.

V. PA RTE GE NERA L DE LOS C ON TRA TOS.

1. C once pt o de l c ont ra t o. C once pt o t ra d i ci ona l . El e m e nt os del cont ra t o.

a. E v o l u c i ó n h i s t ó r i c a d e l a n o c i ó n d e c o n t r a t o .

En el Derecho romano, el contrato se caracterizó por su formalismo y por constituir

un número cerrado. Esto se proyectó al medioevo representado por la documentación, la
fuerza obligatoria descansaba en haberse cumplido una forma o entregado una cosa
(contratos verbis, literis y re). Posteriormente con la dictación del ordenamiento de Alcalá,
se recoge el principio del consensualismo (de la libertad de forma de los contratos),
principio que es reproducido en la Novíssima Recopilación y recogido por el CC español.
La concepción moderna se organiza en base a la idea del acuerdo de voluntades,
regido por el principio del consensualismo y del número abierto, sin perjuicio de que se
encuentre en cierta forma deteriorado.

Una de las clasificaciones de los actos jurídicos se formulaba atendiendo al número

de voluntades necesarias para perfeccionar el acto, distinguiendo entre:

i. A ct os j u rí di c os uni l a t e ra l e s . En ellos que se requiere la voluntad de una sola

persona para perfeccionarse, es decir, para nacer a la vida jurídica, lo cual es
distinto a que produzca efectos, ya que si se piensa en el testamento, éste nace
por la voluntad del testador y sólo produce efectos a la muerte del mismo.

ii. A ct os j u rí di c os bi l a t e ra l e s . Son aquellos que requieren para su

perfeccionamiento el acuerdo de dos o más voluntades.

Con la palabra convención se alude al acto jurídico bilateral, y se define como el

acuerdo de voluntades de dos o más personas que tiene por objeto crear, modificar o
extinguir obligaciones El contrato es una especie de convención destinada a producir
derechos y obligaciones, existiendo entre ambos una relación de género a especie.
Este concepto de contrato es el llamado concepto clásico de la doctrina francesa,
fuertemente influido por el principio de la autonomía de la voluntad, y tiene gran cabida
en la teoría de los contratos.

b. C o n c e p t o d e c o n t r a t o e n e l CC.

El contrato se encuentra definido por el legislador en el art. 1438, el cual señala

que contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar,
hacer o no hacer alguna cosa, agregando que cada parte puede ser una o muchas
personas.

1
 .

Art. 1438. Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no
hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.

Por otra parte del art. 1437, que enumera las fuentes de las obligaciones, se
desprende que contrato o convención es el concurso real de voluntades de dos o más
personas.
Art. 1437. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como los
contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de
una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o
daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y
los hijos sujetos a patria potestad.

La definición legal es muy criticada por la doctrina, y entre las críticas más
frecuentes se encuentran:

i. El CC hace sinónimos los términos contrato y convención, en circunstancias de que

no lo son, sino que tienen una relación de género (convención) a especie
(contrato).
La convención es un acto jurídico bilateral destinado a crear, modificar o extinguir
derechos y obligaciones; y cuando la convención crea derechos y obligaciones, se
le llama “contrato”, que es precisamente un acto jurídico bilateral destinado a
crear derechos y obligaciones.
Esta crítica es válida para nuestro ordenamiento jurídico, puesto que en derecho
comparado se encuentran ordenamientos que hacen sinónimos las expresiones
contrato y convención; esto ocurre, por ejemplo, en Alemania e Italia.

ii. En la definición, se confundiría el objeto del contrato con el objeto de las

prestaciones. Señala la definición que una parte se obliga a dar, hacer o no hacer
algo, pero sucede que el objeto del contrato son los derechos y obligaciones que
emanan de éste, y el objeto de estos derechos y obligaciones son las prestaciones,
que pueden consistir en dar, hacer o no hacer algo. Este problema del objeto no es
nuevo, pues en general el legislador identifica esta noción con el objeto final del
acto.
Cuando se enuncia esta crítica por autores como el profesor LÓPEZ SANTA MARÍA, se
la llama “elipsis (supresión) del art. 1438”, ya que lo que ocurre, es que el
legislador al decir que por el contrato una parte se obliga, se saltó una etapa,
porque se refiere a la prestación como objeto del contrato, a pesar de que ésta lo
es de la obligación. Mejor habría sido que el legislador hubiese dicho que el
contrato engendra obligaciones y que éstas tienen por objeto dar, hacer o no hacer
alguna cosa.

c. R e f e r e n c i a a l p r i n c i p i o d e l a a u t o n o m í a d e l a v o l u n t a d .

Al acuerdo de voluntades se le atribuye la capacidad de ser fuente de las

obligaciones, con lo que el contrato se puede concebir como fuente y medida de los
derechos y obligaciones que genera. Esta concepción clásica se funda en el principio de la

2
 .

autonomía de la voluntad, el que se proyecta en la fase de formación del contrato y en la

de los efectos. Sin embargo, los autores españoles hablan del íter contractual, en virtud
del cual, este principio abarca desde una etapa previa (tratos preliminares), el nacimiento,
los efectos, e incluso se proyectaría a una fase posterior, que es la de los efectos post
contractuales.
Surgen como subprincipios de la autonomía de la voluntad, los siguientes: el
consensualismo, la libertad contractual, la fuerza obligatoria y el efecto relativo. Todos
ellos se explican bajo la premisa de la autonomía de la voluntad.

d. El ementos del contrato.

Los elementos del contrato se encuentran establecidos en el art. 1444, según el

cual existen tres clases de elementos del contrato.
Art. 1444. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las
puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto
alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo
esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un
contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas
especiales.

i. E l e m e n t o s d e l a e s e n c i a . Según el art. 1444 son elementos de la esencia de

un contrato, aquellos sin los cuales o no produce efecto alguno, o degenera en
otro contrato diferente. Sobre esta definición se distinguen dos clases de
elementos de la esencia, por una parte, están aquellos que son comunes o
generales a cualquier contrato, y por otra, aquellos que son propios o particulares
de determinados contratos.
Los elementos de la esencia c o m u n e s o g e n e r a l e s a cualquier contrato, son
en general, los requisitos de éstos. Como la falta de cualquiera de estos elementos
hace que el acto o contrato no produzca efecto alguno, se entiende que entre ellos
se comprende tanto los requisitos de existencia, como los requisitos de validez.
Los requisitos de existencia del contrato son: la voluntad, objeto, causa y
solemnidades cuando la ley las requiere; y los requisitos de validez del contrato, a
partir del art. 1445, son: el consentimiento libre y espontáneo, objeto y causa
lícita, y la capacidad.1 En caso de no cumplirse con estos requisitos, el contrato
nace viciado y, por ende, expuesto a nulidad.
Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es
necesario: 1º que sea legalmente capaz; 2º que consienta en dicho acto o declaración y su
consentimiento no adolezca de vicio; 3º que recaiga sobre un objeto lícito; 4º que tenga una causa
lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la
autorización de otra.

1
Los requisitos de existencia del contrato no están enumerados en el CC, y los requisitos de validez, aparecen
en el art. 1445.

3
 .

Los requisitos pro pi os o p a r t i c ul a re s de cada contrato son, por ejemplo, el

precio y la cosa en el contrato de compraventa. Si falta el precio por ejemplo, el
contrato de compraventa degenera en un contrato de donación (pero esto no es
tan categórico a veces); en cambio, si falta alguno de los elementos de existencia,
el contrato puede ser inexistente o nulo.

ii. E l e m e n t o s d e l a n a t u r a l e z a . El art. 1444 señala que los elementos de la

naturaleza del contrato son aquellos que no siendo esenciales, se entienden
pertenecerle al contrato, sin necesidad de una cláusula especial.2 Ejemplos de esta
clase de elementos, son: la condición resolutoria tácita en los contratos bilaterales,
la remuneración en el contrato de mandato, la obligación de pagar intereses en las
operaciones de crédito de dinero, las obligaciones de saneamiento de la evicción y
de vicios redhibitorios, etc.
Hay que agregar que como estos elementos no son esenciales, las partes pueden
excluirlos mediante cláusulas especiales, generalmente. Esto ocurre por ejemplo,
cuando se otorga un mandato expresando que no será remunerado.

iii. E l e m e n t o s a c c i d e n t a l e s . Son aquellos que ni esencial, ni naturalmente le

pertenecen a un contrato y que las partes agregan por medio de cláusulas
especiales.
Ejemplo de estos elementos son las modalidades, las que por regla general son
elementos accidentales del acto jurídico, pero, por ejemplo, en el contrato de
promesa pasan a ser elementos de la esencia, o también pueden ser elementos de
la naturaleza, tal es el caso del pacto comisorio.

e. A u s e n c i a d e u n a v i s i ó n u n i t a r i a d e c o n t r a t o .

Dentro del concepto clásico, si bien los contratos admitían tipos o categorías, estos
tenían principios y cánones básicos.
Algunos sostienen que ha disminuido el ámbito unitario del contrato creado por la
doctrina clásica. Esto se expresa en el grado en que los poderes públicos han intervenido
en ciertos contratos, ya sea para proteger a los más débiles o para regular determinados
ámbitos de la economía (el contrato pasa a cumplir una función económica y social).
Como manifestaciones de esto, encontramos a los contratos dirigidos y a los forzosos, los
cuales son claras expresiones de la pérdida de vigencia del principio de la autonomía de la
voluntad, que es el sustento de la teoría clásica. Otra manifestación, es el establecimiento
de formalidades que atacan al principio del consensualismo.

2. Clasi fi caci ones y categ orí as cont ract ual es.

2.1. C l a s i f i c a c i o n e s t r a d i c i o n a l e s .

2
El que “entiende” pertenecerle al contrato, es el legislador.

4
 .

a. A t e n di e nd o a l n úm e r o d e pa rt e s qu e re s ul t a n o bl i g a da s p o r e l
co nt ra t o.

Esta clasificación distingue entre contratos unilaterales y contratos bilaterales. No

obstante, la doctrina agrega a los contratos plurilaterales y a los sinalagmáticos
imperfectos.

i. El art. 1439 señala que el contrato es u n i l a t e r a l , cuando una de las partes se

obliga para con otra que no contrae obligación alguna. Así, ejemplos de contratos
unilaterales son: el contrato de donación, fianza, mutuo, prenda, depósito y
comodato (estos cuatro últimos son, a la vez, reales).
Art. 1439. El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae
obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente.

ii. Por otra parte, el mismo artículo señala que un contrato es b i l a t e r a l , cuando
ambas partes contratantes se obligan recíprocamente.
La característica fundamental de estos contratos es la r e c i p r o c i d a d ; no es que
sólo nazcan obligaciones para ambas partes, sino que estas obligaciones son
además recíprocas e interdependientes.
Es muy relevante el carácter de interdependencia de estas obligaciones, porque lo
que afecte a la obligación de una de las partes, repercute en la obligación de la
contraparte. Esta característica justifica la existencia de los efectos particulares de
los contratos bilaterales, lo cual se traduce en las figuras de la excepción de
contrato no cumplido, la resolución por inejecución y la teoría de los riesgos.
En virtud de la e x c e p c i ó n d e c o n t r a t o n o c u m p l i d o , una de las partes
puede negarse a cumplir la prestación, mientras el demandante no cumpla o no dé
principio a la ejecución (art. 1552).
Art. 1552. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir
lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y
tiempo debidos.

La r e s o l u c i ó n p o r i n e j e c u c i ó n , por su parte, sobre la base de la condición

resolutoria tácita, permite al acreedor (que es a su vez deudor de la obligación
correlativa) solicitar la resolución del contrato con indemnización de perjuicios, si
el deudor se encuentra en mora de cumplir.
Art. 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno
de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del
contrato, con indemnización de perjuicios.

Por último, está la t e o r í a d e l o s r i e s g o s , que se basa fundamentalmente en

los arts. 1550 y 1820, los cuales determinan la suerte que corre la obligación de
uno de los contratantes cuando la obligación correlativa de la otra parte se
extingue por imposibilidad de ejecución, en razón de un caso fortuito o fuerza
mayor. En relación a esta teoría, se presenta el problema de determinar si se

5
 .

extingue la obligación de la otra parte; la respuesta a este problema se encuentra

en la teoría de la causa, y será afirmativa para los que sostienen la teoría de la
causa final, ya que en virtud de ella, la causa de las obligaciones de los contratos
bilaterales está representada por la obligación de la otra parte.
Art. 1550. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor; salvo
que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una
misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos, será a
cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega.

Art. 1820. La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al
comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa;
salvo que se venda bajo condición suspensiva, y que se cumpla la condición, pues entonces,
pereciendo totalmente la especie mientras pende la condición la pérdida será del vendedor, y la
mejora o deterioro pertenecerá al comprador.

iii. C o n t r a t o s p l u r i l a t e r a l e s . Esta categoría surge como una elaboración

doctrinal realizada a partir de esta clasificación. Se pueden definir como aquellos
en que todas las partes resultan obligadas, pero estas obligaciones no son en
beneficio recíproco de ellas, sino que son análogas con una finalidad común; es
decir, las partes resultan obligadas con vista a un objetivo común. Por ejemplo, en
el contrato de sociedad, todos se obligan a aportar algo que formará el capital de
la sociedad. Los intereses de las partes contratantes son paralelos o coincidentes.
Esta especie de contrato, desde el punto de vista cualitativo, se considera en
nuestra doctrina como una especie de contrato bilateral, sin perjuicio de los rasgos
distintivos de este último. Por su parte, la jurisprudencia ha reconocido que si uno
de los socios no cumple con entregar el aporte, los otros pueden pedir la
resolución por inejecución del contrato.

iv. El CC, atendiendo al número de partes obligadas, distingue entre contratos

bilaterales y contratos unilaterales, y la doctrina, a partir de esta clasificación,
sostiene que existen además los c o n t r a t o s s i n a l a g m á t i c o s i m p e r f e c t o s .
Estos contratos nacen a la vida jurídica como unilaterales, pero durante su vigencia
hacen surgir obligaciones para la parte que originalmente estaba dispensada de
ellas.
El problema respecto de estos contratos, es determinar su naturaleza jurídica para
asimilar su tratamiento sea a los contratos unilaterales, sea a los contratos
bilaterales. La solución mayoritaria, es que los contratos sinalagmáticos
imperfectos no pueden ser tratados como contratos bilaterales, porque las
obligaciones derivadas de estos carecen de la principal característica de las
obligaciones derivadas de dichos contratos, cual es su interdependencia, que es lo
que justifica la aplicación de los efectos particulares, antes señalados.
Se distingue a un contrato bilateral de uno sinalagmático imperfecto, pues
respecto de los primeros, las obligaciones nacen del contrato, en cambio en los

6
 .

segundos, las obligaciones nacen, para una de las partes, del contrato, y para la
otra, de la ley3.
Además, en los contratos bilaterales, las obligaciones son interdependientes, en
cambio en los contratos sinalagmáticos imperfectos, las obligaciones son
independientes. Esto no implica una desprotección del acreedor, porque en
general, el legislador lo favorece con un derecho legal de retención; esto sucede
con el contrato de comodato, en los arts. 2191, 2192 y 2193, respecto del cual, la
ley consagra un derecho legal de retención a favor del comodatario.
Art. 2191. El comodante es obligado a indemnizar al comodatario de las expensas que sin su previa
noticia haya hecho para la conservación de la cosa, bajo las condiciones siguientes:
1. Si las expensas no han sido de las ordinarias de conservación, como la de alimentar al caballo;
2. Si han sido necesarias y urgentes, de manera que no haya sido posible consultar al comodante, y
se presuma fundadamente que teniendo éste la cosa en su poder no hubiera dejado de hacerlas.

Art. 2192. El comodante es obligado a indemnizar al comodatario de los perjuicios que le haya
ocasionado la mala calidad o condición del objeto prestado, con tal que la mala calidad o condición
reúna estas tres circunstancias:
1. Que haya sido de tal naturaleza que probablemente hubiese de ocasionar los perjuicios;
2. Que haya sido conocida y no declarada por el comodante;
3. Que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocerla o precaver los perjuicios.

Art. 2193. El comodatario podrá retener la cosa prestada mientras no se efectúa la indemnización
de que se trata en los dos artículos precedentes; salvo que el comodante caucione el pago de la
cantidad en que se le condenare.

b. A t e ndi e n d o a l a ut i l i da d q ue e l c o nt r a t o e s t á de s t i n a d o a pr o du ci r o
re p or t a r a l a s p a r t e s .

Aquí se distingue entre contratos gratuitos y contratos onerosos.

Art. 1440. El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las
partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes,
gravándose cada uno a beneficio del otro.

i. Los contratos son g r a t u i t o s o de beneficencia cuando sólo tienen por objeto la

utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen.

ii. Los contratos son o n e r o s o s cuando tienen por objeto la utilidad de ambas
partes, gravándose cada una en beneficio de la otra.
Respecto a los contratos onerosos es necesario mencionar una sub clasificación
que distingue entre contratos onerosos conmutativos y contratos onerosos
aleatorios45.

3
Ejemplo de esto es que es la ley la que establece que si el comodatario resulta dañado por la cosa dada en
comodato, debe ser indemnizado.
4
No se debe cometer el error de confundir a los contratos condicionales con los aleatorios, ello
principalmente porque en los primeros la incertidumbre afecta al nacimiento o extinción de la obligación, esto
en virtud de la voluntad de las partes al agregar un elemento accidental como es la condición. En cambio si se
trata de contratos aleatorios, la incertidumbre es de la esencia del contrato y no depende de la voluntad de las
partes, y además ésta apunta a los resultados económicos del contrato y no a si la obligación va a nacer o no.

7
 .

Art. 1441. El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o
hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el
equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio.

Según este artículo, el contrato oneroso c on m u t a t i v o es aquel en que cada una

de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo
que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una
contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama contrato a l e a t o r i o .
Respecto de la definición que da el legislador, es necesario precisar varios puntos:

- En primer lugar, a partir de la ella parece ser que sólo pueden ser conmutativos
los contratos bilaterales, pues el legislador parte de la base de que ambas
partes se obligan recíprocamente; pero esto no necesariamente es así, ya que
según se verá, no en pocos casos el contrato oneroso (del cual una especie es
el conmutativo) es precisamente unilateral.

- En segundo lugar, pareciera que esta clasificación sólo se puede aplicar

respecto de los contratos que generen obligaciones de dar o hacer, y no
respecto de los que generan obligaciones de no hacer, no existiendo motivo
alguno para excluir de la categoría de contrato conmutativo, a convenciones
innominadas o atípicas que creen obligaciones consistentes en no hacer.

- Por último, el legislador plantea en esta clasificación la necesidad de que las

obligaciones se miren como equitativas para que el contrato sea oneroso
conmutativo, siendo que las demás disposiciones del CC, no exigen la
equivalencia en las prestaciones, es más, el derecho positivo chileno tolera en
los contratos onerosos un cierto grado de desigualdad de las utilidades que
reciben las partes. Sólo en escasas hipótesis, cuando al momento de la
formación del contrato se rompe violentamente el equilibrio entre el provecho
económico que reporta cada uno de los contratantes, el legislador ha
reaccionado mediante la institución de la lesión enorme, la cual puede
conducir a la rescisión del contrato conmutativo o a la reducción de la
prestación excesiva.

- Por su parte, respecto de la definición que hace el legislador de los contratos

onerosos aleatorios, sucede que si la contingencia es incierta de ganancia o
pérdida, no se puede hablar de “equivalente”.

- Además, no queda claro el criterio que tuvo el legislador en vista, al realizar

esta clasificación. Jorge LÓPEZ SANTA MARÍA, concluye que el criterio de distinción

5
Hay contratos que pueden ser conmutativos o aleatorios, por ejemplo, la compraventa que por regla general
es oneroso conmutativo, pero por la voluntad de las partes puede transformarse en oneroso aleatorio, cuando
se compra una cosa que no existe, pero se espera que exista (artículo 1813).
Art. 1813. La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir,
salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte.

8
 .

en este caso, más que la existencia o no de equivalencia en las prestaciones,

dice relación con la posibilidad de prever o no el resultado económico de una
determinada operación.

La importancia de esta clasificación se relaciona íntimamente con la aplicación de

dos figuras muy importantes, como son la l e s i ó n y la t e o r í a d e l a
i m p r e v i s i ó n , figuras que solamente tienen aplicación respecto de los contratos
onerosos conmutativos.
En materia de lesión, la falta de equivalencia entre las prestaciones de las partes
debe darse en el momento en el que se celebra el contrato, o sea, ab initio. En el
caso de la teoría de la imprevisión, se trata de un contrato en que, en principio, las
prestaciones son equivalentes, pero que se ve afectado por una circunstancia que
altera esa equivalencia, por ende, el juez debe analizar si es que puede modificar el
contrato o si debe resolverlo.

En el art. 2258, el legislador señala ejemplos de los principales contratos aleatorios.

Art. 2258. Los principales contratos aleatorios son:
1. El contrato de seguros;
2. El préstamo a la gruesa ventura;
3. El juego;
4. La apuesta;
5. La constitución de renta vitalicia;
6. La constitución del censo vitalicio.
Los dos primeros pertenecen al Código de Comercio.

Es curioso el hecho de que el legislador, de cierta manera, confunda a esta

clasificación de los contratos (gratuitos y onerosos) con la anterior, pues
considerando completa la definición del art. 1440, parece que los contratos
onerosos son siempre bilaterales y que los contratos gratuitos son siempre
unilaterales.
Esta asimilación, por regla general, siempre se cumple, pero se rompe en algunos
casos, es decir, existen hipótesis de contratos bilaterales gratuitos y de contratos
unilaterales onerosos, como:

- M a n da t o n o r e m un e ra do. Este contrato es naturalmente bilateral y

oneroso, pero podría ocurrir que, por un acuerdo entre las partes, este
contrato sea gratuito sin que el mandante le deba remuneración alguna al
mandatario, con lo cual éste pasaría a ser un contrato bilateral de carácter
gratuito.

Art. 2158. El mandante es obligado,

3. A pagarle la remuneración estipulada o usual.

- D o na ci ó n c o n ca rg a s . Se trata de una donación irrevocable en la que se

impone al donatario una carga o modo en beneficio de un tercero. Este es un
contrato bilateral, pues genera obligación para el donante y para el donatario,

9
 .

y al mismo tiempo es un contrato gratuito, ya que no engendra utilidad

económica al donante, sino que exclusivamente a la parte donataria y al
tercero beneficiario con el modo o carga que se le impone al primero.

- Es t i pul a ci ón e n f a v or d e u n t e rce r o. También se podría aproximar a la

idea de contrato bilateral gratuito (art. 1449), ya que en virtud de ella, el que
estipula en favor de un tercero se obliga, pero no recibe beneficio alguno del
contrato, sólo se beneficia el contratante y el tercero en favor del cual se
estipuló, el cual no es parte. Por lo tanto, sería un contrato bilateral gratuito.
Art. 1449. Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga
derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y
mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola
voluntad de las partes que concurrieron a él.
Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del
contrato.

- M ut uo de di ne r o re g ul a d o po r l a l e y 1 8. 01 0. El art. 12 de dicha ley

señala que la gratuidad no se presume, a menos que exista una declaración en
contrario de las partes, es decir, todo muto genera, por regla general, intereses
corrientes. El mutuo es un contrato unilateral y es por, regla general, oneroso.
Art. 12. La gratuidad no se presume en las operaciones de crédito de dinero. Salvo
disposiciones de la ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes, calculados
sobre el capital o sobre capital reajustado, en su caso.

- C o nt ra t o d e c om od a t o ce l e b ra d o e n p r o de a m ba s p a rt e s , como
sería el caso, según el profesor MEZA BARROS, del préstamo de un perro de caza
con la obligación del comodatario de amaestrarlo.
En el art. 2179 se establece que si el comodato cede en beneficio de ambas
partes, el comodatario ya no responde de la culpa levísima (mayor cuidado),
sino que de la culpa leve, que es la propia de los contratos onerosos, por lo que
este contrato para este evento será un contrato unilateral oneroso.
Art. 2179. Sin embargo de lo dispuesto en el artículo precedente, si el comodato fuere en pro
de ambas partes, no se extenderá la responsabilidad del comodatario sino hasta la culpa leve, y
si en pro del comodante solo, hasta la culpa lata.

- C o nt ra t o d e d e p ós i t o (arts. 2220 y 2222 Nº 2). Este contrato de depósito

es unilateral y generalmente gratuito, sin embargo, cuando se le permite al
depositario usar de la cosa que se le ha dado en depósito, pasará a ser un
contrato oneroso, lo que se manifiesta fundamentalmente en el grado de
responsabilidad que se le impone al depositario en uno y en otro caso.

Art. 2220. Por el mero depósito no se confiere al depositario la facultad de usar la cosa
depositada sin el permiso del depositante.
Este permiso podrá a veces presumirse, y queda al arbitrio del juez calificar las circunstancias
que justifiquen la presunción, como las relaciones de amistad y confianza entre las partes.

10
 .

Se presume más fácilmente este permiso en las cosas que no se deterioran sensiblemente por
el uso.

Art. 2222. Las partes podrán estipular que el depositario responda de toda especie de culpa.
A falta de estipulación responderá solamente de la culpa grave.
Pero será responsable de la leve en los casos siguientes:
2. Si tiene algún interés personal en el depósito, sea porque se le permita usar de él en ciertos
casos, sea porque se le conceda remuneración.

La importancia de esta clasificación, puede apreciarse en varios aspectos:

i. Tiene trascendencia respecto de la graduación de la culpa que hace el legislador en

el art. 1547, ya que esta norma se basa en la utilidad que reporta el contrato.
Art. 1547. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza
sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio
recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el único que reporta
beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el
caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al
acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso
fortuito al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de
las estipulaciones expresas de las partes.

ii. Tiene importancia respecto del ejercicio de la acción pauliana, pues respecto de los
requisitos que establece el legislador para dejar sin efecto un acto realizado por el
deudor por medio de esta acción, cobra importancia el hecho de que el acto que
se quiere dejar sin efecto sea gratuito u oneroso, ya que si se trata de un contrato
gratuito, los requisitos de procedencia de esta acción son menos estrictos, por
cuanto exige únicamente probar la mala fe del deudor; en cambio en los contratos
onerosos, se debe probar la mala fe del deudor y del tercero adquirente.
Art. 2468. En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o la apertura del concurso,
se observarán las disposiciones siguientes:
1. Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas,
prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el
otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero.
2. Los actos y contratos no comprendidos bajo el número precedente, inclusos las remisiones y
pactos de liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del deudor y el
perjuicio de los acreedores.
3. Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores expiran en un año contado desde la
fecha del acto o contrato.

iii. Tiene relevancia en función de los contratos gratuitos, que normalmente imponen
ciertos deberes de reconocimiento para las personas que resulten beneficiadas, lo
que justifica la procedencia de ciertas causales particulares de ineficacia. Por
ejemplo, una donación se puede dejar sin efecto por ingratitud del donatario.
Art. 1428. La donación entre vivos puede revocarse por ingratitud.

11
 .

Se tiene por acto de ingratitud cualquiera hecho ofensivo del donatario, que le hiciera indigno de
heredar al donante.

Art. 321. Se deben alimentos:

5. Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada.
La acción del donante se dirigirá contra el donatario.
No se deben alimentos a las personas aquí designadas, en los casos en que una ley expresa se los
niegue.

Art. 324. En el caso de injuria atroz cesará la obligación de prestar alimentos. Pero si la conducta del
alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante, podrá el juez
moderar el rigor de esta disposición.
Sólo constituyen injuria atroz las conductas descritas en el artículo 968.
Quedarán privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya
abandonado en su infancia, cuando la filiación haya debido ser establecida por medio de sentencia
judicial contra su oposición.

Art. 1417. El donante de donación gratuita goza del beneficio de competencia en las acciones que
contra él intente el donatario, sea para obligarle a cumplir una promesa, o donación de futuro, sea
demandando la entrega de las cosas que se le han donado de presente.

Art. 1626. El acreedor es obligado a conceder este beneficio:

5. Al donante; pero sólo en cuanto se trata de hacerle cumplir la donación prometida;

iv. También es relevante en cuanto a ciertas obligaciones de garantía que pesan sobre
el deudor en un contrato oneroso, que se traducen en las obligaciones de
saneamiento de la evicción y de los vicios redhibitorios, las que son aplicables en
general a los contratos onerosos, no obstante que el legislador las trate sólo a
propósito de algunos de ellos como son la compraventa, la sociedad y el
arrendamiento.
Art. 1838. Hay evicción de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo o parte de
ella, por sentencia judicial.

Art. 2085. El que aporta un cuerpo cierto en propiedad o usufructo, es obligado, en caso de
evicción, al pleno saneamiento de todo perjuicio.

Art. 1928. El arrendador en virtud de la obligación de librar al arrendatario de toda turbación o

embarazo, no podrá, sin el consentimiento del arrendatario, mudar la forma de la cosa arrendada,
ni hacer en ella obras o trabajos algunos que puedan turbarle o embarazarle el goce de ella.
Con todo, si se trata de reparaciones que no puedan sin grave inconveniente diferirse, será el
arrendatario obligado a sufrirlas, aun cuando le priven del goce de una parte de la cosa arrendada;
pero tendrá derecho a que se le rebaje entre tanto el precio o renta, a proporción de la parte que
fuere.
Y si estas reparaciones recaen sobre tan gran parte de la cosa, que el resto no aparezca suficiente
para el objeto con que se tomó en arriendo, podrá el arrendatario dar por terminado el
arrendamiento.
El arrendatario tendrá además derecho para que se le abonen los perjuicios, si las reparaciones
procedieren de causa que existía ya al tiempo del contrato, y no era entonces conocida por el
arrendatario, pero lo era por el arrendador, o era tal que el arrendador tuviese antecedentes para
temerla, o debiese por su profesión conocerla.
Lo mismo será cuando las reparaciones hayan de embarazar el goce de la cosa demasiado tiempo,
de manera que no pueda subsistir el arrendamiento sin grave molestia o perjuicio del arrendatario.

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 .

v. Los contratos gratuitos son intuito personae, puesto que se celebran en

consideración a las personas intervinientes, consecuencia de lo cual, el error en la
identidad de la persona vicia el consentimiento (arts. 1455 y 1682 inc. III). Sólo
excepcionalmente los contratos onerosos son intuito personae, como por ejemplo,
la transacción y el mandato.
Art. 1455. El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar no vicia el
consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato.
Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendrá derecho a ser
indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato.

Art. 1682. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión
de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos
en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan
o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o
contrato.

vi. En relación al derecho sucesorio, el legislador adoptó diversas medidas restrictivas

de las donaciones (contrato gratuito por antonomasia), ya que ellas podrían
perjudicar a los asignatarios forzosos futuros. Por ejemplo, la insinuación de la
donación, la formación de acervos imaginarios, la declaración de inoficiosa
donación.

vii. Si el arrendador transfiere la cosa arrendada a título gratuito, el adquirente está

obligado a respetar el contrato de arrendamiento; en cambio, el adquirente a
título oneroso no está obligado a respetar el arrendamiento preexistente, salvo
que conste por escritura pública y, además, si en ésta se acordó una cláusula de no
gravar y enajenar, en cuyo caso el adquirente estará obligado a respetar el
contrato hasta su terminación natural (art. 1962 y 1964).
Art. 1962. Estarán obligados a respetar el arriendo:
1. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo;
2. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a título oneroso, si el arrendamiento
ha sido contraído por escritura pública; exceptuados los acreedores hipotecarios;
3. Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pública inscrita
en el Registro del Conservador antes de la inscripción hipotecaria.
El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de dicha escritura.

Art. 1964. El pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga la cláusula de nulidad de la
enajenación, no dará derecho al arrendatario sino para permanecer en el arriendo, hasta su
terminación natural.

viii. En el caso del pago de lo no debido, si se paga una cosa o especie cierta y el que la
recibió la enajena, el dueño de la cosa podrá reivindicarla en manos de un tercero
adquirente, sólo si la enajenación fue realizada a título gratuito, ya que si ésta lo
fue a título oneroso, el dueño carece de esta acción en contra del adquirente (art.
2303).

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 .

Art. 2303. El que pagó lo que no debía, no puede perseguir la especie poseída, por un tercero de
buena fe, a título oneroso; pero tendrá derecho para que el tercero que la tiene por cualquier título
lucrativo, se la restituya, si la especie es reivindicable y existe en su poder.
Las obligaciones del donatario que restituye son las mismas que las de su autor según el art. 2301.

c. Co n t r a t o s p r i n c i p a l e s y c o n t r a t o s a c c e s o r i o s .
Art. 1442. El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y
accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no
pueda subsistir sin ella.
El problema de esta clasificación no es sólo de las definiciones, sino también del
criterio usado por el legislador para distinguir.
De acuerdo al art. 1442, el c o n t r a t o p r i n c i p a l es aquel que subsiste por si
mismo, sin necesidad de otra convención, y es a c c e s o r i o aquel contrato que tiene por
objeto asegurar el cumplimiento de otra obligación, de manera que no puede subsistir sin
ella.
Se critica esta clasificación, porque si el legislador quiso establecer un criterio, el
más lógico hubiera sido el de la existencia o inexistencia de contratos dependientes (que
requieren de otro para existir) o independientes. Sin embargo, el legislador contrapuso a
los contratos principales con los contratos accesorios, o sea, con las cauciones.
Para salvar este problema, diremos que el criterio utilizado en este caso, dice
relación, más que con la existencia, con la subsistencia del contrato. Así, los contratos
principales subsisten por sí mismos, sin necesidad de otras convenciones; en cambio, los
contratos accesorios o cauciones no pueden subsistir por si solos, pues se aplica el
principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, por lo tanto, si se extingue la
obligación principal, se extingue también la caución o contrato accesorio.
Si bien el criterio adoptado dice relación con la subsistencia, el legislador permite
que ciertas cauciones puedan contratarse incluso antes que la obligación garantizada por
ellas. La caución por si sola puede existir, pero no puede subsistir, esto, por ejemplo, en
relación con el contrato de hipoteca con cláusula de garantía general.
El contrato accesorio puede asegurar cualquier tipo de obligación, sin que sea
necesario que sea de carácter contractual, es decir, puede nacer de un delito o
cuasidelito, de un cuasicontrato o de la ley.
Estos contratos accesorios se relacionan con las cauciones, ya que la prenda, la
fianza, la hipoteca o cualquier otra caución personal o real, van a tener este carácter. En el
caso de la solidaridad pasiva y de la cláusula penal, si bien, por regla general, no tendrán el
carácter de contrato accesorio, puede darse la situación en que sí lo tengan, y se contrate
por separado de la obligación que deben caucionar.
Por otra parte, estos contratos accesorios no se deben confundir con los
co nt ra t os de p e n di e nt e s , los cuales si bien están supeditados a otra convención, no
tienen por objeto garantizar su cumplimiento. Por ejemplo, en derecho de familia, se
encuentran las capitulaciones matrimoniales que son dependientes, porque dependen del
contrato de matrimonio (art. 1715).

14
 .

Art. 1715. Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carácter
patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración.
En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, sólo podrá pactarse
separación total de bienes o régimen de participación en los gananciales.

La importancia de la clasificación se vincula directamente con el principio o adagio

de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el cual se manifiesta en los siguientes
aspectos:

i. La extinción de la obligación principal conlleva la extinción de la accesoria. Por

ejemplo, el art. 2381 Nº 3, señala que la fianza se extingue, en todo o en parte, por
la extinción de la obligación principal.
Art. 2381. La fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que las otras obligaciones
según las reglas generales, y además:
1. Por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador;
2. En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía el
derecho de subrogarse;
3. Por la extinción de la obligación principal en todo o parte.

El art. 2434, determina que la hipoteca se extingue por la extinción de la obligación

principal.
Art. 2434. La hipoteca se extingue junto con la obligación principal.
Se extingue asimismo por la resolución del derecho del que la constituyó, o por el evento de la
condición resolutoria, según las reglas legales.
Se extingue además por la llegada del día hasta el cual fue constituida.
Y por la cancelación que el acreedor otorgare por escritura pública, de que se tome razón al margen
de la inscripción respectiva.

El art. 2516, señala que las acciones accesorias prescriben junto con la obligación
principal a la que acceden.
Art. 2516. La acción hipotecaria, y las demás que proceden de una obligación accesoria, prescriben
junto con la obligación a que acceden.

ii. En relación a la cesión de créditos, al pago con subrogación y a la sucesión por

causa de muerte (modificación de los elementos de la estructura de la obligación),
ya que la traslación del crédito incluye a sus accesorios.

iii. El art. 1442 da la impresión de que debe existir un nacimiento coetáneo de la

obligación principal y la accesoria, pero esto no siempre ocurre así, ya que el
legislador permite por razones prácticas que lo accesorio tenga nacimiento antes
que lo principal, esto es lo que se conoce con el nombre de cl á us ul a d e
g a r a nt í a g e ne ra l . Esta figura consiste en caucionar obligaciones principales
futuras, que aún no existen o que no es seguro que vayan a existir, o cuyo monto
es indeterminado. Por ejemplo, la apertura de una línea de crédito con una
garantía real o personal.
Manifestaciones de esta cláusula se encuentran en el art. 2339, a propósito de la
fianza, en donde expresamente se permite la caución de una obligación futura; y

15
 .

en el art. 2413 inc. III, a propósito de la hipoteca, que señala que ella podrá
celebrarse antes de las obligaciones a que acceda.
Art. 2339. Puede afianzarse no sólo una obligación pura y simple, sino condicional y a plazo. Podrá
también afianzarse una obligación futura; y en este caso podrá el fiador retractarse mientras la
obligación principal no exista; quedando con todo responsable al acreedor y a terceros de buena fe,
como el mandante en el caso del artículo 2173.

Art. 2413. La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquiera condición, y desde o hasta cierto día.
Otorgada bajo condición suspensiva o desde día cierto, no valdrá sino desde que se cumpla la
condición o desde que llegue el día; pero cumplida la condición o llegado el día, será su fecha la
misma de la inscripción.
Podrá asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o después de los contratos a que acceda, y
correrá desde que se inscriba.

En relación a la prenda, esta cláusula está prohibida expresamente en el art. 2385,

que establece que la prenda supone siempre una obligación principal a la que
accede. Pero esto sólo ocurre respecto de la prenda clásica, puesto que tratándose
de la prenda sin desplazamiento, que es la de mayor aplicación práctica, se acepta
expresamente la validez de la cláusula de garantía general; ocurre lo mismo en la
prenda agraria y en la prenda industrial, pero es prohibida en la prenda mercantil,
art. 815 CCO.
Art. 2385. El contrato de prenda supone siempre una obligación principal a que accede.

Art. 815. Para que el acreedor prendario goce del privilegio enunciado en concurrencia de otros
acreedores, se requiere:
1. Que el contrato de prenda sea otorgado por escritura pública o en documento privado
protocolizado, previa certificación en el mismo de la fecha de esa diligencia, puesta por el notario
respectivo;
2. Que la escritura o documento contenga la declaración de la suma de la deuda y la especie y
naturaleza de las cosas empeñadas, o que lleve anexa una descripción de su calidad, peso y medida.

d. Atendiendo a s u perfecci onamiento.

Esta clasificación distingue entre contratos reales, consensuales y solemnes (art.

1443).
Art. 1443. El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se
refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que
sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.

Se señala en el art. 1443 que el contrato es r e a l cuando para que sea perfecto es
necesaria la tradición de la cosa a que se refiere. Esta definición tiene un error, pues en
lugar de decir tradición, debió decir entrega, puesto que esta era la afirmación correcta
respecto de todos los contratos reales, ya que en dichos contratos no siempre la entrega
constituye tradición, únicamente constituye tradición en el contrato de mutuo, que es un
título traslaticio de dominio y en el cual quien recibe la cosa pasa a ser poseedor,
quedando obligado a restituir otro tanto del mismo género y calidad.

16
 .

Aquí la entrega es requisito para que el contrato se perfeccione, para que produzca
todos sus efectos, es decir, no forma parte de la etapa de cumplimiento, sino, de la de
perfeccionamiento; por ello, no debe confundirse esta entrega con aquella que se efectúa
en numerosos contratos en que forma parte del cumplimiento de las obligaciones, así
ocurre por ejemplo, en el contrato de arrendamiento en que el arrendador debe entregar
la cosa arrendada al locatario, o en el contrato de compraventa, en que el vendedor debe
entregar la cosa vendida al comprador, sin embargo, ni el arrendamiento ni la
compraventa son contratos reales, pues como se ha dicho, estas entregas forman parte
del cumplimiento o ejecución, y no del nacimiento o formación del acto jurídico.6

El contrato es c o n s e n s u a l cuando se perfecciona por el sólo consentimiento.

Señalar que se perfecciona por el “sólo” consentimiento es muy importante, pues en
todos los contratos se requiere el consentimiento como requisitos de existencia.
En nuestro CC, que se nutre del principio de la autonomía de la voluntad, el
contrato consensual es la regla general, ya que si la voluntad es generadora de derechos y
obligaciones, fijando su medida o alcance, no es posible exigirle que se tenga que
manifestar a través de ritos o formas determinadas, sin entrar en contradicción con dicho
principio. Pero a pesar de lo anterior, en nuestro derecho el legislador a menudo impone
el cumplimiento de formalidades a los contratantes, no para el perfeccionamiento del
contrato, sino para la prueba de ellos, para que sean oponibles a terceros o para proteger
a los incapaces; en relación a esto, se debe tener presente el art. 1709, en que se plantea
una fuerte restricción al consensualismo, ya que prácticamente se exige la escrituración
de todos los contratos.
Art. 1709. Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una
cosa que valga más de dos unidades tributarias.
No será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el
acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o después de su otorgamiento,
aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la
referida suma.
No se incluirán en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad debida.

Así, se puede decir que en el CC se pueden distinguir entre contratos propiamente

consensuales y contratos consensuales formales, ello, principalmente, por las sanciones
que se imponen para el evento del incumplimiento de esta formalidades por vía de
prueba, publicidad o habilitantes.7

6
En los contratos reales quien entrega la cosa, se hace acreedor de la típica obligación restitutoria. En relación
con estas obligaciones, los causalistas finalistas señalan que la causa de esta obligación que nace de los
contratos reales es, precisamente, la entrega de la cosa que le hace el acreedor de la misma y por la cual se
perfeccionó el contrato.
7
Los c o n t r a t o s p r o p i a m e n t e c o n s e n s u a l e s corresponden a la concepción moderna del contrato
como pacto desnudo; en el derecho positivo actual es indiscutible que en la práctica no son tan escasos los
contratos verbales, desprovisto de todo tipo de formas, por ejemplo, cuando entramos a una fuente de soda y
encargamos algún refrigerio, o en las operaciones bancarias la apertura de crédito y otros actos jurídicos
suelen ser consensuales. Sin embargo, hay contratos que siendo consensuales, en cuanto no son solmenes ni
reales, están inmersos en el universo de formalismos, pues requieren para tener plena eficacia del
cumplimiento de formalidades habilitantes, de prueba, de publicidad o convencionales, por ejemplo, en la

17
 .

Finalmente, el contrato es s o l e m n e cuando está sujeto a la observancia de

ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil.
Estas formalidades son exigidas por el legislador en atención a la naturaleza del acto o
contrato (solemnidades) y no en atención al estado o calidad de las personas
intervinientes en el acto (formalidades habilitantes), ni en atención a los intereses de
terceros (formalidades por vía de publicidad), ni en atención a las exigencias de prueba
(formalidades por vía de prueba), ni al pacto de los propios contratantes (formalidades
convencionales). La sanción por la inobservancia de las solemnidades es la nulidad
absoluta del contrato (art. 1682), mientras que el incumplimiento de las demás
formalidades tiene otras sanciones distintas a la nulidad absoluta (nulidad relativa;
inoponibilidad; privación de un medio de prueba).
Art. 1682. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún
requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a
la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades
absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.

En cuanto a las formalidades ad-solemnitatem o solemnidades, éstas variarán

según el contrato solemne de que se trate. Hay diversas clases:

i. La escrituración, como por ejemplo, en el contrato de promesa (art. 1554 Nº 1).

Art. 1554. La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que concurran
las circunstancias siguientes:
1. Que la promesa conste por escrito.

ii. La escritura pública, por ejemplo, en la compraventa, la permuta y la donación de

bienes raíces.

iii. La escritura pública e inscripción en un registro. Esto se da por ejemplo en la

hipoteca (art. 2410), el fideicomiso (art. 735) y el usufructo (art. 767). 8
Art. 2410. La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no
tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción.

Art. 735. Los fideicomisos no pueden constituirse sino por acto entre vivos otorgado en
instrumento público, o por acto testamentario.
La constitución de todo fideicomiso que comprenda o afecte un inmueble, deberá inscribirse en el
competente Registro.

Art. 767. El usufructo que haya de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos, no valdrá si no se
otorgare por instrumento público inscrito.

cesión de crédito nominativo, está la exigencia de notificar la cesión al deudor cedido o la exigencia de que
éste acepte, lo cual es una formalidad por vía de publicidad.
8
Esto es discutible, ya que se sostiene por algunos que la inscripción sólo opera como tradición y la
solemnidad es la escritura pública (ver parte pertinente en derechos reales).

18
 .

iv. Autorización o aprobación judicial de un contrato. Por ejemplo, la insinuación de

donación (art. 1401), y la transacción sobre alimentos futuros debidos por la ley
(art. 2451).
Art. 1401. La donación entre vivos que no se insinuare, sólo tendrá efecto hasta el valor de dos
centavos, y será nula en el exceso.
Se entiende por insinuación la autorización de juez competente, solicitada por el donante o
donatario.
El juez autorizará las donaciones en que no se contravenga a ninguna disposición legal.

Art. 2451. La transacción sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no
valdrá sin aprobación judicial; ni podrá el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en
los artículos 334 y 335.

v. Intervención de un funcionario público y/o testigos, por ejemplo, el matrimonio.

2.2. Cl asi fi caci ones doct ri nales t radici onal es .

a . A t e ndi e ndo a s i e l cont ra t o t i e ne o n o re g l a m e nt a ci ón l e g al .

Esta clasificación distingue entre contrato típico o nominado y contrato atípico o

innominado. Se utilizan como sinónimos las expresiones típico y nominado, y atípico o
innominado, pero en estricto rigor no lo son.
Son t í pi c os los contratos que tienen una reglamentación legal ya sea en el CC o en
leyes especiales; ejemplo de estos contratos son la compraventa, el arrendamiento, etc.
En cambio, el término nominado hace referencia a si el contrato tiene un nombre9.
El c on t r a t o a t í pi c o es el que carece de reglamentación legal, ya sea en el CC o
en leyes especiales. Esto es destacable, porque uno de los principios orientadores en
materia de contratos es el principio de la libertad contractual (sub principio de la
autonomía de la voluntad), y este es un principio que reconoce a los particulares el
derecho a reglamentar sus relaciones económicas o jurídicas, en general, de la forma en
que estimen más conveniente, lo que puede significar celebrar un contrato típico como
está reglamentado o con modificaciones, o bien, crear fórmulas contractuales nuevas
capaces de satisfacer sus intereses 10.
La doctrina distingue dos clases de contratos atípicos, los contratos atípicos
propiamente tales y los contratos atípicos mixtos. Los p r opi a m e nt e t a l e s son los que
constituyen una creación enteramente novedosa de sus autores, por ejemplo, el contrato
de tiempo compartido para el acceso a inmuebles en zonas turísticas o de recreo, los
contratos informáticos, y numerosos contratos bancarios, el contrato de know-how (cuya
gigantesca aplicación en el mundo industrial en los últimos años, está relegando a un

9
Hay contratos dotados de algún nombre, consagrado por el repetido empleo, y que sin embargo son atípicos,
puesto que carecen de reglamentación legal particular, por ejemplo, los contratos de mudanza, de
hospitalización, de talaje, de hospedaje, de leasing ordinario (el leasing habitacional fue regulado por la ley
19.281 de 1995 , por ende es un contrato típico), etc..
10
El contrato atípico, desde el punto de vista de su fuerza obligatoria, tiene el carácter de una ley para los que
lo celebraron, es decir, también se le aplica el art. 1545.

19
 .

segundo plano a los regímenes tradicionales de patentes o propiedad industrial). Los

m i x t o s , por su parte, son lo que resultan de la combinación de dos o más fórmulas
contractuales reglamentadas por el legislador, como por ejemplo, el contrato de leasing,
que es un contrato de arrendamiento con opción de compra; o el contrato de hotelería u
hospedaje, que es una mezcla de arrendamiento para el goce de un recinto (habitación
para el alojamiento), de arrendamiento de servicios materiales (aseo, alimentación) y de
depósito (equipaje)
Cualquiera sea la clase de contrato, las partes están llamadas a respetar ciertos
requisitos mínimos que están dados por los requisitos de existencia y validez que se
aplican a todos los contratos.
El gran problema que presentan los contratos atípicos, dice relación con la
ausencia de normas supletorias a que las partes puedan recurrir en caso de que se
presente alguna controversia entre ellas ¿A dónde recurren las partes en caso de que no
hayan previsto un conflicto? ¿Cómo se colman las lagunas contractuales? Esto no tiene
una solución legal; en la obra del profesor LÓPEZ SANTA MARÍA, el autor sostiene que lo que
corresponde en estos casos es, en primer término, calificar el contrato con el objeto de
determinar cuál es su verdadera naturaleza jurídica, y una vez hecho esto, corresponde
aplicar las normas de aquel contrato que resulte más afín (lo que se propone en definitiva,
es utilizar la analogía)11. La jurisprudencia está de acuerdo con lo anterior, y ha señalado
que esta calificación es una cuestión de derecho, y por lo tanto, susceptible de ser
conocida por la CS por vía del recurso de casación en el fondo.
La calificación de un contrato presupone que sea interpretado, fijándose la
intención de las partes contratantes. En esta materia se debe estar a la naturaleza del
contrato, y no a lo expresado por las partes, es decir, se debe estar a la intención real que
emana del contrato.
Por último, la importancia de esta clasificación dice relación con la libertad
contractual.

b. A t e n di e nd o a l a fo r m a e n q ue na ce n y s e v a n e x t i ng ui e nd o l a s
obl i g a ci on e s c on t r a c t u a l e s .

Aquí los contratos se clasifican en contratos de ejecución instantánea, contratos de

ejecución diferida, y contratos de tracto sucesivo.
Los co nt ra t os d e e j e cu ci ó n i ns t a nt á n e a son los que crean obligaciones
que están destinadas a cumplirse tan pronto se celebra el contrato, como por ejemplo,
una compraventa de un mueble al contado. Esto es una manifestación del carácter
transitorio de los derechos personales.
En estos contratos no es necesario que las obligaciones se extingan en el mismo
acto de la celebración, sino, que se extingan de una sola vez, por ejemplo, si se encarga
un cuadro a un pintor, éste se va a demorar en ejecutarlo, pero va a entregar el cuadro
terminado, con lo cual se cumple íntegramente la obligación y no deja, por esta
circunstancia, de ser un contrato de ejecución instantánea.

11
Recordar que las lagunas legales se colman con equidad, y las lagunas contractuales con analogía

20
 .

Lo normal es que el contrato quede agotado con el pago, pero puede recobrar
vigencia nuevamente la convención, si surgen problemas posteriores, por ejemplo, la
reivindicación por un tercero de la cosa vendida, recobrando todo valor la obligación de
saneamiento a cargo del vendedor.

Los c o n t r a t o s d e e j e c u c i ó n d i f e r i d a son aquellos que crean una o más

obligaciones destinadas a cumplirse dentro de un tiempo posterior a aquel en que se
celebra el contrato. El plazo a que está sujeto el cumplimiento en este caso, puede ser un
plazo expreso (con frecuencia se pacta en calidad de cláusula accidental) o bien un plazo
tácito (por ejemplo, el contrato de ejecución de una obra, o el contrato de suministro).
Esto no quiere decir que al vencimiento de este plazo la obligación se cumpla
íntegramente, puesto que la obligación que se contrajo se cumple en el tiempo por
parcialidades.

Por último, los co nt ra t os de t r a ct o s u ce s i v o son los que crean obligaciones

que van naciendo y se van extinguiendo dentro de un determinado periodo de tiempo.
Hay prestaciones periódicas, las obligaciones se van desarrollando a través del tiempo y
son de la misma naturaleza, por ejemplo, el contrato de arrendamiento y el contrato de
trabajo.

La importancia de esta clasificación se da en distintos aspectos:

i. En primer, lugar la forma en que operan figuras tales como l a n u l i d a d y l a

r e s o l u c i ó n . Tanto en el caso de los contratos de ejecución instantánea, como en
los contratos de ejecución diferida, tiene lugar el efecto relativo de la nulidad y la
resolución, volviendo las partes a la situación en que se encontraban antes de
contratar.
Art. 1687. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes
derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o
contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita.
En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este
pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los
intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en
consideración los casos fortuitos y la posesión de buena o mala fe de las partes; todo ello según las
reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.

Art. 1689. La nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros

poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales.

Art. 1490. Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, la
enajena, no habrá derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe.

Art. 1491. Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o
servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en
el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública.

En el caso de los contratos de tracto sucesivo, en cambio, existe una excepción al

efecto retroactivo que se produce con la declaración de la nulidad y la resolución,

21
 .

en este caso estas sanciones operan hacia el futuro, desde la fecha en que quede
ejecutoriada la correspondiente sentencia declarativa; de hecho la doctrina llama
terminación a la resolución en los contratos de tracto sucesivo. Esto ocurre en
estos contratos, porque por lo general no es posible borrar los efectos que ya se
produjeron, así por ejemplo, el arrendatario no puede restituir el goce de la cosa.
No obstante, ésta es una solución doctrinal y el CC nada dice al respecto, por lo que
habrá que ver caso por caso a fin de determinar si se puede deshacer lo efectuado
por las partes. Por ejemplo, en un contrato de suministro podría operar el efecto
retroactivo cuando las cosas que se entregaron correspondían a unidades de un
sistema.

ii. También es importante en lo relativo a la aplicación de la teoría de la imprevisión,

que estudia los supuestos en que el juez estaría facultado para entrara a modificar
o incluso resolver contratos en curso, en función de una excesiva onerosidad
sobreviniente. Esta hipótesis no se da en los contratos de ejecución inmediata, ni
en los de ejecución diferida12.
Se plantea que el ámbito propio de la teoría de la imprevisión, son los contratos de
tracto sucesivo, pues puede romperse en ellos el equilibrio contractual, ya que en
el contrato de tracto sucesivo se habla de prestaciones que se van sucediendo en
un tiempo más o menos largo, siendo posible que surjan hechos o situaciones
particulares o generales, que afecten al cumplimiento del contrato y que produzca
una agravamiento de la prestación.

iii. También tiene importancia esta clasificación en función de la aplicación de la teoría

de los riesgos. El legislador en el art. 1550 soluciona el problema del riesgo en las
obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto, poniendo éste de cargo del
acreedor; pero la solución que da el legislador en este caso está pensada
fundamentalmente tratándose de contratos de ejecución instantánea o diferida,
porque en los contratos de tracto sucesivo, como el contrato de arrendamiento, el
legislador adopta una regla distinta, que consiste precisamente en poner el riesgo
de cargo del deudor; así, el art. 1950 señala que el contrato de arrendamiento
termina por la destrucción total de la cosa (aquí soporta el riesgo el deudor de la
obligación de entregar, es decir, el arrendador).
Art. 1550. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor; salvo
que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una
misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos, será a
cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega.

Art. 1950. El arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que los otros contratos, y
especialmente:
1. Por la destrucción total de la cosa arrendada;
2. Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo;
3. Por la extinción del derecho del arrendador, según las reglas que más adelante se expresarán;
4. Por sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto.

12
Respecto de estos últimos no existe claridad en el tema.

22
 .

iv. En relación a la resciliación. Lo normal es que las partes puedan, de mutuo

acuerdo, dejar sin efecto un contrato (art. 1567 inc. I), pero en el caso de los
contratos de tracto sucesivo, siempre que no haya un plazo de duración,
cualquiera de las partes podrá poner término unilateralmente al contrato a través
del desahucio.
Art. 1567 inc. I. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes
interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.

c. C ont rat os i ndiv i dual es y col ectiv os.

Otra clasificación doctrinal (que es más reciente) es la que distingue entre

contratos individuales y contratos colectivos. Esta es una clasificación que interesa en
función del principio contractual del efecto relativo de los contratos, ya que este principio
postula que los contratos solamente generan derechos y obligaciones para las partes, sin
afectar a los terceros, entendiendo que las partes son aquellos que concurren
personalmente o representados a la celebración de un contrato.
El profesor Jorge LÓPEZ define a los contratos individuales como aquellos para cuyo
perfeccionamiento se requiere el consentimiento de todos aquellos que resultarán
vinculados. El contrato individual es el que sólo crea derechos y obligaciones para quienes
concurren a su celebración.
El contrato colectivo, en cambio, es aquel que crea derechos y obligaciones no sólo
para quienes concurrieron a su celebración, sino que también para otros que no
consintieron o incluso disintieron (voluntad en contra); estos representan una clara
excepción al principio del efecto relativo, porque se va a crear un derecho o aplicar una
obligación a quien no manifestó voluntad. Un ejemplo, se encuentra a propósito de los
contratos celebrados con el acuerdo de las mayorías exigidas por la ley, en el régimen de
copropiedad inmobiliaria, ya que aquí resultan obligados todos los copropietarios; otro
ejemplo se encuentra en materia de ley de quiebras, en que el convenio judicial acordado
entre el deudor fallido y los acreedores, cumpliendo con los requisitos que determina la
ley, es obligatorio para todos los acreedores aunque no comparezcan e incluso aunque
voten en contra.

d. C o n t r a t o s l i b r e m e n t e d i s c u t i d o s y c o n t r a t o s d e a d h e s i ó n .

Esta también es una clasificación más reciente. Según el profesor LÓPEZ SANTA
MARÍA, el c on t r a t o l i b re m e nt e di s c ut i d o es aquel en que las partes han deliberado
en cuanto a su contenido, examinando y ventilando atentamente las cláusulas del
contrato. Lo esencial, lo característico, es que es fruto de la negociación de las partes
llevada a cabo en condiciones de relativa igualdad.
El c o n t r a t o d e a d h e s i ó n por su parte, se define como aquel que ha sido
redactado por una sola de las partes, de manera que la otra se ha limitado a adherir a él.
Actualmente, y en función de lo dispuesto en la Ley 19.496 de Protección de los Derechos
de los Consumidores (LPDC), hay una definición legal de contrato de adhesión que tiene, en
todo caso, un alcance acotado, y que señala que es aquel cuyas cláusulas han sido

23
 .

propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo,

pueda alterar su contenido (art. 1 Nº 6).
Art. 1. La presente ley tiene por objeto normar las relaciones entre proveedores y consumidores, establecer
las infracciones en perjuicio del consumidor y señalar el procedimiento aplicable en estas materias.
Para los efectos de esta ley se entenderá por:
6. Contrato de adhesión: aquel cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin
que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido.

Esta es una buena definición, porque pone énfasis en que lo esencial de la

adhesión no está dado únicamente porque una de las partes redactó el contrato, sino
porque una de las partes ha impuesto determinadas cláusulas a otra que no ha tenido más
que adherir a las condiciones del contrato.
En cuanto a las ca ra ct e rí s t i ca s del contrato de adhesión, se pueden mencionar
las siguientes:

i. G e n e r a l i d a d . La oferta está dirigida a un conjunto más o menos amplio de

eventuales contratantes.

ii. P e r m a n e n c i a . La oferta permanece en vigor mientras no es modificada por su

autor.

iii. M i n u c i o s i d a d . La oferta es detallada, abarca todos los aspectos de la

convención, aún los más hipotéticos.

iv. Este contrato se da p r i n c i p a l m e n t e e n l a c o n t r a t a c i ó n m a s i v a , es

decir, contratos en que no existe alternativa en orden a prescindir de ellos, por
ejemplo, seguro obligatorio, transporte colectivo, operaciones bancarias, etc.

v. Pero lo más determinante en esta contratación, que va unido a lo anterior, es la

circunstancia del d e s e q u i l i b r i o e n e l p o d e r n e g o c i a d o r d e l o s
c o n t r a t a n t e s , existiendo una parte fuerte y otra débil, desde un punto de vista
económico, siendo la primera la que dicta o redacta el contenido de las cláusulas
del contrato.

En cuanto a la n a t u r a l e z a j u r í d i c a del contrato de adhesión, este es uno de

los temas que se discute en doctrina ¿Puede este calificarse como contrato? Esta es una
discusión que en la actualidad ha perdido vigencia en el derecho chileno, desde que la LPDC
lo definió y reglamentó.
Esta no es una discusión desinteresada, ya que el interés en cuestionar la
naturaleza jurídica del contrato de adhesión radica en que si se llega a la conclusión de
que no se está en presencia de un contrato, los jueces tienen mayores atribuciones a la
hora de entrar a conocer de ellos. Esto se vincula con el principio de la fuerza obligatoria,
que señala que el contrato es una ley para las partes, sin embargo, las partes no son los
únicos destinatarios de este principio, también lo son el legislador, el juez y otras
autoridades administrativas. Al pensar en el juez como destinatario del principio de la
fuerza obligatoria, dicho principio se traduce en la intangibilidad del contrato, lo que

24
 .

quiere decir que el juez llamado a conocer de una determinada controversia no podría
desconocer el texto del contrato, aunque éste fuere manifiestamente abusivo. Por lo
tanto, si se desconoce que el contrato de adhesión es un contrato, no se aplica el estatuto
contractual, por lo que no rige la intangibilidad y se le dan más atribuciones al juez.

La t e s i s a n t i c o n t r a c t u a l i s t a señala que los contratos de adhesión no

tendrían de contratos más que el nombre, siendo su verdadera naturaleza jurídica la de
actos unilaterales de naturaleza reglamentaria. Para llegar a este postulado, el análisis que
hacen los autores, es que el contrato es esencialmente un acuerdo de voluntades y no es
posible concebir la existencia de un acuerdo, sino entre partes ubicadas en una relativa
posición de igualdad, porque sólo en la medida que esto se dé, va a existir un intercambio
de opiniones destinado a convertirse en el texto del contrato, lo que no se da en el
contrato de adhesión, en el que la parte económicamente más fuerte ha fijado
unilateralmente el contenido, mientras que la parte más débil se ha limitado a prestar su
adhesión a dicho contrato. Este problema es especialmente grave, porque en los ámbitos
en que se da el contrato de adhesión las partes no son libres de decidir si contratan o no.
La finalidad de esta teoría, es que se amplíe las facultades del juez en relación a
estos contratos, por tanto, si en el contrato de adhesión existe alguna cláusula contraria a
la equidad, el juez puede entrar a quitarle fuerza obligatoria si estima que no es un
contrato, sino, un acto unilateral, y por lo tanto, no le es aplicable el art. 1545

La t e s i s c o n t r a c t u a l i s t a sostiene en cambio, que los contratos de adhesión

son tan contratos como los que han sido libremente discutidos, prueba de esto, es que
para que el contrato de adhesión nazca a la vida jurídica y se perfeccione, requiere
necesariamente la aceptación del destinatario. Pero nadie puede negar que las voluntades
de las partes no participan en las mismas condiciones, ya que la del destinatario se limita a
aceptar el contrato que viene dado por el oferente.
La única cuestión que surge, es que estas figuras plantean particulares problemas
en orden a determinar que ha sido lo verdaderamente querido por las partes, es decir,
plantean un problema de valorización o de interpretación.

Un profesor de la Universidad de Talca señala que el contrato de adhesión obliga,

pero sólo en la medida de lo razonable, así, el sujeto débil del contrato podría pedir que
se revisaran las cláusulas del contrato que se consideran abusivas, es decir, que el
contrato será obligatorio en la medida que tenga un contenido razonable. Este autor
plantea que el contrato no adquiere fuerza obligatoria por el sólo hecho de su suscripción
formal, por ende, no reconoce el carácter contractual.
Sobre la base del principio de la buena fe sería posible hacer uso de este criterio
(art. 1546).
Art. 1546. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos
se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la
ley o la costumbre pertenecen a ella.

25
 .

Este autor plantea que hay que revisar si hoy día existe o no el principio de la
libertad contractual, porque en la práctica existe un contratante poderoso que puede
imponerle las cláusulas al contratante más débil.

Los tribunales han sido conservadores en esta materia, ya que han señalado que
no es posible revisar un contrato legalmente celebrado. Así, en la actualidad la tesis
dominante es la contractualista, existiendo diferencias entre los contratos de adhesión y
los otros comunes, sólo desde un punto de vista psicológico, pero no desde el punto de
vista técnico jurídico.

E l p r o b l e m a d e l a a d h e s i ó n es la existencia de un riesgo efectivo, un riesgo

cierto de que el contratante más poderoso pueda imponer condiciones desventajosas
para el contratante más débil. Frente a esta realidad es posible constatar que la
jurisprudencia, la doctrina y el legislador, han elaborado mecanismos tendientes a paliar
el problema que se ha descrito, y estos mecanismos se denominan comúnmente como
r e m e d i o s a l a a d h e s i ó n . Los remedios a la adhesión que existen son:

i. C o n t r a t o s d i r i g i d o s . Se puede señalar, como ejemplo, la intervención por

parte del legislador mediante la reglamentación imperativa de determinados
contratos.
La legislación contractual tiene carácter supletorio de la voluntad particular, las
partes son libres para modificarla según sus intereses y conveniencias. Sin
embargo, existen determinados ámbitos en los cuales el legislador ha tomado
conciencia de que no pueden quedar al libre albedrío de los particulares,
reglamentando de manera imperativa determinados contratos que la doctrina
denomina contratos dirigidos. En sus orígenes estos contratos no tenían una
regulación civil, siendo el primer contrato dirigido el contrato de trabajo; en
materia civil también se encuentran ejemplos de contratos dirigidos en el mutuo
reglamentado en la ley 18.010, en el cual el legislador interviene de tal manera que
define incluso lo que es interés.
El contrato dirigido atenta contra el principio de la libertad contractual, al igual que
en los contratos de adhesión, pero la diferencia que existe es que, en esta
hipótesis, la imposición de las cláusulas las hace el legislador con la exclusiva
finalidad de proteger los intereses generales y de conciliar, a través de ello, los
intereses particulares; en cambio en el contrato de adhesión, las impone el más
fuerte, el oferente, en vista de su interés particular, en desmedro de la parte más
débil.

ii. H o m o l o g a c i ó n p o r p a r t e d e l a a u t o r i d a d p ú b l i c a d e c i e r t o s
c o n t r a t o s . Por regla general, los particulares celebran sus contratos sin
necesidad de intervención judicial en su cumplimiento, pero el legislador ha
dispuesto que determinados contratos que han sido previamente redactados e
impresos para ser propuestos a los adherentes, antes de ser ofertados al público
en general, deben ser aprobados por parte de una determinada autoridad; esto es
lo que ocurre en Chile, por ejemplo, en materia de contratos de seguros, ya que el

26
 .

contenido debe ser aprobado por la Superintendencia de Valores y Seguros, antes

de que el contrato sea ofrecido al público.
Esto evidentemente constituye una garantía, pero no evita que el particular
igualmente pueda sufrir un abuso.

iii. A m p l i a c i ó n d e l a n o c i ó n d e l e s i ó n (no se puede decir que efectivamente

exista en el derecho chileno). La lesión es el perjuicio que ha sufrido uno de los
contratantes, de un contrato oneroso conmutativo, derivado de la falta de
equivalencia de las prestaciones de las partes. Se trata de un vicio objetivo, porque
sólo se atiende a la diferencia entre las prestaciones, y ésta sólo se sanciona
cuando es enorme; y constituye una causal de nulidad sólo en algunos casos, en
aquellos que están expresamente señalados.
En el derecho comparado13 se utiliza otra noción de lesión, una subjetiva, y en base
a esa noción se permite restar eficacia a aquellos contratos por los cuales uno de
los contratantes, explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia del otro,
obtiene para sí o para un tercero ventajas patrimoniales desproporcionadas.
Este no es un remedio que pueda extraerse del CC, sin embargo, es una figura que
está presente en el contrato de adhesión de LPDC, ya que en esta ley es posible
llegar a conclusiones distintas.

iv. Ex i s t e nci a de re gl a s es pe ci al e s e n re l a ci ón a l a i nt e rpre t a ci ón de

e s t os cont ra t os . Una primera regla, es la de interpretación en contra del
redactor, la cual se encuentra en el art. 1566 inc. II.
Art. 1566. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se
interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.
Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea
acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta
de una explicación que haya debido darse por ella.

Una segunda regla de interpretación, es la regla de la preeminencia de la cláusula

manuscrita por sobre la cláusula expresa, la cual está reconocida expresamente en
la LPDC.

v. C e l e b r a c i ó n d e c o n t r a t o s t i p o b i l a t e r a l e s . Son contratos modelos

destinados a reproducirse un sin fin de veces en el futuro.
La gracia del contrato tipo bilateral, es que es redactado por partes que tienen o
representan intereses económicos divergentes, por ejemplo, los proveedores de
carne de la V región celebran un contrato tipo con los supermercados; también en
las negociaciones colectivas, en que se fijan las condiciones de los contratos
individuales de trabajo.

El contrato de adhesión se puede presentar en cualquier ámbito, pero donde más

se presenta es en el ámbito de consumo masivo. Por ello, es necesario hacer referencia al
contrat o de adhesión en la LPDC.

13
Ocurre por ejemplo en Alemania, Suiza e Italia.

27
 .

i. Á m b i t o d e a p l i c a c i ó n . La ley tiene la virtud de definir el contrato de

adhesión en el ámbito donde más se da, como es la contratación masiva. Esta ley
no se aplica a todos los contratos de adhesión, sino sólo a aquellos celebrados
entre consumidores y proveedores, definidos en el art. 1 (esta es una ley de
aplicación especial).
Art. 1. La presente ley tiene por objeto normar las relaciones entre proveedores y consumidores,
establecer las infracciones en perjuicio del consumidor y señalar el procedimiento aplicable en
estas materias.
Para los efectos de esta ley se entenderá por:
1. Consumidores o usuarios: las personas naturales o jurídicas que, en virtud de cualquier acto
jurídico oneroso, adquieren, utilizan, o disfrutan, como destinatarios finales, bienes o servicios.
2. Proveedores: las personas naturales o jurídicas, de carácter público o privado, que habitualmente
desarrollen actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución o
comercialización de bienes o de prestación de servicios a consumidores, por las que se cobre precio
o tarifa.
No se considerará proveedores a las personas que posean un título profesional y ejerzan su
actividad en forma independiente.

Cuando el legislador reglamentó esta figura entendió que se aplicaría en un ámbito

especial, por esto no lo estableció en el CC.
Los contratos de adhesión que quedan fuera de esta ley, si bien no se les puede
aplicar dicha ley, sí pueden invocarse ciertos principios.

ii. C o n c e p t o . Según el art. 1 Nº 6 contrato de adhesión es aquel cuyas cláusulas

han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para
celebrarlo, pueda alterar su contenido. Lo que caracteriza al contrato de adhesión
es el hecho de que una parte, para celebrar el contrato, no pueda alterar su
contenido.

iii. N o r m a s d e e q u i d a d e n l a s e s t i p u l a c i o n e s y e n e l c u m p l i m i e n t o
d e l o s c o n t r a t o s d e a d h e s i ó n . Los mecanismos de control están
destinados de la siguiente manera:

- M e c a n i s m o s q u e c o n t r o l a n e l a s p e c t o f o r m a l . Estos contratos
deben estar escritos de modo claramente legible, con un tamaño de letra no
inferior a 2,5 mm (art. 17). La exigencia está referida únicamente al tamaño de
la letra, esto es necesario aclararlo, ya que podría pensarse que también es una
exigencia el que el contrato fuese entendible, sin embargo, no lo es.
Deben ser otorgados en idioma castellano, salvo aquellas palabras de otro
idioma que el uso haya incorporado al léxico. Existe a este respecto una
excepción, ya que valen los contratos celebrados en otro idioma cuando el
consumidor lo acepta.
Art. 17. Los contratos de adhesión relativos a las actividades regidas por la presente ley
deberán estar escritos de modo claramente legible, con un tamaño de letra no inferior a 2,5
milímetros y en idioma castellano, salvo aquellas palabras de otro idioma que el uso haya

28
 .

incorporado al léxico. Las cláusulas que no cumplan con dicho requisitos no producirán efecto
alguno respecto del consumidor.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, en los contratos impresos en formularios
prevalecerán las cláusulas que se agreguen por sobre las del formulario cuando sean
incompatibles entre sí.
No obstante lo previsto en el inciso primero, tendrán validez los contratos redactados en
idioma distinto del castellano cuando el consumidor lo acepte expresamente, mediante su
firma en un documento escrito en idioma castellano anexo al contrato, y quede en su poder un
ejemplar del contrato en castellano, al que se estará, en caso de dudas, para todos los efectos
legales.
Tan pronto el consumidor firme el contrato, el proveedor deberá entregarle un ejemplar
íntegro suscrito por todas las partes. Si no fuese posible hacerlo en el acto por carecer de
alguna firma, entregará de inmediato una copia al consumidor con la constancia de ser fiel al
original suscrito por éste. La copia así entregada se tendrá por el texto fidedigno de lo pactado,
para todos los efectos legales.

- D i s posi ci one s que e s t a bl e ce n cl á us ul as que s e e s t i m a n a bus i v a s

y e l l eg is l a dor l a s de cl a ra nul a s (art. 16).
Art. 16. No producirán efecto alguno en los contratos de adhesión las cláusulas o estipulaciones
que:
a) Otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio el
contrato o de suspender unilateralmente su ejecución, salvo cuando ella se conceda al
comprador en las modalidades de venta por correo, a domicilio, por muestrario, usando
medios audiovisuales, u otras análogas, y sin perjuicio de las excepciones que las leyes
contemplen;
b) Establezcan incrementos de precio por servicios, accesorios, financiamiento o recargos, salvo
que dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales que sean susceptibles de ser
aceptadas o rechazadas en cada caso y estén consignadas por separado en forma específica;
c) Pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o errores
administrativos, cuando ellos no le sean imputables;
d) Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor;
e) Contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor que puedan
privar a éste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afecten la utilidad o
finalidad esencial del producto o servicio;
f) Incluyan espacios en blanco, que no hayan sido llenados o inutilizados antes de que se
suscriba el contrato, y
g) En contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parámetros
objetivos, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y
obligaciones que para las partes se deriven del contrato. Para ello se atenderá a la finalidad del
contrato y a las disposiciones especiales o generales que lo rigen. Se presumirá que dichas
cláusulas se encuentran ajustadas a exigencias de la buena fe, si los contratos a que
pertenecen han sido revisados y autorizados por un órgano administrativo en ejecución de sus
facultades legales.
Si en estos contratos se designa árbitro, el consumidor podrá recusarlo sin necesidad de
expresar causa y solicitar que se nombre otro por el juez letrado competente. Si se hubiese
designado más de un árbitro, para actuar uno en subsidio de otro, podrá ejercer este derecho
respecto de todos o parcialmente respecto de algunos. Todo ello de conformidad a las reglas
del Código Orgánico de Tribunales.
En todo contrato de adhesión en que se designe un árbitro, será obligatorio incluir una cláusula
que informe al consumidor de su derecho a recusarlo, conforme a lo establecido en el inciso
anterior. Lo que se entiende sin perjuicio del derecho que tiene el consumidor de recurrir
siempre ante el tribunal competente.

29
 .

Se debe distinguir de la letra A a la F que describen hipótesis muy concretas de

cláusulas abusivas, las cuales son denominadas por la doctrina extranjera como
cláusulas negras. Estas cláusulas definen a aquellas figuras a que se refiere el
legislador en la letra G, que constituye una figura amplia, es una herramienta
para que el juez en un caso concreto pueda considerar y declarar una cláusula
como abusiva.
Se pretende evitar que por la vía del contrato el contratante más poderoso
(proveedor) pueda eximirse de la responsabilidad civil contractual que le
corresponde, especialmente en lo referido a las letras C, D y F. Esto es
importante, porque las normas que reglan la responsabilidad civil contractual
son supletorias de la voluntad particular.
El legislador en la parte final, excluye la posibilidad de invocar la letra G
respecto de cláusulas que estén en contratos que previamente hayan sido
homologados por la autoridad. Si el contrato ya tiene un control se debe
confiar en él, por lo tanto, aquí se pretende evitar un doble control.
Aquí está presente la idea de lesión, de un perjuicio para un contratante
derivado de un desequilibrio de los derechos y obligaciones que derivan del
contrato. Es un concepto de lesión más amplio que el contenido en el CC (no es
una norma original del legislador chileno, sino que está tomada directamente
del derecho europeo). De la lectura de esta disposición se puede sostener que
para que pueda ser abusiva una cláusula, se deben cumplir dos requisitos: en
primer lugar, que sea contraria a la buena fe de acuerdo a parámetros
objetivos (la buena fe objetiva es una norma de conducta que impone a los
contratantes comportarse leal y correctamente durante todo el desarrollo del
contrato)), por ejemplo, las cláusulas ambiguas, que son aquellas que admiten
más de una interpretación; las cláusulas excesivamente largas; los contratos
que contengan cláusulas contradictorias entre si; el caso del proveedor que
conserva la facultad de declarar a su arbitrio la existencia o no de un caso
fortuito. En segundo lugar, se requiere que ésta cause en perjuicio del
consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que
para las partes se derivan del contrato.
Para fiscalizar el tema del desequilibrio contractual, no basta comparar el valor
del bien o bienes contratados, con el valor que se está pagando. De lo
contrario, se utilizaría como mecanismo para determinar precios, y estos están
determinados por la ley de la oferta y la demanda. El desequilibrio debe
establecerse en función de los derechos y obligaciones establecidas por el
contrato para ambas partes; así, en este caso se podría considerar como
abusiva aquella cláusula que establezca sanciones desmesuradas frente al
incumplimiento.
La cláusula de la letra G no es cerrada, por lo tanto, la calificación la debe hacer
el juez. En todo caso, el legislador le da parámetros al juez, porque le señala
que para estos efectos debe atender a la finalidad del contrato y a las
disposiciones que lo rijan.

30
 .

- Normas es peci ales de i nterpretaci ón de l os contratos de

a d h e s i ó n (art. 17 inc. II).
Art. 17 inc. II. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, en los contratos impresos en
formularios prevalecerán las cláusulas que se agreguen por sobre las del formulario cuando
sean incompatibles entre sí.

Se señala que en caso de contradicción prevalecerá la cláusula manuscrita por

sobre la impresa. El profesor LÓPEZ SANTA MARÍA señala que pese a que el
legislador no lo haya establecido directamente en el CC, está resulta o se deriva
del art. 1560.
Art. 1560. Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a
lo literal de las palabras.

La sanción prevista para las cláusulas abusivas, está contenida en el art. 16 A de la

LPDC. Este artículo consagra como sanción la nulidad, concretamente la nulidad
parcial, salvo que atendida la naturaleza del contrato o la intención de los
contratantes no fuese posible cumplir con la finalidad de dicho contrato. Aquí el
legislador reconoce la nulidad parcial en sede contractual.
Todos los anteriores son mecanismos de control directo del contrato de adhesión,
pero además de estos mecanismos de control o protección del contratante más
débil, la ley contempla toda una regulación que ayuda en ese mismo sentido, es
decir, la protección del contratante más débil no se agota con los mecanismos ya
estudiados, sino que existen otros, como por ejemplo, el derecho a retracción.

2. 3. Categ orí as cont ract ual es .

2.3.1. C o n t r a t o d i r i g i d o .

El contrato dirigido es aquel en que la reglamentación legal asume un carácter

imperativo, sin que las partes puedan alterar lo estatuido de una manera general y
anticipada por el legislador. Esto no significa que la totalidad del contrato esté regulado
imperativamente, sino sólo lo esencial, que el legislador estima necesario para la
protección de los intereses de los más débiles o para el logro de otra finalidad que se
persiga con estos contratos, existiendo, así, algunas normas de carácter supletorio en
donde rige la autonomía de la voluntad. La regulación del legislador puede estar referida
al contenido del contrato, o bien, a las personas entre quien debe celebrarse ese contrato.
La justificación de un estudio separado de estos contratos, se da porque la regla
general, es que la regulación en los contratos sea sólo supletoria de la voluntad particular,
es decir, las partes pueden derogarla al momento de convenir o regular ellas mismas sus
relaciones contractuales, y esto se traduce en el p r i n c i p i o d e l a l i b e r t a d
c o n t r a c t u a l , el que tiene una triple intención:

- Determinar si contrato o no;

- Determinar con quien contrato;

31
 .

- Determinar el contenido del contrato.

Las partes pueden celebrar un contrato manteniendo lo establecido por el

legislador; también pueden tomar un contrato tipo e introducirle algunas modificaciones;
y por último, pueden crear una figura contractual completamente nueva.
Esta libertad contractual encuentra excepciones, entre otros, en el contrato
dirigido, donde, como ya se ha mencionado, la reglamentación legal deja de ser supletoria
y pasa a imponerse sobre la voluntad particular ¿Qué justifica este freno a la libertad
contractual? Lo que justifica esto, es el interés o necesidad del legislador de proteger
ciertos intereses, y en función de esto, estima que el dirigismo contractual constituye una
herramienta importante en la protección del contratante más débil en el contrato de
adhesión; por lo tanto, constituye un remedio a la adhesión, como por ejemplo, en el
contrato de mutuo de dinero regulado en la ley 18.010, el legislador interviene por
razones no sólo económicas, sino más bien mixtas; el legislador también limita la actividad
contractual en el contrato que recae sobre la propiedad intelectual.
Existen un sinnúmero de contratos dirigidos, así por ejemplo, se encuentra el
contrato de edición de los escritores y el contrato de representación de los actores
(fueron reglamentados por la Ley de Propiedad Intelectual), el contrato de transporte
marítimo, y el contrato del trabajo14, en los cuales se encuentra determinado el contenido
del contrato; en cambio, existen otras situaciones en que lo determinado por el legislador
es la persona con la cual se debe celebrar el contrato, así, existe una obligación que se fija
al arrendador de un predio rústico, que decide enajenarlo, de ofrecerlo en venta, en
primer lugar, al arrendatario o colono; en materia de Derecho minero se encuentra el
derecho preferente del Estado para la compra de elementos radioactivos; o también en
materia de sociedades anónimas, está el derecho preferente de los accionistas para
adquirir las nuevas acciones de pago que se emitan.

2.3.2. E l c o n t r a t o f o r z o s o .

a. C o n c e p t o .

Se define como aquel contrato que el legislador obliga a celebrar, o que da por
celebrado. En general, el análisis de esta figura se hace a propósito del principio de la
libertad contractual, ya que implica un menoscabo o un quiebre de este principio; como
se planteó a propósito del contrato dirigido, este principio postula tres libertades:
contratar o no contratar, con quién contratar, y el contenido del contrato, y esta figura
rompe con la primera libertad (contratar o no contratar), ya que el legislador impone la
necesidad de contratar, dando incluso por celebrado un determinado contrato.

14
La creación del contrato dirigido aparece vinculada con el Derecho del trabajo, muchos utilizan al contrato
de trabajo como el paradigma del contrato dirigido.

32
 .

b. C l a s i f i c a c i ó n .

La doctrina distingue dos clases de contratos forzosos: el contrato forzoso

ortodoxo y el contrato forzoso heterodoxo.

i. C o n t r a t o f o r z o s o o r t o d o x o . En éste es posible distinguir dos etapas, en una

primera etapa, existe un mandato del legislador en orden a contratar, y en una
segunda etapa, quien ha recibido este mandato queda facultado para decidir con
quién contratar y para fijar el contenido del contrato.
Un ejemplo de esta clase de contrato se encuentra en el art. 775, que está ubicado
dentro de las reglas del usufructo, y establece las obligaciones y las cargas que
tiene el usufructuario para entrar a usar y gozar de la cosa fructuaria, y dentro de
éstas, está la caución suficiente de restauración y conservación; aquí el legislador
está obligando a celebrar un contrato de garantía.
Art. 775. El usufructuario no podrá tener la cosa fructuaria sin haber prestado caución suficiente de
conservación y restitución, y sin previo inventario solemne a su costa, como el de los curadores de
bienes.
Pero tanto el que constituye el usufructo como el propietario podrán exonerar de la caución al
usufructuario.
Ni es obligado a ella el donante que se reserva el usufructo de la cosa donada.
La caución del usufructuario de cosas fungibles se reducirá a la obligación de restituir otras tantas
del mismo género y calidad, o el valor que tuvieren al tiempo de la restitución.

Otro caso se da en materia de guardas, ya que le legislador, en el art. 374, también

obliga a celebrar de un contrato de garantía.
Art. 374. Para discernir la tutela o curaduría será necesario que preceda el otorgamiento de la
fianza o caución a que el tutor o curador esté obligado.
Ni se le dará la administración de los bienes, sin que preceda inventario solemne.

Otro ejemplo se da en la Ley de Copropiedad Inmobiliaria, a propósito de la

contratación de un seguro de incendios; también, relacionado con lo anterior, la
obligación de contratar un seguro automotriz de daño contra las personas.

ii. C o n t r a t o f o r z o s o h e t e r o d o x o . En este caso el legislador además de

establecer un mandato en orden a contratar, fija quien ha de ser la persona del
contratante, y fija también el contenido. Aquí no hay un menoscabo, sino una
d e r o g a c i ó n del principio de libertad contractual; se señala que la afectación de
la autonomía de la voluntad es máxima, porque la voluntad no juega ningún rol.
Evidentemente este contrato es mucho más escaso que el ortodoxo, pero de todas
formas, existen algunos casos en nuestra legislación. La doctrina señala como
ejemplo en el CC, la existencia del mandato tácito y recíproco entre los socios, al
cual se refiere el art. 2081, a propósito de la reglamentación del contrato de
sociedad; lo que ocurre aquí, es que el legislador entiende celebrado entre los
socios un contrato (este mandato tácito y recíproco tiene una serie de
restricciones).

33
 .

Art. 2081. No habiéndose conferido la administración a uno o más de los socios, se entenderá que
cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar con las facultades expresadas en
los artículos precedentes y sin perjuicio de las reglas que siguen:
1. Cualquier socio tendrá el derecho de oponerse a los actos administrativos de otro, mientras esté
pendiente su ejecución o no hayan producido efectos legales.
2. Cada socio podrá servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social, con tal
que las emplee según su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros.
3. Cada socio tendrá el derecho de obligar a los otros a que hagan con él las expensas necesarias
para la conservación de las cosas sociales.
4. Ninguno de los socios podrá hacer innovaciones en los inmuebles que dependan de la sociedad
sin el consentimiento de los otros.

Otro ejemplo se extrae del art. 662 del CPC, ubicado dentro de las normas del
juicio de partición, el cual consagra la figura de la hipoteca legal. En este caso, a
uno de los comuneros se le ha adjudicado un bien raíz que excede lo que le
correspondía (art. 660).
Art. 660. Salvo acuerdo unánime de las partes, los comuneros que durante el juicio divisorio reciban
bienes en adjudicación, por un valor que exceda del ochenta por ciento de lo que les corresponda
percibir, pagarán de contado dicho exceso. La fijación provisional de éste se hará prudencialmente
por el partidor.

Art. 662. En las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan a los comuneros durante el
juicio divisorio o en la sentencia final, se entenderá constituida hipoteca sobre las propiedades
adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios,
siempre que no se pague de contado el exceso a que se refiere el artículo 660. Al inscribir el
conservador el título de adjudicación, inscribirá a la vez la hipoteca por el valor de los alcances.
Podrá reemplazarse esta hipoteca por otra caución suficiente calificada por el partidor.

Otro caso se encuentra en el art. 129 de la Ley de Quiebras. Esto se da en relación

a la enajenación de bienes del fallido como una unidad económica, en que los
bienes inmuebles enajenados se entienden por ese sólo hecho constituidos en
hipoteca, y los muebles, en prenda especial sin desplazamiento, esto para
garantizar las obligaciones del adquirente. Se trata, entonces, de contratos de
hipoteca o de prenda que se perfeccionan ipso iure, sin intercambio alguno de
voluntades.

En materia de contrato de arrendamiento, en el caso de terminación de éste por

expiración del derecho del arrendador, la jurisprudencia ha señalado que la
obligación de pagar las rentas desde la fecha de la terminación del contrato hasta
la restitución del inmueble, se explica por la idea de contrato forzoso, ya que es la
ley la que impone esta obligación de pagar la renta, independientemente de la
voluntad del dueño del inmueble y del antiguo arrendatario.
Otro caso se encuentra en el art. 71 del Código Tributario.
Art. 71. Cuando una persona natural o jurídica cese en sus actividades por venta, cesión o traspaso
a otra de sus bienes negocios o industrias, la persona adquirente tendrá el carácter de fiador
respecto de las obligaciones tributarias correspondientes a lo adquirido que afecten al vendedor o
cedente. Para gozar del beneficio de excusión dentro del juicio ejecutivo de cobro de los

34
 .

respectivos impuestos, el adquirente deberá cumplir con lo dispuesto en los artículos 2.358 y 2.359
del Código Civil.

c. N a t u r a l e z a j u r í d i c a .

Lo que se discute en relación a los contratos forzosos, es establecer si realmente

constituyen o no contratos, es decir, se discute acerca de su naturaleza jurídica.
En el caso del contrato ortodoxo, si bien existe la obligación de contratar, la
libertad contractual subsiste en dos aspectos, cuales son: la elección del cocontratante y la
regulación del contenido del contrato, por lo que la crítica no puede ser tan drástica. Esta
discusión se da fundamentalmente a propósito de los contratos forzosos heterodoxos, en
donde no hay voluntad, y la voluntad no solamente es la base del contrato, sino que
también fija la medida de los derechos y obligaciones que nacen del mismo (la voluntad es
la medida y fuente de los contratos).
En ambas clases de contratos juega la voluntad de la norma, ya sea en la fase de
nacimiento de la relación contractual o de los efectos, existiendo en mayor o menor grado
una obligación que nace con prescindencia de la voluntad particular. HERNÁNDEZ GIL señala,
en relación a este punto, que se trata de actos en que su constitución o sus efectos no
derivan de un acuerdo de voluntades, pero siguen siendo una figura de carácter
contractual.
El profesor Jorge LÓPEZ señala que si bien poco de contrato existe en lo tocante a la
constitución de una relación jurídica, si es posible visualizar la figura contractual cuando se
atiende a la relación jurídica ya constituida, y para él, esto es lo central para efectos de
calificar una figura como contrato. Esto queda reafirmado si se va al origen histórico del
contrato en Roma, en donde se consideraba como contrato sólo a la relación jurídica ya
constituida; por lo tanto, si se piensa de esta forma, incluso el contrato forzoso
heterodoxo se incluiría dentro de esta idea de contrato, mirado desde el punto de vista de
la relación jurídica ya constituida y no como acuerdo de voluntades.

¿Por qué el legislador recurre a la figura del contrato forzoso, en vez de establecer
derechamente la figura de las obligaciones legales? La doctrina da bastantes razones para
esto:

i. El derecho de los contratos tiene mejor calidad técnica.

ii. Los contratos son fórmulas flexibles que pueden ajustarse de mejor manera a las
necesidades de las partes.

iii. La regulación y estructura de las obligaciones legales es muy simple, en cambio las
del contrato es compleja y completa, abarcando todos los aspectos que se
pudieren suscitar.

iv. En general, las personas se sienten más presionadas a cumplir un contrato, que un
mandato establecido en la ley de manera general y abstracta.

35
 .

v. Las obligaciones legales tienen como campo más propio de aplicación, el relativo al
derecho de familia y el de los derechos reales.

2.3.3. E l c o n t r a t o t i p o .

a. C o n c e p t o .

Otra categoría contractual es la figura del c o n t r a t o t i p o , que es aquel en virtud

del cual las partes fijan o acuerdan el contenido o las cláusulas de futuros contratos. Aquí
las partes en el fondo, fijan un modelo destinado a ser reproducido un número
indeterminado de veces en los contratos que celebren en el futuro, una vez que éstas
hayan decido contratar. Si bien es cierto, el contrato tipo es una de las fórmulas que existe
para fijar condiciones generales de contratación, estas condiciones generales pueden
concebirse perfectamente sin la existencia de un contrato tipo.
En esta categoría contractual existen dos contratos: uno tipo o contrato madre, y
los contratos específicos que se celebran con posterioridad a la celebración del primero. El
énfasis se coloca en el contrato madre.
En definitiva, la celebración de un contrato tipo importa que por los contratantes
se adopte un formulario o modelo, generalmente impreso, el cual va a ser reproducido tal
cual o sin modificaciones importantes, en múltiples casos posteriores (existen cláusulas
pre redactadas por las partes). La razón de la existencia de estos contratos, se encuentra
en la estandarización contractual.

b. C a r a c t e r í s t i c a s .

Las características de los contratos tipos son:

i. Esta figura, al igual que todos los demás contratos, tiene fuerza obligatoria, es
decir, no es una fórmula vacía, carente de toda obligatoriedad. Eso si, la eficacia
concreta va a depender del contrato tipo de que se trate.

ii. Estos contratos pueden tener un menor o mayor grado de especificación, así
puede ocurrir que un contrato tipo contenga una fórmula contractual íntegra, o
que simplemente se encargue de reglamentar ciertas y determinadas cláusulas
que deberán integrarse en los contratos celebrados en el futuro.

iii. Los contratos tipo conducen a la estandarización contractual, esto es, a la

información del contenido de los contratos destinados a celebrarse masivamente,
en el ámbito de la contratación masiva. Los contratos tipos disminuyen el tiempo
de negociación.

iv. Permiten adaptar de mejor manera el derecho general de los contratos, a las
necesidades prácticas y concretas de los contratantes.

c. V e n t a j a s y d e s v e n t a j a s .

36
 .

La ventaja del contrato tipo, está en que acorta o simplifica el período de

negociaciones precontractuales, con lo cual se está satisfaciendo una necesidad
económica, en orden a que permiten la contratación masiva en un tiempo
considerablemente corto.
Por su parte la desventaja, es que con frecuencia se celebran este tipo de contratos
para beneficio exclusivo de quienes predisponen las condiciones de la contratación, los
cuales se ven favorecidos con cláusulas abusivas, como las de renuncia de derechos y
acciones, o bien, de disminución de los plazos para hacerlas valer; también por las
cláusulas de irresponsabilidad y de caducidad de derechos. Estas cláusulas se imponen a
una de las partes por la otra.

d. C l a s i f i c a c i ó n d e l o s c o n t r a t o s t i p o .

La doctrina distingue dos ejemplares de contratos tipos: los contratos tipos

unilaterales y los contratos tipos bilaterales.

i. Los c o n t r a t o s t i p o s u n i l a t e r a l e s o c a r t e l e s , son aquellos celebrados

por personas o empresas que tienen intereses económicos convergentes, por
ejemplo, el dueño de Fallabela y el de Ripley. En estos casos, sus autores no se
negocian en absoluto con los futuros clientes, sino que los usuarios o
consumidores de estos servicios van a tener que aceptar la fórmula que se les
impone en el tipo (estos coparticipan en el acto jurídico destinado a fijar la fórmula
tipo). Aquí las partes se obligan a que en los contratos que celebren en el futuro
van a observar las reglas fijadas en el cartel; así, cuando deseen contratar o cuando
tengan que hacerlo, irán donde la persona indicada, quien les impondrá la fórmula
forjada anticipadamente por medio del contrato tipo; es el caso del seguro de
transporte aéreo o marítimo, de los acuerdos entre comerciantes o entre
distribuidores, en particular, para uniformar los precios de venta al público, etc.
¿Qué pasa si una persona no respeta las reglas fijadas en el contrato tipo y fija
condiciones distintas? O en otras palabras ¿Qué pasa si una de las empresas no
respeta el contrato tipo al contratar posteriormente con un particular? El contrato
individual es plenamente válido, ya que para el particular el contrato tipo es res
inter allios acta, es decir, sus cláusulas no le empecen en virtud del efecto relativo
de los contratos. El tercero no es parte del contrato tipo, es un tercero extraño, por
lo tanto A no podría demandar la resolución por la celebración del contrato entre B
y C, pero sí la indemnización. Por ende, las otras empresas perjudicadas por la
violación del cartel, y por la competencia desleal que esa violación de ordinario
implicará, no pueden exigir la ejecución forzada in natura del contrato tipo, pero
nada obsta para que intenten la acción de perjuicios contra la empresa que no
respetó el texto tipo.
Existe un estrecho vínculo entre el contrato tipo y el contrato de adhesión, sus
textos pueden ser incluso idénticos, pero existen de por medio dos operaciones
que tiene lugar en momentos diversos: un contrato tipo previo en donde se fijó la
fórmula única de contratación, en el cual operó respecto de los que concurrieron a

37
 .

su celebración el principio de la autonomía de la voluntad; y más tarde muchos

contratos de adhesión, que se hicieron teniendo como base el contrato tipo. Lo
que ocurre es que pueden existir contratos de adhesión que no tengan su origen
en un contrato tipo, sino que se tiene en vista para su establecimiento otro tipo de
consideraciones. Existe dificultad entre los autores en orden a fijar los deslindes
entre estos dos tipos de contratos.15

ii. La segunda categoría de los contratos tipos, son los c o n t r a t o s t i p o s

b i l a t e r a l e s , que son aquellos celebrados por contratantes que representan
intereses económicos divergentes. En este caso la obligatoriedad tiene un fin
distinto, ya que aquí frente a la inobservancia de las reglas se podría demandar la
resolución por incumplimiento. Este tipo de contrato se relaciona con el contrato
de adhesión, ya que uno de los “remedios” a la adhesión lo constituyen este tipo
contratos,, porque si las condiciones básicas están fijadas por personas que tienen
intereses diferentes, éste va a ser un mecanismo justo16. Un ejemplo de estos
contratos se encuentra en las negociaciones colectivas, en las cuales se fijan las
condiciones de los contratos individuales de trabajo.

f. E f e c t o s d e l o s c o n t r a t o s t i p o .

El contrato tipo produce sus efectos desde el momento de su celebración,

haciendo nacer, para los que lo suscribieron, la obligación de respetar, en los contratos
individuales sucesivos que celebren, las cláusulas o condiciones generales que se
acordaron. Si no se cumple esto por alguna de las partes, no podrán los otros contratantes
pedir la ejecución forzada in natura, ya que el contrato tipo no empece al tercero, en
virtud del efecto relativo de los contratos, pero sí podrán pedir la indemnización de
perjuicios a la parte que no respetó el contrato tipo.
Si esta pre redacción del modelo, en que se deberán basar los contratos específicos
posteriores, proviene de una persona que las fija unilateralmente, ello no constituirá un
contrato tipo, y los contratos que se celebren en su virtud, no serán, sino, contratos de
adhesión sin ningún agregado.

g. C o n t r a t o t i p o , c o n d i c i o n e s g e n e r a l e s de la contrataci ón y
est andari z aci ón de l os cont rat os.

Las c o n d i c i o n e s g e n e r a l e s d e l a c o n t r a t a c i ó n corresponden a las

cláusulas o disposiciones redactadas de antemano en forma abstracta, las cuales van a ser
utilizadas en el futuro en una serie indeterminada de contratos específicos. Estas no
siempre tienen como fuente un contrato tipo, por lo tanto, se puede decir que los

15
Según J. LÓPEZ, si las condiciones generales son el fruto de un contrato tipo unilateral, los contratos
ulteriores serán habitualmente contratos por adhesión. En cambio, si aquellas resultaron de la composición de
intereses divergentes, el contrato tipo bilateral que las establece aparece como remedio que evita la adhesión.
16
El contrato tipo bilateral es un antecedente de la adhesión, pero esto no significa que todo contrato de
adhesión tenga como antecedente un contrato tipo.

38
 .

contratos tipo son una de las formas de redactar modelos de condiciones generales;
siendo el concepto de condiciones generales más amplio y sustantivo que el de acuerdos
normativos o contratos tipo. Así, la pre redacción de los contratos puede derivar no sólo
de un contrato tipo (unilateral o bilateral) sino también de la voluntad exclusiva de una
sola persona o predisponente, y cada contrato particular que se concluya calcando el
modelo predispuesto por el oferente, será un contrato de adhesión.
Al margen de la uniformación del contenido o efectos de contratos que se celebran
masivamente, por medio de la redacción anticipada de los formularios correspondientes,
en los que se establecen las condiciones generales de la contratación, otro fenómeno
distinto de e s t a n d a r i z a c i ó n e n l o s c o n t r a t o s se presenta a propósito del alcance
de determinadas palabras o términos de uso frecuente en ellos. Así, por ejemplo, en
materia de compraventa internacional, los INCOTERMS han formado el significado de
expresiones tipo como por ejemplo venta CIF, venta FOB, etc.

2.3.4. C o n t r a t o s l e y e s 17.

Esta figura surge como un mecanismo apto para lograr ciertas políticas económicas
y sociales que el Estado asume. En la consecución de estas políticas, el Estado concede
ciertos beneficios, para lo cual, crea un estatuto jurídico de excepción, cuya permanencia
depende de la autoridad legislativa, ya que ésta lo puede modificar o derogar en cualquier
momento; por lo tanto, la permanencia de este régimen se logra mediante la figura del
contrato ley, puesto que a través de éste se obtiene la inmodificabilidad e inderogabilidad
de dicho régimen, o su mantención por un cierto tiempo.
El Estado garantiza que en el futuro no se modificará ni se derogarán las
franquicias contractualmente establecidas. La ley puede dictarse antes o después, así,
puede que la Administración celebre un convenio respectivo con el beneficiado y después
una ley lo aprueba; o bien, la ley autoriza de un modo general la conclusión de un
determinado contrato, cuyos beneficios o efecto no serán susceptibles de modificación
posterior (ésta es la más frecuente)
Como ejemplos de contratos ley en el derecho chileno, se encuentra el caso del
DFL Nº 2 del año 1959, conforme al cual, el permiso de edificación de una vivienda
económica, reducido a escritura pública, suscrita por el Tesorero Comunal (en
representación del Estado) y por el interesado, tendrá el carácter de un contrato, el cual
será irrevocable en cuanto a las exenciones y beneficios concedidos por el DFL Nº 2, no
obstante cualquier modificación posterior que pudiesen experimentar las disposiciones
legales.
La jurisprudencia de la CS ha reconocido plena eficacia a los contratos leyes, y
señala que el Estado no puede desahuciarlos unilateralmente, en cuanto se trata de
convenciones que producen beneficios y obligaciones para ambos contratantes, y que
deben ser cumplidas de buena fe. Por lo tanto, la franquicia tributaria o demás beneficios,
constituyen para los terceros un derecho adquirido que incorporan a su patrimonio y que
no puede ser desconocido por la decisión unilateral del Estado contratante.

17
Esto no tiene nada que ver con la ley del contrato que se establece en el art. 1545 del CC.

39
 .

En doctrina, han surgido posiciones que niegan la validez de los contratos leyes
(Eduardo NOVOA M.), ya que estos contratos importarían una enajenación de la soberanía
nacional, pues, no obstante que en Derecho público sólo se puede hacer lo que le ley
expresamente permite, sin una autorización legal el poder legislativo se cercenaría a sí
mismo la facultad de modificar o derogar contratos leyes preexistentes. A su juicio, la CS
cometería el error de visualizar únicamente desde una perspectiva individualista un
problema de interés nacional (establecer impuestos), aplicando criterios de Derecho
privado donde habría correspondido resolver según el Derecho público.

Con la reforma constitucional del año 197,1 en que se nacionalizó la gran minería
del cobre, se agregaron dos incisos finales al art. 10 Nº 10 de la CPR del 1925, en cuya
virtud los contratos leyes perdieron el atributo de intangibilidad que el tribunal supremo
les había reconocido. En la CPR de 1980 nada se dijo acerca de los contratos leyes, lo que
cabe interpretar como el restablecimiento de su pleno valor y eficacia. Durante la vigencia
de esta CPR se han dictado leyes en donde se contienen regímenes de excepción, así por
ejemplo, se encuentra la ley Nº 18.392 que establece por 25 años un régimen de
franquicias tributarias y aduaneras para las empresas que se instalen físicamente en el
territorio de la XII región del país, estableciéndose, por lo tanto, un contrato ley.
Teniendo presente que a la luz de nuestra CPR de 1980 existe propiedad sobre los
derecho personales que emanan de los contratos ordinarios y, por tanto, nadie puede ser
privado de esos derechos sino por una ley expropiatoria, menos podrá el legislador alterar
las regalías o franquicias obtenida por los particulares en virtud de un contrato ley, por lo
que sería necesario para la modificación del mismo, la dictación de una ley expropiatoria
teniendo derecho a la correspondiente indemnización.

2.3.5. E l a u t o c o n t r a t o o c o n t r a t o c o n s i g o m i s m o .

a. C o n c e p t o .

Es el acto jurídico que una persona celebra consigo misma, sin que sea menester la
concurrencia de otra, y en el cual ella actúa, a la vez, ya sea como parte directa y como
representante de la otra parte, ya sea como representante de ambas partes, ya sea como
titular de dos patrimonios (o de dos fracciones de un mismo patrimonio) sometidos a
regímenes jurídicos diferentes.

b. V a r i a c i o n e s .

De este concepto se desprenden tres hipótesis:

i. El s uj e t o que i nt e rv i e ne a nom b re pro pi o y c om o re pre s e nt a nt e de

ot ro. Es el caso del mandatario que adquiere para sí lo que el mandante le ha
encargado vender, en este caso actúa como parte directa y representante a la vez.
Esto, por regla general, no lo permite el legislador al mandatario, ya que se exige la
aprobación expresa del mandante (art. 2144).

40
 .

Art. 2144. No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el
mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado
comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante.

ii. Si se a ct úa e n re p re s e nt a ci ón de dos p e rs ona s . En este caso se está

frente a una situación de doble representación (legal o convencional), y esto
ocurre, por ejemplo, en las operaciones bursátiles de compraventa de acciones y
valores mobiliarios, que se celebran a través de corredores.

iii. La situación de la pers ona que a ctúa como titular de dos pat rimoni os
distintos, sometidos a regímenes j urídicos diversos. A propósito de esto,
el profesor Jorge LÓPEZ SANTA MARÍA da dos ejemplos:

- En sociedad conyugal se distinguen los bienes propios de cada cónyuge, los

bienes sociales y los bienes reservados de la mujer, siendo estos últimos
administrados libremente por ella. Si la mujer aporta a la sociedad conyugal un
terreno en el cual es copropietaria con un tercero y después durante el
matrimonio adquiere con dineros de su patrimonio reservado la cuota del
tercero, ante esta situación, la mujer puede realizar “consigo misma” la
partición destinada a determinar qué parte del bien integra su patrimonio
reservado, y qué parte del bien integra su haber propio que administra el
marido

- En materia de posesión provisoria de los bienes del desaparecido, el heredero

tiene el usufructo legal de dichos bienes, pero no puede enajenarlos. Si el
heredero era copropietario con el desaparecido en uno o más bienes, tiene
interés en que se precise cuáles bienes puede disponer libremente, para ello
es factible también la partición consigo mismo.

c. N a t u r a l e z a j u r í d i c a d e l a u t o c o n t r a t o .

La principal discusión en el terreno de la autocontratación concierne a la

naturaleza jurídica del autocontrato.

i. Luis CLARO SOLAR se inclina por la postura de que el autocontrato es un contrato, ya

que genera obligaciones contractuales, especialmente, en los dos primeros casos.
Fundamenta su postura señalando que el sujeto que interviene como
representante no manifiesta su voluntad, sino, la del representado, lo cual lleva a
admitir que al autocontratar el actor estaría exteriorizando varias voluntades
distintas.
A esta postura se le han formulado las siguientes críticas:

- La explicación que se da no es aplicable al tercer caso de autocontrato, ya que

en ellos no existe representación en juego.

- La concepción de la representación ficción (el representante manifiesta la

voluntad del representado) ha sido superada por la de la representación

41
 .

modalidad, según la cual, la voluntad que da vida al acto jurídico es la del

representante y no la del representado, y en virtud de una modalidad, distinta
de las tradicionales, los efectos del acto celebrado con la voluntad del
representante se radican directa e inmediatamente en el patrimonio del
representado.

ii. ALESSANDRI sostiene que el autocontrato es un acto jurídico unilateral, ya que es

obra de una sola voluntad, lo que excluye la idea del acuerdo de voluntades, que
es lo propio de los contratos. La única diferencia que tendría con los actos
unilaterales ordinarios, radica que en estos últimos los efectos se radican en un
sólo patrimonio, en cambio en el autocontrato, la voluntad del autor dispone de
dos patrimonios, respecto de los cuales, se producirán los efectos del acto.
Dentro de esta misma posición, algunos autores señalan que el autocontrato es un
acto híbrido, en cuanto requiere de una sola voluntad y de dos patrimonios en
relación, produciendo los mismos efectos que un contrato.

iii. Jorge LÓPEZ SANTA MARÍA, señala que el autocontrato es siempre un contrato.
Razones de orden práctico permiten sostener que, jurídicamente, la personalidad
de un individuo puede desdoblarse manifestando dos declaraciones de voluntad
diferentes, o sea, una voluntad puede descomponerse en dos voluntades o en dos
declaraciones diferentes, lo que puede chocar con la lógica, pero no tiene
necesariamente que chocar con derecho, ya que se trataría de una ficción como
tantas que existen en el derecho.
Por otro lado, el contrato debe examinarse funcionalmente, es decir, como una
relación jurídica ya constituida (prescindiendo del análisis genético o del
nacimiento del autocontrato); además si el contrato forzoso heterodoxo es
contrato, con mayor razón lo será el autocontrato. Finalmente, señala este autor,
que técnicamente el acuerdo de voluntades en el contrato, no es de la esencia del
mismo.

d. El aut ocont rat o en el derecho C omparado.

En derecho comparado se ha aceptado la validez del autocontrato, pero en materia

de protección de incapaces, y para evitar que una misma persona represente intereses
incompatibles, se prohíben ciertos casos de autocontrato o se los sujeta a formalidades
habilitantes.
En nuestro derecho hay casos en que se prohíbe el autocontrato, así ocurre por
ejemplo en materia de guardas, en el art. 412, que exige la aprobación de los otros
guardadores o del juez en subsidio para celebrar una acto en que el tutor o curador tenga
interés; pero tratándose de los bienes inmuebles que administra el guardador, existe una
prohibición en relación con la autocontratación, ya que ni aun con la autorización de los
demás guardadores o del juez podrá el tutor o curador comprarlos o tomarlos en
arriendo.

42
 .

Art. 412. Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o
curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus
consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio, podrá ejecutarse
o celebrarse sino con autorización de los otros tutores o curadores generales, que no estén implicados de la
misma manera, o por el juez en subsidio.
Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos en
arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes.

Otro caso de autocontrato está en materia de compraventa entre cónyuges no

separados judicialmente y entre padre o madre y el hijo de familia (art 1796).
Art. 1796. Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y entre el padre
o madre y el hijo sujeto a patria potestad.

En materia mandato (art. 2145) se prohíbe al mandatario tomar el dinero prestado

para sí, sin la autorización del mandante.
Art. 2145. Encargado de tomar dinero prestado, podrá prestarlo él mismo al interés designado por el
mandante, o a falta de esta designación, al interés corriente; pero facultado para colocar dinero a interés,
no podrá tomarlo prestado para sí sin aprobación del mandante.

En todos estos casos la sanción va a ser la nulidad del autocontrato, no obstante, la

solución a que se ha llegado en derecho comparado es diversa, ya que no se prohíben los
autocontratos, sino que se resuelven los conflictos de intereses y se cautelan los intereses
del representado.

2.3.6. E l s u b c o n t r a t o o s u b c o n t r a t a c i ó n .

a. C o n c e p t o .

El subcontrato es un nuevo contrato derivado y dependiente de otro contrato

previo, de la misma naturaleza. Esto constituye una figura contrapuesta a la noción de
contratos preliminares, de la cual nos ocuparemos más adelante. El subcontrato sigue y es
una consecuencia del contrato del cual depende, y en el cual se basa, que se denomina
cont rat o bas e o madre.
Este subcontrato, en términos generales, implica la intervención de terceras
personas en la relación contractual base, celebrada entre otras personas, añadiéndose a
este estatuto obligacional determinadas particularidades que no le afectan en su esencia.
El desarrollo de la tecnología ha traído aparejado un gran impulso de la
subcontratación, por razones de costo y de especialidad. Así, en la ejecución de grandes
obras, hoy en día es absolutamente necesario el recurrir a la figura de subcontratación.

b. R e q u i s i t o s d e l c o n t r a t o b a s e o m a d r e .

i. Este contrato debe ser de la misma naturaleza que el contrato dependiente o

subcontrato que se celebra.

43
 .

ii. Además, el contrato base debe ser de tracto sucesivo o de ejecución diferida, ya
que en los de ejecución instantánea los derechos y obligaciones nacen para morir.

iii. Se agrega también que el contrato base no debe ser traslaticio de dominio, ya que
si así fuera, el adquirente que celebre un nuevo contrato similar en su naturaleza,
no sería un subcontrato, sino, que un nuevo contrato. Este último requisito no
queda tan claro, puesto que en estos contratos la traslación no siempre se produce
de manera inmediata, así, si pensamos en un contrato de construcción de nave, en
el cual no le son entregados al obligado los materiales para la construcción, entre
la celebración del contrato y la entrega de la nave, necesariamente se deberán
producir muchas subcontrataciones.

c. C ó m o o p e r a l a s u b c o n t r a t a c i ó n .

Las partes que celebran el contrato madre son dos, pero sólo una de ellas es parte
del subcontrato, y a su vez, el subcontratista no es parte de la relación madre o base. Si
bien lo anterior es efectivo, existe una estrecha vinculación entre los dos contratos, y por
tanto, lo que le afecte al contrato madre va a repercutir en el contrato dependiente.
Así, desde un punto de vista subjetivo, la subcontratación se caracteriza por la
presencia de tres partes: un primer contratante que sólo es parte en el contrato base o
contrato inicial; un segundo contratante o intermediario que es parte en ambos contratos
(es decir, en el contrato base y en el subcontrato); y un tercer contratante, ajeno al
contrato base, que celebra el subcontrato con el intermediario. Y desde un punto de vista
objetivo, aparece la dependencia del subcontrato al contrato base, ya que el primero nace
moldeado y limitado por el segundo, y por ende, terminado el contrato base, se extingue
el subcontrato.
Por su parte, para el cocontratante principal no es indiferente la persona del
tercero con que la otra parte subcontrata, por ello, generalmente en el contrato base se
indica la posibilidad de subcontratar y el contratante principal se reserva el derecho de
aprobar la persona del subcontratista propuesto por el otro cocontratante. Incluso, en
algunos casos, se deben indicar los posibles subcontratistas con los cuales se puede
celebrar el subcontrato, ya que para ciertos casos no es indiferente la calidad de ellos para
el cocontratante principal.
¿Qué ocurre frente al incumplimiento del subcontratista? ¿Puede ser planteado
como una justificación del consecuente incumplimiento del que subcontrato (segundo
contratante), o en otras palabras, podría oponerse el incumplimiento del subcontratista
por intermediario al cocontratante principal ajeno a la relación jurídica, para los efectos
de justificar su consecuente incumplimiento? Desde un punto de vista jurídico, el
intermediario no puede justificar su incumplimiento en el incumplimiento del
subcontratista, ya que como se ha dicho, la relación del contrato madre es independiente
a la del subcontrato. En la práctica, esta situación se salva con la inclusión de cláusulas de
fuerza mayor, en las cuales se incluye el incumplimiento del subcontratista como causal
justificativa del incumplimiento inimputable para el intermediario que se ve afectado.

44
 .

Por lo tanto, si bien la relación derivada del contrato madre es independiente del
subcontrato, el incumplimiento de este último por parte del subcontratista puede afectar
o incidir en el cumplimiento por parte del cocontratante que subcontrató.

d. Ejempl os de s ubcontrato en el C C . 1 18

i. En materia de contrato de arrendamiento (art. 1946). En este contrato el

arrendatario no tiene la facultad de subarrendar, a menos que expresamente se la
conceda el arrendador. Se debe tener presente en esta materia, que si bien esta es
la regla general para el arrendatario, en la ley Nº 18.101 que regula el contrato de
arrendamiento de predios urbanos, se establece que el arrendatario tiene la
facultad de subarrendar mientras no se le prohíba expresamente.
Art. 1946. El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos que
se le haya expresamente concedido; pero en este caso no podrá el cesionario o subarrendatario
usar o gozar de la cosa en otros términos que los estipulados con el arrendatario directo.

ii. También va implícita la figura del subcontrato en el contrato de construcción por

suma alzada, cuando el empresario o constructor encarga a terceros la realización
de determinadas obras (art. 2003 Nº 5).
Art. 2003. Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario, que se
encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes:
5. Si los artífices u obreros empleados en la construcción del edificio han contratado con el dueño
directamente por sus respectivas pagas, se mirarán como contratistas independientes, y tendrán
acción directa contra el dueño; pero si han contratado con el empresario, no tendrán acción contra
el dueño sino subsidiariamente, y hasta concurrencia de lo que éste deba al empresario.

iii. En materia de contrato de mandato (art. 2135). El mandatario podrá delegar el

encargo si no se le ha prohibido por el mandante; así, si existe autorización expresa
para delegar y el mandante designó la persona del delegado, el mandatario sólo
responde por sus hechos propios, y responderá por los hechos de su delegado, en
aquellos casos en que no esté autorizado expresamente, y además en los casos en
que estándolo, no se le haya designado a la persona del delegado y éste sea
notoriamente incapaz o insolvente.
En el caso en que el mandante autorice la delegación expresamente y señale la
persona del delegado, ya no se está en presencia de un subcontrato, sino que
existe un nuevo mandato, puesto que el mandante otorga la facultad al
mandatario para designar como delegado a una determinada persona en su
representación (art. 2137). En los otros casos de delegación no comprendidos en la
situación recientemente expuesta, se está en presencia de un subcontrato que
depende del contrato madre, que es el mandato.

18
En la actividad empresarial la subcontratación es frecuente, por ejemplo, la fabricación de un automóvil
presupone la fabricación de numerosos componentes que al final se arman dando lugar a ese bien. Y las
razones que inducen a la subcontratación industrial, por lo general consisten en disminuir gastos o en lograr
una mejor calidad del producto.

45
 .

Art. 2135. El mandatario podrá delegar el encargo si no se le ha prohibido; pero no estando

expresamente autorizado para hacerlo, responderá de los hechos del delegado, como de los suyos
propios.
Esta responsabilidad tendrá lugar aun cuando se le haya conferido expresamente la facultad de
delegar, si el mandante no le ha designado la persona, y el delegado era notoriamente incapaz o
insolvente.

Art. 2137. Cuando la delegación a determinada persona ha sido autorizada expresamente por el
mandante, se constituye entre el mandante y el delegado un nuevo mandato que sólo puede ser
revocado por el mandante, y no se extingue por la muerte u otro accidente que sobrevenga al
anterior mandatario.

e. S u b c o n t r a t o y c e s i ó n d e c o n t r a t o .

La cesión de contrato se trata de una figura afín, no reglada, que consiste en que
uno de los contratantes cede o traspasa a un tercero su posición jurídica dentro del
contrato, con acuerdo o asentimiento de la contraparte, pasando el cesionario a ocupar la
posición del cedente.
Aquí, a diferencia del subcontrato, tiene que haber voluntad del cedente, del
cesionario y también la aprobación del cocontratante del cedente, lo que es lógico,
porque en la cesión de contrato opera un traspaso total del haz de los derechos y
obligaciones del cedente; el cesionario pasa a ocupar el lugar jurídico del cedente. En
cambio en el subcontrato, el primer contratante no está directamente concernido, siendo
innecesaria su voluntad; el intermediario celebra el subcontrato con el tercer contratante,
empleando sólo una parte de los derechos y obligaciones derivadas del contrato base, así,
el primer contratante no queda desvinculado o no desaparece de la escena jurídica, a la
inversa de lo que ocurre con el cedente; a su vez, el intermediario mantiene sus derechos
y obligaciones emanados del contrato base, lo único que hace es encomendar parte de sus
obligaciones al subcontratista.
En la cesión de contratos no hay un nuevo contrato, sino que hay una modificación
desde el punto de vista de los sujetos, es el mismo contrato, pero uno de los
cocontratantes es el que se reemplaza. Por ejemplo, en el arrendamiento, el art. 1946
establece la misma regla que da para el subarrendamiento, es decir, la regla general es
que no esté permitida la cesión del arriendo.
En general, en los contratos se puede establecer expresamente la prohibición de
ceder el contrato o en otros permitirse, o bien, sujetarla a la aceptación del cocontratante,
o a la calificación por éste de la persona del cesionario.

2.3.7. E l c o n t r a t o p r e p a r a t o r i o .

a. C on ce pt o.

Esta categoría se ubica como una etapa previa a la celebración del contrato base.
El contrato preparatorio se define como un contrato por el cual los contratantes se
obligan a celebrar un determinado contrato posterior; también se define como un
acuerdo de voluntades en cuya virtud las partes predisponen las cláusulas de futuros

46
 .

contratos; en otras palabras, las partes por intermedio de éste se obligan a celebrar un
contrato.

b. R a z ó n d e s u e x i s t e n c i a .

En la práctica, hay situaciones en las cuales existe una verdadera intención en

obligarse, sin embargo, hay razones de orden económico e incluso legales que impiden
obtener el resultado querido. Como las partes quieren contratar, se vinculan
jurídicamente, obligándose a celebrar el contrato definitivo, no obstante la existencia de
estas circunstancias. Así, el contrato definitivo y deseado se celebrará una vez salvados los
impedimentos que existen para contratar.

i. I m p e d i m e n t o s l e g a l e s p a r a c o n t r a t a r . Puede encontrarse un
impedimento legal, a propósito de la comunidad hereditaria, ya que si uno de los
herederos desea vender su cuota, pero aún no se han cumplido los requisitos
legales, éste celebrará un contrato preparatorio con la finalidad de obligarse a
celebrar el contrato definitivo querido, el que no se celebrará hasta que no se
cumpla los requisitos necesarios para la operación.

ii. I m p e d i m e n t o s e c o n ó m i c o s p a r a c o n t r a t a r . Un ejemplo de
impedimento económico se da si se quiere adquirir un inmueble y no se cuenta
con los recursos necesarios, caso en el cual, se deberá recurrir a una institución
bancaria o financiera a fin de que otorgue un crédito. En razón de que lo anterior
implicará un cierto lapso de tiempo, se celebrará un contrato preparatorio para
asegurar el negocio, sujetando la celebración del contrato definitivo a un
determinado plazo o condición para otorgar garantía y seriedad de la intención de
celebrarlo, a la parte vendedora.

El más característico de los contratos preparatorios es el contrato de p r o m e s a

(art. 1554), que no sólo existe para la compraventa, sino que para cualquier clase de
contrato.
Art. 1554. La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que concurran las
circunstancias siguientes:
1. Que la promesa conste por escrito;
2. Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces;
3. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato;
4. Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que sea perfecto, la
tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.
Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente.

Otro tipo de contrato preparatorio, es el contrato de o p c i ó n , que es definido por

el profesor FUEYO como el contrato preparatorio general, que consiste en la oferta
unilateral de contrato que formula una de las partes de manera temporal, irrevocable y
completa a favor de otra que de momento se limita a administrarla, reservándose
libremente la facultad de aceptarla. Por ejemplo, el contrato de leasing.

47
 .

2.3.8. C o n t r a t o p o r p e r s o n a a n o m b r a r .

Es aquel en que una de las partes se reserva la facultad de designar con

posterioridad el nombre de la persona por la que contrata, la cual adquirirá
retroactivamente los derechos y obligaciones emanados del contrato.
El profesor ABELIUK, junto con aceptar la validez general de este contrato (en virtud
del principio de la libertad contractual), explica su aplicación práctica sobre la base de
casos que pueden o no presuponer un mandato; así, vincula esta categoría con el
mandato, en relación a aquellos casos en que el mandatario actúa a nombre propio sin
señalar el poder con que actúa, y sólo con posterioridad declara su representación y
traspasa los derechos y obligaciones al mandante en virtud de dicha declaración. Por
ejemplo, una persona desea adquirir el inmueble colindante que está a la venta, pero el
precio que a él se le cobra es superior al precio en que se ha ofrecido dicho inmueble al
público en general, por lo que esta persona podrá instituir al mandatario para que celebre
una compra por persona a nombrar, evitando la diferencia de precio que se le podría
cobrar.
La representación en el mandato, es un elemento de la naturaleza y no de la
esencia, por lo que cabe sin ningún problema la figura del mandato sin representación.
Así, en el art. 256 del CCO se faculta al comisionista para reservarse el derecho de declarar
más tarde por cuenta de qué personas celebra el contrato, y hecha esta declaración, la
persona nombrada sustituye al comisionista retroactivamente en todos los derechos y
obligaciones del contrato.
Art. 256. Puede el comisionista reservarse el derecho de declarar más tarde por cuenta de qué persona
celebra el contrato.
Hecha la declaración, el comisionista quedará desligado de todo compromiso, y la persona nombrada le
sustituirá retroactivamente en todos los derechos y obligaciones resultantes del contrato.

Añade, ABELIUK, que esta figura puede existir al margen de un mandato o agencia
oficiosa, a pesar de estar íntimamente relacionadas, por ejemplo, una persona desea
efectuar un negocio, para lo cual no cuenta con capitales suficientes y necesita interesar a
otros sujetos que se los aporten; mediante esta figura puede realizarlo, dejando el
contrato abierto para que los capitalistas posteriores ingresen a él. Esta posición si bien es
aceptable, queda en duda si se analiza desde la perspectiva del derecho comparado, en
especial el CC italiano, en el cual se prevé expresamente esta figura exigiéndose como
requisito esencial, un mandato anterior en que se faculta al mandatario a reservarse la
persona por quien contrata, exigiéndosele, además, que la declaración que deber hacer el
mandatario acerca del verdadero contratante, deba efectuarse dentro de determinado
plazo, por lo que si la declaración fue hecha fuera de plazo o ésta no produjo efectos, el
contrato tiene fuerza obligatoria entre los contratantes originarios.

2.3.9. C o n t r a t o p o r c u e n t a d e q u i e n c o r r e s p o n d a .

Esta figura difiere de la anterior, ya que en este contrato, al momento de su

celebración, una de las partes tiene sólo formalmente la calidad de tal, en el sentido que

48
 .

ella será necesariamente reemplazada por otra que será, en definitiva, el verdadero
contratante, o sea, la parte real.
El elemento común entre la figura anterior y ésta, es que existe una variación en
torno a la persona de una de las partes. La diferencia va en la manera o forma en que se
produce la sustitución o reemplazo: en la primera, la designación viene dada por la parte
que se reservó la facultad de nombrarla, en el otro caso, la designación viene dada por un
hecho ajeno a las partes, como por ejemplo, por un acto de autoridad. Además, en caso
del contrato por persona a nombrar, si no se designa la persona dentro del plazo, el
contrato queda firme entre los contratantes originales, en cambio, tratándose del
contrato por cuenta de quien corresponda, necesariamente se debe producir el
reemplazo.
LÓPEZ SANTA MARÍA da un ejemplo de una situación concreta de aplicación en Chile,
del contrato por cuenta de quien corresponda, señalando que se produjo con motivo de la
dictación de la Ley de Presupuestos del año 1968, en la cual se le asignó a la Caja de
Empleados Particulares un excedente del Fondo de Asignaciones Familiares, autorizándola
para llevar a cabo un plan de construcción para el bienestar social; por otra parte, se dictó
una ley en que se facultó al Presidente de la República para fijar el estatuto jurídico al cual
quedarían sometidos los bienes que se adquirirían por la Caja. Pendiente la dictación de
este estatuto jurídico (reglamento) la Caja adquirió un bien raíz por cuenta de quien
corresponda, ya que en ese momento no se sabía a quien pertenecerían los bienes
adquiridos por ella con esos fondos que le fueron asignados. De esta manera, entre la
fecha de la compraventa y la dictación del reglamento, la Caja sólo tuvo el carácter formal
de parte compradora, existiendo indeterminación de la parte real. En definitiva, al dictarse
el reglamento se estableció que los bienes pertenecerían a la Confederación de
Empleados Particulares de Chile, produciéndose en ese momento el reemplazo de la parte
formal por la real en el contrato.

3. El pri nci pi o de l a autonomí a de la vol untad.

a. N o c i o n e s p r e l i m i n a r e s .

Es necesario referirse, en primer término, a la autonomía de la voluntad, ya que

ésta es el principio matriz desde el cual emanan una serie de principios orientadores de la
contratación que inspiran las normas del CC, como el consensualismo, la libertad
contractual, la fuerza obligatoria y el efecto relativo19. Los dos primeros subprincipios de
la autonomía de la voluntad, esto es, el consensualismo y la libertad contractual, operan
en la fase de nacimiento del contrato, es decir, en su formación y perfeccionamiento;
mientras que la fuerza obligatoria y el efecto relativo, son subprincipios que operan en la
fase de los efectos.

19
A veces se utilizan como sinónimos las expresiones “autonomía de la voluntad” y “libertad contractual”,
pero esto no es así.

49
 .

El principio de la buena fe objetiva no arranca de la autonomía de la voluntad, y de

alguna manera va en un sentido contrario a ella. En el fondo, tiende a contener o limitar la
autonomía de la voluntad en pro de la buena fe, y en otros casos la ensancha.

El principio de la autonomía de la voluntad, es una doctrina filosófica jurídica que

postula que la voluntad es autónoma, esto es, que la voluntad se basta a si misma para
crear derechos y obligaciones, o dicho de otra manera, que toda obligación reposa
esencialmente en la voluntad de las personas. Esta doctrina aplicada al ámbito del
derecho de los contratos, importa afirmar que la voluntad es la fuente y medida de los
derechos y obligaciones que nacen de los contratos (todo contrato tiene como fuente la
voluntad de las partes).
En el CC no existe una disposición que lo explicite claramente, pero nadie pone en
duda que este principio es la piedra angular en el derecho de los contratos20. Sin
embargo, sí se pueden encontrar disposiciones que recogen los subprincipios que emanan
de la autonomía de la voluntad.
Respecto a sus orígenes históricos, se dice que es relativamente reciente, se ubica
entre fines del siglo XVIII y a principios del siglo XIX, en la época de la Revolución Francesa,
en donde se recogieron estos postulados en el CC Francés, el cual fue base del CC chileno.

b. F u n d a m e n t o d e l p r i n c i p i o .

La Revolución Francesa tenía como postulado al hombre esencialmente libre, y

esto llevado al ámbito jurídico, implica que el hombre no puede quedar vinculado en
obligaciones en las que no ha consentido, y por otra parte, que todas las obligaciones
respecto de las que ha consentido, deben producir efectos jurídicos. Lo anterior es el
sustento filosófico de este principio.
El fundamento económico responde a la idea del liberalismo económico, conforme
al cual, el Estado debe dejar hacer, dejar pasar, lo que implica que el ordenamiento
jurídico debe reconocer a los particulares la posibilidad de reglamentar sus intereses
económicos de la forma que crean más conveniente.
La doctrina clásica le ha otorgado primacía absoluta a la voluntad, entendiendo
que nada hay sobre la voluntad de las personas, aquí la voluntad es la fuente y medida de
los derechos contractuales. Los planteamientos de esta doctrina no se hicieron sólo sobre
los derechos de los contratos, sino que sus autores intentaron plantear todo el edificio
jurídico en torno a la voluntad presunta. LÓPEZ y ABELIUK, señalan que la doctrina clásica ha
intentado regular de esta manera todas las instituciones jurídicas.
Según un autor argentino, esta concepción clásica del principio de la autonomía de
la voluntad, implica una concepción individualista del hombre y de sus facultades y,
asimismo, entraña una concepción voluntarista en relación al fundamento del derecho, de

20
La doctrina señala que la autonomía de la voluntad, junto con la propiedad privada, son las bases
fundamentales del derecho patrimonial chileno. Así, el profesor H. ROSENDE señala que no debe olvidarse
que en materia patrimonial todo el derecho clásico ha reposado sobre dos pilares fundamentales, cuales son
la autonomía de la voluntad con sus especiales proyecciones en el campo de la contratación, y por otra parte
el derecho de dominio.

50
 .

la ley y del acto jurídico, de igual modo que una concepción liberal sobre el fin del
derecho, que sería la libertad individual.
Específicamente en relación a los contratos, esta doctrina clásica ha significado
concebir la autonomía de la voluntad como la fuente y medida de los derechos y
obligaciones derivados del contrato. A propósito de esto, un autor francés señala que el
contrato como paradigma de las manifestaciones de voluntad, es el fenómeno jurídico por
excelencia, el fundamento en el cual descansan todas las instituciones, es la explicación
universal de los derechos y obligaciones.
El principio de la autonomía de la voluntad “es la piedra angular de todo el edificio
jurídico”, lo que lleva a sostener a algunos que lo contractual es necesariamente justo.
Como ya se ha mencionado, los partidarios de esta doctrina tienden a exagerar su
real vigencia y aplicación, pretendiendo a través de este principio explicar cualquier
fenómeno jurídico, no limitándolo al derecho de los contratos. Incluso lleva a una
concepción voluntarista del derecho, explicando incluso las instituciones políticas a través
del pacto social. Así sostienen:

i. En relación a las leyes supletorias de la voluntad de las partes, éstas se explican en

función de que el legislador trata de desentrañar una voluntad tácita de los
interesados.

ii. En relación a la interpretación, señalan que esta función deriva de una presunción
de voluntad, es decir, el intérprete presume la voluntad de las partes frente a un
punto oscuro.

iii. El régimen patrimonial supletorio del matrimonio, se explica como un acuerdo

tácito de los cónyuges de someter sus bienes al régimen de sociedad conyugal.

iv. En derecho sucesorio, la sucesión intestada se explica como una interpretación que
el legislador hace de la voluntad del causante y, así, al establecer los órdenes de
sucesión, los organiza en base a una voluntad presunta del causante.

v. En cuanto a la conversión del negocio jurídico, que opera en aquellos casos en que
se celebra un contrato pero no se cumple con todos sus requisitos legales y se
convierte en otro contrato, también se explicaría en función de una voluntad tácita
de las partes (art. 1701 inc. II).
Art. 1701. La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y
contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun
cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una
cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno.
Fuera de los casos indicados en este artículo, el instrumento defectuoso por incompetencia del
funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por
las partes.

vi. También está presente la idea de voluntad tácita de las partes, en materia de
integración de contrato

51
 .

Estos postulados decayeron de alguna manera en la doctrina más moderna, que en

el ámbito de los derechos de los contratos, si bien reconoce la enorme trascendencia que
tiene la autonomía de la voluntad, señala que existen también otros factores que deben
considerarse y que inciden en la determinación de los efectos de los contratos. Aquí cobra
especial relevancia la buena fe objetiva, porque ésta es un elemento que se considera en
la negociación, celebración y ejecución del contrato, e incluso en una fase post
contractual. También tienen un rol importante las normas imperativas y prohibitivas del
ordenamiento jurídico, y algunos conceptos generales.
La doctrina moderna sostiene que el contrato es una unidad compuesta de
elementos subjetivos (voluntad), pero también de elementos objetivos (derecho objetivo
en general). Por lo tanto, si se examina el contrato en razón de sus fases de nacimiento y
efectos, existe la presencia de ambos elementos (subjetivo y objetivo), y lo que ocurre, es
que bajo la concepción clásica se ha recurrido sólo al elemento subjetivo. A través del
recurso a la voluntad tácita, se opaca la realidad de que existen estos dos elementos y que
están siempre presentes.
Esta objetivización del contrato permite esclarecer conceptos y principios
fundamentales de la contratación, que a la luz del dogma voluntarista han sido
desvirtuados en su real significado y sentido. Por lo tanto, los efectos contractuales son
frutos de ambos elementos y ellos determinan su contenido y extensión.
Consecuentemente, la autonomía de la voluntad no puede concebirse como
dogma absoluto, sino, como un principio limitado en función de principios de rango
superior, al igual como lo sufre el principio de la libertad.
La moderna concepción de la autonomía de la voluntad, somete a la contratación a
más exigencias generales que al mero entendimiento individual: el contrato no puede
primar por sobre la justicia contractual, y es así, que frente a magnas desproporciones
entre las prestaciones, el legislador obliga a corregirlas, ya que ésta es la única forma de
obtener la justicia contractual. Es decir, el contrato no tiene como única fuente la
voluntad de los interesados, ya que se encuentra supeditado a exigencias de carácter
general.
Por lo tanto, en virtud de esta nueva orientación:

i. Las disposiciones que rigen el contrato no son expresión de una voluntad presunta.

ii. La función interpretativa de los contratos no se agota en la búsqueda de la

voluntad de las partes.

iii. La integración del contrato constituye una verdadera heterointegración, no

susceptible de ser atribuida únicamente a la voluntad tácita de las partes.

iv. La voluntad no es soberana para fijar los efectos de la convención, ya que

comparte esta misión con la ley, la costumbre y la buena fe.

En virtud de esta concepción moderna del principio de la autonomía de la

voluntad, en donde se entremezclan tanto elementos subjetivos como objetivos, los
efectos contractuales no sólo derivan de la voluntad particular, sino que también existen
obligaciones contractuales que tienen su origen en el ordenamiento jurídico general, por

52
 .

ejemplo, por aplicación del principio de la buena fe (de acuerdo a esta doctrina, la buena
fe rige en el campo de los efectos de los contratos).
La importancia de la autonomía de la voluntad, es servir de base a otros principios
orientadores, como el consensualismo y la libertad contractual (fase de celebración del
contrato), y también la fuerza obligatoria y el efecto relativo de los contratos (efectos del
contrato).

c. P r i n c i p a l e s m a n i f e s t a c i o n e s d e l p r i n c i p i o d e l a a u t o n o m í a d e l a
v o l u n t a d . Visión de conjunto.

Acá se debe recurrir al distingo acerca de las etapas o fases del contrato. En la fase
de formación o nacimiento de la relación contractual, se encuentra el principio del
consensualismo y el de la libertad contractual. Por otro lado, en la fase de los efectos, se
encuentra el principio de la fuerza obligatoria del contrato y el del efecto relativo de los
contratos.

i. F a s e d e l a f o r m a c i ó n d e l c o n t r a t o . Aquí el principio del

consens ualismo p ostula que la regla general en materia de contratos, son los
contratos de carácter consensual; en ellos rige el adagio, el sólo consenso obliga.
Se postula la libertad en las formas de manifestar el consentimiento de las partes.
El principi o de la libe rtad contra ctual, comprende tres aspectos bien
definidos: la facultad de los particulares en orden a decidir si contratan o no; la
libertad en la elección del contratante; y la facultad de decidir libremente el
contenido del contrato.

ii. F a s e d e l o s e f e c t o s . En cuanto al principio de la fuerza obligatoria del

cont rato, en virtud de éste se dota al acuerdo de voluntades de fuerza obligatoria
y, por tal razón, se asimila a la ley (art. 1545), con lo cual se alude a la
intangibilidad del contrato. El contrato es intangible respecto del juez, del
legislador y de cualquier otra autoridad21.
Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

E l p r i n c i p i o d e l e f e c t o r e l a t i v o d e l c o n t r a t o , se señala que el
contrato al ser una manifestación de voluntad que emana de las partes, sólo es
obligatorio para las partes que la manifiestan, no pudiendo generar derecho ni
obligación alguna que afecte a terceros ajenos a la relación contractual, es decir,
que no hayan concurrido con su manifestación de voluntad a su celebración.

iii. O t r a s m a n i fe s t a ci o n e s . Dentro del íter contractual, existe una situación

relacionada con la interpretación de los contratos, la cual no constituye una fase
del mismo, pero siempre surge para los casos en que exista ambigüedad, oscuridad

21
En relación con el juez, esto se relaciona con la teoría de la imprevisión, y en esta materia la jurisprudencia
ha hecho primar la autonomía de la voluntad.

53
 .

o duda acerca de algunas de las cláusulas de éste. A propósito de la tarea

interpretativa, también surge una manifestación del principio de la autonomía de
la voluntad, puesto que ésta tiene por objeto la búsqueda de la verdadera
voluntad de los interesados. El intérprete se debe ubicar en la fase de formación
del contrato y de ahí debe buscar la voluntad real de los interesados.
Esta idea está plenamente acogida en el CC en el art. 1560, que consagra el
régimen subjetivo de interpretación de los contratos, el cual concibe a la actividad
interpretativa como una función histórica y psicológica; esto difiere del derecho
comparado, por ejemplo, el caso de Alemania en que el juez aplica el criterio del
hombre normal.
Art. 1560. Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo
literal de las palabras.

También a propósito de la formación del consentimiento, existe una manifestación

del principio de la autonomía de la voluntad, puesto que existen contratos de
formación instantánea y de formación progresiva; respecto de los últimos, se
requiere un determinado periodo de tiempo para discutir en torno al contenido de
las cláusulas, dándose lugar a las tratativas preliminares. Además, existe el
problema de decidir el momento en el cual se forma el consentimiento, a
propósito de lo cual surgen diversas doctrinas, dentro de las cuales
mayoritariamente se opta por la de la simple manifestación de voluntad.

Otra manifestación del principio de la autonomía de la voluntad, dice relación con

un problema específico que surge a propósito de la fase de los efectos de los
contratos y que se conoce en Chile como “la teoría de la imprevisión”. De acuerdo
a la doctrina clásica, la solución a este problema es de carácter subjetivo, lo que en
nuestro derecho no ocurre, ya que se basa en un sistema objetivo como lo
veremos más adelante.
En la doctrina se alude a la llamada cláusula rebus sic stantibus, que se refiere a la
mantención fundamental de las circunstancias. Un autor señala que todo contrato
cuya ejecución no es inmediata lleva implícita esta cláusula, es decir, estos
contratos son celebrados bajo reserva tácita que las partes no se entienden
vinculadas, sino bajo condición de que las circunstancias vigentes a la conclusión
de éstos permanezcan en el futuro; por lo tanto, si esas condiciones varían de una
manera importante, la parte afectada puede desvincularse. En este caso, se
atribuye importancia a la voluntad de las partes la cual se presume que existe en el
momento de la conclusión del contrato. El que se recurra a esta reserva tácita de
las partes, es una aplicación del principio de la autonomía de la voluntad; se trata
de una hipótesis en que, por virtud de esta reserva tácita, cede el principio de la
fuerza obligatoria del contrato, y se permite a una de las partes desvincularse.

En materia de resolución por incumplimiento o inejecución, ella se explica en razón

de la existencia de una condición tácita que va envuelta en los contratos
bilaterales, en virtud de una disposición legal (art. 1489); esta figura tiene por
fundamento la voluntad de las partes. Pero en esta materia, si se sigue a la

54
 .

concepción clásica al pie de la letra, se debe concluir que cualquiera que sea el
incumplimiento, en cuanto a su importancia, haría procedente la resolución del
contrato. Sin embargo, de acuerdo a la doctrina moderna acerca de la autonomía
de la voluntad, en donde se acepta la existencia de elementos objetivos y
subjetivos, y que los efectos de los contratos no sólo tienen su fuente en la
voluntad, sino que también en el ordenamiento jurídico en general (por ejemplo,
por aplicación del principio de la buena fe), en virtud de este último principio, que
rige en el ámbito de los efectos del contrato, para que proceda la resolución por
inejecución se debe tratar de un incumplimiento de una cierta importancia, que
realmente cause un perjuicio para el acreedor, ya que en virtud de este principio,
los derechos deben ejercerse de buena fe. En esta materia, un elemento objetivo
del contrato es el que morigera la procedencia del ejercicio de esta acción de
resolución, limitándolo para casos en realmente se trate de un incumplimiento de
una cierta gravedad, limitación que sería imposible concebirla a la luz de la
concepción voluntarista.

Así como los individuos tienen facultad para crear contratos, también pueden,
mediante el acuerdo de voluntades, dejarlos sin efecto; esto implica que por regla
general, no puede una de las partes dejar sin efecto un contrato por su sola
declaración de voluntad. Esto no es absoluto, por ejemplo, el caso del contrato de
matrimonio, ya que éste no puede dejarse sin efecto por la sola voluntad de las
partes; esto es así por la naturaleza jurídica del matrimonio (institución) y porque
el acuerdo de voluntades no es suficiente para celebrar un matrimonio, sino que se
requiere la intervención de un funcionario.
Existen algunos contratos que por sus características especiales sí pueden dejarse
sin efecto por la decisión unilateral de uno de los contratantes, por ejemplo, el
contrato de mandato, en que a las formas ordinarias de terminación del contrato
se suman la revocación del mandante y la renuncia del mandatario, esto porque el
mandato es un contrato de confianza.

4. Formaci ón del Contrato.

4.1. N o c i o n e s p r e l i m i n a r e s .

En el derecho moderno, el tema de la formación del contrato es un problema de

difícil análisis, ya que presenta a lo menos dos variables: las categorías contractuales, las
que se ubican precisamente en la fase de formación del contrato; y la distinción entre
contratos de formación instantánea y de formación progresiva, y sólo en estos últimos
existen las llamadas tratativas preliminares.
En la doctrina moderna se elabora un proceso distinto de formación a la
tradicional. Se distinguen:

i. Tratos preliminares.
ii. Fase de la oferta.

55
 .

iii. Contrato preparatorio.

iv. Contrato definitivo.

Estas fases pueden o no darse, y a veces también se encuentran confundidas, por

lo que es difícil la distinción entre una y otra. Por ejemplo, en los contratos de formación
instantánea no se dan estas fases, ya que el consentimiento se forma sin previa
elaboración ni estudio, e incluso ni siquiera se tiene conciencia de que se está
contratando. En cambio, todas estas fases pueden concurrir en un contrato de formación
progresiva, ya que estas fases representan el trayecto que recorren las partes para
perfeccionar un contrato.

4.2. Breve análisis de las fas es de formación del cont rat o.

i. N e g o c i a c i o n e s p r e l i m i n a r e s . Esta fase está representada por todos los

hechos anteriores a la oferta; además, si la oferta no es completa, ésta constituirá
negociaciones preliminares, así por ejemplo, si se dice precio módico, esa oferta no
será completa, ya que no hay intención seria.
Esta etapa preliminar concluye con la llamada “puntualización”, que es una minuta
o borrador que contiene los puntos de acuerdo.

ii. O f e r t a . Ésta debe ser completa, es decir, debe contener lo indispensable para
perfeccionar el contrato, y debe apuntar a la celebración de un contrato válido, sea
preparatorio o definitivo.

iii. F a s e d e l c o n t r a t o p r e p a r a t o r i o . Éste se ubica en la formación progresiva

de los contratos, y es un contrato que tiene por objeto la celebración de un
contrato definitivo, y se celebra en los casos en que las partes, a pesar de tener la
intención de contratar, se encuentran impedidas, sea por un impedimento
económico o legal. Con éste se logra la culminación de la formación primaria del
consentimiento.

iv. F a s e d e l c o n t r a t o d e f i n i t i v o . Representa la culminación plena del

consentimiento.

4.3. F o r m a c i ó n d e l c o n s e n t i m i e n t o e n l a l e g i s l a c i ó n c h i l e n a .

a. Normas en el CC.

El CC se limita a señalar en el art. 1445 Nº 2 que para que una persona se obligue
por un acto o declaración de voluntad, es necesario que consienta en ello y que el
consentimiento no adolezca de vicio. Este artículo ha sido criticado, puesto que confunde
los requisitos de existencia con los de validez de los actos jurídicos y, además, porque
omite a las solemnidades.

56
 .

Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: 1º que
sea legalmente capaz; 2º que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de
vicio; 3º que recaiga sobre un objeto lícito; 4º que tenga una causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la
autorización de otra.

b. N o r m a s e n e l CCO .

Como el CC no regula la formación del consentimiento, se debe recurrir al CC, para

llenar esta laguna o vacío (art. 97 y siguientes). La razón de la aplicación analógica de este
cuerpo normativo, está en la propia historia fidedigna de su establecimiento, ya que en su
mensaje se señala expresamente que el proyecto viene, en esta materia, a llenar un
sensible vacío que existía en la legislación comercial y civil. Además es posible su
aplicación porque se trata de normas generales, a pesar de su ubicación.
Art. 97. Para que la propuesta verbal de un negocio imponga al proponente la respectiva obligación, se
requiere que sea aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se dirigiere; y no mediando tal
aceptación, queda el proponente libre de todo compromiso.

Art. 98. La propuesta hecha por escrito deberá ser aceptada o desechada dentro de veinticuatro horas, si la
persona a quien se ha dirigido residiere en el mismo lugar que el proponente, o a vuelta de correo, si
estuviere en otro diverso.
Vencidos los plazos indicados, la propuesta se tendrá por no hecha, aun cuando hubiere sido aceptada.
En caso de aceptación extemporánea, el proponente será obligado, bajo responsabilidad de daños y
perjuicios, a dar pronto aviso de su retractación.

Art. 99. El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la propuesta y la aceptación,
salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto del
contrato, sino después de desechada o de transcurrido un determinado plazo.
El arrepentimiento no se presume.

Art. 100. La retractación tempestiva impone al proponente la obligación de indemnizar los gastos que la
persona a quien fue encaminada la propuesta hubiere hecho, y los daños y perjuicios que hubiere sufrido.
Sin embargo, el proponente podrá exonerarse de la obligación de indemnizar, cumpliendo el contrato
propuesto.

Art. 101. Dada la contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en
el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la
retractación, muerte o incapacidad legal del proponente.

Art. 102. La aceptación condicional será considerada como una propuesta.

Art. 103. La aceptación tácita produce los mismos efectos y está sujeta a las mismas reglas que la expresa.

Art. 104. Residiendo los interesados en distintos lugares, se entenderá celebrado el contrato, para todos sus
efectos legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la propuesta
modificada.

Art. 105. Las ofertas indeterminadas contenidas en circulares, catálogos, notas de precios corrientes,
prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios impresos, no son obligatorias para el que las hace.
Dirigidos los anuncios a personas determinadas, llevan siempre la condición implícita de que al tiempo de la
demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido alteración en su precio, y
de que existan en el domicilio del oferente.

57
 .

c. E t a p a s n e c e s a r i a s .

i. L a o f e r t a . Es un acto jurídico unilateral por el cual una parte propone a otra la

celebración de un acto jurídico, en este caso un contrato, en términos tales, que
podría quedar perfecto por la sola aceptación del destinatario. Respecto de la
oferta se requiere:

- Debe ser completa.

- Puede se verbal o escrita (arts. 97 y 98 del CCO).

- Puede ser expresa o tácita.

- Debe ser hecha con la intención de producir un vínculo jurídico, es decir, debe
ser seria.

- Debe ser determinada, es decir, se debe dirigir a determinada persona, porque

de no ser así, la oferta indeterminada no tiene fuerza obligatoria para el que
formula.

En cuanto a la obligatoriedad de la oferta antes de la aceptación, la doctrina

francesa señala que no tiene fuerza obligatoria; la alemana, en cambio, señala que
sí tiene fuerza obligatoria, puesto que en la legislación se acepta la manifestación
unilateral de voluntad como fuente de obligaciones. En Chile existe una posición
intermedia (arts. 99 y 100 del CCO), ya que el oferente puede retractarse y dejar sin
efecto su propuesta en el tiempo intermedio entre la oferta y antes de la
aceptación, pero estará obligado a indemnizar todos los gastos, daños y perjuicios
que el destinatario de la oferta hubiere sufrido22.
En nuestra legislación existe además la oferta irrevocable, y en este caso el
oferente no puede retractarse cuando se ha comprometido a esperar
contestación, o a no disponer del objeto del contrato, sino después que ha sido
desechada o luego de haber transcurrido un plazo. En este caso, la obligación del
oferente surge por la sola declaración unilateral de voluntad, operando como
fuente de las obligaciones, lo cual en el derecho chileno es un caso excepcional.

ii. L a a c e p t a c i ó n . Es un acto jurídico unilateral en virtud del cual se manifiesta la

conformidad con la oferta, formándose así el consentimiento. Los requisitos de la
aceptación son los siguientes:

- Puede ser expresa o tácita (art. 103 del CCO).

22
Se discute acerca de la causa o razón de esta indemnización, para algunos se encontraría en la equidad, para
otros sería una responsabilidad especialísima fundada en un abuso de derecho, y para otros sería simplemente
una responsabilidad precontractual.

58
 .

- Debe ser pura y simple, porque debe aceptase bajo las bases propuestas por el
oferente, de lo contrario se le mirará como una nueva oferta propuesta,
denominada contraoferta (arts 101 y102 del CCO).

- Debe ser total y oportuna. Debe producirse mientras esté vigente la oferta, es
decir, debe darse dentro de los plazos dados por las partes o por la ley. La ley
fija plazos para esta aceptación, los cuales difieren según la oferta haya sido
verbal o escrita; si es verbal, debe aceptarse en el acto en que es conocida, y si
es escrita, dentro de las 24 horas si el destinatario de la oferta reside en el
mismo lugar del oferente, y si reside en otro, a vuelta de correo. Estas normas
son supletorias de la voluntad de las partes.

- La aceptación debe emitirse antes de que la oferta haya caducado. Las causas
de pérdida de vigencia son el vencimiento del plazo legal o voluntario, la
retractación del oferente, sin perjuicio de la obligación de indemnizar que le
pueda caber, y la muerte o incapacidad legal del oferente23.

iii. M o m e n t o e n q u e s e e n t i e n d e p e r f e c c i o n a d o e l c o n s e n t i m i e n t o .
Se debe distinguir: si se trata de contratos entre presentes, no hay problema en la
determinación del momento en que se entiende perfeccionado el consentimiento,
ya que éste se perfecciona en el momento en que la oferta es aceptada. Si se trata
de contratos entre ausentes, la doctrina chilena acepta la teoría de la declaración o
de la aceptación (art. 101 del CCO), lo que significa que el consentimiento se forma
cuando el destinatario acepta, aunque el oferente no conozca esta circunstancia.
Esta teoría ha sido criticada, porque en el destinatario queda entregada la suerte
de la convención, ya que es posible que el oferente no conozca la formación del
consentimiento.
LÓPEZ SANTA MARÍA se ha pronunciado en esta crítica, señalando que ésta no es sino
una concreción del principio de la autonomía de la voluntad llevada al extremo,
porque el consentimiento se forma por el simple acuerdo de voluntades y no por el
recíproco conocimiento de la voluntad de los declarantes.
En el CC, a propósito del contrato de donación (art. 1412) se acepta la teoría del
conocimiento, en virtud de la cual, el consentimiento se perfecciona cuando el
oferente tiene noticia de la aceptación del destinatario. Por su parte, en la
Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, se adopta
la teoría de la recepción.
Art. 1412. Mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la aceptación al
donante, podrá éste revocarla a su arbitrio.

23
Sólo en el último caso se está en presencia de caducidad de la oferta. En el caso de la retractación, más bien
es una revocación, toda vez que la oferta es un acto jurídico unilateral.

59
 .

iv. I m p o r t a n c i a p r á c t i c a d e l a d e t e r m i n a c i ó n d e l m o m e n t o e n q u e
s e f o r m a e l c o n s e n t i m i e n t o . Se refleja en los siguientes aspectos

- Las partes deben ser capaces al momento de contratar.

- En relación al objeto del contrato, éste debe ser lícito al momento del contrato.

- En cuanto a las leyes aplicables al contrato, el art. 22 de la Ley sobre Efecto

Retroactivo de las Leyes, señala que las leyes vigentes al momento de la
celebración del contrato quedan incorporadas al mismo.
Art. 22. En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su
celebración.
Exceptúanse de esta disposición:
1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos; y
2. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado en ellos; pues ésta será
castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido

- En cuanto a los efectos del contrato, ellos comienzan desde el momento del
perfeccionamiento.

- En materia de retractación del oferente, una vez celebrado el contrato el

oferente ya no puede retractarse.

4.4. P r i n c i p i o d e l c o n s e n s u a l i s m o .

a. N o c i o n e s p r e l i m i n a r e s .

Este principio postula que los contratos nacen a la vida del derecho, esto es, se
perfeccionan, por la sola manifestación de voluntad de los contratantes, por el solo
consentimiento.
Si la voluntad es autónoma, si la voluntad se basta a si misma, debe reconocerse a
ésta el mérito para crear por si sola un contrato sin que sea necesario la concurrencia de
otros requisitos. Este principio consiste en que el contrato nace a la vida jurídica como
simple pacto desnudo, bastando la sola manifestación de la voluntad de las partes para
que el contrato exista y produzca sus efectos, sin necesidad de cumplir con ninguna
formalidad o ritualidad externa.
El consensualismo contractual se ubica en la etapa de formación del contrato y se
manifiesta en un adagio que reza el puro consentimiento obliga. Este subprincipio es una
clara manifestación del principio de la autonomía de la voluntad.24

24
En el CC francés no se consagró expresamente este principio, en razón de que se consideraba era obvio, e
incluso señalan que estaría consagrado por preterición.

60
 .

b. P r i n c i p i o d e l c o n s e n s u a l i s m o c o n t r a c t u a l e n C h i l e ¿ T i e n e o n o u n a
consagración positiva?

En el CC español, a diferencia del nuestro, se consagra expresamente este principio

en el art. 1258 que determina que los contratos se perfeccionan por el mero
consentimiento y desde ese momento obligan.
Este principio no está consagrado expresamente en el CC, pero fluye de lo
dispuesto en el art. 1445 en relación con el art. 1443.
Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario:
1º que sea legalmente capaz;
2º que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio;
3º que recaiga sobre un objeto lícito;
4º que tenga una causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la
autorización de otra.

Art. 1443. El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se
refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que
sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.

El art. 1443 clasifica a los contratos atendiendo a su perfeccionamiento, señalando

que pueden ser reales, solemnes y consensuales, y respecto de estos últimos, el legislador
señala que se perfeccionan por el sólo consentimiento. Esta norma debe relacionarse con
el art. 1445, que se refiere a los requisitos de validez de los contratos, y el legislador para
que el contrato esté perfecto o sea válido no exige como requisito general la entrega o el
cumplimiento de solemnidades, y es por esto que se puede afirmar que la regla general en
el CC, es la de los contratos consensuales, es decir, aquellos que se perfeccionan con el
sólo consentimiento de las partes, y por ende, no exigen la entrega o cumplimiento de
solemnidades.

Por su parte, el profesor LÓPEZ SANTA MARÍA sostiene que los contratos que en Chile
se llaman consensuales, muchas veces son contratos formales, en cuanto precisan del
cumplimiento de alguna formalidad habilitante, de prueba o de publicidad; y es por ello
que se dice que son contratos consensuales formales. Incluso del mensaje del CC, se
desprende que en Chile el principio del consensualismo no tiene el carácter de
fundamental, puesto que las formas en los contratos se aceptan, en resguardo de
intereses superiores. En base a lo anterior, en Chile los contratos consensuales pueden ser
de dos tipos:

i. C o n t r a t o s c o n s e n s u a l e s p r o p i a m e n t e t a l e s . Corresponde a la
concepción moderna del contrato como pacto desnudo. La voluntad de las partes
exteriorizada, verbal e incluso tácitamente, basta para el perfeccionamiento del
contrato. En la práctica, esta clase de contratos son numerosos y están
desprovistos de toda forma. Por ejemplo, la compraventa de cosa mueble, el
contrato de transporte; y en el ámbito empresarial, la apertura de un crédito.

61
 .

ii. C o n t r a t o s c o n s e n s u a l e s f o r m a l e s . Son contratos consensuales porque no

son reales ni solemnes, sin embargo, están cargados de formulismos, requiriendo
del cumplimiento de formalidades habilitantes, de prueba o de publicidad para
tener plena eficacia. Se dice que estos contratos no tienen de consensual más que
el nombre y en la doctrina moderna se le conocen como pactos vestidos. En estos
contratos tan solo existe una atenuación al consensualismo, puesto que las formas
que se deben cumplir no afectan al nacimiento del contrato, sino que a sus efectos.

c. I n c o n v e n i e n t e s d e l c o n s e n s u a l i s m o ( v e n t a j a s d e l f o r m u l i s m o ) .

i. Se dice que en el contrato consensual no se da la suficiente reflexión. Con las

formalidades se tiene mayor tiempo para reflexionar acerca de la conveniencia o
inconveniencia del contrato, protegiendo a las partes del apresuramiento
contractual.

ii. El contrato consensual no deja huellas, y por lo tanto, pueden surgir más
dificultades con la prueba, las que pueden llegar a ser insuperables.

Por todos estos inconvenientes han surgido excepciones y atenuantes al principio

consensualismo, que en cierta forma vienen a superar a los mismos.

d. E x c e p c i o n e s y a t e n u a c i o n e s a l p r i n c i p i o d e l c o n s e n s u a l i s m o .

El consensualismo no es un principio absoluto, la doctrina plantea que reconoce

tanto excepciones como limitaciones, es decir, casos en que no basta el sólo
consentimiento; por lo tanto, son una excepción a este principio los contratos reales y los
contratos solemnes.

i. C o n t r a t o s s o l e m n e s . Las solemnidades son requisitos externos de los actos

jurídicos establecidos por el legislador en atención a la naturaleza del acto o
contrato. La exigencia de una solemnidad, da origen a los contratos solemnes (art.
1443).
El rol que desempeña la solemnidad respecto de los contratos solemnes, es
constituir un requisito de existencia de los mismos.
Los contratos solemnes, por expresa disposición del legislador, tienen este
carácter, y la omisión de la solemnidad trae como consecuencia la nulidad absoluta
del acto o contrato de que se trata.
La solemnidad más común es la escritura pública, por ejemplo, en la compra venta
de bienes raíces (art. 1801 inc. II); también el contrato de hipoteca tiene esta
solemnidad (art. 2409).25

25
Aquí se produce una discusión por lo dispuesto en el art. 2410, el cual requiere la inscripción de la hipoteca,
sin la cual el contrato no tiene valor algún; esto ha llevado a que algunos planteen que la inscripción es una
solemnidad, pero esta tesis es minoritaria, ya que la mayoría señala que la inscripción es la manera de realizar
la tradición.

62
 .

Art. 1801. La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio;
salvas las excepciones siguientes.
La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se reputan
perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública.
Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio que
va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias
minerales de toda clase, no están sujetos a esta excepción.

Art. 2409. La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública.

Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca, y la del contrato a que accede.

Art. 2410. La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no
tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción.

Otra solemnidad es la simple escritura privada, como el contrato de promesa (art.

1554 Nº 1). En la práctica muchos lo hacen por escritura pública, esto porque la
escritura pública es un título ejecutivo, y por lo tanto, podría iniciarse un juicio
ejecutivo en que el juez pueda representar a la persona por tratarse de la
suscripción de un documento.26
Art. 1554. La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que concurran
las circunstancias siguientes:
1. Que la promesa conste por escrito.

Otra solemnidad es la presencia de un Oficial de Registro Civil y de dos testigos

hábiles en el contrato de matrimonio.

Si el legislador exija una solemnidad, se está ante una excepción al

consensualismo, porque el contrato no se entiende perfecto sino con el
cumplimiento de la solemnidad. Esto se aplica respecto de las solemnidades
legales, frente a las cuales están las convencionales, en donde el legislador
respecto de la compraventa y el arrendamiento ha permitido que las partes eleven
a la categoría de solemne un contrato que por disposición de la ley no lo es (arts.
1802 y 1921)
Art. 1802. Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el
inciso 2 del artículo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o
privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya
principiado la entrega de la cosa vendida.

Art. 1921. Si se pactare que el arrendamiento no se repute perfecto mientras no se firme escritura,
podrá cualquiera de las partes arrepentirse hasta que así se haga, o hasta que se haya procedido a
la entrega de la cosa arrendada, si intervienen arras, se seguirán bajo este respecto las mismas
reglas que en el contrato de compraventa.

26
Una excepción al contrato de promesa, es el de promesa de compra venta al que se le aplica el art. 133 bis
de la Ley General de Urbanismo y Construcción, artículo que tiene aplicación tratándose de la venta de casas
y otros bienes que ahí se mencionan; aquí se requiere instrumento privado ante notario y caución.

63
 .

La particularidad de las solemnidades convencionales es que las partes pueden

pactar una sanción, salvo la nulidad, porque ésta es una sanción de derecho
estricto.

ii. C o n t r a t o s r e a l e s . Son aquellos para cuyo perfeccionamiento no basta el sólo

consentimiento, es necesario además la entrega de la cosa. Esta entrega forma
parte del perfeccionamiento del contrato y no de su cumplimiento, por ejemplo, el
comodato, el depósito, la prenda civil, el mutuo.
Quien entrega la cosa se constituye en acreedor de la obligación restitutoria.

Además de las excepciones anteriores, la doctrina plantea la existencia de ciertas

atenuantes a este principio, representadas por lo que algunos denominan contratos
consensuales formales, que son los que, si bien, son consensuales desde el punto de vista
de su perfeccionamiento, requieren para producir efectos jurídicos el cumplimiento de
ciertas formalidades, sean estas habilitantes, de prueba o de publicidad.
En términos generales se puede definir a las formalidades como los requisitos
externos de los actos jurídicos exigidos por el legislador ya sea en atención a la naturaleza
del acto o contrato, a la calidad o estado de las partes que lo ejecutan o celebran, como
medio de prueba, o como requisito de publicidad. En concreto, las formalidades, como
atenuaciones al principio del consensualismo, son las siguientes:

i. F o r m a l i d a d e s h a b i l i t a n t e s . Son aquellos requisitos externos de los

contratos exigidos por el legislador en atención a la calidad o estado de las
personas que los ejecutan o celebran.
Se tiende a vincular esto con los incapaces, vinculación que hasta antes de la
modificación de la ley 18.802 era correcta, sin embargo, esta ley eliminó la
incapacidad relativa de la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal, quien
actualmente es plenamente capaz; no obstante, el legislador sigue exigiendo
respecto de ciertos actos el cumplimiento de formalidades habilitantes.
Existen distintas clases de formalidades habilitantes, las más comunes son la
autorización o representación dada o efectuada por los representantes legales. La
autorización es el permiso que da el representante al representado para que este
actúe o celebre un acto; y la representación tiene lugar cuando el representante
actúa en nombre del representado.
También está la autorización judicial que el legislador exige para actos que
recaigan sobre bienes de personas incapaces. Así, el art. 394 se refiere a la venta
de los bienes del pupilo, y el art. 255 es aplicable a las personas sujetas a patria
potestad.
Art. 394. La venta de cualquiera parte de los bienes del pupilo enumerados en los artículos
anteriores, se hará en pública subasta.

Art. 255. No se podrá hacer donación de ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo
por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las
limitaciones impuestas a los tutores y curadores.

64
 .

Otra formalidad habilitante puede ser la homologación, esto es, la aprobación

judicial hecha a un acto ya celebrado, un ejemplo está en el art. 342 a propósito de
la partición de bienes.
Art. 342. Están sujetos a curaduría general los menores adultos; los que por prodigalidad o
demencia han sido puestos en entredicho de administrar sus bienes; y los sordos o sordomudos
que no pueden darse a entender claramente.

La sanción frente a la omisión de una formalidad habilitante es la nulidad relativa

del acto o contrato, sanción que resulta de la relación de los arts. 1681 con 1682.
Art. 1681. Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para
el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes.
La nulidad puede ser absoluta o relativa.

Art. 1682. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión
de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos
en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan
o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o
contrato.

ii. F o r m a l i d a d e s p o r v í a d e p r u e b a . Son aquellas que tienen por objeto

constatar la celebración de un acto o contrato. Las normas más generales en esta
materia se encuentran en el art. 1708 relacionado con el art. 1709 (estas son las
normas de mayor aplicación). La inobservancia de este requisito se sanciona con la
limitación de la prueba testimonial.
Art. 1708. No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido
consignarse por escrito.

Art. 1709. Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de
una cosa que valga más de dos unidades tributarias.
No será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se
exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o después
de su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una
cosa cuyo valor no alcance a la referida suma.
No se incluirán en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad
debida.

A lo largo del CC se encuentran normas en materia de prueba, como el art. 1701, en

donde la formalidad cumple un doble rol, por un lado, constituye la forma o
manera de celebrar un contrato, y por otro, constituye la forma de probar dicho
contrato.
Art. 1701. La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y
contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun
cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una
cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno.

65
 .

Fuera de los casos indicados en este artículo, el instrumento defectuoso por incompetencia del
funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por
las partes.

El art. 2217 es otra norma en materia de prueba que presenta una alteración a lo
dispuesto en el art. 1708, este artículo se refiere al contrato de depósito27.
Art. 2217. Cuando según las reglas generales deba otorgarse este contrato por escrito, y se hubiere
omitido esta formalidad, será creído el depositario sobre su palabra, sea en orden al hecho mismo
del depósito, sea en cuanto a la cosa depositada, o al hecho de la restitución.

En el art. 14 de la Ley 18.010 sobre Operaciones de Crédito de Dinero, no hay

simplemente una limitación de los medios de prueba, sino que frente a la falta de
escrituración, el contrato será ineficaz en el juicio28.
Art. 14. En las operaciones de crédito de dinero la estipulación de intereses o la que exonera de su
pago debe constar por escrito. Sin esta circunstancia, será ineficaz en juicio.

En consecuencia, la sanción por la omisión de las formalidades por vía de prueba

no es única, en algunos casos la parte interesada queda impedida de probar
determinados contratos, y en otros el efecto es una limitación de los medios de
prueba.

iii. F o r m a l i d a d e s p o r v í a d e p u b l i c i d a d . La doctrina señala que son aquellas

que tienen por objeto divulgar la celebración de un acto jurídico con el fin de que
éste sea oponible respecto de terceros. Del examen de las distintas formalidades
por vía de publicidad que contempla el legislador, los autores señalan que ese no
es su único objetivo, sino que también tienen por objeto divulgar la ocurrencia de
hechos que modifican la capacidad o estado de las personas.
La doctrina formula a propósito de estas formalidades, una distinción entre
formalidades por vía de prueba de simple noticia y substanciales; esta es una
clasificación que tiene sentido mirando la sanción que traen aparejada.
Las formalidades por vía de publicidad d e s i m p l e n o t i c i a , son aquellas que
tienen por objeto divulgar la ocurrencia de un hecho de relevancia jurídica. En el
caso de los contratos, tienen por objeto poner en conocimiento de un tercero la
realización de un acto.
Las s u b s t a n c i a l e s en cambio, son aquellas que no solo tienen por objeto
divulgar y publicar la celebración de un acto, sino que también precaver, proteger
a terceros interesados, que son aquellos que están en relación con las partes, por
ejemplo, la cesión de créditos (arts. 1901 y 1902).
Art. 1901. La cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el
cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título.

27
Aquí ya no hay una limitación de la prueba testimonial, sino que será creído el testimonio del depositario.
28
Este es un contrato naturalmente oneroso, y los intereses se pactan y suscriben para alterar los intereses
corrientes, o cuando se exonera del pago de intereses.

66
 .

Art. 1902. La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido
notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste.

El art. 1707, fundamentalmente el inc. II, que señala que las contraescrituras
públicas no producirán efectos en contra de terceros, cuando no se ha tomado
razón de su contenido al margen de la escritura matriz, por ejemplo, se vende el
departamento 15 con el estacionamiento 15, y el comprador quiere cambiar el
estacionamiento 15 por el 13, para modificar esto hay que escriturarlo al margen
de la escritura matriz.
Art. 1707. Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura
pública, no producirán efecto contra terceros.
Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su
contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del
traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.

Otro ejemplo se encuentra en el art. 8 de la Ley de Registro Civil. En este caso hay
una sanción especial, que es la ineficacia en el juicio29.
Art. 8. Las sentencias judiciales y los instrumentos que, en conformidad a esta ley, deben ser
inscritos o subinscritos en los registros, no podrán hacerse valer en juicio sin que haya precedido la
inscripción o subincripción que corresponda.
Los nacimientos, los matrimonios y defunciones ocurridos en el extranjero y cuya inscripción no
esté autorizada por los artículos anteriores, serán inscritos en los respectivos libros del Registro Civil
Nacional cuando ello sea necesario para efectuar alguna inscripción o anotación prescrita por la ley.
Estas inscripciones se efectuarán en el Registro de la Primera Circunscripción de la comuna de
Santiago, para lo cual se exhibirá al Oficial del Registro Civil que corresponda el certificado de
nacimiento, matrimonio o defunción legalizado.

Otro ejemplo se encuentra en el art. 225 inc. final, que reglamenta el cuidado
personal de los menores; el inciso I de este artículo establece una regla supletoria.
Este es un tema que sí les puede interesar a terceros, para saber con qué padre
van a tener que contratar, y para determinar quién tiene la patria potestad, hay
que pedir un certificado de nacimiento. La norma supletoria de la patria potestad,
en principio se le otorga al padre.
Art. 225. Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos.
No obstante, mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil,
subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a
su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado
personal de uno o más hijos corresponda al padre. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las
mismas solemnidades.
En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra
causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podrá
confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo
mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo.

29
Aquí existe fundamentalmente un problema de prueba, por eso es que esta formalidad quedaría mejor
ubicada en las formalidades por vía de prueba.

67
 .

Mientras una subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo
nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros.

Otro caso se refiere a las sentencias recaídas en juicios de filiación (art. 221).
Art. 221. La sentencia que dé lugar a la acción de reclamación o de impugnación deberá
subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, y no perjudicará los derechos de
terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripción.

La doctrina nombra como ejemplo al pacto del art. 1723, artículo que exige que
dicho pacto debe otorgarse por escritura pública y subinscribirse, y mientras no se
produce la subinscripción, el acto no producirá efectos ni entre las partes, ni entre
terceros.
Art. 1723. Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de
sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total. También
podrán substituir la separación total por el régimen de participación en los gananciales.
El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse por escritura
pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se
subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Esta subinscripción sólo podrá
practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la
separación. El pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente
adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podrá dejarse
sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges.
En la escritura pública de separación total de bienes, o en la que se pacte participación en los
gananciales, según sea el caso, podrán los cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a
determinar el crédito de participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa; pero todo
ello no producirá efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la
subinscripción a que se refiere el inciso anterior.
Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, será
menester proceder previamente a su inscripción en el Registro de la Primera Sección de la comuna
de Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio
debidamente legalizado.
Los pactos a que se refiere este artículo y el y el inciso 2° del artículo 1715, no son susceptibles de
condición, plazo o modo alguno.

La sanción frente a la omisión de las formalidades por vía de publicidad

substanciales es la i n o p o n i b i l i d a d , entendida ésta como la ineficacia respecto
de terceros de un derecho nacido a consecuencia de la celebración del contrato,
de la nulidad o de la ineficacia de un acto jurídico.

La regla general, es que los contratos tengan el carácter de consensual, pero por la
multiplicidad de las formalidades se llega a la conclusión de que la mayor parte de los
contratos, son contratos consensuales formales, porque respecto de su celebración basta
el sólo consentimiento pero deben observar una formalidad para que produzcan plena
eficacia.

4.5. P r i n c i p i o d e l a l i b e r t a d c o n t r a c t u a l .

68
 .

Es el segundo principio orientador que emana de la autonomía de la voluntad. La

libertad contractual constituye una consecuencia tan necesaria de la autonomía de la
voluntad, que algunas veces se confunden, pero esta última es mucho más general (hay
una relación de género a especie).
Sobre la base de la libertad contractual, se les reconoce a los particulares el
derecho de reglamentar sus relaciones económicas en los términos que estimen más
conveniente30.
No existe ninguna norma que consagre este principio, sin embargo, nadie pone en
duda su plena vigencia en el ordenamiento jurídico, precisamente por constituir una
consecuencia necesaria de la autonomía de la voluntad, la cual sirvió de inspiración al CC.
También se puede demostrar la libertad contractual, porque la mayoría de las normas del
CC son supletorias de la voluntad particular, lo que se diferencia de otras normas del
mismo cuerpo legal, como las del Libro I y II.31
La libertad contractual es una consecuencia lógica y necesaria de la autonomía de
la voluntad, porque si la voluntad es autónoma, se basta a si misma, hay que reconocerle
autonomía para crear las relaciones jurídicas que estime conveniente. Pero este principio
no es un principio absoluto, y hoy existe una conciencia mayor sobre ello, ya que hay
doctrina y jurisprudencia que reconocen limitaciones. Así, las grandes limitaciones a este
principio son:

i. La existencia de normas prohibitivas e imperativas en el derecho de los contratos.

ii. Nociones generales presentes en el ordenamiento jurídico; en el CC por ejemplo, el

orden público, las buenas costumbres, etc. La buena fe objetiva también es una
limitante a la libertad contractual, y este carácter ha sido reconocido de manera
expresa con la incorporación de la letra G en el art. 16 de la LPDC.
Art. 16.No producirán efecto alguno en los contratos de adhesión las cláusulas o estipulaciones
que:
g) En contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parámetros
objetivos, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y
obligaciones que para las partes se deriven del contrato. Para ello se atenderá a la finalidad del
contrato y a las disposiciones especiales o generales que lo rigen. Se presumirá que dichas
cláusulas se encuentran ajustadas a exigencias de la buena fe, si los contratos a que pertenecen
han sido revisados y autorizados por un órgano administrativo en ejecución de sus facultades
legales.

a . M a ni fe s t a ci on e s de l p ri n ci pi o de l a l i b e rt a d c ont r a ct ua l (t ri pl e
fa cul t a d de l os cont ra t a nt e s ).

30
Hoy en día, el principio de la autonomía de la voluntad cada vez más penetra en otros ámbitos, no sólo en
el jurídico, sino que también en el económico, en la familia, etc.
31
En otras legislaciones este principio, a diferencia de la nuestra, es consagrado expresamente, advirtiéndose
que la libertad para contratar no es absoluta, sino que tiene como límites la ley, el orden público y las buenas
costumbres.

69
 .

Como se dijo, la libertad contractual es un corolario o subprincipio del principio de

la autonomía de la voluntad, y esta libertad comprende tres aspectos: la libertad de
conclusión, que incluye la libertad para contratar o no, y en caso afirmativo, para escoger
al cocontratante; y la libertad de configuración interna, es decir, las partes pueden fijar las
cláusulas o contenido del contrato. Por tanto, el principio de la libertad contractual tiene
tres manifestaciones fundamentales o se refleja en tres libertades básicas:

i. C o n t r a t a r o n o c o n t r a t a r . HERNÁNDEZ GIL la denomina autodecisión, y

consiste, según él, en el poder autónomo de la voluntad para querer el contrato o
excluirlo. Éste no es un principio absoluto, ya que reconoce limitaciones, como es
el caso de los contratos forzosos, que son aquellos en que el legislador obliga a
celebrar un contrato, o bien, da por celebrado uno (en este caso el principio se
deroga); esto encuentra una justificación en la protección de intereses superiores.
Por ejemplo, los contratos forzosos ortodoxos, en donde interviene un mandato de
la autoridad que exige contratar, y quien recibe dicho mandato puede celebrar el
contrato respectivo pudiendo elegir la contraparte y discutir con ella las cláusulas
del negocio jurídico; así se tiene, a la caución de conservación y restitución de la
cosa fructuaria que “debe” rendir el usufructuario (art. 775); o la caución que
“debe” rendir el tutor o curador para el discernimiento de la guarda (374).
Art. 775. El usufructuario no podrá tener la cosa fructuaria sin haber prestado caución suficiente de
conservación y restitución, y sin previo inventario solemne a su costa, como el de los curadores de
bienes.
Pero tanto el que constituye el usufructo como el propietario podrán exonerar de la caución al
usufructuario.
Ni es obligado a ella el donante que se reserva el usufructo de la cosa donada.
La caución del usufructuario de cosas fungibles se reducirá a la obligación de restituir otras tantas
del mismo género y calidad, o el valor que tuvieren al tiempo de la restitución.

Art. 374. Para discernir la tutela o curaduría será necesario que preceda el otorgamiento de la
fianza o caución a que el tutor o curador esté obligado.
Ni se le dará la administración de los bienes, sin que preceda inventario solemne.

ii. Libertad para elegir a la pe rsona del cocontrata nte. Por regla general, se
tiene esta opción de elegir con quien se contrata, sin embargo, esto no es absoluto
y reconoce excepciones y limitaciones, como el contrato forzoso heterodoxo, o el
contrato dirigido (cuando el dirigismo determina a la persona del cocontratante).
En ciertas ocasiones es indiferente el cocontratante, pero en otras, por razones de
seguridad del crédito o por tratarse de un contrato intuito personae, tiene
relevancia este aspecto, ya que importan un grado de confianza en la persona del
cocontratante.

iii. L i b e r t a d p a r a f i j a r e l c o n t e n i d o d e l c o n t r a t o (libertad de
configuración interna o autorregulación). Sin duda que ésta es la manifestación
más evidente de la libertad contractual, aquí el particular puede ajustar
íntegramente su relación a lo dispuesto en el CC o en leyes especiales; también
puede utilizar alguna fórmula contractual expresamente reglamentada e

70
 .

introducirle modificaciones, como por ejemplo, modificar lo relacionado a la

evicción y vicios redhibitorios en la compraventa, en el sentido de cancelar esta
obligación, o introducirle al contrato de compraventa un pacto de retroventa, lo
que da la posibilidad de recuperar el objeto vendido (lo que se hace por ejemplo, a
propósito del mutuo, y se hace precisamente para no estar afecto a las
limitaciones del mutuo); el particular también puede celebrar contratos atípicos o
innominados, y ésta es la máxima expresión de la libertad contractual (aquí hay
que distinguir entre contratos atípicos propiamente tales y contratos atípicos
mixtos). Las normas supletorias de la voluntad de las partes, pues entran a
complementar aquellos aspectos que las partes no han regulado.
Dentro de este ámbito, las partes están obligadas a respetar ciertas normas
imperativas o prohibitivas, como también, los requisitos esenciales de los actos
jurídicos, sean generales o particulares.
Esta libertad de configuración interna no es absoluta, ya que también reconoce
limitaciones:

- El contrat o forzos o heterodoxo. Aquí el legislador determina el contenido

del contrato y las partes contratantes, como por ejemplo, el caso de la
hipoteca legal; el art. 2081, en donde se admite que la administración de la
sociedad colectiva pueda corresponder a todos y a cada uno de los socios, en
virtud de un contrato de mandato recíproco entre ellos, que el legislador da
por celebrado sin que se precise manifestación de voluntad de los socios.
Art. 2081. No habiéndose conferido la administración a uno o más de los socios, se entenderá
que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar con las facultades
expresadas en los artículos precedentes y sin perjuicio de las reglas que siguen:
1. Cualquier socio tendrá el derecho de oponerse a los actos administrativos de otro, mientras
esté pendiente su ejecución o no hayan producido efectos legales.
2. Cada socio podrá servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social,
con tal que las emplee según su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso
de los otros.
3. Cada socio tendrá el derecho de obligar a los otros a que hagan con él las expensas
necesarias para la conservación de las cosas sociales.
4. Ninguno de los socios podrá hacer innovaciones en los inmuebles que dependan de la
sociedad sin el consentimiento de los otros.

- El c o n t r a t o d i r i g i d o , en el cual la reglamentación deja de ser supletoria y

se impone por sobre la voluntad particular; un ejemplo de contrato dirigido en
nuestro sistema, es el contrato de mutuo de dinero, en el cual el legislador
incluso define lo que es interés, establece sanciones y normas relativas a los
reajustes, etc.

- El contrato de a dhesión. Éste más que una limitación es un atentado, ya

que en este caso el contratante más fuerte ha impuesto sus condiciones al
contratante más débil, al que no le queda más que aceptar lo propuesto.

- Contrat o tipo. Ésta es una limitación discutible, porque las partes que han
suscrito este contrato, han consentido en observar las fórmulas existentes.

71
 .

- Contrat o de consum o. Éste es el regido por la LPDC, y en él el legislador

restringe la libertad contractual en pro de los consumidores, y fija una serie de
limitaciones.
En cuanto a esta libertad para determinar el contenido del contrato, en la
época de dictación del CC, el mercado era un elemento apto para regular las
negociaciones, porque si al consumidor no le gustaban las condiciones de un
proveedor, se dirigía a otro, y esto era lo que resguardaba el equilibrio. Hoy en
día esto ha cambiado por la existencia de los monopolios, por lo tanto, el
mercado deja de ser una garantía y el legislador debe intervenir regulando, por
ejemplo, los contratos de consumo, creando organismos de vigilancia, etc.; hoy
también el manejo de la información es relevante para llegar a una
negociación en buenas condiciones. Se dice que para que exista libertad
contractual, debe existir previamente una igualdad, y esto es lo que hoy en día
no existe.

Por último, como límites naturales a la libertad cont ractual, operan los
siguientes, a pesar de que en Chile no estén consagrados expresamente (a diferencia de
otros ordenamientos jurídicos): la ley, el orden público y las buenas costumbres.
Por lo tanto, en nuestro ordenamiento el principio de la libertad contractual ha
sufrido modificaciones que lo han ido deteriorando, por lo que ninguna de las tres
facultades que de él se desprenden es plenamente válida hoy en día.

5. Efect os g eneral es del cont rat o.

5. 1. Pri nci pi o de la fuerz a oblig at oria del cont rat o.

.
La autonomía de la voluntad se proyecta en dos fases, en la fase de conclusión o
celebración del contrato, donde rige el consensualismo y la libertad contractual, pero
también se proyecta en la fase de los efectos, y aquí se encuentra el principio de la fuerza
obligatoria, y también el principio del efecto relativo.
Por lo tanto, el principio general de la autonomía de la voluntad tiene como
subprincipio, un corolario necesario de la misma, cual es, el principio de la fuerza
obligatoria del contrato.

5. 1. 1. E l c o n t r a t o c o m o l e y p r i v a d a .

Este principio de la fuerza obligatoria, a diferencia de otros, está expresamente

reconocido en el CC en el art. 1545, cuando el legislador señala que todo contrato
legalmente celebrado es una ley para los contratantes. En la doctrina este principio se
expresa en la máxima pacta sunt servanda, conforme a la cual, los contratos deben
observarse y sus obligaciones cumplirse (los pactos deben observarse; las palabras deben
cumplirse; los contratos obligan).

72
 .

Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado
sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

En relación con la utilización del término “ley” en el art. 1545, es evidente que
mediante el uso de esta expresión no ha querido el legislador elevar a los contratos al
rango de una ley; el sentido de utilizar la expresión ley es simplemente metafórico, el
legislador ha querido decir que el contrato legalmente celebrado es tan obligatorio para
las partes como una ley, y esto se traduce en que las partes no deben solamente
cumplirlo, sino que además deben soportar en caso de incumplimiento, una serie de
consecuencias adversas sobre su patrimonio. Así, si las partes han observado los requisitos
legales y el contrato no atenta contra el orden público, ni las buenas costumbres, éste
tiene fuerza obligatoria normativa vinculante, y lo pactado debe cumplirse, aunque a una
de las partes le resulte perjudicial.
Asimismo, significa que una vez que las partes han consentido en un contrato, no
pueden, por regla general, dejarlo sin efecto por la sola voluntad unilateral de uno de los
contratantes, sino por causa legal o consentimiento mutuo, y en las causas legales
generales no se contempla la decisión unilateral de uno de los contratantes
(excepcionalmente puede dejarse sin efecto un contrato por decisión unilateral en el caso
del mandato, por ser éste un contrato de confianza).
Por lo tanto en virtud de esta metáfora, se desprende el principio de la
seguridad del cont rato, mediante el cual, ninguna de las partes puede eximirse del
cumplimiento literal de la obligación, sino por mutuo consentimiento o en virtud de una
causa legal; los efectos del contrato quedan regidos por las disposiciones que hubiesen
acordado las partes, las que van a tener la misma energía que una ley pública. En virtud de
este principio, el acreedor debe estar seguro y garantizado por el legislador que obtendrá
el cumplimiento íntegro y exacto de lo prometido, y su fundamento es el art. 1545.
En consecuencia, el art. 1545 compara al contrato con la ley para destacar su
obligatoriedad, ya que tanto la ley como el contrato son obligatorios pero con extensiones
distintas. Aquí, no existe identidad entre el art. 1 (que se refiere a la ley) y el art. 1545, ya
que existen diferencias en la forma y en el fondo, entre las cuales se destaca:

i. El contrato reglamenta una situación jurídica particular y, en principio, sólo

produce efectos entre las partes. La ley, en cambio, es de aplicación general.

ii. En cuanto a su formación, en la ley intervienen los poderes del Estado.

iii. En cuanto a su permanencia, la ley es permanente, el contrato es efímero, por

regla general.

iv. En cuanto a su derogación, la ley puede ser derogada por otra ley, en cambio el
contrato no siempre puede ser dejado sin efecto por una convención en sentido
inverso, por ejemplo, el matrimonio.

v. En cuanto a la interpretación, la ley se rige por los arts. 19 y siguientes, en cambio

el contrato, por los arts.1560 y siguientes.

73
 .

Esta ley privada establecida en el art. 1545, tiene gran importancia en relación al
recurso de casación en el fondo, en cuanto a determinar si es posible recurrir por esta vía
cuando se ha violado la ley del contrato, y que esa violación haya afectado
sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia, es decir ¿es posible incluir dentro de la
expresión “ley” que utiliza el art. 767 del CPC, la ley privada del contrato del art. 1545?
Respecto a esto, la jurisprudencia ha acogido recursos de casación en el fondo contra
sentencias que infringen el acuerdo de las partes de manera sustancial en su parte
dispositiva, ya que se tiene por infringido el art. 1545.
Art. 767. El recurso de casación en el fondo tiene lugar contra sentencias definitivas inapelables y contra
sentencias interlocutorias inapelables cuando ponen término al juicio o hacen imposible su continuación,
dictadas por Cortes de Apelaciones o por un tribunal arbitral de segunda instancia constituido por árbitros
de derecho en los casos en que estos árbitros hayan conocido de negocios de la competencia de dichas
Cortes, siempre que se hayan pronunciado con infracción de ley y esta infracción haya influido
substancialmente en lo dispositivo de la sentencia.

5.1.2. La invalidación del cont rat o por voluntad de las part es o por
causas legales.

De la lectura del art. 1545, podría inferirse que los únicos destinatarios de este
principio son las partes, sin embargo, éstas no son los únicos destinatarios, sino que
también lo son el legislador, el juez y otras autoridades administrativas. Pero es evidente
que el significado del principio de la fuerza obligatoria no es igual para todos los
destinatarios, sino que éste se recibe y se traduce de distintas maneras según el
destinatario.
En principio, esta obligatoriedad se traduce en que el contrato es intangible, es
decir, no puede ser alterado, modificado, ni derogado, por una parte (voluntad unilateral),
por el juez, ni por el legislador. Esto se manifiesta en que las partes deben cumplir
estrictamente lo pactado, el juez no puede apartarse de lo acordado por las partes, y el
propio legislador debe respeto a los contratos válidamente celebrados. Sin embargo, estos
tres cumplimientos no son absolutos.

a. Intangi bi li dad respecto del l egislador.

El principio de la fuerza obligatoria respecto del legislador, se traduce en la

limitación que éste tiene para dictar leyes que modifiquen contratos en curso (debe
abstenerse de dictar dichas leyes). Este principio, sin embargo, tiene excepciones:

i. Según el profesor LÓPEZ SANTA MARÍA, una primera excepción a este principio
vendría dada por la existencia de ciertas normas permanentes que forman parte
del derecho vigente al momento de contratar, en virtud de las cuales, el legislador
modificaría directamente determinadas cláusulas contractuales, es decir, el
legislador ha dictado normas en que se deroga la fuerza obligatoria, al interpretar
legalmente una cláusula contra texto expreso del contrato. Al revisar la
reglamentación de los contratos, es posible encontrar normas que modifican los
efectos o consecuencias de determinadas cláusulas contractuales, un ejemplo se

74
 .

encuentra a propósito de la reglamentación en el CC del pacto comisorio calificado

(en el contrato de compraventa), a propósito de la obligación de pagar el precio,
en donde la ley hace subsistir el contrato 24 horas desde la notificación judicial de
la demanda, contra la disposición expresa del contrato (art. 1879).
Art. 1879. Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el
contrato de venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más
tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda.

Otra situación es la del art. 2180, a propósito del contrato de comodato, en que el
legislador le otorga el derecho al comodante para pedir la restitución anticipada de
la cosa prestada, aunque esté vigente el plazo, si le sobreviene una necesidad
imprevista y urgente.
Art. 2180. El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo convenido; o a falta
de convención, después del uso para que ha sido prestada.
Pero podrá exigirse la restitución aun antes del tiempo estipulado, en tres casos:
1. Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio particular que
no pueda diferirse o suspenderse;
2. Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa;
3. Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa.

El art. 2227, en relación al depósito, y el art. 2003 Nº 2, en el contrato de empresa.

Art. 2227. La obligación de guardar la cosa dura hasta que el depositante la pida; pero el
depositario podrá exigir que el depositante disponga de ella, cuando se cumpla el término
estipulado para la duración del depósito, o cuando, aun sin cumplirse el término, peligre el
depósito en su poder o le cause perjuicio.
Y si el depositante no dispone de ella, podrá consignarse a sus expensas con las formalidades
legales.

Art. 2003. Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario, que se
encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes:
2. Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no
pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si éste rehúsa,
podrá ocurrir al juez para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el
aumento de precio que por esta razón corresponda.

El profesor LÓPEZ SANTA MARÍA consigna que éstas podrían ser una excepción a la
intangibilidad del contrato, pero reconoce que es sumamente discutible, porque el
legislador no podría modificar un contrato ya celebrado. Estas normas
permanentes son en el fondo las reglas del juego, son normas que en teoría todos
los contratantes debieran conocer y cumplir al momento de la celebración de un
contrato, por ende no hay aquí una afectación, y por esto es discutible que se trate
de una excepción a la intangibilidad de un contrato.

ii. Otra excepción está representada por ciertas l e y e s de e m e rg e nci a

t ra ns i t o ri a s , dictadas en épocas de crisis, normalmente económicas. Al
examinar el texto constitucional, cuando se reglamentan los Estados de excepción

75
 .

constitucional, se puede afectar el derecho de propiedad (existe un fundamento

constitucional).
Estas leyes se dictan en razón del acaecimiento de circunstancias excepcionales,
graves e inesperadas que afectan a la población, y en términos generales, implican
la concesión de beneficios a los deudores, no previstos ni queridos en los
contratos, como leyes moratorias que conceden facilidades de pago respecto de
las deudas actualmente exigibles, ampliándose los plazos contractuales. Por
ejemplo ley 17.663 de 1972, la cual vino a suprimir la reajustabilidad automática
de las deudas provenientes de mutuos que se otorgaron para fines habitacionales,
en razón de la inflación crónica de esta época.

iii. Grupo de leyes perma nentes en que el l egislador ordena mante ner
una relación cont ract ual que a la luz del cont rato ha bía expira do. Por
ejemplo, la prórroga automática del contrato de arrendamiento de predios
urbanos, los cuales subsisten durante los plazos de restitución que señala la ley.
Estos dos últimos casos son leyes permanentes vigentes al momento de la
celebración del contrato, por lo tanto las partes las deben tener en cuenta.

iv. Otra excepción es la dictación de l e y e s e s pe ci a l e s c on e f e ct o re t r oa ct i v o,

y como consecuencia de su retroactividad, han entrado a modificar contratos en
curso. Estas leyes vulnerar radicalmente no sólo la fuerza obligatoria del contrato,
sino que también, los derechos adquiridos por vía contractual.
¿Cuál es la situación del legislador a propósito del principio de la irretroactividad
de la ley? Al estudiar los efectos de la ley en el tiempo, se dice que la ley tiene
eficacia temporal desde su publicación y hasta que se derogue, por ende, las
excepciones son la retroactividad y la ultra actividad. El art. 9 consagra la
irretroactividad al señalar que la ley sólo podrá disponer para el futuro y no tendrá
jamás efecto retroactivo; pero además hay que tener presente el art. 22 de la Ley
Sobre Efectos Retroactivos de las Leyes que dispone que en todo contrato se
entienden incluidas las leyes vigentes al tiempo de su celebración ¿Constituyen
estas normas una limitación para que el legislador pueda dictar leyes con efecto
retroactivo? Claramente ninguna de estas disposiciones constituye una limitación
al legislador, porque el destinatario de estas normas es el juez y nada obsta a que
el legislador pueda dictar leyes con efectos retroactivos; además el art. 9, a pesar
de que lo prohíbe, es una disposición de rango legal, no constitucional. Sin
embargo, el legislador tiene limitaciones consagradas en la CPR, y una limitación
fundamental es la del art. 19 Nº 24, a propósito del derecho de propiedad.
Art. 9. La ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo.
Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán
incorporadas en éstas; pero no afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales
ejecutoriadas en el tiempo intermedio.

Art. 22. En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su
celebración.
Exceptúanse de esta disposición:
1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos; y

76
 .

2. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado en ellos; pues ésta será
castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido.

Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas:

24. El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o
incorporales.
Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las
limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los
intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la
conservación del patrimonio ambiental.

El constituyente protege el derecho de propiedad en términos muy amplios a

través de la noción de bien incorporal, y en este concepto se comprende tanto a
los derechos reales y a los personales, siendo estos últimos los que emanan del
contrato. Gracias a esta norma es que se reconoce la propiedad sobre derechos
personales, y en el caso de ser aceptado esto, el legislador no podría por una ley
posterior modificar contratos en curso; es por ello que al respecto existen dos
posiciones:

- P ri m e ra pos i ci ón que s us t e nt a l a C S . En el derecho chileno vigente, el

legislador carece de facultades para modificar los contratos en curso (derechos
y obligaciones que de él emanen), puesto que la CPR de 1980 asegura el
derecho de propiedad sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, y
dentro de estas últimas se encuentran los derechos personales. El acreedor es
propietario de su derecho personal y, por tanto, el legislador no puede dictar
leyes con efecto retroactivo en el ámbito del derecho de propiedad sobre
derechos personales, puesto que éste es intangible, y si la ley pretende romper
esta intangibilidad, se estaría en presencia de una ley inaplicable por ser
inconstitucional, o por la vía del recurso de protección, las partes podrían
alegar la afectación de un contrato en curso por determinadas leyes. Por
ejemplo, el DFL Nº 9 de 1968 que prorrogó por 10 años la vigencia de los
contratos de arrendamiento sobre predios rústicos (la CS lo declaró
inconstitucional).

- S e g unda pos i ci ón de l a C S (sustentada por J. LÓPEZ y R. ABELIUK). Se señala

que si bien existe propiedad sobre los derechos personales, de ello no se sigue
que su modificación por el legislador atente contra la garantía constitucional de
la propiedad (no es una protección absoluta), ya que es la misma CPR la que
prescribe que la ley establecerá las limitaciones y obligaciones que deriven de
la función social de la propiedad, por ende, la función social autoriza al
legislador para dictar leyes retroactivas, siempre y cuando ello tuviere por
fundamento dicha función social; así, la CS en el año 1974 rechazó un recurso
de inconstitucionalidad y admitió expresamente la posibilidad de modificar los

77
 .

contratos en curso por el legislador, aduciendo que la garantía de la propiedad

sobre cosas incorporales no es absoluta32.
Se señala por la doctrina que la fragilidad de los contratos frente al legislador,
se justifica por la primacía del interés general por sobre el interés particular,
debilitándose en este caso la intangibilidad del contrato.

En conclusión, la vulneración de la fuerza obligatoria de los contratos por el

legislador, es una realidad que no puede desconocerse, por lo tanto, en la práctica, el
principio pacta sunt servanda es para el legislador de carácter relativo y no absoluto.

b. Intangi bili dad respecto del juez.

En el derecho chileno lo que está prohibido al legislador, lo está también para los
jueces, por ende, el principio de la fuerza obligatoria respecto del juez también se traduce,
en términos generales, en la intangibilidad del contrato, pero en palabras más específicas
se puede decir que impone al juez dos grandes limitaciones:

i. El juez no puede, so pretexto de interpretar un contrato, modificarlo o desconocer

su verdadera naturaleza jurídica.

ii. Imposibilidad de entrar a modificar contratos en curso, aun a pretexto de haber

ocurrido circunstancias extraordinarias que hayan transformado en excesivamente
onerosas las prestaciones de las partes; en otras palabras, so pretexto de un
cambio de las circunstancias existentes al momento de la celebración del contrato,
aún cuando resulte económicamente perjudicial para una de las partes el
cumplimiento del mismo.

La jurisprudencia ha reiterado el principio de la intangibilidad de los contratos, y no

ha existido sentencia conocida de los tribunales ordinarios que haya admitido en Chile la
revisión de un contrato por acontecer nuevas circunstancias. Se ha dicho que se infringe el
art. 1545 si se desconoce la ley del contrato, ya que en virtud del principio de la seguridad
del contrato, es fundamental que las partes deban asumir un riesgo contractual.
Para la jurisprudencia chilena, la teoría de la imprevisión choca con el principio del
art. 1545. Pero existe una tendencia moderna que reclama una actitud distinta de los
tribunales de justicia frente al problema de la imprevisión, y lo hace sin que sea necesaria
una reforma legal. Dentro de esta tendencia se encuentran los profesores FUEYO, DE LA
MAZA, GALVÁN Y LÓPEZ, la cual resulta a partir de principios y preceptos de carácter general
del CC.
En el derecho comparado existen legislaciones en que se acepta la teoría de la
imprevisión aún sin norma expresa, por ejemplo, en Alemania y Suiza. En España se
32
Aquí también hay que tener presente lo resuelto por la CS en 1984, en la causa “Comunidad Galletué con
Fisco”. Esta sentencia admitió que un acto ilícito de la Administración, que imponía limitaciones a la
propiedad, en concreto, la prohibición de explotar la especie arbórea araucaria en el fundo de la Comunidad
Galletué (en virtud de una Convención Internacional sobre Protección de la Flora, la Fauna y las Bellezas de
América), no excluyó la posibilidad de que el afectado fuese indemnizado, ello a pesar de que el art. 19 Nº 24
inc. II, nada dice sobre el derecho a la reparación de perjuicios.

78
 .

permite la revisión de los contratos basados en la buena fe, ya que se eleva a un precepto
de carácter general en el CC desde 1974.

5. 1. 3. La teorí a de l a i mprevisi ón.

a. Concepto e hi pótesis.

Se le conoce también con otros nombres, como teoría del riesgo imprevisto y
como excesiva onerosidad sobreviviente. Esta teoría viene a romper la aplicación inflexible
del principio pacta sunt servanda, el cual puede llevar a resultados funestos e injustos
para una de las partes. Esta teoría, según sus partidarios, viene a dar una mayor justicia a
las relaciones contractuales, protegiéndose la buena fe y la equidad que deben reinar en
la ejecución de los contratos; no sería justo que el acreedor exigiera un cumplimiento
íntegro del contrato al deudor, si por causas sobrevivientes, ajenas a la voluntad de éste,
se le impone un sacrificio exagerado o excesivo.
Se puede definir como aquella que estudia los supuestos bajo los cuales los jueces
estarían facultados para entrar a revisar o incluso dejar sin efecto contratos en curso,
producto de una excesiva onerosidad sobreviniente. O como aquella que consiste en los
estudios de los supuestos básicos bajo los cuales los jueces estarían autorizados para
prescindir de la aplicación literal del contrato, comprendiéndose, además, el estudio de
las soluciones para poner término al desajuste producido.
Entre la celebración de un contrato y su cumplimiento acontecen, en forma
imprevista e imprevisible, hechos ajenos a la voluntad de las partes que hacen variar las
circunstancias existentes al tiempo de su celebración, originándose un grave desequilibrio
en las prestaciones de éstas, de manera que se hace excesivamente más oneroso el
cumplimiento para una de ellas. Se debe tener presente que en estos casos el
cumplimiento no se hace imposible, ya que de ser así, se estaría en presencia de un caso
fortuito o de fuerza mayor y operaría el modo de extinguir las obligaciones pérdida de la
cosa o imposibilidad de ejecución.33
Por ejemplo, se celebra un contrato entre una Sociedad petrolífera X y la ENAP, en
virtud del cual, la Sociedad X domiciliada en Venezuela, se obliga a suministrar a la ENAP
doscientas mil toneladas de petróleo crudo a 2.000 dólares la tonelada métrica puesta en
el puerto chileno de Quintero. Las entregas se efectuarán mediante 20 remesas
mensuales de 10 mil toneladas cada una, a partir de agosto de 2009. Sin embargo,
durante septiembre del mismo año, se produce el cierre indefinido del Canal de Panamá
(por un conflicto bélico, terremoto, etc.), por ende, el cumplimiento del contrato por la
Sociedad venezolana sin devenir en imposible, puesto que es factible transportar el
combustible por el Estrecho de Magallanes, resulta, consecuencialmente, excesivamente
oneroso, puesto que los costos por concepto de flete aumentan cinco o más veces. Ante
esta situación ¿cabe moderar el rigor de la fuerza obligatoria del contrato o corresponde

33
La lesión enorme se relaciona con la imprevisión, pero la diferencia se encuentra en el momento en que se
produce la desproporción: en el caso de la lesión enorme, esto se da al momento de la celebración del
contrato, en la imprevisión, en cambio, en la fase de los efectos.

79
 .

al deudor soportar el gravamen mucho mayor del previsto, que implicaría el

cumplimiento?

b. Presupuest os.

Todo contrato siempre es un riesgo, y esta teoría no se hace cargo del riego
normal, sino del riego anormal, de aquel que las partes no previeron ni estaban en
condiciones de prever. Si se examinan los ordenamientos que han reconocido a la
imprevisión como una figura de aplicación general, es posible comprobar que estos suelen
establecer como requisitos los siguientes:

i. Estar en presencia de un cont rat o de t ract o sucesivo o de e j ecuci ón

di fe ri da, cuyo cumplimiento se encuentre pendiente. En el contrato de ejecución
instantánea las obligaciones se cumplen de inmediato, por lo tanto, no hay
oportunidad para que ocurra un hecho que afecte la ejecución de un contrato.

ii. Que se trate de un cont rato one roso conmutativo, esto porque el problema
que ataca la imprevisión, es la pérdida de equivalencia entre las prestaciones de
las partes, y la exigencia de equivalencia sólo resulta aplicable a los contratos
onerosos conmutativos y no a los contratos aleatorios, aun cuando existan
ordenamientos en los cuales se ha admito la posibilidad de revisar judicialmente
contratos aleatorios si estos resultan afectados por riesgos anormales.

iii. Se requiere que s obrevenga un hecho imprevisto e imprevisible para las

partes. El ámbito propio de la teoría de la imprevisión, se refiere a los casos en que
no exista una solución expresa para el caso de la onerosidad sobreviniente.

iv. El imprevisto sin hacer imposible el cumplimiento del contrato, lo debe

transformar en ex cesivamente one roso. Este requisito es lo que permite
diferenciar esta figura, del riesgo como causal de imposibilidad de ejecución.

v. El hecho de que se haya transformado en excesivamente oneroso el cumplimiento

de una de las partes, no de be se r imputable a ninguna de ellas.

vi. Para que tenga aplicación esta teoría, el supuesto esencial es que las partes no
hayan establecido en el cont rato una solución expresa para el problema
de la excesiva onerosidad sobreviniente. Normalmente en los contratos de
comercio internacional, son usuales las cláusulas en que las partes se hacen cargo
de los imprevistos, esto porque el riesgo en estos contratos es mucho mayor.

c. Sol uci ones a l a imprevi si ón.

Se parte de la base de que el problema es la concreción de un riesgo anormal, que

ha transformado en excesivamente onerosa la prestación de una de las partes.
En cuanto a la situación existente en Chile, si se revisa el CC, es posible comprobar
que efectivamente el legislador no se ha hecho cargo en general del problema de la

80
 .

excesiva onerosidad sobreviniente, no se encuentra una facultad general del juez para
modificar o resolver contratos en curso. Sin embargo, no es posible sostener que éste es
un problema ajeno al CC, ya que pueden encontrarse casos en que el legislador ha
admitido la posibilidad de revisar contratos en curso, y también casos en los cuales el
legislador ha negado expresamente dicha posibilidad.
El legislador admite la posibilidad de revisión en el art. 2003 Nº 2, a propósito del
contrato de construcción a suma alzada (precio único y determinado).
Art. 2003. Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario, que se encarga de
toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes:
2. Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron
preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si éste rehúsa, podrá ocurrir al
juez para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta
razón corresponda.

Otra hipótesis se extrae de lo dispuesto en el art. 2180 Nº 2, en virtud del cual se

faculta al juez para autorizar el término anticipado del contrato de comodato, en caso de
que al comodante le sobrevenga una necesidad imprevista y urgente.
Art. 2180. El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo convenido; o a falta de
convención, después del uso para que ha sido prestada.
Pero podrá exigirse la restitución aun antes del tiempo estipulado, en tres casos:
2. Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa.

Otro caso en que el legislador reconoce esta posibilidad de revisar el contrato, se

encuentra a propósito del contrato de depósito (art. 2227).
Art. 2227. La obligación de guardar la cosa dura hasta que el depositante la pida; pero el depositario podrá
exigir que el depositante disponga de ella, cuando se cumpla el término estipulado para la duración del
depósito, o cuando, aun sin cumplirse el término, peligre el depósito en su poder o le cause perjuicio.
Y si el depositante no dispone de ella, podrá consignarse a sus expensas con las formalidades legales.

También hay casos en los cuales el legislador niega la posibilidad de modificar

contratos en curso, y el primero de estos casos se encuentra en el art. 2003 Nº 1, el cual
descarta la posibilidad de que el empresario que celebró un contrato de construcción por
una suma alzada, pueda pedir aumento de precio en virtud del hecho de que, con
posterioridad a la celebración del contrato, aumente el valor de la mano de obra o de los
materiales.
Art. 2003. Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario, que se encarga de
toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes:
1. El empresario no podrá pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los
materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya
ajustado un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones.

Otro caso se encuentra a propósito del contrato de arrendamiento de predios

rústicos en el art. 1983, el cual no permite la rebaja de la renta pactada, a pasar de
sobrevenir hechos de la naturaleza

81
 .

Art. 1983. El colono (arrendatario) no tendrá derecho para pedir rebaja del precio o renta, alegando casos
fortuitos extraordinarios, que han deteriorado o destruido la cosecha.
Exceptúase el colono aparcero, pues en virtud de la especie de sociedad que media entre el arrendador y él,
toca al primero una parte proporcional de la pérdida que por caso fortuito sobrevenga al segundo antes o
después de percibirse los frutos; salvo que el accidente acaezca durante la mora del colono aparcero en
contribuir con su cuota de frutos.

Sin embargo, los autores señalan que el verdadero ámbito de la teoría de la

imprevisión, corresponde a situaciones no zanjadas expresa y particularmente por el
legislador; el punto está en determinar qué ocurre en los demás casos, es decir, en
aquéllos en que el legislador no ha aceptado ni negado la posibilidad de modificar
contratos en curso, y a este respecto existe una importante divergencia entre la doctrina y
la jurisprudencia34.
La posición jurisprudencial ha sido tajante en orden a no revisar judicialmente los
contratos en hipótesis de excesiva onerosidad sobreviniente, y el argumento que se ha
dado ha sido el art. 1545, que consagra el principio de la fuerza obligatoria del contrato, y
la intangibilidad de éste para el juez.
Ésta no ha sido la posición de la doctrina, así, se han elaborado distintas teorías
para justificar la posibilidad de revisión de contratos en curso. Respecto a esto, la doctrina
y el derecho comparado ofrecen dos soluciones: la revisión y la resolución.

i. En virtud de la r e v i s i ó n , el juez está facultado, concurriendo determinados

requisitos, para entrar a modificar un contrato en curso, y dentro de esta idea de
modificación, los jueces pueden adoptar distintas decisiones: modificar el valor de
la prestación asumida por una de las partes (aumento de la prestación de la
contraparte o reducción de la obligación excesiva del lesionado), modificar las
modalidades de la ejecución del contrato (forma de pago, plazo etc.), suspender la
ejecución del contrato, etc.
Al juez se le otorga la facultad de intervenir en la economía del contrato, con la
finalidad de restablecer el equilibrio de las prestaciones que se rompió a raíz del
acaecimiento de un hecho imprevisto. Sin embargo, hay argumentos en contra de
esta posición:

- Se dice que la revisión del contrato, contraría al principio moral del respeto a la
palabra dada.
- Representa un factor de inestabilidad e inseguridad del contrato.
34
Si bien el ámbito propio de la teoría de la improvisión dice relación con casos no expresamente previstos
por el legislador ni por las partes, no existe ningún inconveniente para que las partes puedan de antemano, en
caso de producirse un cambio en las circunstancias, estipular que el contrato se resuelva o modifique. En los
contratos de comercio internacional estas cláusulas son muy usuales, sobretodo en contratos de larga
duración, como son los contratos de suministros. La cláusula más conocida es la cláusula hardship, en virtud
de la cual se permite a cualquiera de las partes exigir una adaptación del contrato si se produce un cambio en
las circunstancias que la llevaron a vincularse; así, la parte afectada por un hardship, debe avisarlo al
cocontratante proporcionando detalles de la naturaleza del cambio en las circunstancias, el impacto
económico sufrido y sus proposiciones para resolver el problema.
Existen otros ámbitos, como el contrato de concesión de obra pública, en que el legislador ha admitido
expresamente la posibilidad de revisar judicialmente un contrato.

82
 .

- La revisión llama a la revisión y esto podría llevar a una reacción encadena, lo

cual sería peligroso para la economía.

Pero también hay argumentos a favor:

- Se dice que el respeto a la palabra dada debe conciliarse con otro principio
también muy importante, que es el principio de la justicia conmutativa.
- La revisión razonable permite la ejecución de muchos negocios, que de otra
forma ocasionaría la ruina de una de las partes.

ii. La r e s o l u c i ó n . Este es el segundo mecanismo que podría utilizar el juez para

solucionar el desequilibrio de la prestación generado por la imprevisión, y opera
cuando la parte perjudicada con la imprevisión, recurre a los tribunales solicitando
la resolución del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente, así, el juez
analizará las circunstancias del caso y decidirá si resuelve o no el contrato; por su
parte, el demandado podrá enervar la acción ofreciendo modificar
equitativamente el contrato. Esto último constituye el elemento fundamental de
esta figura, puesto que el acreedor demandado ante la posibilidad de la resolución
del contrato, afectado por la imprevisión, opta por llegar a un acuerdo amigable
con la otra parte.
Para el caso de que el acreedor proponga una modificación del contrato, es el juez
quien debe calificar la justicia o injusticia de la propuesta, la cual de ser aceptada,
conllevará a una modificación de éste.
Esta parece ser la mejor resolución, porque, en principio, el contrato se resuelve,
pero la acción resolutoria podría enervarse (esto es similar a la rescisión o lesión
enorme en el contrato de compraventa).

Al revisar las corrientes que apoyan la posibilidad de r e v i s a r j u d i c i a l m e n t e

un contrato, existen distintas doctrinas (el profesor GALVÁN las agrupa en tres):

i. Existen doctrinas basadas en la v o l u n t a d p r e s u n t a , y aquí están los que

postulan que sería posible efectuar una revisión judicial del contrato, porque en
todo contrato es posible entender que las partes lo celebran y se obligan a
cumplirlo en atención a las circunstancias existentes al momento de negociar o
celebrar éste, por lo que si estas circunstancias varían, el contrato debe ajustarse o
resolverse (se subentiende una cláusula tácita, en virtud de la cual, la intangibilidad
del contrato se encuentra subordinada a la mantención de tales circunstancias).
Esta cláusula, que según algunos autores está en todo contrato, es la cláusula
rebus sic estantibus; pero ésta es más propia del Derecho internacional público, no
obstante, en el derecho privado no existen antecedentes para no aplicarla a los
contratos.
Sin embargo, esta doctrina es criticada duramente, ya que no existe ningún
antecedente que permita presumir que las partes contrataron en atención a las
circunstancias existentes al momento de contratar, esto porque la regulación del
CC mueve a pensar que si en virtud de un imprevisto las partes quieren modificar el

83
 .

contrato o dejarlo sin efecto, lo normal es que lo pacten (lo que las partes no
estipulan no puede darse por tácitamente convenido). Por lo tanto, esta corriente
no recibe mucho apoyo a nivel doctrinal.35

ii. Doctrinas b a s a d a s e n l a l e y . Teniendo presente que la teoría de la

imprevisión opera sobre la base del acaecimiento de un hecho imprevisto e
imprevisible que hace más oneroso el contrato, se recurre a dos normas que
regulan la responsabilidad civil contractual:

- Particularmente, la primera norma que le sirve de base a esta doctrina, es el

art. 1558, que se refiere a la extensión del daño indemnizable, la cual en sede
contractual viene determinada por la culpabilidad del deudor (en este artículo
se señala que si no se puede imputar dolo, el deudor sólo responde de los
perjuicios previstos o previsibles). Esta corriente señala que exigir el
cumplimiento de un contrato, no obstante una excesiva onerosidad
sobreviniente producida por un imprevisto, implicaría agravar la
responsabilidad del deudor que consagra la propia ley, porque lo obligaría, aun
sin dolo, a responder por consecuencias imprevistas. Así, el deudor que no ha
actuado con dolo y se pretende que cumpla forzadamente e indemnice de
todos los perjuicios al acreedor, podrá excepcionarse alegando que no le
corresponde responder por los perjuicios imprevistos, porque no hay dolo
(todos los perjuicios sobrevinientes son imprevistos, ya que no pudieron
preverse al momento de la celebración del contrato).
Art. 1558. Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se
previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de
todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido
la obligación o de haberse demorado su cumplimiento.
La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios.
Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas.

- Otro argumento también basado en la ley, que serviría para justificar una
revisión judicial del contrato, se extrae de lo dispuesto en el art. 1547, que
efectúa una graduación de la culpa, y en virtud de esta norma, por regla
general, el deudor solamente responde en la medida que el incumplimiento le
sea imputable a título de culpa leve, es decir, el grado de diligencia exigido al
deudor es el del hombre medio, por ende, al exigir al deudor hacerse cargo de
la excesiva onerosidad sobreviniente, se le estaría requiriendo más diligencia
de que la que le exige el legislador (doctrina de la fuerza mayor). Por lo tanto,
el deudor, en la hipótesis de la imprevisión, podría alegar la exención de

35
Dentro de las doctrinas basadas en la voluntad presunta, también está la teoría de la presunción y la teoría
de la laguna del contrato, sin embargo, ninguna de ellas ha sido viable para la solución del problema.

84
 .

responsabilidad civil por el cumplimiento, probando que el pago oportuno le

habría significado una diligencia mayor a la de un buen padre.36
Art. 1547. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su
naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen
para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el
único que reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora
(siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido
entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso
fortuito al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes,
y de las estipulaciones expresas de las partes.

iii. Otras doctrinas se basan en p r i n c i p i o s g e n e r a l e s . Al respecto existen tres

posturas basadas en esto:

- Algunos se basan en el principio del e nri que cim i e nt o i nj us ti fi ca do, pero

si bien es indiscutible que hay normas del CC que se basan en él, no es posible
sostener que constituye una institución autónoma que pueda ser aplicada sin
que exista una norma expresa que lo consagre. Para quienes le reconocen
autonomía, sostienen que sirve para justificar la revisión judicial de un
contrato.
Teóricamente existe enriquecimiento sin causa cuando un patrimonio
experimenta un enriquecimiento y otro experimenta un empobrecimiento, sin
existir una causa jurídica que lo justifique. Los autores que se basan en este
principio, plantean que si producto de un imprevisto el cumplimiento de un
contrato se hace excesivamente oneroso y no se hace nada para restablecer el
equilibrio contractual roto, una parte se estaría enriqueciendo
injustificadamente respecto de la otra, y por lo tanto, sería posible revisar o
modificar el contrato.
El problema, es que el enriquecimiento sin causa opera en hipótesis en que no
existe una causa que avale el enriquecimiento, sin embargo aquí existe una
causa, cual es, el contrato.

- Otra corriente se basa en la doctrina del a b u s o d e l d e r e c h o (principio). La

doctrina considera que existe abuso de derecho cuando el titular de un
derecho causa un daño al ejercerlo, siempre y cuando no se trate de derechos
que la ley califique como absolutos, y a condición de que pueda calificarse su
ejercicio como abusivo. Algunos autores de plano critican que se califique de

36
Estos últimos dos argumentos si bien permiten morigerar los nefastos efectos de la imprevisión, ya que
evitan que el deudor afectado responda de los perjuicios derivados del incumplimiento, en ningún caso podrán
llegar a eximirlo de la obligación contractual, en orden a cumplirla íntegramente.

85
 .

abusivo un derecho contenido en un contrato37, sin embargo, el hecho de que

esté contenido en un contrato no es obstáculo para aquello, el problema se da
porque se afectaría la seguridad jurídica.

- Otra doctrina se basa en el p r i n c i p i o d e l a b u e n a f e . Al revisar

ordenamientos jurídicos comparados en los cuales se ha consagrado
expresamente la posibilidad de los jueces de entrar a revisar un contrato, es
posible comprobar que algunos de ellos se basan en la buena fe, como por
ejemplo, el CC argentino38. En Chile admitir esta posibilidad no resulta tan
difícil, esto por una cuestión geográfica del CC, ya que el art. 1545 consagra la
fuerza obligatoria y a su vez, el 1546 consagra la buena fe, y en este sentido la
buena fe obraría como garantía de cumplimiento, y también como límite.
Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

Art. 1546. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo
que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la
obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.

El principio de buena fe es un principio orientador de todo el contrato, por ello

algunos señalan que la buena fe, en la fase de ejecución, implicaría aceptar que
el contrato sea revisado atendido un cambio fundamental de las
circunstancias, aun cuando las partes no lo hayan previsto expresamente. Así,
si el acreedor le exige a su deudor un cumplimiento mucho más gravoso que el
previsto al momento de perfeccionarse el contrato, estaría contraviniendo
expresamente la norma del art. 1546, que ordena a los contratantes ejecutar
los contratos de buena fe. Por lo tanto, un cambio en las circunstancias que
afecte en forma grave la equivalencia de las prestaciones de las partes, obliga
al favorecido con ese beneficio imprevisto a aceptar la modificación equitativa
de las cláusulas del contrato y, en subsidio, el perjudicado podrá solicitar al
tribunal competente la revisión del contrato. El límite de la fuerza obligatoria
de los contratos está limitado por el principio de la buena fe objetiva, es decir,
la fuerza obligatoria del contrato no puede ir más allá de lo que la buena fe le
permita.
En esta materia existe una pugna entre dos principios, frente a la cual, debe
triunfar la buena fe. El juez deberá revisar el caso que se le presente y dará
lugar a la resolución del contrato, sólo en aquellas circunstancias en que sea
moralmente justo y económicamente útil; como dice GENY éste sería, en

37
J. LÓPEZ señala que en Chile el abuso del derecho no es una institución autónoma, sino que es una
manifestación concreta de la responsabilidad civil extracontractual, que permite demandar la indemnización
de perjuicios por delitos y cuasidelitos civiles. Y la teoría de la imprevisión es un tema netamente contractual.
38
En derecho comparado no existe una solución legal expresa al problema de la imprevisión, y para llenar
este vacío se recurre a los principios generales del derecho, en especial a la buena fe, la cual se encuentra
plasmada en la mayoría de las legislaciones.

86
 .

definitiva, un problema de justicia conmutativa (esto es lo que se denomina por

algunos como método de libre investigación científica).
Existen importantes autores que apoyan este principio, aun cuando no ha sido
lo suficientemente fuerte para romper el criterio judicial. Sin embargo, autores
como ABELIUK, rebaten esta teoría señalando que el art. 1546 al prescribir que
las partes no se obligan sólo a lo que en el contrato se expresa, sino a todas las
cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la
ley o la costumbre pertenecen a ella, no está aludiendo a la teoría de la
imprevisión; este argumento lo aceptan los tribunales ordinarios, y es estimado
por la doctrina como conservador.39

Los autores nacionales señalan que a falta de norma expresa que de solución al
problema de la imprevisión, se debe optar primeramente por la revisión judicial de los
contratos, y sólo en casos excepcionales y graves, por la resolución de éste por excesiva
onerosidad sobreviniente (por lo tanto, la revisión sería la solución intermedia entre el
cumplimiento de la prestación excesiva y la resolución del contrato).
En general se señala que, a falta de norma expresa que solucione un problema, se
debe recurrir a los principios generales del derecho, y en este caso parece ser más
aceptable la revisión de los contratos a la luz de los mismos, principalmente bajo el prisma
de la buena fe, puesto que para la revisión del contrato se requeriría norma expresa.

En conclusión, el principio pacta sunt servanda no es absoluto, y por todo lo

analizado, se puede apreciar su deterioro. Desde el punto de vista del legislador, si bien la
intangibilidad de los contratos está plasmada en el derecho vigente, éste lo ha deteriorado
en la práctica, ya que dicta leyes que atentan contra esta intangibilidad, y esto evidencia la
notable fragilidad de los contratos que hoy existe para el legislador. Respecto del juez, si
bien en algunos casos se morigera este principio, se hace necesario una actitud menos
conservadora frente a la imprevisión, y además, por sobre todas las cosas, una reforma
legislativa40.

5. 1. 4. Termi naci ón del contrato.

Los contratos pueden terminar por causas normales o anormales. La

t e r m i na c i ó n n o r m a l procede por el cumplimiento de las obligaciones que se generan
del contrato, y opera a través del pago o por otro modo de extinguir las obligaciones
equivalentes a él.
En cuanto a la t e r m i n a c i ó n a n o r m a l , el art. 1545 señala que el contrato no
puede ser invalidado sino por el consentimiento de las partes o por causas legales. Los
autores han criticado el vocablo “invalidado” empleado por la ley, porque éste parece
suponer la existencia de un contrato no válido, es decir, que adolece de algún vicio de

39
El profesor Fernando FUEYO se refiere a este tema en su artículo acerca de la imprevisión.
40
En 1991 se presentó al Congreso un proyecto de ley que pretendía incorporar la figura de la revisión
judicial de los contratos mercantiles y civiles, pero este proyecto fue archivado en abril del 2004.

87
 .

nulidad relativa o absoluta, y ello no necesariamente es así. Otros en cambio, señalan que
este vocablo se debe tomar empleado en un sentido amplio, de dejar sin efecto.
Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado
sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

a . L a r e s c i l i a c i ó n (art. 1545, relacionado con el art.1567 inc. I).

Art. 1567. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo
capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.

Tiene lugar las partes, por un acuerdo mutuo, dejan sin efecto un contrato. La
resciliación es una convención que es manifestación del adagio de que las cosas en
derecho se deshacen de la misma manera en que se hacen.
Esta convención tiene como efecto el extinguir las obligaciones que han emanado
del contrato. Esta causal de terminación es una clara manifestación del principio de la
autonomía de la voluntad.
Por otro lado, se requiere para que opere la resciliación o mutuo disenso, que las
obligaciones no se hayan cumplido íntegramente, ya que de no ser así, habría operado
otro modo de extinguir las obligaciones. En cuanto al efecto de esta convención, ellos sólo
operan para el futuro.
Al analizar el art. 1567 inc. I, es posible detectar varias inexactitudes:

i. El legislador expresa que la resciliación es el acuerdo de las partes en que

consienten “en dar por nula” una obligación. Ello es incorrecto, ya que la nulidad
es una sanción que se aplica por el incumplimiento de las exigencias legales previas
o coetáneas al nacimiento del contrato, lo cual dice relación con el art. 1445 y con
las formalidades habilitantes y las solemnidades; además, debe ser declarada por
sentencia judicial firme y ejecutoriada. La nulidad es una vicisitud del contrato que
se produce al momento de su nacimiento, sin perjuicio que se declare con
posterioridad, en cambio la resciliación, es una vicisitud que se presenta durante la
vida del contrato (al igual que la revocación y la resolución), y procede respecto de
contratos válidos o anulables.

ii. El art. 1567 inc. I dice “toda obligación”, de lo cual da la impresión errada de que
toda obligación pudiese extinguirse por el mutuo disenso, lo cual no es así porque:

- En el campo del derecho de familia, la regla general, es la improcedencia de la

resciliación. Así, ni las capitulaciones matrimoniales, ni el matrimonio, ni el
pacto de separación de bienes, pueden resciliarse.

- En ciertos casos se permite la resciliación unilateral, en donde el contrato se

extingue por la voluntad de una sola parte. Por ejemplo, los contratos de tracto

88
 .

sucesivo (arrendamiento y trabajo); los contratos intuito personae (mandato,

sociedad colectiva, donaciones entre vivos).41

b. Caus as l eg ales de termi naci ón de los contratos.

Aquí más propiamente se podría hablar de invalidación del contrato. Estas causales
son:

i. La nulidad absoluta.

ii. La nulidad relativa o rescisión.

iii. La resolución por inejecución. Se refiere naturalmente a la condición resolutoria

tácita que va envuelta en todos los contratos bilaterales, pero también se puede
referir a la expresa. Si se está frente a un contrato de tracto sucesivo, la resolución
se denomina terminación y ésta produce sus efectos sólo para el futuro.

iv. La revocación, como consecuencia del ejercicio de la acción pauliana o revocatoria.

La acción pauliana tiene por objeto hacer volver los bienes al patrimonio del
deudor que habían salido fraudulentamente.

v. La muerte. Lo normal, no es que termine un contrato por el fallecimiento de una

de las partes, se aplica el adagio jurídico que señala que quien contrató para sí
contrata para sus herederos. No obstante, en ciertos casos la muerte pone fin al
contrato, cuando sea intuito personae, y salvo que haya estipulación en contrario;
por ejemplo, el mandato, la sociedad colectiva civil, el comodato.

vi. Caso fortuito o fuerza mayor. Con la salvedad de los contratos bilaterales (teoría de
los riesgos).

vii. Plazo extintivo. El cumplimiento del plazo va a poner fin al contrato, teniendo
efectos para el futuro. Por ejemplo, el contrato de sociedad que se pacta por cinco
años.

viii. Resolución por excesiva onerosidad sobreviniente (causal que se encuentra en el

derecho comparado).

5. 2. El pri nci pi o del efect o rel at iv o de l os cont rat os.

5. 2. 1. C oncepto.

Conforme a este principio se postula que los contratos solamente crean derechos y
obligaciones para las partes contratantes que concurren a su celebración, sin beneficiar ni

41
Se plantea la posibilidad de pactar con anticipación en un contrato, una cláusula de resciliación unilateral.
La regla general, es que está permitido, salvo en aquellos casos que la ley lo prohíba expresamente.

89
 .

perjudicar a terceros. A los terceros absolutos los contratos ajenos no les empecen,
puesto que no se hacen deudores ni acreedores, para ellos los contratos ajenos son res
inter allios acta (brocardo tradicional expresivo del principio del efecto relativo).
No existe una disposición en el CC que recoja a este principio de manera general y
expresa, a diferencia del principio de la fuerza obligatoria; sólo hay manifestaciones
específicas, por ejemplo, el art. 2461 señala que la transacción no surte efecto sino
respecto de los contratantes. También el art. 1340, que se refiere al pacto entre los
herederos, en el que uno de ellos asume una cuota mayor en las deudas hereditarias y
testamentarias que las que le correspondía en virtud de su cuota o parte en la herencia;
este pacto sólo produce efectos entre los herederos, y no es oponible a los acreedores,
quienes podrán demandar a cada heredero por la cuota que legalmente le corresponda en
la herencia (esto también confirma el efecto relativo de los contratos, ya que el acuerdo
no les empece a los acreedores hereditarios o testamentarios).
Art. 2461. La transacción no surte efecto sino entre los contratantes.
Si son muchos los principales interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transacción consentida
por el uno de ellos no perjudica ni aprovecha a los otros; salvos, empero, los efectos de la novación en el
caso de solidaridad.

Art. 1340. Si alguno de los herederos quisiese tomar a su cargo mayor cuota de las deudas que la
correspondiente a prorrata, bajo alguna condición que los otros herederos acepten, será oído.
Los acreedores hereditarios o testamentarios no serán obligados a conformarse con este arreglo de los
herederos para intentar sus demandas.

Lo anterior no ha sido obstáculo para que la doctrina y la jurisprudencia lo admitan

como principio orientador, esto porque dicho principio constituye una consecuencia lógica
de la autonomía de la voluntad (que es su fundamento), puesto que si se señala que la
voluntad es la fuente y medida de los derechos y obligaciones que nacen del contrato,
estos sólo pueden surgir para quienes hayan manifestado su voluntad., por ende, los
terceros que nada manifiestan y que no concurrieron con su voluntad, no pueden verse
afectados ni beneficiados por estos derechos y obligaciones.
Algunos dicen que si bien es cierto no existe una consagración expresa de este
principio, podría extraerse implícitamente del art. 1545, porque si se dice que el contrato
es una ley para las partes contratantes, esto implica afirmar, en principio, que el contrato
sólo afecta a las partes y no empece a terceros, ya que como el contrato se creó por el
concurso de voluntades de las partes, éste no puede alcanzar a quienes no han
manifestado su voluntad.
Sin embargo, es posible advertir un deterioro de este principio, lo cual implica que
un contrato afecte a terceros que no concurrieron con su voluntad a su celebración; la
doctrina moderna señala que ello se puede producir desde dos perspectivas:

i. Las excepciones a este principio, que se refieren a aquellos casos en que el

contrato produce derechos u obligaciones para un tercero.

ii. El efecto expansivo o absoluto del contrato, en virtud del cual, se considera al
contrato como un hecho de la vida social que produce efectos erga omnes. El
contrato es un hecho que el tercero puede invocar como base para una

90
 .

determinada pretensión, sin que esto llegue a constituir una excepción al principio
del efecto relativo.
En el derecho comparado se habla de la oponibilidad del contrato pero en cuanto a
hecho social, en virtud del cual, el contrato se proyecta a personas que no tuvieron
la calidad de partes del mismo.

Este es sin duda el principio que produce mayores dificultades, situación que viene
dada por distintas razones:

i. Para hacer operar este principio, se hace necesario determinar con exactitud a
quiénes se va a considerar como partes y a quiénes se considerará como terceros,
sean estos últimos absolutos o relativos.

ii. Existen situaciones que normalmente se plantean como excepciones a este

principio, que suscitan discusiones respecto a su verdadera naturaleza jurídica,
como por ejemplo, la estipulación en favor de un tercero (figura que se reglamenta
en el CC).

iii. Existen algunas situaciones que sin ser excepciones propiamente tales, importan
un deterioro de este principio, y en algunas ocasiones son difíciles de pesquisar.

5 . 2 . 2 . L os s u j e t o s e n e l p r i n ci pi o d e l e fe c t o r e l a t i v o d e l o s c o n t r a t os .

a. Part es .

La doctrina dice que partes son aquellos que concurren personalmente o

representados (legal o convencionalmente) a la celebración de un contrato. Pero la noción
de parte no se gota en estos sujetos, porque a propósito de muchos contratos hay que
entender que dicha noción también incluye a los causahabientes a título universal o
herederos, esto porque si el contratante fallece, lo normal es que lo sucedan sus
herederos (lo sustituyen sus herederos); por eso se dice que el que contrata, contrata para
sus herederos, ya que la regla general es la de la transmisibilidad de los bienes, derechos y
obligaciones, principio que resulta plenamente aplicable en sede contractual (los
herederos son los continuadores legales del causante).
El legislador en el art. 1097 señala que los herederos representan al causante para
sucederle en todos los derechos y obligaciones transmisibles, y por regla general, los
contratos generan derechos y obligaciones transmisibles, salvo los contratos intuito
personae, como el mandato, el cual termina con la muerte del mandante; o los casos en
que la ley (derecho de uso o habitación) o las partes expresamente han establecido que el
contrato terminará si alguno de los contratantes muere durante la vigencia de éste (aun
cuando no sea intuito personae); o aquellos contratos que por su propia fisonomía no se
traspasan a los herederos, como por ejemplo, el contrato de renta vitalicia, en virtud del
cual una parte se obliga a pagar una renta periódica mientras la otra persona viva; o que
los herederos acepten la herencia con beneficio de inventario, en cuanto a las

91
 .

obligaciones contractuales del causante, no alcanzaren a ser satisfechas con el valor de los
bienes heredados.
Art. 1097. Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el
testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la persona del testador para sucederle
en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.
Los herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el
testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas.

b. L o s t e r c e r o s a b s o l u t o s .

En cuanto a los terceros, se puede decir en términos muy simples, que son todos
aquellos que no son parte, es decir, son aquellos que no concurren ni personalmente ni
representados a la celebración del contrato. Dentro de esta noción genérica, la doctrina
distingue dos categorías: los terceros absolutos y los terceros relativos.
Son t e r c e r o s a b s o l u t o s aquellos que no concurren ni personalmente ni
representados a la celebración del contrato y que no están ni estarán en relaciones
jurídicas con las partes (el contrato no les empecé). Estos son los verdaderos terceros,
respecto de los cuales un contrato celebrado entre las partes le es inoponible.

c. Los t erceros rel at iv os.

Los t e r c e r o s r e l a t i v o s son aquellos que no han concurrido ni personalmente

ni representados a la celebración del contrato, pero que están y estarán en relación
jurídica con las partes, ya sea por su propia voluntad o por disposición de la ley, y como
consecuencia de esto, el contrato celebrado por las partes puede afectarlos en ciertos
casos y en determinadas condiciones. Dentro de estos la doctrina acostumbra a revisar a
dos sujetos: los causahabientes a título singular y los acreedores de las partes.

L o s c a u s a h a b i e n t e s a t í t u l o s i n g u l a r , son aquellos que suceden a una

persona por un acto entre vivos o mortis causa, en un bien específicamente determinado
y no en la totalidad o una cuota de su patrimonio. Son causahabientes en virtud de un
título traslaticio de dominio (acto entre vivos), por ejemplo, el donatario, el comprador; y
son causahabientes mortis causa, los legatarios.
Aquí se trata de determinar cómo opera en relación a ellos el principio del efecto
relativo de los contratos ¿Los causahabientes se ven afectados por un contrato celebrado
por sus antecesores jurídicos?:

i. Si el causante constituyó un derecho real sobre el bien, este derecho real va a

empecer al causahabiente, pero no por el contrato, sino por la naturaleza jurídica
del derecho real, que es la de ser un derecho de eficacia erga omnes. Son
situaciones de contratos celebrados por el antecesor jurídico gravando la
propiedad, por ejemplo, cuando causante antes de transferir un inmueble lo había
hipotecado.

92
 .

Esta no es una excepción al efecto relativo, porque le empece al tercero en razón

de la naturaleza del derecho real que se tiene sobre el bien; por ejemplo, el art.
2033 en materia de censo, o el art. 792 en materia de usufructo.
Art. 2033. La obligación de pagar el censo sigue siempre al dominio de la finca acensuada, aun
respecto de los cánones devengados antes de la adquisición de la finca; salvo siempre el derecho
del censualista para dirigirse contra el censuario constituido en mora, aun cuando deje de poseer la
finca, y salva además la acción de saneamiento del nuevo poseedor de la finca contra quien haya
lugar.

Art. 792. El usufructuario es obligado a respetar los arriendos de la cosa fructuaria, contratados por
el propietario antes de constituirse el usufructo por acto entre vivos, o de fallecer la persona que lo
ha constituido por testamento.
Pero sucede en la percepción de la renta o pensión desde que principia el usufructo.

ii. También hay que determinar si le empecen o afectan a un causahabiente a título

singular, los derechos personales que limitan el uso de la cosa por parte del dueño
que la enajena o trasmite; por ejemplo, si el causante se había obligado a no
instalarse con un giro comercial determinado en su establecimiento o se había
obligado a no enajenar un bien, al transferirse o transmitirse la propiedad del local
comercial o del bien ¿es oponible al causahabiente singular la cláusula de no
competencia o de no enajenar derivada de un contrato en que él no fue parte?
Para llegar a una solución a este problema, se debe tener presente que los
causahabientes no participaron en el contrato que le dio origen a dicho derecho
personal.
En el derecho extranjero se recurre a la noción de “obligación con sujeto pasivo
variable”, en el sentido que el deudor va ser el que tenga la calidad de dueño de la
cosa, es decir, se trata de obligaciones que se transmiten con el dominio de la cosa.
En nuestro derecho existen casos puntuales en que el legislador expresamente
señala que los causahabientes a título singular, están obligados a respetar los
contratos de su antecesor jurídico (adopta la misma solución que en el extranjero);
así, hay casos en que el causahabiente a título singular está obligado a respetar
obligaciones ambulatorias o propter rem, que son aquellas que tienen un sujeto
pasivo variable (tiene el carácter de deudor el que tiene la cosa), por ejemplo, en la
Ley de Copropiedad Inmobiliaria, en donde las expensas comunes siguen al
propietario del departamento (esto atendiendo la naturaleza de las obligaciones);
en materia tributaria, las obligaciones pueden perseguirse en contra del
comprador o adquirente del bien, industria o negocio de que se trate; y por último,
el caso del art. 1962, a propósito del contrato de arrendamiento, en donde se
configuran casos en que el adquirente de un inmueble que estaba arrendado
(tercero ajeno al contrato), está obligado a respetar el arriendo.
Art. 1962. Estarán obligados a respetar el arriendo:
1. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo;
2. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a título oneroso, si el arrendamiento
ha sido contraído por escritura pública; exceptuados los acreedores hipotecarios;
3. Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pública inscrita
en el Registro del Conservador antes de la inscripción hipotecaria.

93
 .

El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de dicha escritura.

El problema se presenta en relación a los casos no previstos por el legislador ¿Qué

pasa en estos casos? La respuesta mayoritaria dada por la doctrina, es que no le
son oponibles a los causahabientes a título singular los derechos personales que
limitan el uso de la cosa, y esto está basado, en primer lugar, por el efecto relativo
de los contratos (situación en la que no es posible asimilar la posición del
causahabiente a título singular a la categoría de parte), y en segundo lugar, porque
hay casos de excepción en que el legislador se ha encargado de establecer que el
contrato celebrado con el antecesor será oponible, por lo que la regla general, es
que los contratos no son oponibles a terceros. En estos casos, el acreedor de esta
obligación de no hacer, sólo podrá exigir su cumplimiento al causante o a sus
herederos.42

d. Los acreedores val ist as .

Hay autores que entienden que tienen el carácter de terceros relativos los
acreedores de las partes (principalmente los acreedores comunes de las partes), y esto
debido a que siempre los contratos que celebren sus deudores, va a afectar su derecho de
prenda o garantía general.43
Los acreedores valistas son terceros absolutos en los contratos que su deudor
celebre con otras personas, ya que dichos contratos no generan derechos ni obligaciones
para los ellos. Pero si bien es cierto que no se generan efectos respecto de los acreedores,
en base al principio del efecto relativo, el legislador les brinda una serie de acciones para
los casos en que se celebren actos o contratos en su perjuicio por el deudor, por ejemplo,
la acción pauliana, de simulación. En virtud del ejercicio de estas acciones, se puede lograr
que caiga el contrato celebrado en perjuicio de los acreedores; sin estas acciones, el
derecho de prenda general del acreedor sería letra muerta.

5. 2. 3. Ex cepci ones al pri nci pi o del efect o rel ativ o.

Hay excepción toda vez que un contrato crea un derecho o impone una obligación
respecto de una persona que no tiene el carácter jurídico de parte, por ejemplo, los
contratos colectivos.
La importancia de éstas reside en que son verdaderas derogaciones del efecto
relativo, en el sentido de que un contrato impone derechos y/o obligaciones a un tercero
ajeno a él, es decir, un tercero absoluto a la relación contractual. Las excepciones son:

42
En relación a la cláusula de enajenar, la solución, tratándose de las convencionales, vendrá dada por la
solución que se adopte en relación a la validez o no de estas cláusulas, cuestión que en la doctrina no ha sido
resuelta de manera uniforme. En el caso de las prohibiciones establecidas por el ministerio de la justicia o en
favor de una institución financiera o bancaria, la solución es que sí les afecta, ya que ese contrato adolecerá de
objeto ilícito, y será anulable de nulidad absoluta (art. 1464).
43
El hecho de que se consideren como terceros relativos es sumamente discutible, porque la situación de que
se vean afectados es más bien por el efecto absoluto del contrato.

94
 .

a. C onv eni os judi ciales .

Son vinculantes para todos los acreedores del fallido, independiente de que hayan
votado en contra e incluso sin hacerlo, siempre que se apruebe según los requisitos que la
ley determina. Por ejemplo, los celebrados a propósito de las quiebras.

b. Acuerdo de los copropietarios en el caso de la ley de propiedad

horizontal.

Esta excepción y la anterior, son contratos o acuerdos colectivos, en virtud de los

cuales, surgen derechos y obligaciones para quienes no concurran a celebrar la
convención colectiva e incluso para quienes votan en contra.

c. La esti pulaci ón en favor de un tercero.

También se denomina estipulación por otro, o contrato en favor de un tercero. El

legislador reglamenta esta figura en el art. 1449.
Art. 1449. Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para
representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su
aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él.
Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato.

En la estipulación, opera una creación directa de un derecho en favor de un tercero

absoluto a la relación contractual, es decir, se está en presencia de un contrato que
origina efectos en favor de un tercero.44
El art. 1449 se preocupa de regular esta figura, señalando que cualquiera persona
puede estipular a favor de un tercero aunque no tenga el derecho para representarlo, y
este tercero puede demandar lo estipulado; pero mientras no intervenga su aceptación,
puede ser revocado el contrato por quienes lo celebraron.
DIEZ-PICAZO a propósito de esta figura señala que a la luz del art. 1449 existe una
relación triangular, en donde intervienen los siguientes sujetos: el estipulante (acreedor,
persona que estipula a favor de un tercero); el promitente (deudor de la estipulación, es el
que esta obligado a cumplirla); y el beneficiario que debe aceptar la estipulación a su

44
En cuanto a su e v o l u c i ó n h i s t ó r i c a , en el Derecho romano clásico se repudiaba la figura del contrato
a favor de un tercero, ya que el vínculo jurídico era personalísimo, ni siquiera se aceptaba la actuación del
representante respecto de su representado. Con el correr del tiempo el Derecho romano fue aceptando algunas
hipótesis de estipulaciones en favor de un tercero, por ejemplo, las donaciones modales.
En el derecho moderno existen legislaciones en que se reconoce expresamente esta figura. Así, en el Derecho
alemán se impuso el siguiente raciocinio: si la voluntad humana es soberana para crear efectos jurídicos, no
sólo debe protegérsela cuando actúa en interés propio, sino que igualmente cuando lo hace en interés de un
tercero; el art. 328 del CC alemán lo consagra al autorizar la estipulación en favor de un tercero, de manera
que este adquiera inmediatamente el derecho de exigir la prestación. En Francia, se adopta una posición
intermedia restrictiva de esta figura, pero no obstante ello, la jurisprudencia ha aceptado de manera amplia
esta figura.

95
 .

favor. Así, el promitente se compromete para con el estipulante a dar o hacer algo a favor
del beneficiario.
Se puede definir a esta figura de la siguiente manera: es aquel que realizado
válidamente entre dos personas, pretende atribuir un derecho a una tercera persona que
no ha tenido parte alguna, ni directa o indirectamente, en su tramitación y perfección, y
que, no obstante, logra efectivamente el atribuir a esa tercera persona un derecho
propiamente suyo; derecho que no puede estimarse como propio del que estipuló el
contrato y cedido luego al tercero o simplemente ejercido por éste en lugar de aquel.
Esta es una figura de gran aplicación practica, por ejemplo, en el contrato de
seguro de vida, el asegurador con el asegurado convienen que a la muerte de este último,
el primero pague la cantidad convenida en favor de un tercero; el seguro de
responsabilidad civil por daños causados por vehículos motorizados (éste lo suscribe la
compañía con el dueño del vehículo), el cual constituye una estipulación en favor de la
persona que sufre el daño; la donación con cargas, en el caso que ésta consiste en
imponerle al donatario la obligación de pagar una suma de dinero o cualquier otra
prestación en favor de un tercero; el contrato de transporte de mercadería, en donde el
que expide la mercadería contrata con el transportador obligándose a entregar dicha
mercadería a un tercero beneficiario que se denomina consignatario.

No existe unanimidad en la doctrina para explicar la n a t u r a l e z a j u r í d i c a de

esta figura. Sobre este particular existen varias teorías que pretenden dar una solución a
este problema.

i. Te o rí a de l a o fe rt a . Hay algunos que sostienen que en virtud del contrato

celebrado entre el estipulante y el promitente, nacería un derecho para el
estipulante que luego cedería a un tercero, quedando perfeccionado su traspaso
cuando el tercero acepta (bajo este punto de vista, no sería una excepción al
efecto relativo).
En otras palabras, existe una convención ente el estipulante y el promitente, en
virtud de la cual el promitente se obliga con el estipulante, y este último ofrece al
tercero beneficiario el crédito del que es titular en contra del promitente; si el
tercero acepta esta oferta, se produce la cesión del crédito. Por lo tanto, existirían
dos convenciones: la que existe entre el estipulante y el promitente, y la cesión del
crédito en favor del tercero.
En consecuencia, en virtud de esta teoría existe un traspaso de un crédito ya
existente, y que originariamente se incorpora al patrimonio del estipulante, que
actúa como cedente, para luego pasar al patrimonio del tercero, que es el
cesionario. Sin embargo esta teoría es criticada por lo siguiente:

- Porque pierde el propósito de esta figura, ya que el crédito pasa primero a

formar parte del patrimonio del estipulante, por lo que podría ser objeto del
derecho de prenda general de los acreedores del estipulante, con lo cual se
impediría favorecer al tercero.

96
 .

- El título del traspaso del derecho del estipulante al tercero, es un título

gratuito, el cual podría ser invalidado a posteriori por los herederos del
estipulante, mediante la acción de inoficiosa donación.

- Por aplicación de las reglas generales, la oferta caduca por la muerte o

incapacidad del oferente, por lo tanto si el oferente (estipulante) fallece antes
de la aceptación del tercero, no sería posible consolidar la operación, pues la
oferta ya se habría extinguido.

ii. Te o rí a d e l a g e s t i ó n de n e g o ci os a j e n os . Una segunda interpretación,

señala que el estipulante actuaría como una suerte de agente oficioso del tercero
beneficiario, y una vez que este último acepte, pasaría a convertirse en su
mandatario, y como consecuencia de ello, su representante.
El estipulante sería un agente oficioso al convenir con el promitente, ya que no hay
representación (art. 2286), y con la aceptación del tercero se produce una
transformación retroactiva de un cuasicontrato de agencia oficiosa a un mandato,
en el sentido de que el representante ha obrado en nombre y representación del
tercero. Por esta vía se llega a la conclusión de que esta figura no sería una
excepción al principio del efecto relativo, puesto que el beneficiario sería parte del
contrato en donde se estipula en su favor.
Art. 2286. La agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, llamada comúnmente gestión de
negocios, es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna
persona, se obliga para con ésta, y la obliga en ciertos casos.

Sin embargo esta teoría resulta forzada, ya que en principio el estipulante actúa a
nombre propio y no como agente oficioso. Además, en la gestión de negocios
ajenos, por un lado, el interesado en ésta puede quedar obligado por la gestión
realizada por el estipulante, y esto ocurre si ha sido bien administrado el negocio; y
por otro, el agente no puede dejar o rechazar la gestión después de que ésta ha
sido iniciada, encontrándose obligado a proseguirla. En cambio, en la estipulación a
favor de un tercero, el interesado o beneficiario no queda vinculado con la gestión
que ha realizado el estipulante, pudiendo rechazar la estipulación, y además, el
estipulante puede revocar la estipulación de común acuerdo con el promitente,
mientras no acepte el tercero beneficiario.

iii. Te o rí a de l a de cl a ra ci ó n uni l a t e ra l de v ol u nt a d. En virtud de ésta, el

promitente sería deudor del beneficiario por su sola voluntad; es una expresión de
la voluntad unilateral del deudor como fuente autónoma de obligaciones. Sin
embargo, esto significaría desconocer la convención que ha mediado entre
promitente y estipulante, que la propia ley señala en el art. 1449. Además, no sería
posible comprender porqué es necesaria la voluntad del estipulante con la del
promitente, para revocar la estipulación antes de la aceptación.
Estas tres teorías analizadas, tratan de desconocer la independencia de la
estipulación en favor de un tercero, explicando su naturaleza a través de otras

97
 .

figuras jurídicas y, además, tratan de evitar que aparezca como una excepción al
principio del efecto relativo de los contratos.

iv. Te o rí a de l a a d qui s i ci ó n di re ct a de u n de re c ho o de l d e re c h o
di r e ct o d e l be ne fi ci a ri o. El tercero beneficiario adquiere el derecho desde el
momento en que se celebra la convención entre estipulante y promitente, desde
que ésta queda perfecta. En esta teoría queda en el aire la aceptación que se
requiere del beneficiario en el derecho chileno, ya que la voluntad del beneficiario
no es necesaria para que el derecho ingrese a su patrimonio; y por otro lado, se
permite al estipulante y al promitente retirar el derecho que había ingresado al
patrimonio del tercero, mientras éste no lo acepte.
Según los que apoyan esta teoría, la aceptación sólo operaría como requisito o
presupuesto de exigibilidad de la prestación, habiendo ingresado el derecho a su
patrimonio directamente por el sólo efecto de la convención, en donde éste
nace.45
Por lo tanto, efectivamente en este caso estamos frente a una excepción al efecto
relativo del contrato, porque en virtud de la sola convención entre el estipulante y
el promitente, se logra atribuir un derecho a favor de un tercero, siendo la
aceptación de éste simplemente un requisito de exigibilidad del derecho. Sin
embargo, esta teoría no explica satisfactoriamente la naturaleza jurídica de esta
figura, comprobándose simplemente su existencia autónoma e independiente, que
constituye una derogación del principio del efecto relativo.

En cuanto a los e f e c t o s de la estipulación a favor de otro, estos serán analizados

a la luz de la última teoría de la adquisición directa del derecho, y estos se dividen en:

i. Ef e c t os e nt re e s t i p ul a nt e y p r om i t e n t e (las partes del contrato). Entre

ambos se celebra un contrato que tiene la particularidad de que sólo el
beneficiario podrá demandar lo estipulado en él. El estipulante no podrá
demandar para sí la prestación principal (ejecución forzada), pero podrá exigirle al
promitente el cumplimiento de la prestación en favor del tercero. Incluso, se
podría pactar una cláusula penal entre el estipulante y el promitente, para el
evento de que este último no le cumpla al tercero; y esta obligación accesoria, a
diferencia de la principal, es susceptible de ser exigida por el estipulante para sí
(art. 1536 inc. III).
Art. 1536. La nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula penal, pero la nulidad de
ésta no acarrea la de la obligación principal.
Con todo, cuando uno promete por otra persona, imponiéndose una pena para el caso de no
cumplirse por ésta lo prometido, valdrá la pena, aunque la obligación principal no tenga efecto por
falta del consentimiento de dicha persona.
Lo mismo sucederá cuando uno estipula con otro a favor de un tercero, y la persona con quien se
estipula se sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo prometido.

45
En el CC peruano se señala que el derecho del tercero surge directa e inmediatamente de la celebración del
contrato, sin perjuicio de la obligación que tiene éste de dar a conocer al estipulante y al promitente su
voluntad de hacer uso del derecho, que ya adquirió.

98
 .

El estipulante y el promitente de común acuerdo pueden revocar la estipulación,

mientras el beneficiario no haya aceptado expresa o tácitamente. Aquí se trata de
una revocación convencional y no unilateral, siendo que en el derecho comparado
y en el general, la revocación es un acto típicamente unilateral.
Si el contrato celebrado entre estipulante y promitente es bilateral y el promitente
se encuentra en mora, el estipulante puede solicitar la resolución del contrato en
virtud del art. 1489. También cabe el pacto comisorio y la condición resolutoria
ordinaria.
Estos efectos confirman la cuarta teoría analizada, ya que por el contrato que se
produce entre promitente y estipulante, el tercero beneficiario adquiere el
derecho que nace directamente en su patrimonio, así, la aceptación es una
manifestación del ejercicio de ese derecho; y la revocación es antes de la
aceptación y debe ser convencional.46
Art. 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno
de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del
contrato, con indemnización de perjuicios.

ii. Ef e c t os e nt re e l pr o m i t e nt e y e l t e rc e r o be ne fi ci a ri o. El promitente
es un obligado directo frente al beneficiario. El beneficiario es acreedor del
promitente desde el momento de la celebración de la estipulación, aunque la
ignore o no la haya aceptado todavía, y tiene acción para exigir el cumplimiento en
contra del promitente, una vez que haya aceptado expresa o tácitamente. Sin
embargo, la doctrina considera que el tercero beneficiario no podría demandar la
resolución, y esto porque el derecho conferido por el art. 1489 para demandarla,
es un derecho exclusivo para las partes, y el tercero no es una parte.
Si fallece el beneficiario antes de aceptar la estipulación, como el crédito ya se
encuentra en su patrimonio, trasmite a sus herederos la facultad de aceptar, y si ya
había aceptado, transmite a sus herederos el derecho a exigir el cumplimiento
forzado de lo que le debía el promitente.

iii. E n t r e e s t i p u l a n t e y t e r c e r o b e n e f i c i a r i o no se da ningún efecto, ya

que jurídicamente son extraños entre sí, aunque en el hecho estén íntimamente
ligados (por ejemplo, el seguro de vida). Esto se confirma, puesto que a la luz de la
última doctrina, el estipulante nada incorpora en su patrimonio, ya que el derecho
nace inmediatamente en el patrimonio del beneficiario, por lo tanto, los
acreedores del estipulante no pueden ejercer el derecho de prenda general en
relación al contenido económico de la estipulación, y tampoco los herederos
podrán ejercer la acción de inoficiosa donación.

46
El derecho nacería en el patrimonio del beneficiario bajo condición suspensiva de que sea aceptado expresa
o tácitamente. De esta manera se explica que se pueda revocar el derecho por las partes del contrato.

99
 .

d. Promes a de hecho ajeno.

Tiene lugar cuando dos personas celebran un contrato en virtud del cual, una de
ellas se compromete a que por una tercera persona ha de darse, hacerse o no hacerse
alguna cosa a la otra, y esta última resultará obligada sólo mediando su ratificación, y en
caso que ésta no exista, el que se comprometió será obligado a indemnizar los perjuicios
sufridos por la otra parte.
Art. 1450. Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no
es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá
obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de
perjuicios contra el que hizo la promesa.

En este caso no se está en presencia de una excepción al efecto relativo de los

contratos, ya que el contrato entre el estipulante y el promitente no crea ningún derecho
ni obligación respecto de un tercero absoluto. En realidad, el deudor se compromete a
una obligación de hacer, que consiste en conseguir que el tercero consienta en dar, hacer
o no hacer algo al acreedor, pero mientras éste no exprese su voluntad aceptando, el acto
sólo formalmente existe, pero no importa una contratación, se trata de un acto sin
contenido real.
Si el promitente deudor no cumple su obligación de hacer, es decir, fracasa en su
intento de lograr que el tercero consienta en la obligación, deberá indemnizarle al
acreedor los perjuicios que deriven de su incumplimiento (esto mismo lo confirma el CC
italiano). En Chile, el promitente sólo se obliga a que el tercero ratifique la obligación,
pero si este tercero no cumple, el acreedor podrá dirigirse sólo en su contra para obtener
el cumplimiento de la prestación, sin tener acción en contra del promitente deudor, ya
que éste ya cumplió su obligación.
Esta obligación de indemnizar al acreedor por parte del promitente deudor,
corresponde a la ejecución forzada por equivalencia de la obligación, ya que el
cumplimiento in natura, es decir la ratificación del tercero, no es posible lograrla
forzadamente (procede el cobro de una indemnización compensatoria).
Esta materia se debe relacionar con el art. 1536 inc. II, que se refiere al caso en que
la indemnización de perjuicios se pacte anticipadamente entre el promitente y el
acreedor, para el evento de no operar la ratificación del tercero, a través de una cláusula
penal.
El problema se presenta para determinar cuál es la fuente de la obligación del
tercero en caso de que éste acepte. Algunos señalan la ley, otros en cambio dicen que la
voluntad unilateral operaría como fuente autónoma de la obligación.

f. Acci ón pauli ana.

.
El contrato fraudulento celebrado por el deudor con otra persona, puede ser
atacado por el acreedor, un tercero absoluto de esta convención, a través de la acción
pauliana (pero no la oblicua, ya que en ella el acreedor se subroga en los derechos de su
deudor).

100
 .

g . O p oni bi l i d a d de u n c o nt ra t o po r un t e r ce r o a l a s pa rt e s .

Dice relación con la inejecución de un contrato invocada por un tercero, como

fundamento de una acción indemnizatoria de perjuicios, o sea, de una acción
extracontractual. Por ejemplo, un taller mecánico arregla los frenos de un automóvil y
éste choca al salir porque no le responden los mismos; el tercero afectado puede oponer
el contrato de reparación y basar su reclamo de indemnización en contra del dueño del
taller. En este caso el tercero puede ejercer la acción fundándose en un contrato en que
no era parte.

h. O p o n i b i l i d a d d e l c o n t r a t o p o r l a s p a r t e s a u n t e r c e r o .47

En la doctrina extranjera se alude a la figura de las acciones que se ejercen en

contra del cómplice, en la violación de un contrato; se trata de un tercero que incidió con
su conducta en la violación del contrato, así, la parte perjudicada invoca ese contrato en
contra del tercero que fue cómplice en la violación del mismo. La responsabilidad del
tercero es de carácter extracontractual, pero la base es el contrato como hecho social.

i. Op oni bi l i d a d de l c o nt ra t o e n e l ca s o d e l pr e c a ri o de l a rt . 2 1 9 5 i nc. II.

Esto es para algunos una manifestación del efecto absoluto del contrato.
Constituye precario la tenencia de una cosa ajena sin previo contrato y por mera
ignorancia o tolerancia del dueño; se trata de una situación de hecho que no está
amparada por un contrato. La CS ha resuelto que el contrato que ha celebrado el
precarista con un tercero ajeno distinto del demandante, es oponible al dueño de la cosa y
no da lugar a la acción de precario, ya que el precarista tiene título, que es el contrato, el
cual es oponible al dueño aunque no emane de él. Aquí la relación contractual se da sólo
ente el tercero que ratificó y el acreedor.
Art. 2195. Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo para
su restitución.
Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera
tolerancia del dueño.

5. 2. 4. E fe ct o a bs ol u t o o e x pa ns i v o de l os co nt ra t os ( opo ni bi l i da d de l
cont ra t o e n cua nt o he ch o).

Esto no constituye una excepción, sino más bien una atenuación al principio del
efecto relativo de los contratos. Al plantear el principio del efecto relativo, el contrato sólo
crea derechos y obligaciones para las partes, con la excepción de que en algunos casos se
crea un derecho a favor de un tercero. Sin embargo, es posible comprobar en la práctica,
que un contrato va a poder ser invocado por un tercero a su favor, u opuesto al tercero en

47
Esta excepción y la anterior, el profesor J. López las trata como manifestaciones del efecto expansivo de los
contrantos.

101
 .

su contra, sin estar en presencia de una excepción; y a esto se le denomina efecto

absoluto del contrato.
En otras palabras, el contrato en sus efectos puede alcanzar a terceros absolutos,
no creando para ellos derechos ni obligaciones, sino en cuanto es factible traerlo a
colación o formular una pretensión basado en el contrato ajeno. El contrato, así
considerado, tiene eficacia erga omnes y es oponible a terceros absolutos, pero esto no
constituye una excepción al efecto relativo, ya que en esa situación se creaba un derecho
u obligación a un tercero absoluto sin su consentimiento, en cambio cuando se habla del
efecto expansivo, no surge ni derecho ni obligación, sino que el contrato puede ser
oponible al tercero, afectándolo indirectamente en su situación jurídica y patrimonial.
El contrato, al margen de ser un instrumento obligatorio entre las partes, es ante
todo un hecho social, y en este carácter debe ser reconocido por todos. Un autor señala:
sostener que los contratos son inoponibles a terceros, es un predicamento que en el fondo
es falso, porque el contrato al ser un hecho social puede ser oponible frente a todas las
personas, ya que nadie puede desconocer un hecho de la vida real.
Esta idea es la que se ha trabajado en sede jurisprudencial, en la figura del
precario48. El precario es la tenencia de una cosa ajena sin previo contrato, y por
ignorancia o mera tolerancia de su dueño (art. 2195 inc. II); la acción para recuperar la
posesión o tenencia de la cosa se tramita de acuerdo al juicio sumario, es decir, la persona
prueba de manera breve y sumaria que él es el dueño, prueba además que el tercero
detenta una propiedad ajena, y señala que éste la tiene sin previo contrato y por
ignorancia o mera tolerancia de él. La defensa normalmente va a señalar que tiene la cosa
por un contrato y no por mera tolerancia o ignorancia del dueño.
Han existido fallos que le sirven al precarista para enervar la acción en su contra,
ya que no sólo pueden ser contratos celebrados con el actual propietario, puesto que la
ley sólo exige que esa persona no tenga un contrato, y si hay uno, aunque sea con un
dueño anterior (contrato de promesa, de comodato, etc.), éste puede hacerse valer por el
efecto absoluto del contrato. Sin embargo, también hay jurisprudencia que señala que el
precarista, por el sólo efecto relativo del contrato, no puede invocar un contrato
celebrado con otra persona.

Más expresiones de este efecto se encuentran en:

i. En la ejecución universal (procedimiento de quiebra), el crédito que un acreedor

verifica no puede ser desconocido por los otros acreedores, bajo pretexto de que
deriva de un contrato que no les empece.

ii. En materia de derecho de familia, el contrato de adopción (art. 13 ley 7.613)

produce efectos erga omnes.

iii. Los acuerdos adoptados por los copropietarios.

48
El efecto absoluto de los contratos, es un tema que la doctrina lentamente ha ido desarrollando, pero no está
agotado, a diferencia de otras legislaciones como la francesa.

102
 .

iv. En materia de accidentes de tránsito, la víctima puede exigir personalmente la

indemnización a la compañía aseguradora y tiene acción directa en contra de ella,
a pesar de que no fue parte del contrato de seguro (ley 18.490).

v. El tráfico de bienes en derecho comparado. La venta de cosas genera que éstas

pasen por una cadena hasta el usuario, y si por un vicio o defecto de la cosa se
produce un daño para el consumidor, según las reglas clásicas, se puede reclamar
al vendedor. Pero a la luz del derecho comparado y las posiciones doctrinarias
modernas, se ha optado por reconocerle al usuario una acción directa para
reclamarle al fabricante, con el cual éste no tenía ninguna relación; para otros, ésta
sería una situación de cesión legal de acciones, pero otro mecanismo para dar
asidero jurídico a la acción del usuario contra el fabricante, sería la del efecto
expansivo, que abraza toda la cadena del tráfico del bien. Por ejemplo, cuando uno
compra una radio, la garantía la da el fabricante, con lo cual habría un cierto grado
de vinculación entre el fabricante y el usuario de la cosa.49

vi. En el caso del contrato de empresa (art. 2003 Nº 5). Se refiere a la posibilidad que
tienen los trabajadores para dirigirse por sus pagas primero contra el empresario y
subsidiariamente contra el dueño, pero hasta la concurrencia de lo que éste deba
al empresario. Una situación similar se produce en relación al arrendamiento.
Art. 2003. Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario, que se
encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes:
5. Si los artífices u obreros empleados en la construcción del edificio han contratado con el dueño
directamente por sus respectivas pagas, se mirarán como contratistas independientes, y tendrán
acción directa contra el dueño; pero si han contratado con el empresario, no tendrán acción contra
el dueño sino subsidiariamente, y hasta concurrencia de lo que éste deba al empresario.

5. 2. 5. La teorí a de l a i noponi bil idad.

La inoponibilidad es la ineficacia respecto de terceros de un derecho nacido ya sea

a consecuencia de la celebración, nulidad o terminación de un acto jurídico.
También se define como la sanción de ineficacia jurídica, en virtud de la cual
determinados terceros son facultados para desconocer la existencia y efectos de un
contrato del cual no han sido partes. Es en virtud de lo anterior, que la inoponibilidad sería
una excepción a la oponibilidad de los contratos o efecto absoluto.
Desde el punto de vista de la eficacia de los actos jurídicos, a diferencia de lo que
ocurre con la nulidad, la inoponibilidad no está tratada de manera sistemática en el CC, no
se encuentra definida, y no existen causales, por lo tanto es un trabajo elaborado por la
doctrina y la jurisprudencia.

49
El profesor LÓPEZ SANTA MARÍA ha señalado casos en los cuales al tercero se le ha reconocido un derecho
respecto de un contrato celebrado entre partes, por ejemplo, celebrar un contrato para que se arreglen los
frenos de un auto, el auto sale del taller y se le cortan los frenos y produce un accidente; en este caso se le
reconoce al tercero que sufrió el acidente la posibilidad de accionar en contra del taller mecánico.

103
 .

Las diferencias entre la inoponibilidad y la nulidad son:

i. La nulidad deriva de infracciones legales o vicios que se producen en el momento

de nacimiento del acto jurídico; la inoponibilidad en cambio, es independiente de
la generación del acto por las partes, el contrato es válido, pero determinadas
circunstancias lo hacen ineficaz frente a terceros.

ii. La nulidad produce efectos entre las partes que celebraron el acto y respecto de
terceros; la inoponibilidad dice relación sólo respecto de terceros.

iii. La nulidad es una sanción de orden público, por lo que no puede ser renunciada de
antemano; la inoponibilidad se encuentra establecida únicamente en beneficio de
los terceros, que pueden renunciarla.

iv. La nulidad absoluta si aparece de manifiesto en el acto o contrato puede y debe

ser declarada de oficio por el juez; la inoponibilidad nunca puede ser declarada de
oficio.

a. C aus as o motiv os de i noponi bili dad.

i. I noponi bi l i da d po r om i s i ón de fo rm a l i da de s por v í a de pu bl i ci da d.
Son aquellos requisitos externos del acto jurídico que tienen por objeto poner en
conocimiento de terceros la celebración de un acto jurídico, o contrato o el
acaecimiento de un suceso de relevancia jurídica (su finalidad es poner en
conocimiento a estos terceros de lo ocurrido). Por ejemplo, en materia de cesión
de crédito, de conformidad con el art. 1901, ésta se verifica por la entrega del
título del cedente al cesionario, pero para que esta cesión sea oponible al deudor o
a terceros, es necesario que se notifique al deudor o que éste acepte (art. 1902).
Art. 1901. La cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el
cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título.

Art. 1902. La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido
notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste.

Otro ejemplo son las contraescrituras públicas, las que no producen efectos frente
a terceros si no se ha tomado razón de ellas al margen de la matriz (art. 1707); la
inscripción del embargo sobre bienes raíces u otra prohibición judicial (arts. 297 y
453 del CPC); subinscripción de la separación de bienes (en este caso la ineficacia
afecta a las partes y a terceros; art. 1723 inc. II); la sentencia que da lugar a la
prescripción adquisitiva de derechos reales que recaen sobre bienes raíces (art.
2513). Por último, otro caso se encuentra a propósito del contrato de sociedad
regulado en el art. 2114 Nº 2; aquí el legislador establece que por regla general,
para que se pueda hacer valer frente a un tercero la sociedad, es necesario que se
de aviso por medio de publicaciones.
Art. 1707. Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura
pública, no producirán efecto contra terceros.

104
 .

Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su

contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del
traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.

Art. 297. Cuando la prohibición recaiga sobre bienes raíces se inscribirá en el registro del
Conservador respectivo, y sin este requisito no producirá efecto respecto de terceros.
Cuando verse sobre cosas muebles, sólo producirá efecto respecto de los terceros que tengan
conocimiento de ella al tiempo del contrato, pero el demandado será en todo caso responsable de
fraude, si ha procedido a sabiendas.

Art. 453. Si el embargo recae sobre bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos, no
producirá efecto alguno legal respecto de terceros sino desde la fecha en que se inscriba en el
respectivo registro conservatorio en donde estén situados los inmuebles.
El ministro de fe que practique el embargo, requerirá inmediatamente su inscripción y firmará con
el conservador respectivo y retirará la diligencia en el plazo de veinticuatrohoras.

Art. 1723. Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de
sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total. También
podrán substituir la separación total por el régimen de participación en los gananciales.
El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse por escritura
pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se
subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Esta subinscripción sólo podrá
practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la
separación. El pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente
adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podrá dejarse
sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges.

Art. 2513. La sentencia judicial que declara una prescripción hará las veces de escritura pública para
la propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdrá contra
terceros sin la competente inscripción.

Art. 2114. La disolución de la sociedad no podrá alegarse contra terceros sino en los casos
siguientes:
1. Cuando la sociedad ha expirado por la llegada del día cierto prefijado para su terminación en el
contrato.

ii. I no p o ni bi l i da d p o r fa l t a de fe ch a ci e rt a . Los instrumentos privados no

registran la intervención de un ministro de fe en su otorgamiento, esto hace que
las partes puedan antedatarlo o posdatarlo, de ahí que la fecha de un instrumento
privado no sea oponible respecto de terceros, sino cuando concurran cualquiera
de las circunstancias descritas en el art. 1703, ya que en estos casos hay una
seguridad de que la fecha real no es posterior, siendo oponible la fecha de ese
instrumento (relacionar con el art. 346 del CPC).
Art. 1703. La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino desde el
fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o desde el día en que ha sido copiado en un
registro público, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razón de él o
le haya inventariado un funcionario competente, en el carácter de tal.

Art. 346. Los instrumentos privados se tendrán por reconocidos:

1 Cuando así lo ha declarado en el juicio la persona a cuyo nombre aparece otorgado el
instrumento o la parte contra quien se hace valer;
2 Cuando igual declaración se ha hecho en un instrumento público o en otro juicio diverso;

105
 .

3 Cuando, puestos en conocimiento de la parte contraria, no se alega su falsedad o falta de

integridad dentro de los seis días siguientes a su presentación, debiendo el tribunal, para este
efecto, apercibir a aquella parte con el reconocimiento tácito del instrumento si nada expone
dentro de dicho plazo; y
4 Cuando se declare la autenticidad del instrumento por resolución judicial.

iii. I noponi bi l i da d por fa l t a de co ns e nt i m i ent o. El CC contempla una serie de

hipótesis de inoponibilidad por falta de consentimiento, siendo la más conocida la
inoponibilidad por venta de cosa ajena consagrada en el art. 1815. La venta de
cosa ajena es válida, sin embargo es inoponible respecto del verdadero dueño,
porque éste no ha prestado su consentimiento. Por regla general los contratos
celebrados sobre cosa ajena son válidos en el Derecho civil, pero esto sin perjuicio
de los derechos del verdadero dueño, esto porque en nuestro ordenamiento los
contratos producen efectos meramente obligacionales entre las partes (no
transfieren el dominio) y no afectan por lo tanto, los derechos del verdadero
dueño. El propietario, en este caso, podrá reivindicar la cosa del comprador a non
domino, es decir, el poseedor no dueño, mientras éste no la adquiera por
prescripción adquisitiva (art. 915).
Art. 1815. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida,
mientras no se extingan por el lapso de tiempo.

Art. 915. Las reglas de este título se aplicarán contra el que poseyendo a nombre ajeno retenga
indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sin ánimo de señor.

Una situación similar se produce en materia de arrendamiento, en que la cosa

ajena puede ser arrendada pero dicho contrato no le es oponible al dueño (art.
1916 inc. II)
Art. 1916. Son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales o incorporales, que
pueden usarse sin consumirse; excepto aquellas que la ley prohíbe arrendar, y los derechos
estrictamente personales, como los de habitación y uso.
Puede arrendarse aun la cosa ajena, y el arrendatario de buena fe tendrá acción de saneamiento
contra el arrendador, en caso de evicción.

Una hipótesis diferente se encuentra en materia de mandato (art. 2160); el

mandatario es un representante convencional del mandante, y en virtud de esta
representación que tiene el mandatario, los actos y contratos que celebre se
radicarán inmediata y directamente en el patrimonio del mandante, sin embargo,
la representación que tiene el mandatario está limitada al poder que le haya
conferido el mandante, y por lo tanto, en todo aquello en que el mandatario se
exceda no obliga al mandante, es decir, es inoponible por falta de consentimiento
(salvo que el mandante lo ratifique).
Art. 2160. El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el mandatario
dentro de los límites del mandato.
Será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tácitamente cualesquiera
obligaciones contraídas a su nombre.

106
 .

También son inoponibles al mandante los actos celebrados por el delegado, si el

mandante no había autorizado al mandatario para delegar, ni ratificar lo obrado
(art. 2136).
Art. 2136. La delegación no autorizada o no ratificada expresa o tácitamente por el mandante no da
derecho a terceros contra el mandante por los actos del delegado.

Otra hipótesis se encuentra en materia de sociedad conyugal en el art. 1749, en

relación con el art. 1757. El marido administra los bienes de la sociedad conyugal,
pero tiene respecto de ellos diferentes limitaciones, una de las cuales se refiere a
arrendar o a ceder la tenencia de bienes raíces por mas de cinco años, tratándose
de predios urbanos, y por más de ocho tratándose de predios rústicos, incluidas las
prórrogas, sin contar con la autorización de la mujer; la sanción en estos casos es
que será inoponible respecto de la mujer.
Art. 1749 inc. IV. No podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de
los bienes sociales, salvo el caso del artículo 1735, ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los
bienes raíces sociales urbanos por más de cinco años, ni los rústicos por más de ocho, incluidas las
prórrogas que hubiere pactado el marido.

Art. 1757. Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artículos 1749, 1754
y 1755 adolecerán de nulidad relativa. En el caso del arrendamiento o de la cesión de la tenencia, el
contrato regirá sólo por el tiempo señalado en los artículos 1749 y 1756.
La nulidad o inoponibilidad anteriores podrán hacerlas valer la mujer, sus herederos o cesionarios.
El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde la disolución de la sociedad conyugal, o
desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos.
En ningún caso se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del
acto o contrato.

En el contrato de prenda, la prenda de cosa ajena vale, pero le es inoponible al

dueño que no consintió en ella (art. 2390).
Art. 2390. Si la prenda no pertenece al que la constituye, sino a un tercero que no ha consentido en
el empeño, subsiste sin embargo el contrato, mientras no la reclama su dueño; a menos que el
acreedor sepa haber sido hurtada, o tomada por fuerza, o perdida, en cuyo caso se aplicará a la
prenda lo prevenido en el artículo 2183.

iv. I noponi bi l i da d de ri v a da de l a nuli da d, re s ol uci ón o re v oca ci ón de

un a ct o j urí di co. Es decir, existiendo un contrato y se declara su nulidad, los
derechos que nacen de ésta para las partes, no pueden oponerse contra terceros.
La nulidad judicialmente declarada, da acción reivindicatoria frente a terceros
poseedores (aun de buen fe), pero el art. 1689 establece excepciones y una de
ellas, es por ejemplo, el caso de la muerte presunta en que se rescinde el decreto
de posesión definitiva, porque surge el derecho para el que no estaba muerto, de
recuperar sus bienes en el estado en que se encuentran (arts. 93 y 94 Nº 4)
Art. 1689. La nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros
poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales.

107
 .

Art. 93. El decreto de posesión definitiva podrá rescindirse a favor del desaparecido si reapareciere,
o de sus legitimarios habidos durante el desaparecimiento, o de su cónyuge por matrimonio
contraído en la misma época.

Art. 94. En la rescisión del decreto de posesión definitiva se observarán las reglas que siguen:
4. En virtud de este beneficio se recobrarán los bienes en el estado en que se hallaren, subsistiendo
las enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente en ellos.

También está el caso del matrimonio putativo o simplemente nulo, el cual no

afecta a la condición de hijo de filiación matrimonial, respecto de los que hayan
derivado de esa relación.
En materia de donaciones no procede acción contra terceros poseedores de los
bienes donados, salvo en los casos que establece la ley (art. 1432; este artículo
habla de resolución y de revocación).
Art. 1432. La resolución, rescisión y revocación de que hablan los artículos anteriores, no dará
acción contra terceros poseedores, ni para la extinción de las hipotecas, servidumbres u otros
derechos constituidos sobre las cosas donadas, sino en los casos siguientes:
1 Cuando en escritura pública de la donación (inscrita en el competente registro, si la calidad de las
cosas donadas lo hubiere exigido), se ha prohibido al donatario enajenarlas, o se ha expresado la
condición;
2. Cuando antes de las enajenaciones o de la constitución de los referidos derechos, se ha
notificado a los terceros interesados, que el donante u otra persona a su nombre se propone
intentar la acción resolutoria, rescisoria o revocatoria contra el donatario;
3º Cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados, o a constituir los referidos derechos,
después de intentada la acción.
El donante que no hiciere uso de dicha acción contra terceros, podrá exigir al donatario el precio de
las cosas enajenadas, según el valor que hayan tenido a la fecha de la enajenación.

La resolución judicialmente declarada es inoponible contra terceros de buena fe,

tratándose de bienes mueble, y respecto de los inmuebles para que proceda acción
en contra de terceros poseedores, la condición debe haber constado en el título
inscrito u otorgado por escritura pública.

Otro ejemplo se da a propósito de la rescisión por lesión enorme (art. 1895), y en

este caso no basta sólo con la declaración de nulidad, sino que además se deben
alzar los gravámenes antes de restituir; por ejemplo, A celebra una compraventa
con B, y B grava una hipoteca a favor de C, si se declara la nulidad de B, antes de
restituir a A se debe alzar la hipoteca constituida a favor de C.
Art. 1895. El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa, deberá previamente purificarla
de las hipotecas u otros derechos reales que haya constituido en ella.

v. I no p o ni bi l i da d e n r e l a ci ó n a l a d e cl a r a t o ri a de q ui e br a . Hay una
serie de actos que celebra el fallido que son inoponibles a los acreedores y no es
necesario, en todos los casos, probar la mala fe.

vi. I no p o ni bi l i da d de ri v a da de l a s i m ul a ci ó n. La simulación no es una figura

reglamentada en el CC, sino que es una figura cuya consagración se extrae de lo
dispuesto en el art. 1707 inc. I, a partir del cual la doctrina y la jurisprudencia han

108
 .

elaborado la teoría de la simulación ¿Qué se extrae de la norma? De la norma se

extrae que el acto simulado en la escritura privada es inoponible respecto de
terceros, es decir, las partes del acto o contrato simulado no pueden oponer a
terceros el acto oculto, y los terceros tienen la opción de valerse del acto externo o
del oculto, y si optan por este último, deben probar la existencia del mismo a
través del ejercicio de la acción de simulación.

5. 2. 6. La si mul aci ón en parti cul ar.

a. C oncepto.

Según Francisco FERRARA, la simulación es la declaración de un contenido de

voluntad no real emitido concientemente, y de acuerdo entre las partes o entre el
declarante y la persona a la cual va dirigida la simulación, para producir con fines de
engaño la apariencia de un acto jurídico que no existe o que es distinto de aquel que
realmente se ha llevado a cabo.
El CC argentino en su art. 965 define a la simulación señalando que ésta tiene lugar
cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro o cuando el
acto contiene cláusulas que no son sinceras o fechas que no son verdaderas, o cuando por
él se constituyen o trasmiten derechos a personas interpuestas que no son aquellas para
quienes en realidad se constituyen o trasmiten.
Art. 965. Por testamento otorgado durante la última enfermedad, no puede recibir herencia o legado
alguno, ni aun como albacea fiduciario, el eclesiástico que hubiere confesado al difunto durante la misma
enfermedad, o habitualmente en los dos últimos años anteriores al testamento; ni la orden, convento, o
cofradía de que sea miembro el eclesiástico; ni sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer
grado inclusive.
Pero esta incapacidad no comprenderá a la iglesia parroquial del testador, ni recaerá sobre la porción de
bienes que el dicho eclesiástico o sus deudos habrían heredado abintestato, si no hubiese habido
testamento.

En nuestro ordenamiento se entiende por simulación una divergencia entre la

voluntad real o interna y la voluntad declarada, provocada de manera conciente,
deliberada y con acuerdo entre las partes.
En el caso que la discordancia de voluntades sea inconciente, se habla de error y
no de simulación. La finalidad de la simularon en los negocios jurídicos, es la de ocultar a
los terceros una realidad que no se quiere mostrar, lo cual se logra con la celebración de
un acto ostensible que representa la voluntad declarada y el acto oculto que corresponde
a la voluntad real.
Existe simulación cuando los contratantes dictan una regulación de intereses
distinta de la que piensan observar en sus relaciones, tratando de lograr con ese acto o
contrato una finalidad diversa (la simulación) a la de su causa típica. Y ello lo hacen
representando externamente un negocio diferente al celebrado, en cuyo evento se estará
en presencia de la simulación relativa, o bien no celebrando acto alguno, y en este caso se
estará en presencia de la simulación absoluta.

109
 .

Pese a que la palabra simulación tiene una carga negativa, no toda simulación
tiene un carácter ilícito o contraviene al ordenamiento jurídico, e incluso existen casos en
que el legislador protege especialmente hipótesis que llevan envuelta una suerte de
simulación, por ejemplo, el mandato sin representación, en virtud del cual se le permite
actuar al mandatario sin señalar a nombre de quien contrata (art. 2151); y también la
asociación o contrato de cuenta en participación. Por lo tanto, hay que diferenciar entre
una simulación lícita y una simulación ilícita.
Art. 2151. El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al del mandante;
si contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al mandante.

La s i m u l a c i ó n i l í c i t a es aquella que se hace con el objeto preciso de

perjudicar a terceros o simplemente de infringir la ley (corresponde a un tipo de fraude).
La s i m u l a c i ó n l í c i t a en cambio, es aquella que no persigue ningún fin ilícito, sino otro
diverso, como por ejemplo, una donación en que se quiere ocultar la identidad del
donante (la simulación puede estar inspirada en múltiples razones, por ejemplo, la
modestia en el caso del donante); o también para obtener una ventaja comercial, como
comprar el terreno de un vecino por medio de un tercero, para ampliar su negocio.

b. La simul aci ón en el CC.

El CC no reglamenta esta materia de manera expresa, a diferencia de otros

ordenamientos jurídicos que sí la regulan.
En Chile lo único que se encuentra en esta materia, es el art. 1707 inc. I, a partir del
cual, la doctrina y la jurisprudencia han elaborado una teoría de la simulación (el legislador
no quiso regular esta figura a partir de esta norma).
Art. 1707. Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no
producirán efecto contra terceros.
Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al
margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya
virtud ha obrado el tercero.

Acá existe una divergencia entre aquello que las partes aparecen declarando
públicamente y lo que han declarado en el ámbito de sus relaciones privadas. El legislador
señala que en este caso, existiendo esta contraposición, las partes no pueden hacer valer
este pacto en contra de los terceros.

c. Requi sitos de l a si mulaci ón.

Estos se extraen de los conceptos dados, y son los siguientes:

.
i. Tiene que existir una divergencia entre la voluntad real o interna y la voluntad
declarada.

ii. Se requiere que esta divergencia sea conciente y deliberada, porque sino, se
estará en presencia de un caso de error.

110
 .

iii. Se requiere que en esta divergencia exista acuerdo entre las partes, acuerdo que
se denomina “acuerdo simulatorio”.

iv. Este requisito es agregado sólo por algunas personas, y consiste en que exista un
perjuicio para un tercero. Sin embargo éste debe desecharse en el ámbito civil,
porque es un requisito que se extrae a partir de la tipificación que el Derecho penal
hace del delito, consistente en otorgar un contrato simulado en perjuicio de
terceros (art. 471 Nº 2 del CP).
Art. 471 Será castigado con presidio o relegación menores en sus grados mínimos o multa de once a
veinte sueldos vitales:
2. El que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado.

La simulación será ilícita cuando se recurra a ella para perjudicar los intereses de
los terceros, por ejemplo, si se celebra aparentemente un contrato de
compraventa, pero lo que realmente se persigue, es hacer figurar que ha salido un
bien del patrimonio, y con ello perjudicar el derecho de prenda general de los
acreedores. Pero además, para ser ilícita se requiere que el conflicto de voluntades
sea consciente y acordado por las partes.

d. Clas es o cat eg orí as de s imul aci ón ilí cit a.

La doctrina distingue tres clases, cuales son: la simulación absoluta, la simulación

relativa, y la simulación por la interposición de persona.

i. S i m u l a c i ó n a b s o l u t a . Las partes aparentan celebrar un contrato siendo que

en realidad no quieren celebrar contrato alguno, por lo tanto, detrás del acto
aparente se esconde la no contratación. La voluntad del simulador en esta especie
de simulación, es crear una apariencia para engañar a los terceros, pero no
producir efectos de derecho, por lo tanto, falta la voluntad de crear consecuencias
jurídicas.
Por ejemplo, un deudor que está siendo apremiado por los acreedores, con el
objeto de vulnerar el derecho de prenda o garantía general, simula enajenar los
bienes celebrando contratos de compraventa; en realidad en este acto no existe la
voluntad de comprar ni de vender, es decir, sólo formalmente existe una
compraventa. Esto se debe entender sin perjuicio de los herederos del comprador
simulado y del derecho de prenda general de sus acreedores.

ii. S i m u l a c i ó n r e l a t i v a . Las partes celebran un contrato pero le otorgan una

apariencia jurídica distinta; en este caso existe voluntad de contratar, pero la
voluntad es celebrar un contrato diferente a aquel que aparecen contratando. En
ésta se ha celebrado un acto jurídico real, pero disimulado o disfrazado bajo una
apariencia distinta, sea alterando su naturaleza jurídica (se aparenta una

111
 .

compraventa, pero en realidad es donación), sea alterando sus cláusulas

(indicando en la escritura un precio menor al efectivo).
En esta especie de simulación existe el concurso de dos actos contradictorios, uno
ostensible y otro secreto, pero una sola voluntad, que es lograr aquellos efectos
jurídicos que las partes realmente se propusieron. Por ejemplo, celebrar un
contrato de compraventa que encubra un contrato de donación; esto es común,
porque la donación en Chile está sujeta a un trámite judicial que se denomina
insinuación de la donación, esto puesto que el legislador en el art. 1401 dispone
que la donación que no se insinúa será válida hasta dos centavos, y la insinuación
consiste en una aprobación judicial de la misma para la protección de los derechos
de los asignatarios forzosos.
Art. 1401. La donación entre vivos que no se insinuare, sólo tendrá efecto hasta el valor de dos
centavos, y será nula en el exceso.
Se entiende por insinuación la autorización de juez competente, solicitada por el donante o
donatario.
El juez autorizará las donaciones en que no se contravenga a ninguna disposición legal.

iii. S i m u l a c i ó n p o r i n t e r p o s i c i ó n d e p e r s o n a . Es aquella que se utiliza con

el objeto de ocultar la verdadera identidad de las partes contratantes, lo que se
logra haciendo intervenir a un tercero que no tenía interés de intervenir en el
contrato. A esta figura se recurre normalmente con el objetivo de burlar
disposiciones legales relacionadas a las incapacidades o normas que prohíben la
celebración de actos o contratos entre ciertas personas. Por ejemplo, se recurre a
un tercero para burlar la prohibición de contratar entre cónyuges no separados
judicialmente (art. 1796), es decir, se vende un bien a un tercero para que éste
posteriormente lo transfiera al otro cónyuge; también en el caso de la
autocontratación prohibida para el mandatario, en donde éste recurre a una
tercera persona para burlar la prohibición.
Art. 1796. Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y entre
el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad.

e. Efectos de l a si mul aci ón.

A partir del art. 1707, la doctrina distingue los efectos de la simulación entre las
partes y respecto de terceros. Para entender los efectos de la simulación, se debe tener
presente que el sistema de interpretación del derecho chileno prefiere la voluntad interna
o real por sobre la declarada, por lo tanto, siempre se deberá optar por el acto interno u
oculto, ello una vez que la simulación ha sido alegada, probada y declarada.
La acción de simulación en si, es meramente declarativa, lo único que pretende es
que el órgano jurisdiccional declare que detrás del acto aparente existe un acto oculto.50

50
El caso de la acción por simulación absoluta, es distinto, pues tras ella no hay nada, por ende se confunde
este caso con la acción de nulidad absoluta.

112
 .

i. Ef e c t os e nt re l a s pa rt e s . Interpretando a contrario sensu el art. 1707, hay

que concluir que entre las partes, debe hacerse prevalecer el acto oculto, por
sobre el acto aparente. En este aspecto se debe atender a la voluntad real.
Si se logra establecer que existió simulación, el acto aparente será ineficaz,
cobrando todo efecto el acto secreto. Por esta razón la acción de simulación tiene
por objeto que se declare que detrás del acto aparente existe uno distinto o que
éste no es tal, o sólo existe formalmente.
En la simulación absoluta hay un solo acto, en el cual hay falta de voluntad y
consentimiento, no hubo intención de contratar, asimilándose en este aspecto al
error obstáculo o esencial, con la diferencia que en la simulación la falta de
voluntad fue consciente y deliberada, con lo que jurídicamente ese acto será nulo
absolutamente o inexistente. Por lo tanto, al acogerse la acción de simulación, se
declara la nulidad absoluta del acto aparente y habrá que aplicar entre las partes
todos los efectos propios que derivan de una declaración de nulidad.
Tras el acto simulado existe un acto oculto, y por ende, de acuerdo al art. 1707,
debe prescindirse del acto aparente, y la relación entre las partes debe
subordinarse al acto oculto. El problema es que normalmente el acto oculto
infringirá disposiciones legales, y en estos casos como la acción de simulación es
meramente declarativa, esta obrará como antecedente de una acción de nulidad
absoluta o relativa, dependiendo del caso. Pero si demostrada la simulación
(probada la existencia del acto oculto), el acto oculto es válido (no adolece de vicio
alguno o no causa perjuicios a terceros), las partes subordinarán su voluntad
jurídica a él, porque dicho acto será valido y producirá plenos efectos civiles; pero
esto no es lo más común. Así, en la simulación relativa y en la por interposición,
probada la existencia del acto secreto, la suerte del acto va a depender de la
situación particular de que se trate. Por ejemplo, si se descubre que el acto secreto
era una donación y no una compraventa como se había aparentado, celebrada en
perjuicio de los acreedores o de los herederos, podrá ser revocada la donación
ejerciéndose según el caso la acción pauliana o revocatoria o la acción de inoficiosa
donación; así también, en el caso de la compraventa celebrada por los cónyuges
por interpósita persona, ella será declarada nula por ser un acto que adolece de
objeto ilícito por tratarse de un acto prohibido por las leyes.

ii. E f e c t o s r e s p e c t o a t e r c e r o s . Por terceros se debe entender a los que

tienen el carácter de relativos, es decir, los causahabientes o sucesores y los
acreedores. En esta materia la regla es que el acto secreto que se descubre
mediante la acción de simulación, es inoponible a los terceros relativos. Lo anterior
se desprende del art. 1707 inc. I, al señalar que no producirán efectos respecto de
terceros las contraescrituras privadas.
Se puede pensar que, entonces, respecto de los terceros, sólo puede hacerse valer
el contrato aparente, sin embargo, la opinión mayoritaria en la doctrina sostiene
que la norma señala que el acto oculto no puede hacerse valer en contra de los
terceros, pero nada obsta a que estos puedan invocarlo a su favor. Por ende, una
vez probada la simulación, se confiere a los terceros un derecho de opción para

113
 .

que invoquen el acto aparente o el oculto según fuere su interés concreto. Pero a
partir de este derecho de opción, puede ocurrir que se produzca un conflicto entre
los terceros, ya que algunos pueden preferir el acto aparente y otros el oculto; este
problema no está resuelto en el CC, algunos creen que debe prevalecer el acto
aparente, pues en este caso el legislador precisamente protege la apariencia en
favor de los terceros; otros consideran que demostrada la simulación y la
existencia de voluntad por parte de alguno de los terceros en invocar el acto real,
éste debe hacerse prevalecer; pero hay consenso entre los autores en el sentido de
que debe ser preferido el tercero que estuviese en posesión del bien.
Para el caso que el tercero opte por el acto aparente o declarado, se estaría
haciendo excepción a las reglas sobre interpretación de los contratos, en donde se
prefiere a la voluntad interna por sobre la declarada o aparente. Esto es
independiente al efecto entre las partes, en donde siempre prevalecerá la voluntad
interna de éstas.
La norma se refiere a los terceros sin distinguir, pero se entiende que esta
protección solo puede extenderse a los terceros de buena fe, respecto de los
cuales rige la opción. En cuanto a los terceros de mala fe, a estos se les debe dar el
mismo tratamiento que a las partes, por ende, no pueden invocar el acto oculto en
su favor.

f. Prueba de l a si mul aci ón.

Aquí se debe recurrir al mismo distingo antes señalado:

i. E n t r e l a s p a r t e s . La forma ordinaria de acreditarla es a través de la exhibición

del documento de resguardo o contraescritura, en la cual se dejó constancia de la
verdadera intención de las partes. No puede probarse la simulación por la prueba
de testigos, ya que rigen las limitaciones de los arts 1708 y 1709, pero
excepcionalmente puede ser admitida cuanto exista un principio de prueba por
escrito, esto en virtud del art. 1711. Teóricamente también procede la absolución
de posiciones y siempre las presunciones judiciales.51
Art. 1708. No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido
consignarse por escrito.

Art. 1709. Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de
una cosa que valga más de dos unidades tributarias.
No será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se
exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o después
de su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una
cosa cuyo valor no alcance a la referida suma.
No se incluirán en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad
debida.

51
Parece difícil imaginar que una de las partes esté empeñada en probar la simulación, pero esto puede ocurrir
en todas aquellas situaciones en que una de ellas después de celebrar un acto aparente se desdice del mismo y
quiere hacer prevalecer el que corresponde a la voluntad real.

114
 .

Art. 1711. Exceptúanse de lo dispuesto en los tres artículos precedentes los casos en que haya un
principio de prueba por escrito, es decir, un acto escrito del demandado o de su representante, que
haga verosímil el hecho litigioso.

ii. R e s p e c t o d e t e r c e r o s . Estos se podrán valer de cualquier medio de prueba

para probar la simulación, teniendo gran importancia la prueba sobre la base de
indicios, es decir, las presunciones judiciales. No existe límite alguno en relación a
la prueba de testigos, pues el acto no es jurídico respecto de ellos (sí lo es para las
partes), sino que es simplemente un hecho, por ende, podrán probar la simulación
con cualquier medio de prueba que disponga la ley, siendo el mas relevante, las
presunciones.
La simulación descansa en elementos subjetivos de discordancia de voluntades,
por lo que la prueba de ésta no es directa, sino que se debe recurrir a indicios que
se desprendan de todos los hechos que rodean al acto simulado.

g. La acci ón de simul aci ón.

El otorgamiento de un contrato simulado puede dar origen a dos acciones, por una
parte, una acción penal, concurriendo los elementos del art. 471 del CP, o bien una acción
civil, destinada a dejar sin efecto el acto aparente y obtener en ciertos casos
indemnización, cuando ésta proceda.
La acción de simulación en sí, es meramente declarativa, lo único que se puede
lograr con ella es que el órgano jurisdiccional declare que detrás del acto aparente se
esconde un acto oculto, aun cuando en el caso de la simulación absoluta la acción de
simulación se confunda en el hecho con la acción de nulidad, pues declarada la simulación
no existe acto oculto al cual las partes puedan subordinar su voluntad jurídica. No ocurre
lo mismo en el caso de la simulación relativa o por medio de interposición de persona,
pues en estos casos la acción de simulación sería un antecedente de la acción de nulidad
relativa o absoluta, en su caso. Estas acciones pueden incluso interponerse
conjuntamente.
La acción de simulación es personal, patrimonial, y por ende, transferible,
transmisible y prescriptible.
Los titulares de esta acción son, en primer término, las partes, según la doctrina.
Esto es polémico, pues existe el principio de que nadie puede aprovecharse de su propio
dolo, lo que sucedería en este caso. Pero se les da la titularidad por una cuestión práctica,
pues normalmente sólo ellos conocerán del acto simulado.
El problema se da cuando la simulación es relativa, pues en este caso la acción de
simulación es antecedente de una acción de nulidad que puede ser absoluta o relativa,
pero sucede que respecto de este supuesto se aplica el principio nemo auditor, pues no
puede ejercer la acción de nulidad, aquel que sabía o debía saber el vicio que invalidaba el
acto.
La doctrina considera que son titulares de la acción de simulación los terceros,
siempre que se demuestre que tienen un interés comprometido.

115
 .

5. 3. I nt erpretaci ón del cont rat o.

a. L a f u n c i ó n i n t e r p r e t a t i v a .

Interpretar un contrato, según la doctrina, es determinar el sentido y alcance de

una convención. Un concepto más completo incorpora el supuesto básico de la actividad
interpretativa, así, la actividad interpretativa es la destinada a fijar el sentido y alcance del
contrato para el caso en que exista controversia entre las partes respecto a los efectos
jurídicos de la misma. Por lo tanto, la finalidad de esta función es la de fijar el alcance y
sentido de los efectos jurídicos de una convención, para el caso de existir una discusión
entre las partes en relación a las consecuencias jurídicas de la misma.
Los elementos de este último concepto a destacar son:

i. El objeto de la actividad interpretativa es fijar el sentido y alcance de una

convención. Esto implica establecer de una manera precisa cuáles son los derechos
y obligaciones que emanan del contrato.

ii. El supuesto que hace necesaria la actividad interpretativa, es que exista una
controversia entre las partes respecto a los efectos jurídicos de la misma52. Las
causas que provocan la controversia son:

- La a m bi g ü e d a d de l co nt ra t o. El contrato es ambiguo cuando admite dos

o más interpretaciones diversas.

- L a os c u ri d a d. El contrato es oscuro cuando no admite ninguna

interpretación precisa, no es posible de la lectura del instrumento llegar a una
conclusión detallada de los derechos y obligaciones que emanan para las
partes.

- Ex i s t e nci a de un c o nt ra t o e x t e ns o. El exceso de la regulación puede

conducir a que un mismo punto o aspecto esté tratado en dos o más cláusulas
distintas, llevando a interpretaciones distintas.

- L a e s ca s e z d e re g ul a ci ó n. Esto puede dar origen a que las partes discutan

la existencia o no de un determinado derecho u obligación.

- Utilización de términos aparentemente claros, pero con un sentido ambiguo53.

b . L o s s i s t e m a s s u b j e t i v o s y o b j e t i v o s de i n t e r p r e t a ci ó n c o n t r a c t u a l .
52
Hace mucho tiempo solamente se interpretaban los contratos oscuros, y en ciertos casos los claros; pero
esto no es lo relevante, lo relevante es que exista una controversia entre las partes, y esta controversia puede
plantearse tanto en contratos oscuros y claros.
53
Muchas veces la “trampa” de los contratos, es que sean excesivamente largos y la utilización de términos
demasiados técnicos para el común de las personas, y estas circunstancias pueden dar lugar a controversias.
Lo que normalmente ocurre, es que una parte demanda un derecho u obligación, puesto que la demanda no
consiste en interpretar un contrato, ya que la labor interpretativa la desarrolla el juez con ocasión de la
demanda.

116
 .

Los sistemas de interpretación contractual es posible agruparlos en dos categorías

(no existe un modelo único), así se habla, en teoría, del sistema subjetivo y del sistema
objetivo; ambos conciben a la actividad interpretativa de una forma completamente
distinta.

i. S i s t e m a s u b j e t i v o . Concibe a la actividad interpretativa como una actividad

encaminada a establecer la real común intención de los contratantes. En este afán
es que se concibe a la actividad interpretativa como una actividad histórica y
psicológica; histórica, porque en un sistema subjetivo para efectos de determinar
la voluntad real, el intérprete está llamado a investigar cuál era el objetivo
perseguido por las partes al momento de celebrar el contrato, a través de ella se
persigue reconstruir el pensamiento y propósito tenido en vista por las partes; y
psicológica, porque si se pretende determinar la voluntad real, esto es solamente
posible escudriñando el querer interno de los autores de la declaración.
Este sistema es un corolario del principio de la autonomía de la voluntad, y es el
que existe en nuestro país, ya que en el art. 1560 se prescribe conocida claramente
la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las
palabras. Este artículo ordena al interprete (juez) a realizar una investigación
sicológica, siendo la meta de éste la determinación de la voluntad del individuo, es
decir, buscar cual ha sido la voluntad real de los contratantes y si esta voluntad es
posible determinarla, se debe estar a ella y no al texto del contrato.
En el sistema subjetivo el rol de la actividad interpretativa, en principio, es
determinar la voluntad real de los contratantes, sin embargo, este sistema
reconoce que la determinación de la voluntad real, en determinadas ocasiones,
puede ser imposible, así, si el juez no logra conocer la voluntad real de las partes y
el texto del contrato tampoco es claro, el sistema subjetivo lleva a determinar cual
fue la voluntad “virtual o probable” de las partes; aquí el juez está llamado a
ponerse en el lugar de las partes, y preguntarse cómo éstas hubieran resuelto el
problema. La voluntad se trata de determinar no sólo del texto de la declaración,
sino que también sobre la base de las circunstancias intrínsecas o extrínsecas del
contrato, es decir, del ambiente general del contrato. Estas circunstancias de la
especie, son aquellas anteriores, coetáneas e incluso posteriores a la celebración
del contrato, que pueden ser tanto de carácter objetivo como subjetivo, y son las
que determinan, en definitiva, el ambiente del contrato, porque a través de esta
determinación el juez va a establecer de manera más científica cuál es la voluntad
virtual o probable.
Esto del ambiente del contrato está remarcado en el art. 1564 inc. II, en el sentido
de que se puede recurrir a la conducta contractual de las partes en otras
convenciones. En este mismo sentido, un autor francés se ha pronunciado
señalando que este sistema de interpretación subjetiva ordena al intérprete buscar
la intención de las partes por todos los medios posibles, incluso considerando el
carácter, costumbres, pensamientos, sentimientos, pasados, etc. de los
contratantes.

117
 .

Art. 1564. Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándose a cada una el
sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.
Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma
materia.
O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con
aprobación de la otra.

Por lo tanto, las partes son las que deben lograr la convicción del juez acerca de la
voluntad común y real, y si ello no se logra, el juez debe recurrir al texto de la
convención.

ii. S i s t e m a o b j e t i v o . Para esta doctrina el alcance de las estipulaciones de un

contrato, se determina atribuyendo a la declaración contractual un sentido
objetivo normal, incluso con independencia de la voluntad real de los contratantes
al momento de concluir el contrato; de este modo, los efectos jurídicos serán los
que cualquier hombre razonable atribuiría a la convención.
En este sistema, por tanto, la interpretación del contrato se efectúa atribuyendo a
la declaración contractual un sentido objetivo normal. Esto se logra utilizando, para
efectos de la interpretación, el parámetro del hombre medio razonable, lo cual
implica que el sentido que ha de asignarle el intérprete a una cláusula, es el
sentido que cualquier hombre medio razonable le daría.54
Este sistema objetivo también busca la determinación de la voluntad real, pero la
diferencia con el sistema subjetivo, viene dada por el alcance o significado de la
expresión “voluntad real”. En un sistema subjetivo esta expresión equivale a la idea
de voluntad psicológica interna, en cambio en el contexto del sistema objetivo, la
voluntad real corresponde al sentido objetivo normal que debe darse a toda
declaración de voluntad55.
El intérprete de un sistema objetivo también está llamado a determinar esta
voluntad real, y, a utilizar las circunstancias de la especie. Así, la doctrina da
diversos ejemplos de elementos de la especie utilizados en un sistema objetivo que
debe considerar el juez:

54
Este sistema está fundamentalmente representado por el CC alemán (BGB) y aquellos que lo han tomado
como modelo, por ejemplo, el CC suizo. Esta doctrina está consagrada en los arts. 133 y 157 del BGB; el art.
133 ordena al intérprete investigar la voluntad real sin atenerse al sentido literal de las palabras. No obstante
el tenor de este artículo, voluntad real no es sinónimo de voluntad interna, por lo que para el sistema objetivo
el proceso psicológico interno de los contratantes carece de importancia a la hora de interpretar las
convenciones dudosas. Además, el citado art. 133 rechaza la interpretación puramente gramatical o literal de
contrato.
El juez, en este sistema, en su labor de interpretación debe considerar no sólo el texto de la declaración, sino
que también los elementos de hecho anteriores, coetáneos y posteriores a la convención, se trata de
circunstancias de la especie del contrato. Pero además se le agrega el elemento que aporta el art. 157 del
referido cuerpo normativo, que le ordena al juez interpretar los contratos como lo exige la buena fe, en
correlación con los usos sociales.
55
El criterio del hombre medio razonable siempre va a constituirse sobre la base de las circunstancias
objetivas del contrato, por ejemplo, es distinto un contrato celebrado entre agricultores que entre dos estudios
jurídicos; por lo tanto el criterio no es uno sólo, ha que estarse a las circunstancias objetivas.

118
 .

- L a s ci rcuns t a nci a s propi a s de l cont ra t o. Para fijar el sentido de la

convención, el juez deberá considerar en qué forma fue entendida la
declaración de voluntad por el destinatario, ya que en este sistema se protege
el elemento de confianza que el destinatario tiene con su cocontratante.
También debe atribuir a la declaración el sentido que le atribuiría la
generalidad de los hombres, es decir, el hombre medio normal, y debe
considerar el resultado económico de la convención, que es una de las
circunstancias de la especie de mayor importancia (aquí se atiende al tipo de
contrato y no a la finalidad económica que exista en la mente de los autores).

- L os us os s oci a l es . En el derecho alemán estos son de gran importancia e

incluso priman por sobre las normas supletorias de la voluntad, porque frente
a una laguna en una convención, éstas se integran a través de los usos sociales
y no se recurre a la norma supletoria.

- L a bue na fe . Este principio general del derecho genera un deber de

honestidad, en cuanto a que toda declaración producirá los efectos usuales,
salvo que las partes hayan dado expresamente un sentido diverso a esa
declaración. Si no hay usos sociales integradores ni acuerdo de las partes, la
buena fe obliga al intérprete aplicar a la declaración el criterio del hombre
correcto, como prototipo del hombre normal (aquello que está dentro del
rango usual o normal); por ejemplo, interpretando el contrato en contra del
redactor en las cláusulas impresas. La buena fe obliga a aplicar la voluntad
común cuando ésta es evidente, y excluye la investigación de las intenciones
sicológicas.

Existen diferencias importantes entre el sistema objetivo y el sistema subjetivo:

i. Las circunstancias de la especie que pueden considerarse en el sistema objetivo,

son únicamente aquellas que tengan un carácter objetivo.

ii. El rol que desempeñan las circunstancias de la especie en cada una de ellas. En el
sistema subjetivo éstas están destinadas a determinar la voluntad virtual o
probable, e incluso, si fuera posible, la voluntad real; en cambio en un sistema
objetivo, éstas determinan el sentido normal de una declaración.

Las bondades y defectos de estos sistemas son los siguientes:

i. En el sistema subjetivo, si se parte de la concepción del contrato como

manifestación de la voluntad autónoma de los particulares, parece lógico que se
sigan los postulados de éste, porque si el contrato es principalmente voluntad, la
determinación de su correcto sentido y alcance, solamente se da en la medida en
que se determine esa voluntad (virtud). Pero claramente este sistema tiene
desventajas, y su debilidad manifiesta, es que la determinación de la voluntad real
puede ser en muchos casos una quimera, según la doctrina (quien sino Dios,
conoce nuestros conocimientos).

119
 .

ii. La ventaja del sistema objetivo, es que introduce un elemento de seguridad y

certeza en las relaciones jurídicas, en el sentido que cada contratante sabe que al
momento de celebrar un contrato frente a cualquier divergencia, el criterio a
utilizar va a ser el del hombre medio razonable. Esto le pone una carga a los
contratos, que consiste en redactar un instrumento lo más claro posible, que
produzca el menor número de controversias posibles (esto se hace con el objeto
de que los contratantes sean más responsables).
La desventaja de este sistema, es que con él el intérprete no tiene por misión
averiguar la común intención real de los contratantes, así, puede ocurrir que en un
caso determinado se llegue a determinar una voluntad manifiestamente contraria
a lo querido por los contratantes, pudiendo pensar que en este caso se podría
vulnerar incluso la ley del contrato.

c. La os curidad del contrato como supuesto de su interpretación.

En el siglo XIX, la doctrina sostenía la no interpretación del contrato claro, en

cuanto la oscuridad de éste era un presupuesto de la interpretación. Esta postura
doctrinal incluso logró su consagración positiva en diversos códigos en el derecho
comparado.
Hoy en día se plantea como elemento necesario para determinar si la oscuridad de
un contrato es supuesto de la interpretación, el establecer qué es un contrato claro y qué
es un contrato oscuro, lo cual se hace recurriendo a elementos objetivos y subjetivos. La
decisión acerca de la claridad de un contrato, obliga al juez a considerar las circunstancias
de la especie del contrato, lo cual ya implica realizar una labor interpretativa en una fase
anterior a la interpretación propiamente tal del contrato.
Según algunos no sería posible distinguir ente expresiones claras y oscuras, y a
partir de esto se llega a la conclusión de que todo contrato debe ser interpretado. Si la
voluntad común no está clara, la interpretación será necesaria, esto porque los términos
del contrato pueden ser claros, pero la voluntad de los contratantes puede no serlo.
La CS ha consagrado la doctrina de la no interpretación del contrato claro y preciso.
Pero aparte de la opinión de CLARO SOLAR, otro sector de la jurisprudencia señala que todo
contrato claro u oscuro debe ser interpretado, fundado en que el legislador no siguió
respecto de los contratos la misma regla que para la interpretación de las leyes, en que la
interpretación en base al recurso histórico está condicionado a la oscuridad.
Sólo la comprobación de una voluntad clara, evidente e indubitada, permite
prescindir de la interpretación.

d. Las reglas de i nt erpret aci ón de l os cont rat os en el CC.

El legislador reglamenta la interpretación de los contratos en los arts. 1560 y

siguientes, y de esta reglamentación se distingue entre el art. 1560 y los demás artículos,
en el sentido que el art. 1560 es la disposición que consagra el régimen subjetivo de la

120
 .

interpretación de los contratos, en tanto los demás artículos, consagran reglas de

interpretación contractual.
Art. 1560. Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de
las palabras.

El art. 1560 al consagrar para el CC el sistema de interpretación subjetiva de los

contratos, implica que en el CC la actividad interpretativa está concebida como una
actividad determinada a establecer la real común intención de los contratantes, y si esto
no fuere posible, se debe establecer al menos la voluntad virtual o probable.
La consagración de este sistema, no es sino, una consagración más del principio de
la autonomía d la voluntad, porque si el contrato no es más que voluntad, la
interpretación no puede concebirse sino como la interpretación de esa voluntad. Este
sistema rige también para interpretar contratos unilaterales, y esto se desprende, según la
doctrina, de lo dispuesto por el legislador a propósito de la interpretación de los
testamentos (art. 1069).
Art. 1069. Sobre las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones
testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los
requisitos o prohibiciones legales.
Para conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia de las disposiciones que a las palabras de
que se haya servido.

El art. 1560 más que ser una regla de interpretación, es el principio rector de las
reglas que le siguen en el CC. Este artículo consagra el sistema subjetivo tradicional de
interpretación de los contratos, que como sabemos, consiste en la búsqueda de la
voluntad interna de las partes, esto en la medida que aparezca claramente manifestada, y
aunque fuere contrario a lo literal de las palabras. Si la voluntad interna de las partes no
logra determinarse de una manera clara e indubitada, se deberá estar al tenor literal del
contrato (texto de la declaración), y si aún así no se logra determinar esta voluntad, se
recurre a las voluntades probables o presuntas de las partes, las que se deducen de las
circunstancias de la especie o de los elementos extrínsecos o intrínsecos (utilizando para
ello las reglas de interpretación de los contratos contenidas en los art. 1561 y siguientes).

¿Qué son las reglas de interpretación? La doctrina señala que son los principios
que sirven de base a los razonamientos del intérprete, en la búsqueda de la intención de
los contratantes; que es el objeto del sistema subjetivo de interpretación.
Es importante determinar la naturaleza de estas reglas, en el sentido de que si se
tratan de meros consejos dados al intérprete o bien si se tratan de reglas legales. En el
primer sentido, si el intérprete no las toma en cuenta, no tendría ninguna consecuencia
jurídica, en cambio en el segundo sentido, el juez estaría obligado a observarlas, y si no las
observa infringiría la ley; así, en este caso se admitiría la procedencia del recurso de
casación en el fondo por errónea interpretación de la ley; y en el caso de que sean meros
consejos, la parte podría apelar si el juez no los sigue.
La doctrina distingue tres reglas de interpretación: las reglas de interpretación
intrínsecas, las reglas de interpretación extrínsecas, y las reglas subsidiarias de

121
 .

interpretación. Es importante reiterar que estas reglas le sirven al juez, en principio, para
determinar la voluntad real, y si esto no fuera posible, la voluntad virtual.
Aún cuando estas reglas están en distintos artículos, no existe un orden de
prelación entre ellas, salvo eso si, las reglas subsidiarias de interpretación. El intérprete
atendiendo las circunstancias del caso, utilizará aquellas que le sirvan para determinar la
voluntad real o presunta.

i. Re g l a s de i nt e r p re t a ci ón i nt rí ns e ca s . En virtud de estas reglas, el

intérprete determina el sentido de una declaración utilizando los elementos
presentes en ella, es decir, significa interpretar el texto del contrato por sí mismo,
tomando en cuenta sólo los elementos que se encuentran en la misma declaración
contractual.

- La primera regla es la de la i nt e rpre t a ci ón a r m óni ca , contenida en el art.

1564 inc. I, que señala que las cláusulas de un contrato se interpretan unas con
otras en armonía, dándoles a cada una el mejor sentido que a ellas convenga
en relación a la totalidad del contrato. Esta es una regla lógica, y considera al
contrato como un todo y no como un conjunto de cláusulas susceptibles de
una interpretación aislada. Por ejemplo, si en un mandato se autoriza al
mandatario para cobrar la suma debida hasta obtener el pago, y se agrega, en
una cláusula distinta, que él pedirá que los valores sea entregados a otra
persona, debe concluirse que el mandatario no está autorizado para recibir.
Art. 1564. Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándose a cada una el
sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.
Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la
misma materia.
O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con
aprobación de la otra.

- Una segunda regla de interpretación, es la de la i nt e rpre t a ci ón út i l o de la

utilidad de las cláusulas, consagrada en el art. 1562. En relación a la utilidad de
las cláusulas, se debe preferir el sentido de la cláusula en virtud del cual ésta
produzca un efecto, por sobre al que lleve a la inutilidad de la cláusula. Por
ejemplo, si en un contrato de arrendamiento se estipula que el arrendatario
deberá pagar las contribuciones, debe entenderse que son las que afectan al
dueño o arrendador del local y no las que de todos modos gravan al
arrendatario (contribuciones industriales), ya que interpretar en un sentido
contrario la cláusula, haría que ésta no produjera efecto alguno, pues no se
concibe que el arrendador quisiera imponer obligaciones que de ningún modo
pueden interesarle.
Art. 1562. El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a
aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno.

- En tercer lugar, está la re gl a de l s e nt i do na t ura l consagrada en el art.

1563 inc. I. En aquellos casos en que no exista voluntad contraria, deberá

122
 .

estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato; los
contratos son aquellos que su naturaleza y contenido determinan, y no lo que
las partes digan que son. Algunos autores dan ejemplos referidos al contrato
de arrendamiento sobre un predio urbano, en donde las partes establecen
cánones de arrendamiento pero no la periodicidad, y aplicando esta regla de
interpretación se llega a la conclusión que por la naturaleza del contrato el
periodo es de un mes.
Art. 1563. En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria deberá estarse a la
interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.
Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen.

ii. R e g l a s d e i n t e r p r e t a c i ó n e x t r í n s e c a s . Se trata de determinar el sentido y

alcance de una determinada convención a través de elementos que están fuera del
texto de aquella, o sea, el intérprete debe considerar al momento de interpretar
no sólo los elementos que forman parte de la declaración formal del contrato, sino
también otros elementos extrínsecos o circunstancias de la especie del mismo.

- En primer lugar, está la r e g l a d e l o s o t r o s c o n t r a t o s . El art. 1564 inc. II

señala que las cláusulas de un contrato podrán también interpretarse por las
de otros contratos entre las mismas partes, y sobre la misma materia; por
ejemplo, existiendo una relación comercial entre un proveedor mayorista y un
comerciante, en donde se establecen fórmulas con respecto a la fecha de
entrega, pago, etc.; si celebran otro contrato sin establecer esto, se va a
interpretar lo anterior. En este caso, el intérprete examina un contrato
determinado y para su interpretación recurre a otro contrato entre las mismas
partes y sobre la misma materia, sea éste coetáneo, anterior o posterior.
Art. 1564. Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándose a cada una el
sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.
Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la
misma materia.
O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con
aprobación de la otra.

- Otra regla de interpretación es la de i nt e r p re t a ci ó n a ut é nt i ca ,

consagrada en el art. 1564 inc. III, que señala que las reglas de un contrato
podrán interpretarse por la aplicación práctica que hayan hecho ambas partes
de las cláusulas del contrato o a la aplicación que haya hecho una de las partes
con la aprobación de otra. Esta es una regla de interpretación auténtica, nada
puede indicar con más acierto la voluntad de las partes, que la ejecución
llevada a cabo por ellas mismas (así se ha fallado).

- Otra regla es la i nt e r p re t a ci ó n r e s t ri ng i da , consagrada en el art. 1561.

Por generales que sean los términos de un contrato, sólo se aplicarán a la
materia sobre que se ha contratado; en esta regla se dispone la aplicación
restringida del texto, así, se debe estar a las materias específicas que regula el

123
 .

contrato en particular. Un ejemplo de ésta, puede encontrarse a propósito de

los finiquitos que establecen el término de una relación contractual, en el
sentido que ese finiquito sólo puede aplicarse a ese contrato y no a otros
contratos celebrados por las mismas partes.
Art. 1561. Por generales que sean los términos de un contrato, sólo se aplicarán a la materia
sobre que se ha contratado.

- Otra regla es la de la na t ur a l e x t e ns i ó n, que se consagra en el art. 1565. Se

dispone que si en el contrato se da un ejemplo acerca de la aplicación del
contrato, no se debe entender que este último sólo tiene aplicación en relación
a ese, ya que el contrato se puede extender a todos los otros casos que por su
propia naturaleza correspondan. Podría pensarse que existe una contradicción
con la regla de interpretación restringida, pero la doctrina señala que no hay
contradicción en estas normas, porque están destinadas a aplicarse en
distintos supuestos, y es el intérprete el que determina cuál se aplicará
concretamente. Por ejemplo, en un contrato de arrendamiento se estipula que
el arrendatario debe pagar los servicios básicos de agua y luz, por lo tanto, esto
se extiende también al pago del gas.
Art. 1565. Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se
entenderá por sólo eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los
otros a que naturalmente se extienda.

iii. R e g l a s s u b s i d i a r i a s d e i n t e r p r e t a c i ó n c o n t r a c t u a l . Se denominan
así, porque éstas se aplican en la medida que las reglas intrínsecas y extrínsecas no
hayan servido para determinar la común real intención de los contratantes.

- La primera regla es la de las cl á us ul a s us u a l e s contenidas en el art. 1563

inc. II. El juez según lo dispuesto en los arts. 1546 y 1563 inc. II, deberá recurrir
a la “costumbre”; aquí la costumbre asume un rol integrador de la convención
de las partes, y así lo señala la norma en comento. Varios autores nacionales,
entre ellos LÓPEZ SANTA MARÍA, han dicho que no obstante la precisión del texto
legal, la jurisprudencia le ha dado un alcance muy restringido, ya que las
cláusulas usuales que se entienden integradas al contrato, son los elementos
de la naturaleza del contrato, es decir, las cláusulas legales que se entienden
incorporadas al contrato sin necesidad de una manifestación expresa de
voluntad en tal sentido (o sea, el inc. II del art. 1563 sería una reiteración del
artículo 1444). Esta limitación del recurso a la costumbre, se ha justificado en
razón del valor de la costumbre como fuente del Derecho civil, que tiene fuerza
sólo cuando el legislador se remite a ella.
Art. 1546. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo
que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la
obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.

Art. 1563. En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria deberá estarse a la
interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.

124
 .

Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen.

.
La jurisprudencia ha señalado en definitiva, que estos usos o costumbres se
consideraran incluidos en el contrato siempre que las partes así lo declaren o si
la ley supletoria se remite a ellos.
En todo caso, la jurisprudencia nacional no ha tenido mucho desarrollo en esta
materia, y en especial, en relación al art. 1546 inc. II, ya que queda la duda
acerca de que esta norma estaría, al parecer, mas en el campo de la
integración que en el de la interpretación.
La doctrina señala que esta norma permitiría incorporar en los contratos
ciertas cláusulas de uso común, sin que se expresen, un ejemplo de esto se
encuentra en el art. 1556.
Art. 1556. La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya
provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o
de haberse retardado el cumplimiento.
Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente.

- Otra regla subsidiaria se denomina de la úl t i m a a l t e r na t i v a , y está

consagrada en el art. 1566 inc. II. En el inc. I se dispone que la interpretación de
las cláusulas ambiguas debe hacerse en favor del deudor, para el caso que no
sean aplicables todas las reglas estudiadas; y en el inc. II, se establece una
norma inédita a la época de entrada en vigencia del CC, en la cual se dispone
que quien dicta o redacta el contrato, no importando el rol jurídico que le
quepa, sea deudor o acreedor, debe responder por la ambigüedad resultante.
La jurisprudencia, a pesar de lo que dispone el inc. I del 1566, ha aplicado en
forma directa la norma del inc. II respecto a los contratos de adhesión. Este
inciso es una manifestación del sistema objetivo de interpretación en el
derecho chileno.
Art. 1566. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se
interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.
Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea
acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la
falta de una explicación que haya debido darse por ella.

Por tanto, hay reglas especiales de interpretación, como la interpretación en

contra del redactor, o la primacía de la cláusula escrita por sobre la cláusula
impresa (esta última no está en el CC, pero puede invocarse a través del art.
1560).

iv. C a s o s d e i n t e r p r e t a c i ó n l e g a l . Las reglas de interpretación de los

contratos indican al intérprete cómo debe actuar para llegar a determinar la
voluntad sicológica de los contratantes; no van más allá de una indicación del
legislador al intérprete, apta para servir de base a sus razonamientos, pero la
solución propia frente a cada caso debe ser encontrada por el propio intérprete.
En cambio, en lo que concierne a los casos de interpretación legal, el legislador va

125
 .

mucho más lejos, ya que realiza anticipadamente y en todas sus partes la

interpretación, dictando una solución que el juez deberá aplicar a todas las
especies que correspondan a las hipótesis previstas en la ley. Por ejemplo, en
materia de sucesión (arts. 1242, 1243 y 1244); en materia de arrendamiento (art.
1956); y en materia de bienes (arts. 567 y 575). Además, están las disposiciones
supletorias de la voluntad de las partes, que entran a regir en el silencio
contractual y que se entienden incorporadas en el contrato (son elementos de la
naturaleza), por ende, las partes las pueden desplazar completamente o
modificar.
Art. 1242. Se entiende que alguien toma el título de heredero, cuando lo hace en escritura pública o
privada, obligándose como tal heredero, o en un acto de tramitación judicial.

Art. 1243. Los actos puramente conservativos, los de inspección y administración provisoria
urgente, no son actos que suponen por sí solos la aceptación.

Art. 1244. La enajenación de cualquier efecto hereditario, aun para objetos de administración
urgente, es acto de heredero, si no ha sido autorizada por el juez a petición del heredero,
protestando éste que no es su ánimo obligarse en calidad de tal.

Art. 1956. Terminado el arrendamiento por desahucio, o de cualquier otro modo, no se entenderá
en caso alguno que la aparente aquiescencia del arrendador a la retención de la cosa por el
arrendatario, es una renovación del contrato.
Si llegado el día de la restitución no se renueva expresamente el contrato, tendrá derecho el
arrendador para exigirla cuando quiera.
Con todo, si la cosa fuere raíz y el arrendatario con el beneplácito del arrendador hubiere pagado la
renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminación, o si ambas partes hubieren
manifestado por cualquier otro hecho igualmente inequívoco su intención de perseverar en el
arriendo, se entenderá renovado el contrato bajo las mismas condiciones que antes, pero no¡ por
más tiempo que el de tres meses en los predios urbanos y el necesario para utilizar las labores
principiadas y coger los frutos pendientes en los predios rústicos, sin perjuicio de que a la
expiración de este tiempo vuelva a renovarse el arriendo de la misma manera.

Art. 567. Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí
mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que sólo se muevan por una
fuerza externa, como las cosas inanimadas.
Exceptúanse las que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles por su destino, según el
artículo 570.

Art. 575. Las cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles.

A las primeras pertenecen aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin
que se destruyan.
Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles.

El art. 574, que determina el sentido y alcance de la expresión bienes muebles que
se utilice por la ley o por el hombre.
Art. 574. Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresión bienes muebles sin otra calificación,
se comprenderá en ella todo lo que se entiende por cosas muebles, según el artículo 567.
En los muebles de una casa no se comprenderá el dinero, los documentos y papeles, las colecciones
científicas o artísticas, los libros o sus estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes y

126
 .

oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballerías o sus arreos, los granos,
caldos, mercancías, ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de una casa.

Otro caso de interpretación legal, se encuentra en materia de contrato de

compraventa, en el art. 1823. Aquí el legislador entiende que el contrato no se
perfecciona cuando hay una venta de prueba, si no expresa el comprador su
conformidad.
Art. 1823. Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber contrato mientras el
comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata, y la pérdida, deterioro o mejora
pertenece entre tanto al vendedor.
Sin necesidad de estipulación expresa se entiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas que
se acostumbra vender de ese modo.

Otro caso se da a propósito del pacto comisorio calificado en el contrato de

compraventa, respecto de la obligación de pagar el precio (art. 1879). El pacto
comisorio calificado se caracteriza porque lleva en sí la cláusula de resolución ipso
facto en caso de que el comprador no pague el precio, por lo tanto, aquí el
legislador pasa por sobre lo querido por las partes, ya que cada vez que éstas
pacten un pacto comisorio calificado, el efecto será el señalado en el art. 1879.
Art. 1879. Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el
contrato de venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más
tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda.

Por último, la doctrina también destaca la existencia de reglas de interpretación

que no tienen el carácter de reglas legales, por no estar contempladas en el CC o en otra
norma, y aquí se encuentran los adagios jurídicos, como por ejemplo, donde existe la
misma razón debe existir la misma solución, quien puede lo más puede lo menos, etc.
Estos adagios en la práctica son muy útiles, pero se aplican siempre y cuando no exista
una norma en contrario.

e . R e f e r e n ci a a l p r o b l e m a d e l a c a s a c i ó n e n e l f o n d o p o r e r r ó n e a
i n t e r p r e t a c i ó n c o n t r a ct u a l y p o r v i ol a ci ó n d e l a l e y d e l c o n t r a t o .

Las normas de interpretación son de orden legal y, por tanto, no son meras
indicaciones o directrices para el juez, ya que la trasgresión de éstas por parte del juez
pueden dar lugar a un recurso de casación en el fondo por errónea interpretación de los
contratos, o simplemente por fallar contra ley expresa y que ésta afecte sustancialmente a
lo dispositivo del fallo.
El art. 767 del CPC, permite recurrir de casación en el fondo contra las sentencias
que se hayan pronunciado con infracción de ley, siempre que ésta haya influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Este es un recurso que se conecta
directamente con la función de la CS de informar la aplicación del derecho, sin embargo,

127
 .

esta es una función que en la CS, a propósito de la declaración de manifiesta falta de

fundamento, se ha visto bastante reducida56.
Art. 767. El recurso de casación en el fondo tiene lugar contra sentencias definitivas inapelables y contra
sentencias interlocutorias inapelables cuando ponen término al juicio o hacen imposible su continuación,
dictadas por Cortes de Apelaciones o por un tribunal arbitral de segunda instancia constituido por árbitros
de derecho en los casos en que estos árbitros hayan conocido de negocios de la competencia de dichas
Cortes, siempre que se hayan pronunciado con infracción de ley y esta infracción haya influido
substancialmente en lo dispositivo de la sentencia.
.
El recurso de casación en el fondo es un recurso extraordinario por distintas
razones: por las resoluciones en contra de las cuales procede; por la causal específica de
infracción de ley; y porque el tribunal que conoce es la CS.
Respecto a este recurso, hay que dilucidar tres asuntos:

i. P roce de nci a de l re curs o de ca s a ci ón e n e l fon do po r i nf ra cci ón de

l a l e y de l cont ra t o. En este punto se trata de determinar si la ley del contrato a
que se refiere el art. 1545, está comprendida en la hipótesis del art. 767 del CPC o
es más bien una expresión metafórica que legislador utiliza para significar la fuerza
obligatoria del contrato. De la sola lectura de los dos artículos mencionados, se
podría desprender que es procedente el recurso de casación en el fondo por
infracción a la ley del contrato, y no obstante esto, se agregan tres argumentos
que confirman su procedencia:

- El contrato es una ley privada de eficacia relativa obligatoria para las partes,
pero también para el juez. Los contratos, al igual que las leyes, son obligatorios,
por lo tanto si los tribunales aplican las leyes y los contratos por una misma
razón, si la infracción de aquéllas autoriza la casación, igual cosa debe suceder
con la transgresión de éstos. Aquí se aplica el aforismo jurídico donde existe la
misma razón debe existir la misma disposición.

- El contrato es una manifestación del principio de la autonomía de la voluntad,

en el cual entran a regir las normas legales sólo en forma supletoria de la
voluntad de las partes, las cuales se aplican en todos aquellos casos en que las
partes nada dijeron. Si no se permitiera el recurso de casación en el fondo por
transgresión a la ley del contrato, el juez que falla con prescindencia de la
convención de las partes, no sólo estaría pasando a llevar lo estipulado en la
convención, sino que también toda la normativa legal que integraba el
contrato.

- La historia fidedigna del establecimiento del art. 767 del CPC. Durante la
discusión del proyecto de ley, éste señalaba que la casación en el fondo
procedía contra sentencias pronunciadas contra “ley expresa”, con lo cual se

56
La inadmisibilidad por manifiesta falta de fundamento se ha incorporado hace unos 10 años, más o menos,
y hasta antes de incorporarse, la CS establecía que no concurrían los requisitos de formulación del recurso,
esto para evitar conocer determinados asuntos.

128
 .

quería significar que este recurso no procedía por infracción a la ley del
contrato. Finalmente se eliminó esa expresión y se dejó constancia que
deberían ser los tribunales los que determinaran si procedía o no la casación en
el fondo por violación a la ley del contrato.

La doctrina actual se inclina por aceptar la casación por esta causa, y se señala que
para el caso de interponer el recurso, se debe invocar como norma legal infringida
el art. 1545 (ley del contrato). Esto no significa que el art. 1545 sea la única norma
que el juez infringe, porque probablemente también infrinja los arts. 1560 y
siguientes, y también producto de una errada interpretación o calificación pueden
infringirse las normas que reglamentan el contrato que el juez ha tenido por
celebrado, y aquellas que reglamentan el contrato que las partes han querido
efectivamente celebrar, por ejemplo, las partes han querido celebrar una
compraventa y el juez ha entendido que es una donación, en este caso se infringe
los arts. 1545 y 1560 y siguientes, y las normas de donación y compraventa.

ii. P r oc e d e n ci a de l a ca s a ci ón e n e l f o nd o p o r e r r ón e a
i nt e r pr e t a ci ó n de l c o nt ra t o ¿Si el juez se equivoca y realiza una mala
interpretación del contrato, qué ocurre? ¿Es fiscalizable este error por vía de
casación en el fondo? Básicamente pueden encontrarse opiniones en tres sentidos:

- Para un sector de la doctrina, las normas de interpretación de los contratos

representarían para el juez simples directrices o consejos, por lo que la labor
interpretativa de los contratos es una facultad exclusiva de los jueces del
fondo. En vista a ello es que no procedería el recurso de casación en el fondo
con base en una errónea interpretación del contrato (esta posición ha sido
reconocida por algunos fallos de la CS); esto por varias razones:

a) La interpretación de la intención de las partes es una cuestión de hecho, y

como tal, queda excluida del conocimiento de la CS por la vía de la casación.
Apoyan esto quienes consideran que las reglas contenidas en los arts. 1561
y siguientes, son meros consejos dados por el legislador al juez.

b) La casación en el fondo tiene como objetivo lograr la uniformidad en la

aplicación de la ley, y no interesa a esa finalidad el sentido que puedan
tener las convenciones particulares, que sólo vinculan a los contratantes.

c) No puede sostenerse que la fijación del alcance de una convención,

importa infracción a la ley del contrato (o sea, al art. 1545), ya que el
contrato es aquel que los jueces del fondo dan por celebrado en su
interpretación. La errónea interpretación sólo constituye un mal fallo, pero
nunca susceptible de casación en el fondo.

- Para otro sector de la doctrina, se admite la procedencia del recurso sólo

cuando la errónea interpretación haya llevado a una desnaturalización de las
cláusulas del contrato. Esta doctrina es una atenuación de la anterior, y señala

129
 .

que las reglas legales de interpretación deben estimarse tan leyes como las
otras, y por lo tanto su transgresión, es motivo suficiente para la casación en el
fondo.
Por regla general, la interpretación es una cuestión de hecho en la que son
soberanos los tribunales de instancia, salvo que producto de una errada
interpretación el juez califique inadecuadamente un contrato, porque en este
caso la cuestión de hecho pasa a ser cuestión de derecho.
En todo contrato pueden darse cláusulas claras y oscuras, y según esta
doctrina, la interpretación de los contratos sin contravenir cláusulas claras, no
hace procedente la casación en el fondo; sí cuando se interpretan las cláusulas
claras se produce la figura de la desnaturalización de las mismas. Por lo tanto,
esta teoría acepta restrictivamente la procedencia del recurso en aquellos
casos en que el juez, a propósito de la interpretación, desnaturalice las
cláusulas claras del contrato, dándole un sentido distinto al querido por las
partes.

iii. P roce de nci a de l re cu rs o por u na e rró ne a ca l i fi ca ci ón de l co nt ra t o.

Calificar un contrato significa establecer su verdadera naturaleza jurídica, se trata
de una labor que indudablemente es de primera importancia, porque derivado de
las conclusiones de esto se determinan las normas supletorias aplicables.
¿Qué ocurre si el juez se equivoca en calificar el contrato? ¿Puede ser causal de
casación en la fondo? Un criterio que se utiliza para resolver la procedencia de este
recurso, pasa por determinar cuáles son las cuestiones de hecho y cuáles son las
cuestiones de derecho, lo que teóricamente es fácil, porque se puede decir que las
cuestiones de hecho son las que sirven de base a la controversia, y las cuestiones
de derecho corresponden al encuadramiento del litigio dentro las normas que
reglamenta el ordenamiento jurídico, por ejemplo, establecer si existe o no una
relación contractual. Si se revisa la jurisprudencia en Chile, es posible comprobar
que no existe una posición uniforme en la CS en orden a establecer si procede o no
este recurso en casos de errónea calificación, pero es posible encontrar fallos en
que se ha dicho que la calificación es una cuestión de hecho, por lo tanto si el juez
de la instancia comete un error en calificar el contrato, este error no es posible
pesquisarlo por casación en el fondo. Otros en cambio, dicen que es una cuestión
de derecho, y por lo tanto sí es fiscalizable por vía de casación en el fondo, criterio
que parece bastante razonable, porque es producto de la calificación que el juez
determina cuál es la normativa aplicable, y esto es sin duda un problema jurídico
(este es el carácter imperante), así por lo tanto, dicha calificación puede ser
revisada por la CS a través del recurso de casación en el fondo.
Las partes al momento de celebrar el contrato, no pueden prever todas las
circunstancias que se puedan presentar, por lo que deben entrar a regir las
disposiciones supletorias de la voluntad. Si existe una errónea calificación, las
disposiciones supletorias aplicables, consecuencialmente, serán las equivocadas,
por lo que procedería el recurso de casación en el fondo por errónea calificación
del contrato por los jueces del fondo.

130
 .

¿Qué ocurre si un juez se ve en la necesidad de interpretar y calificar un contrato?

¿Qué hace primero califica o interpreta? Naturalmente se tiende a responder que
lo primero es la calificación, pero el problema es que si el juez primero califica y
luego interpreta, puede que se equivoque cayendo en una suerte de pre
juzgamiento, por esto la doctrina señala que lo primero es interpretar, y una vez
establecido el sentido y alcance, se califica el contrato.

6. El pri nci pi o de l a buena fe.

A diferencia de los demás principios, el principio de la buena fe no encuentra su

raíz en la autonomía de la voluntad, es más, en muchos casos actúa en un sentido
contrario a ella, limitando o ensanchando la voluntad.
El principio de la buena fe es orientador no sólo en el Derecho civil, sino que
también se proyecta a través de todas las áreas del derecho, pero con matices,
dependiendo del área específica. En el Derecho civil el principio de la buena fe sirve como
fuente de inspiración de muchas instituciones, y también como principio informador de
una serie de soluciones. Asimismo este principio general del derecho se proyecta a
distintas disciplinas jurídicas, así, en el Derecho procesal existe la noción de probidad
procesal, la cual se encuentra muy vinculada a este principio; también en esta rama se
presenta la teoría de los actos propios, en virtud de la cual se impide a un litigante ser
contradictorio con los hechos precedentes (la buena fe procesal le impide asumir una
conducta contraria a la inicial). En el Derecho administrativo también rige este principio,
por ejemplo, la responsabilidad del funcionario que debe rendir cuentas, cuando se le
exime de ella si actuó de buena fe. En el Derecho tributario se presume la buena fe de los
contribuyentes.
Desde la perspectiva general del derecho, la buena fe es un principio general que
ha sido legalizado en muchos ordenamientos jurídicos Por ejemplo, el CC suizo en su art. 2
dispone: cada uno obrará según la buena fe en el ejercicio de sus derechos y en el
cumplimiento de sus obligaciones…; el CC español señala: los derechos deberán ejercitarse
conforme a las exigencias de la buena fe… 57. En Chile, el art. 1546 se refiere a que los
contratos deben ser ejecutados de acuerdo a la buena fe, por lo tanto, comprende tanto
los derechos como las obligaciones que emanan de los contratos.
En nuestro ordenamiento jurídico no existe una norma similar a la de los CC suizo y
español, pero sí existen diversas normas diseminadas que lo consagran, las cuales pueden

57
En el Derecho suizo existe un CC y un Código de las Obligaciones y el artículo que se ha citado se ubica en
el CC en su “pórtico”; en el CC español la norma que consagra este principio se encuentra en el título
preliminar, el que es de aplicación general a todo el ordenamiento jurídico, no estando restringido al ámbito
contractual. Por lo tanto, en estos ordenamientos jurídicos el principio de la buena fe es uno de carácter
general que no se encuentra restringido al ámbito contractual.
Tanto en el CC español como en el Suizo, se dispone que “el abuso de derechos manifiesto carece de
protección”, con lo cual queda vinculada la teoría del abuso de derechos con la buena fe, en cuanto los actos
abusivos importan una contravención a dicho principio.

131
 .

ser elevadas a la categoría de principio general de nuestro ordenamiento, por la vía de la

actividad judicial.
La buena fe es, a la vez, principio y norma, puesto que en las dos codificaciones
citadas tiene este carácter, ya que además de establecerlo como principio general del
derecho, existe como norma en preceptos particulares. En nuestro derecho se puede
llegar al mismo resultado, pero a través de un procedimiento inverso, ya que existen
normas que se basan en este principio, sin que sea necesario que el legislador utilice su
terminología, y además existe como principio, puesto que es una norma cuya generalidad
es mayor a la de las normas expresas de las cuales este principio pudiera derivarse; por
ejemplo, en materia de posesión se da un concepto de buena fe, al cual se le ha atribuido
el carácter de ser de aplicación general (art. 706).
Art. 706. La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos,
exentos de fraude y de todo otro vicio.
Así en los títulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de
quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.
Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en
contrario.

6. 1. As pectos de la buena fe.

La doctrina tradicional, para el estudio del principio de la buena fe, distingue dos
clases, o dicho de otra manera, en el Derecho civil la buena fe cubre dos aspectos de la
realidad jurídica: la buena fe objetiva (más relevante en los contratos), y la buena fe
subjetiva. Esto está en permanente revisión por parte de la doctrina, pues hay quienes
consideran que es una distinción arbitraria, pues la buena fe sería sólo una, pero con
distintas proyecciones.

a. Buena fe subjetiva.

La buena fe subjetiva se define como la creencia de un individuo de estar actuando

conforme a derecho, aunque objetivamente no sea así; en este sentido, la buena fe opera
como una noción justificativa del error. Ésta es de carácter psicológico, hay una convicción
del sujeto de encontrarse en una situación jurídica regular, aunque no sea así.
En principio, las personas deben conocer la ley y deben sujetar su comportamiento
a ella, pero el legislador entiende que por un error excusable alguien puede creer que su
conducta se ajusta a derecho, aunque efectivamente no sea así; a este sujeto el legislador
lo protege sobre la base de la buena fe.
La buena fe subjetiva tiene varias manifestaciones en el CC, y éstas son:

i. El art. 706 pone de relieve el aspecto subjetivo de la buena fe, ya que la define
como la “conciencia” de haberse adquirido el dominio de una cosa por medios
legítimos exentos de fraude y de todo otro vicio, y en virtud de esta norma, el
poseedor no dueño que está de buena fe es protegido por el ordenamiento
jurídico, ya que éste lo disculpa de su error, permitiéndole llegar a ser dueño por la

132
 .

prescripción adquisitiva; en este supuesto, el sujeto está convencido de que ha

obtenido el dominio, aun cuando objetivamente no sea así, pero el legislador lo
ampara permitiéndole la adquisición de la posesión regular de la cosa, lo que lo
pone en situación de adquirir el dominio en un plazo inferior al que debería, en
caso de no existir la buena fe.
ii. En materia posesoria, se establece una presunción de buena fe, que para algunos
sería una consagración de aplicación general (art. 707). La importancia de esta
norma radica en que se ha entendido que esta presunción sería de general
aplicación en el CC, lo que se comprobaría además relacionándola con el art. 1459,
que señala que el dolo no se presume y que hay que probarlo.
Art. 707. La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción
contraria.
En todos los otros la mala fe deberá probarse.

Art. 1459. El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los demás
debe probarse.

iii. En el derecho de familia existe una figura que encuentra su sentido en la noción de
buena fe, cual es, el matrimonio putativo, el cual se regula en la LMC. El matrimonio
putativo es un matrimonio nulo, pero que produce los mismos efectos jurídicos
que el válido respeto del cónyuge que de buena fe y con justa causa de error lo
contrajo.
Esta institución permite evitar el efecto retroactivo de la declaración de nulidad del
matrimonio.

iv. En materia de acción reivindicatoria, el legislador da un trato privilegiado al

poseedor de buena fe que ha sido condenado a restituir en materia de frutos, de
mejoras y de deterioros.

v. En el derecho de las obligaciones también hay manifestaciones, como por ejemplo,

en la resolución por inejecución en cuanto a los efectos respecto de terceros, en
donde el legislador da un trato distinto según estén los terceros de buena o mala
fe (la resolución es inoponible respecto de los terceros de buena fe).

vi. Otra manifestación del principio de la buena fe en el ámbito de las obligaciones,

dice relación con la figura del “pago de lo no debido”, a partir de la cual se
establece el principio de que el que paga lo que no debe, puede repetir lo pagado,
pues el pago carece de causa. Pero sucede que la extensión de lo que se debe
restituir por parte del que recibe, es distinta dependiendo si está de buena o mala
fe, ya que si está de mala fe, debe restituir además los intereses corrientes.

vii. En materia de acción reivindicatoria, el ejercicio de esta acción se subordina a que

el poseedor esté de buena o mala fe, amparando a esta última (arts. 1490 y 1491).
Art. 1490. Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, la
enajena, no habrá derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe.

133
 .

Art. 1491. Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o
servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en
el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública.

viii. También, en materia de obligaciones, en la acción pauliana el legislador evalúa

según la buena fe, para determinar cuáles actos son revocables por acción
pauliana. Son revocables los que se hayan hecho de mala fe, o sea, conociendo el
mal estado de los negocios del deudor (art. 2468).
Art. 2468. En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o la apertura del concurso,
se observarán las disposiciones siguientes:
1. Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas,
prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el
otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero.
2. Los actos y contratos no comprendidos bajo el número precedente, incluso las remisiones y
pactos de liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del deudor y el
perjuicio de los acreedores.
3. Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores expiran en un año contado desde la
fecha del acto o contrato.

ix. En materia de compraventa, en que el legislador establece que dentro de las

obligaciones del vendedor, además de la de entregar, está la de amparar al
comprador en una posesión pacifica y útil de la cosa; esto se cumple a través de las
obligaciones de saneamiento de la evicción y de los vicios redhibitorios. Estas
denominadas obligaciones de garantía, son elementos de la naturaleza del
contrato de compraventa, lo que implica que si bien el legislador las entiende
incorporadas en todo contrato de compraventa, las partes las pueden excluir por
medio de cláusulas especiales (pactos de irresponsabilidad); así, los arts. 1842 y
1859 se refieren a esto, admitiendo la exclusión de estas obligaciones, sujetando la
eficacia de este acto a la buena fe del vendedor.
Art. 1842. Es nulo todo pacto en que se exima al vendedor del saneamiento de evicción, siempre
que en ese pacto haya habido mala fe de parte suya.

Art. 1859. Si se ha estipulado que el vendedor no estuviese obligado al saneamiento por los vicios
ocultos de la cosa, estará sin embargo obligado a sanear aquellos de que tuvo conocimiento y de
que no dio noticia al comprador.

x. El art. 1013. En este caso hay un testigo putativo del testamento, el cual no vicia el
acto testamentario, ya que el error común que impide conocer la inhabilidad del
testigo, se funda en la buena fe.
Art. 1013. Si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo precedente no se
manifestare en el aspecto o comportación de un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar
donde el testamento se otorga, fundándose la opinión contraria en hechos positivos y públicos, no
se invalidará el testamento por la inhabilidad real del testigo.
Pero la habilidad putativa no podrá servir sino a uno solo de los testigos.

xi. En el mismo sentido anterior, es decir, error común fundado en la buena fe, están
las normas de los arts. 94 Nº 4, 1576 inc. II, y 2058.

134
 .

Art. 94. En la rescisión del decreto de posesión definitiva se observarán las reglas que siguen:
4. En virtud de este beneficio se recobrarán los bienes en el estado en que se hallaren, subsistiendo
las enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente en ellos.

Art. 1576. Para que el pago sea válido, debe hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo nombre se
entienden todos los que le hayan sucedido en el crédito, aun a título singular), o a la persona que la
ley o el juez autoricen a recibir por él, o a la persona diputada por el acreedor para el cobro.
El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido,
aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía.

Art. 2058. La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a
terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si
existiere de hecho.

xii. También en materia de contratos, está el art. 2110 (contrato de sociedad).

Art. 2110. No vale la renuncia que se hace de mala fe o intempestivamente.

b. Buena fe objetiva.

Esta es la noción que importa en materia de derecho de los contratos, a ella se

refiere el art. 1546, y su significado se traduce en que los contratantes deben comportarse
lealmente en sus relaciones mutuas, abarcando todo el íter contractual (tratos
preliminares, fase de conclusión, de ejecución y relaciones post contractuales). Así, la
buena fe objetiva es definida por la doctrina como una norma de conducta que impone a
los contratantes el deber de comportarse leal y correctamente en sus relaciones
contractuales.
Art. 1546. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos
se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la
ley o la costumbre pertenecen a ella.

El juez, al resolver un asunto, deberá aplicar estrictamente las normas legales de

carácter preciso y terminante, pero en determinados casos sea por ambigüedad de la ley,
sea por las peculiaridades de cada especie, sea por la remisión del propio legislador a
criterios flexibles, el juez resolverá el litigio contractual según su discreción. Pero la
discreción debe entenderse no en el sentido de que el juez dice lo que quiera en su fallo
(arbitrariedad), sino que estará limitada por distintos mecanismos, siendo uno de ellos el
de las reglas legales flexibles, estándares, módulos, patrones o conceptos válvulas. Estas
reglas legales flexibles se definen como aquellas reglas que en lugar de formular una
solución rígida, recurren a un parámetro flexible cuyo manejo y concreción, en cada caso,
queda entregado al criterio, prudencia y sabiduría del juez de la causa. Son conceptos que
pueden asumir en la práctica un contenido variable, pero que tienen una unidad de
significado básica e inamovible, la cual debe ser acatada por el juez. Esta característica no
es impedimento para reconocer su importancia, y todos los ordenamientos jurídicos se
remiten a ellas siempre en términos imprecisos.

135
 .

La buena fe objetiva es uno de estos estándares o reglas legales flexibles, pero no

es la única que actúa en el campo de los contratos, también existen otras nociones, como
las de orden público, buenas costumbres, buen padre de familia, etc.
A diferencia de la buena fe subjetiva, que se aprecia según la averiguación de la
convicción íntima del sujeto implicado, es decir, se aprecia en concreto, la buena fe
objetiva se aprecia “en abstracto”, debiendo prescindirse de las intenciones sicológicas de
los contratantes, remitiéndose solamente a la conducta socialmente exigible de las partes.
No puede haber una determinación a priori de lo que exige la buena fe para un caso
determinado, ya que ésta está vinculada a las circunstancias del caso concreto y a la
conducta que por la equidad, los usos, o el modelo del hombre razonable se exige a las
partes del contrato.
La importancia de las reglas legales flexibles, es que ellas han permitido la creación
judicial del derecho, lo cual ha traído como consecuencia, que el derecho no tiene su
origen sólo en las fuentes formales58. Además el sentido, contenido y alcance de las
normas legales flexibles quedan entregadas a la competencia del juzgador.
Las críticas a estas reglas, es que por la vía del recurso a estas normas, puede
producirse un atentado a la seguridad jurídica, en cuanto el juez es el que determina
finalmente qué significa que los contratos deban ejecutarse de buena fe, por lo que su
apreciación discrecional puede importar dicho atentado. No obstante lo anterior, se
contraargumenta diciendo que el juez siempre va a estar sujeto o vinculado a las máximas
que la jurisprudencia ha desarrollado en torno a este precepto, por lo que no se trata de
una determinación de carácter arbitrario; por ejemplo, en la teoría de la imprevisión (en
derecho comparado) los requisitos de procedencia están fijados por el derecho judicial, y
el juez al fallar debe estar sujeto a dichos requisitos.

En resumen, el legislador consagra expresamente a la buena fe objetiva en el art.

1546, y este artículo es una regla legal, que a diferencia de las reglas legales tradicionales
que establecen soluciones específicas y rígidas para cada caso particular, es una regla
general de carácter flexible, y la flexibilidad viene dada porque no establece una solución
única para cada caso, sino que otorga un parámetro de carácter flexible, siendo el juez, al
aplicar estos parámetros, el que debe establecer una solución. El que la buena fe sea un
parámetro de carácter flexible no significa que esté entregada al arbitrio judicial, pues es
una norma de carácter objetivo y los jueces deben, entonces, fijar este parámetro
apreciándolo en abstracto.

6. 2. Buena fe y l a doct ri na de l os act os propi os.

En virtud de esta doctrina, se impide contrariar una conducta propia anterior,

dentro de un mismo proceso; esta doctrina se encuentra fundada en la buena fe.

58
En el Derecho romano la bonna fides sirvió como recurso para colmar las lagunas legales y también para
corregir la inadaptación de las normas a la realidad jurídica cambiante. En el derecho moderno, la revisión y
resolución de los contratos por excesiva onerosidad, la creación de deberes accesorios, son expresiones de la
creación judicial del derecho por el recurso de la buena fe.

136
 .

La noción de los actos propios no sólo se da respecto a situaciones de derecho

procesal, sino que también se extiende a situaciones de derecho sustantivo, por ejemplo,
en un contrato de arrendamiento se pactó una fecha para el pago del canon, el
arrendatario solicita que se le permita postergar el pago hasta la cosecha, a lo cual el
arrendador accedió; al segundo año el arrendatario pagó nuevamente después de la
cosecha, pero esta vez sin petición al arrendador, situación que se fue repitiendo en los
años sucesivos; posteriormente, al último año, el arrendador solicitó el desahucio del
contrato por el no pago en el plazo estipulado. Aquí la buena fe niega el ejercicio de la
acción, porque el ejercicio de un derecho se hace inadmisible cuando contraviene la
buena fe. En este caso el demandante, al tolerar los retrasos fundó una confianza en el
arrendatario, la cual debió haberla destruido advirtiéndole que no toleraría nuevas moras;
la omisión de este aviso aparece como un acto contrario a la buena fe y, por lo tanto,
inadmisible59. El ejemplo anterior nos demuestra que la doctrina de los actos propios
también es aplicable a situaciones de derecho sustantivo, pero siempre dentro del
proceso.

6. 3. A ná l i s i s de l a b ue na fe e n ca da u n o de l a s fa s e s d e l í t e r
co nt ra ct ua l .

En relación al derecho de los contratos, la buena fe es un principio rector, sea que

se haya consagrado legislativa, doctrinal o jurisprudencialmente. En el art. 1546 pareciera
reducirse el ámbito de la buena fe al de la ejecución de las obligaciones que tienen por
fuente un contrato, pero el íter contractual es mucho más amplio, ya que tanto la doctrina
como la jurisprudencia están de acuerdo en que esta es una regla que debe observarse
durante todo el íter contractual, o sea, durante todo el desarrollo del contrato, el cual se
inicia con las negociaciones o tratos preliminares, continua con la celebración del
contrato, sigue con su ejecución y se proyecta incluso a una fase post contractual.60

a. Fas e de l os t rat os preli mi nares .

Esto corresponde a la fase de negociación de un contrato, y en esta etapa el

principio de la buena fe objetiva es la regla legal que sirve de fundamento para exigir, de
parte del contratante, el cumplimiento de los llamados “deberes de información”. En este
ámbito, el principio de la buena fe obliga a los contratantes a proporcionarse toda la
información necesaria, con el objeto de no inducir a error a la contraparte, así, a ésta se le
presenta de la manera más veraz posible el resultado concreto que obtendrá de un
determinado contrato.

59
El tribunal español en donde se ventiló este caso, acogió la demanda porque la moderación del principio de
la fuerza obligatoria, no puede llevar a que el actor no pueda ejercer el derecho a desahucio, pero sí puede
dispensar al demandado de la mora (en esto hay un reconocimiento de la buena fe). Aquí no se niega el
ejercicio de la acción, pero la buena fe hace que el deudor se vea dispensado de la mora. En cambio, en el
derecho alemán, se absolvió al arrendatario y se desestimó la pretensión del actor.
60
La mayoría de las legislaciones establecen la aplicación de la buena fe objetiva durante todo el íter
contractual, así lo contempla el CC italiano y el argentino.

137
 .

Se señala que es obligación de las partes comportarse de buena fe en los tratos

preliminares del contrato. La buena fe impone a las partes en esta fase del íter, a “hablar
claro”, absteniéndose de afirmaciones inexactas o falsas. Los actos e informaciones
encaminados a ilustrar al interlocutor deben enmarcarse en una línea de corrección y
lealtad61. Las partes deben entregar toda la información relevante respecto de los
aspectos objetivos y subjetivos del contrato.
Esto actualmente tiene una consagración legal, si bien no en el CC, sí en la LPDC,
pues consagra expresamente el derecho que tiene todo consumido, a una información
oportuna y veraz.
La doctrina vincula esta materia a la responsabilidad que tiene el oferente por la
retractación tempestiva de una oferta en la fase de formación del consentimiento. Por
regla general, el oferente puede retractarse de su oferta, pero el CCO, dispone lo siguiente:
Art. 100. La retractación tempestiva impone al proponente la obligación de indemnizar los gastos que la
persona a quien fue encaminada la propuesta hubiere hecho, y los daños y perjuicios que hubiere sufrido.
Sin embargo, el proponente podrá exonerarse de la obligación de indemnizar, cumpliendo el contrato
propuesto.

Algunos consideran que esta obligación de indemnizar los perjuicios, constituye

una concreción del principio de la buena fe objetiva en la fase de los tratos preliminares,
ya que el oferente tiene el derecho a revocar su oferta, pero si el ejercicio de ese derecho
perjudica a un tercero, da derecho a indemnización. Esta sería una hipótesis de
responsabilidad civil pre contractual.
Surge la necesidad de determinar qué ocurre cuando uno de los interesados (ya
que aún no son partes) realiza actos contrarios a los exigibles por la buena fe objetiva.
Estos deberes pueden dar lugar a responsabilidad civil aún cuando la infracción no haya
sido dolosa, dando lugar a una indemnización por culpa “incontraendo”.

b. Fase de cel ebraci ón del cont rat o.

En esta etapa, todo aquello que las partes han discutido en la fase de
negociaciones preliminares, debiera traducirse en el logro de un contrato, no
necesariamente en la suscripción de un documento. El principio de la buena fe objetiva en
esta fase, se traduce en que los contratantes deben esforzarse por obtener un documento
claro, válido y en lo posible justo.
La buena fe objetiva, en la fase de celebración, obliga a los contratantes a celebrar
o suscribir un contrato que debe ser la reproducción más fiel del acuerdo logrado en la
fase de las negociaciones preliminares. Este contrato debe ser lo suficientemente claro,
con el objeto de que los contratantes puedan tener un conocimiento lo más exacto

61
Por su parte el CC argentino señala que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena
fe. En este caso la redacción es más amplia que los CC de Chile y de Francia.
Bajo la vigencia del antiguo CC español, en base a su art. 1258 (similar al art. 1546), una sentencia del tribunal
supremo español declaró que es precisamente en esta fase donde pueden darse con mayor frecuencia, que en
la post contractual, conductas que contradigan o falten a la buena fe, así cuando para tener un provecho se
dice ignorar lo que se sabe o se oculta la verdad al que pudo conocerla. Esta sentencia, a partir de una norma
similar a la del art. 1546, se permite regular la fase de los tratos preliminares remitiéndose a la buena fe.

138
 .

posible de cuales son los derechos y las obligaciones que van a emanar de él. O sea, que
en esta parte los contratantes deben evitar la incorporación de cláusulas oscuras,
ambiguas, contratos largos o confusos, etc.
Una concreción de esta regla se encuentra en el art. 1566, dentro de las reglas de
interpretación de los contratos, en donde se establece la regla de interpretación en
contra del redactor
Art. 1566. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las
cláusulas ambiguas a favor del deudor.
Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o
deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación
que haya debido darse por ella.

En segundo lugar, esta regla impone a los contratantes el deber de esforzarse para
obtener la suscripción de un instrumento válido; esto se vincula con la información que las
partes deben darse en la en la fase de negociación.62 Un reconocimiento de esta idea, se
encuentra en materia de nulidad, en relación con el principio de nemo auditor (en este
caso el legislador priva de la acción, para demandar la nulidad, al demandante que celebró
el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba).
Art. 1683. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando
aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el
que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba;
puede asimismo pedirse su declaración por el ministerio público en el interés de la moral o de la ley; y no
puede sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez años.

En tercer lugar, la proyección de la buena fe en la fase de celebración, debiera

traducirse también en un esfuerzo para los contratantes en celebrar un contrato justo en
la medida de lo posible, o sea, que los intereses de las partes estén en equilibrio. Sin
embargo, considerar que ésta es una consecuencia lógica y necesaria de la buena fe
objetiva, es un poco ambicioso en el contexto del CC, en el cual la lesión se considera como
un vicio objetivo.63
El juez puede darse cuenta de que un contratante se quiere aprovechar de otro,
pero en el contexto de CC no puede hacer nada. Pero esto cambia yendo más allá, pues,
por ejemplo, en el contexto de la LPDC, el legislador considera abusivas o derechamente
nulas a las cláusulas que transgrediendo la buena fe objetiva, obtengan ventajas
patrimoniales excesivas (art. 16 de LPDC)64.

62
Por ejemplo, implica declarar las inhabilidades de las partes, o ciertas limitaciones para disponer de ciertos
bienes.
63
En otros ordenamientos, en que la lesión es un vicio de carácter subjetivo, lo que se sanciona mediante ella
es a los contratantes que están de mala fe y que se aprovechan del otro contratante con el objeto de mejorar su
condición; en ellos el fundamento de la lesión es la protección de la buena fe.
64
En el CC italiano se establece la obligación de indemnizar los perjuicios por la parte que, conociendo o
debiendo conocer una causal de invalidez del contrato, no le ha informado a la otra que ha confiado en la
validez del acto. En el CC chileno el art. 1815 en relación al derecho de indemnización que tiene el comprador
a non domino, para el caso de ser evicta la cosa, podría ser vinculado con la buena fe objetiva, y
especialmente en relación a la lesión enorme, en donde se sanciona la explotación del estado de necesidad o
de la inexperiencia de la otra parte, obteniendo ventajas patrimoniales desproporcionadas o ilegítimas, aunque

139
 .

Art. 16. No producirán efecto alguno en los contratos de adhesión las cláusulas o estipulaciones que:
g) En contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parámetros objetivos, causen
en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes
se deriven del contrato. Para ello se atenderá a la finalidad del contrato y a las disposiciones especiales o
generales que lo rigen. Se presumirá que dichas cláusulas se encuentran ajustadas a exigencias de la buena
fe, si los contratos a que pertenecen han sido revisados y autorizados por un órgano administrativo en
ejecución de sus facultades legales.

c. Fase de ejecuci ón del cont rat o.

Acá el CC le da protagonismo al principio de la buena fe, al señalar en el art. 1546

que los contratos deben ejecutarse de buena fe.
Art. 1546. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos
se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la
ley o la costumbre pertenecen a ella.

El legislador en esta fase le reconoce expresamente a la buena fe objetiva el

carácter de una norma integradora, porque está señalando que los derechos y
obligaciones que emanan del contrato no se limitan a lo que señala el texto, sino que se
produce un ensanchamiento al integrarse el texto contractual con obligaciones que
emanan también de la naturaleza ella, o que por la ley se entienden pertenecerle. O sea,
que el contrato no es solamente pura voluntad, sino que se integra con otros elementos.
En una concepción clásica de la autonomía de la voluntad, sólo ella determina la
extensión y límite de los derechos contractuales. Pero la visión mas moderna considera
que no es solamente la voluntad la que determina o fija, sino que se complementa con
otros elementos, como la buena fe objetiva, que también orienta el derecho de los
contratos, pero muchas veces en un sentido contrario a la autonomía de la voluntad. Por
eso la buena fe objetiva actúa como límite de los derechos contractuales, que pueden
implicar exigir menos o exigir más.
En esta fase, la buena fe desempeña su mayor cometido, ya que diversas figuras de
esta etapa se fundan o explican en la norma de la buena fe objetiva.

i. Re s ol u ci ó n p o r i n cu m pl i m i e nt o. La acción resolutoria no puede ejercerse

sino por el incumplimiento de la otra parte, pero éste no puede ser parcial o de
poca monta, a pesar de que el art. 1489 no distingue. Por ende, deberá rechazarse
la acción de resolución cuando ella se funde en estos incumplimientos de poca
monta, ya que de otra forma se estaría contrariando a la buena fe objetiva.
Art. 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno
de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del
contrato, con indemnización de perjuicios.

en nuestro derecho la lesión enorme sólo procede en los casos específicos en que se establece y por una
desproporción enorme.

140
 .

ii. Ex c e p ci ón de co nt ra t o n o c um pl i d o. Ésta no procede cuando se falla o

transgrede una obligación de carácter secundario, las cuales son difíciles de
delimitar, ya que pueden variar de un contrato a otro.
En virtud del principio de la buena fe se produce un ensanchamiento de las
prestaciones, surgiendo obligaciones de carácter accesorio para las partes; el
problema que se nos plantea, es qué ocurre cuando no se da cumplimiento a estos
deberes accesorios por alguna de las partes, en el sentido de si dicho
incumplimiento da lugar o no al ejercicio de acción resolutoria o a la excepción de
contrato no cumplido. Para el caso de que estas obligaciones sean secundarias, su
incumplimiento podría dar lugar a una indemnización de los perjuicios, pero si
ellas se encuentran integrando un todo, se le aplicarán las mismas reglas que al
todo (en todo caso la respuesta siempre será discutible).

iii. Ot ros ca s os . En relación al pago, a los requisitos legales de integridad y

ejecución literal, el profesor FUEYO agrega la buena fe del acreedor y el deudor. En
materia de teoría de la imprevisión, la revisión de los contratos por excesiva
onerosidad sobreviviente, la buena fe funda esta solución. En materia del sistema
de interpretación objetiva, la buena fe también cumple un rol.
Todo esto en materia doctrinal, porque en el plano jurisprudencial las soluciones
muchas veces van en otro sentido.

d. Fase pos t contractual.

La buena fe objetiva, también se extendería a una fase post contractual, y esto es

lo que justifica una serie de derechos y deberes que tienen las partes en dicha fase; por
ejemplo, la obligación de las partes de mantener reserva acerca de la información
ventilada en el contrato.65

Después de terminada la relación contractual, la regla de la buena fe objetiva

sobrevive, imponiendo deberes específicos a las partes, que dependen de las
circunstancias del caso. La idea general, es la de impedir cualquier conducta por la que
una parte pueda disminuir las ventajas patrimoniales legítimas de la otra.
En Chile sobre la base del art. 1947, en relación a los arts. 1546 y 1938, podría
darse lugar a obligaciones post contractuales.
Art. 1947. El arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin del arrendamiento.
Deberá restituirla en el estado en que le fue entregada, tomándose en consideración el deterioro
ocasionado por el uso y goce legítimos.
Si no constare el estado en que le fue entregada, se entenderá haberla recibido en regular estado de
servicio, a menos que pruebe lo contrario.
En cuanto a los daños y pérdidas sobrevenidas durante su goce, deberá probar que no sobrevinieron por su
culpa, ni por culpa de sus huéspedes, dependientes o subarrendatarios, y a falta de esta prueba será
responsable.

65
Si una de las partes, desconoce este deber, la contraparte incluso podría demandar indemnización de
perjuicios.

141
 .

Art. 1546. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos
se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la
ley o la costumbre pertenecen a ella.

Art. 1938. El arrendatario es obligado a usar de la cosa según los términos o espíritu del contrato; y no podrá
en consecuencia hacerla servir a otros objetos que los convenidos, o, a falta de convención expresa, aquellos
a que la cosa es naturalmente destinada, o que deban presumirse de las circunstancias del contrato o de la
costumbre del país.
Si el arrendatario contraviene a esta regla, podrá el arrendador reclamar la terminación del arriendo con
indemnización de perjuicios, o limitarse a esta indemnización, dejando subsistir el arriendo.

Como conclusión, la buena fe es un principio general de todo el ordenamiento

jurídico, que en su aplicación concreta al Derecho civil se divide en dos especies: buena fe
subjetiva y objetiva, permitiendo esta última atenuar la aplicación irrestricta del principio
de la autonomía de la voluntad y de los subprincipios que de él se derivan.

7. Efect os parti cul ares de l os cont ratos bil at erales.

Al estudiar la clasificación de contratos unilaterales y bilaterales, respecto de estos

últimos se señaló que las obligaciones que de ellos se derivan están estrechamente
vinculadas unas con otras, siendo interdependientes, de manera que los sucesos que
afectan a la obligación de una parte repercuten con lo que ocurre con la obligación de la
otra. Esta interdependencia es la base fundamental de los efectos particulares de estos
contratos.
Estos efectos particulares son: la excepción de contrato no cumplido, la resolución
por incumplimiento, y la teoría de los riesgos.
El principal fundamento de los efectos propios de los contratos bilaterales, se
encuentra en la idea de la c a us a fi n a l , entendida ésta como el fin perseguido por las
partes, el cual es siempre igual en los contratos de una misma categoría. La causa no se
agota al momento del nacimiento del acto jurídico, sino que perdura durante todo el íter
contractual. La relación obligatoria se mantiene siempre y cuando las partes logren el fin
perseguido por la celebración del contrato, así, el contratante que no ha recibido todavía
la prestación prometida, puede oponer a la reclamación de su adversario un medio de
defensa que se llama exceptio non adimpleti contractus (excepción de contrato no
cumplido); y si como consecuencia de un acontecimiento posterior (caso fortuito o fuerza
mayor, falta de cumplimiento por la otra parte) el fin requerido por el deudor no puede
tener cumplimiento, cesa su obligación (la obligación desaparece necesariamente con su
causa).

7. 1. Ex cepci ón de cont rat o no cumplido.

a. C oncepto.

ABELIUK define a esta figura como aquella que corresponde al deudor en un

contrato bilateral y le permite negarse a cumplir con su obligación mientras la otra parte
no cumpla, o no se allane a cumplir con su obligación.

142
 .

También se puede definir en cuanto a su rol, cual es, el de ser un mecanismo de

defensa que el legislador pone a disposición del deudor en un contrato bilateral, para
enervar, ya sea una acción resolutoria o de ejecución forzada, cuando el demandante no
ha cumplido a su vez con su obligación o no se ha allanado a cumplirla en la forma y
tiempo debidos. Mediante esta excepción el deudor demandado se niega, en el proceso
judicial, a cumplir su obligación mientras la otra parte no cumpla o se allane a cumplir su
obligación.
El fundamento de la excepción de contrato no cumplido, radica en la
interdependencia de las obligaciones derivada del contrato bilateral, por lo tanto, todo lo
que afecta a la obligación de una parte, afecta también a la obligación de la otra. Por
ende, el acreedor no puede ejercer los mecanismos que le da el legislador en caso de
incumplimiento del deudor, si éste a su vez no cumple o no se allana a cumplir.
El CC consagra esta excepción en el art. 1552 (esta excepción se sintetiza en el
adagio de que la mora purga la mora).
Art. 1552. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo
pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.

Dada esta redacción y su referencia a la mora, puede pensarse que esta excepción
procede sólo cuando se demanda indemnización de perjuicios, la cual tiene como
requisito a la mora. Pero la doctrina señala que esta excepción puede interponerse no
sólo en este caso, sino que también cuando se pide la ejecución forzada in natura o la
resolución del contrato.

b. Requisitos.

Los requisitos que deben concurrir para que prospere la excepción, son:

i. Se debe estar en presencia de un contrato bilateral, pues esta excepción se funda

en la interdependencia de las obligaciones derivadas de estos contratos. En
materia de compraventa, el legislador se ha preocupado especialmente de esta
excepción en el art. 1826 inc. III, el cual hace aplicación de lo dispuesto en el art.
1552.
Art. 1826. El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato
o a la época prefijada en él.
Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podrá el comprador a su arbitrio
perseverar en el contrato o desistir de él, y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de
los perjuicios según las reglas generales.
Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o está pronto a pagar el precio íntegro o ha
estipulado pagar a plazo.
Pero si después del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador, de
modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podrá exigir la
entrega aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando, o asegurando el
pago.

143
 .

ii. Que el contratante al que se le opone esta excepción (demandado), no haya

cumplido con su obligación, ni se haya allanado a cumplirla.

iii. En cuanto al alcance que se le ha dado a la expresión “allanarse a cumplirla”, según

la doctrina, no basta para desechar la excepción el que el demandante afirme que
la cumplirá, sino que es necesario que haya realizado un principio de ejecución de
la obligación a su cargo, el ejemplo más común que da la doctrina respecto de esta
hipótesis, es el del pago por consignación.
Aquí se presente un problema en cuanto a la posibilidad de intentar esta excepción
frente a incumplimientos de poca monta; el punto, es que el legislador al consagrar
la excepción de contrato no cumplido no distingue, sino que habla sólo de
incumplimiento. Esto es relevante, pues analizando a la buena fe objetiva, la
doctrina señala actualmente que ésta funciona como límite al ejercicio de los
derechos contractuales, de esta manera, el demandado que pretende desligarse
de sus obligaciones mediante esta excepción, estaría actuando de mala fe, si es
que el incumplimiento es de poca monta. 66

iv. Que la obligación del demandante sea actualmente exigible, de lo contrario, no se

puede considerar que haya mora y esta excepción se convertiría en un medio para
lograr el cumplimiento forzado de las obligaciones; permitiría reclamar pagos
prematuros o anticipados.
En cuando a este requisito, la doctrina y la jurisprudencia han señalado que,
además, para que prospere esta excepción, es necesario que la obligación del
demandante esté perfectamente determinada en cuando a su especie y monto.

c. Prueba.

En cuanto al tema de la prueba de la excepción de contrato no cumplido, la carga

de la prueba en este caso, se somete a la norma general del CC, sobre onus probandi, que
es la contenida en el art. 1698.
Art. 1698. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.

66 A propósito del estudio de la buena fe objetiva, se vio como una variante de la excepción de inejecución, la
excepción de cumplimiento no ritual, que es la que el demandando funda en la circunstancia de que el
demandante no cumplió íntegramente la totalidad de su obligación. Puede ser que lo no pagado por el actor
sea insignificante y en este caso la excepción debe ser rechazada, puesto que estaría transgrediendo la buena
fe objetiva. La CS acogiendo un recurso de queja instituyó un criterio similar, aunque no hizo mención
expresa a la buena fe, en el sentido de que el art. 1552 no se aplica al incumplimiento de obligaciones
accidentales derivadas de la relación contractual.
Existen casos en que el cumplimiento defectuoso o parcial del demandante permite al demandado oponer con
éxito la excepción de cumplimiento no ritual y esto ocurre cuando el incumplimiento es de gran envergadura.
La significancia o insignificancia del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso, la determina el juez del
fondo, caso a caso y en atención a la circunstancias de cada especie, aplicando el estándar flexible de la buena
fe, sin recurrir de manera determinante a la clasificación de esencial, natural o accidental de una obligación
emanada de un contrato.
En esta materia el CC italiano ha señalado que el deudor no puede rehusarse al cumplimiento si conforme a las
circunstancias de la especie la negativa fuese contraria a la buena fe, y se entiende que lo es cuando el
incumplimiento de la otra parte es insignificante.

144
 .

Las pruebas consisten en instrumentos públicos o privados, testigos, presunciones, confesión de parte,
juramento deferido, e inspección personal del juez.

En este sentido, al deudor demandado le corresponde acreditar la existencia de la

obligación por parte del demandante, y a éste le corresponderá acreditar la extinción de la
obligación.
Cabe mencionar que el incumplimiento no se prueba por parte del que lo
demanda, sino que sólo lo alega, no se puede probar el incumplimiento, pues es un hecho
negativo. Lo que se prueba es la existencia de la obligación y, por ende, alegar que el
deudor ha incumplido; entonces será el deudor el llamado a probar su cumplimiento.

d. Efectos.

El efecto de la excepción de contrato no cumplido, en caso de que prospere, o sea,

que el tribunal la acoja, es básicamente la suspensión de la ejecución o de la resolución
intentada en contra del deudor. Sus efectos son de carácter provisorio, ya que se produce
una suspensión del cumplimiento de la obligación del demandado hasta que el
demandante cumpla o se allane a cumplir su obligación.
ABELIUK, en este sentido, señala que tiene un efecto meramente paralizador, o sea
que se limita a suspender o limitar la ejecución intentada en contra del deudor, pero sin
establecer derechos permanentes para las partes.
El problema que puede plantearse, es que se puede llegar a un punto muerto si es
que ninguna de las partes cede en su posición. En algunos ordenamientos, a propósito de
este efecto temporal, se señala que en definitiva podría proyectarse en el tiempo, en el
sentido de que el demandante no cumpla ni se allane a cumplir, con lo cual habría una
situación de incumplimiento de ambas partes, debiendo desestimarse la demanda o
declarar el contrato resuelto sin indemnización de perjuicios.
ABELIUK, respecto de este tema, cita dos fallos acerca de excepciones de contrato
no cumplido opuestas en juicios en los cuales se demandaba la resolución por
incumplimiento de los contratos de promesa. En estos casos el tribunal terminó fallando la
resolución del contrato, sin indemnización de perjuicios; no cabía condenar al demandado
a indemnizar los perjuicios, pues faltaría el requisito de la mora, y el tribunal concedió la
resolución, pues aparecía de manifiesto que ninguna de las partes tenía interés en
perseverar en la obligación y en el contrato.

e. Procedenci a en el jui ci o ejecuti vo.

En el juicio ejecutivo las excepciones que puede oponer el demandado son

distintas de las que puede oponer en juicio ordinario. Pero para algunos, procedería
respecto de una demanda ejecutiva, ya que se ha entendido que esta excepción se incluye
en el Nº 7 del art. 464 del CPC por los términos amplios en que está redactado.
Art. 464. La oposición del ejecutado sólo será admisible cuando se funde en alguna de las excepciones
siguientes:
7. La falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que dicho título tenga
fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relación al demandado.

145
 .

7. 2. La res ol uci ón por i nejecuci ón o incumpli mi ent o.

a. C oncepto.

Este tema fue tratado previamente en relación con la condición resolutoria tácita,
ya que la facultad del acreedor para demandar la resolución por inejecución, deriva
precisamente de la condición resolutoria tácita (opera por declaración judicial).
La doctrina define a la resolución por inejecución señalando que es la facultad que
se le confiere al acreedor de un contrato bilateral para pedir la resolución del mismo, en
caso de que el deudor no haya cumplido con su obligación y que el incumplimiento le haya
sido imputable. Es decir, si uno de los contratantes voluntariamente se ha abstenido de
ejecutar las prestaciones a que se encuentra obligado, si estuviera en mora, el otro puede
demandar el cumplimiento forzado de lo que se le adeuda o puede optar por desligarse
del contrato si lo prefiere, solicitando la resolución judicial que no es sino el
aniquilamiento retroactivo del contrato bilateral.
El art. 1489 entrega una opción, pues la condición resolutoria tácita da al
cocontratante afectado por el acaecimiento de esta condición, la posibilidad de pedir a su
arbitrio o la resolución o el cumplimiento forzado del contrato, amabas con indemnización
de perjuicios (la posibilidad de pedir la ejecución forzada, emana directamente del
contrato).
Art. 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato,
con indemnización de perjuicios.

El legislador recurre a esta figura, pues cuando se dictó el CC primaba el principio

de la autonomía de la voluntad y se hizo una ficción de que esta facultad derivaba de la
voluntad presunta del demandante.

b. Requisitos.

Los requisitos para que prospere la resolución por inejecución, son:

i. Que se esté frente a un contrato bilateral.

ii. Que el deudor demandado no haya cumplido con su obligación y que el

incumplimiento le sea imputable ya sea por dolo o culpa. Si el incumplimiento no
le es imputable, no puede prosperar en su contra una demanda resolutoria, pues el
caso fortuito o fuerza mayor nos lleva a una imposibilidad de cumplimiento, y
consiguientemente, a la extinción de la obligación.
Se discute en doctrina si es que puede prosperar una demanda resolutoria en caso
de que el incumplimiento del deudor sea de poca monta. El art. 1489 no se
pronuncia respecto de este tema, pues no distingue, pero hoy en día se aplica el
principio de la buena fe objetiva, que emerge como límite en el ejercicio de los

146
 .

derechos contractuales, y parece contrario a ésta el que operen demandas

resolutorias ante incumplimientos insignificantes.67
En otros ordenamientos jurídicos se le da facultades al juez para que deseche o no
las demandas resolutorias ante incumplimientos de poca monta, como sucede por
ejemplo, en Francia o en Italia. En Chile esto es más rígido, pues prima la idea de la
obligatoriedad del contrato.

iii. En el acreedor demandante debe concurrir el requisito de haber cumplido con la

obligación o estado llano a cumplirla. Si se da lo contrario, el deudor demandado
puede enervar la acción resolutoria por medio de la excepción de contrato no
cumplido.

iv. El demandado puede cumplir durante toda la tramitación del pleito. Lo cual es
demostrativo de que la resolución no opera de pleno derecho.
En cuanto a lo que sucede cuando el acreedor decide resolver el contrato y el
demandado enerva pagando, no existe una solución pacífica respecto de la eficacia
y procedencia de esta medida.

c. Efectos.

Un tema complicado es el estudio de los efectos de la resolución, lo que se vio a

propósito de la condición resolutoria tácita.
Aquí se distingue: los efectos entre las partes y los efectos respecto de terceros
(cuando una de las partes grava o enajena el bien).
Para el caso que el acreedor opte por demandar la resolución por inejecución y ella
sea acogida por el tribunal, se produce la desaparición retroactiva del contrato, de la
misma manera como ocurre con la sentencia que declara la nulidad del contrato. En este
caso, las partes deberán restituir lo dado o pagado en razón del contrato, aplicándose en
esta materia las normas sobre prestaciones mutuas, que son de aplicación general.
El demandante puede, además, pedir la indemnización de los perjuicios derivados
del incumplimiento de acuerdo a las reglas generales.

Respecto de los efectos relativos a terceros se aplican las normas de los arts. 1490
y 1491. En general los terceros están protegidos, pero hay que distinguir si el bien es
mueble o inmueble.
Art. 1490. Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, la enajena, no
habrá derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe.

Art. 1491. Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o
servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el título
respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública.

67
El art. 1489 habla en general de incumplimiento, el que de acuerdo al art. 1556 puede ser total, parcial o
por retardo. Por ello, podría incluirse el incumplimiento insignificante o de poca monta, dados los términos
del precepto citado, lo cual no ocurre a la luz del CC italiano en que, con base a la buena fe objetiva, se
excluye el incumplimiento de poca monta.

147
 .

No hay que perder de vista que la resolución por inejecución, derivada de la

condición resolutoria tácita, no opera de pleno derecho, sino que requiere
obligatoriamente de declaración judicial previa. El legislador señala al juez que el debe
constatar la existencia del incumplimiento y de los demás requisitos para resolver el
contrato, a diferencia de lo que sucede con la condición resolutoria ordinaria, que sí opera
de pleno derecho.
Tratándose de los contratos de tracto sucesivo, los efectos de la resolución
solamente operan hacia el futuro (terminación del contrato).

7. 3. La t eorí a de l os ries g os.

También se considera como uno de los efectos particulares de los contratos

bilaterales y está íntimamente relacionada con el modo de extinguir las obligaciones
imposibilidad de ejecución, tratado en el CC como pérdida de la cosa que se debe, el cual
plantea que si el incumplimiento se hace imposible por caso fortuito o fuerza mayor, la
obligación del deudor se extingue.
La imposibilidad de ejecución es un modo de extinguir las obligaciones genérico, y
la pérdida de la cosa que se debe se relaciona con la pérdida en los supuestos de
obligaciones del dar.
La regla es que frente a la imposibilidad de ejecución por caso fortuito o fuerza
mayor, la obligación se extinga. Pero esto es sólo una parte del problema en el contrato
bilateral, pues en él hay obligaciones que son recíprocas, por lo cual es necesario
determinar lo que sucede con la obligación de la contraparte.
La teoría de los riegos sirve para determinar la suerte de la obligación de una de
las partes, cuando la obligación de la contraparte se destruye o perece por caso fortuito o
fuerza mayor. La obligación se extingue cuando una especie o cuerpo cierto se destruye o
desaparece por caso fortuito o fuerza mayor, esto por el modo de extinguir las
obligaciones pérdida de la cosa que se debe, en relación con la imposibilidad de ejecución.
Esta teoría de los riesgos pretende determinar quién responde frente a la
imposibilidad de ejecución. El tema es qué sucede con la obligación de la contraparte, en
un contrato bilateral. En teoría, existen dos soluciones posibles al problema de los riesgos:

i. Que al extinguirse la obligación de una de las partes, la obligación correlativa se

extinga. En este caso se dice que el riesgo es del deudor, pues su obligación se va a
extinguir, pero él tampoco tiene derecho a pedir nada a cambio.
Esto es muy complejo en materia de contratos bilaterales, pues las partes son
recíprocamente acreedoras y deudoras. Por ejemplo, en un contrato de
compraventa de un automóvil, por el cual el comprador se obliga a dar o da una
cantidad de dinero, respecto de la obligación de entregar el deudor es el vendedor,
y el acreedor el comprador (en este caso el riesgo es del deudor), por ende, si se
extingue la obligación del comprador, nada debe y si algo pagó debe restituírsele.

148
 .

ii. Que extinguida la obligación de una de las partes, la obligación de la contraparte

subsista.68 En este caso, el riesgo es de cargo del acreedor, ya que la obligación del
deudor se extingue, y el acreedor igualmente debe pagar el precio. En el ejemplo
anterior, si subsiste la obligación debe cumplirla y nada recibe a cambio.

En definitiva, la respuesta la encontraremos en la teoría de los riesgos. Así, si se

determina que la obligación no se extingue, el deudor a pesar de no cumplir va a obtener
el pago de su crédito, caso en el cual el riesgo va a ser de cargo del acreedor: res perit
creditori. Decidir que la obligación de la contraparte también se extingue, significa afirmar
que se pierde lo pagado, debiendo restituirlo: res perit debitori. O sea, el riesgo es de
cargo del deudor.

a. Requis itos .

Los requisitos que deben concurrir para aplicar la teoría de los riegos, son:

i. Estar en presencia de un contrato bilateral cuyo cumplimiento se encuentre

pendiente o en ejecución. Si el contrato es unilateral, el problema se soluciona
aplicando únicamente el modo de extinguir imposibilidad de ejecución, producido
por caso fortuito o fuerza mayor. Y si el contrato es sinalagmático imperfecto,
tampoco hay problema, pues las obligaciones emanadas de éstos no son
interdependientes entre sí; lo que ocurra a la obligación de una de las partes, no
afecta a la de la otra.

ii. Que la obligación de una de las partes se extinga por caso fortuito o fuerza mayor.
Si la imposibilidad de ejecución fuera producida por culpa del deudor, no se
produce la extinción de la obligación; así, conforme al art. 1672, la obligación
subsiste pero varía de objeto (se debe el precio y la indemnización de perjuicios).
Art. 1672. Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación del
deudor subsiste, pero varía de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al
acreedor.
Sin embargo, si el deudor está en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito que
habría sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor, sólo se deberá la
indemnización de los perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido
igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora.

iii. Un requisito agregado por algunos autores, es que el contrato genere obligaciones
de dar, específicamente una especie o cuerpo cierto; este requisito se obtiene del
hecho de que el CC sólo trató el tema del riesgo a propósito de las obligaciones de
dar una especie o cuerpo cierto. Pero esto no es aceptable, pues hay un caso
reglamentado y en los demás sólo se colmaría la laguna legal con su aplicación.

68
En cuanto al dinero, no hay problema, pues es una cosa genérica, por ende, siempre se podrá cumplir con
una obligación de dinero.

149
 .

Por lo tanto, la obligación puede ser de dar, hacer o no hacer, ya que esta
institución es más amplia que la pérdida de la cosa que se debe, que sólo se aplica
a las obligaciones de dar.

b. D i s t i n c i ó n e n C h i l e e n t r e o b l i g a c i o n e s d e d a r y n o h a c e r .

El CC se hace cargo del problema del riesgo, sólo a propósito de las obligaciones de
dar una especie o cuerpo cierto (art. 1550).
Art. 1550. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor; salvo que el
deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos
o más personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos, será a cargo del deudor el riesgo de
la cosa, hasta su entrega.

Respecto de estas obligaciones se aplica en este caso el adagio de que el riego

siempre es de cargo del acreedor. Este criterio se reitera en la reglamentación que hace el
CC acerca del contrato de compraventa.
Se ha pretendido justificar esta regla señalando que es una consecuencia lógica de
la circunstancia de que el acreedor, a cuyo cargo se pone el riesgo, experimenta un
provecho con todos los aumentos y mejoras de la cosa que se pueden producir entre la
celebración del contrato y la entrega o tradición, lo que no da derecho al deudor a un
precio mayor, y en virtud del principio de la reciprocidad de las obligaciones, tampoco van
a perjudicar al deudor los deterioros de la cosa. Pero esta solución al problema de los
riesgos, en cuanto se ponen de cargo del acreedor, se explica en aquellos sistemas
jurídicos en que por el solo contrato se transfiere el dominio (el contrato es de eficacia
real), aún cuando no se haya efectuado la entrega, y en donde los riesgos son de cargo del
acreedor no en cuanto a acreedor, sino en cuanto por el sólo contrato se hace dueño,
aplicándose el adagio res perit domino (las cosas perecen para su propio dueño). Sin
embargo, en el derecho chileno los contratos no transfieren el dominio, sólo crean
derechos y obligaciones, y la adquisición del dominio se produce a través de la tradición o
de otro modo de adquirir. Por lo tanto, en nuestro derecho no rige la regla del res perit
domino, sino que la del res perit creditori.
La solución que da el CC en esta materia está tomada del CC francés, el que a su vez
se inspira en el Derecho romano. El principio aplicado es que las cosas perecen para su
dueño, y los franceses establecieron que el riesgo es de cargo del acreedor, pues en el
derecho francés el acreedor es dueño, ya que los contratos transfieren el dominio.
El CC chileno copió la regla del CC francés, acerca de que el riesgo es de cargo del
acreedor, lo que es muy injusto, pues en el derecho chileno el acreedor no tiene derecho
a la cosa, ni siquiera a protegerla, lo cual también es contrario a la idea de la
interdependencia de las obligaciones y de la causa final. Aplicando la idea de la
interdependencia de las obligaciones en los contratos bilaterales, si la obligación de una
de las partes se extingue, la obligación de la contraparte también debería extinguirse,
pero una norma legal expresa en Chile dispone lo contrario (esta idea es muy criticada).
Pero la regla del art. 1550 que consagra este principio, no es absoluta, sino que
reconoce ciertas excepciones, tales como:

150
 .

i. Cuando el deudor se constituye en mora de efectuar la entrega; en este caso, la

mora opera como agravante de la responsabilidad civil contractual. Pero esta regla
tiene una contra excepción, pues se aplica salvo que el deudor pruebe que la cosa
igualmente hubiese perecido de estar en poder del acreedor, caso en el que sólo
se deberá la indemnización de perjuicios por la mora.
Art. 1590. Si la deuda es de un cuerpo cierto, debe el acreedor recibirlo en el estado en que se halle;
a menos que se haya deteriorado y que los deterioros provengan del hecho o culpa del deudor, o
de las personas por quienes éste es responsable; o a menos que los deterioros hayan sobrevenido
después que el deudor se ha constituido en mora, y no provengan de un caso fortuito a que la cosa
hubiese estado igualmente expuesta en poder del acreedor.
En cualquiera de estas dos suposiciones se puede pedir por el acreedor la rescisión del contrato y la
indemnización de perjuicios; pero si el acreedor prefiere llevarse la especie, o si el deterioro no
pareciere de importancia, se concederá solamente la indemnización de perjuicios.
Si el deterioro ha sobrevenido antes de constituirse el deudor en mora, pero no por hecho o culpa
suya, sino de otra persona por quien no es responsable, es válido el pago de la cosa en el estado en
que se encuentre; pero el acreedor podrá exigir que se le ceda la acción que tenga su deudor
contra el tercero, autor del daño.

Art. 1672. Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación del
deudor subsiste, pero varía de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al
acreedor.
Sin embargo, si el deudor está en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito que
habría sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor, sólo se deberá la
indemnización de los perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido
igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora.

ii. Cuando el acreedor se hubiera obligado a entregar una misma cosa a dos o más
personas por obligaciones distintas. Esta es una hipótesis de sanción civil distinta
de las normales, que son la inexistencia, la nulidad, la inoponibilidad y la
resolución.

iii. Cuando las partes hubieran convenido lo contrario. Las normas de la

responsabilidad civil contractual son supletorias de la voluntad de las partes, por
ende, se pueden alterar por estipulación expresa, así, el deudor puede tomar de su
cago o asumir la responsabilidad por caso fortuito. Las partes pueden convenir
imponiendo un mayor o menor grado de responsabilidad, e incluso estipularse la
responsabilidad por caso fortuito fuerza mayor para el deudor (art. 1547 inc. IV).
Art. 1547. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza
sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio
recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el único que reporta
beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el
caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al
acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso
fortuito al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de
las estipulaciones expresas de las partes.

151
 .

iv. Cuando las cosas se deban condicionalmente, en este caso, pendiente la condición
suspensiva, si la cosa perece por caso fortuito o fuerza mayor se extingue la
obligación, poniéndose de cargo del deudor de la obligación de entregar, el riesgo
de la pérdida. El art. 1486 lo establece, y es ratificado por el art. 1820 en materia
de contrato de compraventa, en cuyo caso el riesgo de la cosa que se vende es de
cargo del comprador, desde el momento en que se perfecciona el contrato, es
decir, el comprador debe pagar el precio aún cuando no reciba la cosa.
Art. 1486. Si antes del cumplimiento de la condición la cosa prometida perece sin culpa del deudor,
se extingue la obligación; y por culpa del deudor, el deudor es obligado al precio, y a la
indemnización de perjuicios.
Si la cosa existe al tiempo de cumplirse la condición, se debe en el estado en que se encuentre,
aprovechándose el acreedor de los aumentos o mejoras que haya recibido la cosa, sin estar
obligado a dar más por ella, y sufriendo su deterioro o disminución, sin derecho alguno a que se le
rebaje el precio; salvo que el deterioro o disminución proceda de culpa del deudor; en cuyo caso el
acreedor podrá pedir o que se rescinda el contrato o que se le entregue la cosa, y además de lo uno
o lo otro tendrá derecho a indemnización de perjuicios.
Todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que según su naturaleza o según la
convención se destina, se entiende destruir la cosa.

Art. 1820. La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al
comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa;
salvo que se venda bajo condición suspensiva, y que se cumpla la condición, pues entonces,
pereciendo totalmente la especie mientras pende la condición la pérdida será del vendedor, y la
mejora o deterioro pertenecerá al comprador.

La norma del 1489 no señala nada más y no es suficientemente clara, pero se

complementa con art. 1820, que reitera la idea, dejándolo más clara.

v. Cuando se está en presencia de una obligación de dar, pero no una especie o

cuerpo cierto, sino un género. En este caso rige el principio de que el género no
perece, por ende si el objeto genérico se destruye, el deudor sólo deberá entregar
otro individuo de la misma clase.

vi. En el caso del arrendamiento, éste termina por la destrucción de la cosa, por ende,
el riesgo es del cargo del arrendador. Algunos dicen que en tal caso se está en
presencia de la regla del res perit domino, pues el arrendador es el dueño, pero no
siempre es así, ya que se puede arrendar la cosa ajena.

Respecto de la pérdida parcial el legislador nada dice, por ende, se aplicaría la

regla del art. 1550 con sus excepciones. Finalmente se debe señalar que, en derecho
comparado, la regla aplicable es la de res perit debitori, o sea, extinguida la obligación,
para una de las partes por caso fortuito o fuerza mayor, se extingue la obligación
correlativa.

¿Qué sucede con las obligaciones de hacer y no hacer? El legislador no se hace

cargo de ellas de manera expresa, lo cual en la práctica es problemático, cuando las partes
no han reglamentado el tema. Como el derecho positivo nacional nada se dice, se estaría
restringiéndose esta teoría a las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto.

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 .

El art. 1550 pone de cargo del acreedor los riesgos cuando la obligación es de dar,
pero se debe determinar qué ocurre con la obligación correlativa cuando se plantea la
imposibilidad de ejecución de una obligación de hacer o no hacer ¿Se extingue también
ésta, siendo el riesgo para el deudor? ¿Debe cumplirse la obligación correlativa, siendo el
riesgo para el acreedor? Por ejemplo, una persona encarga un retrato a un pintor, pero
posteriormente el pintor, en un accidente, pierde sus manos: la obligación del que
encargó la pintura ¿subsiste o se extingue? Este es un caso de laguna legal respecto del
cual existe divergencia en cuanto a la manera en que debe colmarse.
Si se aplicaran por analogía los arts. 1550 y 1820, se debe concluir que respecto de
esta especie de obligaciones el riesgo sería de cargo del acreedor, en el ejemplo anterior,
el que encargó el retrato deberá pagar al pintor. Pero sucede que en Chile las lagunas
legales no se colman por analogía, sino que se colman según la equidad.
El profesor J. LÓPEZ piensa que la alternativa anterior debe ser rechazada, ya que
frente al desprestigio de la regla del res perit creditori en el derecho comparado y a la falta
de reglamentación en el derecho chileno se debe optar por el res perit debitori,
fundándose en el principio de la interdependencia de las obligaciones correlativas, en
virtud del cual la extinción de una de las obligaciones acarrea la extinción de la otra.
Además, se llega a esta conclusión por aplicación de los principios de equidad y de buena
fe.
Por su parte el profesor J. Antonio GALVÁN señala que el art. 1550 tiene un campo
de aplicación muy reducido, en razón del gran número de excepciones que existe a la
regla del res perit creditori, por ende habría que optar frente a esta situación no reglada,
por la solución cuantitativamente más aplicada que es la del res perit debitori.
Finalmente, se debe agregar que la doctrina de la causa final que fundamenta toda
la teoría de los efectos particulares de los contratos bilaterales, sirve para optar por la
regla del res perit debitori, en cuanto al extinguirse una de las obligaciones, la otra
carecerá de causa

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