8 % anual de interés compuesto (Ss. 18 junio 1946, 15 enero 1959, y 28 abril 1953;
cfr. también la R. 15 enero 1949) y hasta el 6 % compuesto (S. 31 marzo 1942).
Con carácter general ha declarado la necesidad de relacionar la cantidad del interés
estipulado con el fin a que el prestatario destina el importe del préstamo y con los ries-
gos que corre el prestamista (Ss. 17 julio 1927, 10 febrero 1928, 12 junio 1943, etc.). La
S. 2 noviembre 1982 ha declarado que el interés del 13 % anual no puede considerarse
superior al normal del dinero; y la de 25 enero 1984, que los intereses del 12,50 anual,
sumados a unas comisiones del 2,50 % trimestral, no pueden reputarse usurarios, en
consideración al tráfico mercantil en que se desenvuelve la entidad demandante.
c) Situación angustiosa, etc., del prestatario.
Ha declarado el T. S. que la calificación de usurario un contrato por esta circunstan-
cia, debe relacionarse con las situaciones fácticas de angustia personal, sean permanen-
tes o transitorias, y cualquiera que sea la causa (Ss. 28 enero 1957 y 7 marzo 1959).
d) Falsedad en la suposición de la cantidad recibida.
Tiene declarado el T. S. que esta circunstancia excusa la presencia de cualquier otro

elemento cualificativo o circunstancial (Ss. 12 marzo y 23 septiembre 1958, 15 febrero
1964); sin embargo, la de 2 noviembre 1982 entiende que, aun cuando se admitiese que
en el caso se supuso recibida cantidad superior a la realmente entregada, el negocio no
incurriría en nulidad por usurario, ya que el interés resultante no era notoriamente supe-
rior al normal del dinero; pero la de 24 abril 1991 vuelve a afirmar que el texto del art. 2
de la ley de 1908 entraña una presunción iuris et de iure de usura, pues «el hecho de que
figure en el contrato mayor cantidad que la verdaderamente entregada es una operación
fraudulenta que acredita por sí sola el dolo, hasta excusar la presencia de cualquier otro
elemento cuantitativo o circunstancial »; pero «es preciso que conste debidamente acre-
ditado que se ha hecho suponer una cantidad mayor que la realmente recibida» (S.7
marzo 1986).
e) Ambito de la ley; aplicación a los contratos mercantiles.

El T. S. comenzó entendiendo que la ley de usura no era aplicable a los contratos
mercantiles (Ss. 13 enero 1919 y 8 junio 1927); pero después afirmó no había de enten-
derse en términos tan absolutos que queden siempre al margen de la usura las operacio-
nes mercantiles o industriales (Ss. 13 febrero 1941 y 3 mayo 1945) y que la declaración
de nulidad de los contratos usurarios que define el art. 1 de la ley de 1908 es aplicable
tanto a los de carácter civil como a los mercantiles, siquiera al estar éstos presididos por
la idea de lucro, deba autorizarse para ellos una mayor libertad en la contratación y apli-
carles la norma especial cuando circunstancias muy calificadas revelen el carácter usu-
rario (Ss. 28 enero y 2 diciembre 1957, 3 julio 1959); las Ss. 3 julio y 26 noviembre
1959 y 2 noviembre 1982 han referido la ley al préstamo mercantil.
f) Inclusión en la ley de operaciones equivalentes al préstamo.
El T.S. ha justificado el art. 9 de la ley por cuanto las operaciones que se pactan para
burlar las prohibiciones es en las que precisamente se adoptan precauciones formales
encaminadas a encubrir el reprobado lucro (S. 18 octubre 1930) y considerado que lo
fundamental a examinar es la finalidad contractual, determinando los elementos que
integran el contenido (S. 8 noviembre 1991). Concretamente, ha aplicado la ley de usura
al contrato de compraventa (Ss. 3 octubre 1929 y 18 octubre 1930), con pacto de retro
(Ss. 31 abril 1944, 7 febrero 1948, 16 febrero 1952, 4 julio 1955, 5 julio 1982, 8
noviembre 1991), a la letra de cambio (Ss. 20 junio 1922, 3 abril 1925), a la liquidación
de cuentas de sociedad (S. 22 junio 1942), a un contrato complejo de préstamo, venta,
poder, etc. (S. 1 julio 1922), a un pacto de anticresis (S. 3 abril 1951) etc.
g) Sanción de la usura.
La ley de 1908 aplica a los contratos usurarios la sanción de nulidad; no consiste,
por tanto, en reducir a límites de normalidad los intereses pactados: «el prestatario
estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida y si hubiera satisfecho parte de
aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando
en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado» (art. 3). Se ha deducido
de este precepto que la acción de nulidad no cabe cuando el contrato está ya consumado
(Ss. 14 julio 1928 y 3 julio 1959).
Por otra parte, aun tratándose de nulidad, el T.S. tiene declarado que no está legiti-
mado para ejercitar la acción quien no resulte contratante perjudicado (Ss. 23 mayo
1929 y 11 octubre 1958); y que asiste al prestamista un crédito para obtener la devolu-
ción de la suma recibida, por lo que subsiste en esta proporción la hipoteca constituida
(Ss. 14 junio 1984 y 8 noviembre 1991).
La S. 30 diciembre 1987 califica la nulidad de radical, y, puesto que la norma no
señala otros efectos (art. 6,3 Cc.), no admite convalidación sanatoria, ni es susceptible de
novación. Pero las de 18 junio y 17 diciembre 1945 y 14 diciembre 1949 la consideran
prescriptible en el plazo de las acciones personales no sujetas a término propio; y las Ss.
29 diciembre 1942 y 18 junio 1945 estiman que el contrato no debe reputarse inexistente
sino nulo ex lege y que la acción es prescriptible.
C. En cualquier caso, la jurisprudencia sobre usura ha descendido notable-

mente en cuanto al número de sentencias y en cuanto van siendo proclives a no
sancionar de nulidad por usura, intereses de cuantía superior a la que, recién pro-
mulgada la ley Azcárate, fueron calificados de usurarios. Ello se explica, a juicio
de SABATER BAYLE, porque en las obligaciones a largo plazo el efecto corrosivo
de la inflación justifica plenamente la convención de un interés que, nominalísti-
camente, parece leonino pero que, en función del poder adquisitivo efectivo de
la moneda en los dos momentos, nacimiento y vencimiento de la obligación, no
es superior al normal del dinero ni desproporcionado con su causa.
Con ello, la legislación represiva de la usura vino al caer casi en desuso. Si
se aplicasen los criterios jurisprudenciales inmediatos a la entrada en vigor de la
ley de represión de la usura, casi todos los establecimientos de crédito, incluso
oficiales, serían usureros. Es bien significativa la citada S. 25 enero 1984, al
estimar que un determinado interés no es usurario cuando en algunos años ni
siquiera llegó a cubrir los efectos de la inflación.
74. Intereses de los intereses.
Los intereses vencidos se pueden capitalizar y producir, a su vez, intereses

(«anatocismo»).
El Cc. español, como el francés, no lo prohíbe, por lo que será posible el
pacto, incluso con carácter previo, al amparo y dentro de los límites del art.
1.255 Cc. y siempre que, conforme a la ley de 1908, no constituya usura.
Es más, el Código establece un caso de anatocismo legal al disponer en su
art. 1.109,1, que los intereses vencidos devengarán el interés legal desde que
son judicialmente reclamados, aunque la obligación haya guardado silencio
sobre este punto. Según la S. 8 noviembre 1994, este precepto viene a admitir no
sólo el anatocismo legal sino también el convencional, y es aplicable, con carác-
ter supletorio, a los contratos mercantiles.
INDICACIÓN BIBLIOGRÁFICA. LASARTE ALVAREZ, La deuda de intereses, AAMN,

1996, págs. 115 y ss; y Deudas líquidas e ilíquidas y cobro de intereses, Madrid, 1995;
RUIZ-RICO RUIZ, J.M., Cien años (y algo más) de la jurisprudencia sobre intereses mora-
torios, en "Centenario del Código civil", II, págs. 1893 ss.; ALVAREZ MORALES, Conside-
raciones jurídico-financieras sobre la modificación del interés legal del dinero, «La Ley»,
21 junio 1985; MURTULA LAFUENTE, V., La prestación de intereses, Madrid, 1999.
En materia de usura, ESTASEN, La ley sobre préstamos usurarios, RGLJ, 1909 y
1910; RODRÍGUEZ MARTÍN, Represión de la usura, 2ª ed., Madrid, 1923; VIZCARRO, El
préstamo usurario, Barcelona, 1963; NAVARRO VILAROCHA, Los contratos usurarios en
nuestro ordenamiento civil, RGLJ, 1973; CLAVERO, Prohibición de la usura y constitu-

ción de rentas, «Moneda y crédito», diciembre de 1977; DORAL y MARINA, Nuevas
orientaciones sobre la obligación de pago de intereses, ADC, 1980, págs. 523 y ss.;
SABATER BAYLE, Préstamo con interés, usura, y cláusulas de estabilización, Pamplona,
1986; RODRÍGUEZ-SAINZ GARCÍA, Préstamo usurario: apreciación de sus requisitos y
sanción de nulidad, en “Poder Judicial”, 1993, nº 29, págs. 151 y ss.
V. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
§15. EL ELENCO DE FUENTES EN EL CÓDIGO CIVIL
75. Concepto e historia.
A. Concepto. Se denomina fuentes de las obligaciones a aquellos hechos

jurídicos de los que éstas se originan o nacen; aquellos hechos a los que el
ordenamiento jurídico reconoce esta virtualidad vinculante.
La doctrina se viene ocupando, tradicionalmente, de dos problemas diversos
que, a las veces, se confunden, lo cual ha originado infundadas polémicas: uno,
de carácter técnico, consistente en determinar y enunciar los hechos que tienen
virtualidad de fuente; y otro, de carácter más doctrinal y casi exclusivamente
didáctico, consistente en la clasificación de tales fuentes.
Tanto uno como otro son muy complejos y, si se mezclan y confunden, más.
Como dice DÍEZ-PICAZO, en la práctica la obligación no suele presentarse como
fenómeno «químicamente puro», mera relación entre un acreedor y un deudor,
sino que créditos y deudas se encuentran integrados en relaciones jurídicas de
carácter complejo y de naturaleza muy diversa; hay, obligaciones dentro de rela-
ciones jurídicas reales (condominio, usufructo); otras, que se incorporan a rela-
ciones jurídicas de Derecho de familia (alimentos, tutela); otras, en fin,
consecuentes al fenómeno sucesorio por causa de muerte (legado).
B. La clasificación justinianea y sus precedentes. En el Derecho romano,
cuando las «obligaciones» llevan ya siglos vinculando al deudor frente al acree-
dor, el jurista llega a preguntarse si cabría sintentizar los diversos eventos que dan
nacimiento a la deuda en algunas categorías superiores que los abarcasen a todos.

Era éste un mero ejercicio mental de abstracción y clasificación, porque en un
sistema de contratos nominados y numerus clausus de daños indemnizables, el
agrupar bajo un denominador común una serie de causae obligationum de carac-
teres semejantes no podía servir sino como recurso escolástico para la exposi-
ción y comprensión del sistema.
Es así, efectivamente, cómo se llega a establecer en las Instituciones de Jus-
tiniano (3, 13, 2) una clasificación cuatrimembre de las fuentes de las obli-
gaciones: contrato, delito, cuasicontrato y cuasidelito.
Tal enumeración y clasificación pasó al Código Napoleón y al italiano de
1865, los cuales, sin embargo, añadieron un quinto término: la ley. Su influencia
112 V. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
fue notable; sin embargo, la doctrina no ha dejado de preguntarse sobre el ori-

gen, carácter, validez y suficiencia de esta clasificación.
Lo que se ha esclarecido bastante es su explicación histórica:

En la primera jurisprudencia el hurto y el prestamo eran las dos causas originarias
del debitum. Debere -de habere- significa «tener de otro» y, por tanto, presupone un
capere («tomar de otro»): contra la voluntad del propietario (hurto) o con su voluntad
(préstamo) Son también las dos causas originarias del acto de violencia ritual que san-
ciona el débitum: la manus iniectio, directamente en el hurto y a través del nexum en el
préstamo.
En la época clásica la manus iniectio es sustituida por acciones civiles in personam
que cubren, así, todas las relaciones de débitum; éstas, por su parte, se han ido
ampliando hasta constituir un complejo cuadro en el que es concepto común el oportere,
deber por Derecho civil. El Pretor completó este cuadro con nuevas acciones (obligacio-
nes) que no se referían ya a un oportere (debitum civil) pero que venían a tener el
mismo resultado.
Concretamente, en la época clásica, las obligaciones nacían de: a) delictum civil o
ilícito pretorio; no como categoría general y abstracta sino constituida por las siguientes
figuras típicas: furtum, rapina, damnum iniuria datum e iniuria; originaban una pena
pecuniaria a favor del ofendido, a veces una indemnización; y su carácter privado los
diferencia de los crimina; b) distintos tipos de préstamo, en cuanto la retención sin
causa de la cosa ajena prestada originaba una acción crediticia; c) stipulaciones, prome-
sas formales y abstractas en sus diferentes funciones; se incluye en este grupo el legado
per damnationem; d) contractus, si así pueden llamarse a los acuerdos de recíprocas
prestaciones según la buena fe (ex bona fidei): la fiducia, el depósito, los contratos con-
sensuales mandato, sociedad, compraventa y arrendamiento; la gestión de negocios sin
mandato, y los dos contratos semejantes a la compraventa: el contrato estimatorio y la
permuta; y e) iudicatum, sentencia condenatoria que originaba una obligación civil.
En suma, el Derecho clásico presenta un cuadro muy heterogéneo de las fuentes de
las obligaciones. Sin embargo, GAYO (1. 3, 88 y ss.) distinguió inicialmente entre obli-
gaciones ex delicto y ex contractu, intento forzado de clasificación que dejaba fuera
algunas figuras; acaso por ello, posteriormente (res cotidianae: D. 44, 7, 1) añadió un
tercer grupo: aut propio quodam iure ex variis causarum figuris. JUSTINIANO dividió en
dos esta figura residual y amorfa según la semejanza de las variis causarum figuris con
el delito o con el contrato, con lo que la clasificación resultó cuatrimembre: ex con-
tractu, quasi ex contractu, ex maleficio, quasi ex maleficio.
La paráfrasis de TEÓFILO introdujo —acaso inadvertidamente— una sin embargo tras-
cendental modificación al trasponer la partícula: ex quasi contractus y ex quasi delic-
tum; con ello ya no se trata de doblar figuras semejantes a las agrupadas en el concepto
de contrato (repetición del pago de lo indebido, respecto del mutuo; gestión de nego-
cios, respecto del mandato; comunidad, respecto de la sociedad, etc,), sino que se crea
otro concepto al lado del de contrato: el de cuasi-contrato, como categoría general y
abstracta.
§15. EL ELENCO DE FUENTES EN EL CÓDIGO CIVIL 113
C) Evolución posterior. La clasificación cuatrimembre perdura indiscutida hasta el

s. XVII en que la Escuela del Derecho natural racionalista la somete a severa revisión
critica, cambiando de actitud metodológica: no se trata ya de enfocar el problema a la
luz de los textos romanos, sino a la luz de la razón natural.
En este sentido GROCIO llega a la conclusión de que las fuentes de las obligaciones son
únicamente tres: el contrato, el delito y la ley. Su doctrina tuvo gran aceptación y mucha
difusión; de ella no dista mucho la del propio DOMAT. POTHIER, en cambio, vuelve a la cla-
sificación justinianea; pero, por influjo seguramente de la anterior, añadió a aquélla un
quinto miembro: la ley. Su doctrina fue recogida en el art. 1.370 del Code y, a través de
éste, por el Código italiano de 1865. También, en el art. 1.089 del Código español, si bien
en éste se unifican las categorías delito y cuasi delito prescindiendo, además, de tales
denominaciones, aunque la separación se afirma de nuevo en los artículos siguientes.
76. Doctrinas y sistemas modernos.
A. La clasificación pentamembre fue muy criticada. PLANIOL, p.e., la acusó

de carecer de valor científico, no corresponder a la realidad y ser, a la vez, insu-
ficiente y complicada.
Se critica la ausencia de toda referencia al testamento y, en general, a los actos mor-

tis causa; se denuncia la falta de similitud entre el contrato y el cuasi contrato; y que, en
cambio, la separación entre delito y cuasi delito (que ya no pasó a nuestro Código), no
tiene justificación suficiente, etc. Por otra parte, como observa HERNÁNDEZ GIL, los crite-
rios de que se sirvió aquella clasificación han sido luego superados desde diversos pun-
tos de vista y a impulsos de distintos factores: incremento, expansión, de las causas
productoras de obligaciones (promesa unilateral), responsabilidad objetiva, enriqueci-
miento injusto; crisis de la categoría, formalista y arbitraria, del cuasi contrato; acepta-
ción del concepto de negocio jurídico; crisis del principio de autonomía de la voluntad y
del carácter unitario de la noción de contrato, etc.
Ello condujo a intentar nuevas enumeraciones y clasificaciones de las fuentes.
B. En un primer intento se llegó a la conclusión de que, en el fondo, las fuen-

tes enumeradas en los Códigos se reconducían a dos: el contrato (poste-
riormente, el negocio jurídico) y la ley.
Para PLANIOL, en ausencia de contrato, el nacimiento de la obligación no
puede tener otra causa que la ley; pero como ésta no puede ser arbitraria, sólo
crea obligaciones cuando concurre en la persona del acreedor una circunstancia
que imponga la necesidad de tal creación: una lesión injusta que se trata de repa-
rar (las que tradicionalmente se hacen derivar del delito y del cuasi delito, así
como las que se consideran nacidas del cuasi contrato, que responde a la idea de
evitar un enriquecimiento injusto) o de prevenir o evitar (las que tra-
dicionalmente se consideran nacidas de la ley, como la obligación de alimentos).
Este punto de vista se acogió, con más o menos variantes, por muchos civi-
listas españoles (VALVERDE, DE DIEGO, OSSORIO, FERRANDIS, ALBALADEJO).
C. La evolución doctrinal hacia el dualismo «contrato-ley» es, en cierto
modo, normal; como dice DÍEZ PICAZO, rota la cuatripartición tradicional, y
admitida la ley como una de las fuentes de las obligaciones, no se ve razón para
no considerar como obligaciones ex lege las que derivan de los cuasi contratos,
de los delitos y de los cuasi delitos.
El mismo DÍEZ PICAZO termina reconociendo que sólo es posible encontrar dos gran-
des tipos de fuentes: la autonomía privada o poder del individuo de constituir sus pro-
pias relaciones jurídicas; la segunda fuente, inversamente, debe estar constituida por un
poder heterónomo que sólo puede ser la soberanía del Estado creando relaciones jurídi-
cas entre particulares.
Empero, la simplificación es sólo en cuanto a esta inicial apreciación. Para una ulte-
rior precisión deja abierto el problema de enumerar y clasificar el grupo de las obliga-
ciones legales en razón del hecho originario al que la ley atiende; pero, además, se
observa que si la ley es fuente de obligaciones, en última instancia también lo es de
aquella que deriven de los contratos, pues éstos tienen tal virtualidad porque la ley se la
reconoce y tutela; y si es que se considera al contrato en cuanto supuesto de hecho al
que la norma anuda esta virtualidad, habría que poner, a su lado, los demás supuestos de
hecho contemplados por las normas (JOSSERAND).
D. Por otra parte, la objeción opuesta a la clasificación dualista condujo a algunos
autores a sustituir los esquemas clasificatorios por enumeraciones de carácter analítico,
a las que, sin embargo, en ocasiones, se les dota de una cierta «cadencia» clasificatoria a
base de ordenar los supuestos elencados conforme al predominio o intensidad de deter-
minados puntos de referencia (normalmente los términos de la clasificación dualista).
HERNÁNDEZ GIL distingue entre «enunciación» y «clasificación» de las fuentes; en el
primer aspecto ofrece el siguiente elenco: 1º el contrato; 2º la declaración unilateral de
voluntad; 3º la transgresión de deberes de conducta; 4º el enriquecimiento injusto; y 5º la
imputación de consecuencias jurídicas obligacionales por ocupar una posición prevista
por la norma con tal finalidad. En el segundo aspecto desarrolla el siguiente cuadro: A) La
voluntad, con la cooperación de las normas generales reconocedoras de su eficacia y con

la cooperación, en su caso, de las normas tipificadoras y de las supletivas o integradoras
de una voluntad no desarrollada totalmente: a) contratos típicos; b) contratos atípicos; y c)
la promesa unilateral. B) La norma imponiendo consecuencias jurídicas estructuradas
como obligaciones sobre la base de un presupuesto de voluntad: a) los contratos de conte-
nido forzoso; b) los actos ilícitos que engendran una responsabilidad civil: y c) la gestión
de negocios sin mandato. C) La norma imponiendo consecuencias jurídicas estructuradas
como obligaciones sin subordinación a un presupuesto de voluntad: a) la responsabilidad
objetiva, b) el enriquecimiento injusto; y c) los contratos impuestos.
E. Por otra parte, los mismos reparos con los que tropezó la concepción dua-
lista ha orientado a otros autores a una subclasificación de los supuestos de
hecho a que, junto al contrato, atiende la ley para generar obligaciones.
F. Recapitulando, parece evidente que, en último análisis, la única fuente es

la ley, la norma, que incluso es la que confiere a la voluntad privada —y no sin
ciertos límites— virtualidad de originar vínculos obligacionales (cfr. S. 16 julio
1991). Sin embargo, en otro aspecto también resulta evidente que, como observa
ALBALADEJO, en sí la ley no es nunca fuente de obligaciones, sino la que señala
los hechos de los que éstas nacen; la ley no crea obligaciones sino fuentes de
obligaciones, asignando a los hechos el efecto de producirlas.
Si, pues, todas las obligaciones nacen mediatamente de la ley y ninguna nace
de ella inmediatamente, ¿cómo se explica la pervivencia, en una u otra forma, de
la clasificación dualista?
Los supuestos de hecho a los que la ley reconoce virtualidad de fuente son
variados, de naturaleza muy diversa; pero, en esta variedad se advierten dos gru-
pos diferenciados, precisamente, por el modo con que la ley les confiere aquella
virtud: al primero, constituido por los negocios jurídicos, la norma le confiere
poder creador indeterminado y amplio (siquiera con ciertos límites): es como
una concesión «en blanco», como una delegación de la potestad conformadora;
la ley no se limita a decir que de tal contrato nacen tales obligaciones, sino que
de los contratos pueden nacer las obligaciones que los contratantes quieran; el
segundo grupo, constituido por los restantes supuestos de hecho, independientes
de la voluntad se caracteriza porque la ley los contempla y describe individual-
mente, señalando y conformando las obligaciones que de cada uno nacen.
Por eso dice FERRANDIS que la ley «reconoce» las obligaciones voluntarias, mientras
que «impone» las restantes. Cabría añadir que las primeras pueden carecer de tipicidad
(cfr. art. 1.255 Cc.), mientras las segundas, en cierto sentido, son siempre tipicas (cfr.
art. 1.090).
Con todo, es de advertir que los expuestos (y otros) intentos de enumerar y clasifi-
car las fuentes de las obligaciones carecen de eficacia práctica. Lo único importante es
saber cuándo la obligación es verdaderamente tal por recibir la protección del Derecho:
la respuesta es independiente de la posibilidad o no de incluir el deber concreto en el
marco de una de las fuentes de la obligación enumeradas por el Cc. Al contrario, es a

partir de su obligatoriedad, antecedentemente establecida, cuando se busca cuál sea,
para el nuevo vínculo, el más apropiado término de clasificación.
Resulta, por tanto, de escaso interes el lugar que debe atribuirse en la clasificación de
las fuentes de las obligaciones a las nacidas del enriquecimiento injusto; de la voluntad
unilateral; de los llamados «contratos forzosos»; de la responsabilidad por riesgo, etc.
77. Código civil.
El Código inicia la regulación de las obligaciones, en el libro IV, precisa-

mente con el tratado de las fuentes.
Según el art. 1.089, las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cua-
sicontratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier
género de culpa o negligencia.
Entiende FERRANDIS que este precepto no hace una clasificación de las fuen-
tes de las obligaciones sino su enumeración; y que —como sucede en el Code— la
verdadera clasificación se infiere de la distribución sistemática de las distintas
obligaciones por razón de su fuente, distribución a la que corresponden las rúbri-
cas de respectivos títulos del Libro IV: los contratos (Tít. II y los siguientes, en
cuanto a los contratos típicos) y las obligaciones que nacen sin convenio (Tít.
XVI). Las de este segundo grupo nacen de la ley; pero ésta no las impone arbi-
trariamente sino cuando concurren determinados supuestos de hecho; algunos
de éstos presentan características definidas, por lo que han llegado a constituir
«tipos»; de ahí que, dentro del segundo término clasificatorio, el Código dis-
tinga sistemáticamente: los cuasi contratos (Cap. I) y los actos culposos o negli-
gentes (Cap. II). Quedan fuera de esta clasificación dos de los términos
enunciados en el art. 1.089, la ley y los actos y omisiones ilícitos constitutivos
de delito, lo cual es explicado por FERRANDIS en razón a que el Código ha dictado
ya, en cuanto a ellas, las oportunas reglas de remisión (arts. 1.090 y 1.092).
Desarrollan el art. 1.089 cinco preceptos que, algunos autores —MUCIUS
SCAEVOLA, entre los primeros comentaristas; ALBALADEJO, entre los modernos—
consideran inútiles, por ser obvio su contenido, e incongruentes entre sí, ya que
cada uno se refiere a aspectos distintos de la materia sobre que versan.
A. El art. 1.089 menciona en primer lugar la ley; respecto de ella ha dicho la
S. 16 julio 1991 que «en sí, no es, nunca, fuente de obligaciones, sino creadora
de fuentes de las mismas». Para las obligaciones legales, dispone el 1.090: las
obligaciones derivadas de la ley no se presumen. Sólo son exigibles las expresa-
mente determinadas en este Código o en leyes especiales, y se regirán por los
preceptos de la ley que las hubiese establecido; y, en lo que ésta no hubiere pre-
visto, por las disposiciones del presente libro. Véase S. 26 enero 1990.
El precepto significa, así, que la existencia de una deuda no puede deducirse

de la ley por meras conjeturas y presunciones de hecho: que el texto que la
imponga ha de ser claro. En cambio, y pese al tenor literal de los arts. 1.089 y
1.090, no es indispensable que la obligación se deduzca precisamente de la ley
escrita: tales preceptos aluden, al hablar de ley, a la norma jurídica, y por tanto,
no sólo a la ley en sentido estricto, sino también a la costumbre y los principios
generales; de hecho, el art. 1.258 alude al valor generador de obligaciones de la
costumbre, y el T.S. considera la obligación de resarcir en el supuesto de enri-
quecimiento injusto como nacida de un principio general del derecho.
Observa HERNÁNDEZ GIL que ello implica, también, criterio restrictivo en la interpreta-
ción de las normas cuando se trate de investigar si establecen una obligación y su alcance.
La ley viene a ser una especie de cajón de sastre, en donde se recogen, a efectos de
clasificación; cuantas deudas no tienen otra causa típica: las nacidas de la regulación de
diversos institutos en el ámbito de los derechos reales y de familia, como las derivadas
del condominio o del usufructo; o las procedentes de la tutela; y, ante todo, aquellos
supuestos en los cuales el deudor no sólo no ha pretendido llegar a serlo, sino que no ha
realizado hecho alguno sobre el que pueda fundarse su obligación: los alimentos lega-
les, por ejemplo, surgidos de una mera situación familiar. Las obligaciones derivadas de
un hecho ajeno, como la del propietario del suelo de pagar (subsidiariamente) la semilla
que otro empleó, de buena fe, en sembrar en su campo (art. 385-1º), se reconducen por
unos al ámbito de las legales y por otros al del cuasicontrato, sin que la adscripción a
uno u otro tenga consecuencias prácticas.
B. El 1.089 enumera en segundo lugar los contratos; realzando su carácter de

lex privata, dispone el art. 1.091: Las obligaciones que nacen de los contratos
tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de
los mismos (cfr. Ss. 3 noviembre 1992 y 16 marzo 1995: ésta lo relaciona con el
principio "pacta sunt servanda").
C. El Cap. I del Título I no contiene ningún precepto sobre los cuasicontra-
tos, mencionados en tercer lugar por el art. 1.089. El concepto ha de buscarse en
el art. 1.887, que los define como los hechos lícitos y puramente voluntarios, de
los que resulta obligado su autor para con un tercero y a veces una obligación
reciproca entre los interesados.
No es, pues, la pertenencia a la categoría lo que presta fuerza vinculante a los
actos incluibles en ella, sino que, al contrario, a una serie de hechos lícitos y
voluntarios, diferentes de los contratos y con propia virtualidad creadora de obli-
gaciones, el legislador los apellida, luego, cuasi contratos, sin otro alcance que
dar un nombre común a vínculos varios preexistentes.
D. En los arts. 1.092 y 1.093 el Código separa el ilícito penal del ilícito civil,
unificados en la mención del 1.089.
Según el 1.092 las obligaciones civiles que nazcan de los delitos se regirán por
las disposiciones del Código penal. Cfr. SS. 20 septiembre 1993 y 28 marzo 1996
sobre la vinculación en el orden civil de las sentencias penales condenatorias.
Por tanto, habiendo delito o falta tipificados en el Código penal las obligaciones
civiles derivadas no se asientan en el ámbito del Código civil, el cual sólo podrá
aplicarse como supletorio por remisión del art. 4.3; de modo principal, el caso se
gobernará por los arts. 116 a 122 Cpen., o los pertinentes, en tema de responsabili-
dad civil, de leyes especiales. Mas la jurisprudencia ha sancionado que, en los casos
de absolución (Ss. 30 mayo 1893, 13 julio, 4 y 12 diciembre 1984, 7 noviembre
1985) o sobreseimiento (S. 4 noviembre 1986) del procedimiento penal, cabe
accionar civilmente al amparo del art. 1.093 Cc.
Y el art. 1.093 Cc. dispone: Las que se deriven de actos u omisiones en que
intervenga culpa o negligencia no penadas por la ley, quedarán sometidas a las
disposiciones del Capítulo II del Titulo XVI de este Libro.
Según esto, el acto ilícito civil es aquel que, procedente de culpa (lato sensu,
comprendido también el dolo) o negligencia, no está penado —ni tipificado,
pues— en la ley penal, ni tampoco cometido en el cumplimiento de una obliga-
ción antecedente (pues de éstos se ocupan los arts. 1.101 a 1.108): su disciplina,
muy sucinta, se halla en los arts. 1.902 y ss.
Cuál sea el criterio básico en que se apoya la distinción entre ilícito civil e ilícito
penal, ha sido cuestión muy discutida. BONET RAMÓN, tras la ordenación y revisión crí-
tica de las distintas opiniones, concluye que el ilícito o delito penal lo constituyen las
violaciones más graves, tipificadas por el ordenamiento jurídico y sancionadas por una
pena que sirve para restablecer el Derecho; y el ilícito o delito civil las lesiones menos
graves de derechos subjetivos ajenos, sancionados con una indemnización de daños y
perjuicios que sirve para reparar o compensar los ocasionados por el acto antijurídico y
culpable, el cual, por otra parte, se incluye en una categoría abstracta y general, contra-
riamente a las especies fijas y concretas de los delitos penales, típicos y punibles (cfr.,
también, las Ss. 25 febrero 1963 y 13 octubre 1965).
INDICACIÓN BIBLIOGRÁFICA. PEIDRO PASTOR, Pluralismo y dualismo en el problema
de las fuentes de la obligación, RGLJ, 1954, págs. 385 y ss.; FERRANDIS VILELLA, Una
revisión crítica de la clasificación de las fuentes de las obligaciones, ADC., 1958, págs.
115 y ss.; BONET NAVARRO, Fuentes de las obligaciones, RDN, 1967, págs. 9 y ss.;
SALVADOR CODERCH, El artículo 1.090 del Código civil, RJC., 1978, págs. 7 y ss.;
YZQUIERDO TOLSADA, El perturbador artículo 1.092 del Código civil, «Estudios Cente-
nario Código civil», II, Madrid, 1990, págs. 2.109 y ss.; LUNA SERRANO, Arts. 1.089 a
1.093, «Comentario del Código civil», II, Madrid, 1991, págs. 6 y ss.
§ 16. LA VOLUNTAD UNILATERAL COMO FUENTE DE OBLIGACIONES
78. Planteamiento.
Obligación por voluntad unilateral es la que contrae un sujeto mediante su

mera manifestación de querer obligarse. No debe confundirse, por tanto, con las
obligaciones que nacen de otras actuaciones personales y voluntarias, no dirigi-
das exclusivamente a la creación de una deuda, como la del gestor o la de quien
causa culpablemente daño a otro. Ni tampoco con los actos unilaterales encami-
nados a la perfección de un contrato, como la oferta.
¿Es la voluntad unilateral fuente de obligaciones en nuestro Derecho?
Porque, aunque el art. 1.089 Cc. refiere al contrato la virtualidad de originar obli-
gaciones voluntarias, la doctrina moderna, en general, la refiere al negocio jurídico.
§16. LA VOLUNTAD UNILATERAL COMO FUENTE DE OBLIGACIONES 119
Mas, en este punto la cuestión, se hace preciso inquirir si es referible a todo

negocio jurídico, también a la simple declaración unilateral de voluntad. En esta
dirección creo que en el plano de la exégesis se impone la solución negativa: no
parece referible in genere al negocio unilateral un precepto expresamente refe-
rido al negocio bilateral por excelencia, el contrato. Así, los mismos autores que
en nuestra doctrina admiten que la voluntad unilateral es fuente, lo hacen en
base a otros argumentos y reconociendo no se halla incluida en el art. 1.089. Par-
ten, precisamente, para su ulterior argumentación, del carácter enunciativo o cla-
sificatorio de este precepto.
El problema carece de datos históricos que sirvan de apoyo a una solución
afirmativa. Señalan ciertos autores que ya el Derecho romano presentaba algu-
nos supuestos; pero puntualizando que, en ellos, se trataba de negocios de libe-
ralidad, semejantes a la donación, que salían del ámbito del Derecho privado.
También se citan algunos precedentes remotos en los Derechos germánicos.
79. La consideración doctrinal.
El análisis de la cuestión —si una sola voluntad declarada.. sin la concurren-

cia de otra concordante, es fuente de obligación, si es posible «autoobligarse»—
es, pues, relativamente reciente.
Ya en 1873, SIEGEL intentó demostrar que en el Derecho germánico la obligación se
constituía por voluntad unilateral, salvo que el deudor la subordinase a la aceptación; en
un plano más doctrinal WORMS y otros autores (entre nosotros BONILLA SAN MARTÍN)
apreciaron que, aun en los casos de bilateralidad, la conjunción de voluntades no es
simultánea sino sucesiva; la vinculación no tanto depende del consentimiento o imposi-
ción de otra persona cuanto de la propia resolución y consentimiento de oblígarse; tam-
bién MARTÍN BALLESTERO ha opinado que si la voluntad unilateral —oferta, mitad de
contrato— vincula hasta la aceptación a quien la emitió, debe ser ella la que se considere
como fuente de la obligación. DERNBURG y SCHLOSSMANN impugnaron la tesis histórica
de SIEGEL. En nuestro pais, ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU dicen que esta tendencia radical,
más que fundamentar la posibilidad de que algunas obligaciones nazcan de la voluntad
unilateral, pretende fundar en ella todas las obligaciones nacidas de negocio jurídico: su
mismo desmesurado alcance la invalida.
En la doctrina española actual, nadie sostiene que la voluntad unilateral inter

vivos, en cuanto categoría abstracta (equiparable a la de contrato), sea fuente de obli-
gaciones: se entiende que, por regla general, no vincula y, a lo más, constituye una
oferta de liberalidad revocable: el legislador, de acuerdo con la tradición, considera
nacida la deuda sólo a partir de la aceptación por el acreedor. Antes, mal podría
haber verdadera deuda, porque la permanente posibilidad de revocar connotaría a la
obligación de meramente potestativa, imposible en el Cc. (art. 1.256).
Más extendida se halla la opinión doctrinal de negar a la voluntad unilateral

carácter de fuente general de obligaciones, a la vez que, por excepción, y por
exigencia del comercio jurídico, se admiten algunos supuestos de promesa uni-
lateral que por sí misma, genera la obligación.
La discrepancia surge, precisamente, en la determinación de estos casos: oferta de

contrato, estipulación a favor de tercero, títulos de crédito a la orden y al portador,
reconocimiento de deuda, donaciones por razón de matrimonio, promesa de fundación,
promesa de recompensa, concurso con premio, etc.
Aun con esta limitación a su amplitud, la doctrina de la voluntad unilateral como
fuente de obligaciones no se halla libre de objeciones y contradicciones: BARASSI ha obser-
vado que nadie adquiere derechos sin el concurso de su voluntad; PACHIONI estima que la
promesa no aceptada es esencialmente revocable, no es verdadera obligación; las figuras
aducidas se explican de otro modo: tratos preliminares (en la oferta de contrato), contrato
con persona determinable (títulos a la orden y al portador) o como obligaciones legales.
80. Jurisprudencia.
El T.S. se ha ocupado de esta cuestión en número relativamente elevado de senten-

cias, si bien la doctrina contenida en ellas —por lo general, obiter dicta— resulta un tanto
desconcertante.
Como observa ALBALADEJO, la tesis negativa puede apoyarse en unas sentencias y la afir-
mativa en otras; mas no sólo esto, sino que unas mismas sentencias son invocadas por otras
posteriores a veces como útiles en apoyo de una tesis, a veces no; así las Ss. 10 enero 1946 y
21 marzo 1957 citan las de 31 octubre 1924 y 17 octubre 1932 como favorables a la tesis
afirmativa, mientras que la de 21 junio 1945 considera que no lo son. Añade ALBALADEJO que
las Ss. que se deciden por admitir la voluntad unilateral como fuente, aunque lo dicen así
expresamente, carecen sustancialmente de valor, pues: 1º bien hacen tal afirmación —como
la de 5 de mayo de 1958— para referirse a «una declaración unilateral de voluntad posterior-
mente aceptada»; 2º bien —como las de 26 mayo 1950 y 21 marzo 1957— fundamentan la
figura en el hecho de que caben «dentro de amplísimo concepto que define el art. 1.254
Cc.», cuando el art. 1.254 se refiere al contrato. Adolece de parecido defecto la S. 17 octubre
1932 que no sólo invoca el art. 1.254 sino el 1.258.
Acaso en la posición más admisiva, las Ss. 13 noviembre 1962 y 6 marzo 1976 lle-
gan a explicar que «emitida la declaración de voluntad con ánimo de obligarse una per-
sona a otra a título de disposición, se genera un derecho de crédito a favor de la
designada, por reflejar la voluntad del promitente y su consciente intención de asumir el
deber de cumplir lo ofrecido». La de 3 febrero 1973 exige para la vinculación del decla-
rante la aceptación del acreedor y una causa justificativa de la atribución (vide las de 27
enero y 10 junio 1977); la de 9 abril 1980 considera —sobre la base del art. 1255— que el
reconocimiento de deuda es, para quien lo hace, vinculante «con efecto probatorio si se
formula de forma abstracta y también constitutivo si se expresa su causa justificativa
que aquí es el contrato de préstamo anterior». Véase también S. 14 octubre 1996 (rela-
tiva a concurso público). En general, en las decisiones afirmativas, se trataba de pro-

mesa ya aceptada por el destinatario; o de reconocimiento de una anterior obligación y
promesa de cumplirla; y, en todos, los argumentos parecen poco consistentes: no
hallarse prohibida en el Cc., inducción de una regla general a partir de los arts. 1.158 y
1.887 Cc. y 587 y 789 Ccom.; libertad de contratación; etc.
81. Las pretendidas excepciones.
Según he dicho, la opinión dominante —también en nuestra doctrina— rechaza,

en tesis general, la fuerza obligatoria de la voluntad unilateral; pero la admite
como excepción referida a figuras concretas. Hay, sin embargo, divergencias en la
determinación de qué figuras sean éstas; acaso las únicas que gozan de plebiscito
mayoritario sean la promesa pública de recompensa y el concurso con premio.
GARRIGUES afirma que la declaración unilateral de voluntad surte efectos jurídicos
en algunos casos: denuncia de contrato, rescisión parcial del contrato de sociedad, aban-
dono de la nave, promesa de recompensa, ofertas al público, etc. Con todo, nótese que
en alguno de estos casos la voluntad unilateral no opera como fuente de obligaciones
sino como causa de extinción.
Se cita la oferta de contrato: pero ésta no genera por sí las obligaciones previstas
(que nacen sólo con la perfección del contrato ofrecido) sino el deber jurídico de mante-
ner la oferta durante el tiempo previsto en ella o, en su defecto, determinado por el uso.
La proposición puede vincular al oferente a mantenerla durante un plazo razonable,
pero él, al formularla, no piensa en esa vinculación transitoria, sino en llegar al acuerdo
contractual del que nacerán las obligaciones realmente queridas. En la oferta, la acepta-
ción por el acreedor crea una deuda antes inexistente, y no retrotrae sus efectos al día de
la declaración unilateral; mientras una verdadera obligación contraida por mera declara-
ción unilateral vincula desde el primer momento al declarante sin necesidad de acepta-
ción, y correlativamente se inserta desde entonces, como un valor activo, en el
patrimonio del acreedor. Como ocurriría si Juan quedase obligado, por su sola promesa,
a dar cien o a retratar a Pedro (no a prestarle cien o retratarle por tal precio, pues enton-
ces se trataría de oferta contractual).

La oferta de contrato, la oferta (todavía no aceptada) en los tratos preliminares y, en
general, cualquier promesa no aceptada, puede originar un deber jurídico, mas no una
obligación en sentido técnico. El deber jurídico de mantenerla durante cierto tiempo, ya
con arreglo al principio de buena fe, ya fundada en la costumbre, ya considerando implí-
cita en la promesa una renuncia del derecho a retirarla, válida al amparo del art. 6.2 Cc.
Este último planteamiento, con todo, valdrá, a lo más, cuando de las circunstancias se
deduzca ser tal la intención del declarante, y aun así cabe preguntarse cómo la simple
presencia de una renuncia, aun expresa (que se podría convertir en una cláusula de
estilo), basta para mantener en vigor una promesa unilateral ineficaz de otro modo.
Otros autores contemplan la retirada inoportuna y dañosa de una promesa como un
hecho ilícito del cual deducen, en favor del destinatario decepcionado, y, conforme al
art. 1.902 Cc., un derecho a ser indemnizado; y todavía se ha hablado del abuso del
derecho de quien se desdice bruscamente de su manifestación.
SALVADOR CODERCH, DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, LALAGUNA en cierto sentido, invocan el
reconocimiento de una obligación natural o de un deber moral. Formalmente creo que lo
es, pues sólo de este reconocimiento nace la obligación propiamente dicha; mas, su
referencia a una previa obligación no jurídica o a una obligación ex jurídica (deuda
prescrita), hace que, sustantiva y mediatamente la fuente sea bilateral; en numerosos
supuestos, además, el reconocimiento responde a un requerimiento del acreedor.
Quedan, así, como posibles supuestos de obligación nacida de la voluntad unilateral
la promesa pública de recompensa y el concurso con premio. De éste dice MARTÍNEZ DE
AGUIRRE Y ALDAZ que no constituye una figura jurídica unitaria y, por tanto, no es sus-
ceptible de recibir un tratamiento jurídico uniforme.
82. La promesa de recompensa o premio.
Es la promesa que se hace, por ejemplo, a quien acuda primero a la emisora

de televisión disfrazado de oso; o encuentre el objeto robado o perdido; o
invente un cascanueces silencioso.
No cabe duda que, con una argumentación puramente lógica, cabría también
rechazar la tesis afirmativa. Según vimos al tratar de la determinación de los suje-
tos, cabe explicar estos supuestos como simple deber jurídico de mantenimiento,
de no retractación injustificada —como sucede en la oferta de contrato, o, incluso,
en la oferta contractual— y que el hallazgo (la búsqueda) o la realización de la acti-
vidad prevista, suponen aceptación, naciendo así la obligación en sentido técnico
(deber de prestación) de la voluntad bilateral, aunque la aceptación sea tácita o
implícita. Publicada la promesa o convocado el concurso, habría sólo el deber jurí-
dico de no retractarla sin justa causa durante el tiempo anunciado o el usual y sin
análoga publicidad a la inicial, pero no un deber de prestación.
Mas esta construcción, contraria a la realidad en tantos casos y aspectos,
adolece de inconvenientes prácticos y conduce a resultados injustos. Como
dicen ENNECERUS-LEHMANN, si la promesa fuese una simple oferta contractual se

haría por un tiempo determinado; si el acto requerido se hiciese sin conocer la
promesa y, por ello, no se reclamase el precio hasta más tarde, habría que negar
la existencia del crédito por falta de aceptación oportuna de la oferta de contrato,
lo cual sería notablemente injusto. A esta consideración cabe añadir que resulta
difícil sostener que el deber jurídico de no retracción se transmita a los herede-
ros que nada habían prometido (lo cual podría considerarse justa causa de retrac-
tación); y, sin embargo, parece lo más justo entender que se transmite a ellos
igual que las demás obligaciones del causante. Por ello, parece ventajoso consi-
derar el supuesto como de verdadera obligación, aunque condicional, nacida,
pues, de la misma promesa o convocatoria, de la voluntad unilateral.
Afirma DÍEZ-PICAZO que, frente a los argumentos de lógica jurídica, se

impone la realidad del tráfico y la necesidad de atender fines empíricos; sobre
todo —añadimos— fines de justicia.
Supuesta la admisión de estos dos casos como obligación nacida de la
voluntad unilateral, la fundamentación que parece más sólida es la referida a la
costumbre (PÉREZ y ALGUER); acaso, también a un principio general. Se entendería,
entonces, el término «ley» del art. 1.089 como sinónimo de «norma», fuente del
Derecho. Más forzada resulta la interpretación, con este alcance, del art. 1.090;
pero puede entenderse que se refiere sólo a las obligaciones nacidas de la ley
stricto sensu o que es referible también a la costumbre y a los principios generales
para los que requiere igualmente un tratamiento restrictivo y expreso.
Los efectos de la promesa pública de recompensa encuentran primero una jus-
tificación sociológica en la evidente conveniencia de que ciertas ofertas públicas y
difundidas que, al brindar la expectativa de un premio, suscitan el interés y la con-
fianza de los demás, deban ser mantenidas un tiempo razonable y vinculen al cum-
plimiento si el evento se produce. Esta conveniencia ha devenido luego, en la
conciencia de la gente, necesidad: se estima que una promesa suficientemente
publicada obliga al promitente, sin precisar aceptación, y esta estimación general,
coincidente con la práctica constante del cumplimiento de la recompensa anun-
ciada, constituye costumbre jurídica, a cuyo amparo (art. 1,3 Cc.) puede hoy recla-
mar quien llene las condiciones puestas al efecto por el promitente.
Para MARTÍNEZ DE AGUIRRE, la promesa de recompensa ha de dirigirse, para que
sea tal, a un grupo de personas indeterminadas, ad incertam personam: no a una sola
o a varias individualmente consideradas. Ha de ser objeto de publicidad suficiente
para el conocimiento de sus destinatarios. Ha de ofrecerse, bien en favor de quien
realice una acción u obtenga un resultado, bien en favor de quien se encuentre en una
situación determinada; presupone en el gratificado una actuación o cualidad de enti-
dad suficiente, con arreglo a las circunstancias, como para justificar socialmente la
atribución. Comienza a surtir sus efectos desde que es objeto de publicidad y tiene
dos fases en su eficacia: la de asunción del vínculo, antes de la verificación del

supuesto fijado por el promitente; y la del deber de prestación, después.
Así, hecha la promesa, la obligación de entregar la recompensa o premio nace al
realizarse el hecho o poseerse la cualidad, sin esperar hasta la aceptación o reclamación.
Pero, en cambio, en otros aspectos (capacidad negocial del declarante, p.e.) la obliga-
ción se retrotrae al momento de la promesa, y en cualquier caso, al producirse el hecho
que da lugar a recompensa, se actualiza una obligación de cumplir la prestación prome-
tida que ya existía in eventum desde el momento de prometer.
Entiende también MARTÍNEZ DE AGUIRRE que la irrevocabilidad de la promesa
durante un plazo determinado y su caducidad transcurrido el mismo se perfila como la
solución más adecuada a la cuestión de la revocabilidad, puesto que en ella se conjugan,
tanto la protección a la confianza depositada en la promesa por los destinatarios, como

el legítimo interés del promitente en no quedar vinculado indefinidamente por su decla-
ración. Será, en principio, irrevocable, desde que algún destinatario haya iniciado una
conducta causada por la promesa. En cualquier caso, será, también aquí, la costumbre,
norma rectora de estos aspectos de su régimen.
El Derecho navarro regula la materia en la ley 521 Fn.
INDICACIÓN BIBLIOGRÁFICA. Es fundamental la monografía de MARTÍNEZ DE AGUI-

RRIZ Y ALDAZ, La promesa pública de recompensa, Barcelona, 1985. En ella se cita
abundante bibliografía española y extranjera; de ésta cabe destacar como punto de par-
tida de la investigación, WORMS, De la volonté unilatéral considerée come source des
obligations, Paris, 1891. Del mismo MARTÍNEZ DE AGUIRRE, La promesa pública de
recompensa en el Derecho comparado, RGLJ, 1984-II, págs 789 y ss.
ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU, La voluntad unilateral como fuente de obligaciones,
«Estudios de Derecho privado», I, Barcelona, 1948, págs. 119 y ss.; MORENO QUESADA,
La oferta al público y su eficacia jurídica, RDM, 1956, págs. 45 y ss.; SOTO NIETO,
Voluntad unilateral generadora de obligaciones, «Información Jurídica», 1972, págs.
77 y ss.; DÍEZ PICAZO, Las declaraciones unilaterales de voluntad como fuente de obli-
gaciones y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ADC, 1974, págs. 458 y ss.; GAR-
CÍA CANTERO, Coment. a la S. 3 febrero 1973, RGLJ, 1974, págs. 736 y ss.; y a la S. 6
marzo 1976, RGLJ, 1978-II, págs. 400 y ss.; ALBALADEJO, La jurisprudencia del Tribu-
nal Supremo sobre la voluntad unilateral como fuente de las obligaciones, RDP, 1977
págs. 3 y ss.; DE CASTRO, Coment. a la S. 17 octubre 1975, ADC, 1977, págs, 194 y ss;
y a la de 6 marzo 1976, ADC, 1977, págs. 938 y ss.; LALAGUNA, La voluntad unilateral
como fuente de obligaciones, «Estudios de Derecho civil», Madrid, 1978; SALVADOR
CODERCH, Promesas y contratos unilaterales: sobre la necesidad de aceptación cuando
media justa causa, RDP, 1978, pags. 661 y ss.
VI. EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN
§ 17. EL PAGO. CONCEPTO, SUJETOS Y OBJETO
83. Concepto y función.
En una primera aproximación, pago o cumplimiento de una obligación signi-

fica la actuación de su contenido, o dicho en otros términos, la realización, por el
deudor, de la prestación debida, que comporta, al propio tiempo, la extinción de
dicha obligación.
Si los derechos reales tienen, en principio, cierta vocación de permanencia (son

tendencialmente estáticos) consiguiéndose en ellos la satisfacción del interés de su titu-
lar mediante su subsistencia y goce prolongado (piénsese en la propiedad o en la servi-
dumbre de paso), los derechos de crédito (lado activo de la relación obligatoria),
presentan, en cambio, un aspecto más fugaz y dinámico: nacen con vocación a reali-
zarse y morir, se crean para su realización, y, así su desaparición —la satisfacción del
interés del acreedor— se logra a través del cumplimiento de la obligación, que comporta
normalmente su extinción.
De ahí que el cumplimiento (o pago) tiene un especial y muy relevante significado
en el esquema funcional de la obligación, pues supone la culminación de la relación
jurídica en que se inserta, la consecución de lo que con ella se buscaba, la satisfacción
de los intereses en juego. El incumplimiento (su reverso o lado negativo) significa, en
cambio, la frustración del fin y de las expectativas creadas, el fracaso de aquello que
motivó la relación obligatoria.
A. Precisiones en orden al concepto. Dar un concepto preciso o técnico del

cumplimiento requiere tomar posición previa y dejar resueltos ciertos problemas

importantes en este orden, en el que: a) junto a un cumplimiento voluntario de la
obligación puede haber lugar al llamado «cumplimiento forzoso» (en el propio
marco de la relación obligatoria, por la idea de responsabilidad que la integra);
b) la obligación puede ser cumplida y la prestación realizada no sólo por el deu-
dor, sino por un tercero (art. 1.158 Cc.); c) no toda forma de cumplimiento
supone extinción de la relación obligatoria (véase art. 1.158-2º y 3º), y a su vez
el cumplimiento no es la única forma de extinguir la obligación (cfr. art. 1.156);
d) hay otras conductas cuyos efectos son asimilados a los del pago, y que no
consisten precisamente en la realización de la prestación debida (tales, la dación
en pago y el pago por cesión de bienes).
126 VI. EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN
En puridad (y en el sentido que aquí interesa), cumplimiento sólo lo hay en el

voluntario; no en el forzoso o anormal, que tiene una mecánica distinta y surge,
precisamente, a partir del incumplimiento voluntario del obligado. En otro
terreno, descártanse también de la idea de verdadero cumplimiento aquellas con-
ductas que, aun cuando produzcan efectos equivalentes a los del pago, no con-
sisten en la realización de la prestación debida: por ello, la dación en pago y el
pago por cesión de bienes no son auténtico pago o cumplimiento, sino sustitutos
o «subrogados de pago». En cuanto a la extinción de la obligación, más que un
dato o elemento del pago, es un efecto suyo.
Hechas tales precisiones, aún suele distinguir la doctrina un sentido amplio y
un sentido estricto del cumplimiento.
a) En un sentido amplio, hay cumplimiento cuando el acreedor obtiene satis-
facción o ve realizado su interés, ya sea por conducta del deudor o por realiza-
ción de la prestación por un tercero. Es esa una concepción objetiva y
excesivamente patrimonialista de la obligación y de su cumplimiento, que no
nos parece aceptable (la acoge, sin embargo, la S. 30 enero 1978).
b) En un sentido más técnico y estricto, el cumplimiento consiste en la actua-
ción del contenido de la obligación a través de la realización, por el deudor, de la
prestación que constituye su objeto —la realización del «programa de presta-
ción» o de la obligación, en términos de HECK— que produce, así, un triple efecto
y función, que veremos enseguida. Es necesario, además, que la conducta del
pagador se haga en concepto de pago, pues la actuación humana y jurídica (dar,
hacer o no hacer algo) es inicialmente y per se incolora y abstracta, puede aten-
der a distintas finalidades: entregar 1.000 a Juan puede servir para préstamo,
para donar o para pagar (si se debían); y sólo es pago cuando la entrega se hace,
subjetiva u objetivamente, en concepto de y con finalidad de pagar.
c) Nuestro Cc. tiene una idea más bien amplia del cumplimiento, pues sin
perjuicio de incluirlo en el capítulo «de la extinción de las obligaciones», como
causa primera de ella (art. 1.156), considera también como tal al efectuado por
tercero (que no extingue la obligación), aunque exige siempre que consista en la
realización de la prestación debida (cfr. arts. 1.157 y 1.166). No es esa concep-
ción del cumplimiento la más técnica y precisa, mas no podemos prescindir de
ella por ser la del texto legal.
Emplea nuestro Código en el art. 1.156 y en algún otro (1.822, 1.445) indistin-
tamente y como sinónimos «pago» y «cumplimiento», aunque no lo son en el len-
guaje ordinario (donde pagar equivale a una entrega de dinero) ni en el jurídico
habitual (en el que difícilmente resulta comprensible hablar de «pago» en la reali-
zación de una prestación de servicios o la simple abstención en una obligación de
no hacer). Hecha esa salvedad, y en términos muy generales, no hay inconveniente
§17. EL PAGO. CONCEPTO, SUJETOS Y OBJETO 127
en considerar como equivalentes ambos términos legales, sin perjuicio de usar

aquí con preferencia el de cumplimiento, más amplio y polivalente.
B. Las funciones del pago. Desde una consideración funcional, el cum-
plimiento produce, en los casos normales y en línea de principio, diferentes
efectos, que se corresponden con las tres funciones que le son propias: extintiva,
satisfactiva y liberatoria. Sin embargo, no en todos los casos se dan esos tres
efectos, ni siempre guardan paralelismo o simetría entre sí.
a) Efecto extintivo. Es el más natural y conocido. A él se refiere el art. 1.156
Cc. al incluir el pago entre las causas de extinción de las obligaciones. Pero no
todo pago comporta este efecto, pues cuando un tercero paga por cuenta del deu-
dor, la deuda de éste subsiste, ocupando un tercero la posición de acreedor (art.
1.158-2º y 3º; cfr. también art. 1.159).
b) Efecto satisfactivo. Al actuarse el contenido de la obligación por la reali-
zación de la prestación debida obtiene el acreedor cuanto podía esperar y exigir,
y ve satisfecho su interés. Mas este efecto es secundario, pues basta la objetiva
realización de la prestación debida para que haya cumplimiento, aun sin la efec-
tiva satisfacción del interés del acreedor.
Se contempla aquí, pues, la eficacia del pago desde la perspectiva del acreedor: la
satisfacción de su interés conlleva la extinción de su derecho de crédito, las más de las
veces y, en los supuestos normales, también de la deuda.
Cuando la realización de la prestación no es correcta o puntual, o si por
incumplimiento voluntario ha de obtenerse aquélla a través de un cumplimiento forzoso
que quizá no satisfaga plenamente el interés del acreedor (por ejemplo, le han entregado
cosa distinta, o deteriorada, o más tarde de lo pactado), en aras de la función satisfactiva
del pago se tratará de compensar ese perjuicio al acreedor mediante una indemnización.
Satisfecho el interés del acreedor y extinguido su derecho de crédito, lo normal es la
extinción de la obligación. Hay, pues, en línea de principio, cierta simetría institucional
entre el efecto satisfactivo y el extintivo. Pero no siempre, como anticipé. Así, puede
haber ocasiones en que el acreedor obtiene satisfacción de su interés, alcanza lo que

deseaba, en una determinada situación relacional, sin intervención del deudor ni de ter-
cero en su nombre: no hay cumplimiento de la obligación. Cita la doctrina como ejem-
plos de ese supuesto el del acreedor que tuviera derecho a exigir de su deudor la
demolición de un edificio que a consecuencia de un hecho natural (ruina propia, terre-
moto) se derrumba por sí solo y sin intervención del deudor: habría satisfacción o reali-
zación del interés del acreedor sin cumplimiento de la obligación.
c) Efecto liberatorio. La realización puntual y correcta de la prestación debida

por el deudor supone la extinción de su deber jurídico: queda liberado de su vincu-
lación respecto del acreedor. Lo normal es que ello se corresponda con la satisfac-
ción del interés del acreedor, y que comporte extinción de la obligación.
También aquí se rompe a veces esa simetría plural: «efecto extintivo/efecto satisfactivo/
efecto liberatorio», por decaimiento de uno de tales efectos (a veces, dos) cuando se produce
el otro. Así ocurre en casos anormales de cumplimiento, es decir, cuando el pago se hace por
no deudor, o al no acreedor. Volvemos a encontrarnos ahora, contemplados desde el efecto
liberatorio, los casos y ejemplos ya conocidos: en el supuesto del art. 1.164 (pago al que está
en posesión del crédito) hay efecto liberatorio, pero no satisfactivo ni extintivo: y en el del
1.176 (acreedor a quien se hiciese ofrecimiento de pago y se negase sin razón a admitirlo)
hay también efecto liberatorio («el deudor quedará libre de responsabilidad...») pero no satis-
factivo, aunque sí extintivo (art. 1.180); también cabría citar una vez más el ya conocido
supuesto y efectos del art. 1.158-2º y 3º Cc.
Según la S. 2 junio 1981 (y otras) el pago de una deuda produce sus efectos liberato-
rios para el deudor cuando la cantidad pagada se incorpora efectivamente al patrimonio
del acreedor o se pone oficialmente a su disposición si se hubiese negado a recibirla.
84. El problema llamado de la «naturaleza jurídica» del cumplimiento.
Una de las cuestiones más controvertidas en relación con el cumplimiento es

la de la que la doctrina llama su «naturaleza jurídica»: qué es; en qué categoría
puede ser catalogado.
En un plano conceptual, las alternativas de la doctrina vienen a ser éstas: si se
trata de un hecho, un acto o un negocio jurídico. Con la consecuencia de ser, en
cada caso, distintos los requisitos del pago y el juego de las voluntades de sus pro-
tagonistas. Planteamiento que consideramos errado, pero que no deja de tener su
reflejo en la jurisprudencia (véase Ss. 18 noviembre 1944 y 25 febrero 1963).
A. Teoría del hecho jurídico (concepción tradicional, dice HERNÁNDEZ GIL). Para
ésta, el pago no se caracteriza tanto por su significación subjetiva (participación perso-
nal de quien lo efectúa), sino por su aspecto objetivo; la realización de la prestación
debida, a través de la cual se produce la extinción de la obligación. Es un acto humano,
desde luego, pero no declaración de voluntad (al menos, no necesariamente); puede
consistir en una simple abstención (obligaciones negativas), o en una actividad que no

requiera declaración (obligaciones de hacer). El único requisito subjetivo que se
requiere —en esta posición doctrinal— en el pago es el animus solvendi, consciencia e
intención de cumplir la obligación.
A esta solución se le opone que simplifica excesivamente las cosas, y que si puede
ajustarse a la realidad en algún caso (quizá sólo respecto de las obligaciones negativas,
donde el cumplimiento consiste en un no hacer), no ocurre así en muchos otros, particu-
larmente en relación con las obligaciones de dar. Y que olvida que la actuación del deu-
dor al cumplir la obligación es un acto humano y voluntario, consciente y libre,
realizado además con una finalidad específica de cumplimiento (animo solvendi).
B. Teorías que califican al cumplimiento como negocio jurídico. Parten todas ellas
de: a) la necesidad de que la conducta de quien realiza el pago sea animo solvendi, lo
que comporta una especial voluntad (a veces, declaración de voluntad) por parte suya; y
b) el hecho de que en las obligaciones de dar debe colaborar el accipiens con su acepta-
ción también voluntaria (pues en algunos casos se puede oponer al pago). Esa participa-
ción voluntaria del solvens y del accipiens, quienes además deben estar de acuerdo en
que lo que el primero hace o entrega y lo que el segundo recibe es precisamente animo
solvendi (acuerdo causal entre ambos), conduce a diversos autores a considerar tal
acuerdo como negocial, y negocio jurídico al pago en sí mismo considerado, habiendo
llegado a hablarse en ese contexto y sentido de «negocio de cumplimiento».
Este razonamiento, de amplia aceptación en la doctrina alemana e italiana, ha
encontrado acogida en nuestro país, donde se invocan como argumentos legales en su
apoyo, el art. 1.160 Cc. en cuanto que exige para las obligaciones de dar que el deudor
tenga capacidad de enajenar; y en relación con el acreedor, el art. 1.176, que le permite
negarse «con razón» al ofrecimiento del pago; el art. 1.163, que niega validez al pago
hecho a un incapaz; y los arts. 1.166 y 1.169, que requieren el consentimiento del acree-
dor para recibir en pago cosa distinta de la debida o prestación parcial. Ese es también el
razonamiento de la S. 18 noviembre 1955, asumido luego por la de 25 febrero 1963.
Frente a tal teoría se opone que, en realidad, sólo sería válida para el cumplimiento de
las obligaciones de dar, dejando irresuelto el problema en los demás casos. Pero, además, no
parece bien interpretado el significado de la voluntad y la cooperación de deudor y acreedor.
C. Teoría del acto jurídico. Ante las dificultades para «construir» el pago como negocio
jurídico, y lo inadaptable de la categoría del cumplimiento a la teoría del hecho jurídico, una
buena parte de la doctrina alemana e italiana, en busca de reducir las realidades a dogmas,
concluye que la actuación del solvens en el pago es constitutiva de un acto jurídico. Se trata
de una actuación voluntaria y libre del hombre (pero no espontánea: se paga porque hay que
pagar; lo manda la ley), cuyos efectos son los previstos por el ordenamiento.
D. El pago como «acto debido». Finalmente, es característica del pago cierta coerción
del ordenamiento a realizarlo: el deudor paga porque si no lo hace incurriría en
responsabilidad, y sabe que en defecto de cumplimiento voluntario puede serle impuesto
por la fuerza, o su equivalente. Es, pues, un «acto debido», en expresión de CARNELUTTI.
En cuanto tal, no será lo que el deudor quiera, sino que debe consistir precisamente en la
prestación prevista en la obligación: el pago guarda, por tanto, una íntima relación de
conexión con la obligación que pretende realizar: es la realización del «programa de pres-
tación» en que la obligación consistía. De ahí, por tanto, también la relación que hay entre
cumplimiento y el negocio que dio origen a la obligación correspondiente.
85. La voluntad en el pago.
Tras la discusión doctrinal en orden a la «naturaleza» del pago se agita una

cuestión práctica: la relevancia de la voluntad del deudor y la del acreedor en el
acto de cumplimiento.
A. La voluntad del deudor. En efecto, si el cumplimiento es un acto humano,
tal voluntad ha de estar presente en él: al menos, como regla de principio (en las
obligaciones de no hacer es fácil imaginar la observancia de una conducta debida

sin conciencia de ser deudor). El propio Cc. exige «capacidad» (art. 1.160) a quien
cumple una obligación de dar. Si bien, de otra parte, la necesidad del deudor de
realizar la prestación no puede dejar de influir a la hora de valorar su conducta.
B. La voluntad del acreedor. En cuanto a la voluntad del acreedor, puede ser
irrelevante para el cumplimiento, y así sucederá con frecuencia en las obligacio-
nes de hacer. Aun en las de dar, hay formas de pago en las que tal voluntad des-
empeña un papel secundario.
No parece compartir este criterio la jurisprudencia: entre otras, las SS. 25 febrero
1963 y 18 noviembre 1944 exigen, para la validez del pago, y en términos (innecesaria-
mente) generales, la aceptación del acreedor, alegando la última que, a) del art. 1.176 se
deduce que el acreedor puede rechazar el pago con causa justificada, de modo que la
consignación sólo es eficaz cuando aquél la acepta o el juez la declara bien hecha; b) el
art. 1.163 niega validez al pago hecho a un incapaz; y c) los arts. 1.166 y 1.169 recono-
cen en cierto modo que es precisa la anuencia del que debe cobrar, cuando se paga cosa
distinta de la pactada o se hace el abono parcialmente. Mas de los arts. 1.166 y 1.169
sólo se deduce que si bien el acreedor puede rechazar un pago irregular, no puede apla-
zar o suspender, caprichosamente, el cumplimiento correcto, en cuanto liberatorio del
deudor. No puede rechazarlo «sin razón», viene a explicar, también, interpretado a con-
trario, el art. 1.176: el acreedor no está estrictamente obligado a recibir la prestación,
pero sí a facilitar la liberación del deudor, el cual, vencida la obligación, no puede que-
dar vinculado indefinidamente pese a su deseo de cumplir. Y la exigencia de capacidad
del acreedor en el art. 1.163 no significa que pueda éste a su voluntad diferir el cumpli-
miento, sino la necesidad de discernimiento en quien cobra, para comprobar si el pago
se ajusta al contenido de la obligación; y la necesaria exención de coacción antijurídica
en cualquier acción humana, para que produzca el efecto jurídico al que va dirigida.
86. Sujetos del pago. Sujeto activo.

Dos protagonistas institucionales tiene el pago: el solvens, el que paga o
cumple la obligación, o sujeto activo; y el accipiens, que es quien recibe o a
cuyo favor se realiza la prestación debida (sujeto pasivo del pago).

Fijémonos, en primer lugar, en el sujeto activo del pago, en relación al cual hay
que distinguir dos cuestiones: quién está obligado al pago, y quién puede hacerlo.
Unico obligado a cumplir la obligación es, naturalmente, el deudor: sólo él
se halla vinculado, en principio, y únicamente a él le es exigible el cumpli-
miento. Fallecido el deudor, y por virtud del fenómeno sucesorio mortis causa,
puede quedar obligado al cumplimiento el heredero (cfr. arts. 659 y 1.082 y ss.
Cc.), y en algún caso el legatario (ver art. 891).
Puede, en cambio, efectuar el pago, no sólo el deudor, sino también cual-
quier persona, tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación (art.
1.158-1º). Véase Ss. 8 mayo 1992 y 17 octubre 1996.
87. El deudor, como legitimado para el pago. Requisitos.
A pesar de ser el natural y más corriente sujeto del pago, amén de obligado,
no se refiere nuestro Código al deudor (quizá por esa propia naturalidad y como
sobreentendido). Este puede efectuar el pago, bien personalmente, bien por
medio de representante, sea voluntario o legal. No cabe, sin embargo, el cumpli-
miento a través de representante cuando la prestación tenga carácter personalí-
simo y hayan sido tenidas en cuenta las cualidades y circunstancias personales
del deudor al establecer la obligación (art. 1.161). En todo caso, cuando pague el
representante, deberá actuar el legal dentro de las facultades que el ordena-
miento le conceda, y el voluntario tener poder suficiente para ello (art. 1.713).
A. Capacidad del «solvens». En función del supuesto para el que lo prevé
(obligación de dar), el art. 1.160 exige la capacidad para enajenar (es decir,
transmitir la propiedad de la cosa, y, por extensión, la titularidad del derecho real
objeto de la obligación). Pero cuando la obligación no consista en transferir la
propiedad, sino en entregar o restituir la posesión, no se requerirá aquella capa-
cidad: así, el art. 1.765 considera válida la restitución de la cosa depositada en
poder de un incapaz.
En defecto de esa capacidad, no será válido el pago (art. 1.160).
En cuanto al tipo de invalidez, cabe distinguir: si el solvens —en las obligaciones de

dar— tiene al menos capacidad natural, la invalidez de la datio es del mismo género que
la de un contrato concluido por un incapaz: anulabilidad, sometida al régimen de los
arts. 1.301 y ss. Cc. Si carece incluso de la mínima capacidad natural (hace entrega de la
cosa debida un loco de atar o un niño de tres años), parece más apropiado pensar en la
nulidad absoluta del pago.
Al referirse el art. 1.160 sólo a las obligaciones de dar, cabe preguntarse qué tipo de
capacidad se exigirá para el cumplimiento de las demás (las de hacer y de no hacer).
Frente a la tesis que, por interpretación a contrario del art. 1.160, no exige aquí requi-
sito alguno, entienden los más que el pago requiere siempre cierta capacidad de obrar,
aunque no sea la específica del art. 1.160: en las obligaciones de hacer, la mera actua-
ción física, inconsciente, del incapaz no sería pago sin una voluntad, al menos implícita,
de que lo hecho se realiza en calidad de cumplimiento. Esa capacidad exigible variará
en función del tipo de prestación (por ej., transmisión de un derecho no real). De otro
lado —destacan algunos autores— si la prestación (de hacer, sobre todo) es realizada por
un incapaz (concierto de violín dado por un menor con quien se había contratado, por
ejemplo), como no se puede deshacer lo hecho, si se impugnase, procedería la restitu-
ción del valor de la prestación ejecutada.
B. Poder de disposición. Requisito exigido por el art. 1.160 para las obliga-
ciones de dar es la libre disposición de la cosa debida, que en términos más
generales significa legitimación para realizar la prestación con arreglo al tenor

de la deuda concreta: para comunicar a otro el derecho o influencia sobre la cosa
o conducta que constituye el contenido de la obligación.
Falta poder de disposición no sólo cuando el tradens no tiene la propiedad de
la cosa entregada, sea específica o genérica (así, S. 16 mayo 1956, que juzgó
sobre pago con dinero ajeno), sino cuando falta o se halla limitada la legitima-
ción para disponer sobre cosa propia (en caso de sustitución fideicomisaria,
reserva hereditaria, prohibición de enajenar). Cfr. S. 13 febrero 1960, relativa a
un quebrado.
A falta de este requisito, el pago es no válido (art. 1.160): si la cosa era ajena
el dueño puede reclamarla; y si el solvens no podía disponer de la cosa propia, la
entrega en pago de ésta podrá ser impugnada por el beneficiario de la prohibi-
ción o limitación (fideicomisario, reservatario).
C. Irrepetibilidad de lo pagado en dinero o cosas fungibles. Como
excepción a la invalidez del pago hecho por incapaz o por quien no tenga la libre
disposición de la cosa entregada, establece el art. 1.160-2º que si el pago hubiere
consistido en una cantidad de dinero o cosa fungible, no habrá repetición con-
tra el acreedor que la hubiera gastado o consumido de buena fe (cfr. S. 14
noviembre 1950). «Significa —dice DÍEZ PICAZO— que no existe acción para
reclamar la restitución de los mismos bienes entregados en pago, pero por sí solo
el precepto no significa que se consolide la atribución, pues el incapacitado y sus
representantes podrán ejercitar la acción de pago de lo indebido o bien impugnar
el negocio jurídico constitutivo de la obligación y, por uno u otro camino, obte-
ner la restitución del valor». El fundamento de esta excepción parece hallarse en
la dificultad de prueba de la identidad de la cosa a restituir.
Según HERNÁNDEZ GIL «gastado o consumido» tiene un sentido muy amplio:
no sólo desaparición material, sino también la jurídica (salida del patrimonio del
accipiens). Y la buena fe que exige el precepto (desconocimiento por quien
recibe la cosa de la falta de capacidad o del poder de disposición del solvens)
debe existir en el momento del gasto o consumo.
88. El tercero, legitimado para el pago.
Según el art. 1.158-1º, puede hacer el pago cualquiera persona, tenga o no

interés en el cumplimiento de la obligación, ya lo conozca y lo apruebe, o ya lo
ignore el deudor. Es el llamado pago por tercero: no simplemente por un repre-
sentante o mandatario del deudor, sino por un extraño (Ss. 8 junio 1986 y 8
mayo 1992). El fundamento de este precepto y de la consiguiente legitimación
está en la función satisfactiva del pago; siendo la prestación fungible, el interés
del acreedor queda igualmente satisfecho ya pague el deudor o persona distinta.

Y satisfecho su interés, no puede él reclamar ya. Por ello precisamente, sólo
cabe cuando la prestación es fungible, pues en las obligaciones de hacer el
acreedor no podrá ser compelido a recibir la prestación o el servicio de un ter-
cero, cuando la calidad y circunstancias de la persona del deudor se hubiesen
tenido en cuenta al establecer la obligación (art. 1.161).
A. Requisitos. En todo caso, es preciso que el tercero que paga lo haga cum-
pliendo los requisitos objetivos del pago, y realice correctamente la prestación
debida (cfr. SS. 27 marzo 1963 y 26 febrero 1965; también las de 21 julio y 20
diciembre 1993). De otro modo, podrá negarse el acreedor a recibirla. Debe
tener ese tercero, además, animus solvendi, así como intención, manifestada
expresa o implícitamente, de satisfacer la deuda ajena (no una deuda propia, que
en caso de no existir daría lugar a un pago indebido: cfr. SS. 26 noviembre 1926
y 8 abril 1948): este último requisito parece estar aludido en las palabras por
cuenta de otro, del art. 1.158-2º, y en nombre del deudor, del 1.159, que regulan
los efectos del pago por tercero (véase S. 29 diciembre 1979).
Son aplicables al tercero que paga los requisitos de capacidad, poder de dis-
posición y demás prevenido en el art. 1.160.
Para la validez de este pago por tercero es indiferente la posición del deudor,
cuya actitud de consentimiento, ignorancia u oposición (respecto de ese pago) sólo
repercute en los efectos; y aún la del acreedor, quien únicamente puede oponerse
en los mismos casos que el deudor: si lo hace «sin razón», puede el tercero consig-
nar la prestación, con los efectos del art. 1.176. Es indiferente, también, el origen
de la deuda, con tal que ésta exista realmente (cfr. S. 22 junio 1983).
B. Efectos. Si el acreedor no se opone y recibe la prestación, el efecto satis-
factivo alcanzado hace que se extinga el derecho de crédito frente al deudor ini-
cial, pero no se extingue la relación obligatoria, pues el tercero solvens pasa a
ocupar frente al deudor la posición del accipiens, con ciertas consecuencias
secundarias que varían según la actitud del deudor en relación con el pago del
tercero (cfr. Ss. 23 octubre 1991 y 21 marzo 2007).

a) Conocimiento del mismo sin oposición del deudor. El solvens puede recla-
mar al deudor aquello que hubiere pagado por él (acción de reembolso), convir-
tiéndose en acreedor suyo. Además de la acción de reembolso, hay subrogación
del tercero en la posición jurídica del acreedor, situación más ventajosa por
cuanto conserva las garantías y accesorios (intereses) a que tuviera derecho éste
(véase arts. 1.209 y ss. Cc.).
b) Ignorancia (del pago por tercero) del deudor: «el que pague en nombre del
deudor, ignorándolo éste, no podrá compeler al acreedor a subrogarle en sus dere-
chos» (art. 1.159). En este supuesto sólo tiene derecho el tercero que paga a la acción
de reembolso (S. 16 marzo 1995), que es —dice la S. 5 noviembre 1983— «natural

consecuencia del pago hecho por cuenta de otro»; reembolso sólo de lo efectiva-
mente pagado (S. 14 noviembre 1988), no el nominal de la deuda.
c) Oposición del deudor (al pago del tercero): «sólo podrá repetir [el sol-
vens] del deudor aquello en que le hubiera sido útil al pago» (art. 1.158-3º) (cfr.
Ss. 28 marzo 1968 y 30 septiembre 1987). En este caso la oposición o negativa
del deudor debe ser explícita y clara (SS. 15 octubre 1959 y 21 abril 1964) y
anterior o al tiempo del pago.
89. Sujeto pasivo del pago. El acreedor.
Hay, también, dos tipos de legitimación para recibir el pago: la del acreedor,
normal destinatario de la prestación debida: y la de ciertas otras personas que
pueden recibirlo en ciertos casos resultando válido y eficaz el pago a ellas reali-
zado (S. 30 octubre 1995).
Sujeto pasivo por excelencia es el acreedor, titular del derecho de crédito: lo
normal y natural es que a él se haga el pago. Es más: él es el único que, por la
misma razón, puede reclamar el cumplimiento de la obligación, sea frente al
obligado, sea, si éste no cumple, ante el Juez (para que imponga al deudor el
cumplimiento forzoso). El art. 1.162 Cc. lo acepta así al establecer que el pago
deberá hacerse a la persona en cuyo favor estuviere constituida la obligación...
El lugar del acreedor, a los efectos que aquí interesan, puede ocuparlo el sucesor
mortis causa en el crédito (heredero o legatario), o la persona a quien le fue
transmitido inter vivos (art. 1.526 y ss. Cc.).
Así como el deudor legitimado para el pago tenía que reunir ciertos requi-
sitos (capacidad y poder de disposición de los bienes), también el acreedor —y
como él, los otros legitimados para el cobro— precisan unos requisitos paralelos:
capacidad y disponibilidad del crédito.
A. Capacidad del «accipiens». Según el art. 1.163-1º, el pago hecho a una

persona incapacitada para administrar sus bienes será válido en cuanto se
hubiese convertido en su utilidad. De donde, para la validez del pago, se requiere
capacidad del accipiens para administrar sus bienes: en defecto de ella, sólo valdrá
(liberará al deudor) si y en tanto ha sido útil para aquél (S. 30 octubre 1995).
Justifícase el menor rigor en la exigencia de capacidad en el acreedor (en relación al

solvens, quien debe tener capacidad para enajenar: art. 1.160), en que no es lo mismo
recibir que dar, y que lo primero favorece al accipiens mientras que la actividad de pago
disminuye el patrimonio de quien lo hace. Sin embargo, hay que entender que limitar la
exigencia a la sola capacidad para administrar del accipiens vale si el pago es correcto,
debiendo tener éste capacidad de enajenar si acepta una prestación no íntegra o exacta.
Un caso especial puede plantearse cuando se trata de obligaciones bilaterales o

recíprocas, en que el cobro de la prestación acreditada comporta (y va a hacer exigible) el
pago de la debida, en mutuo condicionamiento. Si el vendedor, por ejemplo, sólo tiene
capacidad de administrar pero no la de enajenar, será válido el cobro, por él, del precio,
pero no su entrega de la cosa vendida (su deber de cumplimiento). En estos casos, la falta
de capacidad plena debe provocar la invalidez del cumplimiento en su conjunto.
El pago hecho al accipiens que carezca de la capacidad para actos de ad-

ministración será, en principio, inválido, dice el art. 1.163: invalidez del tipo anulabi-
lidad. Dicho precepto no convalida los contratos nulos, ni excluye, por tanto, la apli-
cabilidad del art. 1.304 Cc. Sin embargo, el pago hecho a persona así incapaz es
válido, decíamos, y libera al deudor, en la medida en que haya resultado útil para el
accipiens. Mas compete al primero demostrar esa utilidad (en sentido amplio) y el
alcance de la misma, y sólo así, y en esa proporción, queda liberado.
B. Disponibilidad del crédito. Paralela a la disponibilidad que el solvens debe
tener sobre la cosa entregada en pago, también para poder cobrar (y, por tanto, poder
hacer lo que quiera con lo cobrado) debe tener el acreedor, sobre el crédito, parecida
disponibilidad: debe ser suyo y libre, sin que se halle retenido judicialmente a resul-
tas de un pleito y porque otra persona tenga algún derecho sobre él. A ello se refiere
el art. 1.165: no será válido el pago hecho al acreedor por el deudor después de
habérsele ordenado la retención de la deuda (del crédito, debiera decir, con más
propiedad). Por su idéntico fundamento, cfr. art. 1.775-2º Cc. y 110-2º Lh.
Se considera como hipótesis de tal «retención» el secuestro o depósito judi-
cial del crédito (arts. 1.785 y 1.786 Cc.); el embargo de bienes en ejecución de
sentencia (arts. 584 y ss. Lec.); el embargo preventivo (arts. 721.1 Lec.), etc.
Habla el Código de «después de habérsele ordenado la retención ... »: o sea,
notificado al deudor; lo que éste pague, aun después de secuestrado o embar-
gado el crédito, sin conocerlo, es válido. A su vez, si el deudor, requerido judi-
cialmente, consigna el importe del crédito «retenido», cumple y queda liberado,
no pudiendo ya reclamar el acreedor (S. 28 febrero 1929).
90. Sujeto pasivo del pago. «Accipiens» distinto del acreedor.
Unas veces es válido, otras eficaz sólo parcialmente, el pago hecho a persona
distinta del acreedor. Cabe distinguir, en esa hipótesis, varios supuestos de legiti-
mados para el cobro.
A. Persona autorizada para recibir la prestación en nombre del acreedor.
Así lo prevé el art. 1.162 en su segunda parte.
Dos tipos de autorización son posibles:
a) Por representación. Ya conocemos este mecanismo de legitimación indirecta para el

ejercicio de los derechos (y el cobrar un crédito lo es). Como el pago puede hacerlo el repre-
sentante del deudor, así, para el cobro, está legitimado el representante del acreedor, sea legal
(padre, tutor), o voluntario; este último debe tener poder suficiente, en función de la clase de
obligación que se cumpla (S. 2 junio 1981). La falta de poder (suficiente) en el accipiens
puede ser sanada por el acreedor con su ratificación (art. 1.259-2º Cc.).
b) Por simple autorización no representativa. Es posible una autorización para el
cobro al margen, o distinta de la representación. La autorización de esa clase puede
revestir varias formas: unas veces es la ley la que autoriza a recibir una prestación
debida a persona distinta del acreedor (ver art. 1.771); otras, son los propios contratan-
tes quienes designan esa persona. A esta persona, que no es titular del derecho de cré-
dito (como lo sería, en cambio, el beneficiario de un seguro o en el contrato a favor de
tercero), ni puede exigirlo, pero sí está legitimado para cobrarlo, se le conoce como
adiectus solutionis causa (S. 28 diciembre 1994). No es designado por el acreedor sólo,
sino de común acuerdo con el deudor; por ello, no puede ser revocada tal designación
por el acreedor (como si fuera mandatario o apoderado suyo).
B. Acreedor aparente, destinatario del pago. El art. 1.164 concede efecto

liberatorio al pago hecho al mero acreedor aparente: el pago hecho de buena fe a
quien estuviese en posesión del crédito liberará al deudor. Lo cual no quiere
decir que se extinga la obligación, pues el acreedor verdadero no ha quedado
satisfecho, y tendrá que reclamar un crédito a alguien (obviamente, al acci-
piens). En este supuesto, más que pago propiamente dicho (cumplimiento de la
obligación), hay sólo pago en sentido económico. Y quizá tampoco sea correcto
hablar del poseedor del crédito como legitimado para el cobro, pues el art. 1.164
no pasa de ser, en realidad, sino una norma de protección de la buena fe del deu-
dor atendiendo a (y facilitada por) la apariencia jurídica (“apariencia [de acree-
dor] adecuada, razonable, objetivamente verosímil” dijo la S. 17 octubre 1998).
De los dos requisitos que apunta ese precepto, distintos y concurrentes
(buena fe y posesión del crédito), el más delicado es el segundo. La palabra
«posesión» no es usada aquí en su acepción técnico-jurídica, sino en el sentido

de apariencia (la posesión lo es, también): apariencia perceptible y verosímil ha
de ser en este caso. Supuestos de esa «posesión del crédito» son los del heredero
aparente, el cesionario de un crédito cuya transmisión fue declarada nula, el
tenedor irregular de un título que legitima el cobro...
En general, la jurisprudencia ha examinado con cierto rigor este requisito.
Así, la S. 4 julio 1944 estimó que el art. 1.164 se refiere al acreedor aparente que
está en posesión del crédito, no meramente a quien tenga el documento acredita-
tivo de la deuda (idéntico criterio, S. 12 junio 1953, aunque obiter dictum).
La buena fe debe darse en el solvens, no en el accipiens. Aun entendida en sen-
tido objetivo, no puede desligarse de la apariencia (cfr. S. 12 junio 1953, donde la
buena fe parece ser entendida en sentido subjetivo); para algún autor actual llegan a
constituir ambos factores una unidad, en la que el aspecto predominante sería el de la
buena fe de la cual la apariencia es presupuesto indispensable (AMORÓS GUARDIOLA).
La buena fe aquí no se presume, y su prueba corresponde al deudor.
Hecho el pago al acreedor aparente, puede el verdadero, no satisfecho, recla-
mar a aquél. La acción de reclamación sería para algunos la de enriquecimiento
sin causa (DÍEZ PICAZO, R. BERCOVITZ), si bien parece más correcta en nuestro sis-
tema jurídico la de repetición por pago de lo indebido (el acreedor verdadero se
subrogaría en la posición de solvens indebiti del deudor liberado): al menos, por
ella se ha inclinado la S. 11 marzo 1965, basándose en los arts. 1.895 y 1.889.
C. El pago hecho a un tercero. Según el art. 1.163-2º Cc. será válido el pago
hecho a un tercero en cuanto se hubiere convertido en utilidad del acreedor (S.
30 octubre 1995). Es el caso extremo de ampliación de la legitimación para el
cobro. Por tercero hay que entender aquí no sólo quien es ajeno a la obligación,
sino persona diferente de los otros legitimados (es decir, no representante ni
autorizado por el acreedor, ni poseedor del crédito).
Lo que en principio sería inválido, se convierte en válido pago cuando el hecho a
ese tercero es de utilidad para el acreedor. La utilidad deberá ser probada por quien la
alegue (normalmente, el deudor, a quien interesa quedar liberado) (S. 21 junio
1955). Hay utilidad para el acreedor cuando, por ejemplo, el tercero le hace llegar la
prestación recibida (total o parcialmente), o cuando el accipiens tiene a su vez un
crédito frente al acreedor interesado e imputa lo recibido en pago del mismo.
Si el pago hecho al tercero no resulta útil al acreedor (o en la medida en que no
lo sea), subsiste el derecho de éste, quien puede reclamar al deudor la prestación (o
aquella parte en que no le ha sido útil el pago), o bien, si ella no es ya posible,
indemnización por incumplimiento. Y no pudiendo cobrar del deudor, podrá diri-
girse contra el tercero en la medida del enriquecimiento sin causa de éste.
D. El pago por ingreso en cuenta corriente bancaria. Es cada día más frecuente en
la práctica el pago de las obligaciones pecuniarias mediante ingreso, por el deudor, de su

importe en la cuenta corriente bancaria del acreedor. Carece esta forma de pago, sin
embargo, de regulación legal (civil o mercantil). La doctrina, y sobre todo la jurispru-
dencia, han llegado a las siguientes conclusiones:
1º El ingreso en la cuenta corriente del acreedor es medio válido de pago si había
acuerdo previo de éste con el deudor (desempeñando en ese caso el banco el papel de un
adiectus solutionis causa).
2º Incluso en defecto de acuerdo, expreso, el silencio del acreedor puede ser considerado
como expresión de su consentimiento o aceptación si tuvo conocimiento del ingreso y calla,
pudiendo y debiendo manifestar su oposición (S. 24 noviembre 1943 y 18 mayo 1984).
3º La apertura de cuenta corriente bancaria y su publicación o indicación en cartas,
membretes o avisos del acreedor «revelan una clara invitación a quienes contratan con
él a aprovechar esta facilidad en sus relaciones mercantiles, al mismo tiempo que indu-
cen fundadamente a estimar que los establecimientos a que se alude quedan autorizados
para recibir cuantas cantidades con destino a dicho cuentacorrentista se consignen, y
habrán de redundar en su utilidad..., y constituye una de las diferentes formas de pago
que pueden utilizarse con fines extintivos de la obligación siempre que el acreedor no lo
rechace justificada y oportunamente por carecer de las condiciones legales del pago...»
(S. 18 junio 1948; véase también SS. 26 nov. 1948 y 30 sept. 1987).
La S. 26 noviembre 1948 considera que la mera apertura de cuenta corriente implica
una autorización al banco para recibir pagos a favor del titular de la cuenta, de acuerdo con
el art. 1.162, y que el silencio del acreedor ante esta forma de pago equivale a aceptación
del mismo, a tácita conformidad, a menos que rechace el ingreso efectuado, lo que deberá
hacerse por manifestación expresa, y sólo es posible por no hallarse ajustado el pago a los
requisitos de objeto, lugar y tiempo. Y la S. 27 abril 1945 añade que el ingreso en la
cuenta corriente del acreedor redunda inmediatamente en utilidad del mismo.
Cuando el acreedor pretende rechazar el pago por ingreso en su cuenta corriente
parece que será suficiente con que lo manifieste así al banco, salvo que en algún caso,
por exigencia de la buena fe, deba hacerlo directamente al deudor.
Si la cantidad ingresada en cuenta corriente fuese inferior a la debida, aunque al
acreedor no rechace el ingreso no pierde por ello el derecho a reclamar la diferencia
(HERNÁNDEZ GIL).
91. Requisitos objetivos del pago. Exactitud de la prestación.
Del propio concepto del cumplimiento como realización de la prestación

debida se deduce enseguida que sólo habrá verdadero pago cuando la actividad del
solvens se adecúe al «programa de prestación» trazado al constituirse la obligación
(S. 2 noviembre 1994). Esta idea, referida a los requisitos del pago, ha llevado a la
doctrina y jurisprudencia a hablar de la exactitud de la prestación (en cuanto coin-
cidencia o adecuación de la realizada con la debida) como requisito objetivo del
pago para que sea correcto. De tal exactitud y adecuación juzgará, en primer lugar,
el acreedor, si alcanza con la prestación realizada cuanto esperaba (función satis-

factiva, otra vez); en caso negativo, habrán de decidir los tribunales.
La doctrina española, a la vista de la regulación del Cc., distingue tres
requisitos de la prestación: identidad (art.1166), integridad (art. 1.157) e indivi-
sibilidad (art. 1.169).
Pero hay que decir enseguida que no se trata de una exigencia absoluta, de
manera que si no se dan estos tres requisitos no hay cumplimiento o éste no
alcanza sus efectos típicos; sino que el triple requisito opera como un derecho
del acreedor a exigir que el pago se haga de modo que la prestación realizada sea
idéntica a la debida y en forma total y no dividida en partes: si no fuese así, ten-
drá derecho a rechazarla, pero también puede aceptarla.
La exactitud de la prestación no supone sólo que se entregue la cosa o se

desarrolle la actividad debida, sino también que ello se haga en la forma, lugar y
tiempo previstos, pues sólo entonces habrá verdadera adecuación de la presta-
ción cumplida a la debida.
A. Identidad. Este requisito supone y exige realizar precisamente la presta-
ción debida. «La identidad —dice HERNÁNDEZ GIL— expresa la relación de igual-
dad entre el objeto de la obligación y el del cumplimiento». A ella alude, en
primer lugar, el art. 1.157, y luego, de forma más concreta, el 1.166: el deudor
de una cosa —dice— no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente,
aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida. Tampoco en las obliga-
ciones de hacer podrá ser sustituido un hecho por otro contra la voluntad del
acreedor (S.29 noviembre 1996). Hace referencia el artículo en primer término
y de forma más clara, a las obligaciones específicas (S. 21 octubre 2005: aceite
de oliva, no otro), y de él se deduce que sin la voluntad del acreedor no puede libe-
rarse el deudor con una prestación distinta (S. 2 noviembre 1994), aun mucho más
valiosa, o más útil al propio acreedor, quien puede negarse a recibirlas.
En otros preceptos se ocupa el Cc. del cumplimiento de este requisito en
casos especiales. Tratándose de obligación genérica, y no habiéndose concretado
la calidad y circunstancias de la cosa, el acreedor no podrá exigirla de la cali-
dad superior, ni el deudor entregarla de la inferior (art. 1.167). Naturalmente,
tampoco podría oponerse el acreedor a recibir una cosa de calidad superior a la
media, si el deudor se la entrega conforme al tenor de la obligación y sin lesión
de la buena fe; ni reclamar la prestación de calidad inferior, pues la elección o
selección de los objetos a prestar corresponde, dentro de los límites del art.
1.167, al deudor.
Para las obligaciones pecuniarias dispone el art. 1.170-2º y 3º que la entrega
de pagarés a la orden, o letras de cambio u otros documentos mercantiles, sólo
producirá los efectos del pago cuando hubiesen sido realizados, o cuando por
culpa del acreedor se hubiesen perjudicado. Entretanto la acción derivada de la
obligación primitiva quedará en suspenso. No es que el acreedor haya de acep-

tar los indicados documentos en lugar del dinero debido, sino que cuando el
acreedor acepte su entrega o libramiento, se entiende el documento más como
un instrumento de cobro que como un cobro efectivo; si bien, capaz de demorar
la acción del acreedor hasta su vencimiento.
El Cc. parece referirse exclusivamente a la entrega, por el deudor, de letras u otros

títulos de crédito a pagar por un tercero, pues sólo respecto de ellos el hecho de quedar
perjudicada su eficacia ejecutiva podría equivaler al pago efectivo (Ss. 1 abril 1996 y 21
marzo 1997). Para que se dé tal equivalencia, además, se requiere la culpa del acreedor
(es decir, que debiendo instar su protesto oportunamente, no lo hizo sin razón bastante
para abstenerse), y que el documento responda a un crédito existente y eficaz contra el

tercero: en tal crédito, en cuanto subsista al perjuicio del pagaré o la cambial, queda
subrogado el acreedor negligente.
La jurisprudencia insiste en que el libramiento y entrega de las letras no representa
el pago del precio (SS. 16 marzo 1981 y 17 febrero 1992), el cual se entiende subordi-
nado a la condición de que efectivamente los títulos se transformen en moneda efectiva
(SS. 3 octubre 1988, 4 marzo 1985, 30 abril 1983, 9 marzo 1982, etc.), careciendo en
otro caso de valor alguno: así ocurre también si las cambiales fueron renovadas y tam-
poco se satisficieron (S. 9 marzo 1982). Para el caso de descuento de letras de cambio,
véase SS. 13 abril y 22 diciembre 1992 y 21 marzo 1997.
En las obligaciones de hacer, el requisito de la identidad se traduce en que el
acreedor no podrá ser compelido a recibir la prestación o el servicio de un ter-
cero, cuando la calidad y circunstancias de la persona del deudor se hubiesen
tenido en cuenta al establecer la obligación (art. 1.161); cualquier circunstancia
personal, trascendente o no a su aptitud o habilidad: el precepto se aplica asi-
mismo a la promesa del hecho de un tercero.
La jurisprudencia, por su parte, ha tenido múltiples ocasiones de pronunciarse a este

respecto. Así, a título de ejemplo, ha estimado que no había la precisa «identidad»
cuando el vendedor entregó plazas de garaje sin espacio suficiente para entrar y salir de
forma independiente el coche del comprador (SS. 26 octubre 1977 y 26 octubre 1990), o
una cosechadora con grandes desperfectos (S. 25 noviembre 1967: en el contrato se exi-
gía que «la máquina satisfaga plenamente al comprador para las faenas normales de
recolección para las que la máquina está concebida»), o viviendas construidas con mate-
riales distintos a los previstos (S. 30 enero 1975).
Para constatar si la prestación realizada coincide con la debida hay que atenerse al
contrato del que deriva la obligación; a las normas legales que regulan el contrato
correspondiente, y a las generales de las obligaciones (arts. 1.096 y ss., 1.258, etc.). En
algún caso la propia naturaleza de la obligación y de la prestación requerirá un tiempo
racional para comprobar el accipiens la identidad y exactitud requeridas, lo cual justi-
fica el que, aun recibida la prestación sin protesta inicial, pueda todavía luego el acree-
dor hacer ver la inexactitud de la prestación sin que la retención de la cosa haya de
interpretarse como aceptación definitiva o conformidad a una prestación diferente. De
ahí que ciertos preceptos legales le concedan un plazo determinado para hacer valer sus
derechos en caso de no identidad de la prestación (cfr. art. 1.484 y ss. Cc.).
B. Integridad. A tenor del art. 1.157, no se entenderá pagada una deuda sino
cuando completamente se hubiere entregado la cosa o hecho la prestación en que la
obligación consistía. El acreedor tiene derecho, pues, a exigir que la prestación se
realice por entero (completamente) (cfr. S. 16 junio 1994: la obra ha de entregarse
"terminada"); en otro caso (prestación incompleta) sólo por su voluntad o aceptación
puede entenderse que hay pago (cfr. SS. 22 marzo 1947 y 20 noviembre 1975).
Por el juego de normas que exigen que se entregue la cosa con sus frutos y
accesorios (arts. 1.095, 1.097, 1.468, etc.), o con sus intereses (arts. 1.108,
1.109, 1.728), o que los gastos de cumplimiento son a cargo del deudor (art.
1.168): así debe hacerse el pago, y de lo contrario no se hace en su integridad.
Véase SS. 12 marzo 1924 (sobre prestaciones accesorias), 8 julio 1952 y 30
enero 1958 (deuda con intereses).
C. Indivisibilidad. Dice el art. 1.169 que a menos que el contrato expre-
samente lo autorice, no podrá compelerse al acreedor a recibir parcialmente las
prestaciones en que consiste la obligación. Se requiere, pues, unidad de tiempo
en el cumplimiento de la prestacion toda: no puede fraccionarse en partes y
momentos, salvo aceptación por el acreedor. Y ello con independencia de la
clase de obligaciones (también, por tanto, para las divisibles). En cambio será
divisible el pago cuando, por la naturaleza de la prestación, se deba desarrollar
durante un período de tiempo o en tiempos distintos: pago del precio del
arriendo por el arrendatario, o entrega de la cosa en el contrato de suministro
(100 litros de leche diarios, 100 toneladas de carbón al mes).
La admisión por el acreedor del pago parcial, o renuncia a la exigibilidad de
este requisito, se refiere sólo a la parte aceptada, y no supone admisión del resto
en nuevas partes, o renuncia al pago íntegro y en una sola vez de lo restante (S. 9
marzo 1967). Para Navarra, véase ley 493-2º Comp.
La regla de indivisibilidad no parece quedar eliminada por los arts. 1.174.2º,
1.175 y 1.684, que presuponen la voluntad del acreedor de cobrar parcialmente,
ni por el 1.163, en el cual, a falta de tal voluntad y de pago total, parece posible
la restitución del importe del enriquecimiento: tampoco podrían los tribunales
fraccionar el pago en ejercicio de la facultad ex art. 1.124-3º.
Como excepción a la regla de la indivisibilidad de su párrafo 1º, dice el art.
1.169-2º que sin embargo, cuando la deuda tuviera una parte líquida y otra ilí-
quida, podrá exigir el acreedor y hacer el deudor el pago de la primera sin
esperar a que se liquide la segunda. Cfr. también art. 572 Lec. Preténdese con
ello evitar que el deudor demore el pago con la excusa de ser ilíquida la deuda.
Aunque esa excepción da mayor juego cuando se trata de obligaciones pecunia-
rias, puede tener aplicación para otras obligaciones fungibles, y aun cuando se
trate de liquidación de partes accesorias (frutos, gastos, intereses) (BERCOVITZ).
D. Las circunstancias del pago y la exactitud de la prestación. El correcto cumpli-
miento de la obligación no sólo requiere exactitud en la cosa entregada o la actividad
desarrollada, sino que es preciso también que se adecúe a las previsiones de que es rea-
lización en el dónde y en el cuándo: en otro caso, no hay exactitud o corrección en el
pago y el acreedor puede negarse, con razón, a recibirlo.
En cuanto al lugar, viene exigiendo la jurisprudencia que para que el pago tenga
eficacia liberatoria se realice «en el lugar convenido» (S. 9 julio 1948), y que la determi-
nación del lugar «no puede ser variada por el deudor, eligiendo el lugar de pago a su
comodidad y conveniencia» (S. 24 noviembre 1943). De la misma forma que el acree-
dor puede rechazar el pago hecho o pretendido hacer en lugar no procedente, tiene que
recibirlo si les es ofrecido en el lugar idóneo (S. 7 enero 1975).
Por lo que respecta al tiempo del cumplimiento, es requisito también de su exacti-
tud. Pero las consecuencias de un pago intempestivo (o temporalmente inexacto) pue-
den ser distintas según los casos. Si el momento del cumplimiento constituye un
«término esencial», y el hacerse el pago más tarde supone una frustración del fin esen-
cial del negocio o de la relación obligatoria (entregar el vestido de novia una semana
después de la boda), el acreedor puede negarse a recibir la prestación y resolver la obli-
gación por incumplimiento definitivo del deudor. Pero si el cumplimiento intempestivo
no supone una frustración del fin eminente del negocio, y es un mero retraso que se tra-
duce en perjuicios para el acreedor, éste sólo tiene derecho a ver indemnizados sus per-
juicios, pero no puede negarse a recibir la prestación.
INDICACIÓN BIBLIOGRÁFICA. Exposiciones generales: BADOSA COLL, Dret d’obliga-

cions, Barcelona, 1990 (cap. 7º, apart. XXII); BERCOVITZ RODRÍGUEZ CANO, en los
«Comentarios al Cc.» de EDERSA (dir. ALBALADEJO), XVI-1º,, Madrid, 1981; BEL-
TRÁN DE HEREDIA, J., El cumplimiento de las obligaciones, Madrid, 1956.
Monografías: CAFFARENA LAPORTA, El requisito de la identidad del pago en las obli-
gaciones genéricas, ADC., 1985, pág. 909; CRISTÓBAL MONTES, El pago o cumplimiento
de las obligaciones, Madrid, 1986; El pago: el papel del acreedor y del deudor, ADC.,
1986, pág. 537; y Los elementos personales y reales del pago, RCDl., 1987, pág. 337;
LALAGUNA, Sujetos del pago, BIMJ, 1985, nº 1391, p. 3; LAUROBA, E., El pago al acree-
dor incapaz, Madrid, 1990; CAMPUZANO TOMÉ, La intervención del tercero en una deuda
ajena, AC, 1989, p. 5; GÓMEZ, Tutela de la apariencia y reglas de responsabilidad: los
arts. 1.164 y 1.527 Cc., RDP., 1990, pág. 255; HERNÁNDEZ MORENO, A., El pago del ter-
cero, Barcelona, 1983; MOTOS GUIRAO, Sobre si el ingreso en la cuenta corriente banca-
ria del acreedor libera al deudor, en RDM., 1958, pág. 245; MENA-BERNAL ESCOBAR, El
pago mediante ingreso en cuenta corriente, Madrid, 1990; MORENO MARTÍNEZ, El pago
al tercero en utilidad del acreedor, Alicante, 1992; PINTÓ RUIZ, J.J., Naturaleza jurídica
del pago, en RJC, 1949, p. 223: ROCA JUAN, Validez del pago al tercero por conversión en
utilidad del acreedor, en ADC, 1968, pág. 283; SERRA CALLEJO, Consideraciones sobre
los efectos del pago de tercero, rev. La Ley, 1991-2, pág. 1.082.
§ 18. CIRCUNSTANCIAS Y DESTINO DEL PAGO
92. Lugar del cumplimiento.
Doctrina y jurisprudencia subrayan la doble trascendencia de esta circuns-

tancia: de un lado, práctica, pues el que la prestación se cumpla en un lugar u
otro afecta al acreedor y/o deudor en orden al transporte de la cosa que entregar,
o al desplazamiento de quien deba realizar o recibir la prestación de hacer (un
§18. CIRCUNSTANCIAS Y DESTINO DEL PAGO 143
reconocimiento médico, dar un concierto); y por otra parte, procesal, pues la

competencia del tribunal que haya de conocer del pleito sobre el cumplimiento
se determina en relación con dicho lugar (art. 50 y ss. Lec.).
Sobre esta cuestión el art. 1.171 Cc., en sus tres párrafos, establece tres luga-
res distintos de cumplimiento: a) el pactado; b) aquel donde se encuentra la
cosa; y c) el domicilio del deudor. Y no obstante su colocación al final del pre-
cepto y su apariencia de norma subsidiaria, en realidad —como dicen BELTRÁN
DE HEREDIA y CRISTÓBAL MONTES— la regla general es la del párrafo tercero.
A. Regla general. Lugar de pago, en defecto de designación voluntaria o
legal, es el domicilio del deudor. En cualquier otro caso —dice el art. 1.171-3º—
el lugar del pago será el domicilio del deudor. Según la S. 6 abril 1963, con las
palabras en cualquier otro caso el art. 1.171 se refiere tanto a aquél de no cons-
tancia en el título constitutivo del lugar del pago, como al de que, habiéndose
previsto éste, sea en ese lugar imposible o circunstancialmente vedado hacerlo
por alguna disposición legal. Se halla esta norma de acuerdo con el principio
favor debitoris, propio de todo el Derecho de obligaciones.
El domicilio del deudor es el que tenga al tiempo del pago, no el que tenía al
del nacimiento de la obligación, salvo que del tenor de ésta se deduzca cosa dis-
tinta o así lo ímponga la buena fe (art. 1.258; cfr. art. 1.774-2º Cc.).
BERCOVITZ entiende que los mayores gastos que el cambio de domicilio del deudor
comporta para el cumplimiento corresponden a éste si se produjo de mala fe; cuando
sean muy relevantes, se trataría de una alteración de la base del negocio o presupuestos
de la obligación que debe producir una recomposición de los intereses en juego o la
resolución de aquéllos.
No aparece muy claro si por «domicilio del deudor» se ha de entender la ciudad o la
casa donde reside. Algunas SS. entendieron lo primero (las de 24 mayo y 24 noviembre
de 1955), mas este criterio deja irresuelto el problema en los casos en que acreedor y
deudor viven en la misma ciudad. BERCOVITZ habla, desde esa perspectiva, de laguna
legal, y estima improbable que el legislador no pensara en mayor concreción, por lo que
se inclina a identificar domicilio con casa de residencia; así lo creo yo también, pues
entendido así el «domicilio del deudor» designa ciudad y casa. Numerosas SS. se refie-
ren al establecimiento del vendedor (deudor de la cosa) como lugar de entrega (las de 30
de abril 1962, 12 marzo y 3 mayo 1973, 3 octubre 1977, 15 marzo y 24 abril 1978 ... ).
En ciertos ámbitos la jurisprudencia es contradictoria, pues mientras unas veces el T.S.
aplica sin más el art. 1.171-3º, otras aprecia una laguna en ese precepto, o a modo de
excepción ha decidido, por ejemplo, que las obligaciones procedentes de acto ilícito (culpa
extracontractual) deben cumplirse donde se ocasionó el daño (SS. 27 septiembre 1946 y 29
marzo 1963); en las obligaciones de devolver lo indebidamente cobrado, lugar de devolu-
ción es aquél donde se hizo el pago (S. 12 enero 1928); en las de abonar una remuneración
por servicios, el lugar donde éstos se prestaron (S. 7 marzo 1988); y en las obligaciones recí-
procas, la contraprestación se hará efectiva en el lugar donde se cumplió la prestación.
B. El pago en el lugar pactado (designación voluntaria). Cuando el art. 1.171-1º

habla de que, en primer término, el pago se hará en el lugar que hubiese designado la
obligación (cfr. S. 24 julio 1996), parece estar pensado para las que nazcan de con-
trato. Será, pues, decisiva la voluntad expresa o tácita de las partes (cfr. S. 24 noviem-
bre 1943) tal como resulte de la interpretación de lo pactado (S. 21 mayo 1993), y, por
tanto, en su caso, lo que resulte de los usos del tráfico o bien de la propia naturaleza de
la prestación (instalar la calefacción en mi casa, reparar el tejado de un inmueble). En
la búsqueda de esa presunta voluntad, se ha considerado a veces lugar del cumpli-
miento el de la celebración del contrato (S. 22 septiembre 1969) o aquel designado
por la sumisión expresa a efectos de competencia judicial (S. 1 julio 1970).
Formas indirectas y habituales de designar el lugar del pago de las deudas de
dinero es la domiciliación en cuentas bancarias (S. 12 noviembre 1973), o el
libramiento de letras de cambio (SS. 11 enero 1969, 7 febrero 1977, 13 mayo
1993 y 13 diciembre 1994). Según las SS. 13 octubre 1973 y 6 octubre 1981, en
casos de pago por transferencia se estima como lugar de pago no el de la imposi-
ción de la misma, sino el de la recepción.
C. El pago en el lugar donde se encuentra la cosa. No habiéndose expresado
[el lugar] y tratándose de entregar una cosa determinada, deberá hacerse el
pago donde ésta existía en el momento de constituirse la obligación (art. 1.171-
2º). Esta regla es de interpretación estricta: no se extiende a otras obligaciones
distintas de la de entregar la cosa (no, pues, a las de hacer).
D. Casos especiales. Además de esta designación legal del lugar del pago, el Cc. con-
tiene otras para casos especiales (y la S. 30 septiembre 1973 tiene dicho que los preceptos
del art. 1.171 están supeditados no sólo al convenio en contrato, sino también a la existencia
de una disposición legal en la que se designe un lugar de cumplimiento de la obligación): a)
en la compraventa, si no se hubiese fijado otro, el pago del precio deberá hacerse en el lugar
en que se haga la entrega de la cosa vendida (art.1.500-2º); b) en el contrato de depósito,
véase art. 1.774; c) para la enfiteusis, véase la casuística en art. 1.615.
En el caso de venta de mercaderías enviadas «a portes debidos», se entienden entre-
gadas en el domicilio del vendedor, y allí debe pagarse el precio, salvo pacto (SS. 25
octubre y 5 noviembre 1984 y 25 septiembre 1985).
93. Tiempo del cumplimiento.
El tiempo es un parámetro particularmente importante en la relación obliga-

toria y en el cumplimiento: la primera «vive» y se desarrolla en un marco crono-
lógico; el segundo tiene lugar en un momento preciso (entregar una cosa), y a
veces, dura cierto tiempo (el arrendador «cumple» al mantener al arrendatario en
la finca arrendada durante la vida del contrato).
Ateniéndonos aquí sólo al tiempo de cumplimiento o de la prestación (y no
al «tiempo de la obligación»), cabe distinguir prestaciones instantaneas o de
cumplimiento instantáneo (entrega de una cosa, pago de una cantidad) y de cum-

plimiento duradero, y dentro de éste, continuo (mantenimiento del arrendatario
en la finca arrendada por el arrendador) o intermitente (pago mensual o anual de
la renta, entrega periódica de la cosa en la venta por suministro), sea a intervalos
regulares o no. Y aun cabe que, durando un tiempo la realización de la presta-
ción, se perfeccione en el momento último (pintar un cuadro). El contrato o la
sentencia pueden señalar un momento determinado para cumplir o para iniciar el
cumplimiento, según la clase de prestación: o bien un espacio de tiempo dentro
del cual puede el deudor pagar en cualquier momento, sin que el acreedor pueda
reclamar sino a partir del último.
A. Pago de las obligaciones puras. La regla general es que si nada se ha con-
venido al respecto ni resulta de la naturaleza de la prestación, la obligación será
exigible desde luego (art. 1.113-1º Cc.): ello quiere decir que la obligación no con-
dicional (en cuyo contexto se halla ese precepto) ni sometida a plazo es exigible
por el acreedor, y debe ser cumplida por el deudor, desde ya, inmediatamente.
Pero hay que hacer dos observaciones o matizaciones:

Una, que en muchos casos, aun a falta de pacto, la exigibilidad inmediata, «desde
luego», resulta incompatible con la buena fe, o impracticable, o contraria a los presu-
puestos y voluntad implícita de las partes, por lo que cabe entender que el deudor podrá
disponer de un tiempo razonable para el cumplimiento cuando aun no estando aplazado,
de la naturaleza y circunstancias de la prestación aparezca que su realización requiere
un tiempo mínimo (tal, si encargo un traje a medida: no puedo exigir su entrega inme-
diata, pues su realización necesita algún tiempo). A esos efectos se aplicarán los usos
del tráfico, y como argumento jurídico se puede aplicar el art. 1.128 Cc. por analogía.
La jurisprudencia habló de la permisión de un tempus modicum que facilite el cumpli-
miento (SS. 11 octubre 1901, 22 diciembre 1908, 1 marzo 1930 ... ).
Otra, que de la expresión transcrita del art. 1.113-1º no cabe deducir que si el deu-
dor no cumple inmediatamente, incurre en mora, pues a tenor del art. 1.100 para que se
dé ésta es preciso, en principio, que medie previamente una intimación del acreedor.
El cumplimiento de la obligación es exigible desde su vencimiento («el

punto de incidencia entre el deber de prestación y el tiempo en que ha de
observarse»: HERNÁNDEZ GIL), que puede fijarse en un día concreto (el 17 de
julio), o pasado un cierto espacio de tiempo, o cuando sobrevenga un aconteci-
miento cuya fecha exacta se ignora (término incierto). A estos eventos se refiere
el art. 1.125 Cc. Véase también el 1.130.
Si la obligación no señalare plazo —dice el art. 1.128—, pero de su natura-
leza y circunstancias se dedujere que ha querido concederse al deudor, los tri-
bunales fijarán la duración de aquél. También fijarán los tribunales el plazo
cuando éste haya quedado a voluntad del deudor. Sobre fijación judicial del
plazo, cfr. SS. 31 enero 1992 (la aplicabilidad del art. 1128 presupone una labor
hermenéutica del contrato), 27 enero 1995 (lo puede señalar el juez de oficio, sin
reclamación de parte), 11 abril y 26 julio 1996, entre muchas.
En algunos supuestos legales la prestación es exigible a voluntad del acree-
dor: cfr., en tema de depósito, arts. 1.766 y 1.775.
B. Cumplimiento de las obligaciones a término o plazo. La obligación a tér-
mino supone, desde el primer momento, un crédito existente ya, y, como tal,
puede el acreedor transmitirlo a otro y ejercitar acciones conservativas de su
derecho o de la cosa debida (cfr. art. 1.121-1º Cc., aplicable por analogía), con
los correspondientes deberes de conservación y diligencia a cargo del deudor
(cfr. art. 1.122-2º y 4º.1). Pero no es exigible hasta su vencimiento (art. 1.125).
El alcance del término inicial o final no siempre es el mismo, pues la misión del
término puede ser muy variada: señalar el momento en que se debe cumplir o iniciar el
cumplimiento, o en que termina la relación obligatoria (cfr. arts. 1.589-1º, 1.700, 1.750),
o puede resolverse, etc. Las obligaciones sometidas a término final pueden ser prorroga-
das, por consentimiento de las partes, expreso o tácito (cfr. arts. 1.566, 1.702).
En puridad, no se deben confundir las obligaciones a término (que fijan el momento
en que ha de cumplirse la prestación) y las obligaciones a plazo (donde éste consiste en
el lapso del tiempo dentro del cual debe realizarse la prestación). En estas últimas, si la
prestación es de tracto único o instantáneo, puede cumplirse en cualquier momento
comprendido dentro de ese plazo; si es de tracto sucesivo, el plazo actúa como lapso de
tiempo durante el cual se produce (dura) la prestación o el cumplimiento de la obliga-
ción (arrendamiento, producción de intereses en el préstamo).
C. Cumplimiento anticipado de la obligación a término. Que la obligación

debe cumplirse en el momento oportuno, y que en la a término no puede el
acreedor reclamar la prestación y ni el deudor puede ser compelido al pago antes
del vencimiento, ya lo sabemos. Pero ¿puede en algún caso, y en qué condicio-
nes, anticiparse el pago?
A este respecto hay que distinguir según a quién beneficie el aplazamiento

del vencimiento o de la exigibilidad de la prestación:
a) Si el aplazamiento beneficia a acreedor y deudor —es decir, no se
estableció en favor de uno sólo de ellos—, como el anticipar el pago puede per-
judicar a alguno, sólo es posible el anticipo por acuerdo de ambos. Ahora bien:
lo difícil, las más de las veces, es saber, a falta de mención expresa en el título
constitutivo de la obligación, en favor de quién se estableció el aplazamiento de
pago; por ello, nuestro Cc., en contra de otros sistemas jurídicos (francés, ita-
liano, alemán, siguiendo precedentes romanos y del Derecho común) que consi-
deran establecido el plazo en beneficio del deudor (cuanto más tarde pague,
mejor para él), establece que siempre que en las obligaciones se designa un tér-
mino, se presume establecido en beneficio de acreedor y deudor, a no ser que del

tenor de aquéllas o de otras circunstancias resultara haberse puesto en favor
del uno o el otro (art. 1.127) (cfr. SS. 29 enero 1982 y 13 marzo 1987).
Se funda esta regla en que una demora en el pago no es, de modo necesario,
beneficiosa sólo para el deudor, e incluso puede ser únicamente favorable al
acreedor: piénsese en un préstamo a elevado interés, cuyo reembolso no le con-
viene y sí al deudor, o en la deuda de entregar una cosa de difícil conservación.
Como el Código presenta esa norma como presunción, hay que entender que
admite prueba en contrario (S. 6 marzo 1978). La unilateralidad del plazo puede
deducirse también de la naturaleza y circunstancias del negocio que hagan vero-
símil una distinta intención de las partes, o de la ley (cfr. 1.775-1º).
b) Si el plazo se halla establecido en beneficio de una sola de las partes, la
favorecida por él tiene la facultad de anticipar el pago (renuncia a un beneficio a
ella concedido, no más); lo cual vale tanto para el acreedor —que si es el benefi-
ciario puede reclamar el cumplimiento antes del término señalado— como para
el deudor (que puede exigir del acreedor que reciba anticipadamente la presta-
ción, y si éste se niega incurre en mora creditoris).
Si el pago anticipado reúne los requisitos expresados, es correcto, ajustado a
Derecho, y produce los efectos del pago normal y justo: libera al deudor y extin-
gue la obligación. Así lo expresa, aun dicho en otros términos, el art. 1126-1º: lo
que anticipadamente se hubiese pagado en las obligaciones a plazo, no se podrá
repetir (el art. 1.121-2º mantiene un criterio contrario para las obligaciones con-
dicionales, por menos seguras). Esa irrepetibilidad del pago (no devolución de
lo percibido) alcanza incluso el caso de error, si bien entonces tiene otras conse-
cuencias: si el que pagó ignoraba, cuando lo hizo, la existencia del plazo, tendrá
derecho a reclamar del acreedor los intereses o los frutos que éste hubiese per-
cibido de la cosa (art. 1.126-2º).
En cuanto a esta norma, obsérvese:

a) Que la no repetición o devolución de lo percibido en este supuesto hace excep-

ción al régimen general del pago de lo indebido por error, que da al solvens derecho a la
restitución (art. 1.895 Cc.).
b) Que el error a que se refiere esa norma debe ser sobre el plazo (su existencia, su
duración o su cómputo), que determina un pago todavía no debido; dicho con otras pala-
bras, y quizá con más propiedad, debe ser «error sobre el vencimiento de la obligación»
(DÍEZ PICAZO).
c) Que el art. 1.126-2º no es aplicable al pago anticipado si se realizó bajo coacción
u otro vicio del consentimiento distinto del error.
d) Que la única consecuencia de ese pago anticipado por error es el derecho del sol-
vens a los frutos de la cosa entregada anticipadamente, si era fructífera y los percibió el
acreedor (sean naturales, industriales o civiles: frutos netos, descontados los gastos de
producción); o a los intereses; pero HERNÁNDEZ GIL cree que es más justo que se
devuelva el enriquecimiento real del acreedor experimentado con la anticipación del
pago de las cantidades acreditadas (que no devenguen, a su vez, interés) o del producto
de la venta de la cosa entregada, en su caso. La pretensión de intereses ex art. 1.126-2º
equivale al descuento de éstos en el principal de la cantidad pagada anticipadamente.
D. Anticipación del vencimiento. Diferente del cumplimiento anticipado es

la anticipación del vencimiento (o pérdida del beneficio del plazo), en la que se
actualiza la exigibilidad del crédito, antes también del término. Funciona la anti-
cipación del vencimiento a modo de sanción, o como medida precautoria ante
una pérdida sobrevenida de la confianza en el deudor y como protección espe-
cial al acreedor, cuando se dan ciertas situaciones legales (todas las cuales tienen
en común esos caracteres).
Los supuestos legales de anticipación del vencimiento se hallan fundamen-
talmente en el art. 1.129 Cc., a cuyo tenor perderá el deudor todo derecho a uti-
lizar el plazo:
1º Cuando, después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que
garantice la deuda. La insolvencia supone falta de activo para hacer frente al pasivo,
no mera falta de liquidez; sin que sea precisa la declaración formal del concurso o
quiebra. Ha de ser verdadera insolvencia, no mera disminución de la solvencia. E
insolvencia sobrevenida («después de contraída la obligación»); no la anterior, aun-
que fuese desconocida. En tal situación el deudor puede enervar la pretensión del
acreedor (o, sencillamente, evitar el vencimiento anticipado), garantizando la deuda
con cualquier tipo de garantía real eficaz (prenda, hipoteca) o personal (fianza).
2º Cuando no otorgue al acreedor las garantías a que estuviere com-
prometido. Hay aquí, en realidad, un incumplimiento por el propio deudor de
una obligación suya de garantizar la obligación aplazada (de lo que deduce DÍEZ-
PICAZO que ese incumplimiento debe ser voluntario, siquiera culposo). Sobre el
concepto amplio del término "garantía", cfr. S. 9 marzo 1982.

3º Cuando por actos propios hubiese disminuido aquellas garantías después
de establecidas, y cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean
inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras. Se trata, ahora,
de dos supuestos distintos: disminución por actos propios (o sea, voluntarios,
conscientes, aunque sean culposos) del deudor, de garantías ya establecidas; y des-
aparición (total, por tanto) de las mismas «por caso fortuito». También aquí puede
el deudor reponerlas aportando otras nuevas igualmente seguras.
Esta regla ha dado un gran juego en el orden registral, en cuanto a venci-
miento anticipado de hipotecas: cfr., entre muchas, RR. 23 y 26 octubre 1987 y
12 y 16 julio 1996.
A estos supuestos se une el de la apertura de la liquidación del concurso, que

produce el vencimiento anticipado de los créditos concursales aplazados (art.
146 Ley Concursal).
94. Prueba del pago. El recibo.
En defecto de norma específica relativa a la prueba del cumplimiento de las obli-
gaciones en nuestro ordenamiento, hay que remitir a los arts. 1.214 y ss. Cc. En par-
ticular, en tema de carga de la prueba, al ser el pago una forma de extinción de las
obligaciones, deberá demostrar el pago quien lo alega (cfr. el derogado art. 1.214),
normalmente, el deudor, interesado en la extinción del crédito y su liberación.
Mas siendo admisibles todos los medios probatorios para demostrar el pago
realizado, hay uno en especial que la legislación conoce y la práctica ha impuesto
de antiguo: el recibo, aludido, aunque no regulado, en los art. 1.110, 1.172, 1.616,
1.684 y 1.685; medio al que reconocen la condición de prueba corriente y especí-
fica las SS. de 20 enero 1958 y 25 febrero 1963. Es, normalmente, un simple
documento privado firmado (a veces sólo sellado con el del establecimiento mer-
cantil del accipiens) por el acreedor, acreditativo de la recepción de la prestación
debida (con su conformidad, o, en su caso, con la protesta correspondiente). La
doctrina suele darle valor de confesión extrajudicial. Como documento privado
que es (en ningún lugar se exige otra forma), hay que atenerse a los arts. 324 y ss.
Lec.; el 1.229-2º Cc. dice que hace prueba en todo lo que sea favorable al deudor
la nota escrita y firmada por el acreedor al dorso, al margen o a continuación del
duplicado de un documento o «recibo» que se halle en poder del deudor.
Pregúntase la doctrina si tiene el deudor derecho a pedir y el accipiens obligación de
dar recibo de la prestación satisfecha. Aunque no hay en el Cc. (tampoco en el Ccom.)
norma que así lo mande, lo preveía la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios de
1984 (art. 10.1-b, en relación con las condiciones generales de la contratación: redac-
ción ley 7/1998, de 13 abril); ahora, indirectamente, el art. 66 Texto refundido LCU’2007;
véase también art. 11 LOCM. De otro lado, los usos del tráfico (hoy prácticamente cos-
tumbre praeter legem) lo imponen; es una consecuencia del pago que, según su natura-
leza, es conforme a la buena fe, al uso y a la ley, y la jurisprudencia así lo ha entendido: la
S. 5 enero 1911 reconoció al deudor el derecho a pedir recibo al acreedor.
Si, por esas razones, cabe entender que el deudor tiene derecho a pedir y obtener
recibo, y ello no obstante el acreedor lo negare, puede el primero abstenerse de cumplir
la obligación (justificado en la falta de colaboración del acreedor al cumplimiento, y en
el riesgo de no poder luego acreditar el deudor su pago), dejando preparado el camino
para la consignación como forma de liberarse.
95. Gastos del pago.
Distingue el art. 1.168 Cc. dos tipos de gastos, con diferente régimen: los
gastos extrajudiciales que ocasione el pago serán de cuenta del deudor. Res-
pecto de los judiciales, decidirá el Tribunal con arreglo a la Ley de Enjuicia-

miento Civil.
A. Gastos extrajudiciales. La ley los pone a cargo del deudor con objeto de que el
acreedor perciba íntegra la prestación a que tiene derecho, ya que de tener que pagarlos
él vería disminuida su utilidad y perjudicada la función satisfactiva. Mas esa regla es
dispositiva y permite pacto en contrario.
Deben incluirse entre esos gastos a cargo del deudor todos los que sean necesa-
rios para ejecutar la prestación (S. 14 febrero1986): los de preparación de ésta y los
gastos para situarla en el locus solutionis (DÍEZ PICAZO). Los más importantes de
ellos suelen ser precisamente estos últimos: los de transporte de la cosa al lugar del
cumplimiento.
La jurisprudencia ha considerado también a cargo del deudor los gastos derivados
de la puesta en circulación y protesto de las letras de cambio con que se ha hecho el
pago (SS. 30 abril 1971 y 14 febrero 1986), así como los que produce expedir justifi-
cante del pago (S. 5 enero 1911). En cambio, cuando y en la medida en que los gastos
del pago se ocasionen por culpa del acreedor, serán a cargo de éste (cfr. art. 1.179).
Establecen reglas especiales sobre gastos del cumplimiento para ciertos contratos
los arts. 1.465, 1728 y 1.779 Cc.
B. Gastos judiciales. Estos, más que del pago propiamente dicho, son del pleito
derivado de la falta de pago o del defectuoso cumplimiento. Por ello el art. 1.168-2º se
remite a la Lec. (arts. 241, 394, 398, ...), donde se regulan las costas judiciales (con más
precisión, hay que entender hecha la remisión a las normas procesales en general).
La jurisprudencia, que en otro tiempo consideró válidos los pactos privados sobre el
pago de las costas, se muestra hoy contraria a esa linea y reivindica libertad de decisión
a ese respecto para los tribunales (SS. 17 mayo 1993 y 1 marzo 1994).
96. Imputación de pagos.
A. Concepto y requisitos. Esta modalidad del cumplimiento corresponde al

siguiente fenómeno jurídico o situación de la vida real: si yo debo a Antonio
1.000 en razón de un préstamo, 500 como precio de un cuadro que me ha

vendido, 5.000 por honorarios profesionales y 2.000 por daños en colisión de
coches; y le entrego 4.000 en pago de lo que le debo, ¿qué deuda(s) se conside-
rará(n) pagada(s) y cuál(es) subsistente(s)? ¿Cómo he de proceder si me interesa
pagar una en concreto, y qué actitud puede adoptar el acreedor?
A aquella situación fáctica y a estas cuestiones jurídicas atiende y pretende
dar soluciones la que viene llamándose imputación de pagos, regulada en los
arts. 1.172 y 1.174 Cc., y que HERNÁNDEZ GIL define como la «aplicación que
haya de darse a la prestación realizada con referencia a uno o algunos de los
diversos créditos de que sean titulares activos y pasivos las mismas personas».
Véase S. 25 octubre 1985.
La doctrina española (BELTRÁN DE HEREDIA, DÍEZ PICAZO) asigna a la impugación de

pagos los siguientes requisitos:
lº Debe tratarse de un caso en que existan varias deudas de la misma especie (cfr.
SS. 21 diciembre 1965 y 8 julio 1974), y perfectamente homogéneas, de modo que sea
indiferente pagar una u otra. Deudas de la misma especie supone que sean genéricas, y
además que las cosas objeto de la obligación pertenezcan al mismo género (en general,
bienes fungibles, dinero); quedarán excluidas las obligaciones específicas. La jurispru-
dencia ha exigido en alguna ocasión que sean anteriores a la imputación de pagos (S. 8
julio 1974). BERCOVITZ, frente a otros autores, entiende que puede tratarse de varias deu-
das, aunque provengan de una misma relación obligatoria: en contra, S. 8 julio 1909 y
S. Sala 6ª 22 junio 1965.
2º Las deudas deben ser vencidas y exigibles todas (S. 21 abril 1971, y art. 1.174-1º
Cc.). Discútese, ante el silencio de los arts. 1.172 y ss., si las deudas deben ser líquidas:
lo afirma la S. 4 julio 1962, y lo niega BERCOVITZ.
3º Debe existir un solo deudor y un solo acreedor en la relación obligatoria (en el
mismo sentido, SS. 11 diciembre 1968 y 12 mayo 1969). BERCOVITZ no ve inconveniente
en aplicar los arts. 1.172 a 1.174 cuando hay varios acreedores si se plantea el problema
de saber cuál de ellos verá satisfecho su crédito con lo pagado.
A estos requisitos cabe añadir que la prestación realizada reúna todos los requisitos
objetivos del pago: en otro caso, éste y la imputación correspondiente serán ineficaces
(a menos que el acreedor acepte una prestación inexacta, o parcial).
B. Determinación y reglas de la imputación de pagos. En la mecánica de la

imputación de pagos maneja nuestro Código varios criterios en orden a
determinar cuál es la deuda extinguida tras la prestación realizada. Como crite-
rio primario atiende a la voluntad del deudor (art. 1.172; incluso en su párrafo 2º, a
pesar de que parece más ostensible el papel del acreedor); luego, y en defecto de
esa voluntad, maneja la ley el de accesoriedad (se entenderá pagada antes la
deuda de intereses que la del capital: art. 1.173), el de onerosidad (se entenderá
satisfecha la deuda más onerosa al deudor entre las vencidas: art. 1.174-1º,) y el
de proporcionalidad (entre las de la misma naturaleza y gravamen, todas a pro-

rrata: art. 1.174-2º). Pero obsérvese que los tres últimos criterios operan en un
orden subsidiario descendente a partir del segundo y cada uno respecto de los
precedentes.
a) La facultad del deudor en la imputación. Según el art. 1.172-1º el que
tuviere varias deudas de una misma especie en favor de un solo acreedor, podrá
declarar, al tiempo de hacer el pago, a cuál de ellas debe aplicarse. Es, así, el deu-
dor, el único que puede declarar con eficacia vinculante (S. 11 mayo 1984), y no
siempre, qué deuda quiere cancelar de entre las que mantiene con el acreedor a
quien paga (la S. 22 enero 1971 advierte que no es facultad del fiador, en perjuicio
del deudor). Debe hacerlo a través de una declaración unilateral de voluntad, que
para BELTRÁN DE HEREDIA es una mera indicación, ejercicio de una facultad jurí-
dica, sin carácter negocial, mientras BERCOVITZ parece entender que tiene carácter
negocial (negocio unilateral) y que es declaración recepticia (así, también, S. 25
octubre 1985), dirigida al acreedor para que éste enjuicie su procedencia y en su
caso se oponga a ella (por defecto en el pago, o por la preferencia del art. 1.173).
No se exige forma determinada. Es posible la imputación tácita (la admite la S.
22 junio 1987): así, de la propia prestación realizada se deducirá su destino si se
entrega una cantidad que coincide exactamente con una de las deudas y no con otras.
En cuanto al tiempo en que debe manifestarse el deudor, el art. 1.172 exige
que sea al tiempo de hacer el pago, si bien en algún caso cabe atenuar el rigor de
esa exigencia permitiendo que se le comunique al acreedor la voluntad de impu-
tar del deudor poco después.
Esta facultad del deudor de verificar la imputación tiene, sin embargo, cier-
tos límites propios (aparte las reglas del pago: art. 1.169); en particular:
1º Si la deuda produce interés, no podrá estimarse hecho el pago por cuenta
del capital mientras no estén cubiertos los intereses (art.1.173; cfr. 318 Ccom.).
Esta norma (dictada en beneficio del acreedor) se impone a la voluntad del deu-
dor (S. 24 octubre 1994), que debe respetarla, y asimismo a las reglas del art.
1.174 (cfr. S. 17 marzo 1956).
2º Si aceptare [el deudor] del acreedor un recibo en que se hiciese la aplicación
del pago, no podrá reclamar contra ésta, a menos que hubiera mediado causa que
invalide el contrato (art. 1.172-2º). Contra lo que pudiera parecer a primera vista,
sigue siendo aquí determinante la voluntad del deudor, que puede aceptar o rechazar
el recibo con la imputación del acreedor, cuya actitud y declaración actúa como
nueva oferta, y sólo determina la imputación si el deudor la acepta.
El precepto no limita el momento de la expedición del recibo, que el deudor no tiene
por qué aceptar, o puede rechazar sólo en cuanto a la imputación: en todo caso, es el
hecho de tener el recibo el deudor sin haber protestado a tiempo el que valida la imputa-
ción (la tenencia hace presumir la aceptación del recibo). La negativa del deudor a acep-
tar la imputación del acreedor, por cuanto debe ser clara y segura, habrá de ser expresa,
única manera de que no quede el acreedor en la duda sobre la eficacia de su imputación.
No es muy claro el sentido de la frase final «a menos que hubiera mediado causa
que invalide el contrato», pues tanto si se refiere a la nulidad de la obligación de que
deriva la deuda, según pretenden unos, como a la nulidad de la imputación (opinión más
probable, habida cuenta de los antecedentes de la norma), parece innecesaria. BERCOVITZ
prefiere entender esa frase como si dijera «a menos que hubiera mediado alguna de las
causas que invalidan los contratos».
b) Determinación legal de la imputación. Recoge el art. 1.174 dos reglas y
criterios de imputación en defecto de la voluntad del deudor (o la del acreedor
aceptada por el deudor): cuando no pueda imputarse el pago según las reglas
anteriores, comienza diciendo.
Los dos criterios que maneja el art. 1.174 son subsidiarios entre sí:
1º La onerosidad. O sea: se estimará satisfecha la deuda más onerosa al
deudor entre las que estén vencidas (inciso 1º). La mayor onerosidad, que nada
tiene que ver con la clase de prestación (pues tienen que ser todas de la misma
especie) ni con la cuantía de la deuda, supone el mayor gravamen o perjuicio del
deudor: la deuda cuyo pago, por tanto, reporta a éste mayor beneficio o ventaja.
Doctrina y jurisprudencia entienden que hay mayor onerosidad en las obliga-
ciones con garantía frente a las no garantizadas (SS. 22 octubre 1968 y 1 diciem-
bre 1970), y dentro de las primeras, según el tipo de garantía (más gravosa la
real que la personal, o con garantía más antigua (S. 16 mayo 1989); más onero-
sas las deudas exigibles que las no exigibles (S. 4 enero 1988), y las personales
que cuando se debe subsidiariamente a título fiador; entre las deudas a título
principal, más onerosa la exclusiva que la compartida con otros en solidaridad.
Clara mayor onerosidad presentan las obligaciones con deberes accesorios: inte-
reses (de mayor a menor cuantía de los mismos), o cláusula penal. También pue-
den considerarse más onerosas las deudas derivadas de obligación sinalagmática
(cuyo incumplimiento puede dar lugar a resolución del contrato y pérdida de la
prestación recibida: cfr. art. 1.124 Cc.) que las derivadas de obligación unilateral
(S. 21 abril 1936). Mas acaso se debe apreciar también, y principalmente, la cir-
cunstancia fáctica concreta: para el inquilino desahuciado por falta de pago que
pierde un contrato de arriendo muy ventajoso, la deuda que le supone mayor
pérdida, y por tanto la más onerosa, es la de los atrasos en el pago de las men-
sualidades de alquiler.
2º La proporcionalidad. Continúa diciendo el art. 1.174 que si éstas [las deu-
das vencidas] fueren de igual naturaleza y gravamen, el pago se imputará a
todas a prorrata (art. 1.174-2º). Este criterio cede ante el de la onerosidad, pero
en algún caso puede conjugarse con él cuando en lugar de una hubiere varias
deudas más o igualmente onerosas, en cuyo caso se prorrateará entre éstas con
preferencia a la(s) menos onerosa(s).
INDICACIÓN BIBLIOGRÁFICA. Las obras citadas para el § anterior y BERCOVITZ R.

CANO, R., La imputación de pagos, Madrid, 1973; BORRAJO DACRUZ, La imputación
del pago, en RDN., abril-junio 1955, pág. 151; CARDENAL FERNÁNDEZ, El tiempo en el
cumplimiento de las obligaciones, Madrid, 1979; CRISTÓBAL MONTES, Circunstancias y
destino del pago, RDN., 1988, pág. 7; DÍEZ PICAZO, El pago anticipado, en RDM.,
1959, julio-sept., pág. 37; DOMÍNGUEZ LUELMO, El cumplimiento anticipado de las
obligaciones, Madrid, 1992; CLEMENTE MEORO, Los supuestos legales de vencimiento
anticipado de las obligaciones, Valencia, 1991; MORENO QUESADA, El vencimiento
anticipado del crédito por alteración de sus garantías, ADC, 1971, p. 429 ss.
§ 19. SUBROGADOS DEL CUMPLIMIENTO
97. La dación en pago.
A. Concepto y caracteres. En sentido estricto (y originario históricamente),

la dación en pago supone la entrega de una cosa diferente de la debida con fina-
lidad y efectos de pago, aceptada por el acreedor. Por ejemplo, debo mil y ante
mi escasez de numerario o por conveniencia, doy un libro o un cuadro al acree-
dor, que lo acepta y se da por pagado. Según se ve por la terminología empleada,
en su modelo originario la operación exigía un dare. Sin embargo, pronto se
incluyó en el mismo concepto y esquema funcional, y se consideró dación en
pago (en sentido amplio), cualquier caso en que el solvens realice una prestación
diferente de la debida, sea de dar, hacer o no hacer, siempre con consentimiento
del acreedor. Para la S. 8 febrero 1996, la dación en pago es «un acto por virtud
del cual el deudor transmite bienes de su propiedad al acreedor a fin de que éste
aplique el bien recibido a la extinción del crédito de que era titular, actuando
este crédito con igual función que el precio en la compraventa».
Son caracteres de la dación en pago:
a) Que se realice una prestación distinta de la debida (el aliud pro alio de los
clásicos), siendo indiferente la naturaleza de una u otra (Ss. 19 octubre 2006 y 6
julio 2007). La diferencia debe ser de identidad del objeto, no de su valor econó-
mico objetivo, sin perjuicio de que pueda haber lugar a rescisión por lesión en su
caso, según las normas correspondientes de cada ordenamiento.
b) Consentimiento del acreedor para ese cambio, es decir, para recibir «en
pago» prestación no idéntica a la debida: sólo con su voluntad puede producir
aquella nueva prestación los efectos del pago (S. 6 junio 2007). Más concreta-
mente, acuerdo entre acreedor y deudor tanto en el aliud pro alio como en que se
presta para pago y liberación del deudor. Ello permite considerar la operación
como un negocio jurídico bilateral.
c) Extinción de la obligación cuya prestación ha sido sustituida por otra. Esa

extinción se produce ipso iure con la realización de la prestación aceptada. Por
ello se habla aquí de datio pro soluto o in solutum, no pro solvendo, que es lo
que diferencia la dación en pago del pago por cesión de bienes (art. 1.175 Cc.).
Ello permite definir a la dación en pago como la realización por el solvens
(deudor o un tercero), de acuerdo con el acreedor, de una prestación distinta y en
lugar de la originariamente debida, que extingue la obligación.
B. Naturaleza. La dación en pago no viene directamente contemplada por el
Cc., pero está aludida en los arts. 1.521, 1.536-2º y 1.636 Cc. (los tres, con oca-
sión de distintos retractos legales), y contemplado alguno de sus efectos en el
1.849 Cc., que juntamente con los 1.166 y 1.255 permiten intentar una construc-
§19. SUBROGADOS DEL CUMPLIMIENTO 155
ción de esta figura (con ayuda de los principios generales del Derecho de obliga-
ciones, claro está). Véase ley 495 Comp. navarra, que la regula parcialmente.
Una de las cuestiones más debatidas en relación con la dación en pago ha sido la de
su naturaleza jurídica (qué es; cómo funciona). Se han apuntado varias ideas y consti-
tuido distintas teorías. Entre las opiniones más adaptables a nuestro sistema jurídico,
cabe citar éstas:
a) La que considera a la operación como una compraventa. Es la visión originaria,
partiendo de textos romanos (dare in solutum est vendere): se entendió que la entrega de
una cosa en pago de cantidad debida comportaba una venta de aquélla por el deudor, cuyo
precio, equivalente al montante de la deuda, retenía y aplicaba el acreedor en pago de ésta.
Así lo entendió nuestra jurisprudencia ya antigua (desde S. 21 noviembre 1901 a 11
diciembre 1944). Sin embargo, no es aceptable esa explicación, pues además de que
sólo sería válida para los casos de entrega de cosa en lugar de deuda dineraria (o al
revés), y no, en cambio, cuando el aliud pro alio sea distinto, resulta que la causa de uno
y otro negocio son diferentes (causa vendendi, cambiar cosa por precio, frente a causa
solvendi, o ánimo de extinguir una deuda) y los propósitos prácticos de sus protagonis-
tas también distintos.
Por eso, la mayor parte de la doctrina y jurisprudencia que todavía la relaciona con
la compraventa hablan sólo de analogía y de parecidos (onerosidad) que permiten apli-
car algunas normas de ésta a aquélla. Así, la jurisprudencia más reciente (SS. 11 mayo
1984, 7 octubre 1992, 28 junio 1993 y 8 febrero 1996).
b) Teoría de la novación (muy en boga en Francia), que ve en el acuerdo entre
acreedor y deudor una novación objetiva por cambio de la prestación antigua por la
nueva en el marco de la misma relación obligatoria. Pero tampoco esta solución es satis-
factoria, pues ni se dan en aquel acuerdo los requisitos del art. 1.204 Cc. ni nace una
obligación nueva que sustituya a otra (sino que sólo se extingue la primera y única), ni
coincide la intención de las partes con el esquema funcional típico de la novación, aun
ateniéndonos a las últimas concepciones de ésta, o a su versión sólo modificativa. Niega
carácter novatorio a la dación en pago, en varios aspectos, la S. 5 marzo 1965.
c) La dación en pago, como negocio atípico. Es la explicación que tiene hoy mayor
acogida, y desde luego nada comprometida. Conceptúa la dación en pago como un

negocio jurídico bilateral, ya que requiere acuerdo de acreedor y solvens, atípico (en
cuanto no regulado como tal en nuestro ordenamiento), oneroso con prestaciones a
cargo de cada parte (la antigua a cargo del acreedor, frente a la nueva del solvens), y con
causa solvendi, motivación y finalidad de pago y extinción de la obligación, causa espe-
cífica de este negocio que lo diferencia de otros. Como negocio atípico y con las notas
dichas la consideran las SS. 13 mayo 1983 y 18 abril 1987; y como «figura con caracte-
res propios, por su finalidad extintiva de las obligaciones, como negocio de pago», la S.
5 octubre 1987 (cfr. también las de 28 junio 1993, 17 julio 1997 y 27 sept. 2002).
En realidad, en cuanto concurso de voluntades sobre un cambio, la datio es,
evidentemente, un contrato, que se rige por la voluntad real o probable de las
partes; por las normas de la venta (aplicación analógica hasta donde sea posible:
véase jurisprudencia citada) en cuanto paradigma del contrato oneroso, y suple-
toriamente por las reglas generales de las obligaciones y contratos. Cabe,
incluso, decir que se trata de un contrato típico, con tipicidad práctica y un
régimen jurídico jurisprudencial.
C. Régimen. Con los indicados elementos normativos la doctrina ha venido
delineando una disciplina aproximativa de la figura.
a) Perfección. Se discute, entre los autores, el momento en que se per-
fecciona el negocio: si por el nuevo acuerdo entre acreedor y deudor sobre el
cambio de la prestación, o si es el del efectivo cumplimiento o realización de la
prestación nueva.
Para unos (DIÉZ-PICAZO, FERNÁNDEZ NOVOA) el negocio es perfecto y vincula
a las partes por el solo acuerdo; la realización de la prestación nueva es mera
ejecución o consumación del mismo. Para otros (BERCOVITZ, con amplia argu-
mentación), sólo se perfecciona y produce sus efectos la dación en pago con la
realización efectiva de la prestación sustitutoria; el acuerdo, antes del cumpli-
miento, únicamente sería actuación preliminar. Parece bastante clara la razón de
los primeros, a menos que, en el caso concreto, se desprenda lo contrario del
contrato. Esta parece ser la posición de las SS. 4 octubre 1989 y 29 abril 1991.
b) Requisitos. La dación en pago exige, evidentemente, los requisitos del
pago ordinario, más, en su caso, la capacidad para sustituir la prestación antigua
por la nueva, que habrán de tener —en esto no se distinguen aquí— tanto el acree-
dor como el deudor. La S. 2 diciembre 1994 exige: a) que haya cesión del domi-
nio pleno en concepto de pago total de la deuda; b) que conste el consentimiento
del acreedor para la realización de una prestación distinta a la que inicialmente
se había establecido; c) que su regulación se acomode a las normas de la com-
praventa, al carecer de norma específicas (y cita, entre otras, las SS. 29 abril
1991 y 19 octubre 1992).
Puede ser solvens en la dación en pago el deudor o un tercero (igual que en
el pago ordinario). En cambio, sólo puede ser accipiens el acreedor, en persona o

por representante que tenga poder no sólo para recibir el pago, sino para aceptar
la sustitución de la prestación debida por la nueva.
c) Efectos. La dación en pago "produce una verdadera transmisión del domi-
nio sin restricción ni cortapisa alguna" (SS. 1 marzo 1969 y 7 diciembre 1983).
Por su finalidad extintiva, una vez producida la dación el acreedor inicial no
puede reclamar la prestación primitiva (Ss. 15 diciembre 1989 y 27 sept. 2002).
Al perecimiento de la cosa cuya dación se pacta se aplican las normas sobre ries-
gos de la venta, y las reglas generales sobre imposibilidad de la prestación; así como
la normativa de la rescisión por lesión en cuanto la admita cada Ordenamiento (Cc. o
Compilación), o la del saneamiento en caso de evicción o de vicios ocultos (con más

seguridad si la demanda tenía causa onerosa; discutible si es gratuita). El conflicto de
intereses que plantea la obligación de entrega de un aliud pro alio, cumplida mal al
entregarse un objeto evicto o viciado, es muy semejante al que atienden los
correspondientes preceptos de la compraventa (cfr. S. 13 mayo 1983).
La obligación de saneamiento (con todas las consecuencias del art. 1.478 Cc.; más
gravosas que las que derivarían de la simple ejecución de la obligación inicial si ésta rena-
ciera) se produce asimismo cuando el contrato cuya prestación se sustituye mediante la
dación en pago sea gratuito, salvo que la evicción hubiera alcanzado también al objeto ini-
cial, o se demuestre la intención de las partes de novar al sustituirlo por otro.
En caso de incumplimiento por el deudor de la prestación nueva, el derecho a la
antigua renace si se produce la resolución al amparo del art. 1.124. Renace entonces, al
restaurarse la situación anterior, el derecho a las garantías reales constituidas en asegu-
ramiento de la prestación primitiva, mas no la fianza (art. 1.849) (cfr. Ss. 12 noviembre
1991 y 25 mayo 1999).
98. El pago por cesión de bienes.
A. Concepto y caracteres. A tenor del art. 1.175 Cc., el deudor puede ceder
sus bienes a los acreedores en pago de sus deudas. Esta cesión, salvo pacto en
contrario, sólo libera a aquél de responsabilidad por el importe líquido de los
bienes cedidos. En su virtud, el deudor entrega todos o parte de sus bienes a sus
acreedores para que éstos los enajenen, y con el producto de la venta se cobren
sus créditos, de forma que si no alcanza a cubrirlos totalmente subsiste la deuda
en lo que falte, y si fuere mayor el precio obtenido, satisfechas íntegramente las
deudas, se entregue el resto al deudor. Como se ve, y en contra de su propia
denominación, no constituye una forma de pago, pues per se no lo supone hasta
que se han realizado los bienes y cobran los acreedores con su precio, y además,
sólo hay extinción total de la obligación cuando lo obtenido con la enajenación

de los bienes cedidos alcanza para pagar íntegramente las deudas de los acreedo-
res que hayan participado en el acuerdo de cesión.
Del tercer párrafo del art. 1.175 se deduce que hay dos clases de cesión de
bienes en pago: la judicial, realizada con intervención de los órganos juris-
diccionales, para la que ese precepto remite a las normas procesales (hoy, las de
la Ley Concursal) y en lo sustantivo a lo dispuesto en el tít. XVII, libro IV Cc.; y
la extrajudicial o convencional, que es la que aquí nos interesa, realizada por
acuerdo del deudor con todos o algunos (quizá uno solo) de sus acreedores.
Como caracteres de la cesión de bienes en pago cabe citar: 1º, que comporta
sólo autorización y encargo a los acreedores para que realicen los bienes cedidos
y se cobren con el producto de la enajenación; 2º, que sólo libera al deudor,

salvo pacto en contrario, hasta donde alcance el importe líquido de los bienes
cedidos, subsistiendo la deuda en cuanto al resto (cfr. S. 11 mayo 1984). La
cesión es, así, un negocio pro solvendo (para pagar), en el cual sólo habrá pago y
extinción al final de la operación, y ello quizá sólo parcialmente; a diferencia de
la dación en pago, que es negocio pro soluto, produciéndose en él la extinción de
la antigua obligación ipso iure y totalmente. Sobre las diferencias entre ambas
figuras, véase SS. 13 febrero y 15 diciembre 1989, 29 abril 1991, 7 octubre y 19
octubre 1992 y 27 febrero 1993.
Es dudoso que también en la cesión de bienes convencional hayan de atenerse los

acuerdos entre deudor y acreedor al tít. XVII Cc. y a las normas procesales de la Ley
Concursal. Parece más probable que esta exigencia se limite sólo a la cesión judicial, y
que la extrajudicial se rija por la voluntad de las partes, sin hallarse constreñida por
aquella normativa (así, la S. 13 marzo 1953).
B. Naturaleza. Concretándonos ya a esta última, interesa examinar brevemente su
naturaleza jurídica, muy controvertida.
Las principales teorías e ideas apuntadas son:
a) Teoría de la transmisión fiduciaria de la propiedad de los bienes cedidos en pago,
defendida en nuestro país por COSSÍO. Para este autor el deudor deja de ser propietario
con la cesión, transmitiendo la propiedad a los acreedores, no definitivamente, sino para
enajenarlos y cobrarse con el precio obtenido. Esta tesis no se adecúa, sin embargo, a
nuestro sistema jurídico, donde nada dice el Código sobre ello y los precedentes del art.
1.175 (Proyecto de 1851, art. 1.151) hablaban precisamente de la no transmisión de la
propiedad; por otro lado, supone unos efectos excesivos e innecesarios, y es más acorde
con la voluntad de las partes (salvo manifestación expresa) y la forma normal de produ-
cirse que el deudor retenga la propiedad hasta la enajenación a terceros. La S. 13 marzo
1953 dice que «se cede para venta, sin transferencia de dominio».
b) Una variante de la anterior es la dirección doctrinal que ve en la cesión de
bienes en pago una transmisión, no de la propiedad, sino del poder de disposición
sobre los bienes del deudor a los acreedores (S. 13 febrero 1989), con efectos rea-
les: el deudor no podría enajenarlos por sí mismo al haber perdido tal poder o facul-
tad jurídica.
c) La tesis que tiene hoy más seguidores y mejor respaldo jurisprudencial es la que
ve en la cesión de bienes un contrato de mandato celebrado entre deudor y acreedores
por el que el primero, mediante poder irrevocable, encarga a éstos que vendan los bienes
cedidos y se cobren con lo obtenido. Para esta teoría (defendida aquí por BELTRÁN DE
HEREDIA) no se transmite la propiedad, sino sólo el poder de disposición, que no pierde
del todo el deudor, porque el que le queda va implícito en la propiedad que conserva. Es
también la tesis del T.S., con más seguridad a partir de la importante S. 13 marzo 1953 y
las de 3 enero 1977, 15 diciembre 1989 y 19 octubre 1992.
En la cesión convencional, el negocio se perfecciona con la entrega de los bienes

(aunque los efectos de pago se produzcan después de su realización), y no el solo
acuerdo (cfr. S. 1 marzo 1969); y es preciso también, como requisito de perfección, el
otorgamiento de poder de enajenación de los bienes (R. BERCOVITZ).
C. Régimen jurídico. Vista la parquedad del art. 1.175, sobre todo respecto
de la cesión extrajudicial, conviene precisar algunos extremos con ayuda de
otras normas aplicables (a veces, por analogía) y los principios generales.
a) Requisitos. Son protagonistas de este contrato el deudor y los acreedores,
que no tienen que ser todos (en el caso de la S. 13 marzo 1953, se trataba de uno
solo). Sus efectos alcanzan únicamente a los que entren en el acuerdo. El deudor
ha de tener capacidad de obrar y libre disposición de sus bienes. En cuanto a los
bienes cedidos, si bien suelen ser todos los del deudor, no es ello necesario: el
1.175 no lo exige. El negocio no requiere forma determinada, si bien parece que
sólo se perfecciona con la entrega de los bienes. Para que los acuerdos de los
acreedores sean vinculantes es preciso que los aprueben todos. Los acreedores
que no los suscriben, no quedan obligados.
b) Efectos. Deudor y acreedores quedan vinculados por los términos de su
convenio. En su virtud, estos últimos administran los bienes cedidos hasta su
enajenación (que no precisa hacerse en subasta pública), debiendo actuar según
las normas del mandato, con rendición de cuentas incluida (cfr. S. 13 marzo
1953). El deudor no puede revocar el mandato conferido, ni enajenar él los bie-
nes cedidos, de los que conserva la propiedad hasta la venta por los acreedores.
Los acreedores, que tienen una comunidad de derechos sobre los bienes cedidos,
habrán de atenerse, en la gestión y enajenación de los mismos, a lo acordado
(con el deudor, y/o entre ellos), o en su defecto a las normas de la comunidad de
bienes (cfr. arts. 397-398).
Si la cesión se ha hecho a una parte de los acreedores, los no incluidos pue-
den impugnarla mediante tercería de mejor derecho (si lo tienen) o, en su caso,
la acción pauliana. Y, declarado el concurso del deudor, será rescindible la

cesión de bienes realizada dentro de los dos años anteriores que resulte perjudi-
cial para la masa activa (art. 71 Ley Concursal).
La cesión no extingue las deudas, salvo pacto en contrario, sino hasta donde
alcance a cubrirlas el producto obtenido de la enajenación de los bienes (SS. 13
febrero y 15 diciembre 1989); en cuanto al resto, subsisten aquéllas parcial-
mente, y el derecho de los acreedores a hacerlas efectivas sobre los restantes bie-
nes del deudor (si no cedió todos) o sobre los futuros.
INDICACIÓN BIBLIOGRÁFICA. Las obras generales citadas en el § 17, y CRISTÓBAL

MONTES, Los subrogados del pago, RCDI, 1988, pág. 851.
Además, sobre dación en pago, FERNÁNDEZ NOVOA, Naturaleza jurídica de la

dación en pago, en ADC., 1957, pág. 753; LATOUR BROTONS, Notas sobre la dación en
pago, en RDP., 1953, pág. 631; MARÍN GARCÍA DE LEONARDO, Consideraciones sobre
la dación en pago, RCDI, 1987, pág. 977; MERINO HERNÁNDEZ: La dación en pago,
RDN., 1975, pág. 79; SASTRE PAPIOL, La dación en pago. Su incidencia en los conve-
nios concursales, Barcelona, 1990; SERRANO ALONSO, Consideraciones sobre la dación
en pago, en RDP., 1978, pág. 416; SERRANO GARCÍA, L., Observaciones acerca de la
dación en pago, «Centenario del Código civil», Madrid, 1990, vol. II, pág. 1.995.
Sobre pago por cesión de bienes, COSSÍO Y CORRAL, Convenios extrajudiciales de
cesión de bienes para pago de deudas, en RDP., 1953, pág. 1; GAMBÓN ALIX, G., Notas
sobre la naturaleza jurídica del contrato de cesión de bienes, RDP., 1962, pág. 1.058.
VII. INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN
§ 20. PLANTEAMIENTO GENERAL. CUMPLIMIENTO FORZOSO Y POR EQUI-

VALENTE
99. Las diversas alternativas.
A. Supuestos de incumplimiento. Cuando una deuda vencida y exigible no se

cumple, ello puede significar («supuestos de incumplimiento»): a) que el deudor
se retrasa en cumplir, siendo todavía posible el cumplimiento; b) que el cumpli-
miento es definitivamente imposible; c) que el deudor ha realizado una presta-
ción, pero inexacta cuantitativa o cualitativamente; d) que el deudor está
dispuesto a no cumplir, pase lo que pase.
B. Imputación del incumplimiento. Ahora bien, las consecuencias de las
anteriores situaciones se determinan de acuerdo con las reglas de responsabili-
dad («imputación»), que tienen en cuenta si el retraso, la imposibilidad o la
inexactitud del cumplimiento obedecen: a') a un accidente extraordinario, pese a
haber puesto el deudor la conveniente diligencia para que tuviera lugar el pago;
b') a negligencia del deudor; c') a que el deudor los ha ocasionado voluntaria e
intencionadamente.
C. Consecuencias. Finalmente, el incumplimiento, el retraso o la inexactitud
acarrean unas consecuencias desfavorables para el acreedor, que se concretan
en: a'') para el incumplimiento y el cumplimiento inexacto, la no percepción de
la prestación debida; b'') para el incumplimiento, el cumplimiento inexacto y el
retraso: en los eventuales daños ocasionados por la no percepción de la presta-
ción, distintos de la pérdida de su valor intrínseco.

D. El Código civil mezcla hasta cierto punto el tratamiento de todos estos
eventos y actitudes, pero aun así no es difícil distinguir en él dos análisis distin-
tos.
Uno, desde el punto de vista del deudor, centrado sobre la causación de cual-
quier suerte de incumplimiento (retraso, cumplimiento inexacto, imposibilidad)
y la reparación de los daños ocasionados por él en caso de que, de acuerdo con
las reglas de responsabilidad, le sea imputable el incumplimiento. El intérprete
ha de resolver, entonces, cuál sea, en el trayecto que media entre la culpa (enten-
dida como falta de la diligencia normal) y el caso fortuito, el punto a partir del
cual el incumplimiento no obliga —u obliga— a indemnizar.
162 VII. INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN
Otro, más bien desde el punto de vista de la satisfacción del acreedor, versa
sobre las consecuencias de la imposibilidad definitiva de cumplir, en orden a la
prestación o no de un equivalente. También a este efecto son significativos los
conceptos de culpa y caso fortuito, y vuelve a surgir el problema de la frontera
que los separa, pero si la obligación incumplida es sinalagmática, aparece un
nuevo aspecto de la cuestión, cual es el de la restitución o no (o entrega, o no) de
la contraprestación recibida por el deudor, que no se sujeta, en su solución, al
canon de la distinción entre culpa y caso.
100. Cumplimiento forzoso y resarcimiento de daños.
En cualquier caso, no habiendo imposibilidad definitiva, nuestro Derecho

trata primero de conseguir el cumplimiento in natura, aunque sea por la fuerza:
así se deduce de los arts. 1.096 y ss. Cc. y 699 y ss. Lec. El acreedor, no cum-
pliendo exactamente el deudor, puede hacer valer su derecho a la prestación
exacta en forma específica, e incluso, cuando ésta sea todavía posible, ha de diri-
gir a ella la reclamación de modo principal y al equivalente de modo subsidiario.
Si yo presto un caballo y el deudor no me lo devuelve, no puedo accionar direc-
tamente pidiendo su precio, sino, en primer lugar, el caballo entregado; ni el
deudor podría optar por liberarse pagando el precio, o indemnizando los daños.
El incumplimiento no cambia el contenido de la obligación, que sigue siendo la
prestación debida (parece ignorarlo, con error, el artículo 1.150).
A. Evolución. Este planteamiento es fruto de una larga evolución histórica, que se

manifiesta tanto en el derecho sustantivo como en el procesal y afecta a la naturaleza
misma del vínculo de obligación. En el Derecho romano clásico la condena en juicio
sólo podía ser en dinero (condemnatio pecuniaria); no, pues, a la entrega de la cosa
debida, sino a la de la cantidad en que se estimaba (litis aestimatio). Por lo que el
demandado podía optar por quedarse con la cosa. El Derecho justinianeo conoció
muchas desviaciones de este principio, de modo que para los juristas medievales que
trabajaban sobre el Corpus fue posible distinguir entre la prestación (originaria o prima-
ria) para cuya consecución, de ordinario, se podía accionar y la prestación (secundaria)
del id quod interest (la indemnización de los daños sufridos por el acreedor), respecto de
la que se introduce la idea de que no es sustitución o subrogado de la prestación incum-
plida, sino como un incremento o refuerzo que se suma a la primitiva obligación y que
se apoya en la culpa o el dolo. Este punto de vista es el que adoptan, luego, DOMAT y
POTHIER, y así se explica mejor el art. 1.096 Cc., que confiere al acreedor la posibilidad
de compeler al deudor a que realice la entrega «independientemente» del derecho a la
indemnización de daños y perjuicios otorgada por el art. 1.101.
B. Cumplimiento forzoso en especie. La satisfacción coactiva in natura del
interés del acreedor cabe, en principio, en las obligaciones de dar: cuando lo que
deba entregarse sea una cosa determinada, el acreedor, independientemente del
§20. PLANTEAMIENTO GENERAL. CUMPLIMIENTO FORZOSO... 163
derecho que le otorga el art. 1101, puede compeler al deudor a que realice la
entrega (art. 1096-1º Cc.); en cuanto a su ejecución judicial, véase arts. 701 a
704 Lec. También en las de hacer (cfr. art. 1098 Cc.), siempre que no sea infun-
gible la persona del deudor (materia esta regulada detenidamente en los arts 705
a 710 Lec., incluídas las obligaciones de no hacer). Pero en la obligación de dar
o hacer algo genérico las más de las veces será indiferente la entrega de la cosa o
el equivalente en dinero (cfr. art. 702 Lec.); para la entrega de bienes inmuebles,
véase art. 703 Lec. En la práctica, pocas veces exigirá el acreedor el cumpli-
miento forzoso en forma específica y aún tenderá a resolver las obligaciones
(con indemnización de daños) siendo recíprocas.
C. Cumplimiento por equivalente y prestación del «id quod interest». No
siendo viable el cumplimiento in natura, sea por imposibilidad de prestar o por
noluntad del deudor, el Cc. en unos casos extingue la obligación, y en otros la
transforma en la de entregar un equivalente pecuniario de la prestación fallida:
su precio o valor, que no se separa con nitidez de la indemnización de daños,
hasta el punto de que aparece como una primera y necesaria partida en toda eva-
luación de los mismos (cfr. arts. 1.135-2, 1.136-2ª y 3ª, 1.147, 1.150 y 1.185).
Además, en cualquier caso de incumplimiento (definitivo o no) se produce,
interviniendo culpa, una nueva obligación: la de resarcir en dinero el daño cau-
sado: no para castigar al deudor, sino para dejar indemne al acreedor.
Esta obligación es la denominada históricamente de id quod interest. De
acuerdo con su etimología —aunque bien pudo tener, en las fuentes romanas de
donde procede la expresión, un sentido más restringido, como explica MEDICUS—,
se trata de reponer en la esfera jurídica del acreedor lo que media entre su situa-
ción real, producido el incumplimiento (acto ilícito), y lo que habría debido tener,
si el deudor hubiera cumplido exacta y tempestivamente. Explicado de acuerdo
con la «teoría de la diferencia» (que tiene como egregio introductor a MOMMSEN),
el daño resarcible —id quod interest— resulta de comparar desde el punto de vista
del acreedor, un dato real —lo que es ahora su patrimonio— con otro hipotético —lo
que debería, jurídicamente, ser—. En tal diferencia puede entenderse incluído el

valor de la prestación incumplida, pero en modo alguno se agota con él.
INDICACIÓN BIBLIOGRÁFICA. Renovada la doctrina española en esta materia en la

última década, cabe citar ahora: JORDANO FRAGA, F., La responsabilidad contractual,
Madrid, 1987; BADOSA COLL, F., La diligencia y la culpa del deudor en la obligación
civil, Bolonia, 1987; CRISTÓBAL MONTES, El incumplimiento de las obligaciones, Madrid,
1989, y, con el mismo título, BELTRÁN DE HEREDIA Y ONIS, Madrid, 1990. Entre los
comentarios, destaca el de CARRASCO PERERA, A., a los arts. 1.101-1.102 y 1.104-1.107
en Comentarios al Código civil y las Compilaciones Forales, XV-1, Madrid, 1989. Una
propuesta de interpretación de los puntos clave en PANTALEÓN, Fernando, El sistema de
responsabilidad contractual (Materiales para un debate), ADC, 1991, págs. 1.019-1.091.
Sobre algunos temas de este §, CAPILLA RONCERO, F., La responsabilidad patrimonial

universal y el fortalecimiento de la protección del crédito, Cádiz, 1989; VERDERA SERVER,
R., El cumplimiento forzoso de las obligaciones, Bolonia, 1995; LLAMAS POMBO, Cumpli-
miento por equivalente y resarcimiento del daño al acreedor, Madrid, 1999.
§ 21. LA CULPA CONTRACTUAL
101. Culpa contractual y extracontractual.
La infracción de deberes da lugar, en el Derecho civil, a dos distintas clases

de responsabilidad.
Una prevista en el art. 1.101: quedan sujetos a la indemnización de los daños
y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones
incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo con-
travinieren al tenor de aquéllas.
Otra, en el 1.902: el que por acción u omisión causa daño a otro, intervi-
niendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.
A. Planteamiento y distinción. El incumplimiento cuya génesis y conse-
cuencias vamos a estudiar ahora es el sancionado por el art. 1.101; el de las deu-
das de Derecho civil, procedentes de las causas enumeradas en el art. 1.089; y no
la infracción del deber general de diligencia y respeto en las relaciones con el
prójimo y sus bienes, de carácter generalmente negativo, y que no constituye
una deuda propiamente dicha (nadie lo incluye en el inventario de sus bienes o
en la relación de sus débitos). Este deber general, y sus especificaciones
administrativas o penales (conducir el vehículo por la parte derecha de la cal-
zada, respetar la propiedad ajena, por ejemplo) es primordialmente de Derecho
público, siquiera con su faceta de protección a la persona y los derechos priva-
dos; supone un infractor y un lesionado, entre los cuales no media una relación
civil previa y concreta que permita a uno exigir y fuerce al otro a prestar; y su
transgresión entra en el campo del Derecho privado en forma de obligación de
resarcir el daño causado, la cual sí constituye verdadera deuda (arts. 1.089,

1.093, 1.902 y ss.). Pero tal ingreso es originario, a través de la violación de
derechos absolutos, mientras el cumplimiento de la deuda determina el deber de
indemnizar como derivación o transformación de una anterior relación entre dos
partes determinadas, que no se cumple exacta y temporáneamente.
En este segundo supuesto, la responsabilidad tiene su origen en la propia noción
de obligación, que —explica SCOGNAMIGLIO— en caso de incumplimiento reafirma su
carácter esencial de vínculo que se perpetúa en la protección resarcitoria.
La doctrina habla, respectivamente, en uno y otro caso, de culpa contractual y
culpa extracontractual. Ahora bien, la palabra culpa no tiene en esas expresiones
§21. LA CULPA CONTRACTUAL 165
el sentido que veremos más adelante, de negligencia, sino, en general, de incum-

plimiento imputable de los deberes civiles genéricos o específicos. Por otra parte,
el art. 1.101 se refiere a las deudas civiles nacidas de cualquier causa que ponga en
relación directa a deudor y acreedor, y no sólo a los contratos: incluso, de acuerdo
con la jurisprudencia (Ss. 26 enero y 19 julio 1984, entre otras muchas), la relación
jurídica precedente puede ser una comunidad de bienes, o una relación de Derecho
público similar a un contrato de Derecho privado.
No obstante, conservaremos aquí, hecha esta advertencia, las denominaciones
tradicionales de ambas clases de culpa (cfr. Ss. 4 mayo, 20 junio y 16 febrero 2006).
El Derecho romano sólo tardíamente conoció un concepto genérico de la culpa
contractual, que viene entonces a añadirse a la antigua regulación, muy variada y de
épocas distintas, de la diligencia exigible en diversos contratos, desde la mera responsa-
bilidad por acto propio en los de Derecho estricto, hasta la responsabilidad casi objetiva
en la custodia. La culpa extracontractual se graduaba con mayor severidad, respon-
diendo el causante del daño por culpa levissima. También ulteriormente la disciplina de
ambas clases de culpa se ha desarrollado con cierta independencia, correspondiendo a la
diversidad de supuestos de hecho y de situación de las partes, y a la naturaleza de orden
público que se atribuye a la culpa extracontractual como infracción de deberes legales.
De ahí las diferencias en orden a la fijación y apreciación del grado de diligencia exigi-
ble; la carga de la prueba; las garantías; la prescripción, etc.; producto, en parte, de la
diferente evolución histórica de los tipos de infracción, y en otra de la desigual natura-
leza de la obligación incumplida.
B. Similitudes. Concurrencia. Junto a tales divergencias, hay visibles seme-

janzas. En ambas clases de culpa se infringe una ley (general o contractual; cfr.
art. 1.091); y si se causa daño, ha de resarcirse. Y, sobre todo, el régimen de la
infracción contractual no es sino una especialización del de la extracontractual,
al que, en su caso, no excluye. En efecto: los arts. 1.101 y 1.902 son aplicación
—más concreta en uno, más indefinida en otro— de un principio general de inte-
rés social, neminem laedere; inderogable en términos absolutos, aunque capaz
de ser aplicado y matizado diversamente por la ley o por las partes, dentro de
ciertos límites, acaso distintos.
En principio, cada una de las dos aplicaciones tiene un campo acotado,
regido por la correspondiente serie de preceptos. Pero (aparte de que, dada esa
comunidad de origen, las lagunas de cada sistema habrán de colmarse, con las
naturales cautelas, mediante la invocación de las reglas establecidas para el
otro), la amplitud del concepto de daño injusto en el art. 1.902 hace aplicable en
teoría el régimen de este precepto, cumulativa o alternativamente, en cualquier
supuesto de daños producidos por el incumplimiento contractual culpable; y con
especial motivo cuando los perjuicios causados, al entrañar la infracción de un
deber jurídico general distinto al de pagar las deudas, serían igualmente indem-
nizables sin contrato. O sea: procede aplicar (a elección del perjudicado) el sis-
tema del art. 1.902, en tales casos, aun cuando el supuesto se reconduzca por la
ley a la culpa contractual (depositario que causa daño a la cosa depositada: art.
1.766); pues el deber jurídico general cuyo quebrantamiento constituye el acto
ilícito no queda eliminado porque la intervención contraria a Derecho en la
esfera jurídica de otro haya sido facilitada mediante un contrato.
Esta última parece ser la posición dominante en la jurisprudencia, aunque no
sin contradicciones entre sentencias y crítica por parte de un sector doctrinal
(PANTALEÓN, YZQUIERDO TOLSADA).
En teoría, como señala PANTALEÓN, caben tres posibilidades:
a) Entender que no existen dos pretensiones resarcitorias jurídicamente autó-
nomas e independientes entre sí, sino una única pretensión resarcitoria, configu-
rando los dos conjuntos normativos en cuestión un simple «concurso de leyes».
Es la tesis de la Anspruchsnormenkonkurrenz, hoy dominante en la doctrina ale-
mana, en que ha venido a sustituir a la señalada sub c). Según la misma, el
dañado puede limitarse a ofrecer al Juez los hechos en que apoya su demanda y
a solicitar la indemnización correspondiente. Es el Juez quien los calificará y
aplicará la norma adecuada (iura novit curia), tomándola de uno u otro conjunto
normativo, para lo que el principio de especialidad jugará en determinados casos
(se piensa, en particular, en las reglas sobre atenuación legal o convencional de
la responsabilidad, o en las relativas a la prescripción).
b) Partir de la base de que se trata de dos pretensiones diferentes y jurí-
dicamente autónomas, y entender luego que la existencia de una previa relación
obligatoria entre dañante y dañado excluye el ejercicio de la acción de respon-
sabilidad extracontractual: tesis de la «incompatibilidad de las pretensiones»,
dominante en la doctrina y jurisprudencia francesas.
c) Partiendo, igualmente, de ser dos pretensiones distintas, entender que el
dañado puede optar entre una y otra pretensión, por tratarse de un «concurso —
alternativo— de pretensiones» (Anspruchskonkurrenz). Hecha la elección por el

dañado demandante, queda así fijada la causa petendi a todos los efectos proce-
sales (por ejemplo, incongruencia, cosa juzgada).
Tal es, como se ha dicho, la tendencia dominante en la jurisprudencia (v. gr.
Ss. 10 mayo 1984, 9 enero 1985, 16 diciembre 1986, 19 octubre 1987, 14
febrero 1994) pero con pronunciamientos asimismo en el sentido de la incompa-
tibilidad de las pretensiones (v. gr. SS. 26 enero y 9 julio 1984) y algunas mani-
festaciones de la tesis del concurso de normas (v. gr. Ss. 13 octubre 1986, 15
febrero 1993 y 1 febrero 1994: esta última alude a una doctrina de la «unidad de
la culpa civil», que puede desarrollarse en sentidos muy variados).
102. El artículo 1.101 del Código civil.
A. Antecedentes. Los juristas bizantinos encontraron en la culpa el principio general

y fundamento único de la responsabilidad, llevados de su afán sistematizador, de su
concepción de la voluntad humana y de su propensión moralizadora (bajo eventuales
influencias de los Padres de la Iglesia y de la filosofía greco-helenista). Para ello, proce-
dieron a reelaborar e interpolar los textos clásicos (ninguna palabra ha sido interpolada
tantas veces en el Digesto como «culpa»: ARANGIO-RUIZ), que respondían a una concep-
ción muy diferente, no unitaria sino adaptada a la diversidad de las situaciones típicas.
Los romanistas distinguen, al menos (con matices diversos), la responsabilidad por cus-
todia de la cosa —responsabilidad objetiva, en que el deudor sólo queda liberado por
ciertos hechos típicos comprendidos en la denominación de vis maior—; por actos comi-
sivos en las obligaciones de derecho estricto; por dolus —entendido como violación del
deber de fiducia— en las relaciones bonae fidei y, dentro de éstas, en las que no llevaban
aparejada acción infamante, a través de una interpretación extensiva de la buena fe se
introduce el criterio de la diligencia.
Naturalmente, es la versión justinianea, centrada en la culpa como reproche moral, la
recibida en el Derecho común, cuyos juristas elaboraron complejas clasificaciones y
distinciones. En general, diferencian tres grados de culpa (o de diligencia, que es su corre-
lato): lata (magna negligentia, non intelligere quod omnes intelligunt), tendencialmente
equiparada al dolo; levis, correspondiente a la diligencia media, y levissima: así como, de
otra parte, atendían, bien a un criterio abstracto, independiente de las características pecu-
liares del deudor, bien, por el contrario, a las cualidades de este deudor concreto —diligen-
cia o culpa, in concreto: quam in suis rebus adhibere solet—. El modelo de conducta
habitualmente utilizado para fijar la culpa in abstracto era el del paterfamilias, criterio
valorativo incompatible con la diligencia mínima, apto para integrar la media y la
máxima: con la adición del adjetivo bonus (paterfamilias) es la diligencia media la que se
quiere significar. Junto a la culpa, el dolo: conducta scienter (BARTOLO), ex proposito
(BALDO), pertinens ad pravitatem voluntatis, malitia y, acaso, animus nocendi (ALCIATO).
Esta tradición histórica es la que recoge el Código civil español, particularmente en
los arts. 1.101 a 1.104, que no se inspiran en su habitual modelo francés, lo que conlleva
peculiaridades que la doctrina va poniendo de manifiesto. De estas reglas son aplicacio-

nes o desviaciones (éstas, por razones particulares y a veces como simple arrastre de la
regulación antigua), los arts. 1.096, 1.183, 1.452, 1.474 y ss., 1.553, 1.561 y ss., 1.568,
1.596, 1.602, 1.718, 1.726, 1.729, 1.744 y ss.,1.766 y ss., 1.777, 1.783 y 1784, etc.
B. Interpretación. De acuerdo con el art. 1.101, quedan sujetos a la
indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de
sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cual-
quier modo contravinieren al tenor de aquéllas. Los cuatro conceptos son hetero-
géneos, formando dos grupos: la contravención y la mora, que serían supuestos de
incumplimiento, y el dolo y la culpa (negligencia), criterios de imputación del
mismo al deudor que incurre en ellos. En cuanto a la relación de esos conceptos,
ha dicho la S. 20 diciembre 2006 que para que el incumplimiento causalmente

imputable al deudor dé lugar a indemnización de daños y perjuicios no se requiere
necesariamente que haya actuado con dolo o culpa, salvo previsión específica en
este sentido, bastando la situación de morosidad o contravención del tenor de la
obligación que no traiga causa de la concurrencia de un supuesto de fuerza mayor
o de caso fortuito.
La «contravención al tenor de la obligación», por otra parte, debe entenderse
como incumplimiento en el sentido más amplio posible (excepto la inexactitud en
el tiempo o «morosidad»); comprende la pura y simple abstención (art. 1.096-1 y
2, 1.098-1), la infracción positiva (art. 1.099) y el mal cumplimiento en las obliga-
ciones de hacer (art. 1.098-2). Dentro de un amplio concepto de «culpa»
(empleado en los artículos 1.135, 1.136, 1.147 y 1.902), el Código distingue en los
arts. 1.101 y ss., con distinta regulación y consecuencia, el dolo y la culpa en sen-
tido estricto.
103. El dolo.
El dolo equivale a la mala fe (cfr. 1.107); a la infracción intencionada y anti-

jurídica de la obligación. Por ejemplo: Juan, urgentemente necesitado de dinero,
vende a tercero la cosa que había prometido vender a Pedro. No es preciso que el
deudor doloso sea consciente de la gravedad del daño que causa (cfr. art. 1.107),
y menos que obre precisamente con ánimo de causarlo, y basta con que trate
deliberadamente de sustraerse a sus obligaciones; con que se percate del resul-
tado contrario a derecho determinado por su conducta (S. 9 marzo 1962).
Así entendido el dolo, como voluntad de infringir la obligación, es claro que
vínculo obligacional e impunidad del dolo serían totalmente incompatibles (vid.
arts. 1.115 y 1.256). Sólo puede hablarse de deuda si hay una persona vinculada
al cumplimiento y sólo puede hablarse de vinculación jurídica si la actividad de
que se trata no se halla a su arbitrio o discreción.
Para las Ss. 3 diciembre 1992 y 17 mayo 1991, la voluntaria omisión del
deber contractual asumido o el designio evidente de incumplir la prestación
debida es un comportamiento tan lejano de la mera negligencia como cercano al
dolo (cuyas reglas aplican, al excluir la moderación ex art. 1.103). La S. 15 julio
1983 entiende el dolo como «consciente, directa e injustificada negativa del deu-
dor» (vid. Ss. 23 abril y 19 mayo 1973, 14 junio y 16 julio 1982).
La culpa lata, conceptualmente nunca es dolo, pero se equiparaba a él en el
Derecho común, por la dificultad de demostrar el dolo directamente; como dicen
hoy los MAZEAUD, il ne faut pas que la malice prenne la masque facile de la
sotisse. La equiparación podría defenderse, además, desde otro punto de vista,
es decir, considerando que en el Cc. la culpa implica buena fe, y ésta, habitual-
mente, un mínimo de diligencia.
Ocupan asimismo un lugar intermedio entre la culpa y el dolo en sentido
estricto, el dolo eventual y la culpa con previsión de un resultado dañoso que, no
obstante, se espera que no se producirá, casos en los cuales difícilmente puede
suponerse buena fe en el obligado.
104. La culpa.
A la definición de la culpa en sentido estricto procede el art. 1.104, según el

cual la culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella
diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circuns-
tancias de las personas, del tiempo y del lugar.- Cuando la obligación no
exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que
correspondería a un buen padre de familia.
A. La dualidad de criterios del art. 1.104. Es mérito de BADOSA el haber
puesto cumplidamente de manifiesto la heterogeneidad de los criterios ofrecidos
por los dos párrafos de este artículo, incompatibles en sus propios términos y
cada uno de ellos suficiente por separado para regular la cuestión. Mientras que
el del párrafo segundo —modelo del «buen padre de familia»— procede del
Código francés a través del Proyecto de 1851, el primero, introducido en el Pro-
yecto de 1888, es transcripción casi exacta del art. 512 del argentino, cuya fina-
lidad de política legislativa era precisamente la abolición del anterior.
El movimiento codificador se manifestó críticamente contrario al sistema de la triparti-
ción de culpas (lata, leve y levísima) y al criterio de la utilitas contrahentium (según fuera sólo
del deudor, sólo del acreedor o para ambos), a la vez que rechazaba el de diligencia quam in
suis. En sustitución de todo ello, el Código francés —en el artículo correspondiente al 1.094
español— establece el standard del buen padre de familia como regla general aplicable, en
principio, a todas las obligaciones. De este modo, pretendiendo, probablemente, dar mayor
flexibilidad al sistema y más amplio campo a la apreciación judicial, se consigue, teórica-
mente, el resultado inverso, ya que ahora todos los deudores serán medidos por el mismo cri-
terio: el modelo del «padre de familia» en su grado medio de diligencia. El Código argentino
—las explicaciones de VÉLEZ SARSFIELD son claras al respecto— asume la crítica a las distincio-
nes y clasificaciones históricas, llevándola a sus últimas consecuencias: no se limita a supri-
mir la graduación del modelo, sino que elimina el modelo mismo del padre de familia,
consagrando la total ruptura con el sistema tradicional. Será ahora la concreta obligación, su
naturaleza y las circunstancias que en ella concurran, la fuente de la diligencia exigible y no
tipos externos a ella, imaginarios y abstractos. Con lo que el modelo es de configuración esen-
cialmente judicial, a partir de los datos heterogéneos e irrepetibles del caso juzgado.
En el art. 1.104-1 es fundamental la naturaleza de la obligación (propia-

mente, de la prestación), pues ésta es la que «exige» la diligencia debida, y
secundarios las posibilidades del deudor, las aptitudes del destinatario y las
coordenadas de lugar y tiempo. El resultado es un trato totalmente riguroso para
el deudor, el cual deberá emplear toda la diligencia necesaria y suficiente (sea
ésta cual sea), para que la obligación quede definitivamente cumplida. La
intensidad de la diligencia del art. 1.104-1 está presidida por la efectiva realiza-
ción material del cumplimiento debido (BADOSA).
Mientras que el párrafo 2º del mismo artículo, además de dejar abierta la
posibilidad de que la obligación exprese otro modelo (pericia profesional, quam
suis), recoge el modelo tradicional y francés del «buen padre de familia», no
como expresión del esfuerzo, intención, predisposición psicológica o tensión de
la voluntad propios del hombre honesto, sino con referencia objetiva a un
modelo externo y abstracto que prescinde de las aptitudes concretas del sujeto y
de su buena o mala voluntad de cumplir.
Es obvio que, propuestos en el mismo artículo dos criterios distintos y origi-
nariamente contradictorios, es imprescindible proceder a su unificación. El
mejor modo, que respeta las características esenciales de los dos, es dar la pri-
macía al contenido en el segundo párrafo, es decir, del buen padre de familia. Se
sacrifica la cualidad de modelo autónomo del párr. 1º, pasándolo a criterio de
adaptación del verdadero modelo: el del párr. 2º. «En resumen —concluye
BADOSA—, el modelo de diligencia del art. 1.104 es fundamentalmente el pro-
puesto en el párr. 2º del citado artículo, con la adecuación o precisión técnica o
instrumental fundada en los datos del párrafo primero del citado artículo, y con
la intensidad o grado precisado también según el criterio del art. 1.104-2». De
este modo, partiendo del modelo del «buen padre de familia», son las variables
del art. 1.104-1 las que concretan en cada caso los cuidados exigibles (el Pro-
yecto de 1888 decía, tomándolo del Código argentino, «aquellas diligencias»).
B. La diligencia profesional. El criterio de la diligencia propia del profesional o
artífice es aplicable cuando el deudor ha asumido la deuda en concepto o calidad de
experto. Así, la S. 27 noviembre 1993 (con cita de la de 22 noviembre 1971; vid. tam-
bién la de 1 febrero 1975), señala que «la normal previsión, exigible al Arquitecto
director de las obras, no cabe confundirla con la simple diligencia de un hombre cuida-
doso, sino que es aquella diligencia obligada por la especialidad de sus conocimientos
y la garantía técnica profesional, que implica su intervención en la obra, siendo esta
especial diligencia lo que debe serle exigida». Correlativamente, la actuación de los
médicos debe regirse por la denominada lex artis ad hoc, es decir, en consideración al
caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstan-
cias en que las mismas se desarrollen y tengan lugar, así como las incidencias insepara-
bles en el normal actuar profesional (Ss. 23 marzo 1993, 11 marzo 1991, etc.).
C. La culpa «in concreto». En principio, el Código civil no recoge el criterio
de la diligencia o culpa in concreto (pero vid. art. 164-1), que en el Derecho jus-
tinianeo regía las relaciones de sociedad, comunidad hereditaria, tutela, depósito

y dote, en que se exigía al obligado, para eximirle de culpa en su conducta diri-
gida al cumplimiento, que observase en ella el mismo cuidado y procediera con
las mismas precauciones con que lo hacía en sus propios asuntos (diligencia
quam in suis rebus adhibere solet). Sin duda, será esta diligencia la exigible
cuando así se haya pactado o la ley lo establezca (art. 1.104-2), y acaso también
podrá resultar de la aplicación de los criterios del art. 1.104-1º, pues en ellos —dice
CASTÁN TOBEÑAS— el legislador «parte de un punto de vista subjetivo que hará
que sean los Tribunales en cada caso particular los que habrán de resolver cuál
era la diligencia procedente y, por ende, cuál es la culpa de que ha de responder
el deudor».
D. La facultad moderadora del Juez. La facultad de los Tribunales de mode-
rar la culpa, conforme al art. 1.103 i.f., es un nuevo elemento de flexibilidad del
sistema. No se trata, a nuestro entender, del establecimiento ad casum de crite-
rios sobre la culpa prestable distintos de los hasta ahora explicados, sino de res-
tringir el importe de la indemnización valorando el elemento subjetivo de la
buena fe del deudor (vid., también, art. 1.726).
La opinión doctrinal más estricta (PANTALEÓN) restringiría el art. 1.103 a los casos
de daños producidos por incumplimiento contractual que, siendo previsibles en sí, en
cuanto a su tipo o clase, no lo fueran respecto de su cuantía.
Los Tribunales, sin embargo, hacen uso del arbitrio de equidad que les brinda el
artículo en muy variados supuestos que, en ocasiones, poco tienen que ver con su texto,
origen y situación. Así, señaladamente, para atender a los problemas de concurrencia de
culpa de la víctima en la responsabilidad extracontractual.
En general, considera el T.S. que su aplicación es facultad soberana de la Sala de
instancia, cuyo criterio, a estos efectos, no puede ser revisado en casación (Ss. 20 abril
1993 y 24 septiembre 1983, con otras muchas intermedias y anteriores), pero hay excep-
ciones (como la S. 30 junio 1981, que casó la de instancia por haber aplicado indebida-
mente el arbitrio de equidad). En ningún caso procede la moderación ex art. 1.103 si el
incumplimiento es doloso (Ss. 3 diciembre 1992 y 17 julio 1991).
105. Responsabilidad por los auxiliares en el cumplimiento.
No regula nuestro Código, de manera general (sí en algunas aplicaciones

concretas: arts. 498, 1.550, 1.551, 1.564, 1.596, 1.601, 1.721, 1.778 y 1.890), la
responsabilidad del deudor por hechos de los auxiliares en el cumplimiento, es
decir, de las personas (físicas o jurídicas) que, por iniciativa del deudor, intervie-
nen en el cumplimiento de la obligación. La doctrina tradicional la admitía en la
medida en que pudiera apreciarse culpa in eligendo o in vigilando; y, cierta-
mente, como la culpa del auxiliar no es, en sí, fuerza mayor ni caso fortuito, es
indudable que responderá el deudor, al menos, en los términos del art. 1.903.
Pero el hecho de que sea el deudor quien, en su propio interés, legitima al ter-
cero a introducirse en la obligación, inclina a pensar que lo hace a su propio
riesgo, también cuando la actuación del auxiliar se desarrolla de forma
autónoma, sin relación de dependencia con el deudor.
Este, en definitiva, responde aun sin culpa o dolo propios, siempre que este
reproche pueda hacerse a los auxiliares. Más discutible es si el dolo del auxiliar
ha de considerarse como mera culpa en el deudor. Para las Ss. 1 marzo 1990 y
22 junio 1989, se trata de un postulado imperioso del tráfico jurídico negocial,
que cabe deducir por analogía de preceptos como los arriba citados, ya por culpa
in eligendo o in vigilando, ya en virtud del principio cujus est commodum eius
est periculum. Vid. Ss. 30 abril 1959, 3 octubre 1967 y 10 mayo 1984.
106. Prueba.
En las obligaciones de resultado la culpa se presume a partir del incumpli-

miento (cfr. art. 1.183): al acreedor le bastará demostrar la obligación y afirmar
la inejecución para que sea el deudor quien haya de hacer patente su diligencia.
Ciertamente algún autor restringe la inversión de la carga de la prueba de la
culpa, en el art. 1.183, a la reclamación del valor del objeto perdido: para pedir
la indemnización de daños, en cambio, conforme a la regla general es —dice— el
acreedor quien ha de demostrar la culpa, pues de ello no le eximen los arts.
1.101 y ss. Pero, de una parte, el tenor del artículo 1.183 no distingue; y, sobre
todo, de otra, desde el momento en que es el deudor quien, para liberarse, ha de
probar el cumplimiento o el caso fortuito, no haciéndolo así está sujeto a indem-
nización de aquellos daños que el acreedor demuestre (cfr. art. 1.214 y 1.563
para un caso particular; sobre él, S. 24 septiembre 1983).
En las obligaciones de medios ninguna presunción ayuda al acreedor, quien
habrá de probar que el deudor se comportó con negligencia o (en la culpa profe-
sional) faltó a las reglas técnicas (vid., p. ej., S. 23 marzo 1993). En las obliga-
ciones negativas, la prueba de la infracción corre a cargo del acreedor.

El dolo debe probarse siempre, por quien lo alegue.
107. Modificaciones convencionales de las reglas de responsabilidad.
Es frecuente añadir a los contratos cláusulas destinadas a imponer a las par-

tes o a una parte responsabilidad mayor o menor de la legalmente prevista, caso
de incumplimiento. Estos pactos encuentran su fundamento (y sus límites) en la
libertad contractual (art. 1.255), así como en los arts. 1.104-2 y 1.105.
Los pactos de agravación de la responsabilidad —bien sea en la cuantía de la
indemnización en forma de cláusula penal, bien asumiendo el deudor el caso
fortuito, bien estipulándose un grado de diligencia mayor que el normal—

constituyen una forma de tutela reforzada del crédito o una suerte de «garantía»
cuya admisibilidad sólo excepcionalmente suscitará problemas. Por el contrario,
las cláusulas exoneratorias o limitativas son vistas con tradicional desconfianza,
pues se prestan al abuso de los potentiores, y no podrían representar práctica-
mente una dispensa de cumplir la ley contractual, ni tampoco atentar al principio
de orden público representado por el art. 1.902: menos aún cuando se incluyen
en contratos de adhesión. Las cláusulas exoneratorias afectan a la determinación
de la responsabilidad, de forma que tienden a excluirla en casos en que, de apli-
carse los criterios legales, aquélla se afirmaría; ya sea estableciendo un modelo
distinto de diligencia (v.gr. quam in suis), ya reduciéndola a un grado inferior a
la media; mientras que los pactos limitativos en sentido estricto reducen la cuan-
tía de la indemnización debida: unas y otros están sujetos a los mismos princi-
pios en cuanto a su admisibilidad. Distinto es el caso de los pactos que delimitan
el objeto del contrato, limitando así el compromiso del deudor, que sólo cuando
incurran en fraude de ley recibirán el mismo tratamiento que los anteriores.
Un primer límite a los aludidos pactos lo constituye la imposibilidad de exi-
mir a un contratante de las consecuencias del propio dolo: con arreglo al art.
1.102 Cc. la responsabilidad procedente del dolo es exigible en todas las obliga-
ciones. La renuncia [anticipada] de la acción para hacerla efectiva es nula. En
efecto, lo contrario supondría dejar el cumplimiento al arbitrio del obligado.
La (prohibida) renuncia a la acción incluye toda cláusula de virtualidad exoneratoria,
incluidas las limitaciones a la cuantía de la indemnización (vid. S. 16 julio 1982). Y com-
prende también, según amplio consenso doctrinal, la culpa grave. No es razón para negarlo
el argumento a contrario del art. 1.103; en último término, el pacto que pretendiera exonerar
de la culpa grave sería contrario al orden público (art. 1.255). La equiparación, a estos efec-
tos, entre dolo y culpa grave tiene también una marcada raíz práctica, en tanto que en la rea-
lidad del tráfico no pueden fácilmente distinguirse, ya que el límite entre ambos conceptos
sólo puede establecerse indagando la voluntad interna del sujeto deudor, voluntad que, en
definitiva, es inescrutable (JORDANO FRAGA). Afirmó esta equiparación, de forma espe-

cialmente clara, una vieja sentencia (2 julio 1875). Con posterioridad, piensa JORDANO FRAGA
que, sustancialmente, el criterio se ha mantenido, aunque bajo una vestidura formal diversa:
una concepción amplia del dolo. Cfr., sin embargo, Ss. 25 abril y 20 octubre 1984.
El orden público puede exigir límites más estrictos respecto de determinadas

relaciones (p. ej., daños a la persona).
Las cláusulas limitativas de responsabilidad están sujetas a límites específicos
en el ámbito de ciertas leyes, como la de contrato de seguro (8 octubre 1980) y, de
modo potencialmente más relevante, en la LCU (Texto refundido de 2007) y en la
Ley 7/1998, de 13 abril, sobre Condiciones generales de la contratación.
La sanción habitual de las cláusulas limitativas prohibidas es la nulidad par-

cial, con sustitución de la cláusula suprimida por las reglas legales.
INDICACIÓN BIBLIOGRÁFICA. a) La distinción y relaciones entre responsabilidad
contractual y extracontractual es abordada en las monografías recientes sobre responsa-
bilidad civil: PANTALEÓN, en «Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil», 4, pág. 1261
y 5, pág. 1651 (también en su tesis doctoral, inédita, y en coment. al art. 1.902, «Comen-
tario del Código civil», Ministerio de Justicia, Madrid, 1991); YZQUIERDO TOLSADA, La
zona fronteriza entre la responsabilidad contractual y la aquiliana, RCDI, 1991, págs.
443 ss; CAVANILLAS MÚGICA y TAPIA FERNÁNDEZ, La concurrencia de responsabilidad
contractual y extracontractual, Madrid, 1992; JORDANO FRAGA, La responsabilidad del
deudor por los auxiliares que utiliza en el cumplimiento, Madrid, 1994.
b) GARCÍA AMIGO, Cláusulas limitativas de la responsabilidad contractual,
Madrid, 1965; JORDANO FRAGA, Modificaciones convencionales de las reglas de res-
ponsabilidad contractual, R.D.Merc., 1984, pág. 603 (y en La responsabilidad contrac-
tual, págs. 321 ss.); GARCÍA CANTERO, Gabriel, Les clauses limitatives ou exonératoires
de responsabilité en Europe, Actes du Colloque des 13 et 14 décembre 1990. Droit
espagnol, París, 1990, págs. 211 ss.
§ 22. CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR
108. Concepto. El problema de la distinción entre caso y fuerza.
Cuando la prestación resulta imposible, no por culpa del deudor, sino por caso
fortuito, el incumplimiento no se imputa al deudor, sino que éste queda liberado:
salvo que, para aquel caso, la ley o la voluntad de los particulares, hayan dispuesto
otra cosa. Señala, en efecto, el art. 1.105: Fuera de los casos expresamente mencio-
nados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de
aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevita-
bles. Por ejemplo, la muerte de un obligado cuya prestación sea infungible: la
requisa de una mercancía al declararse la guerra; un terremoto; niebla; robo; inunda-

ción, etc. El caso es un suceso externo y ajeno al deudor (y a la cosa: no vicios de la
misma), independiente de su voluntad; además, para liberar al deudor, no ha de ser
previsible o evitable adoptando la diligencia debida. Así, acontecimientos como los
mencionados no exoneran si pudo evitarse su colisión con la prestación, como si
innecesariamente la mercancía se transporta por zona de guerra o de condiciones
meteorológicas desfavorables, y se pierde; o bien si los acontecimientos inevitables,
por su frecuencia o probabilidad, se entienden previstos en el contrato y, según las
circunstancias de éste, a cargo del deudor.
El Cc. en tales supuestos habla, conforme a la tradición del Derecho común, de
caso fortuito (arts. 1.093-3º, 1.136-1º), o fuerza mayor (arts. 457, 1.777, 1.784,
§22. CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR 175
1.905), o de ambos (arts. 1.602, 1.625). La doctrina antigua distingue entre uno y
otra: aquél sería producto de fuerzas de la naturaleza (terremoto) y ésta del hecho
de un tercero (guerra); o aquél imprevisible y ésta inevitable; o el uno obstáculo
surgido dentro del funcionamiento de la empresa (incendio) y la otra externa a él
(robo). Mas en el Cc. (y, antes, en GARCÍA GOYENA), por lo común, ambas expre-
siones son intercambiables, y así suele entenderlo la jurisprudencia (Ss. 19 enero
1972, 8 julio 1988). Algunas sentencias distinguen, entendiéndose que cuando el
incumplimiento se origina como consecuencia de factores exteriores a la empresa
(rayos, huracanes, inundaciones) se trata de fuerza mayor, y de caso fortuito
cuando dentro de la empresa (S. 5 noviembre 1993).
A. La distinción en el Cc. Si bien, según se ha dicho, por regla general las
expresiones caso y fuerza son, en el Código, intercambiables, ofrece una regula-
ción particular el art. 1.784, con arreglo al cual el mesonero responde de la pér-
dida de los efectos introducidos por los viajeros aun causada por sucesos ajenos
a él, incluidos en el art. 1.105, y sólo la fuerza mayor le exonera (vid. S. 15
marzo 1990). Es, por tanto, el ejemplo más significativo de la distinción entre
caso y fuerza mayor en el Código (vid. también art. 1.905).
El art. 1.575, frecuentemente citado también para perfilar la distinción entre
caso fortuito y fuerza mayor, no se ocupa de la culpa (previsibilidad, inevitabili-
dad) o no del deudor (arrendatario) en el cumplimiento de su obligación (que,
siendo prestación pecuniaria, no deviene imposible), sino de la distribución del
riesgo, que se imputa al arrendador —que verá reducido su crédito a la renta—
cuando el caso es «extraordinario», por no previsible para las partes en el
momento de celebrar el contrato.
109. Grado de diligencia y fuerza o caso. Supuestos.
La fuerza mayor no es la vis maxima, sino la que no puede superar un buen

padre de familia. La imprevisibilidad o inevitabilidad, que no son cualidades
intrínsecas y objetivas del evento, sino relativas a determinada situación y a una

concreta obligación de prevenir y evitar, dependen, así, del grado de diligencia
exigible y la naturaleza de la obligación. Si, por falta de pararrayos, una chispa
incendia la mercancía ajena sita en mis almacenes de depósito, o bien un cuadro
que me ha dado a guardar mi vecino en mi casa de campo, sólo hay inevitabili-
dad jurídica del suceso en el segundo caso. En definitiva, la exoneración presu-
pone que el evento, conforme al indicado standard, es inimputable al deudor
(Ss. 11 noviembre 1982, 14 abril y 4 julio 1983 y 5 noviembre 1993).
Por ende el caso cubre toda la zona del incumplimiento no culpable: hay
caso siempre que no hay culpa (cfr. art. 1.183), si bien en los supuestos catas-
tróficos más patentes, si el suceso aparece prima facie como imprevisible o

inevitable con cualquier diligencia, demostrando el suceso no será precisa otra
prueba específica de la empleada por el obligado.
En particular, se han considerado casos fortuitos (atendidas las circunstancias del
evento), entre otros, los siguientes:
a) Actos de la autoridad pública, como prohibiciones, expropiaciones, denegación
de autorizaciones (vid. Ss. 10 febrero 1956, 10 diciembre 1963, 19 enero 1972); incluso
provenientes de autoridad extranjera o ilegítima, si el deudor no puede eludirlos.
b) Eventos de la naturaleza (inundación, terremoto, viento, calor, heladas, nieve).
c) Ineptitud sobrevenida de la persona del deudor, en las obligaciones de hacer
infungibles (muerte, enfermedad).
d) Error excusable del deudor sobre la existencia de la deuda: si, por ejemplo,
destruye la cosa de la que cree ser heredero, y luego aparece ésta legada en nuevo testa-
mento desconocido, estimo, contra el criterio de POTHIER, que sigue habiendo caso for-
tuito (cfr. arts. 869, 1.778, 1.897).
e) Hecho de tercero. Interés particular tiene la huelga de los obreros del empresario
deudor, en que hay que tener en cuenta, de una parte, su configuración como derecho
constitucionalmente protegido y, de otra, la responsabilidad del deudor por el hecho de sus
auxiliares y el delicado juicio de previsibilidad y evitabilidad (vid. S. 23 febrero 1981).
f) El hecho del acreedor perjudicado por el incumplimiento (averías en la mercancía
transportada provenientes de vicios de ésta, etc.).
110. La responsabilidad por caso.
Supuestos expresamente mencionados en el Código civil en que el deudor res-

ponde del caso fortuito son los comprendidos en los artículos 457, 1.096-3, 1.182,
1.185, 1.744 y 1896-2. Aúna a todos ellos la idea de que el deudor ha incurrido en
una situación ilícita previamente a la producción del evento impeditivo del cum-
plimiento, y es esta ilicitud previa el fundamento de su responsabilidad.
A. Mora del deudor. Además del art. 1.182, mantiene tal criterio el 1.096-1: si el
obligado se constituye en mora, o se halla comprometido a entregar una misma cosa

a dos o más personas diversas, serán de su cuenta los casos fortuitos hasta que se
realice la entrega (vid. S. 2 octubre 1984). Por lo que respecta al deudor moroso, la
regla es tradicional. Se ha discutido si es aplicable la excepción del art. 1.896-2, es
decir, que el caso se hubiera producido igual habiendo cumplido a tiempo. Aunque
callan los arts. 1.182 y 1.096-3, es fuerte argumento que si el art. 1.896 lo previene
para el caso de quien conscientemente y cometiendo un delito (al menos civil) recibe
lo que no se le debe, con mayor razón cuando se abstiene de pagar lo que debe.
B. Doble disposición de la cosa. (Véase art. 1.096-3º citado). Es una
innovación del Proyecto de 1851, «que no se lee en los Códigos extranjeros»
(GARCÍA GOYENA).
§23. LA MORA DEL DEUDOR 177
Se trata de una proyección de la doble venta sobre la teoría general de la

obligación, para dar respuesta a un viejo problema, planteable ya en el Derecho
romano —y que motivó el cambio de opinión de IHERING sobre la teoría de los ries-
gos en la compraventa—: partiendo de que res perit emptori, el vendedor que ha ven-
dido la cosa a varios compradores quedaría (de no ser por esta norma) liberado de su
obligación de entregar la cosa al perecer ésta por caso fortuito (y antes de incurrir en
mora), pudiendo, en cambio, retener o exigir el precio de todos los compradores.
C. Cuando la deuda de cosa cierta y determinada procediere de delito o
falta, no se eximirá el deudor del pago de su precio [más bien, de la indemni-
zación por daños], cualquiera que hubiese sido el motivo de la pérdida, a menos
que, ofrecida por él la cosa al que la debía recibir, éste se hubiese sin razón
negado a aceptarla (art. 1.185). Siendo este precepto de interpretación estricta,
acaso no es aplicable a los actos ilícitos no punibles (contra, GONZÁLEZ PORRAS).
Por lo demás, este precepto es tradicional, de origen romano, condensado a
menudo en la expresión fur est semper in mora. Su contraexcepción final —que
no exige consignación— impide la aplicación de la del art. 1.896-2.
INDICACIÓN BIBLIOGRÁFICA. Además de la citada en los §§ anteriores, ORTIZ

LALLANA, La extinción del contrato de trabajo por imposibilidad física de cumplimiento,
Madrid, 1985; SOTO NIETO, El caso fortuito y la fuerza mayor, Barcelona, 1965; DÍAZ DE
LEZCANO, El caso fortuito y la fuerza mayor en el Código civil, Tenerife, 1990.
§ 23. LA MORA DEL DEUDOR
111. Concepto y requisitos.
Estudiadas las circunstancias que cualifican in genere los supuestos de incumpli-

miento, veamos ahora la especie (en principio) más leve de éste: el retraso o mora.
Conforme al apartado 1º del art. 1.100 Cc., incurren en mora los obligados a
entregar o hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extraju-
dicialmente el cumplimiento de su obligación.

Mora, en lenguaje vulgar, significa demora o retraso. Pero, en términos
jurídicos, la mora no es el simple retraso en el cumplimiento de la obligación,
sino el cualificado por la concurrencia de determinadas circunstancias (cfr. S. 1
junio 1996). El simple retraso en el cumplimiento de la obligación, sin concurrir
los requisitos que veremos, no produce ninguna consecuencia jurídica: el deudor
sigue obligado a cumplir (salvo prescripción), mas ni responde del caso fortuito
ni ha de indemnizar daños.
A. Positividad. La obligación ha de ser positiva. El retraso en cumplir una obli-
gación —ya lo señala implícitamente el precepto— sólo se produce en relación a las
obligaciones positivas: las negativas se cumplen o incumplen, pero no se cumplen
tarde. Lo que algunos llaman cumplimiento tardío de una obligación negativa, como
sería el dejar de ejercer el comercio de un determinado ramo en cierta población, se
resuelve, si se tarda en ello más de lo previsto, en infracción de una obligación posi-
tiva (cerrar el comercio, que continúa abierto, después de la fecha pactada).
B. Liquidez. Además, se requiere que sea todavía posible su cumplimiento —en
otro caso, hay incumplimiento definitivo, imputable o no al acreedor—; exigible
y —según la jurisprudencia—, tratándose de deudas pecuniarias, líquida.
Este requisito jurisprudencial de la liquidez (in illiquidis non fit mora), fun-
dado en una ignorancia razonable de cuánto se debe prestar, y que ha sido apli-
cado por el Tribunal Supremo en más de un centenar de sentencias —entre las
recientes, SS. 21 marzo 1994, 19 junio 1995, 1 enero 1996—, no debería servir,
como sirve a veces, para eximir del pago de intereses cuando se incumplen obli-
gaciones sobre cuyo importe mínimo hay acuerdo entre las partes, o cuya liqui-
dación se retrasa arteramente por el deudor, y acaso tampoco en las delictuales.
Es significativo que muchas sentencias del Tribunal Supremo casan en este punto la
de instancia, lo que revela la insatisfacción de los juzgadores ante una doctrina del
Supremo que, por lo muy reiterada, no es de pensar que ignoren.
Así, entre otras, las de 8 julio 1983, 21 noviembre 1989, 5 febrero 1991 y 25 junio
1993. La S. 16 febrero 1982 casa por esta razón un arbitraje de equidad (pero vid. S. 19
julio 1982). De acuerdo con el Tribunal Supremo, es ilíquida la deuda cuando, discutida
por el demandado, la condena es a cantidad menor que la pedida; cuando para conocer
su cuantía se precisa seguir el juicio y, con mayor razón, cuando su fijación se remite al
período de ejecución de sentencia. No es, por el contrario, ilíquida cuando basta una
simple operación matemática, cuyo resultado no admite discusión, para fijarse expresa-
mente (Ss. 18 noviembre 1960 y 18 noviembre 1970). Cuando la obligación cuyo
cumplimiento se retrasa es la de rendir cuentas, parece que no ha de aplicarse esta doc-
trina ya que la obligación no es pecuniaria: en este sentido, la S. 20 diciembre 1954.
Importantes matizaciones a la línea jurisprudencial centenaria introducen las Ss. 5
marzo 1992, 17 y 18 febrero 1994, con una tendencia menos benévola con el deudor que
se resiste al pago de la deuda y que merecería triunfar en el futuro.
C. Culpa. Entiende la doctrina mayoritaria que es necesario el requisito de

culpa del deudor, de modo que no se producen las consecuencias para él desfa-
vorables cuando el retraso en cumplir proviene de caso fortuito (que habrá de
probar), lo que es acorde con la tradición histórica, sistemáticamente coherente
y parece exigido por la misma letra del art. 1.105 (en la jurisprudencia, Ss. 26
febrero 1970, 14 octubre 1975 y 7 mayo 1993).
Pensamos, con todo, que no habrá de jugar el caso fortuito de manera dis-
tinta que en el incumplimiento definitivo, por lo que no será relevante la culpa
para la mora en las obligaciones genéricas y, sobre todo, en las de dinero.
112. En particular, la interpelación.
Por último, en principio, el art. 1.100 exige, para la producción de la mora, la

llamada «interpelación»: que el acreedor reclame el pago inequívocamente (y
siendo ya la deuda líquida y vencida) al deudor. A falta de interpelación, por
regla general no hay mora: como si el acreedor no tuviera interés en la ejecución
inmediata y concediera un plazo suplementario; y ello, no sólo cuando la deuda
se ha de cobrar en el domicilio del deudor, en cuyo supuesto es natural que el
acreedor remiso ninguna indemnización pueda exigir, sino también en las deu-
das con vencimiento fijo y pago en el domicilio del acreedor, contra el régimen
del Derecho romano (dies interpellat pro homine) y las Partidas.
Cabría justificar esto pensando que si la determinación del día o la época del
pago no fue uno de los motivos determinantes para establecer la obligación
(pues siéndolo, se aplicaría el art. 1.100-2º), el daño producido por el retraso no
era previsible en el momento de contraerla (art. 1.107-1º Cc.).
A. Naturaleza. La interpelación es una declaración recepticia, de modo que
no surte efecto hasta que no llega al deudor; no requiere conminar expresamente
al interpelado con las consecuencias de la mora; no está sujeta a forma; y como
tal sirven las reclamaciones judiciales o en acto de conciliación aunque cadu-
quen, pues en último término se trata de reclamaciones que provienen del acree-
dor y manifiestan la intención de cobrar. Cfr. Ss. 9 mayo 1957 y 15 febrero
1994. En los casos de interpelación judicial, la mora tiene lugar –dice la S. de 20
enero 2009 del Pleno de la Sala 1ª– con la interposición de la demanda siempre
que la misma sea después admitida por el Juzgado.
B. Cuándo no es precisa la interpelación. No será, sin embargo —continúa el
art. 1.100—, necesaria la intimación del acreedor para que la mora exista:
1º Cuando la obligación o la ley lo declaren así expresamente. Se entiende
que, aunque dirigida a las consecuencias y no a la mora misma, es declaración
legal expresa la de los arts. 457, 1.185 (fur semper est in mora), 1.744 y 1.896:
además Ccom. arts. 62 y 63 (sobre este último, S. 28 octubre 1991).
2º Cuando de su naturaleza y círcunstancias resulte que la designación de la
época en que había de entregarse la cosa o hacerse el servicio, fue motivo
determinante para establecer la obligación.
La designación de época ni es indispensable en la obligación (cfr. art. 1.128-
2º) ni, cuando la hay, necesariamente ha de ser expresa. Tampoco ha de pactarse
expresamente la esencialidad de la época del cumplimiento, sino que puede
resultar, según se ve, de la clase y contenido de la obligación en relación con las
circunstancias en que se contrajo. Ahora bien: cuando tal esencialidad es abso-
luta, de modo que la prestación carezca de cualquier utilidad apreciable en época
distinta de la pactada, no puede haber mora, porque ésta presupone que el interés
del acreedor, aunque tardíamente, puede todavía realizarse, y no siendo ello
posible, nos hallamos ante un supuesto de imposibilidad física o económica
(alquiler de un balcón para presenciar el paso del cortejo de la coronación): el
acreedor exigirá, directa y únicamente, la indemnización por incumplimiento
definitivo. El apartado 2º, entonces, podrá aludir a aquellos supuestos en los
cuales la prestación, aun siendo urgente en la mente de los contratantes y según
su propia naturaleza o sus circunstancias, no deja de tener utilidad hecha más
tarde, en cuyo caso el acreedor, a su arbitrio, exigirá la indemnización como si el
cumplimiento fuera imposible, o bien pedirá el cumplimiento tardío haciendo
recaer sobre el deudor las consecuencias de la mora.
113. Régimen de la mora.
A. Consecuencias. Son dos:

a) Obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados por ella (art.
1.101 Cc.), en la medida prevista por el artl. 1.107, que se añade al cum-
plimiento (entonces, tardío). Tratándose de deuda pecuniaria, la indemnización
será la señalada en el art. 1.108 y L. 29 junio 1984.
b) Agravación de la responsabilidad del deudor, extendiéndola al caso for-
tuito: perpetuatio obligationis, arts. 1.096-3 y 1.182.
B. Terminación. Cesa la mora del deudor cuando éste cumple. También si el
acreedor (o la ley) le concede nuevo plazo (moratorias), o si ofreciendo el deu-
dor cumplir y abonar los intereses líquidos producidos por su retardo (más difí-
cilmente la indemnización distinta de éstos, que habría de liquidarse), el
acreedor se niega a recibir la prestación, o si se trata de obligaciones reciprocas
y la otra parte no cumple la suya devenida exigible. En todos estos casos persis-
ten los efectos producidos mientras la mora existió. La eliminación de los efec-
tos ya producidos, que suele denominarse purga de la mora, tiene lugar por
renuncia del acreedor a valerse de los derechos que la mora le ha concedido, y es

cuestión de voluntad si la implican ciertos actos, como la concesión de nuevo
plazo o la novación (vid. S. 3 noviembre 1990).
114. La mora en las obligaciones sinalagmáticas.
El art. 1.100 contiene un párrafo último, sin parangón en otros códigos euro-
peos, del siguiente tenor: En las obligaciones recíprocas ninguno de los obliga-
dos incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente
lo que le incumbe. Desde que uno de los obligados cumple su obligación,
empieza la mora para el otro (cfr. SS. 2 julio y 2 noviembre 1994).
La primera parte del párrafo (procedente del Proyecto de 1851, que lo tomó
del Código de Luisiana) contiene un pensamiento de fácil comprensión: «el que
no cumple, mal puede reclamar del otro el cumplimiento, y de consiguiente cons-
tituirle en mora» (GARCÍA GOYENA). El cumplimiento, por su parte, de lo que le
incumbe sería un requisito previo para constituir en mora al obligado recíproca-
mente, pero tal constitución en mora podría estar sujeta, en lo demás, a las reglas
de los anteriores párrafos del artículo, necesitando, por tanto, la intimación cuando
no se esté en los casos considerados en las excepciones numeradas 1 y 2. Esta
necesidad de requerimiento es lo que viene a negar la tajante frase añadida la final,
según la interpretación más extendida en la doctrina y que compartimos.
En definitiva, en las obligaciones recíprocas basta el cumplimiento de una de
las partes para que la otra caiga en mora (dados los demás requisitos de ésta,
excluido el de intimación). Puede decirse que el cumplimiento hace las veces de
interpelación, en el sentido, no de que la contenga conceptualmente —lo que es
fácticamente contingente—, sino de que el Ordenamiento hace derivar de aquél,
en las obligaciones recíprocas, las mismas consecuencias que de ésta en las sim-
ples. Ello es así en las obligaciones sinalagmáticas de cumplimiento simultáneo
(S. 23 marzo 1992); no cuando la parte que aún no ha cumplido tiene señalado
plazo para ello, y probablemente también cuando, debiendo cumplirse las obli-
gaciones en distintos momentos, cumple en el suyo quien debía hacerlo más
tarde. Cabe también la mora por interpelación, sin cumplimiento, ofreciendo
éste (aun sin consignación: «allanándose a cumplir», dice la ley).
La doctrina, durante decenios, dio por supuesta la innecesariedad de inti-
mación en las obligaciones recíprocas, como si el párrafo final del art. 1.100 fuera
una tercera excepción de las anunciadas en el párrafo precedente y haciendo valer
la clara dicción de la frase final del precepto. En los años sesenta se manifestaron
algunas opiniones dubitativas o contrarias (la jurisprudencia, como veremos, es
vacilante), pero fue ALBALADEJO (1968) quien de forma extensamente argumentada
defendió una opinión distinta (aceptada luego por OGÁYAR AYLLON). CRISTÓBAL
MONTES (1984) ha analizado detenidamente los argumentos de ALBALADEJO y

corroborado, con acierto, la tesis tradicional.
El argumento más fuerte a favor de la tesis de ALBALADEJO viene dado por el art.
1.501, que señala, entre los casos en que el comprador debe intereses una vez en su poder
la cosa comprada, aquel en que el comprador «se hubiere constituido en mora, con arreglo
al art. 1.100»: de donde se seguiría que este último artículo no puede establecer la mora
por el simple hecho del cumplimiento por parte del vendedor, ya que el cumplimiento es la
hipótesis de todo el art. 1501, que así quedaría desprovisto de contenido.
Hay que reconocer que ambos artículos no armonizan plenamente, y tratar de salvar
la contradicción entendiendo, con parte de la doctrina, que el 1.501 sólo se ocupa de los
casos de compraventa con precio aplazado.
Esta es la opinión de CRISTÓBAL MONTES, quien entiende que el art. 1.100 consta de
dos partes perfectamente diferenciadas y autónomas (que podrían haber constituido dos
artículos distintos): la primera dedicada a los vínculos obligatorios sencillos y la segunda
relativa a los vínculos obligatorios dobles. Esta contiene una normación independiente,
autónoma, del mismo rango y categoría que la antecedente, profundamente original e
innovadora, en la que subyace la idea de que el deudor bilateral que cumple su obliga-
ción manifiesta de la manera más patente y contundente posible que está interesado en el
contrato que le vincula y que aspira a obtener la contrapartida de la prestación de la otra
parte. Frente a la mora mediante interpellatio y la mora ex re, variedades ambas circuns-
critas al ámbito de las obligaciones unilaterales, existe una autónoma modalidad de mora
debitoris, perfectamente caracterizada, que cabe denominar «mora mediante cumpli-
miento», restringida asimismo a la esfera de las obligaciones recíprocas.
La jurisprudencia —con algunos pronunciamientos confusos o contradicto-

rios— parece inclinarse por la tesis tradicional de la mora automática cuando
ambas partes debieron cumplir simultáneamente. Así la S. 29 marzo 1985, en
términos recogidos por la de 23 marzo 1993: la mora es automática —dicen—
cuando se trata de negocios en los que las prestaciones de las partes han sido
convenidas como de simultánea efectividad, sin referirlas a tiempos diversos, tal
como lo establece de manera precisa el art. 1.100-3º Cc.
INDICACION BIBLIOGRÁFICA. a) CANO MARTÍNEZ DE VELASCO, La mora, Madrid,

1978; CARDENAL FERNÁNDEZ, El tiempo en el cumplimiento de las obligaciones, Madrid,
1979; GRAMUNT FOMBUENA, La mora del deudor en el Código civil, Barcelona, 1993;
DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Gema, La mora y la responsabilidad contractual, Madrid, 1996.
b) ALBALADEJO, La mora en las obligaciones recíprocas, RCDI, 1968, pág. 10, y De nuevo
sobre la mora en las obligaciones recíprocas, en «Estudios Vallet», I, Madrid, 1988; CRISTÓBAL
MONTES, La mora del deudor en los contratos bilaterales, Madrid, 1984; DÍEZ PICAZO, El
retardo, la mora y la resolución de los contratos sinalagmáticos, ADC, 1969, pág. 383.
§ 24. MORA DEL ACREEDOR

115. La falta de concurso del acreedor y sus consecuencias.
Muchas obligaciones no pueden cumplirse sin el concurso del acreedor. No

es una propia obligación a cargo de éste (sólo el deudor está obligado) sino un
onus o carga de no impedir la liberación del deudor dispuesto a realizar
adecuadamente la prestación debida.
El Código no regula sistemáticamente la mora del acreedor, pero sí se refiere
a ella (sin darle este nombre) o señala algún caso particular en varios de sus pre-
ceptos (arts. 1.185, 1.176, 1.452-3º, 1.589, 1.590). Es requisito fundamental el
ofrecimiento de pago (que cumpla los requisitos de éste) hecho al acreedor.
§24. MORA DEL ACREEDOR 183
Por excepción, la mora del acreedor se producirá automáticamente en casos aná-

logos a los contemplados para la del deudor en el art. 1.100. La S. 2 diciembre 1953
aplica a la mora del acreedor —con trascedencia para el traspaso del riesgo de la
cosa— la regla de mora automática que el art. 63-1 Ccom. dicta para la del deudor.
No es precisa la culpa o negligencia del acreedor para quedar constituido en
mora por la falta de su colaboración en el cumplimiento (al menos, a los efectos
de excluir la situación de incumplimiento para el deudor).
De requisitos de la mora del acreedor habló la S. 30 mayo 1986: que haya
«una obligación vencida para cuyo cumplimiento haga falta el concurso del acree-
dor, la realización por el deudor de todo lo que conduce a la ejecución de la presta-
ción y la falta de cooperación por parte del acreedor sin justificación legal alguna
al cumplimiento de la obligación, determinando con ello su incumplimiento».
El Código sólo se ocupa del ofrecimiento de pago como paso previo para la
consignación, con la que el deudor puede llegar a liberarse de la deuda. Sin con-
signación en la forma que veremos de inmediato, la obligación no se extingue,
pero el ofrecimiento no deja de tener la consecuencia de constituir al acreedor en
mora accipiendi, con importantes efectos:
a) Cesa la mora del deudor, con lo que se excluye la asunción del riesgo por
caso fortuito (arg. ex art. 1.185), que ahora volverá a recaer en el acreedor (S. 30
mayo 1986; contra, S. 9 julio 1941).
b) Puede ser causa de resolución del contrato (art. 1.505).
c) En general, el deudor ha dejado de estar en situación de incumplimiento,
por lo que no procede la resolución contra él: Ss. 9 febrero y 22 marzo 1985, 15
junio 1987. Son muchas las Ss. que indican que el ofrecimiento de pago, aun sin
consignación, tiene las consecuencias de impedir que pueda considerarse al deu-
dor incurso en caducidades ni resoluciones (10 junio 1995, 8 junio 1992, 14
mayo 1981, 8 febrero 1975). La de 15 junio 1987 aplicó la mora a obligación de
hacer y la consideró como un supuesto de incumplimiento contractual.
d) Asimismo, por equidad y por analogía con el art. 1.179, son de cargo del
acreedor moroso los mayores gastos para la liberación del deudor; y los tribunales
tendrán un motivo para moderar la culpa del obligado por pérdida de la cosa
mediante negligencia suya: es discutible si continúa siendo aplicable el art. 1.185.
116. Ofrecimiento de pago y consignación.
La consignacion es un modo de extinguir una obligación de dar cuando el

acreedor no se presta a cobrar lo debido a él en los términos en que realmente se
le debe. Por cuanto cada deuda produce para el deudor, no sólo la necesidad de
pagarla, sino, acaso, incumbencias y responsabilidades adicionales (la custodia
del objeto debido, por ejemplo, en las deudas de cosa cierta); de ahí que tal deu-
dor, vencida la obligación de dar, pueda liberarse, sin o contra la voluntad del
acreedor, mediante el depósito de la cosa debida (consignación) «a disposición»
de la autoridad judicial, esto es, en su poder o en el de la persona o entidad que
determine. Este «depósito» alcanza igualmente a los inmuebles: de la finalidad
de la ley se deduce que el verbo depositar no se emplea en el art. 1.178-1º en su
sentido más estricto. La Compilación navarra lo aclara expresamente (ley 386).
a) Se inicia este procedimiento, en principio, con el ofrecimiento de pago:
según el art. 1.176-1º si el acreedor a quien se hiciere el ofrecimiento de pago se
negare sin razón a admitirlo, el deudor quedará libre de responsabilidad
mediante la consignación de la cosa debida. La S. 24 marzo 1997 ha insistido
en que este procedimiento sólo es de obligada utilización cuando el acreedor se
niega a aceptar el pago de una obligación y el deudor quiere cumplirla y que se
extinga. El ofrecimiento es una exposición del propio ánimo incondicional de
cumplir exacta e inmediatamente; no está sujeto a forma, si bien debe probarse
por el oferente; y a él son aplicables las normas sobre declaración de voluntad.
Excepcionalmente la consignación por sí sola producirá el mismo efecto
cuando se haga estando el acreedor ausente o cuando esté incapacitado para
recibir el pago en el momento en que deba hacerse, y cuando varias personas
pretendan tener derecho a cobrar, o se haya extraviado el título de la obligación
(art. 1.176-2.1). La «ausencia del acreedor» o su incapacidad no requieren
declaración judicial: basta una suficiente falta de presencia o de aptitud fáctica
para recibir el pago (falta, asimismo, de representante), que impida la extinción
de la obligación. El «título» a que se refiere este precepto ha de ser uno que lleve
incorporada la obligación (título de crédito), y no meramente probatorio.
b) Aviso a los interesados: Para que la consignación de la cosa debida libere
al obligado deberá ser previamente anunciada a las personas interesadas en el
cumplimiento de la obligación (art. 1177): a aquéllas cuyo interés se desprende
objetivamente de la obligación misma (coacreedores solidarios, fiadores). Es
innecesario el anuncio cuando el interesado se halla incapacitado o ausente de

hecho. La consignación será ineficaz si no se ajusta estrictamente a las disposi-
ciones que regulan el pago. La S. 8 junio 1992 considera que, en el caso juz-
gado, la mera omisión de formalizar el anuncio a los fiadores solidarios no
implica la ineficacia de la consignación. En las Ss. 22 octubre 1991 y 25 sep-
tiembre 1986 se rechaza consignacion parcial o de cosa distinta de la debida.
c) Forma. La consignación se hará depositando las cosas debidas a la disposi-
ción de la Autoridad judicial, ante quien se acreditará el ofrecimiento en su caso, y
el anuncio de la consignación en los demás. (Es decir, el ofrecimiento aludido en el
art. 1.176-1º y el anuncio del 1.177-1). Hecha la consignación, deberá notificarse
también a los interesados (art 1178) (Véase lo dicho para el art. 1.177-1º).
§25. IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA Y PRESTACIÓN DEL «ID QUOD INTEREST» 185
Para consignar suele seguirse el procedimiento regulado para los actos de

jurisdicción voluntaria. Véase R.D. 34/1998, de 21 de enero, sobre pagos, depó-
sitos y consignaciones judiciales.
En las obligaciones de hacer no es posible la consignación, mas cuando el
acreedor, siendo necesaria su cooperación para el cumplimiento, la rehúsa sin justa
causa, el deudor puede liberarse alegando esta circunstancia en proceso
declarativo: tal es lo conforme con la buena fe, con el tratamiento legal de la impo-
sibilidad de prestar, y con el principio aplicado en el art. 1.119 Cc.
d) Efectos: Hecha debidamente la consignación, podrá el deudor pedir al Juez
que mande cancelar la obligación (art. 1180). (En realidad, cancelar el título, si
preciso fuere, pues el crédito en sí no necesita orden judicial de cancelación,
bastando el auto que declara la consignación bien hecha para acreditar la extinción
de la deuda). Mientras el acreedor no hubiere aceptado la consignación, o no
hubiere recaído la declaración judicial de que está bien hecha, podrá el deudor
retirar la cosa o cantidad consignada, dejando subsistente la obligación. Pues
mientras no adquiera eficacia de pago, es un depósito (en sentido amplio) retirable
a voluntad. Para que la consignación surta los efectos del pago y libere al deudor
de su obligación —dice la S. 15 diciembre 1952— es necesario que el Juez declare
que ha sido hecha debidamente y mande cancelar la obligación.
Añade el art. l.181 que si, hecha la consignación, el acreedor autorizase al
deudor para retirarla, perderá toda preferencia que tuviere sobre la cosa. Los
codeudores y fiadores quedarán libres.
e) Gastos: Los gastos de la consignación, cuando fuere procedente, serán de
cuenta del acreedor (art. 1179). Si no lo es, por tanto, serán de cuenta del deudor.
INDICACIÓN BIBLIOGRÁFICA: CABALLERO LOZANO, La mora del acredor, Barcelona,

1992; CABANILLAS SÁNCHEZ, La mora del acreedor, 1987, págs. 1341 ss.; LINARES
NOCI, Algunas consideraciones sobre el ofrecimiento de pago, RDP, 1991, págs. 171 ss;
SABATER BAYLE, Elsa, Contribución al estudio de la mora del acreedor, Actualidad
Civil, 1989, págs. 1997 ss. CANO MATA, La consignación, ADC, 1969, pág. 753; DE
DIEGO LORA, La consignación judicial, Madrid, 1953.
§ 25. IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA Y PRESTACIÓN DEL «ID QUOD INTEREST»
117. Imposibilidad de la prestación y liberación del deudor.
Cuando la prestación, luego de nacida la obligación, se ha hecho definitiva-

mente imposible, hay que decidir si se extingue la deuda, o bien si el deudor
sigue, no obstante, obligado (y, entonces, a qué). Las normas al respecto se
hallan en el capítulo destinado a tratar de la extinción de las obligaciones, sec-
ción segunda, que lleva el título «de la pérdida de la cosa debida», pero se
extiende a todo supuesto de imposibilidad sobrevenida. (Cfr. ley 493 Comp.

navarra).
Respecto a las obligaciones de dar, el art. 1.182 dice que quedará extinguida
la obligación que consista en entregar una cosa determinada cuando ésta se
perdiere o destruyere sin culpa del deudor y antes de haberse éste constituido en
mora (SS. 2 octubre 1984 y 29 octubre 1996). Añade el Cc. que siempre que la
cosa se hubiese perdido en poder del deudor, se presumirá que la pérdida ocu-
rrió por su culpa y no por caso fortuito, salvo prueba en contrario, y sin perjui-
cio de lo dispuesto en el artículo 1.096 (art. 1.183) (S. 2 octubre 1995).
La pérdida o destrucción de la cosa a que se refieren los arts. 1.182 y ss. es la
posterior al nacimiento de la obligación (aun condicional: art. 1.122; sobre la imposi-
bilidad originaria, arts. 1.271 y 1.460-1), relativa a cosa específica, no genérica
(genus nunquam perit). Para precisar qué se entienda por pérdida de la cosa, la doc-
trina —ya GARCÍA GOYENA— acude al art. 1.122, cuya ratio, en este punto, no deriva
de la naturaleza condicional de la obligación. Por tanto, «entiéndese que la cosa se
pierde cuando perece, queda fuera del comercio o desaparece de modo que se ignora
su existencia o no se puede recobrar», enumeración que incluye supuestos de impo-
sibilidad física y jurídica, absoluta y, seguramente, también cuando sólo puede ven-
cerse por medios extraordinarios (sustracción de la cosa cuyo paradero se ignora tras
las pesquisas ordinarias a través de la policía, caída de la joya en río caudaloso).
No se trata, con todo, de tener en cuenta las personales aptitudes y cir-
cunstancias del concreto deudor, sino de considerar imposible lo que social y
económicamente se tiene por tal.
En cuanto a las prestaciones de hacer (o, indudablemente, las de no hacer),
dispone el art. 1.184 que también quedará liberado el deudor cuando la presta-
ción resultare legal o físicamente imposible. Este artículo es nuevo en el Ante-
proyecto de 1888, lo que explica que no sea tenido en cuenta en la rúbrica de la
Sección. Con el adverbio «también» realiza una remisión a los artículos anterio-
res, de modo que la imposibilidad ha de ser sin culpa y anterior a la mora (S. 2
octubre 1984), y se aplica la presunción del art. 1.183 a este supuesto.

La imposibilidad no siempre habrá de ser absoluta, sino la relativa para el deu-
dor (cuya persona y circunstancias pueden ser decisivas). Por otro lado, habrá que
distinguir entre las obligaciones de resultado (cuya no obtención por el deudor,
aun hecho lo posible por su parte, comporta ya incumplimiento) y las de mera acti-
vidad; y dentro de éstas, según se trate de prestaciones fungibles (en que cabrá la
sustitución del facere del deudor por el de un tercero) y las infungibles.
En la jurisprudencia, se argumenta sobre «imposibilidad de la prestación» (admi-

tiendo o no su valor liberatorio) en Ss. como las de 15 diciembre 1987 (expropiación), 23
diciembre 1988 (permiso administrativo), 4 marzo 1991 (discutible supuesto de «imposi-
bilidad legal» que más bien parece imputable al deudor), 7 febrero 1994 (denegación de
licencia), 15 febrero 1994 (contrato deportivo previo: no es imposibilidad sobrevenida),
12 marzo 1994 (el fallecimiento del administrador no hace imposible la rendición de cuen-
tas por sus herederos: se requiere imposibilidad absoluta y objetiva).
La imposibilidad temporal –que, a no ser imputable al deudor, evita su caída en
mora– pasa a ser definitiva cuando la prestación no llega en tiempo oportuno, según el
contenido y fines de la prestación: piénsese en el tenor que se halla afónico al iniciarse
la ópera y sana después de haber sido sustituído.
La imposibilidad parcial (no imputable al deudor) extingue también parcialmente
(reduce) la obligación, pero habrá que tener en cuenta el art. 1.169.
En cuanto al deterioro de la cosa (que hace imposible el cumplimiento exacto),
parecen aplicables las reglas 3ª y 4ª del art. 1.122, como expresión de un principio no
circunscrito a las obligaciones bajo condición.
La buena fe en el ejercicio de los derechos y la prohibición del abuso en su ejercicio
(art. 7.1) vedan al acreedor exigir el cumplimiento que sólo sea ya posible mediante un
acto ilícito o el sacrificio de la integridad u otro atributo de la persona del obligado
(«inexigibilidad», Unzumutbarkeit).
118. La «culpa» y el «caso» en los arts. 1.182 y ss.
Para la mayor parte de los autores, no hay duda de que la «culpa» cuya ausencia
determina la extinción de la obligación en los arts. 1.182 y ss., es la negligencia defi-
nida en el art. 1.104 y, correlativamente, el caso fortuito es la ausencia de la culpa
prestable en cada obligación. Consecuentemente, siempre que la imposibilidad
sobrevenida es debida a culpa del deudor, éste queda obligado a la indemnización de
daños y perjuicios; bien directamente, porque tal sea la consecuencia de la
imposibilidad no liberatoria, bien porque, siendo esta consecuencia la prestación por
equivalente pecuniario (precio o valor de la cosa) a la manera de la perpetuatio obli-
gationis en Derecho romano, la presencia de la culpa desencadenará a la vez, adicio-
nalmente, la obligación de indemnizar ex art.1.101. Este planteamiento mayoritario
era expressis verbis el ofrecido por el Proyecto de 1851.
Sin embargo, algunos autores —PUIG BRUTAU, PINTÓ RUIZ, DÍEZ-PICAZO (que luego ha
rectificado)— se han apartado de esta línea general, con interesante planteamiento tendente
a hacer más fuerte la exigencia de responsabilidad contractual, iniciando en nuestro país
un movimiento de profundización y revisión de los fundamentos y alcance de ésta que ha
dado lugar a fructíferos desarrollos. Según estos autores, la consecuencia de la imposibili-
dad de la prestación, siempre que no se deba a caso fortuito, es la obligación de prestar su
equivalente económico (que denominan, a veces, id quod interest, contra el uso tradicional
y bien establecido, según el cual significa exactamente el daño indemnizable, introdu-
ciendo con ello cierta confusión). Esta consecuencia no tiene como presupuesto la culpa,
sino que lo es, simplemente, de la obligación no extinguida (perpetuatio obligationis en su
sentido originario) y no requiere prueba del daño. La extinción sólo la produce el caso for-
tuito, que habrá de probar el deudor. Mientras que la indemnización de daños y perjuicios
exige prueba de éstos y se basa en la culpa, que habrá de probar el acreedor.
119. Consecuencia de la imposibilidad sin liberación del deudor.
Del art. 1.182 sólo se infiere, a contrario, que, mediando culpa, la obligación
no se extingue. Dado que, por hipótesis, es de imposible cumplimiento in natura,
se ofrecen dos posibilidades: a) el deudor sigue obligado al pago del precio o valor
de la prestación imposible (aestimatio rei), y b) el deudor está obligado a pagar los
daños y perjuicios causados por el incumplimiento. Esta segunda vía es la adop-
tada, en nuestra opinión, por el Código civil, aunque en él la idea de aestimatio rei
sigue teniendo, como se dirá, un importante papel dentro del concepto de daños.
No sólo porque así resulta sin duda alguna del Proyecto de 1851, sino porque, en
el Código, se aclara así en todos los casos en que, por la especialidad de la presta-
ción o del vínculo, pudieran plantearse problemas. En arts. como 1.122, 1 y 2,
1.135 y 1.147, la consecuencia de la culpa que causa la imposibilidad es la indem-
nización de los daños y perjuicios, lo que, a su vez, supone que se está utilizando
el concepto de culpa-negligencia de los arts. 1.101 y 1.104.
Ahora bien, se observará que en varios de los artículos citados el precio de la
cosa juega también un papel: el de los daños in re ipsa, que necesariamente se pro-
ducen para el acreedor por el mero hecho de no recibir la prestación que le es debida.
120. Consecuencias de la imposibilidad extintiva: el art. 1.186.
Cuando la pérdida de la cosa debida extingue la obligación, todavía pueden

derivarse de ello ciertos derechos para el acreedor perjudicado. Según el art.
1.186, extinguida la obligación por la pérdida de la cosa, corresponderán al
acreedor todas las acciones que el deudor tuviere contra terceros por razón de
ésta. La «pérdida de la cosa» —es dudoso que el precepto se aplique a las obliga-
ciones de hacer— debe entenderse en el amplio sentido que tiene la expresión en

la rúbrica de la Sección, y referirse sólo a las obligaciones de dar con finalidad
traslativa (no constitutiva o restitutoria: vid., con todo, arts. 1.777, 1.778 y
1.897, que responden a idea similar). En un sistema como el nuestro, en que la
propiedad no se transmite por el solo contrato, el precepto no deriva del princi-
pio res perit domino, sino a que debe corresponder el commodum a quien sufre
el periculum. Por ello mismo, las acciones que corresponden al acreedor son las
que el deudor (todavía propietario) tuviere por razón de la pérdida (es decir, el
acontecimiento que hizo imposible la entrega ha de ser el mismo que origina la
pretensión contra el tercero): en primer lugar, las indemnizaciones por hecho ilí-
cito, o el justiprecio de la expropiación forzosa; también la suma asegurada (dis-
cutido); para algunos autores, asimismo, la ganancia lograda por el deudor

disponiendo de la cosa debida (lucrum ex negotiatione).
ROCA JUAN hace notar que la diferencia de dicción entre el art. 1.182 («quedará
extinguida») y el 1.184 («quedará liberado el deudor») parece indicar que en las obliga-
ciones de dar el deudor no queda siempre liberado por la pérdida fortuita, sino obligado
—en su caso— en la forma y medida del art. 1.186; así como que la «pérdida» no será
siempre indudable en su producción y momento como para sustentar una transmisión
automática. Puede añadirse, en el mismo sentido, que si el acreedor no puede ocupar por
propia autoridad la cosa debida, es dudoso que pueda ejercitar acciones sin permiso del
deudor titular de las mismas o sin la declaración judicial de proceder su ejercicio.
121. Dificultad e imposibilidad.
No debe confundirse la imposibilidad objetiva de prestar, que afecta a la esencia

misma de la deuda impidiendo sin remedio la satisfacción in natura del acreedor,
con la insolvencia del deudor, evento en el cual no hay imposibilidad objetiva, sino
insuficiencia patrimonial subjetiva. Y tampoco con la dificultad extraordinaria de la
prestación, noción también inherente a la persona y la economía del deudor.
Salvo los casos excepcionales de modificación por excesiva onerosidad que
se examinan en la parte general del contrato, el deudor se halla obligado a pres-
tar (cumplir) siempre que le sea posible hacerlo, y aunque la prestación repre-
sente para él un esfuerzo o quebranto muy superior al inicialmente previsto. Si
ha de suministrar cien kilos de mercurio, y éste triplica su precio o ha de irlo a
buscar a un lugar remoto por agotamiento de la mina cercana, a menos que se
desprenda lo contrario del contrato, tales hechos no afectan a la persistencia de
la deuda, para cuya extinción sería preciso un hecho que imposibilite el cumpli-
miento (requisa o prohibición estatal de comercio, agotamiento absoluto): una
causa inherente a la prestación en sí misma (cfr. art. 1.122-2º, 2).
A esto oponen algunos que el deudor, habitualmente, está obligado a aplicar al
cumplimiento una diligencia normal (art. 1.104) y no a poner medios extraordina-

rios para liberarse. Mas la idea del legislador al fijar el grado de diligencia exigible
al deudor no ha sido, en un aspecto positivo, la de limitar su obligación de dar,
hacer u omitir, a cuanto pueda realizar con un esfuerzo medio (lo cual introduciría
un elemento de inestabilidad y perturbación en el cumplimiento y vida de las obli-
gaciones), sino, en un aspecto negativo (culpa), la de establecer un índice para
determinar la responsabilidad o irresponsabilidad de un deudor una vez que la
prestación se ha hecho objetivamente imposible: tal es la tradición romanista, de la
que el legislador español no intentó apartarse en esta cuestión de principio.
INDICACIÓN BIBLIOGRÁFICA. GONZÁLEZ PORRAS, coment. arts. 1.182-1.186 Cc., en

«Comentarios al Código civil» (EDERSA), t. XVI, vol. 1; MOLINER NAVARRO, Rosa
Mª, La pérdida de la cosa debida, «Centenario del Código civil», t. II, Madrid, 1990, p.
1431; ROCA JUAN, Sobre la imposibilidad de la prestación por pérdida de la cosa debida
(Notas al art. 1.186 Cc.), en «Estudios De Castro», II, 1976, pág. 521.
§ 26. OBLIGACIONES SINALAGMÁTICAS: RESOLUCIÓN POR INCUMPLI-

MIENTO
122. La obligación sinalagmática.
La obligación relaciona la exigencia de una persona con el deber de prestar

de otra. Cuando ese binomio exigencia-deber de prestar aparece aislado, como
si yo prometo el regalo de una bicicleta a mi sobrino, nos hallamos ante una
obligación simple. Mas cuando cada parte está dotada de una exigencia y gra-
vada con un deber recíprocos; cuando cada relación se establece sirviendo de
causa a la otra, de modo que ambas partes son, a la vez, deudores y acreedores, y
por la misma razón; cuando la prestación de un contratante se quiere por el otro
como equivalente de la que él realiza, podemos hablar de obligaciones sinalag-
máticas (algunos las llaman bilaterales, nombre poco significativo, pues la obli-
gación, al mediar entre dos personas o grupos, es siempre relación bilateral).
A ellas alude el art. 1.274, según el cual en los contratos onerosos se entiende
por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o
servicio por la otra parte: en una venta, así, causa es para el vendedor el precio y
para el comprador la cosa, prestaciones nacidas ambas de un contrato único, y
estrechamente vinculadas en la sicología de los contratantes y en equidad.
El término griego synalagma fue introducido, al parecer, por los compiladores justi-
nianeos, sustituyendo o ampliando el concepto clásico de contractus, para asentar en la
interdependencia de las obligaciones la fuerza obligatoria de los innominados, y aun de
los consensuales, para los que el Derecho clásico no había llegado a un principio de
interdependencia. La elaboración que, a la vista de nuevos principios (buena fe; fran-
genti fidem non est fides servanda), realizan los juristas medievales (señaladamente,
canonistas) y, luego, la práctica y la doctrina francesas (POTHIER), lleva a predicar la nota
de sinalagma o reciprocidad de ciertos contratos, o de las obligaciones de ellos nacidas
(para el art. 1.102 del Code, «el contrato es sinalagmático o bilateral cuando los contra-
tantes se obligan recíprocamente uno respecto del otro»), utilizándose, en general, de
manera indistinta las ideas de bilateralidad, reciprocidad y carácter sinalagmático. Se
distinguirá luego, desde BECHMANN, sinalagma genético y sinalagma funcional (expre-
sión este último de la continuada influencia de la causa en toda la vida del contrato): se
introducirá la idea de correspectividad (que tendrá consagración legal en el Código ita-
liano de 1942), y se discutirá si sinalagma y onerosidad son nociones coincidentes.
Ciertamente, son posibles las distinciones conceptuales, y útiles en la medida en
que delimiten fenómenos que, aun presentes simultáneamente en muchos supuestos,
§26. OBLIGACIONES SINALAGMÁTICAS 191
reciban por sí diferente régimen jurídico, lo que depende de cada Ordenamiento.

Para el nuestro, no proporciona el legislador una definición del concepto de obliga-
ciones recíprocas, que utiliza en artículos como el 1.100 y el 1.124 (cfr. arts. 1.289-
1 y 1.303), y doctrina y jurisprudencia tratan de perfilar sus contornos, especial-
mente, para señalar el ámbito de aplicación de la resolución por incumplimiento (art.
1.124). A estos efectos, el recurso al art. 1.274 permite situar la reciprocidad, no ya
entre las obligaciones, sino entre los sacrificios y ventajas patrimoniales fundados en
el contrato, que las partes han querido como equivalentes y recíprocamente condicio-
nados.
No hay diferencia notable entre onerosidad y sinalagma: ambos existen en

todo contrato en el que se intercambian prestaciones subjetivamente equivalen-
tes y recíprocas, y persisten, en cuanto causa justificativa de la atribución,
cuando las prestaciones se han hecho efectivas; si una de ellas falla ulterior-
mente, la eficacia del sinalagma recobra su vigor. El hecho de que una de las
prestaciones se haya realizado al constituirse el contrato, quedando la otra u
otras a cargo de una sola de las partes (el ejemplo clásico es el de préstamo con
interés), no suprime la realidad de la existencia de dos prestaciones corres-
pectivas, y por tanto la posibilidad de aplicarles, con las adaptaciones requeridas
por su diferente grado de cumplimiento, el art. 1.124, el cual no presupone que
ambas prestaciones se hallen todavía sin cumplir, es decir, siendo objeto de sen-
das obligaciones actualmente vigentes.
En contratos como el depósito o el mandato, pactada remuneración, se pre-
sentan sin lugar a duda dos obligaciones recíprocas. Pero en estos contratos, así
como en el comodato (esencialmente gratuito), pueden surgir ulteriormente tam-
bién obligaciones (vgr. indemnizar gastos de conservación) para el depositante,
mandante o comodante, que no constituyen contrapartida o equivalente de su
crédito. Estos créditos (que se hacían valer con la actio contraria en el sistema
contractual romano) no son recíprocos o correspectivos, pues no nacen del con-
trato necesariamente, sino a partir de eventuales hechos posteriores. Se ha
hablado, por ello, de obligaciones bilaterales imperfectas, o ex post facto, a las

que no cabría aplicar la resolución por incumplimiento. En algunos casos el
legislador acuerda un derecho de retención (arts. 1.730, 1.780; no en el como-
dato: art. 1.747), con efectos en parte coincidentes con los de la exceptio non
adimpleti contractus. Obligaciones ex post facto, no correspectivas, caben tam-
bién en el desarrollo de contratos sinalagmáticos; piénsese en los gastos del ven-
dedor para conservar la cosa debida.
Las obligaciones sinalagmáticas tienen una regulación peculiar en los siguien-
tes aspectos, todos ellos relacionados con el incumplimiento: constitución en
mora, excepción de contrato no cumplido, resolución por incumplimiento y
reparto de los riesgos por imposibilidad sobrevenida.
123. La excepción de contrato no cumplido.
Se desprende del art. 1.100, final (uno no cae en mora mientras el obligado en
reciprocidad no cumple), así como del 1.124 (si se puede recuperar lo entregado,
con mayor razón negarse a prestarlo), que nadie está obligado a cumplir, en princi-
pio, mientras no cumpla su contratante (vid. también art. 1.308). Regla de cumpli-
miento simultáneo o de «toma y daca» de la que los contratantes han podido
apartarse pactando que uno de ellos cumpla primero, cumplimiento exigible
entonces salvo en supuestos como los de los arts. 1.467 y 1.502. A la negativa a
cumplir mientras el contratante no cumpla suele denominarse excepción de con-
trato no cumplido, o non adimpleti contractus (aunque su origen sólo remota-
mente es romano), bien entendido que su ejercicio puede ser extrajudicial,
comprobando luego los Tribunales, en su caso, si la negativa estaba fundada.
Sobre requisitos, la S. 3 marzo 1973 dijo que para que pueda ser acogida
esta excepción «es preciso que el actor no haya cumplido su prestación ni ofre-
cido realizarla». Numerosas sentencias exigen que actúe de buena fe la parte
contractual que oponga la excepción (Ss. 12 marzo 1965, 31 diciembre 1971, 17
abril 1976, 30 enero 1987, entre otras) y que el incumplimiento pueda ser consi-
derado como esencial (“suficiente para llevar consigo la frustración del interés
de la contraparte en la celebración del contrato” dice la S. 30 octubre 2008; cfr.
también la de 4 marzo 1997). Varias más dicen que las partes no pueden excluir
por pacto esta facultad de excepcionar (Ss. 10 noviembre 1981, 22 febrero 1984,
9 julio 1991). Y la de 27 octubre 1961 se refirió a la modalización de su ejerci-
cio. Cfr. también la S. 27 marzo 1991.
En cuanto a los efectos, ha dicho la S. 24 octubre 1986 que el éxito de la
excepción no libera al deudor definitivamente de cumplir lo que le compete (no
equivale a resolución, antes al contrario, supone mantener la pretensión de cum-
plimiento), por lo que la sentencia que la aprecia no produce cosa juzgada. Si se
opone en juicio a una acción de cumplimiento, parece que puede condenarse, sin
incurrir en incongruencia, a cumplimiento simultáneo o condicionado al que

realice el actor (vid. S. 24 diciembre 1982).
No es raro que la excepción se alegue frente a una demanda de resolución,
con objeto de mostrar que no hubo incumplimiento imputable y que, por tanto,
aquélla no procede. También, en la variante exceptio non rite adimpleti
contractus, frente al demandante que cumplió sólo parcialmente o con defectos
de cierta gravedad (SS. 27 marzo y 11 julio 1991, 13 abril y 10 mayo 1989, 16
marzo y 26 octubre 1987, 17 abril 1976; cfr. 8 noviembre 1982).
La S. 27 marzo 1991 (sobre contrato de obra) es muy explícita: «los princi-
pios contractuales de respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al
nacimiento de dos excepciones diferentes, una de contrato no cumplido (excep-

tio non adimpleti contractus) y otra de contrato no cumplido adecuadamente, en
cantidad, calidad, manera o tiempo (exceptio non rite adimpleti contractus),
excepciones no reguladas expresamente en el ordenamiento jurídico, pero cuya
existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos, habiendo sido
igualmente sancionadas por la jurisprudencia, (...)».
124. La resolución: naturaleza.
Los mismos motivos de equidad que fundamentan la excepción de contrato

no cumplido, han impulsado al legislador a establecer que la facultad de resol-
ver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas para el caso de que
uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe (art. 1.124-1º). Sobre su
ámbito de aplicación, véase SS. 19 noviembre 1994, 26 enero y 17 febrero 1996.
a) El Cc. formula esto como si funcionase un pacto, implícito en todo con-
trato recíproco, facultando a cada parte para resolver en caso de incumplimiento
de la contraria. Sin duda la redacción ha sido influida por los antecedentes: en el
Derecho romano fue tan habitual pactar la resolución de la venta cuando no se
pagaba el precio (lex commisoria), que luego acabó por sobreentenderse ese
pacto, aunque no lo mencionara el contrato. Ulteriormente se extendió por los
tribunales la resolución a petición de una parte y por incumplimiento de la otra,
a todos los contratos sinalagmáticos, por entenderse que comportaban dicha
cláusula resolutoria, y así pasó la norma jurisprudencial, de la práctica de los tri-
bunales franceses, a través del Código de Napoleón, al español y a otros.
b) La doctrina y la práctica configuraron la manifestación de resolver como
condición resolutoria, y de ahí que el art. 1.124, en nuestro Cc., aparezca entre
los que regulan las obligaciones condicionales. Mas la condición es un elemento
accesorio establecido accidentalmente para un concreto negocio por voluntad
expresa del declarante, mientras la facultad de resolver viene atribuida por la ley
en cualquier supuesto de obligaciones correspectivas: en cada uno es, pues, un

elemento natural e involuntario. En todo caso, lo que opera con la eficacia de
una condición no es el incumplimiento, que entonces determinaría inexorable-
mente la disolución del contrato. Al contrario, dice el Cc. que el perjudicado
podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con
el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos (art. 1.124-2º):
es la declaración de voluntad de querer liberarse, hecha por la parte perjudicada
y que ya cumplió cuanto debía o se comportó con diligencia y buena fe, la que
extingue simultáneamente las obligaciones principales o deshace los efectos de
su cumplimiento, quedando sólo el deber de indemnizar en su caso.
125. Requisitos. Doctrina jurisprudencial.
El T.S. ha tenido ocasión de ocuparse de la resolución por incumplimiento

en varios centenares de sentencias —lo que da idea de su importancia práctica—,
conformando un cuerpo de doctrina que, si bien no carece de ciertas contradic-
ciones, ha enriquecido y perfilado notablemente esta figura. Sobre requisitos, en
general, cfr. SS. 21 marzo 1986, 27 noviembre 1992 y 16 mayo 1996.
a) Las obligaciones cuya resolución se pide han de ser recíprocas (S. 18
noviembre 1994), según letra clara de la ley; no accesorias ni complementarias
de las principales.
En algunos supuestos atípicos el T.S. ha entendido el requisito con cierta
amplitud. En la S. 11 julio 1984 da lugar a la resolución por incumplimiento de
la que denomina «obligación modal» de no edificar, que incumbía al Ayunta-
miento comprador, móvil incorporado a la causa que actuó como determinante
para el vendedor (que recibió menor precio). Las de 16 diciembre 1930 y 30
diciembre 1961 aplican el art. 1.124 a casos de donación modal o muy similares.
b) El incumplimiento ha de ser grave. No es fácil determinar con precisión
qué quiere decir, en el art. 1.124-1º, que el deudor «no cumpliere» su obligación.
No se trata de un incumplimiento en el más propio sentido (pérdida de la cosa o
imposibilidad de la prestación imputables al deudor) ni de mora. Por una parte,
habrá de tratarse de obligación ya vencida (pero ello no es suficiente); por otra,
no es necesario que el cumplimiento se haya hecho definitivamente imposible.
Aunque cabe que en la mente del legislador se pudiera pedir la resolución
ante cualquier retraso en el cumplimiento (así lo indicaría el art. 1.124-3º), la
doctrina jurisprudencial ha sido siempre notablemente más restrictiva e incluso
ha calificado la resolución como excepcional (S. 18 noviembre 1994), en aten-
ción al principio pacta sunt servanda y al de conservación del contrato, y a razo-
nes de equidad (v.gr. Ss. 28 enero 1944, 9 marzo 1950). Ultimamente se expresa
en fórmulas como la siguiente: procede la resolución pedida ante un «impago

prolongado, duradero e injustificado, mediando una conducta obstativa al cum-
plimiento de lo convenido, que por su trascendencia pueda justificar la resolu-
ción, al implicar tal conducta un fracaso o frustración de las legítimas
expectativas de la contraparte» (S. 31 enero 1994); «que se frustre el fin del con-
trato para la otra parte y que haya un incumplimiento inequívoco y objetivo, sin
que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento,
bastando que se malogren, como se dice, las legítimas aspiraciones de la contra-
parte» (S. 18 octubre 1993); o bien «impago prolongado, duradero, injustificado
o que frustre el fin económico del contrato y las legítimas aspiraciones del ven-
dedor» (S. 2 abril 1993). De este modo, parece decisiva la apreciación de la frus-
tración del fin del contrato (entendida, por lo demás, de manera flexible,
abarcando más casos que los de pérdida del interés del acreedor en el cumpli-
miento o inexigibilidad de una espera por tiempo indeterminado): Ss. 23
febrero, 13 julio y 17 noviembre 1995.
Sentencias como las citadas (con muchas otras, desde 1983) consideran superada la
doctrina jurisprudencial que, con anterioridad, exigía como requisito la llamada «voluntad
deliberadamente rebelde al cumplimiento» (recogida en multitud de sentencias: fue la S.
18 noviembre 1983 la que inició la revisión crítica). Planteamiento aquél difícilmente
aceptable en sus propios términos (pues vendría a exigir dolo en el deudor), aunque, en
realidad, nunca se aplicó en tales términos literales, sino más bien como manifestación de
criterios de equidad y exigencias de buena fe en el ejercicio de los derechos. Ahora se
modifica en sentido algo menos subjetivista, como corresponde a un remedio, la resolu-
ción, que no trata de castigar a un deudor empecinado en no cumplir, sino de proteger los
intereses de un acreedor que no consigue la contraprestación pactada. De todos modos, el
cambio jurisprudencial no es tan neto como algunas sentencias parecen creer, y el criterio
de la «voluntad deliberadamente rebelde» vuelve en sentencias como las de 5 noviembre
1985, 21 noviembre 1988 y 20 junio 1993 («voluntad manifiestamente obstativa al cum-
plimiento y que sea imputable al deudor»), tras muchas otras en la nueva dirección. Hay
también posiciones intermedias (v. gr. S. 9 junio 1992).
Junto a los casos de retraso cualificado por los requisitos jurisprudenciales,

en que el cumplimiento es todavía posible, hay otros en que, por el contrario, la
prestación ha devenido definitivamente imposible por culpa del deudor. No hay
duda, entonces, de que, a petición del acreedor, procede la resolución. A este
incumplimiento definitivo parece referirse la expresión de «hecho obstativo que
de modo absoluto, definitivo e irreformable impide el cumplimiento» (que se
encuentra en numerosas sentencias) y, en todo caso, así se deduce del final del
párr. 2º del art. 1.124 (vid. S. 15 julio 1993).
c) ¿Es la constitución en mora requisito para la resolución? Mora y
resolución tienen su origen en momentos históricos distintos y sus respectivos
regímenes se han desarrollado por separado. La mora tiende a perpetuar la obli-

gación (añadiendo, en su caso, la de indemnizar), y el contenido de la correspon-
diente intimación es la exigencia del cumplimiento. Todo ello hace ver la
dificultad de armonizarla con la resolución y sus requisitos. A la vista de la juris-
prudencia, es seguro que el mero retardo no justifica la resolución; pero tampoco
es suficiente para ello la mora, como resulta evidente si se entiende que ésta, en
las obligaciones recíprocas, es automática cuando cumple el otro contratante. La
reclamación del acreedor será necesaria, de ordinario (con independencia de
que lo sea para constituir en mora), a los efectos de constatar un comportamiento
suficientemente incumplidor por parte del deudor.
En definitiva, la mora y el incumplimiento resolutorio tienen sus propios

presupuestos y reglas; y si bien de ordinario el deudor estará constituido en
mora, no será necesariamente así cuando la prestación se haya hecho definiti-
vaniente imposible, ni, siempre, cuando el retraso haya derivado en frustración
del fin del contrato.
d) El incumplimiento parcial de la obligación puede fundar la resolución pedida
por la otra parte (Ss. 25 octubre 1986, 18 octubre 1993), como sucede en tantos
casos en que el comprador dejó de pagar parte del precio aplazado. La S. 24 abril
1951 advirtió que el art. 1.124 no distingue entre incumplimiento total y parcial; las
de 20 marzo 1982 y 19 enero 1983 admiten una resolución asimismo parcial.
e) También la prestación defectuosa puede dar lugar a la resolución. En las
obligaciones de dar, el problema —discutido por la doctrina— reside en el con-
curso con las acciones edilicias o por vicios de la cosa previstas para la compra-
venta tanto civil como mercantil (también con las del art. 1.591), que tienen
requisitos (señaladamente, el plazo) más rigurosos para el acreedor. El T.S. ha
entendido repetidas veces que puede darse un concurso alternativo de acciones,
si bien la resolución parece reservarse —sin excluir las otras acciones— para los
casos más graves, en que la inhabilidad o ineptitud del objeto es tal que puede
entenderse que se ha entregado cosa distinta de la debida (aliud pro alio) o siem-
pre que el defectuoso cumplimiento impida la realización del fin del contrato.
La S. 7 abril 1993 recuerda que es jurisprudencia constante de la Sala la que
declara que debe entenderse que se está en presencia de la entrega de una cosa
diversa o aliud pro alio, cuando existe pleno incumplimiento del contrato de
compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para
la que se vendió, y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del com-
prador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los
arts. 1.101 y 1.124 Cc.
126. Incumplimiento no imputable. Riesgos y resolución.

Cuando se produce definitivamente el incumplimiento por hechos de que el

deudor no ha de responder, su obligación se extingue (arts. 1.182 ss.). Ahora
bien, si las obligaciones son sinalagmáticas, queda por ver si el acreedor que no
cobra habrá de cumplir con su prestación, o bien podrá liberarse (o recuperar la
prestación si ya pagó). Este es el problema de los riesgos en las obligaciones
sinalagmáticas. Cuando decimos que el riesgo es del deudor, queremos decir que
(ciertamente, quedará liberado, pero) no recibirá la contraprestación; y lo con-
trario entendemos al señalar que el riesgo corresponde al acreedor, que habrá de
pagar pese a no recibir nada.
En las obligaciones simples, o unilaterales, se habla también, a veces, de

riesgo, para dar a entender que es del deudor si, a pesar de la imposibilidad, no
queda liberado; y del acreedor cuando la obligación se extingue. Pero ya se ve
que entonces el problema es diferente, y consiste en dilucidar cuándo la imposi-
bilidad de cumplir es imputable o no al deudor. Esta es una cuestión previa a la
que ahora tratamos, que sólo se plantea, en las obligaciones sinalagmáticas, en el
supuesto de que la imposibilidad haya liberado al deudor de una de ellas.
No hay regla general al respecto en nuestro Código, por lo que podría pen-
sarse que, no habiendo más causas de extinción de las obligaciones que las en él
enunciadas (entre las que no se cuenta la extinción de la obligación correspectiva:
los arts. 1.182 ss. no se ocupan de ello), el riesgo sería del acreedor. Pero razones
de equidad y justicia (secularmente discutidas), el tenor del art. 1.274 (y del
1.295-1 al final, y aun del 1.307), la naturaleza de las obligaciones sinalagmáti-
cas y su peculiar condicionamiento recíproco inclinan a pensar que, como regla
general, el acreedor de la prestación devenida imposible ha de poder liberarse de
la suya, o recuperar lo ya prestado. Tal ocurre, habitualmente, tratándose de obli-
gaciones de hacer.
Para parte de la doctrina, cuando el riesgo, según la regla general, corresponde al
deudor, la extinción de la obligación del acreedor sería automática, por aplicación de los
principios o espíritu que animan a los arts. 1.124 y 1.274. Solución ciertamente simple
para cuando ninguna de las partes ha cumplido; pero que, en caso contrario, fuerza a
buscar el fundamento de la pretensión restitutoria del acreedor que cumplió, a falta de
otro, en el enriquecimiento sin causa (o el pago de lo indebido, sin error). Parece prefe-
rible una solución más cercana a los textos, basada en la resolución por incumpli-
miento, a pesar de que los antecedentes remotos (lex commisoria) suponían la culpa. El
art. 1.124 no distingue sobre la imputabilidad o no del incumplimiento y la referencia a
la imposibilidad en su párr. 2º puede aludir mejor a la fortuita que a la culpable. La juris-
prudencia, ciertamente, ha señalado repetidas veces que el incumplimiento que da lugar
a la resolución ha de ser culpable, pero para resolver casos en que la obligación incum-
plida era todavía posible; pero no ha hecho depender de la culpa la resolución en casos
en que ha apreciado frustración del fin del contrato (vgr. S. 14 diciembre 1983) o, deci-
didamente, imposibilidad (Ss. 10 diciembre 1963, 7 febrero 1994).
La resolución desempeña, entonces, un doble papel. De una parte, a inicia-
tiva del cocontratante diligente, y sea o no posible todavía la prestación fallida,
castiga al moroso culpable con la extinción del sinalagma y, en su caso, la devo-
lución de lo percibido (también el cocontratante inocente que provoca la resolu-
ción habrá de restituir, si algo recibió), amén de la indemnización de perjuicios.
Y, de otra, permite disolver el cruce de prestaciones a instancia de cualquiera de
los obligados, a menos que la ley diga otra cosa, cuando cualquiera de aquéllas
deviene imposible.
127. Ejercicio de la facultad resolutoria. El «ius variandi».
a) En contra de los lejanos precedentes romanos, la práctica francesa, y

luego el Code, entendieron que la resolución sólo podía ejercitarse a través de un
proceso. El párr. 3º del art. 1.124 también podría interpretarse en este sentido, no
sólo por sus términos («el Tribunal decretará la resolución»), sino por la facultad
de señalar plazo, que parece responder a una intervención en equidad del oficio
judicial. Sin embargo, copiosa jurisprudencia (la S. 16 noviembre 1956 la consi-
dera ya doctrina reiterada) explica que el juez se limita a sancionar o ratificar la
resolución ya practicada por el acreedor, mediante una declaración no sujeta a
forma dirigida a la otra parte, a reserva, naturalmente, de que sean los Tribunales
quienes examinen y sancionen su procedencia cuando sea impugnada (Ss. 19
enero y 8 julio 1983 —que cita otras muchas—, 19 noviembre 1984). La facultad
de resolver puede configurarse, por tanto, como un «derecho» potestativo, o al
cambio jurídico, a la manera consagrada en el BGB.
Si quien ejercita la facultad de resolver ha cumplido, y la otra parte se niega
a restituirle lo entregado, es obvio que habrá de acudir aquél a los Tribunales.
b) Legitimado para resolver está el acreedor que ya cumplió —las Ss. 9 mayo
1994, 24 octubre, 16 noviembre y 27 diciembre 1995 exigen que haya cumplido
lo que le incumbe—, pero también quien, sin haber cumplido previamente (ni
consignado la prestación: S. 22 marzo 1985), siendo el cumplimiento debido
simultáneo, se ha mostrado dispuesto a él (S. 7 junio 1995). Son los casos en que
puede decirse, con la jurisprudencia, que ha incumplido por culpa del otro (o,
quizás con mayor corrección, que ha opuesto legítimamente la excepción de
contrato no cumplido), de modo que es la conducta de quien incumple primero
la que da lugar a la resolución (Ss. 23 abril 1992 y 6 junio 1993 y muchas otras:
es frecuente en los pleitos discutir quién fue el primer o verdadero incumplidor).
Cuando ambos litigantes son incumplidores, cabe acordar la resolución —al
menos, si ambos la piden—, pero, en principio, sin derecho a indemnización.
c) Plazo de prescripción se entiende que es el genérico de quince años (art.

1.964), ya que no tiene señalado otro (Ss. 20 febrero y 11 julio 1984, 16 junio
1992, 5 noviembre 1993, y muchas otras); y ésta es una de las razones prácticas
por las que la resolución es pretendida en casos en que serían también aplicables
las normas sobre vicios ocultos, con plazos mucho más breves.
d) Cumplimiento y resolución son sustancialmente incompatibles, por lo que
el acreedor ha de escoger una u otra vía, a su conveniencia (SS. 10 enero 1994 y
27 febrero 1997). Este es el sentido del párr. 2º del art. 1.124, que no es, propia-
mente, fundamento de la acción de cumplimiento —lo serán las correspondientes
normas contractuales, y habrá nacido la acción con el contrato, no con su infrac-
ción—, sino recordatorio de su existencia y señalamiento de la imposibilidad de

ejercitarla luego si se opta por la resolución: ejercitada ésta, el contrato se ha
extinguido ya definitivamente. A la inversa, las cosas ocurren de distinto modo.
Si se opta por el cumplimiento, en principio ya no puede pedirse luego la resolu-
ción. Pero esta regla tiene dos importantes matizaciones. En primer lugar, ha de
ser realmente una opción, cuando ya el otro contratante ha incumplido, ejerci-
tada normalmente mediante la interposición de la demanda. Las gestiones pre-
vias para cobrar y las intimaciones de pago, no podrían ser obstáculo a la misma
(S. 18 noviembre 1983); la S. 24 julio 2008 ha dicho que el pago de la deuda
(renta arrendaticia en aquel caso) fuera del plazo pactado no excluye la causa de
resolución, y que el impago de una mensualidad de renta puede motivar la reso-
lución contractual. En segundo lugar, también podrá pedir la resolución, aun
después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible
(art. 1.124-2º; in fine). Imposibilidad que no ha de entenderse en sentido abso-
luto (la que, de ser fortuita, liberaría a la otra parte) (cfr. S. 18 mayo 1993), sino
incluyendo los casos en que, ante la actitud del deudor que continúa resistién-
dose al cumplimiento, su tardanza indefinida frustraría el fin del contrato (S. 12
marzo 1985). Por otra parte, la verdadera imposibilidad de la prestación tam-
poco fuerza al acreedor a elegir, entonces, la resolución como única salida. Lo
será cuando no sea imputable al deudor (y no deba sufrir el riesgo el acreedor);
pero, siendo imputable, nada obsta a que el acreedor siga pidiendo el cumpli-
miento, ahora por equivalente e indemnización de daños y perjuicios.
La diferencia práctica entre cumplimiento por equivalente y resolución puede ser

poco relevante si se entiende que en ambos casos la indemnización abarca el interés del
cumplimiento. Pero se ve con claridad en todos los supuestos en que la prestación pro-
metida por el cumplidor sea de entregar cosa específica de la que el deudor prefiera des-
prenderse —a cambio de la pactada— mejor que conservarla descontando su valor de la
indemnización que ha de recibir. En definitiva, que el Derecho ponga en manos del
acreedor la posibilidad de excusar o recuperar lo que prometió o dio, para mejor prote-
ger sus intereses cuando la otra parte no cumple, no le priva de ninguno de los remedios
que tendría si la obligación incumplida fuera unilateral. En términos económicos, el
acreedor tenderá a resolver cuando hizo un mal negocio, y a exigir el cumplimiento
cuando el mal negocio lo hizo el incumplidor, salvo que, en este último caso, la dilación
e incertidumbre del cobro le incline a desistir.
La jurisprudencia se ha mostrado flexible en cuanto al ejercicio procesal de ambas
acciones. Para la S. 9 octubre 1981 con otras muchas, si bien el ejercicio simultáneo de
ambas acciones viene descartado por razones lógicas dada su esencial contradicción,
nada se opone, por el contrario, a que se utilicen de forma alternativa dejando por tanto
la elección a voluntad del demandado, o subsidiaria y como tal con la preferencia seña-
lada por el demandante (SS. 2 febrero 1973, 26 junio 1990 y 29 noviembre 1991).
128. Momento y consecuencias de la resolución.
A. Momento en que se perfecciona la resolución es aquél en que se ejercita la

correspondiente facultad, judicial o extrajudicialmente; al parecer, incluso cuando
el Juez concede plazo al demandado, si éste no cumple en el mismo.
Pero los efectos de la resolución operan ex tunc, con retroacción al momento
de celebrarse el contrato ahora resuelto, según resulta de la colocación del art.
1.124 y el tratamiento de condición resolutoria que ha querido darle el legisla-
dor. Cuando las obligaciones tenían por objeto un dare con finalidad traslativa,
se discute si quien cumplió recupera automáticamente la propiedad, lo que
podría argumentarse como consecuencia de haber quedado destituida de causa la
tradición que hizo. Para recuperar la posesión, fundará su acción en el art.
1.123-1, que asimismo regula, por remisión al 1.122, los problemas de pérdida,
deterioro o mejora de la cosa: la jurisprudencia confirma este punto de vista.
Que la resolución tiene efectos retroactivos es doctrina común, tanto cientí-
fica como jurisprudencial (sin perjuicio de discutir luego el alcance de esta
retroactividad, en particular para el cálculo de la indemnización). Así en Ss.
como 24 febrero 1988 y 6 febrero 1984 (sobre mejoras en la cosa que se ha de
restituir: se aplica el art. 1.122-6ª), 17 junio 1986. Contra lo afirmado en estas
últimas sentencias (y en otras) no creo que sea de aplicación el art. 1.295 (salvo
a los precisos efectos en que es reclamado por el art. 1.124-4º) ni, menos aún, el
art. 1.303. En cambio, la resolución no tiene efectos retroactivos en caso de con-
tratos con prestaciones recíprocas de tracto sucesivo (S. 20 abril 1994).
B. Restitución de los servicios o el uso. Cuando las prestaciones son de servi-
cios, o consisten en el uso de una cosa, la restitución no es jurídicamente imposi-
ble, sino que habría de hacerse en dinero calculando el valor de la prestación ya
realizada: no de acuerdo con la remuneración o precio establecido en el contrato
(devenido ineficaz a todos los efectos), sino el habitual del mercado (que, cierta-
mente, en ocasiones no diferirá de aquél, y en otras resultará muy difícil de cal-
cular). Pero la aplicación del art. 1.123 nos proporciona una solución más
práctica, a través de la doble remisión (del 1.123 al 1.122, y del párr. últ. de éste
al 2º del 1.120), consistente en la determinación judicial, en cada caso, del efecto
retroactivo de la condición (resolutoria) cumplida (vid. S. 10 marzo 1950).
C. Los derechos de tercero. La resolución del art. 1.124 se entiende —termina
el propio precepto— sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con
arreglo a los arts. 1.295 y 1.298 y a las disposiciones de la Ley hipotecaria (cfr.
S. 11 junio 1994). El Cc. atenúa el efecto retroactivo de la resolución, pues, en
favor de los adquirentes que no sean de mala fe, en la forma que se verá al tratar
de la rescisión de los contratos: la prueba de la mala fe del tercero —es decir, de
la consciencia de defraudar a quien pronuncia la resolución, o de ayudar a
defraudarle— recaerá sobre quien lo afirme. Correlativamente, del art. 11 Lh se

deduce que el adquirente de una finca afectada por el eventual ejercicio de la
facultad resolutoria, si inscribe su adquisición en el Registro, se halla libre de
reclamaciones; y ello incluso cuando, por ejemplo, consta en la inscripción de su
transferente el precio aplazado que luego dicho transferente no pagó por la finca.
D. La indemnización. El inciso del párr. 2º del art. 1.124 con el resarcimiento de
daños y abono de intereses en ambos casos necesita explicación. No significa que la
indemnización de daños proceda siempre que se exige el cumplimiento o se opta por
la resolución (el primer supuesto tiene sus propias reglas; la resolución por imposibi-
lidad no imputable no obliga a resarcir): ni que su contenido sea idéntico en ambos
casos. Más bien debe considerarse mero recordatorio de que el derecho a la indemni-
zación, cuando se den sus presupuestos, puede concurrir con cualquiera de los térmi-
nos de la opción. Si se opta por la resolución, en congruencia con su naturaleza y
efectos retroactivos, el resarcimiento habría de ser del interés contractual negativo,
es decir, para colocar al contratante en aquella situación patrimonial en que se habría
encontrado si el contrato no se hubiese concluido; pero no como si el contrato se
hubiese cumplido debidamente, pues a ello se ha renunciado al resolver.
Frente a esta opinión (compartida por JORDANO FRAGA) parece progresar la contraria,
es decir, indemnización en la medida del interés del cumplimiento, defendida por auto-
res tan significativos como PANTALEÓN o DÍEZ-PICAZO —al parecer, modificando éste su
anterior criterio—. Naturalmente, calculando entonces la indemnización descontando el
valor de la propia prestación no realizada o restituida a la que de contrario no se llegó a
realizar. La cuestión no se había planteado con claridad en la doctrina española hasta
tiempos recientes, en que la división de opiniones probablemente es reflejo de concep-
ciones de fondo distintas sobre la resolución o, al menos, sobre su efecto retroactivo.
En la jurisprudencia hay sentencias en que se concede indemnización en la medida
del interés del cumplimiento (las de 22 abril 1991, 15 junio 1992 y 3 junio 1993), junto
a otras en que el módulo implícitamente utilizado es el del interés contractual negativo y
otras —quizá las más— en que se accede o no a cada partida de daños alegados por la
parte que resuelve sin que quepa advertir un criterio definido. Probablemente, cabría dis-
tinguir grupos de casos según la causa de la resolución (incumplimiento absoluto, cum-
plimiento defectuoso...), los tipos de prestación (cosas, servicios, dinero), o según haya
o no cumplido con la suya quien reclama la resolución. Sobre todo, la respuesta de los
Tribunales depende de la petición del actor, quien bien puede ocurrir que esté ejerci-
tando una acción de cumplimiento por equivalente aunque la denomine resolución.
INDICACIÓN BIBLIOGRÁFICA. ALONSO PÉREZ. Sobre la esencia del contrato bilateral,

Salamanca, 1967; ALVAREZ VIGARAY, La resolución de los contratos bilaterales por
incumplimiento, Granada, 2003; CLEMENTE MEORO, Mario, La resolución de los contratos
por incumplimiento, Valencia, 1992; DELL'AQUILA, La resolución del contrato bilateral
por incumplimiento, Salamanca, 1981; DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, El retardo, la
mora y la resolución de los contratos sinalagmáticos, ADC, 1969, pág. 383; ESPÍN CÁNO-
VAS, La excepción de incumplimiento contractual, ADC, 1964, pág. 543, y Los incumpli-
mientos resolutorios, Madrid (Cvivitas), 2005; ESPINAR LAFUENTE, Resolución e
indemnización en las obligaciones recíprocas, Estudios Castán, II, 1969, pág. 111; GONZÁ-
LEZ GONZÁLEZ, La resolución como efecto del incumplimiento en las obligaciones bilate-
rales, Barcelona, 1987; MOSCO, La resolución de los contratos por incumplimiento, trad.
esp. con notas y apéndice de PINTÓ RUIZ, Barcelona, 1956; OGAYAR Y AYLLÓN, Efectos
que produce la obligación bilateral. Doctrina jurisprudencial sobre los arts. 1.124 y 1.504
Cc., Pamplona, 1983; PANTALEÓN, Resolución por incumplimiento y resolución, ADC,
1989, p. 1143; VERDERA SERVER, Inadempimento e risoluzione del contratto, Padova,
1994; NAVAS NAVARRO, El incumplimiento no esencial de la obligación, Madrid, 2004.
Comentarios jurisprudenciales sobre resolución y sus consecuencias, en CCJC:
CARRASCO PERERA, 21, p. 885; DELGADO ECHEVERRÍA, J., 9, p. 2949; 11, p. 3773; 15, p.
5005; JORDANO FRAGA, 15, p. 5183; 24, p. 1097; REBOLLEDO VALERA, 11, p. 3735.
§ 27. EL RESARCIMIENTO DE DAÑOS
129. La prestación del interés contractual positivo.
Daño es toda desventaja en los bienes jurídicos de una persona; significa un des-
equilibrio jurídico que la indemnización debe restablecer, en todo o en parte. Con-
ceptualmente, se determina prescindiendo mentalmente del evento dañoso y
calculando cuál sería, entonces, la situación del dañado: la diferencia entre ésta y la
real (consecuencia de la real producción del evento dañoso) representa el daño. Con
palabras de la S. 6 octubre 1962, el menoscabo sufrido por el acreedor consiste en la
diferencia que existe entre la actual situación del patrimonio que recibió el agravio y
la que tendría de no haberse realizado el evento dañoso. Ahora bien, cuando el
evento dañoso consiste en el incumplimiento de un contrato, podemos todavía —a
diferencia de lo que ocurre en la responsabilidad extracontractual— comparar la
situación real producida con dos distintas situaciones hipotéticas: el cumplimiento
en tiempo y forma, o bien que un contrato de aquel contenido no se hubiera cele-

brado. En este último caso hablamos de interés contractual negativo, o daños de la
confianza (como enseñó IHERING, con precedentes en SAVIGNY y MOMMSEN). El pri-
mero representa los daños contractuales en sentido propio, o interés positivo.
Si la obligación, definitivamente, se incumple, hay, necesariamente, un valor
económico que se ha sustraído al acreedor: el de la prestación que le era debida.
Este es el daño llamado intrínseco, propter rem ipsam non habitam; consecuen-
cia, como digo, necesaria de todo incumplimiento definitivo.
En disputa secular, los juristas se han preguntado si la aestimatio rei se entiende

incluida en el damnum emergens, a la vez que distinguían entre el precio pactado (con-
§27. EL RESARCIMIENTO DE DAÑOS 203
ventum), el comúnmente atribuido o de mercado (commune) y el peculiar que tiene para

el acreedor (singulare). Sólo este último sería integrable, con toda coherencia, en el id
quod interest. Aun así, puede objetarse que el precio o valor se refiere a la cosa, mien-
tras que el interés se predica de la persona. Serían, por tanto, conceptos y realidades dis-
tintas la aestimatio rei y el id quod interest, debiéndose la primera simplemente como
consecuencia de la perpetuatio obligationis, fruto de la imposibilidad no liberatoria,
mientras que el segundo tendría su fundamento en la culpa o el dolo. En abstracto, este
planteamiento es sin duda defendible. El siguiente paso es dilucidar si resulta adecuado
a los datos de nuestro Código, al que llegan después de una atormentada evolución. Hay
razones para pronunciarse en sentido contrario, sobre todo si, entendiendo que el caso
fortuito liberatorio es exactamente la ausencia de la culpa prestable, la obligación de
pagar el equivalente y la de indemnizar (otros) daños han de ir siempre parejas. El valor
de la prestación debida queda incluido en «el valor de la pérdida que haya sufrido» el
acreedor (art. 1.106; vid. arts. 1.122, 1.135 y 1.150 y cfr. arts. 1.136, 1.147 y 1.185),
según parece haber entendido siempre la jurisprudencia.
La prestación del id quod interest es, habitualmente, una prestación pecu-

niaria: una «deuda de valor» en el sentido estudiado (cfr. SS. 23 mayo 1991 y 4
febrero 1992). Para cuando la obligación nace directamente de un hecho ilícito,
se defiende, con fundamento, la posibilidad de reparación in natura, y acaso
tampoco puede excluirse totalmente en la contractual (que, naturalmente, no hay
que confundir con el cumplimiento en forma específica).
130. Conceptos que componen el daño resarcible. Daño emergente y

lucro cesante.
El problema del daño resarcible consiste en determinar, de una parte, qué

clases de pérdidas pueden ser alegadas por el perjudicado como daño indemni-
zable (problema de la comprensión); y de otra parte, cuáles, de entre las pérdidas
sufridas, se hallan en tal relación causal con el incumplimiento (en general, con
el comportamiento del agente del daño), que pueden ser atribuidas a él (pro-
blema de la extensión).
Ambos problemas son de solución difícil y discutible. Ya JUSTINIANO (C. 7,47,1),
con objeto, dice, de poner fin a las dudas antiguas llevadas hasta el infinito sobre el
id quod interest, encomienda en definitiva a la sutileza de los jueces el señalar sus
límites en cada caso, actuando con moderación. Con cierta ironía observa MEDICUS
que casi dos mil años de desarrollo jurídico no han sido suficientes para fijar una fór-
mula unívoca que separe los daños indemnizables de los que no lo son: para él, id
quod interest no constituye un principio formal, sino valorativo; su aplicación al caso
concreto no es de una subsunción lógica, sino una decisión creadora.
En el Código, atiende a la solución del primer orden de problemas el art.
1.106, a cuyo tenor la indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo
el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya
dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artícu-
los siguientes. La indemnización abarca todo el menoscabo económico sufrido
por el acreedor (SS. 6 octubre 1982 y 2 abril 1997). Sobre la liquidación judicial
de daños y perjuicios, véase arts. 712 y ss. Lec.
Para algunos autores, en este artículo «daño» sería la pérdida sufrida (damnum
emergens), mientras que «perjuicio» equivaldría a la ganancia dejada de obtener
(lucrum cesans). Habitualmente, los términos «daños» y «perjuicios» son sinónimos, y
su utilización conjunta sería figura de pleonasmo (lo mismo que, en francés, dommages
et intérêts). Así es en las varias docenas de veces que el Cc. utiliza la expresión. En
raras ocasiones utiliza «perjuicios» (vgr. arts. 379, 382, 1.779) o «daños» (vgr. 1.682,
por aparentes razones estilísticas) con el mismo significado (id quod interest) de la
expresión conjunta. Excepcionalmente, podría advertirse un matiz diferenciador (quizás
en el art. 383-3, en que se contrapone la indemnización del valor de la materia a la de los
perjuicios), que correspondería a la distinción entre el pago del precio o valor de la cosa
destruida (o de los menoscabos de la misma), en que consistiría el daño, y la minoración
global de la esfera jurídica del dañado (id quod interest), a que aludiría el «perjuicio».
El Cpen. (arts. 110-115) parece responder a este planteamiento, en su contraposición
entre «reparación del daño» e «indemnización de los perjuicios».
A. Daño y lucro. La pérdida sufrida comprende, en primer lugar, el daño prop-

ter rem ipsam non habitam, es decir, el valor de la prestación no realizada (o el
complemento en la realizada defectuosamente), así como el producido por des-
trucción o deterioro de la cosa propiedad del acreedor objeto de la obligación de
conservar o restituir; pero también los gastos hechos por el acreedor que el incum-
plimiento torna inútiles, no menos que los consistentes en la destrucción o dete-
rioro de otros bienes del acreedor (aun no patrimoniales) causados por la falta de
ejecución o prestación defectuosa (infracción contractual positiva): el animal
enfermo contagia el ganado del comprador; por estar podrida la viga se cae la casa
(ejemplos de las fuentes romanas). «Ganancia dejada de obtener» son las ventajas
cuya adquisición por el acreedor ha sido frustrada, precisamente, por el incumpli-

miento (cfr. SS. 16 y 30 junio 1993): el incremento patrimonial neto que el dañado
habría conseguido mediante el empleo de la prestación incumplida o negociando
con ella (no, como se ha dicho, el valor actual de la prestación que no recibe).
La apreciación del nexo causal es, en el lucro cesante, siempre delicada, ya
que para la obtención de la ganancia —que, por hipótesis, no se ha producido—
son necesarios hechos o actos del propio acreedor o de terceros que acaso tam-
bién, sin el incumplimiento, podrían haberse omitido. Por ejemplo, el cantante
contratado para un recital que no acude a darlo, deberá reponer al empresario, en
primer lugar, los desembolsos hechos para los preparativos (arriendo de la sala,
anuncios y carteles); en segundo lugar, el beneficio neto que habría obtenido con
el recital. Fácilmente se ve que mientras la apreciación de los gastos hechos

tiene una base objetiva (S. 6 junio 1996), la del lucro no obtenido, que ordinaria-
mente es mero futurible (a menos que se hubieran vendido las entradas) puede
resultar incierta. Naturalmente, no deben considerarse en la indemnización los
«sueños de ganancia» (DERNBURG), a la manera del cuento de la lechera: nada
autoriza al acreedor a enriquecerse a costa del deudor incumplidor. Ulteriores
límites señala, siendo el deudor de buena fe, el criterio de la previsibilidad en el
momento de constituirse la obligación. Pero la dificultad de la determinación del
lucrum cessans no podría llevar a su habitual denegación (contra la voluntad del
legislador, que ha dictado este art. 1.106 casi exclusivamente a este fin), y ello
no sólo cuando pueda demostrarse, por ejemplo, que la cosa comprada estaba ya
revendida a precio superior, sino, en general, cuando sea objetivamente probable
que la ganancia resultaría del curso normal de los acontecimientos, atendidas las
circunstancias del caso (en este sentido, la atinada fórmula del § 252 BGB).
B. El daño y su prueba en la Jurisprudencia. El T.S. se mostró, de ordinario,
muy exigente en la determinación y prueba del daño y parco, en general, en fijar
indemnización, sobre todo cuando se reclamaba lucro cesante. Son reiteradísi-
mas las Sentencias que advirtieron que la obligación de indemnizar no es conse-
cuencia necesaria del incumplimiento, exigiendo cumplida prueba de los daños
—compete al reclamante (art. 217 Lec.)—, cuya apreciación, se dice, corres-
ponde al juzgador de instancia (Ss. 6 julio 1983, 8 octubre 1984 y muchas otras);
así como que no puede derivarse la indemnización «de supuestos meramente
posibles, pero de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre».
Que no hay obligación de indemnizar si no se ha producido daño es un prin-
cipio sin duda correcto, pero la propia jurisprudencia parece reconocer que había
llevado demasiado lejos la exigencia de su prueba. En particular, reconoce ahora
(desde la S. 9 mayo 1984) que en todo caso de incumplimiento definitivo (no en
los de mora) se produce ineludiblemente el daño que consiste en la falta de
ingreso de la prestación en el patrimonio del acreedor (Ss. 23 octubre 1984, 5
junio 1985, 30 septiembre 1989, 22 octubre 1993); y, en cuanto al lucro cesante,

si bien sigue —correctamente— negando indemnización de daños imaginarios o
utópicos (y aun sentando, lo que no lo es tanto, que el lucro cesante no puede ser
«dudoso o incierto»: S. 6 septiembre 1991), no duda en acordar indemnización
por el cierre temporal de la empresa (calculada, entonces, por los beneficios
medios anteriores) y, en general, proceder de acuerdo con los criterios de lo pre-
visible según el curso normal de los acontecimientos (Ss. 22 octubre 1993, 5
octubre 1992, 15 mayo 1989, 8 febrero 1989, 29 noviembre 1985).
C. El daño moral y su repercusión económica. No excluye el artículo 1.106 la
indemnización del daño moral, es decir, el inferido a la salud, la libertad, el honor
y, en general, los bienes de la personalidad, con independencia de las consecuen-
cias patrimoniales que deriven del mismo incumplimiento. Se trata de daño produ-
cido en otros bienes del acreedor —distintos de la prestación debida— tan valiosos
y susceptibles de indemnización (con los matices que se explican al tratar de la
responsabilidad extracontractual) como la propiedad. Sin embargo, su aceptación
ha sido posterior en la responsabilidad contractual que en la extracontractual.
El T.S. se ocupó de ella en las Ss. 26 febrero 1966 y 17 diciembre 1979, para no
concederla por falta de prueba, pero sin negar el principio de resarcibilidad. La S. 9
mayo 1984 (ponente DE LA VEGA BENAYAS) la acuerda a cargo de la Compañía Telefó-
nica, por lesión en nombradía profesional, fama y prestigio de abogado, cuya inserción
en letra negrilla, de acuerdo con lo pactado, fue omitida en la guía de determinado año.
Poco después la S. 13 diciembre 1984 confirma la de instancia que condenó a la Com-
pañía Telefónica a indemnizar por ofensas al honor a mujer cuyo segundo apellido
«Ranera» apareció como «Ramera», si bien con fundamento en el art. 1.902. Y la S. 3
junio 1991 acordó —casando la sentencia recurrida— daños morales al artista-pintor
cuyos cuadros cedidos gratuitamente para una exposición fueron restituidos con daños
materiales que afectaban también a los «sentimientos y dimensión espiritual» del pintor:
quizás haya en esta sentencia cierta confusión con la lesión del derecho moral del autor.
Véase también SS. 4 febrero y 9 diciembre 1994 y 22 mayo y 22 noviembre 1995.
131. Daño previsible y resarcimiento integral: culpa y dolo.
En principio, la indemnización debería colocar siempre al acreedor en igual

posición que si se hubiera cumplido la obligación (principio de la reparación
integral). Pero el Código, siguiendo con aportaciones originales al francés, pre-
fiere distinguir según el deudor incurra o no en dolo, limitando en el primer caso
los daños que se entenderán imputables a su incumplimiento.
Según el art.1.107-1º Cc., los daños y perjuicios de que responde el deudor
de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de consti-
tuirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumpli-
miento. Cfr. SS. 10 diciembre 1986 y 24 febrero 1993.
El precepto ha dado lugar a dudas, tanto sobre la hipótesis a que se refiere —

«deudor de buena fe»— como respecto de las consecuencias (daños previstos,
etc.), que de ella hace derivar. Los antecedentes, en la tradición codificadora y en
los trabajos prelegislativos, permiten hacer con razonable seguridad las siguientes
afirmaciones: a) deudor «de buena fe» es, en ese artículo, el que no ha incurrido en
dolo en el incumplimiento; b) el deudor «de buena fe» recibe un trato distinto y
más favorable que el doloso; c) el deudor doloso responde con la misma extensión
que en la responsabilidad extracontractual.
a) Puede llamar la atención que se denomine «de buena fe» al deudor culpa-
ble o negligente. Para entenderlo hay que acudir al art. 1.150 del Code, donde se
lee que el deudor no está obligado sino a los daños y perjuicios que se han pre-
visto o podido prever al contratar, cuando no es por razón de su dolo por lo que
la obligación no se ha ejecutado. LAURENT, en su Anteproyecto, alteró la redac-
ción, comenzando el precepto por «cuando el deudor es de buena fe»; y de sus
explicaciones resulta claro que con ello no quiso cambiar el sentido de su
modelo: deudor de buena fe es el no doloso. Por último, el Anteproyecto 1882-
88 recoge confesadamente la redacción de LAURENT.
Tampoco sería exacto identificar, en este artículo, «buena fe» con culpa.
Aquélla indica simplemente la negación del dolo, sin ulterior calificación, con lo
que abarca no sólo la culpa-negligencia, sino también el caso fortuito del que
responda excepcionalmente (BADOSA). Por tanto, en este párrafo 1º se incluye
también al deudor de cosa genérica, o de dinero, incumplidor, aunque ninguna
culpa pueda reprochársele.
b) Que los límites en que se imputan al deudor los daños causados por su
incumplimiento son distintos y más favorables para el deudor no doloso resulta
ya de la misma estructura del precepto y, de forma igualmente clara, de sus ante-
cedentes; pero es más difícil establecer con seguridad cuáles sean estos límites.
El criterio de la previsibilidad (párr. 1º art. 1.107) es propio de la respon-
sabilidad contractual en sentido estricto, es decir, procedente de contrato (no de
otras obligaciones incumplidas) y tiene el sentido de distribuir el riesgo entre
ambos contratantes de acuerdo con lo que al pactar efectivamente previeron o,
dadas las circunstancias, un contratante razonable habría previsto.
Se ha suscitado si la previsibilidad del daño se refiere únicamente a la causa o tipo
del mismo, o también a su cuantía (en cuyo caso sólo se indemnizaría en la cuantía
previsible). Es más probable lo primero, pero, a través de la facultad de moderación
que les acuerda el art. 1.103, los Tribunales podrán reducir la indemnización por
daños de cuantía sorprendente (aunque, en su consistencia, fueran previsibles).
Que los daños sean «consecuencia necesaria» parece que hay que entenderlo
en sentido similar a la «consecuencia inmediata y directa» de los arts. 1.151 Cc.
francés y 1.223 Cc. italiano, comprendiendo, eso sí, no sólo los daños intrínse-
cos o propter rem ipsam habitam. Ahora bien, la cuestión de qué otros daños
causados por incumplimiento hayan de imputarse al deudor no es fácil de res-
ponder. La dicción legal proporciona al juez la posibilidad de excluir los que
considere demasiado alejados o remotos. Tratándose de deudor de buena fe,
como estos últimos serán normalmente imprevisibles en el momento de contra-
tar, será de ordinario el requisito de la previsibilidad el que señale el límite.
c) Pero la cuestión es de muy superior dificultad cuando el deudor es doloso.
Con la expresión «todos los (daños y perjuicios) que conocidamente se deriven
de la falta de cumplimiento», literalmente se pondría a su cargo toda la cadena
de consecuencias dañosas de su incumplimiento, sin otro límite que el de la cau-
salidad en su sentido propio (conditio sine qua non o, mejor, acorde con las
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Francisco de Asís Sancho Rebullida, Luna Serrano, A. y Lacruz Berdejo, J. L. (2011). Elementos de derech

Derecho de Obligaciones. Tomo II Volumen Primero

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JOSÉ LUIS LACRUZ BERDEJO

PARTE GENERAL. TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO

Editorial DYKINSON, S.L. Meléndez Valdés, 61 - 28015 Madrid

Teléfono (91) 544 28 46 - (91) 544 28 69

ISBN: 84-8155-398-0 (Obra completa)

art., arts. artículo, artículos

I. LA OBLIGACIÓN Y EL DERECHO DE OBLIGACIONES................. 3

§1. LA RELACIÓN JURÍDICA OBLIGACIONAL........................................ 3

II. EL VÍNCULO OBLIGACIONAL............................................................ 11

§ 3. NATURALEZA Y ESENCIA DEL VÍNCULO........................................ 11

rosidad o gratuidad. B. El cumplimiento de la obligación natural. C. El recono-

III. LOS SUJETOS DE LA OBLIGACIÓN................................................. 25

§5. DETERMINACIÓN DE LOS SUJETOS................................................... 25

IV. EL OBJETO DE LA OBLIGACIÓN...................................................... 49

prestación.- 36. La cuestión de la patrimonialidad.- 37. Posibilidad: clases

69. Concepto.- 70. Accesoriedad.- 71. Clases de intereses. a) Intereses

V. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.................................................... 111

§15. EL ELENCO DE FUENTES EN EL CÓDIGO CIVIL............................. 111

VI. EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN..................................... 125

§ 17. EL PAGO. CONCEPTO, SUJETOS Y OBJETO.................................... 125

les.- 93. Tiempo del cumplimiento. A. Pago de las obligaciones puras. B.

VII. INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN.................................... 161

§ 20. PLANTEAMIENTO GENERAL. CUMPLIMIENTO FORZOSO Y POR

§25. IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA Y PRESTACIÓN DEL «ID QUOD

VIII. TRANSMISIÓN DEL CRÉDITO........................................................ 211

§ 28. CESIÓN DE CRÉDITOS......................................................................... 211

tercero. B. Identidad entre subrogación y transmisión.- 140. La problemá-

IX. PROTECCIÓN DEL CRÉDITO............................................................. 229

§ 30. LA ACCIÓN SUBROGATORIA............................................................ 229

a) Pena cumulativa. b) Pena sustitutiva o liquidatoria. c) Pena facultativa.

X. CONCURRENCIA Y CONCURSO DE ACREEDORES...................... 275

§ 35. LOS PRIVILEGIOS................................................................................. 275

XI. EXTINCIÓN Y MODIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES.......... 289

§ 37. LA COMPENSACIÓN............................................................................ 289

compensación. A. La controversia. B. El ejercicio de la compensación. C. La

SECCIÓN SEGUNDA: TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO

I. EVOLUCIÓN Y PANORAMA ACTUAL................................................ 325

§ 44. DEL DERECHO ROMANO A LA SOCIEDAD POSTINDUSTRIAL.. 325

greso de la técnica. B. El cambio de modelo económico. C. El fallo de los

II. EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL Y SU DECLARACIÓN... 351

§ 46. PRESUPUESTOS Y REQUISITOS DEL CONTRATO. EL ACUERDO 351

B. El ánimo de engañar. C. El engaño determinante. D. El dolo recíproco.-

III. OBJETO Y CAUSA.................................................................................. 413

§ 54 OBJETO DEL CONTRATO..................................................................... 413

266. Concepto e historia. A. El requisito de la causa del contrato. B. Ante-

IV. CONDICIÓN, TÉRMINO Y MODO...................................................... 453

§ 62. LA CONDICIÓN..................................................................................... 453

285. Los llamados elementos accidentales del contrato. 286. Significado de

V. LOS GRUPOS DE CONTRATOS CON DISCIPLINA COMÚN......... 477

§ 65. LAS CLASIFICACIONES...................................................................... 477

VI. LA REGULACIÓN CONTRACTUAL.................................................. 491

§ 67. INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO................................................ 491

mático. C. Interpretación «contra proferentem». D. Regla de cierre.- 315.

VII. EFICACIA Y DINÁMICA DEL CONTRATO.................................... 513

§ 70. EFECTOS GENERALES DEL CONTRATO......................................... 513

VIII. INEFICACIA E INVALIDEZ DE LOS CONTRATOS.................... 531

§ 73. INEFICACIA, INVALIDEZ Y SUS MODALIDADES.......................... 531

§ 74. LAS ACCIONES DE INVALIDEZ......................................................... 544

1. Concepto. Relación obligacional, deuda y crédito.

casos, el deber jurídico no es de Derecho privado, y corresponde, ya a una norma uni-

En la acepción más estricta y técnica del concepto, la última diferencia que

La etimología más aceptada hace derivar el vocablo obligación de ob (alrededor)

Consecuencias más o menos mediatas de aquella característica (la obliga-

b) La posición jurídica de acreedor, que le permite exigir al deudor una con-