‘La constitución de la

democracia deliberativa’, de
Nino

Leonardo García Jaramillo

Departamento de Gobierno y Ciencias Políticas,

Universidad EAFIT

Carlos Santiago Nino (1943-1993) ha sido el

constitucionalista, iusfilósofo y teórico político
latinoamericano que mayor renombre ha alcanzado a nivel
global. No obstante su temprana muerte, cuando a pesar de
una afección pulmonar viajó a Bolivia para asesorar un
proyecto de reforma constitucional –y eso le costó la vida–,
dejó una obra extensa y original que contribuyó a orientar
nuestros destinos intelectuales en los campos de la teoría
constitucional y democrática. En su homenaje se hicieron
eventos y se publicaron libros donde participaron, entre
otros, Alexy, Dworkin, Waldron y Nagel.

Sus reflexiones en temas moralmente complejos, como el

aborto, la eutanasia, el consumo personal de drogas y la
objeción de conciencia, probaron ser pioneras para nuestros
debates, desarrollados 20 años después. Uno de los pilares
de su postura igualitaria fue la idea, que en países de
tradiciones conservadoras nos costó tanto aceptar, según la
cual las elecciones de cada persona sobre los aspectos que
le competen exclusivamente deben respetarse en tanto es
sujeto de igual dignidad moral que los demás. Su filosofía no
fue para los filósofos, sino para los demócratas y los
activistas que se preguntaban, por ejemplo, cómo podría
concebirse al derecho penal más allá del hecho de meter a la
gente a la cárcel, cómo debería tratarse a los violadores
masivos de derechos humanos luego de un régimen militar y
hasta dónde puede defenderse la autonomía individual y el
derecho a la autodeterminación frente a los derechos de
terceros.

Nino, abogado de la Universidad de Buenos Aires y Doctor

en Derecho de la Universidad de Oxford, además de
académico fue un comprometido asesor político durante la
transición a la democracia luego de la dictadura cívico-
militar que gobernó a Argentina entre 1976 y 1983. Presidió
el Consejo para la Consolidación de la Democracia que creó,
por su iniciativa, el presidente Alfonsín en 1985. Recordaría
su amigo Ernesto Garzón Valdés: “Allí dedicó todo su talento
a la promoción del diálogo político con miras a lograr la
superación de estructuras sociales, económicas y culturales
que habían convertido a la Argentina en ‘un país al margen
de la ley’, por evocar el título de uno de sus libros”.

En desarrollo de las labores del Consejo, Nino convocó a un

importante grupo de intelectuales para asesorar este
proceso de transición democrática. Dworkin, uno de los
convocados, recordó acerca de Nino: “Una noche Carlos me
invitó a su casa a tomar algo. Cuando íbamos llegando
señaló un carro, marca Ford Falcon, al otro lado de la calle
mientras alguien se bajaba y tomaba rápidamente un rifle del
baúl. Lo sostuvo en alto de forma amenazante, dirigiéndose
hacia nosotros. Carlos dijo ‘eso se supone que debe
asustarme, pero no lo hace”.

Dentro de sus obras memorables, se encuentra La

constitución de la democracia deliberativa.

Obra cumbre

Al sustantivo “democracia” se le han asignado, sobre todo a

partir del siglo XX, adjetivos como representativa,
participativa, formal, directa, burguesa, liberal, republicana,
popular, pluralista, radical, global y parlamentaria.
Democracia y el adjetivo que lo califique conforman una
concepción con unas características cuyo examen resulta
esencial para determinar de qué tipo de democracia se está
hablando. Con solo afirmar que se respeta la democracia o
se es demócrata, se está diciendo realmente poco. Hitler se
preciaba de ser un verdadero demócrata, porque reflejaba la
voluntad mayoritaria del pueblo alemán. “Mi orgullo consiste
en que no conozco a ningún estadista del mundo que, con
mayor derecho del que yo tengo, pueda decir que
representa verdaderamente a su pueblo”. En la actualidad,
hay un consenso acerca de que versiones mayoritarias,
populistas o meramente representativas de la democracia
no cuentan con los atributos para considerar demócrata a un
líder o democrático a un régimen.

La democracia deliberativa que defendió Nino es una

concepción en virtud de la cual el proceso de toma de
decisiones debe ser discursivo y debe estar basado en el
intercambio de razones y argumentos en respaldo de una u
otra posición. Este proceso se orienta hacia la
transformación de las preferencias políticas mediante el
convencimiento racional, es decir, atendiendo al argumento
con mayor fuerza con el ideal de alcanzar un consenso lo
más vinculante posible. La deliberación evidencia y,
consecuentemente, ayuda a eliminar errores fácticos y
lógicos que normalmente presentan las posiciones políticas.
Opera como un filtro al exteriorizar tales juicios ante otras
personas, quienes contribuyen colectivamente a mostrar
consecuencias adicionales. Al deliberar se intercambia
información, lo cual enriquece los juicios. La deliberación
estimula un genuino intercambio de argumentos y reduce o
pone en evidencia los prejuicios sociales, malentendidos y
errores interpretativos que afectan la calidad de los
argumentos.

La constitución de la democracia deliberativa se publicó

póstumamente, primero en inglés en 1996 por la Universidad
de Yale y un año después en español en extraordinaria
traducción de Roberto Saba. En este libro Nino muestra los
límites e inconsistencias de las principales alternativas
teóricas que se han propuesto para abordar la cuestión por
la justificación de la democracia. Argumenta en particular a
favor de una concepción epistémica de la democracia
deliberativa. El procedimiento político determinado por la
deliberación otorga legitimidad a las decisiones que resultan
del mismo, porque es el más confiable en términos de
probabilidad para alcanzar decisiones correctas. El valor
epistémico de la democracia deliberativa radica en que sus
procedimientos permiten a los participantes llegar a un
conocimiento sobre la verdad moral. De la fiabilidad del
mecanismo procedimental de toma de decisiones depende
el valor mismo de la democracia.
La prueba que debe satisfacer una decisión para ser
aprobada a través de los procedimientos democráticos es la
misma que debe satisfacer una proposición que aspire a ser
reconocida como verdadera desde el punto de vista moral.

La democracia radica en la posibilidad de transformar las

preferencias de las mayorías hacia un mejor logro de la
realización de los valores morales liberales. “La concepción
deliberativa de la democracia en su dimensión epistémica
concibe a la democracia de forma profundamente
entrelazada con la moralidad y confía en su poder para
transformar las preferencias de las personas en preferencias
moralmente aceptables (…). El consenso logrado después
de un ejercicio de discusión colectiva debe tener alguna
confiabilidad con respecto al conocimiento de verdades
morales” (The Constitution of Deliberative Democracy, p.
143). Sobre esta concepción también han escrito Habermas,
Cohen y Estlund.

Citando a Nino, la Corte Constitucional (Sent. C-141/10)

señaló que “[e]l procedimiento democrático no es una
actividad espontánea, sino un producto de reglas. Estas
reglas no son arbitrarias sino que están diseñadas para
maximizar el valor epistémico de aquel proceso (…) este
valor depende de varios factores, incluyendo la amplitud de
la participación en la discusión entre aquellos
potencialmente afectados por la decisión que se tome; la
libertad de los participantes de poder expresarse a sí
mismos en una deliberación; la igualdad de condiciones bajo
las cuales la participación se lleva a cabo; la satisfacción del
requerimiento de que las propuestas sean apropiadamente
justificadas; el grado en el cual el debate es fundado en
principios en lugar de consistir en una mera presentación de
intereses; el evitar las mayorías congeladas; la extensión en
que la mayoría apoya las decisiones; la distancia en el
tiempo desde que el consenso fue alcanzado y la
reversibilidad de la decisión. Las reglas del proceso
democrático tratan de asegurar que estas condiciones sean
alcanzadas en el máximo grado posible con el objeto de que
las leyes que se sancionen resulten ser guías confiables para
conducir a principios morales”.

Nino enuncia una paradoja (llamada por Martí la “paradoja

de las precondiciones de la democracia deliberativa”) refleja
el conflicto perenne de la democracia deliberativa entre
procedimiento y sustancia. De un lado, para que el proceso
democrático funcione de forma apropiada deben cumplirse
una serie de prerrequisitos: los derechos fundamentales. Si
esos derechos no se garantizan en las decisiones
democráticas, no se tiene ninguna razón para esperar un
buen resultado del proceso. Pero, de otro lado, si se
garantizan en efecto tales derechos (precondiciones de la
democracia) quedan pocas cosas para ser resueltas por la
democracia. Es decir, las precondiciones de la deliberación
democrática son la igualdad y la libertad en tanto deben
presidir y orientar el debate político, pero proporcionalmente
entre más se cumplan, menos espacio quedará a la decisión
colectiva, y a la inversa.

Independientemente sea exitosa o no la forma que Nino

propuso para resolver la paradoja mediante su
“constructivismo epistemológico” (en oposición al
“populismo moral” de Habermas y al “individualismo
epistemológico” de Rawls), su propuesta sigue siendo
vigente y aún está por rendir efectos políticos prácticos más
necesarios incluso ahora que cuando la concibió.

Nino y la jurisprudencia constitucional colombiana

En Constitucionalismo deliberativo (UNAM, 2015) sostuve

que el constitucionalismo colombiano, en casi 25 años de
constitucionalización del ordenamiento jurídico y de
expansión de la normativa material de la Constitución,
adoptó una concepción deliberativa de la democracia. Esta
discutible afirmación, porque a juicio de muchos este país no
es siquiera una democracia, se sustenta en la forma como la
jurisprudencia constitucional recurrió en fundamentación de
la construcción de la dogmática constitucional del
procedimiento parlamentario, a la concepción epistémica de
la democracia deliberativa defendida por Nino. Este influjo se
evidencia en la construcción de precedentes tan
importantes como los que establecen los principios de
consecutividad, identidad y unidad de materia; la consulta
previa; la publicidad de proyectos y de convocatoria a
sesiones extra; la definición de debate y el principio de no
taxation without representation.

La doctrina sobre elusión deliberativa no hace referencia a la

falta de un debate cualificado o al respeto de algún principio
sustantivo acerca del tipo o el contenido de las
deliberaciones. No se ha propendido por un ingenuo
sustantivismo que exija un tipo particular de debate. No es
constitucionalmente necesario, para honrar los principios
amparados por las reglas procedimentales, que haya una
deliberación efectiva en todas las sesiones del trámite
parlamentario. Lo que se prohíbe es la omisión de la
oportunidad de participación parlamentaria en el proceso
legislativo y, una vez se ha iniciado el debate, se deben
respetar las reglas que amparan los principios
constitucionales. Tampoco se ha propendido por un estricto
procedimentalismo ciego a eventuales afectaciones de
principios debido al cumplimiento de reglas sin otra
consideración.

Acaecería un vicio de inconstitucionalidad, por ejemplo, si se

prueba omisión deliberada de alguno de los requisitos
relacionados con el trámite parlamentario, discriminación en
contra de alguna minoría política al momento de intervenir,
vulneración de reglas que amparan principios de
consecutividad e identidad u omisión de la apertura de la
deliberación. El procedimiento democrático deliberativo es
respetuoso de determinados valores sustantivos y es, por
tanto, adecuado epistémicamente para producir buenos
resultados, es decir, resultados sin sesgo y mejor fundados.
El valor epistémico de la democracia deliberativa que se ha
reivindicado comporta un procedimiento político que ofrece
mayores garantías para la justicia o corrección sustantiva de
los resultados.

La Corte Constitucional, en sustento o como ilustración de

distintas posiciones, también ha citado otros trabajos de
Nino, como Ética y derechos humanos, Introducción al
análisis del derecho, Fundamentos de Derecho
Constitucional (en particular su idea de las lagunas
axiológicas) y, en menor medida, Juicio al mal absoluto.
Véanse: C-350/94, C-395/94, T-477/95, C-609/96, C-
309/97, C-443/97, C-1110/00, C-873/03, C-668/04, C-
1175/04, C-932/07, C-714/09, C-102/10, C-141/10, T-143/10,
T-632/10, C-867/10, T-888/10, T-006/11, C-283/11, C-
490/11, T-646/11, C-027/12, T-071/12, C-132/12, T-427/12,
C-910/12, T-363/13, C-579/13, C-669/14, C-931/14, C-
284/15 y C-411/15. Autos 074/13, 241/15 y 242/15.

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