JORGE LÓPEZ SANTA MARÍA

Profesor Titular de Derecho Civil, Universidad Católica de

Valparaíso. Profesor Titular de Derecho Civil, Universidad
de Chile-Santiago. Doctor en Derecho por la Universidad
de París

LOS CONTRATOS
PARTE GENERAL]

&C 0*«0¿f, íf BI3U0TCM T

EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE

 CAPÍTULO PRIMERO

EL CONCEPTO RADICIONAL DEL CONTRATO

1 GENERALIDADES

El concepto habitualmente aceptado del contrato reposa en

el acuerdo de voluntades de las partes. El contrato es un a c t o j u -
rTdico bilateral o convención que crea obligaciones. Se atribuye a
la voluntad de los contratantes un poder soberano para engendrar
obligaciones. La voluntad de las partes es a la vez fuente de las
obligaciones contractuales y medida de dichas obligaciones. El
querer o intención de las partes domina, así, la formación, génesis
o nacimiento del contrato y también sus efectos o consecuencias'.
Tal concepción de la contratación es uno de los frutos de la
doctrina de la autonomía de la voluntad, cuya impronta es indiscu­
tible en el Código Civil francés de 1804 y en sus aplicaciones doc­
trinarias y jurisprudenciales, del siglo pasado en particular. De allí
se ha expandido especialmente hacia los países de América Latina,
adonde conserva harta vigencia, a pesar de que en otras latitudes la

1
Esta obra se ocup* sólo del contrito de Derecho Privado. En lo con­
cerniente al contrato de Derecho Público o contrato administrativo, cuya « t e ­
mática sigue forjándote, discurriendo casi permanentemente a partir de 1*1
nodoces y principios de la contratación privada, aunque tea a fin de propone»
IU reemplazo o SU flexibilidad, ver Andre de Laubadere: Traite Thioríqve et
Pmtique des Contmts Admmittrattfs, 3 tomos, París, L.C.D.J., 1956. Cfr. Fe-
quignot; Théorie Cénenle dti Contrat Admintitrattf, teda, MontpelUer 1944.
Ver, especialmente, los traba tos del profesor chileno Osvaldo Oeldoers Camuí;
En tomo al concepto de contrato odmitHitTativo; Loe RTMGFW y el equivalent
económico en el contrato administrativo de obra pública; Lo* principio! infot-
madottt de la contratación administrativa, publicado* eo la Revista de Derecho
de la Universidad Católica de Valparaíso, tomo* III (1979), pag. 135; IV
(1980), p4g. 179; VII (1983), pags. 151 y ». En estos tre* ensayo» el lector
interesado en el contrato administrativo podra encontrar amplias referencias
bibbograficaí sobra este tema.
autonomía de la voluntad se bate en retirada y ha dejado o « t i
dejando de ser el telón de fondo del Derecho de los contratos.
E n la perspectiva voluntarista, la formación del contrato apa-
rece dominada por dos ideas que constituyen subprincipíos de la
autonomía de la voluntad: el consensualismo y la libertad contrae-
tual. ~
En cuanto al contrato como relación jurídica ya creada, como
estructura jurídica y económica en actual funcionamiento, las ideas
fundamentales de la fuerza obligatoria y del efecto relativo de lo»
contrato* también se bailan impregnadas del dogma de la autono-
mía" BeTa voluntad,
'Si se trata de interpretar el contrato, es decir, de fijar su alcan-
ce para precisar sus efectos, el juez interprete es llamado a buscar
la intención que tuvieron las partes al contratar;' considerándose
que una pesquisa en el fuero interno de tos contratantes es apta
para desentrañar las controversias entre ellos que condujeron a
la necesidad de interpretar.

1 E L CONCEPTO D E L CONTRATO EN E L CÓDIGO C I V I L

El Código Ovil chileno admite directamente cinco fuentes de

las obligaciones-, el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasi-
delito y la ley. Asi resulta especialmente del articulo 1437, el cual
abre et Libro Cuarto del Código. Respecto a la primera de estas
fuentes, el precepto establece que en los contratos las obligaciones
naces "del concuno real de las voluntades de do* o más personas".
El articulo siguiente define el contrato o convención señalando
que "es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar,
hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas
personas'*.
Los autores chilenos critican la definición del contrato formu-
lada por el artículo 1438 desde dos puntos de vista.
Dicen que es equivocada la terminología empleada por el le-
gislador patrio en el artículo 1438, como también en el 1437, en
cuanto se identifican o dan como sinónimos los términos contrata
y convención, en. circunstancias que ta convención sería el género
(acuerdo de voluntades destinado-a crear, modificar, extinguir o
transferir derechos u obligaciones)- y el contrato sólo seria una
especie{acuerdo de voluntades exclusivamente destinado a la crea-
ción de derechos personales y de las correlativas obligaciones),Todo
contrato -es convención, pero no a la inversa. Así, la resciliación o
mutuo disenso, el pago y la tradición son actos Jurídicos bilaterales
o convenciones, pero no son contratos. Aunque admitiremos esta
crítica por razones didácticas, en cuanto facilita la aprehensión de
las categorías conceptuales que van a permitir el manejo dogmático
de una rama del Derecho, es conveniente tener claro que en el
Derecho Comparado son numerosos los ordenamientos en los cua-
les se identifica el contrato con la convencían. Tales son los casos,
por ejemplo, del Código Civil alemán de 1900 ( B G B ) y del Código
Civil italiano de 1942. El artículo 1321 de este último dispone: "el
contrato es el acuerdo de dos o más partes para constituir, regular
o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial**.
La otra crítica concierne a la elipsis contenida en el artículo
1438 del Código chileno. En verdad, el objeto del contrato son las
obligaciones que él crea. A su turno toda obligación tiene por objeto
una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer, según la
terminología del artículo 1460. De modo que cuando el 1438 es-
tablece que en el contrato una parte se obliga para con otra a dar,
hacer o no hacer, se salta una etapa, pues alude a la prestación
como objeto del contrato, a pesar de que la prestación es el objeto
de la obligación y no el objeto del contrato. Mejor habría sido que
el legislador hubiese dicho que el contrato engendra obligaciones
y que éstas tienen por objeto dar, hacer o no hacer alguna cosa.

a E L E M E N T O S D E LOS CONTRATOS

Complementando un concepto del contrato, el artículo 1444

de nuestro Código señala: "Se distinguen en cada contrato las co-
sas que son de su esencia, las que son de su naturaleza y las pura-
mente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas
sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro con-
trato diferente, son de la naturaleza de un contrato las que no
siendo esenciales en éL se entienden pettenecerle, sin necesidad de
una cláusula especial; y son accidéntale* a un contrato aquellas que

3
El articulo 1137 del Código Qvil argentino, redactado por Vtíez San-
ftald y promulgado en 1869, al respecto ««tablees qoe "hay un contrato cuan-
do vartas personas te ponen de acuerdo tobre una declaración de voluntad
común, a reglar na derecho*". No obstante la extensión semántica
de esta norma, la doctrina del pal* tratan diño se mantiene en disputa mtre ¡a
tesis amplia (que considera ^ I M I las voces contrato y convención) y
la tesis restringida del concepto del contrato. Cfr. Fernando Lopes de Zavalia:
9
Teoría á* lo* Contratar, Buenos Airea, 1871, N 1. Afirma el profesor Jorge
Mosset Itumupe: Teoria Central dd Contrato, Rosario, 1970, pág. 45, que
el artículo 1137 precitado fue tomado al pie de la letra de Savigny.
6 LOS 0 0 M T U T D 8 (FAKTK CENDAL)

ai esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por

medio de cláusulas especiales".
Aludir a los elementos de los contratos es distinguir entre re-
quisitos comunes a todos los contratos y requisitos propios de cada
contrato específico.
Los requisitos comunes a todos los contratos son los mismos
requisitos de los actos jurídicos. El artículo 1445 del Código Civil
los enuncia: consentimiento exento de vicios, capacidad, objeto
lícito, causa lícita. A ellos deberían agregarse las solemnidades, en
los casos que son exigidas por el legislador en atención a la natura-
1
leza del contrato .
Los requisitos propios de cada contrato, conforme al 1444
transcrito, se clasifican en esenciales, naturales o accidentales, Poi
ejemplo, en el contrato de compraventa son requisitos esenciales
la cosa y el precio; son requisitos naturales las obligaciones del
vendedor de sanear la evicción y sanear los vicios ocultos de la
cosa; son accidentales, un plazo convenido para el pago del precio
o un pacto comisorio o una cláusula penal.
Quienes preparan la licenciatura en Ciencias Jurídicas han
analizado los requisitos comunes de los contratos en el primer ano
de sus estudios de Derecho Civil, a propósito de los actos jurídicos,
y examinarán los requisitos propios de cada contrato al tratar los
contratos en particular, Este libro sólo se ocupa de los contratos
en general.

4. FUNCIONES ECONÓMICA Y SOCIAL D E LOS CONTRATOS

A veces el contrato aparece como utensilio casi primitivo, que

sirve para w n a l ñ w jurídicamente las necesidades más simples o
rudimentarias de intercambio. Múltiples contratos son negocios
menores, de trámite rapidísimo, puramente manuales, en los que
ni siquiera media la conciencia de estar contratando. El contrato
se presenta, entonces, como un instrumento despersonalizado, apto
para el constante flujo de bienes y servicios indispensables para la
vida cotidiana en una civilización de consumo como la actual. No
pocas convenciones se celebran a través de máquinas automáticas.
4
El acuerdo de voluntades, si existe, pasa desapercibido .

* Sobre tolemnidsdea y formalidades de tot contratos, ver N* 24 y N°»-

41 y a. .
* *T*s realidades de 1» producción masiva y de la economía de consumo
bsn minado, eu afios reckntes, las bases teóricos de buena parte del derecho
 En otras ocasiones, en cambio, el contrato aparece como una
fina herramienta que permite a las partes satisfacer necesidades
mas complejas. En los campos de la computación, de la transferen-
cia de tecnologías, de las actividades mineras, y en varios otros,
generalmente el contrato se celebra luego de arduos tratos prelimi-
nares que al final se cierran en una armonización de las posturas
e intereses divergentes de las partes. Lo mismo ocurre, en cual-
quier campo, cuando de por medio hay ingentes sumas de dinero
comprometidas.

En la actualidad, los regímenes de patentes en el ámbito de la

propiedad Industrial tienden a ser soslayados, en especial para evitar los
riesgos de imitaciones por la competencia, y a ser reemplazados por con-
tratos de know-how. Otras figuras contractuales novísimas, como el «n-
geneertng o en cierto modo el franchiiing, este último para efectos de
distribución de bienes de manera estandarizada, demuestran no sólo la
mucha complejidad de algunos contratos, sino que también la subsisten-
cia del contrato concebido como genuino acuerdo de voluntades^ Una de
las paradojas del contrato contemporáneo es, en efecto, el simultáneo
auge y deterioro del voluntarismo.' Todo depende de la relación contrac-
tual especifica que te analice. Allí radica la principal dificultad que existe
para formular una teoría general del contrato.

Simple o complejo, el contrato cumple evidentemente una funr

A nr H
ciórí^ani6TluT!a^^3|[^^^M|^Jí^pníía. » ^udflfjff. f) p n -
> n n l a p i a f
™¿jjl_ v f h i n n i " ' ^ ^ ^ "^^ ^^li'fífts perranga «
el contrato. L a circulación de la riqueza. el_intercambiO de loa hie-
nes y d_e los servicios, piimordiabriente se Efectúa t trnvA* A* m u -
tratosj E l mundo de los negocios seria imposible sin contratos *. Asi

tradicional de la contratación. Hoy por boy, un consumidor activo concluye

veintenas de contratos semanales tin consentir, en un sentido real, e s loa tér-
minos de los mismos que le vienen impuesto*. En razón de que lo* términos
contractuales son impuestos mas bien que acordados, tales contratos a menudo
son injustos. Los tribunales, aprisionados entre su deseo de nacer justicia y ni
adherencia a una doctrina contractual ampliamente obsoleta, tienen todavía
que desarrollar la vía fundada y prededble para salir de este duerna". Comité
de Redacción de la Harvard Lato Rnttvf. A guio de exordio al artículo de
Slswson, W. David: Standard form contractt and damocratic control of ¡ou>-
making powat, Vol 84, 3, enero 1971, pags. 52S y ss. Slawioo sostiene
al comenzar: "La contratación todavía imaginada como típica por tribunales y
profesor» de Derecho, en la cual ambas partes participan eligiendo el len-
guaje del completo negocio, no tiene mucho mas que importancia histórica".
1
El conocido cosnparatista galo André Tune asevera que en la wxmfitnta
liberal "el contrato cumple una fundón esencial: es el fundamento da la eco-
nomía" (PotibÜidad da Comparar el Contrato #nírw Sistemat Jwidtcot d» E*-
tructvfíu Drftrmut. En Boletín del Instituto de Derecho Comparado de México,
Ano X V , N* 43, pág. 3 ) .
Pero, desde una perspectiva empírica, es importante destacar
pro Jai empreju efectúas aegocíat *1 t uvé» del Dcrocbo de ten ocfiMtM. VCMB
 8 LOS CONTRATOS (PABTX GENERAD

las cosas, la vida de todos se halla salpicada de contratos y nadie

escapa, de consiguiente, al influjo de las normas legales que los re-
gulan. E l contrato es figura jurídica por antonomasia.
L a importancia practica del contrato se mantiene, cualquiera
sea el régimen económico en vigor. Aunque algunos principios y
dogmas puedan entrar en crisis si se acentúa el intervencionismo
estatal en las relaciones económicas, la contratación siempre sub-
siste como fenómeno sociológico y jurídico fundamental
Fuera de la función económica, el contrato cumple también
uotLfearifln tfíful
No sólo sirve el contrato para la satisfacción de necesidades in-
dividuales. Ademas es medio de cooperación o colaboración entre
k » hombrea. "~~
a 1 B
^frrlrfti I """Trfo Y ^ acceso a la vivienda^ el.estudio, la
recreación, el desenvolvimiento cultural, el" transporte urbano, etc.,
implican casi siempre la dimensión sociaJ o "relfl^yfrc cooperadora
da utiga con, otms. Esas y otras actividades son casi incomprensibles,
sin confrftt"*
Sólo en el presente siglo ha llegado a ser ostensible la función
social del contrato. E l contrato voluntarista decimonónico permitió
tantas veces la explotación del débil por el fuerte, que el legislador
hubo de intervenir, dictando normas imperativas reguladoras de
las principales cláusulas de los contratos socialmente más signifi-
cativos. Apareció así» el contTatQ_dirígídb, bajo el signo del orden
público social o de protección de aquellos carentes de poder ne-
gociador.
Pero no siempre la cooperación viene impuesta a los contra-
tantes desde afuera, heterónomamente por el poder público, como
acontece en las hipótesis de los contratos dirigidos y de los con-
tratos forzosos. Por fortuna, a veces la cooperación se realiza es-
pontáneamente por los participantes en la relación contractual. O
bien brota de la autocomposición de los intereses divergentes de
las partes, siendo notable al respecto el fenómeno del contrato co-
lectivo'.

< al raspéete el trábalo del sociólogo del Derecho Stemrt Macaulay: Non - Con-
tractual RMÍOHOIU tn Busto***. En American Sodoiogical Review. VoL 28, N ' 1,
i paga. 55-69. También el libro de este autor y de Lawrence Friedman, Late and
Ú* Bmhaciorol Scimctt, Ed. Bobbs-MerriU, USA, 1969, paga. 143 y s.
t
* El fenómeno de la •¿ht^W' contractual y el surgimiento del contrato
dirigido y del contrato colectivo o contrato tipo bilateral, como algunos de los
remedios o los inconvenientes de la adhesión, serán ulteriormente anali»^
0
en detalle. Ver, especialmente, U *- 28 al 30. Sobre el contrato forzoso, ver
N» 33.
 Desde un punto de vista más técnico, ta función social del
contrato se relaciona directamente con"el principio de la buena f¿7
el cual impone a cada parte, según se examinará pormenorizada^
mente más adelante, el deber de lealtad y de corrección frente a
la otra durante todo el íter contractual. O sea, desde las conversa-
ciones preliminares o fase precontractvial, pasando por la celebra-
ción, basta la ejecución del contrato y las relaciones pQstcontrac-
t uales.

5. SUBFTJNCIONES D E LOS CONTRATOS

Operando un desglose de las fundones económica y soda! de

los contratos, se pueden distinguir los siguientes roles o subfuncio-
7
nes no taxativas de los contratos :

a) Función de cambio o de circulación de los bienes, que

t

se realiza mediante los contratos traslaticios del dominio, v, gr.:

la compraventa, la permuta, la donación, el mutuo, la transacción
en cuanto recae sobre el objeto no disputado, el aporte en socie-
dad. Como en Chile los contratos carecen de efectos reales, para
el perfeccionamiento de la función de cambio es menester la tradi-
dón. También sería factible ubicar aquí los contratos de mera te-
nencia que operan un cambio temporal pero prolongado, como el
arrendamiento a largo plazo, o el leasing.

b) Función de crédito, generalmente onerosa, a través de con-

tratos de mutuo, de apertura de crédito o en general de k » llama-
dos contratos bancarios. Excepdonalmente el crédito es gratuito,
siendo entonces característico el contrato de comodato o préstamo
de uso.

c ) función de garantía, mediante contratos accesorios como

la prendaT la Hipoteca o la fianza, los cuales fortalecen el derecho
del acreedor a obtener el pago dé la obligación principal*.

T
Ver sobre el particular, Emilio Betti; Ttoria General d* la» Obligacicnet,
Edít. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1070, Tomo TJ, pigs. 2 y s.; 93 •
110. Cfr. Mosset Itumupe, ob. cü. eo nota 2, peg. 99.
1
Muy interesante es la fundos de garantía que cumple, en la compra-
venta con pago del precio a plazo, ta déunda d* nmroa a* ta propiedad. El
vendedor, no obstante la entrega de la con vendida, sigue siendo dueño mien-
tras no le satisfagan completamente el precio. Hasta hoy esta e&dente caución
no se utiliza, en Chile, a pesar de hallarse contemplada por el legislador en el
artículo 880-2 del Código Civil. Impide su empleo eficax el trucólo 1874 del
mismo Código. En el Derecho Comparado, en cambio, ta clausula de reserva
 LOS CONTRATO* (FAHTK GENERAL)

d ) Función de custodia, * breves de contratos destinados a la

guarda y conservación de bienes ajenos, como el depósito, volunta-
rio o necesario, o como los contratos atípleos o innominados de
i caja de seguridad; de garaje; de hoteleda respecto al equipaje del
cliente.

e ) Función laboral, que primordialmente tiene lugar a través

de las diversas vahantes del contrato de trabajo, pero también me-
' diante contratos como el arrendamiento de servicios y el mandato,
i en especial el mandato mercantil a comisionistas y a factores o
gerentes..
. f ) Función de previsión, por medio de contratos destinados a
precaver riesgos o cubrir las consecuencias enojosas de los mismos
1
(v.gr.: contratos de seguros mutuos, de seguros comerciales, de
i renta vitalicia).

g ) Función de recreación, realizable por el empleo de contra-

tos tan heterogéneos como el transporte con fines turísticos, la ho-
telerla, el adiestramiento deportivo, el juego, la apuesta, los contra-
tos de espectáculo, etc.
< h ) Función de cooperación, la que si bien se puede predicar
a proposito de casi toaos ios contratos, aparece mucho más marcada
o es esencial en los actos intuito perjottae, como el mandato, la do-
nación o las sociedades colectivas.

do la propiod»d ei utual «n el tráfico jurídico. ¿No habrá i c u o que ropemr,

de algán modo norm»Uv»mcnte categórico, la actual contradicción de lot pre-
cepto* del Código Civil reden r***\*Ayfi
 CAPÍTULO SECUNDO

APROXIMACIÓN HISTÓRICA AL CONCEPTO

DEL CONTRATO' *•

6. GENERALIDADES

Uno de los hechos más fundamentales desde que el hombre

está en el mundo, la escritura, desde su invención se emplea en el
terreno contractual. Ya en el tercer milenio antes de Jesucristo, la
escritura cuneiforme de los súmenos, en Mesopotamia, encuentra
expresión jurídica en contratos de compraventa de fincas y de es-
clavos. El Código de Hamurabi, que se conserva imponente en el
Museo del Louvre, es palpable testimonio de lo anterior*.
El concepto hoy tradicional del contrato, al cual se está tan
habituado, que parece algo natural y muy claro, es sin embargo un
concepto reciente. Antes que los juristas se encontraran con el con-
cepto voluntarista del contrato, largos siglos transcurrieron durante

* Una presentación parcial de este capitulo 2 * mis el capitulo 3 °

que sigue puede consultarse en nuestro trabajo Perrpectioa hiitórieo-comparada
dé la noción del contrato, er> Revista Chilena de Derecho, Universidad Católica,
Santiago, Val. enero-abril 1 9 3 5 , pégi. 1 2 3 y t, FOT otra parte, sobre este capitu-
lo 2 * resumido, pero integrado a una amplia presentación del contrato corno
unidad distinta al acuerdo de voluntades, cfr. nuestra ponencia presentada en
e! Congreso Internación»! de Derecho Ovil, organizado en 1 9 6 5 por la Uni-
versidad de Lima: Alguna* contidencione* ¡obre el contrato, formulada* a
propórtto da lo* orticJoi 1351 y 1352 dal nuevo Código Civil del Ferú, e s
Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, Editorial Depalma, Bue-
nos Aires, N* 1 0 6 , agosto 1 9 8 5 , pags. 4 6 5 a 4 9 1 .
* La brillante civilización de los someros se despliega a partir del cuarto
milenio i . t El monarca Hamurabi vivió en los años 1 7 0 0 » X . Su célebre
Código, a no dudarlo, corresponde a fijaciones jurídicas cuyos antecedentes se
remontan a siglos mis atrás. La fundación de Roma por los etrusoos es situa-
da por loe historiadores alrededor de mil años después del referido Código,
en el 7 5 3 o en el 7 5 4 a.C Según Vksmxo Arangic-Ruk, Storia del DMtto
Romano, 7 * edición, Jovene, Ñipóles, 1 9 7 2 , pig. 6 , sólo a partir del afio 2 9 7
a.C. comenzó en Roma la redacción escrita de los principales sucesos de en-
los cuales el contrato fue otras cosas, que los historiadores del De-
recho fatigosamente han procurado y siguen intentando clarificar.
w
L a tarea es ardua .
- Descubrir los secretos del contrato a través de la historia es una
meta que sólo puede lograrse fragmentariamente.
En el contrato primitivo participa la magia. En la damnatío el
acreedor anticipadamente empuja al deudor hacia los dioses infer-
11
nales, para el caso de que no le cumpla la obligación .
En el contrato primitivo la mentalidad de las partes recién
alcanza un estadio prelógico. A diferencia de lo que ahora fre-
cuentemente acontece, en el sentido de que el contrato permite a
las personas prever y organizar su futuro, los etnólogos concluyen
que en las sociedades más antiguas la incapacidad de abstracción
13
de los individuos les impedia disociar el presente del futuro .
u
Si atendemos a lo que señala M. G. D a v y , en sus manifes-
taciones más antiguas, el contrato carece de la connotación econó-
mica que hoy lo distingue, pues, antes que un vinculo de interés,
es una alianza total y mística de los contratantes, una relación
análoga al parentesco, un radical cambio de estado. A vía de ejem-
plo puede citarse el potUttch de las tribus indias del Canadá: festín
acompañado de danzas, durante el cual el anfitrión hace regalos
a los huespedes, creando de este modo en los donatarios el deber
ulterior de retribuir, al menos en igual medida. De ahí el aforismo
según el cual la donación es la manifestación arcaica del cambio
o trueque.

Máxime que hay tantas contradicciones y enfoques incoropa tibies entre

lo* especialista». Asi, peí ejemplo, Sir Henry Maine, sosteniendo que siempre
en las sociedades la ley antecede si contrato, formula lo que los sociólogos
Ilainen la ley de Maine: el estatuto precede al contrato. Jean Jacques Rousseau,
en cambio, explica el -surgimiento mismo de la sociedad como un acuerdo
contractual: el hombre no sería naturalmente un animal social; sólo mediante
un contrato los individuos hablan aceptado la sociedad; de modo que el De-
recho voluntario antecederla al Derecho impuesto; la norma autónoma a la
heterénoina,
1 1
Cfr. Francois Terré: Sur la Sockiogie Jwtítque du Control, en Archi-
ves de Fhilosophie du Drolt; Tomo 13, Sírey, París, 1968, en especial pig. 76.
» Cfr. Jean Carbotmier: FlaMt DroU, L.G.D.J., 2* ed., París, 1971, pági.
64 y SOS. Nuestras referencias se remiten a esta edición francesa. Existe sin
embargo versión castellana: Derecho Flexible. Para uno Sociología no rigurosa
del Derecho, traducción de Luis Diez-Picazo, Temos, Madrid, 1974. Al lector
motivado por este magnifico libro de Carborínier se le sugiere el trabajo del
profesor chileno José Luis Cea Egafia: Paro una Sociología Ft&dbU del Dere-
cho, en Revista Chilena de Derecho, Universidad Católica, Santiago, VoL fe-
brero-junio 1976, pega 5-36.
u
En tu celebre leáis defendida en 1822 en La Sorbonne: La foi fute»,
étaÓM wciologkfu* du problime du control.
 Por lo demás, el contrato frecuentemente ha sido, como en la
actualidad, una globalidad complejísima, en la cual no sólo se dis-
tinguen los diversos momentos que configuran el íter contractual
—entre los cuales destacan los tratos preliminares, la formación y
e] cumplimiento del contrato—, sino que en él se aprecia una serie
de inferencias sicológicas, sociológicas, emotivas, radicas, que difi-
cultan en extremo la completa percepción de este fenómeno multi-
facétíoo que es el contrato. Así, para muchos, contratar es incluso
un placer. Aunque en el pasado no se haya "vitrineado", ni viajado
de un país a otro, simplemente a fin de divertirse, ¿quién podría
asegurar que un cierto hedonismo de la contratación fue ajeno a
la antigüedad? Al menos, según expresa uno de los más ilustres
juristas contemporáneos, "contratar es un juego y un regocijo de
14
todos los tiempos" .
D e manera que quien se interese por aproximarse a la esencia
del contrato, si bien bastante puede avanzar conociendo los ava-
lares históricos de esta figura, mal podría pretender que el pasado
le suministre todas las respuestas que echa de menos.

7. PERSPECTIVA D E L CONTRATO EN E L D E R E C H O
G R I E G O D E LA ANTIGÜEDAD

Siguiendo al profesor H. J . Wolff, de la Universidad de Fri-

burgo, se entiende por Derecho griego el observado por el pueblo
de habla griega desde la época de Homero, en el siglo VTH a . C , a
través de la época clásica, que es la del derecho de Atenas en los
siglos V y IV a . C , hasta la época helenística o de las monarquías
greco macedónicas derivadas del imperio de Alejandro Magno, en
14 bi
Egipto, Siria y otros lugares ".
Es importante tener presente que, en sus principios, el con-
trato se distingue apenas de determinadas formas de presión social
sobre la persona. La manera de significar o demostrar la intención
de cambiar un sUüu quo o situación existente por otra, es la cele-
bración de un acto formal: por ejemplo la ceremonia de un apretón

M
Jean Carbonnier, ob.ctt. en nota 12, pag. 123.
u
*>*» La kMoria del Derecho Griego: ta función y potíbdidodes, en Re-
vista de Estudios Histórico-Jurídicos, año 1876, Ediciones Universitarias de
Valparaíso, págs. 136 y a. Según el autor (pág. 138) las categorías jurídicas
griegas fueron muy diversas de Us romanas; en particular en et contrato griego.
Ta obligación de una parte se explica o surge de lo que la contraparte ha
entregado, lo que "no es muy distinto de la conMdarotkm del Common Law".
14 LXX CONTRATOS (PAUTE GENUAL)

de manos; el establecimiento mágico de la hermandad de la sangre;

la solemne invocación del castigo sobrenatural para el caso de in-
fracción de la promesa efectuada ante testigos, etc. Las conse-
cuencias esperadas de estas conductas formales, taxativamente re-
conocidas en la vida social, son que los sujetos se sientan atados o
vinculados al cumplimiento y que los órganos de actuación del
u
derecho puedan ejercer sus fundones .
Por eso los historiadores del derecho incluyen en la antigua
acepción de la voz "ley" el control social en su globalidad. Para
ellos, la búsqueda de la segundad de las transacciones mediante la
religión, la disciplina familiar o la moral tradicional no es parte
de la prehistoria de los contratos, sino que subsiste largo tiempo
Para un pensador griego del s. V a.C. los principales tópicos
de los procesos legales eran las injurias, los danos y los homicidios.
£1 Derecho griego ignoraba, entonces, un principio jurídico de la
seguridad de las promesas, no porque los ciudadanos pensaren que
los contratos carecían de consecuencias, sino en razón de que las
promesas se hallaban en otros ámbitos del control social. Ello explica
el relativamente lento desarrollo de la fuerza obligatoria de los
contratos. A diferencia de otros pueblos que sólo admitían unos
moldes formales rígidos para la celebración de los contratos, en la
Greda prerromana había mayor flexibilidad, lo que puede atribuirse
a la no diferenciación de la ética y del derecho en la administra'
don de Justicia de la polis".
La convención- o c o n r r a t e - g r i e g ^ s e g ^ u ^ M i c J ^ ^ y í l l e y j tiene
conKLJdeay comorealidad.esenciales el camhio.o trueque, es decir,
el desplazamiento _de un bien de un patrimonio a otro y viceversa.
E l desplazamiento en un sentido genera un deber de restítudón o
contrapartida equivalente/El acuerdo de voluntades a veces tiene
algunos efectos en el intercambio; por ejemplo, en el comodato
podría determinar la fecha de la devolución .de la cosa, pero esto
es secundario. La idea del intercambio desborda al contrato, pues
lo que interesa es si hay o no ttnalagma, es decir, reciprocidad de
prestaciones, y lo mismo da que la reciprocidad derive o no de
un acuerdo de voluntades: "que mi vecino me preste su escalera
o que yo aproveche sü ausencia para sacársela y usarla, deberé
restituírsela de la misma manera; la convendón puede aquí jugar

1 1
Cfr. k contribución del connotado profesor de la Universidad de Co-
hnnbJa K. N. LleweDyn: Contnct. en Encyclopaedia of the Soda] Sdencea,
Val. 3, 1951, pig». 328 y 330. A t i t a órgano* de actuación del atrecho, el autor
los «Unfwn<». law offidoU.
1 7
** y Roacoe Found: Contnct. Legal doctrine and hittory, e s Eacyclo-
pudiftjrf the Social Science*, VoL 3, 1851, pig' 325.
algún roL sin embargo, será accidental o accesoria en el intercambio;
famas el acuerdo de voluntades constituye la esencia del sinalagma.
La atenta observación de la naturaleza de los negocios, tal cual se
desarrollan objetivamente en el mundo, impide colocar en primer
1
plano ni al acuerdo de voluntades ni a la ley" *.

Siguiendo la documentada exposición del profesor francés de Dere-

u
cho Civil Ceorges Rouhette , resulta que los juristas griegos no nos
dejaron obras escritas, lo que obliga a interrogar a los filósofos para
averiguar los ribetes de las instituciones jurídicas griegas. En verdad,
desde el punto de vista práctico, el derecho griego integraba la retórica,
n
o sea, una de las artes liberales ¡ y desde el punto de vista teórico se
vinculaba con la filosofía. El problema es si pueden considerarse propia-
mente jurídicos los escritos de Platón o Aristóteles.
Según Rouhette, la teoría del contrato de Platón nada tiene de
jurídica. Baste, al respecto, señalar que Platón rechaza las transacciones
al crédito, las que, prohibidas para los ciudadanos, quedaban sólo para los
metecos. Platón deja la práctica de los contratos a plazo entregada a la
sabiduría y prudencia de los acreedores, quienes deben confiar en las
bondades del deudor. De este modo el crédito es mas j m a expresión de
la amistad que_ del.contrato./ Platón, en un discurso netamente fuosoíico,
se preocupa del bien y de la virtud y no de categorías jurídicas: _Ta
noción del contrato no_ aparece, enunciada v ni siquiera. concebida por
Platón, de una manera dará, específica, jurídica".

« Archive, de Fhilotophie du Drotí, Tomo 13, pag». 6 y 7, Strey, París,

1968. Michel VÜley se funda en Aristóteles, en especial eo el Ubre V de ta
Etica a Nfcómaeo, para negar enfáticamente que los griegos ha yin admitido,
siquiera en germen, algo parecido al voluntarismo jurídico de los Tiempos
Modernos. Según ¿L el acuerdo de voluntades jamás fue un distintivo de los
contratos griegos, por lo cual es permitido ser muy esceptioo frente a ciertas
tendencias eruditas destinadas a encontrar en la antigüedad grecorromana loa
signos precursores del voluntarismo. Cfr. entre muchos Otros trabajo* del pro-
fesor de la Universidad de París, en los cuales se insiste en esta idea: Estar ei
décadence du oolontarirm* juridiqm, en Archives de Philosophie du Drott, to-
mo correspondiente a 1957, pag. 87,
<* Ccmtributkm ¿ Tétud* critique de lo twtion de contras, tests doctoral,
París, 1965, pags. 74 y L
3 8
Abandonando un momento el pensamiento de Rouhette, y refiriéndonos
al quehacer jurídico como actividad fundamentalmente "retórica", en el buen
sentido antiguo de erta palabra, hay que remitirse a la obra de Theodor Vieh-
weg; Tópica ir Jurisprudencia, versión alemana original, Munich, 1953. Traduc-
ción al castellano, T a i m a , Madrid, 1964. En el prólogo de esta traducción, a
nuestro juicio con razón, el catedrático de ta Universidad Complutense Eduardo
García de Enterria euptesa que este libro es una verdadera obra de arte: "uno
de los mis brillantes de la literatura jurídica de todos los tiempos". No puede
no vincularse a los trabajos de Viehweg, los de la Escuela de Bruselas enca-
bezada por Chaim Peielman, que se Inician con el libro, de 1968, La noweBe
rhéiorlque. Traite de l'Argumentation, 1* ed„ Presses Univerri taires de Frenos.
Estas obras, entre otros méritos, tienen el de reivindicar el papel del Juez,
concebido no como un aplicador mecánico o esegóoco de la ley, sino que
como un creador de la norma para el caso concreto.
16 LOS CONTRATOS (PARTE GENEKAL)

Podría pensarse que distinta fue la situación de Aristóteles, dadas,

por un lado, su declaración de que en la vida práctica los hechos particu­
lares cuentan más que los universales y, por el otro, su recomendación
de la investigación comparada en el campo de la legislación. No hay que
olvidar, en este último aspecto, que Aristóteles produjo una colección
de tratados sobre las Constituciones de 156 pueblos griegos y barbaros,
de las cuales se conserva la Constitución de Atenas.
Ep_la Retórica, Aristóteles define el contrato de manera, bastante
M
jurídica: comprima "ley particular V Jetada . En la Etica Nicomaquea
fcápltúífV), Aristóteles arudizaacontrato a propósito de ta reciprocidad
(o tinalagma), distinguiendo transacciones muy diversas. Rouhette estima,
sin embargo, que esta aproximación indirecta al contrato es filosófica o
moral y no Jurídica; y que, en definitiva, el tema de Aristóteles es la
justicia, dividida en general y en especial; en distributiva y correctiva.
Cierto, a raíz de U justicia correctiva aparecen las transacciones, pero
^uriflred" de manera heterogénea, un un pro]pósito jurídico. En fin, en
otro Jugar de la Etica (capítulo VLTI), también Aristóteles reflexiona
sobre el contrato, pero su análisis concierne a la a m i s t a ^
Cualquiera que haya sido en Grecia la representación intelectual del
contrato,.en la practica fue indiscutible el predominio de las formas
fntitmw tm ) . . m m n n i j « « Según Vioenzo Arangio-Ruiz, a diferencia
de lo que ocurre en Roma, en cuyo sistema de formalidades contractuales
priman las palabras sacramentales o formas verbales, en el mundo helé­
nico todo negocio jurídico se redactaba por escrito, a veces por instru­
mento privado, pero con más frecuencia por instrumento notarial "Entre
los documentos helenísticos y los módulos orales de los romanos había
una diferencia esencial: mientras estos módulos conferían a la libertad
negocial de las partes confínes estrechísimos e inderogables, de tal ma­
nera que no podían celebrarse negocios para los cuales no existiera, pre­
establecida, la correspondiente forma, la escritura era, en cambio, como
una vestimenta capaz de adaptarse a cualquier contenido. Por eso el
estudioso de los derechos helenísticos no puede reconstruir una serie de
negocios jurídicos típicos, sino que exclusivamente aislar ciertas catego­
rías de amplia aplicación práctica, e indicar luego alrededor de cada
categoría toda una gama de convenciones en las cuales loa elementos de
M
aquella se modifican según las necesidades de las partes.. * . En re­
sumen, si este egregio autor italiano contemporáneo tiene razón, significa
M
que la libertad contractual fue mucho más amplia en Crecía que en
Roma.

M
Aunque Aristóteles dice que "el contrato es una ley privada y pardal*^
hace otras aseveraciones que revelan el poco desarrollo técnico del oon trato
1
de «wtonow, V, gr„ afirma qué se mésenla lea contratos como dignos de fe
cuando están a nuestro favor; y lo contrario cuando favorecen al adversarlo.
Lo qoa hace que "toa contrato* serán dignos de fe según fuesen sus signatarios"
(de).(El Arta dé IB Rttórica, Eudeba, Buenos Aires, 1966, pág. 135 corres-
pondi 'Jents al Libro Primero, primera parte, capitulo XV, intitularlo "Las Prue-
bas EExtiavtécnicas". En este capitulo, además de los contratos, Aristóteles trata
de las confesiones obtenidas por medio del tormento, de tos testigos, de las
leyes y de los juramentos).
*> Ób. ctt. en nota 8 pág. 337.
t

* Sobre el principio de la libertad contractual, ver fnfro N° 44.

 8. PERSPECTIVA G E N E R A L D E L CONTRATO EN E L
D E R E C H O ROMANO. E L M É T O D O J U R Í D I C O EN ROMA

8.1. Hay quienes opinan que para fijar el concepto del con­
trato es inútil recurrir al Derecho Romano, ya que éste no nos ha
9
transmitido ninguna verdadera definición del contrato *. La cir­
cunstancia de que el Derecho Romano represente el momento cum­
bre del quehacer jurídico a lo largo de los siglos nos obliga a in­
quirir en él los perfiles de cualquiera institución clasica del De­
recho Privado que deseemos entender. No es excusa para evitar
esta búsqueda el que los juristas romanos clasicos no hayan pro­
piamente desarrollado una teoría sistemática de lo que boy llama­
mos contrato * pues de lo que se trata es de aproximarse al fun­
cionamiento de las figuras o moldes jurídicos que servían para las
transacciones y no de investigar "teorías", las que fueron ajenas, y
no sólo en el terreno contractual, al Derecho Romano prejustinia-
neo, Iniciando esta breve búsqueda, pueden evocarse las palabras
de Rudolf von Ihering: Tres veces Roma ha dictado leyes al mun­
do...: por la unidad del Estado, por la unidad de la Iglesia y por
la unidad del Derecho**.
En el Derecho Romano, durante los doce siglos que van desde
la fundación de Roma basta la Compilación de Justíniano, una de
las ideas centrales en materia de contratos es que "nudum pactum
obligationem non partí": el pacto desnudo o sin formas no genera
obligaciones. Los contratos, al menos durante la época histórica co­
rrespondiente al Derecho Romano clásico, fueron siempre riguro­
samente formales.

** V.gr., Juan Ossorio y Morales: Nota* para una Tloria General del Con­
trato, en Revista de Derecho Privado, Madrid, tomo 49, pág. 1072.
3 1
Esta ausencia en Roma de una "teoría del contrato", aceptada por la
mayoría de los especialistas {v.gr., Fritr Schulz: Derecho Romano Ciático,
traducción del inglés. Sosco, Barcelona, 1980, N? 7 9 6 ) , es períet-Umente com­
prensible d se tiene en cuenta que el intelecto del Lacio era eminentemente
practico. Sólo cuando la sede del Imperio se traslada de Roma a Bizmado (boy
Estambul), la Influencia helenística determina la aparición del intelecto teó­
rico o especulativo en los juristas.
El primer intento de los Jurisconsultos romanos por construir un ftstrrnf
jurídico, lógicamente coherente y armonioso, recién se encuentra en la* lnstitutas
de Cayo. Cfr., sobre el particular, Alejandro Cmman Brito: Dialéctica, ca-
mittica y tUtemáiica en la jurisprudencia romana, en Revista de Estudios
HUtórico-Juridicos, tomo V, ano 1960, Ediciones Universitarias de Valparaíso,
pigs. 17 y a.
** Se hace alusión, ea el texto, a las palabras iniciales de la celebre obra
de Dtering El Espíritu dtt Derecho Romano, cuya versión original alemana,
conocida como el Geitt, fue publicada en volúmenes aparecidos entre 1852 y 1665.
18 OS CONTRATOS (PABTZ CENKHAL)

En la clasificación de los contratos de Cayo (clasificación para

fines didácticos, que únicamente tiene eco & partir del Derecho
Romano postclasico, muchos siglos después de haber sido formula-
da), junto a las tres categorías de contratos solemnes (verbti o ce-
lebrados mediante ciertas palabras sacramentales; litteria o cele-
brados mediante ciertas transcripciones en libros o registros domés-
ticos; y re o celebrados en virtud de la entrega de la cosa), aparece,
al lado, una cuarta categoría de contratos llamados consensúales.
Empero, la romanistica contemporánea, cuyo signo distintivo es el
afán por rescatar del Derecho postclásico, y de las interpolaciones
de los glosadores, el genuino Derecho Romano clásico, ha demos-
trado la inexactitud de la clasificación de Gayo y, en particular, de
la supuesta diferencia especifica del grupo de los cuatro contratos
consensúales (compraventa, arrendamiento, mandato y sociedad).
El mérito de esclarecer el concepto romano del contrato es princi-
palmente de un contemporáneo, el romanista de habla castellana
profesor Alvaro d'Ors. Sobre la base de un texto de LABEÓN, re-
cogido por Ulpiano y recopilado en el Digesto 50, 16, 19, puede
afirmarse que la esencia del contrato romano reside en la bilatera-
lidad de los efectos {"ultra citroque obligarC). L o que da el ser al
17
contrato es la existencia de obligaciones recíprocas .
Etimológicamente "Contractuf significa lo contraído, es decir,
una relación jurídica bilateral ya formada, con independencia del
acto de formación o de nacimiento de la misma. Por eso para los
romanos, acorde a esta genuina concepción que tuvieron de los
contratos, y a pesar de la ausencia radical de acuerdo de volunta-
des, fueron contratos las relaciones jurídicas bilaterales a que dan
lugar la tutela, la gestión de negocios ajenos y la comunidad.
Si la emvtio-vendtíio o compraventa, si la locatío-conductio o
arrendamiento, si el mandato y la sociedad fueron también con-
tratos (los cuatro que Gayo calificó como consensúales), es preci-
samente porque engendraban obligaciones para las dos partes vincu-
ladas, Guido Astuti, profesor de la Universidad de Roma, expresa
de estos cuatro contratos: "Con la referencia al consenso no enten-
día la jurisprudencia poner el acento o hacer hincapié sobre el ele-
mento subjetivo..., sino que sobre la büateralidad objetiva del efec-
to obligatorio, o sea, sobre el nexo sinalagmático entre las diversas
obligaciones... Es claro que las obligaciones correlativas no tienen

" Ré-pllca* Pmormttaw II. El Contracrus según Loteen, en Revista de

Estudios Hlstórioo-Juridicot, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 1076, pags.
17 y s. En el texto citado del Digesto M lee; "contrato es l i obligación reci-
proca, que los griegos llaman tyñaUagnm, como la compraventa, la locadÓD-
coaducctón, la sociedad".
entonces su fundamento en el consentimiento, sino que. en la es­
tructura objetiva de la relación

8.2. Dice Villey que la filosofía implícita de los jurisconsul­

tos romanos se parece mucho más a la de Aristóteles que a la de
Hobbes, Kant o Durkheim, Los juristas romanos al elaborar el de­
recho no construyen a la manera de los geómetras, sobre la base
de axiomas. Como Aristóteles, ellos observan el dato social natural,
preocupándose por e) real conocimiento de las cosas { E n Digesto
I. 1.10.2 se lee: "la jurisprudencia es el conocimiento de las cosas
divinas y humanas")/ Las Instituías de Cayo son una descripción
de las cosas y de la naturaleza de las cosas. Entre las cosas que
integran la escena jurídica, los juristas romanos, al igual que Aris­
tóteles, encuentran intercambios de bienes, relaciones de negocios
entre los hombres, todo lo cual es reaL a diferencia del contrato-
1
convención que es una construcción del espíritu *. Los principios
fundamentales de nuestra actual teoría del acto jurídico y del con­
trato fueron desconocidos por el Derecho Romano. Suponiendo que
históricamente, a fines d e la época republicana, el pretor hubiese
M
admitido la regla pacta sunt servando , esta no sirvió como punto
de partida de una teoría general del acto jurídico, ni implicaba el
principio de la autonomía de la voluntad, principio que es origen
del sistema jurídico moderno, basado en el querer o voluntad in­
dividual
n
Inspirándose en Wiehweg y en Perelman , Michel Villey pos­
tula que el método de los Jurisconsultos romanos no revistió una
forma científica y que ni siquiera fue lógicamente coherente en
los raciocinios. El arte del razonamiento romano, siendo suma­
mente refinado, nada tiene que ver con un tratado de lógica for­
mal. El método romano fue cuasi-dialéctico, basado en ciertos lu­
gares comunes o tópicos, que sirven de punto de partida al racio­
cinio. Dichos lugares comunes o premisas del razonamiento son
precarios, a veces contradictorios o a] menos divergentes. E l saber

» Contratto - Dirtíto intermedio, en Enciclopedia del Diritto, Ciuffré. Mi­

lán, tomo IX, 1881.
** Michel Vluey: Préface hittorique 4 relude de* notioru de cantrvct, en
Archive» de Phílosophje du Droit, 1968, paga. 7 y 8.
M
Sobra esta regla y sobra el correspondiente principio de la fuerza obli­
gatoria del contrato, ver N<"< 45 y s.
1 1
Mlcbel Villey: Ettor et décadence du volontarieme furidique, en Ar­
chives de Philoaophie du Droit, 19Q7, pág. 91 y nota 8.
** Sobre estos dos autores y al quehacer Jurídico corno actividad retóri­
ca, cfr. stipro, nota SO.
20 LOS CÚNTEATOS (TAJITB CBMIAAU

jurídico es problemático: el Derecho et una disciplina de lo opi­

nable, incapaz de conducir a la perfección científica; sólo a resul­
tados inciertos. E l Derecho Romano no estaba conformado por re­
glas categóricas y armónicas entre sí. Por el contrarío, tos textos
clasicos son con frecuencia contradictorios. Tales textos carecían
de la autoridad casi absoluta que hoy atribuimos a los artículos de
los Códigos, pues sólo servían de comienzo, de punto de partida o
topoi al discurso jurídico. E l ius cioÜe no es un edificio terminado,
definido, preciso. E l Digesto justinianeo sólo representa una com-
pilaciÓD o catalogo de topoi u opiniones frágiles. Dado que el mé­
todo es dialéctico, es normal que haya sido asi. E l Derecho Romano
carece de una forma acabada, de una existencia actual petrificada;
principalmente existe en potencia: es una búsqueda; es un arte**.

En tu ponencia al Congreso Internacional sobre d Razona intento

Jurídico, celebrado en Bruselas en 1971, Micbel VÜky, entre otras Ideas,
expresó las siguientes **:
Hoy es claro entre los romanistas, v. jp.: Schulz y Kaser, que el ra­
zonamiento de los jurisconsultos romanos no fue científico. Por ejemplo,
el discurso científico parte de verdades o de Axiomas, de los cuales
pueden deductívanaecte colegirse consecuencias necesarias. En cambio,
el discurso jurídico romano, al menos en lo esencial, pertenece al género
"conbroversial" En este género existe una segunda lógica, que te ca­
racteriza por la ausencia de proposjdonei Indiscutibles, pues sólo se
dispone dé opiniones posibles. El trabajo intelectual no consiste tanto
, en deducir consecuencias, como en someter a prueba proposiciones di­
vergentes para elegir entre ellas. Es cierto que se emplearan deduccio­
nes y silogismos, pero subordinadas a la controversia y generalmente bre­
ves y frágiles. "Afirmar que el Derecho integra este modo incierto de
conocimiento es simplemente reconocer la imposibilidad en que erramos
de llegar con certeza a la justicia. Nos limitamos a dejar la puerta abierta
a una aproximación a lo justo natural, justo natural [amas acabado, pro­
blemático, únicamente probable'*.
Si el proceso y ta discusión entre los litigantes hace sur jar el dere­
cho, al nivel superior de la creación jurídica romana ion los jurisconsultos
quienes polemizan constantemente entre ellos. Las disputas o confronta­
ciones dé Proculeyanos y Sabtnianos son incesantes. Pero las respuestas
de los jurisprudentes son opiniones discutibles. Incluso los textos de las
leyes se discuten, en cuanto a determinar su alcance. Y la obra del pretor

** Micbel ViUey: Wodet dmtxiqvtt dint*rpr*Uttion du drotí, en Archives

do PhiloeopÜe du Drolt, 1972, paga. 71 y s,
M
La ponencia en comentario lleva por título: Le raüonnsmsni furtdíqu*
dan* ThUMn, en ARSP: Archiv für Recbts-und Sozialphilosopbie, Ed. S tetar r,
Wlwbadeo, Alemania Federal
** ViUey usa el neologismo "controversial", en homenaje al reciente libro
del profeso» Italiano Alesaandro Ctuhanl, Le controvertid, el cual se sitúa en una
perspectiva sobre k retorica cercana a las de Vlehweg y de Perelma».
 NOCIÓN DEL CONTRATO

romano, ¡guiado por lo* jurisconsultos **, consiste en corregir dinámica-

mente las leyei o edictos de la ciudad. £1 Derecho es en su esencia
controversia.
Los juristas romanos profesaban una doctrina acerca de las fuentes.
Tanto en el Diserto como en las Instituías del Corput larit CivÜie las
fuentes conducen al derecho natural. A un derecho natural por com-
pleto diferente del moderno. £1 de los romanos se percibe por la obser-
vación del mundo, de las costumbres del pueblo, de las prácticas es-
pontáneos de los padres de familia y de los comerciantes. Corresponde
a un orden armonioso que está en la naturaleza de las c o s a s . . . Pero la
naturaleza de las cosas con cretas es algo sobre lo cual cada uno tiene
percepciones incompletas y por tanto inciertas. £1 derecho natural es
necesariamente controversia y el método jurídico dialéctico es resultado
riñe qua non del derecho natural.
Los mismos romanos nos advierten, en textos extremadamente ce-
lebres, de jamás atribuir a ésto* autoridad absoluta. "En Derecho toda
definición es peligrosa, pues es difícil que no tenga que ser alterada"
(Digesto 50.17. 202). "Una regla de derecho, como dice Sabino, si falla
en algo puede revelarse viciosa" (Digetto 5 0 . 1 7 . 1 . ) , vale decir que
la regla permanece sujeta a la confrontación o critica dialéctica. Por eso
el Digesto no es un cuerpo normativo homogéneo, como los Códigos ac-
hules, sino que un arsenal de argumentos o de puntos de partida para
el debate controversial, de cuya tensión resulta el tu*.

ft. PERSPECTIVA PARTICULAR D E L CONTRATO EN E L

D E R E C H O ROMANO

9.1. Si nos remontamos al fus romanorttm primitivo, encontra-

mos la Ley de las X I I Tablas del 450 a.C, monumental obra le-
gislativa propuesta por los Decenviros, quienes, según una tradi-
ción dudosa, previamente visitaron Atenas y otras ciudades mayo-
res helénicas a fin de estudiar sus leyes. En el Derecho Privado
de las X I I Tablas, la propiedad y el contrato no aparecen bien di-
ferenciados. La propiedad privada es un señorío absoluto, incom-
patible incluso con el pago de tributos, ya entonces separada de
la posesión, concebida como un mero poder de hecho. Al lado de
la mancipatio y de la fn iure cessio, clasicos modos de adquirir, se
admite un número muy restringido de otros actos jurídicos. Existe
"ineptitud de los antiguos para reconocer un negocio jurídico cuan-
do no se cumple uno de los ritos predeterminados por los antepa-
sados, inmutables en las palabras y en los gestos decisivos y que

M
Vivamente recomiendo, en especial a los estudiantes, la lectura del
trabajo del profesor ítalo Merello: Lo rtlactón fitrirprudente. pretor en la eé-
tm*U del Derecho Romano ciático, en Semanas de Estudios Romanos, volu-
men 1 (L973-1Q76), F ^ ™ " " Universitarias de Valparaíso, paga. 137 a 148
22 LOS CONTRATOS (FAATX G E N U A L )

tienen una eficacia mágica antes que jurídica. La misma rigidez de

lineas presenta el sistema de las obligaciones, adaptado a un mundo
en el cual la familia es normalmente una organización cerrada de
producción y de consumo, donde los intercambios son rarísimos y
el recurso al crédito es el último expediente de quien está a punto
r T
de sucumbir en la lucha por la existencia" .
Los primigenios o mas antiguos contratos romanos habfan sido
la fiducia y el nexum. Por el primero, mediante una mancipatio se
vende una cosa con el acuerdo de que cuando el vendedor esté
pronto a restituir el precio, el comprador deberá allanarse a una
mancipatio en sentido inverso: el pago del precio tiene función de
un préstamo y la cosa función de garantía o prenda. El nexum
permite la venta del propio deudor, para fines similares a los de
la fiducia; si no se cumple oportunamente, el deudor se transforma
en esclavo del acreedor, aplicándose el producto del trabajo del
primero al pago de la suma prestada **.
En el antiguo derecho, el consentimiento no es base de las
obligaciones contractuales. Estas nacen automáticamente al cum-
plirse las ritualidades extemas. No importa si el deudor se obligó
por temor o por error. En las civilizaciones arcaicas no existen los
vicios del consentimiento**. La ninguna importancia de la volun-
tad subjetiva en la primitiva contratación romana se manifiesta,
además del escaso desarrollo de los vicios del consentimiento, en
un régimen de interpretación puramente literal y en el desconoci-
miento del contrato entre ausentes. Como dice Ihering: "En Boma
la fuerza y el culto d é l a palabra dominan todas las relaciones de la
vida pública y privada..., para el antiguo romano la palabra es
una fuerza mística y poderosa que liga y desliga. En el antiguo
derecho la palabra ejerce doble imperio. Primero, porque la vali-
dez de los actos jurídicos depende del empleo de palabras o fórmu-
las consagradas. Segundo, porque estos actos jurídicos habían de
expresarse exactamente, puesto que la interpretación literal no con-
sidera como querido más que lo que ha sido dicho en forma ex-
presa y directa". En la interpretación gramatical, a diferencia de la
interpretación lógica, no se rebasan las palabras ni se cuida la ver-
dadera intención de quien habló, sólo interesa lo que literalmente
se dijo. Desde el punto de vista del espacio, la lejanía de un sitio
a otro ofreció graves dificultades a los romanos. En los tiempos pri-

1 7
Vicenal Arengio-Ruiz, ob.ctím nota 9, pág. 69.
** lUdem, pág. 70.
** Mfcbel Villey: £1 Derecho Romano, Eudeb», Buenos Aires, 1963, pigs,
K y 56.
 NOCIÓN DEL CONTRATO 23

mitivos, lo que hoy carece de significado en razón de la existencia

de los mandatarios y de la correspondencia escrita, la distancia te­
rritorial era jurídicamente insuperable, ya que el respeto por las
palabras formales exigía que las partes estuvieran visibles, que se
40
reunieran. E l contrato sólo era concebible entre presentes .

9.2. Hasta hoy no ha quedado en claro si el contrato surge

históricamente en Roma corno una derivación de la responsabilidad
por los actos ilícitos o, al revés, si el contrato antecede al delito.
Pero la primera hipótesis es la que cuenta con mayores partidarios.
Según expresa J o l o w i c z " , el origen histórico del contrato se
vincula con el delito. En Roma contractw es simplemente el sus­
tantivo (o participio pasado dicen otros) derivado de contrahere,
que significa atar o ligar, siendo irrelevante si la atadura surge o
no de un acto voluntario. No existe razón alguna para que contrac-
tut no fuera también empleado en el caso de obligaciones emana­
das de los delitos. Desde el punto de vista de las acciones y del
proceso, al parecer todas las acciones fueron primitivamente con­
cedidas por el pretor con carácter penal.
43
Por el contrario, Ciuseppe C r o s s o afirma la prioridad his­
tórica de la obligación ex contractu, respecto a la obligación ex
delicio. Se apoya especialmente en el plan de la principal obra de
Gayo, las Instituías, en la cual, luego de afirmarse que las obliga­
ciones nacen del contrato o del delito, se tratan en extensión y de
modo orgánico las cuatro categorías de contratos. Luego se explican
las causas de extinción de las obligaciones. En fin, como un mero
apéndice, figura un breve análisis de las obligaciones derivadas de
los delitos.
El punto de vista más atractivo es el sostenido, entre otros, por
José Puig Brutau, quien admite que, en épocas pretéritas, las ca­
tegorías que hoy nos parecen elementales no se encontraban dife­
renciadas: había una materia jurídica única, sin separación neta en­
tre la propiedad, el delito y el contrato. Si después, al distinguirse

** Cfr. Rudolf von lbering: El Vptritu dM dértcho romano, abreviatura

o trolas selectas por Fernando Vda, Revista de Occidente, segunda ed., Ma­
drid, 1962, en especial N' 49 y N* 57.
4 1
Historiad bitrodvctíon to ths ttudy of Román 'Law, Cambridge, 1938,
paga. 284 y 285. En Igual sentido, numerosos autores, citados por Puig Prutau
en Pundamtntoi de Dtrvcho Civil, Tomo II, Vol. I, Boach, Barcelona, 1954,
pág. 7 y nota 3; y en Estudio* dt Derecho Comparado, Ariel, Barcelona, 1951,
págs. 80 y i.
° Contratto - Storia, en Enciclopedia del Dirltto, Cluffre, Milán, Tomo
IX, 1961.
 LOS CONTRATOS (PASTE. GENUAL)

paulatinamente estas nociones, el énfasis estuvo en el delito, ello

no significa la inexistencia de situaciones jurídicas que actualmente
calificamos de contractuales, sino que ocurre, simplemente, que
estas últimas se analizaban según conceptos de la esfera del acto
ilícito: "la materia jurídica única era vista a través de ideas extra-
4
contractuales" *.

9.3. En lo fundamental existen dos concepciones de lo que

fue el contrato en el Derecho Romano clasico, una amplia y otra
restringida.
Según la concepción amplia, los contratos fueron relativamen-
te numerosos, aunque todos típicos y rigurosamente formales. La
forma o vestimenta contractual mas frecuente quedaba configurada
por las palabras sacramentales características de la ttipulatío. La
pregunta y la respuesta siempre forzosamente tenían que formu-
larse con idénticos vocablos.' La gracia de la stipulútio, contrato
verbU, radica en que al mismo tiempo la figura es rígida y es flexi-
ble. Rígida, por lo antes dicho: sólo unas determinadas palabras, y
no otras, dan lugar a la atadura o ligazón jurídica. Flexible, pues la
stiptdatio admite, a través de una pregunta y de una respuesta
estereotipadas, cualquier contenido que no encaje en los demás
contratos o que carezca de otra tutela jurídica especial.
Fuera de los contratos verbis, existieron contratos reales, en
los cuales la entrega o doria del objeto es el acto sensible y externo
que permite que exista contrato y obligación restitutoria. Contratos
literales, escasamente practicados a diferencia de los restantes, los
cuales precisaban para su formación inscripciones en libros domés-
ticos como el codex o escrituración en otros registros como los
chirographa y los singTapha.fi, en fin, los cuatro contratos consen-
súales que ya se han señalado.
En cambio, según la concepción restringida, únicamente fueron
contratos aquellos cuya nota distintiva es la bila tenuidad o recipro-
cidad de los efectos; o sea, aquellos en que ambas partes quedan
obligadas. Esto acontecía en los contratos consensúales. /Afirma el
conocido especialista italiano de los contratos, el profesor Francesco
Messineo: "el término contractus tenía en el Derecho Romano clá-
sico un significado completamente diverso al actual. El contrato
no indicaba un acuerdo, sino que el vínculo obligatorio en sf,
considerado como hecho objetivo. La figura correspondiente al con-
trato de boy, en la que se da relevancia al elemento subjetivo (acuer-

** Estudio* d» Dtrecho Comparado, Ariel, Barcelona, 1961, pig. M.

do, consentimiento), sólo aparece en la época postclásica y preci-
samente en el Derecho justinianeo" **.
La concepción restringida, o del contrato como ultro citroque
obligaH, ha sido muy bien resumida por nuestro compatriota Fran-
cisco Saín per, desde hace tres lustros profesor de Derecho Romano
en España, Según él nos explica, el concepto clasico del contrato
formulado por Labeón, todavía lo mantiene Salvio Juliano. "La
bilatermlidad-.es la nota caracteristica de los contratos, pero no se
trata de una' simple bilateralidad genética, como la que puede
haber en un acto para cuya formalización se requiere el mutuo
acuerdo o consentimiento, sino que es una bÜateralidad funcional,
por cuanto del acto, consentido o no, surgen obligaciones recípro-
cas, vinculadas entre si por razón de mutua causalidad. El funda-
mento vinculante para las partes es la propia reciprocidad. La
relación causal de las dos obligaciones determina que entre ambas
haya una interdependencia reciproca, en el sentido de que cada
obligante no podrá exigir sin haber cumplido o satisfecho su propia
deuda. Esta interdependencia se expresa con el término bona ftde»,
opuesta, en tal sentido, a la simple fides, que significa la dependen-
41
cia unilateral de quien está sujeto a la lealtad de otro" . Añade
Samper que las acciones ex bona fide forman un grupo especial
dentro de las personales, cuya fórmula contempla dicho carácter y
presuponen siempre la detnonstratto: la mención y la prueba de la
causa u obligación reciproca. Una serie de otras consecuencias pro-
cesales, que él analiza, derivan de la precisa circunstancia que una
acción sea bona fides o contractual y no una acción de derecho
estricto.

9 4. Para concluir esta perspectiva romana del contrato es

preciso que intentemos narrar lo ocurrido en Bizancio durante la
edad del Derecho Romano postclasico.

La importancia practica de los cuatro contratos llamados consen-

súales marcarla la total idea del contrato en los tiempos de JusHniano.
Ello se vio facilitado por el hecho de haber desaparecido la distinción
entre derecho civil y derecho honorario y, "sobre todo, porque caldo el
procedimiento formulario y disuelta la tipicidad de las acciones, se aban-
dona el orden edlctal para reagrupar el sistema de fuentes de obliga-
ciones sobre el tan predilecto tema postclásico de la voluntas. La noción
de contraettu, entonces, que en la época clásica se puede reducir a aque-

« H contratto ta ganara, Vol. XXL t o o » 1, del Trattato di Dirtíto Ciatía a

CommarciaU, Cluffré, Milán, 1068, pag- 7.
** Derecho Romano, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 1* edición,
i 075, N» 204.
28 LOS CONTRATOS <FAHTB GENERAL)

lio* actos que generan acciones ex bona fide, va a ser puesta en relación,
en el derecho tardío, con el contensu», es decir, la voluntas concordante
de los contratantes, por cuanto este elemento aparecía con mayor rele-
vancia en los contratos mis importantes, y gradualmente se cambia el
punto de vista unificador para la categoría, desde la bilateralidad fun-
cional (reciprocidad de obligaciones) basta la bilateralidad genética
(consentimiento, acuerdo de voluntades)" *•. La clasificación cuadripar-
tita de los contratos, formulada por Cayo, "no aparece en ninguna fuente
propiamente clásica*'. Para Cayo es el consentimiento, y no la bona fidet
clasica, el elemento fundamental de la noción de contrato, ya sea el
acuerdo desnado de voluntades, en los casos de los cuatro contratos
consensúales, ya sea el acuerdo vestido por una dación u otra solemnidad,
en todos los otros casos.
Al lado de los cuatro grupos contractuales inventados por Cayo,
también pasa e integrar la categoría contrato un quinto grupo, el de los
contrato» innominados. Es natural que en época postclásica se incluyan
en el contrato, ahora concebido como acuerdo de voluntades, otras actos
convencionales distintos a los tipos tradidonslei.
Todos los contratos mnominados llevan aparejada la causa data; en
tal sentido, son siempre contratos reales: en virtud de un daré o de un
faceré, surgen el contrato y la prestación correspondiente. Mas como no
se reducen ni subsumen en los cuatro contratos reates típicos (mutuo,
comodato, prenda y depósito), simplemente se tes pasa a TI amar contra-
ios innominados. Ejemplos de ellos son la permuta, la transacción, la
donación modal o con carga para el donatario, la constitución de dote
con obligación de restituirla al término del matrimonio, etc.
"Inexplicablemente el derecho póstelas ico deja fuera de la categoría
contractual a ciertos negocios que por ser convencionales y engendrar
obligaciones deberían englobarse dentro del nuevo concepto; asi sucede
con W pactos, cuya diferenciación respecto de los contratos, explicable
-en el derecho clásico, es mantenida en la época tardía como un puro
arcaísmo", Al lado de los pactos tradicionales, que exelusivamente gene-
raban excepción, aparecen ahora otros pactos, que además se tutelan
con acción y cuya diferencia con los contratos postclisicos "se hace Im-
posible de determinar''« W»,
Entre las tantas explicaciones, a nuestro juicio equivocadas, sobre el
surgimiento en el Derecho Romano del contrato concebido como acuerdo
de voluntades, podemos mencionar, a vía de ejemplo, la del distinguido
civilista español, profesor Lacruz Berdefo, también consagrada en el
Tratado de Castán Tobeñas: "Los contratos formales y los reales basta-
ban para las reducidas operaciones jurídicas precisas de la vida de una
pequeña ciudad que no había sobrepasado el estadio de la economía
agraria de unos grupos, familiares encerrados en si mismos y antosufi-
cáeutes. Pero merced a sus conquistas, Roma llega a ser ruego una gran
dudad comercial, en contacto con todo el Mediterráneo; el antiguo sis-
tema se revela insuficiente para hacer frente a las combinaciones jurídicas
que exige una economía industrial y comercial desarrollada y en la que
a veces los contratos' deberán concluirse entre personas aletadas la una
de la otra; y para responder a las nuevas necesidades se introducen unos
contratos que ya no precisan de ninguna formalidad... Se acepta pues

« y « M i Cfr. Francisco Setuper, oh. ctí„ N<" 207, SOS y 209.

 NOCIÓN DEL CONTRATO 27

el nacimiento de las obligaciones y del vinculo contractual en virtud de

la sola declaración de voluntad, pero únicamente para unos contenidos
muy concretos: se trata de las cuatro operaciones mis importantes y usa-
4 T
das en la vida de los negocios" .

En un planteamiento radicalmente diverso, otros connotados

autores expresan que ni siquiera en la época postclásica el Derecha
Romano conoció contratos nacidos del simple acuerdo de las volun-
tades de ambas partes. Es el caso de Cuido Astuti, quien sostiene
que jamás en Derecho Romano hubo una elaboración del consensus
como elemento común de todos los contratos o al menos de los
cuatro llamados consensúales: compraventa, locación, mandato y
sociedad. Según Astuti, en su conjunto el sistema de Justiniano no
se separa del sistema clásico, en el cual los contratos se caracterizan
por la tipicidad de determinadas figuras concretas, individualizadas
objetivamente **.
El más célebre comparad:ta italiano, Ciño Corla, dice: "como
es sabido, en el Derecho postclásico y sobre todo en el justinianeo
se llegó a conceder una acción contractual, la actio praescriptia
verbis, para cualquier promesa o convención sinalagmática, o sea,
para los llamados contratos innominados. Pero sólo se concedía esta
acción cuando una de tas partes hubiera ya realizado su prestación;
es decir, cuando a cambio de la promesa que pretendía hacer valer
en juicio hubiera dado o hecho algo. A esta prestación ya realizada
se la llamaba cauta data. Hasta el momento de realizarse dicha
entrega por una de las partes, ambas promesas eran revocables; en
otros términos, desde el punto de vista jurídico el contrato, como
vínculo, no estaba todavía formado. La prestación o causa data era,
pues, un elemento de formación del contrato. Por este camino se
llega al reconocimiento jurídico de los contratos bilaterales no típi-
cos, o sea, de los llamados contratos innominados en sus cuatro
categorías: do ut des, do ut facías, fado ut des, fado ut fados ( D .
19, 5, 5 ) . . . . Si se prescinde de los cuatro contratos consensúales
(sobre cuyo carácter puramente consensual en el Derecho justinia-
neo pueden suscitarse dudas), se puede decir que en la fase justi-
nianea el Derecho Romano se cierra con la admisión de dos esque-
mas genéricos de contrato obligatorio: uno es el del contrato formal
o stipulatio; el otro, el esquema genérico del contrato de cambio,

4 1
Elemento* de Derecha Civil, Tomo II, Vol. 2", Barcelona, 1977, pág
17. Esta expticadón es recogida en la decimotercera edición del Tratado de
José CASI»n Tobefias: Derecho Cfoál Erponoi Común y Ford, tomo 3, pág. 456.
Reus, Madrid, 1963.
*• CU. cti. en nota 28.
28 LOB CONTRATOS (PASTE GENKKAL)

cumplido por una de las partes. Junto a este último esquema se

colocan los contratos reales stricto tensu, que presentan analogías
con tos contratos mnominados". Agrega Corla que en el Derecho
postclasico hay que reconocer la decadencia de la ttipulatio, por lo
cual, aparte de algunos pactos, el esquema por excelencia del con-
trato es el del contrato de cambio o synaüagma, que encontrándose
ya cumplido por una de las partes, permite a la otra exigir o recla-
4
mar la prestación que se le adeuda *.

10. E L CONTRATO EN ROMA, SEGÚN LOS ESTUDIOS

D E ROUHETTE

En mi opinión, y luego de varios afios preguntándome que es

y qué ha sido el contrato, sobre este particular ninguna obra jurí-
dica es más ilustrativa que la tesis doctoral de Georges Roumrrrr,
hoy profesor de Derecho Civil en Francia. La tesis, intitulada Con-
tribution á Tétude critique de ta notion de contrat, fue defendida el
2 9 de junio de 1965, en la Facultad de Derecho de la Universidad
de París, ante un jurado de tres ilustres iusprivatistas: Jean Car-
bonnier, Pierre Raynaud y Rene Rodiére. Se compone de dos
extensos volúmenes, los cuales, no obstante su celebridad, paradóji-
camente hasta hoy siguen inéditos, lo que presumo se debe al
inconformismo del autor, siempre deseoso de mayor perfección. Me
propongo, en este número, efectuar una síntesis del pensamiento
de Roubette respecto al contrato en Roma, para lo cual he utilizado
uno de los escasos ejemplares dactilografieos de su tesis, el que
pude consultar gracias a los buenos oficios de quien fuera mi maes-
tro, el profesor francés Jacques FLOTO, a quien debo no sólo gran
parte de mi formación jurídica, sino que el gusto por el Derecho
Civil, que él supo inculcarme.

Se comprende que esta fintesis de la Piíiueía Parte de la tesis de

Roubette, denominada ta noción del contrato en Ja experiencia jurídica
romana, a la cual te dedican más de trescientas páginas en el original,
•era necesariamente parcial. Me anima un doble proposito: difundir,
aunque sea con la h'mitadón recién señalada, una obra tobretahente que
es dé muy complicado acceso, y, aunque esto sea más difícil de lograr,
motivar a algún lector respecto a la necesidad de efectuar estudios glo-
bales o de conjunto del contrato, estudios estructuralistai sería quizás
más preciso decir, los cuales no pueden no considerar el Derecho Romano.

*• EJ contrato, traducción al español y anotadamet por Fenandls Vilelk,

tomo 1, Boach, Barcelona, 1950, págt- 32 y 35. mis nota 8.
 NOCIÓN DEL CONTRATO 29

Con grandes escrúpulos, Rouhette dedica varias páginas a señalar el

método que seguirá en su investigación y hiego agrupa las materias bajo
numerosos epígrafes, generalmente muy sugestivos. Dados los propósitos
ya enunciados del presente resumen, prescindiré aquí de dicha ambición
científica.
Como resultado de las guerras de Macedorua, se produce una inva-
sión de la cultura helénica en Roma, una verdadera revolución intelectual
y m o r a l . . . Entre los círculos literarios y filosóficos romanos, uno de los
más conocidos es el de la familia patricia Escipión. A partir de este grupo
se elabora una doctrina o concepción idealizada del contrato, de raigam-
bre estoica. Publio Escipión, conocido como el Africano, y su discípulo
Mudus Scaevola buscaban un ideal de vida práctica, apto para regir la
existencia cotidiana, sin la ambición de descubrir los últimos misterios
del mundo. Las relaciones contractuales, por lo tanto, hieran motivo
directo de sus preocupaciones. EJ contrato, según ellos, se expresa en
dos términos: fides o la avenida de la buena fe, y benefkentla o la avenida
del desinterés.
Los romanos tenían continuamente la palabra fidet en los labios.
Cuando aluden a la ftdet, los invade una emoción religiosa. Pero no se
trata de la diosa Fldes, sino que de la fidet republicana, que, no obstante
ser una noción intelectual, mantiene una aureola de venerable antigüedad.
Para Marco Tullo Cicerón, la fidet es lo más sagrado de la existencia;
para Séneca, uno de los mayares bienes acordados al género humano.
La fidetVés un principio ético de honorabilidad, fundamento de la
iustjda, motor del derecho contractual romano. En De OfHcUt, Cicerón
la representa como ta fuente de la vida. L a fides implica en lo contractual,
e] respeto de la palabra y de las promesas; la obligatoriedad del contrato.

o ejecutar lo prometido. El contrato, a la luz de la fi£tt, es un acto de

fidelidad. Pero también de probidad u honestidatíí/el deudor debe respetar
escrupulosamente los usos o costumbres del comercio; no debe engañar
al acreedor, ni incurrir en ninguna espede de fraude; debe cumplir puntual
y escrupulosamente su promesa. Salvo que el cumplimiento fuere perju-
dicial al acreedor o a la República, pues entonces prima el deber de no
dañar, noeminem ¡aedere. Si las circunstancias cambian, también los de-
beres se modifican. La fidet comprende un limite que es la idea de lo
justo; y el contrato es acto de justicia
L a beneficentia conduce a denunciar el vicio d e la avaricia, que es
el peor de rodos. E l ciudadano de bien debe actuar desinteresadamente,
sin afán de lucro, sin emocionarse pensando en el dinero. Por lo mismo,
la usura es reprobada. E l contrato no es una inversión, ni un negocio, ni
puro cálculo, sino que un servicio gracioso y libera]. L a moral estoica
exalta la tiberalttat, enseñando que nada es más noble que la donación
y el regalo espontáneo, sin vacilaciones ni búsqueda de contrapartida. S e
ensena que es bueno desear enriquecerse, para poder ser generoso. Asi
el contrato permite que las relaciones humanas se fragüen bajo el signo
de la caridad y de la nobleza . . . (págs. 1 1 9 a 1 2 6 ) .
Pero toda moneda tiene su reveno. En la práctica o realidad social,
el romano dista de ser generoso. A partir de la expansión, es decir, de la
conquista, la vida en Roma es poco propicia al rigor moral. Surge, enton-
ces, otra imagen del contrato romano, de menos quilates.
L a conservación celosa del patrimonio recibido de los antepasados
es un estricto deber, tanto por razones familiares como políticas. Falta
30 LOS CONTRATOS rPABTK GENERAL)

a sus deberes de dudádsoo el ptíerfamülas que disipa sus bienes. El

verdadero romano no se considera más que el gerente de la fortuna
redbida, para transmitirla a sus descendientes. No oasta conservarla, hay
que hacerla (Todas estas afirmaciones, Rouhette las apoya en
numerosas titas, especialmente de Cicerón).
A las virtudes ancestrales que preceden, la conquista ofrece óptima
ocasión de incremento. A la guerra tucedé la empresa comercial. Las
riquezas afloran desde las provincias • Roma, desarrollándose asi un
"espirito capitalista": inversiones en negocios marítimos . . . , sociedades
de publicanos,.., préstamos bancarios. Una fiebre de especulación se
apodera de Roma, transformada en vasta plaza financiera. Los nuevos
hábitos económicos reflejan una profunda transformación de los espíritus
y costumbres. El antiguo romano, terrateniente cuyo oficio más querido
es la agricultura, despreciaba el comercio (acerco: Ven IL 49, 122;
Leo. 22, 25, 19; De Off. I, 42, 150-151). Luego de la conquista, en Roma
se vende lt tierra para especular. Aunque la aristocracia afecta hipócri-
taroente estar marginada del torbellino de las riquezas, los senadores,
como no podían ejercer el comer do, se sirven de hombres de paja para

de riquezas devora a Roma; la avaricia es el vicio del siglo. Jugurtha

comprueba, en el ano 110, que todo es susceptible de venderse en Roma".
De esta crisis los indicios son múltiples: Cicerón repudia a su compañera
de treinta anos para conseguir una dote opulenta; Catón aconseja dis-
minuir la ración alimenticia de los esclavos enfermos y vender los esclavos
viejos. Si son jóvenes, ¿1 explota los apetitos sexuales, tarifando sus rela-
ciones (Plutarco: Coto motor, 4 3 ) . La ausenda de escrúpulos es total;
sólo cuenta el hiero.
En este contexto, el contrato es el iiiitnunento del interés económico.
Las liberalidades, por demás escasas, no son filantrópicas. Como lo señala
Cicerón, los donatarios se elegían en circuios muy reducidos: los parientes

gloria. En fugar de altruismo, las donaciones eran frío radocinio.

Se procura sacar el máximo provecho de los contratos, al punto que
la prohibición de la usura cae en desuso. El mismo Séneca practicó la
usura, según lo pone de relieve su autocrítica (De otío beata, 18 y 2 2 ) .
Es ingenuo confiar en la buena fe de la contraparte. Antes que de
su conciencia, hay que fiarse del sello formal de tu añilo, de los testigos
o, mejor, del otorgamiento de alguna garantía real: de ú cosa recibida
en prenda.
La moral de los negocios tolera algún grado de malicia o ingenio
sutil. Cicerón observa que un cierto grado de dolo existe en casi todos
los negocios o contratos (De Off. III, 15. 6 4 ) .
Mucha es la distanda entre el contrato de los filósofos y el contrato
vivido. Lamentablemente es normal que baya distancia entre d enuncia-
do dd deber ser y la reproducción de la realidad. El error seria tomar la
norma ética o jurídica por expresión de lo que es, confundir el deber ser
con d ser (págs. 126 a 136).
¿Cual es la concepción del contrato que tuvieron los jurisconsultos?
En Digesto 44.7.25, Ulpiano coloca ta ganancia en la base del con-
trato. El lenguaje de las fuentes es inconcuso: d contrato aparece opuesto
s 4a donación, aquél y ésta son antitéticos. Numerosos pasajes dd Corpus
lurte Ctoitis lo confirman.
 NOCIÓN 0 1 L CONTRATO 31

L* ''contrapartida" es el signo en el culi se reconoce el contrito,

sin que necesariamente tenga la significación de precio. La idea que los
jurisconsulto» romanos tienen de la "contrapartida es rigurosamente jurí­
dica. La contraprestación tiene que existir materialmente en el contrato,
en el pasado o en el futuro, pera su valor patrimonial o dimensión econó­
mica es irrelevante**.
Puede en verdad considerarse que, en la Roma clasica, el servido
gratuito no es de naturaleza contractual y, a la inversa, que un servido
contractual no es puramente gratuito. És cierto, sin embargo, que se
terminarían después aceptando algunos contratos a título gratuito, cada
uno con funciones específicas rigurosamente determinadas, pero nunca
se reconoce una categoría jurídica autónoma, con reglas propias y homo­
géneas. En el caso del comodato (tardíamente reconocido), en los análisis,
antes que el carácter gratuito, se destaca la eventual obligación indem-
nizatona del comodante, que se hará efectiva {legado el momento de ia
restitución de la cosa prestada por el comodatario; es decir, que lo que se
destaca es el carácter sinalagmático imperfecto del contrato. Además, la
cosa prestada debe destinarse a alguna explotación. La función económica
del contrato es vital; v.gr., las ánforas prestadas servirán para conservar
el vino. Aunque desinteresado, el comodato integra una relación de ne­
gocios. En el caso del mandato, aunque el mandatario trabaje gratis,
él no coloca su actividad a la disposición del mandante para serie agra­
dable, sino que para tratar un negocio por cuenta suya, para ocuparse
de sus intereses y acarrearle provecho. De todos modos, el mandato
siempre es en Roma un contrato bilateral, con reciprocidad funcional
de obligación es. En este sentido no sólo se pronuncia Gayo, sino que
romanistas contemporáneos de primera línea, corno G ros so, Astuti y otros.
De manera que los contratos gratuitos no excluyen la idea de negocio, ni
tampoco la del paralelismo de obligaciones.
Aunque parezca obvio, la función del contrato romano es jurídica.
No realiza para los jurisconsultos un intercambio de riquezas, sino que
de prestaciones. Que el contrato sea un negocio, no es lo mismo para un
paterfamilías que para un jurisprudente. Para este ultimo el contrato
tiene un significado técnico, específicamente jurídico; la producción de
obtigadonei^El punto de vista es formal, y en último término procesal;
existe una acción procesal autónoma y personal para cada obligación.
El jurista se percata de las dimensiones humana y económica de] contrato,
pero técnicamente maneja el contrato tub specie iurit.
Para los prudentes el contrato fundamentalmente es un acto privado.
Así traduce Roubette la idea del contrato como atto di parte, que Emilio
Betri ha mostrado ser el alma de la especifica concepción romana del
contrato. El contrato exige actividad de una de las partes, no necesaria­
mente de ambas. "Sólo la relación contractual es bilateral, el acto que
la constituye puede ser unilateral''. La reía don al obligación al no nace
directamente de la ley, sino que de un acto privado. Sin que esto signi-

M
En este sentido, lo contrapartida, como signo distintivo del contrato
romano según Roubette, tiene enorme parecido con la rtodón anglosajona de la
consideratioru en el Common Lato un grano de pimienta es suficiente contra­
partida de un Rolls-Royce. Cfr., sobre el tema, en relación con la causa como
elemento necesario del acto jurídico, nuestro trabajo Cauta y consideración en
lo* contrato*, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 78, 1991. primera
parte, pags. 71 y s.
 LO* CONTRATOS (PARTE CKNSHAU

fique sucumbir a la tentación de vincular la concepción romana del con-

trato a una filosofía individualista o a la autonomía de la voluntad. Critica
¡aqui Rouhette a romanistas, y no de los menores, que han incurrido en
11
el error-, por efemplo, Iberias; y, mas recientemente, Schinz -
) Si el acto privado contrato produce obligaciones, éstas tiran ra fuerza
de la efectos. Tanto en el tus ctoue, cuanto en el tus genfium, el contrato
' « lo que n gracias al poder de Roma.
i Apoyándose preferentemente en los trabajos de VrDey •» y de LYOn •*,
el autor percibe el orden jurídico romano de manera objetiva. E l Digesto
ijustinlaireo y las Instituías de Cayo se inician con una visión del derecho
objetivo, su naturaleza y fuentes, sin aludir al entonces desconocido
4
'derecho subjetivo* . Para los romanos, el derecho se compone de fenó-
^menos regidos y moldeados, si no creados, por reglas objetivas. Lo mismo
vale pan el contrato. Significativo es, en este aspecto, el carácter típico
)0 cerrado de la contratación. Las partes sólo quedan vinculadas cuando
se colocan en alguna de las situaciones especificas a las cuales la ley
•«conoce el poder de engendrar obligaciones. La definición de estas
obligaciones es anterior y superior a las partes; emana del derecho obje-
tivo. El contrato es simple ocasión de puesta en acción del derecho
^objetivo. "Los turíscoosnltos consideran que el contrato cumple su función
no como voluntad o encuentro de voluntades, sino que en cuanto situa-
ción correspondiente objetivamente a un tipo de acto previsto y sancio-
nado por ©J orden jurídico, situación en 4a que sin duda se situaron las
¡partes, pero de ta que la obligación resulta con abstracción de toda
voluntad individual, puesto que es fruto del solo juicio del orden jurídico".
SI las condiciones previstas por el derecho se reúnen, surgen los efectos
jurídicos, aunque las partes hayan carecido de la voluntad del efecto al
contratar.
\ El contrato deriva su fuerza del derecho objetivo. La Ley de las
XTI Tablas sancionó el nerum. Siglos más tarde, en los arios 67-70 d.C,
fia tac dV imperto VerpatiarU reconoce al emperador Vespasiano el poder
de crear el derecho, en materias públicas y privadas. SI no es la ley la
'que confiere fuerza a los contratos, es el órgano de la ley, o sea, el pretor.
Este admite cada contrato típico, suministrando las respectivas octio m
personam. Más tarde algunos pactos emergerían en el Derecho Romano,
.cuando el pretor los reconoce eortfirieodoies exceptio.
La ttpicidad de los contrato* no es fruto de una eUbowión arbi-
traria de la jurisprudencia; es consecuencia necesaria del sistema procesal:
de la ttpicidad de las acciones. La categortzacJon de los contratos según
tipos predeterminados resulta del procedimiento formulario y de la ausen-
,da de una via de derecho genérica. La acción, tal como se expresa en

, l
E l primero, en El Espirite del Derecho Romano, tomo I, pags. 108 y s.
IE3 segundo, en Principies oj Román Law, cap. VUI, pags. 140-163,
n
i Micho! VtQey, en particular: Lecont dHUtoits de la Fhüotophie du
DroU, Dallos, Parfs. 1962. -
1
* Alvaro d"Ors, en particular: Aspectos obfetioo* y tubjetivot en ei con-
cepto de tus, en Studl AÍbertario, II, 377-299.
** Sobre el rrodemismo de la noción derecho subjetivo, ver Michel Vi-
fjeyi Estudio* en tomo a la noción de derecho tubfehvo, Ediciones Uníverrit»-
riM ée Valparaíso, 1976, 248 paarnas.
 NOCIÓN DEL CONTRATO 33

la fórmula, constituye el esquema en el que debeo ser buscados y har­

neados los elementos fundamentales de toda relación que se pretenda
hacer valer en justicia. Como el Edicto sólo ofrece un número limitado
de fórmulas, únicamente se sanciona la celebración de actos, limitados
en número, de contenido rigurosamente determinado. El régimen subs­
tancial de las obligaciones es el reflejo de las reglas de procedimiento.
En verdad, no se acdona re ni verbís, sino que mediante la acción
commodatí o ex ttkndatu; con más razón no se acciona ex contenta
venditorit, sino por la acción vendtíL E l fundamento de la fuerza obliga­
toria de cada figura típica es, pues, peculiar a ella; la dependencia del
orden objetivo aumenta asi; la manera como en la fórmula se toman en
consideración los caracteres de una situación jurídica, asigna limites pre­
cisos a la actividad d e los particulares preocupados de obtener la pro­
tección del derecho.
Visto que la Upicidad de los contratos no es una figura doctrinal,
sino que el resultado de la estructura procesal, no es dudoso el carácter
objetivo del contrato, en si mismo ( o sea, no por deformación doctrinaria).
De lo que se infiere q u e el valor del contrato deriva d e su conformidad
a los tipos objetivamente reconocidos y que el principio nuda podio
obUgationem non partí limita enormemente el papel d e lia voluntad. Esta
carece de valor en si misma, E l contrato romano no es subjetivismo,
sino que conformidad a modelas objetivos reconocidos por el derecho
positivo.
Ningún jurisconsulto romano ha explicado d e manera completa d
régimen de los contratos. Generalmente se limitan al fus ctotie, soslayando
al derecho pretoriano o tu* honorarium. E n cuanto a los contratos del
Derecho público, apenas sabemos que efectivamente existieron. Esto hay
que entenderlo, pues Los jurisconsultos no pretendieron ser exhaustivos;
tampoco leí interesaba procurarse satisfacciones intelectuales al través de
la lógica y de los sistemas. Las incoherencias, que chocan a nuestros
con temporáneos y los llevan a sospechar interpolaciones en los textos de
los cuales disponemos, pudieron dejar despreocupado al jurista romano.
En sus Instituías, Cayo situó el pago de ló no debido o salutio indebtíi
(en la actualidad un cuasicontrato) entre las obligaciones re contractas,
aunque él mismo admite que la obligación no nace ex confroctu. "Que
Cayo se contradiga con pocas lineas de intervalo es prueba que él mismo
no se siente ligado por una lógica, pues su sistema no es obra de lógica,
sino que exposición de la realidad concreta y multiforme del Derecho"
(págs. 1 3 6 a 2 6 5 ) .
E l vocablo pactum se encuentra con frecuencia en la literatura
latina profana. El sustantivo contractut es, en cambio, casi ignorado entre
los escritores no juristas; Cicerón jamás lo emplea. Pactum significa acuer­
do, convención, convenido voluntariamente. No puede, sin embargo, admi­
tirle que d empleo vulgar de la voz pactum tenga un significado jurídico.
Los jurisconsultos emplean la voz contrahere, en e l sentido en que hoy
se habla de contraer enfermedades o victos; o sea, sin que esté presente
la idea de voluntad, importando exclusivamente e l resultado procurado
por una derta actividad Según Rouhette, el termino pactum es más o
menos sinónimo de acuerdo, pero sin connotación jurídica. Contractut y
contrahere se aplican a la relación jurídica ya creada.
Buscar la communit opmio de los romanistas en tomo al contratn
seria tarea en vano. Ha quedado atrás la época e n que los pandectistas
trazaban una figura neta del contrato. Hoy la nrauuiistica está hecha
 LOS CONTRATOS (PARTE CSNKRAL)

trizas y e* incierta y atormentada: del contrato romano nos flega el reflejo

en un espejo trizado. A diferencia de los pandectastaj, que, tm pretender
reconstruir la verdad histórica, usaban usurariamente los textos romanos,
para sus propósitos, los romanistas contemporáneos laboran desinteresa-
damente, animados por el amor de la investigación histórica. Como los
textos clasicos son numerosos y dispares, el contractut ofrece un perfil
múltiple. Asi, por ejemplo, Ri eco bono, Pernice y Biondi postulan que
también en Roma el contrato fue acuerdo de voluntades. En cambio,
Bonfante —lo mismo que D'Ors y 001»— concibe el contrato romano
como relación conrtiaiída.
Según el texto clasico d^ Labeón, recogido por Ulpiano y recopilado
en D. 50.16.19, el contratoXse'define como obligaciones recíprocas: ultra
cttroque obUeationem, La noción del contrato es restrictiva. Los actos
formados verott o re no son contratos. Esta concepción cuenta en su
apoyo con otros varios pasajes del Dígestó*/ v.er., aquel en el cual se
opone el contractut al mutuo (D. 50.18.10), o « texto de Pomponio que
enuncia como únicos ejemplos de contrahere los contratos enumerados
por Labeón (D. 44.7.57).
Según Ernilio Betti, de cuya opinión De Francisca no está distante,
el contractas habría experimentado sendas elaboraciones en las escuelas
rivales de los proculeyanos y de los ubúúanos. La primera escuela, a
través de Labeón, habría hecho de ta bilateralidad de los efectos o pres-
taciones la nota característica del contrato. Para los sabinianos, en cambio,
contractut era toda obligación no nacida de un delito; la calificación del
pago de lo no debido como un contrato es ejemplo válido de esta postura,
calificada por Rouhette como excesivamente esquemática y falta de
pniebai.
En resumen, en el Derecho Romano clasico los jurisprudentes\enten-
dian el contrato como acto obligatorio, sin sentir la necesidad de definirlo
con precisión, ÍEsto no es una deficiencia, sino que la consecuencia de no;
querer fijar en una fórmula rígida una realidad que la sobrepasaría. La
actividad de tos jurisconsultos no es ni puramente practica, ni puramente
especulativa; ni puro hecho, ni pura abstracción. L a casuística se alimen-
taba de nociones, categorías, comparaciones, a veces rudimentarias e
implícitai. El mérito de los jurisprudentes fue "dejar tugar junto al punto
de vista normativo, al punto de vista dogmático, sin subordinar el primero
al segundo, ni deducir de la noción una teoría; el mérito fue conocer el
contrato, pero tratar únicamente de lo» contratos" (págs. 271 a 3 0 0 ) .
En el Derecho Romano postetásico la noción del contrato se tras-
toma", Los contratos dejan de ser rigurosamente típicos. El contrato es
ahora una convención, que reposa en el consentimiento, al cual a veces
se añade la reí, la Utterae o los verba, como complementarios del con-
sentimiento.
La importancia de la escrituración del contrato pasa a ser enorme
en el Bajo Imperio. Puede conjeturarse que la ttiputatío verbal clásica
fue reemplazada por un conjunto de estipulaciones escritas. En la compra-
venta, la redacción de un instrumento se hace de estilo; las constituciones
imperisdes presuponen el (netrumentum en las venta». Las donaciones,
otrora alejadas del contractum, devienen contractuales y formales, siendo
menester insinuación y escrituración. Esta evolución se habría cerrado,
en 528 d.G, con la discutida Constitución de Justiniano, que elevó un
escrito al rango de exigencia formal ad tubttantíam para todos los contratos.
 A diferencia de los clásicos, para quienes la definición del contrato
no es su punto de partida, pues lo que les preocupa es solucionar lot
casos concretos mediante su actividad práctica, el comentario post clasico
1
de Teófilo *, comienza con una definición de tynallafpna, en la cual se
sintetizan el pactum y el contractum, el acuerdo con la constitución de la
obligación.
Aunque los bizantinos declaran que todo contrato deriva su fuerza
de la voluntad y que todo contrato es una convención, no identificaron
estas dos últimas nociones. Con De Francisci puede aseverarse que en
ei Bajo Imperio "si bien el acuerdo de voluntades obliga, todo acuerdo
de voluntades no es obligatorio por si solo". Subsiste, entonces, la idea de
que los pactos desnudos no engendran obligaciones civiles.
£1 sistema clásico contractual se ve ampliado con el reconocimiento
de los contratos innominados. Pero estos son otra cosa que los pactos y
otra cosa que los actuales contratos innominados. En las conocidas cuatro
variantes de contratos innominados postclasicos, siempre actuó la contra-
partida o cauta data: el cumplimiento de una prestación de dar o hacer
explica el nacimiento de la correlativa obligación. Además, aunque no
fue idéntico al clásico, la sobrevivencia de un sistema procesal de acciones
típicas es incompatible con el contrato a típico o innominado contemporáneo
(págs. 301 a 3 2 0 ) .

11. BOSQUEJO D E LA ÉPOCA LLAMADA D E L

DERECHO INTERMEDIO

Entendemos por Derecho intermedio el de la extensa época

histórica (que incluye la Edad Media y los Tiempos Modernos),
cronológicamente incierta en su comienzo, el que se situaría alre-
dedor de los anos 400 d.C, y que se prolonga hasta las codifica-
ciones europeas, cuyo hito fundamental es el Código Civil francés,
promulgado en 1803 y en 1804. Durante estos siglos destacan, junto
a los derechos consuetudinarios locales y a la aparición de los de-
rechos de los pueblos bárbaros, la sobrevivencia del Derecho Romano
en Oriente y su Renacimiento en Occidente.

Apegándonos a las su gerentes explicaciones del profesor ítalo Merello

Arecco**, se intenta ahora bosquejar el marco de la actividad jurídica
durante la época del Derecho intermedio.
En el año 3 2 3 d.C, Constantino traslada 1* capital del Imperio
desde Roma a Constantinopia. "Aquí, en los margenes del Bosforo, con
la promulgación del Corpus iurit Civilit de JusÜniano dos siglos mas
tarde, se cierra el ciclo evolutivo del Derecho Romano para la comunidad

** Lo paráfratít da las Intttiutat.

M
Ei Derecho Romano dáiica-. alcance y Umita da tu recepción a iravé*
del Corpus IvrU CioÜU, en Revista de Ciencias Jurídicas, 1971, Editorial Jurí-
dica de Chile, pags. 105 y s.
36 LOS CONTRATOS (PARTE CENKJtAL)

romana. En adelante para el tu* romanorvm comenzará una historia sepa-

rada e independiente de la sociedad que lo creó". Mientras Ja decadente
Roma cae en 476 por el asedio de Odoacro y los hérulos, el imperio
oriental sobrevive diez siglos, basta el año 14So, cuando Constantinopla
sucumbe en el sitio de Mahomet IL Pero la muerte de Roma, en ambos
meridianoi, no significa el perecimiento de las esencias romanas: el
Derecho Romano representara un sobresaliente ejemplo de renacimiento
de los viejos valores.
El Corpus lurtt Ctoilii o compilación justínianea prolonga su vigencia
oriental durante todo el imperio bizantino e incluso lo sobrepasa, pues
los turcos respetaran el Derecho de los venados hasta la época contem-
poránea En Occidente, en cambio, el Derecho Romano se vulgariza
ti entrar en contacto con los textos jurídicos barbaros, basta empalmar
con el derecho medieval. Ejemplos de fuentes romano-bárbaras son el
Edicto de Teodor!co, el Código de Eurico, la Ley Romana fiurgundia y
e¡ Breviario de AJarico. Esta ultima, también conocida como Lex Romana
Vüieothorum, fue promulgada en 506, en Francia, por el monarca visigodo
AlarKO II, habiendo sido parangonada con el Corpus Jwit CkHli* que
algunos año* después quedaría concluido en Constantinopla (Bizando).
Sobre la base política de tu plena vigencia normativa en Bizando,
unida a la existencia de las Escuelas de Derecho de Bevrut y de Cons-
tantinopla, más una rica tradidón bibUotecómana, el Derecho Romano
se prolonga en Oriente, Aunque sin la creatividad del pasado, todavía
perdura en un ambiente jurídico clasidsta. En Occidente, sin juris-
prudentes o sabios en derecho, se asiste, por el contrario, al vulgarismo
jurídico. Esta decadencia dura varios siglos, por lo menos hasta ta Alta
Edad Mecha. Con el desaparecimiento del ultimo de los jurisconsultos
romanos clásicos, Ulpiano, asesinado en 228, comienza la declinación del
Derecho de Roma, ya ostensible-en tiempos de Constantino.
Pero 6 0 0 años después de su promulgación en Oriente, el Corpus
luris Ckttiis emerge en Occidente. "El despertar brusco y brillante del
Derecho Romano en Occidente coincide con el nacimiento de las univer-
sidades. El renacimiento universitario del Derecho Romano es un prece-
dente del renacimiento humanista, que en los siglo* XV y XVI se ma-
nifiesta en todos los tópicos de la cultura''. Al monje Ixnerio y a la Uni-
versidad de Bolonia cupieron el mérito de inidar esta labor y fenómeno
únicos en la historia del Derecho.
La glosa y el comentario de los pasajes recopilado* en el Corpus
luris son los métodos empleados por lo* juristas medievales, rigurosamente
•pegados al texto bajo análisis. La sumisión del jurista al Corpus luris
Clotil» se asemeja a la sumisión del teólogo a la Biblia. Empero, por fieles
que fuesen con el modelo que les servia de referencia, los exégetas anadian
sus propios anexos a los textos primitivof, para fines académicos o para
fines prácticos. Tales anexos o interpolaciones a veces impiden después
distinguir, en las fuentes, el contenido primitivo del texto alterado. Del
mismo modo como en la compilación de Jijstiniano, numerosos textos
romano* clásicos (que corresponden a la* antiguas respuestas —de varios
siglos atrás— proporcionadas por los jurisprudentes a las consultas red-

T
* La pervivencU en Oriente del Corpus iurts tiene lugar a través de
fubroodelos parciales del mismo, redactado* en griego, como el BatÚtíai, et
£oiogo, el Promptvtium.
 NOCIÓN DEL CONTRATO 37

bidas) fueron deformado* por loi interpretes, igualmente los pasajes del
Corpus luris CioÜit, recibirán interpolaciones a través de las exégesis de
los glosadores y de los comentaristas.
"Como corolario del trabajo interpretativo realizadb por los juristas
del medioevo, el contenido de la compilación bizantina se va a proyectar
con Ímpetu avasallador, como derecho común, sobre gran parte del
continente europeo, de donde, y como secuela posterior, Uega hasta el
Código de Bello en este vértice de Hispanoamérica. Tan increíble irra-
diación del Derecho Romano como tus commune, en un amplio ámbito
eográfico, ha llevado a que su mas destacado artífice, el glosador Bartolo
e Sassoferrato, sea considerado como el jurista mas influyente de la
historia''.
Se designa como "Recepción" el fenómeno en cuya virtud se toma
o se admite en Europa el Corpus luris CkHlit, comentado, y glosado.
Pero, ademas de este último, también integraban el derecho común el
derecho canónico y, en menor grado, el derecho feudal italiano de la
Lombardía, "El tus commune no penetra en el continente sin previa lucha
con los derechos locales, de bajo nivel cien tífico, pero creados en gran
medida por ta propia comunidad a través de la costumbre y de las
sentencias de sus jueces, a los cuales doblega sin hacerlos desaparecer
por completo, pero los que, en definitiva, no pudieron resistir el impacto
de un derecho culto y de principios de validez general Sólo en Inglaterra
el tus commune encontró el obstáculo de un derecho de juristas, el
common lata; de ahí que en las Islas británicas no se puede hablar con
propiedad de Recepción del Derecho Romano, sino apenas de su in-
fluencia''.
Sólo a partir del' siglo XV, los juristas, con auxilio de la filología
y de la técnica del cotejo, inician la ardua tarea de hallar los textos
legales genuinos, legados por el pasado, despojándolos de las interpola-
ciones que en el camino les habían agregado los intérpretes. "El humanis-
mo jurídico, congruente con la actitud vital del hombre renacentista,
somete la obra justinianea a un proceso de critica histórica, con et objeto
de descubrir el exacto contenido clásico cubierto por la mancha pere-
grina de la interpolación. La búsqueda de las interpolaciones, con un
valor a menudo conjetural, representa una postura ante el Corpus luris
Ctvtiít radicalmente distinta a la adoptada por los glosadores y comenta-
ristas, determinada cada una por la diferente modalidad espiritual que
asiste a la Edad Media y al Renacimiento: la sumisión al principio de
m
autoridad y la posición crítica respectivamente* .

M
Quien se interese por profundizar en el fenómeno de la recepción o
renacimiento del Derecho Romano en Europa, ha de distinguir la etcuela de
los glosadores, que empleara el método dogmátíco-eiegético (escuela encabe-
zada por I me rio y vinculada al nacimiento de la Universidad de Bolonia), de
la ttoueia de tos comentarittat, cuyo método se ha calificado como djaléctico-
escolioJco (ink4ahnente vinculada a la Universidad de París y cuyo más
conspicuo expooente fue Bartolo, nacido en 1314 y muerto en 1357). Sobre
el particular, y ademas sobre IB violenta reacción del humanismo jurídico en et
siglo XVT, ver el ameno trabajo del profesor Alejandro Cuzmán Brito: Mas
ItaUcu* y tío* Gaüicus, en Revista de Derecho, Universidad Católica de Val-
paraíso, año 1978, págs. 11-40.
38 LOS CONTRATOS (PASTE CENE&AU

12. E L CONTRATO EN LA EDAD MEDIA

1 2 . 1 . Un buen número de afirmaciones caprichosas son fre-

cuentes en el análisis del contrato medieval. Muchos autores dicen
que, al amparo de diversas influencias, ya en la Edad Media el
contrato se habla conceptualmente consolidado como el acuerdo
de las voluntades individuales y autónomas de las partes. El cris-
tianismo habría influido, a través del Derecho Canónico, en esta
"espiritualización" del contrato, consistente en la valorización pre-
eminente o exclusiva de la voluntad subjetiva de los contratantes,
la cual tendría fuerza obligatoria por sí misma, pues por motivos
éticos es menester que el hombre respete la palabra empeñada.
Según se infiere de la Suma Teológica, faltar a una promesa es un
engaño, una mentira, y por consiguiente un pecado.
La rapidez y sencillez con que se celebran y ejecutan las
transacciones comerciales en la práctica, habrían también contri-
buido al decantamiento de la nueva concepción del contrato como
mero acuerdo de voluntades, desprovisto de formas o exigencias
diversas al consentimiento de las partes.
Por otro lado, la secular idea de la fidelidad contractual o fides,
integrante del patrimonio o civilización jurídica europea, habría
sido eniatizada por los pueblos germánicos a fin de establecer el
consermialistno puro.
Las proposiciones de Messineo sintetizan el supuesto apareci-
miento, en la Edad Media, del contrato como simple acuerdo de
voluntades. Según é l en el Derecho intermedio el contrato evolu-
ciona en el sentido moderno del término o concepción subjetivísta
del contrato bajo el influjo de los siguientes factores: " a ) Los ca-
nonistas propugnan por motivos ético-religiosos (la doctrina del pe-
cado de la mentira) la acepción jurídica del pacto como pacto des-
nudo, con plena independencia de la observancia de formas (es-
crituración, entrega, palmata), acepción que ya se había perfilado
en el Derecho bizantino sobre la base de la fides y del respeto de
la palabra dada. Hay ya en esto una primera reacción contra el
antiguo fonnalisxr». b ) Los comercialistas tienden a liberar las re-
ladones mercantiles del peso de las formas solemnes y en especial
de la entrega de la res, afirmando el principio consensúa! (tolus
consensúa obUgot), casi una sublimación de la vieja stipulotio, y
contribuyen asi a la evolución en curso, c ) La doctrina del derecho
natural, que se fortalece en el siglo XVII y en el período del Ihi-
minismo, proclama la libertad del sujeto y la autonomía de su
voluntad, como necesaria y suficiente justificación de la obligación
asumida y del deber de cumplirla. El contrato moderno en realidad
no es sino un pacto: o sea, un acuerdo de voluntades idóneo, cual-
quiera sea su contenido, para dar vida a una obligación (soíuj con-
seruus obligat). Del complejo de los factores anteriores deriva la
figura moderna del contrato, concentrado esencialmente en el con*
sentimiento (la voluntad adquiere el valor de elemento base, ven-
ciendo al antiguo formalismo). Es decir, que se afirma la naturaleza
espiritual del fenómeno contractual, totalmente dislocado de los
elementos rituales, simbólicos, materiales o formales propios de
1
los ordenamientos contractuales de los pueblos rudimentarios,,," *.
La investigación histórica de algunos destacados juristas con-
temporáneos demuestra la inexactitud de los planteamientos an-
teriores **.

12.2. A la luz de los estudios de Cuido Astuti, profesor de la

Universidad de Roma, los cuales se apoyan en una vasta bibliogra-
fía resulta que la tesis de la espMtualización del contrato (con-
sensualismo) por la influencia del cristianismo es equivocada, pues
ni las fuentes bíblicas, ni las evangélicas, ni la patrística le propor-
cionan fundamento probatorio alguno. Los deberes de no mentir y
de cumplir la palabra dada no son patrimonio exclusivo de la mo-
ral cristiana, sino que corolario de lo que los teólogos llaman la mo-
ral natural, común a todos los pueblos. Antes que una influencia
del cristianismo sobre la teoría jurídica del contrato, aquél acepta
las concepciones dominantes en la praxis contractual**.
Se examinará en el número 12.3. cómo el concepto del contrato
consensúa! fue extraño o ajeno a los pueblos germánicos, al menos
1
basta fines de la Edad Media* . En los derechos corisuetudinarios
germánicos los contratos eran rigurosa y arcaicamente formales.

m
Francesco Mesrineo, ob. cH., en nota 44, pigs. 7 y 8.
** Salvo el planteamiento de Mestineo relativo a la influencia en el
cotuertsuallsmo de las ideas iusnaturalistas formuladas durante la Ilustración, en
los lisios XVII y XVI11, el cual es valido, en cuanto esas ideas condujeron
efectivamente a que entonces se proclamare la autonomía de la voluntad y el
cowentuajismo contractual. Empero, parece estar demostrada la mediocridad
de loa raciocinio- de la* escuelas del derecho natural de esos siglos, y la in-
consistencia del dogma de la autonomía de la voluntad.
*> Ver Enciclopedia del Diritto. EdiL Gluffre, Milán, tomo IX, 1981, vox
Contratto-Dirttto intermedio, págs. 7 5 9 a 7 8 4 , y obras aqui citadas por el autor.
Otro importante trabajo de Aatuti en k materia es: / principi fondamenUU
dei contrata neUa storta del diritto italiano, en Annali di Storia del Dirítto, 1957.
« En igual sentido, Ceorge* Rouhette: Contribvtion d féfud» crirtqu*
de la notím de contra, tesis, París, 1965, pégs. 568 a 588.
** Hanx Flanitz, en su obra Principio! de Derecho Privado Germánico,
traducción de la 3* ©A alemana, Ed. Boich, Barcelona, 1957, pigs. 212 y 235
40 LOS CONTRATOS (PAHTK GENEBAL)

Según Astuti, las vicisitudes o altibajos de la praxis contrac-

tual, durante toda la edad romanobarbárica, no ofrecen testimonios
en los cuales apoyar una nueva concepción del contrato o una va-
lorización distinta del elemento consensúa! Lo único claro que se
filtra de las dificultades que encuentra la investigación histórica
en el medievo es la importancia central que asume el formulismo
de la documentación o escrituración de los contratos. A lo largo
de la Edad Media, incluido el feudalismo, el único fundamento de
la fuerza obligatoria de los contratos se halla en la circunstancia
de haberse cumplido una forma ritual, o de haberse entregado ma-
terialmente una cosa (lo que también es una formalidad). El re-
nacimiento del Derecho Romano y la consecuencia! renovación de
la vida jurídica en Europa marcan el comienzo de la edad del
"derecho común", que se extiende desde el siglo X I I hasta los al-
bores de la codificación a fines del siglo XVII!. La dvilística sigue
ligada al sistema justmianeo y las pocas innovaciones en tema de
contratos impiden afirmar la instauración del consensualismo. Por
el contrario, aumenta entonces la importancia del principio nudum
pactum obUgationem non partí, el cual es categóricamente afirmado
por Bartolo de Sassoferrato.
Paralelamente a Astuti, las pesquisas de otro catedrático italia-
no, Ciño Corla, confirman que el ceremonial del cumplimiento de
las formas es el elemento sensible en el cual se apoya el carácter
4
vinculante de los contratos* . Fuera de la hipótesis de los contra-
tos solemnes, únicamente tenían fuerza obligatoria los contratos
que representan un cambio; cambio ya cumplido por una de las
partes al momento en que nace la obligación para la otra. Es decir,
que para que un contratante quede obligado era indispensable que
el cocontratante ya hubiera realizado su prestación. Esta última, la
prestación cumplida, la res o causa data, adquiría así el valor de
elemento constitutivo o generador del contrato. La prestación cum-
plida a veces tenia un mero valor simbólico, como la entrega de
"un guante, un sombrero, una capa, etc., lo cual se explica no so-
lamente porque la idea de la equivalencia de las prestaciones no
juega en una mentalidad formalista sino también porque existia la
idea de que una prestación cualquiera bastaba para dar forma al
contrato y para que no hubiera dudas sobre la intención de con-
cluirlo con valor jurídico".

eapecJalmente, advierte que a partir del siglo XVII te admitió el principio de

la libertad de formu y que a fine» de la Edad Media la compraventa adquirió
1
carácter fHmtfnf* *!

** CÉt. ob. ctí., en nota 4fl, en especial paga 4* a 100.

 En esta concepción del contrato, o solemne o real, carecen de
relevancia la tipícidad de los contratos y la causa o motivo subje-
tivo. En cuanto a lo primero, los contratos eran ilimitados, sirviendo
para plasmar toda clase de relaciones entre las partes, incluso sin
contenido económico*. En cuanto a lo segundo, la mentalidad
medieval no era partidaria de averiguaciones subjetivas sobre las
razones o motivos personales en cuya virtud las partes decidieron
contratar. Esto último se vincula con los criterios puramente litera-
les de interpretación del contrato y con la ausencia de! vicio del
error. Dice Corla que "cuando se hacía una promesa observando
una determinada forma o recibiendo a cambio una determinada
cosa, ya no era posible después sustraerse a la responsabilidad que
de ella derivaba, alegando que tal promesa se había hecho presu-
poniendo ciertos hechos o situaciones presentes, pasados o por ve-
nir, o bien presuponiendo ciertas cualidades en la cosa recibida a
cambio. En un sistema semejante el error es irrelevante". Salvo que
se hubiese claramente expresado al cumplirse la ritualidad formal
del contrato, incluso los vicios redhibitorios o defectos de la cosa
vendida carecían de trascendencia. "En cuanto a la medida de la
responsabilidad del promitente no se hacía distinción entre con-
trato a título oneroso y contrato a título gratuito: la responsabilidad
era siempre una y uniforme, es decir, ta responsabilidad rigurosa
propia de un contrato a título oneroso".
Si para restablecer la voluntad de obligarse jurídicamente hay
que buscarla prescindiendo de los criterios objetivos basados en la
forma o en el cumplimiento de una contraprestación (causa data),
será preciso tomar en cuenta los motivos, los fines o los presu-
puestos sobreentendidos por el declarante. "Este es el sistema del
C Í D Ü law, implícito en el principio tan vago como ambiguo so/u*
consensw obligat. Por el contrario, si para establecer la voluntad
de obligarse jurídicamente se adoptan los criterios objetivos del
derecho medieval (la forma o la res), entonces no se podrán tener
en cuenta los motivos o presupuestos que limitan dicha voluntad,
a menos que resulten de la misma forma, con un significado obje-
tivamente c l a r o . . . Supongamos que A promete a B que le prestará
mañana a título gratuito su caballo o mil libras esterlinas o que al
dfa siguiente le llevará gratuitamente de Alejandría a E l Cairo. ¿Có-
mo se podrá saber si A ha querido contraer una obligación en sen-

w
A este respecto. Corta, pág, 47, tomo I , se remite a la obra de Schup-
ter, H dirtíto príoato dei popeti germanici.,. , en la cual aparecen como con-
tenidos de contratos attpfcos medievales, por ejemplo, los siguientes; promesa
de no celebrar oficios divinos sin licencia del rector de una iglesia; promesa de
gobernar bien una iglesia; promesa de liberar a dos prisioneros, etc.
 tido jurídico, o sea, con derecho a exigir su cumplimiento, o si solo
ha querido contraer una obligación en el plano de las relaciones so-
ciales, morales, de cortesía, de amistad? La cuestión queda resuelta
, si se adoptan los criterios de la forma o de la res, aunque esta sea
simbólica. La obligación queda plenamente contraída, sin limita-
ciones derivadas de motivos o presupuestos no expresados. Por
ejemplo, si al día siguiente A tiene necesidad urgente e imprevista
de su caballo o si ha perdido todo su dinero liquido, no podrá invo-
car estos hechos para sustraerse a la promesa diciendo que la ha-
' bía hecho con el presupuesto de que esto no hubiera sucedido, o
bien alegando que no es justo constreñirle a mantener una promesa
en semejantes condiciones, tan onerosas para él, sin recibir nada a
cambio. Mas si se abandonan los criterios de ta forma o de la re*,
, como ocurre en el civÜ law moderno, habrá que averiguar los mo-
tivos, presupuestos y circunstancias del caso c o n c r e t o . . . Esa ave-
riguadón de la voluntad y de sus motivos y presupuestos requiere
> una refinada técnica de interpretación y aun poseyéndola, queda
siempre un margen de incertidumbre. En efecto, supongamos que
A hubiere hecho las promesas no con una pura finalidad de bene-
ficencia, sino por un interés particular; por ejemplo, porque quería
ver si su caballo era capaz de hacer el viaje de Alejandría a El
Cairo, o porque no quería hacer solo el viaje (cosa muy explicable
1
en la Edad Media), o porque sabía que con las mil libras B ha-
bría emprendido un negocio en competencia con C, enemigo de
A. ¿Podrá sostener que no ha querido obligarse sino en tales
' hipótesis o que no es justo constreñirle a mantener su promesa ni
a indemnizar los daños a B ? . . . El derecho medieval y los sistemas
análogos, medíante los requisitos de la forma y de la res, han tra-
tado de resolver o de eliminar, según su capacidad interpretativa,
su mentalidad y sus intereses, todas estas cuestiones y otras seme-
jantes. Con ello, mas o menos conscientemente, tales sistemas tra-
tan de satisfacer la necesidad de lograr la seguridad de las relacio-
nes jurídicas".
Prosigue Corla advirtiendo que el sistema medieval se man-
tuvo por muchísimo tiempo en Europa. Puede decirse que para
encontrar el principio de nudo coiisentinúento hace falta llegar hasta
el siglo X V I y aún más adelante en Italia; en otros países hasta el
, siglo XVII y aun el XVIII; y siempre con limitaciones. Durante
toda esta época, la re* vel factum (la contraprestación cumplida)
continuó siendo un requisito para la formación del contrato, incluso
para los típicos contratos romanos consensúales, como la venta y el
arrendamiento, Pero especialmente se generalizó ta charta o itwtru-
mentum: asi, para contratos de cierta importancia aunque fueran
 NOCIÓN DEL CONTRATO 43

contratos reales; y a veces se llegó a exigir dicha forma para toda

clase de contratos. Las discusiones sobre si la charla tiene valor
formal o solamente probatorio, según nuestra mentalidad y con
nuestro moderno bagaje de Ideas, tiene una importancia muy rela-
tiva en aquellos tiempos . . . Tampoco se puede hablar de una actitud
conservadora, o de la inercia de la tradición, porque lo cierto es
que los requisitos de la forma o de la res estaban arraigados en la
mentalidad y en las costumbres de la época y ofrecían ventajas que
algunos juristas no dejaron de poner de r e l i e v e . . . En cuanto a la
donación, hasta Pothier y tal vez hasta las codificaciones y aun
4
después de ellas siguió siendo un contrato real y formal *.
Para cenar estas notas sobre el contrato en el Derecho inter-
medio se formulan ahora comentarios sobre lo ocurrido al interior
de los pueblos germánicos (12.3.) y durante el Derecho intermedio
español (12.4.).

12.3. La contratación de los pueblo* germánicos fue todavía mis

47
formalista míe la romana . Sintetizando la exposición del maestro de
la Universidad de Viena, Hanz Planitz, sobre los contratos en el Derecho
privado germánico**, es claro que en casi toda la época'bajo comenta-
rio los contratos no se perfeccionaban por el solo consentimiento de las
partes, ya que precisaban o bien el cumplimiento de formalidades, o bien
el cumplimiento de una prestación para que naciera jurkÜcamente el
contrato^
El contrato formal se manifiesta en dos especies: la promesa de fi-
delidad y la wadiatio o contrato va diado. El primero tuvo empleo entre
los germanos del norte, los sajones y los francos. El segundo, es el con-
trato preferido entre los bávaros, longobardos, alammanos y frisones.

** Luego de refutar que el Derecho canónico haya contribuido al surgi-

miento del consensuallsrno, Gorla, en rus páginas 60 a 74, fustiga severamente
a bu escuelas rosnattiralista* de los siglos XVII y XV111, en especial al holan-
dés Crozio (anoto que estas escuelas poco o nada tienen que ver con el lusna-
turalis-no clásico arUtotélico-tomísta), para concluir con un resumen que trans-
cribo; "la influencia del Derecho natural y de las correlativas tendencias a bu
generauzackmes y a las radonalizacjone», asi como de las tendencia* a sustituir
ta realidad por ideales, lo que es por lo que se desea, tendencias todavía hoy
operantes en el civil law, ha sido una influencia verdaderamente nefasta tanto
la interpretación del Derecho actual como para su recto entendimiento
el punto de vista histórico". Para un análisis de los planteamientos de
Crozio o CroUus en torno a los contratos, cfr. Rouhette, ob. ctí en nota 62,
págs. 586 a 591. A la luz de la obra de Crozio De ture beili, y del análisis
efectuado por Aouhette, resulta al menos discutí ble que el autor holandés sea
el principal artífice da la doctrina moderna del consensuaUsmo contractual.
** Cfr., en este sentido, Jote Castán Tobeaas, ob. cU. en nota 4 7 . tomo 3,
peg. 493.
** Ob dt., en nota 63, en especial págs. 206 a 215 sobre los contratos en
general y págs. 234 a 265 sobre contratos en particular.
14

El voto de fidelidad te celebraba "con los dedoa y con la lengua":

el contrato quedaba perfecto cuando junto con pronunciarse unas pala-
bras solemnes, se levantaba uno o dos dedos de la mano derecha, que
también se habla mantenido en alto durante la O bien am-
bos contratantes ponían en contacto las palmas de sus manos, sj ba-
jarlas. E l voto de fidelidad es una promesa solemne, emitida furando
que se va a cumplir fielmente la deuda. Su quebrantamiento producía la
responsabilidad jurídico-penal del deudor infractor, j
tLa wadiatio (o festuca de los francos) consistía en la entrega de
una vara o ra mita de madera, fetiche cuyo uso primitivamente simboli-
zaba la casa del deudor, al momento del pronunciamiento de las palabras
solemnes. Después se admitió la entrega de otros símbolos representati-
vos de 4a personalidad del deudor, con» armas o vestidos. El incumpli-
miento de la promesa celebrada de este modo, al igual que en el caso del
voto de fidelidad, engendraba la responsabilidad penal del deudor./
La manera más antigua de contratar fue el contrato reaL en el cual
la fuerza vinculante o erecto obligatorio deriva precisamente de la en-
trega y recepción de una cosa. La prestación cumplida en el acto del
nacimiento del contrato genera la obligación del deudor de cumplir otra
prestación, de inmediato o más tarde. La preprestación crea la contra-
prestación inmediata (caso de la compraventa al contado, en que la
recepción de la especie vendida obliga al comprador a pagar el predo
sin tardanza) o la contraprestación futura (caso de la compraventa a)
crédito). El efecto jurídico de la aceptación de la preprest ación es la
responsabilidad penal del receptor si no cumple su contraprestación. En
el caso de los contratos llamados de deuda unilateral (los actuales con-
tratos reales), la recepción de la res acarrea la obligación de restituir la
misma cosa (u otra similar, en el caso del mutuo).
A partir dei siglo XIII, sobre todo en las ciudades, como regla ge-
neral se admite la simple promesa o contrato sin palabras sacramentales
rígidas, en que el ritual consiste en el apretón de manos entre las partes
o palmata. Para la transferencia de los inmuebles, la celebración del
contrato llevaba, además, aparejada la ceremonia del "dinero de Dios",
o sea, su entrega en favor de la Iglesia o a favor de los pobres; o bien
la "compra del vino", consumido por los contratantes y los -testigos.
Durante el medievo, al lado de la permuta y de ta compraventa,
te admite la donación como contralto gratuito.. Del comodato de cosa
mueble surgen el mutuo y el depósito como contratos independientes;
del censo de fincas deriva el arrendamiento. Del contrato de trabajo sur-

r las variantes del contrato de servicios y dei contrato de confección

obra. El juego y la apuesta se convierten en contratos de deuda. Si
bien paulatinamente se fue admitiendo, en la Próxima Edad Media, la
fuerza vinculante de las promesas sin forma, lo corriente era el empleo
de otras formas contractuales de carácter convencional. La recepción del
Derecho Romano y de sus cuatro contratos consensúales facilitó también
el transito hada el postulado de la libertad de formas, que se impone a
partir del siglo XVII, desembocando finalmente en el conserauaüirrio.

12.4. Mención aparte merece el Derecho español, el primero en

admitir en el mundo que el solo consentimiento o el simple acuerdo de
voluntades de las partes contratantes tenga fuerza obligatoria, al menos
como regla general
 Según expresa el maestro José Castán Tobefims en el antiguo
Derecho español tuvo influencia decisiva el Derecho de los pueblo*
germánicos. Los contratos consensúales no existían. En el Derecho es-
pañol de la Alta Edad Media solo son válidos los contratos solemne*
propiamente tales o los contratos fortalecidos por ceremoniales forma-
1
les como la festuca, la pal mata o la entrega de arras *.
El ulterior con sensualismo contractual no tuvo su origen directo ni
en la tradición romana, ní en la germánica, surgiendo consuetudinnría-
mente en la propia España. F u e consagrado oficialmente en el Ordena-
miento de Alcalá del año 1348, en la ley única del Titulo X V I que dis-
puso: ''sea valedera la obligación o el contrato que fuesen fechos en
cualquier manera que parezca que alguno se quiso obligar o facer con-
trato con él". Este Ordenamiento impulsó la vigencia de las Partidas o
Código Alfonsino, que rigió parcialmente en Chile, en materias proce-
sales, hasta la promulgación del Código de Procedimiento Civil, en 1902.
L a norma del año 1348 tuvo como antecedente no sólo las cos-
tumbres castellanas. Aunque restringidos y contradictorios, dice Ferrandis
71
Vrlella que diversos textos legales forales habían venido anticipando
el coruensualismo. En calidad de privilegio para los infanzones (aristo-
cracia germana), el Fuero de Navarra, en su apartado I I I , 1 9 , 1 6 , es-
tablecía la no obligatoriedad de las meras promesas, mientras que úni-
camente los villanos quedaban vinculados por el solo consentimiento.
En el Fuero Real, del año 1 2 5 4 , se impone la obligación de cumplir los
contratos, se hubiesen o no celebrado por escrito; pero más adelante se
restringe la regla, por ejemplo al prescribirse que cualquiera de las partes
puede deshacer la venta celebrada mientras no se haya entregado parte
de) precio. Esta restricción es ana victoria del Detecho germánico, en un
contrato como la compraventa, que los romanos calificaban como con-
sensúa!.
L a norma del Ordenamiento de Alcalá, que consagrara el con sen-
sualismo contractual en España mucho antes que en el resto de Europa,
y al parecer, en virtud de razones bien distintas, pasó dos siglos más
tarde a la Nueva Recopilación de 1 5 6 ? y de ahí a la Novísima Recopi-
lación de 1805. Dada esta antigua tradición, no es raro que el Código
Civil español de 1889 se pronunciara enfáticamente en favor del princi-
pio sohu consensué obiigat (en particular en los artículos 1 2 5 4 , 1 2 5 8 y
1 2 7 8 ) , a pesar que el paradigma de la época, el Código Napoleón de
1804, carece de una disposición que recoja legalmente el consensualismo.

•* Oh. cit. en nota 47, tomo 3, pig. 494 y nota 4.

7 1
Asevera José Ferrandia Vllalla, en sus comentarios de Derecho español
a la obra de Gtoo Corla, dtada en nota 40: T a tosquedad de) antiguo Dere-
cho medieval español de obligaciones se manifiesta además en la Inexistencia dr
una acción tendiente a proporcionar al acreedor una satisfacción en caso de in-
cumplimiento; al deudor que incumple se le priva de la paz y se confiscan tus
bienes en beneficio del Estado, de todo lo cual no obtiene el acreedor directa-
mente ningún provecho. De ahí que para proporcionar una satisfacción directa
al acreedor se acuda al expediente de la wadkttic, con lo que la promesa queda
fortalecida oon una acción que se dirige contra los bienes muebles del promi-
tente".
ii
46 JOt CONTRATOS [PARTS GENERAL)

¿L cual, según la doctrina, tolo habría sido acogido por preterición en

n
este último código .

13. E L CONTRATO EN LOS TIEMPOS MODERNOS

La nueva concepción del contrato como pacto desnudo o sim-

ple acuerdo de voluntades desprovisto de formas, por muchos ca-
lificada como concepción "espirítuaUsta" (eufemismo que mas con-
funde que ilustra), excepción hecha de España, recién tiene sus
primeros antecedentes confiables en los siglos X V I y X V I I . Desde
el punto de vista filosófico es obra de la escolástica tardía. Los
juristas de la mal llamada "escuela del Derecho natural", por ejem-
plo Grocio y Pufendorf, son posteriormente responsables directos
del principio del conserisualisnio contractual; solut conttnsus obli-
gat. Ellos tuvieron gran audiencia en los precursores del Código
Civil francés de 1804, es decir, en Domat y en Potbier, lo mismo
que en la pandectistica alemana del siglo pasado. Lo que explica
de adonde haya llegado a tantos contemporáneos el apego al consen-
n
sualismo .

Entre los estudiosos del corjeamalismo destaca el profesor de la

Universidad de Parí* Mfchel Villey, quien nos dice: X a victoria del vo-
luntarismo es un fenómeno moderno, no anterior al siglo X V I . . . La doc-
trina clásica de los maestros del derecho romano y medieval no es la
del voluntarismo, tino que reposa en ta convicción de que un orden
racional existe. La doctrina dominante en la antigüedad, reproducida por
Santo Tomás, considera que el Derecho esencialmente es dado por la
naturaleza: a la filosofía, a la ciencia y a la razón incumben el papel de
descubrirlo (no de c r e a r l o ) . . . La doctrina clasica de la antigüedad
grecorromana y del medioevo es una doctrina dualista, para la cual el
Derecho es a la vez producto de la razón y de la voluntad. Pero la vo-
luntad sólo tiene un rol subsidiario y subordinado, sin que entonces apa-
rezca en primer plano; sin que exista el voluntarismo''.

" Para un analista histórico sobre los forntulismos de lo* actos Jurídico*
en lo* viejo* pueblos hispanos, vislumbrando el ulterior consensualfsmo español,
cfr. el trabajo del catedrático Alfonso García-Gallo: Los documental y lo*
formulario* jurídico) en Etpafta hasta «1 siglo X / / , en Estudio» de Historia del
Desecho Privado, Publicado** Universidad de Sevilla, 1082, pig*. 345-408.
n
La Idea moderna que hace reposar la formación y la obligatoriedad
del contrato en el mero acuerdo de voluntades de las partes se sintetiza en la
Erase de Loysel: ce lie le* boeuft par le* come* et le* homtne* par le* parole*;
otttant vout une simple promeue ave le* ttiptiation* da drott romatn. (A los
bueyes se le* une por los cuernos y a los hombre* por la* palabras; vale igual
una mera promesa que tas estipulaciones rígidamente formales del derecho
 NOCIÓN DKL CONTRATO 47

"Hay un momento esencial en la historia del Derecho: es el de la

escolástica tardía de Duns Scott y de Guillermo d'Occam. De este mo-
vimiento intelectual data el origen del sistema jurídico moderno. Scott
y Occam rebajan la razón y proclaman la preeminencia de la voluntad;
su aptitud a dirigir la vida humana en mejores condiciones que la razón.
En filosofía pura se les conoce como voluntan*tas. Atacan el derecho
natural de Aristóteles, pues ni la soberanía del jefe de Estado, ni el de-
recho de propiedad nos serian impuestos por el derecho natural y por
la razón. Antes bien, se trataría de creaciones históricas arbitrarías. Scott
y Occam nos representan a los individuos aislados, solos, asociándose mas
tarde y creando las instituciones jurídicas por su propia voluntad: me-
diante una voluntad autónoma, que ni siquiera depende de la inteligen-
cia. En esta ruptura con el derecho natural de Aristóteles ya percibimos
enteramente el voluntarismo. Rota la creencia en el derecho natural, sólo
existe el derecho positivo. Si el individuo es libre (en su estado primi-
tivo de soledad), sólo puede obligarlo su consentimiento. En lo sucesivo,
pues, el único origen de las reglas de derecho es el acuerdo de diversas
voluntades.
Esta nueva filosofía tuvo un éxito prodigioso. Hobbes, Pufendorf,
Locke, Tnornasius, sobre esa base replantearon la teoría del derecho.
Paralelamente pedemos seguir el progreso de la idea contractual
partiendo de la regla general que una filosofía no logra impregnar el
espíritu de los juristas y el derecho, sino siglos después de su mcubación,
con gran retardo. En verdad, úricamente en el siglo XIX la ciencia ju-
rídica ha integrado el voluntarismo. La obra de nuevos filósofos indivi-
dualistas (como Rousseau, Kant y Fichte) contribuye a este resultado.
Las fórmulas de Rousseau recargan las doctrinas constitucionales. De Kant
se toma por la doctrina francesa, no sin pedantería, la expresión autono-
mía de la voluntad. En Kant y Fichte se apoyan los promotores alemanes
de la teoría de la voluntad: triunfo final del voluntarismo, que rápida-
mente se expande por el cañad de las universidades alemanas, entonces
en la cúspide de su prestigio.
Hay que medir la sorprendente fecundidad del principio volunta-
rista. En primer rugar, en el Derecho Público se concibe al Estado no
como algo connatural al hombre, sino corno el producto de un contrato.
La convención crea el Estado y la Sociedad. Es el con trato soda! en
su plenitud ya en el vigoroso sistema de Hobbes... A través de Crodo,
Pufendorf, Locke, Thomasius y pronto también de Rousseau, quienes in-
terpretan a su manera la voluntad de lot contratantet", primera fuente
del Derecho Público, el voluntarismo queda como el alma de nuestras
constituciones. La ley es la expresión de la voluntad general... La cos-
tumbre recibirá su explicación en el consentimiento popular. No hay
mas Derecho natural. El Derecho positivo es ta huella de la voluntad
popular, de la voluntad nadona!
En el Derecho Privado, la teoría general de los contratos conoce un
gran auge. Esta teoría no es en absoluto romana. Es obra de la época
moderna y, sobre todo, de las universidades alemanas de los siglos XVII,
XVIII y XIX. Se encuentra la esencia del contrato en la voluntad con-
cordante de las partes. Se define el ado jurídico como manffettadón de
voluntad productora de efectos jurídicos. El arma de! contrato es el con-
sentimiento y reina la libertad contractual. La convención es una ley
para los que la celebraron. El juez para fijar el contenido de una con-
vención la interpretará según la intención de las partea. La sucesión in-
testada se explica como la intención que habría tenido el difunto, y el
régimen legal matrimonial como la interpretación legislativa de la pre-
donde no hay contrato, torturando
al Derecho Romano se descubren pretendidos cuasicontratos. Hasta el ma-
trimonio se pretende someterlo por entero a la intención de los contra-
tantes, llegando Kant a analizarlo como una venta recíproca... El fin
de todas estas construcciones es que las reglas jurídicas conduzcan siem-
74
pre • la voluntad'* .
Sobre el poder creador de lazos jurídicos que se atribuye a la volun-
tad, Crocio decía que la explicación del valor del contrato "consiste en
la libertad de disponer de sus actos que tiene et hombre"; y asi como
el poder del hombre sobre tu propiedad te faculta para enajenarla, asi-
mismo "un hombre tiene el poder de enajenar en favor de otro, que le
71
acepte, una porción o mas bien una consecuencia de su libertad'* . Pien-
so, luego existo, afirma Descartes. Quiero, luego me obligo, dirán los
T
juristas voluntarittas *.
A la luz de los planteamientos del catedrático de la Universidad
Complutense (Madrid) don Luis Diez-Picazo, es determinante en la
concepción moderna del contrato Ta Escuela del Derecho Natural racio-
nalista nacida en los siglos XVÜ y XVIII y el pensamiento de la Ilustra-
ción. Por una parte, tomando corno punto de partida el racionalismo y
el individualismo jurídico, esta escuela puso de relieve línea
la idea de voluntad individual y de voluntad humana. Por otra parte, bus-
cando a las normas y a las instituciones una justificación exclusivamente
fundada en la razón natural, llegó a la conclusión de que el fundamento
racional de la creación de las obligaciones se encuentra en la libre vo-
luntad de los contratantes.
El racionalismo antihistórico de esta escuela y su total desvincula-
ción con los esquemas tradicionales del Derecho Romano permitirá

T 4
Eaor et décodence du oolontariime fitridique, en Archives de Phflo-
soprde du Droit, tomo ano 1957, págs. 87 a 92. Cfr. Michel Villey, Prtjoce
htetorUrue é Tetuda det notiont de contra*, en los mismos Archives, tomo 1668.
En las páginas 3 y 4 de esta última publicación leemos: "Nuestra teoría del
contrato es un regalo que nos hizo, a nosotros turistas, un cierto grupo de
filósofos de la Europa moderna. Toda ciencia del derecho es bija de alguna
fllosnfia, La historia demuestra la dependencia de nuestras definid cines técni-
oas respecto a grandes sistemas generales de filosofía. La desgracia es que
en materia contractual debemos nuestra actual ciencia jurídica a pensadores
ignorantes del derecho". En relación con el derecho natural aristotélico-tomista,
que habría estado presente en la búsqueda racional y tópica de lo justo por
tos romanos {se entiende la búsqueda de lo fusto para los problemas con-
cretos de la vida diaria; de lo justo "aquí y ahora"), en corrtjapostdón con el
positivismo individualista y voluntarista ínsito en la moderna escuela del
derecho natural, entre muchos otros trabajos del mismo VHIey, ver, por ejemplo:
Le nteorviement furidlque dan* Thistok*' droti romam et mouen-áge, en ARSP,
citado en nota 34; Centre fhummime juridlqve, en Archives de FbiloKrphJe
du Droit, tomo 1968, págs. .199 y •.; Modet clasMques cTinterprétaHon du
droit y Ño* phiotophe* en face du droit, estos dos últimos en Archive* de
PnüosophJe du Droit, tomo 1972, págs. 71 y s. y 285 y s.
7 1
The Juritprudence of HoUond. Libro IU, Cap. 1, N«- 12, 21 y 25.
*• Cfr. el articulo de Superviene en Hevoe Intematiooale de Droit
Compare, Paria, julic-seprjembre 1952. págs. 570 y 571.
establecer por primera vez la idea según la cual fcJu* ctmtemu* obliga»,
que se consagra como un principio dogmático de derecho natural Al
mismo tiempo, se podrá formular un nuevo sistema contractual fundado
sobre una concepción unitaria del contrato como acuerdo da voluntades.
Estas ideas aparecen ya expuestas en la obra de Pufendorf sobre la base
de postulados anteriormente enunciados por Grocio. No es ajena tam-
poco la formación de este moderno concepto de contrato al influ{o de
las ideas del pensamiento filosófico-poUtico, que, para justificar el poder
político, lo asisten sobre el consensúa o consentimiento de los ciudadanos
mediante la figura del contrato social (Locke, Rousseau).
Se llega de esta manera a la concepción moderna del contrato. Con-
trato es todo acuerdo de voluntades por medio del cual los interesados
se obligan. El contrato asi concebido se convertirá en la institución cen-
tral, en la piedra angular, no sólo del Derecho Civil, sino de todo el
ordenamiento jurídico.
Esta concepción moderna del contrato tiene su más profunda raíz
y su más profundo fundamento en una serie de presupuestos ideológicos
y sociológicos que conviene tener en cuenta y no perder de vista.
El primero de estos presupuestos es el presupuesto económico de
una economía liberal fundada en el lema del laümr faite y en la idea
de que tas leves del mercado y el egoísmo individual actuando en el
propio interés son, como dice Adam Smith, los mejores motores de la
felicidad y de la prosperidad de las naciones.
El segundo de los presupuestos ideológicos de la concepción mo-
derna del contrato se encuentra en la idea de la sustancial igualdad de
las partes contratantes. El contrato es el medio mejor de arreglo de los
intereses privados, porque es una obra común de dos contratantes que
se encuentran en igual situación y en un mismo plano económico. Es un
arreglo entre iguales.
El tercero de los presupuestos ideológicos y socioeconómicos se
encuentra en una época que rinde culto a tas ideas de ta preponderancia
de !a libertad individual y que en definitiva es una época de predominio
burgués sobre la economía. Puede decirse que esta concepción del con-
trato es un instrumento idóneo para un señorío de la burguesía sobre el
mercado de capitales y de trabajo y, en definitiva, para un tenorio sobre
7 7
la economía considerada en su conjunto" .

Es bien sabido que Domat y Potiüer, juristas de los siglos XVII

y XVIII, respectivamente, son los dos principales inspiradores del
Código Civil francés de 1804, conocido como el Código Napoleón,
aunque su autor real fue básicamente Portalis. A ambos se les atri-
buye haber servido de puente entre los juristas representativos de
la escuela del derecho natural y los Códigos del siglo pasado, en
T l
los cuales se proclama, o al menos late, el consensualismo .

n
Luí* Diez-Picazo: Pundamsnto* del Derecho Civil patrimonio. Edil.
Tóenos, Madrid, vol. 1, reimpresión 1972, paga, 88 y 89.
T
* Sin embargo, Domat y Pothler se contradicen con frecuencia e incurren
en s^nerallzadones «busivat. Cfr. Gino Corla, ob. ctí., en nota 49, págt. 77 >
94; Ceorgn Roubette. ob. cét., en nota 19, pías. 691 a 594,
¡0

En el N° 3 de su Tratado de las Obligaciones, Potbier afirma,

citando en un momento a Domat, que el contrato es una especie
de convención y que una convención o un pacto "es el consentir
miento de dos o de varias personas para formar entre ellas alguna
obligación, para extinguir una anterior o para modificarla. L a con-
vención que tiene por objeto formar obligaciones es la que se llama
contrato. Los principios del Derecho romano sobre las diferentes
clases de pactos y sobre la distinción entre los contratos y los sim-
ples pactos, por no estar fundados en el Derecho natural y por estar
muy alejados de su simplicidad, no se admiten en nuestro Derecho.
De ello resulta que en nuestro Derecho no debe definirse el con-
trato como lo definen los intérpretes del Derecho Romano, sino
que se le debe definir como\una convención por la que ambas
partes, reciprocamente, o sólo una de ellas, prometen y se obligan
frente a la otra a darle alguna cosa o a hacer o no hacer alguna
w
cota" .
El coiisensualismo contractual admite de todos modos muchí-
simas excepciones y restricciones. E l mismo Pothier, en su Tratado
de las Donaciones, concluye que el mero consentimiento por el
cual se conviene que se dará gratuitamente un bien, carece de efec-
to obligatorio, pues las donaciones precisan al menos la entrega
efectiva de la cosa y, en ciertos casos, otras formalidades, como un
documento notarial o una autorización o insinuatio. Por otra parte,
la exigencia general de que las convenciones deban tener una causa
suficiente, prueba que no basta el nudo consenbnúento para que
los contratantes queden válidamente obligados. Además, las con-
venciones nunca deben infringir las leyes, las buenas costumbres
ni el orden público.
El cesarismo napoleónico y la confesada ambición de Bonapar-
te en ej sentido de que su Código de 1604 no tendría jamás que ser
interpretado, correspondiendo siempre a los jueces aplicarlo tal cual,
mal se compadecen con la supuesta recepción en el Code Civil de
los dogmas filosófico-jurídicos de la llamaría escuela del derecho
natural y con la consagración del consensualisino.
La voz "voluntad" es apenas utilizada una vez en este Código
en materia de formación de contratos. La explicación según la cual
el Código de 1804 erigió al consensúa i ismo, por preterición u omi-
sión, en principio fundamental de la contratación no es convincente.
Un régimen fuerte, como el de Bo ñaparte, nada consagra al través
del silencio. Si el couensualismo no está en el texto del Código

n
En Igual sentido definirán el contrato el art 1101 del Código Civil
francés y, posteriormente, el art. 1438 del Código chileno de Bello.
 NOCIÓN DEL COXTSATO 51

francés, es simplemente porque su proclamación pertenece a un

momento posterior. Son, en efecto, los comentaristas del Código
Napoleón, integrantes de la escuela de la ezégesis del siglo X I X , los
genuinos introductores del consensualismo contractual en el len­
guaje Jurídico corriente.
Haya aparecido un poco antes, o un poco después, lo cierto
es que el sistema contractual de los pactos desnudos o consensua­
lismo voluntarista es una proclamación sofística, que la práctica con­
temporánea desmentirá casi por completo. Así lo deja intuir el
vasto sistema actual de formalidades ad solemnitatem, ad probatío-
bi>
nem, habilitantes y de publicidad ™ .

Sobre esta* formalidades actuales, infra N ' 42.

 CAPÍTULO TERCERO

APROXIMACIÓN COMPARADA AL CONCEPTO

DEL CONTRATO

En el capítulo anterior examinamos el contrato, desde una

perspectiva histórica, en el Civil Loto (Derecho de Europa conti-
nental; familia a la que pertenecen los Derechos latinoamericanos).
En la imposibilidad de referirnos al contrato en todas las latitudes,
hemos seleccionado, para el análisis que sigue, a Inglaterra y a la
Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas. Nos referiremos primero
al contrato en Inglaterra, pues se trata de la nación en que tiene
origen el Common Law y siempre ha sido considerada la más
representativa de este sistema jurídico, también vigente en E E . U U .
y en la gran mayoría de las naciones integrantes del Commcmwealth.
( E n el Derecho comparado nada es mas frecuente que examinar
las instituciones jurídicas contraponiendo el Civil Lavo al Common
Laxo). Luego consideraremos el contrato en la U.R.S.S., no sólo
por la importancia de este país en el concierto internacional, sino
que en virtud de que el Derecho soviético habitualmente sirve de
modelo al Derecho de los otros países comunistas.

14. DESARROLLO Y T U T E L A D E L CONTRATO

EN INGLATERRA

0
Inspirándonos de preferencia en Sir William Anson* y en Rene
w
David , sin perjuicio de otros preclaros autores **, presentamos abo-

M
Law of Contract, 2 4 ' «lición por A. C. Cuest, profesor de La Univer-
sidad de Landres, Clarenton Press, Oxford, 1975, 683 páginas.
1 1
Les contrata en Drotí angiais. Libra irte Genérale de Drott et de Juruv
prudence. Paria, 1973, 482 paginas.
** Joaé Pvdg BnrUu, primera de tus obtms dtadat en nota 41, pega. 17
y a; Ciño Corla, ob. cit., en nota 49, págs. 373 y a.; Rosco* Pound, oo. Ctí.,
54 LOJ CONTRATOS (PASTE CENBJtALJ

ra una breve síntesis del desenvolvimiento del concepto del con-

trato en Inglaterra.

£1 Common Law se configura a partir del siglo XII. Después de

la conquista normanda se mantuvo el fundonamiento de las County
COUTU. Paralelamente, administraban también ¿usada otros tribunales,

nario, canónico, munidpal o ía lex mercatoria típica de los comerciantes.

Las Cortes reales al principio tuvieron competencia muy excepcio-
nal, mterviniendo exclusivamente en su calidad de "tribunal de alta jus-
ticia" en los asuntos de interés nadonal que podían justificar la injerenda
del rey. Este criterio no estaba predeterminado, de modo que las Cortes
de Westmínster entraban a desempeñar la función jurisdiccional o se
absten tan de nacerlo, a su gusto. En caso afirmativo, no aplicaban las
reglas de los demás tribunales, sino que un derecho que afirmaban ser
común a toda Inglaterra: Common Law.
., ^ólo desde el siglo XVII el Common Law se empieza a perfilar como
un conjunto de normas suttantkxit, pues antes los prendimientos, tas
maneras formales de proceder, primaron ampliamente sobre el fondo.
(En 1227 existían 56 distintos procedimientos, los que en 1832 hablan
aumentado a 72 brtvia de cursi*). Durante largos siglos las Cortes reales
consideraron indigno ocuparse de controversias contractuales, dado el ca-
rácter particular de éstas. En definitiva, únicamente con la díctadón, en
1852, de la Common Law Procedure Act quedan abolidos los numerosos
procedimientos espádales, pudiendo las Cortes del rey conocer genéri-
camente de la acción llamada osstrmpttr, que es la que tutela los dere-
chos derivados de los contratos.
En los inidos, a contar del siglo XIII, fundamentalmente se cono-
cieron cuatro acdones vinculadas con los contratos: Debí, detínue, co-
venant y trerpast. Cabe advertir que el fundamento de ellas no estriba
en un acuerdo de voluntades ni en la entonces desconocida fuerza obli-
gatoria de la palabra empeñada, sino que de ordinario en la idea del
delito (tort). El daño derivado del mal cumplimiento o del incumpli-
miento de lo prometido representaba un tort, debiendo aquél ser reparado
o indemnizado; los orígenes de la responsabilidad contractual descansan,
en el Common Law, en la responsabilidad deuctuaL Por lo demás, para
que lo prometido (rwtractualmente) fuera relevante, era menester la
observancia de una forma o la recepción de una prestación (causa data
o quid pro quó).
La acdón de debt, o de deuda, procedía cuando el demandado era
deudor de una suma determinada de dinero, ya sea porque así constaba
solemnemente en un .documento' \debton an obUgation), ya sea porque
así resultaba de la circunstancia de que el demandante había ejecutado
una prestación en beneficio del demandado, proporcionándole un benefi-
cio material (debt on a contract). -.. ,-.< >•
La acción de detínue es una variante de la acción anterior, aplicable
cuando la cosa debida es una espede o cuerpo cierto de naturaleza orne-

en nota 18, pica, 326 y i.; Francesco Messineo, ob. ctt., en nota 44, págs.
19 y *., y ademas voz controtto, dtrttto prioato N«* 8 y 7, en Enciclopedia
del Dirítto, Ciurfré, Milán, tomo IX, 1961.
 NOCIÓN DEL CONTRATO 55

ble, A falta de la acción rtívindicatoria, la acción de detinue por lo Ro-

nera] aparece corno protectora del dominio. £1 actor demanda liempre
la restitución de la cosa o el pago de su valor.
La acción de covenant, subsidiaria de las dos anteriores, al parecer
fue una acción propiamente contractual, peto las Cortes reales sólo co-
nocían de ella tratándose de inmuebles que debían entregarse o resti-
tuirse en razón de un compromiso escrito y sellado por el obligado.
La acción de trespat»' micialmente sancionaba los delitos, permitien-
do la indemnizar-ion de lor daños causados por el demandado a la per-
sona o a los bienes corporales del demandante. JEa ésta la acción más
reciente y que tuvo mayor éxito, suministrando pronto el mecanismo
para juzgar loa asuntos más heterogéneos. La expresión trerpau se fue
paulatinamente entendiendo ya no como delito, sino que de modo más
amplio, como cualquier desacierto u ofensa. Ello permitió que las Cortes
aceptasen que era culpable de trerpau también quien no cumplía un
contrato. A la larga, la acción propiamente contractual o de atsumpsü es
un subproducto o una síntesis de la acción de trespatt y de la acción de
deceti (esta última también de orden euüxacontractua! aunque de con-
tornos muy estrechos).
La tendencia histórica que lleva a los tribunales a inflar su compe-
tencia se manifiesta claramente en las Cortes reales, las cuales, de su
carácter primitivo de juzgados de excepción, pasaron después a ser juris-
dicciones de derecho común.
Ya en el siglo XVI, la Cottrt of King't Bench concedía una acción
de atsxsmptti para causas contractuales en que el remedio había sido an-
teriormente debt, con lo cual se rompió la regla consuetudinaria que
prohibía dos acciones alternativas para los mismos hechos (rule agamtt
double remedie»), perdiendo consistencia el régimen procesal, que, aun-
que rígido, había sido coherente.
Como se sabe, el Common Law se complementa con la Equity. Ante
la imposibilidad o dificultad de que un proceso se incoara ante las Cortes
reales (Court of King't Bench), podía el litigante obtener un tora" que
le permitía que el asunto fuese conocido, en equidad, por la Cancillería
(Court of Common Tleat). En esta última hipótesis estarnos frente a
una acción para el caso concreto (actíon on the cate). Las acciones para
el caso concreto se modelaron sobre la base de la acción de trespatt,
habida consideración a la expansión que experimentó el alcance de esta
voz, facilitando el conocimiento judicial de problemas contractuales. Es
así como la acción de attumpttt, típica de los contratos, será fruto de las
acciones para el caso concreto, falladas en equidad. La evolución termi-
na en el siglo XVII, época en que se consolida la attumptü y caen en
desuso las viejas acciones de debt, detínue y covenant.
La predicha evolución tuvo una primera etapa, en la cual sólo t e
concedía actíon on the case en materia contractual, si había existido mal
cumplimiento del contrato. El primer caso conocido y claro en este sen-
tido es Waldon con iíarshaU, fallado en 1370. El demandado se había
obligado a curar un caballo enfermo. Lo hizo tan negligentemente que
el animal murió. La Corte declara que un writ de trespatt on the cate
era jurídicamente procedente, vistos la conducta culpable y el perjuicio
resultante. Fue la primera vez que tuvo éxito, en el terreno contractual,
una acción para el caso concreto. En la misma década se confirmó el
criterio en otras especies, v. gr., en 1375, a propósito de un médico que
negligentemente arruinó una mano de su paciente.
56 LOS CONTRATOS (PARTE CENKRAJJ

La segunda etapa, afinada en 1505, permite alcanzar el mismo re-

sultado en casos en que hubo falta o culpa por omisión o total incum-
plimiento del deudor (en lugar de cumplimiento defectuoso del contrato).
Pero la naturaleza contractual de la acción únicamente quedará en
claro al admitirse la autonomía de la acción de assumpsíf {asumir el
demandado un compromiso). Todavía no se había Segado a sancionar
los contratos en cuanto tales, pues se proseguía razonando en términos
de procedimientos y de acciones, no en términos de derechos: Remedie*
precede rights. Recién en el caso Pinchón, resuelto en 1612, formalmente
ae declara que la amtmpeü no es remedio delictual y que ha pasado a
ser contractual. Por esta razón se decide que la responsabilidad del deu-
dor iscumplidor del contrato pasa a sus herederos (lo que no acontecía
en el ámbito de los tortt).
Especial mención merece el proceso Siúde, resuelto en el año 1602
de un modo que puso fin a los titubeos y diferencias de pareceres entre
lat Cortes reales y las Cortes de alegatos comunes. Este caso, según
Anión, es "el más importante caso en toda la historia de las obligaciones
contractuales en Derecho inglés"**. Slade demandé a Morley por el no
pago de & 16 correspondientes a la venta de una cosecha de granos,
ejerciendo la acción de assumptit. El demandado se excepdonó, soste-
niendo que la acción correspondiente era debt (ya que se recababa el
pago de una ruma determinada de dinero). La causa se discutió frente
a todos los jueces de Inglaterra, reunidos con los barones en la Court of
Exchequer Chamber, triunfando el parecer de la Corte real, en el sentido
de que el demandante tenía la opción entre ambas acciones. Se "g^RÓ
en el fallo: every contract executary importe bi itself an "aseumptü , jar
when one ogreet to pay money or to deltoer any thíng, thereby he assu-
mee or promises to pay Ü **. A partir de este fallo, la acción de assumptit
emergió como la acción contractual genérica, liberándose de las restrie-
dones de los wrti* medievales. La circunstanda que aparezca en el
Cornrnon Lato una acción general para los contratos marca una impor-
tante diferenda con el sistema formulario del Derecho Romano, donde
el pretor concedía acción especial o particular para cada especie de obli-
gación contractual
La importancia que adquiere la acción de assumpsit, sociológica-
mente es el resultado de diversos factores. "La prtndpal razón se en-
cuentra en la expansión de la economía Inglesa durante el Renacimiento.
Los contratos dejan de ser asunto menor, que exclusivamente conderne
a loa particulares. Inglaterra se ha transformado en una gran nación co-
merciante. Las Cortes están obligadas a encontrar la manera de satisfacer
ios intereses del comercio, elemento esencial de la prosperidad nacional
La segunda razón que explica el desarrollo de la acción de assumpsit es
el centralismo que se produce con el advenimiento de la dinastía Tudor

L oan la restauración del orden, luego de la guerra de las Dos Rosas,

s jurisdiedones municipales y comerciales, a fines del siglo XV, están
en plena decadencia, surriendo una neta tendencia a controlarlas bajo el
reinado de Eduardo IV (1461-1483), Otro factor que contribuyó pode-

** Ob. ctt„ en nota 80, pág. 15.

** Todo contrato comporta una acción de aettimpstt, ya que cuando se
acepta o conviene pagar dinero o entregar una cosa, el aceptante ae obliga
al pago o a la entrega.
 MOCIÓN D * L CONTRATO 57

rosamente a que las Cortes reales de Westmínster se decidieran a aban-

donar su rutina, fue el temor de que la jurisdicción rival, la Corte del
Canciller, desarrollare el Derecho de los contratos al margen del Com-
9
mon Lato" *.
Hasta el caso Slade, la historia del Common Law en materia con-
tractual se centra en los procedimientos y en la competencia que se atri-
buyen las Cortes para conocer de los pleitos en tomo a las prometes. Tal
perspectiva comienza a quedar obsoleta con la admisibilidad de la o*-
sumpsti, como acción contractual genérica. Ahora un Derecho de los
contratos podrá ser propiamente elaborado, precisándose las condiciones
necesarias para que las promesas obliguen; los efectos que produce el
contrato; las consecuencias del incumplimiento; los criterios de interpre-
tación, etc. Si en e! Slade case nada se dice de todo esto, en los siglos
siguientes se avanzará, aunque lentamente y a trastabillones. Frente a
los numerosos escritos franceses consagradas por Pothier, en el siglo
XVIU, a los contratos, Blackstone en sus célebres "Comentarios" se ocu-
pará más que nada de la propiedad, del procedimiento y del Derecho
penal, dedicando apenas 2 8 paginas en total a los contratos. Habrá que
esperar la Common Lato Procedure Act, de 1852, y la Judicaturt Act, de
1875, para que desaparezca dormitivamente el enfoque procesal y para
que los jueces y juristas atiendan el fondo de los problemas contractua-
les. Es asi que, a pesar que a veces se citan sentencias más antiguas,
los grandes fallos del Common Law en materia contractual datan de los
últimos ciento veinte años, época ésta en que efectivamente se ha res-
petado la regla del precedente o de ta vinculación del sentenciador por
el dictum de los fallos anteriores en casos semejantes. Del mismo modo,
en esta última etapa se editan importantes tratados dedicados a la con-
tratación **.
Los esfuerzos hechos en et siglo XX para codificar legislativamente
el Derecho de los contratos, no han prosperado. La Comisión Mixta de
las Leyes (Inglesa-Escocesa), constituida oficialmente en 1965, fracasó
en la tarea de elaborar un Código de los Contratos. Primero se retiraron
los escoceses, y luego los Ingleses decidieron que era previo a la codi-
ficación decidir si los principios generales de los contratos debian ser
revisados. Esto no impide que, en los últimos años, se hayan dictado en
Gran Bretaña varias importantes leyes especiales sobre tópicos específi-
cos de ta contratación. En la preparación de estas leyes ha intervenido
la Comisión precitada. Por ejemplo: The SuppUf of Coods Act de 1973;
The Fak i W m g Act del mismo año; The Conrumer Credtt Act de 1974;
The Unfatr Contract Termt Act de 1977

•* llené David, oh. cfr., en nota 81, pag. 48.

** V.gr.; Leake: Law of Contract, 1887; Sir Frederick Pollock: The
Principies of Contract. 1B76; Sir William Anson: Law of Contract, 1» e d , 1879.
** Dos observaciones sobre estas leyes. I ) EBas dan testimonio de ta
simbiosis que se viene operando entre el Derecho continental y el Derecho
Insular. Bajo la influencia del Cid Law, ya no es exacto sostener que el
Common Law sea un Derecho jurisprudencial L o es preferentemente; pero
no en tu integridad. De manera correlativa, ta influencia del precedente
o dictum de los Fallos, en los casos futuros, es hoy una realidad en Europa
continental. Ya no hay Universidad serla de Bélgica, Francia o Alemania, por
ejemplo, en que te formen juristas tm un minucioso adiestramiento en el
ss LOS CONTRATOS (PAKTK CENKRAU

15. UN ASPECTO ESPECIALMENTE R E L E V A N T E

EN E L D E R E C H O INGLES D E LOS
CONTRATOS: LA CONSIDERATION

El contrato tiene en Derecho Ingles un profundo carácter for­

mal y ello se materializa, ya sea a través de lo que nosotros califi­
camos babitualroente como formalidades contractuales, ya sea a
través de una forma peculiar: la consideratíon.
- Como dice el célebre autor británico Sír WÜliam Anson, la ley
inglesa sólo reconoce dos tipos de contratos: the contract under
ueal and the simple contract. La regla general es el contrato común.
La excepción, el contrato bajo sello. El contrato común (simple
contract o paral contract), necesita por fuerza una consideratíon.
La voluntad desnuda o a secas de las partes jamás es vinculante
por ú sola. Ni el consensualismo, ni su complemento, el principio
pacta sunt servando, han penetrado en el Derecho británico de los
contratos. Si en otros lugares la aceptación, concordante con la
oferta, puede bastar para que emerja un contrato, en el Common
Law es indispensable el formulismo peculiar de la consideration
para que baya contrato. La consideration, en los simple contract,
es el criterio que permite decidir cuándo hay y cuándo no hay con­
trato,
• Excepcionalmente hay contratos que no precisan consideration.
Son los contratos under seal, es decir, celebrados bajo sello o con
el sello de su autor. (Téngase presente que en Inglaterra no existen
los notarios). Estos contratos tienen valor exclusivamente en razón
del cumplimiento de la forma, que consiste en sellar el documento
o él pergamino que lo contiene.
La variedad o especie más común del contrato bajo sello se
denomina deed (o spectaüy). Debe escribirse o imprimirse en per­
gamino o papel. En la actualidad, luego de le Property Act de 1925,
no basta que quien lo extienda lo selle; es ademas preciso que lo
firme. Esta ley de 1925 admitió el hecho sociológico de una cierta
caducidad, o decadencia en el uso, de los sellos personales y de

manojo y oompremion de loe fallos de los tribunales. 2 ) Tafea leyes, en

especial las dos últimas, están destinada i a proteger al consumidor. En los
países de economía social de mercado de Europa se advierte en la última
década un enérgico movimiento, en buena medida legislativo, para cautelar
los totsreaea de los consumidor»*. Si la competencia debe ser Ubre y efectiva,
es preciso que sea leal y sana, y no un instrumento de abusos. El Presidente
Valery Ciscard d*Estaü)g ha dicho que no hay que creer que la protección
del consumidor asa una medida social: no se le protege por ser débil, sino
que en virtud de una exigencia intrínseca de la propia ley económica de la
oferta y de La demanda y para que éata Logre un buen funckinamknto.
 NOCIÓN DKL CONTRATO 59

los escudos de armas, exigiendo por ello el sucedáneo moderno: la

firma. Pero en la práctica, demostrando la fuerza de tradiciones y
ceremoniales, habitualmente los ¿leed se han seguido sellando o, al
menos, superponiéndose al documento un disco adhesivo en señal
de distintivo. Estos sellos, en forma de discos adhesivos, se com-
pran en cualquier librería. Ellos son también de empleo muy fre-
cuente en los Estados Unidos de Norteamérica, no sólo en los
documentos notariales y atestados oficiales, sino que en documen-
tos de carácter privado,
¿Cuándo es indispensable que un contrato se celebre bajo sello?
El traspaso de la propiedad de la tierra habitualmente se hace de
esta manera. Lo mismo que los actos gratuitos; es así que una de
las aplicaciones más frecuentes del contrato bafo sello se encuentra
en las donaciones para obras de caridad o beneficencia. Hasta la
dictación del Corparate Bodíes Contract Act de 1960, en los con-
tratos de las personas jurídicas debía utilizarse el sello de la respec-
tiva Corporación. En fin, esta forma de contratación suele utilizarse,
sin que la ley lo exija, como forma convencional, a fin de patentizar
o dar apariencia sensible a un determinado acto. O bien, a objeto
de soslayar los problemas de la consideration. Pues, como ya se
dijo, en materias de contratos bajo sello no opera esta noción**.

Algo muy interesan te en la noción británica del contrato estriba en

una coincidencia conceptual con la noción clásica romana del contractual
en ambos casos puede haber contrato sin acuerdo de voluntades. El con-
trato bajo sello es normalmente un acto unilateral: el emitente redacta
un escrito obligándose, bajo sello y/o firma, en favor de alguien que no
emite voluntad alguna. Es comprensible que para el jurista medio, for-
mado en la tradición continental del Ctoü Law, esta figura más bien
parezca una expresión de la promesa unilateral como fuente de obliga-
ciones, pero cuesta entender que un preclaro comparatista, como es R e n e
David, niegue el carácter contractual del contrato bajo sello**. Los
autores anglosajones jamás han dudado de que el contrato bajo sello es
contrato, pues ellos, lo mismo que Labeón y los jurisprudentes del Lazio,
cuando visualizan el contrato no piensan en el acto genético, sino que en
la relación jurídica ya formada.
Sobre la base de esta distinción (contrato como acto genético de
constitución de la relación jurídica y como relación jurídica ya consti-
tuida) me he atrevido a sostener que los contratos forzosos son contra-
tos**. Algo muy valioso del contrato es el refinamiento de su técnica,

** Cuando en los EE.UU. *e ha planteado la conveniencia de prescindir

de la comideration en los contratos so ha pnfmtirado la importancia del res-
peto de otras formalidades. Cfr. el trabajo de Blackmar en el vol. 46, pags.
38 y s., de la Michigan Law Review.
** Ob. eéf., en nota 81, N° 185.
** Cfr. sobre el contrato forxoao, to/ra N* 33,
ao LOS CONT&ATOS (FAATC * * * ™ M J

decantaos a través de los siglos. Las reglas técnicas del contrato, en

cuanto relación Jurídica ya constituida, son de Las más afinadas que exis­
ten en el Derecho. No me sorprende, pues, que para lo* romanos las
relaciones derivadas de las guardas hayan sido contractuales, y que, ac­
tualmente, para los británicos sean contratos las promesas unilaterales
bajo sello. Asi, acuellas y éstas quedan regidas por un conjunto norma­
tivo claro y coherente. En cambio los efectos de las obligaciones pura­
mente legales (corno las derivadas de las guardas chilenas), o fundadas
en la voluntad unilateral, todavía carecen de un estatuto (uridico satis­
factorio.

En cuanto a los orígenes de la consideraHon, se sitúan a fines

del siglo XV. Al margen de la doctrina, son los jueces británicos
quienes crean esta noción; lo hacen en la necesidad de encontrar
et criterio que permita decidir cuándo un contrato obliga y cuándo,
en cambio, no va a recibir tutela fatídica. Ninguna especulación
filosófica o de teoría general sustenta esta creación, sino que exclu­
sivamente las exigencias prácticas del trafico jurídico; simples ra­
zones utilitarias.
La consideration propia del simple contract se vincula con Ta
idea de sinalagma o de bitateralidad de los efectos. Los contratos
en que una sota parte se obliga, es decir, los contratos gratuitos
(la noción del contrato real no existe en el Common Law), sólo
valen si se otorgan bajo sello —habitualmente como deed— y en éstos,
como ya sabemos, la consideration no juega rol alguno. Únicamente
en los contratos que permiten un intercambio económico aparece
la contideratíotv como l a contrapartida", como un quid pro qvo
objetivo. Pero cuidado, la consideration es contrapartida y no equi­
valente', la contrapartida de un Rolls-Royce pueden ser unos granos
de pimienta.
La consideration aparece históricamente y se mantiene como
noción unitaria de carácter objetivo (siempre ajena a la causa-motivo
M
psicológico de los países del Civil Law) .
El díptico oferta -aceptación es reemplazado en Derecho inglés
por un tríptico: oferta-aceptación^»niiííeraíion. La promesa hecha
por una persona de ejecutar una prestación en favor de otra que
acepta, no vale sino en la medida que haya consideration.
La Idea-fuerza de la consideration es la idea de contrapartida
objetiva y sólo concierne a la formación del contrato, sin entrar en
fuego en el cumplimiento del mismo.

** Sobre las diversas perspectivas de la causa en el Cfotf Lato, y particu­

larmente en Chile, mis una profundízacion sobre la consideration, cfr. nuestro
trabajo Causa y oonxtdentkm tn lo» contrato», en Revista de Derecha y
Jinisprodeoda, tomo 7 8 , 1961, primera parte, pag*. 71 a 8 1 .
 NOCIÓN DEL CONTRATO 61

Los autores definen la consideration sobre La base de la decisión

judicial de 1875, en el caso Currie v. Mita: "La considerarfcm puede
consistir en un derecho, interés, provecho o beneficio de una parte, o en
un detrimento o pérdida sufrida o asumida por la otra parte". Ventaba
dei demandado o detrimento del demandante.
Recientemente se ha criticado esa definición, en razón de no dejar
en claro que la ventaja o el detrimento pueden situarse en el futuro. Por
ello hoy se prefiere la definición de Pouock, en su obra sobre los contra-
tos, definición que cuenta con aceptación jurisprudencial en la Cámara
de los Lores: contrapartida entregada o prometida al demandado por el
demandante.
De ahí la distinción entre exeattory y executed consideration. Ha-
blase de executed consideration (presera consideration) cuando la con-
trapartida fue suministrada por el demandante al momento de la cele-
bración del contrato. Erectttory consideration (futura consideration), en
cambio, es la contrapartida que se promete al nacer el contrato para su
pago ulterior.
No debe confundirse la executed consideration con la past conside-
ration. Esta última es insuficiente. La past consideration es una contra-
partida que se ubica antes del momento de la celebración del contrato.
La executed consideration, en cambio, supone que el demandante al
momento de la oferta o de la aceptación cumple o efectúa todo cuanto
le corresponde según el contrato, de modo que la responsabilidad ulterior
queda integramente a cargo de la otra parte.
Si A salva a B de ahogarse y después B promete a A una recom-
pensa, aunque éste acepte no puede ejercer una acción contra B para
el pago. El salvamento no es consideration suficiente, puesto que se sitúa
antes del contrato. La promesa de B es gratuita, no siendo jurídicamente
vinculante. Así está esclarecido desde 1842 (caso Rascona o. Thomas).
La privación de tutela jurisdiccional a la past consideration es cho-
cante para nosotros, pero es una realidad. Otro ejemplo, fallado en 1951:
una dama mejora la casa en la cual vive con su marido y su suegra. Esta
última fallece. Los hermanos del marido le prometen a la cuñada reem-
bolsarte aproximadamente 500 libras por los trabajos efectuados en la
casa. Como las mejoras se efectuaron antes del convenio, la Corte rechaza
la acción de ta acreedora por ausencia de executed or executory consi-
deration, admitiendo la excepción confession and aooidance: el deman-
dado reconoce la deuda, pero dice que no tiene valor.
Esta regla, en cuya virtud se repudia la past consideration, paulati-
namente se ha ido atenuando, con algunas excepciones. Así, la conside-
ration se presume en la letra de cambio. Además, si en ésta se expresa
una past consideration, vale, y no sólo en las relaciones {nidales entre
librador y aceptante, sino respecto a cualquier endosatario. De esta ma-
nera no hay dif«rendas, desde H punto de vista de ta provisión de fondos,
entre Common Law y Civil Law. Otra excepción al sistema de la inefi-
cada de ta past consideration, ésta de origen legal (Limtíation Act de
1939): la promesa contractual de pagar una deuda prescrita vale y da
acción.
La consideration, por otro lado, no debe ser vaga. Los tribunales
exigen que esté bien determinada. Si un padre le promete a tu hijo, mi-
yor de edad, tomar a su cargo determinada deuda de éste, siempre que
él cese de disgustar lo con sus quejas de que no lo ha tratado tan bien
como ti sus hermanos, el compromiso no es vinculante jurídicamente, en
razón de la vaguedad de la eotuiderofion.
T é o i i c a mente es indispensable una pretent or futura conttderatíon
determinada. No es, empero, necesaria una consideration adecuada.
CoTutderatkm significa contrapartida, no equivalencia L a lesión enorme
es ajena al Common Law. E n numerosos fallos los jueces han dicho que
no les corresponde sopesar las prestaciones. E l siguiente caso fue resuelto
en 1933 (Wyatt o. KreUnger): un empleador escribe a su empleado
que debe dejar su trabajo y que en c-xnpensaáón le pagará una pensión
anual, manteniéndole la libertad para que labore en lo que desee, salvo
en el comercio de la tana. E l trabajador acepta. Después d e unos años
demanda el cumplimiento forzado; el empresario se excepáona (con-
fettion and ovoidance); la promesa carecería d e efecto (void) por su
carácter gratuito. Los tribunales adrrütieron la acción, juzgando que hu-
bo contiaerútion: la promesa o contrapartida de no ejercer el comercio
de la lana.
Para ilustrar la idea de que basta una contrapartida, sin que se pre-
cise una equivalencia, dije que unos granos de pimienta son contidéfútion
de la obligación de entregar un Rolls-Royce. No exageré. E n Gran Bre-
taña, ta consideration puede ser inadecuada en grado extremo. T a n es
asi, que en Thomat o, Thomat el pago d e una libra esterlina al año se
juzgó contideration suficiente de! derecho a gozar d e una casa d e por

16. E L CONTRATO EN E L D E R E C H O S O V I É T I C O

Los juristas soviéticos afirman, sin ambigüedad, el carácter

instrumental del Derecho. Este es, para ellos, sólo un medio o un
mecanismo al servido del llamado proceso histórico de construc-
ción del comunismo. No aceptan el Derecho natural.
Sabemos que el marxismo supedita cuanto ocurre en la vida
social a lo económico; toda superestructura estaría condicionada por
una infraestructura económica. E l régimen soviético practica el

m
•* Georget Rouhette, en su ob. ctt., en nota 10, consagra los N - 198
a 217 al estudio de la noción del contrato en el Common Law. En la pagina
600 asevera que "desde su primera edad, el Derecho ingles de los contratos
presenta un rasgo que oonservwi a b largo de toda su historia: ignora el
pacto desnudo". "La contideration es el corazón y el irodeo del contrato ingles".
El autor condbe el contrato ingles (salvo los contratos bajo sello) como
bargain; c o n » un negocio objetivo celebrado por las partes. Este negocio
pertenece al mundo sentible y no al mundo sicológico de las intenciones.
"Desde 1478, el Cfoef /turtos Brian declaraba que las intenciones del hombre
no deben ser indagadas, pues incluso el diablo las ignora". El criterio que
sirve para determinar ti se celebró el bergain y cual es su alcance, es el
criterio objetivo del hombre razonable (Imagen antropomórfka de la justicia).
Es decir, que las dudas sobre la existencia y/o sobre lo* efectos del contrato
las dilucida el jaez preguntándote como un hombre razonable habría enten-
dido el intercambio oe voluntadas de k t partes.
colectivismo de los medios de producción o propiedad estatal (y
cooperativa) de la tierra, de las minas, de las aguas, de los bosques,
de las fábricas e industrias, del transporte, de los bancos, de los
seguros, de las empresas agrícolas y comerciales, etc. Además, la ac-
tividad económica está rigurosamente estructurada en tomo a un
plan imperativo. Se habla, por ello, de una dirección planificada o
centralizada de la economía. Estos dos hitos fundamentales de la
vida en la U.R.S.S. (propiedad colectiva de los Instrumentos pro-
ductivos y planes estatales imperativos a los que debe adecuarse la
actividad económica) tienen, evidentemente, importancia decisiva
en la concepción soviética del contrato.
Luego del período Iniciado con la revolución de octubre de
1917, tiene lugar la fase denominada Nueva Política Económica
(1022 a 1927), que, a diferencia de la anterior, es prolífera en
novedades jurídicas: formación de la Unión de Repúblicas Socia-
listas Soviéticas en 1922 y promulgación de la Constitución de 1924;
entrada en vigor de los nuevos códigos civil, agrario, forestal,
minero, de la familia, veterinario, del trabajo, penal y de proce-
dimientos. Paralelamente al Código Civil ruso de 1922, se promul-
garon los códigos civiles de las demás repúblicas soviéticas. Des-
pués de lo cual se inicia el período de los "planes", de ordinario
quinquenales o septenales, que teóricamente debería durar basta
que termine la edificación del comunismo.
El 8 de diciembre de 1961, el Soviet Supremo de la URSS
aprobó la ley de Bases de la Legislación Civil, la cual impone a
las quince repúblicas federadas la elaboración de nuevos códigos
civiles, que vengan a refrendar la evolución en la marcha hacia
el comunismo. Así, por ejemplo, en los años 1920, en los sectores
rurales predominaba la pequeña producción campesina, por lo cual
entonces se toleró, bajo el control estatal, la actividad empren-
dedora privada. En cambio, ahora, la agricultura se ha estruc-
turado de manera "ortodoxa", siendo desplazados de esa y de las
otras actividades productivas los empresarios privados o particulares.
En conformidad a la exposición de los doctores en Ciencias
Jurídicas B ra rus, Fleishits y Jalfina", profesores los dos primeros,
las empresas estatales actúan en el mundo económico como personas
de Derecho Civil. A cada una de ellas se le asigna una parte
determinada de los bienes del Estado, que administra con relativa
autonomía, dentro de los límites legales y de las tareas del plan.

*• Acerca da la» Bate* de la Legislación CMi de ta VRSS y de tai

fíepúblicat federadas, publicado, junto con el texto de la Ley de Bases de
1061, por Ediciones en Lenguas Estnuijeraa, Zubovsld Buhar 21, Moscú, sin
fecha, paga. 73 a 126.
64 LOS COMrBATOS (PASTE GENERAL)

Son también personas jurídicas los koljoses y otras cooperativas, las

cuales, junto con las empresas estatales, constituyen las organiza-
ciones económicas sujetos de los contratos que permitirán el cum-
plimiento del plan. Por otro lado, los ciudadanos también pueden
ser sujetos de los contratos, en cuanto dispongan de sus ingresos
provenientes del trabajo o de su propiedad personal sobre "los
objetos de uso", a fin de satisfacer sus necesidades materiales, y
culturales, por ejemplo, comprando artículos a las empresas comer-
ciales del Estado o a las cooperativas, alquilando viviendas, etc.•*.
1
Si bien las obligaciones pueden surgir de numerosas fuentes" ,
la causa más importante y más difundida es el contrato o "acuerdo
con la voluntad de sus participantes".
Según el articulo 34 de la Ley de Bases, "se considera concluido
un contrato, cuando las partes han llegado a un acuerdo —en la
forma requerida en cada caso— en todas sus cláusulas esenciales...
El contenido del contrato concertado sobre la base de una tarea del
plan debe concordar con esa tarea".
Las discrepancias que surgen entre las partes, a propósito de
la celebración de un contrato necesario para concretar el plan, se
dilucidan en sede arbitral. Refiriéndose a la justicia arbitral, los
autores antes citados dicen: "Durante los últimos anos, en la URSS,
las organizaciones sociales participan cada vez más en la adminis-
tración de justicia. En deterrninados casos es posible resolver pleitos
civiles en dichas organizaciones. Por ejemplo, las organizaciones

** Los primeros artículos de la Ley de Bates, promulgada en 1961 por

L. Brexhoev, disponen: Artículo 1 "La legislación civil soviética regula las
relaciones patrlrrrardalet (y las relaciones personales no materiales, vinculadas
a ellas), a fin de crear la bate material y técnica del comunismo y satisfacer
con plenitud cada vez mayor las necesidades materiales y espirituales de km
ciudadano*. E) fundamento de lat relacione* patrimoniales en la sociedad
soviética son el sistema tocia lista de economía y la propiedad socialista sobre
k a medio* e instrumentos de producción. La vida económica de la URSS la
determina y orienta el plan estatal de la economía nadería!".
Articulo 2 "La legislación civil soviética regula las relacione* señaladas
en el articulo 1 de las presentes Bases: de las organizaciones estatales,
cooperativas y sociales entre tf; de los dudadanot con lat organiza dones
«atatale», cooperativas y sociales; de los dudadanot entre t i . . . La legisla-
ción dvil de la URSS y de las repéblfcas federadas no se «plica a b s rela-
cSonea patrimoniales basadas en la dependencia administrativa de una parte
a la otra, como tampoco a las relaciones tributarias y presupuestarias".
** La* fuentes de las obligaciones lat señala el articulo 4 de la Ley de
Bajea bajo el epígrafe: "causas del surgimiento de los derechos y obligado-
nea civiles", y son: transacciones (incluyen los contratos); acto* administrativos
(tociuklot actos de rjUnlftcactón); creación de obras científicas, Üterarias y
de arta; daño o perjuicio ocasionado a otro; acumulación de bienes sin
fundamento; otros actos de los ciudadanos y de lat organizaciones; y hechos
que según la ley acarreen consecuenclat Juridico-civiles.
 NOCIÓN DKL CONTRATO 65

sindicales en las empresas examinan las reclamaciones de los tra-

bajadores de las mismas relativas a la indemnización del daño
causado a la vida y a la salud de los operarios por los accidentes
de la producción.., Los tribunales de camarades están facultados
para resolver pequeños litigios patrimoniales" •*.
La ley soviética limita de antemano la responsabilidad por el
inadecuado cumplimiento de las obligaciones de los bancos, de los
transportistas y de otras organizaciones estatales, tarüando las in-
demnizaciones en una determinada cantidad, no obstante que los
daños del cocontratante sean mayores.
"El derecho soviético establece el principio del cumplimiento
real de las obligaciones. Esto significa que el pago de lo previsto
en la cláusula de sanción pecuniaria para el caso de demora o de
otro cumplimiento indebido de la obligación, y el resarcimiento
de los daños y perjuicios, no eximen al deudor del cumplimiento
de la obligación en especie, Esto lo determinan las condicione»
intrínsecas de la economía planificada, en la cual el pago de la
cantidad pecuniaria no puede servir de equivalente del cumplimien-
to debido de los actos requeridos. El deudor puede ser eximido
del cumplimiento de la obligación en especie, si la tarea del plan en
que se basa la obligación ha perdido vigor (esto se refiere a las
relaciones entre las organizaciones socialistas). Por regla general,
los actos de planificación, sobre cuya base se celebran los contratos
y surgen directamente las obligaciones, rigen durante el año en
que fueron publicados. Al expirar dicho plazo, se extingue asimismo
la obligación del deudor de cumplir la obligación en especie"".
"Las obligaciones, por lo general, son cumplidas por las partes.
Sin embargo, en la práctica se dan casos en que los ejecutores
directos son terceras personas. Motivo de tales relaciones puede
ser el contrato correspondiente, la subordinación administrativa del
ejecutor directo a una de las partes en la obligación, asi como las
reglas respectivas. Por ejemplo, un proveedor (una oficina de abas-

** Aunque mi ánimo al redactar este número era describir oon parque-

dad y sin comentarios críticos personales, al menos dejaré expresa constancia
de mi disgusto frente a esta deformación de la administración de justicia y,
más en general, de mi total discrepancia con los juristas soviéticos. De una
visita del cocroo* profundamente equivocada, tenia que resultar un Derecho
"instrumentar que en sus planteamientos y/o en tus efectos concretoi conti-
nuamente me causa desazón. Esto es, por ejemplo, lo que me ocurre al revisar
los dos párrafos que siguen en el texto, sobre restricción del monto de la
indemnización por incumplimiento del centrato; y sobre el llamado cumplimiento
real de las obligaciones, que se traduce en un enriquecimiento injusto para el
demandante.
*> Ob. etí., en nota 80, pág. 93.
66 LOS CONTRATOS (PARTE CKttlftAU

tecüniento) tiene un contrato con un consumidor (una fábrica de

maquinaria) para suministrarle metaL Este proveedor tiene a su
vez un contrato con una planta metalúrgica, por el que le compra
su producción. En cumplimiento de su contrato con el consumidor,
la oficina de abastecimiento da orden a la planta metalúrgica de
enviar a la fábrica de maquinaria la cantidad correspondiente de
m e t a l D e esta manera la oficina de abastecimiento es una parte
según el contrato, pero el ejecutor directo del contrato es la planta
metalúrgica. La ley establece para estos casos que la responsabili-
dad por el cumplimiento indebido de la obligación incumbe a la
parte que el contrato señale. Sin embargo, la legislación de la
URSS y de las repúblicas federadas pueden prever casos en que
esa responsabilidad recaiga sobre el ejecutor directo. Verbigracia,
por el suministro de producción de calidad indebida en el caso que
examinamos, la responsabilidad incumbe, por regla general, al
ejecutor directo. Dicha regla tiende a elevar la responsabilidad de
n
las empresas en cuanto a la calidad de su producción" .

En materia de contrato* en particular, el Titulo IH de la Ley de

Bases de la Legislación Civil, de 1961, contempla numerosas normas
•especiales sobre compraventa, suministro, compra estatal de productos
agropecuarios a los koljoses y tovfot&s, arrendamiento de bienes, arren-
damiento de viviendas, trabajos por contrata, construcción de obras
^ « ^ f . transporte y seguros.
El contrato de compraventa principalmente te utiliza en d comercio
al por menor. En cambio, en las relaciones comerciales al por mayor y
en los abastecimientos industríales entre empresas estatales, el contrato
de suministro reemplaza a la compraventa. En omformidad al articulo

** Ob, cU., en nota 93, págs. 94 y 95. Cabe advertir que tanto en el
Civil Law, como en el Common Law, existen diferente» initJtuciooei ciática*
que podrían Uevaí a iguala rVaultado* para el acreedor, sm que aea menester
recurrir a h ejecución dtrwcta d*l contrato'por un tareero, que, entre otros
ipoonvenimlea, da al traste con el principio del efecto relativo del contrato
(privUy of contract en el Common Loto). Corno ejemplos de dichas mttitu-
cíones pueden inerxáonarse la novación, la cesión de créditos, la cesión de
contrato, el mandato, y sobre todo el subcontrato. Sobre este último ver infra
N* 36. Además, en el Ctcil Law y en el Common Law lo* contrato* de tuml-
nistro* de intuinos a la industria normalmente prosiguen celebrándose en el
marco de la autonomía de la voluntad, cea amplia o total libertad contrac-
tual, pos lo cual, a diferencia de lo que acontece en una economía rígida cerno
la soviética, es inconcebible que el legislador sea quien beterónomanente esta-
b l e r a la persona responsable, en caso de " " T ' * " ' f de una operación
l 1 w t

contractual a tres bandas.

** Al lector interesado en las relaciooe* económica* que jurídicamente
a* ectnkcturan mediante cadenas de contratos o contrato* tateroonectadot o
congroa, le sugerimos el excelente libro de Beraard Teyasie: La* Group** di
CorttraU, L.C.D.J,, París, 1975. Cfr.. además, infra N* 36, lo expuesto sobre
el tuboontreto.
40 do i* Ley de Base*, Us entidades artatalca, cooperativa* y sodalet
venden las mercancías con arreglo a los precios fijados por el Estado,
salvo que la ley federal o la legislación interna de cada República dis-
ponga lo contrarío. Losfcofyose*venden los sobrantes de la producción
agropecuaria no comprados por el Estado, y los ciudadanos sus bienes,
según los precios fijados por acuerdo de las partes.
El contrato de suministro es la forma jurídica mas importante en
las actividades de producción y distribución de bienes. Sólo pueden
celebrarlo las organizaciones socialistas y, por regla general corresponde
a la consecuencia necesaria de un acto previo de planificación de la
producción industrial o de la distribución (acto imperativo para ambas
partes). Es así que el articulo 44 de la Ley de Bases dice que "por el
contrato de suministro, la entidad proveedora se obliga a trasmitir en
plazos determinados o en un solo plazo al cliente, una producción deter-
minada de acuerdo con el plan de distribución de la misma, obligatorio
para ambas entidades. El luministro de la producción sin conclusión de
contrato se efectúa únicamente en los casos establecidos por el Consejo
de Ministros de la URSS o por el Consejo de Ministros de la República
federada*.
El contrato de compra de productos agropecuarios es el mecanismo
de compra estatal a los holfomt y tovfote*. Los contratos se celebran en
función de los planes imperativos de compra por el Estado. La Ley de
Rases fija sólo algunas líneas generales de estos contratos (artículos 51
y 5 2 ) , cuya regulación se encuentra preestablecida en los formularios
que contienen los contratos tipos de compra aprobados en la forma esta-
blecida por el Consejo de Ministros de la URSS,
Tampoco el arrendamiento de bienes, en general, es objeto de una
reglamentación exhaustiva en la Ley de Bases. A un jurista del Civil Law
le sorprende que el articulo 5 3 disponga que "el arrendatario esta obli-
gado a satisfacer oportunamente el pago por el usufructo de los bienes",
puesto que, no obstante el parecido entre las posiciones jurídicas del
arrendatario y del usufructuario, en nuestros países aquel sólo dispone
de derechos personales, mientras que éste es titular de un derecho real.
Pero el arrendamiento de viviendas si que es objeto de tratamiento
pormenorizado en la Ley de Bases. El fondo de viviendas, en las ciu-
dades y poblaciones obreras, es propiedad del Estado. En el campo y
en las ciudades pequeñas, hay casas que pertenecen a los ciudadanos
en propiedad personal. Las normas de la Ley de Bases procuran obtener
el mejor aprovechamiento de las habitaciones disponibles, que siguen
siendo insuficientes para satisfacer las necesidades de la población. El
burocrático articulo 5 6 de la ley en comentario prescribe: "El otorga-
miento de viviendas en casas pertenecientes a los Soviets locales de
diputados de los trabajadores se efectúa por el Comité Ejecutivo del
Soviet local, con la participación de los representantes de las organiza-
ciones sociales, y en las casas que pertenecen a las entidades estatales,
cooperativas y sociales, por resolución conjunta de la dirección y del
comité sindica] fabril o de la institución respectiva, confirmada por el
Comité Ejecutivo de! Soviet... A la par con el arrendatario, los miem-
bros de su familia que viven con él adquieren los derechos y contraen
las obligaciones que se derivan del contrato de arrendamiento . El arren-
datario goza de! derecho a la renovación del contrato, luego del venci-
miento del plazo convenido. Este derecho existe, aunque la casa perte-
nezca en propiedad personal al arrendador, salvo que se hubiese pactado
68 LOS CONTRATOS (PAITE, CENEKAU

U obligación de desalojo, en un contrato de locación que no exceda de

un año, o que el tribunal establezca que el propietario y su familia
necesitan el inmueble para su uso personal (art. 5 6 ) . "La legislación de
las repúblicas federadas puede prever la posibilidad de incautación, por
sentencia judicial, de la superficie útil excedente en forma de habitación
independiente aislada. En estos casos, la norma de superficie habitable
no puede ser inferior a nueve metros cuadrados por persona" (art 5 9 ) .
La Ley de fiases señala los motivos o causales de desahucio judicial del
arrendatario.
Respecto al contrato de transporte son pertinentes los artículos 72
a 77 de la Ley de Bases. Las relaciones jurídicas vinculadas con el
acarreo están reguladas en detalle en los diversos códigos y leyes de la
URSS relativos al transporte: Estatuto de Ferrocarriles, Estatuto de Trans-
porte Fluvial y Marión», Código de Navegación Mercante y Código
Aereo. "En las Bases se establecen únicamente algunos preceptos de
principio, en particular el carácter planificado de los transportes de cargas,
la responsabilidad del transportista por el extravío, la falta de peso y el
deterioro de la carga o el equipaje, la responsabilidad en cuanto a ta
observancia de los plazos de entrega de la carga, el equipaje, etc. En
las Bases te establece un sistema único de presentación de reclamaciones
de los clientes a las organizaciones de transporte. Esto significa que
antes de presentar al transportista la demanda derivada del transporte,
es obligatorio hacerle las reclamaciones oportunas. Si la reclamación es
desestimada o la respuesta no te recibe dentro del plazo triado, el deman-
dante tiene derecho a presentar una demanda ante el tribunal ordinario
o arbirxaT
El contrato de seguro puede ser obligatorio o facultativo, de acuerdo
con los artículos 76 y siguientes de la Ley de Bases. El asegurador es.
en todo caso, una organización estatal especial {Gosstraj), Entre los
seguros obligatorios figuran el seguro de los bienes de los koifotes contra
riesgos de incendio y otras calamidades; el seguro de las cosechas contri
riesgos kiherentes a la actividad agropecuaria, corno granizo, tormenta,
inundación, helada; el del ganado contra la epizootia; el de los barcos
pesqueros, etc. Las reglas del seguro se aprueban en la forma establecida
101
por el Consejo de Ministros de la U R S S .

i** Oh. ctí., en nota 93, pág. 105.

1 0 1
Para mayores detalles sobre el contrato en la Unión de República*
Soda lista i Soviética*, cfr.: la obra de la Facultad de Derecho de la Univer-
sidad de Lenirjgradó titulada Derecho CkA Soviético (principios generales,
la propiedad socialista, la personalidad jurídica, el contrato), traducida al caste-
Üaóo por el Instituto de Derecho Comparado de la Universidad Nacional
Autónoma de México Imprenta Universitaria, México, 1960. Héctor Masnatta:
El contrato en el Derecho Soviético. Editorial Abdedo-Perrot, Buenos Aires.
1902. Jacque* Bélico: Le Drotí SovUtique. Pretaes U niversitaires de France.
Paria, 1967. BasÜe Elkchevitch: Le drotí contractust dam le tytteme du drott
toviétiaue, en Revista Trimestral de Derecho CMÍ, París, 1938, págs. 403 y a
Pfriiippe Malaurie: L'ordre pubtlc et le control (Estudio de Derecho civil
oocnparado en Francia, Inglaterra y URSS). Ediciones Matct-Braine, Reimt,
1953. Y muy especialmente: Rene David y John Hazard: Le Drotí toviétiqu».
£ tocóos, L.G.D.J, París, 1954, en particular el capitulo 2 del tomo IL en el
coa! el p-oceau de la Universidad de Colombia, John Hazard, analiza el tema
rJarrificactón y Contrato*.
 SEGUNDA PARTE

CLASIFICACIONES Y CATEGORÍAS
CONTRACTUALES
 17. GENERALIDADES

Luego de definir el contrato en el artículo 1438, el Código

Civil chileno clasifica los contratos en unilaterales y bilaterales; en
gratuitos y onerosos, y estos últimos en conmutativos y aleatorios;
en principales y accesorios; en reales, solemnes y consensúales. En
el primer capitulo de esta Segunda Parte se estudiaran tales clasi­
ficaciones.
Algunos autores piensan que es impropio de un Código o de
una ley emitir definiciones y formular clasificaciones, ya que seme­
jante tarea correspondería exclusivamente a la doctrina y no al
legislador. Este último debería limitarse a dictar normas o preceptos
que manden, prohiban o permitan. Discrepamos de semejante puris­
mo técnico. Un Código es un mecanismo fundamental en la orga­
nización del Derecho de una nación, y si de organizar se trata, no
se divisa el motivo en cuya virtud el legislador tendría que abste­
nerse de establecer criterios rectores o conceptos y categorías
fundamentales. Pero es obvio que las clasificaciones legales rara
vez serán exhaustivas, pues la realidad socioeconómica y cultural
es mucho mas dinámica y compleja que las fijaciones efectuadas
por el legislador. De este modo, fuera de las clasificaciones de los
contratos antes mencionadas, hay otras bastante relevantes, que la
doctrina ha ido decantando y a las cuales pasaremos revista en
el segundo capítulo: contratos típicos y atípicos; contratos de ejecu­
ción instantánea, de ejecución diferida y de tracto sucesivo; contratos
individuales y colectivos; contratos libremente discutidos y con­
tratos por adhesión; contratos preparatorios y definitivos.
Por otra parte existen numerosas y heterogéneas categorías
contractuales, que no corresponden necesariamente a clasificaciones
(caracterizadas éstas por dicotomías, bifurcaciones, oposiciones).
72 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

E l análisis de las principales categorías contractuales se efectuara

en el tercer capitulo de esta Segunda Parte, distinguiendo: el con­
trato dirigido; el contrato forzoso o impuesto; el contrato tipo; el
contrato ley; -el lubcontrato; el autocontrato; el contrato por per­
sona a nombrar, y el contrato por cuenta de quien corresponda.
La formulación de clasificaciones y de categorías contractuales
responde al deseo de sistematizar la realidad, agrupando los fenó­
menos empíricos según criterios de uniformidad, todo lo cual es
natural en cualquier actividad científica, lo mismo que en las dis­
ciplinas que, sin aspirar a un rango propiamente científico, presu­
ponen en sus cultores una cierta metodología y el trabajo riguroso.
E l interés de reunir las figuras de la práctica, en clasificaciones
y categorías contractuales, reside en la posibilidad de aplicar exi­
gencias, principios o reglas particulares a cada grupo, con exclusión
de los restantes. Así, por ejemplo, las instituciones denominadas
condición resolutoria tacita y excepción de contrato no cumplido
son características de los contratos bilaterales, sin que, por lo tanto,
operen respecto de los contratos unilaterales.
Pero un mismo contrato determinado puede ubicarse en dis­
tintas clasificaciones, ya que estas no son excluyentes. Así, por
ejemplo, tomando los grupos contractuales de los artículos 1439 a
1443 del Código Civil, el contrato de arrendamiento o locación
simultáneamente pueden calificarse como bilateral, oneroso, con­
mutativo, principal y consensúa!
 CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS
FORMULADAS POR EL CÓDIGO CIVIL
CHILENO

18. CONTRATOS UNILATERALES Y B I L A T E R A L E S

Según el Artículo 1439, 'el contrato es unilateral cuando una

de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación
alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan reci­
procamente'*. D e manera que los contratos reciben la denominación
de unilaterales o bilaterales según que impongan obligación ( e s ) a
una sola de las partes o a ambas partes. L o que no debe confun­
dirse con la principal clasificación de los actos jurídicos, según la
cual éstos son unilaterales o bilaterales en atención al número de
manifestaciones de voluntad que concurren a la formación del acto:
si basta la voluntad de una persona, el acto jurídico es unilateral
(v. gr., el testamento, la renuncia de la prescripción, el abandono de
sus bienes que hace e! cónyuge sobreviviente para llevar porción
conyugal íntegra); si por lo menos dos voluntades opuestas son
necesarias, el acto jurídico es bilateral, también denominado con­
vención por la doctrina nacional (v.gr., cualquier contrato, la nova­
ción, el pago, la tradición).
En otras palabras, todo contrato, desde el momento que es un
acuerdo de voluntades, constituye un acto jurídico bilateral; pero
desde otro punto de vista (no ya el de las voluntades necesarias,
sino que el de las obligaciones resultantes) el contrato puede ser
unilateral o bilateral. Al contrato bilateral también se lé llama con­
1<a
trato sümiagrnárico .

1 0 8
Al parecer para evitar confusiones, por el doble empleo de la mitro*
terminología ("unilateral" y "bilateral" aplicados, por un lado, a los actos
jurídicos en general y, por el otro, a los contratos en particular}, el Código
Civil italiano de 1942 evita hablar de contratos uni y bilaterales, clasificán­
dolo», en cambio, como contratos con prestación a cargo de una de las partes
y contratos con prestaciones reciproca*.
 LOS C O N T R A T O S ( P A R T S G E N E R A D
74

En el contrato uruktejal no obstante requerirse d e l consen­

timiento o voluntad de ambas partes, una sola de ellas resulta
obligada,. Esa parte asume el rol de deudora, y la otra, el de acree­
dora. Ejemplos de esta figura son el depósito, el comodato, el
mutuo y la prenda (contratos que al mismo tiempo son contratos
reales); también la donación sin cargas y la fianza.
En el contrato bilateral o sinakgmático ambas partes resultan L

i ^ p r m r n > T Í T f t ~ f t h T l g a ' i a ^ El contrato genera obligaciones contra­

puestas, de tal modo que cada parte es deudora y acreedora de la
otra. Ejemplos: la compraventa, el arrendamiento, el mandato.
En el contrato propiamente bilateral o sinalagmático perfecto,
todas las obligaciones surgen en el mismo instante, a saber: en el
del perfeccionamiento del contrato por la formación del consenti­
miento (o en el del cumplimiento de las solemnidades od solemni-
tatem, si éstas son exigidas por el legislador). Dichas obligaciones
no se limitan a yuxtaponerse una(s) a la otra(s), sino que son
interdependientes. Esta peculiaridad reviste enorme importancia,
sirviendo de fundamento a los llamados efectos particulares "de los
-
contratos bilaterales: los sucesos que afectan las'obligaciones de
una de las partes repercuten, lógicamente, sobre el destino de las
obligaciones correlativas de la otra. La irttArdApetndenrift de las
objljfflrfrcnfti, pfw lo i T " t " , flgTta en la génesis del contrato;
por el contrario, opera durante la fase de cumplimiento'.bástanla
total extinción d e l COTtrato,
Son, justamente, los eiectos^partículares de k a contratos bÜa-
teralet los que canfieren trascendencia a esta clasificación. Entre
ellos deben destacarse, sin perjuicio del análisis ulterior que se hará
de .cada uno, la exctpciójxjk cxmtTató na cumplido, cuya base legal
se halla en el articula 1552>rjel Código Civil, en virtud del cual el
d a n a n d a d o j u e d e negarse.a_cumplirJa_prestfld^^
ponde, mientras el demandante- no-cumpla-jQ no fié principio a. la
ejecución j l e . la obligación'que, a su tumo, el contrato ha puesto
a su cargo; la resolución por inejecución, que, sobre la base de la
condición resolutoria tádta establecida por el articulo 1489, permite
al acreedor solidtar la resolurión del contrato con indemnizadón
de los perjuidos, si el deudor se encuentra en mora de cumplir; la
teoría de los riesgos, respecto a la cual los textos fundamentales son
los artículos 1550 y 1820, que determinan la suerte que corre la
obligación de uno de los contratantes, cuando la obligación corre­
lativa de la contraparte se extingue por imposibilidad de ejecución,
1 B U t
en razón de un caso fortuito o fuerza mayor * .
m
**• En la quinta parte de este libro, N«- 90 y f . , se tratará sobra los
erectos particulares de los contratos bilaterales.
 c x A s m c & a o N B s r catxcobias ootrnucruAiJU 75.

Deben, además, mencionarse entre los efectos particulares de

los contratos bilaterales: la cesión del contrato, o transferencia entre
vivos que uno de [os contratantes hace a un tercero del conjunto
de sus créditos y débitos derivados de un contrato deterrninado;
y la revisión y la. resolución por excesiva onerosidad sobrevenida,
remedios judiciales al problema que corrientemente se designa bajo
el nombre de teoría de la imprevisión. Esta teoría, aunque genui-
ñámente debería identificarse como una vicisitud de los contratos
onerosos, de ordinario opera respecto de los contratos onerosos
1
bilaterales *V

19. CONTRATOS SINALAGMÁTICOS I M P E R F E C T O S

Se ha denominado contratos sinalagmáticos imperfectos a

aquellos que nacen como contratos unilaterales; o sea, poniendo
obligaciones a cargo de una sola, de- las partes, pero a propósito
de los cuales ulteriormente emerge obligación para la parte que
originalmente estaba dispensada. Así ocurre, por ejemplo, en el
depósito y en el comodato, que siendo al momento de su nacimiento
unilaterales, pues sólo resulta obligado el depositario o el comoda-
tario, quien debe restituir o devolver la cosa recibida, pueden a
posteriori, dar lugar a una obligación para el depositante o para el
comodante, obligación que consistirá en reembolsar a la contraparte
los gastos de conservación de la cosa en que pudiere haber incu-
rrido, o en indemnizarle los perjuicios que la mala calidad del
objeto le hubiera irrogado (arts. 2235, 2191 y 2192. En cuanto al
contrato de mutuo, artículo 2203, todos del Código Civil). .
La terminología "sinalagmático o bilateral imperfecto" nos
parece inconveniente para referirse a estos contratos. Ta] expresión
da la idea de que estaríamos, al fin de cuentas, frente a contratos
bilaterales, lo que es inexacto. En efecto, es en el momento de su
nacimiento o formación cuando un contrato pasa a revestir el carác-
ter de unilateral o bilateral. .Tratándose del contrato unilateral,
éste no pierde tal calificativo si por eventos sobrevinientes llega a
quedar obligada la parte que inidalrnente no lo estaba. La nuevo
obligación no deriva del contrato, sino que de la ley, siendo inde-

'** En el Derecho comparado, el contrato bilateral suele implicar una

exigencia formal ad probationem: la extensión de tantos ejemplares de la
coa vención, cuantas sean las partes con intereses distintos. Tal es el caso de
los articulo* 1021 y i„ del Código Civil argentino. Sobre la cesión de con-
trato, tnfra N* 36. Sobra la revisión y resolución, infra N"- 48 y 4t».
76

pendiente (y no interdependiente como acontece en el contrato

bilateral) de la otra obligación. De consiguiente, el contrato sina-
lagmático imperfecto es un contrato unilateral, en el que no tienen
lugar, por lo mismo, los efectos particulares de los contratos bila-
terales señalados en el número precedente. Se ha pretendido, invo-
cando el buen sentido, que al menos sería aplicable por analogía la
excepción de contrato no cumplido al contrato sinalagmático imper-
fecto. Lo que no es convincente, máxime si se considera que para
gflrpnH^pr el cumplimiento de las obbgaciones sobrevenidas, el
Código Ovil ha concedido al acreedor un instrumento muy eficaz:
el derecho legal de retención (artículos 2193 y 2234) que, aunque
parecido a la exceptio non adimpleti contractus, específicamente
configura una regla o institución autónoma.

20. CONTRATOS PLURILATERALES O ASOCIATIVOS

Aunque no estemos aquí en presencia de una clasificación de

los contratos formulada por el Código Civil chileno, éste parece el
lugar más adecuado para referirnos al contrato plurilateral, sobre
todo en razón de que es posible asimilarlo al contrato bilateral
Denomínanse contratos plurilaterales, asociativos o de organi-
zación/ aquellos que provienen de la manifestación de voluntad de
mas de dos partes, todas las cuates resultan obligadas" en vistas
de un objetivo común."Este concepto se ha colegido del articulo
1420 del Código Civil italiano: son plurilateral es los contratos con
más de dos partes, en los que las prestaciones de cada una de ellas
van dirigidas a la consecución de un fin común.
La multiplicidad subjetiva es respecto al contrato plurilateral
especifico de que se trate —por ejemplo, el contrato de sociedad,
sobre el cual se razona habitualmente cuando se toca este tema—
un elemento accidental, ya que el contrato se concibe, sin problemas,
vinculando exclusivamente a dos partes que se obligan; es decir,
como contrato bilateral. Dicho de Otra manera! no habría diferencia
cualitativa, sino que meramente cuantitativa, entre contrato bilateral
y contrato plurilateral, por lo que, en definitiva, sin perjuicio de
ciertos rasgos distintivos, el contrato plurilateral sería una especie
de contrato bilateral. Este parecería ser el esquema más conveniente
en nuestro país, desde un punto de vista estrictamente dogmático,
para el análisis de la sociedad, considerada por la legislación como
un contrato (artículos 2053 del Código Civil y 349 del Código de
Comercio).
 En cuanto a los rasgos distintivos, siguiendo en parte a Tulio
1M
Ascarelli , se indican a continuación algunas diferencias doctri-
narias entre contratos bilaterales y piurilatorales:
a ) En los primeros surgen obligaciones correlativas para las
partes; en los segundos, cada parte adquiere derechos y obligaciones
respecto a todos los demás.
b ) En lo* hiUreralp-s, lo» vicios del consentimiento acarrean
la nulidad ^ 1 n^tp Jurídico: en los plurüaterales, el error, la fuerza
o el dolo que sufre un contratante se traduce en la ineficacia de su
concurso ai acto jurídico, pero el contrato mantiene validez en la
medida que las otras partes puedan lograr la finalidad en vista
de Ta" cual M ha contratado. Eu general, conformo » la logia
lación italiana (artículos 1420, 1446, 1459 y 1466 del Código Civil),
las causales de nulidad absoluta, de nulidad relativa o anulabilidad,
de resolución o de imposibilidad de ejecución que generan la
invalidez o ineficacia de los contratos bilaterales, en principio sólo
acarrearían, en materia de contratos plurüaterales, la desvinculación
al acto de aquella parte en la cual incidan las respectivas vicisi-
tudes, subsistiendo el contrato entre las partes restantes.
c ) Los bilaterales, en principio, están limitados a las partes
originarias; los phirilaterales admiten el ingreso de nuevas partes
o el retiro de las iniciales.
d ) Los bilaterales_jueden extinguirse tan pronto nacen, por
f A
el cumplimiento de las prestaciones, o ser de fijrtr" '' n diferida •
uña lecha relativamente vecina a la de su celebración; los pluri-
lateíalts general!, en cambio, una situación económica y jurídica
estable, destinada a perdurar durante muebo tiempo Ksto mismo"
exige especial preocupación por la administración, disolución y
liquidación de los contratos asociativos.

Hasta la fecha, la ley chilena no se ha referido al grupo de los

contratos plurüaterales y la doctrina nacional ha soslayado, casi
por completo, la figura en examen. Ante tales antecedentes, no es
fácil adoptar una posición clara sobre el particular. En defecto
de un mayor análisis, dejaremos al menos señalada la tesis de
Francisco Messineo que pasamos a sintetizar.
Messmeo, repudiando los nuevos textos del Código Civil de su
país, rechaza el carácter contractual del negocio jurídico pluri-
lateral en general, y de la sociedad, en particular. Según el, el
78 LOI CONTRATOS (PARTE GENERAL)

negocio jurídico plurilateral es parte de la categoría denominada

"acto colectivo", en el cual las voluntades corren de modo paralelo,
son de idéntico contenido y, usando una metáfora, deben sumarse,
puesto que tienden a satisfacer intereses coincidentes. Lejos de tal
homogeneidad, el contrato, en cambio,, se caracteriza por su hetero­
geneidad: tas voluntades, destinadas a satisfacer intereses contra­
puestos o, al menos, no coincidentes, se cruzan produciendo efectos
distintos para cada parte. Agrega el maestro italiano, ejemplificando
con la sociedad, que como en esta figura todas las partes se obligan
a realizar aportes con un fin común, cual es el de repartirse las
utilidades (o las pérdidas) que deriven, las voluntades concurrentes
tienen cualitativamente idéntico contenido, por lo que no puede
calificársela como un contrato, del momento que éste se caracteriza
por la disparidad del contenido de las voluntades: cada parte
quiere en el contrato algo diverso de lo que quiere la otra. Desde
el ponto de vista funcional, Messineo opina que el contrato está
destinado a la composición o armonización de intereses particulares,
iniciahnente no coincidentes; el contrato es el instrumento que per­
mite la combinación de tales intereses, de manera que cada cual
pueda encontrar su satisfacción. Nada de esto ocurre en los negocios
1 0 1 m
asociativos .

21. CONTRATOS GRATUITOS Y ONEROSOS

En conformidad al artículo 1440 del Código Civil chileno, "él

contrato es gratuito o de beneficencia cuando sdb tiene por objeto
la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y
oneroso, cuando tiene por objeto la utÜidad de ambos contratantes,
gravándose cada uno a beneficio del otro'.
L o que permite clasificar a los contratos en gratuitos y en
onerosos es un criterio económico. Esta sencilla afirmación, con no
poca frecuencia ha sido olvidada por los autores, quienes han gene-

t m
Messineo: Doctrina general del contrato, traducción ti castellano,
Buenos Aires, 1948. Tomo 1, pigs. 34, 64, 78 y T í .
E a sentido diverso, el autos chileno Jubo Olavarrla, en su Manual
de Derecho Comercial, tomo 2, 2* ed.. Editorial Jurídica de Chile, 1858,
174, expresa: Las partes que forman el contrato pluruateral o de organl-
aadoa "están » n f ™ « * * T por Intereses contrapuestos, como ocurre con los
•ocios que deben llegar a un acuerdo para definir su posición reciproca dentro
de la sociedad, pues cada socio no se encuentra frente a otro socio, sino frente
a todos los demás, pera al mismo tiempo están animadas por una finalidad
eosnon, que permita la conjundáo de sus voluntades".
 CLASIFICACIONES T CATEGORÍAS CXJNT1UCTUALES 79

rado malentendidos, en especia] al superponer la clasificación del

artículo 1440 con la del artículo anterior, que distingue entre con-
tratos unilaterales y bilaterales. De lo cual ha derivado el error
consistente en asimilar el contrato gratuito al unilateral, y el con-
v n
trato oneroso al bilateral .
El criterio para discernir si un contrato es unilateral o bilateral
es eminentemente técnico-Jurídico: si una o ambas partes resultan
obligadas en el instante del nacimiento del contrato. En cambio,
la calificación de un contrato como gratuito u oneroso no depende
de una consideración de la dogmática del Derecho Civil, sino que
exclusivamente de la particularidad de que el contrato resulte útil
tM
o provechoso para uno solo de los contratantes o para a m b o s .
Dichos criterios clasifi catónos son, por cierto, harto diferentes.
Aunque habitualmente los contratos revistan a la vez los carac-
teres de gratuito y de unilateral, o los caracteres de oneroso y de
bilateral, no es difícil encontrar hipótesis concretas de contratos
unilaterales-onerosos y de contratos bilaterales-gratulto*.

En el ámbito de los contratos unilatercdet-oneroeos puede indicarse,

como un primer ejemplo, el préstamo de dinero. Por naturaleza este
contrato tiene tal fisonomía, pues si bien sólo el prestatario resulta obli-
gado, es provechoso para ambas partes, ya que el mutuario debe restituir
el capital al prestamista, mes los Intereses corrientes o convencionales.
Así resulta de la ley N» 18.010, publicada en el Diario Oficial del 27
de junio de 1981; en especia] de su artículo 12, según el cual la graruidad
no se presume en las operaciones de crédito de dinero. Salvo que se
estipule el carácter gratuito del mutuo, o que se devengarán los intereses
convencionales que las partes especifiquen dentro de los límites tolerados
por la ley, el mutuario debe devolver la ruma de dinero que él recibiera
con más los intereses corrientes.

, r T
En Chile, don Ramón Meza Baños equivocadamente afuma que los
contrato* bÜattraUt ton rtempre onerosos ("Manual de Derecho CtviL De tu
Fuentes de la* Obligación**, tomo 1. N* 9, 3* ed., EdrL Jurídica, 1960).
En igual sentido, entre otros. Rene Abelluk {Lat ObUgacionei, N» 62, Edit.
López-Viáticos, 1971) y Rafael Mery (Derecho Hipotecario, N» 63, Edit.
jurídica de Chile, 1858). Este ultimo sostiene, citando a Messtneo y a Beau-
dant, que cuando el contrato es con prestacione* reciprocas ea también nece-
sariamente oneroso. Don Manuel Somarríva dice que "no se concibe que un
contrato sea bilateral y gratuito a la vez" (Tratado de fot Caucione*, N* 371,
Edit. Nasdmento, 1943).
>** Seria preferible que el articulo 1440 del Código Civil se limitare a
señalar que el contrato ea gratuito u oneroso exclusivamente en función de
la utilidad, sin mencionar e l factor gnsoomen de una o de ambas partes. A
veces hay utilidad para ambos contratantes y sin embargo el gravamen ea
para sólo uno de ellos. Tal es el caso de la hipoteca, contrato en que hay
utilidad clarísima para el acreedor hipotecario, pero también la hay para
el constituyente quien logra, por ejemplo, el crédito de dinero que precisa
gracias a que hipoteca un bien raíz. Empero, exclusivamente el último sufre
un gravamen.
 También ion uiulaterales-ouerosos el contrato de depósito cuando
se faculta al depositario para usar la cosa en ru provecho (artículos 2 2 2 0
y 2 2 2 2 N» 2 del Código Civil) y el contrato de comodato celebrado en
ro d e ambas partes (artículo 2 1 7 9 del mismo Código). Don Ramón
E laza Barros proporciona a sus lectores una graciosa hipótesis de como-
dato en provecho d e ambas partes, al referirte al préstamo de un perro
M a
de caza con obligación del comodatario de amaestrarlo .
Las cauciones otorgadas por terceros a fin de garantizar obliga-
dones ajenas suministran nuevas posibilidades de inventariar casos de
contratos unilaterales-onerosot. Si el tercero se obliga con el acreedor
de la obligación principa] en virtud de una prestación (generalmente
una remuneración) realizada o prometida en su favor por el deudor prin-
cipal, el contrato accesorio de hipoteca, prenda o fianza tendrá carácter
oneroso, pues tiene por objeto la utilidad de ambas partes, es decir, re-
dunda en provecho tanto del acreedor de la obligación principal, cuanto
del garante. Sin embargo, tal hipoteca, prenda o fianza es contrato unila-
teral, ya que la obligación de retribuir o de efectuar otra prestación por
el deudor principal en beneficio del fiador o del constituyente de la
prenda o de la hipoteca, es una obligación ajena al contrato de garantía,
totalmente independiente de los efectos de este último
Otro ejemplo, mas problemático, lo ofrece el contrato de corretaje
o de mediación. Calificado como una especie de mandato por el artículo
2 3 4 , inciso final del Código de Comercio, profesores de Derecho Mer-
u l
cantil le niegan tal carácter , Los artículos 7 6 y 100 del mismo Código
ds Comercio tampoco se compadecen con la presentación del corredor
fatermediario corno un mandatario de los interesados. E s incierto, por
I U
otro lado, el carácter del corretaje como contrato preparatorio o como
contrato definitivo.
E n lo que aquí interesa es evidente que la correduría es un con-
trato oneroso, pues desde un punto de vista económico tiene por objeto
tanto la utilidad del cliente, cuanto la del corredor mtormediario, quien
recibirá el honorario prometido ti en virtud de sus servicios se llega a
celebrar el contrato proyectado. Aunque algunos, como es el caso del
11
profeeoT Fueyo Laneri * se pronuncian por el carácter bilateral del co-
rretaje, parecería más acertado rotular este contrato como unúateral, ya
que el único que resulta técnicamente obligado es el cliente o comitente,
quien deberá pagar la retribución estipulada o usual al corredor, si se

~ «• Ob. ott., en nota 107. Tomo £, N* 614 tn fine.

1 W
rnduso cuando se celebran loa contratos de prenda o de hipoteca
actre las miañas personas vinculadas por la obligación principal, dichas
caurionea» que atn duda son contratos unilaterales, habitualmente son, ademas,
onerosos, Cfr., en este sentido, Manuel Somarrtva Undurraga, ob. ctí. en nota
107, 216, 217, 369 y 371. El artículo 2468 N» I del Código Ovil asimila
la prenda y la hipoteca a fot contratos oneroso».
" 1 Cfr. Raúl Vareta (Derecho Comerckd, Tomo I, Edit. Universitaria,
1956, p. 8 7 ) y Julio Okvarria (B Mandato Comercial, Memoria de Prueba,
Talleres Orifico» Cuteuberg, 1936, paga 251 y s.). Este nlüino autor entiende
que el contrato de correduría et un arrendamiento de servidos.
1 U
Para Femando Fueyo et contrato preparatorio. Cfr. Derecho Ctvil,
Tomo 5, voL IL 1-2, 1964, N* 230 y s.
"> Ob. ott. en nota anterior, N* 2 4 a
 ORIFICACIONES T CATEGORÍAS CONTRACTUALES 81

concluye U operación deseada. Es cierto que el corredor ofrece desple-

gar su actividad, pero queda a su arbitrio actuar o abstenerse de ha-
cerlo, siendo inconcebible demandar una indemnización de perjuicios a
un corredor, fundada en que él permaneció inactivo, sin haberse esme-
u
rado en la búsqueda del cocón tratan te que hace falta al cliente * .
Dos casos de contratos btiateTalet-graUttlQí son el mandato no re-
munerado y la donación con cargas.
Si bien en nuestro país el mandato civil es por naturaleza remu-
1 U
nerado , en la practica muchas veces tiene carácter gratuito. Lo que
es fácil explicar empíricamente, pues, siendo un contrato de confianza,
lo normal es que el mandatario civil sea un familiar o un amigo intimo
del poderdante. Cuando no se remunera al mandatario, el contrato es
gratuito y sólo cede en beneficio del mandante. Sin embargo, incluso
en este caso, el contrato es bilateral, ya que siempre impone al manda-
tario la obligación de hacerse cargo de los negocios cuya gestión le en-
comienda el mandante y a este la obligación de proporcionar a la con-
traparte lo necesario para que ejecute su cometido. Todo ello sin per-
juicio de otras obligaciones no esenciales que puedan incumbir a una o
a ambas partes.
La donación irrevocable o entre vivos, en la que se impone al do-
natario una carga o modo en beneficio de un tercero, es un contrato bi-
lateral, pues genera obligaciones para el donante y para el donatario, y
al mismo tiempo es un contrato gratuito, ya que no engendra utilidad
económica al donante sino que exclusivamente a la parte doxtataria y al
tercero beneficiario del modo.
Al margen de los dos casos específicos recién señalados, la figura
genérica de la estipulación en favor de un tercero, cuya base legal se
halla en el articulo 1 4 4 9 del Código Civil, es susceptible, al través de
sus aplicaciones concretas, de desembocar en otras hipótesis de contra-
tos en que ambas partes, el estipulante y el prometiente, resultan obli-
gadas, sin que el estipulante reciba provecho económico alguno. En efecto,
a la luz de la doctrina de la creación directa del derecho, que hoy pre-
domina en lai explicaciones sobre la naturaleza jurídica de la estipula-
ción por otro, el provecho o utilidad será en principio para el prome-
tiente y para el baeficiario. Este último es tercero absoluto o pen&us
extrañes" en el contrato entre estipulante y prometiente. De modo que el
estipulante puede estar obligado a cumplir una prestación a favor de su
cocón tratante (el prometiente} y sin embargo no recibir provecho de la
operación"*"».

L a clasificación de los contratos en gratuitos v onerosos tiene

trascendencia jurídica desde numerosos puntos de vista- fenjre los
cuales se pueden destacar:

1 1 4
Julio Olavama Avila define la mediación como "el contrato untiatetal
a virtud del cual una parte promete a la otra el pago de una comisión,
participación u honorario para el cato de que ésta consiga hacerte celebrar
un determinado negocio con un tercero " (ob. cit., en nota IOS, Tomo 1,
N» U S ) .
lis En conformidad al articulo 1986 del Código Napoleón, en Francia
el mandato civil por naturaleza es gratuito.
bü> Sobre estipulación por otro, tft/ni N* 55.
62

1. En el silencio de las partes, la trorrna sobre prestación de

la culpa formulada en el articulo 1547-1 del Código Civil, reiterada
después por el legislador a propósito de varios contratos nominados,
conduce a que el deudor responda de la culpa leve tratándose de
contratos onerosos. En cambio, en los contratos gratuitos, el deudor
es responsable hasta de la culpa levísima (si solo él reporta utili-
dad, como acontece, por ejemplo, por regla general con el como-
datario), o bien el deudor es únicamente responsable de culpa
grave (si quien recibe la utilidad o provecho es la contraparte, lo
que ocurre, por ejemplo, por regla general con el depositario).

2. L a obligación de garantía es característica de los contratos

onerosos, imponiendo la necesidad de sanear la eyjcción. fíegla-
mentada por el Código Civil chileno a propósito de unos pocos
contratos, como la compraventa (1838 y s.), el arrendamiento (1928
y s.) y la sociedad (2085), la obligación de saneamiento de la evic-
crfón en el Derecho Comparado aparece como cosa de la naturaleza
de todos los contratos onerosos. Incluso en algunos países se esta-
blece que tanto el saneamiento por evicción, cuanto el saneamiento
por vicios redhibitorios, se aplican a los contratos onerosos en ge-
11
neral. Es el caso de los Códigos Civiles peruano y argentino *.

3. A diferencia de los onerosos, los contratos gratuitos nor-

malmente se celebran en consideración a las personas íntervinien-
tes. Por eso los contratos gratuitos son intuito personae, de lo cual
resulta que el. error en la identidad de la persona vicia el consentí -
1
miento, siendo restíndible el acto jurídico'(artar 1455 y Í682-3^del
Código Civil). Sólo excepcionalmente los contratos onerosos son
intuito personae (v. gr., la transacción, artículo 2456 del Código

Civil). < J^KA^-V. fvW*w~i*|

4. Los contratos gratuitos imponen deberes de reconocimiento
a quienes reciben ios beneficios. Desde el punto de vista del derecho
positivo chileno, en alguna medida ello se aprecia en materia de
donaciones entre vivos, las cuales, son revocables por ingratitud del

11* El Código peruano, del ano 1936, reglamentaba la materia en tus

articulo* 1 X 1 al 1382. El articulo 1370 disponía: Aunque no m hubiese
estipulado la evicción u ti «metimiento, ti enajenante está tujeto a eüot en
todos loe amentos oneroso* en que te transfiere la propiedad, la posesión o
el uso de las cotas. El articulo 1464 del nuevo Código Civil, de 1964, es
menos preciso. Por su parte, el Código argentino, de 1869, señala: £1 que

r ' tttiMO oneroso trarmitió derechos, o dividió bienes con otros, responde por
evicción... Agregando mis adelante: Son vicios redhibitorios los defectos
oculto* de ta cota, cuyo dominio, uto o goce se trasmitió por titulo oneroso...
(articulo* 2088 y 2164).
 CLASIFICACIONES Y CATEGORÍAS CONTRACTUALES 83

donatario (artículos 1428 y siguientes del Código Civil). Ademas,

el donatario es obligado a proporcionar alimentos congruos al do-
nante que le hizo una donación cuantiosa (artículos 321 N° 9 y
3 2 4 ) . También el donante goza del beneficio de competencia, si el
donatario le demanda el cumplimiento de la gratuidad (artículos
1417 y 1626 N° 5 ) .
5. La acción pauliana permite a los acreedores solicitar la
revocación de los actos fraudulentos concluidos con terceros por el
deudor que ha caído en insolvencia. Los presupuestos de admisibi-
lidad de la acción pauliana son menos estrictos cuando el acreedor
demandante pretende dejar sin efecto un contrato gratuito cele-
brado por el deudor demandado; basta probar la mala fe del deu-
dor. Tratándose de demandas revocatorias de contratos onerosos, el
actor precisa probar la mala fe del deudor y del tercero adquirente
(articulo 2468 del Código Civil). t * ^ »^<- ^ ^

El difereote tratamiento de los contratos gratuitos y onerosos tam-

bién se produce en materia de acciones revocatorias concúrsales. En
caso de quiebra del deudor, son fnoponibles a la masa de sus acreedores
los contratos gratuitos celebrados o ejecutados por el fallido desde los
diez días anteriores a la fecha de la cesación de pagos y hasta el día de
la declaración de quiebra. De modo que los actos jurídicos gratuitos que
hubiese celebrado el fallido durante dicho lapso, denominado período
sospechoso, son ineficaces, sin que sea necesario producir la prueba de
la mala fe de nadie. En cambio, respecto a los contratos onerosos que
hubiera celebrado o cumplido el deudor fallido antes de la declaración
de su quiebra, se aplica la regla general de la acción pauliana, siendo
por lo tanto indispensable que el actor produzca la difícil prueba de la
mala fe, al menos del adquirente, a fin de conseguir que tales contratos
sean revocados (artículos 74 y 75 de la ley N» 16.175, publicada en el
Diario Oficial del 26 de octubre de 1962).

6. Si el arrendador transfiere la cosa arrendada, el adquirente

a titulo gratuito está obligado a respetar el contrato de arrenda-
miento. Por el contrarío, quien adquiere en virtud de un titulo one-
roso no queda obligado a respetar el arrendamiento preexistente,
salvo que el contrato de locación se hubiera celebrado mediante
escritura pública (articulo 1962 del Código Civil). £ > « - I

7. Tratándose del cuasicontrato de pago de lo no debido de

una especie o cuerpo dert<v\si' la cosa' hubiera pasado a poder de
un tercero, el tolvens que pagó indebidamente podrá reivindicarla
de dicho tercero, si éste entró en posesión de ella en virtud de un
titulo gratuito. En cambio, si el tercero, de buena fe, hubo la cosa
en virtud de un título oneroso, el solvent no podrá reivindicarla
(articulo 2303 del Código Civil). | >. :. ^ v , K A>
84 LOS CONTRATOS (PARTS GENI RAL)

8. E n relación con el Derecho Sucesorio, el legislador patrio

ha adoptado diversas medidas restrictivas respecto a las donaciones
(paradigma del contrato gratuito) que podría celebrar una per­
sona en perjuicio de sus futuros asignatarios forzosos ( o de la re­
lativa igualdad que a ellos corresponde). Tales son los casos, por
ejemplo, de la insinuación de las donaciones irrevocables o nece­
sidad de obtener autorización judicial, en calidad de formalidad
ad solemnüatem, para que la donación sea valida (artículos 1401
del Código Civil, y 889 y 890 del Código de Procedimiento Civil);
y de la formación de los acervos imaginarios, unida a la acción de
inoficiosa donación (artículos 1185 al 1187 del Código Q v i l ) .

22. CONTRATOS CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS

Los contratos onerosos se subclasifican en conmutativos y en

aleatorios.' Sobre el particular, el articulo 1441 del Código Civil
expresa: V I contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de
las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equi­
valente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez-, y si el
equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o
pérdida, se Sama aleatorio''.
No obstante que nuestro articulo 1441 tenga estrecha seme­
janza con el articulo 1104 del Código Civil francés, se trata de una
norma muy mediocre, que debería corregirse en una próxima re­
forma del Código de Bello. Los principales defectos del artículo
1441 son:

• 1. Adoptar como elemento determinante del concepto' de

contrato conmutativo la equivalencia de las prestaciones recíprocas.»
Esta base es doblemente falsa. Primero, en razón de que el predicho
artículo supone que el contrato oneroso es siempre bilateral, en cir­
cunstancia de que en no pocos casos el contrato oneroso (del cual
una especie es el conmutativo) es precisamente unilateral. Segundo,
en razón de que equivalencia significa igualdad de dos o mas cosas
y en el contrato oneroso las utilidades o provechos que recibe cada
una de las partes no son iguales. Todo contrato oneroso, sea con­
mutativo o aleatorio, implica algún albur, riesgo o incertidumbre,
lo cual conduce, en definitiva, a cierto grado de desigualdad entre
la ventaja económica que se otorga a la contraparte y la ventaja
económica que se recibe de ella.
E l Derecho positivo chileno tolera en los contratos onerosos la
aludida desigualdad de las utilidades que reciben las partes. Sólo en
 CLASIFICACIONES T CATEGORÍAS CONTRACTUALES (g

escasas hipótesis, cuando al momento de la formación del contrato

se rompe violentamente el equilibrio entre el provecho econónúco
que reporta cada uno de los contratantes, el legislador ha reaccio-
nado mediante la institución de la lesión enorme, la cual puede con-
ducir a la rescisión del contrato conmutativo o a la reducción de la
llT
prestación e x c e s i v a .

2. Sugerir que exclusivamente podrían tener carácter conmu-

tativo los contratos onerosos que engendran obligaciones de dar y / o
de hacer. No hay, empero, motivo alguno para excluir de la catego-
ría del contrato conmutativo a convenciones innominadas o a típicas
que creen obligaciones consistentes en no hacer. Dicho de otra ma-
nera, respecto a todo contrato oneroso, cualquiera sea la naturaleza
de l a ( s ) obligación ( e s ) generada(s), es dable la subclasificación
en conmutativo o aleatorio.
3. Incurrir en una ambigüedad cuando en su parte final señala,
el artículo 1441 del Código Civil, que en el contrato aleatorio existe
equivalencia, la cual consistiría en una incertidumbre.
En verdad, lo que fundamentalmente distingue a los contratos
conmutativos de los aleatorios es que sólo en los primeros pueden
las partes, durante los tratos preliminares y al momento de la con-
clusión del contrato, apreciar, estimar o valorar los resultados eco-
nómicos que el mismo les acarreará. Únicamente en loe contrato»
conmutativos las partes están en situación de pronosticar si la con-
vención les resultará beneficiosa, en cuánto y por qué. Es evidente
que tal cálculo a priori habrá de ser contrastado a posteriori, luego
del cumplimiento de las obligaciones y del agotamiento o extinción
del íter contractual, Al cotejar el pronostico con los resultados con-
cretos alcanzados, aquél resultará corroborado, desmentido o recti-
ficado. Es asi que las conjeturas optimistas pueden derrumbarse
cuando se las confronta con los beneficios efectivamente obtenidos,
resultando la convención un mal negocio. Ello no priva al contrato
oneroso de su carácter conmutativo.
En los contratos aleatorios, por el contrario, ningún calculo ra-
cional es factible respecto a las consecuencias económicas que la
operación producirá. El destino del contrato aleatorio queda supe-
ditado al azar, a la suerte, a la total incertidumbre. Al momento en
que nace o se forma el contrato aleatorio, es imposible prever, con

1 1 T
El Instante del íter contractual pertinente a la configuración del vicio
de la lesión enorme puede ser ulterior a la formación del contrato, en los
casos de la cláusula penal contemplados en el articulo 1944 del Código Civil.
86 LOS CONTRATOS (PAUTE GENERAL)

alguna rigurosidad intelectual, los resultados prácticos en que él

se traduciré.
De manera menos precisa, en España se ha dicho que contratos
cotunutarivos son "todos aquellos en los que cada una de las partes
tiene en cuenta la adquisición de un equivalente de su prestación,
pecuniariamente apreciable, y bien determinado desde el momento
irusmo de la celebración del contrato, y aleatorios o de suerte, todos
aquellos en que cada una de las partes tiene también en cuenta la
adquisición de un equivalente de su prestación, pecuniariamente apre-
ciable, pero no bien determinado en el momento del contrato, y si
dependiente de un acontecimiento incierto, corriendo los contratantes
11
un riesgo de ganancia o de pérdida" *.
No debe confundirse el contrato aleatorio con el contrato ge-
nerador de obligación (es) condicional { e s ) . La condición, hecho
futuro e incierto, es un elemento habitualmente accidental, que las
partes agregan voluntariamente al acto jurídico que celebran y al
cual supeditan el nacimiento o la extinción de una o más obligacio-
11
nes- *. La contingencia de ganancia o de pérdida que también im-
plica futureidad e incertidumbre es un elemento estructural de la
esencia de los contratos aleatorios, que no puede ser eliminado por
las partes que deciden celebrar un acto integrante de esta categoría,
Al albur quedan supeditados en el contrato aleatorio no la exis-
tencia o inexistencia de obligaciones, como ocurre con la condición,
sino que los resultados económicos, es decir, la mayor o menor uti-
lidad o provecho. En un ejemplo; si convengo con Pedro en la venta
de un vehículo que especificamos, en tal precio, siempre y cuando
él se gradúe dentro del año próximo, se trata de una compraventa
condicional. Del hecho incierto, su oportuna graduación, depende el
nacimiento mismo de las obligaciones. En cambio, si convengo con
Pedro en pasarle una renta mensual en dinero durante el resto de su
vida y' él me paga por el derecho a percibirla una determinada co-
lección de óleos, trátase de un contrato aleatorio de renta vitalicia.
Del hecho incierto, la fecha del fallecimiento de Pedro, depende
no el nacimiento de mi obligación, sino que su duración y por tanto
su envergadura económica.

1 1 4
Sánchez Román, dtado por Caftán Tobefaw (Derecho Ctot eroañol,
Común y Ford. Tomo 3, 10* exl, Madrid, 1967, pág. 3 8 7 ) .
l l
* Excepricnalrnente la condición no es una cosa accidental, tino que
d» la aaturúUxa (v.gr., la condición resolutoria tácita en lot con traten búa-
tárales), o Incluso de la etencia del acto (v.gr,, la condición y/o e! plazo
que debe contener el contrato de promesa, a fin de fijar la época en que
te celebrará el contrato definitivo; la coadktón en ta propiedad fiduciaria).
 CLASIFICACIONES V CATEGORÍAS CONTRACTUALES ffl

Empero, hay casos en que existe gran analogía entre contrato

condicional y contrato aleatorio, lo que acontece cuando del albur
depende ya no la extensión de lo que a una parte corresponde pagar,
sino que si tiene o no tiene que pagar, vale decir, si hay o no obliga-
ción. Asi ocurre, por ejemplo, en los contratos de seguro contra in-
cendio, pues del siniestro, hecho futuro e incierto, no sólo depende
cuanto tenga que pagar la sociedad aseguradora, sino que si nace la
obligación de indemnizar.
La mayoría de los contratos onerosos son conmutativos: arren-
damiento, mutuo con ínteres, permuta, etc. D e los coaPBtoy- o a ero -
sos aleatorios trata el Código Civil en el Título X X X I I I del Libro I V .
El articulo 2258 menciona entre los contratos aleatorios: el seguro,
la renta vitalicia, el censo vitalicio, el juego, la apuesta. Hay otros
qiie tienen tai carácter, v. gr., ia venta "de derf"Tffl) litir*"""', espe-
cialmente cuando el legislador pnva al demandado del beneficio
del rescate o retracto litigioso frente al comprador-cesionario que
obtenga en el pleito (artículo 1913, Código Civil).
Cabe anotar que los cálculos actua ríales, las estadísticas y la
computación empleados por las empresas de seguros en el ofreci-
miento masivo de las pólizas a los consumidores y en el manejo de
sus negocios, redundan en que el seguro baya dejado de ser para
ellas un contrato aleatorio. Si se añade a lo anterior la técnica del
reseguro, normalmente se advierte que las sociedades anónimas ase-
guradoras a priori están en situación de pronosticar las ganancias que
reportarán de los contratos de seguros. Para ellas, entonces, el seguro
suele ser contrato conmutativo, conservando naturaleza aleatoria
únicamente para los consumidores. Este enfoque o doble carácter
del contrato de seguro, por cierto que sólo se compadece con un
análisis de conjunto del negocio de los seguros. Individualmente con-
siderado, cada contrato de seguro sigue siendo aleatorio, incluso para
el asegurador. Por lo demás, igual análisis puede efectuarse respecto
a los juegos de azar masivos, que leyes especiales autorizan en ca-
sinos e mpódromos.
Hay contratos que, según las circunstancias, pueden revestir ca-
rácter conmutativo o aleatorio. Es el caso de la compraventa de cosa»
que no existen, pero se espera que existan. A la luz de los artículos
1461 y 1813 del Código Civil, si nada agregan las partes, por ejemplo
a] estipular la compraventa de todas las crías que produzca tal
hembra en el lapso que se indica, se entiende que el contrato es
condicional y conmutativo, La condición consiste en que alguna cria
nazca del animal dentro del plazo convenido, de tal modo que si no
se produce fruto alguno habrá fallado la condición. En cambio, si
las partes expresan que lo que se compra es la suerte o esto se colige
88 LOS CONTRATOS (PA1TB C1NEEAL)

de las circunstancias concretas de la especie, entonces el mismo con-

trato de compraventa es puro y simple, pero aleatorio.
En cuanto a la trascendencia de la subclasificación de los con-
tratos onerosos en conmutativos y aleatorios, hay dos instituciones
jurídicas que únicamente reciben aplicación tratándose de los pri-
m
meros. Tales son la lesión enorme y la doctrina de la imprevisión .
Algunos contratos civiles conmutativos pueden padecer del ex-
ceso de la lesión enorme, siendo entonces procedente que la parte
afectada, según los casos, solicite la nulidad relativa del acto jurídico
1M
o la reducción de la prestación e x c e s i v a ,
La doctrina de la imprevisión permite, en caso de ruptura de
la eooriomía de la convención, en razón de un cambio imprevisto de
las circunstancias extemas, que el juez revise o modifique el contrato
conmutativo a fin de evitar la ruina de una de las partes. Además de
la revisión judicial, que en Chile podría fundarse en varios argumen-
tos y textos legales, por ejemplo, en el principio de la buena fe
objetiva consagrado en el articulo 1546 del Código Civil, en Derecho
comparado la imprevisión conduce a otro remedio o solución alter-
nativa, a saber, Ja resolución por excesiva onerosidad sobrevenida
Respecto a los contratos aleatorios, a menudo los autores dicen
que serían mirados con mala voluntad por el legislador o que no
darían acción al acreedor para exigir el cumplimiento de las respec-
tivas obligaciones. Sin embargo, estas características no son comunes

l a
* En et Derecho eran parado, eseepcionalroerjte ae ha admitido que un
contrato aleatorio pueda rescindirte por lesión enorme. Asi lo han fallado
los tribunales franceses respecto a una renta vitalicia en pago del inmueble
recibido por el deudor, cuando la renta periódica estipulada era más baja que
la renta normal de arrendamiento. Si bien la primera tala civil de la Corte
de casación, el 7 de octubre de 1957, pronunció la nulidad del contrato alea-
torio en razón del vicio de lesión enorme, la doctrina gala ha dicho que más
bien habla nulidad en razón del objeto: el vil precio equivale a taha de
precio. Frente a nuestro articulo 2268, en Chile una situación sünüar jamás
daría lugar a lesión.
1 3 1
En el régimen chileno, muy restrictivo de la lesión enorme, los único*
contratos ea que puede presentarse el vicio son: la compraventa de bteoet
raices (art*. 1888 y siguiente* del Código Civil), la permuta (art 1900), el
mutuo con interés (art. 2206 y ley N* 18.010), el depósito irregular (art
£221 y ley N» 18.010), la aoticrerá (art 2443). Cabe agregar la partición,
con frecuencia asimilada a un contrato ( a r t 1348), y las tres situaciones de
lesión en la cláusula penal (art. 1544). El único acto típicamente unilateral
en que cabe la lesión enorme es la aceptación de la* asignaciones hereditarias
(art. 1234). En lo* contrato* mercantiles nunca puede existir lesión enorme
( a r t 126 del Código de Comercio).
1 3 9
Sobre la teoría de la lmpTevUón, cfr. nuestro trabajo: "Problemas
Actuales en el Derecho de los Contratos", en Estudio* de Derecho CtoÜ en
Uemoria del profesor VMorio Peído, Edevál, Valparaíso, 1976, espedalmenU
paga. 66 a 72 y 99 a 107. También tafra, N"- 48 y 48.
 XAStnCAQONES T CATTCOHIAS CONTlACTTJilii 89

a ios contratos aleatorios en general, sino que peculiares a dos espe­

123 bl
cies de los mismos: el juego y la a p u e s t a ».

23. CONTRATOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS

El articulo 1442 del Código Civil seríala: "El contrato es princi­

pal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y
accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligación principal, de manera que no puede subsistir sin eüa\
Distingue el Código los contratos principales, que son los con­
tratos independientes o autónomos, que se bastan a sí mismos pues
no precisan de uno diverso, y los contratos accesorios, que, en cambio,
presuponen otra obligación, cualquiera sea la fuente de la cual ésta
emane.
Puede ocurrir, entonces, que el contrato accesorio no dependa
precisamente de otro contrato, sino que de una obligación extracon-
tractual, derivada de la ley o de un cuasicontrato o de un delito o
cuasidelito civiles,
A vía de ejemplo, son contratos principales la compraventa, el
arrendamiento, el depósito y el comodato. Son contratos accesorios;
cauciones según la terminología del artículo 46 del Código, la hipo­
teca, la prenda, la anticresis y la fianza.
Las cauciones se subcuuifican en reales y personales. En las
primeras, con una cosa determinada se asegura al acreedor que se
le pagará íntegra y oportunamente la obligación principal. En el
contrato de prenda, esta cosa es un bien mueble. En la hipoteca y
en la anticresis, un bien inmueble. En cambio, en las cauciones per­
sonales* en lugar de garantizarse el pago de la obligación principal
con un determinado objeto, ui> nuevo sujeto (v.gr., el fiador) se
compromete a cumplir dicha obligación si el deudor principal no lo
m
hace, y a este efecto él responde en general con todos sus bienes .
En Chile es de la esencia del contrato accesorio garantizar el
cumplimiento de otra obligación. Por eso, los contratos dependientes
no son contratos accesorios. Denominase dependientes a ciertos con-

u >
M> Detpoéi de escritas estas paginas hemos tenido noticia de la re-
dente publicación del trabajo de Fiancoi* Grúa: Le* efjeu de ratón «t la
dutinctíon de* contras* aleatotíe* ei de* contrats commutattf*. En Revue
Trimestrieile de Drcdt Civil, N? 2, 1983, Ed. Sirey, París, págs. 283 « 287.
1 3 1
Aunque k solidaridad pasiva convencioral, y la cláusula penal cons-
tittttda por un tercero, también son caucione* personales, con frecuencia no
resultan de un contrato accesorio, ya que surgen del único contrato que se
celebra, el cual crea tanto la obligación principal cuanto la obligación accesoria.
90 LOS CONTRATOS (FABTB GENERAL)

tratos que están supeditados a otra convención, pero sin garantir su

cumplimiento. El caso más característico es el contrato de capitula­
ciones matrimoniales, dependiente del matrimonio (artículos 1715
y 1716 C. Civil). Otro ejemplo es el del contrato de novación que,
en cuanto genera una nueva obligación, depende de la convención
coetánea que extingue la antigua obligación (artículos 1628 y 1630
Código Civil)
, E l interés fundamental de la clasificación de los contratos en
principales y en accesorios reside en las aplicaciones del apotegma
jurídico lo accesorio sigue la suerte de lo principar' Asi, por
ejemplo, extinguida la obligación principal, se extinguen también el
contrato accesorio y todas las obligaciones producidas por el ultimo.
Es lo que disponen los artículos 2381 N° 3 y 2434 del Código Civil
respecto a la extinción de los contratos de fianza y de hipoteca. Así,
cedido el crédito principal por acto entre vivos o transmitido por su­
cesión mortis causa, pasan también al causahabiente (cesionario o
asignatario por causa de muerte) los derechos que tenia el causante
en virtud de contratos accesorios o cauciones. Así, extinguida la ac­
ción de la obligación principal por prescripción, se extingue por este
mismo modo la acción que procede de la obligación creada por el
contrato accesorio (artículo 2516 del Código Civil).
En detrimento de la lógica formal, el Derecho acepta por ra­
zones prácticas, más relevantes que ésa, que lo accesorio tenga naci­
miento antes que lo principal E l contrato accesorio a veces puede
legalmente celebrarse, a pesar de que la obligación principal todavía
no existe. Es lo que se conoce con el nombre de cláusula de ga­
rantía general. Los artículos 2339-2 y 2413-3 del Código, expresa­
mente admiten la validez de la cláusula de garantía general en
la fianza y en la hipoteca. E s decir, que estos contratos accesorios
pueden celebrarse para caucionar obligaciones principales futuras,
que aún no existen o que no es seguro que vayan a existir o cuyo
u
monto es indeterminado *.

*** Es posible refutar el carácter dependiente del contrato de novación,

•"•teniendo que éate es un acto jurídico unitario y no un acto doble. Acto
único que, simuluroearoente, extingue la obligación preexistente y crea la
nueva obligación.
SM t*. cfr. sobre el particular, el excelente libro del profesor Goubeaux-.
he, rasjls de raocatotns en dratt prtot. L.G.D.J. Paria, 1988.
• * En el contrato accesorio de prenda, la clausula de garantía general
es ineficaz. SI la prenda et mercantil, a esta conclusión conduce el art. 815
N* 2 del Código oe Comercio. Divenas razones sustentan la enlama conclusión,
en el cato que la prenda sea un contrato dvil. Cfr. sobre este particular,
nuestro Informe tobre contrato de lineo de crédito. CUutuU de garantía gene-
rei prendaria. Distinción entre contrato* civdet y contrato* mercantil**. PubH-
 CLASIFICACIONES Y CATEGORÍAS CONTRACTUALES 91

24. CONTRATOS CONSENSÚALES, S O L E M N E S Y REALES

El artículo 1443 sirve de base a la última clasificación de los

contratos que el Código Civil chileno formula expresamente: El
contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tra-
dición de la cosa a que se refiere; es solemne, cuando está sujeto a
ta observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que
sin ellas no produce ningún efecto cioÜ; y es consensúa!, cuando se
perfecciona por el solo consentimiento. .
Esta clasificación dice relación con el momento del nacimiento
o formación de los contratos y con los requisitos que hay que cum-
plir en ese instante. El consentimiento de las partes es requisito sirte
qua non de todo contrato. Se denomina consensúales a los contratos
para cuya formación basta el consentimiento de las partes, sin que
sea preciso cumplir con formalidades ad sotemnttatem, ni entregar
la cosa materia del contrato. En los contratos solemnes, en cambio,
es indispensable que el consentimiento se exprese cumpliendo con
la formalidad objetiva preestablecida por la ley. Y en los contratos
reales el consentimiento debe ir aparejado a la datío rei, es decir,
a la entrega de la cosa (coetáneamente al nacimiento del contrato).

Siguiendo a mi maestro Jacques Flour, profesor que fuera de la

Universidad de París, pienso que no hay que ser excesivamente sutil ni
caer en la tentación de afirmar que todo sistema jurídico implica un for-
malismo irreductible consistente en la exterterización de ¡a voluntad, en
el tránsito de la voluntad como realidad sicológica a la voluntad como
m
fenómeno s e n s i b l e . La verdad es que mientras sea libre la manera
como se exteriorice la voluntad, seguímos en el campo del contrato consen-
súa!. El formalismo sólo aparece cuando la voluntad de las partes debe
necesariamente quedar envuelta en alguna ritualidad estricta, de tal mo-
do que si no se cumple con ésta, la manifestación de voluntad es jurídica-
m
mente ineficaz, en uno u otro grado, según el caso .

cado en Revista de Derecho, Edición es Universitarias de Valparaíso, N* IV,

1980, pág. 121. También en Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo 79.
1982, primera parte, págs. 39 y a.
> M
En el sentido opuesto, cfr. Messineo, ob. cil., en nota 44, pág. 143.
Tbfdem Hans Kelsen: La théorie furidique da la convention. En Archives de
Fhilosophie du Droh et de Sodologie JuridJque. Número especial, Ed. Sfrey,
París, 1940, pág. 38, donde a propósito de la formación de las convenciones
se lee: " . . . la técnica del derecho hace Indispensable alguna exteriorización
de la voluntad, un mínimo de formalismo es inevitable".
1 3 7
J . Ftour: Quelqutt remarques sur téoolution du formalism*. En la
obra colectiva en homenaje a Rlpert: Ls Droit prioé francats au müíeu du
XX siicU. Tomo 1. 1950, pág. 93.
92 um ootrnuTOfl (PAÍT» CKKXBÁL)

En ira «tros códigos, imbuidos del dogma de la autonomia de 1* vo­

luntad, el contrato consensúa! lógicamente aparece como la regla general
pues ti li voluntad tiene el poder de generar derechos y obligaciones,
fijando la medida o alcance de los mismos, no es posible, sin contradic­
ción, exigirla a esa misma voluntad que tenga que acatar o que se vierta
a través de ritos o formas determinadas.
El principio del conseusuaiismo se degrada toda vez que se exigen
formalidades en la celebración del contrato y no sólo en los casos de los
con tratos reales y solemnes. Al margen de las formalidades típicas del
contrato real (la datio ret) y del contrato solemne (la exigenda legal
preestablecida en atención a la naturaleza del acto), hay varias otras es­
pecies de formalidades (de prueba, de publicidad, habilitantes y conven­
cionales), las cuales también representan un deterioro de la idea según
lo cual bastarla el acuerdo desnudo de las voluntades de las partes para
a !
vincularlu * .

Según el Código Civil chileno, los contratos que no requieren

la entrega de la cosa (reales) ni el cumplimiento de una formalidad
objetiva (solemnes), son consensúales. La paradoja radica en que,
con suma frecuencia en nuestro país, el contrato consensúa! es un
contrato formal, pues deben cumplirse para celebrarlo otras for­
malidades (ad probationem, de publicidad, habilitantes). Acorde a
nuestro Derecho positivo un contrato consensúa! puede ser y es a me­
nudo un contrato formal. Mas adelante veremos cómo, en Chile, los
contratos consensúales se subcJasJfican en propiamente consensúales
y en cxmsensuales-fbrmales
En Chile la mayoría de los contratos son consensúales; por ejem­
plo, la compraventa de bienes muebles •, el arrendamiento, el man­
dato, la fianza civil la transacción.
m
Son solemnes los^contratos que precisan cumplir con una so­
lemnidad objetiva, también denominada ad solemnitatem o ad suiw-
tontíam, exigida por el legislador en atención a la naturaleza del
acto y no en atención a la situación de las personas mtervinientes
en el acto (formalidades habilitantes); ni en atención a los intereses
de terceros (formalidades de publicidad); ni a las exigencias de
prueba (formalidades de prueba); ni al pacto de los propios con­
tratantes (formalidades convencionales). E l incumplimiento de una

m
Cfr. infie, respecto al principio del corwmtoafísmo y tu deterioro a
través de los diversos grupos de fonmBdades, N* 42.
Ver infro N* 41.
• (Salvo que esta compraventa te celebre a plazo, conforme a la ley
N* 4.702, pues entcoces es solemne).
m
Sobre contrato* solemnes, cfr. el libro de Marle-Antoinette Cuentero;
L'Act* /uridlqu* aotennei, premiado con medalla de oro por la Academia de
Legislación franca**, L.C.D.J, parto, 1975, 520 pp.
 CLASTFICACIONES T CATEGORÍAS CONTRA CTUA.UCS 93

formalidad ad aolemnitatem se sanciona con la nulidad absoluta del

contrato, en conformidad al articulo 1682 del Código (mientras que
el incumplimiento de las demás formalidades tiene otras sanciones,
diversas a la nulidad absoluta).
Las formalidades objetivas o ad soiemnitatem especificas varían
según el contrato solemne de que se trate. A veces la exigencia legal
consiste en escriturar el acto, ora en escritura pública (compraventa,
permuta y donación de bienes raices, hipoteca, renta vitalicia, etc.),
ora en escritura privada (contrato de promesa de celebrar un con­
trato; contrato de fianza mercantil; contrato de prenda de acciones
en favor de un banco, según el articulo 3* de la ley N° 4.267; con­
trato de mandato para Junta de Accionistas de una sociedad anóni­
ma, conforme al artículo 64 de la ley N° 18.046, etc.) * Otras veces
consiste en una autorización o aprobación judicial del contrato (in­
sinuación de las donaciones entre vivos y aprobación del contrato
de transacción sobre alimentos futuros debidos por ley, artículos
1401 y 2451 del Código Civil). En el caso del matrimonio, definido
como contrato solemne en el articulo 102 del Código, la exigencia
ad mbstantiam consiste en la intervención en el acto de un Oficial
del Registro Civil competente y de dos testigos hábiles.
Según una postura doctrinal, que no compartimos, la inscrip­
ción en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces sería solemnidad
objetiva suplementaria (fuera de la escritura pública) tratándose de
los contratos de hipoteca, de donación de inmuebles y de constitu­
ción por acto entre vivos de un usufructo o de un fideicomiso sobre
bienes ralees. Aunque tal opinión cuenta en su favor con el tenor
literal de los artículos 2410, 1400, 767 y 735 -respectivamente— del
Código Civil, estimamos que, en los cuatro casos, la inscripción
conservatoria no es requisito de formación de los contratos (para lo
cual es suficiente la escritura pública exigida por la l e y ) , sino que
sirve para operar el cumplimiento de ellos. Este cumplimiento o
inscripción de los contratos se confunde con la tradición, en cuya
virtud el adquirente deviene titular de un derecho real (o al menos
poseedor). El acreedor hipotecario, con ta inscripción conservatoria
adquiere el derecho real de hipoteca; el donatario, el derecho de
dominio; el usufructuario, el derecho real de D^mfructo; el fiduciario,
la propiedad fiduciaria. La postura doctrinal, lo mismo que nuestro
disentimiento, puede también formularse a propósito de la consti­
tución del censo (articulo 2027 del Código Civil).

* La compraventa de cosa mueble a plazo, reglamentada por la ley

4.702, de 1929, en conjunto con el contrato de prenda sin desplazamiento
a que la misma ley se refiere, puede celebrarse tanto por escritura pública,
cuanto por escritura privada autorizada por un notario.
94 LOS CONTRATOS (PAUTO GENUAL)

Sos contratos reales aquellos para cuya formación se exige la

entrega de la cosa sobre la que versa el acto jurídico. Sin esta en-
trega no hay contrato. No debe confundirse esta entrega, integrante
de la fase de nacimiento de los contratos reales, con la entrega de
la cosa que en otros numerosos contratos integra la fase de cumpli-
miento. Por ejemplo, el arrendador debe entregar la cosa arrendada
al locatario y el vendedor debe entregar la cosa vendida al compra-
dor. Empero, ni el arrendamiento ni la compraventa son contratos
reales, pues estas entregas forman parte del cumplimiento o ejecu-
ción y DO del nacimiento o formación del acto jurídico.
Lo que caracteriza esencialmente al contrato real es la impres-
cindible entrega, con la cual nace el contrato. Quien entrega la cosa
m
se constituye en acreedor de la típica obligación resritutoria .
Quien recibe la cosa es el deudor de esta obligación. Tratándose del
depósito, del comodato, de la prenda civil y de la antícresis, la en-
trega de la cosa se efectúa en mera tenencia a quien la recibe, y,
por lo tanto, lo que debe restituir el deudor es el mismo cuerpo
cierto. Por el contrario, en el caso del contrato de mutuo o présta-
mo de consumo, que es un título traslaticio del dominio, quien la
recibe pasa a ser poseedor, quedando obligado a restituir otro tanto
del mismo género y calidad. D e este modo, la expresión del articulo
1443 del Código, en el sentido de que el contrato real para ser per-
fecto necesita la tradición de la cosa a que se refiere, exclusivamente
es exacta en el caso particular del mutuo. En Jos demás contratos
reales, como la entrega tiene lugar conservándose, por quien se des-
prende del corpus o tenencia de la cosa, el ánimo de señor y dueño,
naturalmente que no existe tradición en sentido estricto.
El contrato real es de origen romano. Se atribuye a Justiníano
el haber precisado las cuatro figuras tradicionales que integran la
categoría, o sea, los contratos de depósito, comodato, prenda civil
y mutuo. Estos contratos mantienen en la actualidad el carácter de
m
reales, sumándose a ellos la antícresis .
Existe una corriente doctrinaria contemporánea que posrula la
supresión de los contratos reales. Como se sabe, éstos ademas son
unilaterales: sólo engendran la obligación restitutoria, a cargo de
quien recibió la cosa. Se propone, entonces, transformar los contra -

Sobre «I importante concepto "obligados restitutoria'', cfr. el capitulo

primero de) fibra de Mauricio Castelblanco Kocb: La» obligación*» tattítu-
****** del Código Ctosf v lo inflación. Edft Jurídica de Odio, 1979.
U l
En conformidad al articulo 2269 del Código CfvÜ, el contrato de
renta vitalicia, anmiháneamente seria solemne (pues predM escritura publica)
v
• ™ (ya que no se perfecciona sino por la entrega del precio).
 CLASIFICACIONES T CATEGORÍAS CONTRACTUALES

m
tos reales unilaterales, en contratos consensúales b i l a t e r a l e s . Asi
la entrega a datio rei dejaría de pertenecer a la fase de formación
del contrato, irguiéndose en el primer acto de cumplimiento o eje-
cución del mismo. Rompiendo esta corriente, el profesor Jacques
1M
G h e s t í n ha demostrado que la longevidad de los contratos reales
no es un mero conservadurismo jurídico. En palabras suyas y de su
compatriota Carbonnier: lo que en verdad pertenece al pasado es la
hostilidad a la teoría del contrato real; dicha hostilidad pudo com-
prenderse en la época en que el individuo fue considerado rey, a
través del con sensualismo y de la autonomía de la voluntad, mas
no hoy, cuando tales concepciones están en decadencia. La catego-
ría del contrato real responde a una concepción menos intelectual,
pero mucho más concreta y por lo mismo más verdadera, de las
relaciones contractuales. La datio rei es un elemento materia] irre-
ductible y no un arcaísmo. Ello explica la mantención de los con-
tratos reales en los Códigos más recientes, como en el italiano de
1942 o en el Proyecto, actualmente en estudio, de Código Civil del
Canadá francés. En el Derecho alemán, el préstamo de consumo
m
sigue siendo contrato r e a l .

m
Salvo la antlcresúi que, por recaer sobre un famrueble, pesaría a ser
un contrato solemne bilateral.
1S
* En su libro Le* ObUgattoru. Le Contrat. L.C.D.J., París, 1960, N» 342.
*** Al terrnmar estas explicaciones sobre el contrato real, dos precisiones
son convenientes. La primera, a fuer de elemental acaso pueda ai car de tu
confusión a algún estudiante: nada tienen que ver los conceptee "contrato
reaT y "derecho real". La segunda, conderne a una clasificación foránea,
que separa loa contrato» con efectot reáUt de los contrato* con efecto* pertc-
M I M . Hay países, cotno Italia y Francia, que, apartándote de la tradición
romana, omiten distinguir en tus Derechos el titulo traslaticio del dominio
del modo de adquirir llamado tradición. En ellos, entonces, et posible que se
opere la adquisición de la propiedad por el solo efecto de algunos contratos.
A éstos se les conoce como contratos con efecto* reales. Así, por ejemplo, el
aunóle ««sentimiento de vendedor y comprador, en esos países, aunque no
te haya entregado la cota, basta para que el comprador de una especie
mueble te baga dueño de ella. En Chile no existen los contratos con efectos
reales; todos los contratos exclusivamente tienen efectot personales Para que
en Chile te incorpore al patrimonio de alguien un derecho real, es siempre
necesario que intervenga la tradición u otro modo de adquirir.
OTRAS CLASIFICACIONES D E LOS CONTRATOS

25. CONTRATOS NOMINADOS O TÍPICOS Y CONTRATOS

INNOMINADOS O ATLPIOOS

Se denomina contratos nominados o típicos a ios que han sido

expresamente reglamentados por el legislador en Códigys, n f*n I p y i
especiales; e innominados o atípleos a los que no lo han sido. Es
mis acertado, atendiendo a este criterio, simplemente clasificar los
contratos en típicos y atípicos, ya que las expresiones nominados e
innominados, desde un punto de vista semántico, significan con un
nombre o sin él. Ahora bien, hay contratos dotados de algún nom-
bre, consagrado por el repetido empleo, y que sin embargo son
atípleos, puesto que carecen de reglamentación legal particular. Es
el caso, por ejemplo, de los contratos de leasing, de mudanza, de
hospitalización, de talaje, de cuotalitis o iguala '**, de hospedaje,
de opción, etc. Seria preferible, por lo tanto, abandonar la termino-
logía contratos nominados e innominados, restringiendo esta cla-
sificación a la separación de los contratos en típicos y atípicos-.
El Código Civil chileno, sin formular expresamente esta clasi-
ficación como lo hacía el Proyecto de 1853, ha tipificado numerosos
contratos, como la compraventa, el arrendamiento, la hipoteca, la
transacción. Lo mismo vale para el Código de Comercio, v, gr., con-
m
tratos de seguro, cuenta corriente, f l e t a m e n t o ; y para diversas

5
i* Cfr. la Memoria de Prueba, con calificación sobresaliente, de Renato
Maino Schiavetti: £1 Contrato de iguala. U. de Chile, Santiago, 1930.
I M Un contrato determinado, como la compraventa, la fianza, el mandato,
etc., puede ICT en Chile o contrato comercial o contrato civil. Para ello se
atiende, preferentemente, a la calidad de las personas que lo celebran (comer-
ciante o no) y a la enumeración de los actos mercantiles efectuada por el
art. y del Código de Comercio, con especial referencia al N ' 1, inciso 2 de
este precepto- También puede ocurrir que un contrato tenga doble carácter,
98 LOS CONTRATOS (PARTE CBNKRAL)

leyes especiales: por ejemplo, la ley N ° 17.338, sobre propiedad In-

telectual, reglamentó el contrato de edición; la ley N ° 18.112 regla-
m e n t ó el contrato d e prenda sin desplazamiento sobre bienes mue-
bles; k ley N° 18.24$ reglamentó varios contratos d e la minería,
como las sociedades mineras y el avío; los Decretos Leyes N"'- 1.089
y 1.820 reglamentaron los contratos d e operación petrolera, por los
cuales un contratista se obliga a explorar y / o explotar yacimientos
d e hidrocarburos, etc.
Pero es evidente q u e las partes interesadas p u e d e n celebrar
contratas no reglamentados por el legislador, q u e ellas moldearán
en función de sus intereses en juego. La autonomía d e la voluntad
subsiste en suficiente medida, como p a r a q u e su derivado, el prin-
cipio de la libertad contractual, permita a los cocontratantes q u e , en
conjunto, den a luz contratos no previstos ni normados d e antemano
p o r el legislador. La Corte Suprema muchas veces ha reconocido
esta situación, q u e desemboca directamente en el contrato atípi-
b i ,
co *** y cuya única limitación es el respeto d e las exigencias
y

comunes a todos los actos jurídicos, en especial la licitud del objeto

y d e la causa.
El contrato atipico, d e acuerdo a l articulo 1545 del Código
C i v i l también es una ley p a r a las partes, o sea, tiene plena fuerza
obligatoria. El contrato atipico no plantea problema particular d e
obligatoriedad, puesto q u e respecto al número d e los contratos éstos
son ilimitados, sin q u e p u e d a siquiera imaginarse u n nwnerus clau-
t u j El problema d e los contratos atípleos es otro: ¿Cómo q u e d a n

A n d o civil para ana de Un parte* y comercial p a n la otra. Salvo en lo

concerniente a la* empresas constructora! (art. 3*, N* 2 0 ) , los contratos sobre
Inmueble* siempre son civiles. Respecto a la f tify-«r<An del contrato real
de prenda, como civil o comercial y, en general, sobre esta última distinción,
cfr. nuestro informe precitado en nota 125.

*** En sentenck de 28 diciembre 1821, en Rfvüia ds D i r e c t a y

a
Jurltprudmcia, tomo 2 1 , Sec. I , pág. 301 (reiterada en otras posteriores,
v.gr-, U enero 1947), nuestro más alto Tribunal expresó: los códigos DO
legislan sobre los muchos y diversos contratos a que puede dar vida jurídica
el Ínteres y las necesidades de las personas en sus múltiples reladooes de
todo orden y los que se obligan por ellos DO están obligados a referir sui
estipulaciones a alguna clase determinad*. Dentro del principio de la libertad
d e l a s convenciones nada hay que se aponga al valor y eficacia de los que
revisten la condición de innominados mientras no pugnen con los preceptos
jurídicos de orden publico, que corresponden a la* setos y declaraciones de
voluntad y a las prescrlpcioDes genérale* que reglan toda clase de contratos
(considerando 22, fallo de casación). E n esta misma sentencia se calificó
como Innominado, el contrato por el cual se cede a otra persona, por un precio
determinado, el derecho de explotar por tiempo indefinido el carbón que
existe o existiere en el fundo del cederte. Otro caso muy interesante sobre
contrato atíploo, faltado en Chile, es Mandioía con M<tn¿k¿á, cfr. Revista
da Derecho y Jurisprudencia, tomo 7, S e c 1*, pág. S.
 CLASIFICACIONES X CATXCOIUAJ CONTRACTUAL!*

regulados sus efectos, si las partes DO previeron las dificultades so-

brevioientes? Vale decir q u e el problema es determinar la legisla-
ción supletiva por la cual se rigen.
La doctrina extranjera subclasifica los contratos atípleos desde
m
varios puntos d e vista . Aquí nos limitaremos a distinguir los con-
tratos atípicos propiamente tales, que son contratos inéditos, q u e
en n a d a corresponden a los tipos reglamentados por el legislador,' por
m
ejemplo, el franchlsing el know-how y el engeneering ; y los
contratos mixtos o complejos, q u e son una combinación d e dos o
más contratos reglamentados en la ley. Así, el contrato d e hoteleria
u hospedaje, simplificando les cosas, es una mezcla d e arrendamien-
to d e un recinto (habitación para el alojamiento), d e arrendamiento
d e servicios materiales (el aseo; la alimentación) y d e depósito (del
equipaje). Asi, el contrato d e coche-cama es un contrato d e trans-
porte por ferrocarril a larga distancia, a l q u e va unido el hospedaje
en un pequeño dormitorio dispuesto especialmente en un vagón
del tren. Así, el leasing con frecuencia se analiza como u o arren-
damiento con promesa u opción d e compra.
T o d o contrato se rige por las normas establecidas por el legis-
lador para las Obligaciones (incluidas las normas q u e conciernen
a los actos jurídicos y a los contratos en g e n e r a l ) . F r e n t e a las con-
troversias específicas q u e engendran los contratos, dichas normas

1 , 1
Cfr., por «(duplo, Jaime Santas Brtz: La contratación privada. Sin
problema» en «¿ tráfico moderno. Editorial Montecorvo, Madrid, 1066, p i ó .
88. F. C u b o Litcinl; Los negocios fiMdlco* atípicot. En Revista e*paftola d e
Derecho notarial, 8? semestre, 1974.
m
Sobro contratos de distribución de bienes y de servidos, en particular
respecto a la técnica del frmcbMna, ver la interesante Memoria dé Prueba
de Sonia M aldorta do Calderón, en l a cual por vez primera se expone eata
materia contractual eo Chile, además reladooándola coa la legislación protec-
tora de la libre competencia: La comercialización de producto* y servicio? a
trece* del contrato d* /rancAirfng, Universidad Católica de Valparaíso, 1963.
*** Sobre el contrato d e know-houj, cuya gigantesca apUcadóo en el muodo
industrial en loa último* anos está relegando a segundo plano a lo* regirneaes
tradicionales d e patente* o propiedad indiutrial, menciono coma bibliografía
elemental el libro de J. M. Mouoeroo: "Le know-how", editado en Francia,
en 1072, por Cahkra de Droft de i'Entreprlse. También la obra colectiva
NoweUe* Techrdqm* Contractuales, Librairie* Techmque*, Monrpeluer, 1970.
que corresponde a la verttóo escrita de laj tercera* jornada* d e actuali-
dades del Derecho de la ernprett, celebrada* eo 1070, en k a cuales se hizo
hincapié en loa oontxatos de engeneering, frcmchitlng, Itattng y know-fww.
14* Sobre el contrito de leasing, la bibliografía es vasta. Para clrcunacri-
hÍTDos a tres reciente* Memorias rhllena* de Prueba, mendonarenio*: Carlos
Carmona Callo, Controlo de leasing financiero, 1979, publicada por la Edi-
torial Jurídica de ChÜe; María Angélica Olgul Dinator: La nodón del leasing
pttro lot efectos de ra divulgación en Chile, 1976; Ricardo Aboauad Dagach:
Frimcipeies aspectos tributario» del contrato d e leasing, UCV, 1082.
100 LOS CONTRATOS (PAUTE GENUAL)

suelen ser insuficientes. Los contratos típicos se rigen ademas por

las reglas particulares q u e configuras la reglamentación legislativa
d e c a d a uno d e ellos. E n estas reglas particulares, si nada diverso
h a n previsto las partes, es habitual q u e el sentenciador encuentre la
norma que, aplicada a los hechos, le permitirá dirimir la controversia.
La dificultad se 'presenta en los contratos atípleos, si las p a i t e s
n o h a n sido previsoras, estableciendo reglas d e creación autónoma
p a r a las controversias q u e después acaezcan, pues la ausencia d e
reglamentación legal particular conduce a un limbo. N o hay norma,
ni legal ni contractual, q u e resuelva la dificultad. E l criterio q u e se
ha impuesto para superar este inconveniente es el d e la asimilación
del contrato a d p i c o al contrato o contratos típicos más parecidos, a
fin d e aplicarle al primero las reglas legales d e los últimos.
Esta asimilación o encasillamiento del contrato a típico en u n o
o m a s contratos típicos es u n a operación q u e se r e d u c e a calificarlo.
L a calificación d e un contrato consiste en establecer su naturaleza
jurídica, encuadrándolo en alguno d e los tipos definidos por la ley,
sobre la base d e la esencia d e las circunstancias q u e configuran el
contrato, prescindiendo d e la denominación q u e las partes hayan
empleado. La calificación de los contratos es u n a cuestión d e dere­
c h o , d e manera q u e , a diferencia d e las cuestiones d e becbo, la
C o r t e Suprema p u e d e revisarla por la vía d e l recurso d e casación
en el fondo. Al menos como regla general, la calificación d e un con­
trato presupone q u e sea interpretado, fijándose, en países c o m o el
nuestro, la intención d e las partes contratantes.
L a principal importancia d e la calificación d e un contrato^reside
e n q u e por ella se determina la legislación supletoria o supletiva
d e la voluntad d e las partes, q u e deberá aplicarse a todo lo no
previsto por los contratantes, E n el caso del contrato a típico, asimi­
lado este al o a los contratos típicos q u e m a s se le asemejen, en
definitiva la normativa supletoria resultará d e los modelos reglados
a priori por el legislador.
Sí la equidad y la analogía son los dos elementos clásicos q u e
sirven para integrar o zanjar las lagunas del derecho, en el estado
a c t u a l d e la elaboración chilena en t o m o a l contrato atípico, tanto
doctrina] como jurisprudencial, parecería q u e la primera es entera­
m e n t e desplazada por la segunda. Las lagunas contractuales e n los
contratos atípicos, se dirimen recurriendo a las normas d e los con­
M 1
t r a t o s m á s parecidos, es decir, por analogía .

1 4 1
A cajo la equidad juegue también un papel real, aunque oculto, en la
ztfn de oontrawniai contractual**, por la vía de k interpretador! del caa-
> (ana coa* ** la apariencia y otra la realidad de lo* fanón). Sobre l u re-
 «XAStrie*aoNM r CATEGORÍA* CONTRACTUAL» \Q\

28. CONTRATOS D E EJECUCIÓN INSTANTÁNEA,

D E EJECUCIÓN DIFERIDA Y D E
TRACTO SUCESIVO

• Contratos d e ejecución instantánea o d e una sola ejecución son

aquellos e n los cuales las obligaciones se cumplen a p e n a s se celebra
el contrato q u e las generó. El contrato nace y se extingue simul-
táneamente, q u e d a n d o las partes liberadas d e inmediato. El ejem-
plo típico es el del contrato d e compraventa d e cosa m u e b l e al
contado: en el mismo m o m e n t o d e IB formación del consentimiento,
el vendedor entrega la cosa vendida y el comprador paga el precio
estipulado; el cambio se produce pasando y pasando. E n estos casos,
lo normal es q u e con el p a g o el contrato q u e d e definitivamente
agotado. Pero después p u e d e n surgir problemas, recobrando vigen-
cia la convención, como, por ejemplo, si la cosa vendida es reivin-
dicada por un tercero q u e se presenta como el verdadero d u e ñ o o
si la cosa padeciere d e vicios ocultos o redhibitorios, ya q u e sólo
entonces se patentiza y cobra todo su interés la obligación d e sa-
neamiento a cargo del vendedor.
• Contratos d e ejecución diferida son aquéllos en los cuales al-
g u n a ( s ) obligación(es) se c u m p l e ( n ) d e n t r o d e un plazo. A veces
el plazo es tácito, o sea, viene impuesto por la naturaleza misma d e
las cosas, ya q u e la obligación creada por el contrato es imposible
q u e sea p a g a d a al instante mismo d e la formación del acto jurídico.
Si se celebra u n contrato d e construcción o un arrendamiento p a r a
la confección d e una obra material, es obvio q u e el artífice precisa
un plazo, a u n q u e nada se diga. Con mas frecuencia, el plazo, del
cual d e p e n d e el momento del cumplimiento, es expresamente pac-
tado por las partes, en calidad d e cláusula accidental del contrato.
• Contratos d e tracto sucesivo o d e ejecución sucesiva son a q u é -
llos en q u e los cumplimientos se van escalonando e n el tiempo,
d u r a n t e un lapso prolongado. La relación contractual tiene perma-
nencia, a diferencia del contrato d e ejecución instantánea, en q u e
la relación contractual es efímera. Ejemplos d e estos contratos son
el arrendamiento, el contrato d e trabajo, el contrato d e abasteci-
miento o suministro, etc., en los cuales existe cumplimiento fraccio-
nado d e lo debido.

liciones entre Interpretación y calificación contractuales y sobra la distinción

clásica, aunque muy oscura, entre cuestiones" de bocho y d e derecho, cfr.
nuestra Memoria de Prueba: Interpretación y calificación d» lo» contrato*
frtnt» al recurso d» cesación en 4Í fondo «n materia civil, Editorial Jurídica
de Chile, 1966. También sobre estos puntos, torra, cuarta parte, capitulo tres.
 E l Interés d e la clasificación en análisis reside en q u e la nulidad
civil y la resolución d e los contratos d e ejecución instantánea, lo
m i s m o que en los contratos d e ejecución diferida, se producen con
efecto retroactivo, volviéndose a la situación en q u e las partes se
encontraban antes d e contratar. E s lo q u e prescriben los artículos
1687 y 1689 del Código Civil, a proposito d e ta nulidad. E n cambio,
en los contratos de tracto sucesivo, como por lo general n o es
posible borrar los efectos que ya se produjeron (el arrendatario n o
p u e d e restituir al arrendador el goce d e la cosa; el empleador no
p u e d e devolver la labor desarrollada por el trabajador), se entiende
q u e en principio la nulidad y la resolución o terminación™ d e los
contratos sólo operan para el futuro, a partir d e la fecha en q u e
M
q u e d e ejecutoriada la correspondiente sentencia declarativa .
Otras trascendencias d e esta clasificación las encontramos en
materias de riesgos, d e teoría d e la imprevisión, d e resciliacióu y
d e caducidad convencional del plazo.
E n el ámbito de los riesgos, nuestro Código establece q u e
extinguida la obligación d e una p a r t e por caso fortuito, subsiste, sin
e m b a r g o , la obligación correlativa. E s lo q u e ordenan los artículos
1550 y 1620, colocando el riesso^a cargo del acreedor. E m p e r o , si el
contrato es de tracto sucesÍvo,ya extinción por caso fortuito o fuerza
mayor de una obligación, d e , rebote produce la extinción d e la
obligación de la c o n t r a p a r t e / P o r eso el artículo 1960 dispone q u e
la destrucción total d e la cosa a r r e n d a d a acarrea la expiración del
contrato de arrendamiento, d e modo q u e cesan las obligaciones d e
a m b a s partes.
E n materia d e imprevisión, las soluciones o remedios consis-
tentes en la revisión judicial d e los contratos en curso y en la reso-
lución por excesiva onerosidad sobrevenida se conciben p a r la doc-
trina a proposito d e los contratos d e tracto sucesivo. Es claro q u e
estos remedios son inoperantes respecto d e los contratos d e ejecu-
ción instantánea. Queda la d u d a en materia d e contratos de eje-
cución diferida.

**» En loa contrato* de tracto tuosctvo la retoludoa ae ü t m a terminación.

E l aaf que ni el Código ni la* leyet erpecUlet «obre anendasdanto hablan de
w n l u r i o n de este contrato.
u * El Código Civil chileno no dlfpone expretamente lo reden teflalado.
D e allí que opLoemoe que la auaeocia de efecto retroactivo en loe caaoe de
nulidad o de leraünedóñ ea una cxtutión d* Mpecf*. que loa juecea del fondo
deciden cajo por caao. Sólo d el contrato de tracto rucetlvo especifico del cual
ae trate impide dethacer lo hecho, podría dejarse de aplicar el articulo 1687
del Código ClviL En otra» hipóterii, v, gr., en lot caatratoa de funrlnistro, no
obelante l a ejecución lucedva que tuvo lugar, nada impedirla que opero tí
«Jacto ¿atractivo d* U oubdid y da b roaoludoo.
 Respecto a la lescíliación o terminación d e los contratos con-
templada en el articulo 1567 inciso 1, tratándose d e contratos d e
tracto sucesivo celebrados por tiempo indefinido, excepdonalmente
p u e d e tener lugar por voluntad unilateral d e u n o solo d e los con-
tratantes. Es lo q u e se conoce como terminación por desahucio.
Añadiremos q u e la caducidad convencional del plazo es otra
peculiaridad d e los contratos d e tracto sucesivo, Al margen d e la
caducidad del plazo por mandato d e la ley fv.gr., articulo 1496
del C. Civil), las partes p u e d e n pactar en un contrato q u e el precio
se pague en cierto número d e cuotas mensuales, d e tal manera q u e
el üKximplimiento o n o cancelación oportuna, p o r ejemplo, d e tres
d e ellas, hará exigible el total de la d e u d a , como si el plazo estu-
viese vencido respecto d e todas las cuotas. Esta estipulación (llama-
da cláusula d e aceleración) ha sido declarada válida por nuestros
t r i b u n a l e s E s característica en el contrato d e compraventa a pla-
zo con prenda sin desplazamiento, reglamentado por la ley N ° 4.702,
cuyo actual articulo 19 prescribe q u e n o podrán estipularse períodos
d e pago inferiores a un mes, "ni q u e el acreedor adquiera el derecho
d e exigir todo el precio insoluto por la falta de pago de menos d e
dos parcialidades".

27. CONTRATOS INDIVIDUALES Y CONTRATOS

COLECTIVOS

Se denomina contrato individual aquel par» m y n rnn-jrnjpf*n

o formación es indispensable la manifestación d e voluntad d e todas
las personas q u e resultan jurídicamente vinculadas. E l contrato in-
dividual exclusivamente crea derechos y obligaciones para los q u e
consintieron en él. Este contrato es el único q u e tuvieron en vista
don Andrés Bello y el Código Civil d e 1855.
Se conoce como contrato colectivo a q u e l q u e crea obligaciones
para personas q u e no concurrieron ¿ r a í " ^ " b r a o t ó o r - g u e no con-
sintieron, o q u e i r y h i s n rUgntí'*'"", opori l e n t i g o a la « W ^ W Í * ^
del contrato. E l contrato colectivo representa, p o r lo tanto, una ex
cepción al principio del efecto relativo d e loa contratos, ya q u e ,

*** Cfr., por «templo, HrvOta dé Derecho y Jaritprudtncia, romo 13,

•ecdón £, p i g . 30; y tomo 27, secdoa 1, p i g . 5 5 . Sobre la caducidad conven-
cional del plazo, ver Reo*" Abéliuk: Lu Obligación*!, Editorial López-Viancot,
Santiago, 1071, N* 473. Femando Fueyo Lanert: De Uu ObUfaciotuu, Vol. 1,
1968, N* 129, letra c.
104 JM OCWmUTOt (TAJ.TS C.EHtMAL)

conforme a este principio, las convenciones únicamente afectan a

14
q u i e n e s las c e l e b r a n * .
E l contrata colectivo d e trabajo ha sido, tradicionalmente, el
ejemplo mas característico d e contratación colectiva. E n nuestro
país, el boy derogado artículo 3 del Código del ramo disponía q u e
el contrato colectivo d e trabajo es la convención celebrada entre
u n patrón o una asociación d e patrones por una p a r t e y un sindicato
o confederación d e sindicatos por la otra, a fin d e establecer, en
u n a empresa o en un g r u p o d e empresas, condiciones comunes d e
remuneraciones o d e trabajo. Las estipulaciones del contrato colec-
tivo n o sólo se convertían en cláusulas obligatorias d e los contratos
individuales de los actuales trabajadores, sino q u e también afecta-
ban a los trabajadores q u e , después d e su celebración, se incorpo-
r a b a n a la empresa e ingresaban a l respectivo sindicato.
H o y los contratos colectivos d e trabajo, en Chile n o co¡respon-
d e n a l concepto doctrinario d e contrato colectivo ni son excepción
al principio del efecto relativo. Los artículos 1° y 32 del Decreto
L e y N ° 2.758 y el artículo 1° del Decreto Ley N ° 2-759, ambos del
afio 1970, han venido a significar q u e los contratos en comentario
sólo producen efectos respecto d e los trabajadores q u e hayan sido
p a r t e en su celebración.
1
L a ley de quiebras ** contempla la figura del convenio judi-
cial celebrado entre el d e u d o r y sus acreedores. Acordado con el
voto favorable d e los dos tercios d e los acreedores, q u e representen
las tres cuartas partes del total del pasivo con derecho a voto, es
obligatorio para todos los acreedores. Aunque n o comparezcan e
incluso aunque voten en contra. Este convenio es u n ejemplo
actualmente valido d e contrato colectivo en Chile.
E n conformidad al artículo 58 N ° 6 d e la ley N ° 6.071, sobre
MT
propiedad h o r i z o n t a l , los acuerdos a d o p t a d o s en las asambleas

'** Sobre el contrato colectivo, cfr. el trabajo del profesor Vsjseur:: Un

notresí swor du c<mc+pt contractual, m la Revista Trimestral de Derecho
O v i l francesa, 1MH, págs. 8 y s. Sobre el principio del afecto relativo, tnfra
N°*- 8 3 y i.
l
** Tanto en iu texto primitivo, artículos 148 y 159 d e la ley N* 4JSS9
del afio 1828, cuanto en tu testo actual, artículos 180 y 191 de la ley N» 18.175
del afio 1082.
*** La ley sobre propiedad horizontal, relativa a lo* diversos pisos y de-
partamentos en que se divide un edificio, se relaciona, con la Ley General
d e Urbanismo y Ccmrtrucciones, D F L que t e contieno en el Decreto Supremo
N* 458, del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, publicado en el Diario
Oficial del 13 de abril de 1076. Sólo en lo concerniente al texto definitivo de
la ley 6.071, subslito el DFL í f £24, de 1853, que contenia la antigua
Ley General de Coattruoclonet y Urbanización.
d e copropietarios d e edificios requieren del voto d e la mayoría de
los concurrentes, q u e representen al menos los dos tercios del valor
del edificio. "En tales condiciones, serán obligatorios para todos".
L a anterior situación d e contrato colectivo, al interior d e una
comunidad especial, como es la q u e existe respecto a los bienes
comunes entre los copropietarios d e los pisos y departamentos en
q u e se divide u n edificio, p u e d e presentarse, en general, respecto a
cualesquiera comunidades, en relación con la adopción d e acuerdos
para la administración de los bienes poseídos proindiviso. Actual-
mente en la administración d e comunidades n o se precisa ta unani-
midad de pareceres, d e manera q u e ta mayoría podría imponer
14
obligaciones contractuales a los indivisarios d e m i n o r í a * .

28. CONTRATOS L I B R E M E N T E DISCUTIDOS

Y CONTRATOS POR ADHESIÓN

El contrato libremente discutido corresponde, como lo indica

su nombre, a aquel en q u e las partes han deliberado eñ" c u a n t o a
su contenido, exartflB&ndo y ven rilando "atentamente ias~cláusulai
del contrato. Este es el resultado d e la composición o ajuste d e m-
tereces contrapuestos, q u e se produce d u r a n t e las negociaciones pre-
liminares o fase precontractual Las partes discuten en un mismo
plano d e igualdad y libertad, encontrándose su autonomía limitada
exclusivamente por el necesario respeto al orden público y a las
buenas costumbres.

El estudio de la etapa de las negociaciones entre las partes, típica

del contrato libremente discutido, podría resultar harto enriquecido me-
diante la consideración de los fundamentos de lo que los dentistas socia-
les denominan ta teoría de lot fuego». Esta teoría consiste en "el estudio

l a preciaa ejjcunita ticte de que la comunidad no n a una persona

Jurídica, diversa a lot c o m u n e r a o indfvisarios, permite aseverar la posibili-
dad de que ios acuerdo* de la mayoría comporten un contrato colectivo que
genere obligscknea tambMo para la miraría. No ocurre lo mismo con loa
acuerdos de mayoría adoptados en las sociedades y en loa órganos administra-
tivo* de las demás personal jurídicas, pues en estos cesa* hay una sola volun-
tad Jurídicamente manifestada.
'** Los trato* preliminares suelen engendrar responsabilidad civil para
quien causa daños, Cfr., sobre el particular, la Memoria de Prueba del pro-
fesor Hugo Roiende Alvarez: RttporwbÜidad prtccrttractual. Ediciones Uni-
versitarias de Valparaíso, 1971; Manuel rUsuefio: O* los Obiigacion** pre-
contractual**, Memoria, 1933; Joanna Schnudt: La «sneffcm de te feute
vrecontmctueüe, en Revista Trimestral de Derecho Civil francesa, 1974, paga.
46 y a.
formal d e lai expectativas que loa pertfcipei pueden tener acerca d e lai
piefer c a d a s de cada c u a l . . . El abstracta y deductiva y no un estudio
empírico, acerca de como la gente toma decisiones y las condiciones
que éstas deben reunir para poder ser consideradas racionales, sólidas y
u w
no contradictoria!* . "La esencia del fuego consiste en implicar sujetos
que deben tomar decisiones con finalidades y objetivos cuyo destino está
entrelazado. Dichos ru jetos tienen algún control de la situación, pero sólo
parcial. Cada uno te enfrenta a un problema de optimización de propó-
sito! cruzados. Sus planes deben ajustarse no sólo a sus propios deseos y
habilidades, sino que también a los de lo* otros sujetos implicados" '*'.
Al nivel de su formación, el contrato no se confunde con la ma-
nifestación de las voluntades de bu partes. Ni siquiera la vohmtad apa-
rece como el único elemento generador de] acuerdo. Eso resulta dema-
siado simple. Cada interesado en la conclusión del contrato despliega la
estrategia que le parece mis conveniente a la consecución de las finali-
dades que él se propone. Las respectivas estrategias podrían descompo-
nerle, a postertori, en numerosas maniobra* que se van ideando sobre
la marcha, consciente o Inconscientemente, en respuesta a las actuaciones
y también a las actitudes de la parte contraria. No existe, por lo mismo,
una buena o una óptima estrategia contractual personal. Aisladamente,
el plan de un contratante vale poco. Todo dependerá de los plantea-
mientos de la contraparte. Las recepciones mundanas y las comidas d e
negocios suelen proporcionar el ambiente para "los juegos" de los con-
tratantes. Durante las mismas, cada m t e m a d o mueve sus piezas de)
modo que le parece más racional (aunque, a veces, diste de serlo). La
gracia, como en el ajedrez, es ser capaz de predecir, lo más lejos posible,
lai movidas que prepara el contendor, adecuando, entonces, al plan del
adversario, la estrategia personal. Sin embargo, aun las situadones m i s
sencillas no pueden ser, desde este punto d e vista, catalogadas exhaurtí-
vmmente. "Por esta razón, la teoría de los juegos es, más que una teoría,
mas que un conjunto de teoremas y soluciones, un marco para el análi-
sis" • Si a través d e refinadas disquisiciones, incluso d e carácter mate-
mático, los científicos que profesan otras disciplinas han procurado
ración alizar el proceso de toma de decisiones en los más variados campos,
¿por qué semejante intento no seria posible respecto a la formación del
,
contrato? **. Al menos el jurista tiene boy que convenir, con Lévi-
Strausa, que "el juego d e los intercambios consiste en un conjunto cotn-

m
T. C. She&lng: Wfcaj ti gome thmoty?, en C o n t e n pormry Pofctical
AnalysU. james Cbarlenrorth, editor, USA, 1987, p 213.
U 1
Shubik, Martin: Tht uses of garnt theory, en Contemporary Política]
Analysis, James Cbarlesworth, editor, USA, 1907, p. 240.
T. C. SbeHmg ob. cU, en nota 150, p. 280.
:

íes Véase Costantlno, MJcbel; Regola di gioco t tutela del piú díbcU
MU* appnauione dd contrattudle, en HJvista di Dirltto CivÜe,
taño XVII, 1972, paga. 68 y ti., como un esfuerzo reciente de etpllcacián rea-
lata dei contrato, a la lux de la teoría de los fuegos. El autor señala, por ejem-
Jo, q u e tratándose de centraros estandarizados, el proponente dicta las con-
idooes de la contratación de tal modo que puede contar coa U seguridad
su empleo masivo. Existen, al efecto, técnicas de publicidad que llegan
a veces, a crear el reflejo condicionado del contrato pertinente al con-
'/smptslrJo* *úU).
 O A S m C A C I O N t * . T CATEGORÍAS CONTRACTUALES \(f¡

piejo d e maniobras conscientes o Inconscientes p a r a g u i a r seguridades y

l t
p r e c a v e r riesgos en e l d o b l e t e r r e n o d e las allanras y d e las rivalidades" * .

El contrato d e adhesión o por adhesión es a q u e l cuyas clausu¬

las son dictadas o redactadas por una sola d e las partes. L a otra se
limita a aceptarlas en b l o q u e adhiriendo a ellas ™ "
A pesar del escepticismo d e algunos autores, q u e junto con
reconocer q u e la expresión "contrato de adhesión" ha h e c h o fortuna,
m w
a ñ a d e n q u e no tiene ningún sentido preciso \ p a r e c e posible
destacar ciertas características q u e serían c o m u n e s a estos contra¬
tos. Normalmente la doctrina reconoce la existencia d e un c o n t r a t o
d e adhesión allí d o n d e la oferta p r e s e n t a los siguientes signos
distintivos: 1. Generalidad. L a oferta esta d e s t i n a d a a toda una
colectividad d e contratantes eventuales. 2. Permanencia. La oferta
p e r m a n e c e e n vigor mientras no es modificada por su autor. 3 .
Minuciosidad. La oferta es detallada; todos los aspectos d e la con¬
vención, a u n los mas hipotéticos, son reglamentados por ella.
Si los tres signos mencionados se hallan en numerosos contratos
d e adhesión, como el transporte (especialmente aéreo y m a r í t i m o )
y el seguro, o e n otros c o m o las operaciones bancarias y e n los

"* La* ttructara* élémentatrt* da ta parante, p i g . 60. O t a d o por Terre,

qakta aftade que ta teoría de los juegos "parece excluir el rol de la voluntad
en el sentido que los juristas lo entienden. Puede inclusa Ucearse a sostener
que el rol de la voluntad varía en proporción Inversa a la del conocimiento''.
Agregado que no m e convence. Las perspectivas que abre la teoría d e tos
juegos bien podrían ser Independientes del papel de la voluntad en la genera-
ción del contrato. Terre, Franooii: Sur la tociologia furidiqua du control, en
Archives de PbllosophJe d u Drott, Tomo XIII, 1968, págs. 83 y 84.
1 K
El primer jurista que llamó la atención respecto al fenómeno de [a
adhesión fue Raymood SaleUks, en su obra Da U décumttkm dé oolontí, París,
1901, N» 89, p i g . 229. Cabe destacar estas frases vigorosas del autor galo:
"Hay unos pretendidos contratos que no tienen de contrato más q u e el nombre,
y cuya construcción jurídica está por efectuarse; para los cuales, en cualquier
caso, las reglas de Interpretación Individual deberían experimentar, ciertamen-
te, importantes modificaciones; trátase de aquello que podría llamarse, a falta
de algo mefor, toa contrato* d* adhortan, en los cuales hay predominio exclu-
sivo de una sola voluntad que actúa como voluntad unilateral, que dicta su
ley no ya a un Individuo, sino que a una colectividad Indeterminada, obligán-
dose por anticipado, unilateimlmente, a la espera de la adhesión de los q u e
querrán aceptar la ley d d contrato, apoderándose de este compromiso ya crea-
do sobra él mismo".
'** Entre los estudios recientes corta grados a la adhesión, es indispensable
destacar el libro d e Ceorges Berilos: La oontrat dadhesión, Librairle Genérale
de Drott M d e Jurisprudeoec, París, 1* edición, 1973, 2» edición, 1976, el cual
proporciona una completísinM bibliografía del tema, en especial en ingle* (el
autor es Doctor de la Universidad de California), alemán y francés.
isa M i p ) p l lUpert y Boulanger: T r o t ó da Drott CivÜ óTapré* ta
o r e e r r i 0 )

Tnríté da Flaniol, Tomo 2, París, 1957, N* 53. Ripert: ha regto moróle dan*
ta* obligatU»* civil**, Paria, 4* edición, 1949. N» 55.
íoe LOS CONTRATOS (FABTE CXNX&ÁLJ

abastecimientos d e agua, electricidad o gas, no es menos cierto q u e

e l fenómeno d e la adhesión p u e d e presentarse con ocasión d e u n a
convención única entre dos personas. E n t a l caso, la policitación u
oferta n o tendrá las características n i d e la generalidad ni d e la
permanencia y probablemente tampoco d e la minuciosidad.
E n nuestra opinión, eí rasgo decisivo d e la adhesión se encuen­
tra e a otro factor: en el desequilibrio del poder negociador de lot
contratantes. El autor d e la policitación, p o r su superioridad (nor­
malmente económica) respecto al destinatario, está en situación d e
imponer sus condiciones contractuales. D e m o d o q u e el contrato
por adhesión es obra exclusiva d e l oferente, quien "dicta" el texto
d e la convención. E l destinatario, siendo el más débil, no p u e d e
discutir la oferta y d e b e circunscribirse a aceptarla. Por lo demás,
generalmente, n o es posible q u e el destinatario evite los inconve­
nientes q u e implican para él este tipo d e fastidiosas ofertas, rehu­
s a n d o simplemente la contratación: lo normal es q u e carezca d e
alternativa. El asegurado no p u e d e prescindir del seguro, máxime
si este contrato fuese obligatorio o representase el único balancín
frente a un régimen objetivo d e responsabilidad fundado en el ries­
g o ; tampoco el común d e los mortales p u e d e abstenerse d e l trans­
p o r t e o de otros servicios Indispensables al desenvolvimiento d e la
v i d a moderna.

m
NATURALEZA J U R Í D I C A D E LA A D H E S I Ó N ,
REGLAS E S P E C I A L E S PARA I N T E R P R E T A R
EL CONTRATO D E ADHESIÓN

Dos doctrinas han sido básicamente formuladas a proposito d e

la naturaleza jurídica d e la adhesión: la tesis anticontractual y la
tesis contractual ,*•- : '
m
L a tesis anticontractual fue sostenida por Saleilles , para quien
los contratos d e adhesión "no tienen d e contrato sino el nombre*.
E m i n e n t e s publicistas, como Lmguit y r i a u r i o u se h a n pronunciado'
p o r elbu

**r L a discusión «obre la nal malera jurídica d e lo* c o n t r a t o por adhesión

t u v o lugar al comienzo de este siglo. Ella está hoy superada en gran medida,
conservando, claro estt, su interés académico. Esto ha sucedido, pues la Ínter-
vención del legislador, mediante la reglamentación de los contratos por adhesión
m á s Mraeterísbcos, se ha convertido en el mejor remedio para el problema d e
la adhesión. V. énfrú, N° 32 sobre el contrato dirigido.
*** Oh. ctt. en nota 155, N « - 88 s 91.
 CLASIFICACIONES T CU TECO RÍAS CONTRACTUALES \fjg

Se parte del análisis del consentimiento en los contratos- £1

consentimiento supone un d e b a t e entre las partes, una discusión,
a veces áspera, al término d e la cual surge el acuerdo. La voluntad
común d e los contratantes no p u e d e concebirse sin u n cambio previo
d e opiniones q u e implica, d e suyo, la igualdad d e situación de
aquellos q u e participan en él. Sin e m b a r g o , en los contratos de
adhesión nada de esto existe: no hay ni discusión ni igualdad entre
las partes. Los efectos del acto son fijados por la exclusiva voluntad
del oferente. El consentimiento del aceptante, si no inexistente,
limitase a los elementos esenciales del contrato.
Ahora bien, si la exclusiva voluntad del oferente es la ley del
acto jurídico, ¿qué hay en éste d e contractual? "El pretendido con-
trato por adhesión es en verdad un acto unilateral; sólo q u e pro-
d u c e efectos en favor o en detrimento d e aquellos q u e adherirán
a ¿1. Esta adhesión, por lo demás, está bien lejos d e cambiar su
naturaleza, transformándolo en un acto b i l a t e r a l . . . " ***. El trans-
porte, el seguro, los contratos bancarios, son ejemplos en los q u e no
se ve, por un lado, más q u e particulares, en general, poco competentes
en los negocios y provistos ordinariamente d e u n potencial econó-
mico muy débil y, p o r el otro lado, empresas poderosas o el Estado
mismo, quienes, aprovechando su posición predominante, imponen
a los primeros sus condiciones. "Cómo creer q u e un asegurado acepta
consciente y libremente todo el contenido d e la póliza d e seguro,
estas largas páginas impresas en caracteres minúsculos y d e un
estilo difícil de comprender, estas obligaciones impuestas en tan
gran número que es casi imposible respetarlas completamente, y
todas estas cláusulas d e caducidad q u e ponen sin cesar al asegu-
rado a la discreción d e la otra p a r t e . . . El verdadero seguro está
b a s a d o en la estadística, en la ley d e los grandes números; debe,
por lo tanto, prescindir d e las voluntades individuales y ser un acto
unilateral del asegurador o no ser nada"
E n esta perspectiva, los contratos de adhesión son actos jurí-
dicos unilaterales d e naturaleza reglamentaria, emparentados con
los reglamentos emanados del Poder Ejecutivo. Pero a u n q u e estos
actos por adhesión provienen d e grupos privados, son, en principio,
obligatorios.
La finalidad perseguida por esta teoría consiste en atribuir a)
juez un poder d e apreciación más amplio q u e aquel del q u e goza

m
Ceorges Dereus: Os lo natura jurldlqu* de» cvnlnai iadhéiion, ar-
ticulo eo Revista Trimestral de Derecho Civil francesa. 1910, pag. 512. Este
traba)o, traducido al castellano, se publico en Chile eo el tomo 7 de la Revista
de D e t e c t o y Jurisprudencia, pag*. 165 y s.
' * Ceorges Dereui, ob. cü. en nota anterior, paga. SIS y 519.
uo J0f CONTRATO* (PAHTK CKNKHAL1

a propósito de los contratos libremente discutidos. Asf, tratándose

d e estos últimos, el juez no puede no respetarlos, pues el articulo
1545 del Código Civil, al consagrar el principio de su fuerza obli-
gatoria, le prohibe toda otra actitud. E n cambio, en lo q u e atañe
a los actos por adhesión, el juez podría rehusar la aplicación d e
cláusulas abusivas dictadas por el a u t o r del "reglamento'* y q u e
fuesen, por ejemplo, francamente contrarias a la equidad, cual
ocurriría con las cláusulas de irresponsabilidad insertas en un con-
trato de transporte. D e este modo, el contrato por adhesión no
seria estrictamente obligatorio para el juez.
La mayor p a r t e de la doctrina no h a admitido q u e los actos
por adhesión tengan una naturaleza jurídica diversa de ta d e los
contratos libremente discutidos. Como la voluntad del aceptante
es indispensable para la conclusión del acto jurídico, resulta q u e
sus efectos no son determinados exclusivamente por el oferente. L a
adhesión, en verdad, es un modo especial de aceptación, pero q u e
reposa, a u n asi, sobre la voluntad del agente, sobre la voluntad del
aceptante. Si la voluntad de ambas partes e s necesaria para la
formación del contrato, es falsa la tesis q u e ve en la adhesión un
a c t o unilateral. Rlpert, quizás el más encarnizado adversario de la
doctrina anticontractual,,decía: T o c o importa q u e la voluntad esté
sujeta si ella es consciente y libre. Sin duda los concesionarios privi-
legiados, transportadores, aseguradores, patrones, todos aquellos q u e
gozan de un monopolio d e derecho o de hecho, fijan anticipada-
m e n t e y de modo rígido su inmutable voluntad. Pero, jurídicamente,
los usuarios, viajen», cargadores, asegurados, obreros, d a n un
consentimiento q u e tiene un valor igual. Para la formación del
contrato, la ley exige dos consentimientos; ella no m i d e en el dina-
i n
m ó m e t r o la fuerza de las v o l u n t a d e s " . C u a n d o la teoría del acto
unilateral reduce a la nada el rol de la voluntad del aceptante,
cometería, pues, un error, aparrándose de la realidad d e las cosas.
Empero, nadie podrá negar q u e , efectivamente, las voluntades
d e las partes no participan en las mismas condiciones al concluir
el contrato de adhesión. Si tales voluntades tienen un peso dife-
rente, no se divisa la razón p a n sostener q u e jurídicamente su
valor es igual. D e manera q u e es preciso buscar en otra parte los
motivos del fracaso de la doctrina de Saleilles. Al parecer, éstos
consistirían en la excesiva extensión de la idea de contrato de
adhesión.
Si hubiese acuerdo en comprobar la existencia de u n contrato
d e adhesión toda vez que la oferta fuese general, dirigida a la

- **> Utas» en acta 156bU, p i g 100.

 CXASIFICACJONKS T CATEGOUA) CONTRACTUALES

colectividad y no a un individuo determinado, entonces no sólo los

contratos d e adhesión corrientes, sino q u e también otros contratos,
bastante numerosos, deberían ser excluidos del régimen d e derecho
común. Asi, las compras en los grandes almacenes comerciales y
en general en todos los establecimientos d e comercio. Asi, igual-
mente, los contratos q u e se forman fníuffuí rei, pues son propuestos,
sin considerar la persona del destinatario d e la oferta, a todos
aquellos q u e podrían estar de acuerdo en aceptar las condiciones
del policitante. E s evidente, en suma, q u e si una modificación del
derecho positivo p u e d e convenir respecto a los contratos por a d h e -
sión, no podría aplicarse indiscriminadamente, sin e m b a r g o , a todo
tipo d e convenciones. Haría falta deslindar cuestiones d e impor-
tancia. Esto n o se ha conseguido.
Por otra parte, si se repara en la desigualdad económica q u e
corrientemente caracteriza a los contratos por adhesión, se advierte
q u e esta circunstancia se encuentra, con mayor o menor amplitud,
en todos los contratos. Salle d e la Marnierre parece tener razón
cuando afirma: "La definición d e una institución jurídica necesita
el concurso d e elementos extremadamente precisos y estables; ahora
bien, la única particularidad del contrato d e adhesión q u e p u e d e
justificar una definición, es la preponderancia d e uno d e los contra-
tantes sobre el otro; pero si tal definición p u e d e bastar en el terreno
económico, resulta insuficiente en el terreno jurídico, en razón d e su
imprecisión cuantitativa y en razón d e q u e es antes q u e nada u n
accidente económico"

En los análisis del contrato de adhesión casi siempre se apunta a

la fase de la formación del consentimiento. Pero serta también útil con-
siderar la fase del cumplimiento del contrato, pues acontece, con derla
frecuencia, que entonces la parte económicamente más débil se cobra
la revancha, nusrrativt), especialmente desde una perspectiva de sodolojjta
jurídica, seria relacionar ta huelga con el contrato de trabajo, y los com-
portamientos de los locatarios a quienes je les impusieron las cláusulas
de los contratos, cuando se trata de hacer dejación de los inmuebles
arrendados.
En el caso d e los seguras, por otro lado, la práctica demostraría
que pocas veces las compañías se aprovechan de la Ierra chica de las
pólizas, y que los productores o agentes d e seguros protegen no tanto
tos intereses de los aseguradores, como los de sus clientes, es decir, los
do los asegurados, sirviendo de este modo como un motor d e un justo
equilibrio entre Us empresas y los consumidores

™ L'aWurhm fechniqu* du contras «t M I eonsequcncc* furidiqutt, tesis,

París, 1930, N* 16, p i g . 56.
*•* Cfr. Jean Carboraüer, ob.ctí. en oot» 12, pags. 207 y 208.
 H a s t a hoy, sólo eicepcionalmente la jurisprudencia chilena ha
a d m i t i d o la autonomía del contrato de adhesión, declarando conse-
c u e n c i a s jurídicas particulares para éL E s así, por ejemplo, q u e d e n
u n fallo inédito d e la Corte de Apelaciones de Valparaíso, pronun-
ciado el 7 de diciembre d e 1972 en la causa "Seguros IXoyd de Chile
con Naviero P.S.N.C.*, y redactado por el abogado integrante don
Mario Contreras, se afirma q u e : " 6 ° . . . la imposición q u e hace un
contratante a otro, c u a n d o este no tiene alternativa alguna para
rechazar esa imposición, como n o sea privarse d e algo q u e le es
necesario, constituye una negación d e la libertad contractual y, p o r
lo tanto, ha dejado d e generarse la norma convencional por voluntad
d e las partes y h a pasado a ser unilateral, cuya validez p u e d e ser
discutida y objetada. Ello nos lleva a coocluir q u e n o es Justo negar
ni aceptar en forma genérica las clausulas exonera ti vas o limitativas
d e la responsabilidad del naviero, sino q u e d e b e ser juzgada cada
u n a por separado y después d e examinar si ha existido o no libertad
d e las partes para establecerlas y si realmente ha q u e d a d o sometido
a su arbitrio acordarlas, o ello ha sido impuesto por uno d e los
contratantes, en cuyo caso se ha desvirtuado la esencia del con-
trato q u e se pretendía celebrar. Confirma este criterio el articulo
229 del Código d e Comercio en lo q u e dice relación con el trans-
porte t e r r e s t r e . . . " . Consecuente con este criterio, la Corte rechaza
la excepción del d e m a n d a d o d e n o ser responsable d e la pérdida d e
la mercadería (excepción fundada en q u e en el conocimiento d e
e m b a r q u e aparece q u e el naviero no responde del contenido d e los
cajones cuyo transporte le fue e n c o m e n d a d o ) .
E l mismo fallo, sin embargo, a d m i t e q u e , en Chile, prima la
idea d e que los contratos d e adhesión son plenamente validos y
constituyen, al igual q u e los contratos d e libre discusión, una ley
1 4
p a r a las p a r t e s * .

*** A este último i especio, el rallo do la Corte de Valparaíso cita la sen-

tencia de la Corte Suprema, pu bocada en la Ateísta A* Dtrwcho y JuriÉpru*
dtncia, tomo 27, 2* parte, sec. 1, pag. 724, k cual aceptó la plena validez
de las cláusulas eximentes y Limitantes d e la responsabilidad eo el contrato
de fletamento,
1.a doctrina contenida en el fallo del 7-12-1972 ha atdo vivamente criticada
por Mario Alegría A. (en « p e d a l en los capítulos IV y V d e su interesante
opúsculo: ¿Nutvat Leyet o Sutva Interpretación?, Aaoriacioo Nacional de Ar-
madores, Valparaíso, 1985), quien sostiene que el transporte de mercaderías
bajo conocimiento de embarque DO es contrato de adhesión, pues las cláusulas
no ra impuestas por une parte a la otra, amo que están preestablecidas para
todos por las costumbres mercantiles. En relación con este enfoque y el aná-
lisis d e la venta CIF como un conjunto de contrato* vinculados en que no
habría adhesión, es también pertinente la sentencia de 15-7-1965, prenunciada
por la Corte de Valparaíso en ka causa Cía. dé Seguros Ina Kappu con Cía.
SudasnaricoM d» Vapores.
 13
Existen, con t o d o , reglas d e interpretación contractual q u e son
1
propias d e los contratos por adhesión *". Son las reglas d e la mfer-
pretación contra el redactor, y d e la preferencia de ¡a cláusula
manuscrita sobre ¡a cláusula impresa.
La facultad d e r e d a c t a r el contrato r e p r e s e n t a una ventaja
considerable p a r a el oferente, ya q u e p u e d e elegir las clausulas d e
la convención a su voluntad. Ahora bien, si e n la i n t e r p r e t a c i ó n del
contrato n o d e b e tenerse e n c u e n t a , d i r e c t a m e n t e , el mayor p o d e r
del oferente, en cambio, su participación p r e p o n d e r a n t e e n el esta-
blecimiento del texto c o n t r a c t u a l d e b e ser c o m p e n s a d a por lo q u e
c a b e llamar el riesgo de la redacción. C o m o el policitante ha dis-
p u e s t o n o sólo d e la iniciativa contractual, sino q u e también d e la
facultad d e forjar el tenor mismo d e la convención, resulta lógico
y equitativo hacerlo responsable por la obscuridad o a m b i g ü e d a d
d e la convención.
E l privilegio d e la redacción es t a n t o m a s significativo c u a n t o ,
a d e m á s d e la posibilidad d e dictar el texto contractual, el oferente
dispone, a m e n u d o , d e un personal calificado a su servicio, personal
q u e d e b e r l a permitirle p r o p o n e r al c o c o n t r a t a n t e fórmulas despro-
vistas d e obscuridad. Por t a n t o , si la fórmula n o es clara y precisa,
"nos encontramos frente a un c o n t r a t a n t e cuya b u e n a fe está sujeta
a d u d a y, por otra p a r t e , frente a un a c e p t a n t e q u e sólo ha p o d i d o

'** No han faltado loa intento* de establecer un títteroa de interpretación

particular para los contrato! de adhesión. En estos, d interprete no debería
buscar la común intencko de las partes, pues ella DO ha anudo tino para
una o dos cláusulas esenciales. No debería tampoco partir de la base de que
el adherente, por tu aceptación, ha admitido todo el contenido d e la oferta,
cualquiera que sea, ya que si asi fuera se confiaría a los poucUantes un poder
q u e lo* conduciría, con frecuencia, a los peores excesos. Por último, la solución
no parece tampoco encontrara en la concesión al fuex de una gran libertad de
Interpretación que podrís conducir a la anarquía jurídica: serta temible que
ciertos interprete) dieran sistemática mente la razón a los adherente*. ¿Cómo
superar el obstáculo? Duxinguitndo en lo* contratos d* adhesión «ñire dáuru-
isu prtncipaUs y dáunJju acossoriai. Derruí dice al respecto: "Generalmente
ambas partes aceptan a sabiendas y libremente las cláusulas esenciales. En
cuanto a las otrai, el adherente conoce o comprende mal su tenor, y el alcance
que ellas puedan tener si se las toma a ta letra . . . Por ende, las cláusulas acce-
sorias oo deben producir efecto jurídico contra el adherente, salvo ti tienen por
resultado precisar o completar las cláusulas esencia les, pero no ai llegan a
metamorfosear subrepaclameBte la esencia del contrato. Ñ o han sido acepta-
das por el adherente sino con esta restricción tácita. Admitir que una estipula-
ción presentada al público como accesoria pueda, en amplia medida, trans-
formar en ilusorio el acto concluido, importaría violar, a la vez, una verdadera
condición tácita del contrato y el principio del respeto a la buena fe" (ab.ctí,
en nota 159, p á g 5 2 7 ) . Esta doctrina no ha tenido osito, lo que se ha debido,
especialmente, a Us dificultades que presenta la dlsÜDdóa en los Contrato*
entre cláusulas esendatei y cláusulas accesorias e incluso a la arbitrariedad que
tal distinción puede entrañar.
 LO* OOKTHATOJ CPABTK CINZftAU

e n t e n d e r la clausula ambigua en el sentido q u e le resulta m i s favo-

r a b l e , si el punto litigioso está reglado por los usos comerciales,
e s a ellos a los q u e será necesario referirse, pero, en su defecto, es
justo hacer soportar al oferente los efectos d e su mala fe o d e su
m
falta d e cuidado" .
El artículo 1566 inciso 2 del Código Civil establece la regla d e
la interpretación del contrato d e adhesión contra el redactor: "Pero
las cláusulas ambiguas q u e hayan sido extendidas o dictadas por
una d e las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra
ella, siempre q u e la ambigüedad provenga d e la falta d e una expli-
1€1
cación q u e haya debido darse por e l l a " . Muchas veces los Tri-
bunales nacionales h a n hecho aplicación d e esta regla '**.
Respecto a la regla d e la preferencia d e la cláusula manuscrita
sobre la cláusula impresa, a u n q u e no se encuentra directamente
establecida en el Código, resulta del articulo 1560.
L o más frecuente es q u e el contrato de adhesión se perfeccione
por la aceptación d e una fórmula cliché, previamente redactada,
en la q u e se encuentran todas las cláusulas q u e el oferente ha
q u e r i d o introducir. P u e d e ocurrir, sin embargo, q u e al momento
d e la conclusión d e la convención los contratantes introduzcan una
nueva cláusula que modifique o q u e incluso derogue alguna d e las
disposiciones previamente redactadas. Si n o tienen el cuidado de
suprimir de la fórmula cliché, por lo general impresa, la cláusula
q u e es contradicha por la cueva estipulación, habitualmente manus-
crita, surgirá un conflicto, una oposición entre la cláusula impresa
y la cláusula manuscrita.
Tratándose de un contrato ordinario, d e libre discusión, el
intérprete debe procurar conciliar las disposiciones contradictorias
1M
d e la c o n v e n c i ó n . Tratándose d e un contrato por adhesión, la
solución es, en cambio, diversa. C o m o el principio del respeto d e
la voluntad común es en Chile la viga maestra d e la función inter-
pretativa, resulta natural dar preferencia a la clausula manuscrita

>*• Salle de la Mamlerre. ob. ctí. en nota 162, N* 60.

>*r £fta regla se haUa en la actualidad en numerosos Códigos, v.gr., en
el Código Ovil Habano, a r t 1370-, también en el art. 1401 del Código Civil
peruano, promulgtdo en 1884. Pero cuando Andrés Bello la incluyó en nuestro
Código era ciertamente une novedad. Desde luego, la regla no figura eotre
las q u e fueron consagradas en el articulado del Código Napoleón.
*«* Cfr BtprtorU} de Legislación y Jurisprudencia. Chilenas, Código Ovil,
tomo IV, ST edición, a r t 1568. ( P t y N U
m
Asi resulta del articulo 1564-1 del Código Q v u , que regula la regla
d e Interpretación denominada de la armonía de las cláusulas contractuales, y
que en materia de Interpretación de la ley tiene su equivalente en el articulo
del Código.
 CLASIFICACIONES Y CATEGORÍAS CONTRA C T U A U S 115

por sobre IR cláusula redactada previamente e impresa en el for-

mulario; aquélla d e b e considerarse la genuina expresión d e la vo-
luntad común, ya q u e se introduce en el texto contractual en el
m o m e n t o mismo d e su conclusión y generalmente d e p u ñ o y letra
d e las partes; la cláusula manuscrita deroga, pues, a la cláusula
establecida anticipadamente en el texto cliché. Este resultado se
explica, sobre todo, p o r q u e la situación concreta tiene q u e q u e d a r
mejor reglamentada por u n a cláusula discutida q u e p o r u n a cláusula
1 9 9 b U
abstracta, forjada a prioti, en el aire .

30. S O L U C I O N E S A LOS I N C O N V E N I E N T E S D E
LA A D H E S I Ó N

E l problema del contrato por adhesión consiste en q u e el

contratante más poderoso a veces impone cláusulas abusivas al
adherente. El fuerte explota al débil, a través d e la d i c t a d ó n del
texto del contrato en su exclusivo beneficio.
Diversos mecanismos, soluciones o remedios jurídicos h a n ido
apareciendo d u r a n t e el presente siglo, los q u e , en determinados
ámbitos, h a n eliminado o morigerado los excesos d e los contratos
por adhesión.

a ) E n los casos marcados d e abusos d e los oferentes, v.gr.,

en los contratos individuales d e trabajo, en los arrendamientos, en
los contratos d e edición, el legislador ha intervenido r e g l a m e n t a n d o
imperativamente las cláusulas más relevantes de estos contratos,
cautelando asi los intereses d e los débiles. E n los ejemplos, p r o t e -
giendo a los asalariados, a los arrendatarios y a los escritores. L a
intervención del legislador es tanto mas fructífera c u a n t o en lugar
d e reprimir, en ciertos casos y a posteriori, los abusos d e quien
dicta la convención —como ocurre con cualquier solución jurispru-
dencial— permite anticiparse a la adhesión, evitándola d e m a n e r a
general respecto a todos los casos de conclusión d e la especie d e
contrato q u e el legislador reglamenta. Esta intervención del legis-
lador, q u e ha d a d o a luz el llamado contrato dirigido, era indis-
pensable.
El contrato dirigido n o siempre, sin e m b a r g o , es fruto exclusivo
d e consideraciones d e orden público social, o sea, del deseo d e
brindar protección legal a los más débiles. E n otras ocasiones, ya

ia» bit regla de La preferencia de la clausula manuscrita sobre la cláu-

sula preestablecida en et formulario del contrato por adhesión figura en el
a r t 1400 del Código peruano del ano 1094.
116 LOfl CONTRATOS ( T A S T t CCtOOlAU

n o c o m o una solución a los abusos d e la adhesión, el contrato

dirigido responde al propósito del legislador d e manipular los inter-
c a m b i o s d e bienes y d e servicios, es decir, q u e viene determinado
p o r consideraciones d e orden publico económico o d e dirección.
O bien, el contrato dirigido responde a razones mixtas, ¿Seria esta
la s i t u a d o s d e la legislación chilena sobre operaciones de crédito
1T
d e dinero *? En unos y en otros casos, el contrato dirigido implica
u n a ruptura del principio d e la libertad contractual, e) cual sera
171
objeto d e ulterior e s t u d i o .
E n las situaciones subsanadas por el legislador por medio d e
la transformación d e los contratos d e adhesión en contratos diri-
gidos o reglamentados imperativamente, la contratación deja d e ser
la imposición d e la voluntad d e una d e las partes. T a n t o el oferente
como el aceptante, en el contrato dirigido, consienten en vincularse
p o r u n marco legal preestablecido. D e esta manera, los contratos
d e adhesión más característicos han sido sometidos a u n estatuto d e
o r d e n publico q u e , previendo la protección del contratante m a s
débil, atribuye carácter obligatorio a ciertas cláusulas, o prohibe
otras. C o m o lo ha dicho el profesor Flour, la imposibilidad d e
discutir el texto contractual subsiste, pero n o tiene en absoluto el
mismo sentido. "Una de las parte» ya no adhiere a un estatuto im-
puesto e n el hecho por lo otra, en tu exclusivo interés. Ambas
partes adhieren a un estatuto impuesto en derecho por la autoridad
pública, guardiana del interés general y conciliadora d e los intereses
m
particulares* .
E l fenómeno d e la adhesión, q u e subyugaba en ciertos casos
violentamente a los trabajadores, y, en general, a los particulares
carentes de poder negociador, ha q u e d a d o asi reducido a limites
bastante mas estrechos. El particular está ahora protegido por una
reglamentación d e orden publico, d e origen legal, dictada precisa-

No* referimos al Decreto Ley N» 455 de 1974 y a la ley N* 18.010

de 1081, que lo sustituyó. La ley tí» 18.010 reglamenta Imperativamente las
operaciones de crédito de dinero, por ejemplo, estableciendo un sistema único
de rea fusta blli dad de lo adeudado, en base a la variación de k Unidad de
Pcsnento; limraukdo d Interés convección*) máximo, el q u e solo podra pac-
tarse en dinero; exigiendo que consten por escrito bu estípukdooes CTJUCOT-
nientes a los Intereses, etc. Podría pensarse que esta leglskclóo sólo preferen-
temente responde a metas económicas; de modo que babrla también procurado
proteger a los prestatarios, axuvxaidart* de crédito, especialmente de crédito
d e origen henearlo. Pero k total ausencia de historia fidedigna del establed-
n r k n t o de esto* importante* cuerpos oormatívo», los que incluso carecen de
exposición de motivos, impide tener certeza respecto a su espíritu o intención.
Cfr. infnt tP 44.
l n
Jaoques Flour et Jean-Luc Aubert: Dresf Ctotf. Las OUivMont, VoL
1, Ed. Annand Colín, París, 1975. N» 187.
 CLASIFICACIONES V CATBCOKjAS CONTRACTO AIXS Q7

m e n t e p a r a poner coto a la arbitrariedad del poder privado. Asi

se ha resuelto, en parte, el problema del contrato por adhesión.
Adhiriendo al estatuto legal, el aceptante sabe ahora lo q u e
le espera, y no tiene q u e temer ni trampas inopinadas ni cláusulas
leoninas en la declaración contractual. Esta ventaja compensa con
largueza la pérdida d e libertad en la elección d e las cláusulas del
contrato. La libertad contractual, corolario d e la autonomía d e la
voluntad, tiende así a desaparecer; es q u e , en verdad, "en las nuevas
circunstancias en q u e la vida nos zambulle, sentimos por experien-
cia q u e la fuente del derecho contractual n o es tanto la voluntad
subjetiva d e los particulares como la ley en sí Nos hemos
equivocado al pensar q u e el derecho privado fuese el reino d e las
voluntades individuales. Por encima d e ellas percibimos la sobe-
l 1 t w
ranía del derecho sociaL el predominio d e la ley" " * *.
E n t r e las d e m á s soluciones posibles a los abusos d e la a d h e -
sión, cabe destacar:

b ) L a homologación por el poder público d e los modelos d e

contratos estandarizados q u e se van a ofrecer después a los con-
sumidores. Todo contrato redactado e impreso d e a n t e m a n o , para
ser propuesto a los adberentes, previamente debería someterse al
control y a la autorización d e una determinada entidad, la q u e se
preocuparía, justamente, d e tutelar los intereses d e los futuros
aceptantes. Existen algunos ejemplos d e homologación e n nuestro
m
p a í s , pero n o una norma g e n e r a l E n el Congreso d e D e r e c h o

" * Michel Vtlley: Eiwr « décadmee du voionloritm* jurldiqué, en Ar-

chive» de philosophie du droit, 1957, pag, 95.
t7i bli Estas eipUcactonei sobre el contrato dirigido *e complementan un
poco m i * abajo, en el N* 32.
» « Así. el art- 3* letra e ) del D F L N» 251, de 1931, sustituido por el art.
1* c ) del Decreto Ley N° 3.057, establece entre las atribuciones y obligaciones
d e la Superintendencia de Valores y Seguros: "aprobar los modelos de los
texto* de las pólizas y modificarlo*, no pudiendo las entidades aseguradoras
contratar con modelos que no hubieran sido previamente autorizados por la
Superintendencia'*. Una aplicación práctica de esta atribución puede exami-
narte en el Diario Oficial del 7 de junio de 1985, pág. 3 . donde se publica un
modelo de póliza de seguro obligatorio para vehículo* motorizados. Otro*
ejemplos: el art. 4* del D.S. N« 450 de Hacienda ( D . Obcial 0-7-1979), señala
que la Superintendencia debe aprobar previamente el texto de los contrato*
que las sociedade* de Fondo* Mutuo* onezcan suscribir al público, en calidad
d e participes o aportantes. El a r t 2» 1 del Decreto Ley N ' 637, de 1974,
sobre Administradoras de recurso* ajenos para la adqinxicfcin de vehículos mo-
torizado», exige que dichas empresas, antes de entrar en funciones, obtengan
de la Dirección de Industria y Comercio (DIRINCOJ la aprobación de lo* mo-
delo* de contrato*. Lee arti. 62 y 63 de la ley tf> 18.302, de 1984, imponen el
control preventivo de las cláusulas de lo* contratos de seguro* contra los ries-
go* del uso de ta energía nuclear.
 LOS CONTRATOS (PABTE C E N I B J O Í
tu
C o m p a r a d o que tuvo lugar en Berlín, en septiembre d e 1967, se
a p r o b ó la ponencia sobre homologación o control del contenido d e
las condiciones generales d e la contratación, vigente en Israel en
in
la ley sobre los contratos e s t a n d a r i z a d o s .
c ) L a generalización d e los contratos tipo bilaterales: es otra
alternativa interesante. Según se examinara luego, existen contratos
tipo bilaterales, celebrados por grupos con intereses antagónicos.
Estos contratos colectivos sirven para componer o subsanar las
dificultades entre a m b a s partes o grupos opuestos. El texto q u e se
a p r u e b a , de común acuerdo, será después empleado en la cele-
bración d e numerosos contratos individuales, los q u e se calcaran
sobre el modelo preestablecido. Por ejemplo, a fin d e fijar las con-
ITÍ
dicione» de la contratación motivo d e los seguros voluntarios
contra riesgos inherentes a la conducción d e vehículos motorizados,
los automovilistas chilenos podrían agruparse y negociar con las
c o m p a ñ í a s aseguradoras una póliza tipo, q u e después se emplearía
e n miles de seguros individuales. C a d a u n o d e éstos no sería un
contrato de adhesión, pues el asegurado participó, directa o indi-
rectamente, durante la fase previa del contrato Upo bilateral, en
el establecimiento d e las cláusulas del seguro. Si se fomenta la
celebración de contratos colectivos entre grupos q u e en principio
tienen intereses opuestos, se están previniendo los inconvenientes d e
la adhesión. Todo lo cual es mera aplicación del adagio l a unión
h a c e la fuerza'*.

d ) En el Derecho C o m p a r a d o , a partir del BCB (Código

Civil alemán d e 1900), viene abriéndose camino u n a n u e r a con-
cepción de la lesión enorme, la cual evidentemente permite des-
terrar los casos ostensibles d e abusos del oferente sobre el adherente.
-Frente a uaa-concepoiós, restringida, como-la- chilena, q u e sólo
a d m i t e la lesión enorme en-los--pocos casos-particulares qua- «1
legislador ha señalado -der~anteatanor l o s - c u a l e r se dirnensionan
rígidamente, pues el ordenamiento -repudia ú n i c a m e n t e - l a - l e s i ó n
ultradkmidium, en cambio" "el artículo 138 del B G B declara nulo

m
' Cfr. Rnitto da Derecho Privado, Madrid, mano 1969, p i g . 226. El
nuevo Código Q r i ] del Perú, refiriendo»» a las condicione* genérale* de la
contratación (arta. 1382 y * . ) , contempla su homologación por la autoridad ad-
ministrativa.
m
Respecto a condiciones generales de la contratación masiva, cfr. Ma-
nuel C a r d a Amigo; Sobre la naturalizo jurídica dé hu condicione i generala da los
contrato», en Revista de Derecho Privado, Madrid, septiembre 1965, p i p . 701¬
7 3 4 Luis Humberto Cl»veris: La predirpcuición del contenido contractual, en
Revista *le Derecho Privado, Madrid, tullo-agosto 1979, pigs. 667-687. Le oon-
dbúoni genansU di contratte. obra colectiva, Ciuffré, MÜan, VoL 1, a s o 1979;
VoL 2, ano 1961.
 CLAStnCACIONES T CATEGORÍAS CONT*ACTUALXl

cualquier acto jurídico por el cual alguien, explotando la necesidad,

la ligereza o la inexperiencia d e otro, obtiene para si o p a r a un
tercero, a cambio d e una prestación, ventajas patrimoniales q u e
se hallen en desproporción c h o c a n t e con el valor d e dicha prestación.
Esta concepción amplia d e la lesión, q u e tipifica el vicio d e un
m o d o genérico, aplicable respecto a todos los actos jurídicos en q u e
haya explotación del cocontratante, presupone u n a sólida confianza
ciudadana en los jueces, quienes asumen su papel d e censores,
revestidos del p o d e r discrecional q u e con frecuencia es indispen-
sable para adriúnistrai justicia.
Siguiendo el derrotero abierto por el Código Civil alemán, el
nuevo Código Civil italiano, d e 1942, también ha a d m i t i d o de un
modo general la procedencia d e la lesión, a u n q u e manteniendo, eso
si, un criterio cuantitativo según el cual la lesión q u e r e p r u e b a el
derecho es únicamente la q u e excede a la mitad del valor d e la
prestación ejecutada o prometida por la p a r t e damnificada. Dice
el articulo 1448-1 del Código Civil italiano: "Acción general d e
rescisión por lesión. Si hubiese desproporción entre la prestación d e
u n a d e las partes y la d e la otra y la desproporción dependiese
del estado d e necesidad d e una de ellas, d e la q u e se ha aprove-
chado la otra para obtener ventaja, la p a r t e damnificada p o d r á
m
d e m a n d a r la rescisión del contrato" .

31. CONTRATOS PREPARATORIOS Y CONTRATOS

DEFINITIVOS

v Contrato preparatorio o preliminar o vactum de contrahendo

e j \ a q u e l m e d i a n t e el cual las partes estipulan q u e en el futuro
celebraran UUU ü u n n a t o . ijfw pnr BhoJA_ellas n o p u e d e n concluir
o q u e está sujeto a incertidumbre, siendo dudosa su factibib'dad.

1 7 7
Esta concepción amplia de la lesión te incorporó al Código Civil ar-
gentino con ta reforma de la ley N* 17.711 del afio 1968. Ahora el artículo 954
del Código del pal* trasandino establece: T a m b i é n podra demandarse la nu-
lidad o la modificación de los actos Jurídicos cuando una de las parte* explo-
tando la necesidad, ligereza o Inexperiencia d e la otra, obtuviera por medio
de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justi-
ficación. Se presume, salvo prueba en contrario, q u e existe tal explotación OD
caso de notable desproporción de las prestaciones...". £1 nuevo Código pe-
ruano de 1884 también ha consagrado la concepción amplia de la lesión íarts.
1447 y s.).
m En ta exposición de esta clasificación, nos hemos inspirado preferen-
temente en el profesor Femando Fue yo Lanerl, autor chileno que mas y mejor
se ha ocupado de ta materia. Cfr. su Derscho Ciotl, Tomo 5, VoL U-l y VoL
11-2, segunda edición. Santiago, 1964.
120 LOS CONTRATOS (PASTE CXNUUÜJ

Contrato definitivo es el q u e se celebra cumpliendo con la

obligación, | « w H a p n r *>1 fvinhrntn preparatorio. Esta obl¡Ración—
de hacer, precisamente consiste en extender o suscribir, dentro d e
u n plazo y / o si se cumple una condición, el contrato futuro.
E l carácter futuro del contrato definitivo explica o confiere
sentido al contrato preparatorio. C o m o el resultado económico q u e
las partes aspiran a lograr, n o es susceptible d e alcanzarse d e
inmediato, sea por obstáculos legales, financieros o d e otra natu-
raleza, ellas se vinculan jurídicamente d e s d e ya, a través d e un
contrato preparatorio, obligándose a celebrar después el contrato
definitivo q u e satisfará sus aspiraciones, una vez subsanado el o
los obstáculos actuales.
A vía de ejemplos, p u e d e n ser obstáculos q u e impiden cele-
b r a r inmediatamente la compraventa de un determinado inmue-
ble, los siguientes; E n el plano financiero, el q u e quien desea
c o m p r a r no haya todavía reunido el dinero suficiente para completar
el precio q u e la contraparte le exige al contado; o q u e el Banco
q u e financiará la operación d e compraventa, con m u t u o hipote-
cario, todavía n o h a y a a p r o b a d o oficialmente el negocio. E n el
plano legal, si ha fallecido hace poco quien iba a vender, d e con-
suno sus herederos n o pueden disponer del inmueble mientras
n o se haya inscrito la posesión efectiva d e la herencia y mien-
tras n o se haya inscrito el bien raíz en el Registro d e Propiedad
del Conservador de Bienes Raices correspondiente, todo según los
N°* 1 y 2 del artículo 688 del Código Civil. L a inscripción del de-
creto judicial q u e concede la posesión efectiva presupone pagar o
asegurar el pago d e los impuestos a las asignaciones por causa d e
m u e r t e . Todo lo cual requiere tiempo y supone gastos. Serían tam-
bién obstáculos legales, que, tratándose de la enajenación d e in-
muebles de un incapaz, estuviere todavía pendiente el necesario
cumplimiento previo d e formalidades habilitantes, como la obten-
ción de la autorización judicial exigida en ciertos casos por el legis-
lador. O bien, q u e , estando temporalmente en el extranjero una
d e las partes, su mandatario únicamente tenga poder para celebrar
u n contrato de promesa, no así la compraventa definitiva.

Ante impedimentos como los anteriores, y a fin d e evitar q u e

s e escape el negocio deseado, los futuros vendedor y comprador
p u e d e n amarrar la operación celebrando un contrato preparatorio:
u n contrato d e promesa de compraventa o un contrato d e opción,
q u e supeditará a un plazo la conclusión d e la compraventa defi-
nitiva. Si ellos tienen dudas respecto a la factibilidad del contrato
definitivo, v. gr,, temen que a lo mejor no se consiga el indispensable
financia miento o q u e el juez niegue la autorización correspondiente,
 CLASiriCACIONES Y CATEGORÍAS CONTEACTUALKS ^

entonces se supeditará la celebración del contrato definitivo al cum-

plimiento d e una condición, q u e se especificará con claridad, seña-
lándose, en estas últimas hipótesis, que la compraventa prometida
exclusivamente tendrá lugar si el Banco concede el préstamo o si
el juez autoriza.
El m á s característico, importante y frecuente d e los contratos
preparatorios es el contrato d e promesa d e celebrar u n contrato,
al que se refiere el artículo 1554 del Código Civil. Su estudio en
particular no corresponde al plan d e este libro. C o n frecuencia el
contrato d e promesa es una promesa d e compraventa, pero n a d a
impide celebrar contratos d e promesa d e arrendamiento, d e promesa
d e m u t u o , d e promesa d e transacción, etc. T a m b i é n es, indiscuti-
17
blemente, contrato preparatorio el contrato d e o p c i ó n * .
E n cambio, a la sazón no está claro el carácter d e con-
trato preparatorio d e varias convenciones, como el corretaje o me-
1 W
diación ; el contrato d e emisión d e bonos y d e b e n t u r e s celebrado,
9
conforme al Título IV d e la ley N 18.045, p o r escritura pública
entre la sociedad emitente y el representante d e los futuros tene-
dores de bonos; la cláusula compromisoria, q u e a m e n u d o se analiza
1 1
como un contrato d e promesa de c o m p r o m i s o * ; el pacto d e retro-
venta, q u e también se ha presentado como contrato preparatorio,
a u n q u e creemos que se trata d e una venta bajo condición resolu-
toria ordinaria; el contrato d e a p e r t u r a d e crédito o d e linea d e
crédito, etc.

i n
Según definición del profesor Fueyo, el contrato de opción "es un
contrato preparatorio general que consiste en la oferta unilateral de contrato
que formula una d e las partes, de manera temporal. Irrevocable y completa,
en favor de la otra que de momento se limita a admitirla, reservándose libre-
mente la facultad de aceptarla". La opción de el arrendatario o
usuario de k cosa, e* tiplea en el contrato de leasing. También es bastante
frecuente en los charlen marítimos o arrendamientos d e naves.
Ver supm N* 21 y nota 112.
u t
Durante largo tiempo se sostuvo que la diferencia entre el compromiso
y la clausula compromisoria residía en el carácter actuó/ o /ururo, respectiva-
mente, de la contienda que las partes sometían a arbitraje, sustrayéndola del
conocimiento de la furriela ordinaria. Hoy parecería claro que la diferencia
no está allí, sino que exclusivamente en la circunstancia de que la persona del
lucí arbitro sea determinada o indeterminada. E n la cláusula compromisoria
se somete un litigio, actual o eventual, a la jurisdicción arbitral sin designarse
todavía el arbitro; mientras que en el compromiso se somete un litigio, también
actual o futuro, a la decisión de un determinado arbitro, de modo q u e si este
no puede o no quiere aceptar el cargo, caduca el arbitraje, debiendo conocer
del pleito el tribunal ordinario que sea competente según las reglas generales.
Cfr. el fallo recaldo en la causa Sociedad Saa, Vid y Cía con Cemento Mstón,
publicado, con nota de Patricio Aylwfn, en Revista d e Derecho y Jurispruden-
cia, tamo 44, acedan 2, pág». 33 y s.
 CAPÍTULO TKRGEBO

CATEGORÍAS CONTRACTUALES

32. EL CONTRATO DIRIGIDO

AI examinar los diversos remedios q u e b a o surgido para atenuar

o eliminar los abusos d e la adhesión, h u b o ocasión p a r a un análisis
1
del contrato dirigido **, al cual nos remitimos.
Al contrato dirigido también se le conoce como contrato nor­
m a d o o dictado por el legislador. Los artículos d e los códigos, en
materia d e contratos, casi siempre son supletivos o supletorios d e
la voluntad d e las partes. O sea, q u e se aplican sólo en el silencio
d e los contratantes. T r a t á n d o s e de los contratos dirigidos, por el
contrario, la reglamentación legal a s u m e carácter imperativo, sin
q u e las partes p u e d a n alterar, en el contrato particular q u e cele­
bran, lo estatuido d e manera general y anticipada por el legislador,
sea en materia d e contenido o efectos d e la convención, sea e n
materia d e persona con la cual se ha d e celebrar el contrato.
L a dirección d e los contratos por el legislador es u n fenómeno
no anterior al presente siglo. Se inicia en E u r o p a , a partir d e 1900,
en materia d e contratos individuales d e trabajo, como u n a manera de
proteger los intereses d e los asalariados. Los derechos concedidos
por las leyes laborales a los trabajadores h a n p a s a d o a ser irrenun-
ciables, d e manera q u e en los contratos individuales carecen d e
validez las cláusulas q u e restringen los beneficios q u e la ley les ha
reconocido.
E n la actualidad se comprueba la presencia d e los contratos
dirigidos bajo todas las banderas y bajo todos los signos ideológicos.
E n Chite se advierte la proliferación d e la intervención del legis­
lador, fijando h e t e i ó n o m a m e n t e el contenido d e diversos contratos,
124. LOS CONTRATOS (FASTB GENSRAL)

t a n t o bajo el régimen socialista d e los años 1970 al 1973, cuanto

b a j o el actual régimen militar.

Algunos ejemplos de contrito» dirigidos por leyes de rédente data

son: él contrato de edición d e los escritores y el contrato da representa-
ción de lo* actores, fueron reglamentados por la ley N* 17.336 del uño
1970, sobra propiedad mtelectual Los Decretos Leyes N " 600 y 1.748,
este último de 1977, «obre Estatuto de la inversión extranjera en Chile,
dirigieron los contratos de inversión, extranjera que deben suscribir los
capitalistas foráneos que deseen acogerse a las franquicias que el Estatuto
les dispensa. El Decreto Ley N* 1.057, sobre enajenación de bienes del
Fisco y d e empresas del sector publicó, que no sean Indispensables para
el cumplimiento de los fines de las respectivas instituciones, dirigió tos
correspondientes contratos de compraventa, estableciendo un ínteres anual
muy elevado, que debe pagarse por los saldos de precio pendientes, fftm-
aue en el contrato no se estipulen intereses. El Decreto Lev N* 1.089, de
1975, d e Importancia para las prospecciones petrolíferas, dirigió los con-
tratos d e operación petrolera, señalando imperativamente una serie de
obliga cienes para los contratistas, v. gr., deben propoi clonar la totalidad
de los capitales, tecnología y personal, entregar a ENAP la totalidad de
los hidrocarburos e Información técnica, económica, mineralógica e hi-
drológica obtenidos, cumplir üimternirnpidarnente el programa de explo-
tador] d e la totalidad del área territorial que indique el contrato, etc.
El Decreto Ley N * 1.557. de 1976, regUmentó los contratos de opera-
ción de materiales atómicos naturales. La ley N* 18.010, de 1981, dirige
las operaciones de crédito de dinero, definid as como 'aquellas por las
cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de
dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se
celebra la convención , en particular en sut articulo] 3*, 5', &> indso final.
8», 11», 14*. L* ley N* 18.045, de 1981, sobre Mercado de Valores, en sus
artículos 16 al 32 reglamenta la emisión d e bonos y titulo* de deuda a
largo plazo. La ley N» 18.175, de 1982, sobre Quiebras, dirige, en sus
artículos 103 y 104, el contrato de mandato que confiere el fallido o
algún acreedor a un tercero para asistir y participar en las Juntas de
acreedores.
También la Administración, a veces con prescinden d a de textos
legales que la autoricen, y con frecuencia sin que sus normas sean acata-
das, suele reglamentar rmperatrvwnerite contratos en que ella no es parte.
Efemploj: Resolución N» 3 de D1TUNCO (en Diario Oficial del 5-1-1974),
dirige los contratos de reparación de vehículos motorizados. Decreto
Reglamentario N* 192, del Ministerio de Economía, Fomento y Recons-
trucción (en Diario Oficial del 1-4-1975), dirige los contratos de pres-
tación d e servidos de las agencias de viajes a sus dientes, en los que
deberán estipularse las" cláusulas que señala. Decreto Reglamentario
N* 80, del mitrno Ministerio antes señalado (en Diario Oficia] del
T
l -2-1975), dirige los contratos sobre cosechas de trigo. No sólo la
compraventa, también los contratos de bodega(e o depósito del trigo y
d e acarreo del producto. Se establecen los precios de venta según cali-
dades del trigo, fijándote bonificadones y castigos. Decreto N* 37, del
Ministerio de Agricultura (en Diario Oficial del 5-4-1976), reglamenta
la extracción, transporte, industrialización, exportación y wmerciÁlización,
en general, de bu algas, sometieado los íes pee ti vos contratos a autoriza-
ciones previas imperatívas.
 CLASIFICACIONES Y CATEGORÍAS CONTRACTUALES 125

Mas no siempre el direccionismo contractual por los poderes

públicos se manifiesta en la predeterminación imperativa del con-
tenido o cláusulas q u e fijan los efectos d e las convenciones. Hay
otros casos en q u e lo que se impone es la persona del cocontratante.
Es característica, en este plano, la obligación q u e se fija al arren-
dador d e un predio rústico, q u e decide enajenarlo, d e ofrecerlo en
venta, en primer lugar, al arrendatario o colono. Este goza, en
virtud d e su normal atadura con la tierra, d e un derecho d e compra
preferente del predio. E s io que ocurre en muchos países extranjeros.
En Chile fue así d u r a n t e la vigencia d e la ley sobre arrendamientos
rústicos del a ñ o 1968, derogada en 1975.
Hipótesis hoy vigentes en Chile, d e ausencia d e libertad para
elegir la contraparte, las encontramos, por ejemplo, e n el artículo
25 d e la ley N ° 18.046, sobre sociedades anónimas; y en el articulo 10
d e la ley N ° 18.248 ( n u e v o Código d e M i n e r í a ) . Por el primero se
establece, en favor d e los accionistas d e las sociedades anónimas,
el derecho de compra preferente d e las nuevas acciones q u e se
emitan. Por el segundo, el E s t a d o tiene un derecho d e compra
preferente respecto d e los minerales en q u e haya presencia d e torio
m
y uranio, a m b o s elementos radiactivos .
Si se examina el problema del contrato dirigido, no d e un m o d o
general sino q u e contrato por contrato, n o es difícil detectar las di-
versas orientaciones de la legislación, según sean las ideologías
imperantes. Por ejemplo, en materia d e arrendamientos urbanos, si
bien el direccionismo perdura en varios aspectos en la actual ley
N ° 18.101'**, es m u c h o menor q u e bajo el imperio d e la d e r o g a d a
ley N ° 11.622, la cual, en especial luego d e las modificaciones q u e
le introdujera la ley N ° 17.600, del ano 1972, era s u m a m e n t e favo-
rable a los intereses d e los arrendatarios. D e este modo, según los
detractores d e la ley N ° 11.622, se desincentivaron las inversiones in-
mobiliarias y la actividad d e la construcción, pues a las personas
pudientes dejó d e atraerles adquirir bienes raíces destinados a la
obtención d e rentas. Claro q u e no hay d u d a q u e es harto difícil
encontrar el p u n t o d e equilibrio entre la protección q u e merecen

'** El consumidor carece del derecho a elegir la contraparte en todo* lot

contrato», especialmente de suministro o de compraventa, que celebre con ti-
tulare* de manopolloa d e hecho o de derecho. Por otra parte, en el ámbito de
lai sucesiva* leyes chilenas sobre fomento de la marina mercante, en la medida
en que se establecen rejeruai de carga para loa tráficos internacionales, los
cargadores ven disminuida o eliminad* tu libertad para escoger el naviero o
armador.
Cabe tener presente la sobrevivencia del Decreto Ley N* BM, d e 1975,
cuya vigencia subsiste luego de la dictador) de la ley N ' 18.101 para los con-
tratos de arrendamiento celebrados ante* del 29 de enero de 1982.
126 LOS CONTRATOS (PARTE. GENERAL)

los arrendatarios, a quienes no es justo colocarlos en la calle al me-

n o r incumplimiento d e sus obligaciones contractuales, y el debido
respeto del derecho d e propiedad inmobiliaria d e los arrendadores.
Este es u n problema o tensión permanente, con el cual se enfrenta
todo direcdonismo contractual en el ámbito d e los arrendamientos.
Y n o sólo en los urbanos, sino q u e también en la locación d e predios
rústicos. E n este último aspecto, la actual legislación, configurada
por el Decreto Ley N ° 983, d e 1975, modificado por el Decreto Ley
N ° 2.567, de 1979, es sobre todo respetuosa d e la autonomía d e la
voluntad d e las partes y d e su libertad contractual y, p o r contraste,
m u c h o menos protectora d e los arrendatarios o colonos y medieros
o aparceros q u e la antigua legislación contenida en el D F L N ' 9,
M
d e Agricultura, de] 26 d e enero d e 1 9 6 8 .
O t r o sensible cambio d e orientación lo encontrarnos en los con-
tratos d e compraventa d e productos d e primera necesidad. Bajo el
régimen d e la Unidad Popular, la nómina d e bienes declarados d e
uso y consumo habituales sumaba cientos. Incluido un producto
en la lista oficial, el Ministerio d e Economía {la D I R I N C O ) le fijaba
precio máximo d e venta al público y, consecuencialmente, los miles
d e contratos d e compraventa d e dicho producto pasaban a ser con-
tratos dirigidos, sin libertad d e las partes para establecer la mas
importante de las cláusulas, o sea, el precio. Hoy, en cambio, bajo el
imperio de una reiterada política protectora d e la libre competencia
o economía d e mercado, los precios los estipulan las partes, bajo
el solo influjo d e la ley d e la oferta y d e la d e m a n d a , sin q u e haya
m
diiecdonismo c o n t r a c t u a l .

M
Sintomático es el considerando previo, con el cual se promulgó el
Decreto Ley N* 993. Dice así: "Que, dadas las caracteristkcas propias de los
predio* rústicos, resulta necesario que las normas sobre arrendamiento, medle-
r t i s y otrai formas de explotación por terceros sean infidentemente flexibles,
d e manera que permitan un flujo tanto d e espítale* como de capacidad em-
presarial h a d a el sector agropecuaria. Que lo anterior eg una condición nece-
saria para que la agricultura se transforme en una actividad que pueda con-
tribuir efictautemeote al desarrollo económico y social del país. Que la legisla-
ción vigente sobre la materia e* excesivamente restrictiva y, por tanto, incon-
veniente".
Sobre el contrato dirigido, cfr. el trabajo del mismo nombre, d e Arturo
AJesaandri Rodríguez, publicado eo la Reviita de Derecho ti ¡utUprude+cta,
tomo 38, 1941, primera parte, paga. 5 y i.
 CLASIFICACtONCS Y CATEGORÍAS CONTRACTUAL**. 127

l t 7
33, E L CONTRATO FORZOSO

Se denomina contrato forzoso aquel q u e el legislador obliga a

celebrar o da por celebrado. N o integran, d e consiguiente, [a mate-
Ha d e la contratación forzosa, ni el contrato definitivo q u e hay q u e
concluir como efecto d e u n contrato preparatorio libremente acor-
d a d o (contrato d e promesa, por ejemplo), ni el c o n t r a t o necesario,
provocado por circunstancias excepcionales d e hecho (ej., depósito
necesario, d e los artículos 2236 y s. del Código Civil).
E n t r e otras clasificaciones y categorías d e contratos forzosos,
acaso resulte d e interés mi distinción entre contratos forzosos or-
todoxos y contratos forzosos heterodoxos. -
El contrato forzoso ortodoxo se forma e n dos e t a p a s : intervie-
ne, en primer lugar, un m a n d a t o d e autoridad q u e exige contratar.
Más tarde, quien lo recibió p r o c e d e a celebrar el contrato respec-
tivo, pudiendo, generalmente, elegir a la contraparte y discutir con
ella las cláusulas del negocio jurídico. L a segunda etapa conserva,
pues, la fisonomía d e los contratos ordinarios; la formación del
consentimiento s i ^ ü e Implicando negociaciones o, c u a n d o menos, In-
tercambio d é voluntades entre las partes. L a autonomía contractual
subsiste en cierta medida.
El contrato forzoso Keterodp^n <m pnmftin, se caracteriza por
l j
la pérdida completa d e la liry+^d, ^ " ^ ^ " 4 fisonomía del*
contratu tradicional desaparece integramente, pues el legislador cons-
tituye el contrato de un solo golpe; n o h a y q u e distinguir e t a p a s ,
ya q u e el contrato no precisa intercambio d e voluntades. T a n t o el
vinculo jurídico, como las partes y el contenido negocial, vienen de-
terminados b e t e r ó n o m a m e n t e por un acto único del Poder Público.

33.1. Los casos de contrete» fañoso» ortodoxos son más abundan-

te». Ya el Código de Bello contempló ciertas hrpótesil. Así. la caución
de COTÍ serva don y restitución de la cosa fructuaria que debe rendir e)
usrjfructuario (775 C C ) ; o la caución rendir, en tu caso, los
i m
tutores y curadores para el discernimiento de U guarda (374 CC) -

1 , T
Para un análisis más completo del tema, cfr. nuestro trábalo El con-
trato fonoso o Impuesto, publicado en Revista de Derecho Privado, Madrid,
España, junio 1975, pags. 491 a 510-, en Revista de Derecho y Jurispru-
dencia, tomo 75. 197B, primera parte, paga. 17 y *.; y en Revista de Ciencias
Sociales, Universidad de Valparaíso, N* 7, págs. 51 y s Para un resumen de
este N* 33, nuestra ponencia predtada en nota 8 bis. N » - 6 at 11.
'** Otros casos de contratos forzosos en el Código Civil: el articulo 654,
relativo a la medianería, permite exigirle al vecino la w n t a del cincuenta por
d e n t ó de los derechos cuotativo» en la cerca o pared divisoria. El articulo 669
inciso primero, relativo a la secesión de mueble a inmueble, por edificación o
plantación en terreno aleño, a u t o r í a al duefio del suelo para exigir al edlfi-
 28 LOS CONTRATO» IPABTS CINKRAU

L u ley» espedale* han multiplicado la exigencia da un contrato

como rmquittio previo para que opere una situación jurídica dada. Asi,
es preciso rendir caución para asumir los cargos de gerente o consejero
d e una Cooperativa (articulo 46 de la Ley de Cooperativas), como tam-
bién para celebrar un contrato de operación de yacimientos de hidro-
carburos (articulo 5» N* 12 del Decreto Ley N* 1.089). Los corred o re»
d e la Bolsa y los agentes de valores deben constituir garantías previa-
mente al desempeño de sus cargos, para asegurar el cabal cumplí miento
d e sus obligadonet como intermediarios, por un monto inicial no inferior
i m
a cuatro mil Unidades de Fomento (articulo 30 de la ley N» 18.045) .
En el ámbito d e los seguros, es frecuente la exigencia legal de con-
tratar. Ejs.: el articula 13 d e la ley N* 17.308, al igual que antes el D F L
N* 151, de Hacienda, del año 1981, exige a todo dueño o conductor
de vefdculoe motorirados tomar un seguro de responsabilidad cMI contra
riesgos d e muerte o lesiones en accidentes del tránsito el articulo 62 de
la ley N* 6.071 exige asegurar los edifidoi divididos per pisos o departa-
mentos contra el riesgo de incendio; el articulo 1* ael Decreto Ley N*
1.092 exige que todo el personal de tas FF.AA. y Carabineros de Chile
contrate un seguro de vida. El articulo 62 de la lev N» 18.302 exige se-
1
guros para el uao pacifico de la energía atómica .
El Decreto Ley N» 637, de 1974, impone a las Administradoras de
Recursos de terceros para la adquisición de vehículos motorizados la ce-
lebración de diversos contratos forzosos ortodoxas. Asi, deben garantizar
su normal función amiento constituyendo cauciones en favor de los aso-
ciados, m í e han de ser calificadas y aceptadas por D I B I N C O (articulo 2*
N* 3 ) . Deben, además, celebrar contratos (destinados a asegurar el su-
ministro de los asociado)) con los productores de vehículos o con los
distribuidores autorizados. Estos contratos forzosos deben concluirte antes
de la promoción de lot planes y la formación de los grupos por las Ad-
ministradoras (articulo 2» N* 2 ) .
La ley N* 17.729, de 1972, sobre indígenas y tierras indígenas, en
el articulo 14, Incisos 8 y 8, establece varias especies de contratos forzosos

cador o plantador que le compre el terreno en el cual se realizaron las aeoe-

riooos sin ni coooctartenta

En esta última hipótesis el acreedor del contrato forzoso accesorio, en

coya virtud te constituye ra garantía, es una persona todetenrunade. Si bien
en diversas cauciones se admite en Chile la llamada dáwvie de garantió ga-
ñera!, por k c u t í como también acontece en este caso, te asegura el pago de
obligaciones futuras eventuales, cuyo monto exacto se ignora, en el art. 30 de
la ley N* 18.045 ocurre que además e) acreedor es Indeterminado. Los ele-
montos de la obligación se diluyen en exceso, perdiendo ella coherencia, puesto
q u e cuando se contrae el vinculo no hay predsión ni respecto al ob|eto, ni
respecto al acreedor.
1 9 0
Después de concluido este libro te ha publicado, en el Diario Oficial
del 4 d e enero de 1B66. la ley N* 18.480, que establece y reglamenta con mas
detalles los atguroi obil&Uork* contra los riesgo* de danos personalea y de
danos a vehículo* de terceros, ocasionadot con motivo de accidentes del tran-
sita. Esta ley deroga, en el articulo 44, el DFL N* 151, de 1981, y cualesquiera
otras normas contrarias a tu texto sobre legaros obligatorio* de vehículo» mo-
torizados.
m
i Seguro* o caucione* por 73 millonea de dólares!
 CLASIFICACIÓN»; r CATEGORÍAS CONTRACTVAL*» 12»

ortodoxoi: el c o m u n e r o a quien t e reconozcan d e r e c h o s en u n a conxuni-

d a d indígena, y t e n g a en otra d e r e c h o a tierras, deberá enajenar aquéllos
o éste a otro c o m u n e r o o al Instituto d e Desarrollo I n d í g e n a , el q u e
deberá adquirirlos. Si el c o m p r a d o r lo solicita, este Instituto deberá con-
c e d e r l e un préstamo p a r a el p a g o d e la cuota d e c o n t a d o en la c o m p r a
del terreno.
E n t r e los contratos forzosos ortodoxo*, lo* h a y t a m b i é n d e carácter
implícito. L a ley se circunscribe a imponer una d e t e r m i n a d a obligación
o c o n d u c t a , p e r o p a r a llevarla a c a b o se n a c e irKUsperuable celebrar aJ?ún
contrato. Por ejemplo, la L e y G e n e r a l d e U r b a n i s m o y Construcciones '*»,
en su articulo 148 autoriza a q u e , m e d i a n t e D e c r e t o AJcatdicio, se orde-
nen ciertas demoliciones. Por LÓ general éstas r e q u e r i r á n q u e el afectado
c o n t r a t e la realización d e las obras pertinentes, r u e d e n t a m b i é n mencio-
n a r s e c o m o contratos forzosos implícitos los c o n t r a t o s procesales d e c o n v
romiso y d e comproonisario, en los casos en q u e las leyes o r d e n a n q u e
e t e r m i n a d o * asuntos se resuelvan por arbitros '**. D a d a la orden en este
sentido, las partes, d e c o m ú n a c u e r d o , o, en subsidio, a través del Juz-
g a d o Ordinario, d e b e r á n n o m b r a r al arbitro, c e l e b r á n d o s e u n c o n t r a t o d e
compromiso. D e s p u é s , es d e rifldr el contrato d e compromisario, por el
cual el arbitro a c e p t a y se obliga a d e s e m p e ñ a r las funciones jurisdiccio-
nales i n h e r e n t e s al c a r g o a n t e loi litigantes, q u i e n e s se obligan, salvo
p a c t o expreso en contrario, a retribuir su labor m e d i a n t e el p a g o d e u n
honorario.
Algunas normas del propio C ó d i g o Civil sirven d e a n t e c e d e n t e a
contratos forzosos implícito*. L a ley establece las l l a m a d a s s e r v i d u m b r e s
legales. Reunidas tas condiciones prefijadas por el legislador, v. gr., en el
articulo 8 4 7 de] C ó d i g o respecto a la s e r v i d u m b r e d e tránsito, surge tpeo
iure el d e r e c h o real d e s e r v i d u m b r e activa en beneficio d e l p r e d i o domi-
n a n t e . Sin e m b a r g o , p a r a q u e la s e r v i d u m b r e legal se t r a d u z c a en u n
p o d e r jurídico y no teórico, los sujetos concernidos deberán celebrar u n
contrato traslaticio q u e , a u n q u e la lev no ]o mencione, reviste carácter
forzoso. E n caso d e resistencia del titular del p r e d i o sirviente a coocluirlo,
s e recurrirá al juez c o m p e t e n t e a fin d e q u e reconozca y d e c l a r e la servi-
d u m b r e legal™*.
O t r a situación, p a r t i c u l a r m e n t e interesante, d e c o n t r a t a c i ó n forzosa
implícita tiene lugar t r a t á n d o s e del mandato sin representación. C o m o es
s a b i d o , la representacióti n o es d e la esencia del m a n d a t o , p u d i e n d o el
m a n d a t a r i o ocultar su carácter a] tercero con q u i e n c o n t r a t a ; siendo p o r
lo t a n t o factible q u e él c o n t r a t e a n o m b r e p r o p i o . E n este e v e n t o , como
lo señala el articulo 2 1 5 1 del C ó d i g o Civil, el rxtandatario n o obliga al
m a n d a n t e respecto d e terceros. Los efectos d e ! a c t o jurídico c e l e b r a d o
entre m a n d a t a r i o y tercero se radican en el p a t r i m o n i o del m a n d a t a r i o ,
c o m o si el m a n d a t o no existiese, p e r o el a p o d e r a d o deberá d e s p u é s trans-

1 M
Decreto Supremo N* 458, de Vivienda y Urbanismo, publicado en el
Diario Oficial del 13 d e abril de 1970.
l l a
Leyes especiales han ampliado los casos de arbitraje forzoso que esta-
blece el articulo 227 del Código Orgánico de Tribunales. Véate, por «templo,
el articulo 23 indso 1, in fine, de la ley sobre almacenes genérale* de deposito
o warrants, cuyo teito refundido fue ajado por el D.S. N* 178, publicado en
el Diario Oficial del 29 de agosto de 1961.
Ch. Meeataeo, ob.cü. en nota 44, capítulo X, N* l .
farillo* a n i mandante, mediante un contrato posterior que, aunque tóa-
la yado por el Código Civil, es u n contrato forzoso. Así lo na reconocido
tM
reiteradamente la jurisprudencia n a c i o n a l .
Para no recargar la casuística del contrato forzoso ortodoxo con casos
M
demasiado h e t e r o g é n e o s , baste aquí añadir que son muy frecuentes
las hipótesis d e esta figura o categoría contractual en la legislación ban-
caría reciente. Et articulo 55, indio 2, de la Ley General dé Bancos, en
virtud d e lo dispuesto e n el articulo 1* letra o) del Decreto Ley N* 3.345,
do 1680, impone, para los casos d e liquidación o quiebra d e instituciones
han carias, la obligación d e transferir o ceder sus créditos hipotécanos a
otras instituciones financieras, públicas o privadas. La misma ley, e n tus
artículos 83 N» 15 y 84 N* 8, en virtud d e las reformas introducidas por
el articulo 1* letra* í) y h) de la ley N» 18.022, d e 1981, obliga a los Ban-
cos nacionales a enajenar las acciones d e bancos extranjeros; y e n general
a enajenar cualesquiera acciones y derechos que adquirieren por da-
ción «a pago. L a ley N ' 18.041, de 1985, sobre nonruuización d e los
lr7
bancos y f t n a n d e r a j , comienza diipociendo que la Corporación de
Fomento de la Producción adquirirá del Banco Central d e Chile, en el
plazo d e tres años, los créditos que este organismo tenga en contra de las
empresas bancarias y sociedades financieras que estén sometidas a admi-
nistración provisional. El articulo 4-1 d e la ley 18.041 contempla otro
caso do contrato forzoso ortodoxo: "La Corporación de Fomento de la
Producción deberá enajenar las acciones d e cada una d e las instituciones
fin anderas a que se refiere el articulo 1*, adquiridas e n conformidad a
esta ley, en un plazo máximo d e cinco anos, en parcialidades anuales n o
inferiores al 20% Un último ejemplo: la ley N* 18.412, publicada el 14
de mayo d e 1985, dispone en su articulo 4° que eL Banco d e l Estado d e
Chile adquirirá d e las instituciones financieras en actual liquidadón for-
m
zosa , sus carteras d e mutuos hipotecario*, haciéndose cargo el Fisco
de loa créditos que resultaren incobrables.

33.2. En materia d e contratos forzosos heterodoxos, aquí sólo men-

1W
donaremoi algunos casos en la legúiadón r e c i e n t e . En el ámbito de

•as Véanse los fallos extractados al pie del ardeulo 21S1 en Repertorio ds
LtgUoció* v Jurisprudencia Chumas, Código CtviL tomo VUJ, Editorial Ju-
rídica de Chile, 1977.
1 M
Sobra algunos de esos cajos, cfr, ta p u b l k a d ó n predtada al inicio de
la nota 187. Agrego, como nuevos ejemplos, el del articulo 5* del Decreto Ley
N* ZM7, de 1978, que establece que los adqulrentes de los predios rústicos
enajenados por onaxA (ex Corporación de la Reforma Agraria), dehsnfn con-
tratar por tiempo Indefinido a los asentados de las tierras que se adquieren
(contrato forzoso de trabajo); y el del articulo T> transitorio de la ley N* 18.046.
nueva ley u b r e sociedades anónimas, que exige a las sociedades ena)enai, den-
tro del plazo que nfiala, los activos de sociedades filiales y coligadas a que se
refiere el articulo 88.
**? Esta es la llamada ley del "capUalismo popular".
*** V. gr., Banco Unido de Fomento, Raneo de Fomento de Valparaíso,
Banco de Fomento de Bio-Blo, BHC, Finansur, Financiera de Capitales.
• * Otros cara en el articulo citado en la nota 187. A tales casos es posi-
ble agregar varios m i s . V j r , el contrato fbrtoao heterodoxo de mandato mer-
cantil, oonferido por et naviero o armador al capitán del buque, atn que sea
 CLASIFICACIONES V CATEOOiUAS COWTIIACTUALES 131

las quiebras y de la enajenación d e los bienes del fallido como una sola
unidad económica, a fui d e evitar que las empresas en falencia se desin-
tegren, por la liquidación atomizada de los activos, tanto el articulo 10
del Decreto Ley N? 1.509, de 1976, cuanto el articulo 129 de la ley
N* 18.175, nueva ley de quiebras de 1982, establecen que, por el solo
ministerio de la ley, los inmuebles enajenados se entienden constituidos
en hipoteca, y los muebles en prenda especial sin desplazamiento, para
garantizar las obligaciones del adquirente, como el pago de los saldos
insolutos del precio de compra de la unidad económica. Se trata, pues,
M
de contratos de hipoteca * o de prenda que se perfeccionan ipto ture,
sin intercambio alguno de voluntades.
El articulo 71 del Código Tributario dispone: "Cuando una persona
natural o jurídica cese en sus actividades por venta, cesión o traspaso a
otra de sus bienes, negocios o industrias, la persona adquirente tendrá el
carácter de fiador respecto d e las obligaciones tributarias correspondien-
tes a lo adquirido que afecten al vendedor o c e d e a t e . . . " . Una persona,
el adquirente, pasa a tener el carácter de fiador del vendedor o cedente,
141
sin que medie consentimiento a l g u n o .
L a ley N* 18.401, publicada en el Diario Oficial de 26 de enero de
1985, destinada al saneamiento de los bancos actualmente intervenidos,
que ha comenzado a operar mediante sucuientoi aumentos de capital en
él Banco de Santiago y en el Banco de Chile, contempla varios casos
de contratos forzosos heterodoxos. El articulo 4-2 se refiere a la transfe-
rencia automática, sin intercambio de voluntades, de las acciones que
hubiese adquirido CORFO, en beneficio de los accionistas que hayan
suscrito acciones preferidas, correspondientes al aumento de capital El
articulo 4-7 y el articulo 5*, eo su penúltimo inciso, contemplan contratos
de prenda de las nuevas acciones, en favor d e CORFO o del banco emi-
sor de ellas, que se perfeccionan "por el solo ministerio de la ley".

33.3. Aunque todavía tímidamente, la jurisprudencia nacional ha

reconocido expresamente la existencia de los contratos forzosos. Menciono,
a vía de ejemplo, tres fallos que según nuestra información quedaron
inéditos.
Por sentencia de P de junio de 1976, en los autos rol N» 44.590, la
Corte de Apelaciones d e Valparaíso declaró: "10*. Que de acuerdo a la
conclusión anterior, la renta que esta obligada a pagar la sociedad deman-
dada, desde que expiró el contrato de arriendo con el anterior dueño,
hasta la restitución de la propiedad en virtud del fallo del presente juicio,
tiene como fuente la ley, no tratándose de una renta convenida entre los

menester manifestación alguna de voluntad- El capitán representa al naviero

en todo lo relativo al interés de la nave y al resultado de la expedición. Asi
resulta del a r t 880-2 del Código de Comercio. También, en este mismo Có-
digo, surge la figura del mándalo tagal, en los articulo* 396 y 387 relativos a
Ja adminirtradón de la sociedad colectiva.

Hay otra* hipótesis de contratos forzosos heterodosos de hipoteca.

El caso mas característico es el contemplado en el articulo 662 del Código de
IWmitiriiento CMJ.
ví
~' Q r . l u l o l'aiwuelli Mumi: Loiurato y Tributación, Edeval, Valpa-
raíso, 1964. N» 6.7.. pág. 88.
 LOS CONTRATOS (PARTE GiNEKAL)
132

adore* y la parte demandada, tino que de una obUnckrn impuesta por

la ley dentro de un típico caso de contrato formo' (redacción del Inte¬
grante don Gonzalo Calvo C.).
Por sentencia de 27 de diciembre de 1976, en los autos rol W 45.654,
la Corte de V tipa rabo declaró: "6* Entre los seguros existe también el
seguro proveniente del contrato forzoso denominado ortodoxo y del con-
trato forzoso heterodoxo. El primero es aquel en que la ley exige la
conttitudón de una garantía, como requisito previo para que opere una
determinada situación jurídica, o sea, que el contrato siendo impuesto
conserva pese a ello la fisonomía de un contrato ordinario. En cambio, el
contrato forzoso heterodoxo se caracteriza por la total pérdida de la auto-
nomía d e la* partes, al menos en la etapa del nacimiento del contrato,
de modo que los contratantes quedan vinculados por el tolo efecto de la
disposición. Aplicando estos conceptos en nuestra ley, tenemos como ejem-
plo de contrato forzoso ortodoxo, en la materia que nos interesa, el
articulo 62 de la ley N* 6.071, que obliga al propietario del edificio a
asegurarlo contra riesgo de incendio. Como contrato forzoso heterodoxo
se puede mencionar el seguro agrícola contra riesgo de la actividad agro-
pecuaria, que existe cada vez que se solicite a una institución nacional
un crédito, quedando con este seguro vinculado el agricultor con el Ins-
tituto d e Seguros del Estado, presentando la solicitud a dicho Instituto
el organismo crediticio, sin que sea parte en el aludido contrato forzoso"
(redacción, Ministro dona Iris González),
Por sentencia d e 8 de julio de 1982, que acogiera el recurso de
queja rol N ' 922, interpuesto por la Empresa Nacional del Petróleo en
contra de los Ministros de la Corte de Punta Arenas que incurrieron en
falta o abuso, la Corte Suprema expresamente calificó como contrato for-
zoso la situación contemplada en el articulo 49 del Decreto Ley N* 2,758,
del ano 1979, sobre negociación colectiva. En virtud del inciso dos d e
esta norma legal, si las parte» negociadoras no hubieran llegado a nuevo
acuerdo a la rochs de expiración del contrato colectivo de trabajo, "la
Comisión Negociadora podré exigir al empleador, quien no podré negarse,
la suscripción de un nuevo contrato colectivo en las condiciones estable-
cidas en el inciso tercero del articulo 26". En los considerandos 4* y 6?,
nuestro máximo Tribunal señala que estamos, en este caso, en presencia
d e un contrato cvUctioo impuesto ionadamente al empleador, y, en con-
secuencia, tfn su consentimiento.

33.4. Siendo consecuente con su marcada hostilidad frente a

la figura del contrato Impuesto, el profesor español d o n Luis Diez-
Picazo concluye su estudio del mismo p r o p u g n a n d o "la inadmisibi-
lidad del concepto del contrato forzoso y la necesidad d e su aban-
M
d o n o por la ciencia del D e r e c h o ' * . Mi conclusión es la opuesta, ya
q u e n o se funda en excesos conceptualistas propios de una fría dog-
mática jurídica, sino que en u n afán de vincular al Derecho con la

*•* Lo* llamado* contrato* forzoso*, en Anuario de Derecho Civil, enero-

marao 1956, oági 65 a 118. En igual sentido, el iusccmerclausta Joaquín Ca-
rrigué* dioe que "cantillo y contrato ronceo son término* inconciliable*'
(Curto de Derecho MerantÜ, tomo II, 7* a d , Madrid, 1880. pág. 3 2 ) .
 CLASIFICACIONES Y CATXCOR1AS COfTTllACTUAlJtS 133

realidad. Y el contrato forzoso, creemos haberlo demostrado, es una

realidad sin discusión. Existe en la ley y también en la práctica,
Pero, ¿es propiamente un contrato?
El problema surge especialmente a propósito del contrato for-
zoso heterodoxo, por la circunstancia q u e la voluntad p i e r d e toda
autonomía, siendo la relación jurídica integramente heterónoma. E n
el contrato forzoso ortodoxo, en cambio, a pesar d e q u e éste es el
resultado d e una obligación legal, subsiste en p a r t e la autonomía
negocial, existiendo el a c u e r d o d e voluntades q u e ha caracterizado
tradicionalmente al contrato como fuente d e derechos y obligaciones.
Las dificultades q u e genera el contrato forzoso, en particular
el heterodoxo, en cuanto a su carácter contractual, p u e d e n superar-
se recurriendo a la distinción entre el contrato como acto de consti-
tución de la relación jurídica y el contrato como relación jurídica
constituida.
E n efecto, la voz contractus etirnológicamente designa lo con-
traído, o sea, la relación jurídica. Tal fue la esencia del contrato del
Derecho romano clásico. E n éste, a pesar d e la ausencia d e un con-
cepto genérico del contrato, las diversas figuras contractuales espe-
cificas ponen d e manifiesto q u e lo típicamente contractual n o es el
acto generador d e la relación jurídica, sino q u e la relación ya cons-
tituida. Sólo a partir del siglo XVII, bajo el influjo d e la llamada
escuela racionalista del derecho natural, el contrato pasa a ser con-
49
cebido como un consenso o acuerdo d e v o l u n t a d e s * . E s t a s e g u n d a
manera d e ser del contrato, con el a u g e del voluntarismo jurídico,
ha opacado a la primitiva, al punto de q u e todavía n o pocos estudian-
tes, c u a n d o escuchan hablar del contrato, sólo evocan u n a d e las
fuentes voluntarias d e las obligaciones. Olvidan, sin e m b a r g o , toda
la técnica d e la obligación contractual constituida, q u e en poco
depende del a c u e r d o de voluntades, por cuanto es independiente
4
del mismo** .
El contrato es, pues, tanto el acto de constitución c u a n t o la
relación constituida. Aquél y ésta son unidades diversas. H a y q u e
separar el acto d e contratar del contrato mismo (el acto voluntario
genético y la situación objetiva r e s u l t a n t e ) , d e la misma m a n e r a

* • Cfr. tupra, primer» parte, capitulo dos, sobre una aproriinaclón his-
9 9
tórica al concepto del contrato, en especial N 8.1., N 9.3. y N* 13.
*•* Kelsen, Han»; Théorie Fure rfu Drotí, Dallo*, Paria, 1982, págs. 346
y 347, al tratar del coa trato como eslabón d e La estructura piramidal del orden
jurídico, tefiala que hay que distinguir d a ra mente el contrato como hecho crea-
dor de derecho y las normas contractuales; el procedimiento o acto conven-
donaL y el orden convencional resultante. Cfr., del mismo autor: La théorie
fatidiqu» da la conosnlicn, en Archives de Philotophie du Droit, 1940, Sirey,
Paria, paga. 33 y s.
como se diferencia el proceso d e elaboración d e u n producto del
p r o d u c t o ya elaborado.
SI bien iwrrnalrneote existe relación causal entre ambas, siendo
la relación jurídica la consecuencia del acto d e constitución, es un
error, b o y por boy, pretender q u e el acto d e constitución sólo pueda
consistir en un acuerdo d e voluntades. Para ilustrarlo, se impone
recurrir a la heurística clasificación d e las fuentes d e las obligacio-
nes formuladas por Antonio Hernández-GiL
A la luz d e dicha clasificación, las fuentes d e las obligaciones
son tres: a. La voluntad con la cooperación de las normas legales.
E n este grupo la relación jurídica es expresión d e la autonomía d e
la voluntad implementada por la reglamentación legal heterónoma.
L a n o r m a protege, completa o encauza a la voluntad, con el fin de
10
lograr, e n obra d e colaboración, determinados efectos *. Figuran
en este lugar los contratos nominados o típicos; los contratos inno-
minados o atipicos, y la promesa unilateral b. Las normas lególe*
a partir de un presupuesto de voluntad, g r u p o en q u e no hay coo-
peración de la norma con la voluntad, como acontecía en el prece-
d e n t e . Aquí el ordenamiento impone la relación jurídica desde el
m o m e n t o que los individuos observan una conducta voluntaría. Se
incluyen en este g r u p o los contratos dirigidos; los actos ilícitos q u e
e n g e n d r a n responsabilidad civil, y la gestión de negocios ajenos,
c Las normas legales con prescindencía de un presupuesto de vo-
luntad. Ahora el ordenamiento jurídico impone obligaciones, al mar-
gen d e la voluntad, sobre la base d e un estado de hecho o de una
situación cuyos efectos se trata d e corregir. Integran este ultimo
g r u p o la responsabilidad objetiva o responsabilidad sin culpa; el
0
enriquecimiento sin causa, y los contratos impuestos o forzosos* *.
H a b r í a que agregar las obligaciones legales en sentido estricto.

Aplicando en forma parcial la clasificación precedente sólo al

contrato, como acto constitutivo de la relación jurídica, resulta q u e

* • La clasificadóc del profesor. Hernández-Gil, y en particular tu primer

gropo d e fuentes de bu obligaciones, es un definitivo mentís a quienes conside-
ran q u e ta autonomía y ta heteróoomia son siempre criterios antagónicos.
Sobre la dinámica y compleja tensión entre la autonomía y la heteronomia en
el Derecho, en particular en los contrato*, cfr. Agustín Squella Narducd: De-
recho, Dewbediencia y JutHcta, Edeval Valparaíso, 19T7, en particular, pigs.
28 a 50. Ver, ademas, del mismo profesor. LA dimetutón de autonomía m *i
Detecho, en la Revista de Ciendas Sociales, E d e v s l Valparaíso, 1882, N* 20,
consagrado al rteofcantisrno en la filosofía del Derecho.
>** Mayores detalles sobre ta señera daaficacióo de h s fuentes de las
obugadone* formuladas par Hemandez-GÜ, en su obra Derecho de Obligo-
doné». Capitulo XIV, paga. 242 y s., Madrid, 1* ed., 1960-, 2* ed. Editorial
Ceura, 1Q6&
 CLASIFICACIONES T CATEGORÍAS CONTRACTUAL*! 135

un contrato p u e d e q u e d a r configurado: a. Por la voluntad con la

cooperación de las normas legales. Caso d e los contratos nominados
e innominados en q u e existe real a c u e r d o d e voluntades; d e los con-
tratos por adhesión ( q u e p u e d e n existir con ocasión d e u n a conven-
ción única, en q u e el a c u e r d o suele ser artificial), y d e los contratos
estandarizados ( q u e d a n la idea d e múltiples convenciones similares
entre el oferente y los consumidores, en q u e el a c u e r d o d e volunta-
des, tratándose d e negocios jurídicos menores, d e trámite rápido,
suele pasar desapercibido), b. Por la norma legal con la coope-
ración de la voluntad. Caso d e los contratos dirigidos en q u e , sobre
la base d e un a c u e r d o d e voluntades, el legislador fija imperativa-
mente el contenido d e la convención, y d e los contratos forzosos
ortodoxos en q u e , cumpliéndose el m a n d a t o legal q u e impone la
obligación de contratar, tiene ulteriormente lugar el acuerdo d e vo-
luntades, c. Por la norma legal sin la intervención de la voluntad.
Caso d e los contratos forzosos heterodoxos, en q u e el legislador
constituye la relación jurídica contractual en todas sus facetas.
En resumen, el contrato forzoso es contrato. Conclusión a la
q u e se llega tanta inspirándose en la clasificación d e H e r n á n d e z -
Gil, quien a d m i t e q u e la sola ley, al m a r g e n d e la voluntad, g e n e r e
contratos, cuanto acogiendo la distinción entre contrato como acto
de constitución y como relación constituida.
Pero, ¿por q u é el legislador, e n los casos d e contratación forzosa,
prefiere el mecanismo d e la obligación contractual al d e la.obliga-
ción p u r a m e n t e legal?

33.5. Muchas veces el legislador prefiere situar u n a relación

jurídica en el marco contractual, en lugar del marco d e las obliga-
ciones p u r a m e n t e legales. Esta hipótesis n o es exclusiva d e la con-
tratación forzosa. Se da también en casos d e contratos voluntarios o
discutidos. U n ejemplo sobresaliente lo encontramos en el D e c r e t o
Ley N ° 600, d e 13 d e julio d e 1974, q u e fijó el Estatuto d e la Inver-
sión Extranjera en Chile. E n el D.L, N ° 600 y e n sus posteriores
modificaciones, se fija el régimen aplicable al inversionista foráneo,
aportante d e divisas, bienes d e capital, tecnología y servicios, con-
firiéndosele una serie d e franquicias. Pues bien, en lugar d e e m -
picarse el mecanismo d e las normas legales p a r a fijar las prerroga-
tivas del capitalista extranjero, como h a acontecido e n el p a s a d o
( D . F . L . N« 258, d e 1960), la autoridad prefirió ahora el mecanismo
c o n t r a c t u a l Así, el ingreso d e las inversiones a l país sólo se perfec-
ciona m e d i a n t e la suscripción d e u n contrato solemne entre el
capitalista y el Comité d e Inversiones Extranjeras. E l mismo con-
trato fija, en c a d a caso, el régimen cambiarlo, d e remesas al exterior,
L38 LO* CONTRATOS (PASTE CSNIKAL)

r f
ie tributación, etc. * . Esta manera d e proceder se justifica plena­
mente p o r las ventajas prácticas q u e resultan d e la flexibilidad que
posee e l contrato y no la ley, como, asimismo, por razones psico­
lógicas; e n la gran mayoría d e los casos, los deudores d e obligaciones
contractuales las cumplen oportunamente, lo q u e no ocurre con las
obligaciones legales.
Conforme a los artículos 1437, 2284 y 578 del Código Civil, es-
i n d u d a b l e que existen obligaciones q u e nacen d e la sola disposición
d e ta ley. El Código menciona en esos artículos las obligaciones
q u e existen entre padres e hijos d e familia y la obligación alimen­
ticia. Sin embargo, como lo ha puesto de relieve Ceorges Ripert,
la obligación estrictamente legal se reduce, en el terreno del D e r e ­
c h o privado patrimonial, a u n a declaración d e principios. Ni si­
quiera los Códigos le consagran algún capítulo p a r a normar su
comportamiento. Fuera d e las relaciones familiares, cuesta bastante
encontrar ejemplos d e obligaciones legales. Y si los autores citan
la obligación d e pagar impuestos al Fisco, el vínculo jurídico a q u e
a l u d e n cae de lleno en el Derecho público. La relación constituida,
de carácter legal, ofrece serias dificultades. A diferencia del contrato
q u e involucra un gran poder d e precisión tanto respecto a las partes
c u a n t o al objeto, la ley, disponiendo un mandato, prohibición o
permisión genérica y abstracta, encuentra tropiezos para conseguir
determinar al acreedor o e) objeto. Cierto, en la obligación alimen­
ticia existe un acreedor bien preciso, pero no ocurriría fácilmente
lo mismo, desde su nacimiento, con otras obligaciones si fuesen
simplemente legales, v. gr.: la obligación d e v e n d e r d e los comer*
cien tes; la obligación d e contratar un seguro contra incendio q u e
pesa sobre las comunidades d e copropietarios d e edificios divididos
por pisos o departamentos; ta obligación de t o d o conductor d e un
vehículo motorizado d e asegurarse contra los riesgos q u e p u e d e
ocasionar a tas personas, etc., serían todos casos d e obligaciones
legales, en que la determinación del acreedor, si b i e n posible, podría
g e n e r a r tropiezos o arbitrariedades. E n cuanto al objeto d e las mis­
m a s obligaciones, la ley sólo p u e d e colocar reglas generales o, d e
recurrir se a la vía reglamentaria, es menester revisar periódicamente
la o b r a d e detalles; en'cambio, el contrato se presta d e m o d o natural
p a r a las especificaciones q u e cada caso particular requiere. Las
razones q u e preceden explican, al menos en p a r t e , p o r q u é el legis-

*** Otro* ejemplo* de situaciones para las cuales el legislador ha prefe­

rido mecanismos contractuales, en lugar de obligaciones derivadas Integra­
mente d e ta ley, lot proporcionan lot campos de la exploración y explotación
de yacimientos de hidrocarburos (Decretos Leyes N°«- 1.089 y 1.820), y de
la operación de materiales atómicos naturales (Decreto Ley 1.557).
 CLASIFICACIONES Y CATEGORÍAS CXtNTRACTUALXS 137

lador h a preferido, en lugar d e imponer u n a relación jurídica pura-

mente legal, recurrir al mecanismo indirecto d e los contratos forzosos
m
ortodoxos, h e r m a n a n d o asi la ley con el c o n t r a t o . N o se trata
d e un rodeo inútil, q u e implique duplicidad d e actuaciones (del
legislador y d e los contratantes q u e después convienen en virtud
d e la obligación q u e aquél les i m p o n e ) y r e t a r d o en la obtención
d e la finalidad pretendida. Tampoco se trata d e un caprichoso
proceder del legislador, usando o a b u s a n d o del t r e m e n d o poderío
d e q u e dispone para elaborar el Derecho formal. Antes bien, fuera
d e las razones q u e preceden, sólo aplicables al contrato forzoso or-
todoxo, existen otras q u e juegan p o r igual tratándose d e éste o del
contrato forzoso heterodoxo.
Las reglas técnicas del contrato, en c u a n t o relación jurídica ya
constituida, son d e las más afinadas q u e existen en todo el Derecho.
Desde luego, el Derecho Romano nos h a legado un ingente conjunto
d e reglas q u e permanecen a pesar del transcurso d e los siglos.. A lo
q u e se añaden aportaciones d e los Códigos y d e la jurisprudencia
recientes. Ya se trate d e los mecanismos d e la responsabilidad por
incumplimiento (incluidas las teorías d e la mora, d e la relación
causal, d e la reprochabilidad, del darlo directo o indirecto, patri-
monial o m o r a l ) ; d e los principios d e la fuerza obligatoria o del efecto
relativo; d e las reglas sobre interpretación contractual; d e los efec-
tos particulares a los contratos sinalagmáticos: resolución por ineje-
cución, teoría d e los riesgos y excepción d e contrato n o c u m p l i d o ,
etc., hay todo un acervo q u e constituye una herramienta valiosísi-
ma para la realización efectiva del Derecho. Así las cosas, y en la
ausencia d e una elaboración refinada en materia d e obligaciones
legales, aparece inteligente y útil q u e el legislador someta determi-
nadas relaciones jurídicas —las generadas por los contratos forzo-
sos— a la técnica contractual. Esta manera d e p r o c e d e r no p u e d e
explicarse recurriendo sólo a un supuesto sentimiento legislativo d e
simetría o continuidad y a un propósito d e economía d e esfuerzos
q u e ahorra la tarea d e hacer lo nuevo, sometiendo las relaciones
jurídicas forzosas al viejo molde contractual. T a m p o c o en base al
arcano desprestigio d e la ley.
La riqueza del Derecho d e los Contratos justifica por sí sola
q u e ante la opción d e conferir a d e t e r m i n a d a s obligaciones carácter
legal o carácter contractual, el legislador a veces escoja la última
alternativa, empleándose, entonces, el instrumento del contrato for-
zoso, ortodoxo o heterodoxo.

* • Cfr. el libro de Ceorgei RJpert: La D*cim du Drott, Paria, 1949.

138 LOS COMTEATOS (PAATB CXNBXUJ

34. E L CONTRATO T I P O . CONDiaONES GENERALES

D E LA C O N T R A T A C I Ó N

El contrato tipo es un a c u e r d o de voluntades en cuya virtud

las partes predisponen las cláusulas de futuros c o n t r a t ó s e m u d l u h y -
nes generales de ta contratación. Al celebrar til contrato fapo se adop­
ta por los contratantes un formulario o modelo, por lo general im­
preso, destinado a ser reproducido sin alteraciones importantes o
incluso tal cual, sin alteración d e ninguna especie, en múltiples ca­
sos posteriores, q u e equivaldrán, cada uno, a un contrato prerre-
dactado.
La vtQidad de los contratos tipo n o es dudosa. Con la estan-
darizadórt de las relaciones Jurídicas q u e caracteriza al derecho de
nuestros días, la redacción e n serie de los contratos tenía q u e ter­
minar por imponerse. La duración de la fase de las negociaciones
precontractuales se ha, pues, reducido considerablemente, cuando
n o desaparecido, y de esto h a resultado una economía de tiempo
y u n a simplificación de las transacciones. Además, frente a dispo­
siciones legales inadaptadas a las nuevas circunstancias de la prác­
tica, o demasiado generales, los contratos tipo han r e d u n d a d o en el
advenimiento de reglamentaciones más acabadas; así, por ejemplo,
los conocimientos de e m b a r q u e tipo, en el ámbito del Derecho Ma­
rítimo, han reemplazado las obsoletas reglas del Código de Comercio
en la materia.
La desventaja d e los contratos tipo radica en el peligro q u e
implican. E n particular, los contraros~Bpu uiiikterale5~soelen~ser~eT
mstrumento que emplean las empresas p a r a imponer cláusulas abu­
sivas a los consumidores. En lugar de fijar un modelo equitativo d e
contrato futuro, el contrato tipo con frecuencia se celebra para
beneficio exclusivo d e quienes predisponen las condiciones de la
contratación, los q u e se ven favorecidos por cláusula de irresponsa­
bilidad, por renuncias de derechos y de acciones, por plazos de ca­
ducidad, e r a
E n t r e otras clasificaciones del contrato tipo ***, destaca la q u e
distingue entre contratos tipo unilaterales y contratos tipo bilatera¬
l e s * " . Cuando quienes concluyen e) contrato tipo destinado a fijar

* • Sobre otnu clasificaciones d e toe contratos tipo (administrativos y

privados; facultativos y obligatorio*), cfr. nuestro libio Sistema* de Inter­
pretación de la* Contrato*, Ediciones Universitaria* de Valparaíso, 1971,
p á j . 131.
M 0
Se advierte a lo* estudiante* que lo* adjetivos untíateraU* y bilate-
raie* son término* jurídico* con sentidos o «Iranon» múltiple*. Un» cosa son
los acto* jurídico* unilaterales y bilatenues, y otra distinta los contrato* uní-
 CLASIFICACIONES V CATECOHIAS CONTRACTUALES

tas condiciones generales del trafico comercial son grupos e£üoámi-

eos o empresas cuyos intereses son convergentes, el contrato tipo se
derwmma Imua^éráJ o cáriét: Sus a u l o i e s - w negocian en absoluto
con los futuros cuentes, Estos^ los comiimidores, no participan en el
acto jurídico destinado a fijar la formula tipo; c u a n d o deseen con-
tratar, o c u a n d o tengan q u e hacerlo, irán d o n d e la persona indicada,
quien les impondrá la fórmula forjada anticipadamente p o r medio
del contrato tipo. Es la hipótesis del seguro, del transporte aéreo y
marítimo, d e los acuerdos entre comerciantes o entre distribuidores,
, n
en particular para uniformar los precios d e venta al público, e t c . .
H a y , e n estos casos, un contacto estrecho e n t r e contrato tipo y
contrato por adhesión. Este último se ofrece como una "invitación"
a aceptar un contrato tipo. Los textos del uno y del otro p o d r á n ser
incluso idénticos, pero, lógicamente, hay d e por medio dos operacio-
nes q u e tienen lugar en momentos diversos: un contrato tipo p r i m e -
ro, cuyo resultado es la fórmula única, y, más tarde, muchos
contratos por adhesión. Por lo demás, en aras a la distinción d e a m -
bas figuras jurídicas, c a b e recalcar q u e si las características del
contrato tipo son la redacción previa y la generalidad con q u e se
aplica, el contrato por adhesión se distingue, en cambio, por la
desproporción entre el poder negociador del oferente y del a c e p t a n -
te, pudiéndose concebir su nacimiento sin la preexistencia d e ningún
contrato tipo q u e le sirva d e modelo.
Por el contrario, c u a n d o las partes q u e participan e n la_ con-
clusión del con^r^to_tir>o_t[en^ i n t e n s e s divergentes, el contrato
tipo se denomina i d t a e r o l ' " / E s el caso d e las convenciones colec-
tivas d e trabajo acordadas por los representantes d e los e m p l e a d o r e s
11
y los representantes d e los trabajadores *. E n este caso, respecto
d e los contratos individuales d e trabajo q u e con posterioridad se
celebren, como los intereses d e los trabajadores fueron defendidos

l i t e r a t a y bilaterales, a lot que se refiere el art. 1439 del Código O v i l . Ahora,

aplicado* a lot con trate* tipo, lot mismos adjetivo* asumen una tercera signi-
ficación, por completo independíente d e lis anteriores.
M l
Indudablemente que los contratos Upo unilaterales, en mayor o en
menor medida, ateo tan contra la libre concurrencia. E n Chile, dada la actual
legislación protectora de la libre competencia, ellos podrían merecer las san-
M
ciones contempladas en los Decretos Leyes N - 211 y 2.760, de 1973 y d e
1979, respectivamente.
2 1 1
Cfr. svpra N» 30. letra c ) , lo expuesto «obre el contrato tipo bila-
teral en cuanto remedio a lo* Inconveniente* de la adhesión.
J l a
Esta referencia al contrato colectivo de trabajo, como contrato d p o
bilateral, se efectúa ata considerar b legislación restrictiva hoy vigente en
Chile, a lo que se hizo mención en el N° 27.
140 JOS CONTRATOS (PARTE, GENERAD

por sus sindicatos al negociarse el contrato tipo bilateral cuyas

cláusulas forman parte de dichos contratos individuales, debe
excluirse la hipótesis de la adhesión. No hay, entonces, contacto
directo entre contrato tipo y contrato por adhesión.
Al fijar el concepto del contrato tipo, no debe confundírselo,
pues, con una "mera fórmula vacía" que sólo adquiriría relevancia
Jurídica al momento de la conclusión de los contratos individuales
que lo copian. El contrato tipo tiene eficacia jurídica desde que es
celebrado, creando para quienes concurren a su conclusión precisa-
mente la obligación de respetar sus cláusulas (las condiciones gene-
rales) en los contratos individuales que tengan lugar en el futuro.
Naturalmente, tratándose de los contratos tipo unilaterales, si una
de las empresas no lo respeta al contratar posteriormente con un
particular, el contrato individual es plenamente válido ya que para
el particular el contrato tipo es res Ínter allios acta, sus cláusulas no
le empecen en virtud del principio del efecto relativo de los con-
tratos. Por ende, las otras empresas, perjudicadas por la violación
del contrato tipo unilateral, y por la competencia desleal que esa
violación de ordinario implicará, no pueden exigir la ejecución for-
zada in natura del contrato tipo; pero nada obsta para que intenten
la acción de perjuicios contra la empresa que no respetó el texto tipo.
El comercio internacional suministra múltiples ejemplos impor-
tantes de contratos tipo, tanto unilaterales cuanto bilaterales. La
Organización de Países Exportadores de Petróleo, OPEP, desde 1970,
a través de sus acuerdos ha venido imponiendo unilateralmente el
precio del crudo a las naciones consumidoras. Respecto de otras
materias primas, como el estaño, el café, el azúcar, el trigo, los texti-
les, etc., el comercio internacional, aparece esporádicamente mar-
cado por contratos tipo bilaterales celebrados entre el conjunto de
naciones vendedoras, por un lado, y el conjunto de naciones com-
214
pradoras por el otro , debiendo destacarse el esfuerzo desplegado
al respecto, aunque no siempre con éxito, por la Conferencia de las
Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo (UNCTAD).
Los contratos tipo vinculados con el comercio internacional de
materias primas deberían ser especialmente sugerentes, en Chile, en
lo concerniente al cobre. El Consejo Intergubernamental de Países
Exportadores de Cobre, crrec, creado en Zambia, en 1967, a nuestro
juicio ha actuado tímidamente en procura de la defensa de los
intereses económicos de las naciones productoras del Tercer Mundo.

Cfr. el libro del profesor don Enrique Aimone Gibson: Derecho

Económico lntemaicond, Ediciones Universitaria! de Valparaíso, 1980, en
especial pags. 36 y 128, y s., sobre contratos tipo unilaterales o cártel* y sobre
acuerdos o contratos tipo bilaterales en el comercio internacional.
 LANIFICACIONES T CATEGORÍAS CONTRACTUALES 41

Las condicione! generales de la contratación, es decir, las cláusulas

o disposiciones redactadas de antemano, de manera abstracta, para ser
empleadas después en una serie ilimitada d e contratos concretos, no
t l 4 b l
siempre tienen como fuente un contrato t i p o «.
La prerredacción d e los contratos puede derivar d e la voluntad
exclusiva de una sola persona o predisponente. N o hay entonces con-
trato tipo ni contrato previo alguno. Cada contrato particular que se
concluya calcando el cliché o modelo predispuesto por el oferente, será
simplemente un contrato por adhesión.
Si las condiciones generales son el fruto de un contrato tipo unila-
teral o cártel, los contratos ulteriores serán habitualmente contratos por
adhesión. En cambio, si aquéllas resultaron d e la composición de inte-
reses divergentes, el contrato tipo bilateral que las establece aparece
como remedio que evita la adhesión.
Las condiciones generales d e la contratación son actualmente, en
el Derecho Comparado, tema d e candente preocupación, sobre todo desde
el punto d e vista de la protección del consumidor. Deben destacarse, a
91
este respecto, la ley británica * sobre cláusulas contractuales desleales,
a w
d e 1 9 7 7 ; la ley f r a n c e s a sobre protección de los consumidores contra
las cláusulas contractuales abusivas, de 1 9 7 8 ; la ley d e la República
Federal Alemana, sobre la reglamentación de las condiciones generales
1,7 t u a , t
de la c o n t r a t a c i ó n , y también la Constitución española d e 1 9 7 8 .

2U bis El nuevo Código Civil del Perú, que entró en vigor el 1 i de

noviembre de 1084, en su artículo 1392 se refiere del siguiente modo a las
condiciones generales: "Las cláusulas generales de contratación son aquellas
redactadas previa y un (lateralmente por una persona o entidad, en forma
general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una
serie indefinida de futuros contratos particulares, con elemento-; propios de
ellos". Sólo nos merece reserva el origen de las condiciones generales, ya
que ellas pueden derivar no sólo de su predisposición por "una persona o
entidad", sino que también de un contrato tipo, unilateral o bilateral.
1 1 5
The Unfair Contract Termn Act entró en vigor el l*-2-1978. En su
primera parte contiene las nuevas disposiciones aplicables en Inglaterra, Cales
c Irlanda del Norte; en la segunda parte, las normas exclusivas para Escocia;
y en la tercera, las normas comunes a todo el Reino Unido. Entre los muchos
trabajos consagrados al estudio de esta ley británica, se destaca el de E . H .
Hondious: Unfair Contract Terms. New Control System». En The American
Journal of ComparaUve Lato, Universidad de Berkeley, California, vol. 2fi.
N» 4, 1978.
M
» Capítulo IV de la Ley N» 78-23 del 10 enero de 1978; y Decreto
N* 78-464, del 24 de marzo de 1978, sobre aplicación del Capítulo I V de la
Ley N? 78-23 relativa a la protección e información de los consumidores de
productos y de servicios. Para un análisis de estas normas francesas, cfr., por
ejemplo, el libro de 1980 del profesor Jacques Ghestin, precitado en nota 133,
pags. 483 y s. Según Guido Alpa, profesor de la Universidad de Genova, en
trabajo recién publicado. (L'avenir du contrat. Apercu ¿Tune recherche biUio-
graphique. En Revue Internationale de Droit Comparé, número enero-marzo
1985, págs. 7 y s.), la doctrina francesa actual del contrato ha entrado en
una nueva fase "en la cual el interés se concentra en la aplicación de las
condiciones generales y en la protección del contratante más débil".
2 1 7
Getrtz ztir fípgelung des Rechts der Aügemeinen CeKhafttbedingungm.
del 9 de diciembre de 1976.
M
Sobre los modelos sueco, holandés, israelita, polaco y húngaro, entre
otros, de control de las condiciones generales de la contratación, ver, reipec-
142 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

80
Organismos internacionales, como el Consejo d e E u r o p a * y el Consejo
2 2 1
Económico y Social de las Naciones U n i d a s , desde hace una década
están vivamente interesados en el tema. L o mismo que destacados centros
a a a
d e investigación jurídica .
Al margen de la uniformación del contenido o efectos d e los contratos
que se celebran masivamente, por medio de la redacción anticipada de
los formularios correspondientes, en los que se establecen las condiciones
generales de la contratación, otro fenómeno distinto de estandarización
en los contratos .se presenta a propósito del alcance d e determinadas
palabras n términos de uso frecuente en ellos. Así, por ejemplo, en
838
materia de compraventa internacional, los Incoterms establecidos en
1 9 5 3 por la Cámara de Comercio Internacional, con sede en París, han
uniformado el significado de expresiones tipo como venta CIF, venta TOB,
94
venta ex muelle, venta ex fábrica, e t c . * . Este fenómeno no es exclusivo

Hvamente, los trabajos de S. Pattí, E . H . Hondius, D"Ambrosio, ) . Rajsld y

G. Eorsi, publicados en la obra colectiva Le Condizíoni Generali di Contrallo.
2 tomos, Giuffré, Milán, 1979-1981. En estos libros, por otra parte, se ana-
Iban las condiciones generales de la contratación por sectores. Asi, las con-
diciones generales en los contratos bancarios; en la venta a domicilio; en el
transporte; en los seguros; en el sector turístico; en el leasing; en el mercado
de productos alimenticios; en el comercio internacional, etc.
3 1 9
Cuyo artículo 51 dispone: "Los poderes públicos garantizarán la
defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos
eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses de los mismos. Los
poderes públicos promoverán la información y la educación de los consumi-
dores, fomentarán sus organizaciones...". Sobre este texto constitucional, en
la última edición del Derecho Cictí Español, Común y Ford, del maestro
Gastan Tobeftas (tomo 3, por Gabriel García Cantero, Reus, Madrid, 1983,
pág. 484), se indica que él marca el término del aislacionismo de España en
el amplio movimiento de- protección al consumidor, cuyos orígenes datan del
19 de marco de i 962, fecha en que el Presidente Kennedy dio a conocer su
Mensaje especial al Congreso de los Estados Unidos sobre la protección de los
intereses de los consumidores.

Cfr. el extenso informe del Secretario General de la O N U , sobre

Convenios Institucionales y Normas Jurídicas para la Protección del Consu-
midor (documento E / 1 9 7 8 / 8 1 del 8 de jimio de 1978).
2 2 2
Debe citarse aquí ta importante investigación del Instituí de Recher-
ches Juridiqnes Comparatives (París) y del Institut de Droit Comparé (Estras-
burgo) intitulada: Le controle des clauses abusivas dans l'intérét du consom-
mateur, dans les pai/s de la Communauté Economiqíie Européenne, publi-
cada en Revue Internationale de Droit Comparé, número especial, julio-sep-
tiembre de 1982. Son 1,113 páginas dedicadas al tema. Esta investigación
< ubre las diez naciones entonces integrantes de la Comunidad Económica
Europea. Las seis primitivas (Alemania, Bélgica, Francia, Holanda, Italia y
Luxemburgo), más Dinamarca, Grecia, Irlanda y el Reino Unido.
2 2 8
Reglas internacionales para la Interpretación de los Términos Co-
merciales. Han sido aprobadas, en Chile, por la Cámara de Comercio de
•Santiago y por la Asociación de Exportadores.
2 3 4
Cfr. sobre el tema, el libro de Frédéric Eisemann: lh,¡p,e< de la
tente commerciale intemationale. Incoterms. Ediciones Júpiter, París, 1972.
 ASIFICACIONES Y ATEGORIAS CONTRACTUALES 143

de la venta, puesto que se manifiesta también en otros campos, como el

35. EL CONTRATO-LEY

En los últimos cinco lustros ha estado de gran actualidad en

Chile la categoría del contrato-ley. Lo que no significa que el
concepto sea claro y preciso.
Con el propósito de fomentar el desarrollo de determinadas
actividades productivas o a fin de recaudar fondos del sector pri­
vado o, más en general, para alcanzar ciertas metas económicas o
sociales, el Estado otorga franquicias o regalías, consagrando esta­
tutos jurídicos de excepción, v.gr., en materia de reducción de
impuestos y de aranceles aduaneros; o en materia de cambios inter­
nacionales, subvencionando la conversión a pesos de las divisas que
los exportadores deben retornar o permitiendo a los inversionistas
extranjeros, instalados en el país, que remesen al exterior las utili­
dades líquidas obtenidas. Pero como el Poder Legislativo dispone
de la facultad de modificar o de derogar las leyes vigentes, mediante
la dictación de nuevas leyes, si se vive en un ambiente de inesta­
bilidad o de desconfianza, si existe temor de que los mismos gober­
nantes o quienes les sucedan echen pie atrás en las franquicias
concedidas, entonces los estímulos mencionados se frustran, sin que
se logre el fin perseguido, o sea, sin que se canalice la actividad
empresarial o los ahorros hacia donde se deseaba.
Ante tal situación se ideó el mecanismo de los contratos-leyes,
por los cuales él Estado garantiza que en el futuro no modificará ni
derogará las franquicias contractualmente establecidas. La ley pue­
de dictarse antes o después del contrato. La Administración celebra
el convenio respectivo con el beneficiado y después una ley lo
aprueba. O bien la ley autoriza de un modo general la conclusión
de determinado contrato, cuyos beneficios o efectos no serán sus­
ceptibles de modificación ulterior. Esta última manera de proceder
ha sido mas frecuente. Unas veces la garantía de la inmutabilidad
de los beneficios es indefinida; otras, es temporal **.

" * Sobre la estandarización de los términos en las compraventas y trans­

portes internacionales, cfr. el reciente libro del profesor Leshe Toma sello
Hart: La contratación (Contratación tipo, da adhesión y dirigida. Autocontra-
tación y Subcontratación). Edeval, Valparaíso, 1984, pags. 2 2 a 27.
**• Según el profesor Jorge Magasich Huerta los contratos-leyes son vali­
dos, pero nunca se pueden garantizar los beneficios por tiempo indefinido.
Cfr. su trabajo: El poder tributario y lo» contratos-leyes sobre exenciones tri­
butarias. En Revista de Ciencias Jurídicas, Editorial Jurídica de Chile, N* 2.
1971, pigs. 149 y s.
44 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

El principal atractivo del Plan Habitacional del Gobierno de

don Jorge Alessandri Rodríguez, para la construcción de nuevas
viviendas, surgió del art. 18 del D.F.L. N ' 2, del año 1959, según
el cual el permiso de edificación de una vivienda económica, redu-
cido a escritura pública suscrita por el Tesorero Comunal (en re-
presentación del Estado) y por el interesado, tendrá el carácter de
un contrato, en virtud del cual las exenciones y beneficios conce-
didos por el D.F.L. N° 2 son irrevocables, no obstante cualquier
modificación posterior que pudiesen experimentar las disposiciones
237 m
legales . Otro ejemplo de contrato-ley lo proporcionan los ar-
o
tículos 7 y 10° de la ley N° 14.171, de 1960, que autorizó al Ejecutivo
para emitir bonos-dólares y cuya compra por los inversionistas lle-
vaba aparejadas franquicias tributarias. En virtud de la autorización
que le concedía el art 7° de la ley N° 14.171, el Presidente de la
República emitió bonos de US$ 5.000 de capital, más intereses del
7% anual. Los documentos expresaban: "Este bono en virtud de la
ley y bajo la garantía del Estado gozará de las franquicias señaladas
en el artículo 10 de la ley N° 14.171". Los bonos-dólares, sometidos
al régimen favorable del contrato-ley, fueron materia de áspero
ta
debate en el p a í s . Un tercer ejemplo se encuentra en el artículo
o
7 del nuevo texto del Decreto Ley N° 600 sobre Estatuto de la
Inversión Extranjera, el cual permite al inversionista optar, en el
respectivo contrato de inversión extranjera, por una garantía de
invariabilidad del régimen tributario, por diez años, durante los
cuales queda congelada la tasa de la carga impositiva total a las
1
rentas* .

3 3 1
La Corte Suprema ha admitido expresamente la ta tangibilidad de
los beneficios del plan habitacional, amparados en el contrato-ley al que se
refiere el art. 18 del D F L N» 2. Véase, por ejemplo, la sentencia del 25
de abril de 1074, publicada en Fallos del Mes, N««- 184-185, pág. 1.
El contrato del art. 18 del D F L N* 2 evoca la figura del contrato
p
forzoso heterodoxo. Sobre el contrato forzoso o impuesto, cfr. supra N 33.
* • Sobre los bonos-dólares, y sobré el recurso de inaplicabilidad por
inoonstitucionahdad del art 131 de la Ley N* 15.575, que gravó con impuesto
a la renta los beneficio; producidos por los bonos-dólares, recurso acogido
por la Corte Suprema el 3 de octubre de 1906, ver Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo 63, sección primera, págs. 353 y s. El fallo se publica
con una nota critica de Eduardo Novoa MonreaL
*>° Nuevo texto fijado por el Decreto Ley N» 1.748, publicado el 18 de
9
marzo de 1977. Recientemente modificado por la Ley N 18.474, publicada
en el Diario Oficial del 30 de noviembre de 1985, la que refuerza los bene-
ficios del contrato-ley, en especial para quienes efectúen inversiones superiores
a 5 0 millones de dólares, de carácter industrial o extractivo.
w t
El art. 14 del primitivo texto del Decreto Ley N" 600 contemplaba
otra hipótesis de contrato-ley. A los titulares de inversiones extranjeras desti-
 CLASIFICACIONES Y CATEGORÍAS CONTRACTUALES 145

La Corte Suprema ha respaldado la plena eficacia de los

contratos-leyes, admitiendo que ellos se encuentran a horcajadas
entre los contratos de Derecho Privado y los de Derecho Público,
"y no puede el Estado unilateralmente desahuciarlos, porque se
trata de convenciones de carácter bilateral que producen beneficios
y obligaciones para ambos contratantes y que deben ser cumplidas
de buena fe. Por lo tanto, la franquicia tributaria y demás beneficios
que el Estado otorga a particulares a cambio de las prestaciones
que éstos han debido realizar en favor de aquél, constituyen para
los terceros un derecho adquirido que incorporan a su patrimonio y
que no puede ser desconocido por la decisión unilateral del Estado
2
contratante" ** .
El profesor Eduardo Novoa Monreal ha sido el más enconado
adversario de la tesis de la Corte Suprema, sobre la validez de los
contratos-leyes. Según él, estos contratos importarían una inadmi­
sible enajenación de la soberanía nacional, pues, no obstante que en
Derecho Público sólo se puede hacer lo que la ley expresamente
permite, sin una autorización legal el Poder Legislativo se cerce­
naría a sí mismo la facultad de modificar o derogar normas pre­
existentes. A su juicio, la Corte Suprema cometería el error de visua­
lizar únicamente desde una perspectiva individualista un problema
de interés general de la Nación (establecer impuestos o tributos),
aplicando criterios de Derecho Privado allí donde habría corres­
pondido resolver en conformidad al Derecho Público. También el
Consejo de Defensa del Estado, en 1967, sustentó una posición
adversa a la de la Corte Suprema, considerando ficticio el mecanismo
del contrato-ley y situando la discusión en el terreno del Derecho
1
Público **. Durante el Gobierno de la Unidad Popular triunfó esta
postura, pues con motivo de la Reforma Constitucional para la
nacionalización de los yacimientos de la Gran Minería del cobre,

nadas a la explotación de recursos naturales mineros, agrícolas, forestales,

pesqueros u otros, se les podía garantizar, en sus respectivos contratos de
inversión extranjera, por tiempo indefinido, que no se modificarían los regí­
menes tributarios y de franquicias especiales estipulado* en ellos. Para esto
bastaba el voto favorable de la unanimidad de los miembros titulares que
representaban a los organismos públicos en el Comité de Inversiones Extranjeras.

I í
* Considerando 3* de la sentencia del Tribuna] Pleno, citada en nota
229. Entre otros fallos de la Corte Suprema, que han apoyado la figura del
contrato-ley, cfr., por ejemplo, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 61,
tea 1, pág. 60 y tomo 62, sea 1, pág. 122.
2 8 3
La aludida opinión del Consejo de Defensa del Estado sobre los
contratos-leyes, se contiene en la Circular N* 2, de mayo de 1967, suscrita
por su Presidente y elaborada, según nuestra información, por Guillermo
Pumpin Belloni, brillante profesor de Derecho Civil.
 146 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

fueron agregados dos incisos finales al articulo 10 N° 10 de la

Constitución entonces vigente, en cuya virtud los contratos-leyes
perdieron el atributo de la intangibilidad que el Tribunal Supremo
les había reconocido
En la actual Constitución Política, de 1980, nada se dice direc-
2M
tamente sobre los contratos-leyes , lo que cabe interpretar como
el restablecimiento de su pleno valor y eficacia. Si alguna duda
podía existir, ella ha quedado disipada con la dictación de la ley
N° 18.392, de enero de 1985, que ha venido a consagrar otra clara
situación de contrato-ley.* La ley N° 18.392 establece, por 25 años,
un régimen de franquicias tributarias y aduaneras en favor de las
empresas que se instalen físicamente en el territorio de la XII Región
del país, en Magallanes o en la Antartica. La parte final del artículo
primero de la ley dispone que la resolución del Intendente que
apruebe la instalación de cada empresa "será reducida a escritura
publica que firmarán el Tesorero Regional o Provincial respectivo,
en representación del Estado, y el interesado. Esta escritura tendrá
el carácter de un contrato en el cual se entenderán incorporadas de
pleno derecho las franquicias, exenciones y beneficios de la presente
ley y. en consecuencia, la persona natural o jurídica acogida a sus
disposiciones, asi como sus sucesores o causahabientes a cualquier
titulo, continuarán gozando de los privilegios indicados hasta la
extinción del plazo expresado en el inciso primero, no obstante
cualquier modificación posterior que puedan sufrir, parcial o total-
mente, sus disposiciones".

9
"** Tales incisos finales, agregados al artículo 10 N 10, por el articulo
¿ . « t í a d ) de la L e y N* 17.450, publicada el 16 de julio de 1971, establecían:
los casos en que el Estado o sus organismos hayan celebrado o celebren
1* debida autorización o aprobación de la ley, contratos o convenciones
de cualquier clase en que se comprometan a mantener en favor de particulares
determinados regímenes legales de excepción o tratamientos administrativos
Mpcciales, éstos podrán ser modificados o extinguidos por la ley cuando lo
«cija el interés nacional".
En caaos calificados, cuando se produzca como consecuencia de la aplicación
del inciso anterior, un perjuicio directo, actual y efectivo, la ley podrá dis-
poner una compensación a los afectados".
Aplicando esta normativa adversa a los contratos-leyes, la Ley N* 17.910, del
* • [ d e febrero del ano 1973, declaró extinguidas las disposiciones de excepción,
«obre régimen legal, jurisdiccional y administrativo, pactadas entre el Fisco
de Chile y la Compañía de Teléfonos ( I T T ) y aprobadas por k Ley N» 4.791.
Sin embargo, en los trabajos preparatorios de la Constitución de 1980
consta ]a voluntad d e eliminar los incisos finales, sobre los contratos-leyes, que
se habían agregado al articulo 10 N» 10 de la Constitución de 1925, pues
atontan contra la afirmación categórica, según la cual la Constitución asegura
el derecho d e propiedad en i w divenai etpecies. Cfr. Informe, del 26 no-
viembre de 1 9 7 5 , de la Subcomisión de Reforma Constitucional sobre el
derecho de propiedad; y Actas de las sesiones N°« 170 y s., de la Comisión de
Reforma Constitucional
 CLASIFICACIONES Y CATEGORÍAS CONTRACTUALES 147

Hoy por hoy es derecho vigente en Chile que los créditos

derivados de los contratos ordinarios son intangibles. El legislador
patrio carece de atribuciones para modificar los contratos en curso,
pues existe propiedad sobre los derechos personales engendrados
por los contratos y nadie puede, en caso alguno, ser privado de su
propiedad, sino en virtud de una ley de expropiación que indemnice
al afectado ***. Si una ley, que no fuese de expropiación, modifica
o priva a un acreedor de sus derechos personales emanados de un
contrato en curso, dicha ley es inconstitucional, pues viola la garan­
tía del derecho de propiedad, reconocida en la Constitución Poli-
tica de la República A fortiori, si los efectos de los contratos
ordinarios son intangibles, es inconcuso que menos podría el legis­
lador alterar las regalías o franquicias obtenidas por los particulares
288
en virtud de un contrato-ley .
2 8 4
Sobre esta doctrina, de derechos sobre derechos (v.gr., propiedad
sobre los derechos personales creados por los contratos), forjada por la Corte
9
Suprema en numerosos fallos, y hoy robustecida por el artículo 19 N 2 4
de la Constitución de 1960, que asegura a todas las personas "el derecho de
propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o
incorporales", cfr., por ejemplo, Raúl Bertelsen Repetto: La declaración de
p
inaplicabiUdad del articulo 2 transitorio del DFL N 9 de 1968. En Revista
9
de Ciencias Jurídicas, Editorial Jurídica de Chile, N 1, 1971, págs. 27 y s.
También nuestro informe publicado en Revista de Derecho, Ediciones Uni­
9
versitarias de Valparaíso, 1978, en especial N 4, paga. 80 y s. Mayores detalles
sobre el tema, infra N ' 47.
8 8 7
Hemos criticado la doctrina vigente de la Corte Suprema (invocando,
9
entre otros argumentos, el N 32 del tomo 2 de la obra maestra de Ihering:
El Espíritu del Derecho Romano), en el libro Estudios de Derecho Civil en
Memoria del Profesor Victoria Pescio. Edeval, Valparaíso, 1976, págs. 61-66.
**• Podría sostenerse que a la luz de la doctrina vigente, que impide
al legislador alterar los derechos emanados de contratos ordinarios, la figura
del contrato-ley habría quedado obsoleta. Actualmente, la. intangibilidad de los
efectos contractuales no sería exclusiva de los contratos-leyes, sino que rasgo
común a cualesquiera contratos de ejecución diferida o de tracto sucesivo.
Empero, en nuestra opinión, persiste el interés del contrato-ley, pues la doc­
trina de la Corte Suprema, en favor de la inconstitucionalidad de las leyes
que modifican contratos ordinarios en curso, ha tenido altibajos. El Pleno de
nuestro máximo Tribunal algunas veces ha rechazado recursos de inaplicabi-
lidad por inconstitucionalidad, fundados en la propiedad sobre los derechos
personales (v.gr., sentencias publicadas en Fallos del Mes N ' 182, pág. 273;
9 9
N 186, pág. 54; N 188, págs. 113 y 1 1 8 ) . Además, en los últimos arios han
sido frecuentes las normas legales que modifican derechos personales derivados
de contratos en curso, sin que se haya protestado judicialmente por los afec­
tados, quienes en definitiva han tolerado los detrimentos patrimoniales que
ésas les ocasionaron. Así ocurrió, por ejemplo, cuando en 1975 se dictó el
?
Decreto Ley N L089, que limitó el monto de los dineros que podían retirar
roen realmente los inversionistas en VHR (Valores Hipotecarios Rea justa bles
emitidos por las Asociaciones de Ahorro y Préstamo). En alguna medida, el
destino dé la jurisprudencia que ha admitido la intangibilidad de los efectos
producidos por los contratos ordinarios es incierto. Ante ello, en la actualidad
sólo el contrato-ley garantiza de manera categórica que los beneficios repor­
tados de un contrato no serán alterados en el futuro.
 148 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

36. EL SUBCONTRATO

El subcontrato es un nuevo contrato derivado y dependiente

de otro contrato previo de la misma naturaleza.
\ ^-">EI Código Civil de 1855 contempló esta categoría sólo a propó-
/

sito del arrendamiento y del mandato, regulando los subcontratos

j denominados subarrendamiento (artículos 1946, 1983 y 1973, a los
i que ahora cabe añadir el artículo 5? de la ley N° 18.101) y delega-
ción del mandato (artículos 2135, 2136 y 2138) Además, va
implícita la figura del subcontrato en el contrato de construcción por
suma alzada, cuando el empresario o constructor encarga a terceros
la realización de determinadas obras" (artículo 2003-*í»-5); y en el
contrato de sociedad, cuando uno de los socios forma con su parte
social otra sociedad particular con un tercero (artículo 2088). Res-
pecto ai subcontrato en el Código de Comercio, expresamente se
admite a propósito de contratos típicos, como el transporte terrestre
(artículo 168); el mandato (artículos 261 al 267, 322 y 330); y el
fletamento (artículo 1008). AI margen de estos casos legalmente
regulados, la subcontratación puede tener como antecedente con-
tratos base atípicos o innominados.
El progreso ha ido poniendo de actualidad la figura del sub-
contrato, a veces imprescindible para concretar tareas de gran
envergadura económica, como la construcción de autopistas o de
grandes represas hidráulicas, o para fabricar y suministrar productos
industriales de acurado refinamiento tecnológico. En fechas recien-
tes, la literatura jurídica se ha enriquecido con numerosas obras
consagradas al subcontrato, antes olvidado por la doctrina ***.

2 8 8
Se da la figura del subcontrato en el mandato civil, cuando siendo
factible la delegación del mandato se celebra un submandato entre el dele-
gante y el delegada No hay submandato en la hipótesis del articulo 2137 del
Código Civil, o sea, cuando en el contrato de mandato el mandante autorizó
la delegación designando nominativamente al posible delegado. Entonces, si el
mandatario delega en favor del designado, quien acepta, en lugar de un
submandato se constituye lisa y llanamente un nuevo mandato entre el pri-
mitivo mandante y el delegado.
3 4 0
Destaca en la literatura castellana reciente, el libro del catedrático
Ramón López Vilas: El subcontrato, Edit. Tecnos, Madrid, 1073, al igual que
su articulo publicado en la Revista de Derecho Privado, Madrid, 1064, págs.
615 y a. Cabe agregar la monografía argentina de Héctor Masnatta: El sub-
contrato, Abeledo-Perrot, Buenos Abes, 1066. Dos obras chilenas novísimas
son: Lo subcontratación, de María del Pilar Baeza Campos, Edit. Jurídica de
Chile, 1081; y el libro del profesor Leslie Tómaseuo Hart, precitado en la
nota 2 2 5 , págs. 129 a 181. Por otra parte, la doctrina extranjera también se
ha ocupado del subcontrato a propósito de las cadenas o grupos de contratos,
o simplemente de la pluralidad de contratos vinculados unos con otros. Cuando
se celebra un convenio con una agencia de turismo, a fin que el cliente dis-
 CLASIFICACIONES T CATEGORÍAS CONTRACTUALES 149

No obstante la proliferación en el mundo contemporáneo de los

contratos encadenados o vinculados entre sí, el ámbito especifico de
241
la subcontratación reconoce restricciones. El contrato base debe
necesariamente reunir ciertas características para que la subcontra-
tación sea procedente. No es factible la subcontratación si el contrato
base es de ejecución instantánea, o sea, si las obligaciones engen-
dradas por éste nacen y se extinguen en el mismo momento, como
ocurre, por ejemplo, en la compraventa al contado. Fuera de la
exigencia consistente en que el contrato base sea de ejecución dife-
rida o de tracto sucesivo, para que haya subcontrato es, además,
necesario que aquél no sea traslaticio del dominio, pues si el con-
trato reviste este carácter, cuando el adquirente celebra un contrato
similar con otra persona, ya no habrá subcontrato, sino que sim-
plemente un nuevo contrato autónomo e independiente.
Concluido un contrato, que por su naturaleza permite la sub-
contratación (v. gr., el arrendamiento), al contratante (arrendatario)
se le presentan tres vías posibles de comportamiento: cumplir las
prestaciones debidas; no cumplirlas; contratar a su turno la ejecu-
ción del contrato con una tercera persona. En este último caso
surge el subcontrato, el que aparece como una manera de utilizar
la parte intermedia su posición contractual.
Desde un punto de vista subjetivo, la subcontratación se carac-
teriza por la presencia de tres partes. El primer contratante sólo
es parte en el contrato base o contrato inicial. El segundo contra-
tante o intermediario es parte en ambos contratos, es decir, en el
contrato base y en el subcontrato. El tercer contratante, ajeno al
contrato base, celebra el subcontrato con el intermediario. De modo
que el fenómeno global de la subcontratación presupone tres partes,
aunque naturalmente sólo hay dos partes en cada uno de los
eslabones de la cadena.

frute de un viaje alrededor del mundo, hay un paquete de contratos de por

medio, la mayoría atípleos. A la unidad económico-cultural se superpone una
pluralidad jurídico-contractual. Por ejemplo, el contrato de agencia de viaje
con el cliente ira acompañado de contratos de transporte, de hoteleria, de
coche-cama, de espectáculos, de seguros, de tarjeta de crédito, etc. Las cadenas
de contratos envuelven subcontratos sólo en algunas ocasiones. Sobre el tema
de los grupos de contratos y los IU bcon tratos es fundamental el extenso libro
de Bernard Teyssie, editado en 1975 y precitado en nota 99, en particular las
págs. 09 y s., sobre les chames de contrats par diffraction. Ver, además,
Francesco Messioeo, oh. ctí., en nota 44, Cap. X I V , págs. 719 a 744, sobre
Ü coUegamento fra contrata e Ü contratto dertvato (sub-contratto), con amplia
bibliografía de su país.

8 4 1
Los italianos suelen denominar al contrato base, contrato padre, y «J
subcontrato lo llaman contrato hijo.
150 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

Desde un punto de vista objetivo, aparece la dependencia al

contrato base del subcontrato. Este último nace modelado y limi-
tado por aquél. Como el intermediario da origen al subcontrato
usando su posición de parte en el primer contrato, él debe actuar
exclusivamente con los derechos y obligaciones que ef contarato_base
le otorga. De consiguiente, las prestaciones a las cuales se obligan
el segundo y el tercer contratantes han de ser de igual naturaleza
que las prestaciones derivadas del primer contrato. Esta misma
ligazón o enlace entre el contrato base y el subcontrato explica que,
142
por efecto reflejo, extinguido aquél, se extingue éste . Terminado
el contrato base, hay imposibilidad de ejecución del subcontrato.
En la actividad empresarial la subcontratación es frecuente.
La producción de un determinado bien, por ejemplo un automóvil,
presupone la fabricación de numerosos componentes que al final se
ensamblan o arman dando lugar a ese bien. En lugar que un mismo
empresario asuma la elaboración de todos los componentes, en la
práctica es preferible subcontratar con otros empresarios la fabri-
cación de determinadas piezas. Las razones que inducen a la sub-
contratación industrial, por lo general consisten en disminuir los
gastos y/o en lograr una mejor calidad del producto. Para la empresa
de mayor tamaño suele ser más barato encomendar a un subcon-
tratista que confeccione tales o cuales piezas del producto final que
ella suministrará. O bien un empresario independiente puede dis-
poner del know-how que le permita a él, y no a otros, producir
componentes técnicamente de mejor calidad. Para el fabricante es
preferible, entonces, recurrir al subcontratista antes que instalar una
infraestructura que a lo mejor será inhábil para resultados tan satis-
factorios como los que logra el especialista ya en actividad.
En numerosos países existen Bolsas de Subcontratación, vale
decir, organismos que ponen en contacto a los empresarios que
están en situación de complementarse en las tareas de la produc-
ción. Estas Bolsas permiten la adecuada circulación entre los inte-
resados de la información; para saber dónde está, cuánto vale y
qué calidad tiene el trabajo que otros empresarios pueden aportar
a una común tarea productiva. Ellas, además, proporcionan el marco
para la celebración de los correspondientes subcontratos ***.
9 4 2
Lo que también es aplicación del apotegma resoluto iure dantis, resol-
vttur est tus acciptentís.
*** Sobre el tema de las Bolsas de Subcontratación en España, inspiradas
en la industria francesa, cfr. Ramón López Vilas, ob. ctí., en nota 240, págs.
6 3 y s. El autor, entre otras, proporciona las siguientes estadísticas tomadas
de la Revista Entreprise: En el año 1939, General Motors contaba con 12.000
subcontratista §, que se convirtieron en 26.000 en 1956 y en 35.000 en 1965.
General Electric pasó de 12.000 a 42.000 subcontratistas entre 1950 y 1965.
Renault, en 1965, suboontrató el 52% de su producción.
 GASIFICACIONES Y CATEGORÍAS CONTRACTUALES 151

44
El subcontrato puede distinguirse de otras figuras afines* .
Distinción que asume especial interés respecto a la cesión de contrato.
La cesión de contrato es el traspaso por uno de los contratantes
a un tercero de su íntegra posición jurídica en un contrato deter­
minado. Con la necesaria concurrencia de la voluntad de su co-
contratante primitivo, el cedente traspasa al cesionario todos sus
derechos y todas sus obligaciones derivados de un contrato particular.
El cesionario pasa a ocupar la misma situación que tenía el cedente,
como si hubiera sido contratante inicial, desapareciendo definiti­
vamente el cedente del escenario del contrato.
En la cesión de contrato se opera un traspaso total del haz
de los derechos y de las obligaciones del cedente. Por eso es sine
qua non no sólo el consentimiento del cedente y del cesionario, sino
que también el del cocontratante del cedente. Este cocontratante,
en virtud de la cesión pasa a ser contraparte del cesionario.
En el subcontrato, en cambio, el primer contratante no está
directamente concernido, siendo innecesaria su voluntad. El segun­
do contratante o intermediario celebra el subcontrato con el tercer
contratante, empleando sólo una parte de los derechos y obliga­
ciones derivados del contrato base. El primer contratante no queda
desvinculado ni desaparece de la escena jurídica, a la inversa de lo
que ocurre con el cedente./El primer contratante conserva sus de­
rechos y obligaciones emanados del contrato base. El segundo con­
tratante, usando su posición jurídica, encomienda al tercer contra­
tante, quien acepta, que efectúe parte de su tarea económica o que
asuma parte de sus responsabilidades, para lo cual se crean mediante
el subcontrato nuevos derechos y obligaciones. Estos derechos y
obligaciones vinculan a las partes del subcontrato, mas no al primer
contratante.
Hay entre el contrato base y el subcontrato una relación de
simultaneidad, compuesta de dos unidades jurídicas, que, aunque
dependientes, tienen cada una, al mismo tiempo, identidad y exis­
tencia propias. En el caso de la cesión de contrato, la relación es
substitutiva, sin que existan simultáneamente dos entidades jurídicas
con existencia propia, sino que una sola, que después es reempla­
zada por otra. Por eso el subcontrato es propiamente una categoría
contractual, carácter que no reviste la cesión de contrato. Esta
última institución donde mejor se ubica es en el tema de la tras-

*** López Vilas, ob. cit., en nota 240, paga. 262 a 298, distingue el
subcontrato de la delegación, de la asunción de deuda, del contrato en favor
de tercero o estipulación por otro, y de la cesión de contrato.
152 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

misión y de la transferencia de los derechos personales y de las

2 4 4b u
obligaciones contractuales .

37. EL AUTOCONTRATO»«
• •ii

El autocontrato es el acto jurídico qué una persona celebra

consigo misma, sin que sea menester la concurrencia de otra, y en
el cual ella actúa, a la vez, ya sea como parte directa y como repre-
sentante de la otra parte; ya sea como representante de ambas
partes; ya sea como titular de dos patrimonios (o de dos fracciones
de un mismo patrimonio) sometidos a regímenes jurídicos diferentes.
Se colige del concepto analítico anterior que hay tres series de
casos que integran la categoría del autocontrato: La primera serie
está formada por las hipótesis en que el sujeto que interviene actúa
tanto a nombre propio, cuanto a nombre ajeno. Tal es, por ejemplo,
el caso del mandatario que compra para sí lo que el mandante le
ha ordenado vender. La segunda serie la integran las situaciones
de doble representación, en las cuales el sujeto que actúa es repre-
sentante legal o convencional de ambas partes. Caso del mandatario
que tiene este carácter tanto respecto del vendedor como del com-
prador, situación muy frecuente en ciertos ámbitos, v.gr., en las
operaciones bursátiles de compraventa de acciones u otros papeles,
las que se celebran a través de corredores de la Bolsa de Valores.
La tercera serie comprende casos totalmente independientes de la
representación y que son menos fáciles de percibir al primer análi-
84 347
sis *. Entre ellos, la partición consigo mismo que a veces celebra
una persona. Veamos dos hipótesis:

9 4 4 b l
* Sobre la cesión de contrato, ver: j . Becqué: La cesston de contrats.
En Etudes de Droit Contemporain, tomo II, Sirey, Paria, 1059, págs. 89 y s.
Manuel Garcia Amigo: La catión de contrato» en el derecho español. Madrid,
1964. Philippe Malaurie: La cession de contrat. Les Cours de Droit, París,
1976. Gonzalo Figueroa Y.: La asunción de deudas y la cesión de contrato.
Ed. Jurídica de Chile, 1084.
*** Sobre el contrato consigo mismo, la principal bibliografía chilena es
la siguiente: Arturo Alessandri R.: La autocontratación o el acto jurídico con-
sigo mismo, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 28, 1031, primera
parte, págs. 5 y *.; Luis Claro Solar: Explicaciones de Derecho Civil Chileno
y Comparado, tomo X L 1037, págs. 436 y s.; Avelino León Hurtado: La
voluntad y la capacidad en lo* acto* jurídico*. Editorial Jurídica de Chile,
3* edición. 1070, Cap. VI, págs. 263 y s.; David Stitchldn Branover: El man-
a
dato civil. Editorial Jurídica de Chile, 3 edición, 1975, N°>- 140-150; Leshe
Toma se lio Hart: ob. ctt., en nota 225, págs. 80 y s.
*** En otros países estos casos se encuentran por lo general relacionados
;
—*-* -' — n i a l mm «nnara el estatuto de los
 CLASIFICACIONES Y CATEGORÍAS CONTRACTUALES 53

a) En la sociedad conyugal se distinguen los bienes propios

de cada uno de los cónyuges, los bienes sociales y los bienes reser­
vados de la mujer. Sólo estos últimos son administrados libremente
por la mujer. Si ella aporta a la sociedad conyugal un terreno en el
cual es copropietaria con un tercero, y después durante el matrimo­
nio adquiere con dineros de su patrimonio reservado la cuota del
tercero, ella puede realizar consigo misma la partición destinada
a determinar qué parte del bien raíz integra su patrimonio reser­
vado y qué parte integra su haber propio, quedando sujeto a la
administración del marido.
b) En conformidad a los artículos 86 y s. del Código Civil,
el heredero a quien se ha concedido la posesión provisoria de los
bienes del desaparecido únicamente tiene el usufructo legal de
dichos bienes, por lo cual no puede enajenarlos libremente. Si el
heredero era copropietario o comunero con el desaparecido en uno
o más bienes, tiene interés en que se precise de cuáles bienes co­
munes puede disponer libremente. Para está finalidad, o sea, para
determinar los bienes en los que es propietario y aquellos en que
únicamente es usufructuario, por hallarse bajo posesión provisoria,
es también factible la partición consigo mismo.
La principal discusión en el terreno de la autocontratación
concierne a la naturaleza jurídica del autocontrato. Para unos, el
autocontrato es un acto jurídico unilateral. Al respecto, Alessandri
afirma que "el contrato es, por su esencia, un acuerdo de volunta­
des; es el choque de voluntades opuestas que terminan por ponerse
de acuerdo. En el acto jurídico consigo mismo falta este elemento,
que es el que le da su fisonomía técnica al contrato, pues es la
obra de una sola voluntad; de modo que es imposible pretender
encuadrar el autocontrato dentro de un concepto que, como el del
contrato, supone necesariamente un concurso de voluntades. En el
autocontrato este concurso no puede ni podrá encontrarse jamás.
Precisamente se le llama así porque excluye la concurrencia de dos
voluntades y requiere la de una sola... Pero entre el acto jurídico
consigo mismo, en cuanto acto unilateral, y el acto jurídico unila­
teral ordinario, hay una diferencia que conviene precisar para fijar

bienes dótales y el de los bienes parafernales. Sobre ejemplos de la tercera

serie integrante de la autocontratación, cfr. Vallimaresco: Det actet juridiques
tvec soi-méme, en Revue TrimestrieUe de Droit Civil, tomo 25, pags. 937 y s.
2 4 7
La partición tiene una naturaleza jurídica híbrida. Se dice que par­
ticipa de los caracteres de los contratos, aunque propiamente no es un contrato.
Asi, por ejemplo, la partición genera la obligación de garantía que es típica
de los contratos (arts. 1345 y s. del C.C.) y es susceptible de nulidad civil
según las mismas reglas que los contratos (1348 del C.C.).
154 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

mejor su verdadera fisonomía. Mientras en el acto unilateral ordi­

nario su autor sólo dispone de un patrimonio en términos que sus
efectos no repercutirán sino en él, en el acto jurídico consigo mismo
la voluntad del autor dispone directamente de dos patrimonios, es
decir, con su decisión afectará a dos patrimonios distintos... En
rigor, el acto jurídico consigo mismo es, según dice Vallimaresco,
un acto híbrido, que se asemeja al acto unilateral por el hecho
que requiere una sola voluntad, y al contrato, por el hecho que
pone dos patrimonios en relación. La expresión acto jurídico con­
sigo mismo es, pues, una imagen destinada a expresar la idea de
que una sola voluntad puede producir los mismos efectos que un
contrato* ***. En este último sentido se pronuncian también Avelino
949 80
L e ó n y David Stítchldn* . Leslie Tomasello sólo afirma categó­
ricamente el carácter unilateral del autocontrato, cuando se está en
presencia de la tercera serie de casos, o sea, cuando no existe repre­
sentación de por medio, pues el sujeto actúa como titular de dos
1
patrimonios que le pertenecen a él .mismo* .
Luis Claro Solar, en cambio, inclinándose por la postura de los
autores galos Planiol y Ripert, asevera que el acto jurídico consigo
mismo es un contrato. "Ver en el autocontrato un acto jurídico uni­
lateral que produce efectos contractuales, nos parece contradictorio:
si un acto jurídico produce obligaciones contractuales, esto es, con­
vencionales, importa en realidad un contrato, aunque sea un con­
1
trato de naturaleza especial, dada la manera como se forma"* .
Para llegar a esta conclusión, que compartimos, Claro Solar
exclusivamente se apoya en la idea de la representación, en cuanto
el sujeto que interviene como representante no manifiesta su propia
voluntad sino que la del representado, lo cual lleva a admitir que
al autocontratar el actor estaría exteriorizando varias voluntades
distintas (la suya y la del representado, en los casos de la primera
serie; las de los dos representados, en los casos de la segunda serie).
Esta fundamentación, con la cual discrepamos, tiene al menos dos
inconvenientes. Por un lado, es inaplicable a la tercera serie de casos
integrantes de la autocontratación, ya que en ellos no existe repre­
sentación en juego; el sujeto que autocontrata actúa por sí y para
si. Por el otro, la idea de la representación a que Claro Solar acude

*** Arturo AJessandri R., ob. ctí., en nota 245, N°»- 5 y 6

»• Ob. dt., en nota 245, pág. 267.
**• Ob. dt., en nota 245, N* 140, pág. 295.
M 1
Ob. ctí., en nota 245, pág. 127, letra c ) .
*» Ob. ctí., en nota 245, pág. 443 .
 CLASIFICACIONES T CATEGORÍAS CONTRACTUALES 155

es la de la representación-ficción, y tal concepción ha ido quedando

superada por la de la representación-modalidad. A la luz de esta
última, la voluntad que da vida al acto jurídico es la del represen­
tante y no la del representado. Sólo en virtud de una modalidad
(diversa a la condición, al plazo y al modo, que son las modalidades
tradicionales), los efectos del acto celebrado con la voluntad del
representante se radican directa y automáticamente en el patrimo­
35
nio del representado *.
En nuestra opinión, el autocontrato es siempre un contrato.
Razones de orden práctico permiten sostener que jurídicamente la
personalidad de un individuo puede desdoblarse, de tal modo que
la voluntad del sujeto que autocontrata simultáneamente se exte­
rioriza a diversos títulos. Una voluntad puede descomponerse en dos
voluntades o en dos declaraciones diferentes, lo que podrá chocar
3 4
a la lógica, pero no tiene necesariamente que chocar al Derecho * .
Prescindiendo del análisis genético o del nacimiento del auto-
contrato, hemos visto que el contrato debe examinarse funcional-
mente, como relación jurídica ya constituida. Tal fue el alcance
3 5
romano del contractus, según se ha expuesto más arriba * . Si el
contrato forzoso; incluso el forzoso heterodoxo es contrato***, no
puede sino concluirse que también el autocontrato es contrato. En
lo personal, creemos que no tiene mucho sentido seguir apegados
a la afirmación de que técnicamente el contrato siempre es acuerdo

3 5 3
Después de algunas vacilaciones, la jurisprudencia chilena ha admitido
la doctrina de la representación-modalidad. Cft. Revista de Derecho y Juris­
prudencia, tomo 48, sea 1, pág. 171; tomo 53, sea 1, pág. 112. Corrobora
esta tesis el propio tenor literal del art. 1448 del C.C.: los efectos del acto
se producen respecto del representado, como si hubiese contratado él mismo
(aunque no lo ha hecho).
5 5 4
Según el profesor Luis Diez-Picazo (ob. clt., en nota 77, N* 1 2 4 ) ,
el autocontrato es un contrato, conclusión para la cual bastan las razones de
orden práctico, máxime que la doctrina del acto unilateral es incapaz de
aclarar por qué algo que no es contrato produce los mismos efectos que el
contrato. Considera él, sin embargo, que es una ficción sostener que el autor
del negocio jurídico pueda manifestar dos voluntades o que la voluntad única
implique dos declaraciones de voluntad o que la voluntad pueda tener dos
direcciones diversas. Sin entrar a polemizar sobre lo último, no está de mas
dejar constancia de que las ficciones abundan en el Derecho. La representación
en materia sucesoria es definida como una ficción legal por el art. 984 del
Código Civil. No pocas presunciones de derecho o iure et de iure suelen
revelar ficciones cuando en ellas se subsumen casos concretos que las des­
mienten. Frente al art. 76 del Código Civil existen casos frecuentes de per­
sonas cuya concepción duró menos de 180 o más de 3 0 0 días. El art. 514
N ' 9 del Código Civil cuenta a los muertos entre los hijos v i v o s . . .
1 5 3
Ver tupra, especialmente en N* 9.3., la llamada concepción romana res­
tringida del contrato o del contrato como tdtro citroque obligari.
*** Sobre el contrato forzoso, «upra N» 33.
156 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

de voluntades antagónicas. El acuerdo de voluntades opuestas, si

bien existe habitualmente en los contratos, no es de la esencia del
contrato.
En el Derecho comparado la validez del autocontrato, como
regla general, es hoy por hoy indiscutida. Pero por distintas razones,
como brindar protección a los incapaces o evitar que una misma
persona represente intereses incompatibles, las legislaciones prohi-
ben algunos autocontratos y sujetan otros al cumplimiento previo de
exigencias o formalidades habilitantes. Las restricciones legales a la
autocontratación no se aplican por analogía a casos parecidos a los
3 7
previstos, pues deben interpretarse en sentido estricto * .
Sin entrar en una exposición de los casos en que en nuestro
país se prohibe o se limita el autocontrato, los que serán estudiados
paulatinamente a propósito de las materias en que inciden, señale-
mos, como ejemplo, que el artículo 412-2 del Código Civil prohibe
al guardador comprar y tomar en arriendo inmuebles del pupilo
para sí mismo o para su cónyuge, ascendientes o descendientes le-
gítimos o naturales. En cuanto a otros autocontratos, diversos a los
dos anteriores sobre bienes raíces, en que el tutor o el curador o su
cónyuge o familiares 6 socios tuvieren interés directo o indirecto,
la misma norma los supedita a la autorización previa de los demás
guardadores generales, si existieran, o, en subsidio, a la autorización
judicial. El artículo 1796 declara nulo el autocontrato de compra-
venta entre cónyuges no divorciados a perpetuidad (entendiéndose
que el marido comparecería por sí y en representación de su mu-
jer), y entre padre o madre y el hijo de familia. Este último, incapaz,
comparecería representado o autorizado por aquél o aquélla. La
prohibición es, en este precepto, exclusivamente aplicable a la com-
praventa. Por lo cual, en principio, son válidos otros autocontratos
entre tales personas. En materia de mandato, diversos artículos del
Código Civil y del Código de Comercio restringen la autocontra-
tación **.

3 , 7
Discrepamos, por lo mismo, con Alessandri, cuando sostiene, en su
interesante trabajo precitado en la nota 245, que deberían aplicarse por ana-
logia las normas prohibitivas del autocontrato, a fin de privar de eficacia a
todo acto jurídico consigo mismo en el cual pueda existir conflicto de intereses
entre los titulares de los dos patrimonios concernidos.
3 6 8
Respecto a algunas perspectivas particulares de la autocontratación,
cfr. nuestro Informe en derecho tabre compro de acciones por el (¿bocea de
la sucesión vendedora, en Revista de Derecho, Universidad Católica de Valpa-
raíso, tomo VIH, 1984. págs. 129 y s.
 CLASIFICACIONES Y CATEGORÍAS CONTRACTUALES 157

38. EL CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR

Y EL CONTRATO POR CUENTA DE
QUIEN CORRESPONDA

En este libro no se ha pretendido agotar las categorías con-

tractuales o formular una tipología exhaustiva, que considere todos
y cada uno de los géneros que permiten ordenar el inmenso caudal
de contratos específicos que en la práctica se celebran. Por ejemplo,
se ha omitido la clasificación de los contratos en causados y abstrac-
tos ya que corresponde a una clasificación de los actos jurídicos
en general, aunque no sean contratos. También se soslayaron las
categorías conocidas como contratos fiduciarios y contratos indirec-
a<0
tos . Terminaremos, pues, este capitulo con unos breves comen-
tarios sobre el contrato por persona a nombrar y sobre el contrato
por cuenta de quien corresponda.
El contrato por persona a nombrar es aquel (por ejemplo, una
compraventa o un arrendamiento) en que una de las partes se
reserva la facultad de designar, mediante una declaración ulterior,
a la persona que adquirirá retroactivamente los derechos y asumirá
las obligaciones inicialmente radicados en su patrimonio.
2 1
Señala Mosset Iturraspe * que el contrato por persona a de-
signar es muy frecuente en el tráfico jurídico y a falta de una regu-
lación legal son numerosos los problemas que engendra. El Código
Civil chileno desconoce por completo esta figura. El artículo 256
de nuestro Código de Comercio, en cambio, al tratar de la comisión
(una de las especies de mandato mercantil) expresa: "Puede el
comisionista reservarse el derecho de declarar más tarde por cuenta
de qué persona celebra el contrato. Hecha la declaración, el comi-
sionista quedará desligado de todo compromiso, y la persona nom-
brada lo sustituirá retroactivamente en todos los derechos y obli-
gaciones resultantes del contrato". El Código Civil italiano de 1942
es de los pocos que han procurado normar con algunos detalles la
figura en comento (arts. 1401 al 1405). También el Código Civil
peruano de 1984 .(aits. 1473 al 1476).
Rene AbeliulcX junto con aceptar la validez general del contrato
por persona a nombrar en Chile (en virtud del principio de la
libertad contractual), explica su aplicación práctica sobre la base

*** Sobre el particular, José Castán Tobeñas, ob. cit. en nota 47, pag. 487.
Sobre ellas, José Puig Brut&u: Fundamentos de Derecho Civil, tomo
II, val. 1, Bosch, Barcelona, 2* e d , 1978, págs. 500 y s.
" i Ob. cit., en nota 2, pág. 227.
158 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

de casos que pueden o no presuponer un mandato. El mandante

desea que su nombre permanezca desconocido, por ejemplo, porque
quiere adquirir el inmueble colindante al suyo y si el vecino sabe
esto subirá el precio. Instruye entonces al mandatario para que
celebre una compra por persona a nombrar***! Añade Abeliuk que
la categoría contractual puede, sin embargo, existir al margen del
mandato: "una persona desea efectuar un negocio para lo cual no
cuenta con capitales suficientes y necesita interesar a otros sujetos
que se lo aporten; mediante esta figura puede realizarlo, dejando
el contrato abierto para que los capitalistas posteriores ingresen a
él"*».
Conforme al artículo 1402-2 del Código italiano, un mandato
anterior es siempre indispensable entre el contratante que se reser-
va la facultad de designar a la persona que ocupará su sitio jurídico
y esta última. Incluso así, la idea del mandato no basta para expli-
car el contrato por persona a nombrar, pues el contratante origina-
rio tiene la facultad de impedir que opere el mandato, renunciando
expresamente a su derecho a nombrar un sustituto o simplemente
no designándolo; o bien puede ocurrir que la designación resulte
ineficaz por extemporánea, por nula o por otra razón. Por eso, como
dice Messineo, el contrato por persona a nombrar se caracteriza
simplemente por la inmutabilidad de una de las partes y por el
carácter fungible o alternativo de la otra. Existe en favor del con-
tratante fungible una alternativa, cuyos dos extremos son igualmen-
te tutelados por el Derecho: o bien él sustituye oportunamente
otra persona a sí mismo, o bien él permanece definitivamente como
cocontratante ***.
Si razonamos sobre la base de que un mandato antecede al
contrato por persona a nombrar, este mandato reviste un interés
particular: viene a configurar, a nuestro juicio, una nueva categoría
o categoría intermedia entre el mandato con representación (situa-
ción que conduce a que el mandatario revele al tercero con quien
contrata, que lo hace por cuenta o con poder de su mandante, a
quien individualiza) y el mandato sin representación (situación en
que el mandatario aparece frente al tercero actuando por cuenta
propia, permaneciendo el cocontratante del mandatario ignorante

3 8 3
Otra alternativa para proceder, en esta misma hipótesis, seria la del
mandato sin representación. El mandatario simplemente finge ante el vendedor
que está actuando a nombre propio, comprando para si, lo que está permitido
por el articulo 2151 del Código Ovil.
a
** Ob. cit., en nota 144, pág. 70.
*** Sobre la exposición de Messineo relativa al tema en estudio, cfr.,
ob. cit., en nota 44, págs. 501 a 509.
 CLASIFICACIONES Y CATEGORÍAS CONTRACTUALES 159

del mandato). Tratándose de un contrato cualquiera por persona

a nombrar, el cocontratante del mandatario, la parte inmutable, sabe
que existe un mandato, sabe que el contratante fungible es un
mandatario; pero ignora la persona del mandante.
El contrato por persona a nombrar es inconcebible tratándose
de negocios jurídicos intuito personae.
La declaración del contratante fungible, designando a la per­
sona que lo subrogará y ocupará su mismo lugar jurídico, debe
formularse dentro de un lapso determinado. A falta de estipulación
entre las partes originarias, el plazo es de sólo tres días en Italia.
En este país, únicamente si se perfecciona el reemplazo del contra­
tante dentro del breve lapso legal, no se pagarán por segunda vez
los impuestos que gravan al contrato de que se trate. En cambio,
si el reemplazo se produce dentro del plazo convencional más ex­
tenso, habrá que pagar dos veces los tributos, v. gr., el impuesto de
transferencia a los bienes raíces. Esta solución descansa en el pro­
pósito de evitar la desnaturalización del contrato por persona a
nombrar, o su empleo en fraude a la ley. En defecto de este criterio
normativo sería muy sencillo disfrazar compras con ánimo de re­
vender bajo la apariencia de la figura en análisis, y así evitar el
nuevo pago del tributo al celebrarse la reventa. El plazo es de cinco
días en Portugal, cuyo Código Civil de 1966 también regula el con­
trato por persona a nombrar (arts. 452 a 456).
Si la declaración designando al nuevo contratante no es emi­
tida dentro del plazo estipulado o legal, o si la emisión no surtiere
efectos, el contrato tendrá fuerza obligatoria entre los contratantes
originarios.
En cuanto al contrato in incertam personae o contrato por
cuenta de quien corresponda'*', se trata de un contrato (v. gr., una
compraventa) en el cual una de las partes inicialmente queda in­
determinada o en blanco, en la seguridad que después será indivi­
dualizada. AI momento de celebrarse el contrato uno de los parti­
cipantes tan sólo tiene formal o aparentemente el carácter de parte,
puesto que necesaria y forzosamente será reemplazado más tarde
por el verdadero contratante, por quien corresponda, es decir, por
la parte sustancial o real.
Las principales diferencias entre el contrato por persona a nom­
brar y el contrato por cuenta de quien corresponda son las siguien-

2 8 6
Contrato per contó di chi spetta, según la doctrina italiana. La expre­
sión es empleada por el Código de 1942 a propósito de los contratos de venta
(art. 1513) y de seguro (art. 1891). En el caso del transporte (art. 1 6 9 0 ) ,
el Código italiano se refiere al contrato per contó deü'avente diritto.
160 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

tes"*: en el primero las partes reales son el contratante inmutable

o definitivo y el contratante tangible. Piste último es parte desde la
celebración del contrato, y puede serlo definitivamente si no nombra
válida y oportunamente al reemplazante. En el contrato por cuenta
de quien corresponda hay también un contratante inmutable, pero
el otro, el llamado contratante formal, no es parte. Las partes son
siempre el contratante conocido desde el comienzo y el contratante
sustancial o real.
En el contrato por persona a nombrar la designación del reem-
plazante (si se produce) es obra de una de las partes, quien se
reservó- el derecho a nominarlo. En el contrato por cuenta de quien
corresponda la individualización del contratante sustancial (nece-
sariamente se producirá) no es obra de una de las partes, sino que
el resultado de un suceso extrínseco, como por ejemplo, un acto de
autoridad, en cuya virtud se determina a la persona que estaba en
blanco o permanecía incierta.

Una situación concreta de aplicación en Chile del contrato por

cuenta de quien corresponda se produjo, a nuestro entender, con motivo
de la dictación de la ley N» 16.735, Ley de Presupuesto de la Nación
para el año 1968, cuyo articulo 101 facultó a la Caja de Previsión de
Empleados Particulares para destinar el excedente del Fondo de Asig-
nación Familiar del año anterior a un plan de obras para el bienestar
social de los empleados. Posteriormente, el articulo 10 de la ley N» 17.213
dispuso que el Presidente de la República dictaría el Reglamento fijando
el estatuto jurídico a que estarán sujetos los bienes que se adquieran
con ese Fondo, particularmente en lo concerniente a tu dominio. Pen-
diente el plazo para la dictación por el Presidente de la República de las
normas que iban a puntualizar quién era el dueño de los inmuebles desti-
nados al bienestar social de los empleados particulares, el 20 de febrero
de 1970 la Caja de Previsión compró un inmueble determinado, cuyo precio
de E° 2.200.000, según acuerdo 239-V-70 adoptado por el Consejo Di-
rectivo de la Caja, "se pagará al contado, con cargo a los excedentes del
Fondo de Asignaciones Familiares de 1967, de conformidad con lo dis-
puesto en los artículos 101 de la ley N» 16.735 y 10 de la ley N» 17.213".
De manera, pues, que la Caja de Previsión de Empleados Particulares
compró el inmueble por cuenta de quien correspondiere, a la espera de
que el adquirente definitivo fuere designado en el Reglamento previsto
en la ley N» 17.213.
El Ejecutivo dictó el Reglamento correspondiente mediante el De-
creto Supremo N? 277, publicado en el Diario Oficial del 24 de diciembre
de 1970. En este cuerpo normativo se estableció que el propietario de
los edificios adquiridos con dicho Fondo sería la Confederación de Em-
pleados Particulares de Chile (CEPCH), desde el instante en que se cons-
tituyere como corporación de derecho privado, de acuerdo al Titulo

y ••
 CLASIFICACIONES T CATEGORÍAS CONTRACTUALES 161

X X X I I I del Libro I del Código Civil. Esta condición suspensiva se cum­

plió en 1 9 7 2 .
D e manera que en la compra del inmueble, por escritura pública
de 2 0 d e febrero de 1970, quedo indeterminado el contratante sustancial
o real, y la Caja de Previsión sólo tuvo el carácter d e comprador formal
o aparente. Posteriormente, en virtud del D . S. N* 2 7 7 y d e la obtención
por la CEPCH de personalidad jurídica como corporación sin fines de lu­
cro, acto extrínseco que se consolidó en 1 9 7 2 , quedó en claro que esta
institución y no la Caja d e Previsión era el verdadero comprador.
 CAPÍTULO PRIMERO

L A AUTONOMÍA DE L A VOLUNTAD

». LA DOCTRINA DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD,

CIMIENTO DEL ENFOQUE TRADICIONAL DE LA
CONTRATACIÓN. PROYECCIONES

El principio de la autonomía de la voluntad es una doctrina

de filosofía jurídica, según la cual toda obligación reposa esencial­
mente sobre la voluntad de las partes. Esta es, a la vez, la fuente
y la medida de los derechos y de las obligaciones que el contrato
3 , 7
produce **,
Decir que la voluntad es autónoma significa que ella es libre
para crear los derechos y obligaciones que le plazcan. La voluntad
se basta a sí misma. Esta fórmula general el Código Civil no la enun­
cia ni tenía por qué enunciarla. Pero la autonomía de la voluntad
no es sólo un principio teórico, sino que inspira permanentemente
las soluciones prácticas a problemas concretos del quehacer de los
juristas. Dice Hugo Rosende Subiabre: "No debe olvidarse que en
materia patrimonial todo el Derecho clásico ha reposado sobre dos
pilares fundamentales, cuales son la autonomía de la voluntad, con
especiales proyecciones en el campo de la contratación, y, por otra
parte, el derecho de dominio, explicado sustancialmente como una

3 8 7
Cfr. Juques Flour: Cours de Drotí Civil. Ed. Les Cours de Droits,
París, 1964-1965, págs. 79 y s. También Flour y Aubert: Le» Obligations, vol.
1, Ed. Colin, París, 1975, N°». 94 y s. En este libro se recoge el enfoque del
Covn; enfoque sobre la autonomía de la voluntad que preferentemente ha
inspirado el presente capítulo.
3 ( 1
En la hoy amplísima bibliografía sobre la autonomía de la voluntad,
conserva plena vigencia la magistral tesis doctoral, defendida por Emmanuel
Gounot en' 1912, en la ciudad de Dijon: Le principe de l'autonomie de la
volante en drotí privé. Contrtbution a l'étude critique de l'individuaUsme
juridique. Algunos párrafos de esta tesis, títfra N* 46.2.
166 LOS CONTRATOS (PARTS GENERAL)

relación directa y exclusiva entre su titular y el objeto sobre que

recae"*".
La doctrina de la autonomía de la voluntad sirve de telón de
fondo a la mayoría de los principios fundamentales de la contrata-
ción. Así, al principio de la fuerza obligatoria del contrato, enérgi-
camente reconocido por el artículo 1545 del Código Civil, el colocar
las voluntades privadas de las partes en igual plano que la ley,
emanación de la potestas de los poderes públicos: todo contrato
legalmente celebrado es una ley para los contratantes.
A lo largo de esta Tercera Parte estudiaremos los principios del
consensualismo (capítulo dos), de la libertad contractual (capítulo
tres), de la fuerza obligatoria (capítulo cuatro), del efecto relativo
(capítulo cinco) y de la buena fe (capítulo seis). Los cuatro pri-
meros principios aparecen como subprincipios o derivaciones de la
autonomía de la voluntad. Sólo el último, que en las décadas más
recientes va adquiriendo renovado vigor, se perfila independiente-
mente de ella. Más tarde, en la Cuarta Parte de esta publicación,
examinaremos la interpretación de los contratos, comprobando cómo
el sistema o régimen subjetivo de interpretación es también corola-
rio de la autonomía de la voluntad.
£1 consensualismo y la libertad contractual dicen relación con
la formación, génesis o nacimiento del contrato; o sea, con el acto
de constitución de la relación jurídica contractual. La fuerza obli-
gatoria y el efecto relativo conciernen, en cambio, a los efectos del
contrato, es decir, que regulan la relación jurídica contractual ya
formada.
A diferencia de las instituciones precedentes, que exclusiva-
mente atañen o a la formación del contrato o a sus efectos, el prin-
cipio de la buena fe se proyecta sobre todo el íter contractual
exigiéndose a las partes que se comporten leal y correctamente
desde los tratos o negociaciones precontractuales hasta el entero cum-
plimiento de las obligaciones, e incluso hasta más tarde si hubiere
relaciones jurídicas postcontractuales.
En cuanto a la interpretación de los contratos, destinada a
precisar el alcance de la convención, bajo el imperio del sistema
subjetivo, admitido en Chile por el artículo 1560 del Código Civil,
el intérprete debe retroceder en el tiempo, regresando a la génesis
del contrato, para dirimir la controversia a la luz de lo que entonces
quisieron los contratantes. Si el sistema imperante es objetivo, el

2 , 9
Algunas ccnsxderackmes tobre la nacionalización en relación con los
antecedentes legislativos de la reforma constitucional. En Ettudioi Jurídico»,
Universidad Católica de Chile, volumen enero 1972, pag. 91.
 PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN 167

intérprete, para determinar los efectos concretos del contrato, pres-

cinde de la fase de formación o de nacimiento del acto jurídico y
éste sólo interesa en cuanto relación ya constituida.
Los partidarios de la autonomía de la voluntad admiten que
esta doctrina extiende sus tentáculos más lejos todavía de lo que
ha quedado insinuado al señalar sus principales manifestaciones en
la sistemática del contrato. Así, por ejemplo, y permaneciendo en el
ámbito contractual, los juristas resuelven el problema del momento
en el cual se perfecciona el contrato entre ausentes, adhiriendo a
la teoría que afirma que queda perfecto cuanto el destinatario de la
oferta acepta, aunque la aceptación no se haya todavía expedido
y el policitante u oferente no la conozca, y ni siquiera haya recibido
la aceptación. Así, fuera del campo contractual, es corriente encon-
trar ficticias explicaciones, que reposan en supuestas voluntades
tácitas o presuntas: la sucesión legal o abintestato erróneamente es
m
considerada como el testamento o voluntad presunta del de cufus ;
el régimen legal matrimonial de sociedad conyugal, se pretende ex-
plicarlo como un acuerdo presunto entre marido y mujer, o como
una capitulación matrimonial tácita.
Antes de iniciar el desarrollo de los temas enunciados, cabe
realizar otro intento de explicación de las razones que condujeron
271
al esplendor de la autonomía de la voluntad , agregando algunos
comentarios críticos.

40. EXAMEN DE LOS PRINCIPALES FUNDAMENTOS

DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.
BOSQUEJO DE CRITICAS

40.1. Filosóficamente la autonomía de la voluntad reposa en la

afirmación de la libertad natural del hombre. Es el resultado del racio-
nalismo de los Tiempos Modernos, cuyos postulados se plasman, con la
revolución de 1789, en la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano. Esta se caracteriza por la afirmación de derechos del indivi-
duo contra el Estado: la sociedad debe reconocer al hombre las más am-

S T 0
En este sentido, entre nosotros Manuel Somarriva: Derecho Sucesorio,
versión de Rene Abeliuk, 2* edición, Editorial Nascimento, Santiago, 1961,
N* 6: "Al reglamentar la sucesión intestada el legislador trata de interpretar
la voluntad del causante; se pone en el caso de que éste hubiere hecho
testamento".
2 7 1
El intento que sigue debe entenderse complementado con las aproxi-
maciones histórica y comparada al concepto del contrato, supra, primera parte,
9
capítulos dos y tres. El lector falto de tiempo podría limitarse ai N 13.
168 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

pliaa garantías individuales, como expresión de la libertad que le perte-

nece naturalmente.
La libertad natural del hombre, uno de los aportes del cristianismo
a la civilización, es llevada al extremo máximo por los racionalistas de
los siglos XVIII y XIX, al absoluto, llegándose a entender que nada hay
sobre ella. £1 climax del pensamiento racionalista es la libertad natural
del hombre, de la cual la libertad de su voluntad, o sea, la autonomía
de la voluntad, viene a ser una traducción particular.
De la autonomía de la voluntad se'colige que el hombre no podría
quedar vinculado por obligaciones en las cuales no ha consentido y, reci-
procamente, que toda obligación querida por el hombre debe producir
efectos.
A la luz del racionalismo, la voluntad es tan fuerte que la Sociedad
misma es explicada como el resultado de un acuerdo de voluntades de
los hombres, destinado a constituirla (tesis del contrato social). Si la
voluntad individual ha sido tan poderosa como para crear la Sociedad,
y las obligaciones entre ella y los individuos, con mayor razón la sola
voluntad puede crear las obligaciones contractuales.
7
Según Gounot* *, la doctrina individualista clásica de la autonomía
de la voluntad, desde una perspectiva filosófica, se resume en los siguien-
tes axiomas: En la base de la organización social y jurídica encontramos
al individuo, es decir, una voluntad libre. Es la libertad la que hace que
el ser humano sea su propio y único amo. La libertad lo hace respetable
y sagrado, elevándolo a la dignidad de fin en si mismo. En el sentido
más amplio de la palabra, el Derecho es esta libertad inicial y soberana
que todo hombre posee. De la noluntad Ubre todo proviene, a la volun-
tad Ubre todo conduce. Las relaciones de una voluntad libre con otra u
otras voluntades libres no se fundan sino en la libertad. Los derechos
fundamentales del hombre serian conculcados si se le sometiera a obli-
gaciones no queridas por él. El contrato es el paradigma de las manifes-
taciones de voluntad y, por lo tanto: ''es el fenómeno jurídico por exce-
lencia, el fundamento en el cual descansan todas las instituciones, la
explicación universal de las obligaciones y de los derechos. Todo vinculo
jurídico que reconozca un contrato como fuente es justo, puesto que re-
sulta de la libertad. Al contrario, toda obligación no consentida sería una
tiranía injusta, una violación de la libertad, un atentado contra el Dere-
cho. El principio de la autonomía de la voluntad es, pues, la piedra
angular de todo el edificio jurídico".
La misión del Derecho positivo es asegurar a las voluntades el máxi-
mo de independencia que resulte compatible con la libertad ajena. Los
límites a la autonomía individual sólo se conciben en cuanto impiden los
abusos de unos sobre la libertad de los otros. "Al interior de los limites
establecidos en nombre de la libertad, la voluntad es soberana y el Dere-
cho debe considerar correctas todas sus manifestaciones. Si éstas son con-
tratos hay que darles fuerza obligatoria, pues bajo la exclusiva exigencia
que las dos voluntades en presencia recíprocamente respeten su libertad,
todo contrato es justo. Y el Derecho no tiene por qué preocuparse ni del
valor moral del fin perseguido por las partes ni de la repercusión social
del acto. En una palabra, el Derecho es la autonomía del ser humano".

«* Ob. e
 PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN 169

Para la doctrina de la autonomía de la voluntad, el concepto supe-

rior de justicia y las consideraciones de solidaridad social son irrelevan-
tes. "El principio de la autonomía de la voluntad se basta a si mismo. En
lugar de exigir una justificación, él sirve para justificar los demás prin-
cipios jurídico*. La autonomía de la voluntad es el alfa y el omega de la
filosofía jurídica. Por eso los juristas clásicos, en sus trabajos sobre obli-
gaciones y contratos, son tan mezquinos en sus explicaciones generales
sobre el fundamento de la fuerza obligatoria del contrato". Por ejemplo,
cuando Kant se pregunta ¿por qué debo cumplir mi promesa?, se con-
testa "porque DEBO, y todo el mundo lo comprende perfectamente. Pero
es absolutamente imposible dar otra prueba de este imperativo categóri-
co . . . Es un postulado de la razón pura, que hace abstracción de las
condiciones sensibles del espacio y del tiempo en lo que concierne a la
m
noción del derecho" .
Las ideas precedentes son la cúspide del individualismo. Contienen,
entre otros, un vicio esencial, cual es el desconocimiento de la naturaleza
social del hombre. En efecto, la sociedad es consustancial al hombre. La
tesis del contrato social es falsa. Del único hombre que los etnólogos,
arqueólogos e historiadores encuentran rastros, es del hombre que vive
en sociedad. El ser humano aislado y soberano que se reúne con sus
semejantes y celebra un contrato, dando así nacimiento a la sociedad, es
un individuo imaginario, que no corresponde a ningún momento de la
prehistoria. Siempre el nombre ha vivido en sociedad. Como dijera Aris-
tóteles, el hombre es un animal social.
Los derechos del grupo han precedido o al menos coexistido con
los derechos individuales. La voluntad del hombre no es un absoluto.
Tampoco es la única fuente de los derechos y obligaciones. El acto de
voluntad no puede ser jurídicamente eficaz al margen de cuál sea su
contenido, pues el hombre no tiene el derecho de querer lo que se le antoje.
El individuo únicamente puede querer aquello que le permita satisfacer
intereses legítimos. El legislador, de un modo preventivo mediante reglas
generales y abstractas, y el juez, a posteriori, tienen el poder y el deber
de verificar que los contratos no sean atentatorios contra el interés general.
Por lo demás, basta que cada uno se examine a si mismo para per-
catarse, con facilidad, de que nuestras voluntades son frágiles e inestables.
En nuestras propias contradicciones, pasiones y propósitos incumplidos,
cotidianamente descubrimos la precariedad de la voluntad. Una cosa es
reconocer el importante rol de la voluntad en la vida y en el Derecho, y
otra cosa son los excesos del racionalismo.

40.2. Las consideraciones filosóficas que motivaron la consa-

gración jurídica de la autonomía de la voluntad eran demasiado
teóricas para bastar a los legisladores. Esas consideraciones se incre-
mentaron con otras, de carácter económico. En segundo lugar, el
esplendor de la autonomía de la voluntad estuvo relacionado con las
supuestas ventajas prácticas que ella engendraría.

2 7 8
Inmarmel Kant: Principios metafisicos de la doctrina del Derecho.
Ed. Universidad Nacional Autónoma de México, 1068. pig. 80.
170 LOS CONTRATOS (PARTS GENERAL)

En este plano, la autonomía de la voluntad es el fruto del

liberalismo económico. El Estado debe dejar hacer y dejar pasar:
permitir que los hombres concluyan en la mas amplia libertad sus
intercambios de bienes y de servicios. |Que los individuos contraten
como lo deseen, y así se aseguraran la justicia y el progreso!
Según los juristas del siglo pasado, lo contractual es necesaria-
274
mente justo . Este decir.es un axioma para el pensamiento eco-
nómico liberal. El contrato garantiza la justicia y la utilidad social,
pues el Ubre juego de las iniciativas individuales asegura espontá-
m
neamente la prosperidad y el equilibrio económico . La ley. de
la oferta y de la demanda, en un mercado sin trabas ni proteccio-
nismos, es la mejor garantía del bienestar. La planificación y el
Estado empresarial actuando como uno de los agentes económicos
son inconcebibles. La Economía únicamente precisa y tolera al Es-
tado policía, cuyas funciones se circunscriben a ser el guardián de
la paz.
Salta a la vista que la identidad de lo contractual con lo justo
es una falacia. Únicamente en circunstancias de real igualdad entre
los contratantes, podría tal idea tener alguna verosimilitud. Pero la
afirmación de la igualdad de los hombres, válida en el terreno de
los principios, como debe ser, no corresponde a lo que las cosas
son en la práctica. Concretamente los hombres somos desiguales.
El más fuerte o el más astuto impone las condiciones o contenido del
contrato al más débil o al más candido. Demasiado a menudo el
contrato ha sido instrumento para establecer cláusulas draconianas
injustas. El incrédulo no tiene más que recordar el contrato de
trabajo durante la revolución industrial y hasta la dictación en el
siglo XX del ius cogens, que recién ha venido a establecer un
mínimo de equilibrio en las relaciones jurídicas laborales.
Es igualmente inexacto que la libertad contractual produzca
siempre resultados económicos socialmente útiles. Dejados solos,
los hombres de ordinario no se orientan a las actividades más con-
venientes para el interés general, sino que a las ocupaciones más
rentables, buscando el máximo de lucro individual con el menor
sacrificio posible.
Pablo VI ha dicho que el cristiano "tampoco puede adherirse
sin contradicción a sistemas ideológicos que se oponen radicalmente
o en los puntos substanciales a su fe y a su concepción del hombre:
ni a la ideología marxista, a su materialismo ateo... ni a la ideo-

2 7 4
Célebre es la expresión acuñada por A. Fouillé, en su obra Scienc*
Sociale, 2» ed., pág. 410: Qut dtt contractueüe, dtí fuerte.
m
Flour y Aubert, ob. cit. en nota 267, N» 108.
 PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN 171

logia liberal, que cree exaltar la libertad individual sustrayéndola

a toda limitación, estimulándola con la búsqueda exclusiva del
interés y del poder y considerando las solidaridades sociales como
consecuencias más o menos automáticas de iniciativas individuales
y no ya como un fin y un criterio más elevado del valor de la
organización social". Los que a la sazón se comprometen en la
línea liberal "querrían un modelo nuevo, más adaptado a las con-
diciones actuales, olvidando fácilmente que en su raíz misma el
liberalismo filosófico es una afirmación errónea de la autonomía
del individuo en su actividad, sus motivaciones, el ejercicio de su
m
libertad" .
De lo expuesto no podemos ni debemos concluir que las volun-
tades no tengan papeles jurídicos que desempeñar. Sólo que ellas
no son soberanas. Podrá apreciarse en los cuatro capítulos que
siguen, desde las perspectivas de los respectivos principios de la
contratación que serán analizados, la ostensible declinación del
dogma de la autonomía de la voluntad.

2 7 9
La Iglesia y la realidad social. Carta apostólica, en conmemoración
del 80? aniversario de la Encíclica nerum Novarum del Papa León XIII, 1871,
N<». 26 y 35.
 CAPÍTULO SECUNDO

EL PRINCIPIO D E L CONSENSUALISMO
C O N T R A C T U A L Y SU DETERIORO

41. RECAPITULACIÓN Y SUHCLASIFICACION D E LOS

CONTRATOS CONSENSÚALES

El examen del principio del consensualismo contractual con-

siste en averiguar si los contratos surgen a la vida jurídica como
simples pactos desnudos, por la sola manifestación de la voluntad
interna de las partes (tesis consensualista), o, por el contrario, si
es menester, para que los contratos tengan existencia y produzcan
efectos, cumplir con formalidades o ritualidades externas al celebrar
el acto jurídico (tesis del contrato como pacto vestido). El pro-
blema es delicado, ya que no se puede pretender fijar una noción
y una explicación del contrato sin dilucidar lo que es menester
para que el contrato exista. Además el análisis reviste significativa
importancia en la tarea de precisar el fundamento o razón de la
obligatoriedad del contrato.

Dos precisiones terminológicas son imprescindibles:

a) Desde luego que la tensión formalismo-antiformalismo que ahora
nos preocupa, referida al nacimiento o génesis del contrato, es completa-
mente independiente a la tensión formalismo-antiformalismo en el plano
de la filosofía o de la ciencia general del Derecho. Cuando se predica
el carácter formalista del positivismo y se le contraponen las escuelas
antiformalistas, por lo demás tan heterogéneas como el iusnaturalismo y
el sodologismo jurídico, se sitúa el debate en otro terreno, distinto al de
este capítulo.
b) Al hablar aquí del consensualismo contractual no hacemos
referencia directa al tema de la formación del consentimiento, estudiado
en el primer año de Derecho Civil. Prescindimos aquí de la oferta o
policitación y de la aceptación, y de sus respectivos roles, tanto de los
tradicionales, cuanto de los que se encuentran en la contratación con-
temporánea, plagada de contratos estandarizados, muchas veces de adbe-
174 JOS CONTRATOS (PAUTE GENERAL)

sión, en los cuales, en lugar de aceptación del consumidor, existe sumisión

3 7 7
frente a la oferta dirigida al público por el contratante, poderoso .

Para ser consecuente con el dogma de la autonomia de la

voluntad, ha debido afirmarse la vigencia del principio del con-
sensualismo contractual. Los contratos quedarían perfectos por la
sola manifestación de las voluntades internas de las partes, ya que
cualesquiera exigencias de ritos externos o formalidades vendrían a
contradecir la premisa según la cual la voluntad, todopoderosa y
autosuficiente, es la fuente y medida de los derechos y de las obli-
gaciones contractuales.
Esta proclama es históricamente falsa. A través de los siglos,
casi siempre los contratos han sido formales.
En el mundo helénico todos los contratos debían constar por
escrito***. Escriturar un acto es revestirlo de un formulismo con-
creto, que desmiente la suficiencia de la voluntad desnuda. La
escrituración es una vestimenta. El contrato escrito es un contrato
vestido.
En el Derecho romano, por lo menos durante las extensas y
más importantes fases históricas de su germinación y esplendor,
hasta el Derecho postclásico, y según algunos incluso después, todos
los contratos fueron rigurosamente formales, nudum pactum obli-
gationem non partí, aunque las vestimentas más importantes no
consistieron en escriturar los actos, sino que en pronunciar palabras
sacramentales y rígidas o en entregar materialmente un objeto o,
según otra perspectiva de los contratos, simplemente en la circuns-
tancia objetiva de la bilateralidad de los efectos, ultro citroque
m
obÜgari .
Salvo en España, durante la Edad Media no existe el contrato
0
consensúa!** . En los pueblos germanos, los contratos fueron más
1
formales todavía que en Roma** .
El consensualismo sólo surge en los Tiempos Modernos, por lo
que la idea del contrato como simple acuerdo verbal de voluntades
es reciente***.

4 7 7
Sobre manifestación de voluntad y formación del consentimiento,
entre los libros chilenos sobre acto jurídico, ver, por ejemplo, el del profesor
Domínguez Águila: Teoría General del Negocio Jurídico. Editorial Jurídica de
M
Chile, 1977, N - 17 al 30.
m
Ver tupra N" 7, en especial la parte final.
« • Ver tupra N « . 8.1., 9.1. y 9.3.
**° Ver tupra N« 12.2.
* « Ver tupra N» 12.3.
«*» Ver tupra N? 13.
 PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN 175

En cuanto al Derecho comparado, hubo ocasión de examinar

m
el profundo carácter formal de los contratos en el Common Lau> .
En el número veinticuatro de este texto se analizó la clasifica­
ción de los contratos en consensúales, solemnes y reales, formulada
por el articulo 1443 del Código Civil chileno. Tal análisis se da
aquí por reproducido, puesto que es plenamente pertinente a la
comprensión del principio del consensualismo. Según allí se expli­
cara, los contratos que el legislador chileno denomina consensúales
son todos aquellos que ni son solemnes, ni son reales. El grupo de
los contratos llamados legalmente consensúales es el más amplio.
Pero estos contratos que en Chile se llaman consensúales muchas
veces son formales, en cuanto precisan el cumplimiento de alguna
formalidad habilitante, de prueba, de publicidad o convencional.
De manera que en Chile el concepto del contrato consensúa! sólo
a veces corresponde al de contrato desnudo, en que basta la voluntad
de las partes, exteriorizada verbal o incluso tácitamente. Esto se
podrá comprender quizás mejor al pasar revista a las excepciones
y atenuantes al consensualismo en el Derecho chileno de la contra­
tación. Lo que viene en el siguiente número.
En nuestro país existen, pues, dos grupos de contratos consen­
súales.
a) Hay contratos propiamente consensúales, que corresponden
a la concepción moderna del contrato como pacto desnudo. Por
mucho que se rebata la tesis del consensualismo, desde un punto
de vista histórico-comparado y contraponiéndole las numerosas
excepciones y atenuantes que encuentra en el Derecho positivo
actual, es indiscutible que en la práctica no son tan escasos los
contratos verbales, desprovistos de todo tipo de formas.
En la vida cotidiana, a cada rato celebramos contratos menores
de este tipo; por ejemplo, cuando entramos a una fuente de soda
y encargamos algún refrigerio: un bocadillo, con algo para beber.
En determinados ámbitos especializados de la actividad em­
presarial, contrariamente a lo que se piensa, subsiste el contrato
propiamente consensual; y ya no se trata de contratos "menores"
o de segunda importancia, que se celebran sin conciencia de estar
contratando. Es así que en las operaciones bancadas, la apertura de
crédito y otros actos jurídicos suelen ser consensúales. Si bien a veces
se aceptan o suscriben por el cliente letras de cambio o pagarés,
estos efectos de comercio son independientes de los actos jurídicos

**• Ver «ipro 15 y nuestros trabajos: Formalidades en los controto*

y Causa y consideration en los contratos, publicados en Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo 78. 1981, primera parte, págs. 27 y s., y 71 y s.
176 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

consensúales que les sirven de causa, al extremo que la letra y el

pagaré generan acciones cambiarías y los contratos acciones extra-
284
cambiarias, sujetas a otro régimen jurídico .
b) Hay contratos que siendo consensúales, en cuanto ni son
solemnes, ni son reales, están, sin embargo, inmersos en el universo
de los formulismos, pues requieren, para tener plena eficacia, del
cumplimiento de formalidades habilitantes, de prueba, de publi-
cidad o convencionales. Estos contratos no tienen de consensúales
más que el nombre. En verdad son contratos formales o pactos
vestidos. Como ejemplo de la acogida de estos contratos consen-
suales-formales en la ley chilena se puede indicar el artículo 9°
del Decreto Ley N° 2.200, del año 1978: "el contrato de trabajo es
consensuaL deberá constar por escrito..."

42. EXCEPCIONES Y ATENUANTES AL PRINCIPIO DEL

CONSENSUALISMO CONTRACTUAL

Las excepciones al consensualismo las constituyen los casos de

contratos solemnes y reales. Acorde a lo ya expuesto, los contratos
solemnes son aquellos en que es imprescindible, al celebrarlos, que
1
las partes respeten los formulismos exigidos por el legislador en
atención a la naturaleza del acto jurídico, los que concretamente
varían según el contrato solemne específico del cual se trate (v.gr.
necesidad que se otorgue escritura pública en la compraventa de
un inmueble), y en que el incumplimiento de la solemnidad obje-
tiva o ad substantiam se sanciona con la nulidad absoluta, conforme
al articulo 1682-1 del Código Civil. Los contratos reales son los que
precisan de la entrega de la cosa sobre la cual recaen, datio, que
tiene que producirse en el instante mismo en que nace o se con-
cluye el contrato.

Los contratos solemnes suscitan algunos problemas jurídicos muy

interesantes, los que dejaremos apenas planteados: a) ¿Son válidas las
modificaciones de contratos solemnes por simple acuerdo de voluntades?
No obstante el tenor del articulo 1707-2 del Código Civil, la Corte Suprema
ha dicho que si, en la medida en que la modificación se refiera a obliga-
2U
ciones accidentales y no esenciales del contrato . b) La rescüiación o

M
* Cfr. nuestro informe Prescripción de las acciones cambiarias y extra-
9
cambiarlas. Ley N 18.092. Citación del deudor a reconocer firma o confesar
deuda, publicado en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 82, N ' 1,
1985, primera parte.
** Cfr. Fallos del Mes, abril 1976, pag. 37.
 PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN 177

mutuo disenso de un contrato solemne, ¿debe cumplir la misma forma-

lidad objetiva exigida para la celebración de la convención? c) El man-
dato, que de ordinario es contrato consensúa!, si consiste en el encargo
conferido al mandatario para que celebre un contrato solemne, ¿debe
otorgarse con las mismas formalidades objetivas prescritas para el con-
trato encomendado? Si el contrato encomendado precisa escritura pública,
¿es también ésta indispensable para celebrar el mandato? **• d) ¿Es
válido un contrato solemne si, habiéndose soslayado las formas exigidas
por la ley, las partes han cumplido voluntariamente todas las obligacio-
nes? En Chile curiamos, quizás con demasiada premura y poco realismo,
que no, invocando mchiso la inexistencia de los actos jurídicos y eí
articulo 1701-1 del Código Civil En Derecho comparado la respuesta
MT
es a menudo afirmativa .

Es obvio que el consensualismo desaparece completamente ante

los casos de contratos solemnes y reales ya que en todos éstos, en
lugar de un acto desnudo, encontramos actos vestidos por la impres-
cindible formalidad ad solemnüatem o por el acto externo y sensible
de la entrega material del objeto. Los contratos solemnes y reales
son excepciones al consensualismo, pues en lugar de regir el prin-
cipio de que lo que obliga es el mero consentimiento o acuerdo
de las voluntades de las partes, el ordenamiento jurídico exige, para
el nacimiento y eficacia del contrato, que las partes se sometan a
la ritualidad prescrita por el legislador. En los actuales contratos
solemnes y reales subsiste plenamente el principio romano nudum
pactum obligationem non partí.
El consensualismo también pierde sentido, toda vez que vienen
exigidas como vestimentas de los contratos otras formalidades (dis-
3 M
tintas a las ad solemnitatem y a la datio predichas) . Estas diver-
sas formalidades, que representan marcadas atenuantes al principio
del consensualismo, son las habilitantes, las ad probationem, las de
publicidad y las convencionales. Se las suele llamar, en su conjunto,
las atenuantes al consensualismo, para expresar que la ruptura o
quiebre del consensualismo seria menos intenso que en los casos
de las excepciones. Pero, en verdad, los efectos del incumplimiento

En la práctica chilena predomina ampliamente la respuesta afirma-

tiva. Sin embargo, David Stítchídn, con muy buenos argumentos, opina lo
?
contrario. Cfr., ob. cit, en nota 245, N 79.
2 8 7
V.gr., en la Ley sobre las Obligaciones, que entró en vigor en Yugos-
9
lavia el l de octubre de 1978. Cfr. Revue Internationale de Droit Comparé,
Litec, Parto, vol. octubre-diciembre 1979, pág. 754.
3** Comparto la opinión de Carlos Ducd Claro, quien señala que forma-
lidad es el género y solemnidad es una especie de formalidad. Ver Derecho
Civil. Forte General. Editorial Jurídica de Chile, 2* ed., 1984, N» 339. Para
un panorama general de las formalidades de los actos jurídicos, cfr. también
los números siguientes de la obra del profesor Ducd, hasta el cuadro sinóptico
en pág. 306.
178 JOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

de las formalidades que se examinan a continuación son tan radi­

cales que, al fin de cuentas, también ellas derogan el principio de
que bastaría el solo consentimiento de los contratantes.
Las formalidades habilitante» tienen como finalidad brindar pro­
tección a los incapaces. Casi siempre consisten en la necesidad de
obtener una autorización, para poder después celebrar válidamente
un contrato dado. Cuando los incapaces relativos contratan perso­
nalmente, por lo general deben cumplir con la formalidad consis­
tente' en que su representante legal les autorice previamente para
hacerlo. A su turno, cuando el representante legal actúa a nombre
del incapaz, relativo o absoluto, y se trata de celebrar un contrato
de trascendencia patrimonial, la ley resguarda los intereses del re­
presentado, exigiéndole al representante que previamente obtenga
una autorización judicial. Son ejemplos de esto último, las hipótesis
2W
contempladas en los artículos 255, 393 y 1754 del Código Civil .
Toda vez que el legislador dispone el cumplimiento de una
formalidad habilitante, res'dta drásticamente deteriorado el prin­
cipio del consensualismo, puesto que el no acatamiento de la exi­
gencia se sanciona con la nulidad relativa o rescisión del acto o
S80
contrato , sanción que, como es sabido, en sus efectos es idéntica
a la nulidad absoluta.
Las formalidades de publicidad son exigidas por el legislador
a fin de obtener la divulgación o noticia a los interesados de haberse
celebrado un acto jurídico. Confieren protección a los terceros que
pudieren verse alcanzados por los efectos del acto jurídico.
También en presencia de estas formalidades es evidente la
deterioración del proclamado consensualismo. A veces el incumpli­
miento de la forma acarrea la completa ineficacia del acto. Es
lo que acontece, en el caso del artículo 1723 del Código Civil, con el
3 1
pacto de separación total de bienes * , si la escritura pública no
se subinscribe, dentro de los 30 días siguientes a su otorgamiento,
al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Con todo, lo
más frecuente es que la sanción por incumplimiento de formali-

3 8 8
Otra formalidad habilitante, divena a una autorización previa, es,
por ejemplo, la exigencia legal de que determinadas enajenaciones se efectúen
en publica subasta. Ch. arta. 394 y 1294 del C. Civil.
as» Esta nulidad relativa tiene su base legal en el art 1682-3 del C. Civil,
corroborado por el art. 1757 en lo que se refiere al incumplimiento de forma­
lidades habilitantes en la administración ordinaria de los bienes de la sociedad
conyugal.
2 , 1
La Exorna. Corte Suprema califica el pacto de separación total de
9
bienes como un contrato, en la sentencia N 6 publicada en Fallo» del Mes,
N* 144. Podría considerarse que en el caso del art. 1723, la subinscripción
reviste el carácter de formalidad ad soUmnitatem.
 PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN 179

dadcs de publicidad sólo redunde en la ineficacia del acto o contrato

respecto de terceros, o sea, en la inoponibilidad./Sanción que se
acostumbra adjetivar como menos grave que la nulidad, pero que,
de hecho, en el terreno práctico, puede no tener diferencia con
ésta, ya que, en diversos casos, un contrato que las partes no pueden
hacer valer frente a terceros es un contrato carente de relevancia
jurídica.
Las formalidades de publicidad cubren una gama variada de
exigencias: notificaciones, inscripciones, subinscripciones, publicacio­
nes, etc., y se manifiestan en todos los campos del Derecho Privado.
Veamos algunos ejemplos que inciden en materia contractual.
En la cesión de créditos nominativos (tradición de derechos
personales) es formalismo,'de la especie en cementos la exigencia
de notificar la cesión al deudor cedido o la exigencia de que éste la
acepte (1902 C C ) . Las contraescrituras públicas sólo son oponibles
contra terceros cuando se hubiere tomado razón de su contenido
al margen de la matriz de la escritura alterada (1707 C C ) . Sólo
se puede alegar la disolución de la sociedad contra terceros, en las
hipótesis previstas en el artículo 2114 del C C , de las cuales, los
avisos publicados en la prensa, a que alude el N° 2 del precepto,
indudablemente que son formas de publicidad.
Para que el embargo trabado en bienes raíces o la prohibición
de celebrar actos o contratos sobre un inmueble sean oponibles a
terceros deben inscribirse en el Registro de Interdicciones y Prohi­
biciones (artículos 453 y 297 del C.P.C., en relación con el artículo
1464 N° 3 del C C ) .
Debe tomarse razón en el Registro de Comercio de las escri­
turas sociales y de los mandatos mercantiles conferidos a gerentes
y dependientes, so pena de inoponibilidad (artículos 22 N° 5 y 24
M a
del C. de Com.) .
Algunos autores clasifican las medidas de publicidad en formas
de simple noticia y en formas sustanciales. La omisión de aquéllas,
sólo daría derecho al afectado a demandar indemnización de los
perjuicios sufridos. La omisión de las últimas acarrearía la inopo­
nibilidad

2 9 8
Cfr., sobre la inoponibilidad, como sanción resultante en este último
caso por el incumplimiento de la forma de publicidad, Julio Olavarria Avila,
ob. cit. en nota 106, tomo 1, N* 161.
*** Cfr., sobre esta distinción de las formalidades de publicidad, Víctoi
Vial y Alberto Lyon: Derecho Civil. Teoría General de lo» Actos Jurídicos y
de las Personas. Ediciones Universidad Católica de Chile, 1985, N°» 146 y 150.
2 9 4
Para un análisis más completo de los casos en que el legislador patrio
exige el cumplimiento de formalidades de publicidad, cfr. la excelente Memoria
180. LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

" V L M formalidades de prueba, exigidas por el legislador para

acreditar^en juicio la celebración de un contrato, son también hete-
rogéneas. En primer término, conforme al articulo 1701 del Código
Civil, todas las formas ad solemnüatem, al mismo tiempo que se
exigen en atención a la naturaleza de los actos jurídicos, juegan
ad probatíonem.
En segundo lugar, y es la más amplia de las formas de prueba,
3 1
pues cubre a la mayoría de los contratos civiles * , de acuerdo a
los artículos 1708 y 1709 del Código Civil deben extenderse por
escrito todos los contratos que contengan la entrega o promesa de
3
una cosa que valga más de dos unidades tributarias **. La omisión
se sanciona con la inadmisibilidad judicial de la prueba de testigos.
Es cierto que el contrato podrá probarse por otros medios legales
distintos a la documental y a la testimonial, pero el riesgo de no
lograrlo es considerable. Para los contratantes cuidadosos la liber-
tad de expresar el consentimiento sin la forma documental es una
libertad aparente. De hecho, la preconstitudón de la prueba me-
diante la escrituración del - contrato actúa como un formulismo
generalizado, pues nadie quiere verse expuesto a la ineficacia del
m
acto por falta de prueba . Según señala Portalis, en su afamado
discurso: "en todas las naciones civilizadas, la escritura es la prueba
3
natural de los contratos **.

de Arturo Alessandri Besa: La nulidad y la rescisión en el Derecho Civil

9
chÜeno, 1949, N 323 al N* '342. En cuanto a la sanción denominada inoponi-
p
bitídad, el tema será tratado desde una perspectiva más amplia, infra N 58.

3 K
Esta exigencia no rige en el ámbito de los contratos mercantiles, en
virtud de lo dispuesto en el art. 128 del Código de Comercio. Pero se vuelve
al criterio del Código Civil, que establece la necesidad de preconstituir por
escrito k prueba del contrato, cuando en materia mercantil el legislador exige
escritura pública. Lo mismo ocurre, con matices probatorios que aquí omiti-
remos, cuando se rechaza la testifical. V . gr., art. 618 del C de Comercio.
- ***-En octubre de 1986 el valor de la unidad tributaria es $ 5.564. En
marzo de 1983 era de 1 2.673.
a T
' • ' • * * Durante 120 anos, desde la promulgación del Código de Bello hasta
la dictación del Decreto Ley N* 1.123 publicado en el Diario Oficial del
4-8-1975, se mantuvo -inalterable el guarismo de doscientos pesos viejos que
indicaba el art 1709, los que después pasaron a ser insignificantes 0,2 escudos.
Sólo desde 1975, año del reemplazo del escudo por el peso actual, el art 1709
indica una unidad de cuenta, la unidad tributaria, que va periódicamente
camhiando su equivalencia en pesos, según los vaivenes de la inflación. Si el
legislador durante tanto tiempo no reajustó los doscientos pesos indicados en
el art 1709, fue en virtud del deseo de que cada vez más contratos se exten-
diesen por escrito.
" *** Jean Etieane Portalis: Discurto preliminar del Proyecto de Código
CivÜ francés. Paria, 1801. Traducción y Prologo por Manuel de Bivacoba. Ede-
vaL Valparaíso, 1978, pág. 92.
 PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE A CONTRATACIÓN 181

En tercer lugar, en el Código Civil y en leyes especiales abun-

dan otras formalidades de prueba, que también consisten en la
exigencia de la escrituración del contrato, pero prescritas bajo
sanciones distintas a la inadmisibilidad de la testifical. Por ejemplo,
el articulo 2217 establece que si el contrato de depósito propiamente
dicho no se otorga por escrito, será creído el depositario sobre su
palabra. Algo parecido acontece en materia de contrato individual
de trabajo, pues la falta de un documento en el cual conste el
contrato, hará presumir que son estipulaciones del contrato las que
el trabajador declare, salvo prueba en contrario Y en la ley de
arrendamientos rústicos, ya que si el contrato se celebró verbal-
mente, se presume iuris tantum que las cláusulas del contrato son
300
las que declare el locatario .
En conformidad al artículo 2483-1 del Código Civil, el privilegio
de cuarta clase que tienen los incapaces (mujeres casadas bajo
régimen de sociedad conyugal, hijos de familia, pupilos) en contra
del administrador de sus bienes (marido, padre o madre, guarda-
dor), sólo puede impetrarse si el acreedor prueba su crédito me-
diante instrumento público. Al través de esta formalidad ad proba-
tionem se evita una confabulación entre el administrador, deudor
en dificultades económicas, acaso declarado en quiebra, y el incapaz.
Se precave un acuerdo simulado entre representante y representado,
que perjudicaría a los demás acreedores del administrador.
Un formalismo ad probationem drástico es aquel cuya omisión
se sanciona con la inadmisibilidad de todos los medios de prueba.
Esta situación la advertimos en el artículo 14 de la ley N° 18.010,
de 1981: "En las operaciones de crédito de dinero la estipulación
de intereses o la que exonera de su pago debe constar por escrito.
901
Sin esta circunstancia, será ineficaz en juicio" .

3 0 9 ?
Artículo 9», inciso final, del Decreto Ley N 2.200. Antes art 119-3 del
Código del Trabajo. La Corte Suprema ha, sin embargo, declarado que la pre-
sunción de veracidad de las declaraciones del trabajador sólo rige en un ám-
bito de verosimilitud y lógica, pero no ante hechos que por si solos desauto-
rizan lo afirmado en la demanda (Fallos del Mes, abril 1976, pág. 5 0 ) .
8 0 0
Articulo 5» del Decreto Ley N? 993. En materia de locación de in-
muebles urbanos se aplica el mismo criterio, pero únicamente respecto al monto
de la renta, lo que resulta del artículo 2 0 de la Ley N« 18.101, del año 1982.
8 0 1
Pero este art. 14 debe interpretarse en armonía con el art. 12 de la
misma ley (y 798 del C. de Comercio), según el cual "la gratuidad no se pre-
sume en las operaciones de crédito de diñero. Salvo disposición de la ley o
pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes...". Opino que si el
contrato en que se estipuló la operación de crédito de dinero no consta por
escrito, el acreedor puede exigir intereses corrientes, pues éstos son una cosa
de la naturaleza en dichas operaciones. Sólo para que se devenguen intereses
convencionales ' o ningún interés es indispensable que la cláusula accidental
correspondiente conste por escrito.
182 LOS CONTRATOS (PARTE CENERAL)

La tradicional oposición entre formalidades objetivas y forma-

lidades de prueba resulta, en gran medida, artificial. Es una menuda
diferencia la posibilidad, en caso de incumplimiento de las últimas,
de aportar la prueba del contrató por medios distintos a instru-
mentos o testigos; o sea, por medios probatorios que en relación
con los contratos son residuales y que colocan a las partes bajo la
discreción ajena. En verdad, la existencia jurídica de un hecho, como
es el contrato, depende en eleva dísima medida de la prueba, apa-
903
reciendo ésta como condición esencial de su eficacia .
• Gomo ha dicho el historiador italiano del Derecho, Guido
Asturi: "Nos parece superfino recordar cómo la diferencia teórica
entre forma documental exigida ad substantíam y forma documental
exigida ad probatíonem, queda prácticamente anulada cuando la ley
eleva el escrito a la condición de requisito necesario para la com-
probación judicial de la existencia de un contrato, prohibiendo la
prueba testimonial. En la experiencia histórico-jurídica de todos los
tiempos, el régimen procesal de los medios de prueba legal ha ejer-
cido siempre influencia decisiva en la concepción del régimen subs-
tancial de las relaciones documentadas y en el valor de la corres-
M
pondiente documentación" • .
Frente a tantos formalismos, el Centro de Asistencia Legal de
la Escuela de Derecho de la Universidad Católica de Chile ha
podido decir, a través de su página semanal en la prensa: "Hemos
señalado las malas consecuencias que derivan de la falta de con-
trato escrito, dando por sentado que en nuestra ley tiene escaso
valor la sola palabra. Por eso hemos aconsejado e insistimos, una
vez más, en la absoluta conveniencia de que siempre se tome la
M
precaución de escriturar las obligaciones..." * .
. Las formalidades convencionales''son aquellas pactadas por las
partes, y cuyo ulterior cumplimiento permite que recién el contrato
se repute definitivamente celebrado. Aunque el contrato tenga
carácter consensúa!, los contratantes pueden estipular que sea indis-
pensable exteriorizar el consentimiento mediante el otorgamiento
"de un instrumento público o privado o a través de otro ritual
externo que señalen. El efecto característico de estas formalidades
-.-<*• . " . •
* ° * Jacques Flour, trabajo citado en nota 127, pág. 98. Cabe advertir
que, en Francia, el incumplimiento de las formalidades de prueba produce
además de la inadmisibilidad de la prueba de testigos, la inadmisibilidad de
las presunciones judiciales. Esto no ocurre en Chile.
•*», Trabajo citado en nota 28, pág. 778.
• *°* Diario La Tercera, domingo 20-4-1975, pág. 17. Rene Abeliuk explica
el auge del contrato de. promesa en l a pérdida de confianza en la mera pala-
9
bra". Contrato de Promesa, Edit López-Viancos, Stgo. 1971, N 1.270.
 PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN 183

consiste en que cualquiera de las partes puede retractarse o válida-

mente desdecirse de la celebración del contrato, mientras la forma
pactada no se haya cumplido. O sea que, por propia voluntad de
las partes, estando pendiente la formalidad convencional, el vínculo
jurídico todavía es precario o imperfecto.
Hay países en que existen normas generales respecto a estas
formalidades. Por ejemplo, el artículo 1352 del Código Civil italiano
establece: "Si las partes hubiesen convenido por escrito que se
deberá adoptar una determinada forma para la futura conclusión
de un contrato, se presume que la forma fue querida para la validez
del mismo"**.
En Chile existen únicamente normas especiales sobre forma-
lidades convencionales. Así, el artículo 1802 del Código Civil: "Si
los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las
enumeradas en el inciso 2 del artículo precedente (casos de com-
praventas solemnes) no se repute perfecta hasta el otorgamiento
de escritura pública o privada, podrá cualquiera de las partes re-
tractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado
10
la entrega de la cosa vendida" *. Pensamos que nada impide que
en nuestro país las partes establezcan formalidades convencionales
en otros contratos, siendo el artículo 1802 una. de aquellas normas
del Código Civil que, insertas en una materia particular, son de
MT
aplicación general .
Al margen de todo lo visto sobre vestimentas de los contratos,
sobre excepciones y atenuantes al consensualismo, hay todavía otros
géneros de formulismos contractuales, cuya presentación cabal por
la doctrina está pendiente y que, a falta de una mejor expresión,
denominaré las formalidades atípicas. Por un lado, se observa que
muchos actos jurídicos sólo existen si se manifiestan en determi-
nados módulos formales. Las letras de cambio, los cheques, los

* * En igual sentido, el art 1411 del Código O v i l peruano de 1964 pres-

cribe: "Se presume que la forma que las partes convienen adoptar anticipada-
mente y por escrito es requisito indispensable para la validez del acto, bajo
sanción de nulidad".
*°* Tratándose del contrato consensual de locación, el art. 1921 señala:
"Si se pactare que el arrendamiento no se repute perfecto mientras no se
firme escritura, podrá cualquiera de las partes arrepentirse hasta que asi se
haga o hasta que se haya procedido a la entrega de la cosa arrendada".
3 0 7
Otros ejemplos, de artículos del Código Civil que se aplican en ám-
bitos diversos al particular en que se ubican, son: 706, 707, 907-3 (establece
implícitamente la regla lautius vbcU, non est locupletíor; quien recibe los fru-
tos vive más fastuosamente, pero no se hace más rico, por lo cual se amnistía
al deudor de buena fe, eximiéndole de la obligación de devolver los frutos),
1486. f., etc.
184 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

pagarés, los instrumentos de captación y de colocación bancada

son expresiones escritas o documentales de la moneda, dotados de
unas vestiduras que les son características; tienen una sensibilidad
externa fija e invariable, una concreción en formularios, por com-
pleto opuesta al dogma consensualista. Algo parecido ocurre con
los conocimientos de embarque, en las actividades de importación
y exportación que suponen la combinación del contrato de trans-
porte de mercancías con la compraventa internacional. También
los conocimientos de embarque se concretan en unos formularios
escritos que son característicos, los que representan a las merca-
derías embarcadas. Títulos negociables, que permiten obtener cré-
dito bancario o enajenar los bienes recién embarcados, mediante el
simple endoso, en garantía o translaticio del dominio.
Por otro lado, de hecho, las necesidades del tráfico jurídico
imponen, en múltiples actos de la vida cotidiana, rígidos formulis-
mos conductuales, los que de una manera regular y uniforme están
rodeando la celebración y el cumplimiento de los más variados
contratos. El contrato consensual de transporte de pasajeros va
siempre aparejado a la entrega de un boleto, representativo del
consentimiento. El contrato consensual de espectáculo, deportivo o
artístico, supone la dación de una entrada o billete de acceso, el
cual tiene que presentarse al acomodador cuando se reclama la
butaca o el puesto por el espectador. La entrega y la devolución
de las prendas dejadas en custodia en el guardarropía no son los
únicos formalismos de este particular contrato; además es menester
que se pase la seña o comprobante.

43. VENTAJAS DEL FORMALISMO. REFLEXIONES

DE IHERING

La exigencia de vestimentas para los contratos impide que las

partes se vinculen a la ligera o con torpeza, omitiendo regular o
precisar los detalles del contrato. El cumplimiento de las formas da
tiempo para reflexionar, pues el contrato formal se concluye más
lentamente que el contrato propiamente consensual. El formalismo
protege a las partes contra el apresuramiento contractual y también
contra las maniobras y trampas ajenas.
El contrato propiamente consensual no deja huellas, lo que
más tarde, si surge una disputa entre las partes, puede redundar en
dificultades probatorias insuperables.
Luego de referirse a las pruebas preconstituidas que se esta-
blecían para ciertos actos y contratos en el Código de 1855 y a las
 PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN 185

escrituras exigidas ad solemnitatem o ad probattonem, en el párrafo

44 del Mensaje del Código Civil, don Andrés Bello escribió: "Es
patente la utilidad de este género de pruebas para precaver con-
testaciones (disputas) y testigos, para proteger los intereses de los
menores y otras personas privilegiadas, sin detrimento del crédito
en cuyo fomento están interesadas estas mismas personas como
todas, y para desconcertar los fraudes que a la sombra de sus privi-
legios se fraguan".
A manera de conclusión en el tema del consensualismo con-
tractual y su deterioro, es útil divulgar algunas de las reflexiones
sobre los formalismos en general, de Rudolf von Iheríng, acaso el
más brillante y proficuo jurista del siglo pasado (1818-1892). Estas
reflexiones están tomadas de su célebre obra El Espíritu del De-
recho Romano*'*.
"Enemiga jurada de la arbitrariedad, la forma es hermana
gemela de la libertad. Es, en efecto, el freno que detiene las tenta-
tivas de aquellos que arrastran la libertad hacia la licencia; la que
dirige la libertad, la que la contiene y la protege. Las formas fijas
son la escuela de la disciplina y del orden, y por consiguiente de
la libertad... El pueblo que profesa verdadero culto a la libertad
comprende instintivamente el valor de la forma, y siente que ella
no es un yugo exterior, sino el vigía de su libertad" (pág. 180).
"El derecho no tolera la carencia de la forma y como puede
vivir bajo el reinado exclusivo del formalismo, prefiere más el extre-
mado rigor de éste que la falta absoluta de la forma. Esta propen-
sión del derecho hacia la forma parece descubrir una necesidad
interna, una utilidad propia de la forma que responde al objeto
del derecho. Pero sería un error querer descubrir sólo en las ventajas
prácticas del formalismo el motivo de su aparición histórica" (pág.
187).
"El filósofo consagrado a buscar la esencia de las cosas, siente
repugnancia por la exageración de la forma seca...; considera mez-
quino el espíritu que se ostenta en el formalismo. Y, sin embargo,
el formalismo es un fenómeno fundado en la esencia más íntima
del derecho" (pág. 188). Por lo demás "la forma es el contenido
bajo el punto de vista de su visibilidad. Supone siempre el conte-
nido, porque no existe forma sin contenido ni contenido sin forma"
(pág. 181).
"La forma es para los actos jurídicos lo que es el sello para la
moneda. Así como el cuño dispensa del contraste y del peso del

* » Tomo Tercero, págs. 180 a 230. Traducción del Cefer al español, por
Enrique Príncipe y Santones. Madrid. Edit. Bailly-Baillire, 5* ed. sin fecha.
186 JOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

metal, en una palabra, del valor intrínseco de la moneda, también

la forma evita al Juez inquirir si se ha querido celebrar un acto
jurídico y cuál es ese acto... Esas dos cuestiones pueden dar lugar
a grandes dificultades cuando ninguna forma está prescrita por la
ley" (pág. 205).
"La facilidad y la seguridad del diagnóstico, he aquí la gran
ventaja de la forma. En apariencia sólo aprovecha al juez, pero no
es menos importante, en realidad, para las partes mismas y para todo
el tráfico jurídico... la forma actúa como despertador de la con-
ciencia jurídica" (págs. 207 y 209).
"El formalismo no es un fenómeno jurídico aislado, sino que
forma parte de la historia de la civilización, teniendo diversos te-
rrenos de manifestación, aunque es en el derecho donde despliega
extraordinaria actividad" (pág. 216).
"La fuerza atractiva que la forma... ejerce sobre el espíritu
humano... se manifiesta de diversos modos. Una veces seduce el
sentido poético desde el punto de vista de la estética (embelle-
ciendo los sucesos de la vida)... otras, con su carácter práctico,
lisonjea a la recta razón por el orden, regularidad, uniformidad,
claridad de la existencia y de la acción humana que se manifiesta
en ella, y otras, en fin, considerada moralmente, cautiva el corazón
del hombre, porque imprime en él amor hacia lo serio y solemne,
elevando al que lo ejecuta más allá de lo que tiene de puramente
individual y pasajero, en su situación personal momentánea, hasta
la altura de la significación humana general..." (pág. 220).
"La seguridad y la fijeza de todo progreso descansan en la con-
tinuidad histórica, ligazón íntima que une al presente con el pasado.
La forma ocupa el primer puesto entre todo cuanto contribuye a
asegurar esa continuidad. Todos los otros elementos internos se
ocultan más y más... La forma, por el contrario, es visible y se
reproduce siempre del mismo modo, sacando de ella el pueblo la
conciencia de la continuidad histórica" (págs. 227 y 228).
Concluyendo más de 50 páginas sobre el tema, Ihering expresa:
" . . . podemos deducir la enseñanza de que el afán y apego
hacia las formas no es un hecho puramente exterior y sin valor,
sino emanación de la tendencia que trata de mantener y asegurar
la continuidad histórica del desenvolvimiento jurídico. Los pueblos
entre los cuales esta tendencia está más pronunciada son los que
brillan ante todo por su amor a la forma, correspondiendo figurar
en este punto, en primer término, al pueblo romano* (pág. 230).
 CAPÍTULO TERCERO

EL PRINCIPIO DE LA L I B E R T A D CONTRACTUAL
Y SU DETERIORO

44. PLANTEAMIENTO GENERAL Y REMISIONES

La libertad contractual comprende la libertad de conclusión

y la libertad de configuración interna de los contratos. En base a
la libertad de conclusión, se afirma que las partes son libres para
contratar o para no contratar, y, en caso afirmativo, para escoger
al cocontratante. En base a la libertad de configuración interna, las
partes pueden fijar las cláusulas o contenido del contrato como
mejor les parezca.
La libertad contractual es una expresión tan característica de
la autonomía de la voluntad, que incluso algunos importantes auto-
res confunden aquélla, que es una especie, con ésta, que es el gé-
S0B
nero .
El principio de la libertad contractual, a diferencia de nuestro
país, en que ninguna norma lo consagra directa y formalmente, se
encuentra establecido en numerosas legislaciones. A veces las Cons-
tituciones lo reconocen. Tal es el caso del artículo 2-12 de la Consti-
tución Política del Perú, del año 1979. Generalmente se encuentra
consagrado en los Códigos Civiles, v.gr.: art. 1255 del español de
1889; art. 19 del suizo de las obligaciones de 1911; art. 1322 del
italiano de 1942; art. 405 del portugués de 1966; art. 1354 del perua-
no de 1984.
Los textos legales que establecen la libertad contractual cuidan
de advertir que ésta no es absoluta, sino que tiene como limites la
S1
ley, el orden público y las buenas costumbres ° . En algunos casos,

3 0 9
Tal es el caso de Arturo Alessandri R., en su trabajo precitado en la
nota 186.
*io Sobre el orden público y las buenas costumbres, ambos conceptos
válvulas o nociones indeterminadas o en blanco, ver, por ejemplo, Fernando
Fueyo Laneri: Interpretación y Juez, Santiago, 1976, págs. 117 y s.
188 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

se incluye expresamente en la libertad contractual la posibilidad

11
que las partes celebren contratos innominados o atípicos* . Tal es
la situación del art. 405 del Código portugués, uno de los Códigos
Civiles más recientes y más comentados del mundo. Esta norma,
que abre la sección relativa a las disposiciones generales en materia
contractual, expresa: "Dentro de los limites legales, las partes tienen
la facultad de fijar libremente el contenido de los contratos, de ce-
lebrar contratos diferentes a los previstos en este Código, o de in-
cluir en los previstos las cláusulas que ellas aprueben. Las partes
pueden reunir en un mismo contrato reglas de dos o más negocios
regulados total o parcialmente por la ley".
La libertad contractual es un principio admitido no sólo en
todas las naciones occidentales. Rige ampliamente también en paí-
ses asiáticos como Japón, Tailandia, Indonesia, India, Singapur, Fi-
lipinas, Malasia.

Cuando el profesor australiano David E. Alian examina la situación

de la libertad contractual en Asia, incluidas las naciones de oriente que
siempre han pertenecido al bloque capitalista, como Australia y Nueva
1
Zelanda, expresa-** que el principio tiene aspectos negativos y positivos.
En el primer aspecto, las partes no estarán restringidas respecto a la for-
mación y al contenido de los contratos que quieran celebrar. En el se-
1
gundo, la voluntad de las partes será respetada tal cual* *. Se desconoce
el derecho de la autoridad para intervenir y regular las transacciones de
los particulares. La interferencia estatal debe ser mínima. Pero después
él mismo añade que la libertad contractual no puede ser absoluta, ya que
la mera existencia de las leyes y de la sociedad es incompatible con el
principio, entendido de manera inflexible. Por lo tanto, la libertad con-
tractual es un concepto relativo. "Es una desafortunada paradoja que
demasiada libertad destruye la libertad, por lo cual incluso en una so-
ciedad liberal es preciso que el legislador intervenga y limite la libertad
para preservar la libertad . En todos los países analizados por el autor
(los predichos, más Corea del Sur, e Irán antes del del sha
por el ayatolah), resulta que se han admitido limitaciones a la libertad
contractual por razones de interés general (needt of pubtic policy). Así, el
art 90 del Código Civil de Japón establece que es nulo el acto jurídico
que tiene por objeto algo contrario al orden público o a las buenas cos-
tumbres. Normas semejantes existen en Corea y en Tailandia. La sec-
ción 23 de la Ley sobre Contratos de la India (Iridian Contract Act)
declara ilegales los acuerdos cuyo objeto esté prohibido por la ley o que
impliquen fraude a la ley o se opongan al interés general. Aunque el

n 9
• Sobre estos contratos, supra N 25.
u
* Arion Contract Lato, libro editado por Melbouroe Universfty Press,
Australia, 1969, págs. 118 y s.
u
* Este aspecto positivo de la libertad contractual, que destaca el De-
cano de la Universidad de Tasmania, a nuestro entender concierne a la fuerza
obligatoria del contrato y no al principio jrtmdom of contract.
 PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN 180

principio de la buena fe es una noción del
common law, también ha venido a limitar
chas naciones orientales. Por ejemplo, en
ley de 1947 los Tribunales se inspiran en
sobre la buena fe contractual.
dril law y no del sistema del
la libertad contractual en mu-
Japón, donde ya antes d e la
los criterios alemanes y suizos

La mayor ruptura o deterioro de la libertad contractual, desde

el punto de vista cuantitativo, está hoy configurada por el contrato
dirigido. Por razones de orden público económico (manipular o
manejar la economía nacional), o de orden público social (proteger
a los grupos más débiles, como trabajadores, arrendatarios, consu-
midores), el legislador, cada vez con más frecuencia, fija imperati-
vamente las cláusulas más relevantes de ciertos contratos, los que
dejan de estar entregados a la libre decisión de las partes. Se pierde,
entonces, la libertad de configuración interna. Sobre este fenómeno
contemporáneo llamado contrato dirigido, nos remitimos a los núme-
ros 30 letra a) y 32 que anteceden, los que se entienden aquí re-
producidos.
Otras veces desaparece la libertad de conclusión de los contra-
tos, emergiendo la figura del contrato forzoso o impuesto, que cua-
litativamente representa el mayor deterioro del principio de la
libertad contractual. En los casos de contratos forzosos heterodoxos,
en verdad se produce un quiebre total de la libertad contractual. Se
agradece al lector que tenga a bien remitirse al número 33 de este
libro, donde se analizó en detalle la contratación forzosa.
En el Derecho rara vez las ideas y planteamientos son categó-
ricos, pues las realidades son contradictorias y multifacéticas. Antes
que ciencia, el Derecho es arte. En el capítulo anterior se comprobó
que a pesar que los formalismos empapan la actividad convencio-
nal, los contratos propiamente consensúales existen en determinados
ámbitos. En este capítulo es preciso concluir señalando que, no obs-
tante la comprobación empírica de la proliferación de los contratos
dirigidos y de los contratos forzosos, hay ciertamente numerosos
contratos que se celebran con plena libertad, sin restricciones, ni en
114
cuanto a su conclusión, ni en cuanto a su contenido .

1 1 4
Por otro lado hay que tener presente que en la civilización de con-
sumo en que vivimos, el contrato aislado, decidido y configurado libremente,
ha dejado de ser el prototipo del acto jurídico convencional. Uno de los rasgos
que caracterizan a nuestra vida social es la incitación al consumo. Los medios
de comunicación y las agencias de publicidad, al servicio de los productores,
crean en la gente deseos y necesidades de contratar. Se trata de suscitar en
el público la necesidad irresistible de comprar o consumir el producto pu-
bbatado. Especialmente en las naciones ricas, pero también en alguna me-
dida en nuestros paises capitalistas del Tercer Mundo, a la libertad contrac-
tual ha sucedido una suerte de "dominación contractual". Este fenómeno eco-
190 tOS CONTRATOS (PARTE CENERAD

nómico y sociológico sirve de antecedente primigenio a una naciente disciplina

jurídica: el Derecho del Contumo. En Chile, una atisbadura del mismo la
encontramos en la Ley N* 18.223, publicada en el Diario Oficial del 10-6-
1963, la cual fija normas de protección al consumidor. En el Hemisferio Norte,
en los últimos veinte años son numerosísimas las leyes protectoras del consu-
midor y las organizaciones en las cuales estos se hallan asociados. Parece que
.en lugar de una implacable ley económica de la oferta y de la demanda, es-
taríamos acercándonos a una economía que, para poder llegar a ser genuina-
mente libre, presupone la buena fe o corrección de los productores y distri-
buidores frente a los consumidores. El Derecho del Consumo estaría hoy con-
tribuyendo fuertemente al advenimiento de una próxima era económica que,
paradojalmente, seria masificada pero leal.
 CAPÍTULO CUABTO

E L PRINCIPIO D E L A FUERZA OBLIGATORIA

DE LOS CONTRATOS

45. FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO.

LEY Y CONTRATO

El principio de la fuerza obligatoria de los contratos se expresa

en el aforismo pacta sunt servando: los pactos deben observarse; las
palabras deben cumplirse; los contratos obligan. El mismo se halla
consagrado positivamente en múltiples ordenamientos. Así, por ejem-
plo, en el artículo 1134-1 del Código Napoleón de 1804; en el
artículo 1091 del C.C. español de 1889; en el artículo 1372 del C.C.
italiano de 1942; en el artículo 1197 del C.C. argentino de Dalma-
cio Vélez Sarsfield; en el artículo 1361-1 del C.C. peruano de 1984.
Este último señala: "Los contratos son obligatorios en cuanto se
haya expresado en ellos".
Por su parte, el Código Civil chileno, haciéndose eco del
modelo francés, subraya enfáticamente la fuerza obligatoria de los
contratos, expresando en el artículo 1545: todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes.
Se ha dicho que, dado el principio general de la autonomía
de la voluntad, la fuerza obligatoria cae por su propio peso como
subprincipio o corolario necesario de la misma. Para consagrar la
obligatoriedad del contrato se acude a la metáfora tradicional de
compararlo con la ley, aunque las diferencias entre aquél y ésta
sean palmarias, tanto en la forma, como en el fondo.
"La comparación del contrato con la ley en cuanto al efecto
que está llamado a producir entre los contratantes es tradicional.
El jurisconsulto romano quiere indicar una idea exacta y completa
de la fuerza obligatoria del contrato; y no encuentra una palabra
más apropiada para expresarla que decir que el contrato constituye
una ley, legem contractus dedil... Y el legislador moderno no podía
192 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

dejar a un lado una fórmula que con tanta exactitud expresaba el

efecto obligatorio del contrato"
Si bien existen semejanzas entre la ley y el contrato, entre las
cuales sobresale la obligatoriedad de ambos, las diferencias son
numerosas.
El contrato reglamenta una situación jurídica particular y en
principio sólo produce efectos entre las partes. La ley, en cambio,
contiene un mandato, prohibición o permisión de carácter general
y abstracto, que alcanza a todos cuantos se encuentren en los
supuestos de hecho previstos en la norma. El procedimiento de
formación de las leyes, con injerencia de dos de los Poderes del
Estado, en poco o en nada se parece a la formación de los contratos.
El contrato a menudo tiene vida efímera, pues está destinado a
extinguirse apenas se cumplan las obligaciones por él generadas,
lo que a veces se produce juntamente con la formación del consen­
timiento (contratos de ejecución instantánea). La ley, en cuanto es
una ordenación racional dirigida al bien común, de ordinario per­
dura en el tiempo. Si una ley puede derogar expresa o tácitamente
a otra ley precedente, no siempre un contrato se deja sin efecto
mediante otra convención en sentido inverso, ya que existen con­
tratos, como el matrimonio, en que es improcedente el mutuo disen­
so; o en que basta un acto unilateral, como el desahucio, para
ponerles término. La interpretación de la ley no se efectúa de igual
modo que la interpretación de los contratos. A aquélla le son apli­
cables, en Chile, los artículos 19 y siguientes del Código Civil. A
ésta, los artículos 1560 al 1566 del mismo Código. La Corte Suprema
de nuestro país considera que la interpretación de la ley es una
cuestión de derecho y que la interpretación de los contratos es una
cuestión de hecho, que resuelven soberanamente los jueces del
fondo»".

si* Luis Claro Solar, ob. cit. en nota 245, tomo XI, 1937, pág. 470, N*
1.029.
M
* Sobre esta última distinción, que no compartimos, matizada por la
Corte Suprema con el aditamento de que, sin embargo, los jueces de las ins­
tancias no pueden desnaturalizar las cláusulas claras y precisas de los contra­
tos, cfr. nuestro trabajo: Interpretación y calificación de lo* contratos frente al
recurso de casación en el fondo en materia civil. Editorial Jurídica de Chile,
1986. 133 páginas. Ver además infra cuarta parte, capitulo tres.
 PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN 193

46. FUNDAMENTOS DE LA FUERZA OBLIGATORIA

DE LOS CONTRATOS

Este es uno de los temas más espinudos de la contratación. Se ubica

horcajadas del Derecho y de la Filosofía.

46.1. Para la concepción voluntarista* '', es indudable que la fuer-

1

za obligatoria del contrato tiene su fundamento en el querer de las partes.

Siendo la voluntad todopoderosa, no es de extrañar que el poderío del
cual está revestida explique por si solo que los contratos o acuerdos sean
obligatorios.
Siguiendo de cerca a Messineo, resulta que si las partes aceptan
libremente el contenido del contrato, si lo han querido en su conjunto
y en cada una de sus cláusulas, él es obligatorio. Lo que se traduce en
que las partes se autoimponen restricciones para el futuro, puesto que,
vinculadas o atadas por el contrato, ya no podrán comportarse como les
parezca, sino que deberán cumplir las obligaciones que asumieron.
La regla es que sólo se contrata cuando existe el deseo de contratar,
ya que la coacción u obligación de contratar es algo excepcional. Es decir,
a ue los contratantes espontáneamente se sujetan a la necesidad de
esplegar después una conducta: cumplir las prestaciones, en obediencia
a la voluntad propia y al mismo tiempo ajena (de la contraparte). Esta
sujeción a la voluntad autónoma, síquicamente seria superior o más fuerte
que la sujeción a los mandatos de las normas generales heterónomas.
En sustancia, antes aue nada el contrato es un producto espiritual,
el resultado de la llamada voluntad contractual, que se asienta en la
espontaneidad de las determinaciones de las partes. Explicación, ésta,
de innegable impronta individualista. Todo el curso de la filosofía furí-
s>
dica moderna, al menos a partir de Kant, se sitúa en tal sentido *.

46.2. Para la concepción de Counot, que calificaré como concep-

ción <dcoitóo,Vpreguntar por el fundamento de la fuerza obligatoria es
inquirir por qué la sociedad respalda los intereses y fines particulares
de los contratantes. Sólo tan generalmente Emmanuel Gounot dio res-
puesta a esta interrogante, ya que su meta fue destruir el dogma de la
autonomía de la voluntad, antes que proponer un sistema de ideas de
recambio.
Dicha finalidad la logró con creces. Pero el sistema sustitutivo de
la autonomía de la voluntad todavía no se ha consolidado. A la sazón
únicamente disponemos, en mi opinión, de fragmentos u orientaciones
parciales de la que podría ser la nueva concepción del contrato del siglo
X X I . . . Si es que alguna vez esta concepción emerge, puesto que no
hay que ser muy pesimista para pensar que la teoría general del contrato
es una quimera, y que el Derecho de la contratación del futuro nos
ofrecerá únicamente átomos o figuras individuales, que a lo sumo podre-

1 , 7
Sobre la concepción voluntarísta del contrato, cfr. supra, en especial
N* 13, N ' 39 y N ° 40.
l a
* Francesco Messineo, voz Contratto. DirUto prioato. Teoría genérale.
En Enciclopedia del Diritto, voL IX, Giuffré, Milán, 1961, N» 13, pág. 808.
194 LOS CONTRATOS (PARTE CENERAD

mos coherentemente agrupar, con fines prácticos, en algunas categorías,

pero resignándonos a no encontrar el cuerpo consistente de elementos y
de consecuencias comunes a todos los contratos. Hecha esta insinuación,
sobre la falta de uniformidad esencial en los contratos, en la que laten
las contradicciones o fricciones que ofrece la materia de la contratación,
vuelvo a Gounot.
"Si por esencia el orden jurídico es un mecanismo a la disposición
de las voluntades individuales, cae por su propio peso que todo acto
emanado de una voluntad y orientado a producir un efecto jurídico, debe
por sí producir este efecto. En consecuencia, no tenemos para qué buscar
el fundamento de la obligatoriedad de las convenciones, bastando deter-
minar por qué algunos contratos no obligan... Todo lo que no está
prohibido por el legislador, está permitido o, más exactamente, toda
manifestación de voluntad que la ley no declara ineficaz es sancionada
positivamente por el Derecho. El contrato obliga simplemente porque et
el contrato; la manifestación más alta y más pensada de la autonomía
inicial del querer individual. Tal es en el fondo el pensamiento de los
autores clásicos. Poner en duda la fuerza obligatoria del contrato seria
dudar que el Derecho sea el Derecho. Al remontar la escala de las
explicaciones jurídicas o filosóficas, hay necesariamente que llegar a algún
lado, a un principio que justifique todo, aunque él no pueda ser justi-
ficado. Dicho principio es el dé la fuerza obligatoria del contrato. Es
absolutamente imposible, según Kant, proporcionar la prueba de este
imperativo categórico... Es un postulado de la razón pura".
''Recurrir a tal explicación es renunciar a toda explicación. He allí
la muerte del análisis".
"Si el principio consiste en que todo acto de la voluntad por si
mismo tiene valor jurídico y que el contrato como tal tiene derecho a la
rotección de la ley, hay que concluir que el legislador debe abandonar
E is transacciones humanas al libre juego de las voluntades autónomas.
La política a seguir es de abstención. El juez se convierte en un dócil
mecánico que reconoce la obligatoriedad de las convenciones. Si por el
contrario, se admite que el contrato sólo es eficaz en la medida que se
conforma a las exigencias de la justicia y de la solidaridad social, entonces
la misión del juez y la tarea del legislador se transforman. Este último
es incitado a multiplicar las leyes imperativas o prohibitivas; los limites
de la libertad contractual aumentan; la explotación del prójimo bajo el
pretexto del contrato es repudiada. En lugar de mero aparato de empa-
dronamiento, el juez, ministro de la equidad y representante de la socie-
dad, dotado de extensos poderes de control, recibe la alta misión de
m
asegurar en los contratos el respeto de la justicia" .
4 2 0
Muchos años más tarde, Gounot vuelve sobre el tema y nos dice :
"el contrato no tiene su fuerza obligatoria en la voluntad individual, sino
en el bien común del cual él es instrumento, y cuyas exigencias deberá,
por consiguiente, respetar... Tener todo contrato por válido por el solo
hecho de haber sido en aparencia regularmente consentido, sería consa-

S 1
* Gounot, ob. ctí. en nota 268, extractos de sus págs. 128, 129 y 122.
2
* * La libertad de contratar y tus fustas limites, en Semanas Sociales de
Francia. Tomado de Gonzalo Figueroa Yáfiez: Curso de Derecho Civil. Tomo
9
IL Editorial Jurídica de Chile, 1975, N 168, quien tradujo el texto francés,
traducción de la cual se seleccionaron los dos párrafos que siguen.
 PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN 195

grar, en muchos casos, el triunfo de la fuerza, d e la astucia, o de cualquier

otra superioridad d e hecho; seria, dice Ihering, entregar un permiso de
caza a los piratas y a los bandidos, con derecho d e presa sobre todos
aquellos que les caigan en las manos".
"Una ley superior de justicia objetiva se impone por consiguiente
a las voluntades que contratan; ley postulada a la vez por la runción
natural que el contrato debe llenar en el mundo y por el respeto reciproco
que se deben las personas h u m a n a s . . . Los contratos libres son sancio­
nados por el Derecho, no porque emanen de voluntades individuales que
tendrían por ellas mismas un valor jurídico absoluto e incondicionado,
sino porque son efectivamente justas o legítimamente presumidas d e tales".

46.3. Giorgi inicia sus explicaciones teóricas sobre el fundamento

jurídico del vinculo contractual, con un perfecto contrapunto sobre la
importancia práctica de los contratos: "todos los días y en todos los países
se contrata; todos los hombres celebran contratos. Se hacen, va para
satisfacer las necesidades continuas d e la vida física, ya para aplacar las
más nobles necesidades d e la vida intelectual; bien para contentar los
deseos, las pasiones, los caprichos, las ideas; bien con ánimo de especular,
o por espíritu de beneficencia. Se contrata con personas cercanas y lejanas,
con nacionales y extranjeros. En todo el tiempo que la historia ha podido
recorrer se han celebrado contratos, desde la más remota antigüedad
3 , 1
hasta nuestros días" .
Según este ilustre jurista italiano, el fundamento del vinculo con­
tractual está en el orden de las verdades necesarias. La fuerza obligatoria
de las convenciones es una idea uniforme, d e todos los tiempos y d e
todos los pueblos, atestiguada por el sentido común d e todo el género
humano. Ya los pueblos Homéricos imprecaban a los traidores . . . perche

K
x a
'mi del patío violar la santitate, sur lor capo cadran tnorti e ruine .
anterior no se opone, sin embargo, a la exigencia de que la filosofía
del Derecho investigue las razones ultimas d e la regla pacta sunt servan­
do. Giorgi, quizás demasiado sintéticamente, agrupa en varios sistemas las
principales ideas en este tema:

a) Sistema del pacto social. El fundamento de la obligatoriedad

d e los contratos está en un convenio tácito y primitivo, celebrado por los
hombres, de ser fieles a sus promesas.
b) Sistema de la ocupación o de la tradición.\ Sus partidarios ex­
plican la obligación contractual mostrando la promesa del deudor como
una abdicación del derecho, y la aceptación del acreedor como una ocu­
pación del derecho abdicado. O bien todo lo reducen a una tradición.
Aunque Giorgi no vacila en incluir a Kant entre los sostenedores d e esta
doctrina, a mi juicio la misma es vaga e inconsistente.
c) Sistema basado en el abandono d e su libertad por el deudor.
Todo hombre tiene una esfera propia d e derecho, en la cual puede im­
pedir el ingreso d e otros. Pero si abre, por su libre determinación, las
puertas de ella, constituyendo a alguien en su acreedor, éste puede apro­
piarse de la libertad de su deudor.

3 3 1
Teoría de las Obligaciones. Traducción de la 7» ed. italiana, Ed. Reus,
Madrid. Volumen ni, 1929, !*>•• 14-18, págs. 29 a 35.
3 2 3
Cfr. Giorgi, ob. cit. en la nota anterior, vol. III, pág. 30 y su nota 2,
donde se remite a la litada.
196 LOS CONTRATOS (PARTE CENERAD

d) Sistema del interés. Es el de Bentbam y d e los utilitaristas en

general. El hombre debe respetar sus promesas por interés propio. D e
otro modo, nadie contrataría con ¿1,
e) Sistema de Ahrens. La conciencia y la razón mandan hacer el
bien y , por lo tanto, cumplir lo prometido. Si las promesas pudieren vio-
larse, el orden d e la vida seria imposible.
f) Sistema derivado del postulado nemine loedere. E l fundamento
del vínculo contractual es el principio que impide causar daño al próji-
mo, provocando la responsabilidad del agente, en caso de contravención.
g) Sistema acogido por el autor, y traducido como el sistema d e
la vericidad (sicM*Hay que ser fieles con las promesas, en virtud d e la
ley natural que obliga a decir la verdad.
í 2
E n este mismo sentido, Recasens, siguiendo a Roscoe P o u n d *
funda la obligatoriedad jurídica del contrato en una norma ética que
exige no defraudar la confianza que la palabra dada ha engendrado en
la contraparte. Es la norma ética de la veracidad. Pero Luis Diez-Picazo
refuta este sistema, señalando con razón: "No parece posible admitir
que el fundamento de la obligatoriedad de los contratos se encuentre
en un deber ético de veracidad y d e fidelidad a la palabra dada. N i ha
sido asi en la historia del Derecho, ni es asi en el Derecho Positivo ac-
tual. Para comprobar lo primero,basta recordar que en los ordenamientos

1
'urídicos históricos no se dotó d e acción ni a las promesas informales ni a
os simples pactos. Para comprobar lo segundo es suficiente tener en
cuenta que cuando el ordenamiento jurídico exige unos determinados
requisitos, por ejemplo d e forma, para la eficacia del contrato, no basta
la palabra dada ni la confianza suscitada para que la obligatoriedad en
el orden jurídico se produzca. En tales casos, en el orden moral el. deber
d e respetar la veracidad subsiste, pero en el orden jurídico no hay ver-
M
dadera obligatoriedad" * .

4 6 . 4 . En este tema, obviamente, hay que hacer alusión al pensa-

1
miento del jurista vienes Hans Kelsen* *.
2
Kelsen percibió con precisión* * el distingo, clave en materia con-
tractual, entre el contrato como acto de constitución de la relación jurí-
dica y el contrato como relación jurídica ya creada. "Hay que distinguir
claramente el contrato en tanto hecho creador de derecho y las normas
creadas por este contrato. Empero, en la terminología tradicional la pa-
labra contrato se utiliza para designar lo mismo uno como otro de esos
dos objetos. Se habla de la conclusión del contrato, entendiéndose los

*** An introduction to the Philotophu of law, 7* reimpresión. New Ha ven,

pág. 237. Promise of bargain, en Tulane Law Review, N* abril 1959, págs.
455 y s.
**« Ob. cu. en nota 77, N* 71, pág. 91.
*** Sobre el pensamiento de Kelsen (1881-1973), fuera de su famosa
Teoría fura del Derecho, prácticamente traducida a todas las lenguas, ver el
N» 8 de la Revista de Ciencias Sociales, EdevaL Valparaíso 1974, titulado Han*
Kelsen. Ver también los trabajos de su principal discípulo chileno, el profesor
Agustín Squella Narducci, en particular su tesis doctoral: Derecho, Desobe-
diencia y Justicia, defendida en Madrid y precitada en nota 205.
**• Aunque con otras palabras y para propósitos diversos de los de este
libro, por ejemplo tupra N* 33.4. e infra N* 46.6.
 PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN 197

actos, las acciones, que constituyen el hecho creador del derecho. Se

habla también de la validez del contrato, o sea, de las normas creadas
<3T
por tal hecho..." . El mismo autor en otro trabajo, el más impor-
tanto suyo desde el punto de vista d e los fundamentos d e la fuerza obii-
2
atoria del contrato* *, nos dice que es imposible aprehender la esencia
S el fenómeno contractual si sólo se le analiza como acto jurídico. Añade
que el término contrato o convención involucra un equívoco muy pelir
roto, ya que significa tanto un acto, un prendimiento, cuanto el pro-
f ucto jurídico de este acto o procedimiento, las consecuencias q u e el
ordenamiento jurídico arrima al acto.
Dada la concepción piramidal del orden jurídico (conjunto de nor-
mas jurídicas Jerarquizadas y ordenadas en la forma de una pirámide),
característica del positivismo kelseniano, la explicación de la imperativi-
dad del contrato se cae d e madura. "La fuerza obligatoria del contrato
es delegada por la ley. La norma o el orden creado por convención es
una regla o un orden de un grado inferior respecto al orden que insti-
tuye la convención como procedimiento d e creación de normas jurídicas.
Esta es la única expresión teóricamente correcta de la fórmula habitual,
según la cual las convenciones son declaradas obligatorias por la ley. Se
subentiende que la convención carece d e fuerza obligatoria por si mis-
ma, ya que esta fuerza le ha sido atribuida por una norma u orden supe-
, 3 9
rior, por la ley" .
El problema d e la razón de la validez de la norma contractual, o
como se dice, por lo general, de la razón de la fuerza obligatoria de la
convención... puede tener un carácter puramente teórico y sólo con-
cernir a la validez de la norma contractual al interior d e un orden
jurídico determinado. La respuesta, entonces, es la siguiente: la conven-
ción es obligatoria en la medida en que el ordenamiento jurídico la con-
sidera como un estado d e hecho creador de derecho. En otros términos,
en la medida en que una norma de grado superior (la lev, o la costum-
bre en el caso de la obligatoriedad de los tratados en el plano internacio-
nal) autoriza a los sujetos a crear una norma de grado inferior. L a razón
de la validez de la convención se reduce, por lo tanto, a la validez de
la lev general o d e la costumbre, que prescriben que la convención es
creadora de derecho (pacta sunt servando). Y si nos preguntamos cuál es
la razón de la validez d e esta última norma (la validez de la ley o
de la costumbre), llegamos al final a la norma fundamental del orden
jurídico, siendo imposible ir más lejos, si se trata d e permanecer dentro
de los límites del derecho positivo. En definitiva, la convención es obli-
gatoria por la misma razón por la cual todo el orden jurídico (que la M 1
reconoce o instituye como creadora de derecho) es obligatorio" **" .

3 2 7
Théorie Puré du Droit, traducción al francés de Eisenmann, Dalloz,
París, 1962, pág. 346.
m
La Théorie juridique de la convention, publicado en Archives de
PhilosophJe du Droit et de Sociologie Juridique. Sirey, París, volumen especial,
año 1940, págs. 33 a 76.
**• Ob. cit. en nota precedente, pág. 36.
**> Ibidem, págs. 47 y 48.
8 3 1
Sobre la norma fundamental del ordenamiento jurídico piramidal, cfr.
ob. cit. en nota 327, en especial Título V, págs. 255 a 369. Ver también la
colaboración del profesor Graham Hughes Validez y norma básica, en el N* 6
de la Revista de Ciencias Sociales, precitado en nota 325, págs. 199-223.
198 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

A l g o más debe existir, fuera del hecho voluntario de la conclusión

del contrato. "La convención no es solo el hecho compuesto d e las
manifestaciones de voluntad de dos o d e varias personas, pues la con­
vención subsiste incluso si uno d e los sujetos no tiene más la voluntad
que expresó al momento de la conclusión. Después d e la conclusión,
una v e z acabado el procedimiento convencional, la convención que cuenta
es precisamente la norma o el orden creado por dicho procedimiento,
norma u orden al cual están sometidos los sujetos cuya conducta es
regulada. E l individuo no es en absoluto libre frente a la norma o al
orden creados por la convención. L a libertad individual (que es otra
cosa que la 'libertad en el sentido d e autodeterminación o autonomía)
no existe sino en el procedimiento d e creación d e las n o r m a s . . . "

46.5. Entre los sincretismos propuestos a la hora de explicar la

fuerza obligatoria del contrato, destacaré aquí el recientemente formu­
lado por el profesor de la Universidad d e París Jacques Ghestin. Descar­
tando los dogmatismos voluntaristas, lo que se impone es una descrip­
ción real d e las relaciones contractuales, "es con este espíritu que hoy
el contrato deberá ser estudiado, aunque así lo despojemos d e la bella
y noble simplicidad que le atribuía ilusoriamente la teoría clásica d e la
autonomía d e la voluntad" ***.
Resumiré el pensamiento de Ghestin en la siguiente traducción libre:

a) Primacía del Derecho objetivo

L a fuerza obligatoria del contrato está fundada en el Derecho ob­
jetivo. "Si el postulado de la libertad, que hace del hombre un ser
responsable, corresponde a una aspiración profunda de los individuos, no
debe empero llevar a colocar a éstos en antinomia con la sociedad. Sin
negar la utilidad d e los derechos subjetivos, hay que concebirlos como
elementos d e la organización d e la sociedad y subordinarlos al Derecho
objetivo. En la practica se observa que los individuos no tienen más
derechos que los que les son determinados por la regla jurídica objetiva.
Nadie puede invocar ante un tribunal un derecho no consagrado por el
Derecho o b j e t i v o . . . Todos los autores que se refieren al Derecho obje­
tivo admiten con absoluta nitidez, aunque sea por preterición, que ios
derechos subjetivos tienen como único origen las reglas objetivas. La
fuerza obligatoria del contrato encuentra por lo tanto su fundamento en
el Derecho objetivo y no en la voluntad d e las partes. D e la primada
del Derecho objetivo resulta que el contrato esencialmente es un instru­
mento al servicio d e a q u é l Pero la voluntad conserva un rol importante,
aunque permaneciendo las iniciativas individuales subordinadas a lo cru­
cial, que es la búsqueda d e la justicia'* ***.

b) El contrato, instrumento al servicio del Derecho objetivo

Una norma de orden público podrá ser inoportuna, pero, en prin­
cipio, siempre será legítima. El principio d e la libertad contractual no
autoriza a discutir la norma imperativa y ni siquiera a interpretarla res­
trictivamente.

*» Ob. cit. en nota 328, pags. 63 y 64.

*» Ob. cit. en nota 133, N» 171.
*** Ibídem, N» 173.
 PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN 199

"El acuerdo de voluntades sólo es el instrumento para celebrar

operaciones sociaimente útiles. Son estas operaciones lo esencial al me-
nos en igual medida que las voluntades instrumentales. En cada caso
hay que examinar la operación concreta que el contrato persigue realizar
y las voluntades que determinan las condiciones. El centro de gravedad
del contrato, que antes estuvo en el consentimiento, después por reacción
en el orden público, se situaría ahora, de modo más equilibrado, en los
elementos reales o materiales del contrato... El contrato es el instru-
mento privilegiado de los intercamibos de bienes y de servicios. Históri-
camente el contrato nace de operaciones de intercambio que, indepen-
dientemente del consentimiento, se caracterizan por el desplazamiento
de un bien de un patrimonio a otro. A este desplazamiento, elemento
objetivo, material, hay que otorgarle particular importancia''
c) El rol de la voluntad y la seguridad jurídica
"La primacía del Derecho objetivo no implica ni abandono de la
noción del derecho subjetivo, ni desconocimiento de la dignidad de la
persona humana. En nuestra civilización, marcada por el humanismo y
por el cristianismo, el valor supremo es el bien de la persona humana.
El Derecho objetivo debe ordenarse en función de los postulados de la
responsabilidad moral y de la libertad del hombre. El contrato como
acuerdo de voluntades aparece en esta perspectiva como un instrumento
privilegiado de la libertad y de la responsabilidad individuales. La liber-
tad de iniciativa es una profunda aspiración del hombre y responde, al
parecer, a una responsabilidad moral necesaria a su realización como tal
El respeto de la palabra dada es una regla moral que, naturalmente, es
la prolongación de la libertad humana para comprometerse. Cuando el
compromiso se asume libremente, el deudor siente que su obligación
de cumplir el contrato es un deber de conciencia, lo que a sus ojos justi-
fica la fuerza obligatoria del contrato y refuerza la imperatividaa estatal.
La libertad para obligarse es, así, factor importante del efectivo cumpli-
miento'' **•.
La fuerza obligatoria del contrato es necesaria para la confianza del
acreedor y para el crédito, en lo que hay que estar de acuerdo con Ciño
Corla, quien sitúa en la legítima confianza del acreedor el fundamento
de la fuerza obligatoria del contrato. El respeto de la palabra dada es, en
el plano socioeconómico, la condición o la base del crédito y sobre este
último descansa la economía liberal contemporánea. Las restricciones a
la obligatoriedad de los contratos atentan contra la seguridad jurídica,
disminuyendo la tranquilidad de los acreedores y restringiendo el crédito.
d) La búsqueda de la justicia y la buena fe contractual
"Conviene recordar que el Derecho objetivo no se reduce a un con-
junto de reglas positivas. Estas han de servir de guía en la búsqueda de
la solución fusta, lo que constituye verdaderamente el Derecho objetivo.
El juez tiene que obedecer a las reglas y especialmente a la ley. Pero es
preciso, también, que persiga la decisión justa, utilizando todos los ele-
mentos de la lógica jurídica. La conformidad del contrato al Derecho

*» Ibidem, N°«- 175 y 176.

**» Ibidem, N? 178.
200 LOS CONTRATOS (PARTS GENERAL)

objetivo es, pues, conformidad suya tanto a la justicia como al Derecho

positivo. En consecuencia, el principio fundamental que debe inspirar la
interpretación y la orientación del Derecho positivo es, primeramente, el
d e la Justicia''.
E l contrato está sometido al principio d e justicia conmutativa. N o
debe destruir el equilibrio q u e existia entre los patrimonios, lo que
1
implica que cada parte reciba el equivalente de lo que proporciona* '.
L a jurisprudencia y las legislaciones d e Europa y del Medio Oriente
reflejan, en nuestro tiempo, el deseo d e encontrar una mayor justicia
contractual L o que se refleja en los fallos que reducen ciertas presta­
ciones o en la concepción de los vicios del consentimiento o en la noción
sobre la ausencia de causa en los actos jurídicos. L o mismo que en las
leyes protectoras del consumidor y sobre las condiciones generales d e la
contratación.
U n a herramienta decisiva para el logro de la justicia contractual
es que los fallos apliquen el estándar de la buena fe, noción unitaria en
cuanto consagra una exigencia general de lealtad en las relaciones con­
tractuales, pero que en sus heterogéneas aplicaciones cuaja d e maneras
m u y diversas.
"Finalmente es en la conciliación del interés general, con los prin­
cipios d e justicia, de buena fe, d e seguridad juridica y d e libertad y
responsabilidad de los individuos, donde reside el genuino problema
legislativo del contrato" ***.

46.6. Acaso no sea apostilla insensata cerrar el tema con una

observación metodológica.
Tratándose d e la fuerza obligatoria del contrato y de otros tópicos
contractuales, siempre conviene separar el acto o proceso de constitución
del resultado; es decir, la génesis del contrato por un lado, del contrato
ya creado por el otro.
E n el ámbito del contrato como acto d e constitución d e la relación
jurídica priman los elementos subjetivos. En cambio, a propósito del
9
contrato ya celebrado priman los elementos objetivos** . Pero estas dos
son orientaciones de principio, con variadas excepciones. Veamos algunas.
Si bien en su génesis básicamente el contrato es acuerdo de volun­
M0
tades reales y s u b j e t i v a s , hay casos d e contratos sin voluntad. Por
ejemplo en las hipótesis del a r t 2 1 7 3 del C . Civil, en que no habiendo
mandato vigente, resulta, sin embargo, obligado el mandante putativo.
L a doctrina de la apariencia impone esta solución objetiva, en beneficio
d e los terceros de buena fe. E n otro plano, no obstante la reaparición

M T
Hemos visto, sin embargo, al examinar la clasificación de los contratos
en conmutativos y aleatorios, que todos los contratos implican correr un albur.
Ver tupra N» 22.
**» Ob. ctt. en nota 133, N°«- 181 a 187.
**• Sobre lo objetivo y lo subjetivo en los contratos, cfr. el trabajo del
profesor Hébraud, en el libro colectivo Mélanges offertet a Jacque* Maury,
Dalloz-Sirey, París, tomo 2, 1060, págs. 410 y s. También la tesis doctoral de
Ha use r: ObjecHoume et subjectMsme dam Tóete fvridlque, L.G.D.J., París,
1971.
M 0
mpuesto M) es asi en las situaciones de contratos forzosos he-
9
loxo jre éstos, a N 33.
 PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN 201

de la persona que habia sido declarada presuntivamente muerta y la

consecuencial nulidad o inexistencia del decreto d e posesión definitiva,
subsisten los contratos celebrados por los herederos sobre los bienes d e
quien estaba desaparecido (art. 9 4 , regla 4*, C . Civil). Una considera-
ción objetiva, la protección d e la apariencia, dicta esta excepción al efecto
retroactivo d e la nulidad.
La causa, elemento del nacimiento o formación d e los actos jurí-
dicos, tiene tanto una dimensión subjetiva (la d e la causa ocasional o
motivo psicológico que personalmente induce a celebrar el acto), cuanto
una dimensión objetiva (la de la* causa final o común a todos los con-
tratos d e la misma categoría).
En el ámbito del contrato como relación ya creada, por mucho que
se pretenda soslayar la búsqueda o el recurso a la voluntad, a veces el
empleo d e elementos subjetivos es indispensable. Así, la responsabilidad
civil por incumplimiento d e la obligación contractual implica penetrar
en el terreno d e la culpabilidad, siendo indispensable efectuarle un juicio
de reproche al deudor demandado para poder condenarlo a la ejecución
forzada. A l margen d e la cuestión del peso de la prueba, tal juicio de
reproche se traduce en imputarle culpa o dolo al contratante incumplidor,
M1
lo que implica situar el análisis en un plano subjetivo .
La voluntad predomina en la etapa de la formación del contrato.
E incluso, por regia general, a través del completo íter contractual si
la convención se cumple y desenvuelve pacíficamente. Pero si las partes
entran en pugna y solicitan la intervención del órgano jurisdiccional, a
fin d e que zanje algún problema concerniente al contrato en cuanto relación
jurídica constituida, la determinación judicial de los efectos del contrato
se efectúa en base a normas y elementos objetivos, y mucho menos en
atención a la voluntad histórica d e las partes, o sea, a lo que ellas
M 1 w
quisieron cuando contrataron «.
En palabras del gran civilista catalán, "la tentativa d e hacer d e la
voluntad el actor principal y casi único d e las obligaciones contractuales
sólo en parte puede mantenerse cuando su cumplimiento resulta con-
fhctivo. L a idea de que tal papel pueda ser desempeñado por la voluntad
es al mismo tiempo insuficiente y excesiva. Es insuficiente, porque muchas
veces la voluntad por sí sola es incapaz d e engendrar obligaciones válidas
y eficaces; es excesiva porque en muchas ocasiones la solución de un
problema d e Derecho contractual sólo puede alcanzarse si se prescinde
3
de lo que realmente se ha querido" ** .

M 1
Cierto que el subjetivismo es menor en el caso de determinar si hubo
o no culpa, que cuando el sentenciador decide si hubo o no dolo. Lo que de-
riva de que la culpa se aprecia en abstracto y el dolo, en Cambio, se aprecia
en concreto. Para decidir si hubo o no culpa, el juez compara la conducta del
demandado con la conducta que habría debido desplegar un prototipo abstrac-
to de hombre en iguales circunstancias. Para decidir si hubo o no dolo, el juez
compara la conducta del demandado con la que a ¿1 mismo, hombre de carne
y hueso, le era exigible. Cfr., sobre este atractivo tema, la obra de Noel Dejean
de la Batíes, Appreciation in abstracto et appréciation in concreto en Droit Civil
Francais, L.G.D.J., París, 1965.
M 1 b i a
Este planteamiento implica preferir el sistema objetivo o realista
0
de interpretación contractual. Ver infra, Cuarta Parte, N »- 64 y s., respecto a
los sistemas de interpretación de los contratos.
t í
* José Puig Brutau, ob. cit. en nota 260, pág. 18.
¡02 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

47. LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS

FRENTE AL LEGISLADOR

47.1. La obligatoriedad del contrato se traduce en su intan-

gibilidad. Vale decir que el contrato válidamente celebrado no
puede ser tocado o modificado ni por el legislador ni por el juez.
Estos, al igual que las partes, deben atenerse a la palabra dada,
respetando fielmente las estipulaciones convenidas por los contra-
tantes.
Sin embargo, la intangibilidad del contrato no es absoluta.
Examinaremos cómo el propio legislador algunas veces vulnera
la fuerza obligatoria del contrato. Para ocuparnos, después, en los
números 48 y 49, del posible deterioro de la fuerza obligatoria en
virtud de la modificación judicial de convenciones vigentes.
a) En primer lugar, en virtud del acaecimiento de circuns-
tancias excepcionales de hecho, el legislativo suele dictar leyes de
emergencia^ de carácter transitorio, que implican concesión de
beneficios a los deudores, no previstos ni queridos en los respectivos
contratos. Ejemplo de esto son las leyes moratorias, por las que se
conceden facilidades de pago respecto de deudas actualmente exi-
M
gióles. Tal fue el caso de loí Decretos Leyes N - 27 y 48 de 1932,
dictados en razón de la crisis mundial de deflación. En la exposi-
ción de motivos del Decreto Ley N° 48, se lee: " . . . Se ha com-
penetrado el Gobierno de la necesidad de dictar una ley de facili-
dades de pago para compromisos vencidos, para evitar que siga
produciéndose la innumerable cantidad de liquidaciones y de quie-
bras, las que, además de causar graves perjuicios a los acreedores
han sido causa de un aumento creciente del pauperismo y de la
desocupación de elementos activos, que, con amparo oportuno
pudieron haberse salvado del naufragio económico". En fecha más
reciente, frente al advenimiento del fenómeno económico inverso,
vale decir, la inflación crónica, y como ésta había venido a gravar
duramente a los deudores de mutuos hipotecarios para fines habi-
tacionales, a consecuencias de la reajustabilidad automática de los
dividendos, también el legislador ha modificado contratos en curso.
Es el caso de la Ley N° 17.663, de 30 de mayo de 1972, que suprimió
la reajustabilidad automática de las deudas provenientes de los
contratos de mutuo, otorgados para fines habitacionales, por Insti-
tuciones de Previsión y Servicios Públicos de la Vivienda (artículos
o o
I , 4 y 18, especialmente) •**.
*** Las recientes leyes chilenas sobre reprogramación de deuda* vencidas,
., la ley N» 18.365, publicada en el Diario Oficial del 30 noviembre 1984,
 PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN 203

Otro ejemplo de norma de emergencia lo encontramos en la

Ley N° 16.282, de 28 de julio de 1965, sobre sismos y catástrofes,
o
cuyo artículo 7 permite la paralización de los juicios ejecutivos y,
por ende, la suspensión del cumplimiento forzoso de obligaciones
contractuales, basta por un año.
b) En segundo lugar, y al margen o con prescindencia de
graves e inesperados acontecimientos que afecten a la población,
también el legislador chileno ha dictado 'normas permanentes que
ponen de manifiesto que la fuerza obligatoria de los contratos
carece de vigor absoluto.
En el propio Código Civil se encuentran preceptos de esta
índole. Por ejemplo, el artículo 1879, según el cual, aunque se haya
estipulado un pacto comisorio calificado por no vano del precio,
vale decir, l a resolución tpso iure y automática del contrato de"
compraventa, por la mora del comprador en el pago del precio,
esté~puede hacer subsistir el contrato —contra su texto expreso— si
es que paga antes que transcurran 24 horas desde la notificación
judicial de la demanda de resolución. Otro ejemplo lo suministra
el artículo 2180, el cual permite al comodante exigir antes de lo
estipulado la restitución de la cosa, si llega a necesitarla de manera
urgente e imprevista ***.
Mas no sólo el legislador transgrede la fuerza obligatoria de
un contrato al interpretar legalmente una cláusula (art. 1879), o al
pasar por sobre lo acordado por las partes en virtud del acaeci-
miento de un suceso imprevisto (art. 2180), otro tanto ocurre, y
con un impacto mayor, cuando ordena la mantención de una rela-
ción contractual que había expirado a la luz del título convencio-
nal El caso más claro es el de las prórrogas automáticas de los
contratos de arrendamiento de inmuebles urbanos expirados, los que
subsisten durante los plazos de restitución indicados por la ley. El

que han venido a aliviar, al menos en apariencia, a los deudores de prestarnos

hipotecarios otorgados por bancos y financieras, no se insertan en este lugar,
sino que en el tema de las modificaciones convencionales de los contratos en
curso. Dichas leyes no operan por si solas la ampliación de los plazos de res-
titución del capital prestado más los intereses. Sólo sirven de marco o facilitan
el acuerdo de l u partes. Ver infra N* 50.2.

*** También los artículos 2003, regla 2*. en el ámbito del contrato de
construcción; 2227, en tema de depósito; 1496, en tema de caducidad legal
del plazo, todos del C. Civil, permiten que se pase por encima de lo inicialmente
convenido, en virtud del advenimiento de nuevas circunstancias.
*** Cfr. Ceorges Briere de l'Isle: Le maintien par voie davtorité du rap-
port contractuel aniñé á son expkation. En el libro colectivo "La Tendance a
la Stabilité du Rapport Contractuel", L.C.D.J., París, 1960, págs. 301 y s.
204 IX» CONTRATOS (PARTE GENERAL)

fenómeno, agudizado bajo el imperio de la Ley N° 17.600, perdura,

con menos intensidad, bajo los actuales Decreto Ley N° 964, de
1975, y ley N° 18.101, del año 1982
El principio de la fuerza obligatoria de los contratos no se
resiente mayormente, en verdad, con los reveses o contratiempos de
origen legal de que acabamos de hablar. Esto en razón de que en
el caso de las leyes moratorias, transitorias por lo demás, los hechos
—más fuertes que el Derecho— justifican plenamente la excepción.
Y en el caso de las leyes permanentes mencionadas, puesto que
forman parte del Derecho vigente al instante de contratar, enten-
diéndose que las partes cuentan con ellas al hacerlo.
c) Radicalmente diversa es la situación de las leyes especia-
les que rnodifimn contratos e^"car«onéyés"que se" dictan con efecto
-
retroactivo y que vuteerannños6To~"la fuerza obligatoria, sino que
también los derechos adquiridos por la vía contractual.
El principio, en el Derecho positivo chileno hoy vigente, es que
el legislador carece de^atribuciones para modificar los derechos y
obligaciones emanados de contratos ya ceIebia4osJf*T~La ConsB^
tución de 1980, en su artículo 19 N° 24, asegura a todas las per-
sonas el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda
dase de bienes corporales o incorporales Entre las cosas incor-
porales o derechos figuran los derechos personales. Asi lo establece
el art. 576 del Código Civil. De consiguiente, en Chile se admite el
derecho de dominio sobre los derechos personales. Hay derechos
sobre derechos. Un derecho real de propiedad resguarda los dere-
chos personales emanados de un contrato. El acreedor es propie-
tario de los derechos personales derivados del contrato o de otra de

Aunque el Decreto Ley N* 964 haya sido derogado expresamente por

el art. 25 de la ley N» 18.101, conforme al art. 1» transitorio de esta última,
aquél subsiste respecto a los arrendamientos de bienes raices urbanos cele-
brados con anterioridad al 2 9 de enero de 1982. Entre las numerosas normas
sobre prorroga por el legislador de arrendamientos convencional mente expi-
rados, hoy destaca el art. 4-1 de la ley N" 18.101: "En los contratos de plazo
fijo que no excedan de un ano, el arrendador sólo podré solicitar judicialmente
la restitución del inmueble y, en tal evento, el arrendatario tendrá derecho a
un plazo de cuatro meses, contado desde la notificación de la demanda".

*** A propósito de los contratos-leyes se efectuaron varias reflexiones

sobre este principio. Supra N» 35 y notas 236 a 238.
•** La propiedad sobre las cosas incorporales tiene antecedentes legales
en nuestro pais desde mediados del siglo pasado. Véase, en este sentido, el
art 583 del Código CtviL La fuente inmediata, del actual art 19 N» 24 de la
Constitución, la constituye el art. 1» N* 16 del Decreto Ley N* 1.552, del aflo
1976 (Acta Constitucional N* 3 ) .
 PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN 205

las fuentes de las obligaciones. El sujeto activo del derecho personal

emanado del contrato es simultáneamente titular de un derecho
real; el acreedor es dueño. Este dominio es para el legislador intan-
gible.

La E. Corte Suprema ha fortalecido y desarrollado el postulado de la

propiedad sobre derechos personales en múltiples sentencias, dictadas
acogiendo recursos de inaplicabiUdadL Asi, por ejemplo, en las de 7 de
diciembre de 1963 (RDJ., tomo 63, sea 4 , p. 359) y de 21 de junio de
1976 (RDJ., tomo 64, sea 1, p, 198). Pero su apoyo a la construcción
técnica en comentario llegó a ser completo y decisivo con motivo de la
aplicación del DFL N» 9 de 1968, sobre arrendamientos rústicos.
El artículo 2» transitorio del DFL. N* 9 dispuso que los plazos de
los contratos de arrendamiento celebrados antes de su dictación se enten-
dían prorrogados, en beneficio de los arrendatarios, por el tiempo nece-
sario para completar el lapso de 10 años. El raciocinio del más alto
Tribunal del país, en varios juicios distintos, ha sido el siguiente: al
celebrarse un contrato de arrendamiento por un lapso dado, v. gr., 2 años,
el arrendador adquiere el derecho personal a exigir la restitución de la
cosa dada en locación al vencimiento del plazo, a los 2 años en el
ejemplo; el arrendador es propietario de este derecho personal, y de
4
acuerdo con la Constitución* *, sólo podría ser privado del mismo me-
diante una ley de expropiación y previo pago de la correspondiente
indemnización. Por lo tanto, el texto legal contenido en el artículo 2*
9
transitorio del DFL. N 9 es inconstitucional, en cuanto limita, sin
indemnización expropiatoria, el derecho del arrendador a exigir la res-
titución al término del plazo estipulado. La primera sentencia en esta
materia, de 24 de diciembre de 1968, fue publicada por Fallos del Mes
N* 121, p. 294. En Folios del Mes N* 166, p. 219; N» 175, p. 93; y
ot
N - 196-197, p. 3, se publican nuevas sentencias de la Corte Suprema
que vienen a reiterar la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del ar-
ticulo 2* transitorio ya señalado, en mérito a idéntica argumentación.
La idea de que la garantía constitucional del derecho de propiedad
es de la mayor amplitud —en razón de la existencia de derechos sobre
derechos o propiedad sobre cosas incorporales— se ha consolidado en los
campos más diversos. Así, en varias sentencias, la Corte Suprema ha
admitido el derecho real de deminio sobre derechos laborales y previsio-
nales, de manera que si éstos han sido adquiridos al amparo de una
ley, no puede otra ley posterior alterarlos (véase, al respecto, Fallo* del
Mes N» 191, octubre de 1974, p. 208; N» 215, octubre de 1976, p. 231;
N» 305, abril de 1984, p. 100). Incluso, en sentencia del Tribunal Pleno,
de 20 de agosto de 1976, con ocasión de declarar inconstitucional el
Decreto Ley N? 1.128, de 1975, en razón de avocarse causa pendiente
ante los Tribunales de Justicia, la E. Corte Suprema ha admitido la pro-
piedad sobre el derecho a la acción: "es, además, inconstitucional el
decreto ley cuestionado, porque los decretos del Alcalde que se consi-
deran ilegales confieren al interesado el derecho a redamar para ante la
Corte de Apelaciones respectiva, derecho incorporal... Esta acción, de

M
Entonces art. 10 N» 10 de la Constitución de 1925.
206 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

que era dueño el recurrente, la desvirtuó el decreto ley atacado de incons-

titucional..(Faüot del Me» N» 213, p. 182). Esta doctrina la ha
reiterado la E. Corte, en sentencia de 19 de enero de 1982, que declaró
inaplicable el Decreto Ley N* 3.652, por cuanto viola la propiedad del
derecho a la acción, garantizado por el art. 19 N* 24 de la Constitución
(Fallos del Mee N» 278, p. 607).
Por otro lado, en conformidad al articulo 22-1 de la Ley sobre el
Efecto Retroactivo de las Leyes, en todo contrato se entenderán incor-
poradas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. Por lo cual las
normas legislativas sobre contratos únicamente empecen a los contratos
que se celebren después que la respectiva ley entre en vi«w. Se ha
intentado rebatir esto, señalando que tal articulo 22-1, al igual que el
artículo 9* del Código Civil, carecen de rango constitucional, y que,
por lo tanto, la ley especial que se dicte sobre contratos podría ser retro-
activa. Ya que una ley (en este caso, el articulo 9* del Código Civil y el
predicho articulo 22-1) puede modificarse por otra ley (en este caso,
la norma especial sobre contratos).
Sin embargo, la atribución del legislador para otorgar efecto retro-
activo o efecto inmediato a una ley no llega tan lejos como para per-
mitirle alterar el derecho de propiedad, puesto que éste se encuentra
garantizado, en sus diversas especies, y sobre toda clase de bienes, por
la Constitución Política del Estado. Esta idea ha tenido amplia acogida
en la doctrina y en la jurisprudencia chilenas.
En la Memoria de Prueba de don José Luis Gómez Ángulo, califi-
a(0 9
cada con mérito sobresaliente , se lee: la regla del inciso l del articulo
22 establece con toda claridad que la ley antigua es la única que puede
regir el contrato, es decir, tanto las condiciones necesarias a su validez,
como las obligaciones y derechos que de él emanan. De la historia de su
establecimiento aparece el claro propósito del legislador de excluir el
efecto retroactivo y el efecto inmediato de las leyes nuevas sobre los
contratos celebrados con anterioridad. El Mensaje del Presidente de la
República, expresaba: "el que contrata no lo hace por lo regular tomando
en cuenta sólo el momento en que ajusta su convención, sus cálculos
abrazan, además, el porvenir y trata de asegurarse al amparo de la ley
una posición que en cuanto se pueda esta a salvo de eventualidades
caprichosas. Seria, pues, contraria hasta un punto muy peligroso a la
confianza en las especulaciones (sic), si hubiera de verse expuesto en
el curso de su desarrollo a sufrir los cambios más o menos radicales que
se originasen de la promulgación de una nueva ley. Para evitar estos
inconvenientes, el proyecto sienta el principio de considerar incorporadas
en un contrato las leyes que le eran aplicables al tiempo de su celebra-
ción'*. Y más adelante, a propósito de la regla de la supervivencia de las
leyes antiguas en los. contratos: "puede afirmarse que los derechos con-
tractuales son esencialmente derechos adquiridos y que su adquisición
se produce en el momento mismo de la conclusión del contrato según la
legislación entonces vigente. La regla de la supervivencia de las leyes
antiguas excluye ei efecto inmediato de las leyes nuevas". En erecto, el
principio de la sobrevivencia permite mantener la fuerza de una ley
derogada mientras perdure el contrato que se celebra bajo su imperio.

**• Estudio critico de la jurisprudencia de la Leu sobre el efecto retro-

» de las leyes. Edit. Universitaria, Stgo., 1958, págs. 66, 69 y 70.
 'RINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN 207
m
En otra excelente Memoria de Prueba , también caUflcada con
nota máxima por los mismos profesores don Luis Barriga Errázuriz y
don Pedro Lira Urquieta, se afirma, respecto a la posibilidad de que el
legislador dicte leyes retroactivas: ''Sin embargo, a este respecto debe
tenerse presente lo dispuesto por el articulo 10, N* 10 de la Constitución
s>
Política * , que establece la inviolabilidad de todas las propiedades sin
distinción alguna. Esta disposición está prohibiendo implícitamente la
dictación de leyes retroactivas sobre la propiedad... Si con una ley
retroactiva se atenta contra la inviolabilidad de la propiedad, la prohi-
bición es de carácter constitucional, y, por lo tanto, la ley no puede tener
efecto retroactivo y ni aun el legislador puede darle ese carácter. En
caso de hacerlo procedería en contra de esta ley un recurso de inaplica-
bilidad por infringir el artículo 10, N» 10 de la Constitución".
Esta ultima tesis, sobre la prohibición absoluta de dictar normas
retroactivas en materia de derecho de propiedad, prohibición que no sólo
afecta a los particulares y a la Administración, sino que también alcanza
al legislador, ya había sido admitida hace tiempo por la jurisprudencia. Un
fallo reciente la ha enfáticamente reafirmado (Corte Suprema, 11 de
octubre de 1976, Revista Fallos del Mes N» 215, p. 231). En el consi-
derando 18, el Tribunal Supremo advierte: "Es un principio establecido
en nuestro sistema constitucional, consagrado en repetidos fallos de este
Tribunal y que la doctrina comparte unánimemente, el que si bien en
materia civil nuestra Constitución Política no prohibe de una manera
expresa y absoluta efecto retroactivo, en
cuanto atañe al derecho de propiedad consulta una prohibición de modo
?
indirecto en el precepto del N 10 del artículo 10 que asegura a todos los
habitantes de la República la inviolabilidad de todas las propiedades sin
distinción alguna. Por lo tanto, una ley que atente contra el derecho de
propiedad constituido legalmente resulta evidentemente inconstitucional...
el legislador no puede dictar leyes retroactivas en cuanto al derecho de
propiedad". En la especie, se declara inconstitucional el Decreto Ley
N* 1.247 en cuanto afecta la propiedad sobre una cosa incorporal; la
propiedad sobre un derecho provisional.
Empero, en varias ocasiones el Pleno de la Corte Suprema ha recha-
zado recursos de inaplicabilidad por inconstítudonalidad, que se habían
fundado en la doctrina de la propiedad sobre derechos personales ***.

47.2. De lege ferenda, o sea, en el plano de la política jurídica,

y revelando los anhelos personales para el Derecho del futuro:

U l
Ismael Ibarra Léniz: Ley de octubre de 1861 sobre efecto retroactivo
de las leyes. Edit. Universitaria, Stgo., 1960, pág. 31.
9
*n Hoy art. 19 N 24 de la Constitución de 1980. Si bien en el Acta
Constitucional 3 y en la actual Constitución desapareció la frase que esta-
blecía la inviolabilidad de todas las propiedades, la Corte Suprema ha puntua-
lizado que esta circunstancia es irrelevante y que hoy, más que antes, subsiste
la imposibilidad de que el legislador dicte leyes retroactivas que afecten el
9
derecho de propiedad. Ver Fallos del Mes N 215, pág. 231, considerando 12.
s n
Cfr., por ejemplo, cuatro sentencias del Pleno de la Corte Suprema,
publicadas en Fallón del mes, N» 182, pág. 273; N? 186, pág. 54; N* 188, pági.
113 y 118.
208 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

No simpatizamos con la idea de que exista propiedad sobre

derechos personales. Preferimos la concepción sensible o cosificada
de la propiedad de que hicieron gala los romanos; posición que
fuera defendida por Cicerón al diferenciar el Derecho de la
Filosofía»*.
Si se persiste en predicar de la propiedad su aplicación a los
derechos personales, para ser consecuentes, habría, entonces, que
admitir también la posesión de derechos personales, Y ello sería ente-
ramente opuesto al sistema del Código Civil chileno, el que re-
chaza la posesión de derechos personales. Lo que afirmo, no
obstante las dudas que ha levantado el artículo 715 del mismo
Código, en razón de que la principal consecuencia de la posesión en
nuestro ordenamiento, la usucapión o prescripción adquisitiva, no
tiene aplicación alguna respecto de los derechos personales. Y tam-
bién, en mérito a que en el Mensaje del Código Civil, don Andrés
Bello explícitamente descartó la posesión de derechos personales,
w
cuando dijo: "el arrendatario de una finca nada posee.. . " .
Comparto los juicios tajantes del agudo civilista chileno, profe-
sor Victorio Pescio, quien contundentemente asevera: "El derecho de
dominio solamente puede recaer sobre cosas corporales, es decir,
cosas que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos.
Tal es la conclusión a que conducen la, razón y la técnica jurídica. No
se concibe que el derecho de dominio pueda versar sobre una cosa
incorpora] ...El titular de un derecho personal o crédito ejercita las
facultades que le corresponden, no porque sea dueño de una cosa
incorporal, sino porque es acreedor. Discurrir de otro modo, nos lle-
varía a la estrafalaria conclusión de que el propietario tiene, a su vez,
56
«1 dominio sobre el derecho de dominio que tiene en la cosa"* .
Supuesta, sin embargo, la noción de la propiedad sobre derechos
personales, lo que es el Derecho hoy vigente en Chile, no se sigue
de ello que la modificación de los mismos por el legislador viole la
garantía constitucional de la propiedad, ya que el artículo 19 N° 24
de la Carta Fundamental prescribe que la ley establecerá las limita-
ciones y obligaciones que deriven de la función social de la propiedad.
Justamente, el Pleno de la Corte Suprema, en los cuatro fallos refe-

*** Cfr. Aldo Topasio Ferreti: Estudios de Derecho Romano, Edeval,

1075, su trabajo sobre el concepto corporal del dominio, en págs. 31 y s. En
pág. 4 3 se cita a Cicerón, De Offictis III, 17.
8 6 8
Párrafo 24 del Mensaje: "Pero el arrendatario de una finca nada po-
see, no goza más que de una acción personal para la conservación de los de-
rechos que le ha conferido el contrato".
*>• Manual de Derecho Civil. Tomo III, 2» ed., Editorial Jurídica de
Chile, 1058, N» 639.
 PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN 209

8S7
ridos, que dictara en 1974 , rechazó los recursos de inaplicabÜidad
en razón de este argumento y admitió, expresamente, que el legis-
lador podía modificar contratos vigentes, pues la garantía constitu-
cional de la propiedad de las cosas incorporales no es una garantía
absoluta. El inciso primero del artículo 19 N° 24 se encuentra res-
tringido por el inciso segundo del mismo precepto constitucional.
Por último, no está de más recalcar que la fragilidad de la fuerza
obligatoria de los contratos frente al legislador, se compadece
perfectamente con la recta primacía del interés general sobre el
interés individual; como lo pone de manifiesto la historia del Derecho.
Refiriéndose a lo acontecido en la evolución del Derecho Roma-
no, Ihering afirma que un respeto absoluto de los derechos existentes
más bien ofende a la idea del derecho. Los derechos adquiridos no
son derechos eternos. Sin la abolición de los derechos existentes,
cuando desaparecen las ideas a que deben su existencia, no es posible
el progreso del Derecho.
A pesar de que la irretroactividad de las leyes estaba formal-
mente establecida, la promulgación de las novae tabulae (leyes mo-
ratorias), aunque trajo evidente perjuicio a los acreedores, fue un
acto de profunda justicia social. También se revisaron contratos en
curso, en el Derecho Romano, a favor del Estado deudor, cuando
858
durante las guerras púnicas se rebajaron los intereses .
En los últimos años se han dictado en Chile diversas leyes
modificatorias de contratos en curso, las que han sido toleradas por
los afectados, quienes no han luchado en defensa de sus intereses

3 6 7
Sentencias individualizadas en nota 353. En otra sentencia más re-
9
ciente ( 7 agosto 1984, en Fallos del Mes N 309, pág. 3 8 4 ) , pronunciada en
la causa Comunidad Galletué con Fisco, la E. Corte sostuvo que las limita-
ciones que establezca la ley al derecho de propiedad (limitaciones distintas a
una expropiación. En este caso: impedir la explotación forestal de la especie
9
denominada pehuén o araucaria araucana) en conformidad al art. 19 N 24,
inciso 2, de la Constitución de 1980, no impiden ni son incompatibles con el de-
9
recho del afectado a ser indemnizado de los daños sufridos. Si el art. 41 N 8
de la Constitución consagra el derecho a la indemnización por las limitaciones
al derecho de propiedad durante los estados de excepción constitucional, "con
tanta mayor razón, por evidente equidad, la indemnización será procedente
si la limitación al dominio es dispuesta por la ley o las autoridades en estado
9
normal constitucional y no de excepción" (considerando 1 2 ) . En esta sen-
tencia se acoge la tesis de la indemnización por acto licito de la Administra-
ción (cfr. sobre este particular, la ponencia a las Jomadas de Derecho Público,
presentada en Santiago, el 2 2 de noviembre de 1985, por el profesor Osvaldo
Oelckers Camus, la que será publicada próximamente), la cual podría inspirar
el derrotero de admitir que el legislador pueda modificar contratos en curso
(limitando asi la propiedad del acreedor sobre sus derechos personales), pero
indemnizando la lesión o daños que la revisión cause.
3 6 8
El Espíritu del Derecho Romano, traducción al castellano citada en
9
nota 308, tomo 2, N 32.
210 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

reclamando, como habría podido esperarse, de la inconstitucionali-

dad y de la conculcación de sus derechos adquiridos. Por lo cual
no se ha producido un contencioso en las materias contempladas
en esas leyes.
Tales fueron los casos, por ejemplo, del artículo 1° transitorio del
Decreto Ley N° 964, de 1975, que otorgó efecto retroactivo a esta
ley sobre arrendamientos urbanos, alterando las estipulaciones ante-
riores de las partes contratantes. Lo mismo que el artículo único
del Decreto Ley N° 1.069, de 1975, que limitó drásticamente el monto
de los giros o retiros de los dineros que los inversionistas y ahorrantes
habían colocado en valores hipotecarios reajustables, mediante con-
tratos con las Asociaciones de Ahorro y Préstamo, emisoras de los
VHR, contratos en curso que fueron alterados por el legislador. De
estos modos, lo que es notable desde una perspectiva de sociología
jurídica, la ciudadanía, los particulares afectados, prácticamente han
admitido, con su pasividad, que el legislador puede modificar con-
tratos en curso. Al menos en algunos casos.
En resumen, la vulneración de la obligatoriedad de los contratos
por el legislador, aunque sea excepcional, es una realidad jurídica
del pasado, del presente y, presumiblemente, del porvenir. Aislada-
mente y por sí solo, este fenómeno —que a la luz de la prudencia en
unos casos puede ser adecuado y en otros inconveniente— demuestra
que el principio de la fuerza obligatoria de los contratos es relativo
b u
y no absoluto *** .

s w b u Durante el reciente Congreso sobre el Código Civil peruano de

1084, al que asistí invitado por la Universidad de Luna, organizadora del
evento, tuve ocasión de conversar con juristas de diversas nacionalidades, quie-
nes me manifestaron su estrañeza frente a que, en Chile, el legislador no
pueda modificar los contratos en curso. Por otra parte, dejo señalado que el
reciente programa de ajuste económico del Presidente Alfonsín, que ha redu-
cido drásticamente la inflación argentina (de un 30X mensual aproximado, al
1,9% en octubre de 1985), se ha basado en la "desindexación", y, concretamen-
te, en la modificadón, por vía de autoridad, de todos los contratos en curso
en que existían cláusulas de estabilización o de indexación. Estas se declaran
caducadas. Sobre estas cláusulas, en virtud de las cuales los acreedores de
obligaciones pecuniarias se precaven contra el impacto desfavorable de la des-
valorización de la moneda, cfr. nuestro libro Obligaciones y Contratos frente
a la Inflación, Editorial Jurídica de Chile, 2" edición, 1980, N«» 25 y s.
 PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN 211

48. LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS

FRENTE AL JUEZ. DOCTRINA DE LA IMPREVISIÓN O
DE LA VARIACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS
VIGENTES AL CONTRATAR

En virtud de la fuerza obligatoria del contrato, las partes deben

cumplirlo, aunque les resulte perjudicial.
Si en conformidad al Derecho hoy vigente en Chile, según se
examinara en el número 47.1., los contratos en curso son intangibles
para el legislador, tampoco los tribunales podrían modificarlos so
pretexto del cambio de las circunstancias existentes al momento de
la celebración de la convención. Lo que la Constitución veda al
legislador, quedaría automáticamente prohibido a los jueces.
Karl Larenz, uno de los más destacados juristas alemanes con-
temporáneos, a propósito de este tema ha dicho: "El que concluye
un contrato asume un riesgo. Un contrato que en principio parecía
ventajoso, puede resultar económicamente desfavorable para una de
las partes, por una elevación imprevista de los precios o de los sala-
rios, de los fletes o de los impuestos, a consecuencia de la repentina
disminución de la" demanda u otro suceso análogo. De este riesgo
contractual, que pudiéramos ¡lámar normal, no puede dispensarse
a nadie sino a costa de la desaparición de toda seguridad contrac-
tual"
Queda por dilucidar el problema de la posible admisión de la
revisión judicial de los contratos en curso, como una institución per-
manente del Derecho positivo. Según Larenz, este problema ha de
resolverse negativamente: "No puede concederse a uno de los con-
tratantes el desistimiento del contrato en el caso de que el contrato
haya resultado inconveniente, o incluso ruinoso para él desde un
punto de vista económico. En ningún caso puede depender la subsis-
tencia jurídica de un contrato de que el obligado se encuentre eco-
nómicamente en situación de cumplirlo. Este es, evidentemente, el
principio fundamental de nuestro Derecho de Obligaciones... Así
como para el hombre no hay libertad sin riesgo, tampoco hay libertad
contractual sin riesgo contractual. Este, precisamente, consiste en que
el contrato celebrado pueda resultar más tarde desfavorable, incon-

*** Base del Negocio Jurídico y Cumplimiento de lo* Contrato*, traduc-

ción del alemán. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956, pág.
144. El autor añade en esta misma página: "solamente desaparecerá la indis-
pensable base del negocio cuando una perturbación de la relación de equiva-
lencia por un acontecimiento imprevisible es de tal magnitud que ésta re-
sulta totalmente destruida, esto es, que el contrato, confrontado con su sen-
tido originario, ya no puede calificarse razonablemente de bilateral".
212 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

veniente o incluso insoportable desde el punto de vista económico

para una de las partes contratantes... £1 amparo judicial para la
revisión de contratos debe quedar limitado a los casos en que la
ley lo ha admitido expresamente; pero no debe pasar a ser parte
M0
integrante y permanente de nuestro ordenamiento jurídico" .
La jurisprudencia chilena*" reiteradamente ha establecido la
intangibilidad de los contratos en curso, desconociendo a los jueces
iarposibilidad de que los revisen o modifiquen. La sentencia clásica,
«Testa materia^ pronundaáa~por la Corte Suprema hace ya sesenta
afios, expresaba que los tribunales carecen de facultades para de-
rogar o dejar sin cumplimiento la ley del contrato por razones abso-
lutamente ajenas a las estipulaciones peculiares del conjunto de
derechos y obligaciones que crea el contrato, por libre y espontánea
voluntad de las partes. Infringe el artículo 1545 el tribunal senten-
ciador que establece decisiones que suponen el desconocimiento
Mi
de la ley del contrato . Otras ocho sentencias del Tribunal Su-
premo respaldan la doctrina según la cual "procede el recurso de
casación si los jueces del fondo rechazan los contratos, o les des-
conocen su fuerza o rehusan hacerlos producir sus efectos legales.
Es nula, porque infringe la ley del contrato la sentencia que se
desentiende de éste, o le da un sentido manifiestamente diverso del
que las partes tuvieron en vista, o je exige una condición que los
contratantes no fijaron, o desconoce el valor de un hecho estable-
42
cido en relación con el contrato"* .
No conocemos un solo fallo de los tribunales ordinarios que
haya admitido en nuestro país la revisión de un contrato en virtud
del advenimiento de nuevas circunstancias Incluso en el plano
del Derecho Internacional Público, Chile se ha manifestado con-
trario a que se pueda horadar la fuerza obligatoria de lo pactado,

*<*> Ibidem, págs. 217 a 220.

8 8 1
C. Suprema, 10 de enero de 1025. En Gaceta de los Tribunales, 1925,
primer semestre, N* 5, pág. 23, y en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo
23, sec. 1, pág. 423.
3
« 2 Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilena», Código Civil,
Tomo IV, Editorial Juridica de Chile, 2* ed., 1960, pág. 176, letra c.
3 8 8
Existen, en cambio, algunas sentencias arbitrales, dictadas por arbi-
tredores o amigables componedores, en las cuales se ha revisado lo pactado
por los contratantes. Destaco, en este sentido, el fallo ejecutoriado, de 11 abril
1983, pronunciado por el abogado don Beltrán U renda Zegers en los autos
Va vez y Cía. Ltda. con Alemparte. El propio juez arbitro, empero, hace pre-
sente que lo decidido no autoriza para sacar conclusiones de orden general,
sobre la mayor o menor aplicación en el Derecho chileno de la teoría de la
9
imiirevision y otras doctrinas modernas (considerando O , letra d ) .
 PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN 213

invocándose por la parte afectada el cambio fundamental de las

circunstancias***.
La aplicación inflexible del axioma pacta sunt servando puede,
sin embargo, conducir a resultados funestos e injustos para una
de las partes contratantes. Por ello, no pocas legislaciones y tribu-
nales extranjeros, al igual que la doctrina de los autores, incluidos
distinguidos civilistas chilenos***, han buscado evitar o remediar
las consecuencias intolerables del cambio de las circunstancias. Se
conoce como teoría o doctrina de la imprevisión, el estudio de los
supuestos bajoTos cuales los jueces estarían autorizados para' pres-
cindir de la aplicación del contrato al pie de la letra, y el estudio
de las soluciones posibles al desajuste producido. Estas soluciones
son fundamentalmente dos: la revisión judicial de los contratos y la
resolución por excesiva onerosidad sobrevenida.
Es cierto que en las legislaciones existen algunas normas legales
que permiten, en determinadas situaciones concretas, que el juez,
si no lo hacen las mismas partes de común acuerdo, modifique un
contrato cuyo cumplimiento de la manera primitivamente estipulada
bia
resultaría desarticulado frente a las nuevas circunstancias *** . Es

*** La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969,

9
fue promulgada en Chile por Decreto Supremo N 381, del año 1981, y pu-
blicada en el Diario Oficial del 22 de junio de ese mismo año. Nuestro país,
al ratificar esta Convención, el 9 de abril de 1981, formuló una reserva al ar-
ticulo 62 concerniente al problema de la imprevisión, declarando su adhesión
al principio de la inmutabilidad de los tratados. Cfr., sobre el particular, Marta
Teresa Infante Caffi: Reservas y objeciones al articulo 82 de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados, relativo al cambio fundamental de las
circunstancias. En Revista de Derecho. Ediciones Universitarias de Valparaíso,
9
N V L 1982, págs. 465 y s.

*** Varios profesores de Derecho Civil sobresalen en el esfuerzo de la

doctrina chilena, hasta hoy sin éxito práctico, en aras a que se incorpore al
Derecho patrio la teoría de ¡a imprevisión. Destacó los casos de Lorenzo
de la Maza R., quien consagrara su Memoria de Prueba a este tema, editada
por Imprenta Chile, Santiago, 1933. Al respecto ver también Revista de Dere-
cho y jurisprudencia, tomo 30, 1* parte, págs. 73 a 158. De Fernando Fueyo
Laneri, ver en esta misma Revista, tomo 51, 1* parte, págs. 8 9 a 109. Y, últi-
mamente, de José Antonio Calvan Bemabeu, su tesis doctoral, exitosamente
defendida en España, en 1980, en la Universidad de Navarra: El principio de
le buena fe y la fuerza obligatoria del contrato. Ensayo sobre la revisión de
los contratos fundada en la buena fe. Pero en el sentido inverso se pronuncian
otros civilistas, v. gr., Ramón Meza Barros: De las Obligaciones. Editorial Ju-
9
rídica de Chile, 3* e d 1957, en especial N 380, y Reno Abeliuk, ob. cit. en
9 9
nota 144, N 105 y N 860.
3 f b l
* * » Las normas que contemplan la posibilidad de que se altere lo es-
tipulado en un contrato, en virtud del advenimiento de nuevas circunstancias,
representan una atenuación de la fuerza obligatoria, de origen legal. Si frente
a la ocurrencia efectiva de los supuestos de hecho de la norma, las partes no
modifican lo pactado por mutuo acuerdo de voluntades, el contratante que
desea la revisión del contrato ejercerá una acción judicial, solicitándole al rri-
214 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

asi como el art. 2180 de nuestro Código Civil autoriza al comodante,

para exigir antítipadamente la restitución de la cosa prestada, por
ejemplo, si le sobreviene una necesidad imprevista de ella. También
en el contrato de depósito, el depositario puede obligar al deposi­
tante a que reciba la cosa antes de lo esperado (art. 2227). El
a
artículo. 2003, regla 2 , del mismo Código, permite al empresario
exigir la revisión judicial del contrato de construcción por suma
alzadaT recabando un aumento del precio que las partes hablan
pactado, si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del
suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse. Un último posi­
ble ejemplo, en la legislación chilena, lo proporciona el art. 106 del
Decreto Ley N° 2.222, que sustituyera la Ley de Navegación de
8 9
1878, justo cuando ésta cumplía un siglo * .
En el extremo opuesto, hay normas legales que expresamente
repudian la revisión de un contrato. V. gr., el art. 1983 del Código
Civil priva al arrendatario de un predio rústico o colono del derecho
a pedir rebaja de la renta pactada, aunque después del contrato
sobrevenga la destrucción o el deterioro de la cosecha por un hecho
MT a
de la naturaleza . El artículo 2003, regla I , descarta la posibi­
lidad de que el empresario que celebró el contrato de construcción
por suma alzada pueda pedir aumento del precio en virtud del
hecho de que con posterioridad a la celebración del contrato aumen­
tó el valor de la mano de obra o de los materiales.
Pero, prescindiendo de las normas legales particulares que unas
veces autorizan la modificación judicial de un determinado contrato
y otras la desechan categóricamente, el genuino ámbito de la doc­
trina de la imprevisión corresponde a las situaciones no zanjadas

bunal competente que declare que la modificación se ha producido. Aplicando

la norma legal el juez, a petición de parte, declarará que lo primitivamente es­
tipulado en el contrato debe modificarse de la manera que indicará.

*•* La norma, ubicada en el párrafo de los servicios prestados a las na­

ves que están en peligro, permite a las partes solicitar al tribunal que modifi­
que o deje sin efecto el contrato si se hubiera celebrado bajo estado de nece­
sidad o sin antecedente» adecuados, y si, en definitiva, los servicios efectiva­
mente prestados resultaron "sin relación equitativa con las condiciónese pac­
tadas". Este tipo legal es híbrido, pues si bien considera circunstancias sobre-
vinientes (los servicios reales prestados a la nave en peligro), lo que es propio
de la doctrina de la imprevisión, al mismo tiempo atiende a lo ocurrido al mo­
mento de celebrarse el contrato, pudiendo el estado de necesidad subsumirse
en el vicio de la fuerza y la falta de antecedentes adecuados, en el error. Lo
último es impropio de la imprevisión, pues corresponde a los vicios del con­
sentimiento.

*•* Esta norma está vigente. El art. 11-1 del Decreto Ley N° 993 sobre
arrendamientos rústicos, modificado por el D.L. N* 2.567, se remite al Titulo
del Código Ovil en el cual se ubica dicho articulo 1983.
 PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN 215

directamente por el legislador. Entonces, ¿puede el juez revisar o

resolver un contrato en curso?
Los requisitos de admisibilidad de la acción de revisión, habi-
tualmente aceptados por quienes propugnan el establecimiento de
la doctrina de la imprevisión, son: a) que se trate de un contrato
de ejecución diferida o de tracto sucesivo, cuyo cumplimiento se
encuentre pendiente;
b) que el contrato tenga carácter de oneroso-conmutativo;
c) que acaezca o sobrevenga un suceso independiente de la
voluntad de las partes, imprevisible al instante de la formación del
consentimiento; y,
d) que dicho suceso dificulte de manera considerable el cum-
plimiento de las obligaciones de uno de los contratantes, no hacién-
dolo imposible, pues entonces existiría caso fortuito o fuerza mayor
y se configuraría un modo de extinción de las obligaciones pero
transformándolo en exorbitantemente más dispendioso.
Caso hipotético: se celebra un contrato entre una Sociedad
Petrolífera X y la Empresa Nacional del Petróleo, en virtud del
cual la Sociedad domiciliada en Maracaibo, Venezuela, se obliga
a suministrar a ENAP doscientas mil toneladas de petróleo crudo a
US$ 2.000 la tonelada métrica puesta en el puerto chileno de Quin-
tero. Las entregas se efectuarán mediante veinte remesas mensuales,
de 10 mil toneladas cada una, a partir del mes de agosto de 1987.
Durante septiembre de 1987, cuando la Sociedad Petrolífera
había entregado únicamente la primera remesa, se produce inopina-
damente el cierre indefinido del Canal de Panamá (en razón de
una falla geológica que se patentiza a raíz de un movimiento
sísmico; en razón de un conflicto bélico o por otro imprevisto).
El cumplimiento del contrato por la Sociedad venezolana, sin
devenir imposible, puesto que es factible transportar el combus-
tible vía Estrecho de Magallanes, resulta, consecuencialmente, exce-
sivamente oneroso, puesto que los costos por concepto de fletes
aumentan en cinco o más veces.
Ante una situación como la descrita, ante la imprevisión con-
tractual objetiva, ¿(abe atemperar o moderar el rigor de la fuerza
obligatoria del contrato o corresponde al deudor soportar el grava-
men, mucho mayor del previsto, que implicaría el cumplimiento?

*** La pérdida da la cota que se debe, reglamentada en los arts. 1670 y

s. del C. Civil. O , si se quiere incluir en el modo de extinguir también a las
obligaciones de hacer y de no hacer, el modo de extinguir es la Imposibilidad
de ejecución en razón del caso fortuito o fuerza mayor.
216 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

Los argumentos que se han formulado en favor de la revisión

de los contratos, por excesiva onerosidad sobrevenida, son abun-
dantes ***. Expondremos los principales en el número que sigue.

49. LA REVISIÓN JUDICIAL DE LOS CONTRATOS EN

CURSO Y LA RESOLUCIÓN POR EXCE&xVA
ONEROSIDAD SOBRE VINIENTE

49.1. Entre las posturas en favor de la imprevisión, que nos

parecen francamente equivocadas, pasaremos somera revista a la
de la cláusula rebus sic stantibus} ala del enriquecimiento sin causa^
y a la del abuso del derecho.
En cuanto a la cláusula rebus sic stantibus, esta expresión
significa que las partes contratan en consideración a las circunstan-
cias existentes al momento de la conclusión del acto jurídico, sijb-,
entendiéndose la_cJ4u$ula o estipulación tácita de los contratantes,
1n 1 n
~eñ~vjrtodja'e~ fa^TjgjfriHdpd del contrato quedaría subordi-
nada a la persistencia del estado de cosas que existía al momento
de la contratación.
Sólo buscando la real intención de las partes, o sea, interpre-
tando el contrato, podría un juez descubrir la voluntad de pactar la
cláusula rebus sic stantibus. Para ello harían falta pruebas irrefuta-
bles de que ella fue querida por los contratantes.
Si en Derecho Internacional Público la cláusula en comentario
ha tenido algún éxito, no ha ocurrido lo mismo en el Derecho Pri-
vado. Salta a la vista que la cláusula rebus sic stantibus es artificial
y envuelve una fantasiosa ficción. En verdad, si las partes hubiesen
vislumbrado y querido la posible revisión del contrato, en caso de
cambio o advenimiento de nuevas circunstancias, pues lo habrían
dicho sin ambages. Esto último ocurre con frecuencia en los con-

*** El profesor de la Universidad Católica de Valparaíso José Antonio

Calvan, ob. cit. en nota 365, págs. 178 y s., clasifica las diversas doctrinas,
sobre revisión judidaL por alteración de las circunstancias, en tres grupos: las
fundadas en la voluntad de las partes (doctrinas de la cláusula rebus sic
stantibus, de la presuposición y de la base del negocio, de la laguna del con-
trato); las fundadas en la ley (doctrinas de la imposibilidad sobrevenida, de
la lesión, de los vicios de la voluntad y de la fuerza mayor); y las fundadas
en los principios generales (doctrinas del abuso del derecho y del enrique-
cimiento sin causa). Después de analizarlas, desde el punto de vista del De-
recho comparado, y de descartarlas, el autor concluye que el principio de la
buena fe objetiva es "el verdadero y único fundamento legítimo de la teoría
de la imprevisión y de la solución revisora que para tales casos se postula'*
(pág. 2 0 2 ) . Es, justamente, el estudio de este principio, el tema central del
libro de José A. Calvan B.
 PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN 217

tratos del comercio internacional, ya que en ellos se pacta, ex­

7
presamente, qué ocurrirá si varían las circunstancias* '. Pero lo que
las partes no estipularon, no puede, por adivinamiento, darse por
tácitamente convenido. Es un franco absurdo.
En cuanto al enriquecimiento sin causa, es un principio general
del Derecho que nadie debe enriquecerse sin causa a costa ajena.
Este principio informa el Derecho de todos los pueblos, ya sea como
fundamento explicativo de obligaciones impuestas por la ley, ya sea,
excepcionalmente, como fuente autónoma e independiente de obli­
71
gaciones respecto a las cuales la ley nada dice* .
La literatura jurídica chilena y comparada proclama actual­
mente, de manera casi unánime, que, para la procedencia de.una
acción fundada en el enriquecimiento sin causa, es preciso: Que
haya habido enriquecimiento del demandado y empobrecimiento
correlativo del demandante. Que el enriquecimiento carezca de una
causa que lo legitime o justifiqué&Queei actor no tenga otro medio
de obtener satisfacción, por lo que la acción destinada a conseguir
la reparación del enriquecimiento sin causa, conocida como actio in
rem verso, es subsidiaria^ V, en fin, que la acción no se interponga
con el propósito de burlar una norma legal imperativa.
El enriquecimiento sin causa hasta la fecha ha sido admitido,
en Chile, en algunos pocos casos de índole administrativa. Lo com­
prueban los dictámenes de* la Contraloría General de la República.

Así, por ejemplo, se ha declarado que el contratista tiene derecho

il pago del valor de los trabajos que efectuó, a pesar de que el respec­
tivo contrato de obra pública era nulo. "No obstante que el contrato por
el cual el Ministerio de Educación encomendó a contratistas la ejecución
de aulas escolares, adoleció de vicios que autorizarían su invalidación,
ya que se celebró en forma verbal sin previa propuesta, éstos tienen de­
recho a que se les cancele el valor del trabajo por obras que fueron
totalmente ejecutadas a satisfacción de la autoridad competente, en vir­
tud del principio general del Derecho de que nadir, puede enriquecerse
a costa ajena sin causa, h que ocurriría en este caso respecto al Fis

Rolando Pantoja Bauza, al pasar revista a la responsabilidad en la

idministración del Estado, se detiene, en particular, en el enriquecimien-

9 7 0
Trátase de la cláusula contractual expresa, conocida como cláusula
hardship. Cfr. sobre ella infra N» 50.1.
9 7 1
La grada del enriquecimiento sin causa está en los casos en que actúa
directamente como fuente de la obligación restítutoria del deudor que se en­
riqueció injustamente. Con frecuencia, sin embargo, se acude a esta institu­
ción sólo "a mayor abundamiento", o sea, para explicar efectos (como las re­
compensas en la sociedad conyugal) que de todos modos se producirán, pues
existen normas legales que los establecen.
" 3 Dictamen N* 40.153, de 12 de julio de 1068.
 LOS CONTRATOS (PARTE. GENERAL)
218

to sin causa en la junción pública. Analiza, entonces, la situación de quie-

nes han trabajado de facto para la Administración, como aparentes em-
pleados públicos, transcribiendo el Dictamen N* 19.052, de 1975: "La
jurisprudencia ha manifestado, pudiendo citarse por via ejemplar los dic-
0
támenes N »- 98.576 y 101.092, de 1973, que en situaciones como la
indicada, en que una persona sin tener jurídicamente la calidad de fun-
cionario público ha desempeñado en el hecho las labores inherentes a
un empleo, sin oposición de la autoridad administrativa y por causas que
no le son imputables, si bien se origina una irregularidad, no es posible
admitir, empero, que el Estado o la respectiva repartición no se encuen-
tre obligada a pagar remuneraciones por el periodo de desempeño efectivo,
por cuanto ello supondría que el Fisco reporta beneficios de la labor
desarrollada por aquella sin desembolsar retribución compensatoria al-
guna, circunstancia que generaría un enriquecimiento ski causa del patri-
m
monio fiscal, que pugnaría con los principios generales del Derecho" .

Es útil transcribir las palabras de un jurisconsulto de talla mun-

dial, quien se preocuparajpreferencialmente por las proyecciones de
la moral en el Derechc/TS! enriquecimiento sujeto a restitución es
aquel que es injusto por haber sido obtenido a costa de otro. Quien
así se ha enriquecido tiene el deber moral de indemnizar al empo-
brecido. El problema consiste en precisar suficientemente el deber
moral, para poder darle carácter de obligación civil... Queda por
determinar en qué casos hay lugar a la reparación. Desde luego, la
persona enriquecida puede tener el derecho a conservar el enriqueci-
miento . . . En tal evento, no existe el deber moral de restituir o, si
tal deber moral existe, por consideraciones particulares, no tiene
valor como obligación civil. Así es toda vez que la persona enrique-
cida ha conseguido el enriquecimiento a través de un mecanismo
jurídico regular, como un contrato ventajoso, por ejemplo. Ella tiene
874
el derecho de conservar la ventaja conseguida" .
Basta agregar, en cuanto al requisito de que el enriquecimiento
debe carecer de causa, que la institución en comento deja de recibir
aplicación toda vez que se comprueba la existencia de un texto
legal o de un contrato que justifique o explique el incremento de
un patrimonio. En la práctica, la mayoría de los supuestos enrique-
cimientos que se enrostran a las personas tienen su explicación o
causa, precisamente, o en la ley o en una cláusula contractual. Es
por eso que la doctrina del enriquecimiento sin causa no persigue
revolucionar ni desquiciar el edificio jurídico, echando al suelo ins-
tituciones seculares como la obligatoriedad del contrato válidamente

m
En La Contraloria General de la República, libro en conmemoración
del cincuentenario de h institución. Santiago, 1977, pág. 220.
"* Ceorges Ripert: La Regle Moróle dan» le* ObÜgations CivÜet París,
L.C.D.J., 4* ed. 1949, N<». 142 y 144.
 PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN 219

celebrado, sino que sólo le es dado intervenir residualmente, con-

tribuyendo a subsanar conflictos únicamente como doctrina de "ce-
rramiento", frente a un problema carente de toda otra solución. En
los casos de la doctrina de la imprevisión, siempre un contrato sirve
de justificación al enriquecimiento de una de las partes. La otra no
puede, por lo tanto, interponer con éxito la actío in rem verso.
En cuanto a la doctrina del abuso del derecho, jara que en
términos técnico-jurídicos exista abuso clel derecho, es preciso que

en efecto, ciertos derechos subjetivos que eTlegisIador permite que

el titular ejerza a su arbitrio. Son casos excepcionales, por cierto,
en que el titular no debe dar cuenta de las razones de su obrar.
, Así, los ascendientes pueden negar su consentimiento al matrimonio
del descendiente menor de 21 años, sin expresar causa alguna (arts.
107 y s. del C C ) ; así, una persona puede disponer libremente por
testamento de la cuota de sus bienes denominada "de libre disposi-
ción", aunque con ello perjudique a sus herederos abintestato (art.
1184 del C C ) ; así, el indivisario siempre puede solicitar la partición
de la cosa común: basta para ello que no exista un pacto de indivi-
sión en vigor (art. 1317 del CC.)^éT)Que el ejercicio del derecho
subjetivo sea abusivo. Aquí radican las dificultades y discrepancias
técnicas. ¿Cuándo hay abuso del derecho?
Todos están de acuerdo en que existe abuso del derecho cuando
el derecho se ejercjta maliciosamente, con la intención positiva de
ft
dañar a un tercero, con dolo." Son los llamados actos de "chicaneria"
(galicismo de uso frecuente en la materia). En este criterio se
inspira el art. 226 del Código Civil alemán: "el ejercicio de un
derecho es inadmisible si únicamente puede tener la finalidad de
causar daño a otra persona". Pero, ¿qué ocurre cuando el ejercicio
de un derecho, sin ser doloso, causa daño a otro? El abuso del de-
recho es todavía posible. Lo que debe determinarse según uno de
los dos criterios siguientes :
#d) Hay abuso del derecho cuando éste se ejerce contrarian-
do su finalidad social o económica, desviándose el sujeto activo de
la misión asignada al derecho subjetivo y en vista de la cual fue
v
conferido. En esta perspectiva se ubica el art. l del Código Civil
soviético de 1922: "los derechos civiles son protegidos por la ley,
salvo en los casos en que se ejercen contrariamente a su destinación
económica y social", como asimismo el art. 74-2 del Proyecto franco-
italiano de Código de las Obligaciones y de los Contratos: "Está
220 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

obligado igualmente a la reparación aquel que causa un daño a

otro excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados
por la buena fe o por la finalidad en vista de la cual ese derecho
le ha sido conferido". Este criterio, también acogido en los Códigos
Civiles de Polonia y de Grecia, tiene carácter objetivo, porque es el
comportamiento externo del titular del derecho el que se toma en
cuenta para juzgar si ha habido o no un abuso, prescindiéndose
de los motivos subjetivo; que impulsaron la conducta.
Don Arturo Alessandri expresa textualmente de este criterio:
"aparte de ser vago e impreciso, pues no siempre es posible apreciar
exactamente el espíritu o finalidad de cada derecho, tiene el incon-
veniente de dar ancho campo a la arbitrariedad judicial y de llevar
la política a los estrados de la justicia, toda vez que incumbirá al
juez determinar en cada caso la finalidad social y económica de los
m
derechos" . A lo que puede agregarse que los derechos privados
constituyen antes que nada esferas de autonomía que resulta difícil
encerrar a priori en una finalidad o línea precisa de ejercicio.
c.2) El abuso del derecho es lisa y llanamente una especie
de acto ilícito, al cual corresponde aplicar las reglas generales de la
responsabilidad delictual civil. Existe, en consecuencia, abuso del
derecho'^toda vez.que.su titular lo ejerce dolosa o culpablemente,
v :
causando un~3áno'á~i2 ^c^rrjr E^^ permite pre-
cisar' cuándo hay abuso del derecho es, pues, el mismo de toda la
responsabilidad civil: si el daño es imputable a culpa o dolo del
hechor, éste debe indemnizar.

Tal es el criterio defendido por Arturo Alessandri Rodríguez, quien

demuestra que en él se basa la jurisprudencia nacional que existe en esta
materia: el ejecutante que tenia conocimiento de que los bienes embargados
pertenecían a un tercero, y que sin embargo lleva adelante la ejecución,
obra negligentemente, siendo responsable de los perjuicios que causa con
el cuasidelito. Es deber del titular de un derecho escoger el medio menos
«judicial para ejercerlo... Por eDo, el Fisco ha sido condenado a in-
Smrmrrar los perjuicios causados a un particular por las Fuerzas Armadas,
ue, paratorpean-excesos de los huelguistas, arrojaron al mar bebidas
2 7
Icohólicaí del demandante* *. El mismo criterio fue corroborado por la
Corte de Santiago,' en un fallo de 27 de julio de 1943, que condeno al
querellante por ejercicio abusivo de acciones criminales: por haber pro-
cedido a sabiendas, o al menos con negligencia culpable, de que el que-
77
rellado era inocente * .

*™ De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho CioÜ Chileno,

Santiago, 1043, N ' 170, m fine.
«• Ibidem, N» 174.
1 7 7
Cfr. Abeliuk, ob.cU. en nota 144, N» 229.
 PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN 221

Vale decir que, en Chile, el abuso del derecho no es una insti-

tución autónoma, sino que una manifestación concreta de la res-
ponsabilidad civil extracontractual, la cual, en su caso, permite
demandar una indemnización de perjuicios por delito o por cuasi-
delito civil. Por lo mismo, en un tópico contractual, como la teoría
de la imprevisión, las argumentaciones en base a la doctrina del
abuso del derecho están, en nuestra opinión, fuera de lugar.

49.2. Otras posturas en favor de la imprevisión están, en cambín,

mejor fundadas. Son las basadas en las reglas de la responsabilidad
contractual; en la buena fe; y en el método de la libre investigación
7
científica, ideado por Francois Gény* *.
La tesis de las reglas de la responsabilidad contractual, para
admitir la revisión judicial del contrato en curso se apoya, en Chile,
en los artículos 1558 y 1547 del Código Civil.
Conforme al artículo 1558, el deudor incumplidor, al que no
pueda reprocharse dolo, sólo responde de los perjuicios directos
previstos y no de los imprevistos. Por lo tanto, en el caso hipotético
del precedente número 48, si la Sociedad Petrolera fuere renuente
en cumplir, como no habría dolo en su omisión (y sólo culpa, pre-
sumida por el art. 1547-3) pudiera estimarse que no tendría que
reparar los perjuicios sobrevenidos para ENAP, ya que éstos serían
daños imprevistos.
Agrégase que, según las reglas de la prestación de la culpa
(artículo 1547-1), el deudor sólo responde de la culpa leve en los
contratos que se celebran en beneficio recíproco de las partes, y
existe este tipo de culpa cuando se omite el cuidado ordinario que
los hombres emplean en sus negocios propios. En casos como el
del ejemplo, el deudor podría, pues, alegar la exención de respon-
sabilidad civil por incumplimiento, probando que el pago oportuno
le habría significado una diligencia mayor a la del buen padre de
familia, única que la ley le exige.
En cuanto a la admisión de la revisión de los contratos en
79
curso, sobre la base del argumento de la buena fe objetiva* , es
vital, en el ordenamiento legal chileno, el artículo 1546 del Código

3 7 8
En su célebre obra Méthode d'lnterprétation et Sources en Droit
Privé PosUif, 1» ed. 1899. 2* edición, nuevo tiraje en dos volúmenes, L. C. D.
)., París, 1954. Para una explicación breve sobre el método de la libre inves-
tigación científica, cfr. Antonio Vodanovic (basado en las clases de Alessandri
y Somarriva): Curso de Derecho Civil, tomo 1, vol. 1, 3* ed., Nascimento,
Stgo. 1961, N« 151.
t T oa
* Más abajo, N - 60 y s., se estudiará con detención el principio de la
buena fe, distinguiendo entre la buena fe subjetiva y la buena fe objetiva.
222 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL]

Civil: "Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y, por consi-

guiente, obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino que a
todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la
obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella".
Violaría la norma que ordena a los contratantes que se com-
porten de buena fe, el acreedor que le exige a su deudor un cum-
plimiento mucho más gravoso del previsto al celebrar el contrato,
susceptible incluso de arruinarlo. La buena fe impone tener en cuen-
ta el cambio de circunstancias. Si éstas varían, después de celebrado
el contrato, y afectan gravemente la conmutatividad de la conven-
ción, el favorecido debe ceder parte del beneficio imprevisto, acep-
tando modificar equitativamente las cláusulas del contrato. En
subsidio, el perjudicado puede ejercer una acción judicial, solicitán-
dole al tribunal competente que revise el contrato.

El eminente jurista español don Antonio Hernández-Gil, durante

su visita universitaria a Chile, en 1975, contaba, en una simpática e inte-
resante conversación, cómo los tribunales españoles, incluido el Tribunal
Supremo, se habían negado a revisar un contrato celebrado hacía muchos
lustros, en el que se había pactado una suma, hoy irrisoria, por cada
tonelada o unidad de medida producida. El contrato, aún vigente, al
precio inicialmente pactado había llegado a transformarse en una iniqui-
dad. Pues bien, él fracasó argumentando por la revisión en base a la
cláusula rebus tic stantibus. Pero el resultado a lo mejor habría sido
distinto si se hubiese basado la demanda en el principio de la buena fe.
No sólo por hallarse éste recogido en el artículo 1258 del Código Civil
español, respecto a los contratos, sino que además por constituir, ahora,
desde la reforma del titulo preliminar efectuada en 1974, un precepto
general sobre la eficacia de las normas jurídicas. Dice, en efecto, el nue-
vo artículo 7', apartado 1: Los derechos deberán ejercitarse conforme a
las exigencias de la buena fe.
Nuestros vecinos argentinos, en el nuevo artículo 1198 del C. Civil
de Vélez, reformado en 1968, han remediado los inconvenientes e injus-
ticias que comporta para el deudor la excesiva onerosidad sobreviniente,
precisamente sobre la base del estándar de la buena fe. Pero admitiendo
como remedio para la imprevisión, en lugar de la revisión, el instituto
alternativo de la resolución, al que nos referiremos en el punto 49.3.
La buena fe en el cumplimiento de las obligaciones sería, pues, el
limite natural de la regla pacta sunt servando. Esta no puede entenderse
de manera absoluta. La fuerza obligatoria del contrato es un concepto
relativo. Incumbe á las propias partes, o a falta de acuerdo suyo a los
tribunales, pesar el cambio de las circunstancias y decidir, casuísticamen-
te, si excepciónalmente la regla de la buena fe autoriza a modificar las
cláusulas inicialmente estipuladas.
Este enfoque, según el cual el juez coloca en la balanza de la justi-
cia los pros y los contras de la revisión reclamada, para admitirla única-
mente si pesan más las razones que, en el caso concreto del cual se
trate, autorizan para morigerar la obligatoriedad de las convenciones en
base a la buena fe, se puede relacionar con el método de la Ubre inves-
tigación científica.
 PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN 223

Frente a la dificultad consistente en decidir si puede y debe

revisarse un contrato determinado o si es preferible que se cumpla
al pie de la letra, el quid está en resolver con justicia el problema.
Según el método de la Ubre investigación, es menester analizar
directamente los dos elementos fundamentales del Derecho de las
Obligaciones. ¿La solución es moralmente justa? En caso afirmativo
¿es económicamente útil? Heterogéneas respuestas son factibles.
880
Los civilistas franceses Flour y Aubert contestan estas inte-
rrogantes, clásicas en el método propuesto por Gény, del siguiente
modo, para el caso de la doctrina de la imprevisión: Que en pre-
sencia de bruscos e imprevisibles cambios de las circunstancias, la
revisión sea un remedio conforme con la justicia es muy difícil ne-
garlo. Es cierto que la revisión contraría el principio moral del
respeto a la palabra dada. Pero este principio debe concillarse con
otro, no menos fuerte: el de la justicia conmutativa. El contrato deja
de ser legítimo cuando un desequilibrio profundo se produce entre
las prestaciones recíprocas. No es un ideal moral forzar al deudor
a cumplir sus obligaciones en las mismas condiciones convenidas
1
treinta años o tres siglos antes** . A mayor abundamiento, los teó-
logos y canonistas, Santo Tomás en particular, cuya principal preo-
cupación fue moralizar el contrato, opinaban que la revisión era
factible.
Desde el punto de vista económico, los elementos de aprecia-
ción son más complejos, según los mismos autores:
1*? La objeción corriente es que la revisión sería un factor de
inestabilidad y de inseguridad. La revisión haría imposibles las pre-
visiones necesarias a la marcha normal de las empresas. Este enfo-
que es, sin embargo, demasiado rígido. A menudo es lo contrarío
lo que se produce: la intangibilidad teórica de las obligaciones con-

**« Ob. cit. en nota 267, N°"- 406 a 408.

n i
Flour y Aubert aluden al conocido caso de la Jurisprudencia francesa.
Canal de Craponne, fallado por la Corte de casación el 6 de marzo de 1878.
Se trataba de un contrato en curso, celebrado tres siglos atrás, para el sumi-
nistro de agua destinada a unos canales de regadío. La Corte francesa casó el
fallo de la Corte de Apelaciones de Aix, que habla elevado el monto del canon
a pagar por el servicio (pues los tres siglos transcurridos lo hablan transformado
en irrisorio), invocando el articulo 1134 del Código Napoleón, equivalente al
1545 del Código de Bello. Según la Corte de casación, este texto contiene una
norma legal general absoluta, que impide a los tribunales, aunque les parezca
equitativo, modificar las convenciones validamente celebradas. Ni las guerras
mundiales, ni las devaluaciones del franco, han acarreado el cambio de este
criterio de la jurisprudencia judicial francesa. La jurisprudencia contencioso-
administrativa del Consejo de Estado, en cambio, es favorable a la revisión
de los contratos.
224 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

venidas desemboca, de hecho, en la ruina de una de las partes y,

consecuencialmente, en la inejecución del contrato, generadora de
la peor de las inseguridades, mientras que una revisión razonable
habría permitido su ejecución.
2° El peligro económico, del menoscabo de la fuerza obliga­
toria del contrato, está en otra parte. Consiste en que la revisión
llama la revisión. El contratante que la sufre, en operaciones en las
cuales es deudor de una suma de dinero, la exige a su turno para
aquéllas en que es acreedor de obligaciones pecuniarias. Por ejem­
plo, el aumento del precio del carbón, dispuesto por la vía de la
revisión en los contratos de suministro en curso, acarreará aumento
del precio de los productos manufacturados en los contratos de
abastecimiento, igualmente en curso, y así, sucesivamente. Para re­
mediar un desequilibrio, que a veces sólo se manifiesta en un sector
de la economía, el riesgo es provocar, por un juego de reacciones
en cadena, imposible de limitar e incluso de prever, un desequilibrio
generalizado. Esta es la justificación profunda de la jurisprudencia
judicial francesa. La genuina razón para mantener la intangibilidad
del contrato es que toda revisión inevitablemente impacta a la eco­
nomía. A veces el impacto no será nefasto. Pero el juez jamás puede
saber si su decisión, particular por esencia, será benéfica o perju­
dicial en el plano general. Esta duda ha legitimado su abstención.
En último término, la negativa de los tribunales franceses a revisar
los contratos estriba en que una política económica coherente sólo
puede ponerse en práctica por la vía de normas generales, cuyas
consecuencias sean susceptibles de ser calculadas. A este titulo, ella
no es de la competencia judicial... Moralmente deseable, pero
económicamente peligrosa. Así aparece la revisión.

49.3. La resolución por excesiva onerosidad sobrevenida es el

otro mecanismo, diverso a la revisión, que permite al juez poner
remedio a los desequilibrios generados en los contratos por la im­
previsión. Ha sido consagrado expresamente en el C. Civil italiano
de 1942 (artículo 1467) y-en el C. Civil argentino, reformado por la
Ley N° 17.711 (nuevo artículo 1198). Pero incluso antes de la re­
forma, ya la jurisprudencia argentina había admitido esta reso­
lución*».

*•* Se entiende que la resolución por excesiva onerosidad sobreviniente,

inexistente en el Derecho positivo chileno, es diversa a la resolución por cum­
plimiento de una condición resolutoria. El actual art. 1198 argentino dispone:
Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de
acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender,
obrando con cuidado y previsión.
 PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S D E LA CONTRATACIÓN
225

La resolución en comento opera de la manera siguiente: la

parte afectada por la imprevisión recurre a los tribunales, deman-
dando la resolución del contrato por excesiva onerosidad sobrevi-
niente, pidiendo que el contrato quede sin efecto. El juez pondera
las circunstancias y, en su caso, pronuncia la resolución. Pero el
acreedor demandado puede enervar la acción, ofreciendo modificar
equitativamente el contrato. Este es el mérito fundamental de la
institución: propender, ante la amenaza de la invalidación judicial
del contrato, a un arreglo amigable de las partes. Más le vale al acree-
dor sacrificar una porción del enriquecimiento improvisamente acae-
cido, repartiendo con el deudor los gravámenes resultantes del
destino, antes que ver expirado el contrato •**.
Señalamos, para terminar, que algunos sistemas jurídicos aco-
gen simultáneamente las dos posturas que hemos recién visto. Asi,
el artículo 388 del Código Civil griego, de 1942, permite al juez
revisar o resolver el contrato que llegare a ser excesivamente onero-
so. A igual conclusión ha llegado el Tribunal Federal suizo, ya en
1933,' no obstante la ausencia de un precepto explícito y directo
como el del Código helénico.

50. ADAPTACIÓN DEL CONTRATO A LAS NUEVAS

CIRCUNSTANCIAS, POR ACUERDO DE LAS
PROPIAS PARTES. LA CLAUSULA "HARDSHIP*
Y OTRAS TÉCNICAS DE MODIFICACIÓN
DE LO PACTADO

50.1. Aunque siempre las partes que celebran un contrato de

larga duración tienen la posibilidad de volver a negociar sus térmi-
nos, a fin de adaptarlo a las nuevas circunstancias surgidas mediante
un razonable acuerdo de voluntades, a posteriori de los hechos, en

En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y con-

mutativos de ejecución diferida o continuada, si la prestación a cargo de una
de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordi-
narios e imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución del
contrato. El mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios cuando la
excesiva onerosidad se produzca por cautas extrañas al riesgo propio del con-
trato . . . La otra parte podrá impedir la resolución ofreciendo mejorar equita-
tivamente los efectos del contrato .

*** Sobre la resolución por excesiva oneroaidad en la Argentina, cfr. la

monografía de Héctor Masnatta: La Excesiva Onerosidad Sobreviniente y el
Contrato, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1968. Ver, también, Fernando
López de Zavalia, ob. cit. en nota 2, págs. 398 a 424; y jorge Moaset Iturraspe,
oh. cit. en nota 2, págs. 389 a 399.
 L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )
226

los últimos años, y particularmente en el plano de los contratos del

comercio internacional, se advierte una nueva práctica. Esta con-
siste en incorporar en el texto del contrato inicial cláusulas en vir-
tud de las cuales las partes se comprometen a modificarlo, si se
producen alteraciones no previstas. Es decir, que los contratantes
a priori, antes del acaecimiento de los hechos que alteran la
conmutatividad de la convención, se obligan a adaptar ellos mismos
el contrato, o un tercero en subsidio, a fin de mantener el espíritu
asociativo que los ha conducido a entrar en una relación jurídica
por muchos años.
Esta práctica contractual reviste tanta actualidad, que diversos
coloquios internacionales han tenido últimamente lugar a su res-
84
pecto entre privatistas de diversas nacionalidades* . Además fue
uno de los temas de estudio en el Congreso Internacional de De-
recho Comparado que se desarrolló en Australia en agosto de
1986
Antes de referirnos a las cláusulas en virtud de las cuales las
partes anticipadamente se obligan a adaptar el contrato, si surgen
hechos nuevos en el mundo externo con incidencia en el equilibrio
de la convención, por ejemplo una brusca devaluación de la moneda
de cuenta que se emplea en el contrato, o una revolución tecnoló-
gica que transforma en inútil u obsoleto un procedimiento de fabri-
cación que se estaba empleando, puede ser interesante examinar los
comentarios de Frank Gibney sobre la manera rígida de entender
el contrato por los norteamericanos, en contraposición con la flexi-
bilidad de los japoneses. Estos últimos casi siempre están dispuestos
8
a negociar la adaptación del contrato en curso** .

Tara los japoneses, un convenio es el resultado de una consulta y

el preludio de más consultas. De este modo un contrato puede modifi-
carse fácilmente mediante consultas, cuando ambas partes se sientan para
analizar el progreso de su asociación. Entre nosotros la interpretación es
diametralmente distinta. Los hombres de negocios mirarán con éxtasis
cualquier acuerdo con las firmas de los contratantes y el reconocimiento
*
*•* Destaco el coloquio sobre el tema ¿Cómo negociar un contrato inter-
nacional a largo plaño?, que se realizó en Tours, Francia, en junio de 1978,
y cuya verdón escrita ha sido difundida por la Revista bilingüe Droit et Pratique
du Commerce International (International Trade Lato and Practice), tomo 5,
N« 1, marzo 1979, Ed. Manon, París; en especial, págs. 141 y s.
*** El XII Congreso de Derecho Comparado, organizado por la Académit
Internationale de Droit comparé, contempló en su agenda el tema "La revisión
convencional del contrato".
*•* En seguida se transcriben, parcialmente, algunos trozos del libro de
F. Gibney: £1 Milagro Programado, Ed. Planeta, Barcelona, 1984, tomados del
capítulo 8, sobre ios contratos y las consultas de las partes (pags. 151 a 185).
 PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L » D E LA CONTRATACIÓN 227

de los abogados. Aparentemente, se valora un contrato como lo más cer-

cano a la verdad última".
Cuando una compañía japonesa quiere modificar un contrato, man-
da un emisario a la otra parte para iniciar las discusiones acerca de un
posible cambio. A este efecto hay una cláusula básica en los contratos
japoneses: . . . en el caso que surgiera alguna disputa entre las partes,
con respecto a los derechos y obligaciones derivados de este contrato, las
partes discutirán el asunto entre euas con buena fe.
"Cuando una empresa norteamericana quiere modificar un contrato,
lo primero que hace el presidente es llamar a su departamento legal; in-
dica a los asesores que relean con el mayor cuidado el documento, para
comprobar si se ha incumplido alguna cláusula del contrato o si, hablan-
do sin rodeos, hay alguna escapatoria legal a través de la cual pueda
escabullirse k compañía al proponer una renegociación. Las discusiones
con la otra parte vendrán después de eso, y no antes. Para la mente
norteamericana el contrato es en sí mismo el convenio, el pacto, el docu-
mento particular concebido para la ocasión. Lo que se dice al firmarlo
es secundario, en el mejor de los casos. Es más; en todo contrato norte-
americano se especifica que carece de valor cualquier acuerdo verbal
concurrente. Déjenme que ilustre las diferencias en los contratos con el
recuerdo que tengo de incidentes que ocurrieron en Tokio mientras yo
trabajaba allí.
La Consolidated Widgets, Inc., de Estados Unidos, se asoció con la
Nippon Uijitto, K.K., para producir una nueva variedad portátil de su
producto, constituyendo la nueva firma Kokusai Uijitto, K.K. Al princi-
pio, Consolidated redactó un convenio de licencia que fijaba una regalía
de consideración por el uso de la patente de su artefacto portátil. La
regalía podía ascender hasta un 13Í de las ventas si el negocio alcanzaba
determinado volumen. Ernest Guyjean, vicepresidente de Consolidated
de Tokio, necesitaba que el importe de la regalía fuera muy alto para
convencer a sus jefes en Cleveland (USA), de que valía la pena correr
losriesgosde crear un competidor extranjero. Asi se lo explico a Yamato
Damashi, un director ejecutivo principal de Nippon. Este consideraba
que el proyecto era de todos modos marginal, y tomaba el negocio como
un regalo al presidente del consejo de adniinistractón, que se enorgulle-
cía de sus contactos internacionales. ¿Por qué no? Se pusieron de acuer-
do. La compañía fue debidamente constituida y se redactó un convenio
de licencia que firmaron ambas partes. Guyjean y Yamato se ocuparon
de poner en marcha la empresa conjunta.
Contrariamente a las menguadas esperanzas tanto de la oficina de
planificación de Nippon como del director de nuevos productos de Con-
solidated, la nueva compañía tuvo un éxito inmediato. Las ventas en
Japón crecieron tan rápidamente que tuvo que levantarse una nueva fac-
toría sólo para poder cumplimentar los pedidos. Todo el mundo se felici-
taba. Sin embargo, para desarrollar el mercado de la nueva empresa
conjunta y expansionarlo, debían hacerte algunas mejoras en la planifi-
cación original de Consolidated. Además, habían aumentado los tipos de
interés de los bancos japoneses que financiaban el proyecto. Lo mismo
ocurrió con los costes de fabricación. Por lo tanto, fijándose bien en las
cifras, era evidente para cualquiera en Tokio que la regalía, que para
entonces había llegado a un oneroso 12X debido al volumen de ventas,
era una carga demasiado pesada para una compañía en vías de desarro-
llo. Los japoneses pidieron que fuera rebajada. Por lo menos debería
228 L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

dejarse algunos años en suspenso, hasta que la empresa conjunta estu-

viera en mejores condiciones para pagarla.
Después de varias conversaciones con Yamato y con el equipo de
planificación de la empresa conjunta, el mismo Guyjean quedó conven-
cido. Armado con recomendaciones y planes para una reducción propor-
cional de las regalías (que con las presentes cifras de ventas representa-
ban una cantidad mucho mayor que la esperada por Consolidated), viajó
hasta la casa matriz para pedir una revisión del contrato.
—Jamas 1 —dijo Rick Sharp, el vicepresidente ejecutivo que se ocu-
paba del negocio desde Cleveland—. Debéis estar locos. Un contrato es
un contrato. No hay manera de escaparse de él con artimañas... Y si lo
intentan sabrán quiénes somos. Sea como fuere, necesitamos el dinero.
Aquí los negocios están fatales.
A Yamato y a sus colegas de Nippon les trastornó la decisión, puesto
que creían muy razonable lo que pedían. Al fin y al cabo, ningún contrato
es eterno. Los acuerdos deben modificarse según las circunstancias. Lo
que más importa es la salud de la nueva compañía. Propusieron que
cuanto antes las dos compañías sostuvieran consultas sobre el asunto en
Tokio. Además, era casi seguro que se necesitaría financiación adicional.
El vicepresidente ejecutivo se trasladó a Tokio a regañadientes, para
participar en las conversaciones. En dos días de diálogo con los directivos
de Nippon no soltó prenda. "Un contrato es un contrato —insistía—, y
debieron de pensarlo antes de firmar". Pese a que Guyjean y Yamato le
suplicaron en nombre de la nueva empresa, no quiso ceder. Por si fuera
poco, le insinuó a Guyjean que "ponerse del lado de los japoneses" no
beneficiaría precisamente la seguridad de su empleo en Cleveland.
La gente de Nippon Uijitto escuchó muy cortésmente la negativa.
A pesar de que sus puntos de vista eran diametralmente opuestos, sugi-
rieron que una sesión más de consultas podría reportar utilidad, antes de
llevar al distinguido visitante al club de los Trescientos para un obligado
partido de golf.
A la mañana siguiente, temprano, inmediatamente antes de la reu-
nión, anunciaron una visita inesperada al vicepresidente ejecutivo en su
oficina provisional en el Uijitto Building: era Hayakawa, el director de
la sucursal del Mitsutomo Bank, el banco principal que financiaba a Ko-
kusai Uijitto.
La visita de Hayakawa apenas duró más allá de diez minutos, pero
no se trataba de la visita de cortesía que Sharp anticipaba. Él banco, les
dijo con voz helada Hayakawa, había oído hablar de Jas negociaciones y
se sentía decepcionado al saber que Sharp y sus asociados no se avenían
a alguna clase de compromiso en el asunto de la licencia. El banco espe-
raba que Consolidated Widgets recapacitara. El banco creía necesario
modificar algunos, términos del contrato original. Si en ese asunto no se
llegaba a un acuerdo, era muy probable que el banco considerase im-
resándible pedir garantías inmediatas a la compañía asociada Consoli-
S ated de toda la financiación de la empresa conjunta. Tales garantías
ascenderían a diez millones de dólares. Además, en vista de la apretada
situación económica, el banco probablemente se vería obligado a insistir
en saldos de compensación de un 30% para todos los fondos prestados a
Kokusai. También habría que revisar toda la relación prestataria. Era
obvio que Consolidated quedaba en libertad de buscar otro banco para
reemplazar al Mitsutomo, pero posiblemente le sería difícil encontrarlo-
La consulta que se llevó a cabo tras esa visita del banco amigo
 PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S D E LA CONTRATACIÓN £29

resultó ser sorprendentemente constructiva. Ambas partes llegaron rápi-

damente a un acuerdo, y se ajustó el convenio de cesión de patente. Y
Sharp, algo quemado, salió a jugar su partida de golf en el club de los
Trescientos, mientras preparaba una explicación telefónica a sus supe-
riores en Estados Unidos para justificar la inesperada concesión".
"El camino de los tratos comerciales entre japoneses y estadouniden-
ses está sembrado con las bajas de los malentendidos a propósito de los
contratos. Al principio, la mayoria de tales bajas eran japonesas. Los
empresarios japoneses pierden la paciencia con ios contratos, y muchos
de ellos desdeñan leer la letra menuda. Sin embargo, a la larga, son los
norteamericanos quienes pierden. Con su insistencia en ceñirse a la letra
del contrato desde el principio, malogran la que habría podido ser una
relación mutuamente provechosa, o consiguen que la parte japonesa sos-
eche tanto de ellos que se vea impelida a hacer también el juego de la
E ¡tra menuda, con lo que a veces se dan resultados interesantes.
No me estoy declarando enemigo de los contratos, puesto que son
un elemento necesario de los negocios. Hay mucho de verdad en las pa-
labras de Adam Smith: El comercio y ta industria raramente pued
florecer en cualquier Estado... en el cual la fe en los contratos no e
apoyada por la ley.
De lo que protesto es de la tendencia norteamericana a hacer hin-
capié en que el contrato es algo por sí mismo, ignorando la confianza y
fe mutuas que deben estar detrás de cualquier contrato, y que han de
ser mantenidas si han de proseguir las relaciones. Nuestra obsesión para
lograr asuntos bien atados, por lograr firmas al pie de un documento
con tantas ventajas para nosotros como sea posible, se ha convertido en
un fin en sí misma...".
887
Siguiendo al profesor Bruno Oppetit , entre las cláusulas de
readaptación que se encuentran en el 90% de los contratos interna-
cionales de suministro y de abastecimiento, destacan:
La governtnent take clame, introducida por las grandes empre-
sas distribuidoras de petróleo, que les permite trasladar a los com-
pradores del crudo los aumentos de precio impuestos por los países
productores.
La first refusal clause, o cláusula de alineamiento sobre las
ofertas de la competencia, por la cual el vendedor se compromete
a bajar el precio del suministro, si bajan los precios practicados por
sus competidores en el mercado.
La cláusula del cliente más favorecido, por la cual el proveedor
promete a su comprador proporcionarle los mismos beneficios que
pudiere, en el futuro, acordarles a otros clientes.

887
L'adaptation des contrata intemationaux aux changements de
constances. La clause de hardship, publicado en Journal du Droit Internatio
nal (Clunet), París, 1974, págs. 794 a 812. Sobre este terna ver además el
reciente trabajo de Régis Fabre: Les clauses ¿"adaptation dans les corara
en Bevue Trimestrielle de Droit Civil, N« 1, año 1983, Ed. Sirey, París, págs.
1 a 30.
 L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )
230

La cláusula de alza y de baja, por la cual las partes se obligan

a revisar el contrato, modificando los términos financieros, en caso
de aumento o de disminución del nivel de los salarios o del costo
de las materias primas. , ,
La cláusula de fuerza mayor> destinada a garantizar la sobre­
vida del contrato, aunque ocurra el caso fortuito indicado. A fin de
evitar la terminación del contrato a largo plazo, por imposibilidad
de ejecución, convencionalmente se modifica el efecto normal de la
fuerza mayor, que es la extinción de las obligaciones, estipulándose
que si sobreviene la fuerza mayor se suspenderá por un determinado
lapso el contrato, luego del cual recuperará vigencia sobre nuevas
bases, las que se negociarán por las partes contratantes durante el
período de suspensión. ,,
La cláusula hardship permite a cualquiera de las partes exigir
una adaptación del contrato, si se produce un cambio en las circuns­
tancias que las llevaron a vincularse, de modo que este cambio le
ocasione un rigor (hardship) injusto a quien reclama la revisión
convencional. Está destinada a provocar la renegociación del con­
trato, en virtud de la alteración de las circunstancias.
Las anteriores técnicas de adaptación de las convenciones
anulan el esquema contractual tradicional del Derecho Civil, que
descansa en la idea de que el contrato es conciliación definitiva de
intereses opuestos, dotado de fuerza obligatoria y de intangibilidad
consecuencial. Ellas demuestran, en cambio, que en los contratos
a largo plazo las estipulaciones no siempre son definitivas. Que
las partes no son antagonistas sino que colaboradores asociados.
Que en un contrato el ideal es que todos ganen. Al menos que nadie
se arruine. Por lo cual, debe subordinarse el cumplimiento futuro
de lo pactado a la posibilidad de que, a través de negociaciones, se
solucionen los conflictos de intereses que puedan emerger en virtud
de la variación de las circunstancias.
El profesor Oppetit se ocupa, en particular, de la cláusula
hardship, analizándola a partir de lo pactado en los contratos con­
cretos que incluye en anexo a su interesante trabajo.
3 8
Explica que esta cláusula * no anticipa ni establece la causa
o causas particulares que podrán provocar el proceso de renegocia­
ción del contrato. Se emplea una fórmula general: basta el cambio
de las circunstancias exteriores (pues no dependen del control o
manipulación de las partes), que los contratantes tuvieron en vista

5 8 8
A diferencia de lo que ocurre con la cláusula de fuerza mayor, en la
cual se individualizan con detalles las posibles situaciones de caso fortuito, que,
si tienen lugar, obligarán a las partes a negociar.
 PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S D E LA CONTRATACIÓN
231

al obligarse, para que se inicie el procedimiento de adaptación del

contrato.
Obviamente que la alteración de las circunstancias ha de ser
sustancial o importante, debiendo tener un impacto decisivo en la
economía del contrato.
No se trata de que a cada rato se vuelva a negociar. Por eso,
al estipularse la cláusula hardship, suele convenirse que no podrá
ser invocada antes de cuatro años transcurridos desde la fecha del
contrato. O que las adaptaciones no serán más de una cada dos años.
La parte que estime que ha sido afectada por un hardship
debe avisarlo al cocontratante, proporcionándole detalles sobre la
naturaleza del cambio de las circunstancias, el impacto económico
sufrido y sus proposiciones para remediar el problema. La contra-
parte tendrá un plazo breve para contestar. En caso de que no se
logre acuerdo, se recurre al arbitro. Este determinará si ha existido
hardship. En caso negativo, el contrato sigue en vigor sin altera-
ción alguna. Én caso afirmativo, se pasa a las negociaciones, las que
se desenvolverán de acuerdo al modus operandi y en los plazos
que se hubiesen estipulado.
Lo normal es que las negociaciones tengan éxito, pues el solo
hecho de incluir la cláusula hardship en un contrato representa
una manifestación de ánimo conciliador y de disposición a buscar
la justicia en la repartición de las cargas y de los frutos del contrato
a largo plazo. Pero si fracasan, el arbitro decidirá cómo se adaptarán
los términos del contrato a la mayor onerosidad sufrida por quien
alegó el hardship.
El rol del arbitro ha sido muy discutido. No hay consenso
respecto al carácter jurisdiccional de su función. Aunque es indu-
dable que la cláusula hardship no exige necesariamente que el con-
trato sea internacional, es a propósito de éste que se ha discrepado
sobre la misión del arbitro. Si hay un juicio arbitral propiamente
tal, la decisión es una sentencia judicial, cuya ejecución sólo precisa
M 9
del exequátur en el país donde tenga que cumplirse . Si el arbitro
no es propiamente un juzgado de compromiso, sino que un mero
tercero que sustituye a las partes para completar el texto del con-
90
trato* , su decisión se incorpora a la convención, adquiriendo

3 8 8
Ver artículos 242 a 251 del Código de Procedimiento Civil chileno.
3 9 0
La concepción del arbitro considerado no como un juez, sino que como
un tercero que reemplaza a las partes y que decide como si él fuere las partes,
se inspira en el Derecho suizo. Sobre este punto, y en general sobre el tema
de la naturaleza de la intervención del arbitro en la modificación del contrato,
cfr. oh. cit. en nota 384, págs. 156 y s.
232 L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

fuerza obligatoria. Mas si la reforma del contrato no es volunta-

riamente respetada, el acreedor afectado tendría que iniciar, recién,
y de acuerdo a las reglas generales, los trámites judiciales para
obtener el cumplimiento forzado del contrato.
En otras palabras, si el arbitro tiene este carácter, lo que él
disponga es una sentencia declarativa, que puede ser inmediata-
mente ejecutada judicialmente. Si no lo tiene, su determinación sólo
es letra del contrato, que en caso de conflicto entre las partes,
requiere todo un procedimiento judicial previo de cognición o
declarativo, antes que pueda recabarse la ejecución.
Producida la adaptación del contrato, su nuevo texto, sea que
lo determinen las partes o el arbitro, se entiende que se trasplanta
al texto primitivo. No hay un nuevo contrato que reemplace al
anterior. No hay novación objetiva. Subsisten los mismos vínculos
jurídicos.

50.2. Otras técnicas de modificación por las partes de con-

tratos en curso, a fin de ponerlos a tono con las nuevas circuns-
tancias económicas, no dependen de cláusulas pactadas de ante-
mano, sino que de la fijación por la autoridad de ciertas bases que
incentivan o permiten la reprogramación de lo inicialmente pactado.
En este último sentido, un ejemplo notable en nuestro país, de
adaptación de contratos de largo plazo a las nuevas circunstancias
económicas, lo constituye el reciente proceso de reprogramación de
las deudas hipotecarias con bancos, financieras u otras institucio-
nes de crédito (como la Asociación Nacional de Ahorro y Préstamo
y la Corporación de Fomento de la Producción).
Primero al través de Acuerdos del Comité Ejecutivo del Banco
391 892
Central , y luego mediante leyes , se fijó un marco normativo,
para que las propias partes pudiesen modificar los contratos de
mutuo de dinero, en particular ampliando los plazos durante los
cuales los prestatarios deberán servir las deudas contraídas con el
sistema financiero. La crisis económica que en el primer lustro de
los años ochenta ha golpeado al mundo, y a las naciones latino-
americanas en especial, en Chile ha significado una enorme pérdida
del poder adquisitivo de los particulares. Habría sido imposible,
en la mayoría de los casos, que los deudores de los bancos y de las
demás instituciones de crédito pagasen en las fechas previstas en

8 9 1
V. gr., Acuerdo 1517-01-830620, adoptado el 20 de junio de 1083, pu-
blicado en el Diario Oficial del 22 del mismo mes.
8 8 2 9
V.gr., ley N 18.385, publicada en el Diario Oficial del 30 de no-
viembre de 1984.
 PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S D E LA CONTRATACIÓN
233

los contratos los montos primitivamente estipulados, casi siempre

en unidades de fomento, que suben día tras día, mientras sus
ingresos se mantienen congelados, si no disminuyen.
A fin de evitar un grave colapso, y una secuela de quiebras
y de liquidación de activos peor a la que Chile ha tenido que
soportar recientemente, el Estado, a través del Banco Central, ha
subvencionado al sistema financiero nacional, habilitándolo para
negociar condiciones menos intolerables para los prestatarios. En
definitiva, el mecanismo jurídico, de revisión de los contratos de
mutuos hipotecarios en curso, ha sido el de su adaptación por
898
acuerdo de voluntades de las propias partes contratantes .

51. LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO

La terminación normal del contrato se produce cuando las

obligaciones por él generadas se cumplen totalmente, a través del
pago o de los otros modos de extinción de las obligaciones equi-
valentes al pago.
A la terminación anormal o invalidación del contrato alude el
propio artículo 1545 del Código Civil: "todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser inoa-
lidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales". Las
causales de terminación anormal del contrato son, pues, la voluntad
de las partes y las causas legales.

a) Las partes pueden dejar sin efecto el contrato por mutuo

394
consentimiento, en virtud de una convención llamada resciliación .
Este modo de extinguir obligaciones, expresión del adagio según el
cual las cosas se deshacen de la misma manera que se hacen, está
contemplado en el artículo 1567, inciso primero: "Toda obligación

3 9 3
El ejemplo se circunscribe a los préstamos a largo plazo, con garantía
hipotecaria, y de ordinario con emisión de letras hipotecarias. Estos préstamos
fueron generalmente concedidos para permitir a los mutuarios el acceso a la
vivienda propia. En otros sectores, también vastamente endeudados con el
sistema financiero nacional, como es el caso de los transportistas, que moder-
nizaron el parque de camiones y de autobuses que ruedan en Chile, todavía
no se ha producido la renegociación que claman los deudores, pues siguen
sin dictarse las normas generales que la permitirían.
*** La expresión "resciliación" no se emplea habitualmente en otros paí-
ses de habla hispana, ni en las traducciones españolas de autores de otras
lenguas. En Chile, en cambio, es frecuente el empleo de este neologismo jurí-
dico, v. gr., Manuel Somarriva Undunaga: Derecho de FamÚia, Ed. Nasci-
mento, Santiago, 1983, N* 134.
 L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )
234

puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas,

siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en
darla por nula".

El 1587-1 contiene varias inexactitudes. Es falso que toda obliga­

ción pueda extinguirse por resciliación. Hay convenciones irrevocables.
Particularmente en el campo de los contratos familiares es frecuente
que las partes no puedan dejar sin efecto lo convenido. Asi, ni las
capitulaciones matrimoniales, ni el matrimonio, ni el pacto de separación
de bienes son susceptibles de resciliación (arts. 1716-3, 102, 1723-2 *n
fine, todos del Código Civil).
En ciertas situaciones es posible la resciliación unilateral, vale decir,
que una obligación o un conjunto de obligaciones contractuales pueden
extinguirse por voluntad de uno soló de los contratantes. Entonces,
obviamente, la resciliación no es una convención. Esta posibilidad pudo
pactarse anticipadamente, al instante de la formación del respectivo con­
trato. Otras veces el legislador autoriza la resciliación unilateral. Es el caso
de los desahucios, en cuya virtud una de las partes pone término a un
contrato de tracto sucesivo que fue celebrado por tiempo indefinido, v.gr.,
a un arrendamiento, a un contrato de trabajo, a un contrato de suministro.
También en algunos contratos intuito personae, que reposan en la con­
fianza que se tienen reciprocamente las partes, la ley ha autorizado a
las partes para desligarse o ponerles término mediante un acto jurídico
unilateral. Son los casos del fin del mandato por revocación del man­
dante o por renuncia del mandatario (2163 y s. del Código Civil); de
la expiración de la sociedad colectiva por renuncia de uno de los socios
(art. 2108); de la revocación del contrato de donación, por acto uni­
lateral del donante, fundado.en la ingratitud del donatario (arts. 1428 y
s. del mismo Código). Cabe también mencionar la expiración del con­
trato de transporte por exclusiva.voluntad del cargador, antes o después
de comenzado el viaje (art. 169 del Código de Comercio).
El derecho de resciliar unilateralmente un contrato, concedido por
el legislador, a una o a ambas partes, es excepcional y, según expresan
los hermanos Mazeaud, está enmarcado dentro de límites prudentes,
por lo cual constituye, "un atentado muy soportable al principio de la
Í B 6
tuerza obligatoria del contrato" .
r
En fin, es equivocado definir la resciliación, como lo hace el art.
1567-1, diciendo que es una convención en virtud de la cual las partes
dan por nula una obligación. En nuestra opinión, la nulidad de los actos
jurídicos es una sanción por incumplimiento de las exigencias legales
9e
previas o coetáneas a su nacimiento * . De este modo, no cabe hablar
con propiedad de-nulidad civil, respecto a alguna vicisitud del acto
jurídico posterior a su nacimiento. Por eso la resciliación, como es un
acto que se configura después de la celebración del correspondiente

3 9 8
Lecciones de Derecho Civil, traducción del francés, Ediciones Jurídi­
ca» Europa-América, Buenos Aires, Parte Segunda, tomo III, 1960, N» 729.
" * Estimamos que la nulidad civil exclusivamente dice relación con el
incumplimiento de los requisitos del acto jurídico contemplados en el art. 1445
del Código Civil o con el incumplimiento de las solemnidades ad tolemnitatem
o de las formalidades habilitantes.
 PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S D E LA CONTRATACIÓN
235

contrato, no es ni podría ser una causal de nulidad. Otro tanto acontece W I

con vicisitudes como la revocación y la resolución de los actos jurídicos .
b) En segundo lugar, según el art. 1545 del Código Civil,
el contrato puede ser invalidado por causas legales. No procede
aquí detallar esta materia, puesto que su estudio se efectúa a pro­
pósito del Acto Jurídico o de la Teoría Genend de las Obligaciones.
Nos limitaremos, pues, sólo a mencionantes principales causas
legales que conducen a la invalidación de un contrato y, por ende,
a la expiración de su fuerza obligatoria: la nulidad absoluta y la
nulidad relativa; la resolución o efecto de la condición resolutoria
cumplida; la resolución por excesiva onerosidad sobrevenida, re­
medio del Derecho comparado al problema de la imprevisión "*;
la revocación o efecto de la acción pauliana; el caso fortuito, tra­
tándose de contratos bilaterales, siempre que extinguida la obliga­
ción de una de las partes por imposibilidad de ejecución, se pro­
3 M
duzca también la extinción de la obligación correlativa ; la muerte
de una de las partes contratantes en el caso de contratos intuito
personae, como el mandato y la sociedad colectiva, salvo estipula­
ción en contrario.

9 9 7
Empero, el Código Civil, en una perspectiva distinta, a menudo em­
plea la voz rescisión (o sea, nulidad relativa) a propósito de contingencias que
tienen lugar después de celebrado el contrato o que, al menos, no conciernen
al incumplimiento de los requisitos del acto jurídico, contemplados en el art.
1445 especialmente. Asi ocurre en materias de acción pauliana o revocatoria
(art. 2468); de acción para el saneamiento de los vicios redhibí torios (arts.
1857 y 1860); de acción de inoficiosa donación (arts. 1187 y 1425), etc. Inclu­
so, lo que es indiscutiblemente errado, en los arts. 93 y s. del Código Civil, al
reglamentar la ineficacia del decreto judicial de posesión definitiva por la
reaparición del desaparecido, se refiere a la rescisión de dicha resolución judi­
cial. En el caso del art. 2127 del Código Civil, se declara nulo lo actuado
separadamente por un mandatario, cuando los dos o más apoderados estaban
obligados a actuar conjuntamente. Esta nulidad, según la palabra inexacta del
legislador, es consecuencia de la infracción a una prohibición convencional y
no resultado del incumplimiento de los requisitos exigidos para la formación
del acto jurídico.
** Cfr. supra, N» 49.3.
8 8 8 9
Cfr. infra, la teoría de los riesgos en los contratos bilaterales, N 93.
 LOS C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )
236

52. EL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO POR

400
INFRACCIÓN DE LA LF.Y DEL CONTRATO

Pocas materias han suscitado ante las Cortes de Casación mayores

4 0 1
dificultades que lo referente a la ley del contrato .
El articulo 767-1 del Código de Procedimiento Civil dispone: "El
rorairsn <fa casación em al fondo tífmn lugar ranh-n sentencia pronun-
ríaAa rrn\ infracción de ley, « i e m p que ««ta infracción haya infinido
«íiWannifllmwnrw tm lo dispositivo de la sentencia''.
¿Puede la Corte Suprema acogftr un mciir™ d« nación «n ¿I frmAn
por infracción de la fuerza obligatoria del contrato? ¿La ley del contrato.
a la que se refiere el art. 1545 idel Código Civil, está comprendida en la
expresión l e y " del art. 767-1 del Código de Procedimiento CivilP
Podría responderse de inmediato que no hay dudas que el art. 767
comprende al 1545 del Código Civil, dado que éste dice que todo con-
trato legalmente celebrado es una ley. Pero tal argumento de texto seria
insuficiente, en cuanto suele afirmarse que la expresión del 1545 no es
sino un giro metafórico, una manera de decir.
A nuestro juicio es indudable que en la expresión ley* del 767 se,
comprende la lev del contrato y, por lo tanto, la sentencia de segunda
instancia que viola un acuerdo entre partes es impugnable de casacien"
en el fondo, teniéndose como lev que se supone infringida, en el escritñ_
de formalización del recurso, precisamente al articulo 1545 d«1 Código
Tres razones nos inducen a pensar asi:
a) A pesar de que la ley del contrato está muy lejos de ser una
ley general, Ja circunstancia de que aquélla sea obligatoria para las
partes v. en especial, para el juez, es suficiente para concluir que su
violación autoriza la interposición del recurso señalado.
IJÍX trihnnalea de instancia deben aplicar las leyes generales no por
otra razón que su carácter obligatorio. Sostener que este deber arrancaría
del hecho de haber ellas emanado del Poder Legislativo, y de haber
seguido todo el procedimiento que establece la Constitución Política,,
no seria consecuente con la realidad de que estas últimas características
formales de las leyes carecerían de todo valor si no fuera por un rasgo
esencial de ellas: su coactividad, que permite imponerlas por la fuerza
a los que las resistan; su obligatoriedad para los jueces, quienes no
pueden rehusar aplicarlas.
Tratándose de los contratos, los tribunales deben aplicarlos por la
misma razón que las leyes, es decir, porque son obligatorios. *
Por lo demás, si tuviere alguna influencia en el deber de los jueces
de aplicar las leyes la particularidad de que provengan de los roderas
del Estado, ello no seria óbice para sustraerse del mismo imperativo

4 0 0 9
Se resume a continuación el capitulo III, párrafo 4 , de nuestra Me-
moria de Prueba citada en nota 141.
1(01
En este sentido, cfr. la excelente Memoria del ex Decano de la Fa-
cultad de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso José Flo-
rencio Infante Díaz: Causales de casación de fondo en materia civil, Imprenta
y Litografía Universo, 1933, pág. 106.
 PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S D E L A C O N T R A T A C I Ó N 237

en ocasiones en que tocara aplicar convenios emanados de particulares,

ya que ha sido el mismo legislador quien ha tacultado a éstos para darse
estatutos que revisten fuerza de ley. " ~~
Si los tribunales aplican las leyes y los contratos por una misma
razón, y si la infracción de aquéllas autoriza por cierto casación, igual
cosa debe suceder con la transgresión de éstos. Pues como dice Javier
Figueroa: "El juez debe aplicar la ley, porque está ohligadn a ello;
tflnto'la.ley_cnjiiij.rj. üjmu la _ds] curi_<it^_cpiiinja costumbre o el Tratado
Internacional. Basados, pnes. en el .y_ji.L ¡iídrismft...jiicrdí „ . de que; doride_
«íJ'ste la misma .ra.íón debe exigir la. i n ^ m a dKposiriflu, ije-¡>atpjx\s¡* n ¡a
conclusión de que tndus eilas deben estar equiparadas y no VCTTKIÜ por
qué, siendo ra un todn iguales y aplícándoseiiia en materia de procedi-
TTUcntos tas mismas refllas. al Üqifiu- a -u» articitlo determinado, el 767.
hubiéramos de quitarle su carácter obligatorio a una de ellas"
b) En base a la libertad contractual que nuestra legislación ofrece
a los particulares, éstos pueden celebrar cuantas estipulaciones quieran y
determinar a voluntad sus rasgos, bastando para ello que no violen
disposiciones de orden público. Sólo estas últimas deberán por fuerza
tenerlas presentes al contratar, pero en lo demás, que es lo corriente,
bien pueden las partes olvidarse en su totalidad de la legislación existente
y ello pues esa legislación es supletoria de la voluntad de las partes; es
esta voluntad la que configura la ley principal.
Así las cosas es posible que acontezca que reunidos dos contratantes,
en extremo prolijos, convengan en celebrar un negocio jurídico determi-
nado —nominado supongamos— y que al través de numerosas cláusulas
vayan adaptando al contrato específico las diversas disposiciones en que
el Código Civil regla los efectos generales de las obligaciones y los par-
ticulares del contrato suscrito.
Según el criterio opuesto al que sustentamos, que afirma que el 767
excluye toda posibilidad de casación en relación con los contratos v que
la llamada ley de ellos no sería sino una cuestión de hecho, pudiendo
por lo tanto los jueces del fondo decidir soberanamente el problema
contractual promovido, resultaría que los jueces podrían perfectamente
prescindir de las cláusulas reglamentarias y juzgar conforme a lo que
les pareciera más conveniente, sin que las partes pudieran defenderse
de tal conducta recurriendo de casación ante la Excma. Corte Suprema.
Pero si enfrentamos los mismos jueces a un contrato escueto, en que
las partes se hubieran preocupado tan sólo de convenir sobre los ele-
mentos esenciales, dejando lo demás a la reglamentación que la ley
general, en su carácter de supletoria de la voluntad de las partes, efectúa,
ellos estarían competidos a aplicar las dichas reglas supletorias cuidando
de no transgredirlas, pues, en caso contrario, su resolución podría ser
anulada por la vía de la casación.
La diferenciación hecha es, a todas luces, inaceptable, pues como
afirma José Florencio Infante: "Absurdo nos parece que se pueda soste-
ner que la violación de la ley principal no autoriza la casación, v. en
408
cambio, la violación de la ley supletoria la autoriza" ,
4 0 3
La infracción de la ley del contrato y de la cláusula testamentaría
ante el recurso de casación en el fondo, Memoria de Prueba, Imprenta Le-
blanc, Santiago, 1941, pág. 30.
m
Ob.cit. en noto 401, pág. 109.
 LOS C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )
238

c) Hay una tercera razón, de especial importancia en esta materia,

e sirve para esclarecer que la ley del contrato esté comprendida en
767. Es la historiafidedignadel establecimiento del articulo 941 del
Código (^Procedimiento Civil, hoy articulo 767«*.
v ' 1--.L '.'í .'.djíciLsíiJiv i.'[i L L L j _ X tI_I_IÍISL_ •:
1
'•.i inüi'^u acerca de la idea
d» 1 [(JL^i-Mar sijímí ^'¿Hjiigrj <![• L'l j i .-..::;!Otjq Civ>lj_!te pnriió de W

fciíisií -TIj-1 provecí» latín p o r " d " o r L l o ^ ¿ bemaJt^Q Lirji,

un cuanto al articulo .7(F .aclua., base ütó recurso de casación en
el fondo, después de arduas discusiones el señor Lira propuso la siguiente
redacción: "El recurso de casación en el fondo tiene lugar contra sen-
tencia pronunciada con infracción de lev, en su parte dispositiva de ley
E X P R E S A , aun cuando esta ley sea reguladora de la prueba legal de los
hechos. Se concede por infracción de las leyes que excluyen en deter-
minados negocios ciertas especies de prueba; pero no por error o mala
apreciación de la prueba misma, cuando la ley deja esta apreciación al
criterio de los tribunales".
Se le observó al proponente, por los señores Aldunate y Gandarillas,
que esta redacción tenia sabor doctrina] y era en exceso casuística y,
además, encontraron peligroso el calificativo expresa que se anadia a
la palabra ley", ya que, dijeron: "en nuestro Derecho no tenemos sino
leyes expresas .
Respondió el señor Lira que con la redacción que él proponía se
excluía de la casación la infracción de la ley del contrato, y que por
eso había añadido el calificativo "expresa",
En definitiva la Comisión resolvió en la sesión 87, que en cuanto
a la procedencia del recurso de casación por infracción de la ley del
contrato, este punto debia dejarse enteramente sujeto a la apreciación
de los tribunales, que eran los únicos llamados a juzgar en estas materias.
Tenemos, pues, que en el año 1879, cuando aún la doctrina dudaba
sobre si aceptar o no la casación por infracción cometida por los tribu-
nales de instancia a la ley del contrato, se dejó constancia en nuestro
país que no se cerraban las puertas del recurso en el evento sefialado
que el punto habría de ser resuelto por la jurisprudencia. Esta, sin
L ber sido inicialmente uniforme, parece tener ya como postulado bien
preciso que la violación de la ley del contrato, concurriendo los requi-
sitos legales, da motivo a que la Excma. Corte Suprema enmiende la
infracción por la vía de la casación.
Es menester dejar constancia que a tal solución jurisprudencial
se llegó, especialmente, gracias a las continuas observaciones que hizo
llegar a la judicatura Luis Claro Solar. El, reiteradamente, mantuvo
contacto con los tribunales superiores a propósito de los pleitos más
interesantes que se presentaron en los primeros lustros de este siglo y fue
así que vio coronados sus esfuerzos, cuando aquéllos dejaron de vacilar
4 M
sobre la procedencia del recurso de casación en el fondo en esta materia .

«•* Cfr. Daniel Caldames: Caracteres sustantivos de nuestra casación en

el fondo, Memoria de Prueba, Imprenta Universitaria, 1924, pig. 54.
*°* La Revista .de Derecho y Jurisprudencia ha publicado algunos de los
comentarios dirigidos a la Corte Suprema por Luis Claro Solar, quien fuera
también Presidente del Senado de la República. Ver, por ejemplo, sus comen-
tarios a los fallos de 19-3-1910 y de 12-11-1926 en Revista, tomo 7, pág. 481;
y tomo 24, pag. 289.
 PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S D E LA CONTRATACIÓN
239

A vía ilustrativa, él señala comentando un fallo de 1910: "La ley

del contrato es una sola y ella resulta precisamente de sus cláusulas que
consagran las estipulaciones de las partes. Si todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado,
sino por su consentimiento mutuo o por causas legales, la violación de
esta ley privada que las partes han establecido para regir sus relaciones
contractuales debe tener las mismas consecuencias que la violación de una
ley general, puesto que la sentencia al dejar sin aplicación o al violar
el contrato violaría el articulo 1545 del Código Civil que le reconoce
la fuerza de una ley entre los contratantes'* •**•.
Héctor Brain también es partidario de admitir el recurso de casa-
ción si se viola la ley de contrato, desde que ésta importa una cuestión
de derecho. Dice: "Esta disposición legal (el 1545) responde, pues, a la
necesidad de dar a las estipulaciones contractuales el valor jurídico nece-
sario para que produzcan los efectos que las partes persiguen con su
celebración y, en consecuencia, tiene el carácter de un elemento de
m
derecho, dentro de la clasificación de los elementos contractuales" * .
En sentido contrarío a la doctrina que defendemos, actualmente
408
acogida por la jurisprudencia chilena , se pronuncian otros autores.
Entre ellos Piero Calamandrei, quien expresa: ' No entran en el concepto
de ley los actos administrativos, como aquellos cuyos efectos jurídicos se
restringen al solo caso concreto; ni los contratos entre particulares (res-
pecto de los cuales sólo impropiamente se habla de ley del contrato),
aunque tengan carácter de contratos típicos, como serian los de adhesión;
4 M
ni los reglamentos o estatutos de entidades privadas" .
En cuanto a la posible procedencia del recurso de casación en el
fondo en el ámbito contractual, en el caso que el tribunal de segunda
instancia efectúe una errónea interpretación o una errónea calificación
410
de la convención, el tema se examinará ulteriormente .

4 0 0
En Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 7, pág. 463. En igual
sentido, Luis Claro Solar en ob.cit. en nota 245, Tomo XI, N* 1033, en espe-
cial págs. 480 y 481.
4 0 7
La interpretación de los contratos ante la doctrina y la furisprudencia,
Memoria de Prueba, 1941, pág. 44.
4 0 0
Sobre las sentencias de la Corte Suprema, en su gran mayoría favo-
rables en los últimas tiempos a la procedencia del recurso de casación en el
fondo por infracción de la ley del contrato, ver Repertorio de Legislación y a
Jurisprudencia Chilenas, tomo IV, Código Civil, Editorial Jurídica de Chile, 2
ed., 1969, págs. 173 y s.
4 0 0
Casación Civil, traducción del italiano, Ediciones Jurídicas Europa-
América, Buenos Aires, pág. 93. En igual sentido, entre los autores chilenos.
Cario* Anabalón S.: Tratado Práctico de Derecho Procesal Civil, tomo 2, págs.
268 y s.
« ° Ver infra, N°« 87, 88 y 89.
 CAPÍTULO QUINTO

EL PRINCIPIO DEL EFECTO RELATIVO DE

LOS C O N T R A T O S . E F E C T O R E L A T I V O Y E F E C T O
ABSOLUTO U OPONIB1LIDAD D E LOS CONTRATOS

53. GENERALIDADES

£1 principio del efecto relativo del contrato o d e la relatividad

d e su fuerza obligatoria significa q u e los contratos sólo generan
derechos y obligaciones para las partes contratantes q u e concurren
a su celebración, sin beneficiar ni perjudicar a los terceros. Para
estos últimos los contratos ajenos son indiferentes: no les empecen,
no los hacen ni deudores ni acreedores. Para los terceros los con-
tratos son res inter aillos acta, brocardo tradicional expresivo del
principio del efecto relativo.
A diferencia d e Códigos Civiles extranjeros, por ejemplo, los
4 1 1
d e Francia, España, Italia, Argentina, P e r ú , el nuestro lio con-
sagra d e una manera expresa y general el principio del efecto
413
relativo d e los c o n t r a t o s . Ello no ha impedido q u e la doctrina
y la jurisprudencia nacionales lo admitan sin titubeos.
1
En numerosas sentencias* *, los tribunales chilenos h a n decla-
rado q u e la ley del contrato sólo es ley para las partes, pero n o
para los terceros, a quienes no les alcanzan sus efectos.

« » Articulo 1156 del Código Napoleón; «rU. 1257 del Código español;
1372-2 del italiano; 1195 y 1196 del argentino; artículos 1329 del Código pe-
ruano de 1936 y 1363 del nuevo Código Civil del Perú, de 1984.
a
* En ámbito* específicos, el Código Civil chileno establece el principio
en comentarlo. E l lo que ocurre, respecto al contrato de transacción, en el
art. 2461. También, en favor de lo* acreedores hereditarios o testamentario*,
para quienes lo* acuerdos entre lo* herederos son r*j ínter attiot acta; no
obligan » los primero* según lo* arU. 1340-2 y 1526 N» 4 del Código.
El Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código Ci-
vil, tomo IV, segunda ed., 1969, paga, 167 y 168, N* 6, cita dlex centeocUi de
la Corte Suprema en este sentido. *
242 L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

En fecha reciente se ha fallado que aunque en el contrato

de fletamento el naviero y el fletador hayan estipulado una cláusula
según la cual las dificultades a que diere origen el cumplimiento
del mismo contrato se ventilarían ante determinado tribunal extran­
jero, el consignatario de la carga pueda recurrir al tribunal chileno
competente para reclamar por las malas condiciones en que recibió
las mercaderías, ya que 'Ta regla general es que los contratos son
ley sólo para las partes que han concurrido a otorgarlos con su
14
asentimiento", pero no para los terceros* .
El principio del efecto relativo es otra consecuencia lógica y
necesaria del dogma de la autonomía de la voluntad. Si se predica
de la voluntad la capacidad o poder de ser la fuente y la medida
de los derechos y obligaciones contractuales, eso sólo puede con-
cretizarse a condición que haya voluntad; a condición que la per­
sona manifieste su querer interno. Pero quienes nada dicen, los
terceros, no pueden verse afectados por contratos ajenos.
La ley del contrato es una ley para las partes y entre las partes;
se supone que los contratantes, a diferencia del legislador, carecen
de facultades para hablar a nombre ajeno, pareciéndose el contrato,
en verdad, más a una sentencia que a una ley. Al lado del efecto
relativo de las sentencias judiciales figura el efecto relativo de los
41
contratos '.
La lex privata del contrato no legitima ninguna invasión en la
esfera patrimonial de otros, ya que la autonomía no puede con­
vertirse en heteronomía.
Hasta aquí la tesis clásica tradicional sobre el efecto relativo,
también llamado efecto directo de los contratos.
La declinación de estos postulados, en el derecho contem­
poráneo, surge desde dos vías diversas. Se comprueba, por una
parte, la proliferación de excepciones al efecto relativo, el surgimiento
de casos en que un contrato crea derechos u obligaciones para un
penitus extranei o tercero absoluto. Y, por otra parte, comienza
a decantarse, en la actualidad, el llamado efecto expansivo o efecto
absoluto de los contratos, conforme al cual, indirectamente, los
contratos pueden beneficiar o perjudicar a muchas personas que

4 1 4
C. Suprema, 28 junio 1976, en Fallos del Mes, N» 211, pág. 120 (con-
sids. 2 a 4).
4 1 6
En este sentido, Louis Josserand: Derecho Civil, traducción del fran­
cés, Ed. Jurídica Europa-América, Buenos Aires, Tomo 2, Vol. 1, 1950, N* 250.
El efecto relativo de las sentencias lo establece, claramente, el art. 3, inciso 2,
del Código Civil chileno.
 PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S D E LA CONTRATACIÓN
243

no revisten el carácter de partes; en cuanto hecho, el contrato se

1
expande o puede expandirse erga omnes* *.
Examinaremos, a continuación, las personas concernidas por el
principio del efecto relativo (N° 54), y luego las excepciones al
principio, en particular una que es real, a saber: la estipulación en
favor de un tercero (N° 55), y otra que es aparente: la promesa
de hecho ajeno (N° 56). Después se analizará el efecto absoluto u
oponibilidad erga omnes del contrato (N° 57). Terminaremos este
capítulo refiriéndonos a la teoría de la inoponibilidad (N° 58) y
a la simulación de los contratos (N° 59). Dejamos constancia que
estos dos últimos temas serán vistos a grandes rasgos, sólo pensan-
do en los estudiantes universitarios, a quienes querríamos facilitar la
preparación de sus cursos sobre la parte general de los contratos.
Las Facultades de Derecho están incluyendo dichos dos temas aquí,
más que nada por una razón práctica: el que su estudio en primer
año de Derecho Civil, a propósito de los actos jurídicos, es pre-
maturo.

54. SUJETOS CONCERNIDOS POR EL PRINCIPIO DEL

EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS

A pesar de la aparente simplicidad del enunciado del principio

del efecto relativo, fraguado en la distinción entre partes y terceros
absolutos, existen dificultades para precisar el alcance de estos tér-
minos. Dificultades que aumentan cuando se comprueba que, ade-
más de aquéllas y de éstos, hay todavía otras categorías intermedias
de sujetos respecto a las que es menester determinar cómo se com-
porta el principio del efecto relativo.

541. Son partes en un contrato ^aquellos que concurren a su

celebración, personalmente o representados (legal o convencional-
mente). Pero también son partes, por regla general, y desde el
instante del fallecimiento de los contratantes, los herederos o causa-
habientes a título universal, ya que representan a los contratantes,
según la expresión del artículo 1097 del C. Civil, para sucederles

4 1 4
Cabe advertir que el llamado efecto absoluto del contrato, que per-
mite su oponibilidad a terceros, no es propiamente una excepción al principio
del efecto relativo. Todas las excepciones al efecto relativo implican casos en
que un contrato crea derechos u obligaciones para un tercero. Tratándose del
efecto absoluto eso no ocurre. Simplemente un contrato es invocado por un
tercero o le es opuesto a un tercero en cuanto hecho. Cfr. sobre esto, infra
N» 57.
 L O S C O N T R A T O S (PARTS G E N E R A L )
244

[en todos sus derechos y obligaciones transmisibles./Los herederos

se asimilan a las partes ocupando, a la muerte de éstas, la misma
situación jurídica que el causante; de ahí que sea un lugar común
señalar que quien contrata para sí, lo hace también para sus here-
deros
Por excepción, las obligaciones contractuales no se transmiten
a los herederos: caso de los contratos intuito personae que, como
ocurre con el mandato, se extinguen por la muerte de las partes;
caso de los contratos en que se hubiera estipulado expresamente su
terminación por el fallecimiento de los contratantes; caso de los
herederos que aceptan la herencia con beneficio de inventario, en
cuanto a las obligaciones contractuales del causante que no alcan-
zaren a ser satisfechas con el valor de los bienes heredados; caso,
en fin, de las obligaciones contractuales que, por disposición de la
ley, en vista de la fisonomía del contrato, no pasan a los herederos
(la renta vitalicia se extingue al fallecer la persona de cuya exis-
tencia pende la duración del contrato).

54.2. Son terceros absolutos o penitus extranei aquellos que

fuera de no participar en el contrato, ni personalmente, ni repre-
sentados, no están ligados jurídicamente con las partes por vínculo
alguno. Frente a ellos, el contrato es res inter allios acta, no les
empece.

54.3. Situación de los causahabientes a titulo singular. Reciben

este nombre, como se sabe, quienes suceden a una persona, por acto
entre vivos o bien mortis causa, en un bien específicamente deter-
minado y no en la totalidad de su patrimonio, ni en una porción
alícuota del mismo.
Son causahabientes a título singular por acto entre vivos los
que reciben una cosa en virtud de un título translaticio de dominio,
como el comprador, el donatario o el mutuario. Lo son mortis causa,
los legatarios'"*.

4iT £1 articulo 1122 del Código Civil francés dispone que la persona que
celebra una convención, se reputa que estipula para si y para sus herederos y
causahabientes, salvo que lo contrario haya sido expresado o resulte de la
naturaleza de la convención. Por su parte, el Código Civil uruguayo dispone
en el articulo 1202: "Los efectos de los contratos se extienden activa y pasi-
vamente a los herederos y demás sucesores de las partes, a. menos que lo
contrario resulte de una disposición especial de la ley, de una cláusula de
convención o de la naturaleza misma del contrato".
« • Sobre los legatarios, ver, por ahora, arts. 951, 954 y 1104 del Código
Civil.
 PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S D E LA CONTRATACIÓN
245

¿Cómo se comporta el principio del efecto relativo respecto a

estas personas? ¿Afectan a los causahabientes a título singular los
contratos celebrados por el causante o autor con otros sujetos?
El problema, por cierto, se circunscribe exclusivamente a los
contratos celebrados por el causante, sobre la cosa o derecho que
específicamente se transfiere o transmite al causahabiente singular,
41
antes que éste pase a ocupar el lugar jurídico de su autor *.
Según la mayoría de la doctrina, especialmente extranjera, la
respuesta es afirmativa, debiendo tenerse a los causahabientes sin-
gulares como partes en tales actos. Pero los ejemplos de la doc-
trina casi siempre dicen relación con la constitución de derechos
reales limitativos o desmembrados del dominio, por lo que la afir-
mativa resulta lisa y llanamente del derecho de persecución o efecto
erga omnes propio de los derechos reales. Así ocurre cuando el
causante, antes de transferir un inmueble, lo había hipotecado o
lo había gravado con una servidumbres/Evidentemente que, enton-
ces, los respectivos contratos de hipoteca o de constitución conven-
cional de una servidumbre empecen al comprador, o al causaha-
biente singular en general. En este sentido, el artículo 792 del Código
Civil no es sorprendente: "El usufructuario es obligado a respetar
los arriendos de la cosa fructuaria, contratados por el propietario
antes de constituirse el usufructo por acto entre vivos...". Tampoco
lo es el 2033, el cual establece que la deuda consistente en pagar
el censo o rédito sigue siempre al dominio de la finca acensuada,
aun respecto de los cánones devengados antes de la adquisición
del inmueble, ya que en todos estos casos hay derecho real de por
medio, limitativo del dominio.
La cuestión en análisis sólo reviste interés, tornándose proble-
mática, cuando el causante había limitado sus poderes sobre la cosa
en el ámbito estrictamente de las obligaciones personales y no en
el de los derechos reales desmembrados del dominio. Por ejemplo,
si el causante se había obligado a no instalarse con un giro comer-
cial determinado en su establecimiento o se había obligado a no
enajenar un bien, al transferirse o transmitirse la propiedad del
local comercial o del bien, ¿es oponible al causahabiente singular
o adquirente, la cláusula de no competencia o la cláusula de no ena-
20
jenar derivada de un contrato en que él no fue parte?'* .

4 1 9
Según Messineo, la figura del sucesor a titulo singular no es neta, ni
puede siempre distinguirse de las partes y de los terceros absolutos (Enciclo-
pedia del Diritto, tomo IX, Ed. Giuffré, 1961, voz Contratto. Dirtíto privato.
Teoría genérale, N» 117, pág. 972).
4 2 0
Hemos analizado el problema del valor de las cláusulas de no enaje-
nar o prohibiciones voluntarias de enajenar, en nuestro informe en derecho
246 LOS C O N T R A T O S ( P A R T E G E N E R A L )

Al través de la interesante doctrina de las obligaciones ambula-

421
torias o propter rem se responde afirmativamente . Son obliga-
ciones ambulatorias aquellas cuyo sujeto pasivo es variable, de tal
modo que el rol de deudor lo asume quien se encuentre en la po-
sición jurídica de dueño de la cosa/Estas obligaciones se traspasan
al causahabiente singular junto con la transmisión de la titularidad
del derecho de dominio al cual van anejas.
En la legislación chilena existen situaciones en que, precisa-
mente, se ordena que una obligación personal contraída por el
antecesor se traspase al sucesor singular inter vivos, junto con la
transferencia del dominio. Así ocurre con la obligación de pagar las
expensas comunes, en el ámbito de la propiedad horizontal, es de-
cir, tratándose de edificios divididos por pisos o departamentos.
Esta obligación, que entre otros comprende los gastos de conserva-
ción y mantenimiento del inmueble y los gastos de la administración
del edificio, tiene carácter ambulatorio, pues va aparejada a la ca-
lidad de actual dueño de cada departamento, extendiéndose incluso
42
a las expensas devengadas por los precedentes propietarios *. En
materia de obligaciones tributarias del causante, ellas pueden exi-
girse al comprador, cesionario o adquirente de la industria, negocio
428
o bien del-cual se trate . En otras ocasiones, es el completo con-
trato que había celebrado el antecesor, el que por mandato de la
ley queda ipso ture traspasado ,al causahabiente a título singular,
por el solo hecho de transferirse la propiedad. Esto ocurre en los
tres casos del artículo 1962 del Código Civil, respecto al contrato
de arrendamiento, y en el caso del artículo 530 del Código de Co-
mercio, respecto al contrato de seguro.
Con todo, los casos anteriores implican textos legales que di-
rectamente disponen el traspaso de una o de todas las obligaciones
contraídas por el causante a su sucesor en un bien determinado.

publicado en la Revista de Derecho, Universidad Católica de Valparaíso, tomo

III, 1979, págs. 115 a 134, especialmente N° 3.2.
4 2 1
Sobre este tema, cfr. por ejemplo: Hassen Aberkane: Essai d'une
théorie genérale de l'obligation propter rem en Droit posttif francais, Ed.
L.G.D.J., París, 1957. En lengua castellana, el interesante trabajo de Antonio
Hemandez-GÜ, publicado en la Revista de Derecho Privado de 1962, Madrid,
págs. 850 y s.
4 2 2 9
Artículo 48 de la ley N 6.071, y artículo 11 del Decreto Reglamenta-
rio N» 695, publicado en el Diario Oficial del 22 de diciembre de 1971.
4 2 8
Articulo 71 del Código Tributario. Algo parecido ocurría con las obli-
gaciones emanadas de la calificación de un predio como terreno forestal, las
que se traspasaban por el ministerio de la ley a los adquirentes del inmueble,
9
según los arts. 12 del Decreto Ley N» 701 y 1* N 2 del Decreto Ley N» 945.
Pero esto último quedó sin vigor en virtud del art. 4* del Decreto Ley N» 2.565.
 PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S D E LA CONTRATACIÓN
247

Quedando todavía sin solución, en cambio, las hipótesis no previs-

tas por el legislador. Aunque el asunto es discutible, a falta de
norma expresa parece que el principio es que las obligaciones con-
traídas por el causante no empecen al causahabiente singular. Este
último, en virtud del efecto relativo del contrato, podría sostener
que la obligación convenida en relación con el bien en que él sucede,
por su causante y el tercero, le es inoponible, o sea res inter autos
acta. Al cocontratante del causante sólo le quedaría la posibilidad
de demandar a este último por el incumplimiento de la obligación
de que se trate, mas no podría exigirle el pago al causahabiente
singular.
Si Pedro se obligó con Juan a no instalar un supermercado en
determinado inmueble (cláusula de no competencia) y después
Pedro enajena el local comercial a Diego, éste no estaría vinculado
por aquella obligación de no hacer. A la luz del artículo 1555 del
Código Civil, prima facie Juan podría solicitar una indemnización
de perjuicios a su contraparte, o sea, a Pedro. Empero, en el ámbito
del Derecho Penal Económico y de la legislación chilena protectora
de la libre competencia, dicha cláusula de no hacer constituiría un
24
delito* y la convención o la cláusula tendría que declararse civil-
mente nula, por infringir los artículos 1461 y 1462 del Código Civil,
vale decir, por no reunirse los requisitos del objeto de la obligación
y por objeto ilícito. Lo que, además, por carambola, implica au-
sencia de causa en la obligación correlativa a la que carece de
objeto.
La cuestión que dejamos planteada, en torno a las obligaciones
ambulatorias, reviste mucho mayor interés del que a primera vista
pudiere parecer. Ha servido para idear un sistema de protección
del medio ambiente, por motivos ecológicos, en varios países. Así,
en el norte de los EE.UU. se donan bienes a los propietarios de
extensiones forestales con el compromiso de que no talen los bos-
ques; pero, ¿qué ocurre si el donatario después enajena su predio
rústico?, ¿es oponible la obligación de no hacer al causahabiente

4 2 4
Cfr. Decreto Ley N» 211, de 1973, modificado por el Decreto Ley
N' 2.760, de 1979. El articulo 1' de esta actual legislación antimonopolios es
muy amplio: "El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier
hecho, acto o convención que tienda a impedir la libre competencia dentro del
país en las actividades económicas, tanto en las de carácter interno como en
las relativas al comercio exterior, será penado con presidio menor en cualquiera
de sus grados. Cuando el delito incida en artículos o servicios esenciales, talss
como los correspondientes a alimentación, vestuario, vivienda, medicina o
salud, la pena se aumentará en un grado". Además, la Comisión Resolutiva
tiene como deber y atribución: poner término a los actos, contratos, convenios,
9
sistemas o acuerdos contrarios a las disposiciones del Decreto Ley N 211 (art.
17, letra a, N» 1).
248 L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

singular? En el estado actual del Derecho chileno preguntas de esta

especie carecen de una respuesta precisa.

Dentro del tema de los contratos celebrados por el causante y el

posible traspaso al causahabiente singular de las obligaciones personales
contraídas por el antecesor, inexplorado se halla el punto relacionado con
la disolución y liquidación de las sociedades. Para limitar este breve co-
mentario a las sociedades colectivas civiles y a las sociedades civiles de
43
responsabilidad limitada *, de acuerdo al articulo 2215 del C. Civil,
el haber de la sociedad y sus obligaciones se dividen entre los socios
mediante aplicación de las normas del Derecho sucesorio (artículos 1317
y siguientes del Código). La disolución de la sociedad es legalmente
asimilada a la muerte del de cujus. Las obligaciones que tenía la socie-
dad se traspasan a los socios, que son sus causahabientes. En principio
cada deuda de la sociedad disuelta se divide entre los socios a prorrata
de sus cuotas o participaciones sociales (art. 1354). Al igual que los
herederos, durante la liquidación los socios pueden convenir una dis-
tribución diferente de las deudas, pactando, por ejemplo, que todas las
deudas que sobre tal inmueble habla contraído la sociedad, las asuma el
socio a quien se le adjudique dicho inmueble. Pero el acuerdo entre los
indivisarios, fueren herederos del difunto o socios de la sociedad disuelta,
no es ley para el tercero cocontratante del antecesor. Varias normas del
Código respaldan esta situación, cuyo fundamento es el principio del
efecto relativo de los contratos: 1340, 1358, 1359, 1526 N» 4, inciso 1.
En el plano de la obligación a la deuda, el cocontratante de la sociedad
disuelta puede demandar a todos los ex socios el pago de la obligación.
Pero en el plano de la contribución a Id deuda, después de satisfecho el
acreedor, los ex socios distribuyen el desembolso respetando literalmente
el acuerdo que celebraron durante la liquidación de la sociedad. En re-
sumen, las obligaciones personales contraídas por una sociedad, luego
de su disolución se traspasan, Ínter vivos, a los ex socios. Normalmente
éstos convienen que el traspaso sea en detrimento del ex socio a quien
se adjudique el dominio del nien con el cual se relacionan las obligaciones
traspasadas. Tal convención sólo es completamente eficaz entre los ex
socios o indivisarios, vale decir, en el ámbito de la llamada contribución
a la deuda.

54.4. Por último, respecto a los acreedores de las partes que

no disponen de preferencias, vale decir, los acreedores valistas o
quirografarios, en el siglo pasado se sostenía que se equiparaban
a las partes; que tomaban el lugar de su deudor en los contratos
celebrados por éste, ya que los contratos del deudor repercuten en

4 8 8 ?
La ley N 3.918 del año 1923, derivada de una moción de Luis
Claro Solar, a la sazón Presidente del Senado de la República, en apenas cinco
parcos artículos, reglamenta, de modo insuficiente, las sociedades de respon-
9
sabilidad limitada. En conformidad al art. 4 inciso 2, en lo no previsto en esta
ley, ni en el pacto social, las sociedades de responsabilidad limitada se rigen
por las reglas de las sociedades colectivas. Tratándose de una sociedad civil
de responsabilidad limitada, es pertinente el Titulo XXVIII, del Libro IV del
Código Civil.
 PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S D E LA CONTRATACIÓN
249

la llamada prenda general de los acreedores, contemplada en el

artículo 2465 del Código Civil, para beneficiarlos o para perjudi­
carlos, según produzcan incremento o detrimento en el patrimonio
del deudor.
Hoy está claro que los acreedores son terceros absolutos en
los contratos que su deudor celebre con otras personas, pues estos
contratos directamente no generan ni derechos ni obligaciones para
los va listas. Otra cosa es que, indirectamente, los acreedores sean
alcanzados por el efecto expansivo o efecto absoluto que tienen lo»
contratos y que se verá más abajo. Distinto es que los acreedores
puedan impugnar los contratos que el deudor celebre en perjuicio
de ellos, v.gr., por medio de la acción de simulación, por medio de
la acción pauliana o revocatoria, o por medio de la acción general
424 bl
de desconocimiento del contrato fraudulento «.

55. EXCEPCIONES AL EFECTO RELATIVO DE LOS

CONTRATOS. LA ESTIPULACIÓN POR OTRO,
EN ESPECIAL

Estamos en presencia de excepciones al principio del efecto

relativo cuando un contrato crea un derecho o impone una obliga­
ción a un tercero absoluto.
Tal es el caso de los contratos colectivos, al menos tratándose de
los convenios judiciales celebrados en relación con las quiebras y de
los acuerdos de mayoría, adoptados en las asambleas de copropieta­
rios de edificios o, en general, en cualesquiera comunidades. En estas
hipótesis surgen derechos y obligaciones para quienes no concurren
a celebrar la convención colectiva e incluso para quienes votan en
contra. No ocurre lo mismo, en la actualidad, con los contratos
4a6
colectivos de trabajo. Todo lo cual se examinó previamente .
Hasta hace poco había en Chile varios otros casos de excep­
ciones al efecto relativo, los cuales han sido derogados por el legis­
lador, corriendo igual suerte, desde el punto de vista del tema en
437
análisis, que el contrato colectivo de trabajo .

«sw» Sobre esta ultima acción, en relación con la proliferación de los

actos ftiridicos de l o s deudores destinados a burlar a sus acreedores, ver el
reciento trabajo del profesor Ramón Domínguez Águila: Ef contrato en per­
juicio de terceros, en Revista de Derecho, Universidad de Concepción, N* 175,
1984, pégs. 101 a 115.
**• Ver supra N* 27.
4 3 7
Así por ejemplo, el texto primitivo del Decreto Ley N» 600, sobre
inversión extranjera, permitía en su articulo 7" que el régimen contractual se
 L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )
250

La estipulación por otro o contrato en favor de un tercero, en

la medida que se admita la doctrina de la creación directa del
derecho, entre las varias que se formulan sobre su naturaleza
jurídica, es otro importante caso excepcional, en el cual un contrato
origina efectos en beneficio de un tercero absoluto.

55.1. El contrato en favor de un tercero fue repudiado por el

Derecho Romano clásico: alten stipulari nemo potest. No se podía
estipular por otro. El vínculo jurídico era personalísimo; ni siquiera
podía actuar un representante por un representado. Las palabras
rígidas y formales de la stipulatio exclusivamente vinculaban a quie-
428
nes las pronunciaban . "Celebrada una estipulación entre Ticio
y Cayo, por la que el primero obtenía del segundo la promesa de
una ventaja para Sempronio. Ticio no tenía acción contra Cayo,
porque no tenía interés, y sin interés no hay acción, y Sempronio
tampoco, porque no había intervenido en el contrato y nadie podía
estipular por otro (alteri stipulari nemo potest"*". Pero con el
correr del tiempo, el Derecho Romano mitigó su postura inicial
admitiendo algunas hipótesis de estipulaciones en favor de un ter-
cero, que recibieron tutela jurídica; la primera fue la de las dona-
ciones modales,, en que donante y donatario convienen que este
último realizará una prestación o cumplirá una carga u obligación
en beneficio del tercero o asignatario modal. Según Puig Brutau, el
otro gran sistema jurídico occidental, o sea, el Derecho inglés,
inicialmente tampoco admitió el contrato en beneficio directo de
480
un tercero .
En el extremo opuesto,, la legislación germana figura como la
más liberal, aprobando sin escrúpulos la amplia validez de la esti-
pulación por otro. Después de violentas discusiones, durante la
preparación del Código Civil de 1900, se impuso el siguiente racio-

aplicara por extensión a inversionistas chilenos, terceros absolutos en el con-

trato que les beneficiaba. La norma no se mantuvo en el Decreto Ley N* 1.748.
Por otra parte, en materia de emisión de bonos y debentures por sociedades
anónimas, los acuerdos adoptados, con el quorum legal, en las juntas de tene-
dores de bonos, eran obligatorios para todos los tenedores. El articulo 53 del
?
Decreto Ley N* 1.064 no se mantuvo en el Título IV de la ley N 18.045, Ley
de Valores, de 1981.
4 2 8
Cfr. el trabajo del profesor de la Universidad de Bruselas Georges
Cornil: ExpUcation historique de la regle alteri stipulari nemo potest, en Stu
Rlccobono, reimpresión por Scientia Verlag Aalen, Alemania, 1974, tomo 4.
4 2 8
José Castán Tobeñas: Derecho Civil Español Común y Foral, Tomo
3, decimatercera edición, Reus, Madrid, 1983, pág. 637.
4 8 0
Ob. cü. en nota 260, pág. 278.
 PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S D E LA CONTRATACIÓN
251

cinio: si la voluntad humana es soberana para crear efectos jurí-

dicos, no sólo debe protegérsela cuando actúa en interés propio,
4
sino que igualmente cuando lo hace en interés de un tercero ". En
definitiva, el punto de vista alemán se expresa, sin trabas, en el
artículo 328 del BGB: "Por contrato puede estipularse una pres-
tación en favor de tercero, de manera que este último adquiera
inmediatamente el derecho de exigir la prestación".
El Derecho francés se sitúa en una posición intermedia. Res-
trictiva en los textos del Código Napoleón, pues el artículo 1119
señala que no se puede, en general, estipular en propio nombre
más que para sí mismo. A lo cual el artículo subsiguiente sólo
aporta un par de excepciones, declarando válida la estipulación en
beneficio de un tercero, si fuere condición de lo que se conviene
para uno mismo; o el modo o gravamen en favor de un tercero, que
cumplirá el donatario. Pero la jurisprudencia gala, en una clarísima
manifestación de lo que debe ser la elaboración dinámica y preto-
riana del Derecho, desde hace tiempo viene consagrando la amplia
validez de la figura en comentario, dando por superadas las barreras
de los arts. 1119 y 1121.
Cabe incluir al Código Civil español, "en el grupo de la tenden-
cia permisiva general de estas estipulaciones, representada por las
legislaciones de Austria, Alemania, Suiza, Japón y también por los
nuevos Códigos filipino, italiano y portugués. Pero no llega, sin
embargo, a acoger una solución tan radical como la del Código
Civil alemán, pues, a diferencia de éste, impone el requisito de la
aceptación para que el tercero pueda exigir el cumplimiento de la
estipulación hecha a su favor". Esta aceptación carece de trascen-
482
dencia en Alemania .
Separando el actuar por otro en virtud de la representación
(art. 1448), del actuar por otro a nombre propio, sin que medie
representación, lo cual es lo habitual en los contratos en favor de
terceros, el artículo 1449 del Código chileno establece: Cualquiera
puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga
derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá
demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación
expresa o tácita, es revocable él contrato por la sola voluntad de
las partes que concurrieron a él. Constituyen aceptación tácita los
actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato.

4 8 1
Cfr. Julio Dassen: Contratos a favor de terceros, Ed. Abcledo-Perrot,
Buenos Aires, 1960, págs. 29 y 30. Amplia bibliografía especializada en el
tema, al final de esta monografía.
4 1 3
José Castán Tobeñas, ob. cit. en nota 429, pág. 639 y apostilla N» 3.
252 L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

Entre las numerosas definiciones analíticas de esta institución,

mantiene actualidad la formulada por Ciovanni Pacchioni hace más
de setenta años: "Es contrato en favor de tercero, en sentido téc-
nico, solamente aquel que, realizado válidamente entre dos per-
sonas, pretende atribuir un derecho a una tercera que no ha tenido
parte alguna, ni directa ni indirectamente, en su tramitación y
perfección, y que, no obstante, logra efectivamente el atribuir a esa
tercera persona un derecho propiamente suyo; derecho que no
puede estimarse como propio del que estipuló tal contrato y cedido
luego al tercero o simplemente ejercido por éste en lugar de
488
aquél" .
Hay numerosos casos prácticos de contratos en favor de ter-
ceros absolutos, cuya frecuencia,también demuestra la importancia
del tema en análisis. Entre ellos el seguro de vida, en cuya virtud
se pacta entre asegurador y asegurado que al fallecimiento de éste,
el asegurador pagará la indemnización estipulada al tercero que
se designa. El contrato de transporte de mercaderías celebrado
entre el expedidor y el porteador, que obliga al último a entregar
la cosa, en el lugar de destino, al tercero destinatario o consigna-
4
tario **. Los seguros de responsabilidad civil, para la indemniza-
ción de los daños que puedan ocasionar médicos u otros profe-
sionales, conductores de vehículos motorizados, funcionarios a cargo
de registros públicos, etc., Ips que envuelven una estipulación en
beneficio de la víctima. El contrato de donación con carga en
provecho de un tercero y, en general, cualesquiera contratos cum
modo, siempre que, el beneficiario con la asignación modal no sea
una de las partes. Las ventas o enajenaciones de empresas, indus-
trias o comercios, en que los contratantes convienen que el adqui-
rente mantendrá a los mismo trabajadores que empleaba su antecesor,
etc.<w

4 8 3
1 contrati a favore dei terxi, Ed. Francesco Vallardi, Milán 1912. Tra-
ducido al español, Madrid, 1948, pág. XVIII. Otras definiciones pueden en-
contrarse en la Memoria de Prueba de Héctor Salas Neumann: La estipulación
9
por otro, Concepción, 1941, en especial N 6. Este trabajo fue calificado con
nota sobresaliente. -
4 5 4
Es cierto, sm embargo, y asi lo pone de relieve la definición del con-
trato de transporte del articulo 168 del Código de Comercio, que el expedidor
o cargador puede ser la misma persona que el consignatario, pero ello no es
habitual.
4 3 8
Contrariamente a lo que se ha sostenido, en especial por los civilistas
españoles contemporáneos, y en nuestro pais por Ramón Domínguez Águi-
la (Los terceros y el contrato, Revista de Derecho, Universidad de Concep-
9
ción, N 174, 1983, pág. 165), me parece que el contrato en favor de persona
que se designará o contrato por persona a nombrar no es una variante o caso
de estipulación en favor de un tercero. Normalmente el contrato por persona
 PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S D E LA CONTRATACIÓN £53

55.2. Las principales doctrinas formuladas sobre la naturaleza

jurídica de la estipulación en favor de un tercero son cuatro. Las
tres primeras intentan absorber la institución en otras, a fin de
desconocer la independencia de la estipulación en beneficio ajeno
y evitar que aparezca como excepción al principio del efecto
relativo de los contratos. La cuarta, que es hoy la que disfruta
de mayores adeptos, si bien acepta la autonomía de la figura y que
ella es una excepción a dicho principio, se limita a simples afir-
maciones, sin suministrar una justificación coherente, rigurosa y
convincente. Resumámoslas brevemente, no sin antes precisar que
en la estipulación por otro intervienen tres partes: el estipulante
y el prometiente, que son quienes celebran el contrato, más el
tercero que recibe el beneficio.
a) Teoría de la oferta. Se descompone la estipulación en
favor de un tercero en dos convenciones. Por un primer contrato
el prometiente se obliga frente al estipulante, quien se transforma
en acreedor de la estipulación. Posteriormente, el estipulante ofrece
su crédito contra el prometiente al tercero beneficiario. La acep-
tación de este último forma una segunda convención, que sirve de
antecedente o titulo translaticio a la cesión del crédito. El crédito
pasa así del patrimonio del estipulante al patrimonio del tercero,
pero únicamente después que éste acepta.'
Los principales inconvenientes de esta teoría radican en el
hecho que\el crédito contra el prometiente inicialmente ingresa al
patrimonio del estipulante, pasando a formar parte de la prenda
general de sus acreedores, quienes podrían embargar tal crédito,
frustrando así el propósito de favorecer al tercero. La cesión a
título gratuito, que haría el estipulante al tercero, podría ser inva-
lidada, a posteriori, a iniciativa de los herederos del estipulante,
mediante la acción de inoficiosa donación (artículos 1425 y 1187
del Código Civil). Por último, de acuerdo con las reglas generales,
la oferta caduca por la muerte o incapacidad del oferente; por

a nombrar descansa en un mandato, lo que va parece distanciar a esta catego-

ría, que se examinó en el N' 38, de la estipulación por otro. Pero, al margen
de que baya o no mandato, existen otras circunstancias que militan contra
dicho parecer. En el contrato por persona a nombrar la operación se desen-
vuelve entre dos partes o dos centros de intereses: el contratante inmutable y
el contratante fungible (este último puede ser reemplazado). La estipulación
por otro es una operación multilateral, que implica forzosamente tres centros
de intereses: el estipulante, el prometiente y el beneficiario. El contrato por
persona a nombrar es incompatible con el intuito personas; la estipulación por
otro, al menos en su caso más característico, el del seguro de vida, reviste jus-
tamente este carácter.
 LOS C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )
254

ende, si el oferente (estipulante) fallece antes de la aceptación del

tercero (lo que ocurre de ordinario en el caso del contrato de seguro
de vida en favor de un tercero, pues éste sólo conoce la estipulación
después de la muerte del estipulante) no sería posible consolidar
la operación, pues la oferta ya estaría extinguida.
b) Teoría de la gestión de negocios ajenos. El estipulante
obra como gestor de los negocios del tercero, como agente oficioso
suyo (artículo 2286 C.C.), al obtener el compromiso del prometiente.
Por la aceptación del tercero interesado, se transforma retroactiva­
mente la operación cuasicontractual en un contrato de mandato: el
estipulante ha obrado a nombre y en representación del tercero. De
este modo se logra evitar que la institución tenga carácter excep­
cional, aplicándose las reglas generales de la agencia oficiosa y de
Uwepresentación. El beneficiario es parte y no tercero.
Es cierto que con este planteamiento desaparecen los inconve­
nientes de la doctrina precedente, pero la teoría de la gestión de
negocios ajenos\'es ficticia, pues, en el hecho, el estipulante actúa
a nombre propio y no como agente oficioso. Además, dos carac­
teres esenciales de la agencia oficiosa no se encuentran en la esti­
pulación a favor de otro:'el interesado en la gestión de negocios
debe cumplir las obligaciones contraídas por el agente si éste ha
administrado bien el negocio (2290 C.C.), o sea, que el interesado
queda vinculado por la gestión del agente; esto no ocurre en la
estipulación por otro, pues el tercero, aunque el negocio haya sido
bien administrado, puede rechazar la estipulación. Por otra parte,
el agente oficioso después de iniciada la gestión está obligado a
proseguirla (2289 C.C.), en cambio, el estipulante puede revocar
la estipulación de común acuerdo con el prometiente, mientras no
acepte el tercero.
c) Teoría de la declaración unilateral de voluntad\ Habría
en la estipulación por otro una expresión de la voluntad unilateral
del deudor como fuente autónoma de obligacionés/'El prometiente
adquiriría el rol de deudor del beneficiario por su exclusiva
4 8
voluntad * .

4 9 0 9
Josserand, ob. cit. en nota 415, N 304, inspirándose en sus compa­
triotas Colín, Capitant y -De La Morandiére, expresa: "La estipulación por
otro es una de las raras aplicaciones de la declaración unilateral de voluntad
en nuestro derecho francés; el tercero beneficiario es acreedor en virtud de un
acto jurídico unilateral, situado en un cuadro contractual que le da vida y le
asegura eficacia". Obviamente, este cuadro contractual es la convención entre
estipulante y prometiente, en la que se injertaría la obligación en favor del
beneficiario, creada por la voluntad unilateral del prometiente.
 PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S D E LA CONTRATACIÓN
255

Fuera de que es muy discutible que el Derecho chileno acoja

4 7
la promesa unilateral como fuente de obligaciones * , esta teoría
desconoce el contrato (señalado en el artículo 1449 del C.C.) que
media entre estipulante y prometiente. Además, no permite com-
prender por qué sería menester junto con la del prometiente, la
concurrencia de la voluntad del estipulante, para revocar la esti-
pulación antes de la aceptación del tercero.
d) Teoría de la adquisición directa del derecho. Siendo ma-
nifiesto el carácter excepcional de la estipulación en favor de un
tercero, no sólo en cuanto permite crear un derecho a favor de un
penitus extranei, sin su voluntad, sino que también en cuanto per-
mite al estipulante y al prometiente retirar del patrimonio del
tercero el derecho que ya había ingresado a éste (cuando se celebró
la estipulación), mientras el tercero no acepta, lo más lógico es
concluir que la figura en estudio es de carácter original, sin que
quepa asimilarla a otras instituciones/De este modo, si bien es cierto
que no se explica satisfactoriamente la naturaleza jurídica del
contrato en favor de un tercero, comprobándose simplemente su
existencia autónoma e independiente, se logra, al menos, no entrabar
su desarrollo mediante la aplicación a ella de regímenes jurídicos
propios a instituciones diversas. Lisa y llanamente hay que partir
de la base que hay aquí una derogación del principio del Efecto
Relativo.
Refiriéndose a la creación directa del derecho en favor del
tercero, desde el instante mismo en que se celebra el contrato entre
estipulante y prometiente, aunque el tercero lo ignore, Ramón
Domínguez afirma, con razón, que la declaración o aceptación del
beneficiario es únicamente un requisito para que él pueda exigir la
prestación. "Así, aunque se haya podido debatir sobre el rol de la
aceptación, se ha concluido hoy en día, sin dudas, que ella no crea
el derecho, sino que éste emana directamente del contrato. La
aceptación no es sino un presupuesto de la exigibilidad del derecho.

4 3 7
En el tríptico legal concerniente a las fuentes de las obligaciones,
compuesto por los arts. 1437, 578 y 2284 del Código Civil, no figura la volun-
tad unilateral del deudor. Sobre esta posible fuente de las obligaciones, en la
bibliografía nacional destaca el capítulo segundo del libro de Victorío Pescio:
Comentario acerca de ¡as fuentes de las obligaciones, de la voluntad unilateral
y la teoría del contrato en el Derecho Civil chileno y comparado, Valparaíso,
Prensas de la Escuela de Derecho, 1961. La jurisprudencia, a propósito de las
obligaciones que contrae quien acepta una letra de cambio o suscribe un pa-
garé, en varias ocasiones ha declarado que ellas nacen de un acto unilateral
del deudor. Cfr. Corte Suprema, 22 octubre 1980, en Boletín del Colegio de
Abogados, Valparaíso, N» 82, pág. 11. Corte de Santiago, 7 enero 1981, en
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 78, sec. 2, pág. 16.
 JOS C O N T R A T O S ( P A R T E G E N E R A L )
256

Pero, aunque sobre el punto no haya debate, es lo cierto que restan

por resolver doctrinaría y prácticamente algunas cuestiones impor­
tantes. Desde luego, la razón misma del porqué se crea el derecho
(para el tercero) directamente con el contrato, pues decirlo es una
mera afirmación y no una explicación. Mientras ello no se solucione
lógicamente, queda en dudas el saber si vale la estipulación en
48S
favor de quien no ha nacido o no es aún persona jurídica" .

El nuevo Código Civil del Perú, promulgado en 1984, reglamenta

prolijamente el contrato en favor de tercero, en ios artículos 1457 al 1469.
Adhiere, sin ambages, a la doctrina de la creación directa del derecho.
"El derecho del tercero surge directa e inmediatamente de la celebración
del contrato. Empero, será necesario que el tercero haga conocer al esti­
pulante y al promitente su voluntad de hacer uso de ese derecho, para
que sea exigióle, operando esta declaración retroactivamente. La decla­
ración del beneficiario puede ser previa al contrato. La declaración de
hacer uso del derecho puede ser efectuada por los herederos del tercero
beneficiario, salvo pacto distinto" (arts. 1458 y 1459).

. 55.3. En cuanto a los efectos de la estipulación por otro, estos

r

se producen entre estipulante y prometiente; entre prometiente y

4
beneficiario; y entre estipulante y beneficiario **. Los examinare­
mos sucintamente, a la luz de la doctrina de la adquisición directa
del derecho.
Efectos entre estipulante y prometiente. Son las partes en el
contrato. En general entre ellos se producen los efectos normales o
corrientes de los contratos, Sin embargo, nuestro artículo 1449 esta­
blece "que sólo el tercero beneficiario podrá demandar lo estipulado.
De manera que el estipulante, para sí mismo, no puede demandar
a su contraparte el cumplimiento forzado de la prestación principal.
Podría, en cambio, exigirle al prometiente que le cumpla al tercero.
El interés pecuniario, y a veces moral, que llevó al estipulante a
contratar con el prometiente, basta para que aquél tenga legitima­
ción activa, pudiendo demandar judicialmente la ejecución en favor
440
del tercero .

4 n
Ob. cit. en nota 435, pág. 164. El autor se remite al trabajo de R. Ra­
mos P.: Algunos aspectos de la estipulación en favor de otro, Colección Estu­
dios, Universidad de Concepción, N' 4, 1981, págs. 72 y s.
A estos efectos triangulares, respectivamente Ramón Domínguez los
denomina relación de cobertura, relación obligatoria y relación de valuta. Ob.
cit. en nota 435, pág. 164.
'*•* A este respecto, dispone el art. 1461 del Código peruano de 1984: "El
estipulante tiene derecho a exigir el cumplimiento de la obligación por el pro­
mitente'*. El mismo derecho le corresponde al tercero beneficiario una vez que
haya aceptado, o a sus herederos.
 PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S D E LA CONTRATACIÓN
257

Si se pacta una cláusula penal entre estipulante y prometiente,

para el evento que éste no le cumpla íntegra y oportunamente al
tercero, la obligación accesoria sería susceptible de ser exigida por
el estipulante para sí.
En los casos en que el contrato celebrado por el estipulante y
el prometiente fuese bilateral, y el prometiente estuviera en mora
frente al beneficiario, en virtud de la condición resolutoria tácita
del articulo 1489, el estipulante puede recabar la resolución del
contrato, con más la indemnización de los daños que se acrediten.
También son aplicables las reglas generales de la resolución del
contrato derivada de una condición resolutoria ordinaria o de un
pacto comisorio.
No obstante el ingreso del crédito al patrimonio del tercero
desde el mismo día de la estipulación celebrada en su provecho,
el estipulante y el prometiente pueden revocar el contrato, mientras
441
el beneficiario no haya aceptado expresa o tácitamente . Con
frecuencia esta revocación es el paso previo a la sustitución de la
persona del tercero beneficiario.
Como se ha dicho, la estipulación por otro es una clara excep-
ción al principio del efecto relativo de los contratos, en cuanto crea
un derecho para un tercero absoluto sin que intervenga su voluntad.
Además la institución rompe con el Derecho común, en cuanto
luego de inglesado el derecho al patrimonio del tercero, el esti-
pulante y el prometiente, mediante la revocación, pueden extraer
o eliminar tal derecho ya existente del patrimonio del beneficiario,
sin su anuencia.
Tanto la aceptación por el tercero cuanto la revocación por
las partes que celebraron el contrato, pueden ser actos jurídicos
tácitos. Precisar cuándo un acto constituye revocación tácita de la
estipulación por otro es algo que no puede establecerse a priori
de manera general, sino que depende de las circunstancias con-
cretas de cada caso particular.
Efectos entre prometiente y beneficiario. Porque la estipula-
ción por otro es excepción al efecto relativo de los contratos^" él
prometiente se encuentra directamente obligado frente al bene-
ficiario. Aunque no fue parte en el contrato, el beneficiario es
acreedor del prometiente desde el momento de la celebración de
la estipulación, incluso si ignora la existencia de ésta o si conocién-
dola, todavía no acepta. /

4 4 1
El art. 1464 del Código peruano concede al estipulante el derecho de
revocar unilateralmente el contrato en favor del tercero. En Chile esta revoca-
ción es, en cambio, convencional. Supone acuerdo de voluntades entre estipu-
lante y prometiente.
 LOS C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )
258

El tercero beneficiario tiene acción contra el prometiente, una

vez que acepta expresa o tácitamente, para exigirle el cumplimiento
forzoso de la prestación y/o la indemnización de perjuicios mora-
toria o compensatoria. Pero no está legitimado para ejercer la
acción resolutoria contra el prometiente, ya que esta acción incumbe
exclusivamente a las partes contratantes./
^ Si'éttercero beneficiario fallece antes de aceptar la estipula-
ción, como el crédito ya está en su patrimonio, trasmite a sus here-
deros la facultad de aceptar. Con mayor razón, si fallece después
de haber aceptado, trasmite a sus causahabientes mortis causa, el
derecho a exigir el cumplimiento forzado de lo que le debía el
prometiente. ,.,
Efectos entre estipulante y beneficiario. Jurídicamente son
sujetos extraños, aunque en la vida real estén estrechamente rela-
cionados (por algo en el seguro de vida, el estipulante designa a
tal persona, generalmente su cónyuge, como beneficiario del capital
o pensión que pagará el asegurado-prometiente).
El derecho del beneficiario nunca se radica en el patrimonio
del estipulante. Los acreedores de éste carecen, por lo tanto, de
derecho sobre el crédito derivado del contrato. Tampoco los here-
deros del estipulante podrían poner en tela de juicio la estipulación
en favor del beneficiario, exigiendo la formación de los acervos
imaginarios o entablando la acción de inoficiosa donación. Materias
442
éstas que se estudiarán en Derecho Sucesorio .

58. LA PROMESA DE HECHO AJENO

El artículo 1450 del Código Civil se refiere a la promesa de

hecho ajeno o contrato a cargo de tercero, en los siguientes térmi-
nos: "Siempre que uno de los contratantes se compromete a que
por una tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha
de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona
no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación;
y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios
contra el que hizo la promesa".
Hay quienes erradamente sostienen que esta institución es otra
excepción al principio del efecto relativo de los contratos. Es el

4 4 2
Al lector interesado en un estudio más detallado de los efectos de la
estipulación por otro se le recomienda la obra de Héctor Salas Neumann, pre-
citada en la nota 433, capitulo séptimo.
 PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S D E LA CONTRATACIÓN
259
44
caso de doña Erika Díaz Muñoz, en su reciente libro *. Pero la
llamada promesa de hecho ajeno no es excepción al principio del
efecto relativo, ya que el contrato no crea ningún derecho, y menos
una obligación a caigo del tercero absoluto. El único que resulta
obligado, en virtud del contrato a cargo de tercero, es el prome-
tiente, quien se compromete a obtener que otra persona acepte
efectuar una prestación en favor del acreedor. Esta obligación de
hacer del prometiente deriva del contrato celebrado y nada tiene
de excepcional.
El contrato a cargo de tercero o promesa de hecho ajeno con-
funde por la terminología que se emplea para identificar la figura.
En verdad, lo que el deudor promete es su hecho propio: conseguir
que otro consienta en dar, hacer o no hacer algo al acreedor. Mien-
tras el tercero no exprese su voluntad, aceptando, éste no contrae
obligación alguna.
De la llamada promesa de hecho ajeno únicamente surge la
obligación de hacer del prometiente, la que consiste en que el
tercero ratifique. Si el prometiente fracasa en su intento de lograr
la voluntad del tercero, deberá indemnizarle al acreedor los per-
juicios que se deriven de su incumplimiento. Así lo indica la parte
final del precitado artículo 1450. En igual dirección, menciona-
remos, entre las normas extranjeras, el artículo 1381 del Código
Civil italiano: "El que hubiere prometido la obligación o el hecho
de un tercero queda obligado a indemnizar al otro contratante si el
tercero se negare a obligarse o no cumpliere el hecho prometido".
Claro que este último efecto no tiene lugar en Chile, pues la obliga-
ción del prometiente sólo consiste en que el tercero acepte. Si esto
ocurre, y después el tercero no cumple la prestación prometida al
acreedor, se aplican las reglas de los efectos de las obligaciones
entre estas dos personas, sin que el acreedor pueda demandar al
primitivo prometiente. A menos que este último se hubiera obligado
solidaría o subsidiariamente o a través de otra caución, como una
cláusula penal, punto que es ajeno a la institución reglamentada
por nuestro artículo 1450.
Obviamente que si el tercero no ratifica, al acreedor sólo le
queda el camino de la ejecución forzada por equivalente en contra
del prometiente, es decir, exigirle la indemnización contractual de
los daños sufridos. La alternativa de la ejecución forzada en natu-
raleza es improcedente, pues el sistema jurídico es impotente para
obtener el asentimiento del tercero, si éste lo rehusa.

9
** El Efecto Relativo de los Contratos, Edit. Jurídica de Chile, 1985, en
especial, respecto a su error, págs. 62 y 83.
260 LOS C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

Si el tercero ratifica, recién nace a su cargo la obligación de

dar, hacer o no hacer; obligación que el prometiente había espe-
cificado, al contratar con el acreedor.
La doctrina no se ha preguntado por la fuente de la obligación
que asume el tercero. Sin pretender agotar la cuestión y apenas
esbozándola, a primera vista parecería que la fuente fuese un cua-
sicontrato de agencia oficiosa. El prometiente, quien no puede re-
presentar al tercero por prescripción del propio artículo 1450, ac-
tuaría como su gestor de negocios ajenos. Serían aplicables los ar-
tículos 2286 al 2290 del Código Civil: el prometiente, que administra
sin mandato los negocios ajenos, siempre resulta obligado; el ter-
cero o interesado juzgará si el prometiente ha procedido adecuada-
mente al prometer que él se obligue y en caso afirmativo, o sea, si
el negocio ha sido bien administrado, ratificará y quedará obligado
a cumplir la prestación, predeterminada por su agente oficioso con
el acreedor. Pero esta explicación tiene al menos un inconveniente:
de acuerdo al articulo 2290, la agencia oficiosa crea obligación para
el interesado (en la promesa de hecho ajeno, el interesado sería el
tercero) "si el negocio ha sido bien administrado". Un criterio ob-
jetivo, la buena actaúnistración o utilidad para el interesado, deter-
mina que él deba cumplir las obligaciones contraídas por el gerente
o gestor de negocios ajenos. En cambio, en la promesa de hecho
ajeno, todo depende de la voluntad del tercero, o sea, que el cri-
terio es puramente subjetivo y no objetivo.
Los partidarios de la voluntad unilateral del deudor, como
fuente autónoma de ciertas obligaciones, deberían ver en ella la
causa eficiente de la obligación que asume el tercero al ratificar.
Empero hay un argumento exegético contra esta hipótesis. En ma-
teria de promesa de hecho ajeno con cláusula penal, el artículo
1536-2 establece: "Con todo, cuando uno promete por otra persona,
imponiéndose una pena para el caso de no cumplirse por ésta lo
prometido, valdrá la pena, aunque la obligación principal no tenga
efecto por falta del CONSENTIMIENTO de dicha persona". O sea, que
la promesa de hecho ajeno implicaría, para su eficacia, un acuerdo
de voluntades y no la mera voluntad aislada del deudor que acepta.
"Consentimiento'', en armonía con lo señalado por el Diccionario
de la Lengua Española, es acuerdo o encuentro de al menos dos
voluntades. El consentimiento, aunque fuere a posteriori, entre pro-
metiente y tercero, es incompatible con la doctrina de la voluntad
unilateral del deudor.
 PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S D E LA CONTRATACIÓN 261

57. EL EFECTO ABSOLUTO O EXPANSIVO DE

LOS CONTRATOS

57.1. Al margen de la voluntad de las partes contratantes, a

veces un contrato puede ser invocado por un tercero en su favor u
opuesto a un tercero en su detrimento. En alguna medida, en cuanto
el contrato es un hecho, que como tal existe para todos, en sus
efectos reflejos puede alcanzar a terceros absolutos: no para crear
directamente un derecho o una obligación en el patrimonio de ellos,
sino en cuanto es factible traerlo a colación, o formular una preten­
sión basada en el contrato ajeno. Esto es lo que se llama el efecto
absoluto de los contratos, o efecto expansivo o efecto indirecto o
efecto reflejo de los contratos.
No hay propiamente en esta situación otra excepción al prin­
cipio del efecto relativo. Al referirnos a las excepciones al principio
del efecto relativo, comprobábamos, en todos los casos, cómo un
contrato creaba un derecho o imponía una obligación a un penitus
extranei sin su consentimiento. En el caso del efecto expansivo no
acontece lo mismo; no surge un derecho u obligación directamente
para el tercero, sino que éste puede invocar un contrato ajeno o
vérselo oponer en cuanto ese contrato indirectamente lo afecta en
su situación jurídica y patrimonial. Dicho de otro modo, el efecto
absoluto o expansivo del contrato se sitúa en una perspectiva más
amplia que la del principio tradicional del efecto relativo. El efecto
expansivo implica una superación de la rigidez y estrechez del
efecto relativo, una suerte de abandono o sustitución de los marcos
que encuadran la institución del efecto relativo, para situar el aná­
lisis jurídico a otra altura, menos dogmática y más realista.
La premisa de la que hay que partir para referirse al efecto
expansivo de los contratos consiste en que éstos, sin perjuicio de
los derechos personales y obligaciones correlativas que generan
para las partes, por sí mismos constituyen una situación de hecho.
Un acontecimiento jurídico del mundo exterior, que nadie puede
desconocer y que, por lo tanto, tiene vigencia erga omnes. Así per­
cibida la realidad de las cosas, es posible, en no pocas hipótesis,
traer al primer plano de una controversia, como antecedente fun­
damental, un contrato ajeno. Sin que la correspondiente alegación
pueda desestimarse sobre la base del principio del efecto relativo.
444
Como dice acertadamente Ramón Domínguez Águila : "no
es efectivo que el contrato sea inoponible a terceros. Muy por el

*** Ob. cU. en nota 435, págs. 153, 154 y 155.

 L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )
262

contrarío, el contrato es, por esencia, oponible a todos, porque nadie

puede desconocer el contrato convenido entre otros, ni puede, por
lo mismo, impedir, ni privar, ni discutir a las partes los derechos y
obligaciones que provienen del contrato. Lo que ocurre es que el
contrato no es únicamente una cuestión de creación de norma legal
y de imperio de la voluntad. Se inscribe en un contexto social y,
por lo mismo, es también un hecho social ***... Afirmar, pues, que
los contratos son inoponibles a terceros seria una afirmación inexacta
que no ayuda a la claridad de las ideas, por mucho que se repita
en alguna jurisprudencia **•... Hay todo un radio de repercusión
del contrato que va desde las partes hasta terceros más próximos
y otros cada vez más lejanos. Como se ha podido describir, ese
efecto es semejante al de la caída de una piedra en el agua, que
va formando, desde el centro, anillos cada vez más grandes que ter-
minan, en los mayores y más lejanos, por mover apenas las aguas.
Frente a terceros, el contrato tiene una eficacia menor o disminuida;
pero la tiene y variada, aunque no para todos esa eficacia sea igual".

57.2. Examinaremos, ahora, algunas manifestaciones concre-

447
tas del efecto absoluto de los contratos .
a) En las quiebras, cuando un acreedor verifica su crédito con-
tra el fallido, los otros acreedores no podrían desconocerlo ni im-
pugnarlo so pretexto de que deriva de un contrato que no les
empece.
b) Al regular los efectos civiles de las ventas sucesivas de una
441
misma cosa a dos o más personas , mediante contratos diversos,
la ley protege a un comprador sobre otro en base a los tres criterios
que indica el artículo 1817 del Código CiviL El comprador desa-
ventajado por la ley resulta perjudicado por el efecto reflejo o
expansivo de la compraventa en que no fue parte.

4 4 5
Esta expresión, ser el contrato un hecho social, como lo acota Ramón
Domínguez, fue-acunada por los civilistas franceses Marty y Raynaud.
4 4 4
El autor cita y critica la sentencia de la Corte de Concepción, del
16-9-1983, pronunciada en la causa rol 86-83.
4 4 7
Tuve ocasión de referirme al tema en nd trabajo citado en nota 122,
págs. 72 a 82, en el contexto general del principio del efecto relativo. Estos
desarrollos los utilizó doña Erika Díaz, en su ob. cit. en nota 443, algunas ve-
ces citando la fuente.
4 4 8
Situación que, existiendo dolo, bien puede configurar el delito tipifi-
cado en el art 473 del Código Penal. Cfr., por ejemplo, la sentencia de la
9
Corte Suprema de 16 mano 1971, en Pollo* del Me; N 148, pag. 23.
 PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S D E LA CONTRATACIÓN
263

c)\ A veces el legislador confiere al acreedor una acción directa,

que le habilita para actuar en nombre propio, en sede contractual,
contra el cocontratante de su deudor. Es decir, para oponer al de-
mandado un contrato en que el actor no fue parte.
El caso más importante de acción directa en el Derecho com-
parado se presenta en materia de daños en accidentes del tránsito,
permitiéndose a la víctima accionar directamente contra el asegu-
rador. Aunque la víctima es tercero absoluto en el contrato de se-
guro, puede actuar en sede de responsabilidad civil contractual,
esgrimiendo, a título personal, el contrato ajeno. Esto ha sido re-
cientemente consagrado en Chile, en materia de seguro obligatorio
contra riesgos personales derivados de la circulación de vehículos
motorizados, por el artículo 10 de la ley N° 18.490, publicada en
el Diario Oficial del 4 de enero de 1986.
En nuestro país hay además varias hipótesis de subcontratos *••
en que algo parecido acontece. Asi, en el submandato, el artículo
2138 del C. Civil permite al mandante ejercer acción directa contra
el submandatario, también llamado delegado. Así, en el caso del
artículo 2003, regla 5», parte final, del mismo Código, se permite
a los subcontratistas perseguir el pago de sus remuneraciones u
honorarios no sobre el constructor o empresario con quien contra-
taron, sino que directamente contra el propietario de la obra. Así,
en la hipótesis del artículo 1973, el arrendador tiene derecho para
expeler al subarrendatario que hubiera tenido notoria mala con-
480
ducta, de la casa o edificio .
91
d) En los casos de convenciones en perjuicio de terceros* , el
contrato fraudulento celebrado por el deudor con otra persona,
puede ser atacado por el acreedor, tercero absoluto en dicho con-
48
trato, por ejemplo, mediante la acción pauliana *. No corresponde

4 4 0 9
Sobre el subcontrato, ver tupra N 36. Sobre la creación de relacio-
nes contractuales por la vía de "acciones directas", en el ámbito de cadenas
de contratos vinculados unos con otros, ver Bernard Teyssie, ob. cit. en nota
09, N«- 476 y s.
4 5 0
De acuerdo al art 43 del Decreto Ley N* 964, sobre arrendamiento
de bienes raices urbanos, el subarrendatario tiene excepción directo para ener-
var la acción de terminación del contrato por no pago de la renta, entablada
por el arrendador en contra del subarrendador.
4 5 1
Sobre contratos en perjuicio de terceros, cfr., por ejemplo, Ramón Do-
mínguez, ob. cit. en nota 425 bis; Francesco Messineo: Doctrina General del
contrato, traducción del italiano, Ed. Jurídicas Europa-América, tomo 2, Bue-
nos Aires, 1952, págs. 186 y 187.
< 5 2
Hay que separar los contratos en perjuicio de terceros de los contra-
tos sobre el patrimonio de terceros, como la venta de cosa ajena y demás
contratos sobre cosa ajena, ejemplos de los cuales encontramos en los artículos
 L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L
264

incluir aquí la acción oblicua, a menudo expuesta junto con la ac-

ción pauliana, pues aquélla se ejerce a nombre y en lugar del deu-
dor, subrogándose o sustituyendo el demandante a su deudor.
e) Pueden añadirse los casos de los contratos del Derecho de
Familia, como la adopción (art. 13, ley N ' 7.613) que producen
n bi
efectos erga omnes * *.
En todas las circunstancias de las letras anteriores, alguna ñor*
ma legal sirve de asidero al efecto absoluto o expansivo del contrato.
Por lo mismo, es mucho más interesante todavía la situación que
hemos dejado para el final, pues el efecto reflejo del contrato existe
aunque el legislador no se haya ocupado del mismo.
f) Oponibilidad de un contrato por terceros o las partes o vice-
versa, en materia de responsabilidad civil extracontractual.
f.l. Oponibilidad de un contrato por terceros a las partes.
, Reiteradamente, tribunales extranjeros han admitido que la
inejecución o el incumplimiento de un contrato por una de las par-
tes, sea invocado contra ella por un tercero como base fundamental
de una demanda indemnizatoria en sede extracontractual. No se
trata de la hipótesis, parecida, es cierto, de la acción directa, puesto
que no existe ahora un precepto legal expreso que tutele la men-
ciona/da actividad ante el órgano jurisdiccional. Además, la acción
directa es de orden contractual.
Así, por ejemplo, si un "garajista" deja mal reparados los frenos
o la rueda de un vehículo, la víctima del accidente del tránsito,
provocado por el mal funcionamiento de los frenos o por el des-
prendimiento de la rueda, ha sido admitida a exigir indemnización
contra el propietario del taller, oponiéndole el contrato de repara-
ción en que la demandante no tuvo intervención alguna. La víctima
de un shock producido en virtud de una transfusión sanguínea puede
accionar contra el Banco de Sangre que contractualmente propor-
cionó la sangre (en mal estado) al médico tratante. En iguales
términos, también se han acogido demandas de víctimas de daños
derivados del despeñamiento de un ascensor mal reparado; como,

1815, 1916-2 y 2390 del Código Ovil En las situaciones de contratos sobre
cosa ajena, en principio no tiene lugar el efecto expansivo del contrato, pues
ellos son inoponibles al dueño de la cosa mientras no se extinga su derecho
real de dominio en virtud de la usucapión del poseedor.
*•» bis Dice Manuel Somarriva: "Los actos de familia son de efectos
absolutos en el sentido de que el estado civil a que ellos dan origen puede
.oponerse a cualquiera persona" (Derecho de Familia, Edit. Nasdmento, San-
tiago, 1963, N» 1, pág. 9).
 PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S D E LA CONTRATACIÓN 265

asimismo, demandas de victimas del derrumbe de una construcción

efectuada de manera deficiente. En todos los casos la legitima-
ción pasiva ha incumbido al cocontratante del hechor directo.
f.2. Oponibilidad de un contrato por las partes a terceros.
Los ingleses disponen, en la materia, de la institución denomi-
nada "forf of interference" que José Puig Brutau ha comparado con
la actio doli de los romanos***. Se trata de la responsabilidad civil
extracontractual del tercero cómplice de la violación de un contrato.
Asíaos tribunales franceses han acogido la demanda del prome-
tiente comprador contra el comprador que incitó al prometiente
vendedor a dejar incumplido el contrato de promesa, vendiéndole
al demandado en lugar de hacerlo al demandante. También la ac-
ción de reparación extracontractual en contra del nuevo empleador
que incitó al trabajador a violar un anterior contrato laboral, con
cláusula de exclusividad, que el trabajador había concluido con el
demandante. Si la Universidad de Chile trae al país, por un semes-
tre, a un prominente científico extranjero, celebrando con él un
contrato de prestación de servicios académicos, con cláusulas de
exclusividad, el efecto absoluto o expansivo de este contrato impide
a otra institución educacional, supongamos un instituto privado,
en conocimiento de los antecedentes indicados, contratar a su tumo
al científico de marras. Hoy, muchos dirían en Chile que la Uni-
versidad sólo podría demandar al científico por incumplimiento del
contrato. ¿Y si se regresó al extranjero o si tuviere inmunidad diplo-
mática o si fuere insolvente? Ante éstas u otras dificultades, con-
forme al efecto absoluto de los contratos, en Francia se ha acogido
la demanda contra quien hubiese sido cómplice en la violación del
contrato; contra el instituto privado en el ejemplo. Es razonable y
justo. Basta para admitirlo con desprenderse de los excesos de la
autonomía de la voluntad; o sea, en esta materia, con dejar de lado
el principio del efecto relativo elevado a la altura inmerecida de
un dogma intangible.
Relacionada con la oponibilidad del contrato por las partes a
un tercero absoluto, cabe mencionar en Chile la jurisprudencia en
materia del precario, institución contemplada en el articulo 2195-2
del Código Civil: "Constituye también precario la tenencia de una
cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia
del dueño". Dados estos supuestos, el propietario de la cosa puede
exigir judicialmente su restitución, en juicio sumario, de acuerdo
al artículo 680 N° 6 del Código de Procedimiento Civil. Pero en

4M
• Oh. cit., en segundo lugar en nota 41, pag. 267.
 L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )
266

numerosas sentencias, nuestros Tribunales han resuelto que debe

rechazarse la acción de precario si el demandado acredita que tiene
la cosa en virtud de un contrato que había celebrado con otra per-
sona distinta al demandante.

A veces el adquirente de un inmueble, al querer tomar posesión ma-

terial de lo comprado, se encuentra con otra persona instalada en el bien
raíz, con quien no le liga relación contractual alguna. El demandado, sin
embargo, sostiene estar en el predio con título, porque es arrendatario
de un dueño anterior o porque celebró un contrato de promesa de com-
praventa con otro propietario precedente, en el cual se le entregaba
desde ya la cosa. El artículo 1545 señala que el contrato es eficaz entre
las partes, pero es res ínter allios acta para el adquirente (tercero) ¿No
podría entonces éste demandar de precario al tenedor del bien raíz,
porque frente a él dicho tenedor no tiene ningún título que justifique
su tenencia y que pueda serle, por tanto, oponible al demandante? "Más
de algún litigante así lo pensó y más de algún tribunal llegó a resolverlo
de este modo. Pero, finalmente, ya es jurisprudencia establecida que,
en situaciones como la descrita, no es posible que el nuevo dueño se
encuadre en la situación del precario, desconociendo sin más el contrato
que haya podido justificar el ingreso del tenedor en el inmueble. Para
recuperar su inmueble, el demandante deberá usar otras acciones: las
propias do la terminación del arrendamiento —lo que supone natural-
mente reconocer y aceptar su existencia— o las que deriven del dominio,
que tienen, en definitiva, igual sentido frente al contrato de promesa u
454
otro que aduzca el detentador" .
Por otro lado, y para terminar el tema, haré referencia a un juicio
indemnizatorio que hace algunos años se tramitó ante la Justicia Ordina-
ria en Valparaíso. Se demandó una elevada cantidad por incumplimiento
de un contrato de fletamento. El conocimiento de embarque hacía men-
ción a un determinado tonelaje de lúpulo, producto que se emplea en
la fabricación de la cerveza. El consignatario o importador chileno recibió
una parte ínfima del producto. Había, eventualmente, incumplimiento
del contrato del fletamento y, allí, un problema de responsabilidad con-
tractual. Pero, además, había un tercero cómplice de la violación de ese
contrato, contra quien se podía esgrimir el efecto absoluto del fletamento,
y al que se demandó en sede extracontractual. Este tercero era la agencia
de naves, que, en conocimiento de que la mercadería que estaba faltando
había llegado en otro buque al puerto de Valparaíso, omitió, según el
demandante, las diligencias y avisos para que el consignatario chileno
las retirare oportunamente e impidiera el deterioro que se produjo por
la excesiva permanencia de la mercadería en los recintos portuarios. El
pleito concluyó por transacción, lo que nos privó de una jurisprudencia
que a lo mejor habría sido fundamenta] en materia de efecto absoluto
de los contratos.

4 5 4
Con leves variantes, hemos tomado el último párrafo de nuestro texto
de Ramón Domínguez A., ob. cit. en nota 435, pág. 155, quien menciona di-
versas sentencias nacionales y también el trabajo de su padre, el ex catedrático
Ramón Domínguez Benavente, sobre el precario. Este trabajo fue publi-
cado en Revista de Derecho Español y Americano, año VI, N* 25, Madrid 1971.
 PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S DE A CONTRATACIÓN £67

58. LA INOPONIBILIDAD DE LOS CONTRATOS

La inoponibilidad no ha sido tratada sistemáticamente por el

Código Civil. Si bien ella se produce, como sanción jurídica, en los
casos que veremos, nunca el Código habla de inoponibilidad. La
expresión la encontrarnos en otros textos legales, entre los que des-
tacan el inciso final del artículo 767 del Código de Procedimiento
Civil, sobre procedencia del recurso de casación en el fondo; y los
artículos 72, 74, 76 y 80 de la nueva ley de quiebras (Ley N° 18.175
del año 1982). Los fallos de nuestros Tribunales Superiores en ma-
455
teria de inoponibilidad son también escasos . Algunos sobresa-
lientes estudios doctrinarios han, sin embargo, conferido bastante
nitidez a esta institución, destacándose las aportaciones de Daniel
4 w
Bastían en Francia **, y de Alberto Baltra Cortés en nuestro país .
Luego de explicar que la inoponibilidad es una categoría jurí-
dica distinta a la nulidad relativa, que también conduce a la pérdi-
da de eficacia de la convención, Bastían la define diciendo que "es
la ineficacia, respecto de terceros, de un derecho nacido como con-
4
secuencia de la celebración o de la nulidad de un acto jurídico" **.
La inoponibÜidad\és la sanción civil que impide que se haga
valer ante terceros un derecho (nacido ya sea de la celebración de
un acto jurídico, ya sea de la nulidad o de otra causal de termina-
ción anormal de un acto jurídico, como la resolución o la revo-
cación). Si bien la inoponibilidad no sólo es susceptible de afectar
a los contratos, lo cierto es que las más de las veces tiene lugar
respecto de ellos y no a propósito de otros actos jurídicos diversos
a los contratos. ,, t c .• r

La inoponibilidad tiene varias diferencias con la nulidad. Esta

deriva de infracciones legales o vicios que se producen en el mo-
mento del nacimiento del acto jurídico. La inoponibilidad, en cam-
bio, es independiente de la generación del acto por las partes; el

4 5 5
Ver, por ejemplo, cuatro sentencias sobre inoponibilidad publicadas
en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 39, sea 1, pág. 12 y pág.
439; tomo 40, sea 1, pág. 304; tomo 62, sea 2, pág. 1.
486
Essai dune Théorie Genérale de l'Inopposabilité, tesis doctoral, Pa-
rís, 1929.
487
Ensayo de una Teoría General de los Actos lnoponibles. Memoria de
Prueba, Universidad de Chile, 1935, Imprenta Dirección General de Prisiones,
9
330 páginas. Según Abeliuk, ob. cit. en nota 144, N 149, nota 126 bis; y se-
gún la obra de Alessandri y Somarriva por Vodanovic, citada en nuestra nota
459, N' 377 in fine, la Memoria del Sr. Baltra es una simple adaptación de la
tesis de Bastían.
«* Ob. cit. en nota 456, pág. 3.
 LOS C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )
268

contrato es válido, pero otras circunstancias determinan su inefica-

cia frente a terceros. En concreto, las causas o motivos de nulidad
y de inoponibilidad son completamente diversos.
\ L a nulidad produce efectos tanto entre las partes que celebra-
ron el acto anulado, cuanto respecto de terceros. La inoponibilidad
exclusivamente dice relación con los terceros.
La nulidades una sanción de orden público, y, por lo mismo,
no puede renunciarse de antemano. La inoponibilidad, establecida
únicamente en beneficio de los terceros que pueden prevalerse de
ella, es de orden privado. Estos, por lo mismo, pueden abdicar del
derecho a invocarla. Si aparece de manifiesto en el acto o contrato,
la nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el
sentenciador; nunca la inoponibilidad puede pronunciarse de oficio.
45
Autores como Antonio Vodanovic *, manifiestan que el gru-
po de los terceros que pueden beneficiarse con la inoponibilidad
es sólo el de los terceros relativos, vale decir, los causahabientes
a título singular y los acreedores de las partes. Lo cual no siempre
es efectivo, pues veremos que en algunos casos la sanción beneficia
a terceros absolutos o penitus extranei.
4W bi
Principales motivos de inoponibilidad »
a) Inoponibüidades por incumplimiento de las formalidades de
publicidad.
Las formalidades de publicidad están destinadas a divulgar
ante terceros la celebración de un acto o contrato o el acaecimiento
de un determinado suceso de relevancia jurídica. Persiguen enterar
a terceros que eso ha ocurrido. El incumplimiento de ellas acarrea
la inponibilidad del acto frente a terceros.
Cuando estudiamos las atenuantes al principio del consensua-
4 0
lismo contractual * , citamos como ejemplos de formalidades de
publicidad que se sancionan con la inoponibilidad, entre otros, los
casos contemplados en los artículos 1707, 1902 y 2114 del Código
Civil. Añadiremos aquí otras hipótesis. La prevista en el artículo

45fl
• Cír. su libfo basado en las explicaciones de Arturo Alessandri R. y
Manuel Somarriva U.: Curso de Derecho Civil, tomo 4, Vol. 1, Editorial Nas-
cimento, Santiago, 1942, N°>- 358 y 359.
459 bis No pretendemos, en la agrupación que sigue de los motivos de
inoponibilidad, agotar las hipótesis en que esta sanción tiene lugar. Por ejem-
plo, hemos deliberadamente omitido comentar aquí los casos de inoponibilidad
contemplados en los artículos 407 y 256 del Código Civil, los que se estudian
en Derecho de Familia, contraponiéndolos a los casos semejantes de los artícu-
los 1749-3 y 1756, en que sin embargo la sanción es la nulidad relativa, con-
forme al articulo 1757.
4 6 0 9
Sobre las atenuantes al consensualismo, ver supra N 42.
 PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S D E LA CONTRATACIÓN
289

2513 del mismo Código: l a sentencia judicial que declara una pres­
cripción hará las veces de escritura pública para la propiedad de
bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; pero no
valdrá contra terceros sin la competente inscripción'. Esta ins­
cripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces obvia­
4 1
mente no es tradición * ; sólo constituye una formalidad de publi­
cidad, destinada a mantener la historia del inmueble del cual se
trate. Mientras no se practique la inscripción, la prescripción es in-
oponible a terceros.
Para que la medida precautoria de prohibición de celebrar
actos y contratos sobre un inmueble o para que el embargo trabado
en bienes raíces afecten a terceros, es sine qua non que la corres­
pondiente resolución judicial se inscriba en el Registro de Prohibi­
ciones e Interdicciones del Conservador de Bienes Raíces respec­
tivo. Si no se cumple con esta exigencia, formulada en los artículos
297-1 y 453 del Código de Procedimiento Civil, la prohibición o el
embargo son inoponibles a terceros.
b) Inoponibüidades por falta de fecha cierta.
Las instrumentos privados son susceptibles de antedatarse o
postdatarse por los otorgantes, por lo cual carecen de certeza en
cuanto a su fecha; es decir, que son inoponibles a terceros respecto
al día en el cual aparecen suscritos. Pero esto no podría ser abso­
luto, ya que existen circunstancias que a partir de su acaecimiento
acarrean plena claridad de la fecha de los documentos privados.
Hay, entonces, seguridad que la fecha real no es posterior, desapa­
reciendo este motivo de inoponibilidad.
Por ello, el artículo 1703 del Código Civil dispone: "La fecha
de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros, sino
desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o desde
el día en que ha sido copiado en un registro público, o en que conste
haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razón de él o le
haya inventariado un funcionario competente, en el carácter de
tal"*».
Cabe tener presente que el artículo 346 del Código de Proce­
dimiento Civil establece cuatro casos en los cuales un instrumento
privado emanado del litigante contra el cual se presenta se tiene

4 4 1
Pues los derechos reales se radican en el patrimonio del titular en
virtud de un solo modo de adquirir. En el caso del art. 2513, el modo de ad­
quirir es la prescripción o usucapión.
4 4 2
- Sobre la última de estas circunstancias, cfr. los artículos 419 y 430
9
del Código Orgánico de Tribunales, modificados por el art. I de la ley \">
18.181, de 1982.
270 L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

por reconocido. Y, como lo ha dicho la jurisprudencia, el instru-

mento privado reconocido judicialmente tiene valor de escritura
4
pública, incluso aunque no esté firmado **.
Por otro lado, para las materias mercantiles, el artículo 127 del
Código de Comercio prescribe: "Las escrituras privadas que guar-
den uniformidad con los libros de los comerciantes hacen fe de su
fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos que enumera el
artículo 1703 del Código Civil".
c) InoponibÜidades por falta de consentimiento.
Si bien en Chile es válida la venta de cosa ajena, el contrato
es inoponible al dueño de la cosa, ya que éste no consintió en la
venta. Mientras el comprador a non domino, que se convierte en
poseedor del bien, no se transforme en propietario en virtud de la
prescripción adquisitiva, el dueño de la cosa puede reivindicarla.
También, concurriendo las exigencias legales, podría recuperarla el
dueño al través de las acciones posesorias, o acaso mediante las
acciones civiles restitutorias emanadas de delitos penales como el
hurto, el robo o la usurpación. El artículo 1815 del Código Civil
establece: "La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los dere-
chos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el
4 4
lapso de tiempo" * .
También el arrendamiento de cosa ajena es inoponible al dueño
de la cosa arrendada. "Puede arrendarse aún la cosa ajena, y el
arrendatario de buena fe tendrá acción de saneamiento contra el
arrendador, en caso de evicción" (art. 1916-2). Lo mismo que la
v

prenda de cosa ajena es inoponible al dueño o tercero absoluto que

no consintió en la pignoración (art. 2390).
Estas inoponibilidades de contratos al dueño de la cosa, por
ausencia de su consentimiento, ceden en beneficio de un tercero
absoluto o penttus extranei. Este es el carácter, en efecto, del ver-
dadero dueño de la cosa, en los casos de contratos de compraventa,
arrendamiento o prenda sobre bienes ajenos.

«•* Corte Suprema, 27 de abril de 1076, en Fallos del Mes, N* 209, pág. 37.
*** Muchas otras normas legales se relacionan con la hipótesis de venta
y tradición de cosa ajena. V. gr., los artículos 683 y 1837 y siguientes del Có-
digo Civil. El primero dice que la tradición da al adquirente el derecho de
ganar por la prescripción el dominio de que el vendedor-tradente carecía aun-
que el tradente no haya tenido ese derecho. Los otros artículos regulan el
saneamiento de la evicción: si el comprador es demandado por el verdadero
dueño, debe citar de evicción a su vendedor, para que judicialmente comparez-
ca a defenderlo. Si gana el pleito el actor, entonces el vendedor de la cosa
ajena debe indemnizarle al comprador los daños derivados de la evicción o
pérdida del todo o parte de la cosa por sentencia judicial.
 PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S D E LA CONTRATACIÓN
271

Olías interesantes situaciones de inoponibilidad por no concu-

rrcni'ia se encuentran contempladas, en materia de mandato, en los
artículos 2160 y 2136 del Código Civil. Son inoponibles al mandante
los actos celebrados por el mandatario que excedan los límites del
poder de este último; salvo que el mandante después ratifique o
valide a posteriori dichos actos. Son inoponibles al mandante los
actos celebrados por el delegado o submandatario, si el mandante
no había autorizado al mandatario para delegar, ni ratifica lo obra-
4 5
do * .
(1) ¡noponibilidades derivadas de nulidades u otras causales DE
ineficacia de los actos jurídicos.
d.l) La nulidad absoluta o relativa de un acto jurídico, judi-
cialmente declarada, confiere acción reivindicatoría contra terceros
poseedores, aunque éstos se hallen de buena fe. Asi resulta del
artículo 1689 del Código Civil.
Hay, empero, varias excepciones a esta regla, todas las cuales
constituyen, por lo mismo, casos en que la nulidad civil es inoponi
ble a terceros. Entre estos casos puede mencionarse el contemplado
en el artículo 1895 del Código Civil: si se rescinde por lesión enor
me la compraventa de un inmueble, el vendedor que obtiene en el
juicio de nulidad no puede oponer la rescisión a los terceros en cuyo
beneficio el comprador-demandado había constituido una hipoteca
u otro derecho real. El caso tal vez más importante es el del tercero
que adquiere por usucapión: contra él no existe acción reivindica-
toría en virtud de la declaración de nulidad del acto jurídico que
había celebrado el causante del tercero. Por ejemplo, si A vende
y transfiere un inmueble a B, y luego B lo enajena a C, pudiendo
este último acreditar que ya es dueño por prescripción adquisitiva,
la nulidad del contrato entre A y B es inoponible a C; la acción rei-
vindicatoría contra C, de quien logra que se acoja la demanda del
460
juicio entre A y B, se extinguió por prescripción

4 8 5
Esto último nt> ocurre en el ámbito del mandato judicial. Pues el art.
9
7 , inciso 1 in fine, del Código de Procedimiento Civil, contempla entre las
facultades ordinarias de los procuradores judiciales, salvo prohibición expresa,
la de delegar el mandato.
4 6 8
Suélese añadir entre las excepciones al efecto retroactivo de la nulidad
a
frente a terceros, la hipótesis del art. 04, regla 4 del Código Civil. Pero aquí
no hay, propiamente, nulidad civil de un acto jurídico, sino que caducidad o
ineficacia de la resolución judicial que había concedido la posesión definitiva
de los bienes del desaparecido. Ello, en razón de la reaparición del muerto
presunto En todo caso, éste recupera los bienes en el estado en que se en-
cueiiuen, sin que él pueda oponer la "rescisión" del decreto de posesión defi-
nitiva a los terceros en cuyo favor se había enajenado bienes o constituido
derechos reales desmembrados del dominio, como una hipoteca n un usufructo.
 XX C O N T R A T O S ( P A R T E G E N E R A L )
272

Por otra parte, en conformidad al artículo 2058 del Código

Civil, la nulidad del contrato de sociedad es inoponible por los so-
cios de la sociedad de hecho, como excepción, en los pleitos que les
entablen terceros de buena fe.
d.2) En el Derecho de Familia, el matrimonio nulo putativo,
o simplemente nulo por incompetencia del Oficial Civil, por inha-
bilidad o falta del número de los testigos requeridos por la ley, es
inoponible a los hijos legítimos relativamente a su filiación. O sea,
que la nulidad del matrimonio, en los casos de los dos primeros
incisos del artículo 122 del Código Civil, no priva a los hijos de su
estado civil de hijos legítimos. Estos, beneficiarios de la inoponibi-
lidad que deriva de una nulidad, no son ni acreedores de sus padres
ni causahabientes a título singular, sino que terceros absolutos en
lo que concierne a su filiación. El estado civil brota de la ley.
d.3) Al igual que en materia de nulidad, también la resolu-
ción de los actos jurídicos por regla general opera con efecto retro-
activo. Pero, la resolución judicialmente declarada es inoponible
contra terceros de buena fe. La materia, regulada por los intere-
santísimos artículos 1490 y 1491 del Código Civil, se estudia en la
cátedra de Obligaciones.
d.4) En materia de contratos de donación, el artículo 1432 del
Código establece que normalmente, salvo que concurran los supues-
tos que indica, la resolución, la rescisión y la revocación son inopo-
nibles en contra de terceros poseedores de los bienes donados.
e) Inoponibilidades derivadas de las quiebras.
En el caso de quiebra de cualquier deudor, al margen de cual
fuese su actividad, la ley N° 18.175 declara inoponibles a los acree-
dores una serie de contratos celebrados por el fallido, sin que sea
preciso probar mala fe o fraude como en la acción pauliana del
artículo 2468 del Código Civil. Así, son inoponibles a los acreedores
todos los actos y contratos celebrados o ejecutados después de dic-
tada la sentencia que declara la quiebra (art. 72). También les
son inoponibles todos los actos y contratos a título gratuito celebra-
dos o ejecutados por el deudor fallido desde diez días antes de la
4 37
cesación de pagos * hasta el día de la quiebra (art. 74). En cuanto

O desde ciento veinte días antes de la cesación de pagos, si el con-

trato lo celebró el fallido en beneficio de un descendiente, ascendiente o co-
lateral dentro del cuarto grado, aunque se hubiese procedido mediante inter-
posición de la persona de un tercero. En cuanto a la fecha de la cesación de
pagos, es fijada por el Juzgado de la quiebra según los antecedentes del casn,
pudiendo preceder a la fecha de la quiebra hasta en un máximo de un año
(arts. 61 al 63 de la ley N" 18.175).
 PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S D E LA CONTRATACIÓN
273

a los contratos a título oneroso, se observará lo prevenido en el

artículo 2468 del Código Civil (art 75), o sea, que se aplican los
criterios restrictivos de la acción pauliana, que presuponen para el
acreedor-demandante la difícil prueba de la mala fe, tanto del deudor
cuanto del cocontratante del deudor.

Tratándose de la quiebra del deudor comerciante, industrial, o del

deudor que ejercía una actividad minera o agrícola, el artículo 76 de la
Ley N° 18.175 declara inoponibles a los acreedores, y por lo tanto inefi­
caces, los siguientes actos y contratos celebrados por el fallido desde los
diez días anteriores a la fecha de la cesación de pagos:
"1. Todo pago anticipado, sea de deuda civil o comercial, y sea
cual fuere la manera en que se verifique. Se entiende que el fallido anti­
cipa también el pago cuando descuenta efectos de comercio o facturas
a su cargo, y cuando lo verifica renunciando al plazo estipulado a su
favor;
2. Todo pago de deuda vencida que no sea ejecutado en la forma
estipulada en la convención. La dación en pago de efectos de comercio
equivale a pago en dinero; y
3. Toda hipoteca, prenda o anticresis constituida sobre bienes del
fallido para asegurar obligaciones anteriormente contraídas".

f) lnoponibüidades por simulación.

En los casos de contratos simulados, las partes no pueden opo­
ner el acto secreto u oculto a terceros.
Los terceros pueden optar, vale decir que pueden prevalerse
del acto ostensible, externo o aparente; o bien del acto secreto. En
este último caso tienen que probar la existencia del acto oculto
ejerciendo la acción de simulación.
Las circunstancias de que la simulación origine una causal o
motivo de inoponibilidad y de que altere la normal fisonomía de los
contratos, llevan a que le dediquemos a esta institución el número
59 que sigue, aunque es claro que la simulación no es exclusiva de
los contratos, pudiendo también encontrarse en actos jurídicos uni­
4 8
laterales y en convenciones no contractuales * .

4 6 8
Sobre la inoponibilidad y sus- causales, cfr. Carlos Ducci Claro, ob. cit
en nota 288, Nos. 379 a 383 y N° 392.
 LOS C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )
274

59. LA SIMULACIÓN DE LOS CONTRATOS

59.1. La obra maestra en materia de simulación es el libro del

48
catedrático de la Universidad de Pisa Francesco Ferrara *, que ha
servido de guía a la gran mayoría de los autores que se han ocu­
pado del tema. En Chile, entre los estudios sobre la simulación, des­
tacan los trabajos de Raúl Diez Duarte, de Ramón Meza Barros y
47
de Enrique Paillas *.
La simulación descansa en la falta de sinceridad de las partes,
quienes emiten una declaración de voluntad que no corresponde a
la realidad. Detrás del acto jurídico ostensible, que aparece a la
vista, se oculta el acto verdadero o secreto. Existe conflicto entre
la voluntad declarada y la voluntad real o efectiva.
\ Hay simulación cuando los efectos de un acto aparente o simu­
lado son modificados o completamente suprimidos por otro acto
destinado a permanecer en secreto/El Código Civil chileno no le­
gisla armónicamente sobre la simulación, a pesar de que ella es un
fenómeno harto frecuente. La doctrina y la jurisprudencia nacio­
nales han ido construyendo el estatuto jurídico no penal de la simu­
lación, básicamente a partir del inciso primero del artículo 1707:
"Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo
pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros".

Otros Códigos Civiles, en cambio, reglamentan en detalle la insti­

tución. Entre ellos, los de nuestros vecinos argentinos y peruanos.
El Código Civil argentino se refiere a la simulación en los artículos
955 a 960, algunos modificados por la ley N» 17.711, de 1968:
"955. La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter ju­
rídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene
cláusulas que no son sinceras, o'fechas que no son verdaderas, o cuando
por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que
no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten.

469
La Simulación en los Negocios jurídicos, traducción de la quinta edi­
ción italiana, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1031. Reimpre­
sión 1960, 462 páginas. En el Derecho francés destaca el libro de Michel Da-
got: La Simulation en Droit Privé, Librairie Genérale de Droit et Jurisprudence,
París, 1965, 382 páginas.
4 7 0
Sobre la base de su Memoria de Prueba, defendida en 1944 en la
Universidad de Chile, Raúl Diez Duarte es autor del libro La Simulación
de Contrato en el Código Civil Chileno. Teoría Jurídica y Práctica Forense,
Imprenta Chile, 1957, prólogo de Eduardo Novoa Monreal. Nueva edición,
Editorial Fallos del Mes, 1982. La aportación de Ramón Meza Barros, titulada
La simulación en los negocios jurídicos, se contiene en el libro Estudios de
Derecho Civil en Memoria del Profesor Victorio Pescio, Edeval, Valparaíso,
1976, págs. 265 a 324 La contribución de Enrique Paillas se intitula: La Si­
mulación. Doctrina y Jurisprudencia, Editorial Jurídica de Chile, 1981.
 PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S D E LA CONTRATACIÓN
275

956. La simulación es absoluta cuando se celebra un acto jurídico

que nada tiene de real, y relativa cuando se emplea para dar a un acto
jurídico una apariencia que oculta su verdadero carácter.
957. La simulación no es reprobada por la ley cuando a nadie per-
judica ni tiene un fin ilícito.
958. Cuando en la simulación relativa se descubriese un acto serio,
oculto bajo falsas apariencias, no podrá ser éste anulado desde que no
haya en él la violación de una ley, ni perjuicio a tercero.
959. Los que hubieren simulado un acto con el fin de violar las
leyes o de perjudicar a un tercero, no pueden ejercer acción alguna el
uno contra el otro, sobre la simulación, salvo que la acción tenga por
objeto dejar sin efecto el acto y las partes no puedan obtener ningún
beneficio de la anulación.
960. Si hubiere sobre la simulación un contra-documento firmado
por alguna de las partes, para dejar sin efecto el acto simulado, cuando
éste hubiera sido ilícito, o cuando fuere licito, explicando o restringiendo
el acto precedente, los jueces pueden conocer sobre él y sobre la simu-
lación, si el contra-documento no contuviese algo contra la prohibición
de las leyes, o contra los derechos de un tercero.
Sólo podrá prescindirse del contra-documento para admitir la acción
si mediaran circunstancias que hagan inequívoca la existencia de la si-
mulación'*.
El nuevo Código peruano de 1984 dispone, en el Título VI, del
Libro II, artículos 190 a 194:
"190. Por la simulación absoluta se aparenta celebrar un acto ju-
rídico cuando no existe realmente voluntad para celebrarlo.
191. Cuando las partes han querido concluir un acto distinto del
aparente, tiene efecto entre ellas el acto ocultado, siempre que concu-
rran los requisitos de sustancia y forma, y no perjudique el derecho de
tercero.
192. La norma del articulo 191 es de aplicación cuando en el acto
se hace referencia a datos inexactos o interviene interpósita persona.
193. La acción para solicitar la nulidad del acto simulado puede
ser ejercitada por cualquiera de las partes o por el tercero perjudicado,
según el caso.
194. La simulación no puede ser opuesta por las partes ni por los
terceros perjudicados a quien de buena fe y a titulo oneroso haya adqui-
rido derechos del titular aparente".

Como dice el profesor Meza Barros: "La simulación es un

fenómeno de todos los tiempos. Siempre han existido personas que,
prevaliéndose de una ficción, han pretendido inducir a engaño a
sus semejantes. Pero no parece dudoso que la creciente complejidad
de la vida social y económica de la era contemporánea determina
una extraordinaria proliferación de los negocios simulados, a la vez
que multiplica las formas de la ficción.
El propósito de impedir que ciertos bienes pasen a determina-
das personas, en razón de un desafecto que se intenta prolongar
más allá de la tumba, a menudo da motivo para la celebración de
actos simulados.
 L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )
276

Será otras veces un sentimiento inverso, el deseo de amparar

a ciertas personas, ante el temor de dejarlas en la indigencia y el
desamparo, el motivo que induzca a transferirles bienes simulada­
mente.
Las guerras que han ensangrentado el mundo —y prosiguen
ensangrentándolo— mueven a la celebración de contratos simulados,
en un intento de los vencidos de ponerse a cubierto del despojo por
sus vencedores. Vae victis, decían los romanos.
Y lo propio cabe decir de las persecuciones políticas, cuyas
consecuencias se hacen extensivas a las personas y también a los
patrimonios de las víctimas de tales persecuciones. El temor a las
confiscaciones, que acarrea la miseria de los desposeídos, será fre­
cuentemente la causa de la celebración de negocios simulados, en­
caminados a evitar o paliar sus consecuencias.
El creciente aumento de los impuestos aguza el ingenio de los
que intentan burlarlos o temperar su excesivo rigor, y será frecuen­
temente la simulación el medio que se repute idóneo para eludirlos
o reducir sus efectos.
La cada vez más amplia injerencia del Estado en la vida eco­
nómica, que se traduce en limitaciones o cortapisas a la actividad
de las personas, crea un vasto campo para la celebración de nego­
cios simulados, tendientes a sortear las limitaciones o prohibiciones
legales.
Es, pues, la simulación en los negocios jurídicos un asunto de
n
muy actual y creciente interés" * .
La simulación no siempre es reprobada por el Derecho. Incluso
más, existen otras instituciones que, como la simulación, también
descansan en la insinceridad, y que no obstante reciben tutela, am­
paro o protección del ordenamiento jurídico. Es el caso del mandato
sin representación, que le permite al mandatario ocultar tal carácter
a la persona con quien contrata. El mandatario actúa a nombre
propio, como si no hubiese mandato. Pero éste existe, y después el
mandatario deberá transferir a su mandante los efectos derivados
del contrato celebrado con dicha persona (artículo 2151 del Código
Civil). Otro ejemplo es el del contrato de asociación o cuentas en
participación, en que uno solo de los asociados, el gestor, a nombre
propio celebra actos y contratos con terceros, ocultándoles la exis­
tencia del contrato de asociación, en cuya virtud el gestor comparte
con sus asociados secretos las ganancias o las pérdidas de las ope­
raciones realizadas (artículos 507 a 511 del Código de Comercio).

4 7 1
Ob. cit., en nota 470, págs. 265 y 266.
 PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S D E LA CONTRATACIÓN
277

La simulación ilícita es únicamente la que tiene por preciso

objeto burlar a los terceros, v.gr., a un acreedor, a un legitimario o
al Fisco/La simulación ilícita, fuera de sus efectos civiles, en sede
criminal está tipificada como delito por el artículo 471 N° 2 del
473
Código Penal .
La simulación lícita puede estar inspirada en muy heterogéneas
razones. £1 donante que por modestia no quiere aparecer ante el
donatario y ante terceros como el autor de la liberalidad, o el acree-
dor que desea soslayar su carácter de ejecutante o cobrador del
amigo, recurren a una persona interpuesta, a un "palo blanco", para
celebrar el contrato de donación o para demandar judicialmente el
pago de la deuda. Con fines de ostentación, se puede simular un
gran regalo o inflarse artificialmente una fortuna. "No debe olvi-
darse que una simulación puede combinarse por las partes sin pro-
pósito de fraude. Y esto no sólo en la simulación relativa, sino
también en la absoluta. Intereses legítimos, como la necesidad de
sustraerse a disgustos o solicitaciones, o un fin de vanidad o de re-
clame, o el interés de conservar el crédito y ciertas apariencias so-
ciales, pueden dar lugar a la producción de una apariencia, con
plena seriedad de las partes, sin causar una lesión en el derecho de
los terceros. Así, uno, para sustraerse a las insistencias y amenazas
de un aspirante a su herencia, enajena fingidamente sus bienes a
un amigo y se reduce a la condición del que no tiene nada. Un in-
dustrial, para hacer que se aprecie en Italia la bondad real de sus
productos, finge la venta de grandes partidas a importantes casas
extranjeras, etc. La simulación en sí, podría decirse que es incolora
47>
y se califica según los fines de los que la emplean" .
Por eso es que la jurisprudencia chilenaVtíá establecido que la
simulación, no mediando perjuicio de tercero, es perfectamente líci-
ta; y que para establecer las verdaderas relaciones jurídicas que han
existido entre las partes, hay que prescindir del acto simulado y
474
atenerse al acto real, considerando la prueba rendida .

4 7 2
Según sentencia de l'-6-1972 de la Corte Suprema (considerando 3»),
el delito ele otorgar en perjuicio de otro un contrato simulado es una figura
penal propia de nuestro Código Punitivo. No se contemplan en su estable-
cimiento únicamente elementos civiles, y así los hechos que configuran la
simulación pueden perfectamente ser acreditados dentro del juicio criminal
por los medios de prueba que la ley contempla para tal juicio (Fallos del Mes,
N» 165, pág. 196).
4 7 8
Francesco Ferrara, ob. cit., en nota 469, reimpresión 1960, págs.
47 y 48.
4 7 4
Corte de Apelaciones de Valparaíso, 12 junio 1935. En Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo 33, sec. 2, pág. 17 y nota de Francisco
Carrera.
278 LOS C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

Existen tres grados o categorías de simulación:

a) Simulación absoluta.
y El acto ostensible no oculta realidad alguna. Tras el acto simu-
lado existe la no contratación. Ejemplo' estereotipado es el del deu-
dor que ante la amenaza de ver sus bienes raíces perseguidos por
sus acreedores y embargados judicialmente, simula enajenarlos a
un tercero. Se extiende la escritura pública de venta, y luego se ins-
cribe en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces
a nombre del tercero, o sea, a nombre del testaferro u "hombre de
paja". Además puede otorgarse una escritura privada o resguardo,
en la que se deja constancia de la verdad: de que no se celebró
475
venta ni acto jurídico alguno .

b) Simulación relativa.
Se celebra un acto jurídico real, pero ¡as partes lo disfrazan o
disimulan bajo una apariencia distinta. Ora alterando la naturaleza
jurídica del contrato, por ejemplo, aparentando una compraventa,
47 4 7 7
cuando en verdad existe donación * , ora modificando una o
más cláusulas, por ejemplo, indicando en la escritura un precio de
venta inferior al efectivo.

4 7 S
Sobre un caso de simulación absoluta declarada por los tribunales
del fondo, y la casación en la forma por la Corte Suprema del fallo de segunda
instancia, pues en las demandas se había invocado simulación relativa, lo que
implicó el vicio de ultra perita, ver Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo 48, sección 1, pág. 737.
47
* Diversas razones podrían explicar (aunque no justificar, pues la
simulación es ilícita) que se finja una compraventa, cuando la realidad de las
cosas es una donación. V.gr.: evitar la diligencia ad soiemnitatem de la apro-
bación judicial previa de la donación, denominada insinuación, pues se teme
que el tribunal rechace la donación proyectada, por ser excesiva en relación
a la fuerza del patrimonio del posible donante (arts. 1401 del C. Civil; 889
y 890 del CPC). Evitar que los herederos del donante, una vez fallecido este,
cuestionen la donación, exigiendo la formación de los acervos imaginarios y
entablando, en su caso, la acción de inoficiosa donación, con lo cual quedaría
sin efecto la donación y frustrado el propósito de un contratante de favorecer
al otro. En lugar de donarse con este riesgo o peligro, simúlase vender. Esta
simulación relativa es ilícita, pues se concluye en fraude de los herederos
forzosos. Evitar el pago de impuestos, pues, a través de múltiples reformas
a las leyes tributarias, se comprueba que en distintos momentos el impuesto a
las donaciones ha sido mas alto que el impuesto de transferencia de un bien
raíz, en razón de compraventa u otro titulo onerosa
4 7 7
Sobre un caso de simulación relativa, en que se aparentó una compra-
venta de trigo cuando en realidad la voluntad de las partes fue celebrar un
contrato de mutuo de dinero con intereses, cfr. el fallo de la Corte de Temuco,
de 7 de diciembre de 1955, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 52,
sección 2, pág. 00 .
 PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S D E LA CONTRATACIÓN 279

c) Simulación por interposición de persona.

A fin de burlar las incapacidades y las prohibiciones legales,
v. gr., las que establecen los artículos 966, 1796 y siguientes, 2144
del Código Civil, se utiliza un intermediario o testaferro, quien, con
su intervención consciente y deliberada, permite la burla o el fraude
a la ley. Por ejemplo, el legislador prohibe la compraventa entre
cónyuges no divorciados a perpetuidad; como el marido no puede
venderle el bien del cual se trate a su mujer simula que él se lo
vende a un tercero y más tarde éste lo enajena a la cónyuge.
En un interesante fallo, concerniente a la hipótesis del art. 2144,
la Corte Suprema ha establecido que para que exista interposición
de personas no es suficiente comprobar la sucesión de dos actos
jurídicos, sino que además precisase que haya existido la intención
de que la persona que participa en los dos contratos sea un mero
intermediario, quien presta su nombre, premeditadamente, a fin de
478
que se concluya la relación jurídica prohibida por la ley .

59.2. Para estudiar los efectos y la prueba de la simulación, en

países como el nuestro es fundamental distinguir lo que acontece
479
entre las partes de lo que acontece respecto a terceros . Pero no
es igual en todas las legislaciones. En la República Federal Alema­
na, a la luz del artículo 117 del B.C.B., el acto aparente u ostensible
es nulo, lo mismo entre las partes contratantes que frente a los ter­
ceros; o sea, que se confiere validez erga omnes al acto secreto u
4
oculto *°.
a) Efectos de la simulación entre las partes.
En nuestro sistema jurídico de corte subjetivista, respetuoso de
la voluntad interna de los contratantes, resulta lógica la regla según
la cual entre las partes prevalece el acto secreto y no el aparente.
Tal es el efecto directo de la simulación entre las partes, una vez que
ella es probada. La inexistencia o ineficacia entre las partes del acto
externo, aparente, ostensible o simulado, se ha colegido de una in-

4 7 8
Sentencia de 29 de noviembre de 1929, en Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo 27, sección 1, pág. 656 y nota de Gonzalo Barriga E.
4 7 9
Lo mismo ocurre en Francia y en la mayoria de las naciones.
4 8 4
El párrafo 117 del BGB es más que sorprendente. Consagra una solu­
ción que puede ser perjudicial para los terceros, inspirada en un respeto estricto
a la voluntad subjetiva interna de las partes contratantes. Esto es una contra­
dicción del Código Civil, célebre por el triunfo de la Erklarungstheorie sobre
las Wtílenstheorie, por el predominio de la voluntad declarada respecto a la
voluntad subjetiva de las partes, por el afán de proteger a los terceros de
buena fe. Estos parámetros habrían tenido que llevar a dar primacía al acto
aparente y no al secreto, respecto a los terceros.
 L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L
280

terpretación a contrario sensu del articulo 1707 del Código Civil.

Pues si esta norma declara que las escrituras privadas o contra-
escrituras hechas por los contratantes para alterar lo pactado no pro-
ducen efectos contra terceros, significa que sí son válidas y eficaces
entre las partes.
Probada la simulación, se desconoce o esfuma el acto que apa-
recía a la vista, queda sin valor el acto ostensible. ¿Y qué ocurre
con el acto secreto o real, que ahora se ha puesto de manifiesto?
No existe una respuesta unitaria. Dependerá de las circunstancias.
El criterio es que al acto jurídico, que se ha descubierto mediante
la acción de simulación, hay que aplicarle las reglas generales.
La acción de simulación no' es una acción de nulidad sino que
una acción de certeza, meramente declarativa, sólo destinada a
conseguir que el órgano jurisdiccional reconozca que detrás del
acto jurídico, que se tiene a la vista, o no hay acto alguno o existe
otro acto distinto.
Pero nada impide, de acuerdo al articulo 17 del Código de
Procedimiento Civil, que en el mismo juicio ordinario además se
ejerza otra acción, destinada a obtener una condena, consecuencial
y derivada de la simulación, por ejemplo, una acción de nulidad
del acto secreto o de revocación o de rebaja del precio excesivo,
441
etc. . Esta última acción, si no se entabla en el mismo pleito en
que se tramita la declaración de simulación, podrá después ser ma-
teria de otro juicio diverso, en el entendido que no se haya extin-
guido por la prescripción.
Demostrada la simulación absoluta, nuestros tribunales han re-
suelto que existe nulidad absoluta por falta de consentimiento de
las partes. En verdad, la simulación absoluta es la nada. Desaparece
el acto aparente, que encubría un acto secreto de no contratación.
Todo queda igual que antes de celebrado el acto jurídico ostensi-
ble. La genuina sanción civil de la simulación absoluta debería ser,
al menos entre las partes, la inexistencia jurídica de toda la operación.
Demostrada la simulación relativa o la interposición de perso-
nas y habiendo quedado a la vista el acto secreto, por aplicación de
las reglas generales de forma y fondo de los actos jurídicos, él puede
tener variados destinos, según el caso concreto al cual nos enfrente-
mos. Si se descubre que el acto secreto era una donación (y no una
compraventa, como se había aparentado) destinada a perjudicar a
los acreedores, éstos podrán pedir que sea revocada, ejerciendo la
acción pauliana, siendo suficiente para que prospere que el actor

4 , 1
Sobre los presupuestos de admisibilidad o requisitos de la acción
de fhmil»M¿«\ cfr. ü sentencia de la Corte Suprema citada en la nota 475.
 PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S D E L A CONTRATACIÓN
281

pruebe la mala fe del deudor, ya que el art. 2468 N° 2 del Código

Civil dispensa acreditar la mala fe del adquirente. Si se descubre
que el acto real era una donación de un inmueble (y no una com-
praventa) destinada a beneficiar a un hijo mayor, en detrimento
de los derechos hereditarios de los restantes hijos, éstos podrán exi-
gir, fallecido el padre, que la donación se acumule imaginariamente
al acervo partible y que le sea imputada al donatario, al momento
de pagársele su legitima, de acuerdo a los artículos 1185 y 1198
del Código Civil. Si se descubre que a través de una interposición
de personas pretendíase burlar una incapacidad o una prohibición
legal, el acto secreto será absolutamente nulo, pues existe objeto
ilícito en los contratos prohibidos por la ley. Si queda a la vista que
el acto real era un mutuo o préstamo de dinero (y no una compra-
venta), en el cual se habían pactado intereses desmesurados, la
sanción será la rebaja de los intereses y no la nulidad relativa, pues
la lesión enorme en este caso, de conformidad al artículo 2206 del
483
mismo Código, no acarrea la rescisión . Pero si una vez desvane-
cido el acto aparente, el acto secreto no adolece de vicios, ni se ha
otorgado en perjuicio de terceros, producirá plenos efectos civiles,
pues estaremos frente a un acto válido.

b) Efectos de la simulación respecto de terceros.

Por terceros se entienden aquí los terceros relativos, vale decir,
los causahabientes o sucesores de las partes, a título universal o
singular, por acto entre vivos o por sucesión por causa de muerte,
y también los acreedores suyos.
descubre mediante la
acción de simulación, es inoponible a los terceros relativos. Así re-
sulta de nuestro artículo 1707-1: "las escrituras privadas hechas por
los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no
producirán efecto contra terceros', tomado del articulo 1321 del
Código Napoleón, que con mayor amplitud y exactitud señala:
las contraescrituras sólo pueden tener efecto entre las partes con-
tratantes; pero jamás tienen efecto contra terceros* ***.
Si bien las partes no pueden oponerle a los terceros el acto
secreto, en cambio, estos últimos sí que están autorizados para
invocarlo, a condición que puedan probarlo. Los terceros contra

4 8 3
Sobre esta ultima hipótesis, cfr. la sentencia de la Corte de Temuco
citada en la nota 477.
*** Nótese que el articulo 1707 chileno, contempla dos causales de
inoponibilidad. El inciso primero establece una inoponibilidad por simulación
y el inciso segundo una inoponibilidad por incumplimiento de la formalidad
de publicidad que el mismo precepto establece.
 L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )
282

quienes se urdió la maquinación (por ejemplo, el Fisco, acreedor

de los mayores tributos que devenga el acto real) tienen interés
en valerse del acto secreto para lograr que se apliquen las normas
que las partes quisieron violar o soslayar mediante la simulación.
Mas otros terceros, los que actuaron en vista de la apariencia gene­
rada por el acto ficticio u ostensible, preferirán servirse de este
acto y no del secreto. Por eso que, en verdad, la simulación con­
fiere a los terceros un derecho de opción, para que invoquen, según
fuere su interés concreto, el acto aparente o el acto oculto.
Bien puede ocurrir que haya conflicto entre terceros: uno
desea prevalerse del acto aparente y otro del acto secreto. Por
ejemplo, Pedro finge vender su inmueble a Juan, para evitar que
sea embargado por su acreedor y judicialmente subastado. Después
de inscrita la cosa en el Conservador de Bienes Raíces a nombre
de Juan, éste traiciona la "confianza" que en él tuvo Pedro, y,
amparándose en su aparente calidad de comprador y poseedor
inscrito, a su turno enajena el inmueble a María. Hay aquí dos
terceros con intereses divergentes. Por un lado el acreedor de Pedro,
supongamos un Banco que logra acreditar la simulación absoluta
y, consecuencialmente, quiere embargar el inmueble en el patri­
monio de Pedro para hacerse pago de su crédito. Por el otro, María,
quien amparándose en el acto ostensible, la compraventa entre
Pedro y Juan, se resiste a restituir el inmueble. El problema no está
resuelto en el Código Civil, existiendo una laguna legal. Pero hay
consenso entre los autores en el sentido de que debe ser preferido
el tercero que estuviese en posesión del bien, María en el ejemplo.
Ello por dos razones. Pues conforme al artículo 1707, la contra­
escritura o resguardo con el cual se acredita la simulación no
producirá efectos contra terceros, y si se cautelara la pretensión
del Banco se estaría oponiendo el acto secreto a María, lo que
implicaría contravenir esta norma legal. Debe, además, preferirse
a María, y no al Banco, por aplicación del adagio según el cual,
en igualdad de situación, mejor es la posición jurídica del poseedor:
494
in parí causa meUior est causa possidentis .
La situación de los terceros frente a un caso de otorgamiento de
contrato simulado demuestra que el régimen chileno de la simu­
lación es flexible y no rígido, pues unas veces predominará el acto
secreto y otras el acto aparente. El voluntarismo jurídico, que rinde
culto a la voluntad subjetiva interna de los contratantes, habría

*** Este adagio ha sido recogido y consagrado por el articulo 1817 del
Código Civil, zanjando las desavenencias entre los compradores sucesivos de
un mismo bien: "Si alguien vende separadamente una misma cosa a dos
personas, el comprador que haya entrado en posesión será preferido al otro..."
 PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S D E LA CONTRATACIÓN
283

debido conducir a postular que siempre vale el acto secreto, pues

sólo éste refleja la voluntad real de las partes. Una de las paradojas
del Derecho Civil comparado es que en países supuestamente anti-
voluntaristas, como Alemania, en materia de simulación se confiere
4
valor únicamente al acto secreto, incluso respecto a terceros **.
Mientras que en otros, como Francia y Chile, que habitualmente
se alinean entre los partidarios de soluciones inspiradas en la volun-
tad subjetiva de las partes, en este tema se acoge la doctrina de
la voluntad declarada, en cuanto se permite a los terceros valerse
del acto aparente, y en cuanto si hay conflicto entre terceros pre-
domina el interés de quien invoca el acto externo.
c) Prueba de la simulación.
Entre las partes, la forma ordinaria de acreditar la simulación
es mediante la exhibición del documento denominado resguardo o
contraescritura, en el cual se dejó constancia de la verdadera inten-
ción de las partes contratantes. No es posible probar la simulación
acudiendo sólo a la testifical, ya que son aplicables entre las partes
las artículos 1708 y 1709 del Código Civil, que limitan la admisi-
bilidad de la prueba de testigos. Pero podría excepcionalmente
recurrirse a la testimonial, si hubiese un principio de prueba por
escrito, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1711-1 del mismo
Código. También podría, al menos teóricamente, probarse la simu-
lación mediante la confesión o absolución de posiciones. Y, sobre
todo, mediante presunciones judiciales.
Respecto^ a los terceros, que persiguen poner de manifiesto la
simulación^ ésta puede acreditarse por todos los medios de prueba,
sin que se apliquen las limitaciones legales a la admisibilidad de la
4 8
testifical/Así se ha fallado reiteradamente por la Corte Suprema * .
Pero, en realidad, la reina de las pruebas en materia de simulación,
para los terceros, es la prueba de presunciones judiciales. Como
expresa Francesco Ferrara, l o s terceros, a pesar de esta amplitud
de prueba, se encuentran siempre en situación difícil para descu-
brir la urdimbre sutil de engaños tramada en la sombra y las astutas
ficciones y el disfraz de las relaciones contractuales. En efecto,
los terceros, salvo en casos excepcionales, no pueden tener la espe-
ranza de utilizar la contradeclaración que las partes pudieran haber
hecho, pues seguramente se les ocultaría con todo cuidado y per-

**» Ver supra, nota 480.

*** Ver, por ejemplo, sentencias de 24 de agosto 1918 y de 30 de junio
1923, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 17, sección 1, pág. 279,
y tomo 22, sección 1, pág. 272, respectivamente.
284 L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

manecería ignorada de ellos. Tampoco pueden confiar en la con-

fesión de los propios contratantes, pues si éstos realizaron la simu-
lación para engañar a todos, no han de ser tan ingenuos que declaren
su engaño... Más dudosa resulta todavía la prueba de testigos,
porque generalmente la simulación se urde en el misterio y con él
se la rodea, sin que deje huella tras de sí. Verdaderamente eficaz,
y de resultado, sólo tenemos la prueba de presunciones, que es el
auxilio a que normalmente acuden los terceros al impugnar la
simulación. La simulación, como divergencia sicológica que es de
la intención de los declarantes, se sustrae a una prueba directa, y
más bien se induce, se infiere del ambiente en que ha nacido el
contrato, de las relaciones entre las partes, del contenido de aquél
y circunstancias que lo acompañan. La prueba de la simulación es
indirecta, de indicios, de conjeturas y es la que verdaderamente
hiere a fondo a la simulación, porque la combate en el mismo
7
terreno'* ** .

A vía de recapitulación, es útil concluir el estudio de la simulación

transcribiendo algunos fragmentos de una clarisima sentencia pronun-
ciada por el Tribunal Supremo de España, en 1956, redactada por el
magistrado Francisco Bonet: "Que negocio simulado es el que tiene
una apariencia contraria a la realidad, sea que no existe en absoluto, sea
que es distinto de aquel que se muestra al exterior, habiendo un mar-
cado contraste entre la forma extrínseca y la esencia intima, pues el
negocio que aparentemente parece serio y eficaz es, por el contrario,
mentiroso y ficticio, porque o no fue perfeccionado el negocio, o lo fue
de modo diferente a aquel expresado, siendo un disfraz para encubrir
un negocio diverso".
"La simulación puede ser absoluta, cuando se finge un negocio
mientras no se entiende en realidad concluir ninguno, de modo que
esta especie de simulación sirve de medio para alcanzar fines extraños
a los negocíales, operando con frecuencia, aunque no necesariamente,
con fin de fraude, y relativa, cuando se finge un negocio (negocio simu-
lado) para enmascarar otro que verdaderamente se entiende realizar
(negocio disimulado), pudiendo también decirse que se finge perseguir
una causa negocia!, mientras la voluntad real es dirigida a otra causa,
pero sin que tampoco sea necesaria la intención de fraude".
Tos efectos de la simulación en el Derecho actual son distintos
según sea absoluta, o relativa, ya que el negocio absolutamente simulado
es nulo, no quedando nada de él al desaparecer la apariencia falaz que
lo mostraba serio, no operándose ningún cambio jurídico por el acto
simulado, quedando como antes la posición de las partes, mientras la
simulación relativa tiene por efecto la nulidad del negocio aparente,
pero como la simulación no se agota en la simple producción de la apa-
riencia, sino que ésta sólo es un medio para ocultar un negocio verda-
dero que se concluye entra las partes, la ineficacia de la forma externa

rr
* Ob. cit., en nota 469, reimpresión de 1960, págs. 383 y 384.
 RINC1PIOS F U N D A M E N T A L E S DE LA CONTRATACIÓN
285

simulada no obstaculiza la validez eventual del negocio verdadero en­

camado, la demostración de la simulación hace desaparecer la relación
fingida que media entre las partes con el fin de enmascarar, pero deja
intacta la relación verdadera que las partes han concluido secretamente,
la cual será eficaz en cuanto reúna las condiciones necesarias para su
existencia y validez" ***.

4 8 8
Sentencia de 29 de octubre de 1956, que hemos tomado de Puig
Brutau, ob. cit., en nota 260, págs. 488 y 489.
 EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE
CONTRACTUALQ

80. GENERALIDADES CONCEPTUALES

El principio de la buena fe, y sus variadas y heterogéneas

proyecciones en el Derecho, es un tema muchas veces centenario.
Los romanistas polemizan en cuanto a sus alcances; otro tanto
acontece entre los canonistas y entre los historiadores del Derecho
en general.
En el Derecho Civil comparado, la buena fe viene adquiriendo
enorme importancia desde que las escuelas exegétiau* ban m-
menzado a batirse en retirada. Especialmente en Europa, sobre todo
en Alemania e Italia, aunque tambibn en Francia y en España, la
doctrina ha consagrado, en los últimos lustras, no pocos desvelos
al estudio de esta materia.
En nuestro continente, la preocupacibn doctrinaria en tomo a
la buena fe provocó en la República Argentina la dictación de la
muy importante Ley No 17.711, de 1968, que introdujo numerosas
y significativas reformas al Código Civil de V6lez Sarsfield. Según

a Para la exposición de &e tema ws h e m guiado preferentemente

r In sexta parte de nuestro trabajo: Pmbldmaa @U<JBS un d hrecho du
fO: cmhutoa, publiado en la obra coiecüva ~shdúmde ~ a a c h o~ t o i len
Msmorb & l
profuwr Victodo Psscfo, Edsval, Valpraba, 1878, p4gr. 88 y s.
Mayores refmncim bibliogrPfican sobre la buena fe en materia contractual,
re eocorrhadn, por ejemplo, m al libro de JoQd Luia de los M a o t : Ei Prfn-
cipio de BWM F6. Sw Apllcllcbncs PrdcHoos m d Derecho C f d EapnAd.
Bosch, Barcelona, 1985; y en la taals dootoral de José Antonio Colvia Berna-

- '=*f
bey precitadp en lo aato 385.
QO Sabm el m6todo exegéüco. surgido el siglo pasado como pecullar
car el Cbdlgo Napoleón, de 1804. ver sspedrlmeate el i i h
del profeair
de e h UnivmidPd de Burdam. J. Bamsare: La ESMI& da la
Exúgaíu en Dsmcha Cid, tradud6n del fiancás, Ed. José M. Cajica. Puebla,
México, 1944, 283 págs.
288 L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

palabras del profesor argentino Mosset Iturraspe: "la buena fe es

el eje sobre el cual se mueve la reforma de la Ley N° 17.711 en la
491 4 9 2
temática de las relaciones patrimoniales" .
Los textos legales de este' siglo que han consagrado, con mayor
o menor amplitud, el pleno vigor del principio de la buena fe en
materia contractual, son abundantes. También se advierte en la
jurisprudencia comparada la dictación de importantes fallos que
extraen consecuencias jurídicas de la buena fe, aun a falta de texto
legal expreso que les sirva de apoyo inmediato. Acaso la perspicacia
de los abogados chilenos podría conducir, en los años que vienen,
498
a resultados jurisprudenciales semejantes en nuestro país .
Mencionar la buena fe es evocar la idea de rectitud, de correc-
ción, de lealtad. En sede no jurídica, la expresión "buena fe" designa
una persuasión subjetiva interna (de carácter ético) de estar
actuando o haber actuado correctamente. Representa un estado de
ánimo.' Proyectada al terreno del Derecho Civil, la buena fe asume
dos direcciones. La primera, la buena fe subjetiva, conserva aquella
fisonomía psicológica. La segunda, la buena fe objetiva, que es la
que mayormente interesa en materia de contratos, la pierde.
Pero antes de pormenorizar en lo que precede, cabe puntua-
lizar que la buena fe es un principio general del derecho. Así lo
ha establecido el Código Civil suizo, al declararlo solemnemente
en su artículo 2°, ubicado entre los principios legislativos funda-
mentales, aplicables a todas las relaciones jurídicas: "Cada uno
obrará según la buena fe en el ejercicio de sus derechos y en el
cumplimiento de sus obligaciones. El abuso manifiesto de un de-
recho carece de protección". Un precepto similar se halla hoy en

4 9 1
Ob. cit., en nota 2, pág. 322.
4 8 1
Pero la buena fe objetiva regia las materias contractuales desde antes
de la Ley N* 17.711. Según Salas-Trigo Represas, Código Civü Anotado, tomo
9
2, Buenos Aires, 1976, nota N 3 al articulo 1198: "La jurisprudencia era
uniforme en cuanto a que los contratos debian celebrarse, interpretarse y
cumplirse conforme a sus dictados (los de la buena fe), pues no puede
admitirse que tal omisión (el que la norma de la buena fe no figurase todavía
en el Código Civil) significara un repudio a la regla clasica, ya que ello
hubiese importado prescindir de una de las normas fundamentales de la con-
vivencia social, principio aplicable a toda clase de contratos". (Citado por
José A. Galván, ob. cit., en nota 365, pág. 105).
4 9 8
El ejemplo de la reajustabilidad de las indemnizaciones de perjuicios,
contractuales y extracontractuales, dispuesta por los tribunales chilenos sin
necesidad de reforma legal alguna (sobre este tema, cfr. nuestro libro: Obliga-
ciones y Contratos frente a ta inflación, Edit. Jurídica de Chile, 2* edición,
1980), bien podría terminar resultando un hito, o un ejemplo digno de
imitación, en la renovación del Derecho patrio por la obra conjunta del
legislador, de los jueces y de los abogados, pues nada justifica, hoy por hoy,
la pretensión de que dicha renovación sólo incumba al legislador.
 PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S D E LA CONTRATACIÓN
289

o
el artículo 7 del Código Civil español, luego del Decreto N° 1.836,
de 1974, que sancionó el Nuevo Título Preliminar de ese Código.
o
Prescribe el articulo 7 , apartado 1: "Los derechos deberán ejer-
citarse conforme a las exigencias de la buena fe".
Trátase de un principio general del Derecho, heredado de los
romanos, como tantos otros, que se proyecta en las más variadas
disciplinas jurídicas. Así, por ejemplo, sirve de asidero al principio
4 4
de la probidad procesal * ; coarta, en el campo de los negocios, la
competencia desleal; sustenta la inadmisibilidad de la pretensión
incoherente con el hecho o conducta anterior, venire contra factum
4 5
proprium non oaief * ; e incluso se manifiesta en el Derecho
4
Tributario **.

61. BUENA FE SUBJETIVA

Bona fides, en este sentido, "es la creencia que, por efecto de

un error excusable, tiene la persona de que su conducta no peca
4 7
contra el Derecho" * .
\ Es la convicción interna o psicológica de encontrarse el sujeto
en una situación jurídica regular, aunque objetivamente no sea así;
aunque haya error. Cómo el Derecho ampara la convicción de
regularidad, en ocasiones diversas disculpa o excusa el error, con
lo que deja de lado una aplicación implacable de normas técnicas
que conduciría a la nulidad con efecto retroactivo o a otras con-
secuencias enojosas para quien está persuadido de la regularidad
de su situación/De consiguiente, la buena fe subjetiva es una noción

En materia de error común, se afirma que éste forma derecho:

error communis facit ius. La manifestación más clara de esta doc-

4 9 4
En el Código de Procedimiento Civil son concretas manifestaciones
del principio de la buena fe-probidad procesal, las disposiciones de los artículos
84-1, 85-1 y 88 sobre incidentes, y el articulo 773 sobre preparación del recurso
de casación en la forma.
4 9 8
Sobre la doctrina de los propios actos o estoppel, que impide a un
litigante ser contradictorio con sus hechos precedentes, cfr. la parte final de
nuestro informe en derecho: Intereses devengados por indemnización contractual
de perjuicios. Doctrina de los actos propios. Estoppel, publicado en Revista
de Derecho y Jurisprudencia, tomo 82, N* 2, 1985, primera parte.
Cfr. artículo 26 del Código Tributario.
4 0 7
Cfr. Andreas von Thur: La buena fe en el Derecho romano y en el
9
Derecho actual. En Revista de Derecho Privado, N 146, Madrid, 1925,
pég. 337.
290 L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

trina se encuentra en el artículo 1013 del Código Civil, sobre

habilidad como testigo de testamento de quien no podría legal-
mente serlo. Otras manifestaciones, no tan precisas, pueden consul-
a
tarse en los artículos 94 regla 4 , 426, 1576-2 y 2058 del mismo
Código.
El caso más antiguo y probablemente el más importante, en
que se ha puesto de relieve la dimensión subjetiva de la bona fides,
es el de la posesión de buena fe de una cosa ajena. Acorde al
artículo 706 inciso 1 del Código Civil chileno: "La buena fe es la
conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios
legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio"; aunque así no
sea, habría podido agregar el precepto para poner de manifiesto
que la buena fe posesoria es una causal de justificación del error.
Como señala el artículo 1950 del Código Civil español: "la buena
fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien
reeibió la cosa era dueña de ella y podía transmitir su dominio".
De manera que, en el campo de los derechos reales, el posee-
dor a non domino que esté de buena fe es protegido por el Orde-
namiento; éste disculpa su error, permitiéndole llegar a ser dueño
por prescripción adquisitiva ordinaria. Además, en el caso de reivin-
dicación del verdadero dueño, el poseedor de buena fe demandado
recibe un tratamiento privilegiado respecto a las prestaciones mu-
tuas, tanto por concepto de frutos, cuanto por conceptos de deterioros
498
y de mejoras útiles .
En el Derecho de las Personas y de la Familia el mayor favor
dispensado por la ley a la buena fe subjetiva se halla en la insti-
498
tución del matrimonio putativo ; el que se caracteriza por la
circunstancia de que la nulidad sólo se proyecta hacia el futuro,
careciendo de efecto retroactivo.
En el Derecho de las Obligaciones, el monto de la restitución
que debe efectuar el accipiens, que hubiese recibido un pago de
lo no debido, viene determinado por su buena o mala fe subjetiva,
conforme indican los artículos 2300 y siguientes del Código Civil.
Incluso en materia de contratos, a veces la buena o la mala fe
actúan como convicción subjetiva, de orden psicológico. Tal es lo
que ocurre, por ejemplo, en los artículos 1842 y 1859, respecto a
los pactos de irresponsabilidad en casos de evicción o de vicios
ocultos de la cosa vendida, los que son ineficaces si el vendedor
sabia que existía la causa de evicción o el vicio redhibitorio. Lo

4 8 8
Cfi. los artículos 907, 006 y 909 del Código CiviL
4 8 8
Ver articulo 122 del Código Civil.
 R1NCIPIOS FUNDAMENTALES D E LA CONTRATACIÓN 291

mismo que en las hipótesis contempladas en los artículos 2110 y

5 0
246S de] Código Civil " .

62. BUENA FE OBJETIVA

Esta es la noción que mayormente interesa en el ámbito de

los contratos. A ella se está remitiendo el artículo 1546 del Código
Civil cuando prescribe que los contratos deben ejecutarse de buena
fe, y que, de consiguiente, los contratos obligan no sólo a lo que
en ellos se expresa.
"El gran civilista holandés Meijers afirma que los efectos obli­
gatorios del contrato, al igual que la cesación de los mismos, depen­
den de dos elementos: la voluntad de las partes y la buena fe. De
averiguar lo que sea la primera y, muy especialmente, de imponer
la segunda están encargados los órganos de aplicación del Derecho:
M 1
los jueces" .
Toda disciplina social exige un mínimo de fijeza y de certi­
dumbre. Las normas legales se la confieren al Derecho, salva­
guardando el valor de la seguridad. Frente a reglas legales precisas
y terminantes, los jueces deben aplicarlas estrictamente. Pero el
Derecho no está conformado sólo por leyes. Sea por ausencia o
ambigüedad de la ley; sea por las peculiaridades de las circuns­
tancias de cada especie; sea por la remisión del propio legislador
a estándares, módulos o criterios flexibles, y aún por otras razones,
con bastante frecuencia la decisión de un litigio contractual queda
entregada al poder discrecional del sentenciador. Es decir, que el
desenlace del litigio depende del juez y no de la ley..
Pero, entendamos bien, fallo discrecional no es aquél en que
el juez dice lo que quiera. A través de diversos expedientes, la ley
restringe el empleo del poder discrecional. Uno de ellos está con­
figurado, justamente, por el establecimiento de reglas legales flexi­
603
bles, estándares, módulos, patrones o conceptos válvulas .
Un estándar es una regla que en lugar de formular una solu­
ción rígida, recurre a un parámetro flexible cuyo manejo y con-

5Uo p análisis más completo de la buena fe subjetiva, ver el trabajo

a r a u n

de Gérard L y o n - C a e n : Ve Vevolutiva de la notitm de bonne foi, en lievista

Trimestral de D e r e c h o Civil, París, volumen 194G, págs. 7 5 a 1 1 2 , en especial
N°s- 2 8 y s.

sui Puig Biutau, "Fundamentos, de Derecho Civil, precitado en nota 41,

pág. 369.
5 0 2
Sobre el tema de las reglas legales flexibles, cfr. José A. Calvan,
oh. cit., en nota 3 6 5 , págs. 7 1 a 9 9 .
292 LOS C O N T R A T O S (PARTS G E N E R A L )

creción, en cada caso, queda entregado al criterio, prudencia y

sabiduría del juez de la causa. Se trata, como es sabido, de conceptos
susceptibles de asumir un contenido empíricamente variable, pero
que, no obstante, tienen una unidad de significado básica e inamo-
vible, la cual debe ser acatada por el sentenciador.
LA buena fe, objetivamente considerada, no es, por lo demás,
el único estándar legal que actúa en el campo de las obligaciones
y de los contratos. Igual naturaleza revisten otras nociones como
"buen padre de familia'', "buenas costumbres", "orden público",
í 0 ,
"información esencial" etc. >

La regla o principio de la buena fe objetiva impone a los

contratantes el deber de comportarse correcta y lealmente en sus
relaciones mutuas, desde el inicio de los tratos preliminares y hasta
momentos incluso ulteriores a la terrninación del contrato.
A diferencia de la buena fe subjetiva, que se aprecia in concreto
por el sentenciador, mediante averiguación de la convicción íntima
y personal del sujeto implicado, la buena fe objetiva se aprecia in
10
abstracto *, prescindiendo el juez de las persuasiones, creencias o
intenciones psicológicas de los contratantes, para puntualizar, él, la
conducta socialmente eodgible de las partes, exclusivamente en base
a la equidad, a los usos, y, en general, como habría dicho Savigny,
al espíritu del pueblo o al modelo del hombre razonable.
Frente a la indeterminación o variabilidad del estándar de la
buena fe, el autor y juez español, Jaime Santos Briz, inspirado
especialmente en la doctrina alemana, ha propuesto los postulados
que siguen:
"A. La buena fe debe ser considerada como un módulo de
carácter objetivo;
B. Su determinación se llevará a efecto por medio de los usos
del tráfico y del fondo medio de cultura de la Sociedad;

6 0 9
Sobre este último estándar, es pertinente el articulo 9* de la ley
N» 18.045, sobre el Mercado de Valores, publicada en el Diario Oficial del 22
de octubre de 1981: "La inscripción en el Registro de Valores obliga al emisor
a divulgar en forma veraz, suficiente y oportuna toda información esencial
respecto de sí mismo, de los valores ofrecidos y de la oferta. Se entiende por
información esencial aquella que un hombre juicioso consideraría importante
para sos decisiones sobra Inversión.
•**• Sobre apreciación m concreto y apreciación m abstracto, ver supra, en
nota 341, un breve comentario a propósito de la apreciación por el juez de
la culpa y del dolo, el que es también aplicable a la buena fe. Al igual que
la culpa, la buena fe objetiva se aprecia en abstracto por el sentenciador. Al
igual que el dolo, la buena fe subjetiva se aprecia en concreto.
 «mCmOS FUNDAMENTALES D E L A CONTRATACIÓN
293

C. Sin embargo, la objetividad del principio no debe ser

exagerada y han de atenderse, en primer lugar, las circunstancias
del caso concreto;
D. Partiendo de esta base ha de aspirarse a un justo equilibrio
de los intereses de las partes; y
E. No debe llegar a eludirse la voluntad del legislador expuesta
en preceptos coactivos o en fórmulas rígidas,' por ejemplo, al señalar
806
los plazos de prescripción" .
En realidad, como lo ha dicho Ciorgio del Vecchio, la máxima
según la cual los contratos deben ejecutarse de buena fe representa
06
una notable victoria del espíritu sobre la letra* .
El Tribunal Supremo de España, en sentencia de 29 de enero
de 1965 -interpretando el artículo 1258 del C.C. y el artículo 57
de) C. de Comercio de la nación ibérica— advirtió que el significado
o alcance del principio de la buena fe contractual "más se atisba o
e0T
se intuye que se define y concreta" .
Por su parte, el insigne jurista ruso, profesor de Universidades
francesas, alemanas y suizas, Andrés von Tuhr, concluyendo su
estudio sobre la buena fe, señala: "El campo de aplicación de la
buena fe en materia de obligaciones no puede deslindarse mediante
reglas taxativas. Necesariamente hay que dejar al tacto jurídico y
al sentido práctico del juez el decidir cuándo y en qué medida
cabe apartarse de la letra del contrato en vista de las circunstancias
del caso concreto. El es quien ha de buscar la solución que mejor
se acomode a la voluntad real de las partes y a sus legítimos inte-
reses y que más cumplidamente satisfaga el sentimiento jurídico
de las personas razonables y entendidas. Por eso la aplicación del
Derecho no es un simple problema lógico, sino también un arte
08
que sólo puede enseñar la experiencia"* .
La buena fe contractual corresponde a la moral del deber,
sobre la que recientemente ha escrito el profesor Enrique Barros
Bourie, distinguiéndola de la moral de aspiración. "El objetivo de
una moral del deber no es hacer de cada persona un héroe o un
santo, sino un ciudadano cumplidor de los requerimientos básicos

605
Tendencia» moderna» en el Derecho de Obligaciones, en Revista de
Derecho Privado, Madrid, tomo 44, 1960, pág. 569.
M
* Los Principio* Generales del Derecho, 3* edición, Bosch, Barcelona,
1971, pág- 121.
4 0 7
Sentencia citada por Santos Briz, en su libro La Contratación Privada,
pág. 288.
«• Ob. cit., en nota 497, pág. 341.
 294 L O S C O N T R A T O S (PARTS G E N E R A L )

que plantea la vida social... De lo que se trata es de excluir el

abuso y la mala fe y no de prescribir el altruismo y la perfección".

En la evolución del derecho privado de los últimos treinta años,

añade Enrique Barros: "Ante todo resalta el creciente valor atribuido a la
idea de confianza. De acuerdo al pensamiento de la ilustración francesa,
los contratos deben ser interpretados según la voluntad real de las partes.
Asi surge, eventualmente, un conflicto de expectativas con la contraparte
que confia en que la voluntad expresada sea también la efectiva. El
derecho privado comparado muestra una evolución en el sentido de que
debe tenerse en cuenta la confianza como elemento básico de las rela-
ciones contractuales... La interpretación de los contratos, de acuerdo
con patrones preferentemente objetivos, es un reconocimiento de esta
realidad. Vinculado a la idea de confianza está el desarrollo doctrinal y
jurisprudencial del principio de buena fe... El principio de buena fe
ha sido empleado, entre muchos otros campos, para paliar los efectos
de la desvalorización monetaria; para limitar el ejercicio abusivo de los
derechos personales; para permitir que se rescinda (o resuelva) un con-
trato cuando han desaparecido las razones que evidentemente tuvieron en
vista las partes para celebrarlo; para revisar jurisprudencialmente las
cláusulas modificatorias de la responsabilidad; para determinar judicial-
mente obligaciones conexas con lo principal, pero que no han sido pactadas
expresamente; en general para revisar, de acuerdo a pautas de buen
sentido y de equidad, las condiciones generales de contratación. Una
evolución semejante en tomo a la idea de buena fe se observa en los
Estado* Unidos y en todos los paises del Occidente de Europa. La ten-
dencia jurisprudencial española de los últimos quince años es especial-
mente ilustrativa. En Francia la evolución ha sido más tímida, lo mismo
que en Inglaterra, lo que muestra, por lo demás, que el desarrollo descrito
es independiente de la distinción clásica entre el derecho romano-germá-
08
nico y el anglosajón"* .

Como el estándar o regla de la buena fe objetiva tiene valor

normativo, no sólo por figurar entre los preceptos legales del orde-
namiento (1546 del C. Civil chileno), sino por autorizar al tribunal
para determinar los efectos jurídicos del contrato en discusión,
ampliando, precisando o restringiendo el tenor del acto jurídico
( según las circunstancias, resulta que\sV aplicación configura una
' cuestión de derecho. La decisión es susceptible^porreBUe^ de ser
' revisada por la Corte Suprema, por la vía de la casación de fondo.
Este recurso extraordinario, de consiguiente, es la valla que impide
a los jueces de instancia, amparándose en la imprecisión de la
Vbuena fe, dictaminar de manera arbitraria o inicuayAcaso por falta
de reflexión suficiente de los autores en torno a la buena fe y/o por
. ausencia de exactitud en la fundamental, aunque oscura distinción

*** Derecho y Moral. En Revista de Derecho y Jurisprudencia, tamo 80,

1983, primera parte, pág!. 45 a 85. Lo transcrito, en págs. 52 y 57.
 PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S D E LA CONTRATACIÓN
295

de las cuestiones de hecho y de derecho, la E. Corte Suprema ha

podido incurrir en el yerro de estimar que es improcedente invocar
la infracción del artículo 1546 como motivo de casación de fondo,
añadiendo que es cuestión de hecho decidir sobre las obligaciones
310
que del contrato derivan .

63. DIVERSAS MANIFESTACIONES DE LA BUENA

FE OBJETIVA

Hemos repetido que el estándar de la buena fe objetiva tiene

un valor normativo flexible, que se va precisando de modo casuís-
tico, según las circunstancias de cada especie. Por lo mismo, no es
posible inventariar exhaustivamente las manifestaciones concretas
de la buena fe durante todo el íter contractual. A vía de ejempli-
ficación, sólo podemos señalar algunas. Al efecto, distinguiremos en
el desenvolvimiento del contrato cuatro momentos: los tratos preli-
minares; el instante de la celebración; el cumplimiento; y las rela-
ciones postcontractuales.
No está de más advertir que aunque la mayoría de los Códigos,
tal como hizo el chileno siguiendo al modelo francés, sólo preceptúan
que los contratos deben ejecutarse o cumplirse de buena fe (1134-3
del C.C. francés; 1546 C.C. chileno; 242 B.G.B.; 1258 C.C. espa-
ñol y 57 C. Com. español), la bibliografía especializada no discrepa
en cuanto a la proyección normativa de la buena fe al completo íter
contractual. Pera evitar discusiones, textos legales recientes lo han
establecido de manera expresa (artículos 1175, 1337, 1358, 1366 y
1375 del C.C. italiano de 1942; nuevo artículo 1198 inciso 1, del C.C.
argentino, reformado por la Ley N° 17.111 de 1968; artículos 1362
y 168 del C.C. peruano de 1984).

63.1. Tratos preliminares

Durante la fase precontractual, que a veces antecede al instante
de la conclusión de los contratos^ la buena fe exige que cada uno
de Tos negociadores presente las cosas conforme a la realidad. La
actitud exigida es la de hablar doro, absteniéndose de afirmaciones
inexactas o falsas, como igualmente de un silencio o reticencia que
pueda conducir a una equivocada representación de los elementos
subjetivos u objetivos del contrato que se vislumbra. Durante la

« • Sentencia de 8 de enero de 1973. En Fallo* del Mes, N» 170, pág. 327.

También en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 70, sección 1, pág. 3.
296 L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

fase de las "tratativas", cada negociador procura representarse de

manera exacta al sujeto con quien se va a vincular y a las presta-
ciones que el contrato proyectado haría nacer. Los actos e infor-
maciones encaminados a ilustrar al interlocutor deben enmarcarse
811
en una línea de corrección y lealtad .
La información de buena fe exige, por ejemplo, respecto a los
sujetos, que no se incurra en inexactitudes sobre la solvencia de los
negociadores, sobre su salud mental, sobre sus aptitudes laborales
o destrezas técnicas o artísticas según los casos. En relación al
objeto, en el seguro contra el incendio es preciso informar fielmente
sobre la naturaleza de los materiales de que se compone la cosa
asegurada; si se trata de un vehículo asegurado contra robo, será
vital conocer por el asegurador si se guarda cotidianamente en
una cochera particular o pública; o bien, si queda a la intemperie
durante las noches.
Cierto que la violación de algunos de los deberes susodichos
puede configurar dolo en la conclusión del contrato, siendo entonces
aplicable el artículo 1458 del Código Civil, ya sea en cuanto per-
mite la anulabilidad o rescisión del contrato (inciso 1) o en cuanto
autoriza una acción indemnizatoria (inciso 2). Pero la riqueza
normativa de la buena fe en los tratos preliminares radica en la
necesidad de concluir que, aun sin dolo, toda vez que se violan
negligentemente los deberes de información, ha de remediarse lo
hecho a través de una indemnización por culpa in contrahendo.
Vinculamos de consiguiente esta materia, al tema, también casi
virgen en nuestro medio, de la responsabilidad civil precontrac-
8
tual ».
Hay muchos otros deberes precontractuales que pueden hacerse
81
depender de la buena fe objetiva '. Así, el deber de interrumpir

«u En la sentencia de 29 de enero de 1965 del Tribunal Supremo español,

antes mencionada, respecto a la conculcación de la buena fe objetiva en las
negociaciones preliminares se afirma: " . . . cuando con finalidad de obtener un
provecho, se finge ignorar lo que se sabe, se oculta la verdad a quien pudo
conocerla, se va contra los actos propios, se realiza un acto equívoco para
beneficiarse intencionadamente de su dudosa significación o se crea una apa-
riencia para contradecirla después en perjuicio de quien puso su confianza
en ella...".
8 1 2
Sobre la responsabilidad civil o indemnización de los perjuicios cau-
sados durante los tratos preliminares, ver el libro del profesor Hugo Rosende
Alvares: Responsabilidad Precontractual, Ediciones Universitarias de Valpa-
raíso, 1979. Y el articulo de Joanna Schmidt: La sanction de la faute pré-
contractuelle, publicado en la Revista Trimestral de Derecho Civil, Ed. Sirey,
París, volumen 1974.
8 1 8
Cfr. Femando ] . López de Zavalia, ob. cit., en nota 2, pags. 178, 179
y 241.
 PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S D E LA CONTRATACIÓN
297

las "tratativas", que incumbe a quien advierta que no está en

situación de concluir un contrato válido. Así, el deber de guardar
los secretos conocidos a raíz de las negociaciones preliminares. La
buena fe impone reserva respecto a las informaciones adquiridas
en torno al estado de los negocios del otro, a sus proyectos comer-
ciales y a los demás aspectos de su actividad cuya divulgación
pudiere causarle perjuicio. La libertad de contratar o de no con-
tratar, que perdura durante los tratos preliminares, no autoriza para
convertirla en motivo de traiciones. Violaría gravemente la buena
fe precontractual quien se hiciere mostrar o ilustrar en cuanto a
patentes de invención o a modelos industriales de una persona
dada, en vista a una posible contratación con pago de royalties o
regalías, y, luego de abandonar los tratos, sacara provecho de las
ideas recibidas.

63.2. Celebración del contrato

Dejando ahora de lado los tratos o negociaciones preliminares,
interesantes consecuencias prácticas podrían colegirse de la nece-
sidad jurídica de concluir los contratos conforme a la normativa
de la buena fe.
Así, por ejemplo, y es lo que prescribe el artículo 1338 del
C.C. italiano, la parte que conociendo o debiendo conocer la exis-
tencia de una causal de invalidez del contrato, no la ha informado
a la otra, debe resarcir el daño sufrido por esta última al confiar,
sin culpa suya, en la validez del acto.
Así, por otra parte, si bien conforme al artículo 1815 del C. C.
chileno la venta de cosa ajena es válida, las indemnizaciones a
que tiene derecho el comprador a non domino, en caso de ser
514
evicta la cosa, bien podrían vincularse con la buena fe objetiva .
Así, especialmente, frente a la pacata concepción actual de
la lesión enorme en Chile, que apenas opera en siete estrechos
415
casos y que no permite anular —a diferencia de lo que acon-
51
tece en el Derecho Comparado *— contratos a través de los
cuales una de las partes hubiese explotado el estado de necesidad

* " Cfr. artículos 1847, 1849 y 1850 del Código Civil, los que, sin
embargo, han sido vinculados con la buena y la mala fe subjetivas.
9 1 6
Estos casos son los siguientes: compraventa y permuta civil de in-
muebles, aceptación de una asignación hereditaria, clausula penal, partición,
mutuo con interés y antícresis (arts. 1888-1896, 1900, 1234, 1544, 1348, 2206
y 2443 del Código Civil).
« • Artículos 138 del BCB; 1448 del C. Civil italiano; 954 del C. Civil
argentino reformado; 1447 del C. Civil peruano de 1984, etc.
298 L O S C O N T R A T O S (PARTS G E N E R A L )

o la inexperiencia de la otra, obteniendo ventajas patrimoniales

desproporcionadas e ilegítimas; cuanto menos estas abyectas si-
tuaciones de hecho podrían ser sancionadas en tanto vulneratorias
del deber de rectitud y lealtad contractuales que la buena fe im-
pone, otorgando una indemnización al afectado.

63.3. Cumplimiento del contrato

Respecto a la fase de ejecución de los contratos, desde luego
la responsabilidad civil por incumplimiento, a la luz del artículo
1558 del Código Civil, es más amplia si la incorrección o desleal-
tad del deudor llega a ser constitutiva de dolo, pues entonces
alcanza no sólo a los perjuicios previstos, sino que también a los
imprevistos. Pero esto no es novedad.
En cambio, sobre la base del artículo' 1546 del Código, bien
podrían alcanzarse progresos explicativos y, sobre todo, noveda-
des normativas de la mayor importancia práctica.
Entre las instituciones legales o jurisprudenciales ya vigentes,
la buena fe contractual podría servir de argumento complementa-
rio, por ejemplo, a la excepción de contrato no cumplido y a la
reajustabilidad de las indemnizaciones por la mora en el pago de
una obligación dineraria de origen contractual.
Como novedades normativas posibles, deseables en mi opinión,
y susceptibles de derivarse de la buena fe, menciono las que siguen:
a) desestimación de la demanda de resolución de un contrato
817
fundada en un incumplimiento parcial de poca monta . Y rechazo
19
de la exceptio non rite adimpleti contractus* .
b) desestimación de la demanda indemnizatoria por incumpli-
miento de un contrato, cuando la aplicación de la buena fe tipifi-
care una causal de inexigibilidad.
Por ejemplo, respecto al artista que no se presentó al espec-
táculo público a que se había comprometido, en razón del falleci-
m
miento o enfermedad grave de un familiar cercano .

6 1 7
Cfr. artículos 1455, 1525 y 1564 del Código italiano de 1042. Sobre
la jurisprudencia española en este sentido, ver Jaime Santos Briz, ob. cit., en
nota 505, pág. 570.
< u
Asi se llama a la excepción de contrato no cumplido opuesta por el
demandado, sobre la base de que el demandante ha dejado sin cumplir una
parte mínima o insignificante de sus obligaciones. A la luz del articulo 1460-1
del Código Civil italiano, esta excepción es contraria a la buena fe y, por lo
tanto, debe ser declarada sin lugar por el juez. En igual sentido, el articulo
320 del BGB.
8 1 9
Santos Briz, ob. cit., en nota 505, pág. 571.
 PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S D E LA CONTRATACIÓN
299

c) admisión de la tesis del profesor Fernando Fueyo, se-

gún la cual a los requisitos legales del pago: ejecución literal e inte-
gridad (artículos 1569 y 1591), hay que añadir la buena fe del
sx
solvens y del accipiens .

d) admisión por los tribunales, 'haciéndose eco del sentir doc-

trinario, de la posibilidad de revisar los contratos en ciertos casos
521
de excesiva onerosidad sobrevenida .

e) morigeración, cuanto menos, y mientras siga vigente el ar-

ticulo 1560 del Código Civil, del sistema subjetivista de interpreta-
822
ción de los contratos, tan plagado de ficciones .
Concluyendo con las proyecciones de la buena fe en el cumpli-
miento de los contratos, deseo hacer mención a un fallo chileno
S3S
dictado por la Corte Suprema el 14 marzo 1973 , el que pone de
relieve cómo las otrora insospechadas consecuencias de la buena
fe también comienzan a hacerse realidad en nuestro país, aunque
a ritmo cansino, es cierto.

5 4 0
Cfr. el articulo de Fernando Fueyo Laneri, publicado en Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo 55, primera parte, págs. 95 y 155.
8 2 1
Sobre la teoría de la imprevisión, que postula la revisión judicial de los
contratos o su resolución, si el cumplimiento se transformare en excesivamente
gravoso para una de las partes, ver supra, N* 48 y N* 49.
5 2 2
Sobre el particular, cfr. la cuarta parte de este libro. En verdad,
posible habría sido examinar en este lugar las proyecciones de la buena fe
objetiva en la interpretación del contrato, estadio del íter contractual distinto
al del cumplimiento. Pero, a fin de evitar repeticiones, preferimos remitimos
a la cuarta parte, que vendrá a continuación en el texto. Con todo, citaremos
aqui una sentencia alemana del 29 de junio de 1927, la que es ilustrativa del
alcance de la interpretación de buena fe del contrato. La hemos tomado de
Francisco Fariña: Derecho Comercial Marítimo, 2* edición, tomo 2, Bosch,
Barcelona, 1956, pág. 106 y nota 3. El buque Hansa fue fletado para un viaje
de Stettin a un puerto danés, estipulándose que si no se encontraba listo
para recibir la carga el 30 de diciembre a mediodía, el fletador o cargador
podría rescindir el contrato. El buque estuvo dispuesto el día convenido, pero
a mediodía y 20 minutos según el armador, y entre las 12,30 y las 13,00 horas
según el fletador, quien invocando la cláusula estipulada, declaró que res-
cindía el contrato y reclamó el pago de los 2/3 del flete, como falso flete.
El tribunal de Stettin accedió a la pretensión. Apelada la sentencia ante el
tribunal del imperio alemán, éste anuló las decisiones anteriores, declarando
que cuando el buque se encuentra listo para la carga media hora después de
lo estipulado, el fletador no puede rescindir el contrato a causa de este
retardo, pues una interpretación tan rigurosa está en oposición con la buena
fe que debe siempre presidir la interpretación de los convenios entre las partes,
y es evidente que un retardo sólo de algunos minutos no ha podido ocasionar
perjuicio al fletador, siendo lo más probable que el invocar esta cláusula sea
"solamente un pretexto por su parte.
«*» Publicado en Fallo» del Mes, N* 173, pág. 31.
300 L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

Se trató, en la especie, de una demanda de indemnización de

perjuicios contra un vendedor por incumplimiento de su obligación
de entregar el microbús vendido. Si bien se había hecho la tradi­
ción del vehículo, los tribunales del fondo estimaron incumplida la
obligación de entregar, por cuanto el vendedor no había pagado
los impuestos que adeudaba al Fisco, lo que impidió al comprador
obtener el certificado de término de giro y la autorización adminis­
trativa para lograr trabajar el microbús en la locomoción colectiva.
Como consecuencia de lo cual, durante 169 días, el comprador
estuvo imposibilitado de explotar el vehículo y debió cancelar los
tributos adeudados por el vendedor al Fisco. Acogida la demanda
mdernnizatoria, en primera y en segunda instancia, la Corte Supre­
o
ma rechazó el recurso de casación en el fondo, sosteniendo: "5 Que
el pago de los impuestos a que estaba obligado el vendedor por la
explotación del vehículo que vendió, era una obligación de dar
frente al Fisco, acreedor de esos impuestos, pero su omisión signi­
ficó el incumplimiento de la obligación de entregar la especie ven­
dida en el momento convenido y en forma completa, con todo lo
inherente a ella para servir al fin a que estaba destinada y que era
el motivo que indujo al comprador a adquirirla, de acuerdo con lo
que establecen los artículos 1828 y 1546 del C. Civil".

63.4. Relaciones postcontraduales

<.

Incluso después de terminada la relación contractual, durante

la fase de liquidación del contrato, la regla de la buena fe objetiva
sobrevive, imponiendo deberes específicos qué dependen de las cir­
cunstancias. La idea general es impedir cualesquiera conductas
mediante las cuales una parte pudiere disminuir las ventajas patri­
moniales legítimas de la otra/ Cita Karl Larenz el caso del arren­
damiento de industria, que exige que al término del contrato los
locales sean dejados de tal forma que el arrendador pueda prose­
guir la actividad industrial que en ellos se ejercía. A igual conclusión
podría arribarse en Chile, sobre la base del articulo 1947 del C.C.,
posiblemente en relación con el artículo 1546, corroborado éste por
el artículo 1938, en la reglamentación legal del contrato de locación.
Según el ejemplo de Puig Brutau, terminado un arrendamiento
de oficinas o locales comerciales, el propietario tiene la obligación
jurídica de permitir a su antiguo arrendatario colocar un rótulo o
aviso en la puerta del inmueble que ocupaba, anunciando el lugar
94
al que se ha trasladado* .

«** Ob. ctí., en nota* 41 y 501, pág. 259.

 PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S D E LA CONTRATACIÓN 3QJ

Tal como el tema de la buena fe objetiva en los tratos prelimi-

nares ha podido engarzarse en la noción de la culpa tn contrahendo,
las proyecciones de la buena fe objetiva luego de terminado el con-
trato podrían vincularse a la reciente noción germánica de la culpa
post contrahendum.

63.5. Conclusión
El principio de la buena fe, entendido con la amplitud que le
pertenece, y aplicado efectivamente por los tribunales, representa
un instrumento morigerador de la autonomía de la voluntad en
materia contractual, ya que permite, cuando corresponda, apartarse
del tenor literal del contrato, ora ampliándolo, ora restringiéndolo,
en virtud de las circunstancias propias al caso que los tribunales
son llamados a ponderar. La buena fe objetiva permite equilibrar
el respeto debido a la palabra empeñada (la fuerza obligatoria del
contrato) con los requerimientos de la justicia, máximo desiderá-
tum del Derecho.
 CUARTA l'AHTE

INTERPRETACIÓN DE LOS C O N ! RATOS

 64. GENERALIDADES

Es justo comenzar el estudio de la interpretación de los con-

tratos, pequeño ámbito del vastísimo universo de la interpretación
que concierne a todos los quehaceres, cuanto menos a todas las
35
ciencias, técnicas y artes del espíritu* , con unas breves notas in-
troductorias tomadas de la obra de Emilio Betti **•.
"Doquier nos encontremos en presencia de manifestaciones ob-
jetivas, a través de las cuales otro espíritu nos habla, haciendo un
llamado a nuestra inteligencia, entra en movimiento nuestra activi-
dad interpretativa para entender qué sentido tengan tales manifes-
taciones, qué cosa ellas nos quieren decir. Del vivo discurso hablado
al inmóvil monumento o documento; de la escritura al signo mate-
rial, a la cifra y al símbolo artístico; del lenguaje articulado, poético,
narrativo, deductivo, al lenguaje no articulado, como el figurativo
y el musical; de la declaración al comportamiento particular; de la
fisonomía a la línea de conducta global; todo cuanto nos proviene
de otro espíritu, dirige una invocación a nuestra sensibilidad e inte-
m
ligencia para ser comprendido" .
Hay muchos tipos de interpretaciones, que tienen una función
cognoscitiva, una función representativa o reproductora, o bien una

*** Por oposición a las ciencias básicas o naturales.

o* Emilio Betti, civilista, romanista, filósofo del Derecho y gran hu-
manista italiano del siglo XX, se ocupó preferentemente de la interpretación.
Destacan entre sus admirables obras, Teoría Genérale deUa Interpretazione,
2 tomos, Ed. Giuffié, Milán, 1955, e Interpretazione deüa Legge e degü AtH
Giuridici, 2* edición, Ed Giuffré, Milán, 1971, 500 páginas. De este últiiDO
libro hemos traducido libremente los tres párrafos que siguen en el texto.
6 2 7
Betti, última obra citada en nota anterior, págs. 4 y 5.
 LOS C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

I función normativa. Sobresalen, entre dichos tipos, la interpretación

I filológica, la histórica, la inherente o la traducción de un texto a
otro idioma, la interpretación dramática, la musical. Forman parte
de la interpretación normativa, la interpretación jurídica, la teoló­
gica y la psicotípica. Esta última tiene por objeto situaciones sico­
lógicas y valoraciones morales/todos la realizamos cotidianamente
111
en" nuestra vida de relación ".
"Ambiguo y fuente de equívocos es, ciertamente, el uso y el
abuso que se hace en la vida pública y privada de la expresión
interpretar la voluntad. Expresión ésta, al menos elíptica, ya que
objeto de la interpretación no puede ser una entidad sicológica
interna, inasible en cuanto tal, sino que exclusivamente las ma­
nifestaciones externas en las cuales la voluntad se hizo socialmente
reconocible... Con excesiva frecuencia los indicia voluntatis son
deformados y mal comprendidos por quienes son llamados a inter­
4
pretarlos" ".
Trataremos, en un primer capítulo, el llamado sistema subjetivo
[ de interpretación de los contratos, que es el vigente en Chile y que
!se caracteriza por la búsqueda (a menudo imposible o ficticia) de
•' la voluntad sicológica de las partes. Nos ocuparemos, en el siguiente
capítulo, de la interpretación objetiva, la cuaí rehuye las intenciones
que tuvieron o habrían tenido los contratantes, preguntándose,
a fin de fijar los efectos del contrato discutido, qué es lo socialmente
más útil o lo que la justicia indica como lo más saludable. En el
capítulo tercero, se distinguirá la calificación de la interpretación
de los contratos, en función de la factibilidad de recurrir de casación
en el fondo para ante la Corte Suprema, lo cual exigirá ubicar la
interpretación y la calificación entre las cuestiones de hecho o de
derecho. Sólo estas últimas pueden ser examinadas por el Supremo
Tribunal en sede de casación **°.
Subrayaremos, antes de comenzar las explicaciones distribuidas
en los tres capítulos indicados, que la interpretación de los contra­
tos reviste'enorme importancia práctica. Toda vez que las partes
contratantes, o quienes legalmente toman su lugar, discuten el sig­
nificado o resultados generados por la convención, vale decir, cuan-
•do-no existe acuerdo respecto a las consecuencias producidas por el
negocio jurídico, es menester interpretarlo. La interpretación del

** Cfr. Berti, última, obra citada en nota 526, paga. 39 a 42.

•» Ibidem, pág. 58.
5 8 4
Respecto a los capitulos primero y segundo que siguen, preferente­
mente nos servirá de guia nuestro libro citado en nota 209. En el capitulo
tercero, la principal fuente será nuestra memoria citada en nota 141.
 INTERPRETACIÓN D E LOS CONTRATOS 307

contrato reconoce o determina los efectos jurídicos, o sea, que de

ella depende el alcance de la convención. La trascendencia concreta
de cualquier contrato sobre el cual las partes discrepan es el resul­
tado de la interpretación.
Para interpretar el contrato, el intérprete (inicialmente las par­
tes y a falta de acuerdo suyo, el juez) considerará como material u
objeto de su labor no sólo las palabras del contrato o declaración
formal de las partes o elementos intrínsecos de la convención.
Además, son fundamentales las circunstancias de la especie o de­
claración informal de los contratantes o elementos extrínsecos de
la convención, vale decir, el ambiente en que se emitió la declara­
ción. Sirve pues a la función interpretativa lo que aconteció antes,
durante y después de celebrado el contrato. Las circunstancias de
la especie enriquecen lo estipulado formalmente por las partes,
dándole su exacto alcance al contrato discutido. Por eso, en la actua­
lidad, trátese de un sistema subjetivo u objetivo de interpretación,
ésta ha dejado de ser literal. Las palabras pronunciadas o el texto
suscrito al celebrarse el contrato, habitualmente no bastan para in­
dagar su alcance.
 CAPÍTULO PRIMERO

INTERPRETACIÓN SUBJETIVA
DE LOS CONTRATOS

f 1. LA INTERPRETACIÓN CONCEBIDA EXCLUSIVAMENTE

COMO UNA BÚSQUEDA DE VOLUNTAD

65. LOS ARTÍCULOS 1156 FRANCÉS Y 1560 CHILENO,

EN CUANTO BASES DEL SISTEMA SUBJETIVO
DE INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL

Es sabido que para la doctrina clásica la voluntad es, de algún

modo, la causa eficiente de todo el derecho. Así, cuando se considera
globalmente el derecho objetivo de un pueblo se habla de una
voluntad nacional que constituiría su pilar fundamental, y que ex­
plicaría, al menos indirectamente, la coercibilidad de las reglas
jurídicas que se imponen a los ciudadanos. Cuando se examinan los
derechos personales —la facultad de los individuos para exigir en
el momento dado el cumplimiento de una prestación— se los explica
frecuentemente recurriendo a una supuesta voluntad soberana de
los contratantes. En el mismo orden de ideas, nada tiene de raro
que algunos juristas justifiquen también por la voluntad las obliga­
ciones derivadas de los cuasicontratos, delitos y cuasidelitos civiles.
A FORTUM, la fuerza obligatoria de los contratos se funda en el vo­
881
luntarismo jurídico .
Es lógico, por tanto, que la teoría tradicional haya prescrito
que,\en la interpretación de los contratos, el intérprete debe preci­
sar ei sentido de las convenciones de acuerdo a las intenciones de
quienes las concluyeron.

5 3 1
Sobre los fundamentos de la fuerza obligatoria de los contratos, ver
tupra N» 46.
 LOS C O N T R A T O S ( P A R T E G E N E R A L )
310

\ £1 Código Civil francés, haciéndose eco de estas ideas, consa-

gró en su articulo 1156 el sistema clásico de interpretación de los
contratos./Esta disposición expresa: "En las convenciones se debe
buscar cuál ha sido la intención común de los contratantes, antes
582
que atenerse al sentido literal de las palabras" . Por su lado, el
artículo 1560 de nuestro Código Civil establece: Conocida clara-
mente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que
a lo literal de las palabras. En numerosos países encuéntrense nor-
mas similares. Una duda surge de inmediato: ¿Cuál es el alcance
de estos artículos? ¿Es verdad que ordenan al juez sondear hasta
el alma de los contratantes para descubrir allí sus intenciones? ¿No
se da así un alcance excesivo a estas disposiciones? ¿No se habrá
querido sino indicar la necesidad de que el intérprete considere,
fuera de los términos literales del contrato, otros elementos objeti-
vos susceptibles de presentarse a propósito de la convención? Estas
preguntas revisten suma importancia y es necesario, desde ya, disi-
par todo equívoco.
Los artículos 1156 francés y 1560 chileno al referirse a "la in-
tención" no forjaron una metáfora, sino que emplearon el término
en su genuino sentido. Ahora bien, las intenciones son fuerzas, ten-
dencias más o menos precisas que se desarrollan en el fuero interno
de los individuos. Su lugar se sitúa en la conciencia de los hombres,
y su rasgo distintivo es de orden sicológico.
Sería erróneo pensar que estos artículos le ordenan al juez
exclusivamente la búsqueda de elementos cognoscibles directamente
por el examen de la realidad externa, elementos objetivos, percepti-
bles sin necesidad de inmiscuirse en aquello que hay de más pre-
cioso en el individuo: su interioridad, su alma. La verdad es que
ellos ordenan al intérprete una investigación sicológica. Esto no es
dudoso, y si no se pierde de vista el principio de la autonomía
de la voluntad, que ejerció un atractivo tan grande sobre los legis-
ladores del siglo XIX, se puede llegar a comprender tal actitud
jurídica. La voluntad interna del individuo es la meta del intérpre-
te; éste no debe escatimar sus esfuerzos para llegar a ella.
Como dice el profesor Jacques Flour, el método según el cual
es preciso proceder a la interpretación se reduce a un principio
muy simple: "buscar cuál ha sido la voluntad de los contratantes.
M
El juez está, antes de todo, encargado de descubrir una sicología" ?.

8 8 8
"On doit daos les conventions rechercher quelle a été la commune
intention des parties contractantes, plutdt que de s'arréter au sens littéral des
termes".
«" COUTÍ de Droit Civil, precitado en nota 267, pág. 387.
 INTERPRETACIÓN D E LOS CONTRATOS 311

En el mismo sentido, Carbonnier sostiene: "el juez debe indagar

por todos los medios, aun extrínsecos al acto, cuál ha sido el verda-
58
dero pensamiento íntimo que unió a los contratantes" *. Y otro
autor escribe: " . . . el juez primeramente deberá abocarse a penetrar
en el alma de los contratantes, para saber si ellos desearon real-
mente llegar a tal o a cual conclusión; él debe, pues, entregarse a
885
un verdadero trabajo de orden psicológico" .
La tarea del juez no es nada fácil. Hay que reconocer que
jamás el legislador podrá llegar a delimitar claramente los princi-
pios y los medios de los que el juez debería servirse para descifrar
la "común intención de las partes contratantes". Cualquier esfuerzo
del legislador por alivianar la función interpretativa del juez me-
diante la dictación de reglas de interpretación, tocará siempre con
las graves limitaciones inherentes al método subjetivo de interpre-
tación: declarar, a posteriori, cuáles fueron las reales intenciones
de los contratantes. No pretendemos poner en cuestión la importan-
cia de las reglas de interpretación; creemos, sin embargo, que ellas
son por lo general insuficientes y que, en el fondo, si el intérprete
se muestra capaz de descubrir la voluntad común de las partes, rea-
lizando de esta manera lo que le prescribe el sistema subjetivo, será
sobre todo gracias a su inteligencia privilegiada y a su buen sentido.
Es posible que, a pesar de todos sus esfuerzos, el juez no acierte
a encontrar la intención de las partes. Si se consideran las dificul-
tades de su tarea, esta situación no será rara. ¿Qué hará entonces?
Resulta casi ocioso señalar que el juez-intérprete debe, de todos
modos, dar una solución al asunto, y que en ningún caso, por gran-
des que sean las dificultades, podrá abstenerse de juzgar. El articu-
lo 4 del Código Napoleón no deja dudas sobre este punto. Tampoco
los artículos 10-2 de nuestro Código Orgánico de Tribunales y 73-2
de la Constitución de 1980.
Si el intérprete no llega a conocer la voluntad común de las
partes, deberá despejar el sentido de la convención por medio de
un proceso que, se diga lo que se diga, no deja de ser original... Se
preguntará: ¿Cómo se habrían pronunciado las partes si ellas hu-
biesen considerado el punto dudoso? En la hipótesis en cuestión, el
juez deberá buscar la voluntad "virtuoT de las partes. Se notará
que esta voluntad virtual suele ser un sueño. Si llegar a la voluntad
común ya es difícil, ¡cuánto más no lo será el llegar a la volun-

4 8 4
Théorie des Obligattons, Presses Universitaires de France, París, 1963,
pág. 251.
8 3 8
Cristian Talamon: Le pouvoir de controle de la Cour de cassation sut
l'interprétatUm et l'application des contrats, Tesis, 1926, pág. 24.
312 LOS CONTRATOS (PARTE CENERAL)

tad virtual de las partesi Los razonamientos en condicional son

siempre peligrosos, tanto más si se trata de dilucidar las intenciones
del ser humano.

El alcance de nuestro articulo 1560 no es diferente del articulo 1156

del Código francés. El intérprete debe acometer una verdadera investi-

r lón sicológica, pues su propósito es lograr poner en claro la intención

los contratantes. Debe él hacer todo lo posible para llegar hasta la
conciencia de los individuos. "La doctrina de la voluntad reduce la in-
terpretación a la simple determinación de la intención de las partes, lo
que es una mera cuestión de hecho, donde el trabajo del intérprete no
es el de un jurista que aplica una regla, sino el de un sicólogo que
percibe la intención de los contratantes, lo que es una operación de ca-
rácter puramente inductivo, tendiente, solamente, a la obtención de un
conocimiento preciso de la verdadera intención"
Hay, no obstante, un matiz que permitiría diferenciar, en teoría, el
sistema chileno del sistema francés. En efecto, el articulo 1560 prescribe
que el intérprete no puede pasar por encima de las palabras sino cuando
llega a conocer claramente la intención de los contratantes. Luego, en
Chile, para que la intención sea preferida a la declaración, debe estarse
seguro de aquélla. No habría por tanto lugar, como ocurre en el régimen
francés, para voluntades virtuales. El interprete no tendría que pregun-
tarse cómo se habrían pronunciado los contratantes si hubiesen pensado
en el punto sobre el que versa la discusión. En el sistema chileno no
procederían las interpretaciones adivinatorias hechas en condicional. "El
articulo 1560, empleando las expresiones 'claramente conocida', ha que-
rido decir que la intención debe tener un carácter de evidencia; en con-
secuencia, no solamente es necesario probarla, sino que la prueba debe
587
rocurar al juez una convicción sin equívoco" . En el sistema clásico
E ranees, el intérprete debe siempre buscar la común intención de los
contratantes; en Chile, ésta sólo interesaría en la medida en que aparezca
"claramente"; en caso contrario, el juez debería considerar exclusivamente
la declaración o texto del contrato.
A estas alturas de la diferenciación entre el sistema francés y el
sistema chileno, aparecen dificultades que la rinden puramente especula-
tiva y aparente. Diciendo que el juez chileño debe atenerse al texto de
la declaración si no logra descubrir con claridad una intención evidente
que se oponga a ésa, simplemente se mistifica la realidad. Es así, puesto
que en la hipótesis recién señalada la declaración contractual será por lo
general dudosa o insuficiente y, por ende, inapta para zanjar el litigio
mediante su exclusiva consideración.
Si ni la intención de las partes (que no se ha logrado conocer con
claridad), ni la declaración (oscura o insuficiente) permiten resolver el
proceso, el Mema subjetivo te ve competido a recurrir a voluntades pu-
ramente virtuales. Por esto los autores franceses llevan sus razonamientos
hasta las últimas consecuencias, sin titubear en pedir a los jueces, cuando

6 3 6
Valverde. Citado por Carlos Rojas Blanco: Estudio crítico de la juris-
prudencia del articulo 1560 del Código Civil chileno. Memoria de Prueba,
Ed. Universitaria, Santiago, 1962, pág. 68.
0 7
Rojas Blanco, oh. CU. en nota anterior, pág. 84.
 INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS 313

la búsqueda de la voluntad real fracasa, la aplicación de la voluntad vir-

tual o probable de los contratantes. En Chile, en la práctica, por la fuerza
de las cosas, el proceso interpretativo se ve forzado a recurrir a los mis-
mos arbitrios que en Francia. Por lo mismo, Ramón Meza Barros, expli-
cando la obligación del arrendatario de usar la cosa según los términos
o espíritu del contrato (articulo 1938 del Código Civil), señala que "el
uso que el arrendatario debe dar a la cosa resulta, a menudo, del espíritu
del contrato, de la PRESUNTA intención de las partea"'**•.
En consecuencia, la realidad de los dos países, en la medida en que
el sistema clásico subjetivo se mantiene en vigor, no es diferente. En el
uno como en el otro, cuando el intérprete no logra reconocer la voluntad
sicológica real de los contratantes, se ve en la necesidad de inducir de
las circunstancias de cada especie, de los elementos intrínsecos y extrín-
secos a la declaración, su voluntad virtual o probable y a dirimir el pleito
conforme a ella.

66. COMO DESCUBRIR LA VOLUNTAD COMÚN

"PROBABLE" D E LOS CONTRATANTES.
CIRCUNSTANCIAS D E LA ESPECIE

La teoría clásica reconoce que su propósito inicial —el descu-

brimiento de la intención común que las partes tuvieron de hecho
cuando se concluyó la convención— no es fácil poner en práctica,
pues la complejidad del espíritu humano, la dignidad misma del
hombre, impiden a menudo el conocimiento de sus deseos. Por eso,
ella pide al intérprete que se satisfaga con una voluntad probable.
Es decir, que (el juez, examinando todas las circunstancias de la
especie y no pudiendo llegar a una certidumbre, deberá esforzarse
en "inducir" lo que fue la voluntad común. Al fin de cuentas, la
misión del intérprete consiste en establecer presunciones de la
voluntad común. Por este camino llégase a un estado en el cual las
posibilidades toman el lugar de las convicciones.
"La interpretación no podría tener por finalidad y por resultado
sino una presunción más o menos fuerte; el juez no afirmará jamás
que tal intención ciertamente existió; él estará siempre limitado a
afirmar: las partes muy probablemente quisieron tal o cual cosa.
Y para hacerlo, deberá sondear el corazón y el espíritu de cada
uno a fin de descubrir los móviles y los motivos determinantes de
su voluntad" **•.

«*• Ob. ctt., en note 107, N* 327.

**• Jules Gauguier: De l'irUerprétation de* actes furidiques, Tesis. París.
1808, pág. 6. Esta obra es considerada la expresión mas perfecta de la teoría
clásica sobre interpretación subjetiva de los contratos.
314 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

£1 intérprete no debe detenerse en el sentido literal de los

términos. Correspóndele buscar cual ha sido la común intención
de los contratantes. En otras palabras, esto viene a consagrar la
preeminencia de la voluntad interna sobre la declaración. Asi, el
juez debe tomar en consideración todas las circunstancias de la
especie, todos los hechos susceptibles de esclarecer el sentido de
la convención. Tales hechos, una vez probados en el proceso, ser-
virán de base al tribunal para colegir la voluntad común real o
virtual de las partes contratantes y permitirán que el litigio o con-
troversia sobre el alcance del contrato sea solucionado.'
¿Cuál es el carácter de las circunstancias de la especie? No es
posible proponer una definición, pues son muy variadas; su natu-
raleza está desprovista de uniformidad. Se puede, tal vez, decir
que constituyen el ambiente general del contrato. Está claro, sin
embargo, que estas circunstancias pueden ser anteriores, posterio-
res, o concomitantes a la conclusión de la convención. -
Sería fastidioso para el lector iniciar una presentación de ejem-
40
plos* ; sólo citaremos ahora la disposición del artículo 1564 inciso
2 del Código Civil chileno, inexistente en la legislación francesa,
según la cual: "Las cláusulas de un contrato podrán también inter-
pretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la
misma materia'*. Es decir, que el juez puede deducir el sentido de
un contrato por medio de otro contrato suscrito por los mismos
participes, ya se trate de un contrato anterior o posterior a aquel
que se procura interpretar.
Hace falta, por el contrarío, recalcar, a propósito de la natu-
raleza de las circunstancias de la especie, que, en un sistema clásico
de interpretación de los contratos, ellas pueden diferenciarse según
tengan una inclinación objetiva o una inclinación subjetiva.
En efecto, frecuentemente dichas circunstancias se presentarán
a los ojos del intérprete con una cierta objetividad, lo que le per-
mitirá comprender su alcance sin dificultad considerable. Es el caso
del ejemplo tomado del Código Civil chileno señalado hace un
instante. Cualquier intérprete logrará normalmente apreciar la
claridad que un contrato —cuyas características sean las indicadas
en el articulo 1564 inciso 2— puede aportar en la determinación del
sentido del contrato objeto del litigio.
Pero incluso si las circunstancias de la especie no tuvieran nada
de preciso, nada de categórico, si sus características fueran pura-
mente subjetivas, el juez debe, aún así, tomarlas en consideración

elante retomaremos este punto. Ver infra, en

 INTERPRETACIÓN OE LOS CONTRATOS 315

y eventualmente servirse de ellas para motivar su decisión. La

doctrina clásica, haciendo honor al adjetivo de "subjetiva", usado
por los autores para identificarla, ordena al intérprete: "Buscad la
intención de las partes, buscadla por todos los medios posibles,
no os limitéis a escudriñar la declaración de voluntad propiamente
dicha, sino que tened en cuenta el carácter de los autores del acto,
sus costumbres, sus sentimientos, sus pensamientos, su pasado;
penetrad un instante en su vida, para tratar de leer hasta el fondo
de su alma, pues es allí solamente donde se encuentra escrita la
541
verdadera solución del problema" . ¿Hay algo más subjetivo y
más difícil de captar que el carácter y los sentimientos de los con-
tratantes?

$ 2. CONDICIONES NECESARIAS PARA QUE HAYA

LUGAR A INTERPRETACIÓN

¿Puede el intérprete ir más allá de la declaración contractual,

incluso si ella es clara y precisa? En caso negativo, la obscuridad
del contrato se eleva a la categoría de una condición necesaria
para que haya lugar a la interpretación. En caso afirmativo, basta
una controversia entre las partes para que el contrato pueda inter-
pretarse, aunque su tenor fuere claro y preciso.

67. LA OBSCURIDAD DEL CONTRATO C O M O

CONDICIÓN D E LA INTERPRETACIÓN.
HISTORIA DEL PROBLEMA

La extensión que merecerá esta materia no debería parecer des-

mesurada. Su interés teórico es evidente, pues condiciona el rigor mismo
del sistema subjetivo de interpretación de los contratos. En cuanto al
interés práctico que se le atribuye, éste no es menor: la jurisprudencia
de las Cortes de casación sobre el control de la interpretación de los
contratos hecha por los jueces del fondo ha tomado en consideración,
de una manera o de otra, la distinción en los contratos entre cláusulas
claras y cláusulas obscuras.
M a
Es útil hacer una breve historia de la discusión .

M 1
Ceorges Dereux: De VÍnterpritalion áet actes furidiques privé*, Tesis,
Parts, 1905, pág. 310. La importancia de la aportación de este autor en materia
contractual, condujo a que la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VII,
primera parte, paga. 165 y s., publicase uno de sus trabajos.
6 4 2
Para un análisis exhaustivo de la historia de la distinción entre
clausulas claras y cláusulas obscuras, en la interpretación contractual, Edouard
de Callatay: Etudes sur l'interprétation des conventions, París, Bruselas, 1847.
 El origen de los artículos 1158 frruich, y de alU el del 1360 chileno,
ra monta a un texto de Papinirmo: In c m m d b d h contrdmtium
..
oduntcrkm,
titulo le, el"
gubm uerhn placu#. (Dipsto, libro 50,
En d derecho romano encontramos, sin emb o, otro texto, de
Pa&: mC, aut & h SSJO w n ~ w ndato: p o ~ s r l 4w, ab utro d ,
pekm. C m In owMa nullcr unbígU#m e.&, na &bet admüti wluntaifr
quueatb (Digesto, libro 32, 25).
a de estas leyes da predominio a ia intención. La sepnda
"S""
i la de arad6n de los contratantes, en cuanto se repudia la posibilidad
d e interpretarla si ella es clara o sin ambigüedd. A trav6s de los siglos,
esta diwrganda b tido a los fdstas, mimudo uno u otro de dichos
J.
tsxtoa de la comp d6n de JwtLitano, sostener opiniones de lo más
dffsreatss.
Tujas, estdhdo la ley U& out &, en comentarlo del Digesto,
-da a
dMde las palabras en palabras claras y en aiabras runbigaas. En p m
de palabras claras, estima que con ene atenerse a ellas y no
.
preocuparse de buscar la intendón ni la equidad. . En presenda de
palabras ambiguas, considera ue es necesario atenerse a la intención
a las p a i a b m n ~%ellím esta p o s i h que r o i ~ y ala h
r Pa tniano, d d texto de la convendón es eLm no cabe
hit re& y ef debe sim lemente apiicar 1. d d i n d ó n .
d o , Ip.i. atmción respecto a las o k r -
d o? nm
ep y Pothier, pues fueron enos quienes fnspiramn los
s e Domatsobre
textos del C6digo C M francés en &a materia.
Entm Los reglas para la interprsCld6n de laa cantmtos fondadas
Domat, ' debemos. retener la primara y la cuarta: mPrfmem redo:
las ccnvendo~mdeben f o m e por el mutuo consentimiento de
quienes contratan, ceda uno debe licar en ellas, sincera y claramente,
lo que m e t e y lo que ietenda?la mmtin bitend6n de dloa explica
P el-'
lo ue a convenci6n pn e tener de obscuro o de dudosow."Cuarta rsglo:
Si %S h f w < de una con-ción poraa contraria a la intmci6n. por
dm4s evidente, de los contratantes, w predso seguir esta intencibn
antes que los términos" M.
Segb la primera reda, si ioa términos de la convención san obscnm
m deben explicar por la kitencibn común. Según la cuarta, si los términos,
JPros u obscuros, m contrarios a la intend6n de los contratantes, 1.
intención debe predominar sobre los términos. Vale dedr, que todo
contrato, claro u obscuro, es susceptible de sm interpretado.

De Cdatay, ob. d . en nota anterior, NO 12, pig. e0.

 INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS 317

Domat estimó, pues, que la intención debe prevalecer sobre los

términos por claros que sean, pero él agregó una condición: para que
el juez pueda apartarse de los términos claros, es preciso que descubra
una intención "evidente", contraria al texto de la declaración. De modo
que Domat quiso si no evitar al menos restringir el riesgo de arbitra-
riedad que existiría si el juez pudiera fácilmente hacer abstracción de
la declaración contractual. La misma condición fue recogida por Andrés
Bello, ya que nuestro articulo 1560 establece que sólo si se averigua
claramente la intención de los contratantes se prescindirá de lo literal
de las palabras.
En cuanto a Pothier, formuló doce reglas de interpretación, de las
cuales la primera establece: "En las convenciones se debe indagar cuál
ha sido la común intención de los contratantes sin atenerse al sentido
gramatical de los términos".' Al comentar esta regla, formula este ejemplo:
Usted tenia en calidad de arrendatario un pequeño departamento en
una casa de la cual yo ocupaba el resto. Le he hecho un nuevo arren-
damiento en estos términos: doy en arriendo a fulano de tal mi casa
por tantos años, manteniéndose el mismo precio del precedente arrenda-
miento. ¿Tendría usted fundamento para pretender que yo le he arren-
dado toda mi casa? No, pues aunque la expresión mi casa, en su sentido
gramatical, signifique la casa entera, y no un simple departamento, empero
es visible que nuestra intención no na sido sino renovar el arriendo del
departamento que usted ocupaba; y esta intención, de la cual no se puede
4
dudar, debe prevalecer sobre los términos del arrendamiento" * *. Pothier
se alejó, pues, en su primera regla, del texto de la cuarta de Domat.
pero no de su espíritu. El ejemplo citado es muy significativo y cons-
tituye la mejor demostración que Pothier no pretendió formular, en esta
materia, un principio diferente del de Domat. Ambos están de acuerdo:
predominio de la intención sobre los términos, aun si éstos son claros v
precisos. En consecuencia, la obscuridad del texto del contrato no es, en
el espíritu de estos autores, una condición necesaria para su interpretación.
El Código Civil francés consagró, más tarde, la tesis de Domat v de
Pothier. El texto del articulo 1156 retomó casi palabra por palabra la
regla de Pothier. La historia del establecimiento de esta disposición no
permite sostener que los redactores del Código ignoraban la discusión
de que era objeto este punto. En efecto, habiendo sido requeridos los
tribunales de apelación para que presentaren sus observaciones al pro-
yecto, algunos de ellos habían procurado, sin éxito, imponer en esta
materia la tesis contraria, es decir, aquella de la ley Ule aut Ule de Paulo,
sostenida luego por varios juristas y particularmente, como ya lo hemos
señalado, por Cujas. El tribunal de Grenoble escribió: Seria conveniente
agregar a este articulo 1156: "Sin embargo, cuando el sentido de una
frase es claro no se debe interpretar". El tribunal de Lyon fue más
categórico: "Al interpretar, se debe seguir el sentido gramatical de los
términos; sin esto, se autorizaría al juez para imponer a los contratantes,
por interpretación, otra obligación de aquella en la cual ellos consin-
tieron. No se puede interpretar sino en los casos en que el sentido
gramatical presenta algo de obscuro o de dudoso..." **•.

Pothier: Traite des obligatíons, Nueva Edición, 1805, tomo 1, artículo

8, N» 91.
M
Referencias tomadas de De Callatay, oh. cit. en nota 542, N* 26.
págs. 61 y 62.
318 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

Una vez publicado el Código y habiéndose pronunciado el legislador

en el sentido indicado, la mayoría de los autores y de la jurisprudencia
siguieron, sin embargo, la doctrina que el Código Civil acababa de des-
cartar. Pensaron, erróneamente, que el articulo 1156 se vinculaba no a
la ley ¿n concentionibus, sino que a la ley Ule aut Ule.

68. EL PROBLEMA D E LA OBSCURIDAD DEL CONTRATO

ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
MAS RECIENTES

Los civilistas del siglo XIX fueron quienes sostuvieron, de un modo

especial, la imposibilidad de interpretar los contratos claros, y el deber
de los jueces de limitarse a su aplicación textual
Así, Demolombe pudo decir: "Ahora bien, no hay lugar a inter-
pretación, sino en el caso que los términos de la convención son obscuros
o ambiguos. Por tanto, el artículo 1156 implica necesariamente, a pesar
de la generalidad quizas demasiado amplia de su texto, que sólo se debe
hacer prevalecer la intención común de las partes sobre el sentido literal
de los términos en los casos en que los términos presentan efectiva
obscuridad o ambigüedad. Cuando (los términos de la convención) son
M7
claros, hay que aplicarlos según su sentido literal..." .
Encontramos también, en este sentido, la palabra de Laurent: " . . . si
los términos son claros, si no dejan duda alguna, hay que atenerse a la
letra, porque, en este caso, no cabe la interpretación... Cuando los tér-
minos son claros, la intención, por eso mismo, es cierta... Ocurre en las
convenciones igual cosa que en las leyes; hay que aplicar en la inter-
pretación de las convenciones esa regla tan sabia que los autores del
primer proyecto de Código Civil habían formulado en el título preliminar:
cuando una ley es clara, no debe eludirse la letra so pretexto de penetrar
el espíritu'' •*»
A pesar del rigor con que se afirmaba durante el siglo XIX la teoría
de la no interpretación del contrato claro, quienes fueron, tal vez, los
más grandes civilistas de esa época, Aubry y Rau, levantaron su voz
Domat consideraron que
cabía interpretar un contrato "Cuando los términos que las partes em-
plearon presentan en sí mismos obscuridad o ambigüedad. Cuando a
pesar de su claridad, las palabras tomadas en su sentido literal no son
susceptibles de concillarse con la naturaleza del contrato y la intención
evidente de las partes. (Nota de los autores: Se ha querido sostener que,

5 4 7
Cows de Code de Napoleón. Volumen correspondiente al Traite de*
contrat* ou des obligations oonventionnelles, tomo 2, segunda edición, 18
N» 4.
«» Principes de DroH CivÚ Francais, 3* ed., 1878, T. 16, N* 502, pág
581. Exponiendo el método tradicional de interpretación, el decano Cény (oh.
dt., en nota 378, 2* ed., 1954, tomo 1, N» 10, pág. 26 y nota 1) expresa:
"Se puede decir que el prestigio indiscutible de que ha gozado, tanto en la
doctrina como en la jurisprudencia francesa, al momento de su aparición, la
gran obra de F. Laurent, marcó el apogeo de este método, que desde entonces
parece perder terreno, sin cesar, empero, de ser preponderante".
 INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS 319

en esta hipótesis, la interpretación no es permitida, y que el juez incu­

rriría en un abuso de poder si se apartara del sentido literal de las
alabras. Pero esta opinión, contraría a la disposición formal del artículo
? 156, debe ser rechazada, pues aquí la duda nace precisamente de la
oposición que existe entre los términos tomados en su sentido literal y la
intención de las partes que trasciende de la naturaleza del contrato).
Finalmente, cuando la confrontación de dos o de varias cláusulas de la
convención hace nacer dudas sobre el alcance de dichas diferentes
M 9
cláusulas" .
En la doctrina francesa posterior, y aun en la doctrina contem­
poránea, los autores permanecen en desacuerdo. A menudo sostienen la
tesis de Domat y de Pothier y consideran posible la interpretación de la
convención clara. "Cuando una cláusula ha sido válidamente aceptada por
ambas partes, y es clara, debe ser aplicada tal cual, salvo que sea ilícita-
No obstante, en una legislación no formalista, el afán de hacer prevalecer
la voluntad real y al mismo tiempo la justicia, conduce a descartar la
aplicación literal de una cláusula, aun clara y precisa q u e . . . esté en
M 0
contradicción con la intención común y evidente' .
Sin embargo, subsisten algunas opiniones favorables a la tesis de
la no interpretación de las cláusulas claras de las convenciones. La inter­
pretación del contrato "no puede ser otra cosa que la búsqueda de lo
efectivamente querido por las partes, si la expresión de voluntad es
obscura, ambigua o incompleta...". Con la salvedad de que no debe
interpretarse la convención clara, "la interpretación sólo se justifica desde
que hay contradicción entre dos cláusulas claras y precisas dentro de un
8 M
contrato" * " . .
Los tribunales franceses han impuesto,- frecuentemente, la obscuridad
del contrato como condición necesaria para que haya lugar a la inter­
53
pretación* . "Cuando las convenciones y las cláusulas que las configuran
son claras y precisas, no es permitido a los jueces dispensar a una de
las partes contratantes de ejecutar la convención suponiendo en ella una
8 4
intención contraría al sentido literal de las cláusulas del contrato" * .

5 4 8
Courj de drotí civil franeáis daprés la méthode de Zacharie, 6* ed..
por Bartin, T. IV, N» 347.
5 5 0
Marcel Planiol y Georges Ripert: Traite pratique de droit civil franeáis.
2» ed., 1952, T. VI, N« 373.
6 5 1
Jean Boulanger, en Encyclopédie Juridique DaUoz, Répertoire de Droit
0
CivÜ, T. 1, 1951, voz: Contrats et conventions, N »- 91 y 94.
8 8 3
En igual sentido al sustentado en 1951 por el profesor Boulanger,
existen algunos textos legales como el articulo 1378 del Código Civil holandés
("cuando los términos de una convención son claros, no cabe separarse de
ellos por vía de interpretación") y el articulo 150 del Código egipcio.
5 5 3
En materia de interpretación de tratados internacionales, la Corte
Internacional de Justicia de La Haya ha adoptado un punto de vista similar.
Cfr. Emilio Betti: Cours de droit civil comparé des obligations, Ed. Giuffré,
Milán, 1958, pág- 85.
5 5 4
Caen, 28 enero 1827. Dalloz, Rép. prat-, voz obligations 849.
Un fallo más reciente: Corte de casación, sala civil, 14 dic. 1942. DC. 1944,
112, reitera la misma doctrina: "...La Corte de Apelaciones no ha podido,
sin contradicción, decidir que la cláusula litigiosa era clara y precisa, licita,
y negarse a aplicarla literalmente. La cláusula clara no tolera interpretación
alguna".
320 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

La Corte de Pau estatuía el 27 de enero de 1891: T a doctrina y la

jurisprudencia constantes no permiten interpretar un acto sino cuando
SM
sus cláusulas son obscuras o ambieuas" . Igualmente, los profesores
Enrique y León Mazeaud, comentando dos fallos de la Corte de casación
del 10 y 11 de mayo de 1948, afirman que la jurisprudencia ha indu-
cido el principio de que las reglas de interpretación no pueden jugar
sino donde hay rugar a la interpretación, "es decir, cuando hay obscu-
ue
ridad o contradicción entre las cláusulas de la convención'' .
No obstante, al igual que la doctrina, la jurisprudencia francesa no
es uniforme. Encontramos asi un fallo de casación del 9 de agosto de
1853, relativo a una convención que contenia esta cláusula: "A la derecha
y a la izquierda del muro que se levantará entre la propiedad del señor
X . . . y el terreno del señor Y . . . , no se podrá levantar ningún edificio
t

ni construcción, cualquiera sea su altura o tu destinación". A pesar de

la claridad con que se presenta esta cláusula, ella fue interpretada en
un sentido muy diferente del que se deduce del texto, pues los propie-
tarios conservaban "el derecho de construir casas y cercarlas por medio
de murallas levantadas aun en la zona prohibida, con tal que tuvieren
MT
una altura inferior a aquella del muro divisorio" .
Por otra parte, se ha reconocido a los jueces del fondo la posibilidad
de interpretar el contrato claro y de sobrepasar su texto, a condición de
que se motive suficientemente la decisión, para permitir asi a la Corte de
Casación tomar conocimiento de los hechos que condujeron al juez a
separarse del texto de la convención. En otras palabras, la Corte de Casa-
ron se reconoce el poder de anular las decisiones que, habiéndole dado
al contrato claro una interpretación diferente a su sentido literal, no
hubiesen justificado tal conducta con una motivación apropiada. O sea,
ue el tribunal supremo francés admite las interpretaciones no literales
3 e términos claros y precisos contenidas en fallos suficientemente moti-
vados *•*.

En Chile, al igual qne doquiera que la discusión ha surgido,

las opiniones son contradictorias tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia. Sin hacer un inventario de lo mucho escrito sobre
este punto, cúmplenos destacar lo más representativo.

*** Dalloi 1892. II, p. 39. Cfr. Corte de Burdeos, 10 dic. 1928. Dalloz,
1929, 2. 81.
*•* Los fallos: Gaz. Pal, 1948. 2. 41. El Comentario: Revue Trun.
Droit Qv. 1948, pág. 468*.
Dalloz 1854 I. 82.
*** El profesor Gabriel Marty es el autor de esta doctrina que permite
la interpretación de un contrato cuyo texto sea claro y preciso. Cfr. especial-
mente: 1) su tesis: La dirtinction du fait et du droit, Toulouse, 1929. 2) Le
rile du juge danx Vinterprétation des contrats, en trabajos As. H. Capitant, T.V.,
1949, págs. 84 y ss., y 3) voz cassation, en Enciclopedia Jurídica Dalloz,
Repertorio de Derecho Civil, T. 1, 1951. La doctrina de G. Marty ha sido,
por lo demás, consagrada en algunos fallos. Ver, por ej., Réq. 15 abril 1926.
S. 1926. 1. 151; y Soc. 11 junio 1942. D.C. 1943, 135, con nota del profesor
Flour.
 NTERPRKTACIÓN DE LOS CONTRATOS 321

Risopatrón, en su Diccionario de Legislación y Jurisprudencia

chilenas, dice: "Interpretar es la determinación del sentido que
debe darse a una frase o sentencia que parece obscura''. En el
mismo sentido se pronuncia el diccionario de Escriche: "Interpretar
un contrato significa explicar o declarar el sentido del contrato que
91
aparece obscuro o dudoso" *. O sea, que, al contrario, el contrato
cuyo texto es claro no podría ser interpretado; sólo cabría aplicarlo
tal cual aparece externamente. Es lo que piensa Rojas Blanco: "Es
incuestionable que la interpretación sólo puede tener lugar cuando
el sentido de una cláusula o del contrato, en general, adolecen de
80
obscuridad o imprecisión"* . Algunos fallos de la Corte Suprema
han consagrado esta doctrina. "La interpretación del contrato tiende
a determinar la explicación o el sentido que debe atribuirse a las
declaraciones o términos empleados en alguna convención, suscep­
tibles de ambigüedad o de falta de precisión..." **y "Cuando el
contrato está concebido en términos claros y precisos... son inapli­
cables las reglas de interpretación del Título XIII del Libro IV del
Código Civil que tienden a resolver las dudas que pueden nacer de
pasajes obscuros o de inteligencia ambigua"
En el extremo opuesto se encuentra la doctrina que considera
que todo contrato, claro u obscuro, puede ser interpretado. Después
de haber sido defendida por Luis Claró Solar, predomina en la
actualidad, tanto en la teoría como en el foro. "No hay que recurrir
a la doctrina que distingue entre las cláusulas claras y las cláusulas
obscuras de los contratos. Claras u obscuras, tendrán siempre que
ser interpretadas o apreciadas en su verdadero sentido para fijar
la intención y espíritu de las partes, ya que las cláusulas que para
unas personas son suficientemente claras, pueden ofrecer dudas a
3
otras"** . En igual sentido, observa Brain Rioja: "La primera acti­
tud del intérprete no consiste en determinar si los términos son claros
u obscuros para deducir la necesidad o no de interpretar; a la
inversa, él debe proceder inmediatamente a la búsqueda de la

**• Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia.

•*• Ob. cti. en nota 536, pág. 19. También opina en este sentido el
profesor Barros Errázuriz: Curso de Derecho Civil, T. 1, 1931, pág. 73.
M 1
Corte Suprema, 10 junio 1929, en Revista de Derecho y Jurispru­
dencia, T. 27, sea 1», pág. 365.
*** Corte Suprema, Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas
T. IV, Código Civil, 1» ed., 1954, pág. 246, N* 29.
•** Luis Claro Solar, nota del 12 nov. 1926, en Revista de Derecho y Juris­
prudencia, T. 24, sec. 1*. pág. 303; en idéntico sentido en Explicaciones de
derecho civil chileno y comparado. Obligaciones, T. XI. págt. 481 y 485.
322 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

5 4
intención de los contratantes..." * . Igualmente la Corte Suprema,
al estatuir, en fallo de 8 de agosto de 1956: "Según el artículo 1560
del Código Civil, que establece la regla fundamental sobre la inter-
pretación de los contratos, el contrato es lo que expresa la decla-
ración salvo si se llega a comprobar que los contratantes querían
865
estipular una cosa determinada diferente" .
Obra en favor de esta última doctrina la existencia del artículo
19, inciso 1 del Código Civil, el que, iniciando el parágrafo relativo
a la interpretación de las leyes, prescribe: "Cuando el sentido de la
ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de con-
sultar su espíritu". Si los redactores del Código Civil, después de
haber prohibido la interpretación no literal de las leyes claras, no
reprodujeron la norma en el parágrafo dedicado a la interpretación
de las convenciones, es precisamente porque a los contratos claros
666 b U
no se les aplica el mismo criterio que a las leyes claras .
Bajo términos aparentemente claros y precisos puede ocultarse
una voluntad diversa, por lo que no debe impedirse, a priori, el
desenvolvimiento de la interpretación. Es lo que ha subrayado con
acierto la Corte de Apelaciones de Santiago: "En la interpretación
de los contratos, a la inversa de lo que ocurre en la interpreta-
ción de la ley, la norma fundamental que el legislador señala al
intérprete consiste en buscar, antes que nada, la intención de los
SM
contratantes, aun por encima del tenor literal de las palabras" .

69. CONCLUSIONES FRENTE AL PROBLEMA D E LA

OBSCURIDAD D E L CONTRATO COMO REQUISITO
D E LA INTERPRETACIÓN

Las ideas según las cuales el contrato claro no debe ser inter-
pretado, exigirían, para delimitar el dominio de la interpretación,
distinguir perfectamente los contratos claros de los contratos obs-

*•* Ob. cit., en nota 407, pág. 80.

8 9 5
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 53, sea 1*. pág. 217.
swbit £] argumento se desvanece si se comprende correctamente el ar-
ticulo 19-1. Esta norma hermenéutica obliga a indagar el sentido de la ley. Sólo
si se concluye que es claro, deberá aplicarse el tenor literal que la interpre-
tación ha revelado o hecho visible. La práctica demuestra que cotidiana-
mente los tribunales están interpretando las leyes en un sentido diferente al
que brota inicíalmente de su lectura. De modo que, aunque el texto de la
ley sea claro desde un punto de vista semántico, el sentenciador al interpre-
tarlo a veces le confiere un alcance jurídicamente diverso.
*•* Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 44, 1947, sección 2*, pág. 33.
 NTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS 323

euros. He ahí la clave del problema. Ahora bien, tal distinción, en

nuestra opinión, es punto menos que imposible. Ella se podría
hacer a partir de un criterio subjetivo o a partir de un criterio
objetivo.
Según un criterio subjetivo, el problema debería enfocarse así:
¿considera el juez, personalmente, que el contrato es claro o que
el contrato es obscuro?
Evidentemente, apenas trabada la litis entre los contratantes,
antes de examinar las circunstancias de la especie, él no puede
responder. A priori, no procede estimar una convención clara o no
clara. En caso contrario, el riesgo de arbitrariedad sería enorme;
se daría a los jueces casi una Ucencia para prejuzgar, a pesar de
que todo hombre de derecho sabe muy bien que jamás se puede
resolver sobre un litigio sin conocer los hechos que lo configuran.
Pero, a posteriori, una vez consideradas todas las circunstan-
cias de la especie, terminadas las inducciones tan características del
sistema subjetivo —inducciones indispensables al intérprete para
llegar hasta el corazón de los contratantes y para descubrir su inten-
ción común—, entonces, ya con pleno conocimiento de causa, el
intérprete podrá siempre decir si a su juicio el contrato es o no es
claro. Es fácil darse cuenta que el método para distinguir las cláu-
sulas, que hemos llamado a posteriori, es inadecuado para impedir
que el juez interprete los contratos claros. Esto por una razón muy
simple: desde el momento en que el juez llega a distinguir si la
convención es clara o si es obscura, el contrato está ya interpretado;
podrá faltar la decisión, pero todos los elementos para dictarla
están definitivamente entre sus manos. Decir, pues, según este pro-
cedimiento subjetivo y a posteriori, que el juez no puede inter-
pretar el contrato claro carece de sentido. Hay que rechazar el
criterio subjetivo, por ser inapto para distinguir los contratos claros
de los contratos obscuros. Esto es válido tanto para su aspecto
a priori como para su aspecto a posteriori.
¿Puede el criterio objetivo dar un mejor resultado? No lo cree-
mos. Como Boncenne tan bien lo dijo: "aquello que para éste es
de una luminosidad deslumbrante no presenta a los ojos de aquél
7
más que una luz vaga e incierta"** . Objetivamente, las palabras
tienen a menudo diversos sentidos; las lenguas siempre presentan
imprecisión. En la más trivial conversación se procura penetrar el

8 9 7
Traite de procédure civÜe, T. 1, pág. 490: "Ce qui est pour celui-c
une lumiére éblouissante ne présente aux yeux de celui-lá qu'un jour vague
et incertain".
324 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

espíritu del interlocutor, porque bien se sabe que las palabras no

son suficientes y que debe atenderse al modo de pronunciarlas así
como a otros matices, por sutiles que parezcan. No habiendo, en
principio, sino pocas palabras absolutamente claras, la interpreta-
ción en todo caso sería factible.
Si se aceptara que el lenguaje es objetivamente preciso, ¿cuál
sería la ventaja? Restringir la interpretación a la hipótesis en que
los términos de la convención fueren ambiguos, es decir, reducirla
casi a la nada. Pues, razonando asi, lógico sería concluir que siendo
todos los términos más o menos claros, no habría prácticamente
lugar a la interpretación. En el fondo, el problema está en la inexis-
tencia de un criterio objetivo que permita distinguir las palabras
en claras y obscuras. Por lo demás, los numerosos contratos que
día tras día deben ser interpretados por los tribunales no lo son
sino raramente a causa de una evidente ambigüedad. Con mucha
más frecuencia se los interpreta a pesar de su aparente claridad.
Creemos que la distinción, en los contratos, entre las cláusulas
que son claras y aquellas que no lo son es equívoca. Nos manifes-
tamos partidarios de la doctrina de Domat y de Pothier: todo
contrato puede ser interpretado; la obscuridad no es una condición
para que haya lugar a la interpretación. Esta es la genuina doctrina
establecida por el artículo 1156 del Código Napoleón y por el
articulo 1560 del Código de Bello.
Podría afirmarse que no cabe la interpretación cuando la vo-
luntad o intención de las partes es clara, pero no hay que confundir
la voluntad psicológica con las expresiones formales de la voluntad.
Que los términos sean claros, no implica necesariamente que la
voluntad lo sea. Tras términos claros puede ocultarse una voluntad
diferente, que el intérprete debe descubrir.
En consecuencia, la única condición —necesaria y suficiente—
para que haya lugar a la interpretación subjetiva de un contrato
es la existencia de una contienda entre las partes.

70. CAUSAS DE LA CONTIENDA QUE TODA

INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL
PRESUPONE .

¿Cuáles pueden ser las causas específicas de la discrepancia

entre los contratantes que hacen menester la interpretación? Estas
causas son, por supuesto, muy variadas. Si bien no cabe su enume
ración, es posible, al menos, intentar agruparlas;
 INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS 325

1. Ambigüedad en el contrato. Una convención es ambigua

cuando admite dos o más sentidos totalmente diferentes entre los
cuales se puede dudar.
Hay numerosas palabras cuyos sentidos semántico y jurídico
son dudosos. La palabra "muebles" puede comprender o no el
dinero, los créditos, los títulos de acciones y otros bienes corporales
o incorporales ***. Puede ser tomada como lo contrario de inmueble o
en un sentido más restringido. La decisión será una cuestión de
especie. La palabra "herederos", eventualmente podría involucrar
al o a los legatarios. La palabra "niños", los nietos; y así sucesiva-
mente. La solución de todos estos casos, supuesto que el legislador
no se haya pronunciado, está subordinada al descubrimiento de la
intención de las partes.
Según los artículos 1461-1 y 1813 del Código Civil, las cosas
futuras pueden ser el objeto de una obligación. Sin embargo, si se
vende una cosa futura, lo que es frecuente, la venta puede cons-
tituir ya sea un contrato conmutativo bajo condición suspensiva
de que la cosa objeto del contrato llegue a existir, ya sea un
contrato aleatorio que implica correr un albur. En este último caso,
si la cosa futura no llega a existir, el contrato no es menos válido
y el comprador deberá pagar el precio. Es probable que en la de-
claración contractual no se formule ninguna precisión sobre la
naturaleza del contrato; la interpretación podría dirimir semejante
duda.
4
2. Obscuridad en el contrato* *. Una convención es obscura
cuando no presenta ningún sentido determinado. Es la hipótesis
particular de las contradicciones manifiestas. Así, en un mismo
contrato es posible encontrar una cláusula que lo defina como
arrendamiento y otra como una venta. O bien, una cláusula de
venta y otra de donación. La calificación, indispensable en tales
casos, supone previamente el conocimiento de la voluntad común
de las partes. El juez deberá, pues, primero, interpretar la con-
vención para poder, enseguida, calificarla.

3. Los términos del contrato pueden ser claros, pero insufi-

cientes. Recordemos el ejemplo ya citado, en el cual una cláusula
del contrato prohibía toda construcción a la derecha o a la izquier-

**• Véate el articulo 574 del Código Civil, contraponiendo sus dos incisos.
**• Hemos condenado la distinción entre contratos claros y obscuros. No
extrañe, sin embargo, que ella sea traída nuevamente a colación, pues nuestro
propósito no es, aqui, sino el de describir el sistema subjetivo, y en éste
ocurre que la distinción, para bien o para mal, continúa empleándose.
326 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

da de un muro divisorio. La Corte de Casación, estimando los

términos claros, pero insuficientes, decidió que la prohibición debía
entenderse sólo en lo referente a construcciones de una altura supe­
rior a la de la pared, permitiéndose las construcciones menos
elevadas.

4. O bien, los términos pueden ser claros, pero, a la inversa,

excesivos. Los pleonasmos jurídicos ilustran esta situación. La juris­
prudencia francesa ha tenido ocasión de negarles toda significación,
especialmente a propósito de las llamadas cláusulas de estÜo: cláu­
sulas habituales en los formularios que usan algunos profesionales
asesores de las partes, y que aquéllos insertan en el contrato a pesar
70
que no fueron queridas ni previstas por los contratantes* .
Puede también pensarse en un contrato de arrendamiento donde
se dijera que "las reparaciones corresponden al arrendatario". En
la medida que se interprete esta cláusula como alusiva a las repa­
raciones locativas o de mera conservación, la cláusula sería excesiva,
pues, aun en el silencio de las partes el arrendatario está obligado
1
a efectuarlas" . Por el contrario, aplicando el artículo 1562 del
Código Civil —cuando una cláusula es susceptible de ser inter­
pretada en dos sentidos, debe preferirse aquel con el cual pueda
producir algún efecto sobre aquel con el cual no produciría efecto
alguno— se podría entender la cláusula como refiriéndose a las
reparaciones mayores. La solución debe subordinarse a la voluntad
común de los participes.

5. Finalmente, los términos pueden ser claros en sí mismos,

pero haber sido empleados de manera dudosa. La base de esta
hipótesis es normalmente la imprevisión. Las partes suelen no pre­
ocuparse de introducir en la declaración las explicaciones que serían
necesarias para que un tercero pudiere captar, a la primera ojeada,
el significado que ellas atribuyen a la convención. D e este modo
los términos claros y precisos devienen ambiguos y el intérprete
puede verse llevado, vistas las circunstancias particulares del caso,
a dar a las palabras un sentido diferente del normal:
"Jean du"Soleil, vecino de la ciudad de Lyon, tuvo de su primer
matrimonio un hijo llamado Jean, que era enfermo de cuerpo y
alma. De su segundo matrimonio tuvo ocho hijos, de los cuales

"0 En tal sentido: Corte de Douai, 12 marzo 1900. Sirey 1904. 2. 130.
Trib. Qv. Seine, 11 junio 1934. Gaz. Trib. 16 dic. 1934. No obstante la cues­
tión de la validez de las cláusulas de estilo es discutible. Cfr. sobre esta ma­
teria, nuestra ob. cit. en nota 209, N» 51.
«™ Véanse los artículos 1927 y 1940 del Código Civil.
 INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS 3Z7

el mayor se llamaba Etienne. En su testamento, él emplea las pa-

labras "prefiriendo el mayor a los otros". Aunque existían fundadas
presunciones de que e l testador había tenido en vista a Etienne, el
mayor de los hijos de su segundo lecho, el Parlamento, en un fallo
de 11 de mayo de 1714, decidió que tales términos debían concernir
872
a Jean, que era verdaderamente el mayor" .
Casos semejantes, donde la falta de explicación de los contra-
tantes es sorprendente, existen desde siempre y no desaparecerán
jamás, máxime que ellos pueden también originarse a consecuencias
de sucesos posteriores a la convención, lo que impide precaverlos.
Por ejemplo, en un contrato se conviene que un señor X pagará
una renta a un señor Y, "reversible por mitad en la persona de su
mujer". Fallecida su primera mujer, después de la celebración del
contrato, el señor Y contrajo nuevas nupcias, de lo que resultó que
el contrato claro se convirtió en obscuro en lo relativo a determinar
7
si la segunda mujer tenía o no el título de acreedora* *.
No se nos escapa que las hipótesis que acabamos de examinar
sólo se distinguen por algunos matices más o menos delicados. Las
dos primeras son casi idénticas, y las tres últimas pueden reducirse
a una sola: claridad del contrato desmentida por la intención de
las partes. La conclusión será, pues, que, siendo la contienda entre
los contratantes la única condición para que el juez pueda inter-
pretar, sus causas son: por una parte, ambigüedad u obscuridad
del contrato y, por la otra, que los interesados ofrezcan demostrar
al juez una voluntad psicológica determinada, que permita al intér-
prete alejarse del texto claro de la convención.
Tocamos así un problema de procedimiento civil: el juez no
puede interpretar el contrato de oficio o motu proprio; si lo hiciere,
habría ultra petita en su decisión. Pero desde que una de las
partes solicita la interpretación, el juez puede comenzar la investi-
gación que el caso requiera sin necesidad de resolver, previamente,
si el contrato es o no es claro.

6 7 2
Caso tomado de De Callatay, ob ctt. en nota 542, N* 22, p. 46.
6 7 3
Caso tomado de la jurisprudencia gala: cámara de requites de la Corte
Suprema, 31 oct. 1934. Sirey 1935. 1.7.
 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

f & LAS REGLAS DE INTERPRETACIÓN

DE LOS CONTRATOS

7L DEFINICIÓN Y GENERALIDADES

Las reglas de interpretación son los principios y los moldes

que sirven de base, de punto de partida, a los razonamientos del
intérprete, y que le ayudan en la búsqueda de la intención común
de los contratantes, blanco fundamental de la interpretación subje-
tiva de las convenciones.
Ahora bien, como el abanico de contratos que pueden concluir
los ciudadanos es inmenso, y las circunstancias susceptibles de
acompañar cada figura jurídica son ilimitadas, resulta que las reglas
de interpretación tienen necesariamente una vocación restringida:
su pretensión no puede ser la de señalar al intérprete, siempre y en
todo caso, la ruta concreta a seguir para llegar hasta la voluntad
común de los contratantes, ya que la multiplicidad y la diversidad
de casos desafían toda reglamentación exhaustiva. El establecimien-
to por el legislador de un modus operandi rígido, al que forzosa-
mente tendría que someterse el intérprete, es inconcebible.
A pesar de lo anterior, la utilidad de las reglas de interpre-
tación es manifiesta, y es por ello que los redactores del Código
Civil francés consagraron las más tradicionales en los artículos
1156 a 1164. Estas nueve disposiciones se inspiran en las quince
reglas de Domat, pero sobre todo en las doce que formuló Pothier
y que, en gran medida, le fueron sugeridas por el Derecho romano.
Con algunos matices, las reglas del Código Napoleón se encuentran
en muchos otros Códigos Civiles, v. gr., en el italiano de 1942 (arts.
1362 al 1371) y en el nuestro (arts. 1560 al 1566). El intérprete
debe servirse, en la medida de lo posible, de estas reglas para
realizar su tarea, pero nada impide que tome también en consi-
deración otros principios que no han tenido sanción legal directa.
Examinaremos a continuación las principales reglas de inter-
pretación de los contratos que existen en el sistema subjetivo
chileno: las de los artículos 1561 y siguientes; y también algunas
reglas no legales de interpretación. Las trataremos una a una; pero,
previamente, será útil distinguir entre las reglas de interpretación
y los numerosos "casos de interpretación legal" que se encuentran
en la legislación civil.
El artículo 1560, más que una regla de interpretación, sirve de
principio rector a las reglas que le siguen en el Código. Su papel
es superior al de una regla de interpretación, pues consagra en
 INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

Chüe, por sí solo, el sistema subjetivo tradicional de interpretación

de los contratos, cuyo rasgo fundamental consiste en la búsqueda de
la voluntad interna de las partes. De este modo, en cada ocasión
en que los tribunales pronuncian un fallo interpretativo, ellos se
refieren a dicha norma. Las sentencias motivadas en el artículo
1560 son muy numerosas; el Repertorio de Legislación y Jurispru­
dencia Chilenas, obra que extracta sólo los fallos más representativos,
cita al respecto más de ciento cincuenta.

72. CASOS D E INTERPRETACIÓN LEGAL

Las reglas de interpretación de los contratos indican al intér­

prete cómo debe actuar para llegar a determinar la voluntad sico­
lógica de los contratantes. No van más allá de una indicación del
legislador al intérprete, apta para servir de base a sus razonamien­
tos; pero la solución propia frente a cada caso debe ser encontrada
por el propio intérprete.
En cambio, en lo que concierne a los casos de interpretación
legal, el legislador va mucho más lejos: no se limita a dar una indi­
cación al intérprete. AI contrario, realiza anticipadamente y en
todas sus partes la interpretación, dictando una solución que el juez
deberá, por consiguiente, aplicar a todas las especies que corres­
pondan a la hipótesis prevista en la ley. D e este modo, el legislador
interpreta en abstracto y por anticipado un caso capaz de presen­
tarse a menudo en la realidad. Efectúa un trabajo preventivo, que
simplifica la tarea de los jueces, pero se arriesga, en razón de la
generalidad de la solución, a pasar por sobre las circunstancias
concretas de cada especie.
El alcance de los casos de interpretación legal es muy variado.
Sin embargo, todos éstos tienen en común lo siguiente: la solución
dada por el legislador se reputa corresponder a la voluntad virtual
del o de los emitentes de la declaración.
Tenemos, en primer lugar, los casos más simples, en que el
legislador fija el sentido que deberá atribuirse a una determinada
cláusula dudosa si las partes la introducen en algún acto o contrato
sin explicar su extensión^ Ejemplos en el Código Civil: artículos
567 a 575; 1242 a 1244; 18^23, 1829, 1874, 1879 en materia de com­
praventa; 1956 en materia de arrendamiento, etc.
v
Seguidamente, tenemos los casos en que las partes, al celebrar
un contrato, no se pronuncian sobre un aspecto particular de la
convención. Hay silencio relativo de los partícipes, pues existe una
declaración, pero resulta incompleta para sacar todas las conse-
330 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

cuencias de derecho que la especie exige. La ley suple este silencio

dando la solución que —según los autores clásicos— corresponde
a la voluntad que las partes habrían tenido si hubiesen previsto la
interrogante resuelta por el legislador. La aceleración de la vida
moderna lleva a menudo a los particulares a celebrar convenciones
lacónicas donde el cuidado de los detalles se deja a las disposiciones
supletorias o supletivas de la ley. Si las partes no reglamentan
sino lo que es esencial en el contrato, el rol supletorio de la ley
alcanza toda su amplitud. Como ello es habitual, se explica amplia­
mente que el Código Civil contenga varias centenas de disposi­
ciones que no tienen otra finalidad que la de determinar los puntos
no previstos por los contratantes. En efecto, los artículos 1793 y
siguientes del Código Civil se ocupan de reglamentar los contratos
más usuales en la vida jurídica: venta, arrendamiento, sociedad,
comodato, etc Excepción hecha de algunas disposiciones de
orden público, de carácter imperativo, que las partes no pueden
derogar, ellas son libres para dejar de lado tales textos del Código,
dando a sus convenciones la reglamentación que consideren la más
adecuada a sus fines prácticos. Pero en el silencio de las partes,
todas esas disposiciones entran plenamente en vigor, siendo consi­
deradas como casos de interpretación legal de la voluntad de las
partes.
Tenemos, finalmente, siempre según la doctrina clásica, un
tercer orden de casos, en que la voluntad de las partes es inter­
pretada por el legislador. Es la hipótesis más osada, puesto que
no hay únicamente un silencio relativo, sino que un silencio abso­
luto de los contratantes. En la ausencia de toda declaración y vista
la necesidad de precisar los efectos jurídicos de una situación deter­
minada —como la muerte de una persona o la condición de los
bienes conyugales—, la ley interpreta una voluntad que no se ma­
nifestó jamás, estableciendo el estatuto jurídico que parece adap­
tarse mejor a tal situación. Tradicionalmente se han explicado así
las normas sobre sucesión intestada, y el régimen legal matrimonial
entre los cónyuges que no celebraron capitulaciones matrimoniales.

73. REGLAS D E INTERPRETACIÓN RELATIVAS

A LOS ELEMENTOS INTRÍNSECOS
DEL CONTRATO

Interpretar a partir de los elementos intrínsecos del contrato

significa interpretar el texto del contrato por sí mismo, conside­
rando sólo los elementos que se encuentran, de una u otra manera,
 INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS 331

en la misma declaración contractual. Al respecto existen tres reglas

fundamentales, que son las de los artículos 1564-1, 1562 y 1563-1
del Código Civil.
Es importante subrayar que el legislador se abstuvo de fijar
un orden de preferencia entre los artículos 1561 y siguientes. No
podría ser de otro modo, pues la aplicación de estas normas está
subordinada a la forma como el caso litigioso se presenta, a los
puntos dudosos, a las posibilidades de descubrimiento de la volun­
tad interna de los contratantes y, en general, a las circunstancias
propias de cada convención. No cabe, pues, atribuir más valor a
una regla o a otra en razón de su ubicación en el Código.

a) Regla de la armonía de las cláusulas. La establece el

articulo 1564, inciso 1: "las cláusulas de un contrato se interpre­
tarán unas por otras, dándose a cada una el sentido que mejor
convenga al contrato en su totalidad". Esta regla la impone el más
elemental sentido común. Cualquier intérprete, en cualquiera ma­
teria, comienza por observar el conjunto o totalidad de aquello que
debe interpretar. Por lo mismo es que la mencionamos en primer
lugar. Como normalmente las cláusulas de un contrato se hallan
subordinadas unas a otras, nada más lógico que examinarlas todas
en conjunto, para despejar las dudas que algunas de ellas hubiesen
provocado. Sin embargo, la aplicación de la regla en lugar de
esclarecer el problema puede ocurrir que lo complique: cláusulas
que individualmente consideradas son precisas, pueden ser contra­
dictorias en el conjunto del contrato. Aplicando el artículo 1564-1,
la jurisprudencia ha dicho: si en un mandato se autoriza el man­
datario para cobrar la suma debida hasta obtener el pago, y se agre­
ga, en una cláusula distinta, que él pedirá que los valores sean
entregados a otra persona, debe concluirse que el mandatario no está
874
autorizado para percibir .
Esta regla fue formulada por Domat casi en los mismos térmi­
nos: "Todas las cláusulas de las convenciones se interpretarán las
unas por las otras, dando a cada una el sentido que resulte de la
875
continuidad del contrato entero" , redacción que fue preferida
m
a la de Pothier, que pareció menos elegante .

8 7 4
Corte de Santiago. Fallo publicado en Revista de Derecho y Juris­
prudencia, tomo 42, sección I, pág. 388.
8 7 6
Domat, ob. cit. en nota 544, N» 12.
m 9
Pothier, ob. cit en nota 545, N 96, formuló así la regla de la armo­
nía: "Una cláusula debe interpretáis© por las otras cláusulas contenidas en
el acto, sea que ellas la precedan o la sigan". La regla de la armonía de las
cláusulas figura en el articulo 1161 del Código Civil francés y en el articulo
1363 del Código Civil italiano.
332 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

b ) Regla de la utilidad de las cláusulas. La consagra el ar-

tículo 1562: "el sentido en que una cláusula pueda producir algún
efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir
efecto alguno". Esta regla se impone sin discusión. Nada más ele-
mental que las cláusulas hayan sido introducidas en el contrato
precisamente para producir algún efecto. El ejemplo de Pothier es
clásico: si se conviene entre Pablo y Pedro que Pablo podrá pasar
por sus heredades, aunque el término "sus heredades" pueda en-
tenderse respecto de las de Pablo o de las de Pedro, no es dudoso
que debe entenderse respecto de las de Pedro; de otro modo la
cláusula no produciría ningún efecto, pues Pablo no tiene ninguna
necesidad de estipular que él podrá pasar por sus propias here-
877
dades .
57
Esta regla, de la utilidad de las cláusulas *, puede ilustrarse
con el siguiente fallo: "Si en un contrato de arrendamiento se esti-
pula que el arrendatario deberá pagar las contribuciones, debe en-
tenderse que son las que afectan al dueño o arrendador del local
y no las que de todos modos gravan al arrendatario (contribuciones
industriales). Interpretar en sentido contrario la respectiva cláusula,
haría que ésta no produjera efecto alguno, pues no se concibe que
el arrendador quisiera imponer obligaciones que de ningún modo
7
pueden interesarle"* *.
Indudablemente que si la cláusula objeto de discusión es nula,
no cabe hacerla válida so pretexto de aplicar el artículo 1562. Por
otra parte, en la práctica hay cláusulas que no traducen sino re-
dundancias, careciendo de un sentido particular. En tal caso, prima
indudablemente la norma fundamental del articulo 1560 que or-
dena preferir la voluntad interna, la común intención contractual,
respecto a los términos.

c ) Regla del sentido natural. La establece el artículo 1563,

inciso 1: "en aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria,
deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la natu-
80
raleza del contrato"* . La redacción de Pothier era más afortu-
nada para expresar la misma idea. Decía: "cuando en un contrato
los términos son susceptibles de dos sentidos, debe entendérselos

8 7 7
Ob. cit. en nota 545, N» 92.
8 7 8
Que también se encuentra en los artículos 1157 francés y 1367 ita-
liano.
8 7 9
Cfr. Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código Ci-
vil, tomo IV, 1954, pág. 263, N» 10.
0 8 0
Las disposiciones de los artículos 1158 francés y 1369 italiano se ubi-
can en idéntica perspectiva.
 INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS 333

1
en el sentido más conveniente a la naturaleza del contrato"** ; re-
dacción que pasó al 1158 del Código Napoleón y que siendo diversa
en la forma a la regla chilena, no lo es en su significado. Ejemplo:
si se fija la renta de un arrendamiento urbano en % 25.000, a la
sola luz de los elementos intrínsecos del contrato bien puede con-
cluirse que esa suma no es por el período completo de duración
del contrato (15 meses); tampoco por un año, sino que por cada
mes, pues es de la naturaleza de los arrendamientos urbanos des-
tinados a la habitación que los cánones se paguen mensualmente.
Aplicando esta regla de interpretación, la Corte de Santiago re-
solvió: "si se estipula que al final del arrendamiento se abonarán
al arrendatario los álamos y demás árboles frutales que plantara,
en estos últimos no se comprenden las plantas de viña. Estas últi-
mas no caen dentro del término árboles, atendiendo a lo que expresa
el Diccionario de la Lengua y la práctica uniforme de los agricul-
tores, que siempre en sus contratos acostumbran distinguir entre las
83
plantas de viña y los árboles frutales"* .

74. REGLAS DE INTERPRETACIÓN RELATIVAS A LOS

ELEMENTOS EXTRÍNSECOS DEL CONTRATO

El contrato es un todo complejo, integrado no solamente por

la declaración formal, por un texto o por unas palabras, sino que
también por otros elementos que no figuran allí y que el intérprete
tiene que considerar para estar en situación de llegar a la común
intención de las partes. Tales elementos se denominan extrínsecos o
circunstancias de la especie. Podría a primera vista pensarse que
el Código no contiene una regla que permita al intérprete conside-
rarlas. Sin embargo, a pesar de la inexistencia de una disposición
expresa en tal sentido, el sistema subjetivo es inconcebible sin la
exigencia de apreciar los elementos extrínsecos a la declaración.
Implícitamente, por lo demás, el artículo 1560 consagra tal nece-
sidad; no siendo las normas que veremos a continuación más que
expresiones concretas de la regla general que ordena al intérprete
buscar la intención de los contratantes harneando las circunstancias
de la especie.

Baudry-Lacantinérie y Barde señalan que los jueces, cuando buscan

la intención de las partes, no están obligados "a atenerse a la conven-
M i Ob. cH. en nota 545, N* 93.
8 8 8
Cfr. tomo del Repertorio citado en nota 579, pág. 265, N» 3.
334 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

ción que se trata de interpretar. Pueden tomar en consideración particu-

larmente las calidades de las partes, sus profesiones, sus relaciones an-
teriores''. A esto, que es de la esencia misma del sistema subjetivo de
interpretación, agregan sorpresivamente, "distinto es el caso para los
testamentos: de los mismos actos se debe extraer la prueba de las disposi-
ciones que contienen; pero esto se explica por su carácter solemne...".
Añaden, siempre a propósito de la interpretación: "es obvio, por otro
lado, que, en general, ta prueba de la existencia y del alcance de las
convenciones está sujeta a las reglas del derecho común, particularmente
en lo que se refiere a la necesidad de un principio de prueba por escrito
para la admisibilidad de la prueba testimonial ..."*•*.
Estas acotaciones nos conducen a formular algunas ideas sobre la
prueba en relación con la interpretación. Señalaremos antes que, en
nuestra opinión, las circunstancias de la especie deben ser siempre toma-
das en consideración, ya se trate de un acto jurídico consensual o de uno
solemne. No hay razón para introducir la diferencia, propuesta por dichos
célebres autores, entre contratos y testamentos.
Cuando la ley establece ciertas condiciones de forma para las ma-
nifestaciones de voluntad o, más particularmente, cuando la ley prescribe
formalidades ad solemnitatem, las partes están obligadas, bajo pena de
nulidad, a respetarlas. Esto, sin embargo, no tiene trascendencia en la
interpretación. Una vez establecida en el proceso la existencia del acto
jurídico y el cumplimiento de las formalidades legales si se trata de un
acto solemne como el testamento, suponiendo que la interpretación sea
necesaria para fijar el sentido del acto, y si la sola consideración de los
elementos intrínsecos fuere insuficiente, entonces, los elementos extrín-
secos, las circunstancias de la especie, deberán ser considerados, sin in-
teresar el carácter consensual o solemne del negocio jurídico.
Por cierto que no se podría, de ningún modo, recurrir a pruebas
extrínsecas para crear o desfigurar una cláusula de un acto solemne;
pero la finalidad de la interpretación no es ésa: sólo se limita a determi-
nar el alcance del acto jurídico. La interpretación subjetiva no crea nada
nuevo, no agrega elementos al texto de la declaración, se limita a reco-
nocer o declarar su sentido. Como lo dijo Pothier, se puede juzgar per-
fectamente "aquello que el testador tuvo en vista, por las diferentes
circunstancias relativas a las costumbres del testador, al país donde él
vivía, a la calidad de la persona del legatario, a la amistad que el testador
4
le profesaba y otras"** . Esto es aplicable tanto a los testamentos como
a los actos solemnes en general.
La jurisprudencia francesa ha acogido, en diversas oportunidades, la
doctrina que admite la interpretación de los testamentos a través de sus
elementos extrínsecos. En un caso, sobre el cual la Cámara de Requeres,
hoy desaparecida, se pronunció el 11 de diciembre de 1923, estaba en
discusión un testamento que contenia una cláusula por la cual la testa-
dora legaba a tres sobrinos de su difunto marido valores que representaban
90.000 francos. La especificación de esos valores se encontraba en un
escrito no firmado, cuya sinceridad no fue controvertida, contenido en

8 8 3
Traite ThéoHque et Pratique de Droü Civil, Obligations. T. 1, 3* Ed.
1906, págs. 573 y 574.
*u Introduction au Htre XVI de la Coutume d"Orléant, N» 154. Mencio
nado por Cauguier, ob. cit. en nota 539, págs. 195 y s.
 INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS 335

un sobre enviado por la testadora a su notario. En este escrito —elemento

extrínseco al testamento— la testadora declaraba que los valores que
constituían el objeto del legado eran "800 acciones del Banco de Chile
depositadas en el mismo banco". La Corte de Aix decidió que el objeto
del legado estaba constituido, precisamente, por las 800 acciones del
Banco de Chile a pesar que su valor era superior a la avaluación hecha
por la testadora en su testamento. La Cámara de Requétes confirmó esta
interpretación extrínseca: "Considerando, por otra parte, que si el juez
debe encontrar en el testamento la consistencia de las liberalidades hechas
or el difunto, esta regla no impide al juez —en el caso que haya una
S uda sobre el sentido que el testador dio a las expresiones de las cuales
se sirvió para designar los objetos legados— ayudarse, accesoriamente,
para verificar la intención del testador, de los documentos y circunstan-
5 8 8
cias de la causa" ***.
Baudry-Lacantinérie y Barde hacen afirmaciones muy discutibles en
lo que concierne a la prueba de los actos jurídicos y a la prueba de los
hechos materiales. Su última frase citada lo corrobora. Ellos colocan
en un mismo plano "la prueba de la existencia y del alcance de las
convenciones" y señalan la necesidad, en ambos casos, de un principio
de prueba por escrito para la admisibilidad de los testimonios. Sin em-
bargo, la existencia de una convención (cuestión de prueba) y el alcance
de una convención (cuestión de interpretación) son dos aspectos dife-
rentes que no deben confundirse.
Cuando un contrato es materia de litigio, las partes, evidentemente,
deben aportar la prueba de su existencia. Las limitaciones de los artícu-
los 1708 y siguientes del Código Civil, relativas a la prueba testimonial,
son entonces aplicables, pues tales disposiciones se refieren, precisamen-
te, a la prueba de la existencia de los actos jurídicos.
Esas disposiciones no se aplican, en cambio, a la prueba de los
hechos. Ahora bien, las circunstancias de la especie, los elementos ex-
trínsecos al contrato, son siempre hechos materiales que también es me-
nester probar, pero sin que sea necesario tomar en cuenta las limitaciones

8 8 8
Dalloz Hebdomadaire 1924, 1. Otros fallos admiten también la inter-
pretación extrínseca de los testamentos. Réq. 29 abril 1907. D.P. 1907. 1. 376;
Réq. 19 ful. 1939. J.C. P. 1940. 2. 1460; Civ. 19 fev. 1952. Bull. 1952. 1. 61,
N» 77; París, 4 nov. 1955. G.P. 1956. 1. 153; Civ. 28 jun. 1956. Bull. 1956.
9
1. 221, N 274. Encuéntrase en estos fallos la fórmula siguiente: "Si las in-
tenciones del de cuita deben, antes que nada, ser buscadas en las enuncia-
ciones del testamento, les es también permitido a los jueces en el caso que
ellas no les parecieren suficientemente claras para revelar la verdadera vo-
luntad del testador, inspirarse en los documentos presentados como en los he-
chos exteriores susceptibles de esclarecerlas". Nos parece que lo mimo vale
en Chile, pues si bien las memorias testamentarias no forman parte del testa-
mento según el art. 1002 del Código Civil, ello no impediría que sirvan para
interpretar la voluntad del difunto.
8 8 8
Sobre la interpretación del testamento, en la bibliografía nacional des-
tacamos el trabajo de igual nombre del profesor Ramón Domínguez, publicado
en la Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, N* 151-152, 1970,
págs. 3 y s. En la bibliografía extranjera, el trabajo de Manuel García Amigo,
publicado en la Revista de Derecho Privado, Madrid, diciembre 1979, págs.
931 a 971; v el libro de Juan Jordano: Interpretación del Testamento, Ed.
Bosch, Barcelona.
Í36 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

establecidas para la prueba de los actos jurídicos. Si fuere de otro modo,

si se exigiera un principio de prueba por escrito para la prueba de cual­
quiera circunstancia, la interpretación extrínseca casi no podría tener
lugar y por tanto el intérprete lograría muy difícilmente descubrir la
voluntad interna de los contratantes.
Si está prohibido probar más allá de los escritos o contra ellos, "no
puede serlo en materia de interpretación, pues, cuando se trata de inter­
pretar, se busca solamente despejar cuál ha sido el verdadero alcance de
un compromiso y de un contrato, y en tal caso todos los elementos de
convicción son utilizables, aun los testimonios, aun las presunciones: es
lo que sostiene muy justamente la Corte de Casación francesa en un
887
fallo del 31 de mayo de 1948" .
Las circunstancias extrínsecas a la declaración, tan importantes para
la interpretación, deben ser probadas por la parte que las alega, sin que
sea necesario, empero, tomar en consideración las limitaciones estableci­
das por el Código Civil para la prueba de los actos jurídicos.
Esto no quiere decir que la interpretación, en si misma, deba ser
probada; no, la interpretación tarea reservada al
juez. Pero, para que éste pueda efectuarla, es preciso suministrarle los
medios, demostrarle los supuestos de hecho en que el intérprete apoyará
sus razonamientos al dilucidar el sentido de la convención. En este en­
tendido, la prueba de todas las circunstancias de la especie reviste una
importancia considerable.

. En Chile se ha dado fuerte importancia a la interpretación en

función de los elementos extrínsecos a la declaración. El Código
Civil, comprendiendo que el intérprete debe atribuir especial valor
a las circunstancias de la especie, que configuran el contorno del
contrato aunque no se encuentran en la misma declaración, esta­
bleció dos reglas, en el artículo 1564 incisos 2 y 3, que no se hallan
en el Código francés. Consagró también las mismas reglas de los
artículos 1163 y 1164 franceses en nuestros artículos 1561 y 1565.

a) Regla de la aplicación restringida del texto contractual

Formulada por el artículo 1561: "por generales que sean los
términos de un contrato, sólo se aplicarán a la materia sobre que
58
se ha contratado" *. Ejemplo: si se celebra una transacción entre

8 8 7
Gaz. Pal. 1948. 2. sorranaires, 4. Cfr. Gabriel Marty: Le role du juge
dan* finterprétaHon des contrato, en trabajos As. H. Capitant, Tomo 5, 1949
págs. 88 y 89. No hay que confundir la interpretación y la prueba; es lo que
plantean G. Marty y P. Raynaud (DroH Civil. Tomo 1, 1961, N? 216):
"Probar un contrato es establecer su existencia y el tenor de sus cláusulas; esta
prueba debe rendirse conforme a las reglas legales y en principio por escrito.
Interpretar un contrato —una vez establecidos su existencia y su tenor— es, en
el marco de su tenor, precisar su sentido, su alcance y las obligaciones que él
genera; ahora bien, esta interpretación obedece a reglas diferentes de las de
la prueba".
8 8 8
Idéntica es la regla del articulo 1364 del Código Civil italiano.
 INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS 337

A y B * poniéndose término a un litigio pendiente o precavién­

dose un litigio eventual por medio de concesiones recíprocas, y A
se obliga a pagar a B $ 75.000, mediante lo cual se expresa que las
partes se declaran libres de todas sus pretensiones respectivas, in­
dudablemente que los términos generales de este contrato no perju­
dican los derechos de A contra B nacidos después de la convención,
ni tampoco aquellos que ya existían al momento de su celebración
890
pero de los cuales las partes no tenían entonces conocimiento .
La Corte de Apelaciones de Santiago, aplicando el artículo
1561 ha fallado: "Si se estipula que en la administración de los
bienes del poderdante, podrá el Banco mandatario, entre otras
cosas, prestar y exigir fianzas, la facultad de afianzar que se con­
cede sólo se refiere al otorgamiento de fianzas dentro de la admi­
nistración de los bienes del poderdante. En consecuencia, sale de
los términos del mandato y no obliga al mandante la fianza otorgada
8 1
por el Banco para asegurar el pago de letras propias de él mismo" * .

b) Regla de la natural extensión de la declaración

El artículo 1565 fija una regla opuesta a la precedente: "cuan­
do en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obliga­
ción, no se entenderá por sólo eso haberse querido restringir la
convención a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se
892
extienda" . Disposición inspirada en la segunda regla de Pothier,
quien ejemplarizaba así: si en una capitulación matrimonial se dice
que los esposos estarán en comunidad de bienes, en la cual entrará
el mobiliario de las sucesiones que pudieren tocarles, esta cláusula
no impide que también ingresen a la comunidad todas las otras
cosas que a ella entran según el derecho común, pues el caso colo­
cado por las partes poco instruidas sólo fue agregado para evitar
8M
una duda de ellas .
La oposición entre las dos reglas últimas es puramente apa­
rente: estas disposiciones son manifestaciones distintas de un mismo
principio general, el que ordena al intérprete considerar todas las

«»• Véase el artículo 2446 del Código Civil.

8 0 0 9
Este ejemplo lo tomamos de Pothier, oh. cit. en nota 545, N 98, quien
ilustró con él su regla octava.
8 9 1 9
Cfr. tomo del Repertorio citado en nota 579, pág. 261, N 1.
8 9 2
El artículo 1164 francés fue copiado por Andrés Bello en el articulo
1565. También es idéntico el artículo 1365 del Código italiano de 1942. A tra­
vés de un siglo y medio, desde 1804 hasta 1942, pasando por el Código chi­
leno, esta y otras reglas permanecen inmutables en el Derecho comparado de
los países con régimen subjetivo de interpretación contractual.
**> Ob. cit. en nota 545, N'100.
338 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

circunstancias de la especie. Por lo tanto, la aplicación por el intér­

prete del articulo 1561 o del articulo 1565 dependerá únicamente
del modo particular como se presente el caso concreto; de las cir­
cunstancias que sean probadas en los autos. Habría sido mejor no
copiar las dos reglas de Pothier y del Código Napoleón, sino que
consagrar directamente una norma que de un solo golpe hubiese
establecido la necesidad de considerar todos los elementos extrín­
secos al texto del contrato, susceptibles de esclarecer la común
intención de las partes.

c) Regla de los otros contratos de las partes sobre igual materia

El Código Civil chileno consagra tres reglas de interpretación
de los contratos que no se encuentran ni en Pothier ni en la ley
francesa. Trátase de los artículos 1564 inciso 2, 1564 inciso 3 y 1566
inciso 2.
La primera de tales disposiciones formula la regla según la
cual las cláusulas de un contrato "podrán también interpretarse por
las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma ma­
teria". El juez está, por ende, autorizado para buscar la intención
de las partes fuera del texto de la declaración. Así, "siendo vago un
contrato en que el actual demandado se compromete a pagar una
comisión por ciertos servicios, debe recurrirse, para interpretarlo, a
un convenio que sobre la misma materia celebraron las partes con
8 8 9bl
anterioridad..." ".
La convención susceptible de ser considerada en la interpreta­
ción puede ser anterior o posterior al contrato objeto del litigio,
pues lo que interesa es la comprobación de la voluntad interna de
las partes, debiendo aprovecharse todo elemento capaz de revelarla.

d) Regla de la interpretación auténtica

Establece el articulo 1564 inciso 3°: las cláusulas de un contra­
to podrán interpretarse "por la aplicación práctica que hayan he­
cho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación
de la otra". Dice al respecto Claro Solar, citando a Giorgi: "la in­
terpretación auténtica es la reina de todas las interpretaciones y no
hay que creer a aquellos tratadistas que rechazan esa especie de
interpretación en materia contractual. Tal error nace de la mala
aplicación de un principio muy verdadero, el cual dice que después
de concluido el contrato ninguna de las partes tiene libertad para
modificar a su capricho la voluntad ya declarada e interpretarlo a

«WbU Corte de Apelaciones de Santiago, Revista de Derecho y Jurispru­

dencia, t. 29, sec. 1*, p. 435.
 INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS 339

su guisa. Pero este principio no es, ciertamente, atacado, si las dos

partes se ponen de acuerdo para interpretar su voluntad... En la
hermenéutica de los contratos, la inteligencia, el sentido que le dan
884
los contratantes es el faro más seguro para conocer la voluntad" .
Interpretando auténticamente, la Corte Suprema ha dicho: "La
regla del inciso 3 del articulo 1564 es de importancia, principalmente
en la interpretación de los contratos que contienen obligaciones de
dar o de hacer, ya que nada puede indicar con más acierto la vo-
luntad de las partes en esta materia que la ejecución llevada a cabo
por ellas mismas de las cosas que, con arreglo a lo pactado, estaban
898
obligadas a dar o hacer" .
Si a menudo la interpretación hecha por las partes es la ma-
nifestación más exacta que puede hallar el intérprete de su voluntad
interna, no es menos cierto que la ejecución práctica de la conven-
ción puede haber sido el resultado de una equivocación sobre la
extensión de las prestaciones. Por esto el intérprete, máxime si uno
de los contratantes alega un error, debe inducir sus conclusiones con
la mayor prudencia.
Debe señalarse, por último, que si la aplicación práctica del
contrato implica una confesión de la común intención, ello ocurre
sólo a condición de que dicha aplicación haya sido hecha por am-
bos partícipes o por uno con la aprobación del otro. El principio
según el cual nadie puede crearse un título para sí mismo, impide
que el intérprete tome en consideración la ejecución unilateral que
haya podido recibir el contrato.
Las dos reglas que acabamos de examinar constituyen casos
particulares, ilustrativos del principio general fundamental que, a
pesar de no haber sido establecido formalmente ni en la ley fran-
cesa ni en la ley chilena, es constantemente aplicado en los respec-
tivos países, a saber: el intérprete, para determinar la intención de
las partes, debe considerar todas las circunstancias de la especie,
aun las extrínsecas a la declaración. Este principio, en cambio, sí
que fue reconocido expresamente por el legislador italiano en el
Código de 1942 ^

Claro Solar, ob cit. en nota 245, tomo XII, N* 1291, pág. 20.
8 9 8 9
Tomo del Repertorio citado en nota 579, pág. 268, N 15. Otra apli-
cación por el Tribunal Supremo del articulo 1564-3 en sentencia muy reciente,
de 30 de enero de 1985, en Fallos del Mes N* 314, pág. 786, en especial consi-
derando N» 13.
8 9 8
En efecto, el artículo 1362-2 del Código Civil dispone: "Per deter-
minare la commune intenzione delle partí, si deve valutare il loro comporta-
mentó complessivo anche posteriore alia conclusione del contrato".
340 LOS CONTRATOS (PARTE CENERAL)

75. REGLAS SUBSIDIARIAS D E INTERPRETACIÓN

CONTRACTUAL

Si ni los elementos intrínsecos ni los elementos extrínsecos del

contrato permiten al intérprete llegar a precisar el sentido de la
convención discutida, será preciso que acuda a los llamados ele-
mentos subsidiarios de interpretación, en especial a la costumbre
(los usos) y a la equidad, según lo señala expresamente el articulo
17
1135 del Código Napoleón* . Sin embargo, en Chile, la disposición
correspondiente al 1135, o sea, el artículo 1546 del Código Civil,
no hizo referencia alguna a la equidad; únicamente a la costumbre:
"los contratos deben ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obli-
gan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que
emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por
la ley o la costumbre pertenecen a ella". La amputación de la remi-
sión a la equidad, en el artículo 1546, es resultado de una tradición
equivocada que rechaza las expresiones del Derecho que no estén
en la ley positiva.
En el Derecho francés, los exegetas del siglo pasado**™* des-
naturalizaron completamente el sentido del artículo 1135. Imbuidos
por un culto desmedido a la voluntad individual, afirmaron reitera-
damente que la costumbre y la equidad sólo pueden constituir ele-
mentos válidos de interpretación cuando el juez encuentre en la
voluntad de las partes una referencia o remisión expresa a dichos
elementos. De modo que usos y equidad en lugar de servir para
explicar la voluntad fueron explicados por la voluntad, Pero en los
últimos años, luego de los célebres trabajos críticos de Georges
Dereux y de Emmanuel Gounot, se ha ido reaccionando contra ese
modo de entender los elementos subsidiarios de interpretación, con
lo que se ha logrado que adquieran cierta autonomía ***.

5 9 7
Luego que el inciso final del artículo 1134 francés prescribe que las
convenciones deben ejecutarse de buena fe, el articulo 1135 establece: "Las
eonvendooes obligan "no sólo a b que en ellas se expresa, sino que también a
las consecuencias que la equidad, los usos o la ley atribuyen a la obligación
según su naturaleza".
* " b'« Cfr. tupra nota 490.
*** Amplios detalles sobre los usos y la equidad como elementos subsidia-
rios de interpretación contractual en Francia, en relación con la regla de la
buena fe, pueden encontrarse en nuestro libro citado en la nota 209, N°*- 19 a
oa
21 y N - 35 a 42. En tales números describimos la postura exegética inicial y
la reacción francesa, digna de encomio, que ha tenido ulteriormente lugar, du-
rante el siglo XX.
 INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS 341

a) Regla de las cláusulas usuales

La referencia del articulo 1546 a la costumbre es desarrollada
por la regla interpretativa del artículo 1563 inciso 2°: Las cláusulas
de uso común se presumen aunque no se expresen, disposición que
hace recordar la norma francesa del artículo 1160 "**.
El objetivo perseguido por nuestra disposición consiste en in­
corporar al contrato las cláusulas usuales, silenciadas en la decla­
ración.
No obstante, a pesar de la precisión del texto legal, en la prác­
tica se le ha atribuido un significado muy restringido. En efecto,
se lo ha explicado de manera que sólo queden involucradas en las
cláusulas usuales las cosas llamadas "de la naturaleza del contrato",
o sea, las cláusulas legales, que se entienden incorporadas al con­
trato sin necesidad de una manifestación expresa de voluntad en
tal sentido. Pero esto es el mero resultado de la existencia de dispo­
siciones legales supletivas en la legislación civil, la consecuencia del
principio según el cual la ley tiene capacidad para agregar algo al
texto del contrato y no la consecuencia genuina según la cual, como
lo sugiere el propio artículo 1563 inciso 2°, serían los usos consuetu­
dinarios —independientemente de la ley— los que deberían agregar­
se a la declaración contractual.
Esta cercenadura de lo consuetudinario en el terreno interpre­
tativo se ha fundado en que en la legislación civil chilena los usos
no juegan sino cuando la ley ordena expresamente que se les tenga
en cuenta. El artículo 2° del Código Civil prescribe: "La costumbre
no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a
ella". Así entendida la disposición es lamentable, ya que impide la
vivificación del Derecho mediante la consideración de aquello que
es generalmente admitido en una comunidad determinada y que,
teniendo significación jurídica, bien pudo haber sido preterido por
la ley. La idea de aplicar los usos del pueblo en el silencio del con­
trato aún no se abre camino en Chile, ya que los espíritus, con
demasiada frecuencia, siguen creyendo que no hay Derecho más
allá de la ley. El culto exagerado a la ley, arraigado firmemente por
una tradición que en otros lados ha quedado superada, no parece
pronto a desaparecer. Sirva esto para comprender la poca impor­
tancia de los usos en la interpretación de los contratos civiles; en

*** No hay una regla similar en el Código Civil italiano. Sin embargo,
ella puede deducirse del artículo 1374, que expresa: "II contratto obliga le
partí non solo a quanto en el medesimo expresso, ma anche a tutte le con-
seguenze che ne derlvano secondo la legge, o in mancanza, secondo gli usi e
la equitá".
342 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

verdad, el intérprete sólo los considera cuando las partes se han

referido formalmente a ellos en el texto de la convenciónm o han
sido recogidos por las normas legales supletivas de la voluntadm bis.
La ley chilena no hace diferencias entre uso y costumbre; di-
chos términos son empleados indistintamente. "Podemos decir que
prácticamente nuestra ley, al hablar de uso y costumbre, identificó
ambas palabrasvm1. Sin embargo, una cierta parte de la doctrina
ha procurado distinguir entre uso y costumbre. "Los usos no son
sino prácticas o conductas que, por conveniencia, oportunidad u
otros motivos, siguen en sus relaciones jurídicas determinados suje-
tos o círculos de un núcleo social dado. No tienen el carácter de la
generalidad de la costumbre y tampoco llenan el requisito de la
opinio necessitatk propio de la última"602. Al analizarse de este
modo los usos, no como expresión de la conciencia jurídica de la
colectividad, sino como una simple práctica de los contratantes o
de un grupo restringido de individuos -lo que es indiferente al
hombre medio, que no se siente en absoluto concernido-, los usos
podrían jugar en la interpretación de los contratos no como conse-
cuencia de lo consuetudinario, sino que, simplemente, en razón de
su ubicación en el seno de los elementos extrinsecos a la declara-
ción, como circunstancias de la especie concretam.

"00 El artículo 4 del Código de Comercio chileno admite, empero, el va-

lor de las costumbres mercantiles para suplir el silencio de la ley.
W b i s Los artículos 1546 y 1563-2 señalan la validez de la costumbre
como elemento apto para fijar el alcance de los contratos. Este material legal
chileno es muy valioso y avanzado. Por lo demás, se halla consolidado, en
el terreno mercantil, por el artículo 6 del Código de Comercio: "hcostum-
bres seroirán de regla para determinar el sentido de las palabras o frases
t h i c a s del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles".
Según el profesor Julio Olavarría, cuya opinión compartimos, esta norma repeti-
ría los conceptos legales del Código Civil: pueden servir para la interpretación
de un cwtrato tanto las prácticas o costumbres privadas, cuanto los usos pú-
blicos o generales, (ob. cit. en nota 106, tomo 1, NV 24, págs. 102 y s.). A
pesar de estos textos legales plenos de potencia, hasta hoy nuestros tribunales
no han hecho que los usos y costumbres sean genuinos elementos de interpre-
tación. Siguen petrificados.
mi Josk Florencio Infante, ob. cit. en nota 401, NQ 18, pág. 34.
m Alessandri, Somarriva y Vodanovic: Curso de Derecho Civil, t. 1,
vol. 1, 3a edición, 1961,NV 116,pág. 100.
e03 La doctrina francesa no es uniforme en lo que concierne a una even-
tual diferenciación de los usos de la costumbre. Gény, ob. cit. en nota 378, to-
mo 1, N'? 130 y SS., sostiene que los usos quedan excluidos del ámbito de la
costumbre, particularmente por faltarles el elemento psicológico de la costum-
bre: la opinio juk. Los usos contractuales sólo serían aplicables en la me-
dida en que pudiera estimarse que las partes quisieron libremente referirse a
ellos. Esta referencia, aun virtual, de la voluntad de las partes a los irnos, ex-
cluye la idea de una sanción jurídica que necesariamente debería producirse;
 INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS 343

b) Regla de la última alternativa

Fuera del articulo 1563 inciso 2°, cuyo escaso alcance práctico
acabamos de destacar, también constituye una regla subsidiaria de
interpretación la del articulo 1566. Su inciso 1° dispone: "No pu-
diendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpreta­
ción, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor".
8 0 4
Esta norma debe aplicarse en úZftmo término, como recurso final
para dirimir la contienda relativa al alcance del contrato.
La regla es a menudo explicada como una consagración del
valor de la equidad en esta materia. Suponiendo que fuese efectivo
que el 1566 reposa en la equidad, no resulta de ello que la equidad
sea un elemento autónomo e independiente de interpretación, pues
únicamente opera en los términos rígidos en que el legislador lo ha
establecido en el 1566: para dar el favor al deudor.
En verdad, esto de que el intérprete, en última instancia, deba
dar la preferencia al deudor por sobre el acreedor no reposa pura­
mente en la equidad. Implica aplicación de la máxima actori in-
cumbit probatio (art. 1698): incumbe probar la obligación al acree­
dor, y también sus términos; de modo que la persistencia de la
duda al interpretar implica falta de prueba por parte del acreedor,
debiendo, por ende, favorecerse al deudor.
En fin, el artículo 1566, inciso 2°, dispone: T e r o las cláusulas
ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las
partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siem­
pre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que
haya debido darse por ella". Gran novedad del Código Civil chi­
leno, si se considera que en la época de su dictación una norma
05
semejante no era conocida en parte alguna* . Regla de interpreta-

por lo tanto, la opinio necessitatis estaría ausente. Por el contrario, el profesor

Marty, La dlstinction du fait et du droit. Tesis, Toulouse, 1929, págs. 156 y
157, estima que no hay ninguna diferencia entre los usos convencionales y
las reglas del derecho consuetudinario.

•M Equivalente al articulo 1162 del Código Napoleón. El Código italiano

sólo la mantuvo para los contratos gratuitos agregando que en los onerosos,
en la imposibilidad de interpretar el contrato según las demás reglas, se re­
solverá equitativamente. Dispone el artículo 1371 italiano: "Quaiora nonos-
tante 1'applicazione delle norme contenute in questo capo, il contratto rímanga
oscuro, esso deve essere inteso nel senso meno gravoso per l'obbligato, se é a
titolo gratuito, e nel senso che realizzi l'equo contemperamento degli inte­
resal delle partí, se é a titolo oneroso".
•** Hoy dia nuestro articulo 1566-2 tiene Dormas equivalentes o muy
parecidas en el Derecho comparado, v. gr., el articulo 1370 del nuevo Código
italiano: "Le clausole inscrite nelle condizioni general! di contratto o in roo-
duli o formular! predisposti da uno del contraendi s'interpretano, nel dubbio,
a favore deU'altro".
344 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

ción plenamente justificada: quien dicta o redacta el contrato, no

importando el rol jurídico que le quepa, sea deudor o acreedor,
debe responder por la ambigüedad resultante. La jurisprudencia
40
chilena ha aplicado directamente esta norma *. En particular res-
pecto a los contratos de adhesión. Cuando hicimos el estudio de
éstos, tuvimos ocasión de analizar el alcance del articulo 1566-2,
vale decir, la regla de la interpretación del contrato en contra del
m
redactor .

76. NATURALEZA D E LAS REGLAS D E INTERPRETACIÓN.

¿SON SIMPLES CONSEJOS O NORMAS IMPERATIVAS?

^ Se ha sostenido, con no poca insistencia; que las reglas de in-

terpretación de los contratos constituyen consejos dados por el
legislador a los jueces. Esta corriente de opinión parece venir des-
de los primeros comentadores del Código Napoleón y se ha visto
confirmada por una fuerte cantidad de jurisprudencia en los países
en que ha tenido lugar la discusión*''.
Acorde con esta doctrina, que, cosa excepcional, no ve en pro-
posiciones legales un mandato del legislador sino que una mera
sugerencia, resulta que el juez es soberano en su interpretación, su
poder es amplísimo y confiado a su exclusivo criterio, de tal modo
que su dictamen sólo puede revisarse por la vía del recurso ordina-
rio de apelación, pero, en caso alguno, a través del extraordinario
de casación.
Este criterio, que hoy ha perdido mucha vigencia, es la exa-
geración de la doctrina que sostiene que la interpretación misma
de los contratos, no ya la sujeción a esta o aquella regla, se t-íectúa
privativamente por los jueces del fondo*".
410
Autores de gran prestigio sustentan lo indicado . Es el caso
de Josserand, quien expresa: "Estas directivas (las reglas de inter-
pretación) que llevan el sello del buen sentido y de la equidad, sata

Ver, por ejemplo, sentencia en el tomo del Repertorio citado en fiou

579, pág. 269, N» 2.
* " Ver «ipro N» 29.
« " Cfr. Luis Claro Solar, ob ctí. en nota 245, tomo XIL pág. 5.
*°* Sobre la interpretación del contrato como cuestión de hecho, que lo*
jueces del fondo o de las instancias resuelven soberanamente, ver infra, es-
pítalo tercero de esta cuarta parte.
4 1 0
Entre ellos: Baudry-Lacantinerie y Barde; Demolombe; Caudement
Asi lo señala Brain Rioja, ob. ctí. en nota 407, pág. 47.
 INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS 345

simples recomendaciones sin carácter obligatorio para el juez, prác-

ticamente al menos, ya que su inobservancia no da ciertamente
11
lugar a casación"* .
Por su parte, en el plano nacional, no ha faltado jurisprudencia
minoritaria que confirme lo anterior.
Tenemos un fallo que después de negar la posibilidad de revi-
sar lo resuelto, por la vía de la casación, desde que los artículos
1563 y 1564 que se afirman violados constituyen normas que sólo
informan el criterio de los jueces del fondo, sienta la doctrina en
forma general, al establecer: "Puede decirse que el correcto o inco-
rrecto empleo de las reglas de interpretación de los contratos con-
tenidas en el Titulo XIII del Libro IV del Código Civil en un
sentido extenso sólo es posible apreciarlo por el recurso ordinario
de apelación, que otorga amplia libertad al tribunal revisor para
aquilatar los hechos y el derecho" Y otro más reciente, de 20
de agosto de 1954, que dice: "Las disposiciones que señalan las
nomms ¿obre interpretación de los contratos están destinadas a fijar
tedios que han de servir de base para ese efecto; y la aplicación
que hagan los jueces de las respectivas instancias de las normas
quo ullos establecen, no puede ser revisada por la vía de la casación
en L'I fondo, porque aquellos son soberanos para fijar los hechos del
pleito y el tribunal de casación está obligado a reconocer la efecti-
vidad de ellos, tal como se hayan dado por establecidos en los
1
fallos afectos a un recurso de casación de fondo*' *.
Estimo que la doctrina contenida en los fallos anteriores es
errada. Que el legislador no cumple su misión dando consejos. Que
no se apreciu fundamento alguno para que lo hiciera. Que las leyes
tienen por objeto obligar, siendo esencialmente coercitivas. "Las
reglas interpretativas, cuando se contienen en las leyes del Estado,
henea evidentemente el carácter de leyes, de normas jurídicas, c o -
ro o todas las demás leyes. No se ve por qué no han de ser normas
jurídicas positivas, sino reglas dialécticas que deban servir de guía
al juez en sus operaciones mentales, ni por qué su aplicación ha de
depender de condiciones de hecho, cuya existencia tenga que apre-
ciar a su arbitrio el juez intérprete. No es discutible que formal-
mente son tan leyes como las demás; el que den instrucciones al
jaez para proceder de un determinado modo en la decisión de los
litigios no las priva de su carácter de leyes, porque entonces con

fllt
• Derecho Civü, traducción del francés, Ed. Jurídicas Europa-América,
f Buenos Aires, tomo 2, vol. 1, 1950, N* 241, pag. 176.
^ Revista de Detecho y Jurisprudencia, tomo 46, pág. 566.
Ibidem, tomo 51, sección 1, pag. 265.

Ib,,
346 LOS CONTRATOS (PARTS GENERAL)

la misma razón tendríamos que negar este carácter a toda una serie
14
de normas del Procedimiento Civil"* .
"Según una doctrina moderna, formada bajo la influencia de
los juristas franceses, las normas interpretativas serían simples reglas
técnicas destinadas a actuar como criterios directivos del prudente
arbitrio del juez. Según otra más reciente doctrina, se trata de ver-
daderas normas jurídicas de carácter imperativo, cuya inobserva-
ción por parte del juez puede ser impugnada en casación. Esta más
va
reciente posición es, en nuestra opinión, la única justa" .
Participamos plenamente de las dos últimas opiniones señala-
das. Ellas laten en la mayoría de los fallos de nuestros tribunales.
"A las disposiciones legales sobre la interpretación de los contratos
debe sujetarse el juez para resolver toda cuestión en que se necesite
conocer la voluntad de los contratantes en los puntos en que estu-
vieron en desacuerdo. La doctrina de que la interpretación de los
contratos constituye un hecho de la causa que los jueces del fondo
pueden apreciar con facultades privativas, no se opone a la obliga-
ción que tienen de someter a la ley su criterio jurídico en esta ma-
teria, aplicando las reglas especiales establecidas por la propia ley
para determinar, en desacuerdo de los contratantes, el verdadero
alcance de la convención que ha de surtir efecto entre ellos y que
tiene por objeto regular o avaluar su derecho. La infracción de
estas reglas puede dar motivo a un recurso de casación en el fon-
do"««.

Hemos afirmado que las reglas de interpretación de los contratos

son tan leyes como cualesquiera otras, y que carece de base jurídica
sostener que impliquen tan solo sugerencias del legislador al intérprete.
1 7
Procuraremos ahora justificar tal aseveración* ' .
En el silogismo, típico proceso de deducción, juegan dos reglas fáciles
de diferenciar. Una: la regla lógica que es la que gobierna la estructura
del procedimiento deductivo, la que nos dice cómo sacar la conclusión

1 4
* Erich Danz: La Interpretación de los Negocios Jurídicos. Traducció
del alemán, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, pág. 135.
5
« Emilio Betti: Teoría General del Negocio Jurídico. Traducción del
italiano, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, pág. 246. En igual
sentido, en nuestra patria, Claro Solar, ob. cit. en nota 245, tomo XII, pág. 15.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 17, sec. 1* pág. 444. E
igual sentido, Emilio Rioseco Enríqüez (La Prueba ante la Jurisprudencia,
Edit. Jurídica de Chile, 1958, pág. 78) cita otras nueve sentencias de la Corte
Suprema.
4 1 7
En lo que viene a continuación, hemos seguido especialmente a Fran-
cesco Camelutti: Estudios de Derecho Procesal. Traducción del italiano, Edi-
ciones Jurídicas Europa-América, 1952, págs. 425 y s. sobre interpretación de
los contratos ante el recurso de casación.
 INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS 347

en vista de las premisas. Otra: la regla empírica que constituye la premi­

sa mayor del silogismo.
El juez, en la necesidad de interpretar un contrato recurre, precisa­
mente, al silogismo. Es así que la premisa mayor será la regla de inter­
pretación; la menor será la cláusula discutida y la conclusión no otra cosa
ue el alcance que corresponda fijar a dicha cláusula, dado el contenido
3 e las premisas. En un ejemplo: Las partes discuten sobre el alcance
que debe darse a una cláusula susceptible de varios sentidos. (He aquí
la premisa menor). La mayor es la regla de interpretación, que de las
varias dictadas por el legislador resulte aplicable. En el caso, el artículo
1562 del Código Civil. Y la conclusión a que llega el intérprete consistirá
en decidir que la cláusula debe entenderse en aquel sentido preciso, de
los varios discutidos, en que es capaz de producir efectos.
Ahora bien, en el silogismo de marras, el legislador no se preocupa
de la regla lógica, desde que ella es ajurídica y está fijada para siempre
en forma inelastica, invariable. Pero, en cambio, sí que se interesa por
la regla empírica, desde que ella es susceptible de imitar acorde los cri­
terios interpretativos y por esto, para evitar confusiones y resoluciones
arbitrarias, las fija en forma de que sean uniformemente aplicadas, selec­
cionándolas de lo que su conocimiento de la vida le indique, al punto de
que las dichas reglas de interpretación, o premisa mayor en cada caso
concreto, no son sino reglas de experiencia.
Sabemos que las reglas de interpretación implican reglas de expe­
riencia; esto podría inducir a pensar que, con mayor razón, han de ser
consejiles para el juez, pero no es así. Queda entonces la cuestión de
demostrar que las dichas reglas importan mandatos para el intérprete,
que son obligatorias y, por lo tanto, si él las viola, quien resulta afectado
uede procurar que se le repare por el Tribunal Supremo el agravio que
E > ha causado el fallo de instancia, recurriendo, para ello, de casación en
el fondo, siempre que se den los presupuestos que exige la ley procesal.
Hay dos argumentos para concluir que las reglas de interpretación
son normas jurídicas de carácter imperativo:
1. La conjunción de las voluntades que cada parte exterioriza al
convenir da nacimiento al contrato, y consecuentemente a las obligacio­
nes. Para conseguir el acuerdo, cada sujeto del acto jurídico debe recurrir
a reglas de experiencia. El oferente, por lo que su experiencia le indica,
sabe que debe expresar su voluntad interna en una forma determinada
para ser entendido, y el aceptante, también por experiencia, llega a reco­
nocer lo que el oferente quiso expresarle. Si aquél está conforme con lo
ofrecido, acepta, y, entonces, nace el contrato.
El intérprete debe caminar en sentido contrario la senda que han
recorrido las partes al convenir. Estas han descendido desde la voluntad
interna, desde la intención, hasta los signos o expresiones con que la
transformaron en expresión informal, o sea, en voluntad declarada, lle­
gándose por ahí hasta la fórmula. El intérprete, al revés, debe ascender
desde la fórmula hasta la común voluntad de las partes. En ambos casos
hay un elemento común: las reglas de experiencia, de que han debido
valerse los contratantes para exteriorizar sus voluntades y, posteriormente,
el intérprete para poder ascender hasta la voluntad exacta que exteriori­
zaron las partes. Sólo en cuanto el que interpreta recorra con exactitud,
aunque inversamente, la senda que siguieron las partes, podrá decirse
que se ha efectuado una correcta interpretación.
348 LOS CONTRATOS (PARTS GENERAL)

Consecuencia: Hay que buscar una forma para que las mismas nor-
mas de experiencia utilizadas por las partes lo sean también por el intér-
prete. Y para ello, nada mejor que imponer al magistrado la utilización
<le estas o aquellas reglas legales de interpretación.
Si lejos de dejarse a la prudencia del intérprete la elección de la
)remisa mayor, de la regla de interpretación o experiencia, se le impone
[a utilización de alguna, resultará que las partes, en conocimiento de lo
anterior, procurarán expresarse en la forma que más se avenga con las
reglas señaladas por la legislación, para asi precaverse ante .el evento de
una posterior interpretación, frente al cual, evidentemente, gustarían
de ser bien entendidas. Por lo mismo que lo más probable es que las par-
tes adecúen la fórmula a las reglas de interpretación vigentes; el intér-
rete, llegada la ocasión de actuar, tendrá mucho mayor posibilidad de
S egar a lo que realmente quisieron las partes si utiliza las reglas de expe-
riencia que ellas tuvieron presentes, antes que si emplea las que en el
momento le parezcan más oportunas, teniendo las señaladas por el legis-
lador como una mera sugerencia.
Al fijarse imperativamente las reglas de interpretación se elimina la
variabilidad de soluciones que, frente a un punto concreto, acarrea la
doctrina opuesta. Así, si el legislador decide que no pudiendo aplicarse
otras reglas se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor,
resulta la'desaparición de la posibilidad de multiplicidad de criterios, des-
de que ahora el intérprete no las podrá interpretar a favor del acreedor
ni tampoco buscar términos medios.
La solución propuesta, de fijar coercitivamente las máximas interpre-
tativas de los contratos, no elimina la posibilidad de que el intérprete
yerre en su cometido de arribar' a la exacta voluntad que constituyó el
contrato, en especial dado que la multiplicidad de casos susceptibles de
presentarse hace imposible una completa determinación de dichas máxi-
mas, pero es indudable que disminuye en forma apreciable los márgenes
de error que pueden atribuirse a la doctrina de las reglas consejiles.
2. Se ha dicho que las reglas de interpretación importan reglas de
experiencia. Cabe preguntarse: ¿acaso estas reglas de experiencia consti-
tuyen Derecho?
Sí que lo constituyen; y para demostrarlo basta con recurrir a la
distinción entre norma jurídica tf proposición. Todos los artículos de las
leyes envuelven proposiciones, pero no siempre normas jurídicas, de lo
que resulta, frecuentemente, que ésta, la norma jurídica, suele estar cons-
tituida por varias proposiciones dispersas en diferentes artículos.
Y lo que en la materia que examinamos ha llevado a afirmar que las
reglas de interpretación no son obligatorias, es la consideración de que
ellas no implican normas jurídicas, máxime que a estas últimas nadie
puede negarles su carácter coercitivo, ya para los particulares, ya para los
órganos judiciales.
Pero sucede que si nosotros conformamos la norma jurídica por la
unión de las proposiciones dispersas, veremos que las reglas de interpre-
tación integran aquélla, y que, por ende, son obligatorias.
Así el 1438 debemos vincularlo con el 1560 y decir: "contrato o
convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar,
hacer o no hacer alguna cosa, tal como resulta de la común intención
de ellas más que de lo literal de las palabras". Más aún, ni siquiera el
1438 contiene una norma jurídica, sino que sólo una proposición que
 INTERPRETACIÓN DX LOS CONTRATOS 349

debemos complementar con el 1545 que da carácter obligatorio al con-

trato al establecer que: T o d o contrato legalmente celebrado es una ley
para los contratantes".
Con el mismo criterio —que nos lleva igualmente a afirmar que el
1444 al distinguir los elementos de la esencia, naturaleza y accidentales
de cada contrato, también integra la norma— resulta indudable que todas
las reglas de interpretación siguen igual suerte.
Pues, como dice Carnelutti: "Aquf queremos afirmar que por este
camino también los artículos que contienen las reglas de interpretación
entran a componer la norma jurídica que establece las obligatoriedad
del contrato, en cuanto, al enunciar las reglas de experiencia adoptadas
por el legislador para deducir de los hechos aparentes la declaración de
voluntad, fijan y determinan en qué consiste el hecho a que se da el
nombre de contrato y se le atribuye eficacia de ley entre las partes"
Consecuencia final: Si se viola una regla de interpretación de los
contratos se viola una proposición y, por lo tanto, la norma jurídica a
que ella pertenece. De lo que se desprende que es factible recurrir ae
casación en el fondo por haberse infringido, en la sentencia en que se
declaró la interpretación hecha, alguna proposición constitutiva de una
regla de interpretación de los contratos

77. REGLAS N O LEGALES D E INTERPRETACIÓN

CONTRACTUAL

Las reglas de interpretación formuladas por el legislador no

son las únicas a las que el intérprete puede recurrir. Reciente-
mente hemos dirigido nuestra atención sobre las reglas establecidas
por el Código Civil en los artículos 1560 y siguientes, o sea, sobre
aquellas que se juzgó conveniente consagrar normativamente. Hay,
empero, otras reglas que denominaremos reglas no legales de inter-
pretación de los contratos y que podrían ayudar al intérprete en
la fijación del sentido de la convención discutida. Es el caso de
0
variar disposiciones del Código Civil chileno** , que, a pesar de no
ser mencionadas por el Código Napoleón, pueden ser utilizadas
por el intérprete francés en la medida que aparezcan aptas para
revelarle la común intención de los contratantes. Es el caso tam-
bién de algunas reglas que formuló Pothier y que no fueron

w
* Oh. cit en nota precedente, pAg. 438.
l
* * Fuera de las dos doctrinas examinadas sobre la naturaleza jurídica de
las reglas legales de interpretación de los contratos, existe una postura ecléc-
tica, ;¿(¡p cíuisident que ucnsf teclas soo imperativ.-u y otras meros consejos
del Jcgjdadnr u los jueces. Sobre h doctrina ecléctica puede verse oh. cit. en
nota M i , pags. 41 a 43.
•*> Artículos 1564-2, 1564-3 y 1566-2.
350 LO* CONTRATOS (PARTE GENERAL)

sancionadas por la legislación positiva. Asi, su novena regla que

prescribe: "Cuando el objeto de la convención es una universalidad
de cosas, comprendé todas las cosas particulares que componen esta
universalidad, aun aquellas de las cuales las partes no tenían cono-
11
cimiento"'* . Salvo que haya indicios que permitan asegurar que
las partes no querían tratar sino de las cosas contenidas en la
universalidad y que ellas conocían, como ocurriría si las negocia-
ciones hubieran sido realizadas sobre la base de un inventario. Del
mismo modo, la última regla de Pothier: "Lo que figura al final
de una frase se refiere ordinariamente a toda la frase y no sólo a lo
que precede inmediatamente, a condición, sin embargo, que dicho
B3
final de frase concuerde en género y en numero con toda la frase* * .
En la perspectiva del sistema subjetivo de interpretación es
normal que el juez pueda utilizar las reglas no legales. La meta
perseguida, la voluntad sicológica de las partes, justifica la consi-
deración de todo principio o directiva existente capaz de servir de
base a los razonamientos del intérprete.
Obviamente que las reglas no legales de interpretación, ni
directa ni indirectamente sancionadas por el legislador, constituyen
meras recomendaciones, pudiendo los jueces prescindir libremente
de ellas.

$ 4. CRITICA PERSONAL. AL SISTEMA SUBJETIVO DE

INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL

A lo largo de no pocas páginas de este libro hemos procurado

exponer la concepción voluntarista del contrato y el principio o
dogma de la autonomía de la voluntad ***. Aseveramos que el sis-
tema subjetivo de interpretación de los contratos es otra conse-
cuencia de ese principio***. Dado el tenor de tales páginas, no es
de extrañar que aquí critiquemos el régimen de interpretación
contractual vigente en Chile.

*** Pothier, ob. dt. en nota 545, N» 09.

*** Ibídem N* 102. También la undécima regla que Pothier formula en
B
«u N 101, representa una regla no legal de interpretación.
3 >
* Ver especialmente supro N°»- 13, 39 y 40.
Supro N* 39.
 INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS 351

78. EL CARÁCTER FICTICIO D E L SISTEMA SUBJETIVO

D E INTERPRETACIÓN

La finalidad perseguida por el régimen tradicional de inter-

pretación de los contratos es descubrir la voluntad subjetiva o
interna de las partes contratantes, sus intenciones, para zanjar el
litigio (la contienda sobre el alcance de la convención), según
lo que esa voluntad y esas intenciones establezcan. El intérprete es
concebido más como un sicólogo que como un jurista.
Pero las voluntades de los seres humanos con demasiada fre-
cuencia son frágiles, contradictorias, inestables, caprichosas; incluso
arbitrarias. La inconsistencia de la voluntad, en especial cuando se
compara la voluntad actual con las intenciones pretéritas, es rasgo
asombroso de la precariedad de nuestra condición de criaturas
limitadas. Todo lo cual también vale para la voluntad subjetiva y
para las intenciones de los contratantes. Más si de lo que se trata es
de indagar cuáles fueron en un momento distante, es decir, el día
de la celebración del contrato bajo interpretación.
Ni siquiera es nítido el significado semántico de la voluntad.
El diccionario de la Real Academia de la Lengua Española ha
3
fijado numerosos alcances a la expresión "voluntad*** , los cuales
dejan perplejo a quien busque luz en la materia. Aunque no se
sepa con exactitud a qué es lo que se hace referencia cuando se le
prescribe al intérprete que busque la voluntad subjetiva de los
contratantes, los juristas tradicionales se desentienden de esta grave
limitante, y parten de la base de que todo es nítido, cuando la
verdad es que todo permanece en la niebla.
Como se ha dicho, "para la teoría de la voluntad, lo decisivo
es la voluntad interna. Sin voluntad interna, psicológica, no hay
contrato. Aplicada a la interpretación de los contratos, pretende un
imposible. La voluntad interna, la real voluntad psicológica es incog-
e3
noscible. Sólo Dios conoce nuestras intenciones" *. Y otro egregio
civilista apunta: "Intención equivale a pensamiento, volición, con-
ciencia de algo determinado, inclinación de la mente: en suma,

8 , 4
VOLUNTAD: "Del latín Volunta». Potencia del alma, que mueve a hacer
o no hacer una cosa. 2. Acto con que la potencia volitiva admite o rehuye una
cosa, queriéndola, o aborreciéndola y repugnándola. 3. Decreto, determinación
o disposición de Dios. 4. Libre albedrío o libre determinación. 5. Elección de
una cosa sin precepto o impulso extemo que a ello obligue. 6. Intención, ánimo
o resolución de hacer una cosa. 7. Amor, carino, afición, benevolencia o afecto.
8. Gana o deseo de hacer una cosa. 0. Disposición, precepto o mandato de
una persona. 10. Elección hecha por el propio dictamen o gusto, sin atención
a otro respecto o reparo. 11. Consentimiento, asentimiento, aquiescencia".
*** Fernando J. López de Zavalia, ob. ctí. en la nota 2, pág. 162.
352 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

interioridad psicológica. Sin embargo, la investigación juridico-civil

ni siquiera en la realización judicial del derecho puede-tener por
627
base un análisis psicológico individualmente dispensado" .
Incomoda el espíritu la concepción de los contratantes forjada
por el método subjetivo de interpretación. Cualesquiera que sean
las circunstancias, se ordena al intérprete buscar la voluntad interna
de las partes, aun para resolver la duda más pequeña. ¡Como si las
partes hubiesen verdaderamente previsto todol
En la práctica, los individuos que celebran un contrato no
prevén ni pueden prever todas las dificultades que el acto jurídico
es susceptible de originar luego de su conclusión. Normalmente
existirá toda una serie de hipótesis que quedarán sin ser regla-
mentadas por los contratantes. Por lo mismo, la pretensión de refe-
rirse siempre en la interpretación a la común intención de ellos no
es sino una ficción.
Por otra parte, hay toda una cantidad de aspectos en el con-
trato, que habiendo sido considerados por las partes, lo fueron
de un modo diferente por cada una, pues el interés que ésta per-
sigue al contratar no es el mismo perseguido por aquélla. Es enton-
ces un engaño de la teoría clásica insistir en la búsqueda de
intenciones comunes allí donde sólo pueden encontrarse intenciones
divergentes.
Los profesores Marty y Raynaud tienen ciertamente razón al
señalar: "En presencia de una fórmula dudosa, lo más verosímil
es que cada una de las partes le haya atribuido el sentido que le es
más favorable, cada cual pensando hacer un buen negocio; no hay
intención común. Igualmente, cuando durante la ejecución del con-
trato surge una dificultad imprevista sobre la cual nada han dicho
las partes, es en vano buscar para resolverla cuál habría sido la
intención común de las partes, pues si cada una de ellas hubiese
previsto la dificultad, la habría resuelto en el sentido que le era
favorable" ***.

8 2 7
Antonio Hernández-Gil: La Función Social de la Posesión, Artes Grá-
ficas Benzal, Madrid 1067, pág. 118. Esta obra corresponde al discurso de
incorporación de Hernández-Gil a la Real Academia de Jurisprudencia y Le-
gislación. Sobre el tema central de su discurso, en fecha más reciente se ha
publicado otro libro suyo, más amplio e igualmente notable: La posesión, Ed.
CMtas, Madrid 1980, 758 páginas.
«• Ob. cit. en nota 587. T. II. Vol. 1, 1962, N» 218. En sentido similar
se pronuncia el profesor H. Batiffol (La crise du contrat et sa portee, en Ar-
chives de Fhilosophie du Droit, Ed. Sirey, París, tomo XIII, 1968, p. 17): "La
pretendida búsqueda de la intención implícita de las partes, de la cual se
coloran siempre los considerandos de los fallos, es una falacia, pues si dichas
partes hubiesen tenido una intención al respecto, la habrían expresado ante la
incertidumbre de la solución".
 INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS 353

Es también una ficción recurrir a la voluntad de los contra-

tantes para justificar el empleo de los usos y de la equidad en la
interpretación. Si dichos valores interpretativos no pudieren apli-
carse sino cuando las partes se hubiesen referido formalmente a
ellos, eso significaría que cualquier contratante, si lo quisiera, podría
escapar a las consecuencias que los usos y la equidad señalan al
contrato. Esta conclusión lógica de la opinión corrientemente admi-
tida atenta, absurdamente, contra el genuino significado de los usos y
de la equidad. Y ello a pesar de que las normas del Código Civil en
la materia (1546 y 1563-2) no son ningún apoyo para semejante
opinión.
Por consiguiente, nos parece que debería eliminarse de la inter-
pretación de los contratos toda referencia a voluntades tácitas,
probables o virtuales de los contratantes. Estas nociones no tienen
ningún sentido. O hay elementos de convicción suficientemente
fuertes y entonces la voluntad es real, o no los hay y entonces la
voluntad es impenetrable; inútil, por ende, a la interpretación. No
estamos en absoluto de acuerdo con Ripert y Boulanger, quienes
afirman: "No hay que disimular el carácter conjetural y adivina-
torio de semejante búsqueda de voluntad: muy frecuentemente la
voluntad probable que el juez cree descubrir no es más que una
voluntad ficticia"; y Juego agregan, como conclusión: pero esas son
1
ficciones necesarias* *. No: el Derecho y la interpretación deben
integrarse a la realidad, a la vida social, donde no hay lugar para
consideraciones puramente abstractas y ficticias.
Las observaciones, en condicional, del profesor Carbonnier, en
el sentido de que debería tenerse el coraje para reconocer que la in-
terpretación de los contratos tiene sus límites y que la común inten-
ción de los contratantes no puede ser hallada cuando hay un cierto
grado de obscuridad, deberían formularse en forma imperativa.
Máxime que el artículo 1135 (en Chile art. 1546) otorga al juez-
intérprete los medios suficientes para que pueda imponer a los
contratantes obligaciones que éstos no previeron en ningún sentido;
pueda rehacer el contrato dudoso, formulándolo tal como lo haría
un hombre razonable y equitativo, mejor quizás que los contra-
30
tantes* .
La interpretación, como recientemente lo ha puesto de relieve
otro gran profesor de la Universidad de París, Henri Batiffol, no
consiste en buscar una voluntad inexistente, sino que en declarai

6 2 9
Traite de Droit Civil cTaprés le Traite de Planiol. Tomo 2, 1957,
455.
8 8 0
Cfr. ob. cit. en nota 534, N* 151, pág. 257.
 354 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

( lo justo y razonable para una situación dada Dicho de otro modo,

r

se reencuentra la idea de que las partes han consentido ubicarse

en una situación (contractual) de que han determinado, sin duda
alguna, un cierto número de rasgos, pero los que vienen a conti-
nuación escapan a su competencia: por el hecho de haber empren-
dido una actividad, la objetividad de sus consecuencias será apre-
ciada por el juez, quien les impondrá obligaciones en las que cierta-
mente no habían pensado". La situación contractual debe construirse
31
objetivamente al interpretar* .
Vale decir que llegado el momento de la interpretación, el
contrato no interesa como acto genético de constitución de la rela-
32
ción jurídica, sino que como relación jurídica ya formada* . Al
instante de su interpretación el contrato es independiente del pasa-
do, de lo que las partes querían cuando lo celebraron. Tal es
nuestra conclusión personal. Otra es la realidad en la actual legis-
lación y jurisprudencia chilenas.

79. EL CARÁCTER INDIVIDUALISTA DEL SISTEMA

SUBJETIVO D E INTERPRETACIÓN
CONTRACTUAL

El sistema clásico de interpretación es altamente individualista.

El individualismo, desde el punto de vista jurídico, puede anali-
zarse desde dos aspectos: según se considere al individuo como fin del
13
derecho o como fuente del derecho* . Que el individuo sea el fin del
derecho es indiscutible para los espíritus no totalitarios ***.
Es, en cualquier caso, el otro aspecto del individualismo el que se
encuentra aquí en cuestión. La afirmación de que el individuo sea la
única fuente de derechos y obligaciones implica rechazar todo vinculo
jurídico que no repose sobre la voluntad humana. Es la tesis de la WiUena-
theorie; la voluntad absorbe el acto jurídico en su totalidad; ella se
transforma, por tanto, en la base única de su interpretación. Para la

« i Ob. cit en nota 628, págs. 17 y 18.

*** Sobre la distinción en el contrato entre el acto de constitución de la < '
relación jurídica y la relación jurídica ya constituida, ver supra, en especial ;•
N* 33.4 "••S

*** Sobre esta materia cfr. la obra de Marcel Waline: L'Individualitm*

et le Droit, 2* ed., París, Ed. Domat Montchrestien, 1940, en particular las 'j
dos primeras partes del libro.
*** Aunque el individuo sea el fin del Derecho, es preciso, por un lado, >5
que no se le examine al margen de los cuerpos intermedios en que se integra,
entre los que la familia ocupa el primer lugar, por ser la célula básica de la '•
sociedad, y por el otro, que el interés del individuo se armonice con el bien ¿
común o interés general J
4
 INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

WiUenstheorie los contratantes son seres soberanos que no dependen

más que de ellos mismos en el establecimiento de las relaciones jurídica!
que les conciernen. Ningún elemento social entra en juego, la voluntac
es todopoderosa. Así se afirma el individualismo en estado puro.
Pero lo anterior es una quimera. £1 contrato es un hecho social
En una medida que es variable, la voluntad no puede dejar de plegarse
á las exigencias del medio social que desarrolla constante influencia sobn
los particulares. Sólo aquel que razona a partir del hombre aislado pued<
afirmar la autonomía del individuo. Sin embargo, "el solo hombre real
el único del cual los historiadores han encontrado trazas, es aquel qu<
vive en sociedad: en todas partes, los derechos del grupo, por pequero
que sea, han precedido los derechos del individuo. La tesis del contrate
social es falsa, en tanto cuanto ella afirma la realidad histórica de es<
contrato... Es un lugar común comprobar que la sociedad es natura!
al hombre, que sin ella nadie podría lograr el respeto de lo esencial de
439
sus intereses materiales y morales" .
El individualismo es una doctrina que, al afirmar que la sola volun-
tad del individuo —al margen de todo juicio de valor sobre su contenido-
es la fuente de los derechos subjetivos, no puede ser aceptada. En lo
relativo a la interpretación de los contratos debería rechazarse el prin-
cipio de la voluntad soberana, corrigiéndolo mediante la consideración,
por el intérprete, de los elementos sociales susceptibles de proveer los
modelos aptos para determinar, sin ficciones, los derechos y obligaciones
que el contrato interpretado ha hecho nacer.
A las voluntades hipotéticas, a menudo adivinatorias, deberían subs-
tituirse algunos elementos sociales. Así, la interpretación, en lugar de
desarrollarse en el absoluto, tomaría en cuenta las realidades de la vida.
Habiendo dejado la voluntad de ser el alma del contrato, no puede
continuar siendo la medida de su interpretación.
"La tentativa de fundar un orden jurídico sobre la base voluntarista
debía necesariamente abortar. Los filósofos la abandonan; a más o menos
breve plazo los juristas se verán constreñidos a reconstituir los sistemas
6M
que la edad moderna establece sobre este falso principio" . Uno de los
sistemas t)nu debe reconstituirse es, sin duda alguna, aquel tradicional-
mente admitido en materia de interpretación contractual.

4 8 8
Jacques Flour, ob. cit. en nota 267, págs. 9 5 y 96.
8 9 8
Michel Villey, primero de sus trabajos citados en nuestra nota 74, pág.
68 m fine.
 CAPÍTULO SECUNDO

INTERPRETACIÓN OBJETIVA DE LOS

CONTRATOS

Al examinar ahora el sistema objetivo de interpretación de

los contratos, nuestro propósito es bosquejar una alternativa válida
(rente a lo que ocurre en Chile, Francia y otras naciones que
mantienen el régimen subjetivo. No tenemos el proyecto de efec-
tuar un análisis exhaustivo, de referirnos a todos los países que
admita un método objetivo. Para ilustrar los aspectos fundamen-
tales de la interpretación objetiva nos servirá de modelo el Derecho
üicmíin, sin perjuicio de aludir accidentalmente a expresiones de
este método fuera de Alemania. Se comparará, en distintos momen-
tos a lo largo de este capítulo segundo, el sistema objetivo con el
subjetivo, a fin de destacar los rasgos decisivos que diferencian a
uno del otro.

80. LAS NORMAS D E L CÓDIGO CIVIL ALEMÁN

SOBRE INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL.
PARÁGRAFOS 133 Y 157 D E L BGB

Hasta el final del siglo pasado el Derecho privado alemán

permaná-jó bajo la impronta voluntarísta. La intención o voluntad
Interna de los individuos era el elemento decisivo en la estructura
y fuDCionamiyato de múltiples instituciones. En virtud de la influen-
cia de la doctrina de los autores, el Código Civil del año 1900
(BCü), en su texto primitivo y especialmente en su aplicación
ulterior, modificó tal corriente subjetivista. La ErkUirungstheorie
arrebató el lugar preponderante a la Wiüenstheorie, pasando a pre-
sidir Li teoría alemana de los actos jurídicos la noción objetiva de
k declaración de voluntad

8 , 7
Vm definición corrientemente citada de la noción objetiva de la de-
ckncjón de voluntad es la de Itay, formulada en 1899: "aquella actitud de
358 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

A pesar de sus pretensiones de objetivar el derecho, la Erklárungt-

theorie ha debido hacer algunas concesiones a la voluntad subjetiva. El
acto jurídico no es totalmente independiente de la voluntad individual
interna; su origen voluntario es indiscutible. Esta evidencia no pudo ser
desconocida por la Erktorungstheorie, doctrina que captó perfectamente
que la decadencia de la autonomía de la voluntad no implica, necesaria-
mente, la desaparición de la esfera jurídica de toda consideración sico-
lógica. No es este el lugar para examinar un vasto conjunto de institu-
ciones en que surge el problema del significado de la voluntad, de la
intención del sujeto de derecho: la formación del consentimiento y los
vicios de que puede padecer; la causa considerada como el motivo deter-
minante que induce al acto o contrato; el abuso del derecho; la noción
de la falta en la responsabilidad aquiliana, y más en general, la cuestión
de la ímputabilidaa en la responsabilidad civil, no son sino algunos
ejemplos, limitados al campo del derecho civil.
Respecto a la génesis del acto jurídico, la Erklarungstheorie siempre
ha reconocido un rol a la voluntad interna: la distinción entre la voluntad
de la declaración y la voluntad del efecto nunca está ausente en los
escritos de sus partidarios. La voluntad de la declaración, entendida
como adhesión subjetiva al acto jurídico, no puede faltar; en caso con-
trario, los actos concluidos por los impúberes o por los dementes debe-
rían considerarse válidos,' lo que estaría en oposición al artículo 105 del
BGB. La voluntad del efecto, en cambio es irrelevante, pues, para deter-
minar las consecuencias de los actos jurídicos, el juez debe exclusivamente
atenerse al sentido normal de la declaración. O sea, que la vniuntad
subjetiva participa en el nacimiento del acto jurídico, pero no se perpetúa
más adelante

En cuanto a la interpretación de los contratos, la nueva doc-

trina alemana ha significado la creación de un sistema objetivo, en
el cual no interesa la voluntad que tuvieron las partes al concluir
el contrato, debiendo fijarse el alcance a las cláusulas discutidas
acuerdo al sentido normal de la declaración, de manera que los
efectos jurídicos serán los que cualquier hombre razonable a ni-',
buiría a la convención. ¿Cómo se llegó a este resultado?

Las diversas legislaciones que rigieron a los pueblos germanos du*

rente el siglo XIX contenían variadas normas para la interprc ración da

\
la que, basándose en las experiencias del comercio y teniendo en cuenti twki .
las circunstancias, se puede deducir normalmente una voluntad dcfinidik, tatu
que quepa preocuparse en un caso concreto si es» voluntad corresponde i K ;
realidad" (Fritz Bossbart: L'interpréUUton des contrats. Tesisriftciorul,G
bra, Suiza, 1939, pág. 49). A pesar del criterio objetivo de h. normalidad, qi
se destaca en la definición, todavía prosigue: imfiTuíüQda de reminiscencias da:^
la Wtilenstheorie, siendo por lo menos imprecisas las referencias a la voluntsA

« * Cfr. Alfred Rieg: Le role de la volante dans la formatkm de i'act

juridique daprés les doctrines allemandes du XlXéme stíde. En Archivar
Filosofía del Derecho, París, Ed. Sirey, volumen año 1957, págs. 129 y t #
 INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS 359

639
los contratos . Si sólo una disposición prescribía directamente algo
40
similar a lo establecido por el artículo 278 del Código de Comercio* ,
no es menos cierto que los regímenes jurídicos estaban, todos, marcados
por el sello subjetivo. La doctrina, igualmente, se manifestaba profun-
damente partidaria de la WÜlenstheorie
Sin embargo, al momento de la redacción del BGB, la ErklSmngs-
theorie había ya hecho vigorosa aparición y acababa de publicarse la
primera edición de la célebre obra de Erich Danz sobre la interpretación
2
ae los actos jurídicos ** . Así las cosas, no es de extrañar que un conflicto
se produjese en el seno de la Comisión Redactora entre las tendencias
subjetiva y objetiva de interpretación. La exposición de motivos, o me-
mo-. í a, que acompañó al primer proyecto de Código Civil para el imperio
alemán, permite apreciar que tal conflicto se zanjó en favor de la con-
cepción tradicional que da el favor a la voluntad sicológica por sobre la
voluntad declarada.
El parágrafo 73 del proyecto reproducía casi literalmente el articulo
£78 del antiguo Código de Comercio: "Para juzgar e interpretar los
setos de comercio, el juez buscará la voluntad de los contratantes sin
suJEt.ifsf al sentido literal de la expresión", manifestando asi que se
deseaba permanecer fieles a los antiguos principios subjetivos. No obstan-
te algunas proposiciones formuladas para suprimirla, esta norma se
mantuvo T¡u el parágrafo 133 del texto definitivo del BGB, actualmente
vigente; En la interpretación de una declaración de voluntad, será nece-
sario investigar la voluntad real sin atenerse al sentido literal de las
<M3
palabras .
El BGB sólo contiene dos disposiciones sobre la interpretación de
los contratos. El artículo 133 recién transcrito, y el artículo 157 que
res cribe: Loa contratos deben ser interpretados como lo exige la buena
Í ! en correlación con los usos sociales. Este último texto figuró original-

«s» Código General de Prusia, I, 4, artículos 65-74, y I, 5, artículos 252-

Código Civil de Sajonia, artículos 135 y 809-813. Ademas los artículos
115(3-1 del Código Napoleón se aplicaban en agüellas regiones regidas por
el Código francés.
*** Hacemos referencia al antiguo Código de Comercio, cuyo artículo
S7S quetV* ubrogacio LMW h T-:JTIÍIDA, uu vigor, el 1* de enero de 1900, del nuevo
Códi£o de Comercio. Dicha fecha marca un hito decisivo en la unificación de
lis ton variadas legislaciones vigentes en los diversos Estados germánicos. En
efecto, el iv de enero de 1900 entraron en vigor: el Código Ovil; el Código
¿a PrüOédiTiiIeutD; Jn Ley de Quiebras y el Nuevo Código de Comercio. Estos
lutóy fueron, desde un comienzo, obligatorios para todo el territorio del im-
PELID (IK-CIÁXI, Antes, en cambio, sólo el antiguo Código de Comercio tuvo tal

6 , 1
Savigny, Pucbta, Windscheid, Brinz, Zitelmann estaban contestes:
el juez JLLTI'^-III'K' debe buscar la intención de los contratantes. Cfr. Alfred
Ríes: Le role de la volante dans Vade juridique en droit civil francais et alie-
manrf, Edit. L.G.D.J., París, 1961, N» 376, pág. 369.
**- Erich Danz, Die auslegung der rechisgerchafte. lena, 1897. Nuestras
nierencLts a este libro han sido tomadas de la traducción española, precitada
ta h nota 614.
^ Traducción de García Moreno: Texto y comentarios al código civil
dd IMPERTO alemán. Madrid, 1897.
360 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

mente en el parágrafo 359 del proyecto; respecto a él, la exposición de

motivos señala: "conjuntamente con las normas del parágrafo 73 para los
actos jurídicos, en general, el proyecto establece para los contratos, en
consideración a la obligación que de ellos nace, y conforme a otras codi-
ficaciones modernas, la disposición particular del parágrafo 359. Este
texto no proporciona solamente algunos puntos de apoyo para la deter-
minación de las obligaciones que nacen de los contratos, sino que expresa,
antes que nada, el principio de que las relaciones jurídicas contempo-
ráneas están dominadas por la buena fe y que ahí donde sea preciso
determinar el contenido del contrato y de las obligaciones que crea para
6 4 4
las partes, esta disposición debe tomarse como línea directriz" .
Es indudable que el BGB, al momento de su aparición, consagró un
sistema interpretativo similar al del Código Civil francés. La regla básica
era el artículo 133 que ordena al intérprete, al igual que su homólogo,
el 1156 francés, la investigación, la búsqueda de la voluntad interna del
autor del acto jurídico. La regla subsidiaria se traslucía en el artículo
157 que, tal como los artículos 1134-3 y 1135 franceses, establecen el
recurso a la buena fe y a los • usos como elementos susceptibles de pre-
cisar el sentido del contrato. La preeminencia era para la voluntad subje-
tiva; por ende, el BGB no fue original; no innovó en materia de inter-
pretación contractual.
Empero, en los años que siguieron a la promulgación del Código
Civil alemán, la influencia creciente de la Erklárungstheorie tradujo un
cambio radical. El sentido primitivo de los parágrafos 133 y 157 varió
decisivamente: de subjetivo que era, el sistema ae interpretación de los
contratos se convirtió en objetivo y realista, alejándose así del modelo
francés.
Los autores alemanes, cuyos escritos sobre la interpretación son muy
numerosos, han subrayado encarnizadamente las debilidades de la volun-
tad humana, concluyendo en la necesaria conveniencia de no continuar
refiriéndose a ella al determinar el alcance de los actos jurídicos. Por
esto no sorprende que ya en 1902, apenas algunos meses después de ta
entrada en vigencia del BGB, un profesor haya podido observar, iin
vacilación, que a pesar de las apariencias el parágrafo 133 del BGB no
sanciona en absoluto un sistema subjetivo de interpretación. "Al leer el
artículo 133 del Código alemán podría creerse que consagra la Vieja
doctrina. . . , sin embargo, uno se equivocaría mucho si no da a las
palabras una significación diversa. En efecto, es imposible aislar este
artículo de todo el trabajo doctrinal efectuado en Alemania durante estos
últimos treinta años sobre la noción misma del contrato, y respecto de
w 5
la cual la declaración de voluntad es uno de los resultados" .
"La ciencia alemana ha llegado a sostener, de manera general, que
retender que la base y el fundamento del contrato sean la voluntad
? que ha demostrado ser débil, torpe y fácil de engañar) es una ilusión
y casi una ironía, porque la voluntad del contratante no está, en el hecho,
jamás consciente de aquello a que se compromete y porque nunca vis-

f
*** Motivos. T. II, $ 359. Cita tomada de Rieg, ob. cit en nota 641, N
377.
•** Meynial: La déclaration de volante. Articulo aparecido en el primer
número de la Revue Trimestrielle de droit civil, 1902, págs. 556 y » . , como
comentario a la obra de Saleilles publicada bajo igual título.
 INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS 361

lumbra aquello que se le atribuye mediante una interpretación las más

de las veces adivinatoria. El individuo no sabe lo que quiere, sino muy
vagamente... Y, por lo demás, aunque el declarante supiera lo que
quiere, no es seguro que haga falta tener eso siempre muy en cuenta,
pues el acto jurídico, una vez desatado del agente luego de la declara-
ción, lanzado al curso de la vida jurídica, es tanto un hecho social de
4
interés colectivo cuanto un acto individual"* *.

¿Cuál es, entonces, el alcance actual del artículo 133 del BGB?
La disposición dispone, en verdad, que el intérprete debe buscar
"la voluntad real" sin detenerse en el simple sentido literal de las
palabras; pero la expresión "voluntad real" no es sinónima de vo-
luntad interna. Las intenciones sicológicas de los contratantes care-
cen de importancia en la fijación del significado de las convenciones
dudosas. Todo lo relativo al proceso mental que ha tenido lugar
en el fuero interno de las partes contratantes es indiferente para
41
la interpretación* '.
Pero, además de repudiar la interpretación subjetiva, el artículo
133 envuelve una condena de la interpretación puramente grama-
tical o literal, una condena de la interpretación de la declaración
contmcíual considerada aisladamente.
Debemos disipar aquí un malentendido en el que han incurrido
autores que oponen el sistema subjetivo a un sistema objetivo que
¡6h tomaría en cuenta el tenor del contrato. Así, Josserand expresa:
"para efectuar la interpretación de los contratos, se han concebido
dos métodos que proceden de diferentes espíritus y que conducen
a resultados divergentes: es posible preocuparse únicamente de
buícar la voluntad real de las partes (voluntad interna) por todos
los me [líos posibles; es posible también considerar aisladamente la
fórmula empleada, la declaración de voluntad, e interpretarla a la
luz de los usos, de los hábitos sociales, del medio en el cuál ha
sido proyectada. El primer sistema, puramente individualista y sub-
jetivo, es el de nuestro Código Civil francés; el segundo, más o
48
menos social y objetivo, es el del derecho alemán"* . Estas frases
contienen un error: en el sistema alemán, la fórmula, la declara-
ción, no es considerada aisladamente, pues, si así fuera, la inter-

•*• Meynial, ibídem pág. 558.

8 4 7
En este sentido se pronuncian muchos autores alemanes. Cfr. Rieg:
Ob. cit. en nota 641 N° 384, quien hace referencia a los trabajos de Planck;
Pakmdt; Staudinger-Riezler y de Oertroann. Ver también Danz, ob. cit en nota
N» 614, págs. 26 y 83.
8 4 8
Josserand: Cours de droit civil vosHif francais, T. II, Obligations, 3»
?
etüdAü, 1939, N 239.
362 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

prefación, a pesar de las referencias a criterios objetivos como la

buena fe y los usos sociales, sería una interpretación literal. La
realidad es otra.
El juez, al interpretar objetivamente, no toma sólo en cuenta
el texto de la declaración, sino que también todos aquellos matices
que rodean las relaciones de los participes en el negocio contractual.
El juez debe considerar los elementos de hecho que envuelven el
contrato, fuesen ellos anteriores, simultáneos o posteriores al mo-
mento de su conclusión. Tales elementos de hecho, denominados
circunstancias de la especie, son de decisiva importancia en el siste-
ma alemán de interpretación, de modo que el juez no puede pres-
cindir de ellos. Como Gounot lo ha remarcado, "en las doctrinas
alemanas el término declaración tiene un sentido muy vasto y muy
flexible, que no evoca para nada el formalismo antiguo. Designa
no sólo las palabras y los escritos, sino que todos los gestos y acti-
tudes de las partes, y aun los usos particulares nacidos entre ellas
4
de relaciones precedentes"* *.
Si algunas veces no se ha reparado en lo que acaba de seña-
larse, ello ha ocurrido a causa de la ambigüedad de la terminología.
Se habla, en efecto, de una teoría de la "declaración": el término es
válido si se lo opone a aquello que permanece en el fuero interno
de las personas, mas no si se lo identifica exclusivamente con las
palabras escritas en la fórmula o documento en que la convención
se expresa, dejando de lado las circunstancias de la especie.
Investigación de la voluntad real, según el parágrafo 133 del
BCB, implica, pues, al mismo tiempo, condenación del método
subjetivo magnificador de las voluntades internas y rechazo de una
interpretación literal de la fórmula contractual. En otros términos,
el genuino sentido del parágrafo 133 se traduce en el estableci-
miento de un sistema en el cual lo que se interpreta es el texto
contractual enriquecido por las circunstancias objetivas de la espe-
cie. "La declaración no consiste solamente en los términos que la
expresan, sino que también en todo el medio de circunstancias
80
ambientales del cual ha salido y al cual se vincula"* .

Ob. ctí. en nota 268, pág. 133.

8 8 0
Raymond Saleilles: De la déclaration de volante, París, 1001, pág. 220.
 INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS 363

81. LAS CIRCUNSTANCIAS OSTENSIBLES D E LA ESPECIE.

COMPARACIÓN CON EL SISTEMA SUBJETIVO

Hay un punto de contacto entre todos los métodos modernos

de interpretación, tal es: el rechazo de la interpretación puramente
literal de los contratos. El sistema clásico subjetivo se interesa
51
particularmente en las circunstancias de la especie* , pero dentro
de límites y frente a finalidades que no son los mismos del sistema
objetivo.
Los límites son mucho más amplios en el sistema subjetivo que
en el sistema objetivo. Aquéllordena al intérprete la búsqueda de
todas las circunstancias de la especie, de todos los elementos extrín­
secos al texto contractual "susceptibles-de esclarecerlo; estas cir­
cunstancias pueden ser patentes,' perceptibles por cualquier ciuda­
dano normal; no obstante, a menudo son meramente subjetivas. El
intérprete, obligado a escudrinar hasta el fondo del alma de las
partes para encontrar su común voluntad, debe considerar, cuando
no lisa y llanamente inventar, circunstancias como los sentimientos,
el carácter y el pasado de los contratantes: No ocurre lo mismo en el
sistema realista de interpretación; el juez, que no tiene para qué
procurar sumergirse en la vida interior de las partes, sólo atenderá
a las circunstancias de la especie de carácter objetivo, "a los ele­
mentos de hecho exteriores y ostensibles que sirven de medio a la
declaración, para aclararla y hacerla aparecer ante quienquiera que
la aprecie según los usos y las condiciones normales de la vida tal
53
como existe realmente"* . Por tanto, en la interpretación objetiva
sólo interesan las circunstancias notorias,, que fueron conocidas, o
que debieron serlo, tanto para el oferente cuanto para el aceptante.
En cuanto a las finalidades perseguidas al considerar las cir­
cunstancias propias de cada especie, ellas también difieren en
ambos regímenes interpretativos. En el sistema subjetivo, las cir­
cunstancias sirven al intérprete para inducir la común voluntad
\ interna y para fijar el sentido o alcance de la ^convención. En cam­
bio, en el sistema objetivo las circunstancias^'únicamente contri­
buyen a precisar el material que deberá interpretarse, a completar
la fórmula contractual con los elementos exteriores que conjunta­
mente integran la declaración; pero la interpretación propiamente
tal es posterior y se realiza por medio de la aplicación de concep­
ciones-generales tales como la buena fe y los usos sociales. Si la

4 5 1 9
Lo que fue analizado supra, N 66.
*** Saleóles, ob cit. en nota 650, pág. 221.
364 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

interpretación objetiva debe efectuarse previa integración de las

circunstancias de la especie, es a condición que el sentido que se
atribuirá al contrato sea aquél al que todo hombre razonable llega­
ría si desplegare una actividad análoga a la del juez.
Las palabras no siempre tienen un sentido preciso; por eso,
para fijar su significado en cada caso es importante considerar
todas las circunstancias objetivas de la especie. El parágrafo 139
de la Ley de Procedimiento Civil alemana impone al juez el deber
de colaborar, con sus preguntas, a completar las indicaciones sobre
los hechos de la causa y el deber de solicitar todas las declaraciones
que puedan contribuir a esclarecer la situación. La disposición men­
cionada tiene gran importancia, pues si las circunstancias del caso
concreto no quedan integradas al material que deberá interpre­
tarse, el sentido que en definitiva se atribuirá a la convención
probablemente no corresponderá a la situación contractual real­
mente producida y los efectos jurídicos en los que desemboque la
interpretación serán, por lo tanto, falsos.
Si bien es cierto que no es posible definir con exactitud las
circunstancias de la especie en razón de lo variables que son en
cada caso, al menos se pueden mencionar los principales aspectos
a que ellas generalmente se refieren: tenemos *s4 las circunstancias
relativas al objeto de la convención; al lugar donde se concluye la
convención y a las finalidades, generalmente económicas, perse­
guidas por las partes.
Si se va a un restaurante y se solicita al camarero, "tráigame
un bistec a la plancha, unos fósforos y el periódico", la palabra
tráigame varía de alcance según el objeto solicitado. Respecto a la
comida, ella implica la voluntad de obtener la propiedad mediante
el pago de una suma de dinero: el precio usual cobrado en el local;
tal alcance, dependiente del objeto solicitado, depende también del
lugar en que se declara la voluntad: en un restaurante es obvio
que la expresión "tráigame" aplicada a un plato de comida tiene el
sentido indicado, y depende incluso del fin que se pretende alcanzar
con la declaración y que en el ejemplo consiste en alimentarse. En
cambio, respecto a los fósforos, la palabra "tráigame" —también
según las circunstancias de objeto, lugar y finalidad— tiene usual-
mente un sentido diverso, consistente en la petición que hace el
declarante para utilizar gratuitamente todas las cerillas que serán
necesarias para encender los cigarrillos que se consumirán durante,
la permanencia en el locaL Por último, respecto al periódico, y
siempre según las mismas circunstancias, el encargado del negocio
no se obliga, si acepta, más que a permitir su lectura en el recinto
del restaurante. Estas soluciones, evidentes en apariencia, podrían
 INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS 365

sin embargo ser diferentes en la medida en que otras circunstan-

cias vinieren a modificar el texto de la declaración; quizás el cliente
pide la carne únicamente para observarla; los fósforos, para com-
prarlos; el diario, para hacer un p a q u e t e . . . , pero como estas hipó-
tesis no son las usuales, para que el declarante sea comprendido
así, es forzoso que dé mayores explicaciones. Por otra parte, si las
mismas palabras se pronuncian en un lugar diverso, su sentido
puede variar radicalmente: si se pide un periódico a un diariero,
hay que pagarlo; lo mismo si se solicitan fósforos en un expendio
de tabacos.
Merecen también especial consideración las circunstancias re-
lativas a la relación de parentesco o amistad entre las partes. Si se
va a un negocio cuyo giro comercial consiste en el arrendamiento
de artículos para el hogar, y se solicita, por una semana, la entrega
de un televisor, es normal que el solicitante quede obligado a can-
celar el precio ordinario de tal goce. Pero si quien pide el televisor
es el hijo del propietario del negocio, aunque emplee idénticos tér-
minos que los que utilizaría un extraño, no queda obligado al pago
ordinario, pues los servicios que los padres prestan a sus hijos son
normalmente gratuitos; si el padre tuvo la voluntad de ser reem-
bolsado, para que esa voluntad fuese tutelada por el Derecho habría
sido preciso que la hubiese exteriorizado, que el hijo hubiese escu-
chado formalmente a su padre pronunciarse en dicho sentido.
En fin, la circunstancia de tratar con un individuo que se ocupa
normalmente de ejecutar un trabajo determinado a cambio de una
remuneración, es suficiente para concluir que, aunque ningún precio
se convenga expresamente, deberá pagársele el precio usual de los
servicios que se le soliciten. Esta circunstancia puede concretarse
de muy variadas maneras: una plancha en la puerta de la oficina
de un asesor jurídico o comercial; la gorra del acarreador que tra-
e n
baja en la estación de ferocarril, e t c . .
El arte de la interpretación, como señala Erich Danz, consiste
precisamente "en tener en cuenta todas estas circunstancias del
caso; sólo aquel que de este modo, penetrado en los más finos ma-
tices del caso concreto —pero sin entrar para nada en la voluntad
interna que haya podido mover a las partes—, investigue el sentido
de la declaración de voluntad estudiada, podrá llegar a un resultado
4
justo y en consonancia con el sentimiento general del Derecho*** .
Hemos afirmado que lo que debe interpretarse es el texto con-
tractual enriquecido por las circunstancias objetivas de la especie.

*•* Cfr. Danz, ob. cit. en nota 614, pag». 51 y i.

*** Ibidstn, pag. 65.
366 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

Sabemos también que las intenciones sicológicas de los contratantes

no juegan ningún papel en un sistema realista de interpretación.
Pero ¿cómo debe proceder el juez para fijar el sentido de la con-
vención? Es la pregunta que debe ahora responderse.

82. EL HOMBRE RAZONABLE COMO CRITERIO DE LA

INTERPRETACIÓN OBJETIVA

• Los partidarios de la interpretación objetiva de los contratos

señalan diversos criterios aptos para que el juez determine el sen-
tido de la convención discutida. Dos de ellos son especialmente
interesantes.

a) El primero consiste en preguntarse por el modo como el

desiinatario ha comprendido la declaración. Es la interpretación
orientada hacia él aceptante y que tiende a salvaguardar la con-
fianza que éste ha tenido en el eocontratante. Ocurre, sin embargo,
que el sentido atribuido por el aceptante a la declaración puede ser
completamente diferente al sentido previsto por el declarante; en
rigor, puede ocurrir que la manera como es entendida la declara-
ción por el destinatario no fuera ni siquiera previsible para el emi-
tente. Por eso, la preferencia que se concede al entendimiento de
una de las partes sobre el entendimiento de la otra no es capaz de
resolver el problema, máxime que tal favoritismo engendraría a me-
nudo la arbitrariedad y podría llevar nuevamente a la interpretación
hacia un marcado subjetivismo.
Así las cosas, la doctrina se ha visto eompelida a introducir,co-
rrectivos objetivos a este dudoso criterio; Larenz ha dicho: "Es preci-
so preguntarse si un ciudadano medianamente dotado, ubicado en la
situación concreta del declarante, podría contar con la posibilidad que
la declaración fuera comprendida por el destinatario en el sentido du-
doso", y agrega, concluyendo: "la declaración debe interpretarse
como corresponde a la posibilidad de comprensión del destinatario,
con la restricción, empero, de que el significado así descubierto sea
6 5 8
objetivamente imputable al declarante" . En este sentido debe des-
tacarse lo prescrito por el artículo 236-1 del Código Civil del Portu-
gal, del año 1966: 'Xa declaración negocial vale en el sentido que

Qtado por Alfred Rieg, ob. ctí. en nota 641, N* 385, pág- 380. Cfi.
las explicaciones del profesor Santoro Pasarelli, principal autor del nuevo
Código Civil italiano: Doctrinas Generales del Derecho CivÜ. Traducción es-
pañola, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1964, págs. 277 a 279.
 INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS 367

un normal destinatario de la declaración, ubicado en la posición del

real destinatario, pueda deducir del comportamiento del declarante,
salvo si éste no pudo razonablemente contar con tal sentido". Tene­
mos la impresión que tras la consideración del declarante y del des­
tinatario no hay más que un juego de palabras y que, en definitiva,
es el estándar del "hombre medio y razonable" el que se impone; todo
el resto parecería un puro ornamento de la construcción.

b ) El otro criterio proviene de Saleilles, quien, luego de repu­

diar el método subjetivo de interpretación, afirma que el intérprete
debe efectuar una "interpretación mediana", ya que cualquier otro
proceso conduciría a sacrificar a uno de los contratantes al otro, a
consagrar el triunfo de la voluntad unilateral de una de las partes.
De modo, pues, que el intérprete debe hacer resaltar "una voluntad
contractual puramente jurídica", una voluntad ideal que no es ni la
del oferente ni la del aceptante En nuestra opinión, si la búsqueda
de un criterio objetivo de interpretación es imprescindible, es mejor
no reducirlo a una voluntad, por muy jurídica y abstracta que ella
fuere. Así, por lo demás, se elimina todo equívoco a propósito de la
voluntad sicológica en la interpretación contractual, y, sin aventu­
rarse demasiado, llégase a concluir que el criterio objetivo entrevisto
por Saleilles se hermana con el modelo del hombre razonable.
La interpretación objetiva debe entonces efectuarse aplicando
el patrón del hombre medio razonable, lo que significa que el intér­
prete debe atribuir a la declaración el sentido normal que le otorga­
ría la generalidad de los hombres raciocinando con las tradiciones
comunes de espíritu, que descansan en la idiosincrasia nacional. El
intérprete no ve más que lo que todos los individuos pueden ver, o
sea, los hechos probados en el proceso; él no tienta inducir miste­
riosamente la voluntad común de los contratantes, sino que coloca a
dos personas razonables en el lugar de las partes, preguntándose
cómo ellas habrían entendido la declaración contractual y cómo ha­
brían cumplido en un caso similar.
Que esta forma de proceder sea la única exacta, se aprecia al
pensar en las hipótesis en que la interpretación es necesaria. Enton­
ces se verifica: o que las partes comprendieron diferentemente la de­
claración, o que ciertos puntos no fueron reglamentados, presen­
tando la convención una laguna, y que, tanto en un caso como en el
otro, el juez está imposibilitado para interpretar según la voluntad
común de los contratantes, pues ella no existe. Si el juez quiere de­
cidir objetivamente, acercándose a la realidad de las cosas, sólo le

Oh. ctí., en nota 650, pág. 229.

368 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

queda una pregunta: ¿cómo las personas racionales habrían enten-

W I
dido normalmente la declaración de voluntad? .
Pero el estándar del hombre racional es algo indefinido. Por eso
sólo sirve como principio general orientador de la función interpre-
tativa: como guia del intérprete en la búsqueda del sentido objetivo
de la convención. Se imponen, pues, algunas precisiones para hacer
de este principio una regla operativa en la práctica. El parágrafo 157
del B.G.B. se sitúa en tal perspectiva. Lo analizaremos en el N° 84.

83. EL INTERPRETE DEBE CONSIDERAR LOS RESULTADOS

ECONÓMICOS PERSEGUIDOS POR LOS CONTRATANTES.
REGLAS DE LA EXPERIENCIA. SÍNTESIS DEL SISTEMA
OBJETIVO DE INTERPRETACIÓN

Se oye decir con frecuencia que el acto jurídico es una declaración

de voluntad destinada a producir un efecto jurídico. Esta afirmación es
exacta en cuanto no incurre en el exceso de expresar que sea la voluntad,
por sí misma y exclusivamente, la que produce el efecto jurídico. Sin
embargo, en la exposición de motivos del B.G.B. *** puede leerse: "El
acto jurídicoies una declaración de voluntad privada, tendiente a alcanzar
un resultado jurídico, resultado cuya producción es ordenada por el de-
recho, ya que ha sido querida por ef declarante". Las vivas reacciones
qué'estas frases provocaron en la doctrina alemana han tenido el mérito
de revelar cómo, en la práctica, los particulares apuntan escasamente a
los efectos jurídicos al concluir los contratos que los ligan. <
Quien compra un traje, sube en un autobús o vende su automóvil no
iretende adquirir un crédito puramente inmaterial e inútil (al menos en
I o inmediato) para vestirse, trasladarse de un lugar a otro o procura?»
los medios monetarios para realizar las iteraciones proyectadas. Los in-
dividuos, en permanente necesidad de concluir los contratos mis diversus,
persiguen resultados económicos: el goce de un bien material, la obten-
ción de un servicio, la posibilidad de disponer de dinero, etc. . . Así
ocurre ordinariamente con todos los contratos: los ífectos jurídicos no están
presentes en el espíritu de los contratantes, ni en los actos ¡uijdicos pecu-
niarios ni tampoco en los actos jurídicos familiares como si matrimonio 3
la adopción.
El hombre normal no piensa que, al contratar, nacerá un crédito y
un débito correlativo. A veces, incluso, lo ignora. Supone simplemente t|U9
la contraparte cumplirá el compromiso asumido. Cierto es que el oidenit-
miento jurídico ha creado los mecanismos necesarios para que los resul-
tados económicos perseguidos por los contratantes puedan ser obtenidos
aun en el caso de resistencia del obligado, pero es igualmente claro qise
los derechos subjetivos y las obligaciones existen aunque no hayan úoo
directamente queridos por los particulares. Los efectos jurídicos nscen

« " En este sentido, cfr. Danz, ob. ctt. en nota 614, págs. 96 y 97.
• * Tomo primero, pág. 128.
 INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS 369

porque la ley lo ha dispuesto frente a la existencia de declaraciones de

voluntad no desaprobadas por el Derecho.
El juez debe velar por la concreción de las finalidades económicas
perseguidas por las partes, a condición, naturalmente, de que sean licitas.
Es, por ende, necesario que el juez las conozca, ya que de no ser asi
corre el'riesgo de dar por establecidos efectos jurídicos que no corres-
ponden a la realidad y de interpretar literalmente, contrariando de este
modo las reglas legales: el parágrafo 133 del BGB, en el caso del De-
recho alemán. Entre las circunstancias de la especie, tantas veces aludi-
das, los resultados económicos perseguidos por las partes ocupan un lugar
destacado. ¿Cómo debe proceder el intérprete para conocerlos?
"Lo que caracteriza al buen juez es su esfuerzo por poner siempre
en claro, ante todo, el fin económico que persigue el negocio jurídico de
que se trata y por ayudar a las partes a alcanzarlo, a menos que la ley lo

r híba. Y el mejor juez será el que sepa ponerse él mismo en el lugar

las partes; verá entonces, y muy pronto, si se coloca primero en el
lugar del demandante y luego en el del demandado, pero seriamente,
como si se tratase de su propio bolsillo, cuáles son los fines económicos
6 S 9
que las partes persiguen" .
Los contratantes emplean ciertos signos, tales como las palabras, los
escritos o los gestos para expresar los resultados económicos que se pro-
ponen alcanzar. Para precisar, en cada caso, la finalidad económica per-
seguida, es necesario conocer el significado de los signos utilizados por
las partes. Este conocimiento lo puede obtener únicamente el intérprete
ue está en posesión de las reglas de la experiencia;\qüe conoce la vida,
2 n otros términos, la apreciación del sentido de la conducta contractual
debe obtenerse por medio de la experiencia: lo que supone que el juez
utilice todo aquello que incumbe a la vida social e individual; el em-
pleo, por tanto, de todos sus conocimientos "privados". Las construccio-
nes jurídica nada tienen que hacer aquí; se aplicarán sólo al concluirse
la interpretación. '
Al precisar las finalidades económicas, como en toda la función inter-
pretutiva, el juez debe poner en práctica sus conocimientos extrajurídicos,
ya los tooga gracias a su práctica profesional, a sus actividades privadas
• por simple buen sentido. Y esta aplicación de las reglas de la experien-
cias fíjnnu parte, ciertamente, de la función jurisdiccional, la que no
puede reducirse al mero juego de principios y prácticas propiamente ju-
rídicos, pues, como lo señala Gaupp-Stein: "las reglas de la experiencia de
la vida y de la cultura general formadas pbr inducción, mediante la ob-
servación de los casos de la práctica, y las reglas especiales de la técnica
en hi artos, en las ciencias y en la vida social, en el comercio y en la in-
dustria . . . se aplican siempre en el proceso como premisas de los hechos
s
litigiosos"' °* .
Durante el proceso de interpretación el juez debe hacer abstracción
do h.s construcciones jurídicas. En efecto, la calificación de los contratos,
tan importante para precisar las normas supletorias aplicables a las ma-
terias no regladas por los propios contratantes, es siempre posterior a su
ínterpieiflcíon. Durante ésta, el juez no debe atribuir ninguna calificación
distintiva a la convención, limitándose a determinar el modo como un

* » Danz, oh. cft. en nota 614, pág. 133.

* * Mencionado por Danz, ob ctt. en nota 614, p¿gs. 123 y 124.
370 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

hombre medio comprendería la declaración; "es menester que la inter-

pretación del juez sea aquella que todo el mundo podría hacer situándose
en el estado actual y en las condiciones sociales en que viven aquellos a
aai
quienes (el contrato) se aplica" .

Las voluntades sicológicas, las intenciones de los contratantes

que no hubiesen sido exteriorizadas, carecen de importancia para
la interpretación objetiva de las convenciones. Por ende, es imper-
tinente averiguar el sentido que cada parte atribuyó, al concluir la con-
vención, en su fuero interno, a las palabras o a las cláusulas discutidas.
La interpretación gramatical o literal de la declaración, consi-
derada aisladamente, es tan condenable como la interpretación sub-
jetiva. £1 juez debe considerar las circunstancias objetivas de la es-
pecie: aquellas que siendo exteriores y ostensibles pudieron ser
conocidas por ambas partes. Debe procurar que no se le escape
ninguna.
Las finalidades económicas perseguidas por los participantes
en el contrato deben ser materia de especial atención. El intérprete
no debe olvidar que los contratantes piensan poco en los efectos
jurídicos de la convención y que, en cambio, atienden sobre todo
a los resultados concretos alcanzables a través del acto, susceptibles
de satisfacer las necesidades de la vida práctica.
El intérprete debe atribuir a la declaración el sentido que le
otorgaría cualquier hombre medio, razonando con las tradiciones
espirituales que comparte con sus conciudadanos. Debe pregun-
tarse cómo un hombre razonable comprendería el contrato dudoso
o, si la convención presenta una laguna, cómo dicho hombre la
cumpliría espontáneamente si estuviese en idéntica situación que
los litigantes. El juez debería saber esto por su experiencia de la
vida; pero, si no tiene bastante, debe asesorarse debidamente y no
decidir jamás sin conocimiento de causa.
Las reglas de. la experiencia son tanto más importantes en la
interpretación cuanto ésta se realiza prescindiendo de construccio-
nes jurídicas, que sólo adquieren verdadera relevancia una vez que
el proceso de interpretación, a veces largo, llega a su término.
El criterio del hombre medio racional, pilar de la interpretación
objetiva, es un principio general que requiere, para llegar a ser ope-
rativo, mayores precisiones. En la búsqueda de tales precisiones,
iniciamos ahora el estudio del parágrafo 157 del BGB.

« i Saleilles, oh. cU. en nota 650, pag. 215.

 NTERPRETACION DE LOS CONTRATOS 371

84. LOS USOS SOCIALES. EL LENGUAJE. LAS

CIRCUNSTANCIAS D E TIEMPO, TERRITORIO Y
GRUPO A QUE LOS USOS SE APLICAN

No es éste el lugar para estudiar los usos en sí mismos; ello nos

llevaría muy lejos, obligándonos a penetrar especialmente en la
discusión relativa al origen y al valor del derecho consuetudina­
682
rio . Nos limitaremos a describir el funcionamiento de los usos
en la interpretación objetiva de los contratos.
La referencia de los artículos 157 y 242 del BGB a los usos
83
sociales* no es, por cierto, suficiente para que el intérprete logre
determinar el sentido de la convención discutida. Preciso es en­
contrar, en cada caso concreto, el uso social específico susceptible
de esclarecerlo. En esta línea, el intérprete debe en primer término
recurrir al lenguaje para zanjar la controversia. «
Cuando los individuos emplean día tras día, sin cesar, las mis­
mas palabras, la gente termina por comprenderlas en un sentido de­
terminado. Si palabras como bicicleta, enfermedad, pago oportuno
y tantas otras, evocan para cualquier persona una imagen seme­
jante es porque ha llegado a ser usual, habitual, normal, identificar
de ese modo unas realidades dadas. Aparece así el lenguaje como
el resultado de una constante reiteración de orden consuetudinario,
que constituye, en verdad, un uso social. En el terreno del Derecho,
si los contratantes tienen la posibilidad de provocar el nacimiento
de ciertos efectos jurídicos por el empleo de tales o cuales voca­
blos, ya sea verbalmente o por escrito, es obvio que el juez debe,
para precisar dichos efectos, conocer el lenguaje e interpretar se­
gún el sentido usual de los términos.
El contrato de edición se remonta al siglo XVII. Antes, las pa­
labras "editar", "dar a editar", no podían producir ningún efecto ju­
rídico pues carecían de sentido al no ser conocidas a nivel de la
lengua. Las partes, para hacer nacer todos los derechos y obligacio­
nes que hoy crea el contrato de edición debían ponerse de acuerdo
sobre cada uno de los diferentes aspectos de la edición: impresión,
tiraje, corrección de pruebas, difusión de la publicación, etc. . . . La
repetición uniforme de tales acuerdos, por hábito lingüístico, ha
terminado por generar una acepción determinada para la palabra

6 8 2
Sobre esta temática ver Franoois Gény, ob. ctí. en nota 378. Nueva
edición 1954, tomo 1, N°>- 109 y s.
M S
El parágrafo 157 dispone: "Los contratos deben ser interpretados
como lo exige la buena fe en correlación con los usos sociales" y el 242 esta­
blece: "El deudor está obligado a cumplir la prestación según lo exige la
buena fe en correlación con los usos sociales".
372 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

"editar", que engloba todos los compromisos que otrora era preciso
4
estipular por separado** . Es casi superfluo señalar que el intér-
prete no puede desconocer tales evoluciones del lenguaje; de otra
manera, la interpretación probablemente será incorrecta. Y éste no
es más que un aspecto, entre tantos otros, que demuestra que el
intérprete debe siempre estar atento a las menores evoluciones de
la realidad social que de suyo es cambiante y dinámica.
La formación consuetudinaria del lenguaje se traduce, con fre-
cuencia, no sólo en el nacimiento del uso social correspondiente
sino que también, más tarde, en la promulgación de una norma po-
sitiva de derecho escrito. Ello no debe asombrar, pues es un hecho
irredargüible que el derecho legal tiene su más sólida base de apoyo
en el derecho consuetudinario, que es el que mejor expresa, en el
terreno jurídico, un poco vagamente es cierto, las aspiraciones, ne-
cesidades y sentimientos de un pueblo. Así, cuando las leyes regla-
mentan los principales contratos, prescriben poco de novedoso; a
menudo se llegaría a las mismas soluciones legales a través de la
aplicación del derecho consuetudinario. Por el contrato de arren-
damiento de cosa, el arrendador se obliga a ponerla a disposición
del arrendatario, manteniéndola en el estado de servir para el fin
por el cual fue arrendada, y el locatario se obliga, en contrapartida,
a pagar el precio o renta estipulado; esto podría ser determinado
por el intérprete aunque ninguna norma legal lo prescribiera, pues
tales resultados se producen, en todos los países civilizados, como
consecuencia del empleo de determinadas palabras cuya constante
utilización ha generado la regla consuetudinaria que les atribuye
un sentido preciso y obligatorio.
Al margen de toda norma escrita, el empleo del lenguaje suele
ser decisivo en la interpretación. Si un individuo envía un mensaje
a un amigo íntimo pidiéndole que le "pase" veinte mil pesos, el
juez, para decidir más tarde si el que solicitó el dinero debe o no
devolverlo, para decidir luego de la interpretación si hubo prés-
tamo o donación, deberá recurrir a los usos y concretamente a la
significación del lenguaje amical. Asi, luego de considerar todas las
circunstancias de la especie, el intérprete podrá decidir que cuando
un amigo le pide a otro que le "pase" una suma de dinero, se en-
tiende que es bajo el compromiso de restituirla. La solución podría
ser diferente entre miembros de una misma familia.
Los usos sociales susceptibles de guiar la interpretación obje-
tiva constituyen normas jurídicas cuyo valor práctico está expresa-
mente reconocido en los parágrafos 157 y 242 del Código Civil

*** Danz, oh. cit. en nota 614, pág. 152.

 INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS 373

alemán. Sin embargo, como los usos específicos que debe utilizar
el intérprete no se hallan descritos en las leyes, debe comenzar por
fijar cuáles conciemen a la especie. £1 uso social surge y se desa-
rrolla en el seno de comunidades más o menos vastas de un modo
espontáneo, siendo el juez quien debe materializarlo, quien debe
destacar la regla popular, a proposito de los litigios concretos que
le corresponda dirimir.
Esta función del juez tiene puntos de contacto con la del le-
gislador. El uno y el otro suelen establecer reglas fundadas en la
tradición consuetudinaria; sólo que el primero lo hace a propósito
y para un caso particular, mientras que el segundo lo hace mediante
la dictación de una norma de carácter general. Por lo demás, el com-
parar el rol del legislador con el del juez es tradicional en la doc-
trina favorable a la interpretación objetiva. Este pasaje de Saleilles
lo refleja con meridiana claridad: "El juez tiene la misión de hacer,
con respecto al vínculo jurídico concreto creado por la declaración,
lo que la ley hace, de manera abstracta, respecto a la reglamenta-
ción de los contratos, o sea, colmar las lagunas de la voluntad de
las partes mediante deducciones interpretativas o supletorias de sus
voluntades. Tiene un poder reglamentario o supletorio que consiste,
respecto a las dificultades que surgen entre las partes..., en efec-
tuar la reglamentación de los intereses en causa, en el sentido más
acorde al fin perseguido, a los usos y a la buena fe recíproca".
"Este poder reglamentario y supletorio del juez es análogo, desde
el punto de vista de su misión concreta, al poder interpretativo de
85
la ley, en su función abstracta"* .
En la materialización de los usos vinculados a la especie, el
intérprete debe tener en cuenta diversas consideraciones que ata-
ñen a las circunstancias de tiempo, territorio y grupos a los que se
aplican los usos.
Respecto a las circunstancias de tiempo, los usos sociales váli-
dos son aquellos en vigor al momento de la interpretación •**. En

•» Ob. ctí. en nota 650, N* 83 y N° 85.

*•* En una perspectiva tradicional de interpretación, en cambio, seria
necesario aplicar los usos vigentes al momento de la cooclusión del contrato.
Ello, pues, en un sistema subjetivo de interpretación los usos son eficaces a
condición de encontrar una referencia expresa ó virtual de la voluntad de los
contratantes a tales usos, siendo evidente que las partes sólo pueden remi-
tirse a los usos existentes al momento de la conclusión del acuerdo, ya que
éstos son los únicos que estaban en situación de conocer. Por el contrario, en
un sistema objetivo de interpretación, como los usos son válidos independien-
temente de toda consideración de la voluntad de las partes, lo normal es apli-
car los usos en vigor al momento de la interpretación, ya que son ellos los
que traducen la conciencia jurídica actual de la comunidad.
374 LOS CONTRATOS (PARTS GENERAL)

cuanto al lugar en que se aplican, no es siempre el territorio nacional

completo, pues los usos varían a veces de un sitio a otro de la
nación. Así, en el norte de Alemania es usual que en los arrenda­
mientos destinados a la habitación el arrendador provea lo nece­
sario para la calefacción; en la zona del Rhin, en cambio, la prác­
tica indica que el arrendatario debe correr con tales gastos. Del
mismo modo, en el norte del país, en las comidas servidas en los
restaurantes, el uso implica que el pan quede comprendido en el
precio, sin recargo suplementario, mientras que en el sur, en Mu­
nich, por ejemplo, el uso es diverso, pues, si bien es cierto que no
es habitual comer pan ni al almuerzo ni a la cena, si el cliente lo
497
desea, debe solicitarlo y pagarlo separadamente . El intérprete
considerará sólo los usos vigentes en el lugar donde el contrato
deba ser cumplido***.
En cuanto a las personas a quienes se refieren, los usos vigen­
tes, en algunos casos, cuando son generales, se aplican a toda la
población; pero tratándose de usos particulares rigen exclusivamente
respecto a grupos determinados. Existen categorías profesionales
que se rigen por usos propios que, las más de las veces, no son ni
siquiera conocidos por quienes no forman parte de la respectiva
profesión. Tales usos no tienen relevancia, sino en las relaciones
de aquellos que integran el círculo social donde nacen. Entre co­
merciantes, por ejemplo, en Alemania se admite que la recepción
de una factura sin reclamación inmediata implica aceptación de
9
su contenido** . Un uso comercial vigente en Berlín, según el cual
se entiende por "mediodía" la parte del día que va hasta las tres
70
de la tarde, no es aplicable a un contrato entre no comerciantes* .
Las mayores dificultades se presentan en la interpretación de
los contratos celebrados por personas de las cuales sólo una per­
tenece a una profesión que se rige por reglas usuales propias, y en
los contratos cuyos sujetos tienen profesiones distintas regidas por

Cfr. Danz, ob. cit. en nota 614, págs. 160 y 176.

*** Que a. veces sea conveniente aplicar usos sociales diversos según
las regiones de un país es perfectamente comprensible, ya que la vida real no
se pliega a ciertas pretensiones aprioristas que querrían proscribir del Derecho
los utos regionales, so pretexto de que ponen en peligro su unidad nacional. Esta
es ciertamente necesaria, pero no siempre puede ser impuesta, autoritariamente,
si existen hábitos particulares en contrario, enraizados por largo tiempo en
comunidades regionales. En materia de usos regionales en Chile, destacan
los de los mapuches y los de los pascuenses.
<*» En este sentido, J. W. {Jurütísche Wochenbschrift), 1907, pág. 148,
N» 34.
«w J. W., 1904, pág. 53, N* 4.
 INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS 375

usos sociales divergentes. Una distinción se impone en tal evento.

Si se trata de una convención en que la consideración de la acti-
vidad de una de las partes hubiese sido decisiva, la interpretación
deberá tener en cuenta los usos particulares de esa actividad. Así,
si se encarga a un ingeniero la construcción de una represa, asu-
miéndose el compromiso de cancelarle una parte de los honorarios
cuando "las bases queden instaladas", tal momento deberá preci-
sarse según la terminología técnica de los ingenieros, según lo que
signifique normalmente entre ingenieros "quedar instaladas las ba-
ses" de una obra semejante. Del mismo modo, entre los obreros
pizarreros de Viena existe la práctica de compensar los accidentes
del trabajo, muy frecuentes en la profesión, mediante un aumento
del precio, equivalente a un metro cuadrado suplementario sobre
la superficie efectivamente techada. El particular que celebre un
contrato destinado a techar un inmueble deberá, pues, cancelar ese
671
metro suplementario legitimado por un uso s o c i a l . Es evidente,
en cambio, que si la convención celebrada no tiene nada que ver
con la ocupación de las partes, no cabe aplicar uso profesional
alguno. En este caso, el intérprete sólo podrá aplicar los usos gene-
rales en vigor, particularmente los relativos al lenguaje.
Ninguna importancia reviste para la interpretación según los
usos sociales, el que ellos hayan sido previamente conocidos por
las partes. Los usos sociales deben aplicarse aun en la ignorancia
de las partes e incluso contra su voluntad. Únicamente si los con-
tratantes excluyen formalmente —de común acuerdo y al momento
de contratar— el recurso a los usos sociales, el juez puede prescin-
dir de ellos. En caso contrario —si nada se dijese al respecto, o si las
opiniones de las partes fueran contradictorias, hipótesis frecuente—
el intérprete debe determinar el sentido del contrato, haciendo,
precisamente, aplicación de los usos sociales.
Para terminar estas observaciones sobre los usos como elemento
de la interpretación objetiva, debe señalarse que en caso de con-
flicto entre lo dispuesto por los usos sociales y lo dispuesto por las
normas supletorias de origen legislativo, priman los usos sociales.
La explicación es sencilla: las normas supletorias sirven para integrar
las lagunas o vacíos de la declaración contractual; ahora bien, si los
usos permiten determinar los efectos jurídicos, queda suprimida la
laguna contractual. Por ende, sólo cabe aplicar las normas legales
supletorias en relación a los puntos no dilucidados por los usos
sociales vigentes o, a fortíori, si no hubiese usos.

4 7 1
Ejemplo, el ultimo, de Ehrlich. Citado por Danz, ob. cit. en nota 614,
pág. 281.
376 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

Los artículos 156 y 242 del BGB reenvían no sólo a los usos
sociales, sino que también a la buena fe. Preguntémonos entonces
qué significa la interpretación según la buena fe.

85. LA BUENA FE EN LA INTERPRETACIÓN

CONTRACTUAL OBJETIVA

Desde hace largo tiempo los tribunales alemanes vienen reite­

rando que la buena fe impide establecer como contenido de la
declaración, salvo reserva expresa de las partes, algo diverso a lo
que es usual y normal. La interpretación en correlación con la buena
fe es, antes que cualquier otra cosa, aquella que se efectúa de
acuerdo a lo dispuesto por los usos.
Las expresiones "confianza", "lealtad", "honorabilidad" y "segu­
ridad" que, entre otras, son utilizadas para dar a conocer el deber
de honestidad que pesa sobre las partes en virtud del principio de
la buena fe contractual, se traducen en definitiva en lo siguiente:
los individuos que emiten una declaración contractual deben siem­
pre prever que ella producirá los efectos usuales; aquellos que
habitualmente engendra una declaración semejante. Los fallos, por
tanto, prescribirán que el deudor cumpla la prestación que usual-
mente corresponde en un caso como el de la especie. Sólo así se
logra salvaguardar la seguridad que requiere el comercio jurídico:
quien emite una declaración de voluntad, dándole el alcance que
habitualmente posee para cualquier persona, tiene el derecho a la
garantía que implica saber que el cocontratante no podrá atribuirle
un significado individual diverso y que el juez, en caso de inter­
pretación, determinará los efectos de esa declaración considerando
precisamente aquello que es usual.
Empero, si las partes, de común acuerdo, atribuyen a la decla­
ración un sentido diverso del usual, el mismo principio de la buena
fe exige respetar dicho común acuerdo y, por ende, prescindir en la
interpretación de los usos sociales para atenerse exclusivamente a
lo dicho por los contratantes. Si las partes al contratar entienden
y declaran que sus palabras tienen tal sentido, nada permite sepa­
rarse de ese sentido: el juez debe rechazar la pretensión de la parte
que, viéndose a postenori favorecida por los usos, pretendiere obte­
ner su aplicación a despecho de lo establecido' de común acuerdo
en la fórmula contractual.
La interpretación que se limita a sancionar la voluntad común
de las partes es, sin embargo, poco frecuente, ya que cuando los
contratantes manifiestan una voluntad común que se aparta de lo
 INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS 377

usual, normalmente no hay interpretación. Sólo si uno de los con­

tratantes negare la existencia del común acuerdo, o rehusare respe­
tarlo, despuntaría la posibilidad de la interpretación. Pero esto es
excepcional; si la única voluntad que cuenta en un sistema obje­
tivo es la común voluntad evidente de las partes, mal parada saldrá
aquella parte que niegue la evidencia. El juez no busca jamás la
voluntad sicológica de los contratantes, limitándose, a lo más, a
comprobar el acuerdo expreso de las partes sobre el sentido de la
declaración. Si este acuerdo fuese evidente, el juez hará aplicación
de él. Así las cosas, un contratante razonable no discute sino rara
vez la validez de un acuerdo de este tipo, y si no hay discusión,
no hay tampoco interpretación.
El principio de la buena fe implica, por consiguiente, la reite­
ración del valor fundamental de los usos en la interpretación, salvo
en la hipótesis descrita del acuerdo evidente de las partes desti­
nado a atribuir a la declaración una significación diversa de la usual.
Ahora, si no hubiere ni tal acuerdo de las partes, ni usos sociales
específicos susceptibles de determinar el sentido de la convención
discutida, la buena fe exige, en último término, que el juez inter­
prete aplicando el criterio del "hombre correcto", preguntándose
cómo el prototipo de hombre normal comprendería la convención.
Los partidarios de la interpretación objetiva no mencionan a
la equidad como elemento interpretativo; pero el criterio del "hombre
correcto", que sí enuncian, no difiere, a nuestro entender, de la
interpretación conforme a la equidad. Así se desprende con nitidez
del examen de las aplicaciones hechas por la doctrina alemana de
73
este último criterio interpretativo' .
478
Según el estándar del hombre correcto, en la duda debe
interpretarse el contrato contra quien lo hubiese redactado, criterio
que se aplica en particular respecto a las convenciones impresas
de antemano, a cláusulas penales y a convenciones restrictivas de
los derechos del consumidor o adherente. No es menester constatar
fraude o dolo en la conducta del redactor para proceder asi; no,
se entiende que ha habido incorrección del redactor por el solo
hecho de haber empleado términos obscuros. Si se diere a la con­
vención el sentido favorable al redactor, se llegaría a un resultado
enojoso para la otra parte, resultado que, de haber sido conocido

4 7 3
Sobre algunas aplicaciones jurisprudenciales de la buena fe en la
interpretación objetiva de los contratos, cfr. N* 67 de la ob. cit. en nota 209.
8 7 8
Sobre los estándares, reglas legales flexibles o conceptos válvulas, en­
tre los que sobresalen los parámetros de la buena fe contractual y del hombre
razonable, ver supro N' 62. El estándar es una regla legal dócil, que en lugar
de formular una solución rígida concede poder discrecional al sentenciador.
378 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

por ella, la habría inducido a no contratar. Por eso la buena fe

exige que se interprete contra el redactor, responsable de las obscu-
ridades de la convención. Todo hombre correcto llegaría a semejante
74
conclusión* .
Cuando el contrato no ha sido directamente redactado por una
de las partes, la regla subsidiaria de interpretación señala que el
contrato debe interpretarse a favor del deudor. Esta regla, que, al
igual que la precedente, no fue consagrada expresamente por el
BGB, es también válida en Alemania como consecuencia del crite-
7Í
rio del hombre correcto * .
Según el parágrafo 162 del BGB, la condición se reputa cum-
plida cuando la parte a quien su cumplimiento acarrearía detri-
mento, impide su realización procediendo contra la buena fe. Y, a
la inversa, la condición se reputa fallida cuando la parte a quien su
cumplimiento acarrearía provecho, provoca su realización proce-
diendo contra la buena fe. Los términos "procediendo contra la
buena fe" significan que el juez debe situarse en el lugar de "una
persona correcta" para apreciar si el cumplimiento o el incumpli-
miento de la condición ha sido el resultado normal de una situa-
ción que estaba incierta, o bien si ha habido una transgresión al
espíritu del acuerdo que comportaba tal condición, vale decir,
incorrección o deslealtad.
Igual ocurre en otros casos en que la ley hace referencia a la
buena fe. La apreciación concreta del juez deberá hacerse razo-
nando sobre la base del comportamiento que habría tenido un
7
hombre correcto en una situación como la de la especie* *.
Del estudio de la doctrina y de la jurisprudencia alemanas
sobre interpretación objetiva de los contratos, queda la impresión de
que la buena fe no constituye un elemento autónomo de interpre-
tación. Llegamos a la conclusión de que la buena fe no es más que la
regla-marco, o regla referencial de la interpretación de los con-
tratos, que indica al juez los elementos susceptibles de precisar el
sentido de las convenciones controvertidas y su prioridad. En virtud

.•** Cfr. Danz, ob. ctí. en nota 614, págs. 200 y s.

6 7 5
En Chile, las dos ultimas reglas indicadas son las del artículo 1566
9
del Código Civil, examinadas tupra N 75, letra b).
6 7 8
El artículo 320, inciso 2, del BGB dispone, respecto a los contratos
sinalagmáticos, que si la prestación ha sido parcialmente ejecutada por uno
de los contratantes, el otro no puede rehusar la contraprestación, cuando la
negativa, teniendo en cuenta las circunstancias de la especie y en particular
la insignificancia de la parte no cumplida, fuese contraria a la buena fe. En
la hipótesis prevista en esta norma, el juez debe preguntarse qué monto no
cumplido toleraría un hombre correcto sin impetrar en su beneficio la exceptio
non adimpleti contractus. Sobre esta institución, infra N ' 91.
 INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS 379

del estándar de la buena fe, el intérprete debe aplicar, en primer

lugar, la voluntad común de las partes, a condición, ciertamente,
de que se trate de una voluntad evidente y sin que sea posible efec-
tuar búsquedas de carácter sicológico en el proceso; en seguida, lo
más frecuentemente, el intérprete debe aplicar los usos sociales en
vigor y, a falta de éstos, en último término, la equidad*™.

En materia de Derecho comparado, no son pocos los países en los

interpretación contractual, lo que se ha considerado desusado, máxime

que los modelos extranjeros, consultados por Vélez Sársfield, desde el
Código Napoleón, establecían numerosas reglas en esta materia. Pero a
partir de la reforma de la Ley N* 17.711, prescribe en el nuevo artículo
1198: "los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena
m
f e . . . Al menos respecto a los contratos celebrados masivamente,
mediante módulos impresos prerredactados, acorde al criterio de la buena
fe, la interpretación se efectúa objetivamente en la República Argentina.
Así se colige de una interesante sentencia reciente y de un comentario doc-
m
trinario excelente . En este último se asevera: "LA primera regla inter-
pretativa que corresponde analizar es aquella que exige investigar la
intención común de los contratantes. Esta se determina por la recurrencia
a elementos objetivos: el uso general, las prácticas, la costumbre del lugar
de cumplimiento... En los contratos de masa concluidos por medio de
formularios o cláusulas impresas, la dirección objetiva de la interpretación
se profundiza". Analizando la buena fe como elemento objetivo de inter-
pretación de los contratos, se añade: "Dentro de parámetros objetivos se
puede aceptar que el intérprete analice la declaración con un criterio
que difiere del que las partes tuvieron en mira" **°.

4 7 7
Sobre una novedosa percepción de la equidad, susceptible de apli-
cación en Chile, ver los recientes y creativos trabajos de Alejandro Cuzmán
Brito: El juez entre la equidad y la ley y El significado histórico de las ex-
presiones equidad natural y principios de equidad en el Derecho chileno,
publicados respectivamente en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 78,
1981, primera parte, págs. 1-15, y en Revista de Ciencias Sociales, Universidad
de Valparaíso, N' 18-19, 1981, págs. 111 y s. La sentencia arbitral ejecuto-
9
riada (en particular el considerando 19 ), publicada en Revista Chilena de
Derecho, Universidad Católica de Chile, vol. 9, N? 3, 1982, págs. 623-639,
acogió la concepción del profesor Guzmán.
6 1 8
La influencia del Código italiano de 1942 parece indiscutible. No
obstante el carácter subjetivo de la interpretación en Italia, el artículo 1366
señala que "el contrato debe ser interpretado según la buena fe".
4 7 9
Sentencia pronunciada en Buenos Aires, el 28 de julio de 1980, por el
13* Juzgado Nacional en lo Comercial, en la causa "Mujica Juan Carlos con Caja
Prendaria S. A.", publicada con el comentario de Ernesto R. B. Polotto (inti-
tulado Sobre la interpretación de las cláusulas uniformes de contratación), en
Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, Ed. Depalma, Bue-
9
nos Aires, N 86, 1982, págs. 231 a 285.
4 8 0
Polotto, Ob. cit. en nota 679, págs. 265, 266 y 269.
380 u# COiUnUM8 (PARTE m)

En Tailandia, la se& 368 del Código establece ue los contratos

1
deben ser interpretados de acuerdo a las exigencias e la buena fe,
tomándose en cuenta los usos ordinariosml. El nuevo W g o Civil del
Portugal, en su articulo 239 dispone: "A falta de disposición es ecial,
la declaración ne
Y P
1 debe ser intepda en armonía con la vo untad
e.las artes ha rían tenido si hubieren revisto el punto omitido, O
P .
acue$o con los dictámenes de la buena e . ."
En el nuevo C6d.i o Civil d d Perú, el más recimte del mundo, se
%
establece: "El acto juri co debe ser interpretado de acuerdo con lo que
se haya expresado en éi se@ el prindpio de la buena fe" (art. 168).
S e presume gue la dedmm6n expresada en el contrato responde a la
' voluntad qmun de las partes y quien niegue esa coincidencia debe pro-

barla" (art 1361-2). Comentando estos preceptos peruanos, tuve ocasión

de sefialar: Prima fa&, los nuevos artículos 168 y 1301-2 que legislan
sobra el sistema interpretativo de los contratos, consagrarían un régimen
erai bastante original. Nada se dice sobre la búsqueda de la intención
%%S partes, b que revelada el ánixno de distan&* del iiamado sistema
subjetivo. &o que todo d ende del contenido concreto que los j u m
"%
insuflen al estándar de la uena fe, concepto.válvula, eminentemente
flexible, ue en los hechos podría o no conducir a la im lantacih de un
7, P
sistema o jetivo de interpretación contractual. Por otro d o , la determi-
nación del alcance del contrato discutido, en función de lo que en 41 se
haya expresado, evocaría la interpretación literal, que no corresponde a
lo que se conoce ni como sistema subjetivo, ni como sistema ob'etivo. Pero
sr muy difídl jmgu dasde &m, sin conocer las realidades del derecho
1
mano. Menos recordando que el 133 del BGB quiso adherir a la
%Umsthr30rle, pam cuando ~urgi6la twd[rungst-, cambi6 N al can^,
fastaurándose en Alemania un régimen objetivo y realista de interpreta-
ción a m t r a d u a l .

80. CONCLUSIONES SOBRE SISTEMAS DE

INTEWRETACION CONTRACi'UAL

a ) ¿Cuál es, en definitiva, el mejor sistema de irlterpretación

de'los contratos? ¿Aquel que atribuye especial significado a la
voluntad interna del individuo o aquel que niega el valor de la vo-
luntad y se inspira en elementos de carácter objetivo para fijar el
alcance de la declaración; o un sistema intermedio que conciIie las'
tendencias extremas? ¿Cuál de estas proposiciones debe preferirse?

*l.Ob.cit. en nota 312, pág. 123.

m orge Lópa Santa María: Alguna conslderadaMt #obre el contmto
formudas a popMo d. loa artículos 1351 y 1351 dJ MIOO Cddigo c i d
del Perú. P m ~ ~ ~ al
c i aCongreso organizado por la Universidad de Lima, ce-
lebrado en agosto de 1985. Pubhda en Revista del Dembo Cvmerdal y de
las Obhgacioneq Depnima, Buenos Airea, NQ 106, agosto 1085. p4g. 466, nota 3.
 INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

Desde un punto de vista estrictamente jurídico no hay respuesta

a semejante interrogación. No es posible llegar a una solución mas
bien que a otra mediante el exclusivo recurso a juicios exentos de
parcialidad. Científicamente sólo se puede plantear el problema,
mas no resolverlo. Como se ha recalcado: "hasta aquí, a pesar de
todos los esfuerzos, la doctrina tradicional no ha conseguido zanjar
de una manera objetivamente válida el conflicto entre la voluntad
y la expresión, sea en favor de una, sea en favor de la otra. Todos
los métodos de interpretación que se han desarrollado hasta ahora
sólo conducen a un resultado posible, nunca a un resultado que
sería el único exacto"*'*.
Sin embargo, el jurista, y es éste uno de los aspectos apasio­
nantes de su tarea, no debe limitarse a ser jurista. La naturaleza
misma de su disciplina obliga al hombre de derecho a preocuparse
de elementos "metajurídicos", tomados de las ciencias, técnicas y
artes vecinas, que le sirven para ensanchar los horizontes de los
problemas analizados, y que redundan en una mejor captación de
la realidad y en una más adecuada justificación de las elecciones
que deben finalmente efectuarse. "Vanamente los juristas intran­
quilos por las querellas filosóficas podrían pretender permanecer
neutros. Si ellos fueran verdaderamente neutros no serían más que
los admiradores del orden jurídico establecido que considerarían
como la expresión genuina de la justicia. Algunos piensan así y se
circunscriben a explicar las leyes y los fallos. Abdican. Un jurista
no debe ser solamente el hábil técnico que redacta o explica los
textos de la ley con todos los recursos del espíritu; debe esforzarse
por hacer pasar al derecho su ideal moral, y, puesto que detenta
una parcela del poderío intelectual, debe utilizar este poderío
84
luchando por sus creencias"* .
Sí, es necesario saber tomar partido y aunque ello no es obra
de "derecho puro", es en todo caso obra de "política jurídica":
trabajo, cierto, más emocional que intelectual, pero en el cual el
jurista debe participar. La descripción y la crítica de las institucio-
 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

nes deben culminar, al menos generalmente, en la adopción de una

85
postura personal* .

b ) Si el sistema subjetivo de interpretación de los contratos,

por el desmesurado valor que concede a la voluntad sicológica de
las partes, es individualista y ficticio, el sistema objetivo presenta
también algunos inconvenientes.
En efecto, a pesar de los esfuerzos de los partidarios del mé-
todo objetivo —destinados a eliminar las imprecisiones de la fun-
ción interpretativa, para garantizar así la seguridad en las relaciones
contractuales— no se ha logrado consolidar suficientemente aque-
llos elementos que permitirían suprimir por completo las incerti-
dumbres en la determinación del sentido de las convenciones. El
criterio del "hombre razonable", llamado a transformarse en el inspi-
rador de las decisiones del intérprete, es poco categórico. La buena
fe, como.se ha visto en el número precedente, no es un elemento
autónomo de interpretación. Quedan los usos y la equidad. Los usos
sociales —cuya importancia no debería cesar de acrecentarse en la
medida en que el legalismo adquiera las verdaderas proporciones
que le corresponden— sólo tienen una vocación limitada, ya que no
son tan numerosos como sería menester para que pudieren aportar
una solución a todas las especies, múltiples y variadas, en que la
interpretación es necesaria. Respecto a la equidad, en fin, cierto
es que siempre está en condiciones de zanjar las dudas y de motivar
un fallo interpretativo, pero no elimina todo lo subjetivo, puesto
que implica el reconocimiento de un rol activo a la percepción
personal del juez y a su visión individual de la utilidad y de la
justicia. Esto no debe, sin embargo, inquietar, ya que, en verdad,
98
la interpretación de los contratos es antes que nada un arte* .
Debe, por lo tanto, confiarse en los jueces. En cualquier régimen
interpretativo que se elija, una buena interpretación depende, en
primer término, de la calidad, de la personalidad del intérprete.

8 8 8
La escuela normativa, cuyo jefe es Hans Kelsen, sostiene, en cambio,
que el Derecho, para llegar a ser una verdadera ciencia,-, debe prescindir de
todo razonamiento de política jurídica. Por este camino, dicha escuela ha lle-
gado a reducir el Derecho únicamente a la descripción de las normas jurídicas,
Justificando así la validez de cualquier ordenamiento jurídico y confundiendo
al Derecho con el Estado.
8 8 6
Paul Roubier señala: "El derecho, cierto, tiene necesidad del con-
curso de numerosas ciencias: ciencia económica, ciencia social, ciencia política,
etc....; pero, en sí mismo, el derecho es un arte y no una ciencia; y no sólo
cuando se trata de aplicar o interpretar las reglas, sino que incluso cuando'se
trata de establecerlas. Este arte denominase política jurídica. Supone elegir,
puesto que no obedece a leyes naturales que operen mecánicamente". (Théorie
Genérale du Droit, 2* ed., Recueil Sirey, París, 1951, pág. 192).
 INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

Resulta casi trivial afirmar que mientras mayores sean los talentos
de los jueces de una nación, mucho más glorioso y fecundo será el
Derecho vigente en ella.

c ) Dicho esto, cúmplenos pronunciarnos por alguno de los

sistemas de interpretación de los contratos, resignándonos, esto sí,
"a jamás poseer esa fórmula simple y definitiva que reclaman los
espíritus amorosos de unidad, y que bastaría analizar more geomé­
trico para dar respuesta a todas las dificultades promovidas por la
vida. Construir una teoría del acto jurídico no es obra de lógica
sino que de teleología social: conciliación difícil y siempre provi­
soria de necesidades, de intereses y exigencias de todo orden, que
incesantemente se modifican y se renuevan. La fórmula abstracta
en que se querría expresar toda la teoría del acto jurídico es tan
inalcanzable como la de la mejor de las constituciones. Toda la
87
cuestión es de oportunidad histórica"* . Estas frases relativas al
acto jurídico en general, se aplican, a fortiori, a la interpretación
de los contratos. D e modo que corresponde preguntarse cuál siste­
ma interpretativo es, socialmente, el más conveniente.
Después del apogeo del liberalismo y de una concepción del
hombre marcadamente individualista, en el mundo predominarán
la solidaridad social y el equilibrio de los intereses colectivos con
los intereses particulares de cada uno. Por ende, en una perspec­
tiva más humana, la interpretación conforme a modelos objetivos
y uniformes —hasta donde es posible— involucra una superioridad
indiscutible sobre la interpretación subjetiva que reconoce al que­
rer humano un significado jurídico desmesurado y considera aisla­
damente a los contratantes, sin relacionarlos con la comunidad a
que pertenecen.
Para consagrar soluciones prácticas en armonía con el interés
general de la comunidad, para proteger mejor a las mayorías na­
cionales y, especialmente, para eliminar del Derecho las ficciones
caprichosas alejadas de la realidad, debe imponerse la interpreta­
ción objetiva. Así, en lugar de sondear presuntuosamente el corazón
del individuo, el intérprete determinará el sentido de las conven­
ciones aplicando los usos sociales: reflejo del estado real y actual
de los comportamientos humanos y expresión objetiva de la con­
ciencia jurídica nacional. O bien, a falta de usos, el intérprete
consultará la equidad: aquel conjunto de principios inmanentes
que, aun cuando no excluyen la apreciación personal del juez, por
el hecho de ser compartidos por toda la especie humana, confi-

C
•T Gounot, Ob. cu. en nota 268, pág. 109.
 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

guran una variable social. En una interpretación objetiva, el juez

no debe olvidar que su deber consiste en tratar el contrato a través
del prisma de la vida social extrayendo de él los elementos deter­
minantes de la interpretación; de este modo, como lo indicara el
brillante jurisconsulto Francóis Gény, "daríamos satisfacción a las
exigencias del derecho civil contemporáneo que se proyectan en el
6
sentido de la objetivación de los fenómenos de la voluntad" **.

d) Se dirá, sin embargo, que el peligro de un método obje-.

tivo de interpretación, de un método ágil que deje al intérprete la
libertad necesaria para determinar los efectos de la convención y
permita su adaptación social, radica en la muy posible arbitrariedad
del juez del fondo, quien, so pretexto de interpretar, puede llegar
a trastornar completamente el contrato. Frente a observaciones de
este orden, la réplica no se hace esperar, pues existe la clara posi­
bilidad de garantizarse contra tal riesgo, de remediar los excesos
de los jueces de instancia, mediante el control riguroso de la Corte
de la Casación sobre la interpretación contractual. Como se ha
indicado: "no son en absoluto los textos legales los que limitan la
arbitrariedad del, juez, sino que la buena organización de los pode­
res judiciales, sus relaciones jerárquicas y la manera como ellos se
6
controlan..." *.
En el sistema objetivo la interpretación de los contratos es una
cuestión de derecho controlable, por lo tanto, a través del mecanis­
mo de la casación. Este constituye la más valiosa garantía para los
litigantes. Como sostenía Saleilles, "la interpretación, para el juez,
no es una cuestión de hecho, sino que una cuestión de derecho...
La interpretación reposa por entero sobre el presente, sobre las
condiciones sociales en medio de las cuales viven los interesados,
sin que tenga necesidad de invocar ningún elemento tomado del
pasado. He ahí la razón del porqué la interpretación no es una
cuestión de prueba, sino que una búsqueda de adaptación social...
Esta búsqueda es una cuestión de derecho, pues está dominada por
principios jurídicos, concepciones de justicia y de equidad jurídicas,
reglas del razonamiento jurídico y por otros elementos de este
género. No se trata ya de la materialidad de un hecho que se tendría

*» Ob. cit. en nota 378, 1954, tomo 2, N° 172, pág. 159 y su nota 3. Sobre
la equidad, depurada de la percepción subjetiva de quien la aplica, ver supra
nota 677.
«*» Coumot, citado por Gény, ob. cit. en nota 378, 1954, tomo 2, N*
178, pág. 198 y su nota 1.
 INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

que probar... Toda esta concepción debe aplicarse a la interpre-

<0
tación de los actos privados" * .
La quaestio factis supone circunstancias o hechos que deben
ser probados en el proceso. La quaestio juris, por el contrario, nada
tiene que ver con la prueba; su lugar se sitúa, lógicamente, a conti-
nuación de la prueba, de la que debe sacar las consecuencias que
procedan; la determinación de los efectos jurídicos es, propiamente,
una quaestio furis. Ahora bien, si las partes deben, por cierto, probar
el hecho de haberse concluido el contrato, el texto mismo de la
declaración y las circunstancias extrínsecas susceptibles de esclare-
cerlo —todo lo cual es una cuestión de hecho—, la interpretación
propiamente tal no es objeto de prueba. Los contratantes deben
probar los hechos que sirven de base a la interpretación, pero ésta
es una actividad que corresponde al juez y que se efectúa con
posterioridad a la prueba; la interpretación forma parte de la cues-
tión de derecho ya que determina los efectos jurídicos concretos del
81
contrato interpretado* .
Por lo demás, en la fijación del sentido normal de la declara-
ción, en la determinación de los efectos jurídicos, el intérprete está
obligado a emplear los criterios objetivos generales que la ley le
señala. En la interpretación siempre hay disposiciones legales pre-
82
cisas* que el juez debe considerar, y cuya aplicación correcta y
uniforme debe ser controlada por la Corte de casación para evitar
93
su uso arbitrario* . Por medio de tal control, el tribunal supremo
salvaguarda el respeto debido a la ley y, lo que es más importante
en este caso, determina la fuerza que debe ser reconocida a cada
uno de los diversos medios de interpretación, el valor y la amplitud
que los jueces del fondo deben otorgar a cada elemento de una
interpretación objetiva. Así, entonces, incumbe a la Corte de casa-
ción, y no exclusivamente al legislador, el importante papel de
señalar el espíritu que debe presidir la función de adaptación de
los contratos a las exigencias de la vida social.

•*° Ob. ctt. en noto 650, N°«- 46 y 47.

8 1
* Cfr. Danz, ob. cit. en nota 614, págs. 243 y ».
6 9 2
Parágrafos 133 y 157 del BGB, en el caso particular del derecho
alemán.
«•» Gény decía (ob. cit. en nota 378, T. LL N» 178, pág. 197): "En lo
que a mi respecta, no dudo en reconocer que la extensión del control de la
Corte de Casación a todo el ámbito propiamente jurídico se impone, hoy en
dia, como absolutamente necesaria y como perfectamente legitima... Prác-
ticamente sólo se puede satisfacer la necesidad de seguridad en los derechos,
necesidad que tan vivamente se deja sentir en nuestra civilización, por el
control de una jurisdicción superior...".
 CAPÍTULO TERCEBO

INTERPRETACIÓN Y CALIFICACIÓN DE LOS

CONTRATOS FRENTE AL RECURSO DE
CASACIÓN EN EL FONDO

87. C O N S I D E R A C I O N E S PREVIAS: C A L I F I C A C I Ó N D E L
C O N T R A T O . ES POSTERIOR A L A INTERPRETACIÓN.
CUESTIONES D E H E C H O Y D E D E R E C H O

TJ» ™lifii>«riAn A* un contrato consiste en establecer su naturaleza

jurídica, encuadrándolo en alguno de los tipos que regula la ley o en
otro que, no estando considerado por ella, sea expresión de la libertad
contractual de las partea, operando»» snhre la base de la esencia misma
de los hechos que configuran el acto y no sobre la denominación que los
contratantes pudieran naner empleado.
}s> denominación que las partes asignen al contrato celebrado es del
tnrin fridifrmmt» a la i*a|ifiraMÓn. Vista la nfioftsirind ri« nwiirrir a esta
proceso, el juez deberá existe a ¡o que til acto celebrado importa en _su
esencia, áe acuerdo con las directrices que la ley señala, y no a U> dicho
por los contratantes, ln que desde luego puede ser eqmvncadü.
.1\'umerosnf~)tallg5 cita el Bepertúno de Legisiaciúi^ y *urisprudcTicia
= =
Chilena», cuyas doctrinas confirman lo anterior:
"Cualquiera que sea la denominación que las partes puedan dar a
un contrato en su conjunto o en alguna de sus cláusulas, dicho contrato
deberá tener siempre la clasificación legal que, atendida su naturaleza
jurídica, le corresponda".
No tiene influencia alguna para la calificación legal de un contrato
y para~ap™r>iar «»| valor que en derecho corresponde a sus estipulaciones
ia 'AmnmitmaMfm m»» el notario antnrirante de la escritura ie nava dado
para lt» «farrn» tf» m registro en el protocolo y sus índices de archivo.
Tampoco influye la denominaciónque le dan los contratantes para esta-
blecer su dase, si ella no corresponde a su propia esencia v naturaleza.
que es lo único que debe tomarse en cuenta para determinar su condición
piAAí™ y I™ «feJ+na qua particularmente le rjcrtenecen".
"Es permuta y no compraventa, aunque las partes lo califiquen de
tal, el contrato en que una de ellas se obliga a dar un inmueble y la otra
a entregar un determinado número de acciones, que se especifican en el
contrato ***.

«** Tomo del Repertorio citado en nota 579, págs. 239, 240 y 244. En
igual sentido, Corte Suprema 4 agosto 1981. En Faltos del Me* N» 273, pág.
388 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

En sentencia de 1* de junio de 1978, la E. Corte Suprema precisó

unos conceptos de calificación y de interpretación de los contratos: "Las
partes pueden discrepar sobre b\ calificación o interpretación del contrato
que celebraron. En el primer caso ser¿ necesario determinar qué conven-
ción se ha generado, si una compraventa, una dación en pago, una cuenta
en participación, una transacción, etc., y los efectos consiguientes. En el
segundo caso, en el de la interpretación, habrá que determinar cuál ha
sido la intención, voluntad o propósito de las partes para actuar en un
sentido o en otro, conforme a las cláusulas que establecieron en su con-
96
vención" * .
A veces el juez se limita a.interpretar el contrato discutido por las
partes. Asi, puede suceder que se ponga en discusión el alcance de la
cláusula de un contrato de compraventa en que se expresa: "Los gastos
de la operación serán de cuenta del vendedor". Entonces deberá el juez
resolver si el vendedor está obligado sólo al pago de los gastos notariales,
como él encarnizadamente sostiene, o si, además, debe cancelar los im-
puestos de transferencia, las contribuciones pendientes y todos los otros
gastos como pretende a su vez el comprador.
En este caso no se discute, y seria innecesario, la naturaleza jurídica
del acto. Se sabe de antemano que se trata de una compraventa. .El juez"
TTeberá interpretar el cu ni f i n o , mas no calificarlo.
A la inveiSB. pu&de ocurrir, aunque na <ts t;in probable, que sólo sea
-pxtciw.j^uejei magistrado ¡¡)ifique el coritratu, Tenemos un fallo de la
v

Corle Suprema áv 1 3 4 0 , que expresa: *Si lo pactado no ofrece dudas

y lo único discutido es el significado de un acuerdo en orden a la inten-
ción de las partes, trátase más bien de una calificación jurídica que de
interpretación de tal acuerdo"*"*.
Lfl JiejeuenlC.Sí, íirt e m b a r g o , a el iucz.se VCA turando a inter-
pretar y califican ci convenio. En estas cíicunsiiuitias se presenta eTprth
3&TRa de precisar cu¿l proww w previo, si el interpretatitia o el de'
calificación.
Según el profesor Enrique Rossel: "La interpretación y la califica-
ción no son dos operaciones distintas que puedan realizarse separada-
mente: ambas son una misma acción que consiste en determinar la
existencia y el ámbito de una declaración de voluntad"***. Esta opinión
es equivocada; el ejemplo citado anteriormente y los fallos de la Corte
Suprema demuestran que es posible que interpretación y calificación
actúen separadamente. Puede interpretarse sin calificarse y viceversa. No
dudamos de la estrecha vinculación de ambas funciones, pero de ahí a
afirmar que sean una misma cosa creemos que es ir un poco lejos.

320. En el considerando 5* de la sentencia de reemplazo se señala que en esta

misión (la calificación que efectúan), los tribunales se ajustan a la esencia y
naturaleza de los fenómenos del mundo legal, sin que importe el nombre que
les den los contratantes, como quiera que en Derecho las cosas son lo que son
y no dependen de la nominación que les den los interesados.

«•» Revista da Derecho y Jurisprudencia, tomo 75, sección 1, pág. 174

considerando 2*.
*** lbidem, tomo 37, sección 1, pág. 520.
*** Mencionado por Rojas Blanco, ob. cU. en nota 536, pág. 11. También
en tomo del Repertorio citado en nota 579, al pie de pág. 240.
 INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS 389

La diferencia que existe queda, además, establecida al comprobarse

que siempre la interpretación debe preceder a la calificación. Procurare-
mos aclarar esta afirmación.
Se discute si el contrato celebrado es vino de los nominados por la
ley o si él es atipico. Esfoconcuso que una resolución acertada mmnmarí
pur íiivt^rifrfir fiiril fmí b vi>1iint;ul que rleeliu iirnn electivamente \a<i par-
tes al contra tur: se_ es t tibiera la voluntad ct>in jn^ yaia. soiii después de
fijado el alcance det contrato efectuar la calificación correspondí Únte.
Oís o .proceder seria equivocado, ¿t^omp rjodrin el ¡üeV. ¿atlfjla>
minado al contrata si no conoce |¡t voluntad de las paites, desde "nuc el
texto c o n t r a c h e s de una oscuridad abismante? Súfo invcsügandu. en
priincr tu "ai, cuál fue la volmilad que dio nacimiento al contrato p.ijdi.rjt..
éTüegar después a una cali! unción ¡iccrtsc]a.
Hay abundante jurisprudencia nacional" eme arcoya !a tesis de que
la interpretación siempre antecede a la calificación, cuando es menester
efectuar ambas operaciones. "Para poder fijar acertadamente la naturaleza
de un acto jurídico, es- indispensable conocer la intención de las partes
que en él mteivinieron, atendiendo lo dispuesto por el articulo 1560" ***.
"Para calificar acertadamente la naturaleza de un acto jurídico, es
indispensable conocer la intención de las partes que en él han inter-
venido y atender a la naturaleza de los efectos pendientes respecto de
los mismos"
Por lo dicho, es impreciso Brain Rioja cuando en su excelente Me-
moria afirma: "La forma en que actúan, interpretación y calificación, esto
es, unida o separadamente, y cuando lo hacen conjuntamente, su prece-
dencia, se determina por las circunstancias de cada caso concreto" ™ .
Vista ¡a necejtidjd de interpretar y C;H 1 I í ¡ c. u' /.LI t Í ••• i: J Í J ai I I. aquella labor.
siempre, a mi juicio:. tendí A qjiy_arle«id^i a ésta. De i m ser asi existiría
é riespg de Qiejuagar. ya que s\ ttidWía no se ha avorigLiadf! la exacta
voluntad manifestada. Jo que sólo es posible por~]a niterpretiiciáiL Ía7
apariencias p"od7fan conducir a decidir <iuc cTcontrato es de tnm clasg
dfttpunipgjii y~pur IL> equivocas, ser causa Je un'error de derecho en lá
calificación [udiciaJ. En consecuencia, la precedencia entre la interpreta-
ción y la calificación es la qun dejamos señalad» y no se determina según
las circunstancias.
Rechazamos toda idea de que la calificación haya de ser, necesa-
riamente, anterior a la interpretación de los contratos. Es equivocado,
por tanto, el fallo que sienta esta doctrina diciendo: "Al resolverse que
un contrato es avío y no mutuo, no se lo interpreta, sino que se lo califica
jurídicamente, ya que la interpretación tiene que partir de la base cierta
de que un contrato es de una clase determinada, y lo que hay que escla-
T 0 1
recer es el alcance de sus estipulaciones" .
Del examen de las disposiciones del Código de Procedimiento Civil
y particularmente de los artículos 767, 785 y 807, se desprende que la
E. Corte Suprema, conociendo de un recurso de casación en el fondo,
sólo puede pronunciarse sobre puntos de derecho. Hasta ellos llegan sus

*** Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 23, sección 1, pág. 99.

«* Ibidem, tomo 43, sección 1, pág. 61.
7 0 0
Ob. cit. en nota 407, pág. 37.
7 0 1
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 19, sección 1, pág. 68.
390 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

atribuciones. No puede, por tanto, entrar a rever los hechos. Estos que-
708
rían definitivamente establecidos ante los tribunales de instancia .
Es preciso procurar esclarecer, hasta donde sea posible, la distinción
entre cuestiones de hecho Y cuestiones de derecho.
"Sencillo en apariencia, ofrece, sin embargo, a veces, su aplicación
en la práctica del foro, dificultades de tal manera graves, que en los países
donde existe el recurso de casación en el fondo desde antiguo, ha pro-
ducido discusiones verdaderamente seculares, y puede afirmarse que,
hasta la fecha, los jurisconsultos y los magistrados no han llegado a
ponerse de acuerdo sobre algunas situaciones jurídicas susceptibles de
presentarse. La discordia ha provenido de lo difícil que suele ser el sepa-'
rar los hechos del derecho, o sea, de indicar el término preciso que dis-
tingue a aquéllos de éste, habiéndose llegado a sostener que semejante
distinción es una pura abstracción y que, en la realidad, es imposible
70
separarlos" *.
La jurisprudencia, por desgracia, no es conceprnfllmmitft AHÍ. Cuan-
do la Corte Suprema ha tenido que fallar si una cuestión determinada
pertenece a una u otra categoría de las que nos preocupan, «¡o ha wm. •
tentado con decidir esto o aquello, contradiciéndose a menudo. Pero no
ha buscado uegar a detinlr las cuestiones de hecho y de derecho.
En un sentido lato, todo lo que sucede en este mundo es un hecha
Mas, estrictamente, en lo relativo a nuestro tema, debemos buscar la idea
del punto de hecho en relación con el proceso. Lo mismo que respecto
al punto de d e r e c h o . ^ ~ 7 ,
Para Escriche, "la palabra hecho\significa el caso o la especie de
que se trata en una discusión o litigio; y el hecho es entonces exposi-
ción de las circunstancias de que se compone el negocio contencioso,
en cuya acepción suele llamarse punto de hecho, por oposición a punto
de derecho. El punto de hechoV en un proceso, consiste asimismo en lo
que se ha ejecutado, y muchas veces en lo que se ha dejado de ejecutar;
eí punto de derecho, ert'ía aplicación y acomodamiento de la ley o de
L 704
i reglas de la justicia al "punto de h e c h o " . '
Según Ramírez Frías, quien se ha preocupado especialmente del
tema, son hechos del juicio: "Las circunstancias o acontecimientos que
sirven de base al litigio, de tal manera que, sin ellos, este litigio no se
nnnribft, CTMN asimismo los que dentro de él. ocurren Lo demás, en los
r

juicios, son los puntos de derecho, o sea, la aplicación y acomodamiento

7 W
de la ley o de las reglas de justicia a los puntos de hecho" .
Hay qim agregar un nuevo e importante elemento para completar el
concepto anterior. Es que LAS PUUÍVS ILN HECHU, U T Ü J HS DE, HATECHO, jom_

7 0 2
Bxc«ctopalmente. si se acoge por la Corte Suprema un recurso de
casación en el fondo por violación de las leve» reguladoras A* la pnwrn, k
«entencja de reemplazo se dictará sobre la base de hechos distintos a los que
había dado por establecidos el tribunal de segunda instancia. No profundizare-
mos este punto, dado que en este capítulo no se pretende efectuar un es-
tudio procesal del recurso mencionado.
7 0 8
Tomás Ramírez Frías: El recurso de casación en el fondo y las cues-
tiones de hecho. Imprenta Cervantes. Santiago 1004, pág. 6.
7 0 4
Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia. Acepción
de la voz "HECHO".
705
OB. cit. en nota 703, págs. 17 y 18.
 INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS 391

objeto de prueba en los juicios. Salvo la hipótesis de los bachos públicos

-
y notorios, siempre los hechos deben probarse; el juez no puede darlos
por establecidos de oficio, dado el principio dispositivo que orienta el
roceso civil. Por ello es que Capitant se expresa con exactitud cuanco
S afine el punto de hecho "rconw aguaría cuestión t|ijo pone m Uccflo la.
1
'cxjqtericía de Lm hecho a rjrubaí y aenufja. "en tanto que el punió de
a

derecbo tiíaae por objeto saber la regla de tíerscin) aplicables! lincho,

ima vez probado ¿ste"
Ocurre, entonces, que los jueces del fondo, sobre la base de la prueba
rendida por los contendores, dan por establecidos ciertos hechos (lo que
involucra un punto de hecho, no susceptible de ser modificado por el
Tribunal Supremo), y después aplican la ley a dichos hechos, obteniendo,
por esta vía, la solución de la controversia (lo que involucra un punto
de derecho, susceptible de ser confirmado, modificado o reemplazado en
su totalidad por el Tribunal Supremo, vía casación en el fondo).
Como dice Emilio Rioseco, comentando algunos fallos nacionales:
"Las cuestiones de hecho son, precisamente, el objeto de la prueba de
las partes; en ténninos que su justificación es detenninante en el éxito
de la acción o excepción". "Las cuestiones de derecho, calificaciones
jurídicas o determinación de efectos jurídicos de los hechos, actos o
contratos, no son objeto de la prueba, sino que más bien conclusiones
que formula el tribunal mediante la aplicación de la ley a los hechos tales
707
como se han dado por establecidos en la sentencia" .
Ahora hien. para decidir si una cuestión, desde el punto de vista
del falln mismo es He hecho o de derecho, debe estarse no a las expre-
SiüiLis.ile queJa jiOntcucia pudiera raberse valido, SUJO UUO .1 la USUUCÍJJ
misiiu: de i AJÍ n)¡sas. La situación es ipial a la. de la caiiíicacítm diTlos
canunnns, en .qiiejjL.jyiey. debe estar a lo qyo el acto celebrado itu|jQrtn
L
escn.ciaImente_.Y_iif>.. a ln dicho ppr jos, con traía rites, que nudo si r equivo-
cada, lin A5J?J¿ - tí.c.a_.s^ía.inuy...íádI a.uii ju$z qxe,h"\ W frlilr ^"V" dn
t c 1

lia posibilidades <ltí cayacíJH. revistiiindoln de ropajes ntopi»-: fíe los

¿ecnos. si es que para determinar si una cuestión es de facti o de juris, _se_
estuviese más a las apariencias que a la esencia de las msas.
Paja pwJBr lij.iv J-IS ilcsKnrtüs qu<? st:pür&i lus htifjips del dererhp y
^¿^ffrminiír pur M\J¡ d,p í'^nm^ucJicia. .el poder de ln Corte de Casación,
ÍC ha satid.u distinguir eu ¡t>s jtjtcios tres stapa5~V>wn precisa^. EMC ulan-
teamiento, que pasamos a analizar, rué tomado por ¡as Pandectas del
jurista Bouvier. Su aceptación ha sido y es casi unánime, al extremo que
708
en nuestro país se repite autor tras autor .
Los autores de las Pandectas francesas expresan: "907. Sin embargo,
M. Bouvier, cuya opinión es adoptada por M. Chenon, distingue tres
§untos fundamentales que reclaman el examen de los magistrados, y esta
, istinción, muy racional y lógica, permite llegar, a lo menos aproxima-

7 0 8
Henri Capitant: Vocabulario Jurídico, 1961. Acepción II de la voz
"HECHO".

TO* Ob. cit. en nota 616, págs. 82 y 83.

7 0 8
Ver, por ejemplo, Luis Claro Solar, ob. cit. en nota 245, Tomo XI,
N» 1032, pág. 473. Carlos Anabalón S.: Tratado Práctico de Derecho Procesal
Civil ChÜeno, Ed. Universidad de Chile, 1946, pág. 275. Daniel Galdames G.:
Caracteres Sustantivos de nuestra Casación en el Fondo, Memoria, Imprenta
, ' Universitaria, 1924, pág. 63.

L
302 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

tivamente, a la solución del problema. Los jueces de una fflñtir » Vftr

ov r

según los autores, deben averiguar:

_1? .Si IOÍ.'hechos que sirven de base al proceso existen o no; 2*
En. cajo dé estar establecida la existencia de estas hechos, qué' camica-
¿idn dqbj^d Írseles; 3? Ea iin una ven detfrrrriinfedag la naturajera ~3el
T

hecho y ju calificación k>¡¡al, qu¿ consecuencias debeD. resultar de ahí

bajo ol punto de vista de l;t aplicación de la ky civil".
"9037 Todo lo que, correspondo a la calificación íefflil de los hechos,
todo lo eoncernjentc a Jas consecuencias de esta calificación legal bjtjó
eTpüctei.de y í ü ü de la aplicación do la ley, es d&l dominio de la" _(Jorta
de Casación''.
".¡SK. Püjud cjfltrarkj, SOÍNC la comprobid 6n_dela_exjstencia de
leg hechos, las tribunüli-s del íondu tienen un po5¿r soberano- ¡?<zn cs'_
necesario aun que jjsle poder Je i^mpixjbaejóa baya sido mercido con-
tonne a la ley, a los medios "de pi'iiiita establecidos p(K ella, y s/¡ e! ¡uea
apartado "de estas reglas, ja vía del recury? do easarinn qujirlíi
expedita contra su fallón
Comentando el testo precedente, dice Ramírez Frías: "Podemos,
pues, «mchiir que la anterior es la doctrina umversalmente aceptada en
Francia sobre esta materia. Pero a nuestro juicio, ella no es solamente
la doctrina francesa, sino que es la doctrina única e inamovible sobre
este punto; porque no puede concebirse otra mas rigurosamente cientí-
49
fica dentro del actual concepto de la casación en el fondo'"' .
Dentro de los tres aspecto!; que se distinRunn en tes lüi^ios. el pri-
mera, C5 decir ladeteTrninación. de la existencia o inexis ira cía da los
|

hechos implica una cuestión efe hecho Toda'Xa qui! conejero, e a este primer
l

aspecto es ajeno a la fiscalización de la Corte de Casación, salva si se

huhipjtjmcttrrido en alguna ""vulneración de las leyes reguladoras de la
prueba. En cambio, los otros dos"7~Iá caliticaciüii de las hechos y tas con>
sccucncLíi.o efectos que de ella so derivan en vistas de la aplicación "de ~
la ley, hrtportan cuestiones de derecha, nue. como tnlfis. u_^cdcn exami-
narse ep. casación.
i

88. CASACIÓN EN EL FONDO POR ERRÓNEA

CALIFICACIÓN DEL CONTRATO

Páginas más atrás examinamos la casación en el fondo por infrac-

710
ción de la ley del contrato . Y en el número siguiente veremos si
procede este recurso en el caso de errónea interpretación contractual por
el sentenciador. Abordamos, aquí, el aspecto menos complicado de los
tres que integran el tema general, o sea, si procede la casación en d
fondo cuando los jueces califican mal el contrato de autos.
A propósito del examen de las tres fases que se suelen distinguir en
los juicios, en el número que antecede quedó señalado que lo concer-
niente a la calificación jurídica de los hechos (y, por ende, a la califica-
ción de los contratos), al igual que lo relativo a la determinación de las

1 0 9
Ob. ctt. en nota 703, pág. 12.
« • Ver supra N» 52.
 INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS 393

consecuencias que se sigan de esa calificación legal, importaba cuestiones

de derecho. Por otra parte, analizamos con cierta detención lo que signi-
fica calificar los contratos y las relaciones entre calificación e interpre-
tación de los mismos. Como igualmente, los conceptos sobre cuestiones
de hecho y de derecho. Nos resta, ahora, deducir las consecuencias que
se siguen desde el punto de vista de la procedencia del recurso de casa-
ción en el fondo.
El recurso de casación en el fondo sólo da la posibilidad de que la
Corte Suprema altere la sentencia de los jueces de instancia, en cuanto
contenga errores de derecho. Errores en lo relativo a la aplicación de
las leyes a los hechos establecidos soberanamente por ellos. Queda,
entonces, la interrogante: una vez indubitado el hecho de que las partes
celebraron un contrato, ¿qué leyes pueden ser violadas al calificarlo, o
sea, al establecerse la naturaleza jurídica que esencialmente le corresponda?
Por cierto que toda errónea calificación de los contratos, desde que
involucra un vicio en una cuestión de derecho, autoriza a la parte agra-
viada para deducir el recurso de casación en el fondo contra la sentencia
en que se cometiera el desatino. Ahora bien, ¿qué ley o leyes puede y
debe sostener el recurrente que han resultado infringidas?
El esclarecimiento de la cuestión es importante, pues en el escrito
ele formalización del recurso tienen que indicarse: la ley o leyes que se
supone infringidas; la forma en que se ha producido la infracción, y
la manera como ésta influye en lo dispositivo del fallo. La no mención,
expresa y determinada, de todos los antecedentes señalados, sé traduciría,
indefectiblemente, en la inadmisfbflidad del recurso (artículos 772, 777,
780 y 781 del Código de Procedimiento Civil).
Una errónea calificación viola:
1) Necesariamente la ley del contrato. Es decir, el articulo 1545
del Código Civil.
Todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes. La
lev del contrato queda involucrada en la expresión "ley", que utiliza el
711
767 del Código de Procedimiento . Si se califica desacertadamente
un convenio se incurre en transgresión de la ley del mismo, ya que siendo
oblígaiorto no sólo para las partes, sino que también para el juez, éste
sólo puedu calificar el contrato del modo que esencialmente corresponde,
y si no 1p hace se habrá apartado de lo que dicha ley configura.
2) La ley que define el contrato nominado, v. gr., si las partes
convinieron en un mutuo, y se trataba efectivamente de tal contrato, v
la calificación del juez ve en él una compraventa, se habrá violado el
artículo 2196 del Código Civil que define el mutuo.
3) La ley que define el contrato que la equivocada calificación
suponga celebrado.
Es preciso, al igual que en el caso anterior, que se trate de un
7 U
contrato nominado o típico . En el mismo ejemplo, se viola el 1793 del

7 1 1 9
A esta conclusión se llegó en el análisis efectuado en el N 52, es
decir, qim <<] Brticsilo 15-15 del Código Ovil puede incluirse en la voz "ley" del
irtículo 767-1 del C.P.C.
m
Sobre contratos nominados o típicos, cfr. suvra N» 25.
394 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

Código Civil que define la compraventa, desde que se está aplicando

falsamente esta norma a hechos que reclaman la aplicación de otra (el
2196).
4) La gran trascendencia que la calificación de un contrato en-
vuelve, radica en la circunstancia de que por ella se determina toda la
legislación supletiva aplicable al contrato, en lo que no fue directamente
previsto por los contratantes.
Ahora bien, supuesto que las partes celebraron un contrato y no se
detuvieron a precisar el estatuto por el cual se regirían las situadúnet
susceptibles de presentarse en el futuro, si dicho convenio es mal califi-
cado, el juez viola todas las disposiciones legales que se pueden aplicar
al contrato efectivamente celebrado, en el carácter de supletorias de la
voluntad de las partes. Y viola también las disposiciones propias del
contrato que la errónea calificación estima celebrado, desde que ellas,
al tener que reglamentar efectos no previstos por las partes, resultan
falsamente aplicadas a situaciones que, en verdad, reclaman la vigencia
de otras normas.
Justificando la intervención de la Corte de Casación en los casos
de errónea calificación de los contratos, los hermanos Mazeaud expresan:
"La exactitud de la calificación es de suma importancia; puesto que de
ella depende la elección de las reglas supletorias aplicables'*. T después:
"La errónea calificación presenta algunos peligros, por constituir su único
TU
riesgo conducir a una inexacta aplicación de las reglas supletorias" .
Puede suceder también, aunque no será tan frecuente, que la cali-
ficación sea acertada, en cuanto decide que el contrato de que se trata es
del tfpo que corresponde, y que después el juez le asigne al convenio otros
efectos que los que le señala la lev. Al respecto se ha dicho que la fis-
calización de la Corte Suprema tiene justo titulo en el evento que el
tribunal, "después de haber reconocido la existencia de determinada
convención, de una venta por ejemplo, le asigna una naturaleza y vincula
a ella efectos distintos de los que le son atribuidos por la ley; su deci-
sión se expone entonces a la censura de la Corte de casación; porque no
es solamente la convención la que ha sido violada; lo ha sido también, y
sobre todo, la ley que vincula a ella efectos distintos de los que le han
sido reconocidos por los jueces del fondo; es inadmisible que éstos pue-
dan destituir de sus efectos legales y de sus consecuencias necesarias a
714
las convenciones cuya existencia ellos mismos comprobaron" .

Jurisprudencia chüena

Hemos seleccionado un primer grupo de fallos que, contrariamente

a lo expuesto, han afirmado que la calificación de los contratos implica
una cuestión de hecho, que los tribunales de instancia resuelven priva-
tivamente, no pudiendo impugnarse por medio del recurso de casados
J
en el fondo.

™ Henri, Léon y Jean Mazeaud: Lecciones de Derecho Cioti, traducción

del francés, Ed. Jurídicas Europa-América, 1960, págs. 387 y 388. . ,.
n
* Louis Josserand, oh. CU. en nota 611, N* 242, pág. 177. '
 INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS 395

"Es facultativo de los jueces del fondo apreciar que el vinculo ju­
rídico que une a las partes es un contrato de construcción de obra ma-.
7 1 S
terial y no .un comodato precario" .
"La calificación de un contrato, hecha por un Tribunal sentencia­
dor en uso de sus facultades de juzgar, no puede dar lugar a una casa­
ción sino a otros recursos"™.
"No habiéndose exhibido en los autos el contrato que sirve de base
a la demanda, es una cuestión de hecho la de determinar si es o no una
cuenta corriente, y esta calificación corresponde privativamente a los
7 I T
jueces de la causa .
"Establecido por el tribunal sentenciador, analizando el conjunto a
las probanzas rendidas, que las partes consintieron en un contrato de
compraventa, esta conclusión es consecuencia natural, necesaria y di­
recta de la apreciación de los jueces del fondo que no puede ser modi­
71
ficada o enmendada por la vía de la casación'* *.
"La calificación material del hecho controvertido sólo importa la
fijación del mismo hecho, ya que el tribunal, para llegar a ella, no efec­
túa una interpretación técnica de la ley, sino que aprecia el mérito com­
parativo de las declaraciones y demás comprobaciones de las partes, en
ejercicio de la facultad soberana que a este respecto consagran las dis­
TV>
posiciones del C.P.C." . Luis Claro Solar, con razón, criticó k doc­
trina de este fallo, que estima como un simple hecho el atribuir a un
xmtrato el carácter de arrendamiento de servidos inmateriales y no el
7S0
de un mandato mercantil .
En un segundo grupo, transcribimos a continuación fallos que han
reconocido la buena doctrina en materia de casación por errónea califi­
cación de los contratos.
"La interpretación de los contratos no cae bajo la censura del tri­
bunal de casación. Esta regla sufre excepción únicamente cuando los
jueces del fondo, al interpretar el contrato, entran en el terreno del de­
recho, como cuando se califica erróneamente su naturaleza jurídica o se
731
lace producir al contrato efectos diversos de los designados por la l e y " .
T5s error de derecho calificar un contrato de cuenta corriente mer­
728
cantil como contrato de mutuo" .
"Es casable la sentencia que califica erróneamente un convenio, ha­
ciéndole con ello producir efectos diversos de los que legalmente co­
7
rrespondía" **.

7 1 1
17 mayo 1935. Sentencia citada por Roberto Defic: Causales de Ca­
sación en el Fondo en Materia Civil. Memoria. Talleres Gráficos Horizonte,
1945, pág. 61.
7 1 4
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 5, sección 1, pág. 39.
7 1 7
Ibídem, tomo 3, sección 1, pág. 1. '
7 1 8
Ibidem, tomo 35, sección 1, pág. 382.
7 1 9
Ibidem, tomo 1, sección 1, pág. 13.
7 3 4
Noto de Claro Solar, en Revista i* Derecho y Jurisprudencia, tomo
4, pág. 135.
™ Revisto de Derecho y Jurisprudencia, tomo 15, sección 1, pág. 75.
7 2 2
Ibidem, tomo 24, sección 1, pág. 678.
7 8 8
Ibidem, tomo 18, sección 1, pág. 446.
396 LOS CONTRATOS (PARTE CENERAL)

"No es aceptable que en la apreciación de un contrato de transporte,

el tribunal del fondo proceda con facultad privativa que haga inamovible
esta apreciación. Refiriéndose ésta a la calificación de un contrato en
virtud de la ley, procede la casación por no cumplirse ella al aplicarse
724
al caso en litigio" .
"La calificación jurídica de un contrato autoriza la casación de la
sentencia que lo hace, por medio del recurso de casación en el fondo,
pues el error en la calificación o clasificación de un contrato infringe la
7Z5
disposición legal que define el contrato que se quiere calificar" .
Es permitido aseverar que, a la sazón,.' existe jurisprudencia estable-
cida en el sentido de que procede el recurso de casación en el fondo en
caso de errónea calificación de un contrato por los jueces de instancia.
Asi se ha seguido fallando, invariablemente, en los años más recientes.
"En la calificación jurídica del contrato puede darse el vicio de casación
en el fondo, siempre que con la equivocada calificación se infrinja la
disposición legal que define o configura el contrato. Y en tal caso deben
señalarse como violentadas ambas disposiciones: el artículo 1545 del Có-
digo Civil y aquella que defina el contrato" ™ . El 4 de junio de 1975,
la Corte Suprema, junto con reiterar que considera cuestión de hecho la
interpretación del contrato, agrega que la calificación que se efectúe a
posteriori, "importa una cuestión de carácter jurídico que puede ser revi-
sada por el Tribunal de derecho; y determinar si un contrato es título de
aquellos que el Código Civil llama traslaticios de dominio es una cues-
tión de derecho comprendida, por consiguiente, dentro de la órbita del
727
Tribunal de Casación" .

89. CASACIÓN EN EL FONDO POR ERRÓNEA

INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO

El desarrollo de este número 89 lo hemos dividido en tres apartados,

en los que, respectivamente, plantearemos las posiciones que en esta
materia se pueden formular, y que son: improcedencia del recurso de
casación en el fondo por errónea interpretación contractual. Improceden-
cia del recurso, salvo que al interpretar se incurra en desnaturalización
del contrato. Y tercero, procedencia del recurso, en todo caso en que los
7 2 8
jueces de instancia interpreten falsamente ün contrato .

Ibídem, torno 3 sección 1, pág. 36.

7 3 5
Doctrina extractada de varios fallos de la E. Corte, en el Repertorio
de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código Civil, tomo IV, 1954, p
241, IIL
7 2 8
Sentencias de la Corte Suprema de 28 abril 1971 y de 8 enero 1973,
citadas en el Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código
vil, Suplemento 1983, pág. 93, 2-1.
7 3 7
En Fallos del Mes, N» 199, pág. 75, considerando 6?, pág. 85.
™ Las dos primeras posiciones son las de la jurisprudencia chilena. La
última, favorable a k casación sin restricciones, es nuestra postura personal
sin asidero en las sentencias de la E. Corte.
 INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS 397

89.1. Improcedencia del recurso

Se ha sostenido por algunos, siempre por aquellos que estiman .que
las reglas de interpretación de los contratos son meros consejos dados a
72
los magistrados" ', que la interpretación de los convenios es una facultad
exclusiva de los jueces de instancia y que no procede, por lo mismo, el
recurso fundado en una falsa interpretación.
Esta doctrina, para diferenciarla de la que veremos después, es de
carácter absoluto. / '
Han dicho los partidarios de esta doctrina que estima del todo inad-
misible el recurso, que:
a) La casación en el fondo se estableció para conseguir la unifor-
?
midad en la aplicación de la ley, entendida en el sentido del articulo 1
del Código Civil, o sea como declaración de la voluntad soberana que
sigue un procedimiento constitucional y obliga en forma general. Y que
no interesan al rol que en tal sentido cabe desempeñar a la Corte Suprema,
las convenciones creadoras de obligaciones, las cuales sólo vinculan a los
contratantes "como una ley". Es decir, que los autores del Código Civil,
con la terminología del artículo 1545, sólo habrían querido reforzar el
carácter obligatorio que adquiere el vínculo contractual desde que el
negocio jurídico se concluye, y que impide a una de las partes descono-
cerlo unilateralmente.
Según ellos, en ningún caso es posible pretender que para los efec-
tos públicos, o sea, relativos al interés social que presiden el recurso de
casación en el fondo, los contratos tengan igual trascendencia que las
leyes, máxime que aquéllos, a diferencia de éstas, son de carácter ne-
tamente privados, indiferentes a la función uniformadora de la legisla-
ción que tiene el Tribunal Supremo.
En otros términos: la ley del contrato no quedaría comprendida en
la expresión "ley" del artículo 767 del Código de Procedimiento Civil ™ .
b) Es además inadmisible el recurso en este campo, pues siempre
la interpretación de un contrato envuelve una cuestión de hecho y, como
tal, excluye a la Corte Suprema de su conocimiento por la vía de la ca-
sación.
c) Por último, jamás puede sostenerse que la fijación del alcance
de una convención importe infracción a la ley del contrato, al articulo
1545, dado que el contrato es, precisamente, aquel que los jueces del
fondo dan por celebrado en su interpretación./'
Señala esta doctrina, que después de una etapa en que la Corte de
Casación francesa estimó tener amplios poderes de fiscalización en la
interpretación de los contratos, cambió, en 1808, radicalmente de pare-
cer, y sentó la correcta posición (según se dice) de que la errónea in-
terpretación no constituía sino un mal fallo, pero nunca susceptible de
casación, de forma que la apreciación que de la voluntad de las partes
731
hubiesen efectuado los tribunales de alzada no podía ser censurada .

7 2 9
Sobre semejante estimación, que hemos rebatido, ver supra N' 76.
7 8 0
En contra, ver supra N* 52.
7 8 1
Sobre los tres períodos de' la evolución de la jurisprudencia francesa,
en el tema del control de la interpretación de los contratos por la Corte Su-
prema, al través del recurso de casación, ver una síntesis en nuestro libro
citado en la nota 209, págs. 209, 210 y 211.
398 OS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

Jurisconsultos eminentes han aplaudido el rechazo categórico del

recurso por interpretaciones contractuales equivocadas. Junto a Planiol
figura Bufnoir, quien acota: "Es preciso, ante todo, hacer una observa­
ción importante: la interpretación de las convenciones pertenece exclu­
sivamente a los jueces del hecho. La Corte de Casación no podría anular
una decisión por falsa interpretación de un acto jurídico. En su origen,
sin embargo, se había ensayado sostener que se podía encontrar mérito
para-casación en el hecho de que la decisión judicial había interpretado
mal la convención de las partes. Interpretar mal una convención, se
decía, es violar un artículo de ley, el 1134 (el 1545 chileno). Esto no
era sino un sofisma. En primer lugar, la Corte de Casación fue instituida
para mantener la unidad en la interpretación de la l e y . . . La interpreta­
ción buena o mala de una convención no interesa en nada a la unidad
de la legislación. Finalmente, es inexacto pretender que, en semejante
caso, hay una violación del 1134; este texto sería violado si, una vez
fijada la interpretación, el juez rehusara aplicar las consecuencias le­
gales que deben derivar de esta interpretación tal como la ley lo re­
TO
quiere .

Jurisprudencia chilena

"La casación por quebrantamiento de la ley del contrato es impro­

cedente cuando se refiere a la mera inteligencia e interpretación de las
cláusulas de un contrato racionalmente derivadas de los hechos que fija
la misma sentencia; porque en tal caso se trata de interpretar la ley par­
ticular que las partes se han impuesto en protección de sus respectivos
derechos e intereses y no existe, por lo tanto, la razón de orden público ni
7
de interés social a que responde el recurso de casación" **.
"La determinación de la voluntad o intención de las partes es un
hecho de la causa que el tribunal sentenciador establece en ejercicio de
sus atribuciones privativas. No procede el recurso de casación cuando la
infracción se refiere a la determinación de la voluntad o intención de
los contratantes, a la mera inteligencia o interpretación de las cláusulas
de un contrato, racionalmente derivadas de los mismos hechos que fija
7
la sentencia" »*.
\ "La determinación de lo pactado en un contrato importa la fijación
de un hecho, para cuyo establecimiento es menester recurrir a la inten­
ción de los contratantes, y no cae bajo el control del tribunal de casa­
ción"™
, "La intención de los contratantes importa la fijación de un hecho
privativo de los jueces del fondo y no es susceptible de ser modificado
T
por la vía de la casación" *"\

™ Citado por Tomas Ramírez Frías, ob. cit. en nota 703, pág. 53.
™ Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 7, sección 1, pág. 461 y
nota de Luis Claro Solar.
™ Ibidem, tomo 44, sección 1, pág. 361.
7 » IWcfem, tomo 42, sección 1, pág. 166.
T** Ibidem, tomo 35, sección 1, págs. 202 y 276.
 INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS 399

"La decisión de los jueces del fondo al fijar la intención de los con-
tratantes podrá ser errónea, su criterio para juzgar al respecto podrá ha-
ber sido equivocado, y, en suma, la resolución final de ellos podrá cons-
tituir una mala sentencia; pero en ningún caso podrá dar motivo a una
7 7
casación por violación de la ley" * .
Esta postura, absolutamente adversa a la injerencia de la Corte Su-
prema, vía casación de fondo, en la interpretación contractual, sigue mani-
festándose en muchas sentencias posteriores. Asi, en las de 20 de mayo
7W
de 1954 y 9 de octubre de 1 9 5 9 . Y en fecha bien reciente, en la
sentencia de 19 de marzo de 1984: "La facultad del tribunal de casación
se encuentra limitada a enmendar los errores de derecho que hayan te-
nido influencia substancial en lo dispositivo del f a l l o . . . , pero no se
encuentra dentro de esa facultad el revisar si se ha establecido debida-
mente la intención o voluntad de los contratantes, deduciéndola de lo
expresado por ellos en una cláusula del contrato. La operación intelectual
de interpretación dirigida a indagar la intención que aquéllos realmente
tuvieron, y las conclusiones a que se arriba en este proceso valorativo,
en presencia de los elementos de juicio que suministra aquel acto u
otros antecedentes de la causa, es una cuestión de hecho que no puede
ser revisada por el tribunal de casación, como sucede en el caso de
7
autos* ».

89.2. Improcedencia del recurso, salvo desnaturalización

del contrato

Esta segunda posición en materia de interpretación contractual como

causal de casación, hace suyos algunos argumentos de la primera posi-
ción: el proceso de interpretación es una cuestión de hecho y el contrato
es ley, después de interpretado. Pero se estima ahora, con propiedad,
que el 1545 del Código Civil no es ajeno al 767 del Código de Procedi-
miento Civil.
La doctrina que examinamos a continuación representa una mori-
geración de la primera, desde que, en ciertos casos, admite a la Corte
de Casación atribuciones suficientes para revisar la interpretación de
los contratos hecha en las instancias del litigio. Deja señalado, además,
como una verdad incuestionable, que las reglas de interpretación deben
estimarse tan leyes como cualesquiera otras y que, en consecuencia, su
transgresión es motivo suficiente para deducir un recurso de casación en
el fondo.
En la exposición de esta segunda doctrina, habremos de distinguir:
a) El pensamiento de Luis Claro Solar, de una fuerza decisiva,
que casi ha llegado a uniformar la jurisprudencia nacional en una ma-
teria tan discutida, y ha sido el molde al cual se ha sujetado la mayoría
de los autores nacionales.

7 8 7
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 27, sección 1, pág. 736.
™ Publicadas en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 51, sec-
ción 1, pág. 142, y tomo 56, sección 1, pág. 340. El Repertorio del Código
Civil, varias veces citado, en sus dos ediciones y en el tomo Suplemento, de
1083, extracta la doctrina de numerosas sentencias en igual sentido.
9
™ En Fallos del Mes, N 304, pág. 20, sentencia 9, considerando 12*.
 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)
!
400

b) La germina doctrina francesa sobre el particular, que surge his-

tóricamente- como una reacción a la planteada en ese mismo país con
anterioridad. Esta posición obtuvo consagración jurisprudencial en el
país europeo en 1872; de ahí pasó a Chile, donde ha sido en cierto modo
aceptada, aunque, a nuestro modo de ver, no fue bien entendida por
Luis Claro Solar.
Evita dudas dejar señalado que don Luis Claro no pretendió cons-
truir una teoría propia, sino que tomó las ideas francesas y las trabajó
según su genio. Así se desprende de la forma en que él expone: nunca
da motivo para observar que estuviere planteando novedades. Ademas,
en las primeras páginas de su Tomo XII desarrolla la evolución histórica
de la jurisprudencia francesa, distinguiendo en ella tres etapas. La pri-
mera, que se inicia con la creación de la Corte de Casación, en que se
admitía con generosidad la procedencia del recurso en casos de inter-
pretaciones contractuales equivocadas. La segunda comienza en 1808,
y es extremo opuesto de la precedente: niega terminantemente la posibi-
lidad de casación en la materia. Y la tercera, que parte en 1872 y no ha
desaparecido, predica también la negación de la casación salvo, añade,
que'los jueces del fondo "desnaturalicen los contratos". Terminando lo
anterior, Claro Solar afirma: "En Chile la jurisprudencia ha manifestado
la misma vacilación'', queriendo —y esto es inconcuso— aludir sólo a
las últimas dos etapas de Francia, ya que en Chile la jurisprudencia no

a) Veamos, primeramente, la doctrina francesa de la desnaturali-

zación:^ Situémonos en la segunda época de la jurisprudencia del país
europeo en la materiá*^eqmvale a W primera en Clúle)^ Se sostiene,
durante su vigencia (18084872), que la interpretación de las cláusulas
de los contratos se efectúa privativamente por los jueces del fondo y que
la Corte de Casación carece de poderes para censurar dicha interpre-
tación.
Muy pocos fueron los juristas que no se conformaron con este es-
tado de cosas y que, por lo mismo, insistieron en que la Corte debía re-
tomar a su criterio primitivo, vale decir a aquel en virtud del cual podía
fiscalizar las interpretaciones contractuales hechas en las instancias del
litigio. Entre ellos sobresalió Carré, quien decía: "la violación de un
contrato es una causal de casación... aceptar esta opinión era simple-
mente aceptar, en otros términos, que el recurso de casación es proce-
dente por violación expresa del artículo 1134 (1545 nuestro). Hada sin
embargo una distinción: o la clausula de un contrato es clara, decía, o es
oscura. En el primer caso quería que la sentencia que había desconocido
la evidencia fuese anulada; en el segundo, concedía que la irrterpreta-
dón dada por la Corte era soberana ™ .
No obstante las criticas que redbió esta posición, en un tiempo
minoritaria, el destino le tenia a ella reservada un completo éxito. Es asi
que, reconoce Garó Solar: "La Corte de casadón francesa ha vuelto a
sostener su derecho de control sobre el uso que hacen las Cortes y tribu-
nales de su derecho de interpretar los contratos, e metalándose a la
1
teoría de Carré, ha declarado que la violación del 1134 del Código Civil
da lugar a casadón toda vez que una cláusula clara y sin equivoco al-

**• Garre, citado por Ramírez Frías, ob. ctí. en nota 703, pág. 44.
 INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS 401

Sino ha sido desnaturalizada por el juez del fondo, so pretexto de una

terpretación inadmisible ante los términos del contrato . u i

£1 punto de partida de este cambio, que implica el comienzo de la

tercera época en la jurisprudencia del país europeo sobre el tema (se-
gunda y actual del nuestro), lo marcó una sentencia del 15 de abril de
1872, que en sus fundamentos dice: "Visto el articulo 1134. Conside-
rando que según los términos de este articulo, las convenciones legalmente
formadas constituyen una ley para los que las han hecho; que no es per-
mitido a los jueces cuando los términos de estas cláusulas son claros y
precisos desnaturalizar las obligaciones que de ellas resultan y modificar
las estipulaciones que encierran".
La doctrina expuesta, ampliamente aceptada por los tribunales
franceses,\ podrá ser buena o mala, pero hay una cosa indudable: cual-
quiera puesto frente a ella puede captar sin dificultad el alcance de sus
postulados. En su esencia, distingue en los contratos entre cláusulas cla-
ras y cláusulas oscuras. Respecto de las últimas, la interpretación de su
alcance es privativa de los jueces del fondo, lo que no sucede con las
primeras; éstas deben ser respetadas por los jueces de la causa, ya que
siendo claras dan a entender la voluntad de las partes, y no cabe inter-
pretarlas sino que aplicarlas/fsegún se dice). Si el juez entra en disqui-
siciones y pretende fijar él sentido de clausulas precisas, entonces él
desnaturaliza el contrato, evento ante el cual el Tribunal Supremo está
facultado para casar el fallo del juez del fondo, pues infringe la ley del
contrato.
b) Veamos, ahora, la doctrina de don Luis Claro Solar.
De algunos párrafos de su obra podría parecer que él acepta ciento
por ciento l a doctrina francesa de la desnaturalización. No es asi, ya que
si bien es cierto que adhiere a ella en sus lineas generales, se manifiesta
adverso a la distinción entre cláusulas claras y oscuras. Dice: "Ño hay
que recurrir a la doctrina que distingue entre las cláusulas claras y las
cláusulas oscuras de los contratos. Claras u oscuras tendrán siempre que
ser interpretadas o apreciadas en su verdadero sentido para fijar la in-
tención o espíritu de las partes, ya que las cláusulas que para unas
T 4 S
personas son suficientemente claras, pueden ofrecer dudas a otras" .
El inconveniente reside en que él, por otra parte, acepta la idea de
la "desnaturalización" de los franceses, que conduce a la procedencia
del recurso de casación. Y resulta que la desnaturalización exige distin-
guir entre uno y otro tipo de cláusulas, desde que sólo puede existir a
propósito de la interpretación de las cláusulas claras.
La jurisprudencia francesa, paralelamente a la continua aceptación
de la casación por desnaturalización, ha señalado que ello sólo es posible
cuando las cláusulas interpretadas hubiesen sido claras y precisas. Así
lo dejan establecido la sentencia inicial de 1872, antes citada, y más de
7 u
cuatrocientas posteriores, según expresa el profesor Marty ' .

7 4 1
Claro Solar, ob. cit. en nota 245, tomo XI, N« 1035, pág. 484.
7 4 9
Claro Solar, nota al fallo de 12 noviembre 1926. En Revista de De-
recho y Jurisprudencia, tomo 24, sección 1, pág. 303. En igual sentido, en su
ob. ctt. en nota 245, tomo XL págs. 481 y 485.
7 4 3
Citado por Claro Solar, ob. cit. en nota 245, tomo XIL pág. 12.
402 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

Pero, ¿acaso no seria posible que al negar la distinción, y, por ende,

atribuir otro alcance a la expresión "desnaturalización'', don Luis Claro
hubiese sido mas exacto? No lo creemos. La aceptación de la doctrina
francesa (con su particularidad del rechazo de la separación entre las
clausulas precisas y las ambiguas) conduce, a nuestro modo de ver, a
lamentables contradicciones.
Dice el autor nacional que la mterpretación de los contratos importa
un hecho de la causa. "La investigación de la verdadera intención de las

r tes es evidentemente una cuestión de hecho, que a este título, se ha-

sometida al poder soberano de los jueces que conocen del litigio''"**.
Y sabemos que las cuestiones de hecho no pueden ser revisadas por la
£. Corte Suprema al través de una casación de fondo, de lo que se deri-
va, justamente, que la casación no es una nueva instancia de los juicios.
Con las bases anteriores, la conclusión debe ser que jamas proceda el
recurso por errónea interpretación de los contratos. Sin embargo, don Luis
Claro afirma que el recurso debe proceder cuando se desnaturaliza el
contrato al interpretarlo.
Tal parecer seria admisible, si estimáramos, como lo hace Carré,
que la desnaturalización supone hablar de cláusulas claras, las cuales
como son así, no deben mterpretarse, y si se interpretan —como ello es
prohibido— entonces- se viola la ley del contrato. Ésta opinión es conse-
cuente con la idea de que la interpretación de los contratos implica una
cuestión de hecho no impugnable por la casación, y, por ende, la inter-
pretación de cláusulas oscuras —lo que ya no es prohibido— se realizaría
soberanamente por los jueces del hecho.
Pero afirmar que se puede desnaturalizar el contrato claro como el
no claro al interpretarlo, es dar atribuciones a la Corte Suprema para
pronunciarse, lisa y llanamente, mediante el mecanismo de la casación,
sobre cuestiones de hecho.
Según Claro Solar, ¿cuándo se desnaturaliza un contrato?
"La interpretación de los contratos no se limita a veces a fijar la
voluntad de las partes, sino que, so pretexto de interpretarlos, los jueces
dan a esa voluntad una inteligencia contraria a la realidad, desconocen
la intención de los contratantes, DESNATURALIZAN las cláusulas controver-
tidas y sustituyen un contrato nuevo al que las partes celebraron y que
es para ellas una ley. Una interpretación semejante sale del terreno de
los simples hechos; y no puede menos de quedar sometida a la revisión
y control de la Corte de Casación" "*».
Pues bien, estos casos de desnaturalización, trátese de contratos pre-
cisos u oscuros, autorizan la casación según el autor citado.
Son sin embargo tan amplios que, a la luz de las frases transcritas,
toda errónea interpretación' implicaría desnaturalización y autorizaría
casación, ya que siempre que se interpreta falsamente un contrato se da
a la voluntad de las partes "una inteligencia contraria a la realidad" y
se sustituye "un contrato nuevo al que las partes celebraron y que es
para ellas una ley".
¿Qué sucede entonces con la doctrina de Luis Claro Solar?
Conduce a dos contradicciones:

~ « Claro Solar, ob. cit. en nota 245, tomo XI, N* 1032, pág. 472.
™> Ibidem, tomo XII, N» 1282, pág. 7.
 INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS 403

A. Por un lado, estima que la interpretación de un contrato es una

cuestión de hecho, y, por el otro, que debe proceder la casación cuando
se desnaturaliza un contrato al interpretarlo, sea claro u oscuro.
B. Admite expresa y tácitamente que la procedencia de la casación
debe ser excepcional en el campo de la errónea interpretación (única
manera en que podría entenderse que un proceso de hecho fuere revi-
sable por la Corte de Casación), y, por otra parte, al conceptuar el
término "desnaturalización" le atribuye un sentido tan amplio que nos
permitiría ubicar en él todo caso de interpretación errada.
La doctrina por la que se reconocen facultades al Tribunal Supremo
para revisar erróneas interpretaciones de los jueces de instancia si hu-
biesen desnaturalizado los contratos sometidos a su consideración, sólo
se entiende recurriendo a la distinción entre las cláusulas claras y las
oscuras. Caso contrario, se llega a conclusiones contradictorias y, espe-
cialmente, la expresión "desnaturalización" queda sin un significado de-
7 4
limitado * .

Jurisprudencia chilena

Algunas sentencias admiten una doctrina similar a la francesa:'. "La

interpretación de los contratos hecha por los jueces del fondo sin desna-
turalizarlos, ni desconocer cláusulas claras de ellos, no está sujeta a la
7 4 T
revisión de la Corte Suprema" .
"Corresponde a los jueces del fondo, dentro de sus facultades priva-
tivas, determinar el sentido y alcance legal de las cláusulas dudosas de
4
los contratos"'' *. Contrario sensu: los jueces de la causa carecen de fa-
cultades soberanas para interpretar clausulas precisas de los contratos.
La Corte de Apelaciones de Santiago, interpretando la cláusula del
contrato en cuya virtud el autor del texto de Historia y Geografía se
obligaba frente al editor, quien tenia la explotación de la obra, "a entre-
gar oportunamente las correcciones para que los libros estén siempre de
acuerdo con el programa respectivo , declaró sin lugar la demanda del
editor, pues la expresión "correcciones" no incluye las alteraciones ma-

r es hechas indispensables por los cambios en el Programa escolar de

asignatura, que imponen un cambio total, es decir, que obligan al autor
no a corregir La obra primitiva, sino que a hacer una obra nueva dife-
rente. Acogiendo el recurso de casación en el fondo, el 18 de diciembre
de 1939 la Corte Suprema anuló tal sentencia definitiva de segunda ins-
tancia, pues de la cláusula del contrato, reforzada con el adverbio "siem-
pre", no cabe una interpretación diversa a lo que expresa el contrato.
5» Que de lo expuesto se infiere que las correcciones que estaba obli-

7 4 4
Con la doctrina de Claro Solar, fuera de la contradicción que signi-
fica postular, por un lado, que la interpretación es cuestión de hecho, y, por el
otro, que es procedente el recurso si se desnaturaliza cualquier contrato (claro
u obscuro), pierde toda coherencia la casación en el fondo, pudieodo la Corte
Suprema actuar en cada caso como se le ocurra o parezca. Asi, la seguridad
jurídica queda hecha añicos.
7 4 7
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 10, sección 1, pág. 536.
7
« Ibidem, tomo 21, sección 1, pág. 391.
404 LOS CONTRATOS (РАНТЕ GENERAL)

g a d o a h a c e r e l d e m a n d a d o e n l a o b r a s e r e f e r í a n a todas las modifica-

c i o n e s q u e r e q u i r i e r a n l o s c a m b i o s q u e l a a u t o r i d a d d o c e n t e dispusiera
r a c t i c a r e n los p r o g r a m a s d e e n s e ñ a n z a . . . 6 * Q u e d e s p u é s d e lo
S i c h o y e n p r e s e n c i a d e l t e x t o CLARO d e l a r e c o r d a d a c l á u s u l a q u i n t a d e l
c o n t r a t o , es fácil c o n c l u i r q u e l a s e n t e n c i a r e c u r r i d a , a l d a r l e u n a inter-
p r e t a c i ó n c o n t r a r i a h a v i o l a d o l a l e y d e l c o n t r a t o y , en c o n s e c u e n c i a , ha
7 - 1 8 b ,
vulnerado también el artículo 1 5 4 5 del C ó d i g o C i v i l . . . " «.
N o o b s t a n t e los fallos a n t e r i o r e s , l a m a y o r í a d e l a s s e n t e n c i a s n o
s i g u e tal m o d e l o . E s d e c i r , a c e p t a n l a d o c t r i n a d e la d e s n a t u r a l i z a c i ó n ,
p e r o o m i t e n l a d i s t i n c i ó n h e c h a p o r C a r r é . T a l a c t i t u d s e e x p l i c a recor-
d a n d o q u e f u e , p r e c i s a m e n t e , d o n L u i s C l a r o q u i e n c o n d u j o a la juris-
p r u d e n c i a n a c i o n a l h a c i a l a d o c t r i n a h o y a c e p t a d a . N o d e b e extrañar
e n t o n c e s , e n los fallos q u e s i g u e n , q u e c u a n d o a l u d e n a l a desnaturaliza-
ción n o s e a d v i e r t e c o n p r e c i s i ó n e l s i g n i f i c a d o d e e s t a e x p r e s i ó n .
" L a i n t e r p r e t a c i ó n d e los c o n t r a t o s , cuando no implica una desnatu-
ralización o r e f o r m a d e ellos o u n d e s c o n o c i m i e n t o o n e g a c i ó n d e sus
e f e c t o s j u r í d i c o s , c o n s t i t u y e un h e c h o d e l a c a u s a q u e e l t r i b u n a l ordina-
rio fija c o n a u t o r i d a d p r i v a t i v a y e x c l u y e n t e d e t o d a r e v i s i ó n p o r e l tribu-
nal de casación*
.' ^ D e t e r m i n a d a p o r e l t r i b u n a l s e n t e n c i a d o r l a i n t e n c i ó n o voluntad
d e l a s p a r t e s a l c e l e b r a r u n c o n t r a t o , a p r e c i a n d o p a r a e l l o los diversos
a n t e c e d e n t e s suministrados e n e l j u i c i o sin desnaturalizar el contrato mis-
mo, e l e j e r c i c i o d e e s t a f a c u l t a d n o e s s u s c e p t i b l e d e revisión p o r e l tri-
bunal de c a s a c i ó n ' ' ™ .
" L a i n t e r p r e t a c i ó n d e l o s c o n t r a t o s , siempre que en eOa no se des-
naturalice o s e d e s c o n o z c a n sus e f e c t o s j u r í d i c o s , c o n s t i t u y e u n h e c h o d e
l a c a u s a q u e e l t r i b u n a l d e a l z a d a fija c o n a u t o r i d a d p r i v a t i v a y q u e no
es permitido alterar mediante el recurso por violación d e la ley ™ .
" P r o c e d e e l r e c u r s o d e c a s a c i ó n si los j u e c e s d e l f o n d o r e c h a z a n los
c o n t r a t o s , o les d e s c o n o c e n su f u e r z a o r e h u s a n h a c e r l o s p r o d u c i r sus
e f e c t o s l e g a l e s . E s n u l a p o r q u e infringe l a l e y d e l c o n t r a t o l a s e n t e n c i a

3 u e s e d e s e n t i e n d e d e é s t e , o l e d a un s e n t i d o m a n i f i e s t a m e n t e diverso
e l q u e las p a r t e s t u v i e r o n e n v i s t a , o l e e x i g e u n a c o n d i c i ó n q u e los
c o n t r a t a n t e s n o fijaron, o d e s c o n o c e e l v a l o r d e un h e c h o e s t a b l e c i d o en
relación con el c o n t r a t o " ™ .

89.3. Amplia procedencia de la casación en el fondo por errónea inter-

pretación contractual
E n los n ú m e r o s 6 7 al 6 9 a n a l i z a m o s e x t e n s a m e n t e la distinción
e n t r e cláusulas c o n t r a c t u a l e s c l a r a s y o s c u r a s , m a n i f e s t a n d o nuestro pa-

™ *»• Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 3 7 , sección 1, pág.

4 7 9 causa Merino con Montero.
Ibidem, tomo 2 7 , sección 1, pág. 7 2 1 , y tomo 3 1 , lección 1, pág. 2 5 1 .
7 8 4
Ibidem, tomo 1 8 , sección 1, pág. 1 3 3
7 H
Ibidem, tomo 3 2 , sección 1, pág. 1 5 5 y pág. 1 8 8 . Emilio Rioseco En-
9
riquez, en t u ob. ctt. en la nota 6 1 8 , pág. 7 7 , N ¿ 2 6 , menciona otras catorce
sentencias de casación en el fondo, dictados por la Corte Suprema en igual
sentido.
7 8 1
Ibidem, tomo 4 1 , sección 1, pág. 3 9 6 . E n este sentido, el Repertorio,
tomo citado en nota 5 7 9 , pág. 1 3 7 , letra c ) , menciona otrai nueve sentencias.
 INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS 405

r e c e r d e q u e e l l a es i n c o n s i s t e n t e . A d h i r i e n d o a l a s f u e n t e s p r i m i g e n i a s
e n e s t e t ó p i c o , o s e a , a los p o s t u l a d o s d e D o m a t y P o t h i e r , principales
inspiradores d e l C ó d i g o N a p o l e ó n , c o n c l u i m o s q u e l o s t r i b u n a l e s p u e d e n
i n t e r p r e t a r c u a l q u i e r c o n t r a t o d i s c u t i d o p o r las p a r t e s , sin q u e d e b a
a c e p t a r s e e s a artificial d i s t i n c i ó n . N o s r e m i t i m o s a q u í a l o a l l í e x p u e s t o ,
d e k > q u e s e c o l i g e n u e s t r a d i s c r e p a n c i a c o n l a d o c t r i n a d e l a jurispru-
dencia francesa, inspirada en el señor Carré. P er o t a m p o c o compartimos
la jurisprudencia chilena, inspirada e n L u i s C l a r o Solar, l o q u e jus-
9
tificamos en el N 8 9 . 2 . q u e a n t e c e d e .
Por otra parte, hemos sostenido que la ley del contrato, e l articulo
1 5 4 5 d e l C ó d i g o C i v i l , e s t á c o m p r e n d i d o e n l a e x p r e s i ó n " l e y " d e l ar-
tículo 7 6 7 - 1 d e l C ó d i g o d e P r o c e d i m i e n t o C i v i l ™ . T o d o c o n t r a t o legal-
mente celebrado ex una ley pora loe parte», e x p r e s a c o n v i g o r e l a r t i c u l o
1 5 4 5 . O sea, q u e el contrato es u n a ley desde q u e n a c e y n o desde que
se interpreta por e l juez. L a interpretación, s o b r e todo la subjetiva q u e
se efectúa e n Chile, se limita a r e c o n o c e r las obligaciones q u e las partes
habían creado. L a sentencia interpretativa es genuinamente declarativa,
ya q u e únicamente reconoce una situación preexistente.
T o d a equivocada interpretación infringe la ley del contrato. A l m e -
n o s los a r t í c u l o s 1 5 4 5 y 1 5 6 0 d e l C ó d i g o C i v i l c h i l e n o . S ó l o e l p r e t e x t o
d e q u e l a i n t e r p r e t a c i ó n d e l c o n t r a t o s e a cuestión de hecho, h a p o d i d o
c o n d u c i r a l a j u r i s p r u d e n c i a d e l a EL C o r t e a r e h u s a r c o n t r o l a r l a inter-
pretación contractual realizada por los tribunales d e las instancias.
¿Por qué no estimar la interpretación de los contratos como una
6
cuestión de derecho?'' *.
D e responder afirmativamente, se nos vendrían encima cientos d e
fallos d e n u e s t r o s t r i b u n a l e s y n u m e r o s í s i m a s o p i n i o n e s d e los a u t o r e s ™ .
C o r r e r e m o s , n o o b s t a n t e , e l r i e s g o y p r o c u r a r e m o s d e m o s t r a r q u e l a in-
t e r p r e t a c i ó n d e los c o n t r a t o s n o e s u n a quaestío facti.
9
a) E n p r i m e r l u g a r , al f i n a l d e l N 8 7 , l u e g o d e p l a n t e a r e l dis-
tingo e n t r e c u e s t i o n e s d e h e c h o y c u e s t i o n e s d e d e r e c h o , a l u d i m o s al
texto c l a s i c o d e las P a n d e c t a s f r a n c e s a s , s e g ú n e l c u a l h a y t r e s e t a p a s
e n los j u i c i o s q u e p e r m i t e n s e p a r a r l o s p u n t o s d e h e c h o d e los d e d e r e c h o .
U n a p r i m e r a : e n q u e los j u e c e s a v e r i g u a n si l o s h e c h o s q u e sirven
de base al proceso existen o no. U n a s e g u n d a : e n q u e los j u e c e s califican

V e r tupra N* 5 2 . Mayores detalles en nuestra oh. cit. en la nota 1 4 1 ,

7 5 3

especialmente capitulo I I I , párrafo 4 , y capitulo V I , párrafo 8.

7 8 4
Al formular nuestras conclusiones personales respecto a l sistema sub-
jetivo y al sistema objetivo de interpretación contractual, supra N 8 6 , ya ar- 9

gumentamos en e l sentido de que en un sistema objetivo la interpretación es

cuestión de derecho ( N * 8 6 , letra d ) . Ahora intentamos persuadir al lector
de que también en un régimen subjetivo la interpretación debería considerarse
cuestión de derecho.
™ E m p e r o , hemos esa minado con m u c h o agrado l a extensa opinión de
Antonio Vodanovic, recientemente formulada ( S u p l e m e n t o del Repertorio de
Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código Civil, volumen editado por la
Editorial Jurídica de C h i l e en 1 9 8 3 , págs. 1 1 5 y 1 1 6 , nota 1 8 5 ) , la q u e se
inicia a s i : " Q u e la interpretación de los contratos e s una cuestión de hecho
y que corresponde exclusivamente a los jueces de la instancia, son afirmacio-
nes de una generalidad no exacta. L a jurisprudencia casi u n i v e r s a l . . . demues-
tra que varios aspectos d e la interpretación pueden ser fiscalizados por el
tribunal d e casación''.
406 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

los h e c h o s c u y a e x i s t e n c i a y a h a sido a c r e d i t a d a . Y u n a t e r c e r a : e n q u e los

j u e c e s , d e m o s t r a d a l a e x i s t e n c i a d e los h e c h o s y e f e c t u a d a su calificación,
d e t e r m i n a n las c o n s e c u e n c i a s q u e h a n d e resultar d e d i c h a calificación.
S e d i c e : todo l o q u e c o n c i e r n e a l a p r i m e r a e t a p a e s c u e s t i ó n de
h e c h o y t o d o lo q u e a las otras d o s , c u e s t i ó n d e d e r e c h o .
R e s p e c t o d e l a c a l i f i c a c i ó n d e los c o n t r a t o s , e l c u a d r o es a c e r t a d o .
P e r m i t e d e d u c i r q u e t a l a c t i v i d a d es u n a c u e s t i ó n d e d e r e c h o .
< Pero, ¿dónde ubicamos el proceso d e interpretación d e los contra-
t o s ? ¿ E n c u á l d e las t r e s f a s e s ? S i e n l a p r i m e r a , l a i n t e r p r e t a c i ó n será
punto de hecho y por ende, aunque sea errónea no habrá casación. Si
e n o t r a f a s e , l a i n t e r p r e t a c i ó n r e s u l t a r á ser u n a c u e s t i ó n d e d e r e c h o y /
si e s e q u i v o c a d a l a c a s a c i ó n s e r á p o s i b l e .
Paralelamente tengamos presente el c o n c e p t o d e cuestiones d e he-
c h o : son a q u e l l a s c i r c u n s t a n c i a s o a c o n t e c i m i e n t o s q u e sirven d e b a s e al
litigio d e t a l m a n e r a q u e , sin ellos, e s t e litigio n o s e c o n c i b e , c o m o asi-
m i s m o los q u e d e n t r o d e é l o c u r r e n y q u e son o b j e t o d e p r u e b a .
H a y u n a sinonimia e n t r e l a f a s e p r i m e r a d e l e s q u e m a s e ñ a l a d o y
e l c o n c e p t o d e c u e s t i o n e s d e h e c h o . N o p o d r í a s e r d e o t r a m a n e r a ; lo
q u e q u e d a c o m p r e n d i d o e n a q u é l l a i m p l i c a p u n t o d e h e c h o e n los juicios.
D e suerte q u e quedará en la primera fase y será cuestión de h e c h o :
d e t e r m i n a r si a c o n t e c i m i e n t o s o c i r c u n s t a n c i a s a n t e r i o r e s al p r o c e s o , o
b i e n , ocurridas d e n t r o d e é l , s u s c e p t i b l e s d e s e r o b j e t o d e p r u e b a , existen
o n o existen.
¿ Q u e d a l a i n t e r p r e t a c i ó n d e los c o n t r a t o s e n l a f ó r m u l a a n t e r i o r ?
E l c o n t r a t o m i s m o e s u n a c o n t e c i m i e n t o a n t e r i o r a l litigio. L a s partes
t i e n e n q u e d e m o s t r a r a l j u e z q u e , e f e c t i v a m e n t e , s e c e l e b r ó un c o n v e n i o .
Y l o q u e e l m a g i s t r a d o r e s u e l v a , e n o r d e n a e s t i m a r a c a e c i d o o n o el
s u c e s o d e la c e l e b r a c i ó n d e u n c o n t r a t o , s e r á u n p r o n u n c i a m i e n t o sobre
u n p u n t o d e h e c h o ; p o r l o t a n t o , sólo i m p u g n a b l e ' p o r l a v í a ordinaria del
recurso d e apelación, n o por la extraordinaria del d e casación.
P e r o l a i n t e r p r e t a c i ó n p r o p i a m e n t e t a l d e l c o n t r a t o y d e sus cir-
cunstancias, y a n o sigue igual suerte. D e s d e luego, es inconcuso q u e no
o c u r r e c o n a n t e r i o r i d a d a l p r o c e s o . A n t e s b i e n , s e e f e c t ú a d e n t r o d e él,
m a s ¿ e s o b j e t o d e p r u e b a ? La negativa es evidente. L a p r u e b a sirve p a r a
a c r e d i t a r h e c h o s ( s u c e s o s ) . L a i n s t r u m e n t a l , l a t e s t i m o n i a l , e t c . , rendidas
e n e l curso d e l a c a u s a , p e r m i t e n d e d u c i r a l j u e z si o c u r r i ó e s t e o aquel
suceso.
L a i n t e r p r e t a c i ó n d e los c o n t r a t o s ( a c t i v i d a d j u d i c i a l ) es posterior
a d i c h a s p r u e b a s . S i f u e r o n r e n d i d a s , serán c o n s i d e r a d a s p o r la interpre-
t a c i ó n . E n t o d o c a s o , s e t e n d r á p r e s e n t e e l h e c h o d e h a b e r s e celebrado
u n c o n v e n i o e n t r e las p a r t e s y su t e x t o ( e s t o es l o q u e h a y q u e interpre-
t a r ) . T a l hecho es previo e indispensable a toda interpretación.
T e n i e n d o a. l a v i s t a todos los h e c h o s a c r e d i t a d o s e n autos, y q u e
sean pertinentes, entonces se desarrollará l a función interpretativa. Esta,
a d i f e r e n c i a c o n l a p r u e b a , n o t i e n e i n t e r é s e n d i l u c i d a r si ocurrió o no
a l g ú n s u c e s o . S u finalidad e s o t r a : fijar el a l c a n c e d e l a d e c l a r a c i ó n de
v o l u n t a d e s , y e s t e a l c a n c e n o e s p r o p i a m e n t e un h e c h o . Y a q u e u n a c o n
e s e l h e c h o ( l o q u e se p r u e b a ) y o t r a m u y d i s t i n t a e l significado d e tal
h e c h o ( l o q u e n o es o b j e t o d e p r u e b a ) . ( C ó m o v a n los litigantes a pro-
b a r u n a a c t i v i d a d q u e c o r r e s p o n d e desarrollar, a c t i v a m e n t e , a l j u e z !
Si la interpretación no es objeto de prueba, entonces no es cuestión
de hecho; n o q u e d a d e n t r o d e l a p r i m e r a d e las t r e s fases p r o p u e s t a s por
las P a n d e c t a s .
 INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS 407

b) S i la interpretación d e los contratos n o q u e d a en la primera

f a s e d e las t r e s c o n o c i d a s , ¿ q u e d a a c a s o e n a l g u n a d e l a s otras d o s ? L a
s e g u n d a e s l a d e c a l i f i c a c i ó n d e los h e c h o s . L a t e r c e r a , l a d e d e t e r m i -
nación de las consecuencias q u e resultan d e aquélla, d e s d e e l punto de
vista d e aplicación d e la ley.
Pensamos q u e la cuestión d e h e c h o sólo l l ega hasta d o n d e se trata
d e demostrar la existencia del contrato. Y q u e lo q u e viene después, el
>roceso i n t e r p r e t a t i v o , es c u e s t i ó n d e d e r e c h o , y a q u e t o c a l a e s e n c i a d e
Í os h e c h o s , v a l e d e c i r , su s i g n i f i c a d o j u r í d i c o , d a d o q u e p o r é l s e clarifi-
c a n los e f e c t o s d e l c o n t r a t o q u e e r a n d i s c u t i d o s p o r las p a r t e s .
E n u n c o n t r a t o , ¿ c u á l e s s u s i g n i f i c a d o j u r í d i c o ? E n lo i n m e d i a t o
los d e r e c h o s y o b l i g a c i o n e s a q u e e l c o n t r a t o d a n a c i m i e n t o . E n c a s o d e
i n t e r p r e t a c i ó n , é s t a fija d e u n m o d o d e f i n i t i v o d i c h o s d e r e c h o s y o b l i g a -
ciones q u e eran discutidos. L a s partes contratantes dan nacimiento a u n a
"ley", imponiéndose la necesidad de cumplir determinadas prestaciones.
D e s p u é s , c o m o n o t i e n e n c o m ú n s e g u r i d a d s o b r e e l a l c a n c e d e las o b l i -
gaciones pactadas, acuden a la interpretación judicial del contrato. £ 1
j u e z d a p o r e s t a b l e c i d o e l h e c h o d e su e x i s t e n c i a y d e s p u é s l o i n t e r p r e t a .
E n t o n c e s , y a s e s a b e n los e f e c t o s j u r í d i c o s c o n t e m p l a d o s e n l a l e y d e l
contrato y q u e antes eran debatidos. A h o r a bien, siempre q u e se deter-
m i n e n l o s e f e c t o s j u r í d i c o s d e los h e c h o s , e x i s t e u n a c u e s t i ó n d e d e r e c h o ,
un razonamiento que atañe a la esencia, n o y a a la existencia del hecho
llamado contrato.
U n a cita de E r i c h D a n z quizás esclarezca lo anterior: "Consumada
l a i n t e r p r e t a c i ó n , s a b e m o s y a los e f e c t o s j u r í d i c o s q u e s e p r o d u c e n , e s
decir, la obligación a q u e el j u e z h a de prestar su protección y sólo falta
la s e n t e n c i a " . " H a y a u t o r e s q u e d i s c u t e n q u e e l T r i b u n a l S u p r e m o ; c o m o
t r i b u n a l d e c a s a c i ó n , t e n g a f a c u l t a d e s p a r a l a i n t e r p r e t a c i ó n d e los n e g o -
cios j u r í d i c o s . E s t a o p i n i ó n e s falsa. L a d e t e r m i n a c i ó n d e h e c h o s e n
el negocio jurídico termina tan pronto c o m o se c o m p r u e b a n las palabras
concretas o las otras manifestaciones de voluntad q u e se h a y a n empleado
c o m o m e d i o d e d e c l a r a c i ó n . L a d e t e r m i n a c i ó n d e l s i g n i f i c a d o d e estos
medios declaratorios, de su sentido, es y a interpretación y forma parte
d e l a cuestión de derecho, p u e s t o q u e l a i n t e r p r e t a c i ó n d e t e r m i n a al m i s -
m o tiempo los efectos jurídicos producidos en e l caso c o n c r e t o " ™ .
N o d u d a m o s d e q u e l a i n t e r p r e t a c i ó n d e los c o n t r a t o s e s t á m u y v i n c u -
l a d a a los h e c h o s , p e r o n o e s s u f i c i e n t e p a r a c o n c l u i r q u e l a p r o p i a
interpretación haya de ser, p o r tal vinculación, a su v e z cuestión de
h e c h o . C u a n d o s e a p l i c a n las l e y e s g e n e r a l e s a l o s h e c h o s e n u n j u i c i o ,
¿ q u i é n d u d a r á q u e a q u é l l a s s e v i n c u l a n a é s t o s ? N a d i e . Y en c u a n t o m a -
yor sea el contacto, mejores serán las posibilidades d e efectuar u n a ade-
cuada subsunción. A pesar de la vinculación mencionada, es indudable
q u e l a a p l i c a c i ó n d e los t e x t o s legislativos a l o s h e c h o s d e l a c a u s a e s
un p u n t o d e d e r e c h o .
P r o c e s a l i s t a s e s p a ñ o l e s prestigiosos, c o m o D e l a P l a z a y C u a s p , s e
pronuncian c o n satisfacción ante la corriente q u e estima q u e la interpre-
t a c i ó n d e los c o n t r a t o s e s u n a c u e s t i ó n d e d e r e c h o .
D i c e M a n u e l d e l a P l a z a : " S i s e e x a m i n a c o n a t e n c i ó n l a posición
d e la doctrina en orden a la interpretación d e los negocios jurídicos, se
comprueba al p u n t o q u e e n ella p u e d e n señalarse dos posiciones extre-

7 8 9
Ob. ext. en la nota 6 1 4 , págs. 6 9 y 2 4 3 .
408 LOS CONTEXTOS (PASTE CENSUAL)

mas: la menos avanzada, atribuye al Tribunal a quo la facultad, no cen-

surable en casación, de establecer irrevocablemente el sentido de las
declaraciones de voluntad: la más progresiva y revolucionaria, en el
noble sentido que esta palabra tiene, entiende que la interpretación es
una verdadera quaestio furit, que, como tal, está sometida sin condición
75T
alguna, a la censura del Tribunal de Casación'* .
Jaime Guasp quiere que las puertas de la casación sean abiertas con
generosidad; por ello dice: "algo de esto se apunta en materias deter-
minadas por un criterio más progresivo de la orientación de nuestro
Tribunal Supremo, como ocurre en el tema de la interpretación de los
contratos, donde, desde una primera postura negativa, por entender que
era cuestión de hecho, se ha llegado hoy a una posición más CEHTKRA-
MZNTO afirmativa, por considerarla como cuestión de derecho, ya que
una cosa es la apreciación de las circunstancias puramente fácticas que
al contrato se refieren, y otra la valoración o estimación de esas circuns-
tancias a base de una autentica normación que, aunque no sea inmedia-
tamente jurídica, no por ello tiene que traducirse en la imposibilidad
de ser conocida en el recurso de casación" ™.
Con la postura actual de la jurisprudencia chilena, los jueces pueden
violar un contrato al interpretarlo, pueden desconocer lo acordado por los
contratantes, y ello queda a firme al no admitirse la casación de fondo
en contra de l a sentencia de segunda instancia.
Si en el futuro variare la jurisprudencia, llegándose a una amplia
procedencia del recurso de casación en el fondo por errónea interpreta-
ción contractual, de todos modos los hechos del pleito no serían tocados
nr la Corte Suprema. Los que efectivamente son hechos (el texto acre-
S tado del contrato y las circunstancias de la especie probadas en autos),
salvo violación de las leyes reguladoras de la prueba, quedarían incólu-
mes. La Corte de Casación, en caso de acoger el recurso, exclusivamente
modificaría la interpretación de la convención, o sea, la conclusión inte-
lectual del tribunal recurrido, en la que se fijó el alcance o efectos jurí-
dicos del contrato.
Nuestra posición no añade, entonces, una tercera instancia al pleito.
El máximo tribunal sigue conociendo, por la vía de la casación de rondo,
exclusivamente cuestiones de derecho.

7 8 7
La Candan Civil, E d . Revista d e Derecho Privado, Madrid, 1 9 4 4 ,
pág. 2 5 5 .
7 5 4
Derecho Procasal Civil, E d . Talleres d e C r i t i c a s González, tomo 2 ,
Madrid 1 9 8 2 , pág. 1 4 5 6 .
 QUINTA PARTE

EFECTOS PARTICULARES
DE LOS CONTRATOS SINALAGMÁTICOS
 En mayor o menor medida, los distintos tópicos que integran
el tema general de los efectos especiales de los contratos bilaterales
se encuentran expuestos en los textos de consulta habitual en ma­
teria de Derecho de Obligaciones. En la cátedra correspondiente,
los estudiantes ya se familiarizaron con ellos. Esta explicación jus­
tifica que en la quinta y última parte que aquí iniciamos sólo abor­
demos a grandes rasgos materias más o menos conocidas por el
lector, siendo nuestro propósito principal ofrecer una visión de
conjunto de temas que habitualmente se examinan dispersos o di­
seminados.

90. PANORAMA D E LOS E F E C T O S PARTICULARES

Y FUNDAMENTACION

E n el N° 18, al estudiar la clasificación de los contratos en

unilaterales y bilaterales, vimos que las obligaciones generadas para
ambas partes por el contrato bilateral o sinalagmático no se hallan
meramente yuxtapuestas, sino que están estrechamente vinculadas
unas con otras, siendo interdependientes. L a interdependencia de
las obligaciones, es decir, que los sucesos que afectan a la obliga­
ción de una parte repercutan sobre lo que ocurre con la o las obli­
gaciones de la contraparte, es la base fundamental de los efectos
particulares, los cuales, se concretan en tres instituciones bien níti­
das y diferenciadas\ía excepción del contrato no cumplido, la reso­
lución por inejecución y la teoría de los riesgos™. Si uno de los
7 8 9
E n el № 1 8 in fine también mencionamos como efectos particulares
de los contratos bilaterales otras instituciones: la cesión de contrato, a la q u e
9
nos referimos inciden talmente en el N 3 6 , distinguiéndola del subcontrato; y
la revisión y resolución por excesiva onerosidad sobrevenida, vastamente ex­
puestas en los №•- 4 8 y 4 9 .
412 LOS CONTRATOS (FARTS GENERAL)

contratantes no cumple la obligación que le incumbe, el otro a su

turno puede abstenerse de cumplir lo que se le demanda judicial­
mente, oponiendo la exceptio non adímpleti contractas. Si uno de
los contratantes se encuentra en mora de cumplir y el otro ya hubie­
re ejecutado sus obligaciones, el último puede pedir que se deje
sin efecto el contrato, que sea resuelto, y se le restituya lo que
había pagado. Si la obligación de una de las partes se extingue a
consecuencia de un caso fortuito o fuerza mayor, la teoría de los
riesgos determina lo que pasa con la obligación de la otra parte: si
sigue igual suerte, extinguiéndose también, o si el cocontratante
debe de todos modos pagar lo que debe™.
Diversas tentativas se han efectuado por la doctrina para ex­
plicar técnicamente los efectos particulares de los contratos bilate­
rales™. Sería contrario a la equidad y a la buena fe contractual
exigir el pago a la contraparte, sin cumplir lo que uno debe. El
contrato bilateral solo funciona si ambas partes cumplen, de modo
que la condición resolutoria tácita no sólo justificaría la resolución
por inejecución, sino que, además, los restantes efectos particulares.
En nuestra opinión, el principal fundamento de los efectos
propios de los contratos sinalagmáticos se encuentra en la idea de
la causa, entendida a la manera de Henri Capitant™. L a causales
el fin perseguido por las partes, y no un motivo sicológico indivi­
dual. Dicho fin es siempre el mismo en los contratos de una deter­
minada categoría, sin que la personalidad de los contratantes sea
relevante. L a causa, según Capitant, no se agota al momento del
nacimiento del acto jurídico, sino que perdura durante todo el iter
contractual
"La idea de causa no interviene solamente en el momento de
concertarse las voluntades. Su influencia se deja sentir hasta cuando
el contrato ha sido puesto en completa ejecución. L a obligación.

ш
Salvo la resolución por inejecución, fundada en la condición resoluto­
ria tácita del artículo 1 4 8 9 del Código Civil, q u e exclusivamente opera en los
contratos bilaterales, las demás instituciones podrían, según algunos, recibir apli­
cación en materia d e contratos unilaterales. Pero esta hipótesis, si fuese valida,
es excepcional y sin gran interés teórico ni practico. Ello justifica el tgrupa-
miento y análisis de todas estas instituciones bajo el título de efectos particu­
lares de los contratos sinalagmáticos.
™ Cfr. Marty et Raynaud: Drotí CtoÜ, tomo 2, volumen 1, París, 1982,
№»• 2 8 4 y a ; la obra de los tres hermanos Maxeaud: Lecciones de Derecho
Civil, Parte Segunda, VoL 1, traducción del francés, E d Europa-América, Bue-
nos Aires, 1 9 8 0 , N* 2 8 6 ; Plantel y Ripert, Traite Frotiqve de Drott CMl Fren-
gais, T o m o V I , por Esniein, 2 ed., 1 9 5 2 , N* 4 1 0 ; entre nosotros, por ejemplo,
a

Abeliuk, ob.ctt en nota 107, N» 5 2 3 y N» 9 4 1 .

™ Véase De la Causa de las obligaciones, original francés de 1 9 2 2 . Tra-
ducción al español, E d . Cóngora, Madrid, sin fecha, en especial №•• в al 1 8
 TOCTOS PARTICULARES DE LOS CONTRATOS SINALAGMÁTICOS 4J3

en efecto, no tiene vida sino mientras está sustentada por su causa.

Por eso la causa se distingue de las otras dos condiciones que deben
reunirse en el deudor para la validez del contrato: consentimiento
y capacidad. Basta, en efecto, que el consentimiento y la capacidad
existan al tiempo de la perfección del contrato.
Hay algo más en la causa. Para que cierta relación obligatoria,
una vez nacida, siga obligando al deudor, es necesario que se rea­
lice el resultado querido por él. De otra suerte, el lazo obligatorio
no puede subsistir; debe ser roto. El contratante que no ha recibido
todavía la prestación que le ha sido prometida, puede oponer a la
reclamación de su adversario un medio de defensa que se llama
exceptio non adimpleti contracius.
Si por consecuencia de un acontecimiento posterior al origen
de la obligación (caso fortuito o fuerza mayor, falta de cumplimien­
to por la otra parte), el fin requerido por el deudor no puede tener
cumplimiento, cesa su obligación de la que queda liberado. La obli­
gación, en efecto, desaparece necesariamente con su causa.
Esta comprobación es de gran importancia en los contratos
sinalagmáticos, porque en estos contratos, como hemos dicho, el
contratante se obliga a fin de obtener la prestación que en cambio
le ,ha sido prometida. Si la fuerza mayor o la mala voluntad de la
otra parte se oponen a la ejecución de esta prestación, su obligación
cesa de tener causa, y por lo mismo se ve liberado con pleno dere­
cho o puede pedir la rescisión (resolución) del contrato y la resti­
7 8
tución de lo que él dio" * .
En nuestro país, la Corte de Apelaciones de Talca ha tenido
ocasión de explicar los efectos particulares en base a la concepción
de la causa de Henri Capitant. "Nuestro Código Civil exige para
que pueda haber obligación o contrato válidos, fuera de otras con­
diciones, la existencia de una causa lícita, consagrando así nuestra
ley sustantiva la teoría jurídica de la causa aceptada generalmente
como un principio general de derecho, especialmente en la parte
que éste se refiere a las obligaciones y a los contratos... En efecto,
siempre que una persona se obliga lo hace en vista de un fin inme­
diato, directo, que la determina a establecer la obligación; este fin
es lo que se llama "causa".
"De la consagración de esta teoría o noción de causa en las
obligaciones que tienen su fuente en la voluntad del individuo
necesariamente se han derivado otros conceptos jurídicos aplica­
bles particularmente a los diferentes contratos y que incluyen y

7 8 8
Capitant, ob. ctí. en nota anterior, nags. 2 8 a 3 0 .
 414 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

deben ser considerados para clasificar y dar diferentes efectos a los

contratos... Así, en los contratos bilaterales puede establecerse
como verdad elemental que las obligaciones recíprocas de los con­
tratantes están en estrecha dependencia en el sentido que si una
de las obligaciones queda incumplida, por cualquier razón que sea,
la otra ya no tiene base y no puede subsistir".
"Así podemos explicarnos ciertos caracteres o efectos propios
de los contratos bilaterales, de cuyos rasgos característicos sería
difícil darse cuenta sin la noción de causa. En estos contratos, si
una de las partes no cumple su obligación, la otra puede negarse
a cumplir la suya y oponer la excepción non adimpleti contractus;
si una de las partes no cumple su obligación la otra puede pedir la
resolución del contrato, y si un caso de fuerza mayor impide a una
de las partes cumplir su obligación, la otra se encuentra igualmente
764
dispensada de cumplir con la suya" .

91. LA EXCEPCIÓN D E CONTRATO NO CUMPLIDO

\ Si una de las partes vinculadas por un contrato bilateral exige

el cumplimiento de su crédito sin haber ejecutado u ofrecer ejecu­
tar su propia deuda, la contraparte puede negarse a cumplir
oponiendo la excepción de inejecución o exceptio non adimpleti
contractus. Mediante esta excepción, el deudor demandado se niega,
\[ en el proceso judicial respectivo, a cumplir su obligación mientras
la otra parte no cumpla o no se allane a cumplir lo que le corres­
7
ponde./
Lo más probable parece ser que los romanos no conocieron
764 b U
esta institución . Su origen, dicen los autores\'se* remonta a los
canonistas y postglosadores, quienes la habrían introducido como
una expresión más del afán de moralizar el contrato. A pesar de
los comentarios de Pothier y de otros juristas de los siglos XVII y
XVni en favor de esta institución, el Código Napoleón no la esta­
bleció positivamente en una disposición general, aunque sí en la
compraventa; Ello.no ha impedido a la doctrina, y jurisprudencia
francesas darle cabida^ naciendo larga- aplicación práctica d e ella.
Los Códigos modernos, como el RGB, la consagran''/en cambio,

™ Corte de T a l c a , 2 6 de agosto de 1 9 3 1 . E n Revista de Derecho y Ju­

risprudencia, tomo 3 0 , sección 2 , pág. 1.
W4 Wi E n contra, Puig Brutau, oh. ctí. en nota 2 6 0 , pég. 1 2 5 . Héctor
Masnatta: Excepción de incumplimiento contractual, E d . Abeledo-Perrot, Bue­
nos Aires, 1 9 6 7 , pág. 1 0 y nota 4 .
 EFECTOS PARTICULARES DE LOS CONTRATOS SINALAGMÁTICOS 4J5

formalmente. El artículo 320 del Código recién mencionado, dice:

quienquiera que esté obligado en virtud de un contrato sinalag-
mático, puede rehusar la prestación que le incumbe hasta que la
contraprestación sea efectuada, salvo que se hubiese obligado a
cumplir primero. El Código Civil italiano de 1942, por su lado,
prescribe: "en los contratos con prestaciones correlativas (corris-
petHve), cada uno de los contratantes puede rehusar cumplir su
obligación si el otro no cumple o no ofrece cumplir simultáneamente
la propia obligación, salvo que las partes hubiesen establecido
plazos diversos para el cumplimiento o éstos resulten de la natura-
leza del contrato. No puede, sin embargo, rehusarse el cumplimien-
to si, conforme a las circunstancias, la negativa fuese contraria a la
buena fe" (artículo 1460).
La excepción de inejecución en Chile se basa en el artículo
1552 del Código Civil: "En los contratos bilaterales ninguno de los
contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras
el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la
forma y tiempo debidos". De aquí se colige la regla comúnmente
denominada: la mora purga la mora. El texto legal a primera vista
pareciera indicar que la excepción sería procedente sólo cuando se
trate de oponerse a una demanda de indemnización de perjuicios,
puesto que la mora del deudor, en un sentido estricto, exclusiva-
mente es presupuesto de admisibilidad de la acción indemnizatoria
del acreedor contractual y no de la acción por la que se recaba la
ejecución forzada en naturaleza.
Con muy buen criterio la-jurisprudencia nacional ha interpre-
tado ampliamente nuestro artículo 1552, admitiendo la procedencia
de la excepción de contrato no cumplido tanto respecto a la de-
manda de indemnización de perjuicios, cuanto a la demanda de
cumplimiento in natura (por la que se solicita que el deudor cum-
pla exactamente aquello que prometió). También se ha permitido
que el demandado enerve la acción de resolución del contrato,
entablando la excepción de inejecución.
Respecto a la posibilidad de invocarla frente a una demanda
ejecutiva, es cierto que en la enumeración del artículo 464 del
Código de Procedimiento Civil no se señala entre las excepciones
que puede oponer el ejecutado aquella que estamos analizando.
Pero los términos amplios del N° 7 de esta disposición: faltar al
título alguno de los requisitos o condiciones exigidos por las leyes
para que tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con rela-
ción al demandado, han permitido concluir que en ellos queda
comprendida la excepción de contrato no cumplido; ésta puede ser
416 LOS CONTRATOS (FARTE GENERAL)

opuesta por el ejecutado, si el ejecutante no ha cumplido a su vez

con las obligaciones que le impone el contrato bilateral ™.

Requisitos para que se acoja la excepción de contrato no cumplido

a ) Que se trate de un contrato bilateral. Así se colige de)

1552. L a excepción no es exclusiva de la compraventa, aunque el
legislador se haya preocupado especialmente de ella en este con-
trato (articulo 1826-3 del Código Civil).
b ) La parte demandante, contra quien se opone la excepción,
no debe haber cumplido la prestación que le corresponde ni alla-
narse a cumplirla. A contrario sensu, basta que la parte contra
quien se opone la excepción manifieste voluntad de cumplir, para
que la excepción deba ser rechazada por el tribunal. Pero, como
TW
afirma Rene Abeliuk , no es suficiente que el acreedor diga
que está dispuesto a cumplir, ya que si así fuera, fácil resultaría
burlar los efectos de esta institución. Es necesario que él dé prin-
cipio a la ejecución, por ejemplo, depositando lo debido en poder
de un notario. > t t t

Se llama excepción de cumplimiento no ritual] o exceptio non

rite adimplett contractas, la que el demandado funda en la circuns-
tancia de que el demandante no cumplió íntegramente la totalidad
de sus obligaciones.
Puede ser que lo no pagado por el actor fuese insignificante.
Ya sostuvimos que en tal caso esta variante de la excepción de
1 1
contrato no cumplido debería ser repudiada * , pues la excepción
atenta contra la buena fe objetiva. En igual sentido se ha legislado
en los Códigos de Alemania y de Italia, entre otros. E n una noví-
sima sentencia de nuestra Corte Suprema, acogiéndose un recurso
de queja se instituye un criterio parecido, aunque sin mención de
la buena fe: "Que si bien es cierto que el artículo 1552 referido

™ Entre otros fallos que aceptan q u e el ejecutado pueda excepcionarse,

lubsumiendo el incumplimiento del ejecutante en el artículo 4 6 4 N* 7 del Có-
digo d e Procedimiento Civil, señalo la sentencia de casación pronunciada por
9
la Suprema Corte el l de diciembre de 1 9 4 7 , q u e además funda la institución
en comento en la doctrina d e la causa de H. Capitant, aunque sin mencionar
al ilustre autor francés, como lo había hecho la Corte dé T a l c a en la resolución
citada en nuestra nota 7 6 4 . Considerando 5 ' : " . . . L a verdad es q u e no pueden
desprenderse en un contrato las diversas obligaciones q u e expresamente se im-
ponen las partes, porque quedarían entonces sin causa q u e las justifiquen y
perdería el contrato su calidad de bilateral y conmutativo" (Revista de Derecho
y Jurisprudencia, tomo 4 5 , sección 1, pég. 3 0 7 , causa "Burgos con W a ü e n " ) .
7
** Ob. cit. en nota 107, N» 9 4 3 , punto Sf>.
Supm № 63.3.
 EFECTOS PARTICULARES DE LOS CONTRATOS SINALAGMÁTICOS 417

dispone que en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes

está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo
cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y
tiempo debidos, es indudable que este efecto o sanción se está
refiriendo únicamente, como norma o principio general de la ma­
teria, a las obligaciones propias de la esencia y de la naturaleza del
contrato, pero no a las accidentales que sólo pueden ser estable­
cidas por las partes y cuyos efectos serán, por consecuencia lógica,
los que las partes establezcan. Que las obligaciones que el ejecu­
tado alega como incumplidas, aún en el caso de ser efectiva su
ocurrencia son cosas accidentales del contrato materia de la deman­
da, de modo que no podrán tener el efecto que contempla el artículo
1552 del Código Civil, a menos que las partes lo hubiesen pactado
expresamente, lo que no ha ocurrido en el presente c a s o . . ™ .
Pero un cumplimiento defectuoso o parcial del actor permitirá
al demandado oponer con éxito la excepción de cumplimiento no
ritual, si el incumplimiento del demandante en lugar de minúsculo
fuere de cierta envergadura. Es obvio que son los jueces del fondo
quienes, caso por caso, y en atención a las circunstancias de cada
especie, tienen que determinar si el incumplimiento del actor es
grave o es insignificante, para acoger la exceptio non rite adimpleti
en la primera hipótesis y desestimarla en la otra.
Pensamos que hay que dejar entregada la decisión al buen
criterio de los jueces, y que es preferible que ellos apliquen el
estándar o regla flexible de la buena fe, antes que la clasificación
de las cosas contractuales contenida en el artículo 1444 del Código.
Pues el mcumplimiento de una cosa accidental puede ser gravísimo
para el demandado. En resumen, si bien la sentencia de la Corte
Suprema del 7 de mayo de 1085 representa un progreso, sería con­
veniente que en el futuro se cambiare la fundamentación,' pues la
genuina razón que lleva a que el sentenciador desestime la excep­
ción non rite adimpleti contractas, es únicamente la insignificancia
o pequenez del mcumplimiento del demandante y no el carácter
de cosa accidental (por oposición a cosas de la esencia y de la
naturaleza) de la obligación contractual que quedó incumplida.

c ) Es menester que la obligación del demandante, que se

afirma incumplida, sea actualmente exigióle. De otro modo esta
institución permitiría reclamar pagos prematuros o anticipados, lo
que es absurdo.

Corte Suprema, 7 mayo 1 0 8 5 . E n Fallos del Mes, № 3 1 8 , pag. 100.

«18 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

Hay casos de contratos bilaterales en que se estima improce­

dente la excepción en comentario, en virtud de que no es actual­
mente exigible la obligación incumplida por el actor, y en razón de
que la regla general del artículo 1552 queda desplazada por otra
regla especial. Así ocurre en materia de arrendamiento, en cuanto
el^artículo 1977 del Código Civil prima sobre el artículo 1552. La
doctrina de la Corte Suprema, en el caso "Sepúlveda con Sánchez
del Pozo", fue: las obligaciones del arrendador de mantener la
cosa en estado de servir para el fin a que ha sido arrendada y de
efectuar durante el arriendo todas las reparaciones necesarias tienen
una aplicación eventual y su cumplimiento está sujeto a la declara­
ción de exigibüidad y a la determinación de su monto, que en cada
caso se haga en juicio contradictorio. Mientras que la obligación
de pagar la renta tiene el carácter de necesaria y generalmente
predeterminada, lo que la hace exigible periódicamente. "Que por
otra parte en el contrato de arrendamiento se contienen disposicio­
nes especiales para el caso de mora en el pago de la renta, las que
priman sobre el artículo 1552, siendo de advertir que la disposición
del artículo 1977 que da al arrendador el derecho de exigir el pago
de la. renta producida la mora de un período entero en ese pago, no
subordina el ejercicio de ella al cumplimiento (por el mismo arren­
769
dador) de sus obligaciones correlativas" .

Efectos de la excepción de contrato no cumplido

En principio el efecto de la excepción únicamente es provi­
sorio: se suspende la condena a que el demandado pague su pres­
tación hasta que el demandante cumpla o se allane a cumplir lo
que él debe en virtud del contrato bilateral.
Una vez opuesta la excepción por el contratante demandado,
si tiene fundamentos se produce un efecto de presión o coacción
sobre el otro litigante, a fin de que a su turno cumpla lo que le corres­
ponde según el contrato.
770
Pero la suspensión transitoria del contrato puede prolon­
garse si ninguno de los contratantes cede. Entonces el contrato se
paraliza. Hay incumplimiento de ambas partes. L a situación deja de
ser provisoria. L a vicisitud contractual es grave y el contrato se
halla amenazado de muerte. L a ley civil no ha previsto esta irregu-

Corte Suprema, 7 junio 1 9 4 5 . E n Revista de Derecho

7 f l e
y Jurisprudencia,
tomo 4 3 , sección 1, pág. 4 8 , en especial considerandos 1 y 2 .
Sobre la suspensión del contrato en relación con la exceptio non
7 7 0

adimpleti contractus, ver Jacques Treillard: De la suspensión des contrats, en

el libro colectivo citado en la nota 3 4 5 , págs. 6 0 y s.
 EFECTOS PARTICULARES DE LOS CONTRATOS SINALAGMÁTICOS 4J0.

laridad. Cierto, desde el punto de vista procesal, ante la subsis­

tencia del incumplimiento del actor procede acoger la excepción y
consecuencialmente desestimar la demanda. Pero lo más razonable,
para que la convención no quede en un limbo, en que ambas partes
la dejan incumplida, puede ser la resolución del contrato, sin indem­
nización de perjuicios. Es lo que alguna vez ha decretado la Corte
Suprema: "Que entre esos hechos el fallo de alzada sienta el de
que el contrato de promesa, materia de la litis, debe tenerse por
no cumplido por ninguna de las p a r t e s . . . Que si bien no hay nin­
gún precepto de ley que concretamente la contemple, está este
tribunal en el deber de juzgarla del modo que más conforme parezca
al espíritu general de la legislación y a la equidad natural. Que,
desde luego, no parece justo ni equitativo dejar a las partes ligadas
por un contrato que ambas no quieren cumplir y que de hecho
aparece así ineficaz por voluntad de las mismas... Que la resolu­
ción es precisamente el medio que la legislación contempla para
desatar o romper un contrato que nació perfecto, pero que no está
llamado a producir sus naturales consecuencias en razón de que las
771
partes se niegan a respetarlo" .

92. LA RESOLUCIÓN POR INEJECUCIÓN

\ Si uno de los contratantes voluntariamente se ha abstenido de

ejecutar las prestaciones a que se encuentra obligado, si estuviera
en mora, el otro puede demandar el cumplimiento forzado de lo
que se le adeuda o, si lo prefiere, puede optar por desligarse del
contrato, solicitando la resolución judicial, es decir, el aniquila­
miento retroactivo del contrato bilateral./
A veces las circunstancias conducen a que el acreedor, ante la
inejecución del deudor, tenga que inclinarse por demandar la reso­
lución del contrato. Así ocurre en el caso que el deudor haya caído
en insolvencia y no tenga activos con los cuales hacer frente al
cumplimiento! O se encuentre declarado en quiebra, ya que en
este evento el actor tendría que concurrir con los demás acreedores
al reparto de los bienes del fallido, conforme a las reglas de la
prelación de créditos, siendo muy posible que, si carece de una
causal de preferencia, en definitiva reciba poco o nada al solicitar
el cumplimiento. En esta perspectiva, en el hecho la resolución
puede traducirse en un privilegio para el acreedor de la obligación

7 7 1
Corte Suprema, 2 9 julio 1 9 3 1 . E n Revista de Derecho y Jurispruden­
cia, tomo 2 8 , sección 1, pág. 6 8 9 , en especial considerandos 2 0 al 2 3 .
420 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

emanada del contrato bilateral, pues aniquilada retroactivamente

la convención podrá recuperar el cuerpo cierto que había entregado,
y que todavía se halla en el patrimonio del fallido, sin tener que
repartir nada con los otros acreedores concúrsales.
L a resolución por inejecución se encuentra esencialmente entre-
lazada con la condición resolutoria, en particular con la condición
resolutoria tácita. Esta institución fue establecida en el Código Civil,
acogiéndose la homologa del artículo 1184 del Código Napoleón.
Dice nuestro artículo 1489: "En los contratos bilaterales va envuelta
la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes
lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su
arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indem-
nización de perjuicios".

El artículo 1489 nos conduce a exponer algunas ideas sencillas

a las obligaciones condicionales, simplemente a vía de recapitu-
ues el tema se ha estudiado en los cursos de Acto Jurídico y de
Obligaciones.
•- ' Obligación condicional es aquella que pende de una condición, a la
«cual está supeditado el nacimiento o la extinción de un derecho. Condición
suspensiva es aquella que consiste en un hecho futuro e incierto del cual
depende el nacimiento y la existencia de un derecho, Por ejemplo: te
vendo mi casa en dos millones de pesos si Juan se recibe de abogado
dentro de los dos años próximos (la condición es suspensiva para el
comprador). Condición resolutoria es' aquella que consiste en un hecho
futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho. En el mismo
ejemplo anterior la condición es resolutoria (resolutoria ordinaria) para el
vendedor: si Juan se recibe oportunamente de abogado, el derecho del
vendedor sobre la cosa vendida se resuelve, llegando a su término. Los
artículos 1473 y siguientes del Código Civil reglamentan las obligaciones
. condicionales.
La condición resolutoria puede revestir tres formas: a) Condición
resolutoria ordinaria},Es la estipulada por las partes en un contrato y
consiste en cualquier hecho futuro e incierto, que no sea el incumpli-
miento de la(s) obligación (es) esencial (es) del contrato que se celebra.
Ejemplo: un agricultor le regala un anillo de brillantes a su amiga, pero
si no Hueve cuarenta milímetros durante el resto de este año deberá
devolvérselo. El hecho futuro e incierto es la eventual lluvia. Si sucede,
o sea, si efectivamente no llueve esa cantidad, se resuelve el, derecho de
la donataria sobre el anillo, b) Condición resolutoria tácita. Es aquella
que se encuentra subentendida sin necesidad de estipulación alguna, por
el solo ministerio de la ley, en todos los contratos bilaterales y consiste en
no cumplirse por alguno de los contratantes lo pactado. A ella se refiere
el mencionado artículo 1489. Constituye una de las instituciones caracterís-
m
ticas del contrato bilateral . Ejemplo: Pedro vende a Enrique su auto-
7 7 3
Otra hipótesis de condición resolutiva tácita en Chile se encuentra en
«1 articulo 1 3 5 del Código de Comercio: "Cuando la compre fuese ejecutada
sobre muestras, lleva implícita la condición de resolverse e l contrato si las
sneroaderias no resultaren conformes con las muestras".
 EFECTOS PARTICULARES DE LOS CONTRATOS SINALAGMÁTICOS 421

móvil en la suma de $ 800.000, quedando el último debiendo la totalidad

del precio y comprometiéndose a pagarlo en cuatro cuotas mensuales de
$.200.000 cada una. Si Enrique no paga el precio en la forma estipulada
(tal es el hecho futuro e incierto: no pagar el precio), el vendedor puede
solicitar que se resuelva el contrato, ya que la condición resolutoria se ha,
cumplido, c) Pacto comisorio\Es la condición resolutoria tácita a que se
refiere el 1489, pero que ha sido expresada formalmente en el contrato
por las partes. En otras palabras, consiste en la inclusión en una cláusula
particular del contrato de la condición resolutoria de no cumplirse lo
estípuladoyEl pacto comisorio está reglamentado a propósito del contrato
de venta/en los artículos 1877 y s. del Código Civil, concretamente a
propósito del incumplimiento de la obligación del comprador de pagar
el precio. Pero la jurisprudencia ha decidido, reiteradamente, que el pacto
comisorio es susceptible de estipularse no sólo a propósito de la obligación
del comprador sino que también respecto de la obligación del vendedor;
oo sólo en el contrato de compraventa sino que, en general, en todos
L i contratos.
El pacto comisorio puede ser simple o calificado. Se denomina pacto
comisorio simple,\ o sin cláusula de resolución ipso fado, aquel en que los
contratantes no expresan en forma terminante que por el solo hecho del
incumplimiento de una de las partes el contrato quedará automática y
definitivamente resuelto! A la inversa, se denomina pacto comisorio cali­
ficado o con cláusula de resolución ipso fado, aquel por el cual los
contratantes estipulan (con estas u otras palabras) que de no cumplirse
por uno de ellos lo pactado, el contrato quedará automáticamente sin
efecto, ipso ture resuelto. El artículo 1879 del Código Civil se refiere al
pacto comisorio calificado en la compraventa, en caso de que el com­
prador no pague el precio. La disposición se ha prestado a dificultades,
por cuanto altera el sentido de la convención al prescribir que, a pesar de
que los contratantes estipularon que la compraventa quedaría automática­
mente sin efecto, el comprador puede hacerla subsistir, pagando con
retraso dentro del plazo de 24 horas contadas desde la notificación judi­
cial de la demanda. La jurisprudencia ha decidido que lo dispuesto en el
1879 es excepcional, teniendo aplicación exclusivamente en el contrato
de compraventa, cuando el comprador no paga el precio. De modo que
si se celebra pacto comisorio calificado respecto a la obligación del ven­
dedor de entregar la cosa o respecto a las obligaciones que otros con­
tratos imponen a las partes, y se cumple la condición, es decir, una de las
partes no cumple oportunamente la obligación que le incumbe, el contrato
queda definitivamente resuelto, de pleno derecho, y sin que opere el
plazo de gracia de 24 horas establecido en el artículo 1879.

La resolución por inejecución basada en el artículo 1489 del

Código Civil, o sea, la resolución que deriva de la condición resolu­
toria tácita, es la que aquí interesa como efecto particular a los
contratos bilaterales. Se trata de una resolución judicial, que presu­
pone un proceso declarativo. No opera de pleno derecho, pues si
así fuere quedaría al arbitrio de las partes desligarse de los contratos
celebrados, bastando no cumplir las obligaciones por ellos genera­
das. L a resolución por inejecución es un beneficio que la ley otorga
422 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

al acreedor cuyo crédito no ha sido satisfecho. Este acreedor es libre

para invocarlo o no. En caso afirmativo, si solicita la resolución (y
no el cumplimiento del contrato), debe actuar judicialmente por me-
dio de una demanda en la que entable precisamente la acción reso-
lutoria.
Para que pueda judicialmente decretarse la resolución es preciso
que «1 incumplimiento sea reprochable al deudor, que le sea impu-
table a su culpa o dolo, vale decir, que no se haya producido por
caso fortuito o fuerza mayor.
• Basta un incumplimiento parcial para que pueda recabarse la
resolución del contrato al tribunal competente. Al igual que ocurre
7T
con la excepción de contrato no cumplido *, se presenta el problema
consistente en dilucidar si es posible pedir la resolución frente a un
incumplimiento parcial de poca monta. El Código Civil italiano se
pronuncia negativamente en el artículo 1455: "no se podrá resolver
el contrato si el incumplimiento de una de las partes tuviese escasa
importancia, habida cuenta del interés de la otra". A igual conclusión
ha llegado la jurisprudencia gala, aunque el artículo 1184 del Código
francés no lo dice expresamente, sobre la base de que la ley le
permite al tribunal conceder al deudor un plazo de gracia para que
ejecute lo que todavía no ha cumplido. En Chile generalmente • se
774
considera, por la doctrina y la jurisprudencia , que el juez debe
pronunciar la resolución incluso si el incumplimiento del deudor es
pequeño y relativo a una obligación secundaría. No participamos
de esta opinión: creemos que el problema tiene que zanjarse de
manera casuística y flexible, siendo posible que el tribunal niegue
lugar alguna vez a la resolución, si el estándar de la buena fe así
77
lo aconseja *.
Para que la resolución pueda prosperar es además menester
que el actor haya cumplido sus obligaciones. En caso contrario la
demanda resolutoria sería enervada mediante la excepción de in-
cumplimiento.
La resolución no sólo es facultativa u opcional para el acreedor
demandante; lo es también para el deudor demandado. Este puede
neutralizar la acción resolutoria, ejecutando la prestación debida du-
rante la secuela del pleito. Para que la resolución no tenga lugar,
basta que el demandado cumpla tardíamente y oponga la excepción
(llamada por algunos autores anómala) de pago efectivo de la

7 7 3
L o que se examinó en el № 9 1 que antecede.
™ Cfr. Abeliuk, ob.cit en nota 1 0 7 , N* 5 3 2 , y las sentencias nacionales
por ¿1 mencionadas al pie de la pág. 3 3 0 .
7 7 8
Ver tupra N* 6 2 y N* 6 3 , en particular 6 3 . 3 .
 EFECTOS PARTICULARES DE LOS CONTRATOS SINALAGMÁTICOS 4OJ

deuda, en la oportunidad que indica el articulo 310 del Código de

Procedimiento Civil: antes de la citación para oír sentencia en
primera instancia, o antes de la vista de la causa en segunda instan-
cia. L a facultad del demandado para destruir la pretensión del
demandante a la resolución del contrato hace del derecho de opción
de que dispone el acreedor conforme al artículo 1489, un derecho
débÜ, ya que en definitiva puede ocurrir que el demandante, de-
seando la resolución, se vea competido a contentarse con el cumpli-
miento. Esta situación ha provocado criticas y conducido a algunos
autores a sostener que si el acreedor demanda la resolución, el juez
m
tendría indefectiblemente que pronunciarla . Pero tal crítica, mien-
tras no se derogue el texto del artículo 310 del Código de Procesa-
miento Civil, no se compadece con el Derecho positivo vigente.
El efecto de la resolución, acogida por sentencia judicial firme,
es la desaparición retroactiva del contrato^ L o mismo ocurre cuando
se pronuncia judicialmente la nulidad de un contrato (artículos 1687
y 1689 del Código Civil): es como si el contrato nunca hubiese exis-
tido. De modo que si una de las partes había ya ejecutado su
obligación, procede devolverle lo pagado. E n tal evento reciben
aplicación las disposiciones que reglan las prestaciones mutuas, re-
guladas por el legislador con motivo de la acción reivindicatoría en
los artículos 904 al 915. Pero si la resolución, que pasa a llamarse en
este caso terminación, afecta a un contrato de tracto sucesivo, no hay
efecto retroactivo, operando la resolución únicamente para el fu-
b u
turo ™ .
Además de la resolución, el demandante puede solicitar indem-
nización de los perjuicios sufridos en razón del incumplimiento. El
actor pedirá que se deje sin efecto el contrato, que se le restituya
consecuencialmente lo pagado, y que, además, se le cancele la can-
tidad que se indica o que el tribunal determine por concepto de
daños sufridos. Esta indemnización contractual de perjuicios se rige
por las normas generales, tanto en los requisitos que deben concurrir,
cuanto en la evaluación del quantum de la reparación.
A diferencia de la nulidad, que engendra acción contra terce-
ros poseedores de un modo general (articulo 1689), la resolución
judicialmente declarada sólo da acción contra terceros poseedores
de mala fe. Los efectos de la resolución del contrato frente a ter-
ceros son particularmente complejos. A ellos se refieren los artículos
1490 y 1491 del Código Civil, cuyo estudio no forma parte del curso
sobre Contratos.
7 7 6
Ramón Meza Barros: Manual de Derecho Civil. De la» Obligacionet,
3 a
edición, Editorial Jurídica d e Chile, 1 9 5 7 , N» 1 3 3 in fine.
7 7 1
W» Ver, sin embargo, tupra № 2 8 y nota 1 4 3 .
 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

93. L A TEORÍA D E LOS RIESGOS

93.1. L a voz "riesgos"''evoca en materia contractual el acaeci-

miento de un caso fortuito o fuerza mayor, o sea, según el articulo
45 del Código Civil, la ocurrencia de un imprevisto al que es impo-
sible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de
enemigos,, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público
T n 7 M
etc., el cual impide cumplir la prestación debida ' . E l Código de
Comercio, en las definiciones concernientes al contrato de seguro,
dice que se entiende por riesgo "la eventualidad de todo caso for-
tuito que pueda causar la pérdida o deterioro de los objetos asegu-
rados" (artículo 513-2).
L a importancia de la teoría de los riesgos no es sólo teórica
TTB
como insinuaba Arturo Alessandri , sino que eminentemente
práctica, en particular en un país como Chile, a cada rato azotado
por embates de la naturaleza, como sismos, erupciones volcánicas,
inundaciones, avenidas, puesto que permite dilucidar cuál de los
contratantes tiene que soportar la pérdida patrimonial que se ha
producido.

7 7 7
E n materia extra contractual, la. expresión rietgos se vincula con la
responsabilidad civil objetiva o sin culpa. Quien pone en movimiento fuerzas
peligrosas en su provecho d e b e indemnizar los daños q u e ocurran, sin que se
precise juicio de reproche alguno en contra del demandado. E s t e tiene o so-
porta los riesgos de la actividad emprendida. L a responsabilidad basada en el
riesgo es excepcional, pero la tendencia es su paulatina ampliación. E n Chile
existe responsabilidad extxacontractual objetiva, basada en el riesgo, por ejem-
respecto de los danos derivados del uso pacifico de la energía nuclear;
los daños causados por objetos espaciales; de los daños causados por una
aeronave a personas ubicadas en la superficie de la Tierra. T a m b i é n en caso
de daños personales causados en accidentes del transito, en e l ámbito de la ley
N* 1 8 . 4 9 0 sobre seguro automotriz obligatorio (artículos 6, 1 1 , 3 0 ) . Aunque
se discute, la jurisprudencia h a declarado que existe responsabilidad civil ob-
jetiva en materias de abusos de publicidad ( C o r t e de L a Serena, 3 mayo
1 9 7 8 ) y de responsabilidad extra contract uaj de las municipalidades (articulo
6 2 - 3 del Decreto L e y N« 1.289, ley Orgánica d e Municipalidades). Un último
ejemplo: daños causados por aplicación de pesticides o fumigaciones (respon-
sabilidad objetiva clarísima en el articulo 6» de la L e y № 1 5 . 7 0 3 ; hoy dudosa
e n e l articulo 3 6 del Decreto L e y N* 3 5 5 7 ) .
7 7 1
Históricamente la voz "riesgo", vinculada con pertovium, tuvo un al­
c a n c e más a m p l i a Cfr. Patricio Núfiez F i n o : Los riesgos en el Contrato Bi­
lateral, Memoria de Prueba que tuve el agrado d e dirigir en 1 9 7 3 , en la Uni­
versidad Católica de Valparaiso, págs. 1 a 3.
E n su excepcional Memoria de Prueba (De la Compraventa y de la
7 7 9

frontesa de Venta, Imprenta Barcelona, Santiago, 1 9 1 7 , N» 7 7 5 , pág. 7 5 2 del

tomo 1 ) , Arturo Alessandri Rodriguez, refiriéndose a la teoría de los riesgos,
dice que "tiene más bien un carácter teórico que p r á c t i c o . . . pero averiguar
los fundamentos, su origen histórico y su evolución y criticar sus defectos es
una materia de atoo interés".
 EFECTOS PARTICULARES DE LOS CONTRATOS SINALAGMÁTICOS 425

Naturalmente la pérdida fortuita de una cosa que no es objeto

de obligación o relación personal alguna, sólo puede ser para su
dueño (res perit domino). Si a consecuencias de un incendio u
otro caso fortuito se destruye el mobiliario de una casa, dicho
riesgo lo soporta el propietario.
Pero la teoría de los riesgos\río se refiere a los riesgos de las
cosas vinculadas con el titular exclusivamente por un derecho real,
sino que a los riesgos en relación con los contratos en curso; más
concretamente, a los riesgos que hacen imposible el cumplimiento
de una de las prestaciones emanadas de un contrato bilateral. L a
pregunta a la cual contesta esta teoría es la siguiente, ¿quién res-
ponde de la imposibilidad de ejecución en razón del caso fortuito?;
al extinguirse la obligación de un contratante por imposibilidad de
ejecución, ¿se extingue también la obligación correlativa del otro?
Una respuesta afirmativa a esta interrogante significa que el riesgo
es para el deudor: perderá lo pagado o por pagar y no recibirá nada
en compensación. Si la respuesta fuese negativa, el riesgo sería para
el acreedor, ya que el deudor, a pesar de no cumplir lo debido,
obtendría el pago de su crédito correlativo. Así, tratándose de una
compraventa, si esfumada la obligación del vendedor en virtud del
modo de extinguir denominado pérdida de la cosa que se debe, el
acreedor de esta obligación no tiene que pagar el precio, eso sig-
nifica que el riesgo es del vendedor o deudor de la obligación que
expiró por caso fortuito o fuerza mayor. E n cambio si de todas
maneras hay que cancelar el precio, el riesgo es del comprador o
acreedor de la obligación en la cual tuvo incidencia directa el im-
previsto irresistible.
Hay autores que plantean el problema de los riesgos también
780
en relación con los contratos unilaterales , concluyendo que si el
único deudor no puede ya cumplir su obligación en razón del caso
fortuito, significa que el riesgo es para la contraparte, es decir, para
el acreedor. En nuestra opinión esto es mera aplicación de las nor-
mas sobre el modo de extinguir en juego, o sea, de la imposibilidad
de ejecución, que es suficiente para llegar a tal conclusión. De
modo que él ámbito genuino de la teoría de los riesgos es el de los
contratos bilaterales. En éstos no basta con los artículos 1670 y si-
guientes del Código Civil para responder las preguntas del párrafo
anterior.

7 9 0
V . gr., F e m a n d o F u e y o Laneri, ob. ctí. en nuestra nota 1 7 8 , tomo 4 ,
VoL 2 , 1 0 5 8 , N* 6 3 2 , pág. 2 2 1 ; Jorge Feirano F a c e t o : La Teoría de los Ries-
gos, en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencia* Sociales, Montevideo,
N* octubre 1 9 5 2 , pág. 1 1 8 2 .
426 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

El articulo 1670 considera aisladamente la obligación que se

extingue, dejando latente la cuestión de saber cuál de los contra-
tantes soporta la carga de esa extinción. En el contrato unilateral
hay una sola posibilidad: que el riesgo sea del acreedor, quien ño
recibirá lo que esperaba. En el contrato bilateral hay dos posibili-
dades: que el riesgo sea del acreedor o del deudor. La opción viene
dilucidada por la teoría de los riesgos.
Para que se presente la interrogante a la cual responde la teoría
de los riesgos se necesitan dos condiciones:

a ) Que exista un contrato bilateral en curso, cuyo cumplimiento

está pendiente, al menos en parte.
Al examinar la clasificación de los contratos en unilaterales y
bilaterales nos referimos a los contratos sinalagmáticos imperfectos
y expresamos que en nuestra opinión éstos son unilaterales, de tal
manera que la obligación que surge después del nacimiento del
contrato, a cargo de la parte que inicialmente no había asumido
ninguna, sería una obligación de carácter legal y no contractual. Por
eso no se aplicaría al contrato sinalagmático imperfecto la teoría de
los riesgos, sino que el tratamiento que corresponde al contrato
7 8 1
unilateral cuando por caso fortuito es imposible el cumplimiento .

b ) Que se extinga la obligación de uno de los contratantes

por imposibilidad de ejecución, o sea, a consecuencia de un caso
fortuito o fuerza mayor, y
Autores como Alessandri y Meza Barros limitan esta exigencia
7 8
a la pérdida fortuita de la especie o cuerpo cierto debido * . Lo
cual es equivocado, pues circunscribe el problema de los riesgos
exclusivamente a la extinción de obligaciones de dar, por la pérdida
fortuita del cuerpo cierto que se debía Aunque el legislador chileno
baya guardado silencio, también opera la teoría de los riesgos en
los contratos bilaterales si se extingue por imposibilidad de ejecución
11
una obligación de hacer o de no hacer *, procediendo entonces
determinar la suerte de la obligación correlativa.

7 8 1
V e r supra N* 19. E n igual sentido, Patricio Núfiez, ob. cit. en nota 7 7 8 ,
N» 7 , paga. 2 3 a 2 5 , y Hernán Matus Valencia: El problema de lo» riesgos en
el contrato. Memoria de Prueba, Editorial Universitaria, Santiago 1 9 5 5 , pág.
9
3 6 7 . E n contra, Rene Abeliuk, ob. ctí. en nota 1 0 7 , N 1 2 0 9 , pág. 7 8 6 .
9
™ Alessandri, ob. cit. en nuestra nota 7 7 9 , N 7 7 7 , pág. 7 5 6 del tomo 1.
Meza Barros, ób.cit. en nuestra nota 7 7 6 , N 3 8 2 , pág. 2 7 9 .
9

™ E l 8 d e julio de 1 9 7 1 , en la noche, se produjo un terremoto en Valpa-

raíso, mientras en el teatro Velarde se iniciaba la presentación del ballet afri-
cano. L a s entradas para la función del día siguiente estaban totalmente
vendidas. L a obligación de hacer del empresario a cargo del espectáculo se
extinguió por imposibilidad de ejecución. ¿Podrían los espectadores presentes
 EFECTOS PARTICULARES DE LOS CONTRATOS SINALAGMÁTICOS 40J

93.2. El legislador patrio sólo dio respuesta al problema de los

riesgos a propósito de las obligaciones de dar. A ellas nos referi-
remos en primer lugar.
L a interdependencia de las obligaciones creadas por el contrato
bilateral y la doctrina de la causa ™ conducen a pensar que lo más
equitativo y lo técnicamente correcto es admitir, cuando se extingue
la obligación de una de las partes por imposibilidad de ejecución,
que deba también extinguirse la obligación correlativa: el riesgo en
consecuencia seria para el deudor (res perit debitori), quien perderá
la cosa debida, sin recibir nada en cambio. Esta no es, empero, la
solución admitida por el Código Civil chileno. El artículo 1550,
básico en la materia, sienta la solución opuesta, el principio res
perit creditori: "el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba,
es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya
en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una
misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas; en cual-
quiera de estos casos será a cargo del deudor el riesgo de la cosa,
hasta su entrega".
De modo q u e s e r a nuestro país el riesgo de la pérdida fortuita es
para el acreedor (salvo excepciones), puesto que no obstante la
extinción de la obligación del deudor por la pérdida fortuita de la
cosa debida, el acreedor debe cumplir su contraprestación.y'
El texto del artículo 1550 se ve corroborado por el artículo 1820
que establece, en materia de compraventa, que el riesgo es para él
comprador, o sea para el acreedor de la obligación de entregar la
especie o cuerpo cierto vendido. Si la cosa vendida perece por
caso fortuito, el vendedor queda exonerado de entregar, debiendo el
comprador cancelar sin embargo el precio estipulado. Articulo 1820:
"La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que
se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccio-
narse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa...".

haber reclamado la devolución de lo q u e habían pagado? ¿Podían nacerlo al

menos quienes iban a asisitr a la función del día siguiente? E s un sencillo
problema real, de teoría de los riesgos en obligaciones de hacer.
428 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

16
Breve explicación histórica *

E n R o m a , al igual q u e h o y en Chile, los riesgos eran p a r a el

acreedor. L o s romanos formularon la teoría de los riesgos en torno
al c o n t r a t o m á s usual, en torno a la c o m p r a v e n t a . L o s riesgos eran
para al acreedor, es decir, para el comprador, desde la conclusión
del contrato y aunque no se hubiese efectuado la tradición; aunque
el c o m p r a d o r no fuese todavía dueño. Aplicaban la máxima res
perit credüori, y n o la res perit domino, ya que antes de la tradi-
ción e l a c r e e d o r n o es dueño.
La regla r o m a n a s e explica c o m o la supervivencia d e la con-
7 8 6
cepción primitiva dualista de la c o m p r a v e n t a . Concepción según
la cual este contrato era materia de dos operaciones diferentes,
producto de dos actos jurídicos independientes el uno del otro: la
emptio y la venditio. P o r la emptio el c o m p r a d o r . s e obliga a pagar
el precio; p o r l a venditio el vendedor se obliga a entregar la cosa,
a transferir la propiedad. L a inejecución de esta última obligación
en virtud del c a s o fortuito d e b i ó p o r lo t a n t o d e j a r v i g e n t e l a o t r a
obligación, la del comprador, puesto que su fuente era otro acto
jurídico autónomo. M á s t a r d e en la evolución r o m a n a , al consoli-
darse la compraventa c o m o contrato bilateral, acto jurídico único,
se explicó la mantención de la solución, la chilena de hoy, afir-
m á n d o s e q u e si l a cosa v e n d i d a experimenta mejoras, aumenta de
v a l o r e n t r e l a f e c h a del c o n t r a t o y la f e c h a de la tradición, el pro-
v e c h o h a d e ser p a r a el comprador, quien no d e b e r á pagar sobre-
p r e c i o y , r e c í p r o c a m e n t e , si l a c o s a s e d e t e r i o r a o p e r e c e p o r c a s o
f o r t u i t o , l o n o r m a l es d e c i d i r q u e el riesgo, el perjuicio, sea para el
mismo comprador. Este compensa el riesgo d e p é r d i d a o deterioro
fortuitos c o n el eventual p r o v e c h o de las mejoras. E s lo m i s m o que
hoy señala nuestro artículo 1820.
Las ideas romanas pasaron al derecho francés antiguo, pero
posteriormente Samuel Pufendorf, iusnaturalista alemán del siglo
X V I I , c o m b a t i ó e n é r g i c a m e n t e d i c h a s o l u c i ó n : si l a v e n t a n o trans-
f e r í a l a p r o p i e d a d p o r sí s o l a , e r a c o n t r a r i o a l d e r e c h o n a t u r a l , s e g ú n
él, h a c e r soportar el riesgo de la cosa a quien no era propietario.
El derecho natural exigiría la consagración del principio res perit
domino, e n l u g a r d e l p r i n c i p i o res perit creditori. E n c o n s e c u e n c i a ,
el r i e s g o d e b í a ser d e l v e n d e d o r h a s t a el m o m e n t o d e la tradición;
o sea, mientras él prosiga siendo dueño.

7 8 5
Sobre la evolución histórica del problema de los riesgos, cfr. Patricio
Núñez, ob. cit. en nota 7 7 8 , capítulo segundo.
7 M
E n este sentido, por ejemplo, Marty y Raynaud, ob. cit. en nota 7 6 1 ,
N* 2 8 9 ; Mazeaud, ob. ctt. en nota 7 6 1 , parte segunda, vol. 3 , N ' 1117.
 EFECTOS PARTICULARES DE LOS CONTRATOS SINALAGMÁTICOS 429

£1 Código Napoleón de 1804 modificó los elementos de la dis-

cusión, pues si bien consagró las ideas de Pufendorf, el principio
res perit domino, mantuvo los riesgos para el comprador, en el
artículo 1138./Esta superposición de ambos criterios es en Francia
factible, pues allí la compraventa de una especie o cuerpo cierto
transfiere por sí sola el dominio, aunque no se haya efectuado la
entrega. El dominio se adquiere exclusivamente por efecto del con-
trato y no por la tradición en ese país, Así las cosas, el comprador,
el acreedor de la obligación de entregar, soporta los riesgos lisa y
llanamente porque es propietario de la cosa, desde la formación del
consentimiento, incluso si no la ha recibido todavía.
El Código Ovil chilená{cónservó la regla romana res perit cre-
ditori en el artículo 1550 y, consecuencialmente, en el artículo 1820
atribuye el riesgo al comprador./No hay en esta solución aplicación
de la máxima res perit domino, consagrada en Francia bajo el influjo
de Pufendorf, pues en Chile la compraventa jamás transfiere do-
7 7
minio; sólo genera derechos personales * .
La regla del artículo 1550 admite numerosas excepciones. Hay
situaciones en que el riesgo de la pérdida fortuita queda en Chile
a cargo del deudor y no del acreedor. Tales son: 1) Caso del deudor
que se encuentra en mora de efectuar la entrega del cuerpo cierto
debido (artículo 1550, en relación con 1547, inciso dos. 2 ) Cuando
el deudor se ha comprometido a entregar una misma cosa a dos o
más personas por obligaciones distintas (artículo 1550). 3 ) Cuando
el deudor ha tomado sobre sí la responsabilidad del caso fortuito
por un pacto expreso, lo que es perfectamente posible pues el 1550
no es una norma imperativa, como a primera vista parecía sugerirlo
la voz "siempre" que emplea. 4 ) Conforme al artículo 1486-1, el
riesgo de pérdida fortuita de la cosa debida bajo condición es de
7M
cargo del d e u d o r . Si la cosa perece pendiente la condición, aun-
que ésta se cumpla posteriormente, el acreedor no está ya obligado
a ejecutar la prestación. El artículo 1820 parte final aplica igual
criterio respecto a la venta condicional: si perece la cosa vendida
pendiente la condición, el riesgo de pérdida es para el vendedor, sin

7 ( 7
Hay quienes atribuyen a un error del legislador chileno la implanta-
ción del criterio del articulo 1 5 5 0 . Asi por ejemplo R e n e Abeliuk, ob. cit. en
Q
nota 1 0 7 , N 1 2 1 2 , pág. 7 8 8 . Por nuestra parte, creemos q u e simplemente
Andrés Bello prescindió del Código francés y se inspiró en el Derecho romano.
Los efectos reales que el contrato de compraventa produce en Francia eran y
son radicalmente incompatibles con los efectos personales q u e genera en Chile,
acorde a la tradición romana.
7 8 4
Igual regla formula el artículo 1 5 0 4 - 1 en materia de obligaciones al-
ternativas, lo que es comprensible en la medida que en estas obligaciones se
considera q u e existe una condición.
430 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

que el comprador deba pagar el precio. 5) En las obligaciones de

género (-artículos 1508 al 1510) el riesgo de la pérdida de algunos
individuos de] género la soporta el deudor, mientras exista otro
individuo de dicho género limitado. Pero la teoría de los riesgos
T m
no opera respecto a las obligaciones de género ilimitado . 6) Con-
forme al artículo 1950 N° 1 del Código Civil el arrendamiento expira
"por la destrucción total de la cosa arrendada''. Dicha destrucción
pone fin a las obligaciones de ambas partes. El riesgo es para el
arrendador, y como él es casi siempre dueño, podría apreciarse en
790 n i
esta solución una aplicación del principio res perit domino .
El legislador chileno omitió regular los efectos de la teoría de
los riesgos, en caso de pérdida fortuita parcial de la especie o cuerpo
cierto que se debe en virtud de un contrato bilateral. Concordamos
con lo aseverado por Abeliuk, en el sentido de que sólo cabe con-
cluir que se mantiene la regla general, vale decir, que la pérdida
parcial la soporta el acreedor™. Máxime que el Código Civil no
distingue al atribuir los riesgos al acreedor, en los artículos 1550 y
1820, entre pérdida total y pérdida parcial, y según un aforismo al
que con frecuencia se recurre en la retórica jurídica, donde la ley

7 W
Dice con acierto Antonio Vodanovic H . (Derecho de Obiigacionet,
Ediciones Periodísticas y Estadísticas, Santiago, 1 9 7 0 , N* 1 5 5 , pág. 1 4 2 ) : " L a
importancia de distinguir la obligación de género corriente y la de género limi-
tado consiste en que muchas normas de las primeras no son aplicables a las
segundas. Por ejemplo, la pérdida d e la cosa por caso fortuito no es un modo
d e extinguir las obligaciones genéricas, sino l a s d e especie o cuerpo cierto
(artículo 1 6 7 0 ) ; sin embargo, resulta evidente q u e si perecen por caso fortuito
todas las cosas del género delimitado, la obligación del deudor se extingue
como si se t r a t a n de la deuda de un cuerpo cierto".
T
. * L a verdad es que la situación del articulo 1 9 5 0 N* 1 frente a la teo-
ría d e los riesgos es ambigua. Todo el complejo h a z d e las obligaciones de
ambas partes se extingue en virtud de la destrucción fortuita d e la cosa arren-
dada. E l acreedor de la obligación d e dar la especie o cuerpo cierto es, al
instante d e sobrevenir el caso fortuito, el arrendador, a quien el arrendatario
tendría q u e restituirle el bien una vez expirado el contrato. Como el riesgo lo
soporta el arrendador ( y a q u e perderá la cosa y nada recibirá d e la contra-
parte: ni las rentas, ni indemnizaciones), la norma en lugar d e excepcional
estaría confirmando la regla chilena de que el riesgo es para el acreedor. Entre
los autores que ubican el articulo 1 9 5 0 N* 1 como excepción a la norma del
artículo 1 5 5 0 se encuentra Rene Abeliuk, oh. cit. en nuestra nota 1 0 7 , N* 1 2 1 2 ,
pág. 7 8 8 .
781 U n a visión más completa del Derecho chileno sobre los riesgos en las
obligaciones de dar exigiría analizar los artículos 1 4 2 y 1 4 3 del Código de
Comercio. E l articulo 1 4 2 corrobora la norma de los artículos 1 5 5 0 y 1 8 2 0
del Código Civil. E l articulo 1 4 3 , en cambio, entre las seis excepciones en
que atribuye al vendedor el riesgo de la pérdida de la cosa vendida, contempla
novedades en los cuatro primeros números. L o s № • • 1 al 3 del artículo 1 4 3 se
vinculan con particularidades de la venta mercantil. E l N* 4 , relativo a la venta
a plazo, sienta una solución inversa a la del artículo 1 8 2 0 del Código Civil
t** Ob. cit. en nuestra nota 1 0 7 , N* 1 2 1 3 .
 ITSCTOS PARTICULARES DE LOS CONTRATOS SINALAGMÁTICOS 431

no distingue, no es licito al intérprete distinguir. Con todo, la pér­

dida parcial que se produzca en alguna de las seis hipótesis excep­
cionales del párrafo precedente la soporta el deudor.
En materia de Derecho Comparado, la solución moderna, basada
precisamente en la interdependencia de las obligaciones que genera
el contrato bilateral, es la opuesta a la vigente en Chile: los riesgos
son para el deudor. Extinguida la obligación del deudor por impo­
sibilidad de ejecución, se extingue también la obligación reciproca
de] acreedor. Así, por ejemplo, el Código Civil italiano de 1942 'con­
sagró esta postura, modificando el criterio del Código derogado al
disponer en el artículo 1463: "En los contratos con prestaciones recí­
procas, la parte liberada por la imposibilidad sobrevenida de la pres­
tación debida no puede pedir la contraprestación, y deberá restituir
lo que ya hubiese recibido, de acuerdo con las normas relativas a la
repetición de lo indebido". También el Código Civil argentino (ar­
tículo 578) soluciona la cuestión de los riesgos haciendo aplicación
1
de la máxima res perit débitori™ *. L o mismo ocurre en el Código
Civil alemán y en el Código suizo de las obligaciones. En el novísimo
Código Civil peruano, el artículo 1431 expresa: "En los contratos
con prestaciones recíprocas, si la prestación a cargo de una de las
partes deviene imposible sin culpa de los contratantes, el contrato
queda resuelto de pleno derecho. En este caso, el deudor liberado
pierde el derecho a la contraprestación y debe restituir lo que ha
recibido. Empero, las partes pueden convenir que el riesgo esté a
cargo del acreedor".

93.3. Al examinar la teoría de los riesgos, precipitadamente

algunos autores, al igual que la ley chilena, omiten referirse a las
obligaciones de hacer y de no hacer creadas por contratos bilaterales,
circunscribiendo la cuestión únicamente al caso de imposibilidad de
ejecución en las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto.
El artículo 1550 decreta que el riesgo de la especie o cuerpo
cierto que se debe (obligación de dar) es de cargo del acreedor.

7 9 8
E n nota de Dalmacio Vélez SarsfJeld al pie del articulo 5 7 8 del Có­
digo argentino se lee un sabroso comentario, q u e parecería estar dirigido contra
el Código de Bello, ciertamente tenido a la vista por el ilustre codificador
trasandino: " . . . parece ilógico q u e nuestras leyes q u e declaran q u e no se ad­
quiere el dominio de las cosas con sólo el titulo, si no es seguido de la tradición,
dispongan que el peligro de la cosa, que es el objeto de una obligación de dar,
sea de cuenta del acreedor, aun antes de la tradición, fundadas en el principio
de que el deudor de cosa cierta se libra de la obligación de entregarla cuando
perece sin su culpa. Esto es confundir el derecho personal con el derecho
real. E l derecho personal q u e se constituye por la obligación no da derecho
alguno en la cosa, y sin embargo se le constituyen las consecuencias del dere­
cho real; para él perece la coca, para él se aumenta, y de su cuenta son la
mejora o deterioro".
432 LOS CONTRATOS (FARTE GENERAL)

Dicha norma no soluciona, en consecuencia, el problema que plantea

la imposibilidad de ejecución de una obligación de hacer o de no
hacer, con el destino de la obligación correlativa: ¿Se extingue tam-
bién ésta, siendo el riesgo para el deudor?, ¿debe cumplirse la obli-
gación correlativa, siendo el riesgo para el acreedor?
Ejemplos: una empresa de turismo anuncia un viaje al alti-
plano andino para visitar Cuzco, Machu Picchu, La Paz, Tiahuanaco
y el lago Chungará. Realiza gastos de publicidad, locación de ofi-
cinas, sueldos y honorarios, arrendamientos o charters de aviones y
de otros medios de transporte, télex, reservas de hoteles, etc. Los
consumidores interesados pagan sus boletos y gastos; pero ocurre
que por fuerza mayor, un terremoto o una grandísima inundación por
el desborde del lago Titicaca, por ejemplo, resulta imposible efectuar
el viaje planeado. La obligación de hacer de la empresa de turismo
se extingue por imposibilidad de ejecución, ¿qué ocurre con la
obligación de pagar el precio que pesa sobre cada uno de los clien-
tes?, ¿subsiste o también se extingue?
Una dama encarga a un artista bien conocido que confeccione
al óleo sendos retratos suyo y de sus hijos. Le anticipa una elevada
suma de dinero. El pintor, a raíz de un accidente ferroviario, pierde
sus manos. Extinguida kt obligación de hacer del maestro, ¿puede
la señora reclamar devolución del anticipo?, ¿debe pagar el saldo del
precio estipulado por los cuadros?
Si se aplicaren por analogía o extensivamente los artículos 1550
y 1820 del Código. Civil, resultaría que también en las obligaciones
de hacer y de no hacer el riesgo sería para el acreedor, res perit
creditori. En los ejemplos, los frustrados viajeros igual deberían pagar
a la empresa de turismo y la dama al artista, aunque nada reciban
a cambio. La extinción de la obligación del deudor por imposibilidad
de ejecución la soportaría la contraparte.
Pensamos que tal alternativa debe ser rechazada El principio
res perit creditori está desprestigiado. Lo demuestra el breve vistazo
al Derecho comparado al final del N° 93.2. Los fundamentos de los
efectos particulares de los contratos bilaterales, examinados en el
N° 90, nos llevan a postular que hoy en Chile, sin que se precise
una reforma legal, tratándose de las obligaciones de hacer y de no
hacer el riesgo de la imposibilidad fortuita de cumplir la obligación
la soporta el deudor, res perit debitori.
' La estrecha interdependencia de las obligaciones generadas por
el contrato bilateral, la doctrina de la causa comprendida, según la
exposición de Capitant, y la misma equidad o la buena fe, sirven
de asidero a la idea de que extinguida la obligación de hacer o de
no hacer de una de las partes, por caso fortuito o fuerza mayor, se
extingue igualmente la obligación correlativa del otro contratante.
 ND1CE DE PERSONAS CITADAS

A -
ABELIUK. René notas 1 0 7 y 1 4 4 ; N» 3 8 y nota 2 6 3 ;
notas 3 0 4 , 3 6 5 , 3 7 7 , 4 5 7 y 7 6 1 ; N»
9 1 y nota 7 6 8 ; notas 7 7 4 y 7 8 1 ; N»
9 3 . 2 . y notas 7 8 7 y 7 9 0
2. A B E R R A N E , Hasserì nota 4 2 1
3. A B U A U A D , Ricardo nota 1 4 0
4. AHRENS N» 4 6 . 3 .
5. A I M O N E , Enrique nota 2 1 4
6. ALARICO N* 11
7. ALDUNATE N» 5 2
8. A L E G R I A , Mario nota 1 6 4
9. A L E S S A N D R I B . , Arturo nota 2 9 4
10. A L E S S A N D R I R., Arturo 9
notas 1 8 6 y 2 4 5 ; N 2 7 y nota 2 4 8 ;
9
notas 2 5 7 v 3 0 9 ; N 4 9 . 1 . y notas
3 7 5 y 3 7 6 ; N» 9 3 y notas 7 7 9 y 7 8 2
11. A L E S S A N D R I R., J o r g e N» 3 5
12. A L L A N , David N» 4 4 y nota 3 1 2
13. A L P A , Guido nota 2 1 6
14. A N A B A L O N . Carlo» notas 4 0 9 y 7 0 8
15. A N S O N , William N* 14 y notas 8 0 , 8 3 y 8 6 ; N» 1 5
16. A R A N G I O - R U I Z , Vicenzo nota 9 ; № 7; notas 3 7 y 3 8
17. ARISTOTELE S N» 7 y notas 1 8 y 2 1 ; N» 8.2.; N»
13; N « . 4 0 . 1 .
18. A S C A R E L L l , Tulio N» 2 0
19 A S T U T I . Guido № 8 . 1 . y nota 2 8 ; N» 9 . 4 y nota
4 8 ; N* 4 2 y nota 3 0 3
20. A U B E R T , Jean-Luc notas 1 7 2 , 2 6 8 y 2 7 5 ; N» 4 9 . 2 . y
notas 3 8 0 y 3 8 1
21. AUBRY N« 6 8 y nota 5 4 9
22. AYLWIN, Patncio nota 1 8 1

B -

1. B A E Z A , Maria del Pilar note 2 4 0

2. B A L T R A , Alberto N« 5 8 y nota 4 5 7
3. BARDE № 7 4 y nota 5 8 3 ; nota 8 1 0
4. B A R R I G A E . , Gonzalo nota 4 7 8
5. B A R R I G A , Luis N» 4 7 . 1 .
134 INDICE DE PERSONAS CITADAS

6. B A R R O S B., Enrique N« 6 2 y nota 5 0 9

7. B A R R O S ERRAZUREZ nota 5 6 0
8. BARTOLO D E SASSOFERRATO N* 11 y nota 5 8 ; N» 1 2 ¿ .
8. BASTÍAN, Daniel N* 5 8 y notas 4 5 6 y 4 5 8
10. B A T L F F O L , Henri N» 7 8 y notai 6 2 8 y 6 3 1
11. BAUDRY-LACANTINERTE N* 7 4 y nota 5 8 3 ; nota 6 1 0
12. BEAUDANT nota 1 0 7
13. B E C Q U E , Y. nota 2 4 4 bis
9
14 B E L L O , Andrés N 1 1 ; N* 2 7 y nota 167; N« 4 3 ;
N» 4 7 . 2 . y nota 3 5 5 ; N» 6 7 ; notas
592 y 787
15. B E L L O N , Jacques nota 1 0 1
16. BENTHAM N« 4 6 . 3 .
17. B E R L I O Z , Georges nota 1 5 6 bis
18. B E R T E L S E N , Raul nota 2 3 6
19. B E T T I , Emilio nota 7; N* 10; № 6 4 y notas 5 2 6 ,
5 2 7 , 5 2 8 y 5 2 9 ; notas 5 5 3 y 6 1 5
20. BIONDI N» 1 0
21. BLACKMAR nota 8 8
22. BLACKSTONE N» 1 4
23. BONCENNE N ' 6 9 y nota 5 6 7
24. B O N E T , Francisco N» 5 9 . 2 .
25. BONFANTE N» 1 0
26. BONNECASE, J . nota 4 9 0
27. B O U L A N G E R , Jean notas 1 5 6 bis y 5 5 1 ; N» 7 8 y nota 6 2 8
28. BOSSHART, Fritz notas 6 3 7 y 6 8 3
29. BOUVIER N ' 87
30. BRAIN, Héctor N* 5 2 y nota 4 0 7 ; N« 6 8 y nota
9
5 6 4 ; nota 6 1 0 ; N 8 7 y nota 7 0 0
31. BRATUS N« 1 6 y nota 9 3
32. BREZHNEV, L. note' 9 4
33 B R l E R E D E L ' I S L E , Georges nota 3 4 5
34. BRINZ nota 6 4 1
35. BUFNOIR N* 8 9 . 1 . y nota 7 3 2

- c -

1. C A L A M A N D R E I , Piero N* 5 2 y nota 4 0 9
2. C A L V O , Gonzalo N» 3 3 . 3 .
3. CAPITANT nota 4 3 6 ; N» 8 7 y nota 7 0 6 ; № 9 0
y notas 7 6 2 y 7 6 3 ; notas 7 6 5 y 7 8 4
4 CARBON N I E R , Jean notas 12 y 14; N» 10; N* 2 4 ; nota
1 6 3 ; N» 6 5 y nota 5 3 4 ; N» 7 8 y
nota 6 3 0
5. CARMONA, Carlos nota 1 4 0
6. C A R N E L U T T I , Francesco N* 7 6 y notes 6 1 7 y 6 1 8
7. C A R R E R A , Francisco note 4 7 4
8. CARRE N* 8 9 . 2 . y note 7 4 0 ; N» 8 9 . 3 .
a C A S TAN T O B E N AS N» 9.4. y nota 4 7 ; note 6 7 ; N» 1 2 . 4
y note 6 9 ; notas 118, 2 1 9 , 2 5 9 , 4 2 9
y 432
10. C A S T E L B L A N C O , Mauricio note 1 3 0
11. CASTRO LUCINL F. nota 137
12. CATÓN N» 1 0
la C E A , José Luis note 1 2
14. CICERÓN N* 10; № 3 0 ; № 4 7 . 2 . y nota 3 5 4
15. C L A R O SOLAR, Luis N» 3 7 y notas 2 4 5 y 2 5 2 ; nota 3 1 5 ;
N» 5 2 y notas 4 0 5 y 4 0 6 ; nota 4 2 5 ;
 INDICE DE PERSONAS CITADAS 435

9
N 6 8 y nota 5 6 3 ; N» 7 4 y nota 5 9 4 ;
notas 6 0 8 , 6 1 5 y 7 0 8 ; N» 8 8 y nota
7 2 0 ; nota 7 3 3 ; N» 8 9 . 2 . y notas 7 4 1 ,
7 4 2 , 7 4 3 , 7 4 4 , 7 4 5 y 7 4 8 ; N» 8 9 . 3 .
18. CLAVERIA, Luis nota 1 7 6
17. COLIN nota 4 3 6
18. C O N S T A N T I N O, Michel nota 1 5 3 ; N* 11
19. C O N T R E R A S , Mario N» 2 9
20. C O R N I L , Georges nota 4 2 8
21. COURNOT nota 6 8 9
22. CUJAS N» 6 7

- D -
D A G O T , Michel nota 4 6 9
2. D'AMBROSIO nota 2 1 8
3. DANS, Erich 9
nota 6 1 4 ; N 8 0 y notas 6 4 2 y 6 4 7 ;
N» 8 1 y notas 6 5 3 y 6 5 4 ; notas 6 5 7 ,
659, 660, 664, 667, 671, 6 7 4 y 6 9 1 ;
N* 8 9 . a y nota 7 5 6
4. D A S S E N . Julio nota 4 3 1
5. DAVID, René 9
N 1 4 y notas 8 1 y 8 5 ; N* 1 5 y nota
8 9 ; nota 1 0 1 .
6. DAVY, M. G. N« 6 y nota 1 3
7. D E C A L L A T A Y . Edouard notas 5 4 2 , 5 4 3 , 5 4 6 y 5 7 2
8. D E FRANSCICI 9
N 10
9. D E I K , Roberto nota 7 1 5
10. D E J E A N D E L A B A T I E , Noël nota 3 4 1
11. D E L A MAZA, Lorenzo nota 3 6 5
12. D E LA M O R A N D I E R E nota 4 3 6
13. D E L A PLAZA, Manuel 9
N 8 9 . 3 . y nota 7 5 7
14. D E L A U B A D E R E , André nota 1
15. D E L O S M O Z O S , José nota 4 8 9
18. D E L V E C C H I O . Giorgio N ' 6 2 y nota 5 0 6
17. DEMOLOMBE N« 6 8 • nota 5 4 7 ; nota 6 1 0
18. D E R E U X , Georges 9
notas 1 5 9 , 1 8 0 y 1 6 5 ; N 7 5 y nota
541
19. DESCARTES 9
N 13
9
20. D I A Z , Erika N 5 6 y nota 4 4 3 ; nota 4 4 7
9
21. D I E Z D . , Raúl N 5 9 . 1 . y nota 4 7 0
9 9
22. D I E Z P I C A Z O , Luis nota 1 2 ; N 1 3 y nota 7 7 ; N 3 1 4 .
y nota 2 0 2 ; nota 2 5 4 ; № 4 6 . 3 . y
note 3 2 4 .
23. D'OCCAM 9
N 13
24. D O MAT 9 9
N 1 3 ; N 6 7 y nota 5 4 4 ; N 6 8 ; 9

9 9 9
N 6 9 ; N 7 0 ; N 7 3 y nota 5 7 5 ;
9
N 89.3.
25. DOMÍNGUEZ A., Ramón nota 2 7 7 ; notas 4 2 5 b i s y 4 3 5 ; N 9

?
55J5. y notas 4 3 8 y 4 3 9 ; N 5 7 . 1 .
y notas 4 4 4 , 4 4 5 y 4 4 6 ; notas 4 5 1 ,
454 y 5 8 6
26. DOMÍNGUEZ B., Ramón nota 4 5 4
27. D'ORS, Alvaro 9 9
N 8 . 1 . ; N 1 0 y nota 5 3
28. D U C O , Carlos notas 2 8 8 y 4 6 8
2 9 . DUGUrr 9
M 29
30. DURKHEIM 9
N 8.1.
436 INDICE DE PERSONAS CITADAS

- E -

1. EHRLICH noto 6 7 1
2. E 1 S E M A N N , Frédéric noto 2 2 4
3. E L I A C H E V I T C H ; Basile noto 101
4. E O R S L G. noto 2 1 8
5. E S C I P I O N , Publio N» 1 0
9
6. ESCRICHE N 6 8 y noto 5 5 9 ; N9 8 7 y noto 7 0 4
7. EURICO № 11

- F -

1. F A B R E , Régis nota 3 8 7
2. F A R I N A , Francisco noto 5 2 2
a F E R R A N D I S , José N» 1 2 . 4 . y notas 7 0 y 7 1
4. F E R R A D A , Francesco N« 5 9 . 1 . y notes 4 6 9 y 4 7 3 ; N* 5 9 . 2 .
y nota 4 8 7 .
5. FICHTE N« 1 3
6. F I G U E R O A , Gonzalo notes 2 4 4 bis y 3 2 0
7. F I G U E R O A , Javier N» 5 2 y note 4 0 2
8. FLEISHITS N» 1 6 y note 9 3
9. F L O U R , Jacques N» 1 0 ; N« 2 4 y note 1 2 7 ; N» 3 0 y
note 1 7 2 ; notes 2 6 7 , 2 7 5 y 3 0 2 ;
9
N» 4 9 . 2 . y notes 3 8 0 y 3 8 1 ; N 6 5
y nota 5 3 3 ; notas 5 5 8 y 6 3 5
10. F O U I L L E , A. nota 2 7 4
11. F R I E D M A N , Lawrence nota 5
12. F U E Y O , Fernando N» 21 y notas 1 1 2 y 1 1 3 ; notas 144,
178, 179, 3 1 0 y 3 6 5 ; N ' 6 3 . 3 . y
nota 5 2 0 ; nota 7 8 0 .

- G -

1. G A L D A M E S , Daniel notas 4 0 4 y 7 0 8
2. C A L V A N , José Antonio notes 3 6 5 , 3 6 9 , 4 8 9 , 4 9 2 y 5 0 2
3. GANDARULLAS N' 52
4. G A R C I A A M I G O , Manuel notes 1 7 6 , 2 4 4 bis y 5 8 6
5. GARCIA D E ENTERRIA,
Eduardo note 2 0
6. G A R C I A - G A L L O . Alfonso note 7 2
7. GARCIA MORENO note 6 4 3
8. G A R R I G U E S , Joaquín note 2 0 2
9. CAYO N» 8 . 1 . ; N» 8.2.; N» 9 . 2 . ; N» 9.4.
9
y N 10
10. GAUDEMENT note 6 1 0
11. C A U G U I E R , Jules notes 5 3 9 y 5 8 4
12. GAUFP-STEIN note 6 6 0
9
13. C E N Y , François N 4 9 . 2 . y note 3 7 8 ; notas 5 4 8 , 6 0 3
9
y 6 6 2 ; N 8 6 y notes 6 8 8 , 6 8 9 y 6 9 3
9 9
14. GHESTIN, Jacques N 2 4 y note 1 3 3 ; note 2 1 6 ; N
46.5. y notes 3 3 3 , 3 3 4 , 3 3 5 , 3 3 6 y
338
15. G I B N E Y , Frank N« 5 0 . 1 . y note 3 8 6
9
18. GIORCI N« 4 6 . 3 . y nota 321 y 3 2 2 ; N 7 4
17. GISCARD D'ESTAING,
Valéry note 8 7
 INDICE DE PERSONAS CITADAS
437

18. G I U L I A N I , Alessandro nota 3 5

19. G Ó M E Z , José N° 47.1. y nota 3 5 0
20. G O N Z A L E Z , Iris N° 3 3 . 3 .
21. G O R L A , Gino N ° 9 . 4 . y n o t a 4 9 ; N° 12.2. y notas
6 4 , 6 5 y 6 6 ; notas 7 8 y 8 2 ; N ° 46.5.
22. GOUBEAUX nota 1 2 4 bis
23. G O U N O T , Emmanuel nota 2 6 8 ; N ° 4 0 . 1 . y nota 2 7 2 ; N°
46.2. y notas 3 1 9 y 3 2 0 ; N ° 7 5 ;
№ 8 0 y nota 6 4 9 ; nota 6 8 7 .
24. CROCIO N ° 1 3 y notas 6 6 y 7 5
25. GROSSO, Giuseppe nota 4 2 ; N ° 1 0
26. G R U A , François nota 1 2 2 bis
27. GUASP, Jaime N° 8 9 . 3 . y nota 7 5 8
28. G U E R R I E R O , Marie-Antoinette nota 1 2 9
29. GUZMAN, Alejandro notas 2 5 y 6 7 7

- H -

1. HAMURABI N ° 6 y nota 9
2. HAURIOU N» 2 9
3. HAUSER nota 3 3 9
4. HAZARD, John nota 1 0 1
en

HEBRAUD nota 3 3 9
CD

HERNANDEZ-C1L, Antonio N» 3 3 . 4 . y notas 2 0 5 y 2 0 6 ; N ° 4 9 . 2 . ;

notas 4 2 1 y 6 2 7
7. HOBBES N» 8.2. y N* 1 3
8. H O N D I U S , E . H. notas 2 1 5 y 2 1 8
9. H U G H E S , Graham nota 3 3 1 .

1. IBARRA, Ismael nota 3 5 1

2. I H E R I N G , Rudolf N° 8 . 1 . y nota 2 6 ; N ° 9 . 1 . y nota
4 0 ; N ° 1 0 y nota 5 1 ; nota 2 3 7 ; N °
4 3 y nota 3 0 8 ; N ° 4 6 . 2 . ; № 47.2.
y nota 3 5 8
3. I N F A N T E C , María Teresa nota 3 8 4
4. I N F A N T E D., José Florencio № 5 2 y notas 4 0 1 y 4 0 3 ; nota 6 0 1
5. TRNERIO N ° 11
6. ISAY nota 6 3 7

- J -

1. JALFINA № 1 6 y nota 9 3
2. OLOWICZ № 9.2. y nota 4 1
3. ORDANO, Juan nota 5 8 6
4. J O S S E R A N D , Louis notas 4 1 5 y 4 3 6 ; № 7 6 y nota 6 1 1 ;
N ° 8 0 y nota 6 4 8 ; nota 7 1 4
5. JUGURTHA N° 1 0
6. JUSTINIANO N° 10; № 11; N° 2 4 ; № 67
438 INDICE DE PERSONAS CITADAS

- K —

1. KANT N ° 82.; N° 1 3 : N ° 4 0 . 1 . y note

2 7 3 ; N ° 4 6 . 1 . ; № 46.2.; N° 4 6 . 3 .
2. KÄSER N ° 8.2.
3. KELSEN, Hans notas 1 2 6 y 2 0 4 ; N° 4 6 . 4 . y notas
325, 327, 328, 329, 330, 331 y 332;
notas 6 8 3 y 6 8 5
4. KENNEDY, nota 2 1 9

- L -

1. LAB EON N° 8 . 1 . ; N ° 1 0 ; N ° 9 . 3 . y N° 1 5
2. LACRUZ BERDEYO N° 9.4. y nota 4 7
3. L A B E N Z , Karl N° 4 8 y notas 3 5 9 y 3 6 0 ; N° 6 3 . 4 . ;
N° 8 2 y nota 6 5 5
4. LAURENT N ° 6 8 y nota 5 4 8
5. LEAKE nota 8 6
6. L E O N XIII nota 2 7 6
7. L E O N H., Avelino N ° 3 7 y notas 2 4 5 y 2 4 9
8. LEVI-STRAUSS nota 1 5 4
9.' L I R A , Jose Bemardo N° 5 2
10. L I R A U . , Pedro N° 47.1.
11. LOCKE N° 13
12. L O P E Z D E ZA V A U A ,
Fernando notas 2 , 3 8 3 , 5 1 3 y 6 2 6
13. L O P E Z SANTA MARIA Jorge notas 8 bis y 5 0 ; N ° 1 5 y notas 9 0
y 9 1 ; notas 1 2 2 , 1 2 5 , 1 3 6 , 1 4 1 , 1 8 7 ,
209, 236, 237, 258, 283, 284, 316,
3 5 8 bis, 4 0 0 , 4 2 0 , 4 4 7 , 4 8 9 , 4 9 3 , 4 9 5 ,
530, 570, 598, 682 y 731.
14. L O P E Z V., Ramón notas 2 4 0 , 2 4 3 y 2 4 4 .
15. LOYSEL nota 7 3
16. L Y O N , Alberto nota 2 9 3
17. L Y O N - C A E N , Gerard note 5 0 0

- LL -

L L E W E L L Y N , K. N. note 15

- M —

1. M A C A U L A Y , Stewart note 5
2. M A G A S I C H , Jorge note 2 2 6
3. M A I N E , Henry nota 1 0
4. M A I N O , Renato nota 1 3 5
5. M A L A U R I E , Philippe notes 1 0 1 y 2 4 4 bis
6. M A L D O N A D O , Sonia note 1 3 8
7. M A R T Y , Gabriel notes 4 4 5 , 5 5 8 , 5 8 7 y 6 0 3 ; N° 7 8
J y nota 6 2 8 ; notes 7 4 3 , 7 6 1 y 7 8 6
8. M A S N A T T A , Héctor notes 1 0 1 , 2 4 0 , 3 8 3 y 7 6 4 bis
9. M A T U S , Hernán note 7 8 1
10. M A Z E A U D , Henri N° 5 1 y nota 3 9 5 ; N ° 6 8 y note 5 5 6 ;
11. M A Z E A U D , Jean N ° 8 8 y note 7 1 3 ; notes 7 6 1 y 7 8 6 .
 NDICE DE PERSONAS CTTADAS 439

SL MAZEAUD, Leon N» 5 1 y nota 3 9 5 ; N» 6 8 y nota 5 5 6 ;

N» 8 8 y nota 7 1 3 ; notai 7 6 1 y 7 8 6
13. MEIJERS N« 6 2
9
14. M E R E L L O , Italo nota 3 6 ; N 11 y nota 5 6
15. M E R Y , Rafael nota 1 0 7
9 9
16. M E S S I N E O , Francesco N 9.3. y nota 4 4 ; N 1 2 . 1 . y notai
5 9 y 6 0 ; nota 8 2 ; N» 2 0 y nota 1 0 5 ;
9
notai 1 0 7 , 1 2 6 , 1 9 4 y 2 4 0 ; N 3 8 y
9
notas 2 6 4 y 2 6 6 ; N 4 6 . 1 . y nota
3 1 8 ; notas 4 1 9 y 4 5 1 .
17. MEYNIAL notas 6 4 5 y 6 4 6
18. M E Z A , Ramon nota 1 0 7 ; N* 2 1 y nota 1 0 9 ; nota
9
3 6 5 ; N 5 9 . 1 . y notas 4 7 0 y 4 7 1 ;
9
N 6 5 y nota 5 3 8 ; notas 7 7 6 y 7 8 2
9
19. M O S S E T , Jorge notas 2, 7 y 1 0 4 ; N 3 8 y nota 2 6 1 ;
9
nota 3 8 3 ; N 6 0 y nota 4 9 1 .
20. MOUSSERON. ] M. nota 1 3 9 .

- N -
9
1. NAPOLEON N 13
9
2. NOVOA, Eduardo N 3 5 y nota 2 2 9 ; nota 4 7 0
3. N U N E Z , Patricio notas 7 7 8 , 7 8 1 y 7 8 5

- o

9
1. ODOACRO N 11
2. O E L C K E R S , Osvaldo notas 1 y 3 5 7
ri

OERTMANN nota 6 4 7
4. OLAVARRIA, Julio notas 1 0 6 , 1 1 1 , 1 1 4 , 2 9 2 y 6 0 0 bis
5. O L C U L Maria Angelica nota 1 4 0
9
6. O P P E T I T , Bruno N 5 0 . 1 . y nota 3 8 7
7. OSSORIO Y M O R A L E S , Juan nota 2 4

- p
9
1. PABLO VI N 4 9 . 2 . y nota 2 7 6
9
2. P A C C H I O N I , Giovanni N 5 5 . 1 . y nota 4 3 3
9
3. P A I L L A S , Enrique N 5 9 . 1 . y nota 4 7 0
4. PALANDT nota 6 4 7
9
5. P A N T O J A , Rolando N 4 9 . 1 . y nota 3 7 3
es

P A O L I N E L L I , Italo nota 2 0 1
9
7. PAPINIANO N 67
CD po

P A T T I , S. nota 2 1 8
9
PAULO N 67
10. P E I R A N O , Jorge nota 7 8 0
11. PEQUIGNOT nota 1
9
12. P E R E L M A N . Cbaim nota 2 0 ; N 8.2. y notas 3 2 y 3 5
9
13. PERNICE N 10
9
14. P E S C I O , Victorio N 4 7 . 2 . y nota 3 5 6 ; nota 437.
15. PLANCK nota 6 4 7
9 9 9
16. P L A N I O L , Marcel N 3 7 ; N 6 8 y nota 5 5 0 ; N 8 9 . 1 . ;
nota 7 6 1
9
L7. PLANITZ, Hanz nota 6 3 ; N 12.3. y nota 6 8
9
8. PLATON N 7
440 INDIOS DE PERSONAS OTADAS

10. PLUTARCO N» 1 0
9
20. P O L L O C K . Frederick nota 8 6 y N 1 5
21. PO L O T T O , E m e t t o notai 6 7 0 y 6 8 0
22. POMPONIO N» 1 0
9 9
23. P O R T A L 1 S , Jean N 1 3 ; N 4 2 y nota 2 0 8 .
9 9 9 9
24. POTHIER N 12^.; N 13; N 14; N 67 y
9 9 9 9
nota 5 4 5 ; N 6 8 ; N 6 9 ; N 7 0 ; N
7 3 y notai 5 7 6 , 5 7 7 y 5 8 1 ; N » 7 4 y
notai 5 8 4 , 5 9 0 y 5 0 3 ; N« 7 7 y notai
9 9
621 y 622; N 80.3. y N 0 1 .
9
25. P O U N D , Roscoe notai 18, 17 y 8 2 ; N 4 8 . 3 .
26. PUCHTA nota 6 4 1
9 9
27. PUFENDORFF N 13 y N 93.2.
9
28. P U I C BRUTAU, Jote nota 4 1 ; N 9 . 2 . y nota 4 3 ; notai
8 2 , 2 6 0 y 3 4 2 ; N« 5 5 . 1 . y nota 4 3 0 ;
9
N 5 7 . 2 . y nota 4 5 3 ; notai 4 8 8 y 5 0 1 ;
9
N 6 3 . 4 . y nota 5 2 4 ; nota 7 6 4 bis
20. P U M P I N , Guillermo nota 2 3 3

- R

1. RAU 9
N 6 8 y nota 5 4 0
2. RAMEREZ, T o m à i 9
N 8 7 y notai 7 0 3 , 7 0 5 y 7 0 0 ; notas
732 y 740
3. R A M O S , R. nota 4 3 8
9 9
N 1 0 ; nota 4 4 5 ; nota 5 8 7 ; N 7 8 y
4. R A Y N A U D , Pierre nota 6 2 8 ; notas 7 6 1 y 7 8 6
9
5. RECASENS N 4 6 . 3 . y nota 3 2 3
9
8. RICCOBONO N 10
7. R I E G , Alfred notas 6 3 8 , 6 4 1 , 6 4 4 , 6 4 7 y 8 5 5
9
8. R I O S E C O , Emilio nota 6 1 6 ; N 8 7 y nota 7 0 7 ; nota 7 5 1
9
0. R I P E R T , Georges notas 127 y 1 5 6 bis; N 2 0 y nota
9 9
1 6 1 ; N 3 3 . 5 . y nota 2 0 8 ; N 3 7 ;
9 9
N 4 9 . 1 . y nota 3 7 4 ; N 6 8 y nota
9
5 5 0 ; N 7 8 y nota 6 2 9 ; notas 6 8 4 y
781
9
10. RISOPATRON N 68
11. R I S U E Ñ O , Manuel nota 1 4 9
9
12. R O D I E R E , René N 10
13. R O J A S , Carlos notai 5 3 6 y 5 3 7 ; N 6 8 y nota 5 6 0 ; 9

nota 6 9 7
14. R O S S E L , Enrique 9
N 8 7 y nota 6 9 7
15. R O S E N D E A., Hugo notas 1 4 9 y 5 1 2
9
16. R O S E N D E S., Hugo N 3 9 y nota 2 6 9
17. R O U B I E R , Paul nota 6 8 6
18. R O U H E T T E , Georges 9
N 7 y notas 1 9 y 2 0 ; N 1 0 y nota 9

5 0 ; notas 6 2 , 6 8 , 7 8 y 9 2
10. R O U S S E A U , Jean J a c q u e i nota 1 0 y N 1 3 9

S -
9
1. SABINO N 8.2.
2. S A L A S N.. Héctor notas 4 3 3 - 4 4 2
3. SALAS-TRICO nota 4 9 2
9
4. S A L E I L L E S , Raymond nota 1 5 5 ; N 2 9 y
9
6 4 5 , 6 5 0 , 6 5 2 ; N 8 2 y nota 6 5 6 ;
 INDICE DE PERSONAS CITADAS 441

nota 6 6 1 ; № 8 4 y nota 6 6 5 ; N* 8 8
y nota 6 9 0
5. SALLE D E LA MARNIERRE N* 2 9 y nota 1 6 2 ; nota 166
6. S A LV I O J U L I A N O N* 9.a
7. S A M P E R , Francisco notas 4 5 , 4 6 y 4 6 bis
8. SÁNCHEZ ROMAN nota 1 1 8
9. SANTORO PASSATELLI nota 6 5 5
0. S A N T O S BRLZ, J a i m e nota 1 3 7 ; N* 8 2 y notas 5 0 5 y 5 0 7 ;
notas 5 1 7 y 5 1 9
11. SAVIGNY nota 2 ; N» 6 2 ; nota 6 4 1
12. SCAEVOLA, Mudus N* 1 0
x
ia S C O T T , Dun» N* 1 3
14. S C H M I D T . Joanna notas 1 4 9 y 5 1 2
15. S C H U L Z , Frita nota 2 5 ; N* 8 . 2 . ; N» 1 0 y nota 5 1
18. SCHUPTER nota 6 5
17. SENECA N» 1 0
18. S H E E L L I N G , T . C. notas 1 5 0 y 1 5 2
la S H U B I K , Martin nota 1 5 1
20. S L A W S O N , W . David nota 4
21. S M I T H , Adam N* 1 3 y N« 5 0 . 1 .
22. S O M A R R T V A , Manuel notas 1 0 7 , 1 1 0 , 2 7 0 , 3 9 4 y 4 5 2 bis
23. S Q U E L L A , Agustín notas 2 0 5 y 3 2 5
24. STAUDINCER-RIEZLER note 6 4 7
25. S T T T C H K I N , David N* 3 7 y notes 2 4 5 y 2 5 0 ; nota 2 8 6

- T -
1. T A L A M O N , Cristian nota 5 3 5
a TEODORICO N« 1 1
3. TEOFILO N* 1 0 y note 5 5
4. T E R R E , Francois notes 1 1 y 1 5 4
5. T E Y S S I E . Bernard notas 9 9 , 2 4 0 y 4 4 9
6. THOMASIUS N* 1 3
7. TOMAS D E AQUINO N* 1 3 y № 4 9 . 2 .
& T O M A S E L L O , Lesile notas 2 2 5 y 2 4 0 ; N« 3 7 y notas 2 4 5
y 251
9. T O P A S I O , Aldo nota 3 5 4
10. T R E I L L A R D , Jacques nota 7 7 0
11. T U N C , André nota 5

- u -

1. ULPIANO N* 8.I.5 N* 1 0 y N* 1 1
a U R E N D A Z.. B e l t r i n nota 3 6 3

- V -
1. VALLIMARESCO N ' 3 7 y nota 2 4 6
a VAL V E R D E note 5 3 6
a V Á R E L A , Raúl nota 1 1 1
4. VASSEUR note 1 4 5
5. VELA, Femando nota 4 0
CD

VELEZ SARSFIELD, Dalmacio notas 2 y 6 0 ; N* 8 5 ; nota 7 9 3

7. VESPASIANO N* 1 0
8. VIAL, Víctor nota 2 9 3
442 INDICE DE PERSONAS OTADAS

9. V I E H W E G , Theodor nota 2 0 , N° 8.2. y notai 3 2 y 3 5

10. V I L L E Y , Michel
1 1 . V O D A N O V I C , Antonio
I l Ыв. V O D A N O V I C (basado
Alessandri R., Arturo y
Somarriva, M a n u e l )
12. V O N T H Ü R , Andreas
N ° 7 y nota 1 8 ; N ° 8.2. y notai 2 9 ,
3 1 , 3 3 , 3 4 y 3 5 ; nota 3 9 ; N° 1 0 y
notas 5 2 y 5 4 ; N ° 1 3 y nota 7 4 ;
notas 1 7 3 y 6 3 6
notas 7 5 5 y 7 8 9
en
nota 3 7 8 ; N° 5 8 y notas 4 5 7 y 4 5 9 ;
nota 6 0 2
nota 4 9 7 ; N ° 6 2 y nota 5 0 8

- W -

1. W A L I N E , Marcel nota 6 3 3
2. WINDSCHEID nota 6 4 1
3. W O L F F , H. J . N° 7 y nota 1 4 bis

z -
1. ZTTELMANN nota 6 4 1
 INDICE D E CONCEPTOS

— A—

1. Acción
a) assumpsit N 9
1 4 págs. 5 5 a 5 7
b) covenant N 9
1 4 pág. 5 5
c) debt N» 1 4 pág. 5 4
9
d) deceit N 1 4 pág. 5 5
e) detinue N« 1 4 pág. 5 4
9
f) directa N 5 7 . 2 . pág. 2 6 3
g) ex bona fides N» 9 . 3 . pág. 2 5
9
. n ) in personam N 1 0 pág. 3 2
9
i) pauliana N 2 1 pág. 8 3
9
j) praescriptts verbis N 9 . 4 . pág. 2 7
9
k) de simulación N 5 9 . 2 . pág. 2 8 0 y nota 4 8 1
9
1) trespass N 14 pág. 5 5

2. Acciones
a) del procedimiento formulario N ° 1 0 págs. 3 2 y s.
9
b) revocatorias concúrsales N 2 1 pág. 8 3
3. A c r e e d o r e s de l a s p a r t e s N 9
5 4 . 4 . pág. 2 4 8
4. Acto
9
a ) colectivo N 2 0 pág. 7 8
b) Jurídico unilateral N 9
1 8 pág. 7 3
c) jurídico bilateral N 9
1 8 pág. 7 3
5. A c t o s propios, d o c t r i n a de l o s N» 6 0 pág. 2 8 9 y nota 4 9 5
CD

Adhesión 9
nota 5 ; N 2 8 págs. 1 0 5 y s. N ;
9

9
págs. 1 0 8 y s.i N 3 0 págs. 1 1 5 y s.
7. Ambigüedad kn e l contrato N 9
7 0 pág. 3 2 5
8. Analogía, e l e m e n t o regula­
9
d o r DEL CONTRATO INNOMINADO N 2 5 pág. 1 0 0
9. Aplicación restringida d e l
TEXTO DEL CONTRATO N 9
7 4 pág. 3 3 6
10. Apreciación en c o n c r e t o t en
ABSTRACTO N 9
6 2 pág. 2 9 2 y nota 5 0 4
11. Armonía de l a s c l á u s u l a s d e l
CONTRATO N 9
7 3 pág. 3 3 1
444 INDICE DE CONCEPTOS

12. A s o c i a c i ó n o c u e n t a s bn
participación N ° 5 9 . 1 . pág. 2 7 6
13. Autcoontrato N° 3 7 págs. 151 y s.
14. A u t o n o m í a de l a v o l u n t a d ,
doctrina
a ) c o m o enfoque tradicional
d e la contratación N ° 3 9 págs. 1 6 5 y s.
b ) fundamentos N° 4 0 págs. 1 6 7 y s.

B -

1. Bargas* nota 9 2
2. Beneficentia N° 1 0 pág. 2 9
3. BrjLATKRAXJDAD GENÉTICA Y
ratCSOKAL « N ° 9 . 3 . pág. 2 5 ; № 9 . 4 . pág. 2 6 ;
N ° 1 5 pág. 6 0
4. B o l s a s de s u b o o k t r a t a o ó n N ° 3 6 pág. 1 5 0
5. Boma pides N ° 9 . 3 . pág. 2 5 ; N° 9 . 4 . pág. 2 6
6. Buena PK
a ) en la interpretación N ° 8 5 págs. 3 7 6 y s.
b ) en la función social del
contrato № 4 pág. 9
c) objetiva N<». 6 2 y 6 3 págs. 2 9 1 y s.
d ) principio d e la contratación N ° 3 9 pág. 1 6 6
e ) principio general del D e r e c h o N ° 6 0 pág. 2 8 8
f) subjetiva N° 6 1 págs. 2 8 9 y s.
7. Buenas c o s t u m b r e s nota 3 1 0

- c -

1. Caupicactón de l o s c o n t r a t o s
a) concepto N ° 8 7 pág. 3 8 7
b ) es posterior a la interpreta­
ción N ° 8 3 pág. 3 6 9 ; N ° 8 7 pág. 3 8 8
c ) frente a la casación en e l
fondo N ° 8 8 pág. 3 9 2 y s.
d ) relación con el contrato
atfpico o innominado № 2 5 pág. 1 0 0
2. C a r t e l ( v e r contrato tipo
unilateral)
3. Casación en e l fondo
a ) cuestiones d e hecho y de
derecho N° 8 7 pág. 3 9 0 ; N ° 8 9 . 3 . pág. 4 0 5
b ) por errónea calificación del
contrato N ° 8 8 págs. 3 9 2 y s.
c ) por errónea interpretación
del contrato N ° 8 9 págs. 3 9 8 y s.
d ) por infracción de la ley del
contrato N ° 5 2 págs. 2 3 6 y ».
e ) y buena fe N ° 6 2 pág. 2 9 4
 INDICE DE CONCEPTOS 445

9
4. CAUCIONES N 2 3 pág. 8 9
5. C A U C I O N E S OTORGADAS P O R
TERCEROS № 2 1 pág. 8 0
9 9
6. CAUSA N 1 5 p á g . 8 0 y nota 9 1 ; N 4 8 . 6 .
pág. 2 0 1 ; № 9 0 p á g . 4 1 2
9
7. CAUSA DATA ( O contrapartida) N 9 . 4 . págs. 2 6 y s.; N» 1 0 págs. 3 1
9 9
y 3 5 ; N 12.2. págs. 4 0 y s.; N 14
9
pág. 5 4 ; N 1 5 p á g . 6 0
8. CAUSAHABIENTES A TÍTULO
SINGULAR № 5 4 . 3 . págs. 2 4 4 a 2 4 8
0. CELEBRACIÓN D E L CONTRATO Y
9
B U E N A re N 6 3 . 2 . pág. 2 9 7
9
10. CESIÓN D E L CONTRATO N 1 8 pág. 7 5
9
IBIDEM Y S U B C O N T R A T O N 3 6 pág. 1 5 1
9
11. CIRCUNSTANCIAS D E L A E S P E C I E N 6 4 p á g . 3 0 7 ; No 6 6 págs. 3 1 3 y
9 9
s.; N 7 4 págs. 3 3 3 y 3 3 9 ; N 8 0
9 9
pág. 3 6 2 ; N 8 1 págs. 3 6 3 a 3 6 6 ; N
83 pág. 3 6 8 a 3 7 0
12. CLÁUSULA
9
a) compromisoria N 3 1 p á g . 1 2 1 y nota 1 8 1
9
b) d e aceleración N 2 8 pág. 1 0 3
9
c) d e garantía general N 2 3 pág. 9 0
9
d) d e n o competencia N 5 4 . 3 . pág. 2 4 7
e) d e n o enajenar nota 4 2 0
f) d e reserva d e la propiedad nota 8
9
g) hardship nota 3 7 0 ; N 5 0 . 1 . págs. 2 3 0 a 2 3 9
13. CLASULAS
9
a) d e estilo N 7 0 pág. 3 2 8
b) d e readaptación e n los con-
9
tratos internacionales N 5 0 . 1 . págs. 2 2 9 a 2 3 2
9
c) usuales N 7 5 págs. 3 4 1 y s.
14. COMENTARIO ( d e l Corpus Iuris
9
Civilis) N 1 1 pág. 3 6
9 9
15. COMMCM L A W N 11 pág. 3 7 ; N 1 4 págs. 5 4 a 5 7
y note 8 7
16. COMODATO ( D e r e c h o romano
9
clásico) N 1 0 pág. 3 1
9
17. COMPRAVENTA SIMULADA N 5 9 . 1 . pág. 2 7 8 y notas 4 7 6 y 4 7 7
18. COMPROMISO, CONTRATO D E n o t e 1 8 1 ; N ' 3 3 . 1 . p á g . 1 2 9 y nota
193
19. CONDICIÓN, C O M O MODALIDAD E N
9 9
CONTRATOS N 2 2 pág. 8 6 ; N 9 2 págs. 4 2 0 y s.
20. CONDICIONES G E N E R A L E S D E LA
9
CONTRATACIÓN N 3 4 págs. 1 4 1 y s.
21. CON S E N S U A L I S M O
9
a) e n e l D e r e c h o español N 1 2 . 4 . p á g . 4 4 y nota 7 2
9
b) e n los tiempos modernos N 1 3 págs. 4 8 y s.
9 9
c) principio d e l consensualismo N 3 9 p á g . 1 6 8 ; N 4 1 págs. 1 7 3
a 176.
Ibídem, excepciones y
9
atenuantes N 4 2 pág. 1 7 6 a 1 8 4
446 ÍNDICE DE CONCEPTOS

d) restricciones al consensua-
lismo N« 13 pág. 5 0 ; № 2 4 pág. 9 2
e) tesis de la espiritualización
del contrato N ' 12.2. págs. 3 9 y s.
22. CONSBNTIMDEN'ro
a) formación del
consentimiento N» 4 1 pág. 173 y nota 2 7 7
b) importancia en el Derecho
romano primitivo N» 9 . 1 . pág. 2 2
c) importancia en el Derecho
romano postclasico N» 9 . 4 . pág. 2 5
d) relevancia en el contrato de
.adhesión N« 2 9 pág. 1 0 9
e) solus consensus obligat N« 1 2 . 1 . pág. 3 8
83. GoNsnmtATiON notas 1 4 BB y 5 0 ; N» 15 pág. 5 8 y
notas 8 8 , 9 1 y 9 2
24. Consumidor, p r o t e c c i ó n del nota 8 7 ; N» 3 4 pág. 141
25. CarrrtENnA e n t r e pautes
a) requisito de la interpreta­
ción contractual N« 6 9 pág. 3 2 4
b) causas de ella N» 7 0 págs. 3 2 4 a 3 2 7
26. Contractos № 10 págs. 3 3 y *.
27. Contrato
1 ) a cargo de'tercero ver promesa d e hecho ajeno
2) accesorio N« 2 3 págs. 8 9 y s.
3) administrativo nota 1
4) aleatorio N» 2 2 págs. 8 4 a 8 9
5) bajo sello (contract under
seal) N* 1 5 págs. 5 8 y a.
6) bilateral ( o sinalagmático
perfecto) N» 1 8 págs. 7 3 a 7 5
7 ) bilateral-gratuito N« 2 1 págs. 8 1
8) civil y mercantil nota 1 3 6
9 ) claro N» 6 8 págs. 3 1 8 y s.
10) colectivo N» 4 pág. 8 ; N» 2 7 págs. 103 y i.
1 1 ) como acuerdo de volunta­
des N» 1 2 . 1 . pág. 3 8
1 2 ) como acto genético de la
relación jurídica y como ve­
lación (uridica ya consti­
tuida N» 15 pág. 5 9 ; N» 3 3 . 4 . págs. 1 3 3 a
135; N« 3 7 pág. 1 5 5 ; N» 4 8 . 4 . págs.
9
1 9 6 y s.; N 4 6 . 6 . págs. 2 0 0 y s.;
N« 7 8 pág. 3 5 4
13) como acto privado N« 10 pág. 3 1
14) común (simple contract) N* 1 5 págs. 5 8 y s.
15) concepto moderno (concep­
ción subjetivista) N« 12.1. págs. 3 8 y s.
16) con efectos reales y con
efectos personales nota 1 3 4
17) condicional ver condición
18) conexos o interconectados nota 9 9
19) conmutativo N» 2 2 págs. 8 4 a 8 9
20) consensual N« 9.4. págs. 2 5 y a.
N» 2 4 uígs. 9 1 a 9 3 ; N» 4 1 págs. 173
a 176
 ÍNDICE DE CONCEPTOS 447

21) critica a la definición del

Código Civil N° 2 págs. 4 v s.
22) de arrendamiento N° 1 6 pág. 6 7
23) de cambio N° 9 . 4 . págs. 2 7 y s.
24) de compromisario N° 3 3 . 1 . pág. 1 2 9
25) d e ejecución diferida N° 2 6 págs. 1 0 1 a 1 0 3
26) d e ejecución instantánea N° 2 6 págs. 101 a 1 0 3
27) definitivo № 3 1 págs. 1 2 0 y s.
28) de opción N° 3 1 pág. 1 2 1 y nota 1 7 9
20) d e operación De trolera N° 3 2 pág. 1 2 4
30) dependiente N° 2 3 pág. 8 9
31) de promesa № 3 1 pág. 1 2 1
32) de suministro № 1 6 pág. 6 7
33) de trabajo № 2 7 pág. 1 0 4
34) de tracto sucesivo № 2 6 págs. 1 0 1 a 1 0 3
35) dirigido N° 4 pág. 8; N ° 3 2 págs. 123 a 1 2 6 ;
№ 4 4 pág. 1 8 9
ibídem, como solución a la
adhesión № 3 0 págs. 1 1 5 a 117
36) en curso, modificación de № 3 5 pág. 147
37) en el common law N° 1 4 págs. 5 3 y s.
38) en favor d e un tercero ver estipulación por otro
39) en perjuicio de terceros N° 5 7 . 2 . pág. 2 6 3 y nota 4 5 1
40) entre ausentes № 3 9 pág. 1 6 7
41) escrituración del contrato № 1 0 pág. 3 4
42) espiritualización del con­
trato № 1 2 . 1 . pág. 3 8
43) etimología N° 8 . 1 . pág. 18
N° 9 . 4 . págs. 2 6 y s. № 2 4 p á g . 9 1 ;
;

44) formal N° 4 1 pág. 1 7 6 .

№ 4 p í g . 8 ; № 3 3 págs. 127 a 1 3 7 ;
45) forzoso N9 4 4 pág. 189

45.1. ortodoxo N° 3 3 pág. 127

4 5 . 1 . 1 . explícito N ° 3 3 . 1 . págs. 1 2 9 v s.
45.1.2. implícito № 3 3 pág. 1 2 7 ; № 3 3 . 2 . págs. 1 3 0
45.2. heterodoxo y s.; № 4 4 pág. 1 8 9
4 5 . 3 . carácter contractual N ° 3 3 . 4 . págs. 1 3 2 a 1 3 5 .
4 5 . 4 . y obligación legal № 3 3 5 . págs. 1 3 5 a 137
46) funciones
4 6 . 1 . d e cambio № 5 pág. 9 ; N° 4 6 . 5 . pág. 1 9 9
4 6 . 2 . de cooperación N° 5 pág. 10
4 6 . 3 . d e crédito № 5 pág. 9
4 6 . 4 . de custodia № 5 pág. 10
4 6 . 5 . d e garantía № 5 pág. 9
4 6 . 6 . de previsión N° 5 pág. 10
46.7. de recreación № 5 pág. 10
4 6 . 8 . económica № 4 págs. 6 y s.
4 6 . 9 . jurídica ( e n R o m a
clásica) № 1 0 pág. 3 1
4 6 . 1 0 . laboral N° 5 pág. 1 0
4 6 . 1 1 . social № 4 págs. 8 y s.
47) germano № 1 2 . 3 . págs. 4 3 y s.
48) gratuito N° 1 0 p á g . 3 1 ; № 2 1 págs. 7 8 a 8 4
49) historia
4 9 . 1 . contrato primitivo № 6 pág. 1 2
4 9 . 2 . contrato griego N° 7 págs. 1 3 a 16
4 9 . 3 . contrato romano N° 8 págs. 17 a 2 1 ; № 9 págs. 2 1
a 28; N ° 1 0 págs. 2 8 a 3 5
448 ÍNDICE DE CONCEPTOS

49.4. contrato en la E d a d
Media N« 12 págs. 3 8 a 4 6
49.5 contrato en los T i e m ­
pos Modernos № 13 p i g s . 4 6 a 5 1
50) individual № 2 7 págs. 1 0 3 a 1 0 5
9
51) innominado ( o a t i p i c o ) N» 9.4. págs. 2 6 a 2 8 ; N 1 0 pág. 3 5 ;
N» 2 5 págs. 9 7 a 1 0 0 .
9
52) intuito personae N 2 1 pág. 8 2
53) l e y (contrato-ley) N* 3 5 págs. 1 4 3 a 147
9
54) libremente discutido N 2 8 pág. 1 0 5
9 9
55) Btteris N 8 . 1 . pág. 1 8 ; N 9 . 3 . pág. 2 4
9
56) necesario N 3 3 pág. 127
9
57) nominado ( o típico) N 2 5 págs. 9 7 a 1 0 0
58) normado ver contrato dirigido
9
59) obscuro N 6 9 págs. 3 2 2 y s.; N » 7 0 pág. 3 2 5
9
60) oneroso N 2 1 págs. 7 8 a 8 4
9
61) plurilateral (asociativo) N 2 0 págs. 7 6 a 7 8 y noto 1 0 6
9
62) por adhesión N 2 8 y N » 2 9 , págs, 107 y s.
82.1. reglas de interpre­
9
tación N 2 9 págs. 1 0 8 y s.
62.2. soluciones a sus in­
9
convenientes N 3 0 págs. 1 1 5 a 1 1 9
63) por cuente de quien c o ­
9
rresponda N 3 8 págs. 1 5 9 a 161
9
64) por persona a nombrar N 3 8 págs. 1 5 7 a 1 5 9
9
65). preparatorio N 3 1 págs. 1 1 9 a 121
9
68) principal N 2 3 pág. 8 9
9
67) real N 9 . 3 . pág. 2 4 ; N» 9 . 4 . págs. 2 6 y
9
s.; N 1 2 . 3 . pág. 4 4 ; N« 2 4 págs. 9 1
9
a 9 5 ; N 4 2 oágs. 1 7 8 y s.
9
68) sinalagmático imperfecto N 1 9 págs. 7 5 y s.
9
89) sin voluntad . N 4 6 . 6 . pág. 2 0 0
70) sobre el patrimonio de un
tercero noto 4 5 2
9 9
71) solemne N 12.2. pág. 3 9 ; N 2 4 págs. 9 1 a
9
9 5 ; N 4 2 págs. 1 7 6 y s.
9
72) soviético N 1 6 págs. 6 2 a 68.
73) tipiddad
9
73.1. D e r e c h o Romano N 1 0 pág. 3 2
9
73.2. E d a d Media N 1 2 A pág. 4 1
9
74) Upo N 3 4 págs. 1 3 8 a 1 4 0
74.1. unilateral o cártel N° 3 4 pág. 1 3 9
9
74.2. bilateral N 3 4 págs. 1 3 9 y s.
74.3. c o m o solución a la
9
adhesión N 3 0 pág. 1 1 8
9
75) unilateral N 1 8 págs. 7 3 a 7 5
9
76) unüateral-oneroso N 2 1 págs. 7 9 a 8 1
9 9
77) verbis N 8 . 1 . pág. 1 8 ; N 9 . 3 . pág. 2 4
9 9
28. CONVENCIÓN N 2 pág. 4; N 1 8 pág. 73

29. CONVENIO JUDICIAL EN RELACIÓN

9
A L A QUIEBRA (contrato colectivo) N 2 7 pág. 1 0 4

30. C O R R E T A J E ( O contrato de me­

9
diación) N 2 1 pág. 8 0

31. CULPA note 3 4 1

9
a) in contrahendo N 6 3 . 1 . pág. 2 9 6
9
b) post contrahendum N 6 3 . 4 . pág. 3 0 1
 INDICE DE CONCEPTOS 449

32. C U M P L I M I E N T O D E L CONTRATO
a) directamente por un tercero N" 1 8 pág. 6 5 y nota 9 8
b) y buena fe N» 6 3 . 3 . pág. 2 9 8 a 3 0 0
33. CUMPLIMIENTO REAL DE LAS
OBLIGACIONES CONTRACTUALES E N
LA U R S S N» 16 pág. 65

— D

1. DAMMATSO N» 6 pág. 12

2. DATJO N» 9.3. pág. 24; N» 42 pág. 177

3. DECLARACIÓN DE VOLUNTAS, NO­

CIÓN OBJETIVA N« 8 0 págs. 3 5 7 y s. y nota 6 3 7
4. DEED O SPECIALITT (ver tam­
bién contrato bajo sello) No 1 5 págs. 5 8 y s.
5. DERECHO
a) común N* 1 1 pág. 3 7
b) concepción racionalista N* 4 0 . 1 . pág. 1 6 8
c) del consumo nota 3 1 4
d) intermedio № 1 1 pág. 3 5
e) legal d e retención ( e n el
contrato sinalagmático im­
perfecto) N* 1 9 pág. 7 6
f) natural N« 8 . 2 . pág. 2 1 ; N* 1 2 . 1 . pág. 3 8 ;
nota 7 4
) natural racionalista N* 1 3 pág. 4 8 ; N* 4 0 . 1 . pág. 1 6 8
S) objetivo N» 1 0 pág. 3 2
i) subjetivo N« 1 0 pág. 3 2
6. DESNATURALIZACIÓN DEL CON­
TRATO N« 8 9 . 2 . págs. 3 3 9 a 4 0 4
7. DOLO nota 3 4 1 ; N* 6 3 . 1 . pág. 2 9 6
8. D O M I N I O , D E R E C H O GARANTIZADO
CONSTITUCIÓN A L M E N T E N» 35 pág. 147

9. DONACIÓN, CONTRATO DE N* 21 pág. 84

- E

1. EFECTO:
a) absoluto o expansivo de los
contratos N» 5 3 p á g . 2 4 2 y nota 4 1 6 ;
So 5 7 págs. 2 6 1 a 2 6 6 .
b) relativo d e los contratos N> 3 9 p á g . 1 6 6 ; N* 5 3 y
N» 5 4 págs. 2 4 1 a 2 4 9 .
excepciones al efecto rela­
tivo N» 2 7 p á g . 1 0 3 ; N» 5 5 págs. 2 4 9 a 2 5 8
2. EFECTOS:
a) de los actos jurídicos N» 83 pág. 368
b) particulares de los contratos
bilaterales N* 1 8 pág. 7 4 ; №>•• 9 0 y ». págs. 4 1 1
y a.-, ( v e r además: excepción d e con-
450 INDICE DE CONCEPTOS

trato no cumplido: resolución por ine­

jecución; teoría de los riesgos)
3. ENCEENERTNC, CONTRATO D E
No 4 pág. 7.
4. ENTREGA DE LA COSA, EN LA
FORMACIÓN D E L CONTRATO
№ 2 4 pág. 9 4
EQUIDAD
N« 1 4 pág. 5 5 ; N» 7 5 págs. 3 4 0 y 3 4 3 ;
N» 7 8 pág. 3 5 3 ; N» 8 5 pág. 3 7 7 ; nota
677
criterio de regulación del con­
trato atipico N* 2 5 pág. 1 0 0
6. .EQUIVALENCIA D E LAS PRESTA­
CIONES, CRITERIO LEGAL PARA
DEFINIR E L CONTRATO CONMUTA­
TIVO № 2 2 pág. 8 4
7. ERROR N« 12.2. pág. 4 1
a) en contratos intuito personae N» 2 1 pág. 8 2
b) y buena fe N<> 6 1 pág. 2 8 9
8. ERROR COMÚN N« 6 1 pág. 2 8 9
9. E S C U E L A S KXEGBTICAS nota 4 9 0
10. ESTANDARIZACIÓN D E L CONTRATO No 3 4 pág. 1 4 2
11. ESTIPULACIÓN EN FAVOR D E UN
TERCERO N« 2 1 pág. 8 1 ; No 5 5 págs. 2 5 0 a
258
12. . ESTOPPEL ver actos propios
13. EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO
CUMPLIDO N0 1 8 pág. 7 4 ; nota 6 7 8 ; N« 9 1 págs.
414 a 419
a) aplicabiüdad a :
a l ) contrato sinalagmático
imperfecto No 1 9 pág. 7 6
a 2 ) demanda de cumpli­
miento en naturaleza,
demanda de resolu­
ción y demanda eje­
cutiva No 9 1 págs. 4 1 5 y s.
b) y la buena fe No 6 3 . 3 . pág. 2 9 8
14. E X C X P T » NON RITE ADLMPLETI
CONTRACTOS N0 8 3 . 3 pág. 2 9 8 ; N» 9 1 págs. 4 1 8 y s.

1. FESTUCA N0 1 2 . 3 . pág. 4 4 ( v e r wadiatio)

2. FIDES No 9 . 3 . pág. 2 5 ; No 1 0 pág. 29-, No
12.1. págs. 3 8 y s.
3. FIDUCIA No 9 . 1 . pág. 2 2
4. FINALJDAD ECONÓMICA * LOS
CONTRATOS

5. FORMALIDADES
N9 8 3 págs. 3 6 8 a 3 7 0
a) a d solemnitatem
NO 4 2 pág. 1 7 7
 ÍNDICE DE CONCEPTOS 451

b) atipicas N° 4 2 pág. 1 8 3
c) convencionales N° 42 pág. 1 8 2
d) de prueba № 4 2 págs. 1 8 0 a 1 8 2
e) de publicidad N ° 4 2 págs. 1 7 8 y s.
№ 6 8 pág. 2 6 8
f) habilitantes № 4 2 pág. 1 7 8
g) limitantes al principio de la
autonomía de la voluntad № 24 pág. 92

FORMALISMO
a) D e r e c h o griego N° 7 pág. 1 6
b) D e r e c h o romano № 9 . 1 . págs. 2 1 a 2 3
c) E d a d Media № 1 2 . 2 . págs. 3 9 y s.
d) D e r e c h o germano № 1 2 . 3 . págs. 4 3 y s.
e) D e r e c h o español № 1 2 . 4 . págs. 4 4 y s.¡ nota 7 2
f) D e r e c h o inglés N° 1 5 págs. 5 8 y s.
g) ventajas N° 4 3 págs. 1 8 4 a 1 8 6
7. FRANCHISEMC, C O N T R A T O D E N ° 4 pág. 7 ; N ° 2 5 pág. 9 9 ; nota 1 3 8
8. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
a) clasificación de Hernández-
Gil y aplicación a los con-
tratos N ° 3 3 . 4 . págs. 1 3 4 y s.
b) en el D e r e c h o soviético № 1 6 pág. 6 4 y nota 9 5
9. FUERZA OBLIGATORIA DEL CON-
TRATO N° 45 págs. 1 9 1 y s.
a) fundamentos № 39 págs. 1 6 6 y s.;
N° 46 págs. 1 9 3a 2 0 1
b) frente al juez № 48 y № 4 9 págs. 2 1 1 a 2 2 5
c) frente al legislador № 47 págs. 2 0 2 y s.
d) frente a las partes № 50 págs. 2 2 5 y s.

- G

GLOSA, DEL CORPUS IURIS CIVILIS № 1 1 pág. 36

HOMBRE R A Z O N A B L E , C R I T E R I O DE
INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL
OBJETIVA N ° 8 2 págs. 3 6 6 a 3 6 8 ; № 8 5 págs.
3 7 7 y s.

2. H O M O L O G A C I Ó N D E UN C O N T R A T O
N° 3 0 pág. 117
3. HOTELERÍA U HOSPEDAJE, CON­
TRATO D E
№ 25 pág. 99

I -
IMPREVISIÓN, DOCTRINA D E LA № 1 8 pág. 75; № 48 págs. 2 1 3 a
2 1 6 ; № 4 9 págs. 2 1 6 a 2 2 5 ; № 63.3.
pág. 2 9 9
a) y el contrato conmutativo № 2 2 pág. 8 8
b) y el contrato d e tracto suce­
sivo № 2 6 pág. 1 0 2
452 ÍNDICE DE CONCEPTOS

2. Indemnización p o r a c t o l í c i t o
de l a a d m i n i s t r a c i ó n nota 3 5 7
3. individualismo j u r í d i c o N» 1 3 "pág. 4 8 ; N» 4 0 . 1 . pág. 1 6 9 ;
N* 7 9 págs. 3 5 4 y s.
4. Inexicebiudad d e l c u m p l i m i e n ­
t o DEL CONTRATO BASADA EN LA
BUENA r N« 6 3 . 3 . pág. 2 9 6
5. Inoponuuxjdad № 5 8 págs. 2 6 7 a 2 7 3
6. Inscripción d e l c o n t r a t o , c o ­
mo FORMA DE CUMPLIRLO N« 2 4 pág. 9 3
7. Intamcibujdad d e l contrato N» 4 7 . 1 . págs. 2 0 2 y s.
8. Interdependencia de l a s obli­
g a c i o n e s EN EL CONTRATO BILA­
TERAL N» 1 8 pág. 7 4 ; N« 9 0 pág. 4 1 1
9. Intereses. Escrituración del
p a c t o que l o s e s t a b l e c e e n
o p e r a c i o n e s d e c r é d i t o de di­
nero N9 4 2 pág. 181 y nota 3 0 1
10. Intehpolacnnes, de los in­
terpretes N* 11 pág. 3 8
11. Interpretación del contrato No»- 6 4 y s., págs. 3 0 5 y s.
a) autentica N° 7 4 págs. 3 3 8 y s.
b) basada en la buena fe N° 6 3 . 1 pág. 2 9 9 y nota 5 2 2 .
c) casos d e interpretación legal N« 7 2 pág. 3 2 9
d) cuestiones de hecho y de
derecho N« 8 6 págs. 3 8 4 y s.; N« 8 9 . 2 . pág.
4 0 2 ; Ñ» 8 9 . 3 . págs. 4 0 5 y s.
e) literal N« 8 0 pág. 3 6 1 ; N° 8 1 pág. 3 6 3 ;
N ° 8 3 pág. 3 7 0
f) prueba e interpretación № 7 4 pág. 3 3 4
g) reglas de interpretación N ° 6 5 pág. 3 1 1 ; N ° 7 1 págs. 3 2 8 y
s.; N» 7 3 a N« 7 7 págs. 3 3 0 a 3 5 0
h) requisito de la interpreta­
ción N ° 6 9 pág. 3 2 4 ; N° 7 0 págs. 3 2 4 a
327
i) sistemas d e interpretación
1.1. subjetivo N« 3 9 pág. 1 6 6 ; N« 6 5 a N« 7 9 págs.
309 a 355
1.2. objetivo N9 3 9 pág. 1 6 6 ; N9 8 0 a N9 8 5 págs.
357 a 3 8 0
1.3. conclusiones sobre sis­
temas d e interpretación N9 8 6 págs. 3 8 0 a 3 8 6
12. I n t e r p r e t a c i ó n de l a d e c l a r a '
9
cbón N 8 3 pág. 3 7 0
13. Interpretación del testamento N9 7 4 págs. 3 3 4 y s.; notas 5 8 5 y 5 8 6
14. Irresponsabilidad, p a c t o s de N9 6 1 pág. 2 9 0
15. I u s COGENS N9 4 0 . 2 . pág. 1 7 0

Justicia c o n t r a c t u a l N9 4 6 . 5 pág. 1 9 9
 INDICE DE CONCEPTOS 453

— K—

L KNOW-HOW, CONTRATO D E N ° 4 pág. 7 ; № 2 5 pág. 99 y nota

139

- L -

1. L E A S I N G , CONTRATO D E N° 2 5 p á g . 9 9

2. LENGUAJE, EN L A INTERPRETA­
CIÓN OBJETIVA № 8 4 págs. 3 7 1 a 3 7 3

3. LESIÓN
a) c o m o solución a la adhesión.
Visión e n D e r e c h o compa­
rado № 3 0 págs. 1 1 8 y s.
b) enorme, e n e l common law № 1 5 pág. 6 2
c) y buena fe № 6 3 . 2 . pág. 2 9 7
d) y contrato conmutativo № 2 2 pág. 8 8
4. L E Y , CONCEPTO GRIEGO N ° 7 pág. 14

5. L E Y D E L CONTRATO N ° 5 2 pág. 236; № 8 9 . 2 . pág. 3 9 9 ;

N° 89.3. pág. 4 0 4
6. L E Y E S MORATORIAS № 4 7 . 1 . pág. 202

7. L I B E R A L I S M O ECONÓMICO, FUNDA­
M E N T O D E L A D O C T R I N A DE L A
AUTONOMÍA D E L A VOLUNTAD № 4 0 . 2 . págs. 169 a 171

8. L I B E R T A D CONTRACTUAL № 7 pág. 1 6 ; № 3 9 pág. 1 6 6 ; № 44

págs. 187 a 189
9. LIBERTAD NATURAL DEL HOMBRE,
F U N D A M E N T O D E L A DOCTRINA D B
L A A U T O N O M Í A D E L A VOLUNTAD № 40.1. págS. 167 a 169

— M —

1. MANDATO
a) c o n representación № 3 8 pág. 1 5 8
b) e n el D e r e c h o romano № 1 0 pág. 3 1
c) n o remunerado o gratuito № 21 pág. 81
d) relación c o n e l contrato por
persona a nombrar N ° 3 8 pág. 1 5 7
e) sin representación N ° 3 8 p á g . 1 5 8 ; № 5 9 . 1 . pág. 2 7 6
2. MANTENCIÓN P O R E L LEGISLADOR
DE CONTRATOS EXPIRADOS N ° 4 7 . 1 . pág. 2 0 3

3. MODIFICACIÓN P O R E L LEGISLA­
DOR D E CONTRATOS E N CURSO № 4 7 . 1 . págs. 2 0 2 a 2 0 7 ; № 47.2.
págs. 2 0 9 y s.; y nota 358 bis

— N—

1. NAEMTNEM LAEDERE № 10 pág. 29

2. NATURAL EXTENSIÓN D E L A D E ­
CLARACIÓN N° 7 4 pág. 337
454 INDICE DE CONCEPTOS

9
3. Nexum N» 9 . 1 . pág. 2 2 ; N 1 0 pág. 3 2
4. Norma fundamental del or­
9
den jurídico N 4 6 . 4 . p i g . 1 9 7 , y nota 3 3 1
9
5. Normas supletorias N 7 2 págs. 3 2 9 y s.
6. nudum pactum obucationxm
NON PARir N« 8.1. pág. 1 7 ; N 1 0 pág. 3 3 ; N
9
9 9

12.2. pág. 4 0 ; N 4 1 pág. 1 7 4

7. Nulidad, e f e c t o e n e l c o n ­
9
t r a t o de t r a c t o sucesivo N 2 6 pág. 1 0 2

Obligaciones:
9
a) ambulatorias (propter r e m ) N 5 4 . 3 . pág. 2 4 6
b) condicionales № 9 2 págs. 4 2 0 y 4 2 1
c) de garantía, en los contratos
9
onerosos N 2 1 pág. 8 2
9
d) legales y el contrato forzoso N 3 3 . 5 . págs. 1 3 5 a 137
9
e) res ti tutorías N 2 4 pág. 9 4 y nota 1 3 0
Obscuridad d e l c o n t r a t o , c o ­
m o requisito de l a interpre­
9
tación № 67 a № 6 9 págs. 3 1 5 a 3 2 4 ; N
8 9 . 2 . págs. 4 0 0 y s.
. o p o n i b n j d a d de un c o n t r a t o
e n vía r x t r a o c n t r a c t u a l
a ) Por terceros a las partes N»' 5 7 . 2 . pág. 2 6 4
9
b) Por las partes a terceros N 5 7 . 2 . págs. 2 6 5 y 2 6 6
I. Orden publico nota 3 1 0

9
P a c t a , sunt servanda N 8.2. pág. 1 9 y nota 3 0 ; N» 4 5 pág.
191
9
2. P a c t o comisorio N 9 2 pág. 4 2 1
9
3. Pactos, en Derecho romano N 9 . 4 . pág. 2 6 ; N» 1 0 pág. 3 3
4. Palmata N' 1 2 . 3 . pág. 4 4
5. Parte
a) concepto №54. pág. 2 4 3
b) formal, en . e l contrato por
cuenta de quien corres­
9
ponda N 3 8 págs. 1 5 9 y s.
c ) fungible, en el contrato por
persona a nombrar N 9
3 8 pág. 1 5 8
8. Plazo, caducidad convencio­
9
n a l DEL N 2 6 pág. 1 0 3
7. Poder d i s c r e c i o n a l d e l juez N 9
6 2 pág. 2 9 1
8. Posesión
9
a ) de cosa ajena N 6 1 pág. 2 9 0
9
b ) de derechos N 4 7 . 2 . pág. 2 0 8
 INDICE DE CONCEPTOS 455

POSTOCNTRACTUALES, DEBERES N» 6 3 . 4 . págs. 3 0 4 y s.

POTLATCH N* 6 pág. 1 2
Precario N» 5 7 . 2 . págs. 2 8 5 y 2 6 6
12. PRECEDENTE ( D I C T U M ) N« 1 4 pág. 5 7 y n o t a 8 7
13. PREOCSMTRACTUALES, D E B E R E S N» 6 3 . 1 . págs. 2 9 5 a 2 9 7

14. PROHIBICIÓN, D E D I C T A R N O R M A
RETROACTIVA RESPECTO A L DERE­
CHO D E PROPIEDAD N« 4 7 . 1 . pág. 2 0 7
15. PROMESA GERMANA D E FIDELIDAD N« 1 2 . 3 . págs. 4 3 y s.

16. PROMESA D E HECHO A J E N O N» 5 8 págs. 2 5 8 a 2 6 0

17. PROPIEDAD
a) privada N ' 9 . 1 . pág. 2 1
b) sobre derechos personales № 3 5 pág. 1 4 7 y n o t a s 2 3 6 y 2 3 8 ;
№ 4 7 . 1 . págs. 2 0 5 y s. N« 4 7 . 2 p á g s .
;

207 a 2 1 0

18. PRUEBA
a) d e la convención o contrato N» 4 2 pág. 1 8 2 ; N* 7 4 pág. 3 3 5
b) d e las circunstancias d e la
especie N» 7 4 págs. 3 3 5 y s.

- Q -

Q u m P R O QUO ver causa data

— R—

1. REAJUSTABILIDAD D E LAS INDEM­

NIZACIONES DE PERJUICIOS nota 4 9 3 ; N« 6 3 . 3 . pág. 2 9 8
2. RECEPCIÓN DEL DERECHO RO­
MANÓ N* 1 1 pág. 3 7 y nota 5 8
3. Reglas
a) d e experiencia N* 8 3 pág. 3 6 9
b) legales flexibles N» 6 2 pág. 2 9 1
4. REPRESENTACIÓN-MODALIDAD
(aplicación al autocontrato) No 3 7 p á g . 1 5 5
5. Reprocramación N" 5 0 . 2 . pág. 2 3 2

6. RESCIUACIÓN N* 5 1 p á g s . 2 3 3 y s.
7. RESCISIÓN nota 3 9 7

8. RES Í N T E R a l i j o s acta ver e f e c t o relativo d e los contratos

9. RESOLUCIÓN
a) efecto e n el contrato de
tracto sucesivo № 2 6 pág. 1 0 2
b) por excesiva onerosidad so­
brevenida ver imprevisión
c) por inejecución N« 1 8 pág. 7 4 ; № 9 2 págs. 4 1 9
423
456 NDICE DB CONCEPTOS

10. RES PKRrr

a) creditori N ° 9 3 . 2 . pág. 4 2 7
» b) debitori N ° 9 3 . 2 págs. 4 2 7 y s.
o) domino N° 9 3 . 1 pág. 4 2 5
N
LL. RESPONSABILIDAD
a ) civil precontractual N° 6 3 . 1 . p i g . 2 9 6
* b ) delictual e n el common law
(origen d e la responsabili-
* d a d contractual) N ° 1 4 págs. 5 4 y s.
c ) penal en e l Derecho germa­
no, como consecuencia de un
contrato № 1 2 . 3 . pág. 4 4
12. REVISIÓN P O R E X C E S I V A ONERO-
SIDAD S O B R E V E N I D A ver imprevisión
13. R n u c o s , TEORÍA D E LOS N° 1 8 pág. 7 4 ; № 9 3 págs. 4 2 4 a 4 3 2
a) e n e l contrato d e tracto su­
cesivo N° 2 6 pág. 1 0 2
' b ) e n e l contrato unilateral № 9 3 . 1 . pág. 4 2 5
c ) e n l a s obligaciones d e dar N ° 9 3 . 2 . págs. 4 2 7 y s.
d ) e n l a s obligaciones d e hacer
y d e no hacer N ° 9 3 . 3 . págs. 4 3 1 y s.

1. SEGURO
a) contrato de № 2 2 pág. 8 7
b) obligatorio N° 3 3 . 1 . pág. 1 2 8 y nota 1 9 0
2. SENTIDO NATURAL D E L A S CLAU­
SULAS ( i n t e r p r e t a c i ó n ) N ° 7 3 págs. 3 3 2 y s.
3. SIMULACIÓN № 5 9 págs. 2 7 4 a 2 8 5 ; № 1 0 pág.
30
4. SINALACMA nota 2 7 ; N ° 9 . 4 . p á g . 2 8 ; № 1 0 pág.
35
a) e n Aristóteles N ° 7 pág. 1 6
b) en e l contrato griego N ° 7 . pág. 1 4
c) relación con la consideration N° 1 5 pág. 6 0
5. SOCIEDADES CIVILES, DISOLUCIÓN
T LIQUIDACIÓN N ° 5 4 . 3 . pág. 2 4 8
6. STIPULATE) № 9 . 3 . pág. 2 4 ; N ° 9 . 4 . pág. 2 8
7. SUBCON T R A T O N« 3 6 págs. 1 4 8 a 1 5 2
8. S U B MANDATO CIVIL O DELEGA­
CIÓN N° 3 6 pág. 1 4 8
9. -SUJETOS
a) concernidos por e l principio
d e l efecto relativo d e l o s
contratos N ° 5 4 págs. 2 4 3 a 2 4 9
b) multiplicidad d e sujetos
(contrato plurilateral) N ° 2 0 pág. 7 6
 NDICE DE CONCEPTOS 457

- T
1. TEORÍA
a) d e los juegos N ° 2 8 págs. 1 0 5 y 1 0 6
b) d e los riesgos ver riesgos
2. TERCEROS ABSOLUTOS (penitus
extranei) N° 54.2. pág. 2 4 4
3. TERMINACIÓN D E L CONTRATO N ° 5 1 págs. 2 3 3 a 2 3 5
4. T O R T (delito) № 1 4 pág. 5 4
T O R T O P INTERPERENCE № 5 7 Í . pág. 2 6 5

- ü
1.' U L T R O CTTROQUE O B L I G A R I № 8 . 1 . pág. 1 8 ; № 9 . 3 . pág. 2 5 ; №
10 pág. 3 4
2. Usos, E N L A INTERPRETACIÓN
CONTRACTUAL № 7 5 pág. 3 4 1 ; № 7 8 pág. 3 5 3 ; №
8 4 págs. 3 7 1 a 3 7 6
3. U T I L I D A D , C O M O C R I T E R I O PARA
DIFERENCIAR A L CONTRATO GRA­
T U I T O D E L C O N T R A T O ONEROSO № 2 1 pág. 7 9 y nota 1 0 8

- V

1. VENTA D E COSA FUTURA № 7 0 pág. 3 2 5

2. VICIOS DEL CONSENTIMIENTO,
E F E C T O S E N E L CONTRATO PLURI-
LATERAL № 20 pág. 7 7
3. VOLUNTAD
a) de contratar № 1 0 págs. 3 2 y s.; № 4 6 . 6 . pág.
201
a.l. autonomía de la vo­
luntad № 1 3 págs. 4 7 y s.; N ° 3 9 pág. 1 6 5 ;
№ 4 0 págs. 1 6 7 a 1 7 1
a.2. como base del contrato № 1 2 . 1 . pág. 3 9
a.3. enfoque racionalista № 4 0 . 1 . pág. 1 6 7
b) común de las partes, como
fin de la interpretación con­
tractual subjetiva № 6 5 págs. 3 0 9 a 3 1 3 ; № 6 6 págs.
3 1 3 a 3 1 5 ; № 7 8 págs. 3 5 1 a 3 5 4
c) de la declaración № 8 0 pág. 3 5 8
d) del efecto № 8 0 pág. 3 5 8
e) interna N ° 8 3 pág. 3 7 0
f) virtual de las partes № 6 5 pág. 3 1 1

4. VOLUNTARISMO JURÍDICO nota 1 8 ; N ° 1 3 págs. 4 6 y s.; № 5 9 . 2 .

pág. 2 8 2 ; № 6 5 págs. 3 0 9 y s.
5. VULGARISMO JURÍDICO N ° 1 1 pág. 3 6

- W -

1. WADIATTO № 1 2 . 3 . pág. 4 4 y nota 7 0 .

 INDICE DE MATERIAS

Otras publicaciones del autor VII

PRIMERA PARTE

NOCIÓN DEL CONTRATO

CAPÍTULO PRIMERO

EL CONCEPTO TRADICIONAL DEL CONTRATO

"~1. Generalidades 3
^2. E l concepto del contrato en el Código Civil 4
—3. Elementos de los contratos 5
4. Funciones económica y social de los contratos 6
^5. Subfunciones de los contratos 9

CAPÍTULO SEGUNDO

APROXIMACIÓN HISTÓRICA AL CONCEPTO

DEL CONTRATO

6. Generalidades 11
7. Perspectiva del contrato en el Derecho griego de la antigüedad 13
8. Perspectiva general del contrato en el D e r e c h o R o m a n o . E l mé-
todo jurídico en Roma 17
' 8.1. E l contrato como relación jurídica bilateral ya formada . . 17
8.2. Ideas de Michel Villey 19
9. Perspectiva particular del contrato en el D e r e c h o R o m a n o . . 21
9.1. El consentimiento no es la base de las obligaciones contrac-
tuales 21
9.2. ¿Surgid primero el delito o el contrato? 23
9.3. Concepción amplia y concepción restringida del contrato en
la época clásica 24
9.4. E l contrato en la época postclásica 25
10. E l contrato en R o m a , según los estudios de Rouhette 28
¿Cuál es la concepción del contrato que tuvieron los jurisconsultos? 30
 460 INDICE DE MATERIAS

IL Bosquejo de la época llamada del Derecho intermedio 35

12. E l contrato en la E d a d Media . 38
12.1. Supuesta "espiritualización" del contrato en la Edad Media
12.2. E l contrato nace y obliga en virtud del cumplimiento de las
forma» 38
12.3. Contratación formalista de los pueblos germanos . . . . 4
12.4 Surgimiento del consensualismo en España 44
13. E l contrato en los tiempos modernos • 48

CAPÍTULO TERCERO

APROXIMACIÓN COMPARADA AL CONCEPTO

DEL CONTRATO

14. Desarrollo y tutela del contrato en Inglaterra 53

15. U n aspecto especialmente relevante en el Derecho inglés de los
contratos: la consideration . . . , 58
18. E l contrato en e l Derecho soviético 62

SEGUNDA PARTE

X CLASIFICACIONES Y CATEGORÍAS
CONTRACTUALES
—J7. Generalidades 71

CAPÍTULO PRIMERO

^ C L A S I F I C A C I O N E S DE LOS CONTRATOS FORMULADAS

POR E L C Ó D I G O O V I L CHILENO

18. Contratos unilaterales y bilaterales . . 73

19. Contratos sinalagmáticos imperfectos 75
20. Contratos plurilaterales o asociativos . . 76
21. Contratos gratuitos y onerosos . . . . 78
22. Contratos conmutativos y aleatorios . . 84
23. Contratos principales y accesorios . . . 89
24. Contratos consensúales, solemnes y reales 91

CAPÍTULO SECUNDO

X OTRAS CLASIFICACIONES D E LOS C O N T R A T O S

25V Contratos nominados o típicos y contratos innominados o a típicos 97

26. Contratos de ejecución instantánea, de ejecución diferida y de
v tracto' sucesivo 101
27. Contratos individuales y contratos colectivos 103
28. Contratos libremente discutidos y contratos por adhesión . . . 105
, 29. Naturaleza jurídica de la adhesión. Reglas especiales para inter-
pretar el contrato • de adhesión 108
 ÍNDICE DE MATERIAS

30. Soluciones a los inconvenientes de la adhesión

31. Contratos preparatorios y contratos definitivos

Capítulo Tercero

^ CATEGORÍAS CONTRACTUALES

32. E l contrato dirigido »

.33. E l contrato forzoso
33.1. Casos de contratos forzosos ortodoxos en la legislación chilena
3 3 . 2 . Cosos de contratos forzosos heterodoxos en ¡a legislación
chilena
33.3. Fallos chilenos que acogen la categoría del contrato forzoso
33.4. Carácter propiamente .contractual lie los contratos forzosos
33.5. Supremacía de la obligación contractual sobre la obligación
legal
34. E l contrato tipo. Condiciones generales de la contratación . . .
35. E l contrato-ley
38. E l subcontrato
37. E l autocontrato . .
38. E l contrato por persona a nombrar y el contrato por cuenta d e
quien corresponda

TERCERA PARTE

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA
CONTRATACIÓN

Capítulo Primero

LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

^39. L a doctrina de la autonomía de la voluntad, cimiento del enfoque

tradicional de la contratación. Proyecciones
40. Examen de los principales fundamentos de la autonomía de la vo-
luntad. Bosquejo de críticas
40.1. Fundamento filosófico
4 0 . 2 . Fundamento económico

Capítulo Secundo

E L PRINCIPIO DEL CONSENSUALISMO CONTRACTUAL

£ SU D E T E R I O R O

Recapitulación y subclasificación de los contratos consensúales . . 173

. Excepciones y atenuantes al principio del consensualismo contractual 176
Ventajas del formalismo. Reflexiones de Ihering 184
462 INDICE DE MATERIAS

CAPÍTULO TERCERO

EL PRINCIPIO D E LA LIBERTAD C O N T R A C T U A L Y
SU D E T E R I O R O

44. Planteamiento general y remisiones 187

CAPÍTULO CUARTO

EL PRINCIPIO D E L A FUERZA OBLIGATORIA

DE LOS CONTRATOS

.45. F a e n a obligatoria del contrato. L e y y contrato 191

48. Fundamentos de la fuerza obligatoria de los contratos . . . . . . 193
46.1. Concepción voluntarista tradicional . 193
46.2. Concepción idealista de Gounot 193
46.3. Ideas de Giorgi 195
46.4. Han» Kelsen 196
4 6 5 . Sincretismo de GhesUn 198
46.6. Observación metodológica 200
JÉ7,. L a fuerza obligatoria de los contratos frente al legislador . . . . 202
s
4 7 . 1 . Derecho chileno hoy vigente 202
47.2. Critica de la situación privilegiada en que hoy se encuentran
lo» contratos en curso frente al legislador chileno . . . . 207
(48. L a fuerza obligatoria de los contratos frente al juez. Doctrina de la
imprevisión o de la variación de las circunstancias vigentes al contratar 211
49. L a revisión judicial de los contratos en curso y la resolución por
excesiva oneroddad sobre viniente 216
49.1. T r e s posturas equivocadas en favor de la revisión judicial
de los contratos 216
49.2. Tres posturas mejor fundadas en favor de la revisión judicial
de los contratos 221
49.3. Resolución por excesiva onerosidad sobrevenida . . . . 224
50. Adaptación del contrato a las nuevas circunstancias, por acuerdo de
las' propias partes. L a cláusula "Hardship" y otras técnicas de modi-
, \ ficacáón de lo pactado 225
5 0 . 1 . Técnicas estrictamente convencionales de adaptación del
A
L . ' . contrato a las nuevas circunstancias 225
' 5012. Reprogramación de los contratos dispuesta por la autoridad 2 3 2
5L L a terminación del contrato 233
52. E l recurso de casación en el fondo por infracción de la ley del
contrato 236

. CAPÍTULO QUINTO

> / ^ E L PRINCIPIO D E L E F E C T O RELATIVO D E LOS

X CONTRATOS. E F E C T O RELATjyO Y E F E C T O
ABSOLUTO U OPONIBILIDAD D E
LOS CONTRATOS

t * 3 . Generalidades . . 241
. A. Sujetos concernidos por el principio del erecto relativo de los contratos 243
 INDICE DE MATERIAS 463

54.1. Parte* 243

542. Tercero* absoluto* 244
54.3. Causahabientes a título singular . . 244
54.4. Acreedores de las partes 248
55. Excepciones al efecto relativo de los contratos. L a estipulación por
otro, en especial 249
55.1. E l contrato en favor de un tercero 250
55.2. Naturaleza jurídica de la estipulación por otro 253
5 5 . 3 Efectos de lo estipulación por otro 250
-56 L A promesa de hecho ajeno 258
57. E l efecto absoluto o expansivo de los contratos 261
57.1. Concepto. El efecto expansivo no e* excepción al efecto
relativo 261
' 5 7 . 2 Casuística del efecto expansivo o efecto absoluto de los
contratos 262
5 8 J f e X a inoponibilidad de los contratos 267
5 9 / L a simulación de los contratos 274
59.1. Frecuencia de la simulación. Simulación lícita e ilícita; abso-
luta, relativa y mediante interposición de persona . . . . 2 7 4
59.2. Efectos y prueba de la simulación 279

CAPÍTULO SEXTO

EL PRINCIPIO D E LA BUENA F E CONTRACTUAL

60. Generalidades conceptuales 287

61. Buena fe subjetiva 289
62. Buena fe objetiva 291
63 Diversas manifestaciones de la buena fe objetiva 295
63.1. Tratos preliminares 295
63.2. Celebración del contrato 297
633 Cumplimiento del contrato 298
63.4. Relaciones postcontractuales . . . . . 300
635. Conclusión 301

CUARTA PARTE

J¿~ I N T E R P R E 7 A C I Ó N DE LOS CON" R A ' OS

64 Generalidades . . 305

CAPÍTULO PRIMERO

INTERPRETACIÓN SUBJETIVA D E LOS C O N T R A T O S

§ 1. La interpretación concebida exclusivamente

como una búsqueda de voluntad 309
65. L o s artículos 1 1 5 6 francés y 1 5 6 0 chileno, en cuanto bases del sis-
tema subjetivo de interpretación contractual 309
 muanxt - b voluntad común "probable" de lo» contratantes.
C?ircun«tan«_.. do J* espacie 3¡3

§ 2. Condiciones necesarias pura que ¡unja s

lugar o interpretación 315

Í^A obscuridad del contrato como condición de la interpretación.

1
' FHiKom del problema 315
^ ESI problema de la obscuridad de] contrato, ante la doctrina y lu
^T-''_ jurispnidtuicin infts recientes 318
j Conclusiones frente al problenuí de la obscuridad del contrato como
* re-«,iurito de lu interpretación 322
'Q. Causas de la contienda que toda interpretación contractual pre-
* «jpone 324

Pjl/^Si^í 3. Las reglas de interpretación de ¡os contratos 328

i De-linidiVn y Rcneralidades . . . , 335

.¿3 C a « ) de interpretación legal 328
^ Regla* de interpretación rektivius a los elementos intrínsecos del
»' . contrato 33Q
.
Reí?la» de interpretación relativas a los elemento» extrínsecos del
<J• contrato . . . . . . . . . 333
Hegk» subsidiarias de interpretación contractual . . 340
t u n u e 2 a
TtA. Ñ * de k» regla» de interpretación. ¿Son simple» consejo»
o normas imperativas? 344
Hctíks no legales de interpretación contractual 340
77.
§ 4. Critica personal al sistema subjetivo
de interpretación contractual 350

El carácter ficticio del sistema subjetivo de interpretación . . . . 351

El carácter individualista del sistema subjetivo de interpretación
contractual 354

CAPÍTULO SEGUNDO

INTERPRETACIÓN OBJETIVA D E LOS CONTRATOS

v, - \¿ít normas del Código Civil alemán sobre interpretación contrae.

8° „ial. Parágrafos 133 y 157 del BCB 357
s 1
jji» circunstancias ostensible» de la especie. Comparación con el
' jiítema siib)etivo , _ .3^3
S
„ jd hombre razonable como criterio de la interpretación objetiva . . 3 8 8
ñ' $ intérprete debe considerar los resultados económico» perseguido»
¡te* Reglas de k experiencia. Síntes!» del sisterna
objetivo de interpretación 388
j^nsuaor'sociales, El lenguaje. La» circunstancias de tiempo, terri-
A
* tüdo y grupo a que losuíos se aplican
1
37j
p Lmena le en k interpretadón contractual objetiva . . . . 378
£¿ ooclujíones sobre sistemas de interpretación contractual . , 380
 MDICK D E MATERIAS 4Q,

CAPÍTULO TKRCEHÜ
INTERPRETACIÓN Y CALIFICACIÓN D E LOS
CONTRATOS F R E N T E A L R E C U R S O
D E CASACIÓN E N E L F O N D O

37. CoriaderacionM prevlaj; calificación del contrato. Eí posterior a la

interpretación. Cuestione» do hecho y de derecho 387
88. Casación en el fondo por errónea calificación del contrato . . 392
Jurisprudencia chilena 394
89. Casación cu el fondo por errónea interpretación del contrato , . 396
89.1. Improcedencia del recorto . . , ' , , 397
¡urisprudencia chilena 398
89.2. Improcedencia del recinto, salvo deifWíurn/iaoctón det contrato 399
¡uriipt udencia chilena i.,'.. 403
89.3. Ampííid procedencia de la casación en el fondo por errónea
interpretación contractual 404

QUINTA PARTE
EFECTOS PARTICULARES DE LOS CONTRATOS
SINALAGMÁTICOS
j 90. Panorama de los efectos particular» y fundarnostadón . . . . 411
¿sjjcH. LA excepción del contrato no cumplida . . . . . . . . . 414
Requisitos para que se acoja la excepción del contrato no cumplido 41fl
Efectos de la excepción de contrato no cumplido 418
92. La resolución por inejecución , , . 419
^¿3)3, La teoría de los riesgo* 424
83.1. Planteamiento del prolAema de los ríesgot «ti materia con-
tractual 424
93.2. Teoría de los riesgos en caso de extinción de una obligación
de dar » , . 427
Breve explicación hlttórica 428
93.3. Teoría de los riesgos en caso de extinción de una obligación
de hacer o de no hacer 431