Secreto Empresarial

Dentro de los diversos mecanismos de protección de las creaciones intelectuales está el

régimen de los derechos de autor, las marcas, las patentes, los diseños industriales, los
nombres y enseñas comerciales, los esquemas de trazado de circuitos integrados y
últimamente, con gran auge, los secretos empresariales. En esencia, lo que se busca es que
la capacidad de crear sea recompensada económicamente y que esa creación se constituya
en un activo importante para la empresa con una debida protección. Por Juan Pablo Concha,
asociado senior de Baker & Mckenzie, experto en propiedad y competencia desleal.

Se enseña en las universidades que cada activo intangible tiene un determinado sistema de
protección: para las marcas y las patentes su registro, para los derechos de autor la creación,
para los nombres y enseñas su uso. Pero lo que resulta interesante de los secretos
industriales es que no tienen un esquema definido de protección, pues no pueden ser
registrados ni depositados ante ninguna autoridad, en el entendido de que por esa misma
concepción de ser un “secreto” no admite su divulgación. Y para dificultar más el tema,
cualquier uso tampoco brinda la protección requerida por el empresario.

A lo anterior se unen factores reales que sirven para desordenar los posibles controles que se
pueden tener sobre la información y que están en el fácil acceso a la información de la
empresa, la falta de controles y la movilidad profesional, que permiten que cualquier
empleado pueda salir de la empresa con información privilegiada y sensible para la
compañía.
Es por esto por lo que resulta importante gestionar un esquema de protección de los secretos
empresariales y valorar adecuada y eficazmente la información privilegiada de la empresa,
para que dicho esquema sea incorporado a la estrategia general de protección de los activos
de la empresa.

¿Qué es un “Secreto empresarial”?

Si bien no existe una definición legal, en términos generales se puede decir que el secreto
industrial es una combinación de factores que bien pueden tener un conocimiento técnico
importante o la combinación de elementos que en sí mismos forman parte del dominio
público, pero que al ser objeto de combinación, le dan al empresario una ventaja
competitiva. La ley describe el secreto empresarial como cualquier información no
divulgada que una persona natural o jurídica legítimamente posea, que pueda usarse en
alguna actividad productiva, industrial o comercial, y que sea susceptible de transmitirse a
un tercero, en la medida en que dicha información sea: a) secreta; b) tenga valor comercial
por ser secreta, y c) haya sido objeto de medidas razonables para mantenerla secreta.

El secreto puede estar referido a la naturaleza, características o finalidades de los productos,

a los métodos o procesos de producción o a los medios o formas de distribución o
comercialización de productos o prestación de servicios (artículo 260 D. 486). Se dan
entonces varias características que deben ser tenidas en cuenta: que la información pueda
usarse en alguna actividad productiva o industrial, que sea susceptible de transmitirse a un
tercero, que sea secreta, que tenga un valor comercial por ser secreta y que su poseedor haya
observado medidas razonables para mantenerla como secreta. Dentro de este concepto
y para ejemplificarlo, se puede afirmar que un listado de clientes con información relevante
podría ser considerado como un secreto industrial. Igualmente, estaría dentro del concepto
la información interna sobre análisis de costos y precios, los avances sobre estudios técnicos
y procedimientos; programas, fórmulas; métodos y estrategias industriales.

¿Cómo se protege?
El Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el
Comercio (ADPIC o, en inglés, TRIPS) establece que “Las personas físicas o jurídicas
tendrán la posibilidad de impedir que la información que esté legítimamente bajo su control
se divulgue a terceros o sea adquirida o utilizada por terceros sin su consentimiento de
manera contraria a los usos comerciales honestos, en la medida en que dicha información
sea secreta, tenga un valor comercial y haya sido objeto de medidas razonables para
mantenerla en secreto”.-------Colombia al ser miembro de la OMC y de la Comunidad
Andina de Naciones, incorpora dentro de su legislación supranacional los lineamientos de la
OMC sobre temas específicos, dentro de los cuales está la protección de los secretos
industriales. Es así como en nuestro país no está prohibido a un trabajador, una vez
producido su retiro, prestar a nombre propio o de terceros, los mismos servicios que su
antiguo empleador presta, incluso a la clientela de éste, siempre que para atraer la clientela
haya utilizado mecanismos legales. Lo que está proscrito en la ley es que quien conozca un
secreto industrial lo use, divulgue o revele sin consentimiento de su titular (artículo 265 de
la Decisión 486 y artículo 16 de la Ley 256 de 1996).------Lo que la ley reprime no es la
pérdida de clientela, ni el interés de los participantes del mercado de alcanzar mayores
ingresos dentro de la dinámica natural del mercado atendiendo a un honrado actuar de los
participantes del mercado, sino más bien, la utilización de actos o medios indebidos para
competir. Establece la ley que quien lícitamente tenga control de un secreto empresarial,
estará protegido contra la divulgación, adquisición o uso de tal secreto de manera contraria a
las prácticas leales de comercio por parte de terceros y entiende que constituirán
competencia desleal los siguientes actos:
a) Explotar, sin autorización de su poseedor legítimo, un secreto empresarial al que haya
tenido acceso con sujeción a una obligación de reserva resultante de una relación contractual
o laboral;
b) Comunicar o divulgar, sin autorización de su poseedor legítimo, el secreto empresarial
referido en el inciso a) con ánimo de obtener provecho propio o de un tercero o de
perjudicar a dicho poseedor;
c) Adquirir un secreto empresarial por medios ilícitos o contrarios a los usos comerciales
honestos;
d) Explotar, comunicar o divulgar un secreto empresarial que se ha adquirido por los medios
referidos en el inciso c);
e) Explotar un secreto empresarial que se ha obtenido de otra persona sabiendo, o debiendo
saber, que la persona que lo comunicó adquirió el secreto por los medios referidos en el
inciso c) o que no tenía autorización de su poseedor legítimo para comunicarlo,
f) Comunicar o divulgar el secreto empresarial obtenido conforme al inciso e), en provecho
propio o de un tercero, o para perjudicar al poseedor legítimo del secreto empresarial
(artículo 262 Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones).

Tal vez uno de los elementos esenciales que supone la existencia de información
privilegiada y reservada, está en el conocimiento que el empleado o tercero deben tener
sobre el hecho que se está manejando información confidencial. Si la importancia de la
información supuestamente privilegiada, no se le ha comunicado al empleado o al asesor
externo, la información y el secreto no serán objeto de protección. Como ejemplo de lo
anterior se puede citar el caso resuelto por la Superintendencia de Industria y Comercio, que
en investigación por actos de competencia desleal concluyó que “no se observa en el
expediente prueba alguna sobre la advertencia de la confidencialidad con la que debería
tratarse la información que el interesado le daba a la sociedad contratante. Tampoco existe
en los contratos de obra cláusula alguna sobre la reserva de información tecnológica a la que
estaba obligada la sociedad contratante. Por lo anterior, juzga el Despacho que no se
demostró la voluntad del denunciante en hacer inaccesible a terceros la información, como
tampoco se prueba el interés consciente del demandante de mantener secreta y reservada la
información sobre el procedimiento, adoptando las medidas para ello”.

Finalmente, no solo existe una sanción para quienes desarrollan actividades por fuera de los
usos honestos en materia comercial, sino que también existe una tipificación desde el punto
de vista penal, para quien utilice en forma indebida información que contiene una naturaleza
confidencial. Es así como el artículo 308 del Código Penal establece una pena de prisión de
dos (2) a cinco (5) años para quien emplee revele o divulgue información que “deba
permanecer en reserva”.

Sugerencias
La recomendación inicial es identificar si la información, dibujo, modelo, proyecto o listado
que se tiene, cuenta con las características propias para ser tratado como secreto.
Posteriormente, hay que procurar las medidas internas necesarias para que los empleados
guarden la debida confidencialidad de la información. Para tal efecto, se deberán establecer
limitaciones al acceso de la información, reservas en cuanto al despliegue de la información
y la constitución de restricciones al acceso de la información. Los contratos laborales deben
contener cláusulas que le indiquen al empleado la confidencialidad que debe tenerse en el
manejo de la información a su cargo.
Sobre las medidas externas, se sugiere trabajar en los acuerdos de confidencialidad para que
los contratistas y asesores externos no utilicen información que se considera privilegiada.