DERECHO PENAL

ECONÓMICO
Y DE LA EMPRESA

§§ NORBERTO J. DE LA MATA BARRANCO

JACOBO DOPICO GÓMEZ-ALLER
JUAN ANTONIO LASCURAÍN SÁNCHEZ

§§
ADÁN NIETO MARTÍN

EDITORIAL DYKINSON
DERECHO PENAL ECONÓMICO Y DE LA EMPRESA

Norberto J. de la Mata Barranco

Catedrático de Derecho Penal
Universidad del País Vasco

Jacobo Dopico Gómez-Aller

Profesor Titular acred. Catedrático de Derecho Penal
Universidad Carlos III de Madrid

Juan Antonio Lascuraín Sánchez

Catedrático de Derecho Penal
Universidad Autónoma de Madrid

Adán Nieto Martín

Catedrático de Derecho Penal
Universidad de Castilla - La Mancha

DYKINSON
2018
© 2018 Autores

Editorial Dykinson
c/ Meléndez Valdés, 61 – 28015 Madrid
Tlf. (+34) 91 544 28 46
E-mail: info@dykinson.com
http://www.dykinson.com

Preimpresión: TallerOnce

ISBN: 978-84-9148-622-0
Depósito Legal: M-11491-2018
 INTRODUCCIÓN

286 bis- 286 quater), la propiedad industrial (arts. 273 ss.), el mercado de
valores (arts. 284.2 y 3 y 285) o el funcionamiento de las sociedades mer-
cantiles, a través de los delitos societarios y la administración desleal (arts.
290-297 y 252).
– En este grupo de delitos debería también incluirse el blanqueo de ca-
pitales (art. 301). Aunque el bien jurídico protegido por este delito es tre-
mendamente discutido, qué duda cabe que una de sus funciones es la sepa-
ración del sistema económico legal del sistema económico que procede de
actividades delictivas. La confusión o mezcla de ambos sistemas, permitiendo
por ejemplo que las enormes cantidades de dinero que proceden del tráfico de
drogas, de la corrupción, etc., sirvieran para financiar la economía legal, sería
tremendamente perjudicial para el funcionamiento de la economía.
Pese a que el concepto de Derecho penal de la empresa y el económico
tienen, tal como acabamos de ver, orígenes y utilidades diversas es innegable
que entre ambos conceptos exista una estrecha relación, con una amplia coin-
cidencia de contenidos. Además se trata de visiones complementarias y
no excluyentes. Los delitos económicos, por ejemplo, el fraude fiscal o el
insider trading pueden cometerse fuera de una organización, pero su reali-
zación dentro de la empresa comporta problemas específicos (vgr., deber de
garantía del titular de la empresa).
La introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en
2010, que responde a la visión del corporate crime, acentúa aún más la uni-
dad entre ambos conceptos. El núcleo duro de los delitos que dan lugar a res-
ponsabilidad de la empresa son delitos económicos, si bien es cierto que co-
rrectamente pueden dar lugar a responsabilidad penal de la persona jurídica
delitos que nada tienen que ver con lo económico como el tráfico de órganos,
de drogas o la pornografía.

2. La accesoriedad del Derecho penal económico: leyes penales

en blanco y remisiones normativas.

La mayoría de las infracciones que componen el Derecho penal económico

tienen carácter accesorio. Con esta característica se quiere indicar que el tipo
penal se construye a partir de normas jurídicas de carácter fiscal, mercantil
o administrativo. Las conductas prohibidas o el bien jurídico no son configu-
rados en su totalidad por el legislador penal, sino que en gran medida están
ya determinadas por la normativa extrapenal. Esto no quiere decir que

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 DERECHO PENAL ECONÓMICO Y DE LA EMPRESA

por supuesto el tipo penal, en virtud del carácter de ultima ratio, no deba
añadir algún requisito ulterior que aumente el desvalor del resultado o de la
conducta prohibida. Así, por ejemplo, en el delito fiscal se exige que la cuantía
del fraude supere una determinada cantidad y además el tipo penal deja claro
que el mero incumplimiento de la normativa tributaria no constituye delito, a
no ser que exista una “defraudación”.
La accesoriedad del Derecho penal de la empresa tiene gran importancia,
en primer lugar, para la redacción e interpretación del tipo penal, pues abun-
dan los elementos normativos de carácter jurídico y las normas penales en
blanco. No hay, prácticamente, delito económico que no contenga uno u otro
recurso legislativo como elemento del tipo.
En el caso de los elementos normativos, dado su carácter jurídico, resul-
ta esencial realizar una lectura conjunta del tipo penal con la normativa extra-
penal para establecer su significado. La regla básica de esta lectura y que deriva
del principio de unidad del ordenamiento jurídico es que la interpretación del
elemento normativo no puede contradecir la normativa extrapenal, conside-
rando delictivos comportamientos que son admisibles en el ámbito extrapenal.
Más aún, este principio y el de seguridad jurídica exigen que los elementos nor-
mativos sean entendidos de modo conforme a la interpretación que existe en
el sector del Derecho del que provienen. Este criterio debe matizarse en aque-
llos supuestos en que el elemento normativo, en el sector del que proviene, es
objeto de interpretaciones extensivas o, más aún, analógicas. El principio de
determinación penal, conectado en este caso con el de ultima ratio, requiere
que el Derecho penal se restrinja al núcleo, a los casos indiscutidos que entran
dentro del elemento normativo, dejando fuera los casos dudosos o debatidos.

La inmensa mayoría de los delitos que van a estudiarse están compuestos de ele-
mentos normativos o constituyen normas penales en blanco. Como es bien conocido, el
TC (vid. por ejemplo STC 127/1990) ha establecido la compatibilidad de esta técnica le-
gislativa con la reserva de ley, siempre que el tipo penal contenga el contenido esencial
de la conducta prohibida y la remisión se deje para cuestiones de detalle y puesta al día.

La utilización de normas penales en blanco, que remiten genérica-

mente a la normativa extrapenal, constituye una de las señas de identidad
más importantes del Derecho penal económico en España.

En otros ordenamientos encontramos otra forma de encarar la accesoriedad de los

tipos penales consistente en el denominado Derecho penal especial o accesorio.

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 INTRODUCCIÓN

Es decir, en la mayoría de los países el delito fiscal se encuentra en la ley general tribu-
taria, los delitos contra la propiedad industrial en las leyes de patentes marcas, e igual
ocurre con la mayoría de los delitos que vamos a estudiar que se encuentran fuera del
Código Penal. Ésta es la forma en que se visualiza el carácter accesorio del Derecho
penal de la empresa en países como Alemania, Francia o Italia, donde existen infinidad
de leyes penales especiales en la materia. Estos tipos penales se caracterizan por que
contienen remisiones estáticas: conforman la infracción remitiendo a un precepto es-
pecífico situado en la norma administrativa. Es decir, a través de una técnica legislativa
similar a la que en nuestro país se utiliza en la tipificación de infracciones adminis-
trativas. Por el contrario, nuestro legislador usa y abusa de las remisiones dinámicas:
fundamenta el injusto penal a través de remisiones genéricas a un conjunto de normas
indeterminadas, presentes y futuras (remisiones dinámicas). Es en este contexto en el
que debe enmarcarse la crítica a las normas penales en blanco y la doctrina del Tribu-
nal Constitucional a la que antes se hacía referencia.

La utilización de normas penales en blanco, como por ejemplo se hace

en los delitos contra el medio ambiente, tiene como ventaja que eliminan la
necesidad de contar con un Derecho penal accesorio desmedido (vid. Tema
16 donde se profundizan al hilo de estos delitos alguna de las problemas de la
utilización de este tipo de remisiones). En países como Italia o Alemania hay
cientos de normas penales repartidas por la legislación económica, laboral,
etc. El que prácticamente todo el Derecho penal esté ubicado en el Código
penal garantiza un mayor conocimiento del mismo. Además, las normas pe-
nales en blanco se adaptan muy bien a la estructura compleja de los ordena-
mientos actuales, donde existe una competencia normativa múltiple: local,
estatal, autonómica, europea. La técnica de la remisión abierta permite in-
tegrar en el tipo penal normas de estos niveles sin importar su procedencia.
Igualmente evita la obsolescencia de los tipos penales y la necesidad de hacer
una reforma legislativa cada vez que se modifiquen las normas de referencia.
No obstante, y como contrapartida a lo anterior, las normas penales en
blanco representan un serio peligro para el principio de legalidad. En primer
lugar, en determinadas materias no siempre es fácil determinar cuál es el pre-
cepto extrapenal que debe entenderse violado, lo que ocasiona problemas de
taxatividad. En segundo lugar, el legislador pierde el control sobre el proceso
de criminalización de conductas. Con remisiones “a bulto” se iguala en el tipo
penal la infracción de nomas extrapenales cuya importancia puede ser muy
diversa. Se iguala la infracción de una norma básica con otra que puede tener
carácter secundario. Mas en tercer lugar, y lo que es más importante, como
la remisión se realiza con frecuencia a normas de rango infralegal (reglamen-

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 DERECHO PENAL ECONÓMICO Y DE LA EMPRESA

tos), se deja en manos de distintos ejecutivos (central, autonómico o local) la

determinación definitiva del comportamiento típico, en el marco de un proce-
dimiento de producción normativa que no reúne ni de lejos la transparencia
que tiene la ley. La posibilidad de que lobbies u otro tipo de intereses espurios
intervenga en la configuración de la normativa extrapenal es mucho mayor.
Con ello se conculca uno de los objetivos básicos que pretende conseguir la
reserva de ley penal: la transparencia en la adopción de las decisiones de cri-
minalización.

Prueba de ello es el fenómeno de la destipificación sobrevenida: aprovechando el

principio de retroactividad favorable algunas administraciones públicas, sobre todo
municipios, cambian las normas a las que se remite el tipo penal en blanco (por ejem-
plo, el plan de ordenación urbanística) con el fin de convertir en lícita una conducta
que conforme a la antigua norma resultaba ilícita. Este tipo de actuaciones se ha pro-
ducido tanto en relación con normas penales donde la tipicidad está sujeta al requisito
de la autorización, como en normas penales en blanco en sentido estricto.
Existen dos formas de abordar este problema. Para una parte de la doctrina, muy
extendida en países como Alemania, determinadas normas penales en blanco deben
asimilarse a leyes penales temporales, en las cuales, tal como indica el art. 2.2, a los
hechos cometidos durante su periodo de vigencia no les afecta el principio de retroac-
tividad favorable, cuando se trate de regulaciones por naturaleza cambiantes y provi-
sionales. De este modo, tendrían la naturaleza de normas temporales aquellas regula-
ciones que por ejemplo efectúan embargos económicos, prohibiciones de exportar por
razones sanitarias, etc. Esta normativa extrapenal es de importancia, por ejemplo, en
los delitos de contrabando.
La segunda forma de abordar este problema parte de una argumentación en parte
coincidente. Debe distinguirse entre modificaciones legislativas que obedecen a que el
legislador cambia de criterio acerca de la gravedad o dañosidad de comportamientos y
aquellas otras en las que el cambio de la legislación extrapenal obedece en exclusiva a
una modificación de situaciones fácticas. Así, por ejemplo, ante una nueva regulación
administrativa que regula las emisiones de gases, permitiendo determinadas emisio-
nes que antes no lo estaban, habrá que preguntarse si las razones del cambio se deben
a una situación meramente fáctica (las condiciones climáticas, ha llovido más) o a un
cambio de valoración del legislador, que considera más importante el desarrollo eco-
nómico que los intereses medioambientales. El principio de retroactividad y, por tanto,
la destipificación sobrevenida, sólo operarían cuando hay un cambio de valoración. A
esta conclusión se llega considerando que el principio de retroactividad favorable es un
derivado del principio de proporcionalidad. La imposición de una pena es innecesaria
y desproporcionada cuando existe un cambio de valoración, no cuando simplemente el
cambio normativo está motivado por la alteración de circunstancias fácticas.

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 INTRODUCCIÓN

3. Derecho penal y sancionador administrativo económico: el

problema del ne bis in idem.

La inmensa mayoría de los delitos que se inscriben en el Derecho penal

económico colindan con sanciones administrativas. En figuras como el delito
fiscal, pasando por los delitos contra los consumidores, mercado de valores,
protección de los trabajadores, hasta los preceptos que protegen la compe-
tencia, la imagen es la misma: una suerte de progresión o línea continua que
va desde las sanciones administrativas leves, pasando por las graves y muy
graves, hasta desembocar en el tipo penal.
Dentro de esta línea continua, cuál es el segmento que ocupan las san-
ciones administrativas y las penales resulta cambiante. Por ejemplo, en lo que
atañe al Derecho sancionador de la competencia las sanciones administrati-
vas comprenden prácticamente la totalidad y el Derecho penal tiene un papel
muy reducido. E igual podría decirse del Derecho sancionador del mercado
de valores, aunque aquí el espacio reservado a las sanciones penales va a ser
mayor tras la transposición de la Directiva de 2014 sobre abuso de mercado.
En otros sectores, en cambio, como la protección de los trabajadores o consu-
midores, existe una situación más próxima a “mitad/mitad”.
Uno de los problemas del Derecho penal económico español radica preci-
samente en que las sanciones penales y administrativas no se contemplan por
el legislador como un todo. El problema del bis in idem es en realidad un
problema de coordinación entre los dos tipos de sanciones del ius puniendi,
cuya raíz se encuentra en que no existe una distinción limpia entre ambas
sanciones, de tal forma, que prima facie, un mismo hecho puede ser suscep-
tible de poder ser subsumido tanto en el tipo sancionador como en el penal.
Una técnica legislativa más depurada o unas directrices generales acerca de
cómo delimitar ambos espacios reducirían el número de estos supuestos.
El bis in idem, como puede apreciarse, es otro de los problemas que acarrea
el no contar con un Derecho penal accesorio, y haber optado por las normas
penales en blanco incardinadas en el Código penal, tal como señalamos en
el apartado anterior. La opción por el Derecho penal accesorio llevaría a que
por ejemplo en la Ley General Tributaria tras las sanciones administrativas se
situase el delito fiscal y contable, y lo propio habría de ocurrir en infinidad de
leyes. La unión bajo el mismo techo normativo de sanciones administrativas,
penales, más las normas extrapenales de referencia, supondría una mayor
coordinación e incrementaría la seguridad jurídica.

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 DERECHO PENAL ECONÓMICO Y DE LA EMPRESA

En cualquier caso, de la jurisprudencia del TC y de la regulación general

que opera en la Ley 39/2015 de procedimiento administrativo se desprenden
las siguientes reglas:
1ª La autoridad administrativa debe suspender el proceso sancionador ad-
ministrativo y poner en conocimiento del fiscal con prontitud (“pasar el tanto
de culpa”) los hechos que prima facie tienen apariencia de ser constitutivos de
delito. En consecuencia es el Ministerio Fiscal o, en su caso el juez, quienes de-
ben decidir qué es y no es constitutivo de delito y no la administración. Como
vamos a ver en el epígrafe siguiente, es dudoso que esta regla se cumpla.
2ª La administrador debe paralizar su procedimiento sancionador, si bien
puede adoptar las medidas cautelares previstas en la normativa administra-
tiva.
3ª Tras la notificación de la posible existencia del delito, si se aprecian
indicios suficientes, se comienza el proceso penal, en el que la administración
de la cual procede la denuncia tendrá la obligación de cooperar.
4ª Si la sentencia resulta condenatoria el procedimiento sancionador ad-
ministrativo ha de archivarse definitivamente. Si resulta absolutoria el pro-
cedimiento sancionador que había quedado en suspenso se reabre. En este
caso, la administración debe atenerse a los hechos probados por la sentencia
penal, si bien otros no abordados en ésta pueden ser objeto de prueba.
Suele ocurrir, sin embargo, que no siempre funciona esta coordinación
entre órganos administrativos y penales. En algunos casos la administración
se adelanta y sanciona en casos que resultan constitutivos de delitos. Aunque
en puridad, el principio de ne bis in idem impediría aquí la apertura de un
proceso penal y la imposición de una sanción, el TC (STC 1/2003) admitió
que pudiera imponerse una sanción penal con la condición de que se tomara
en cuenta la sanción administrativa ya impuesta, de acuerdo con el principio
de proporcionalidad.

Esta jurisprudencia concuerda con el ne bis in idem, que no es una regla, sino un
principio sometido a ponderación con otros intereses. Es decir la forma de aplicar el
principio de ne bis in idem puede admitir determinadas modulaciones dependiendo
de las situaciones en que se presente: sanciones penales y administrativas, sanciones
administrativas, sanciones penales de dos Estados, sanciones penales de un estado y
administrativas de otro Estado, sanciones administrativas de dos Estados, sanciones
penales de un Estado y de un tribunal internacional etc. Los ordenamientos jurídicos
actuales no siempre solucionan la confluencia de procesos y de sanciones del mismo

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 INTRODUCCIÓN

modo, sino de manera flexible teniendo en cuanta los distintos intereses en juego. En
su forma más rígida la imposición de una sanción impediría un segundo proceso y la
imposición de otra sanción (aunque fuera más grave). Esta forma rígida de entender el
principio es la que ha construido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea entre san-
ciones procedentes de diversos estados miembros (vid. Tema 2). En este punto la im-
portancia de la construcción de un espacio judicial europeo, de la ciudadanía europea
y la seguridad jurídica han llevado a una construcción muy rígida del principio. En el
caso de sanciones penales y administrativas nacionales el TC en su sentencia de 2003
admite la existencia de un segundo proceso, y la imposición de una segunda sanción,
lo que se acerca al denominado “principio de cuenta” que se utiliza en muchos países
para resolver el ne bis in idem entre sanciones penales propias y las de otro Estado. En
este caso se quiere mantener el carácter más disuasivo y grave de la sanción penal o, en
el ne bis in idem internacional, no restar importancia al ejercicio del ius puniendi como
una manifestación de la soberanía estatal que no puede ser limitada por el sólo hecho
de que otro Estado haya sancionado en primer lugar.

III. Derecho penal de la empresa y proceso penal.

La vetusta Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882, pensada para un tipo de crimi-

nalidad muy distinta a la actual, sigue siendo el texto que rige el enjuiciamiento de to-
dos los delitos, incluidos los más complejos delitos económicos, donde no está previsto
ningún tipo de especialidad procesal. A diferencia de lo que ocurre en otros países de la
UE, como Alemania o el Reino Unido, no existen en nuestro país tribunales especiali-
zados en la persecución de delitos económicos. Ahora bien, mediante este análisis pu-
ramente positivo no puede zanjarse el tema, pues la investigación y el enjuiciamiento
de los delitos económicos presentan singularidades significativas.

En primer término, debe destacarse el protagonismo de la Audiencia

Nacional en el enjuiciamiento de los delitos económicos de mayor notorie-
dad. El art. 65 1 c) LOPJ establece que la Audiencia Nacional tiene compe-
tencia sobre “defraudaciones y maquinaciones para alterar el precio de las
cosas que produzcan o puedan producir grave repercusión en la seguridad
del tráfico mercantil, en la economía nacional o perjuicio patrimonial en una
generalidad de personas”. El término defraudación ha permitido al Tribu-
nal Supremo introducir casi cualquier delito económico, desde el fraude de
subvenciones a, por ejemplo, el abuso de información privilegiada, pasan-
do por insolvencias punibles, estafas, blanqueo de capitales, falsedad en los
balances, administración desleal, etc. Para compensar, el Tribunal Supremo
ha intentado sin embargo realizar una interpretación restrictiva del término

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