I I I .

SOBRE L A H I S T O R I A
DEL DERECHO

§1. L O JURÍDICO E N E L T I E M P O

Así que, para los humanos, el tiempo no es solamente una

dimensión más. E l tiempo se integra en nuestros proyectos y
forma parte inseparable de nosotros. " E l tiempo es l a sustancia
de la que estoy hecho", decía Borges^o* que, al igual que otros
escritores latinoamericanos contemporáneos, como Alejo
Carpentier y Gabriel García Márquez, gustaba de las paradojas
que plantea lo temporal.

Vivimos para nuestro futuro, jamás conocemos el presen-

te, y sólo fuimos nuestro pasado. Cuando alguien se inscribe en
' un curso, llena u n formulario. Pero lo que allí vuelca no corres-
ponde quien "es", sino a quien " h a sido" o "ha venido siendo".
Nuestra edad son los años que hemos vivido fuera del cuerpo
materno. No es el momento que estamos viviendo. Si pregun-
tamos a alguien sobre su edad, nos contestará: "Tengo x años".
Pero es una metáfora, porque no "tiene" nada. E n todo caso,
esos años los "tiene" vividos. Quizás a eso nos referimos al
emplear u n verbo posesivo. O tal vez sea una forma de conso-
larnos por el paso del tiempo. E n inglés, es más obvio: "/ am x
years oíd" ("soy x años viejo").

104. " E l tiempo es la sustancia de que estoy hecho. / E l tiempo es un rio que me arrebata, pero
yo soy el rio; / es un tigre que me destroza, pero yo soy el tigre; / es un fuego que me con-
sume, pero yo soy el fuego. / E l 'mundo, desgraciadamente, es real; / yo, desgraciada-
mente, soy Borges" ("Nueva refutación del tiempo", en Borges, Jorge L u i s , Otras inqui-
siciones, Buenos Aires, Sur, 1952).
106 « Ricardo D . RABINOVICH-BERKMAN »

Todo lo humano está impregnado por el paso del tiempo.

A veces, a ese devenir de lo humano a lo largo del tiempo lo lla-
mamos historia, al igual que a la ciencia que de él se ocupa. Si
las construcciones jurídicas integran la cultura humana, como
el arte, la economía o la tecnología, no escapan a esa coordena-
da. Por eso, u n saber específico, que llamamos "historia del
derecho" o "historia jurídica", estudia los fenómenos y las
ideas jurídicas en su ser-en-el-tiempo.

Vamos a imaginar ahora dos ejes cartesianos. A l vertical

vamos a llamarlo f, y representa al tiempo. Supongamos que el
tiempo "corre" a lo largo de esa línea, de abajo hacia arriba (eso
lo simbolizamos con la flecha). A l eje horizontal, vamos a deno-
minarlo e, pues gráfica al espacio. A su vez, SI será una socie-
dad humana determinada (bastará que sea u n conjunto amplio
e identificable de personas, aunque no necesariamente homo-
géneo), y S2 será otra sociedad humana distinta de SI. MI será
un momento en la línea del tiempo, y M2 otro momento distin-
to. Veamos la figura:

M2

SI 52

t
 « MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO » 107
50. Ahora, vamos a proponer varias hipótesis, todas las cuales
la- estimamos fundadas en los datos contundentes de las ciencias
.5i empíricas (antropología, historia, etcétera):
uo
aa- 1. Que, dadas en u n mismo tiempo dos sociedades humanas
iel {SI y S2), cualesquiera, nunca ha ocurrido hasta ahora, de
acuerdo a la evidencia científica, que ambas tuviesen exac-
tamente las mismas ideas y soluciones para los problemas
derivados de la coexistencia.
2. Que, dada una misma sociedad humana cualquiera, si ésta
:el es tomada en dos momentos distintos (MI y M2), no mues-
50 tra jamás una identidad total de ideas y construcciones
j- jurídicas entre ambos momentos. Siempre, algo, por míni-
:e- mo que sea, ha mudado. Inclusive sociedades de enorme
iO estabilidad (como la de los pigmeos de las islas Andamán,
tomada muchas veces como arquetipo de "estancamien-
to"), al ser estudiadas más profundamente revelan modifi-
caciones, debidas a descubrimientos, influjos foráneos,
abandono de hábitos, etc.io^ L a separación de estas muta-
ciones en el tiempo, y su lentitud, contribuyen a generar la
sensación de quietud.
3. No obstante lo anterior, las construcciones e ideas jurídicas
de esa sociedad humana en MI y en M2 tendrán mucho en
común, sobre todo si ambos momentos son cercanos o con-
tiguos en el tiempo. E n la mayoría de los casos, podrán
vincularse sin dificultad las instituciones nuevas con las
anteriores. Por ejemplo, en la Argentina de 1890 ya regía el
matrimonio civil, pero con muchos elementos comparti-
dos con el matrimonio religioso que rigiera en 1875 (siste-
mas de nulidades, causales de divorcio, indisolubilidad
del vínculo, etcétera).
4. Los cambios que se detecten en M2 serán susceptibles de
explicación, en la medida en que se posean elementos tes-
timoniales suficientes sobre las ideas y construcciones de

105. Campbell, pp. 365-367 y passim.

108 <• Ricardo D. RABINOVICH-BERKMAN »

MI, de M2 y del período intermedio. Por ejemplo, el reem-

plazo del matrimonio religioso por el civil entre el MI 1875
y el M2 1890 para la S I República Argentina, se debería,
prioritariamente, al abrumador caudal inmigratorio, que
alteró el mapa religioso del país, al influjo de las ideas lai-
cistas de la época, y a la emulación de otros sistemas
extranjeros prestigiosos, como el francés.
5. Si SI y S2 han estado en contacto entre sí en el momento
MI, o bien ambas sociedades han estado en contacto con
otra (S3) en esa oportunidad, es posible que al momento
M2 las dos presenten algunas ideas o instituciones jurídi-
cas comunes o semejantes. Por ejemplo, el contacto de la
SI Argentina con las ideas de la Revolución de 1776 de la
S3 Estados Unidos de América, influye para la adopción
por parte de S I de u n texto constitucional inspirado en el
de S3. L a S2 República de Nigeria, también tuvo ese con-
tacto cultural con S3, y su constitución igualmente eviden-
cia ese influjo. Así que las constituciones de Argentina y de
Nigeria muestran algún parecido, aunque hubo m u y poco
o ningún contacto en tal sentido entre ambas sociedades
(luego veremos el caso del Código de Chile como elemen-
to original común entre Ecuador y Argentina).
6. Sin embargo, el influjo de una sociedad SI sobre otra S2, o
bien el de una tercera S3 sobre las dos primeras, no gene-
ra n i una alteración total de las ideas e instituciones jurídi-
cas de la o las partes receptoras, ni tampoco una transmi-
sión exacta. L a Constitución argentina de 1853/1860 reco-
noce como inspiradora a la de los Estados Unidos de
América, pero en cambio el Código C i v i l a sancionarse
poco después traía mínimo influjo jurídico norteamerica-
no. L a aplicación de una constitución de estilo estadouni-
dense fue considerada en Nigeria compatible con regíme-
nes m u y diferentes de los norteamericanos, y en la
Argentina con reiteradas usurpaciones militares, a pesar
de que la sociedad inspiradora resistió u n colapso econó-
 « MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO » 109
mico colosal, una guerra civil sanguinaria, dos conflagra-
ciones mundiales, medio siglo de combates en todo el
orbe, y tres asesinatos presidenciales, sin perder la demo-
cracia. Inclusive al ser adoptado por el Paraguay el Código
C i v i l de Vélez Sarsfield, de inmediato comienza a desarro-
llarse en ese país una jurisprudencia civil propia, diferen-
te de la argentina.

Estas premisas demuestran que el derecho, como todo lo

inherente a la cultura humana, "es en la Historia". A esa cuali-
dad se la llama a veces "historicidad". No la poseen los trián-
gulos ni las tablas de multiplicar (sí, por supuesto, las ciencias
que los estudian), pero sí las artes, la literatura, los deportes, la
economía, etcétera. Todo lo que tiene historicidad muestra una
coordenada temporal, y esa coordenada es esencial para com-
prenderlo. E n otras palabras, sólo se lo entiende en el hoy, si se
lo conoce en el ayer.

Realizaremos sobre este tema u n ejercicio para el cual

tomaremos como fuente el Código C i v i l ecuatoriano.

A . CÓDIGO CIVIL ECUATORIANO, texto original.

' Artículo 81 (1960-1970, según en el texto de Andrés Bello,
1855)

"Matrimonio es un contrato solemne por el cual un

hombre, y una mujer se unen actual e indisolublemente
y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear
y auxiliarse mutuamente". ,

B . CÓDIGO CIVIL ECUATORIANO.

Artículo 81 (según L e y 43, de 1989)

"Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre

y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxi-
• liarse mutuamente".
110 . Ricardo D. RABINOVICH-BERKMAN »

C. CONSIGNAS:

1. Señalar aspectos propiamente jurídicos de la época de uno

de los textos y que no se encuentren en el otro.
2. Señalar aspectos jurídicos comunes a ambos textos.
3. Señalar aspectos no propiamente jurídicos de la época, que
surjan de uno de los textos, y no del otro.
4. Señalar aspectos no propiamente jurídicos comunes que
surjan de ambos textos.
5. Explicar las reformas de 1989 por el contorno social.
6. Posibles modificaciones en una futura reforma.

§2. ¿CONVIENE U N A M A T E R I A
ESPECÍFICA?
Y a abordamos el tema de la " u t i l i d a d " de la historia en
general. Todo lo que allí tratamos es aplicable a la historia jurí-
dica. Pero, como el derecho tiene historicidad, quien sólo con-
templase los fenómenos jurídicos actuales, estaría a la deriva.
Su actitud sería amnésica. Como aquellos piratas que, según
cuentan, al tomar mujer le decían "no me importa quién has
sido: yo te quiero ahora". Cualquiera comprende que estos
piratas no podrían basar en tal premisa una amistad m u y pro-
funda (ni, posiblemente, les interesara tampoco).

A veces se acepta la utilidad del estudio histórico de las

ideas y construcciones jurídicas, pero entendiendo que bastaría
con unos capítulos o párrafos de introducción breves, como los
que los autores de manuales o tratados de las diferentes mate-
rias llaman "introducción histórica", "antecedentes", o con
nombres similares. ¿Para qué una disciplina específica, si se
pueden desperdigar las apreciaciones históricas a lo largo de
las obras que tratan diferentes áreas del derecho?
 « MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO » 111

Vendría la maliciosa tentación de recordar a los sustenta-

dores de esta postura que justamente han sido siempre esos
mismos capítulos o párrafos "históricos" previos los que los
profesores universitarios, con escasas excepciones, pasan por
alto en sus cursos y evitan en sus exámenes, por considerarlos,
expresa o implícitamente, poco importantes. Pero esa sería una
objeción circunstancial, que eludiría el fondo de la cuestión.

Existen dos reparos muy sólidos. Uno, el del objeto. E l civi-

lista que está escribiendo o enseñando sobre su derecho civil,
puede interesarse por las facetas pasadas, pero no es ese el obje-
to de su trabajo, sino sólo u n antecedente, u n accesorio, u n
apéndice del mismo. E n cambio, en la historia jurídica las ideas
y construcciones antiguas cobran importancia de por sí, y aun-
que se hallen desvinculadas de las actuales (caso de la esclavi-
tud, el tormento procesal, o las ordalías).

L a segunda objeción hace al método. L a tarea de investigar

y "reconstruir" críticamente el pasado jurídico requiere de unas
formas de trabajo que son propias del historiador. U n eximio
penalista puede carecer de la preparación y el entrenamiento
riecesarios para abordar una pesquisa histórica de derecho
penal. Por eso, muchas de esas escuetas "introducciones histó-
ricas" son meras copias sucintas de obras de historia jurídica, a
menudo pasadas de u n autor al otro por generaciones ("total,
en Historia no se descubre nada nuevo", piensan), sin investi-
gación ni crítica. C o n razón sus propios autores las desprecian.

Una consecuencia es la disgregación de enfoques que

generan esos párrafos previos. Ella hace m u y difícil la "recons-
trucción" del conjunto cultural en que las construcciones e
ideas jurídicas realmente tuvieran lugar. E l maestro Levaggi
trae a cuento la insuperable anécdota del rey hindú que llamó
a tres ciegos de nacimiento. Luego hizo traer u n elefante, y les
preguntó: "¿A qué se parece este animal?" Entonces, uno palpó
112 « Ricardo D. RABINOVICH-BERKMAN »

una pata del paquidermo, y exclamó: "¡A una columna!". El

segundo tocó el colmillo, y dijo: " A una lanza". E l otro tomó la
cola, y sonrió: " N o , señor, es como una escoba". Y los tres salie-
ron trenzados en feroz disputa, seguros de tener la razón.

§ 3. LA TAREA DEL HISTORIADOR

JURÍDICO
¿Qué hace u n historiador del derecho? Las respuestas
podrían ser muchas, y respetables. Vamos a dar una, sin pre-
tensiones de exclusividad. Notamos cuatro momentos de traba-
jo básicos:

1. Formulación de la investigación.
2. Búsqueda en los testimonios.
3. Ordenamiento del material hallado. '
4. Exposición de los resultados.
5. Acerquémonos brevemente a cada uno.

A. Formulación de la investigación

Antes de comenzar a trabajar, el historiador jurídico suele

delinear los límites temático, geográfico y cronológico de su
tema. Puede o no plantearse hipótesis de tarea (por ejemplo,
"averiguar si el Código C i v i l alemán de 1900 influyó en las
ideas doctrinarias civilistas ecuatorianas de las primeras déca-
das del siglo X X " ) , pero éstas serán tentativas, supeditadas al
resultado de la pesquisa, no determinantes de ella. Así evitará
torcer la reconstrucción para que le muestre lo que desea
encontrar. Por ejemplo, si partiera de la hipótesis: "demostrar
que la aceptación del divorcio causó u n efecto negativo en la
estructura de la familia". Esta sería tendenciosa y viciaría la
pesquisa. E n cambio, "investigar qué efectos causó en la estruc-
 « MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO » 113
tura de la familia la aceptación del divorcio", no traería incon-
venientes. • : ü -.ii .

Una vez formulada la delimitación tripartita, el historiador

elabora su programa heurístico, palabra derivada del verbo
griego eyrísco, que significa descubrir (de donde también pro-
viene el famoso grito de Arquímedes, "¡Eureka!", cuando salió
bailando desnudo por las calles de Siracusa, loco de alegría por
haber descubierto la solución al problema del volumen de los
sólidos, transformándose en el mejor símbolo de todos los
tiempos del investigador feliz por su hallazgo).

E l programa heurístico, que se desarrollará en la etapa

siguiente, consiste en la determinación de las fuentes en que
se basará la pesquisa, y en sus respectivos repositorios (los
lugares físicos donde serán obtenidas). E s importante estable-
cer esta demarcación, por lo menos la del tipo de fuentes a
emplear (aunque de entrada, como es lógico, no se sepa cuá-
les serán éstas en concreto). Por ejemplo, asumir que se traba-
jará sobre material periodístico, aunque luego se resuelva qué
diarios se tomarán y cuáles no.

B. Búsqueda en los testimonios

(etapa heurística) ,
Éste es el momento clave, el de la pesquisa propiamente
dicha.'El historiador toma contacto con las fuentes, las estudia
y analiza, y extrae de ellas, por medio de fichado, fotocopia o
fotografía cuando es posible y lícito hacerlo, o las técnicas que
resulten apropiadas, el material que le parece conducente a la
"reconstrucción" que ha encarado. ...

Las fuentes históricas suelen clasificarse en directas o

inmediatas, e indirectas o mediatas. Las primeras son las que
ponen al historiador en contacto con la realidad pasada que

8. Rabinovich, Manual.
114 « Ricardo D. RABINOVICH-BERKMAN »

desea reconstruir. A veces son contemporáneas a ella (como un

expediente, o u n acta). Otras, son posteriores (así, el recuerdo
de u n testigo presencial). Las segundas, contienen u n previo
contacto de otro sujeto (el intermediario) con el testimonio. Tal
el caso del párrafo de Heródoto transcripto referido al conteni-
do de una inscripción egipcia vista por él. E n principio, las
fuentes indirectas requieren una crítica más incisiva y profun-
da que las directas.

E n realidad, ninguna fuente es totalmente "directa" en his-

toria, porque todas ellas son huellas de la realidad social des-
aparecida que se pretende recuperar. Ninguna de ellas "es el
hecho". Así como el paleontólogo busca saber, a partir de una
pisada de dinosaurio fosilizada, la forma, tamaño y peso del
reptil extinto, el historiador pretende lo propio con los hechos
e ideas del pasado. E l acta de la Declaración de Independencia
no es la Declaración de Independencia como hecho en sí, pero
es una evidencia plasmada de modo directo y contemporáneo,
y por tanto nos puede acercar mucho al fenórñeno que le diera
lugar. . ;

No todas las fuentes son documentales. H a y evidencias

materiales tales como restos humanos (cadáveres de germanos
romanizados, por ejemplo, enterrados con atuendos germáni-
cos, permitirían presumir la continuación de los hábitos cultura-
les antiguos por debajo de la romanización), construcciones
arquitectónicas (v.g., las alegorías que adornan el Palacio de
Justicia de Buenos Aires dicen mucho sobre las ideas que sus
autores tem'an del derecho), etcétera. Hasta puede tratarse de
huellas absolutamente no humanas, como sería el caso del estu-
dio de ciertas cortezas de árboles muy longevos, que permiten
descubrir el extremo frío de u n período, y entender así las cau-
sas de u n desplazamiento de población.
 « MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO » 115
Podemos hablar de testimonios "deliberados" y testimo-
nios "espontáneos". Estos últimos, se generarían sin intención.
Por ejemplo, los restos humanos que muestran la existencia de
un asentamiento prehistórico. Requieren u n trabajo más de
interpretación que de crítica. Los testimonios "deliberados"
serían producto de la acción voluntaria. Pueden haber sido
confeccionados para servir como testimonios o no. Por ejemplo,
al hacer una sentencia, el juez normalmente busca resolver u n
conflicto, pero luego, pasado el tiempo, puede ser empleada
para conocer las ideas y construcciones jurídicas. Este tipo de
testimonios exige u n grado importante de crítica, pero ninguno
tanto como los del último grupo: los que fueron hechos a
sabiendas de que serían testimonios. Recuérdese la introduc-
ción a la Primera Crónica General de España que citamos antes. Su
autor sabía que estaba escribiendo para la posteridad, y no
dudó en exaltar los méritos del rey. Otro tanto puede decirse de
la Crónica de Gregorio de Tours transcripta, desde el punto de
vista del cristianismo militante.

C. Ordenamiento del material hallado

U n a vez que el historiador posee su arsenal de datos,

extraídos de los testimonios, sobre ese pasado cuya "recons-
trucción" procura, se sienta a "armarlos", como quien resuelve
un rompecabezas. Esa estructuración del material heurístico,
de la que normalmente surgirá el futuro índice del trabajo, es
de una gran importancia, porque sólo una recreación bien inte-
grada servirá como modelo histórico válido.

L a crítica, ese ingrediente imprescindible en el trabajo his-

toriográfico, se aplica a lo largo de todas las etapas. E n todo tes-
timonio, y muy especialmente los "deliberados", que son la
inmensa mayoría, se ha plasmado el hecho social (construccio-
nes o ideas), pero no de u n modo " p u r o " , sino biselado, como
si se lo viese a través de u n cristal coloreado. Supongamos que
 « MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO 115

Podemos hablar de testimonios "deliberados" y testimo-

nios "espontáneos". Estos últimos, se generarían sin intención.
Por ejemplo, los restos humanos que muestran la existencia de
un asentamiento prehistórico. Requieren u n trabajo más de
interpretación que de crítica. Los testimonios "deliberados"
serían producto de la acción voluntaria. Pueden haber sido
confeccionados para servir como testimonios o no. Por ejemplo,
al hacer una sentencia, el juez normalmente busca resolver u n
conflicto, pero luego, pasado el tiempo, puede ser empleada
para conocer las ideas y construcciones jurídicas. Este tipo de
testimonios exige u n grado importante de crítica, pero ninguno
tanto como los del último grupo: los que fueron hechos a
sabiendas de que serían testimonios. Recuérdese la introduc-
ción a la Primera Crónica General de España que citamos antes. Su
autor sabía que estaba escribiendo para la posteridad, y no
dudó en exaltar los méritos del rey. Otro tanto puede decirse de
la Crónica de Gregorio de Tours transcripta, desde el punto de
vista del cristianismo militante.

C. Ordenamiento del material hallado

JJna vez que el historiador posee su arsenal de datos,

extraídos de los testimonios, sobre ese pasado cuya "recons-
trucción" procura, se sienta a "armarlos", como quien resuelve
un rompecabezas. Esa estructuración del material heurístico,
de la que normalmente surgirá el futuro índice del trabajo, es
de una gran importancia, porque sólo una recreación bien inte-
grada servirá como modelo histórico válido.

L a crítica, ese ingrediente imprescindible en el trabajo his-

toriográfico, se aplica a lo largo de todas las etapas. E n todo tes-
timonio, y m u y especialmente los "deliberados", que son la
inmensa mayoría, se ha plasmado el hecho social (construccio-
nes o ideas), pero no de u n modo " p u r o " , sino biselado, como
si se lo viese a través de u n cristal coloreado. Supongamos que
116 « Ricardo D. RABINOVICH-BERKMAN >

un español, férreamente enemigo de la emancipación, escribie-

ra una carta durante la etapa revolucionaria americana a un
pariente de la Península Ibérica, describiéndole las ideas de los
insurrectos. Seguramente, su relato pintaría a unos monstruos.
E l historiador debe deshacer esas tinturas, procurando hallar
de qué color eran los anteojos con que la realidad se plasmó. A
ese efecto, es de gran importancia el conocimiento del entorno,
de las circunstancias en que la plasmación se produjo, y de las
características inherentes al propio autor del testimonio.

Esta etapa se ha hecho mucho más sencilla mediante el uso

de las computadoras, que permiten ir volcando el material
recopilado prefigurando la forma definitiva que tendrá el tra-
bajo.

D. Exposición de los resultados

L a mejor pesquisa puede quedar reducida a u n pésimo tra-
bajo, si no es bien expuesta. Las cuatro etapas están hasta tal
punto encadenadas entre sí, que es m u y difícil delinear sus
límites. L a estructuración normal puede presentar tres segmen-
tos: planteo, desarrollo y conclusiones.

E n el primero, se explican las razones de las delimitaciones

cronológica, espacial y temática. También se expone cuáles han
sido las fuentes o tipos de fuentes empleadas, así como las
hipótesis de trabajo o cuestiones planteadas, si las hubo. Y se
agrega cualquier otro comentario previo que se desee compar-
tir con el receptor.

E n el segundo segmento, se lleva adelante la reconstruc-

ción propiamente dicha, volcando de u n modo crítico y siste-
mático el material recopilado y ordenado. E n el último, si se
cree oportuno introducirlo (muchas veces puede resultar mejor
dejar "abierto" el trabajo), se vierten los resultados de la tarea,
 « MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO » 117

Die- que pueden ser respuestas, o nuevas hipótesis, o reflexiones

un finales.
los
; IOS. Un aspecto que cobra particular importancia en este
iar momento es el del lenguaje a emplear, y el estilo en general.
Í.A Estos factores no dependen de la investigación en sí, sino de los
no, destinatarios previstos para el trabajo. ¿Se trata de una obra
las destinada a una difusión amplia (periodismo, por ejemplo), a la
enseñanza, o a u n círculo académico de especialistas? U n error
en la apreciación de este aspecto puede desbaratar el efecto de
aso la "reconstrucción".
frial
tra- Otra consideración es la forma en que se ha de indicar al
receptor cuál ha sido el fundamento testimonial del trabajo.
Ello se hace normalmente por medio de notas, que pueden ir al
pie de la página (lo cual es sin dudas conveniente, pues no dis-
trae al lector) o al final del capítulo (es el estilo en los Estados
Unidos de América y otros países). E s bueno que esas notas
sean claras, y ayuden al lector para que, si lo desea, pueda
ftal
"someter a examen" al trabajo. E n otras palabras, ejercer a su
tsus
vez la crítica.
tri-

§ 4. S O B R E L A DIDÁCTICA D E 7
LA H I S T O R I A JURÍDICA

Es el momento de deslizar algunas sugerencias pedagógi-

cas para el trabajo de la historia jurídica en las aulas. L a histo-
ria es apasionante. L o demuestra el éxito de las películas, series,
telenovelas y obras literarias de asunto histórico. Pero los cur-
c- sos de historia y sus docentes no suelen disfrutar de esa popu-
ke- laridad. ¿Por qué? Reconozcamos, ante todo, que algunos pro-
ase fesores de historia consideran que su función es hacer memori-
fqor zar nombres de personas, lugares, obras y batallas. Y eso, digá-
h,
118 « Ricardo D. RABINOVICH-BERKMAN »

moslo francamente, es ridículo. Sin dudas, si eso fuera la ciencia

histórica, bien se haría de eliminarla de los planes de estudio.

¿Hay reglas generales a seguir? No lo creo. H a y técnicas

pedagógicas, pero son apenas posibilidades, propuestas, y cada
profesor ha de tomar, parece, lo que se adecué a sus ideas de
fondo y a su forma de ver la enseñanza, considerando sus pro-
pias circunstancias. Y experimentará, creando, investigando,
haciendo sus construcciones, y compartiéndolas. H o y tende-
mos a emplear alternativas diferentes de la clase "magistral"
(es decir, la exposición unidireccional del docente, práctica-
mente monopólica en la historia jurídica desde el siglo XVlll
hasta el último cuarto del X X ) . Se trata de abordajes que suelen
favorecer la recuperación del interés estudiantil por la historia
del derecho. Se contraponen con la visión de la historia jurídi-
ca como u n conjunto de datos a ser memorizados. Superan la
idea de evaluaciones idénticas, carentes de personalidad e indi-
vidualidad. Apuntan a una visión pedagógica de la historia
jurídica basada en el trípode investigación-crítica-creatividad.
Actualmente destacamos la investigación, el permanente ejerci-
cio de contacto con el pasado. Atrás queda aquella desvincula-
ción entre la enseñanza de la materia y la pesquisa a ella vincu-
lada. Ese divorcio dejó u n mero relato arbitrario, necesariamen-
te fundado en la autoridad del docente o la bibliografía del
curso, con la consecuente pérdida del interés. Sin embargo, la
idea no es lanzar al alumno de grado a la investigación, sin
estar preparado para ella, sino buscar estrategias de introduc-
ción en la pesquisa. Por ejemplo, actividades prácticas a partir
del contacto directo con fuentes, individuales o grupales (esto
último es conveniente), en el aula o como encargos de peque-
ñas pesquisas concretas, o mediante trabajos de fondo de más
aliento, supervisados por el equipo docente.

Parece m u y importante incentivar la autoestima del alum-

no como ser pensante, y esto es incompatible con la exigencia
 « MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO » 119
de repeticiones memorísticas de lecciones, manuales y textos.
L a historia jurídica es una excelente herramienta para fomentar
en el estudiante la actitud crítica, a partir de la toma de concien-
cia de las propias aptitudes como intérprete válido de las fuen-
tes y constructor de teorías respetables. Ello impone la apertu-
ra de la investigación al alumnado y su contacto con los testi-
monios. Asimismo, exige abandonar la visión del docente y la
bibliografía como portadores de verdades absolutas, pues ello
aborta las actitudes críticas del estudiante y le generan temor.
E l científico no tiene vergüenza de aceptar la propia ignorancia
constructiva y asumir la incertidumbre como regla. L a historia
jurídica deviene así u n permanente campo en construcción y
reconstrucción, u n incesante juego de hipótesis en conflicto, al
calor de intereses y de litigios de poder que pugnan por esta-
blecer relatos convenientes a sus respectivas visiones de la rea-
lidad.
> -

Por supuesto, una pedagogía basada en el contacto con los

testimonios exige del docente que acepte ser criticado en sus
puntos de vista (que tiene todo el derecho de dar, con respeto,
y con los debidos fundamentos, como los alumnos). Cualquier
estudiante puede demostrarle al profesor que está equivocado,
sin que ello le genere vergüenza. L a idea es u n curso con liber-
tad plena de contradecir al docente, debatir con él, no aceptar
sus ideas, y poner al descubierto flaquezas, parcialidades e ide-
ologías. Se trata de derogar la imagen de u n docente que lo
sabe todo, para sustituirla por la de u n conductor de gente
inquieta, deseosa de gozar de la razón y de construir pensa-
mientos propios, en u n clima de alegre respeto mutuo.

Todas las visiones críticas del pensamiento histórico pue-

den ser empleadas por el docente. Las posiciones marxistas,
por ejemplo, son excelente motor del pensamiento crítico.
También las derivadas de diversos abordajes positivistas
(sociológico, antropológico). Y las consideraciones acerca del
120 « Ricardo D. RABINOVICH-BERKMAN »

pasado y del tiempo derivadas de la mecánica cuántica, que no

pueden ser ignoradas.
’. , , : !; '. . "

Además, el contacto directo del alumno con los testimo-

nios histérico-jurídicos fomenta su creatividad, sin la cual no
hay ciencia posible. Podrá haber memoria, erudición, pero
poco más. Y la historia jurídica es m u y idónea para ejercitar la
creatividad, aunque se la caracterizara a menudo por lo contra-
rio. E l predominio de la clase "magistral", los rígidos criterios
de autoridad y la exigencia del aprendizaje memorístico, no
dejaron resquicios para crear. Pero el empleo de la historia del
derecho para recuperar la creatividad del estudiante parece
requerir de una actitud menos hierática frente al pasado, asu-
miendo a la historiografía como u n relato entre tantos, no
como una construcción pétrea y sagrada. Quizás haya que
divertirse más con la historia. Esto se hace fuera del aula, pero
debería, creo, traerse para adentro. Si uno no sufre y se ríe con
esta materia, ¿con cuál otra del programa de derecho podrá
hacerlo? , . A

Pienso que es esencial pensar en tareas mediante las cua-

les el estudiante se zambulla en el pasado de modo interactivo.
Por ejemplo, la confección en grupo de escenas breves libres,
que luego sean teatralizadas frente al curso. Esas obras cortas,
creadas en clase, se fundan en la lectura compartida de fuentes
directas (como las que trae este libro) o indirectas. No hablo de
aquellas "recreaciones" al estilo de los actos escolares, sino de
creaciones libres. E n estas páginas propondremos algunas con-
signas dentro de esas líneas de acción, pero las posibilidades
son infinitas. Dependen de la inventiva del docente, las carac-
terísticas del grupo, el tiempo disponible y de la línea temática
del curso.

U n efecto colateral es el cambio en el estudiantado la idea

de la historia jurídica. Los cursos se vuelven espacios de liber-
 « MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO » 121
tad creadora y crítica. Se la pasa bien, factor que creo impres-
cindible para u n clima de aprendizaje. Los alumnos se deslizan,
casi sin notarlo, hacia las profundidades de los problemas inhe-
rentes al pasado jurídico. Sin memorizar, se acaba recordando.
Y con una sonrisa.

§ 5. SOBRE LAS EVALUACIONES D E

H I S T O R I A JURÍDICA

Este tipo de abordaje pedagógico, basado en el contacto

directo con los testimonios, es poco compatible con formas de
evaluación que presumen el aprendizaje de datos de memoria
(a veces disimulada mediante la referencia a una supuesta
"lógica de los hechos históricos", que parece una visión ideoló-
gica más, porque la experiencia muestra que los seres humanos
rara vez obramos racionalmente).

Aquello de "razonar la historia" suele acabar en u n ejerci-

cio silogístico encubierto donde el docente proporciona todos
* los elementos al alumno para que luego responda exactamente
lo que se deseaba. Pero lo más normal era hacer al estudiante
memorizar datos, internalizarlos y repetirlos, para calificar des-
pués la fidelidad de la reproducción. Esto lleva a penalizar la
creatividad (en el mejor de los casos, a ignorarla). U n curso de
cincuenta alumnos debe dar cincuenta exámenes iguales.

U n a pedagogía basada en los criterios que defiendo, no

"teme" que el alumno se copie, al contrario. Fomenta el empleo
de fichas (pienso que deben ser manuscritas por cada alumno,
no impresas n i fotocopiadas), como u n modo de incentivar el
estudio tranquilo y reflexivo, y el recurso a las fuentes. Claro
que estas nociones complican a los profesores la elaboración de
las evaluaciones, porque descartan el mero "desarrollo de
122 « Ricardo D. RABINOVICH-BERKMAN »

temas" (que solía ser el gatillo para volcar datos memorizados)

y la calificación por acierto o error. E n cambio, se pondera la
preparación del examen, la dedicación, la investigación, la cre-
atividad y la actitud crítica. L a elaboración colectiva, sin ahogar
la producción individual, es compatible con estos criterios en
las instancias de evaluación. L a visión ultra-individualista del
proceso de enseñanza se contradice con la vivencia científica,
que muestra a la actividad académica y epistemológica como
u n quehacer compartido y gregario.

Para una pedagogía de la historia jurídica basada en el

contacto con las fuentes, es preferible realizar varias evaluacio-
nes periódicas, bajo la forma de ejercicios, creativos y críticos,
elaborados a partir de los testimonios, en forma individual o
grupal (parece mejor esta segunda alternativa), concretados de
modo paralelo a las clases, incluso fuera de ellas. Por ejemplo,
de una semana para la otra (pueden ser luego comentados,
debatidos o expuestos en el curso). L o ésencial sería buscar
tareas que introduzcan en la investigación, procurando fomen-
tar el espíritu crítico y la creatividad. L a creación de las consig-
nas es u n desafío para el docente. E n este libro, humildemente
aportamos algunas propuestas en ese sentido.

Pero de poco sirve cambiar la forma de evaluar, si se man-

tienen los criterios acerca de qué es lo que se evaliia. Creo que
debe desterrarse la evaluación fundada en el binomio acierto-
error, que fomenta el aprendizaje memorístico y la repetición
automática de conceptos no entendidos, y además, infunde en
los estudiantes el miedo a equivocarse, porque el error trae la
reprobación. Y es m u y difícil que así se pueda formar a un cien-
tífico, salvo que tenga la osadía de desafiar al sistema. Porque
no hay ciencia con miedo de errar. E l estudiante ha de ser cons-
ciente de la posibilidad de equivocarse, pues ello es normal en
el ámbito de la ciencia. Por eso, mejor que esté preparado para
errar y obrar en consecuencia.
 « MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO » 123
L a aprobación del acierto y la descalificación del error con-
tribuyen a generar gente temerosa, cuyo modelo son docentes
con miedo de ser expuestos en su ignorancia ante el estudian-
tado. E s una pedagogía que entroniza al memorioso, aunque
sea u n imbécil, y castiga al inquieto con personalidad e iniciati-
va. Tiende a uniformar, a penalizar las diferencias y la indivi-
dualidad, y trae la moraleja de que pensar es peligroso. L a
cuestión cambia dramáticamente si lo que se evalúa es el traba-
jo, la dedicación, el tiempo concedido a los testimonios, la
investigación, las críticas y los debates. Si se considera la prepa-
ración de cuadros sinópticos propios personalizados y la redac-
ción de fichas (textuales o no). U n alumno que internalizó los
temas y y a los habla con sus propias palabras, juega con ellos,
los arma y desarma, se equivoca... y se divierte al errar.

E l docente que adopta la pedagogía basada en el contacto

con las fuentes debe trabajar más para hacer y calificar las eva-
luaciones. U n grupo de cincuenta alumnos dará cincuenta res-
puestas distintas, y todas potencialmente buenas. Es u n desafío
para los profesores científicos, que asumen su ignorancia, su
incertidumbre y sus falencias. Estos criterios son, quizá, la
mejor respuesta a la denuncia insuperable de la película Pink
PloydThe Wall (Alan Parker, 1982) que muestra a la educación
(primaria, pero vale para todos) como una fábrica de ladrillos
(o chorizos), una máquina de deshumanizar.

Este libro, pues, además de procurar aportar testimonios

para favorecer ese contacto, ofrecerá consignas de análisis, que
pueden ser empleadas también para evaluar. Algunas de las
fuentes que proponemos son literarias. Esto no es una nove-
dad: desde la antigua Grecia, por lo menos, se utilizó la litera-
tura como herramienta de estudio para temas filosóficos, histó-
ricos, sociales y jurídicos.
124 .< Ricardo D. RABINOVICH-BERKMAN »

E n algún caso, sugeriremos recurrir a la Red informática.

Pero, aimque no lo hagamos, es bueno que se la use. Aún hay
docentes de historia jurídica que actúan como si no hubiera
buscadores telemáticos al alcance del alumnado, que ponen a
su disposición miles de testimonios (algunos en versión facsi-
milar), trabajos de investigación, imágenes, películas. Internet
(quizás el mayor logro tecnológico desde la domesticación del
fuego) ha revolucionado toda la pedagogía, presenta insonda-
bles riquezas, pero que requieren de la guía del profesor.

Alguna vez mencionaremos al cine o la televisión, elemen-

tos "nuevos" (el cine es del siglo X I X ) de u n valor propedéuti-
co formidable. Su empleo como herramientas pedagógicas en
la historia jurídica es u n corolario del uso de la literatura.
Requieren de crítica, por cierto, pero para pocas disciplinas \
resultan tan adecuados como para la historia jurídica^oé. i

§6. Y N O VIAJE S I N D O C U M E N T O S . . .
Me gusta ver a la ciencia histórica como una manera de \
viajar al pasado. Todos saben que, para viajar, se necesitan
documentos. E n este modesto libro, he reunido testimonios que
me parecen relevantes e interesantes para viajar al pasado de
las construcciones e ideas jurídicas. Los acompaño con consig-
nas de trabajo, que apuntan al análisis libre y crítico, en los cri- i
terios indicados en los párrafos precedentes. L a elección de
fuentes es siempre arbitraria. No son las únicas n i las mejores.
Pero creo que servirán.

Por razones de espacio, y de m i propia formación y dedi-

cación principal, esos testimonios pertenecen a una línea cultu-
ral, la que más influyera sobre las construcciones e ideas jurídi-

106. Rabinovich-Berkman, Historia..., 20l4,passim.

 « MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO - 125
cas actuales de base predominantemente europea, que es la de
más aplicación, además, en nuestra Latinoamérica. Nadie tome
esto como falta de respeto o interés por las otras tradiciones.
Atribúyaselo, sí, a m i ignorancia.

Muchos testimonios que trae este libro no fueron formula-

dos originalmente en idioma castellano. Salvo indicación en
contrario, las traducciones son mías. E n algunos casos, he colo-
cado notas a pie de página con comentarios, pero tratando de
que estas referencias sean pocas, para no interferir con el libre
análisis de las fuentes por parte del lector.

Espero, sinceramente, que esta recopilación pueda ser de

utilidad no sólo para quienes enseñen o estudien historia del
derecho, sino para cualquier persona con ansias de sumergirse
en los vericuetos del pasado. Porque la historia es de todos, nos
afecta a todos, y la hicimos entre todos. N o todos nos dedica-
mos a la historia, pero sí todos somos hijos de ella.

A m i g a lectora, amigo lector, aguardo con ansias tus

comentarios sobre estas humildes páginas, y te los agradezco,
aunque sean negativos. Esta es m i dirección electrónica:
ricardorabinovich@derecho.uba.ar