II Informe Instituto Cuatrecasas - ManpowerGroup

II INFORME INSTITUTO CUATRECASAS - MANPOWERGROUP
BALANCE DE LAS REFORMAS LABORAL Y DE LA NEGOCIACIN COLECTIVA 2010-2011 Y PROPUESTAS PARA EL EMPLEO Y LA COMPETITIVIDAD
Con el Patrocinio de:
II INFORME INSTITUTO CUATRECASAS - MANPOWERGROUP
BALANCE DE LAS REFORMAS LABORAL Y DE LA NEGOCIACIN COLECTIVA 2010-2011 Y PROPUESTAS PARA EL EMPLEO Y LA COMPETITIVIDAD
Salvador del Rey Guanter

Presidente Instituto Internacional Cuatrecasas de Estrategia Legal en Recursos Humanos
Fernando Moreno Piero

Director Instituto Internacional Cuatrecasas de Estrategia Legal en Recursos Humanos
NDICE
RESUMEN EJECUTIVO INTRODUCCIN GENERAL
6 11
I.
EVALUACIN DE LA REFORMA DEL MERCADO DE TRABAJO. INFORME DE LOS RESULTADOS DE LA ENCUESTA 1. 2. Objetivo de la Encuesta Resultados de la Encuesta A) B) C) D) La contratacin laboral Las medidas de flexibilidad interna Los despidos por causas empresariales Iniciativa privada y mercado de trabajo: la intermediacin laboral y la actuacin de las Empresas de Trabajo Temporal
13 14 16
3.
Conclusiones de la Encuesta
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II.
PROPUESTAS PARA LA REFORMA DEL MERCADO DE TRABAJO 1. 2. Principios generales de una reforma por el empleo La contratacin A) Objetivo B) Fomento de la contratacin indefinida
32 33 42
Balance de las Reformas
C) La contratacin temporal D) Los contratos formativos E) El contrato a tiempo parcial F) El teletrabajo
3.
La flexibilidad interna y la productividad A) La flexibilidad ordinaria B) La flexibilidad extraordinaria temporal C) Las modificaciones sustanciales con carcter permanente y el descuelgue salarial D) La movilidad geogrfica permanente: los traslados
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4. 5.
Los salarios y la productividad Consecuencias laborales de determinadas operaciones corporativas: la subcontratacin y la subrogacin de empresas A) La subcontratacin B) La subrogacin de empresas
54
58
6.
Los despidos A) B) C) Despidos por causas empresariales Despido disciplinario y productividad Despido objetivo por absentismo
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7.
Medidas de conflicto colectivo y su solucin extrajudicial A) La huelga B) Los medios extrajudiciales de solucin de conflictos
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8.
La intermediacin en el mercado de trabajo: las Agencias Globales de Empleo A) El principio de exclusividad de las ETT. Las Agencias Globales de Empleo B) Las limitaciones a la actuacin de las ETT C) La Ley de Agencias de Servicios de Empleo
70
9.
Medidas laborales para la promocin del emprendedor
75
III.
EVALUACIN DE LA REFORMA DE LA NEGOCIACIN COLECTIVA Y PROPUESTAS PARA UNA MEJORA DEL MARCO REGULADOR
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1.
Evaluacin general de la reforma de la negociacin colectiva Propuestas para una mejora del marco regulador de la negociacin colectiva A) Objetivo de la reforma de la negociacin colectiva: la promocin de la flexibilidad interna en las empresas B) La eficacia de acuerdos y convenios colectivos C) mbito personal del convenio colectivo
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2.
80
D) Sobre la mejor adecuacin del contenido de la negociacin colectiva a la consecucin de la flexibilidad interna E) Flexibilidad interna y estructura de la negociacin colectiva F) Administracin del convenio colectivo: las comisiones paritarias G) La renovacin de los convenios colectivos (ultractividad)
CONCLUSIONES GENERALES
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SOBRE LOS AUTORES
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SOBRE EL INSTITUTO INTERNACIONAL CUATRECASAS DE ESTRATEGIA LEGAL EN RECURSOS HUMANOS
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SOBRE MANPOWERGROUP
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RESUMEN EJECUTIVO
Objetivo del Informe El II Informe del Instituto Internacional Cuatrecasas - ManpowerGroup tiene un doble objetivo: por un lado, hacer un balance de la reforma laboral aprobada en el ao 2010 sobre la base de una Encuesta realizada entre empresas y, por otro, presentar un conjunto de propuestas de nuevas reformas de nuestro marco laboral dirigidas a favorecer el empleo y la competitividad. Adems, el Informe lleva a cabo una evaluacin crtica de la reciente reforma de la negociacin colectiva, proponiendo cambios al respecto. Conclusiones de la Encuesta Coincidiendo con el primer aniversario del Real Decreto-Ley 10/2010 de 16 de Junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, un grupo significativo de empresas ha participado durante los meses de Junio y Julio de 2011 en una encuesta cuya finalidad era contrastar la incidencia de la reforma e identificar posibles cambios de tendencia en la gestin de los recursos humanos, an siendo conscientes de la perspectiva temporal limitada de este anlisis. Las dos conclusiones expresadas con mayor grado de unanimidad se resumen fcilmente: primera, la reforma laboral ha sido notablemente insuficiente en el alcance de sus medidas - no as en la identificacin de los objetivos - y segunda, y en consecuencia, son necesarias de forma urgente nuevas reformas laborales en el corto plazo. A grandes rasgos, las empresas consideran que la reforma laboral ha influido muy poco en la gestin de sus recursos humanos ya que no ha contribuido a cambiar sus opciones fundamentales en materia de contratacin (la contratacin temporal contina registrando tasas elevadas y el contrato indefinido no les resulta ms atractivo), apenas se ha recurrido a la flexibilidad interna como medida organizativa (a excepcin de la posibilidad de suspender la relacin laboral o reducir la jornada), sigue extendida la opinin de que resultan difciles de justificar ante el juez los despidos objetivos, los servicios pblicos de empleo continan despertando un elevado nivel de desconfianza entre las empresas y, sobre todo, critican la falta de decisin para corregir el absentismo laboral injustificado.
Propuestas para una nueva reforma del mercado de trabajo La premisa esencial del Informe es que, dado que los cambios acometidos han sido insuficientes y el mercado de trabajo sigue una pauta de extremo deterioro, debe abrirse una nueva y urgente fase de profundas reformas. A stas no se les puede pedir la creacin inmediata de empleo pero s que cambien determinadas dinmicas e inicien nuevas tendencias, modificando la percepcin empresarial generalizada de que la norma laboral es ms un obstculo que un elemento favorecedor de la gestin eficiente de los recursos humanos. Tales reformas han de acometer decididamente la eliminacin de restricciones indebidas, innecesarias o, incluso, desproporcionadas a las facultades empresariales, sin que ello sea incompatible con la proteccin y el avance de los derechos laborales en el marco del modelo social europeo. En coherencia con lo anterior, las reformas que se proponen estn orientadas a la agilizacin de la toma de decisiones y a favorecer la adaptabilidad de las empresas, sin que ello suponga, necesariamente, ignorar la perspectiva sectorial o institucional de las relaciones laborales ni el papel del dilogo social. Dada la coyuntura de profunda crisis econmica y laboral, se proponen reformas de amplio alcance pero, a la vez, selectivas y dotadas de una lgica interna dictada por la necesidad de favorecer la flexibilidad como va de asegurar la competitividad de las empresas que a su vez es la mejor garanta de la creacin y mantenimiento del empleo y de su calidad. A lo largo del Informe se formulan propuestas sobre las siguientes materias:
A) Contratacin: debe procederse a la unificacin de contrato indefinido, incentivando el mismo para reducir la temporalidad pero, al mismo tiempo, eliminando restricciones indebidas a la contratacin temporal y permitiendo su descausalizacin por negociacin colectiva, a la promocin de una modalidad de contrato indefinido para las Empresas de Trabajo Temporal, a la reformulacin de la contratacin para la formacin y el aprendizaje, a la redefinicin y promocin de la contratacin a tiempo parcial, a la revisin temporal y funcional del periodo de prueba, y a la ordenacin clarificadora del teletrabajo. B) Flexibilidad interna y productividad: hay que fomentar la adaptabilidad de la empresa a nuevas circunstancias mediante cambios necesarios en las condiciones de trabajo ms esenciales y con relevancia organizacional directa (tiempo de trabajo, clasificacin profesional y movilidad funcional, salarios, movilidad geogrfica), y ello sea para alteraciones de forma temporal o permanente. De esta manera, debemos diferenciar y regular ms adecuadamente una variabilidad ordinaria que han de tener determinadas
condiciones de trabajo - sin requerir ni causalidad ni negociacin -, una variabilidad extraordinaria temporal que s requiere causalidad, pero no negociacin y una variabilidad permanente sustancial, que requiere tanto causalidad como negociacin, con un control judicial de causalidad y proporcionalidad en estos dos ltimos casos delimitado por la contribucin de tales cambios a la competitividad de la empresa y al respeto de derechos fundamentales. C) Subcontratacin y subrogacin de empresas: se deben facilitar estas operaciones estratgicamente esenciales para la competitividad de las empresas mediante un marco laboral ms flexible y con mayor delimitacin de responsabilidades y un mejor acotamiento de periodos transitorios en el mantenimiento de condiciones de trabajo de los colectivos laborales afectados. D) Despidos por causas empresariales: es necesario introducir cambios sustanciales en la regulacin actual, incluyendo una mayor claridad en el entendimiento de la causa econmica, la eliminacin de la autorizacin administrativa, la reduccin de su coste y la mayor delimitacin de la extensin del control judicial. E) Despido disciplinario y productividad: se requiere una mayor clarificacin y seguridad jurdica en el ejercicio del poder disciplinario en la empresa, dado la incidencia que dicho poder tiene en garantizar la adecuada convivencia y productividad en la organizacin empresarial. F) Despido objetivo por absentismo: la eficacia del control del absentismo por la Seguridad Social o incluso las Mutuas encuentra un claro lmite en el absentismo de menor duracin inferior a tres das -, y en ste el instrumento ms adecuado para reducir el de carcter injustificado es el despido objetivo, dada adems las dificultades con las que se encuentra el despido disciplinario, especialmente en base a la extensin del derecho a la intimidad y su colisin posible con la facultad empresarial de control. G) Medidas de conflicto colectivo y su solucin extrajudicial: el ejercicio del derecho constitucional de huelga debe tener un marco ms adecuado a las caractersticas de la sociedad espaola actual, que difiere sustancialmente de las existentes hace cuatro dcadas. Al mismo tiempo, han de potenciarse y modernizarse los procedimientos de solucin extrajudicial de los conflictos laborales, especialmente los colectivos, unindolos ms a las controversias a nivel de empresa. Lo anterior ha de ser bajo el principio de la voluntariedad, excepto en los supuestos en los que el ejercicio de medios de presin pueda afectar desproporcionadamente a derechos y libertades o condicionar muy negativamente el funcionamiento de la empresa.
H) Intermediacin en el mercado de trabajo: Por lo que respecta a la iniciativa privada se tratara de eliminar el principio de exclusividad de las ETT para que puedan desarrollar otra serie de actividades como intermediarios en el mercado de trabajo y convertirse en Agentes Globales del Mercado de Trabajo, de revisar las limitaciones a su actuacin tales como el coste de extincin de los contratos temporales suscritos a travs de ETT, de modificar la tipologa de contratos temporales a los que pueden recurrir actualmente las ETT (contrato de obra y servicio y contrato eventual) configurando un nuevo contrato temporal de cesin legal de trabajadores, posibilitar la suscripcin por la ETT de contratos para la formacin y aprendizaje y de prcticas y promover la contratacin indefinida en las ETT, especialmente mediante contratos de trabajo a tiempo parcial indefinidos. Asimismo debera desarrollarse normativamente, facilitndola, la actividad de las ETT en las Administraciones Pblicas.
La negociacin colectiva La conclusin bsica es que la reforma realizada por el RDL 7/2011 es muy insuficiente, puesto que sus previsiones son inadecuadas para la finalidad perseguida de promover la descentralizacin y articulacin de la estructura, incentivar la regulacin de la flexibilidad interna y promocionar la renovacin de los convenios. As, por ejemplo, se critica que la ley no facilite la solucin de los desacuerdos mediante la decisin empresarial sometida a control judicial, o que se pretenda imponer un arbitraje obligatorio como instrumento de promocin de la negociacin colectiva. Se echan en falta procedimientos ms fciles para la modificacin sustancial de condiciones de trabajo y que no se atribuya ms protagonismo a la negociacin colectiva de empresa como elemento de adaptabilidad. Las propuestas se proyectan en diversos mbitos: La eficacia de acuerdos y convenios colectivos: se propone un modelo con pluralidad de expresiones convencionales con distintos niveles de eficacia jurdica (normativa, contractual, etc.) que permitiran dotar a las diferentes unidades de negociacin de los instrumentos ms idneos para regular las distintas materias en cada caso. El mbito personal del convenio colectivo: se incluye la posibilidad de delimitar la figura del personal fuera de convenio y se plantea la exclusin temporal de los convenios de los emprendedores, dndoles as flexibilidad en la contratacin y facilidad en su gestin de personal.
El contenido de la negociacin: se ha de promocionar ms en la negociacin colectiva la variabilidad de las condiciones de trabajo y los procedimientos para facilitar la resolucin de desacuerdos en todos los procesos de adaptacin de condiciones de trabajo que la empresa deba emprender para mantener y aumentar su competitividad. La estructura de la negociacin: con el objetivo de potenciar la flexibilidad interna en las empresas se considera positiva la descentralizacin de la negociacin colectiva, permitiendo que la misma se haga con distintos instrumentos negociales. De la misma forma, se han de favorecer mecanismos giles para la coordinacin y articulacin entre los distintos niveles de negociacin. La administracin del convenio colectivo: es necesario que la norma estatal y, sobre todo, los niveles interprofesionales y sectoriales, desarrollen un impulso renovador de la normativa que actualmente contempla el funcionamiento de las comisiones paritarias que, en muchos casos, regulan procedimientos y plazos inadecuados para desarrollar sus funciones con un mnimo de eficacia y agilidad. La ultractividad de los Convenios Colectivos: como va ineludible para la renovacin de los convenios, se propone limitar el perodo mximo de esa ultractividad, as como una solucin ms adecuada para los supuestos en los que se mantenga el desacuerdo en la renovacin del Convenio Colectivo que incluya la posibilidad de que desaparezca una unidad de negociacin, sin que ello signifique necesariamente la eliminacin de derechos.
La conclusin principal de este Informe es que, con un mercado laboral tan deteriorado, no slo no ha culminado el tiempo de reformas en el mbito laboral, sino que, por el contrario, deben acometerse de forma urgente nuevos cambios del marco regulador que sean mucho ms ambiciosos respecto a lo realizado desde que se desencaden la crisis econmica, y que tengan como objetivo prioritario, mediante la profundizacin en la flexibilidad, el cambio de la percepcin empresarial tan asentada de que la mayor contratacin y la gestin eficiente de los recursos humanos se ven perjudicadas por la inadecuacin y rigidez de norma laboral.
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INTRODUCCIN GENERAL
Nos complace presentar el II Informe Instituto-ManpowerGroup, en esta ocasin dedicado a hacer un balance de la aplicacin de la reforma laboral introducida hace ahora un ao por la Ley 35/2010 de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo e identificar y evaluar los importantes cambios realizados por el RDL 7/2011 de medidas urgentes para la reforma de la negociacin colectiva. Desde nuestro Informe anterior1, dedicado a analizar aquella Ley 35/2010 y pronosticar su posible impacto en nuestro mercado de trabajo, lo cierto es que no slo se ha desarrollado la aplicacin de aquella reforma laboral, sino que hemos presenciado un conjunto de nuevas medidas que ha tenido su mxima expresin final en unas modificaciones importantes del marco legal de la negociacin colectiva. No obstante, en este Informe no nos limitamos a hacer una evaluacin del impacto que han podido tener los distintos cambios normativos o a analizar aquellas medidas ms recientes, sino que hemos presentado un conjunto de propuestas que han de conformar, en nuestra opinin, las nuevas y necesarias reformas del marco laboral. Una de las conclusiones ms importantes que presentamos en este Informe es la insuficiencia de las medidas hasta ahora adoptadas en relacin a la gravedad de la situacin de nuestro mercado de trabajo y la necesidad de acometer urgentemente cambios ms ambiciosos. Y ello en base a la premisa bsica de que el marco laboral tiene una enorme influencia en la competitividad de las empresas y en su capacidad para crear empleo. Hemos credo necesario contribuir en el momento actual, en base a la experiencia de este Instituto y de sus miembros, a identificar una serie de propuestas de reformas que consideramos bsicas para cambiar la percepcin empresarial tan negativa que actualmente se tiene de la norma laboral y con ello alterar las tendencias patolgicas de fondo que aquellas reformas no han logrado neutralizar hasta el presente. En la Primera Parte de este Informe presentamos las conclusiones ms importantes en base a las respuestas de 130 empresas a la Encuesta que hemos realizado en los meses de Junio y Julio de 2011 sobre la aplicacin y opinin de los aspectos esenciales de la reforma laboral realizada por la mencionada Ley 35/2010. Aunque los objetivos de dicha Ley son compartidos y se consideran bien identificados, no se tiene la misma opinin positiva respecto a la suficiencia de las variaciones introducidas en el
Informe de Urgencia sobre la Nueva Ley de Reforma Laboral, septiembre 2010.
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marco laboral y a sus resultados hasta el momento, considerndose casi unnimemente necesario acometer cambios ms ambiciosos. En la Segunda Parte del Informe realizamos una serie de propuestas para la reforma del mercado de trabajo en los aspectos esenciales de contratacin, flexibilidad interna, despidos, medios de conflicto colectivo, intermediacin en el mercado de trabajo y promocin del emprendedor, entre otros aspectos, todo ello en la perspectiva de hacer de la norma laboral no slo un elemento de proteccin de los derechos del trabajador sino de un componente bsico para impulsar la competitividad de las empresas, facilitando una organizacin del trabajo ms productiva y flexible. En la Tercera Parte del Informe hacemos una evaluacin general del RDL 7/2011 de reforma de la negociacin colectiva. A la vez que identificamos aquellas modificaciones que ms pueden influir en la dinmica de nuestro sistema de negociacin, ponemos de relieve sus aciertos y carencias, y desarrollamos una serie de propuestas necesarias para que la negociacin colectiva impulse la flexibilidad interna en las empresas y una profunda renovacin de las condiciones de trabajo que permita su mayor adaptacin a las circunstancias presentes de las empresas. Este Informe aparece en una coyuntura muy preocupante de nuestro sistema econmico, en general, y de nuestro mercado de trabajo, en particular. Esperamos que con nuestro anlisis y propuestas podamos contribuir a impulsar la adopcin de aquellas medidas de cambio en nuestro marco laboral que tan urgentemente se requieren a efectos de crear ms y mejor empleo de la mano de empresas ms competitivas. Por ltimo, queremos expresar nuestro agradecimiento a ManpowerGroup por el patrocinio de este Informe. Las opiniones contenidas en el mismo reflejan exclusivamente la opinin del Instituto Internacional Cuatrecasas de Estrategia Legal en Recursos Humanos.
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I.
EVALUACIN DE LA REFORMA DEL MERCADO DE TRABAJO. INFORME DE LOS RESULTADOS DE LA ENCUESTA
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1. OBJETIVO DE LA ENCUESTA Al finalizar 2010, los efectos de la crisis seguan hacindose patentes en trminos de descenso de empleo y aumento de paro, como haba venido ocurriendo en los dos aos anteriores. El ao finaliz con una tasa de paro del 20,3% (4,7 millones de personas desempleadas), 1,5 puntos ms que el ao anterior y casi 12 puntos superior a la que haba tres aos antes, en los momentos previos a la crisis. Esta situacin ha seguido agravndose en el transcurso de 2011. Durante estos meses ha proseguido el descenso del empleo, alcanzndose en Junio una tasa de paro del 20,9% (4,8 millones de desempleados). A finales de ese mes haba 139.433 parados ms que un ao antes, cuando entr en vigor el Real Decreto Ley 10/2010, de 16 de Junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, posteriormente convalidado por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre. Esta es la sptima reforma que afecta con cierta intensidad a nuestro mercado de trabajo y supone la ms ambiciosa y extensa de nuestro marco normativo en los ltimos 25 aos. En su Exposicin de Motivos se expresan sus tres objetivos fundamentales: Primero, reducir la dualidad de nuestro mercado laboral, impulsando la creacin de empleo estable y de calidad, en lnea con los requerimientos de un crecimiento equilibrado y sostenible. Segundo, reforzar los instrumentos de flexibilidad interna en el desarrollo de las relaciones laborales y, en particular, las medidas de reduccin temporal de jornada, como mecanismo que permita el mantenimiento del empleo durante las situaciones de crisis econmica, reduciendo el recurso a las extinciones de contratos y ofreciendo mecanismos alternativos ms sanos que la contratacin temporal para favorecer la adaptabilidad de las empresas. Tercero, elevar las oportunidades de las personas desempleadas, con particular atencin a los jvenes, reordenando para ello la poltica de bonificaciones a la contratacin indefinida para hacerla ms eficiente, haciendo ms atractivos para empresas y trabajadores los contratos formativos y mejorando los mecanismos de intermediacin laboral.
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Coincidiendo con el primer aniversario del citado RDL, se prepar una Encuesta2 con la finalidad de hacer una primera evaluacin de la incidencia de la reforma laboral en los meses de su vigencia, an conscientes de que algunas de las medidas requieren un perodo ms prolongado para poder desplegar sus efectos y de que nuestro pas, a diferencia de otros, se encuentra an sumido en una grave crisis econmica. Por ello, ms que cuantificar resultados concretos la Encuesta ha querido identificar si las tendencias en el mercado de trabajo previas a la reforma se han visto modificadas o bien permanecen inalteradas y, sobre todo, se ha pretendido contrastar en la prctica de las empresas si las medidas han resultado tiles a los objetivos pretendidos y han suministrado, desde el marco normativo laboral, los instrumentos para una mayor competitividad de las empresas.
Durante los meses de Junio y Julio se remiti un Cuestionario de 30 preguntas a 350 Empresas tomando en consideracin su distribucin sectorial y por tamao de las compaas.
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2. RESULTADOS DE LA ENCUESTA A) La contratacin laboral Las principales medidas incorporadas a la reforma para la promocin de la contratacin estable fueron las siguientes: - establecimiento de una duracin mxima del contrato de obra y servicio y reforzamiento de la prohibicin del encadenamiento de contratos temporales extendindola a puestos de trabajo distintos y al grupo de empresa. - modificacin del contrato de fomento de la contratacin indefinida, mediante una ampliacin de los trabajadores que pueden suscribirlos. Como medida complementaria se articul, de forma transitoria, una reduccin del coste del despido de los contratos indefinidos ordinarios y de fomento de la contratacin indefinida a travs del Fondo de Garanta Salarial que estaba llamado a tener su continuacin a travs de un Fondo de Capitalizacin que, transcurrido el plazo previsto no ha sido desarrollado normativamente3.
A juicio de los encuestados, las nuevas reglas limitativas aprobadas con la reforma no han logrado modificar las pautas de contratacin temporal de las empresas. El 97% de los encuestados mantienen tras la reforma los mismos comportamientos y, como consecuencia de ello, la temporalidad no ha sido corregida a juicio del 95% de los encuestados. Apenas un 5% cree que las nuevas limitaciones han contribuido a corregir la temporalidad. Si se contrastan estas afirmaciones con los resultados estadsticos, se aprecia que la tasa de temporalidad continu disminuyendo hasta finales de 2010, prolongando as el descenso que se haba venido registrando en los ltimos aos, como consecuencia de la incidencia de la crisis en el sector de construccin. No obstante, si se toma como referencia lo ocurrido en el ltimo ao, la tasa de temporalidad se ha incrementado entre el 2 trimestre de 2010 y el mismo trimestre de 2011 en algo ms de dos puntos porcentuales, situndose en el 25,5% la contratacin temporal (3.902,9 miles), en un contexto de reduccin de la poblacin asalariada (-71.000). A pesar de las limitaciones que se introdujeron en la duracin de los contratos temporales, tampoco se aprecia una incidencia especial de la reforma. En el 2 trimestre de 2011, al igual que en el mismo perodo del ao anterior, la contratacin temporal de duracin indeterminada es la mayoritaria (apenas se ha producido un
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El RDL 10/2011 de 26 de Agosto ha aplazado hasta el primer semestre de 2013 la toma de decisin sobre la posible constitucin del Fondo de Capitalizacin.
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descenso de una dcima porcentual que la sita en algo menos del 40%), seguida de la contratacin temporal de duracin inferior a un mes (el 35%), de la de uno a seis meses (el 20%, con una reduccin de medio punto porcentual) y de duracin superior a seis meses (el 3%). Cuando a los encuestados se les pregunta acerca de su comportamiento en materia de contratacin temporal para los prximos meses, el 88% manifiesta que no cambiarn su actual poltica. De los que manifiestan un cambio de actitud al respecto, una parte expresa su intencin de reducirla, no especificando si la opcin ser la reduccin del empleo temporal o el recurso en mayor medida a la contratacin indefinida. Otro grupo de empresas, en este caso minoritario dado que se sita en el 5%, ha expresado su intencin de ampliar la contratacin temporal. En paralelo, el 94% de las empresas encuestadas considera que la contratacin indefinida no es ms atractiva despus de la reforma y a ello probablemente se deba el que una cuarta parte de los encuestados afirme no haber suscrito contratos indefinidos durante este ltimo ao. En trminos generales, si comparamos el 2 trimestre 2010 y el 2 trimestre de 2011, la contratacin indefinida ha disminuido levemente (-1,3%), registrndose un promedio mensual de unos 100.000 contratos indefinidos bajo sus distintas modalidades. Pueden apreciarse algunas diferencias si desagregamos los distintos tipos de contratacin indefinida. As, continan siendo ms numerosas las contrataciones indefinidas ordinarias que las de fomento de la contratacin indefinida: las primeras suponen ms de las tres cuartas partes de la contratacin indefinida total. En el perodo que abarca la Encuesta se ha podido apreciar un cierto cambio ya que desde el segundo semestre de 2010 se incrementaron de forma notable las conversiones de contratos temporales en contratos de fomento de la contratacin indefinida, comportamiento que se ha mantenido, en menor volumen, a lo largo del primer semestre de 2011. Hay que recordar que dicha transformacin fue posible hasta finales de 2010, en unos casos, y hasta finales de 2011, en otros, todo ello en funcin de la fecha de contratacin inicial (art. 3 Ley 35/2010)4, estando bonificadas las transformaciones de los contratos formativos, de relevo y de sustitucin por anticipacin de la edad de jubilacin. Al igual que ocurre con las contrataciones indefinidas iniciales, cuando las empresas deciden convertir un contrato temporal en otro indefinido optan muy
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El Art.4 del R.D.Ley 10/2011 ha extendido dicho plazo lmite hasta 31 de diciembre de 2012.
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mayoritariamente por el contrato indefinido ordinario. Con todo, el conjunto de la contratacin indefinida no ha sufrido cambios importantes y contina representando menos del 8% del total de las contrataciones. Sin perjuicio de lo anterior, segn los resultados de la Encuesta, tras la reforma las empresas han recurrido con mayor frecuencia al contrato de fomento de la contratacin indefinida, atribuyndole los encuestados un mayor atractivo por una cierta limitacin en los costes e indemnizacin por despido, por la ampliacin de los colectivos susceptibles de ser contratados en esta modalidad, por la posibilidad de transformacin de los contratos temporales en indefinidos y a las subvenciones la contratacin. Este resultado podra ser un indicador de cambio de tendencia entre las empresas respecto al contrato de fomento de la contratacin indefinida. Estos porcentajes se repiten cuando se pregunta acerca de su decisin para el futuro. Casi igual porcentaje de los que no han contratado en el ltimo ao son los que declaran que tampoco van a hacerlo prximamente bajo ninguna modalidad. En efecto, un 21% ha adoptado esta decisin. El 79% dice que va a contratar y de ellos tienen previsto recurrir a la modalidad de contrato de fomento de la contratacin indefinida el 64%. Conclusiones sobre contratacin laboral Las nuevas reglas limitativas aprobadas con la reforma no han logrado modificar las pautas de contratacin temporal de las empresas. La contratacin indefinida no es ms atractiva despus de la reforma. Las empresas continan optando por la contratacin indefinida ordinaria si bien se aprecia un cambio de tendencia a favor del contrato de fomento de la contratacin indefinida. Se han incrementado las conversiones de contratos temporales en contratos de fomento de la contratacin indefinida.
B) Las medidas de flexibilidad interna Las medidas de flexibilidad interna que se instrumentan con la reforma se refieren a la movilidad geogrfica (art. 40 ET), a la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo (art. 41 ET), al denominado descuelgue salarial (art. 82.3 ET) y a la suspensin del contrato de trabajo (y reduccin de la jornada) por causas empresariales (art. 47 ET).
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El 85% de los encuestados cree que la reforma no ha facilitado llevar a cabo modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo. Slo un 15% entiende que la situacin en este aspecto ha mejorado. Cuando se pregunta especficamente por las posibilidades de variacin salarial tras la reforma, las respuestas son an ms contundentes ya que el porcentaje de respuestas negativas se eleva hasta el 90% de quienes declaran que la nueva normativa no les ofrece mayores facilidades para la adaptacin salarial. Estas cifras coinciden con las que pone de manifiesto el INE a travs de su Encuesta Anual de Costes Laborales. En efecto, en 2010 slo el 4% de las empresas (que emplean al 8% de los trabajadores) se vieron afectadas por modificaciones de las condiciones de trabajo pactadas en su respectivo Convenio Colectivo. La casi totalidad de los cambios operados se refiere a la variacin de las condiciones salariales, pero que en el conjunto no lleg a superar el 7% de los trabajadores. Estas variaciones se produjeron en mayor medida en el sector servicios que en los de industria o construccin. Puede apreciarse una incidencia positiva de la reforma cuando las empresas valoran los cambios incorporados en la normativa de suspensiones, ya sea la referida a suspensiones de empleo o a reduccin de jornada. En concreto, un 43% de los encuestados entiende que se ha producido tal mejora en la legislacin, si bien el 88% de las empresas no ha recurrido a esta modalidad de regulacin de empleo durante la crisis. Segn las estadsticas del Ministerio de Trabajo e Inmigracin (MTIN), si se comparan los seis primeros meses de 2010 y de 2011, el total de expedientes de regulacin de empleo en sus distintas modalidades se ha incrementado (un 10% en el nmero de expedientes y un 4% el nmero de trabajadores afectados). Desagregando la cifra anterior por modalidades, el nmero de trabajadores afectados por extincin se ha incrementado un 9%, han disminuido los expedientes de suspensin (-22%) y se ha incrementado notablemente el nmero de trabajadores afectados por expedientes de reduccin de jornada (un 480%). En otras palabras, de cada 10 trabajadores afectados por ERE en 2011, 6 lo han sido en la modalidad de suspensin, 2 por reduccin de jornada y 2 por extincin, aprecindose un cambio muy favorable hacia la reduccin de jornada como medida alternativa a la suspensin o a la extincin de la relacin laboral. En el mismo perodo se ha producido un descenso considerable del nmero de trabajadores afectados por suspensiones de empleo (-25%).
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Conclusiones sobre modificacin sustancial de condiciones de trabajo El 85% de los encuestados cree que la reforma no ha facilitado llevar a cabo modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo. En 2010 slo el 4% de las empresas llevaron a cabo modificaciones de las condiciones de trabajo pactadas en su respectivo Convenio Colectivo. Las empresas valoran favorablemente los cambios incorporados en la normativa referida a suspensiones de empleo o a reduccin de jornada.
C) Los despidos por causas empresariales El cambio ms relevante que introdujo la reforma fue el relativo a la justificacin para proceder a los despidos por causas empresariales. Con la reforma se pretenda que el despido dejara de ser un instrumento para situaciones patolgicas la viabilidad de la empresa deba estar siempre en peligro o al menos mostrar contundentes dificultades -, y pasar a ser una medida para la mejora del funcionamiento de la empresa o para favorecer su posicin competitiva en el mercado, siempre que pudiera probarlo en trminos razonables. Se trataba de un elemento esencial de la reforma, en tanto que se persegua una mayor normalizacin de la restructuracin de la plantilla como un medio ms ordinario que no inicial, que ha de ser la flexibilidad interna - de adaptacin de la empresa al desarrollo interno y externo de nuevas circunstancias. En el mbito del despido objetivo por faltas de asistencia (absentismo), se redujo el porcentaje de ausencias que tena que producirse en la plantilla para proceder al despido individual, pasando de un 5% a un 2,5%, para facilitar su aplicacin. A la hora de valorar los cambios en materia de despidos colectivos, la mitad de las empresas consideran que ha sido positiva la reforma en cuanto a la definicin de las causas econmicas. Los resultados se invierten cuando valoran los cambios operados en la definicin del resto de las causas, las tcnicas, organizativas y de produccin. El 56% de los encuestados cree que la redefinicin del art. 51 ET respecto a este segundo grupo de causas no ha sido positiva. Las valoraciones anteriores estn bastante aproximadas, lo que contrasta con la apreciacin del 60% de los encuestados de que, a pesar de los cambios a su juicio positivos, no resulta ms fcil tras la reforma justificar ante el juez la concurrencia de las causas de despido objetivo.
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El hecho de que un porcentaje significativo de los encuestados (el 40%) considere que se da esa mayor facilidad no ha conllevado un incremento en el nmero de despidos en el ltimo ao: el 90% de las empresas declara no haber incrementado los despidos en este perodo. Es ms: segn las estadsticas MTIN5 si se comparan los seis primeros meses de 2011 con el mismo perodo del ao anterior, el nmero total de despidos ha descendido casi un 10%. Los despidos individuales por causas objetivas han ganado un peso considerable ya que han pasado a representar ms de la cuarta parte del nmero de ceses por despido individual. En el ao 2007 los despidos objetivos apenas representaban el 7% del total de ceses por despido individual. Han perdido peso relativo los asuntos resueltos por los Juzgados de lo Social y los despidos por la va de la Ley 45/2002 (exprs). El 88% de las empresas cree que no se ha reducido el coste indemnizatorio de los despidos objetivos, percepcin sta que resulta sorprendente dado que para los contratos celebrados a partir de 18 de Junio de 2010 con una duracin superior a un ao, se establece que el empresario podr ser resarcido por el Fondo de Garanta Salarial con una cantidad equivalente a 8 das por ao de servicio de la indemnizacin legal correspondiente, lo que significa una reduccin del coste del despido. En el ltimo ao este Organismo Autnomo ha abonado por este concepto casi 80 millones de Euros. Puede cuestionarse si la provisionalidad de esta medida (hasta 31 de diciembre de 2011 en principio) ha podido influir en tal valoracin6. A pesar de todo, los despidos objetivos continan desempeando un papel minoritario entre las diferentes modalidades de rotacin7. Si bien han aumentado algo durante la crisis, la legislacin sigue sin ofrecer un grado suficiente de flexibilidad para permitir cambios de plantilla ante fluctuaciones de la demanda o cambios tecnolgicos que desde una perspectiva econmica justificaran tales modificaciones. La posicin de los Tribunales tambin puede haber incidido en estos resultados. En efecto, aunque an existen pocos pronunciamientos de los Tribunales Superiores, no resulta extrao encontrar Sentencias de Juzgados de lo Social que entienden
Altas iniciales de beneficiarios de prestaciones de nivel contributivo. Agosto 2011 (no incluye las reanudaciones). 6 El RDL 10/2011 ha prorrogado, con algunas modificaciones, esta medida hasta 31 de diciembre de 2013 (Art. 3. Dos). 7 El ajuste de las plantillas de las empresas espaolas: el papel de los despidos por causas objetivas. Banco de Espaa. Febrero de 2011.
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que la Ley 35/2010 no ha introducido grandes cambios en la configuracin de las causas de despido objetivo. En este sentido se viene admitiendo la razonabilidad del despido econmico basado en causas econmicas cuando la decisin est motivada en resultados negativos de la empresa y la de los despidos por causas tcnicas, organizativas y de produccin si contribuye a prevenir una evolucin negativa de la empresa o a mejorar su situacin8. En otras Sentencias9 no basta con cualquier mejora sino que sta ha de ser lo suficientemente importante como para justificar el mal mayor que son siempre los despidos. En contraste, otras admiten como justificacin no slo las prdidas actuales sino tambin la previsin de prdidas futuras o la disminucin persistente de ingresos10. En este captulo de requisitos para admitir la procedencia del despido objetivo hay que aadir tambin la exigencia de que se hayan agotado previamente otras medidas de flexibilidad interna (reduccin de jornada, modificacin de condiciones de trabajo, movilidad o descuelgue salarial)11. Otras Sentencias en cambio admiten la razonabilidad del despido cuando comprueban que se ha desarrollado una conducta empresarial tendente a la reduccin de otros gastos12, o incluso cuando simplemente concurren los requisitos legales para ello, entendiendo que no es necesario que la extincin por causa objetiva sea el ltimo instrumento de reajuste empresarial13. No es necesario, por tanto, que se materialice la situacin negativa sino que basta que sea prospectiva14. Aunque, insistimos, an no puede deducirse de los pronunciamientos conocidos una posicin clara al respecto de los Tribunales, resultan comprensibles las apreciaciones de los encuestados a la hora de valorar la reforma en este captulo a la espera de conocer una doctrina judicial ms asentada. En cuanto a los despidos colectivos, los trmites apenas se han modificado para el 63% de los encuestados, porcentaje que es superior a la hora de valorar negativamente la incidencia de la reforma en los costes indemnizatorios. El 77% de los encuestados considera que tras la reforma no se han ajustado las indemnizaciones a las legalmente previstas y, por tanto, continan en la prctica siendo notablemente elevadas.
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JS n 3 Navarra 24 feb.2011. JS n1 Guadalajara 17 mar. 2011. 10 JS n 5 Murcia 17 mar. 2011. 11 JS n 5 Murcia 17 mar. 2011. 12 JS n 33 Madrid 25 nov. 2011. 13 JS n 1 Guadalajara 17 mar. 2011. 14 JS n 30 Madrid 23 feb. 2011.
Balance de las Reformas 22
A este respecto, puede apreciarse en las estadsticas la incidencia de la crisis en la evolucin del nmero de EREs extintivos: en el ao 2010 se autoriz un 100% ms expedientes de extincin que en los momentos previos a la crisis (2007). Como ya se ha sealado, en el ao 2011 (Enero-Junio) el volumen de trabajadores que han visto extinguida su relacin laboral por esta va ha vuelto a incrementarse, superando ligeramente las del mismo perodo de 2010. Si nos atenemos a la causa del ERE, aquellos fundados en causas econmicas se han incrementado en el ltimo ao en un 25%, mientras que han disminuido los debidos a causas tcnicas, organizativas o de produccin en un 5%15. Otro apartado importante es la incidencia de la reforma en el despido objetivo por absentismo (art. 52 d) ET). Esta modificacin pretenda ajustar este instrumento extintivo - neutralizado en la prctica por determinada posicin del Tribunal Supremo desde el ao 2007 - para combatir el absentismo individual injustificado y, con ello, contribuir a la mayor productividad de las empresas, sin perjudicar derechos relacionados con la salud o la conciliacin de la vida laboral con la familiar y personal. Pues bien, el 91% de los encuestados considera que no se han corregido las dificultades para recurrir a esta va extintiva.
Conclusiones sobre los despidos por causas empresariales La mitad de las empresas considera que ha sido positiva la reforma en cuanto a la definicin de las causas econmicas y no ha mejorado el tratamiento de las causas tcnicas, organizativas y de produccin. No resulta ms fcil tras la reforma justificar ante el juez la concurrencia de las causas de despido objetivo. Las empresas consideran que con la reforma no se ha reducido el coste del despido y que las indemnizaciones por despido colectivo continan estando por encima de los lmites legales. Las empresas recurren cada vez con ms frecuencia a los despidos objetivos individuales.
15 La Disposicin Adicional Decimosexta de la Ley 27/2011 de 1 de agosto, sobre actualizacin, adecuacin y modernizacin del sistema de Seguridad Social ha incorporado requisitos adicionales en los Expedientes de regulacin de empleo que afecten a trabajadores mayores de 50 aos en empresas con beneficios.
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La finalizacin de los contratos temporales contina siendo la va mayoritariamente utilizada por las empresas para poner fin a la relacin laboral. La reforma apenas ha tenido incidencia en el tratamiento del absentismo injustificado a travs del despido objetivo, siendo ste uno de los fenmenos que ms preocupa a las empresas.
D) Iniciativa privada y mercado de trabajo: la intermediacin laboral y la actuacin de las Empresas de Trabajo Temporal Las dos medidas ms relevantes que llev a cabo la Ley 35/2010 en este captulo se refieren a la legalizacin de las hasta entonces expresamente prohibidas Agencias de Colocacin con nimo de lucro, y la eliminacin legal de restricciones y prohibiciones a la actividad de las Empresas de Trabajo Temporal en sectores en los que hasta ese momento estaban excluidas.
Tras aos de resistencia a modificar el monopolio pblico de la intermediacin, y ello a pesar de la prctica comn en otros pases y de la legislacin internacional (Convenio 181 y Recomendacin 188 de la OIT, y Directiva 2008/104/CE), finalmente la Ley 35/2010 dio entrada a la iniciativa privada en el mbito de la gestin del empleo mediante el reconocimiento de las Agencias de Colocacin con nimo de lucro, preservando en cualquier caso ...la centralidad y el fortalecimiento de los servicios pblicos de empleo de carcter estatal y autonmico, para que no se produzca la sustitucin de la iniciativa pblica por la iniciativa privada en el mbito de la intermediacin y de la colocacin. Tambin en esta misma lnea la Ley 35/2010 incorpor algunos cambios en la legislacin de las Empresas de Trabajo Temporal (ETT), en especial revisando las restricciones a su actividad en trabajos u ocupaciones de especial peligrosidad para la salud y seguridad en el trabajo y tambin orientadas a fortalecer el principio de igualdad de trato de los trabajadores cedidos. Puede decirse, por tanto, que desde este punto de vista, se han producido avances importantes hacia la normalizacin en la intermediacin del mercado de trabajo y en la actividad de las ETT si bien se han mantenido an reservas por el legislador no justificadas. El transcurso de los meses desde la aprobacin de la reforma no ha hecho sino confirmar que tales reservas legales tendran sus consecuencias en la prctica, pudiendo afirmarse que, a da de hoy, el balance en este captulo de la reforma presenta evidentes sombras.
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Los resultados de la Encuesta confirman esta valoracin. En particular revelan que las empresas recurren en muy escaso porcentaje a los Servicios Pblicos de Empleo (SPE) como intermediario eficaz en el mercado de trabajo: el 67% de las empresas encuestadas no recurre habitualmente a ellos, y en un 32% de los casos lo hacen con escasa frecuencia. No llegan al 1% las empresas que los utilizan con frecuencia. Estos resultados no constituyen una sorpresa pues los SPE han ido perdiendo grado de penetracin en el mercado de trabajo en los ltimos aos. Las perspectivas de futuro de las empresas encuestadas en cuanto a la intermediacin pblica, a salvo de cambios importantes, confirman esa desconfianza: el 87% de los encuestados afirma que no piensa recurrir a los SPE prximamente. Este diagnstico, ampliamente compartido, debera haber llevado a un mayor grado de cooperacin entre tales servicios pblicos y la iniciativa privada, ms necesaria an si cabe por las dificultades de colocacin de amplios colectivos de trabajadores y por la limitacin de fondos pblicos para hacer frente a las polticas activas. Sin ignorar el esfuerzo que se ha realizado en este objetivo al reconocer la existencia de Agencias de Colocacin y la consiguiente definicin de su marco jurdico especfico (RD 1796/2010, de 30 de diciembre), al da de hoy diversos factores han dificultado que estas Empresas hayan podido iniciar su actividad de colaboracin con los SPE. Tres cuartas partes de los encuestados califican como regular el marco de actuacin de las Agencias de Colocacin con nimo de lucro. Slo un 13% cree que es buena y un 14% que es una regulacin deficiente. Con todo, esta valoracin es menos crtica que la de los SPE. Un 41% de las empresas declara que recurrir a las Agencias de Colocacin con nimo de lucro en el futuro, expresando as un cierto mayor grado de confianza hacia la iniciativa privada que en el caso de los servicios pblicos de empleo. No deja de ser sorprendente que un 59% de los encuestados afirme que no piensa recurrir a las Agencias de Colocacin con nimo de lucro tampoco en el futuro, lo que, ofrece un panorama poco optimista de la intermediacin en el mercado de trabajo consecuencia, de un lado, de las experiencia en la actuacin de los SPE y del an escaso conocimiento de los servicios y de la eficacia de las Agencias de Colocacin con nimo de lucro. La reforma tambin limit el desarrollo pleno e integrado de las distintas acciones en el mercado de trabajo por agentes privados que ya haban demostrado su eficiencia, como es el caso de las ETT, al mantenerse su exclusiva dedicacin a la cesin legal de trabajadores. Con ello se quiso dejar claro que estas Empresas tienen un objeto
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social limitado y, por tanto, que no pueden desarrollar, como tales, tareas encomendadas a las Agencias de Colocacin. Adems, la liberalizacin de la actividad de las ETT, concretada en la supresin de restricciones y prohibiciones al ejercicio de su actividad, se aplaz considerablemente, hasta Abril del 2011, de forma que los Convenios Colectivos pudieran revisar esta cuestin. Pocos ejemplos se conocen de que esta tarea se haya llevado a cabo, al igual que se desconocen las consecuencias que el control de los Convenios, atribuido a la Autoridad laboral, haya tenido en este campo. No obstante, transcurrido el plazo indicado, tales clusulas, de mantenerse en los Convenios Colectivos, son nulas de pleno derecho por mandato legal. Con gran rotundidad el 85% de las empresas considera positiva la eliminacin de las limitaciones y prohibiciones a la actuacin de la ETT. Tampoco las Administraciones Pblicas han mostrado una actitud ejemplar al respecto. El compromiso de elaborar criterios funcionales para la supresin de limitaciones a las ETT en el mbito de las Administraciones Pblicas est an pendiente, a pesar de que el plazo lmite caduc el pasado mes de Abril, lo que constituye un incumplimiento del mandato legal. Si nos atenemos a los borradores que se han elaborado a este respecto, quizs este incumplimiento constituya un mal menor. En suma, el legislador, con un criterio restrictivo, ha desconfiado, una vez ms, del papel de la iniciativa privada en el mercado de trabajo, limitando su potencialidad y no permitiendo a las empresas especializadas afrontar el tratamiento del problema del desempleo desde una perspectiva global.
Conclusiones sobre iniciativa privada y mercado de trabajo Las empresas tienen un alto grado de desconfianza en los Servicios Pblicos de Empleo, dada su escasa eficacia en la intermediacin laboral (no llega al 5% y se concentra en colectivos desempleados muy especficos). La regulacin de las Agencias de Colocacin con nimo de lucro, inadecuada a juicio de las empresas, y su retraso en la puesta en marcha han contribuido a que sean an desconocidas por las empresas.
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De cara al futuro, el panorama tradicional de la intermediacin resulta poco optimista: ms de las tres cuartas partes no va a recurrir a los SPE prximamente, y ms de la mitad tampoco recurrirn a las Agencias de Colocacin con nimo de lucro. Las empresas consideran positiva la eliminacin de las limitaciones y prohibiciones a la actuacin de la ETT.
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3. CONCLUSIONES DE LA ENCUESTA La prctica totalidad de las empresas encuestadas (el 97%) considera insuficiente o muy insuficiente la reforma (un 58% insuficiente y un 39% muy insuficiente). Esta valoracin general se basa en las siguientes razones. En general se ha valorado positivamente que la reforma haya abordado materias especialmente sensibles (despido, modificacin de condiciones de trabajo,), y que se hayan identificado adecuadamente los objetivos de la reforma. En contraposicin, se han expresado, de forma generalizada, discrepancias sustanciales respecto a las medidas dirigidas a implementar los objetivos pretendidos. Para un nmero considerable de empresas la reforma no ha abordado los problemas del mercado de trabajo, y los cambios han sido imperceptibles en algunos casos o escasamente efectivos. Se ha podido constatar una opinin bastante extendida entre los encuestados sobre la necesidad de haber abordado cambios ms radicales aunque stos tuvieran un carcter transitorio en el tiempo, como una medida de urgencia para afrontar la crisis. Las crticas de carcter general ms reiteradas hacen referencia a que los cambios no han facilitado la reorganizacin productiva o econmica ni una mayor flexibilidad, sobre todo en los procesos adaptativos al ciclo econmico, ni ha facilitado nuevos instrumentos que permitan a las empresas hacer frente a la competencia con otros pases. Para muchos, tras la reforma, se han complicado algunos procedimientos en el mbito de la gestin de los recursos humanos, ya de por s complejos, o se han puesto nuevas trabas en materia de la contratacin, complicndola an ms. En materia de despidos objetivos, la crtica se ha centrado mayoritariamente en que persisten las dificultades para justificar esta decisin extintiva, con la inseguridad jurdica que ello genera. No obstante, se han apreciado algunos avances pero condicionan tal valoracin a conocer la actitud de los jueces una vez que exista un mayor nmero de pronunciamientos. La actitud de desconfianza es palpable dado que an no se ha producido una doctrina consolidada al respecto por los Tribunales que permita deducir un cambio de orientacin en esta materia, mantenindose, en gran medida, visiones contradictorias. En cuanto a los despidos colectivos, la valoracin es muy similar dado que, bsicamente, no se han corregido los procedimientos. Los encuestados han criticado el que no se haya abordado con ms decisin el despido objetivo motivado por el absentismo (art. 52 d) ET), tema ste que ha
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ocupado un lugar muy relevante en las valoraciones, incluso por encima de otros temas clsicos de la crtica empresarial como el coste del despido. Por ltimo, algunos de los encuestados han valorado como negativo el que la reforma no haya sido fruto de un acuerdo social lo que, ms all de restarle, a su juicio, cierto grado de credibilidad, ha llegado a dificultar su aplicacin concreta en el mbito de las empresas. Entre los aspectos positivos, notablemente escasos en las valoraciones de los encuestados, se ha destacado con carcter general que la reforma identific bien sus objetivos, pero no ha sido ambiciosa en su implementacin. No obstante, el debate generado con este motivo ha contribuido a mentalizar a empresarios y trabajadores, y a la opinin pblica en general, sobre el cambio de escenario laboral y econmico que necesita nuestro pas para afrontar el futuro. Tambin entre los aspectos positivos se ha destacado un cierto avance en algunas frmulas de flexibilidad, como la opcin por la suspensin de la relacin laboral o la reduccin de jornada como alternativa, cuando sea posible, a la extincin. De forma ms concreta, las empresas han valorado los elementos de la reforma desde la perspectiva de la funcionalidad de las distintas medidas, singularmente consideradas. En este sentido, la Encuesta propuso a los encuestados valorar en una escala de 1 a 10 las distintas materias que integran la reforma. Los resultados, de forma resumida, son los siguientes: Los encuestados han otorgado una puntuacin inferior a 5 en tres materias: el contrato de obra y servicio determinado, la nueva regulacin por absentismo, y la regulacin de la flexibilidad interna. Con una puntuacin superior a 5: la legalizacin de las Agencias de Colocacin con nimo de lucro, la ampliacin de la actividad de las ETT y la nueva regulacin de los expedientes de suspensin de la relacin laboral y de reduccin de jornada. En su opinin, la reforma ha sido neutra en la regulacin del contrato de fomento de la contratacin indefinida y en la nueva regulacin del despido y sus causas.
Si se consideran las materias que han obtenido puntuaciones extremas, el contrato de obra o servicio determinado y la regulacin de la flexibilidad interna han sido los temas que han cosechado una peor valoracin mientras que la mejor valoracin se le otorga a la ampliacin de la actividad de las ETT.
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Otras materias adicionales que, a juicio de los encuestados, deberan ser reformadas son la negociacin colectiva, los salarios de tramitacin, la delimitacin de la actividad sindical, la regulacin de la huelga, el contrato de trabajo a tiempo parcial, la jurisdiccin laboral y la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social. Lo anterior permite concluir que la reforma identific correctamente a juicio de las empresas las materias necesitadas de cambio, pero no termin acertando con su articulacin normativa. De ah que, una de las cuestiones que ha tenido una contestacin ms contundente de toda la Encuesta es la que se refiere a la necesidad de una nueva reforma a corto plazo: para el 97% de las empresas encuestadas es preciso abordar en el corto plazo una nueva reforma con una identificacin de materias muy similar a la llevada a cabo hace ahora un ao. En este sentido se sealan como temas prioritarios la falta de flexibilidad interna, la correccin el absentismo injustificado, la contratacin laboral, el coste del despido, el procedimiento de los ERE, y la intermediacin laboral. En otras palabras, si la medida del xito de la reforma era la disminucin de la temporalidad, hay que decir que desde este punto de vista, el resultado es muy insatisfactorio. Es ms, el Real Decreto Ley 10/2011, de 26 de Agosto, ha suspendido por un plazo de dos aos la regla que daba lugar a la fijeza de aquellos trabajadores que en determinados plazos y condiciones encadenaran contratos temporales. Como se indic en el I Informe Instituto-ManpowerGroup 2010, las medidas para reducir la dualidad del mercado de trabajo articuladas con esta reforma ya haban sido ensayadas en ocasiones anteriores y ahora, como entonces, apenas han tenido incidencia. Las carencias regulatorias en el gran objetivo de la reforma, la flexibilidad interna, han supuesto que las empresas continen recurriendo a la contratacin temporal y al despido como opcin preferente de ajuste salvo para los supuestos de suspensin de la relacin laboral o de reduccin de jornada en los que s se han producido avances. En materia de extincin de la relacin laboral, se ha querido alejar a los despidos objetivos de la situacin de excepcionalidad pero, dados los sutiles cambios operados en la norma, las decisiones judiciales, salvo excepciones, se han mantenido en la lnea interpretativa anterior a la reforma, todo ello a reserva de una mayor perspectiva temporal. Por ltimo, las mejoras en los aspectos ms instrumentales del mercado de trabajo, como la ampliacin de la actividad de las ETT o la puesta en marcha de las Agencias de Colocacin, se han visto notablemente anuladas bien por la actitud reticente de la
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negociacin colectiva, o de las Administraciones pblicas, a incorporar tales cambios, o bien por el lento y complejo proceso administrativo para su desarrollo operativo. En resumen, la reforma de 2010 identific en la direccin adecuada los cambios necesarios en el marco normativo pero no ha generado suficiente confianza por su falta de intensidad, a juicio de las empresas, lo que permite concluir que las tendencias del mercado, salvo con escasos matices, continan mantenindose.
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II. PROPUESTAS PARA LA REFORMA DEL MERCADO DE TRABAJO
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1. PRINCIPIOS GENERALES DE UNA REFORMA POR EL EMPLEO
1) Tanto los datos actuales de nuestro mercado de trabajo como la opinin ms extendida entre los empresarios y un buen nmero de expertos avalan que las reformas que hemos acometido en los ltimos meses respecto a las principales instituciones del marco regulador de aquel mercado y de las relaciones laborales no slo han sido tardas respecto al ao 2008 en el que se vieron con nitidez los efectos sobre el empleo de la crisis sino adems manifiestamente insuficientes. Esta clara insuficiencia fue nuestra conclusin ms importante cuando, en el I Informe Instituto-ManpowerGroup de septiembre de 2010, analizbamos la Ley 10/2010 de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo: La importante, aunque tarda, reforma laboral recin culminada ha de valorarse de forma positiva (en algunos aspectos muy positiva), pero manifiestamente insuficiente en relacin a los desafos tan profundos que tiene nuestro mercado de trabajo, en particular, y nuestro sistema econmicoempresarial en general. No es la reforma de choque que era de esperar ante una situacin de crisis como la actual para optimizar la contribucin del marco laboral a revertir la situacin a corto y medio plazo y crear nuevas y mejores tendencias en nuestro mercado de trabajo. Las medidas que se han adoptado con posterioridad, aunque en la buena direccin en ocasiones fomento de la contratacin temporal a tiempo parcial, suspensin de las limitaciones a la contratacin temporal -, no slo han pecado tambin de aquella insuficiencia, sino que dan la sensacin de hacerse de forma desarticulada, teniendo en cuenta adems que, recientemente y en no pocos casos, se han adoptado medidas contradictorias que estn en oposicin a opciones legislativas mantenidas hace apenas unos meses. Estamos, pues, ante un conjunto desvertebrado de reformas que, en demasiados casos, con el objetivo de mantener supuestos equilibrios, en realidad no han llegado a avanzar lo suficiente en sus modificaciones normativas como para cambiar las tendencias de fondo ms negativas de nuestro mercado de trabajo. A las reformas del marco laboral no se les puede pedir la creacin inmediata de empleo, pero s que incidan en el cambio de determinadas dinmicas que se han revelado como patolgicas, iniciando procesos positivos en la creacin de ms y mejor empleo.
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Los marcos reguladores pueden incentivar o no la contratacin, y ello en base no ya a meras bonificaciones, sino a todo un conjunto sistemtico de instituciones que faciliten la ms gil gestin de los recursos humanos, potenciando su adaptabilidad segn las condiciones variables de la empresa. Lo anterior no es incompatible, sino todo lo contrario, con la necesaria proteccin y avance de los derechos laborales. Pero si tuviramos que sealar una de las causas esenciales de la ineficiencia de las reformas laborales acometidas en los ltimos tiempos, sta sin duda sera la reticencia del legislador espaol a plasmar normativamente la funcin que ha de tener la regulacin laboral de favorecer la competitividad de la empresa como condicin sine qua non para que aquella regulacin pueda promocionar el ms bsico de los derechos laborales, que es el empleo y la promocin profesional.
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De lo anterior se puede deducir que la premisa esencial de este Informe es que no slo no ha culminado el tiempo de reformas en el mbito laboral, sino que, por el contrario, deben acometerse de forma urgente nuevos cambios del marco regulador que sean mucho ms ambiciosos respecto a lo realizado desde que se desencaden la crisis econmica, y que tengan como objetivo prioritario cambiar la percepcin empresarial, tan claramente asentada, de que la mayor contratacin y la gestin eficiente de los recursos humanos se ve perjudicada por la norma laboral. Hay que sealar ya inicialmente que aquella premisa esencial se enmarca, en el desarrollo de las propuestas que a continuacin se sealan, en un modelo social europeo que reconoce un bagaje indiscutible de derechos laborales y que en ningn momento aqu se cuestionan. Pero como la experiencia demuestra precisamente en aquellos pases europeos que se encuentran a la cabeza en competitividad y bienestar, este modelo social no est reido ms bien es su fundamento con un marco regulador mucho ms flexible para la gestin empresarial de los recursos humanos del ahora asentado en nuestro pas.
3) Qu finalidad han de perseguir, por tanto, estas reformas? La finalidad esencial ha de ser la de vencer la resistencia empresarial a la contratacin laboral y al mantenimiento del empleo, erradicando la opinin e incluso percepcin tan extendida en nuestras empresas de la norma laboral como obstculo intrnseco al buen funcionamiento del factor laboral y situando aqulla en una nueva perspectiva como facilitadora de la competitividad empresarial. Hay que establecer de forma clara la dualidad funcional de la norma laboral, como protectora de derechos laborales pero, al mismo tiempo y en estos momentos prioritariamente, como favorecedora de la productividad art. 38 CE - y del
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empleo art. 40 CE -. En la actualidad, esta segunda funcin se ha limitado mediante una regulacin inadecuada, excesivamente rgida, de la primera, hasta el punto de incidir en la creacin y mantenimiento del empleo. Se trata ahora de establecer un nuevo equilibrio entre ambas, favoreciendo la segunda y redefiniendo la primera, potencindolas mutuamente, y no regulndolas en oposicin. Ello significa una eliminacin de restricciones indebidas, innecesarias o desproporcionadas a la contratacin, a la flexibilidad interna, al despido y a la dinmica de la negociacin colectiva, por poner los aspectos regulatorios con ms incidencia en la actividad empresarial. Ello no ha de significar por definicin, insistimos, la eliminacin de derechos y garantas. Tales reformas han de hacerse dentro del modelo social europeo bsico que admite distintas alternativas en la consecucin de la flexi-seguridad. La eliminacin de restricciones a la contratacin temporal, una mayor variabilidad en las condiciones individual y colectiva en funcin de las circunstancias de la empresa, el favorecimiento de operaciones corporativas tendentes a aumentar la competitividad de la empresa como la subcontratacin o la fusiones y adquisiciones mediante una mayor flexibilidad en sus componentes laborales, la eliminacin de la autorizacin laboral en los despidos colectivos y la adecuada delimitacin del control judicial de los despidos empresariales, todo lo anterior, puede y debe hacerse en un marco de reconocimiento de los derechos fundamentales de los trabajadores tanto a nivel individual como colectivo y sin perjuicio del importante papel que a los interlocutores sociales, y en especial a los sindicatos, le reconoce nuestra Constitucin. Lo anterior implica privilegiar una determinada finalidad en las necesarias nuevas reformas que es una apuesta decidida por el empleo: si en la reforma de la Ley 35/2010 la flexibilidad interna apareca como la finalidad esencial, ahora toda la motivacin de la reforma, y de la propia potenciacin de aquella flexibilidad, ha de hacerse considerando el objetivo bsico de favorecer el empleo mediante la contribucin a la mayor competitividad de las empresas, y de ah, como veremos ahora, que deba ser mas general y diversificada. La apuesta por el empleo es la apuesta por un marco laboral que favorezca la empresa competitiva.
4) En consonancia con esta finalidad, en esta reforma ha de privilegiarse una perspectiva ms micro, centrndose en la empresa, en la agilizacin de la toma de decisiones y en su permanente adaptabilidad, de forma que los derechos laborales y los necesarios controles colectivos e institucionales sobre las decisiones empresariales se realicen de una forma diferente. Slo con empresas competitivas pueden garantizarse autnticamente los derechos laborales ms
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esenciales como son el empleo, el desarrollo y la promocin profesionales y una adecuada y progresiva remuneracin. Ello no quiere decir que se olvide una perspectiva ms sectorial o incluso institucional, de la gobernanza en s de las relaciones laborales, pero esta debe ser desarrollada en consonancia con las necesidades empresariales. La creacin de reglas comunes a nivel sectorial o intersectorial, el establecimiento de rganos bi- o tripartitos a nivel territorial estatal o autonmico, el desarrollo de normas legales y reglamentarias regulando aspectos crecientes de las relaciones laborales, la consideracin de los medios judiciales o extrajudiciales de solucin de conflictos, todo ello ha de tener en su ordenacin y funcionamiento como criterio bsico su contribucin a una mayor eficiencia organizacional de la empresa. La revisin de reglas e instituciones ahora vigentes ha de hacerse con ese parmetro esencial.
5) Una cuestin de metodologa en las prximas reformas que ineludiblemente han de acometerse: Han de hacerse tras otro periodo (que hay que presumir, tras la experiencia de estos dos ltimos aos, como prolongado) de dilogo social? Ciertamente, y a pesar de su fracaso tanto en la reforma laboral de 2010 como de la reforma de la negociacin colectiva de 2011, dicho dilogo ha de defenderse como un elemento bsico en nuestras relaciones laborales, y no es necesario desarrollar aqu las enormes ventajas de su mantenimiento y potenciacin. No obstante, en la coyuntura actual, y a salvo de procesos de consulta con los interlocutores sociales o de un proceso muy rpido de un dilogo que pueda preverse que termine en acuerdo, hay diversas razones que desaconsejan subordinar las ineludibles reformas que defendemos a la realizacin de otro prolongado proceso de dilogo social. Por lo pronto, el contexto es de enorme urgencia en acometer estas reformas, teniendo en cuenta la continuidad en el deterioro de nuestro mercado de trabajo. Pero es que, adems, ya ha habido muy recientemente un largo proceso de dilogo social, previo a la Ley 35/2010 y al RDL 7/2011, sin resultados positivos, y bastantes de las materias que han de ser abordadas en nuevas reformas han sido tratadas por los interlocutores, conocindose sus opiniones sobre los temas vitales de contratacin, flexibilidad interna, despidos, negociacin colectiva, intermediacin en el mercado de trabajo y polticas activas. La flexibilidad interna no solo fue tratada con motivo de la Ley 35/2010, sino que desde una perspectiva ms sustancial, y no solo de los arts. 40 y 41 del Estatuto de los Trabajadores (ET), ha sido objeto de dialogo con motivo de la reforma de la negociacin
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colectiva respecto a materias tan esenciales como tiempo de trabajo y movilidad funcional y, en menor medida, la relacin entre salario y productividad. Lo anterior, hemos de reiterarlo, no obsta para que los interlocutores deban ser consultados respecto a las reformas a acometer y, desde luego hacerlo con la posibilidad muy abierta a considerar sus propuestas, bilaterales o unilaterales. Pero las reformas no pueden ser condicionadas a un nuevo proceso dilatado de dilogo social, en tanto que aqullas han adquirido la clara caracterizacin de necesidad de inters pblico. Al respecto, debemos indicar que no compartimos la tesis de que la eficacia de una reforma se vea sustancialmente condicionada en su aplicacin a la existencia de acuerdo previo de o con los interlocutores sociales. De hecho, el desarrollo de tendencias patolgicas en nuestro mercado de trabajo, tales como la excesiva temporalidad, no ha sido evitada por la existencia de acuerdos limitativos de la misma. De la misma forma, la sucesin de acuerdos sociales no ha evitado que el instrumento esencial de adaptacin de las empresas a condiciones negativas sea la terminacin de contratos temporales o el despido. Por el contrario, determinadas dosis de flexibilidad interna facilitadas por la reforma no consensuada de 1994 han sido objeto posterior de desarrollo positivo en las empresas (distribucin irregular de la jornada anual). Que los cambios sean autnticamente tiles para las empresas, que puedan implicar una alteracin inmediata en las percepciones y opiniones empresariales sobre los condicionamientos de la contratacin y, con ello, un inicio de cambio de tendencias, y que la regulacin sea tcnicamente correcta y, dentro de lo posible, fcilmente entendible y aplicable, todo ello tiene ms trascendencia que la existencia o no de acuerdo previo a nivel interprofesional.
6) Ha de partirse de una asuncin clara sobre la influencia del marco regulador laboral. En muchas ocasiones tiende a minusvalorarse la trascendencia de dicho marco bajo el argumento de que la norma "no crea empleo", y que su alteracin tampoco lo va a crear. Sin embargo, ello no es as, en tanto que las normas determinan los comportamientos de los actores en el mercado de trabajo, en general, y en la relacin laboral en particular, al menos en un Estado de Derecho. En este sentido, debemos afirmar que la situacin crtica de nuestro mercado de trabajo as como del deterioro de la competitividad de nuestras empresas tiene una de sus causas esenciales en un marco regulador inadecuado, inadecuacin que no se ha alterado substancialmente en las reformas desarrolladas desde el inicio de la crisis econmica de 2008. Ms an, una gran parte de las reformas realizadas en los ltimos aos no solo no han adaptado ese marco a las
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imperiosas necesidades que requera la modernizacin de nuestras relaciones laborales, sino que en algunos temas ha acentuado ese desfase. El desarrollo de reformas estructurales, globales y profundas como las que aqu se proponen no pueden aspirar a tener un efecto inmediato - en semanas o escasos meses - en la recuperacin sustancial del empleo, pero s han de cambiar de forma relativamente rpida inercias de fondo, y situar a nuestro mercado de trabajo en una lnea de renovacin de sus lneas de configuracin ms en consonancia con las propuestas y objetivos de la Unin Europea. Sobre todo, como hemos ya indicado y ha de reiterarse, deben ser reformas que puedan implicar una alteracin inmediata en las percepciones empresariales sobre los condicionamientos de la contratacin y, con ello, un inicio de cambio de tendencias estructurales en nuestro mercado de trabajo y en nuestras relaciones laborales.
7) Qu tipo de reformas estamos proponiendo? Respecto a las caractersticas que han de tener estas reformas, y dada la coyuntura de profunda crisis econmica y laboral, una primera que debera desarrollarse es que tuviera un alcance amplio, pero a la vez selectivo. Ni debe ser tan limitada (por ejemplo, solo el despido o la flexibilidad interna) que deje fuera instituciones que tienen una trascendencia fundamental en la dinmica de nuestro sistema laboral este problema lo podemos apreciar en la Ley 35/2010 y sucesivas reformas, con el agravante de desconexiones cuando no contradicciones - ni tampoco tan ambiciosa (por ejemplo, hacer un nuevo ET) que implique un prolongado proceso de elaboracin y ajuste, teniendo en cuenta que no toda la normativa laboral necesita, al menos ahora, un cambio. Dada la urgencia de realizar tales reformas y que han de estar esencialmente dirigidas a la creacin de empleo, deben estar focalizadas en determinadas materias centrales. Pero adems de amplia y selectiva, debe tener una segunda caracterstica, que es hacerse con una lgica interna, de forma que existan determinados hilos conductores que impidan que, al final, las reformas consistan en un conjunto de medidas desmalazadas y, por ello, con eficacia limitada.
8) Qu materias han de ser abordadas? Tales materias a reformar, cuyas propuestas al respecto iremos desarrollando en los prximos apartados y en la parte tercera de este Informe, son las siguientes, indicando ahora tambin, a modo de introduccin, la finalidad esencial respecto a tales cambios propuestos:
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A) Contratacin: debe procederse a la unificacin de contrato indefinido, incentivando el mismo para reducir la temporalidad pero, al mismo tiempo, eliminando restricciones indebidas a la contratacin temporal, a la promocin de una modalidad de contrato indefinido especifico para las Empresas de Trabajo Temporal, a la reformulacin de la contratacin para la formacin y el aprendizaje, a la redefinicin y promocin de la contratacin a tiempo parcial, a la revisin funcional y temporal del periodo de prueba, y a la ordenacin clarificadora del teletrabajo. B) Flexibilidad interna y productividad: hay que fomentar la adaptabilidad de la empresa a nuevas circunstancias mediante cambios necesarios en las condiciones de trabajo ms esenciales y con relevancia organizacional directa (tiempo de trabajo, clasificacin profesional y movilidad funcional, salarios, movilidad geogrfica), y ello sea para alteraciones de forma temporal o permanente. De esta manera, debemos diferenciar y regular ms adecuadamente una variabilidad ordinaria que han de tener determinadas condiciones de trabajo - sin requerir ni causalidad ni negociacin -, una variabilidad extraordinaria temporal que s requiere causalidad, pero no negociacin y una variabilidad permanente sustancial, que requiere tanto causalidad como negociacin, con un control judicial de causalidad y proporcionalidad en estos dos ltimos casos delimitado por la contribucin de tales cambios a la competitividad de la empresa y al respeto de derechos fundamentales. Ni la reforma de la Ley 35/2010 ni la operada por el RDL 7/2011 sobre la negociacin colectiva han logrado una regulacin adecuada al respecto, y ello es clave para un cambio de tendencias en nuestro mercado de trabajo. C) Subcontratacin y subrogacin de empresas: se trata de facilitar estas operaciones estratgicamente esenciales para la competitividad de las empresas mediante un marco laboral ms flexible y con una mayor delimitacin de responsabilidades y un mejor acotamiento de periodos transitorios en el mantenimiento de condiciones de trabajo de los colectivos laborales afectados. D) Despidos por causas empresariales: es necesario introducir cambios sustanciales en la regulacin actual, incluyendo una mayor claridad en el entendimiento de la causa econmica, la eliminacin de la autorizacin administrativa, una disminucin del coste del despido y la mayor delimitacin de la extensin del control judicial.
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E) Despido disciplinario y productividad: se requiere una mayor clarificacin y seguridad jurdica en el ejercicio del poder disciplinario en la empresa, dado la incidencia que dicho poder tiene en garantizar la adecuada convivencia y productividad en la organizacin empresarial. F) Despido objetivo por absentismo: el control del absentismo por la Seguridad Social o incluso por las Mutuas encuentra un claro lmite en el absentismo de menor duracin inferior a tres das -, y en ste el instrumento ms adecuado para reducir el de carcter injustificado es el despido objetivo, considerando adems las dificultades con las que se encuentra el despido disciplinario en este mbito, especialmente en base a la extensin del derecho a la intimidad y su colisin posible con la facultad empresarial de control. G) Negociacin Colectiva: el RDL 7/2011 ha quedado lejos de arreglar las disfunciones que la norma reconoce que existen en nuestro sistema de negociacin colectiva. En consecuencia, y por sealar dos de las medidas esenciales al respecto, es necesaria una reordenacin de la estructura de la negociacin colectiva que favorezca una mnima articulacin de niveles al mismo tiempo que promocione la descentralizacin adecuada de la negociacin colectiva y ha de impulsarse la renovacin efectiva de los contenidos de la negociacin colectiva, limitando la continuidad de convenios en los que no se lleguen a acuerdos de revisin y fomentando la regulacin flexible de condiciones de trabajo y su adaptacin dinmica a la evolucin cambiante de las empresas. H) Medidas de conflicto colectivo y su solucin extrajudicial: el Ejercicio del derecho constitucional de huelga debe tener un marco ms adecuada a las caractersticas de la sociedad espaola actual, que difiere sustancialmente de las existentes hace cuatro dcadas. Al mismo tiempo, ha de potenciarse y modernizarse los procedimientos de solucin extrajudicial de los conflictos laborales, especialmente los colectivos, unindolos ms a las controversias a nivel de empresa. Todo lo anterior bajo el principio de la voluntariedad, excepto en los supuestos en los que el ejercicio de medios de presin pueda afectar desproporcionadamente a derechos y libertades o condicionar muy negativamente el funcionamiento de la empresa.
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I)
Intermediacin en el mercado de trabajo: Por lo que respecta a la iniciativa privada se tratara eliminar el principio de exclusividad de las ETT para que puedan desarrollar otra serie de actividades como intermediadores en el mercado de trabajo y convertirse en Agentes Globales del Mercado de Trabajo, revisar las limitaciones a su actuacin tales como el coste de extincin de los contratos temporales suscritos a travs de ETT, modificar la tipologa de contratos temporales a los que pueden recurrir actualmente las ETT (contrato de obra y servicio y contrato eventual) configurando un nuevo contrato temporal de cesin legal de trabajadores, posibilitar la suscripcin por la ETT de contratos para la formacin y aprendizaje y de prcticas y promover la contratacin indefinida en las ETT, especialmente mediante contratos de trabajo a tiempo parcial indefinidos. Asimismo debera desarrollarse normativamente la actividad de las ETT en las Administraciones Pblicas. Todo ello debera converger en la elaboracin de una nueva Ley de Agencias de Servicios de Empleo, revisando la actual regulacin de las Agencias de Colocacin. Desde la perspectiva de la gestin pblica, sera necesario avanzar en la modernizacin de los servicios de empleo, y en la cooperacin entre los distintos agentes para la puesta en marcha de una poltica global de organizacin del mercado de trabajo, en un marco de seguridad jurdica, e igualdad de condiciones, para todos los intervinientes y con respeto los principios constitucionales de igualdad, unidad de mercado y libertad de establecimiento.
J) En muchos casos, la reforma no tiene por qu impulsar una regulacin totalmente ex novo, ya que en mbitos importantes puede ser suficiente buscar la consolidacin de la jurisprudencia ms flexibilizadora del Tribunal Supremo, de forma que se le de una necesaria seguridad jurdica en su aplicacin por las empresas. En temas tales como la movilidad geogrfica ordinaria exenta de los trmites y condiciones del art. 40 ET o cmo la terminacin de la contrata pueda ser causa de la extincin de los contratos de obra o servicio realizados en funcin de la duracin de esa contrata, por citar unos ejemplos, se ha desarrollado una doctrina judicial acorde con los principios que fundamentan las propuestas flexibilizadoras de este Informe, y su asentamiento legal puede ser especialmente importante para el desarrollo de prcticas empresariales que ayuden a la promocin del empleo.
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2. LA CONTRATACIN A) Objetivo El fomento de la contratacin debe ser el objetivo esencial de toda reforma, sea contratacin temporal o indefinida, sea a tiempo completo o a tiempo parcial. Una situacin como la actual de masivo desempleo no puede permitir indebidas restricciones a la contratacin y las existentes deben ser reconsideradas y, en su caso, eliminadas, ms que meramente suspendidas como ha hecho el RDL 10/2011 -. Por tanto, debe procederse a una revisin a fondo de aquellas limitaciones directas a la contratacin que se han ido acumulando en los ltimos aos, especialmente en el mbito de la contratacin temporal. La promocin del contrato indefinido, que indudablemente ha de ser un objetivo relevante, no ha de hacerse a costa de limitaciones desmedidas del contrato temporal, ya que la experiencia de los ltimos aos, en los que se han acentuado dichas limitaciones, demuestra su escasa incidencia en la disminucin de la temporalidad. Por el contrario, la incentivacin de la contratacin indefinida ha de hacerse en positivo. Los desincentivos provenientes de la norma laboral para que las empresas contraten indefinidamente pueden ser directos o indirectos. Abordamos ahora los directos, ya que a los indirectos, fundamentales en nuestro marco jurdico actual, nos referiremos en los siguientes apartados, dado que estn relacionados con la escasa flexibilidad interna, con la inseguridad jurdica y con el coste en tiempo y dinero de los despidos por causas empresariales a los que se enfrentan las empresas que contratan indefinidamente.
B) Fomento de la contratacin indefinida El fomento directo de la contratacin indefinida tiene las siguientes vertientes esenciales, ms all de las eventuales bonificaciones cuyo rgimen debe ser simplificado y clarificado. Primero, debe procederse a la unificacin de la dualidad actual de contratos indefinidos, que distingue entre contratos indefinidos ordinarios y contratos (indefinidos) de fomento de la contratacin indefinida. La distincin esencial se refiere al rgimen indemnizatorio del despido objetivo, y concretamente de su indemnizacin en caso de improcedencia - 33 das en vez de 45,
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con mximo de 24 mensualidades en vez de 42 -. Dado que vamos a proponer una reduccin general en el coste del despido improcedente por causas empresariales, debe unificarse el tratamiento del contrato indefinido en este aspecto, de forma que deje de existir la segunda modalidad y el contrato indefinido ordinario tenga un menor coste indemnizatorio en su extincin colectiva u objetiva. Con ello se evita la situacin actual de dualidad que dificulta la contratacin directa a travs de una modalidad especfica que es vista por el trabajador como de "segunda categora" respecto al resto de los trabajadores indefinidos y que dificulta la gestin de la contratacin indefinida. Ciertamente, nos dicen las estadsticas al respecto, esta modalidad ha tenido una mayor utilizacin en la conversin de contratos temporales en indefinidos, pero con la limitacin generalizada del coste del despido que propugnamos, este efecto positivo se desarrollara tambin respecto al contrato indefinido de inicio, que es el que ha de potenciarse. Adems, esta unificacin tiene como ventaja una menor diversidad en las modalidades de contratacin. Otro incentivo estructural al contrato indefinido debe ser el fomento del contrato a tiempo parcial. Este contrato ha de ser promocionado en cualquiera de sus modalidades, sea temporal o indefinida. De hecho, como es sabido, la poltica restrictiva que se ha favorecido en los ltimos aos respecto a la contratacin temporal ha encontrado una excepcin reciente en el fomento del contrato parcial temporal como medida de choque contra el desempleo art. 1 del RDL 1/2011, de 11 de febrero (convalidado el 24 de febrero) -. Pues bien, junto a ello, ha de favorecerse la contratacin a tiempo parcial tambin indefinida, fundamentalmente mediante una flexibilidad mayor en materia de tiempo de trabajo - incrementando las posibilidades de distribucin irregular de la jornada anual y una regulacin ms adecuada de las horas complementarias. Tercero, muy ligado con el punto anterior, se han de regular especificidades o una modalidad especfica en el caso del contrato indefinido realizado por las ETTs. La mayor especificidad ha de ser respecto a la suspensin de contrato cuando no est cedido el trabajador. Este contrato ha de ser utilizado en base a necesidades temporales de la empresa usuaria, aunque respecto a la causa temporal nos remitimos a lo que indicaremos ms adelante. Al respecto, la modalidad de contrato indefinido a tiempo parcial puede ser especialmente aplicable a los supuestos de trabajadores cedidos por una ETT, en el que algunas de las previsiones del artculo 12 del TRET pueden ser vlidas, pero otras sin duda deberan matizarse, cuando no considerarse inaplicables. En esta lnea, cuestiones como la diferencia y determinacin entre horas ordinarias y horas complementarias (art. 12.4.a), la identificacin del trabajador comparable (art. 12.1), la propia configuracin del pacto de horas complementarias como un pacto especfico (art. 12.5.a), el mnimo de horas complementarias a realizar (art.
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12.5.c), o la renuncia del pacto de horas complementarias (art. 12.5.g), son ciertamente difciles de aplicar al mbito de las ETT, redundando en una desincentivacin del contrato indefinido en dicho sector. Cuarto, debe procederse a una redefinicin del periodo de prueba, y ello tanto en trminos de funcin acogiendo una perspectiva organizacional - como, en consecuencia, su extensin temporal. Hasta ahora, su limitada duracin ha sido determinada en base a su nica finalidad de comprobar la actitud y aptitud de las partes contractuales. Sin embargo, ha de drsele otra funcin, cual es la de la comprobacin de la necesidad que de ese puesto de trabajo tiene la empresa a efectos de cubrirlo con un contrato indefinido. De ah que ese periodo deba ser flexibilizado en base a esa comprobacin de la necesidad organizacional de la empresa de cobertura permanente del puesto de trabajo o de las tareas en cuestin, especialmente en el caso de la pequea empresa - contrariamente a lo ahora previsto, en el que la duracin es menor en este tipo de empresas -. Hay que tener en cuenta que esta consideracin del periodo de prueba desde la perspectiva organizacional no es novedosa en nuestra normativa. As, est en lnea con la posible prrroga del nuevo contrato para la formacin y el aprendizaje, que tiene una duracin de dos aos pero que puede ser extendido a tres no slo en funcin de las necesidades formativas del trabajador, sino tambin a las necesidades organizativas o productivas de la empresa. Un periodo mximo podra ser de un ao, aunque deban tomarse las cautelas precisas para no encadenar periodos de prueba sucesivos respecto a un mismo trabajador o distinto trabajador respecto a un mismo puesto de trabajo.
C) La contratacin temporal Dos tipos de medidas principales pueden ser sealadas a este respecto, partiendo de la base de que ahora y previsiblemente en los prximos aos la prioridad urgente es fomentar el empleo, incluyendo el temporal. La primera es la eliminacin de las restricciones a la contratacin temporal, especialmente, aunque no nicamente, las introducidas por la Ley 35/2010, elevando a definitivas la suspensin hasta el 2013 aprobada por el RDL 10/2011. Esta elevacin a definitivas, que puede hacerse de forma matizada - eliminando slo la inclusin respecto a distinto puesto de trabajo, aunque se trate del mismo trabajador; eliminando la restriccin respecto a los grupos de empresas, a menos que se haya constituido en empresario nico desde la perspectiva laboral - ha de acompaarse con la eliminacin de otras no consideradas en el mencionado RDL 10/2011, como es la desaparicin de la limitacin respecto a la duracin mxima del contrato de obra, que debe ser en
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funcin de la extensin temporal de la obra o servicio, y no de un plazo mximo, o la ampliacin de la duracin mxima del contrato eventual, que debe ser extendida a los 24 meses. La cuanta indemnizatoria a la terminacin de estos contratos temporales, que fue objeto de elevacin gradual por el RDL 10/2010 probablemente previendo una mejora sustancial del empleo en un futuro inmediato -, debera mantenerse en los mismos trminos que previamente a la Ley 35/2010, teniendo en cuenta la continuidad que se va a dar en la crisis de nuestro mercado de trabajo. En segundo lugar, debe plantearse la eventual descausalizacin parcial, por negociacin colectiva, de la contratacin temporal, de forma que pueda preverse por aqulla una duracin mxima de tales contratos - 24 meses - sin necesidad de que el empresario tenga que alegar una causa temporal para ello. Decimos parcial en tanto que, en caso de no existir convenios o acuerdo en esa empresa, se aplicara la causalidad del art. 15 ET. Con ello, por el inters que la parte empresarial puede tener en esta descausalizacin, se est fomentando tambin la negociacin colectiva. Esta descausalizacin tambin ha de predicarse en el caso de las ETT, en tanto que la negociacin colectiva en este sector puede prever que el contrato de puesta a disposicin tenga una duracin mxima respecto a un mismo puesto de trabajo, con independencia de la causa. Con ello se soluciona uno de los problemas ms evidente de la regulacin actual, cual es el que la ETT ha de tener, sin mayores posibilidades de comprobacin, la causalidad en su contrato que le alega la empresa usuaria en base a su necesidad temporal. Tal regulacin ha de nacer de la propia regulacin del sector de ETT, aunque puede ser complementada con la negociacin colectiva aplicable a la empresa usuaria. Ntese que hablamos de negociacin colectiva, y no slo de convenios colectivos, incorporando pues a esta posibilidad descausalizadora a los acuerdos de empresa. Este protagonismo de los acuerdos de empresa ha de extenderse a las posibilidades de flexibilizar los lmites a la contratacin temporal que en la actualidad se restringen a los convenios colectivos, principalmente sectoriales y a veces de empresa.
D) Los contratos formativos El contrato para la formacin ha sido objeto de una reciente revisin por el RDL 10/2011, de 26 de Agosto, que ha modificado su denominacin (ahora pasa a denominarse de formacin y aprendizaje), ha simplificado en parte su rgimen jurdico y ha ampliado, transitoriamente, hasta los 30 aos la edad para su celebracin. De forma complementaria, se han articulado importantes ayudas en las cotizaciones de empresas y trabajadores para fomentar su utilizacin.
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Siendo lo anterior positivo, este contrato contina caracterizndose por su enfoque acadmico en perjuicio de otro, ms polivalente, que tambin fortaleciera su vertiente de insercin laboral. Prueba de lo anterior son algunos de los requisitos de la reciente regulacin como: - la exigencia de una duracin mnima del contrato prolongada (un ao) cuando muchos procesos de aprendizaje/insercin tiene una duracin inferior. - el requisito de que la formacin haya de impartirse necesariamente en un centro formativo de la red, siendo as que muchas empresas desarrollan actividades formativas que podran acoger la formacin de estos jvenes, sin perjuicio de que el resultado de dicho proceso hubiera de ser acreditado oficialmente con posterioridad. A ello hay que aadir la importancia que ha de drsele a la formacin on-line. - no se contempla la posibilidad de prescindir del componente formativo del contrato cuando el trabajador acredite, mediante certificacin, que est en posesin de la formacin correspondiente. Con ello se dotara al contrato de una perspectiva ms acusada de insercin laboral. De otra parte, el recurso a esta modalidad contractual (y el de contrato de trabajo en prcticas) contina estando vedado a las Empresas de Trabajo Temporal. Si ya antes careca de sentido esta restriccin, ahora an ms tras las ltimas modificaciones legales dirigidas a eliminar las limitaciones y prohibiciones al ejercicio de su actividad. Adems, hay que recordar que las ETT, por mandato legal, estn obligadas a destinar una aportacin adicional en su cotizacin por formacin profesional, lo que puede facilitar en mayor medida su disponibilidad para acciones formativas de los contratados para la formacin, bajo la supervisin de la empresa usuaria a la que, a la vez, facilitan la gestin de estos contratos.
E) El contrato a tiempo parcial El contrato a tiempo parcial ha de jugar un papel central en la recuperacin de nuestro mercado de trabajo, debido a las dosis de flexibilidad que con esta modalidad se puede aportar a las necesidades crecientes de adaptabilidad de las empresas, pero para ello es vital que se haga una reforma importante de su actual rgimen jurdico. Contrariamente a lo que se ha propugnado a veces en la actual coyuntura de nuestro mercado de trabajo, su promocin no ha de basarse en la mera distribucin irregular de la jornada anual de trabajo. Es esta una medida de flexibilidad que ha de ser aplicable a todo contrato y no slo a los de tiempo parcial.
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Ms bien creemos que la necesaria incentivacin del tiempo parcial ha de basarse en su genuina diferencia con el contrato a tiempo completo, que es una menor jornada anual que puede ser ampliada en base a nmero de horas restantes respecto ese tiempo completo, horas que, de realizarse, se haran como ordinarias, y que, de no realizarse, no tendran que abonarse. Por tanto, la institucin de las horas complementarias es esencial en el tiempo parcial, debiendo no slo mantenerse sino potenciarlas con un rgimen de mayor flexibilidad en su distribucin. Ms concreta y sistemticamente, las bases de la reforma del tiempo parcial pueden enumerarse de la siguiente forma: a) fomentar el contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial como alternativa a la contratacin temporal b) prever la distribucin de las horas ordinarias de trabajo de forma aproximada, siempre que ello sea factible, previendo en la norma su distribucin irregular en ausencia de acuerdo colectivo o individual al respecto c) revisar algunos aspectos tcnico-jurdicos que aseguren la compatibilidad entre las necesidades personales y familiares del trabajador y la demanda de flexibilidad de las empresas y en concreto, ! posibilitar que la determinacin de las horas complementarias se haga a travs de la negociacin colectiva y no slo por convenios colectivos sectoriales -, dando entrada as a los acuerdos de empresa. elevar del porcentaje legal de horas complementarias, actualmente reducido en exceso, que promocionara la flexibilidad necesaria, con independencia de que puedan pactarse porcentajes superiores. revisar los plazos de preaviso, de forma que no se desincentive la utilizacin de estas horas aunque compatibilizndolo con el derecho de conciliacin de los trabajadores. establecer algunas cautelas a las causas de la denuncia por el trabajador del pacto de horas complementarias, cuya amplitud legal actual ha constituido un desincentivo esencial al uso de esta modalidad, preservando en todo caso que se atienda a las necesidades derivadas de las responsabilidades familiares.
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F) El teletrabajo El empleo se puede favorecer con una mayor claridad y seguridad jurdica sobre esta modalidad contractual determinada por el lugar de trabajo, fuera del centro de trabajo, sea o no el domicilio del trabajador. Hay que considerarlo de una forma muy flexible, en tanto que puede revestir caractersticas muy diferentes: a tiempo completo o a tiempo parcial; en rgimen de autnomo incluyendo TRADE - o por cuenta ajena; contratacin directa o a travs de ETT. Sobre todo en la modalidad de tiempo parcial, puede ser una alternativa a la terminacin o suspensin total de la relacin contractual. La regulacin actual es muy deficiente, en tanto que est basada en el contrato a domicilio que prev el art. 13 ET, de raz industrialista, que se sita en muchos casos en los antpodas de lo que requiere las ms modernas manifestaciones de trabajo a distancia. La Directiva comunitaria que existe al respecto tambin exige esta revisin normativa, teniendo en cuenta que la negociacin colectiva hasta el momento ha tenido un escaso protagonismo en este mbito. La principal de las medidas de promocin a adoptar es la adecuacin a las especificidades del teletrabajo de los lmites en materia de tiempo de trabajo, dada la mayor libertad al respecto que goza el teletrabajador.
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3. LA FLEXIBILIDAD INTERNA Y LA PRODUCTIVIDAD La flexibilidad interna, particularmente la que opera en espacios temporales reducidos para hacer frente a la coyuntura, se configura como una potente herramienta para facilitar la adaptacin competitiva de las empresas, favoreciendo una mayor estabilidad en el empleo, as como la calidad del mismo. La norma laboral debe ordenar el uso flexible en la empresa de elementos como el tiempo de trabajo y la movilidad funcional de forma que su adecuada regulacin desincentive el uso de la extincin de la relacin laboral como un instrumento para la adecuacin de la capacidad productiva al ciclo. A tal efecto, la negociacin colectiva debera, como contenido mnimo, regular criterios, causas, procedimientos, periodos temporales y periodos de referencia para la movilidad funcional y la distribucin irregular del tiempo de trabajo en el mbito de la empresa. Podemos distinguir tres niveles en la flexibilidad interna: La flexibilidad ordinaria se refiere a aquellos cambios que el empresario puede hacer en virtud de sus facultades directivas sin que tenga que basar sus decisiones en causa alguna y sin que tenga que desarrollar un proceso de negociacin tendente a un acuerdo con la representacin empresarial. La flexibilidad extraordinaria temporal se refiere a aquellas decisiones que implican cambios por un periodo determinado en las condiciones de trabajo y que han de estar basadas en unas causas especficas, que pueden ser controladas con posterioridad por la jurisdiccin social, aunque tampoco precisan de procesos de negociacin al respecto. Por ltimo, tenemos la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo o el descuelgue salarial, supuestos en los que ha de existir una causa que fundamente la iniciativa empresarial, tambin controlable judicialmente, as como la necesidad de desarrollar un proceso de negociacin tendente a un acuerdo. Tiende a ser de mayor duracin o permanente. Las siguientes propuestas tienden a primar la primera y segunda vertiente de la flexibilidad, limitando la tercera, alternativa sta que no creemos que haya seguido adecuadamente ni la Ley 35/2010 ni el RDL 7/2011.
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A) La flexibilidad ordinaria Se ha de establecer como principio general, tanto en la norma estatal como respecto a la negociacin colectiva, la distribucin irregular de la jornada anual de trabajo a fin de atender las necesidades imprevistas o eventuales de la empresa y, al mismo tiempo, evitar en lo posible las horas extraordinarias o la contratacin temporal. En este sentido, el empresario debera poder distribuir irregularmente un tanto por ciento determinado de la jornada anual ordinaria aplicable sin necesidad de alegar causa, sin obligacin de negociar y sin posterior control judicial, pudiendo afectar con ello a la jornada mxima semanal o mensual, aunque no a la mxima anual. Igualmente podr afectar a los horarios diarios, sin perjuicio del respeto a los lmites que al respecto se prevn en el Estatuto de los Trabajadores. El tanto por ciento que se contempla en el art. 85.3 i) - 5 % -, y que despus examinaremos, creemos que es insuficiente. Con esa bolsa de horas de distribucin irregular, el empresario debera poder alterar no slo el horario, sino tambin la distribucin de das prevista en el calendario anual. Respecto a la movilidad funcional ordinaria en el seno de la empresa, y a efectos del art. 39.1 ET, no debe tener otras limitaciones que las exigidas por la pertenencia al grupo profesional o, en su caso, por las titulaciones acadmicas o profesionales requeridas para ejercer la prestacin laboral. Por tanto, no se debe considerar la categora profesional como referencia a efectos de limitar la movilidad funcional ordinaria, sin perjuicio de que pueda servir de referencia en la estructuracin de la clasificacin profesional a efectos del art. 22 ET. Respecto a la movilidad geogrfica, se ha de consolidar expresamente recogiendo la doctrina del Tribunal Supremo - que el empresario puede desplazar al trabajador como manifestacin de su poder de direccin - sin necesidad de causa o negociacin cuando no exista cambio de residencia y que ello, en principio y a menos que se pacte lo contrario individual o colectivamente, no ha de implicar compensacin alguna por mayor tiempo o gasto de desplazamiento siempre que no implique clara y excesiva desproporcin respecto a la situacin anterior. No obstante, tambin debera incluirse dentro de esta flexibilidad ordinaria la posibilidad de desplazamiento que exija cambio de residencia sin necesidad de alegar causa cuando tenga una duracin inferior a doce meses en un periodo de tres aos.
B) La flexibilidad extraordinaria temporal Si en la actualidad, como hemos indicado ya, existe una necesidad excesiva de acudir al art. 41 ET en supuestos de modificacin sustancial de condiciones de trabajo, con las limitaciones que ello representa, una nueva reforma debe fortalecer y ampliar un mbito intermedio de flexibilizacin, que es el de la flexibilidad extraordinaria temporal,
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esto es, cambios que, a diferencia de los contemplados en el apartado anterior, s son sustanciales y fuera del mbito de las facultades directivas regulares, exigindose causa para tal cambio. Como tal cambio causal, puede existir control judicial de verificacin de existencia de la misma y de la proporcionalidad del cambio. Sin embargo, a diferencia de lo contemplado en el art. 41 ET, no es necesario el desarrollo de proceso de consulta o negociacin, de forma que, con un preaviso determinado, la modificacin pueda introducirse, eso s con un lmite temporal. De exceder ese periodo o estar configurado desde el inicio como definitivo, habr que acudir al mencionado art. 41 ET. En este sentido, cuando el empresario necesite distribuir irregularmente la jornada anual de trabajo ms all del porcentaje establecido en para la variabilidad ordinaria y hasta un mximo de un porcentaje determinado de dicha jornada, debern existir razones econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin que lo justifiquen, segn se entiende por tales en el prrafo ltimo del artculo 41.1 del ET, sin que por ello se pueda aumentar la jornada anual aplicable. La decisin del empresario debe comunicarse a los representantes de los trabajadores con la mxima antelacin, y en todo caso con no menos de 48 horas, excepto que el empresario demuestre que con el cumplimiento de tal preaviso no podra atender debidamente tales necesidades. Cuando el empresario quiera alterar el tiempo de trabajo por encima de aquellos porcentajes o cuantas o reiterarlo ms de dos aos consecutivos o hacerlo de forma permanente deber acudir al procedimiento para las modificaciones sustanciales previsto en el artculo 41 del ET. La movilidad funcional temporal para la realizacin de funciones distintas a las pertenecientes al grupo profesional podr ordenarse si existiesen razones econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin que las justifiquen, segn se entiende por tales en el ltimo prrafo del artculo 41.1 del ET, y durante el tiempo necesario para su atencin, sin que pueda superar seis meses en un ao u ocho meses en dos aos. Tambin el empresario deber informar de esta situacin a la representacin de los trabajadores con las condiciones de preaviso antes sealadas. Si la movilidad funcional es permanente o superior al periodo indicado, se regir por el acuerdo entre las partes o, en su defecto, por las reglas del artculo 41 del ET. En materia de movilidad geogrfica, debera existir causas en el sentido del art. 41.1 ET, aunque no se exija negociacin, cuando el desplazamiento que exija cambio de residencia dure ms de 12 meses y menos de 24 meses en un periodo de tres aos, dado que el periodo mximo actualmente previsto 12 meses creemos que es insuficiente, especialmente cuando con ello se puede evitar o paliar medidas de restructuracin empresarial.
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Lo anterior se aplicara sin perjuicio de lo que se establezca por acuerdo entre empresario y representacin de los trabajadores o, en su defecto, por acuerdo o convenios colectivos de mbito superior.
C) Las modificaciones sustanciales con carcter permanente y el descuelgue salarial Cuando las modificaciones sustanciales en tiempo de trabajo o movilidad funcional sobrepasen en porcentaje, cuanta o duracin lo indicado en los apartados anteriores o se prevean de forma permanente, se aplicar lo establecido en el art. 41 ET en el art. 40 ET para traslados -. En relacin a este precepto 41 ET tal como se ha regulado por la Ley 35/2010 y el RDL 7/2011, y concretamente respecto a lo previsto en el art. 41.6 ET, al igual que sobre el descuelgue salarial previsto en el art. 82.3 ET, es prioritario resolver las situaciones en las que no haya habido acuerdo. Ms concretamente, es esencial contemplar inmediatamente los trminos del sistema arbitral en relacin a lo determinado en el art. 41.6 y 82.3 del ET, para los casos de desacuerdo en las modificaciones sustanciales de condiciones previstas en convenios colectivos estatutarios y en los descuelgues salariales. Tngase en cuenta, al respecto, que, tal como puede desprenderse del art. 41 del ET, el procedimiento arbitral para estos casos tiene perfiles diferentes respecto al arbitraje en conflictos de intereses o de aplicacin e interpretacin de convenios colectivos. En consecuencia debe considerarse que la justificacin o no del cambio propuesto por el empresario debe ser sometida por ste a un tercero, una vez se constata el desacuerdo. Adems el rbitro debe decidir sobre las propuestas sometidas por el empresario y no sobre otras soluciones alternativas propuestas por iniciativa del rbitro o de la parte laboral. Cuando sea posible, podr el rbitro graduar la intensidad de la aplicacin de la propuesta empresarial de cambio. Pero adems debe permitirse que por negociacin colectiva se puedan contemplar otras vas de solucin como alternativa a la arbitral, en caso de desacuerdo en estas controversias, como puede ser la decisin unilateral del empresario con control judicial a iniciativa individual. En ausencia de estos procedimientos de mediacin o arbitraje, o como alternativa a los mismos, se ha de prever que el empresario, en situaciones constatadas de
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desacuerdo, y tras la correspondiente negociacin de buena fe, pueda adoptar la decisin de aplicar las modificaciones propuestas, segn lo establecido en tales preceptos, sin perjuicio del derecho de los trabajadores o sus representantes de acudir a la jurisdiccin social.
D) La movilidad geogrfica permanente: los traslados En materia de traslados colectivos, una vez que hemos establecido los trminos ms amplios para los desplazamientos, creemos que la propuesta esencial es la de dotarles de una mayor seguridad jurdica, y al respecto hemos de abogar para que se elimine la posibilidad de suspensin administrativa ahora prevista de hasta seis meses, que adems est dotada de una enorme discrecionalidad respecto a la fundamentacin de la decisin administrativa a la vista de la posicin de las partes y siempre que las consecuencias econmicas o sociales de la medida as o justifiquen-.
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4. LOS SALARIOS Y LA PRODUCTIVIDAD Las recientes reformas laborales no han abordado de manera directa el tratamiento de los salarios y su vinculacin con la productividad dado que aparentemente se trata de una materia cuya negociacin corresponde al mbito bilateral de empresarios y trabajadores. Slo de forma indirecta, e insuficiente, se han abordado por las normas reformadoras algunas cuestiones relacionadas con el marco de la negociacin colectiva, concretamente, el tratamiento de los descuelgues y el papel de los Convenios de empresa en la determinacin salarial. Contamos con una negociacin colectiva muy centrada en la determinacin de los incrementos salariales, con una prctica de indexacin salarial consolidada. Los ndices habitualmente utilizados para el clculo de los incrementos salariales suelen ser ajenos a la situacin concreta de las empresas, con un elevado grado de rigidez, lo que les obliga en muchos casos a asumir aumentos por encima de sus posibilidades con riesgo para su viabilidad. Adems una gran parte de los Convenios Colectivos no han asumido el reto de la revisin y racionalizacin de las estructuras salariales ni tampoco se ha fomentado la productividad, sea por esta va de los salarios sea por la identificacin de otras frmulas de flexibilidad. Al da de hoy, el mtodo tradicional de determinacin salarial asociado a la inflacin y al mantenimiento del poder adquisitivo est siendo puesto en cuestin: la crisis econmica es uno de los argumentos pero tambin se esgrime la inseguridad jurdica que genera este mtodo, algunos efectos indeseados que su aplicacin ha conllevado en la prctica (aplicacin de las clusulas de revisin salarial, revisin ante tempus del Convenio para su adaptacin salarial,) y, sobre todo, la falta de reconocimiento de un espacio a la empresa para la fijacin de salarios sin que tenga que pasar, necesariamente, por la suscripcin de un Convenio propio o por la clusula de inaplicacin salarial. En otras palabras, el cuestionamiento del modelo actual se viene acompaando por la reclamacin de un mayor acercamiento entre salarios y productividad, otorgando ms protagonismo a la empresa singularmente considerada. Este cambio viene impulsado tambin desde el plano de la poltica europea. Cada vez ms, la flexibilidad o variabilidad salarial se evala en funcin de cmo los salarios responden a los cambios del mercado, sobre todo a nivel de empresa, a su incidencia en la mejora individual y colectiva a travs de la motivacin, la productividad y la
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innovacin y a la influencia que en todo ello tiene el mbito para su determinacin a travs de la negociacin colectiva16. Con esta perspectiva, el Consejo Europeo celebrado el pasado mes de Marzo de 2011 aprob el Pacto por el Euro Plus17 en el que se hace un llamamiento a los Estados miembros para que aborden reformas dirigidas a garantizar la evolucin de los salarios y la productividad y las necesidades de ajuste de la competitividad, con respeto a las tradiciones nacionales de dilogo social y relaciones laborales, con medidas dirigidas tanto al sector Privado18 como al Pblico. Seala, asimismo, medidas para el aumento de la productividad como la mayor apertura de los sectores protegidos, esfuerzos para mejorar la educacin, la formacin, la I+D +i y las infraestructuras, y medidas de mejora del entorno empresarial. Por tanto, en el caso de nuestro pas habra que revisar, con una perspectiva de futuro una dimensin doble de la poltica salarial, aqulla que afecta a la negociacin colectiva en sus distintos mbitos y la relativa a la propia norma laboral que si bien est configurada con una notable amplitud, carece de objetivos claros que inspiren la actuacin de empresas y trabajadores. Por lo que respecta a la negociacin colectiva los Convenios Colectivos deberan, en un marco de moderacin salarial, abandonar la prctica inercial de la indexacin salarial automtica. Se trata de una frmula inercial ya que la Ley no establece mandato alguno al respecto. Sera, en consecuencia, deseable, identificar otros referentes, como por ejemplo, los vinculados a la productividad o a la situacin econmica de la empresa, todo ello en funcin del mbito negocial en el que se adopta la decisin. El dilogo social, tanto el interconfederal como el sectorial, tendra que jugar un papel significativo en cuanto orientador de la negociacin colectiva de mbito inferior. En este sentido la renovacin del Acuerdo para el Empleo y la Negociacin Colectiva puede ser una oportunidad. Tambin resulta necesaria la introduccin en los Convenios Colectivos de un componente de variabilidad en la estructura y cuantas salariales a fin de unir la remuneracin con la productividad individual y colectiva y con la situacin y resultados de la empresa.
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Industrial Relations in Europe. 2010. Comisin Europea. Conclusiones del Consejo Europeo, Bruselas 20 de Abril de 2011. 18 revisin de los acuerdos de fijacin de salarios y, cuando sea necesario, del nivel de centralizacin del proceso de negociacin y de los mecanismos de indexacin, a la vez que se mantiene la autonoma de los interlocutores sociales en el proceso de negociacin colectiva (pg. 16).
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Desde este punto de vista, los Convenios Colectivos que an no lo hayan hecho tendran que afrontar una diversificacin salarial mediante la renovacin de aquellas estructuras retributivas obsoletas, racionalizndolas, en las que se prevea un mayor protagonismo de los elementos variables del salario. Si el Convenio Colectivo es de mbito superior al de empresa podra ser recomendable dotar a esta regulacin de un carcter supletorio respecto a los niveles inferiores. En el plano normativo, la legislacin debera favorecer con mayor intensidad que lo hace el RDL 7/2010 un cambio de modelo de negociacin colectiva, y hacerlo desde diversas perspectivas. Hay que reconocer que en esta perspectiva reformadora, recientes modificaciones del marco normativo de la negociacin colectiva han tratado de dar mayor protagonismo a la empresa. As, en menos de un ao se ha modificado en dos ocasiones el art. 82.3 ET con la pretensin de posibilitar por acuerdo en el mbito de la empresa la inaplicacin del rgimen salarial previsto en los Convenios Colectivos de mbito superior. Sin embargo ambas reformas siguen concibindolas como clusulas de excepcionalidad, vinculadas exclusivamente a las situaciones de crisis, y tampoco han resuelto satisfactoriamente los supuestos en los que se producen bloqueos a la decisin en caso de desacuerdo entre la representacin de empresa y trabajadores, haciendo los mismos inoperantes las citadas clusulas. La solucin, a nuestro criterio, habra de venir por la atribucin al empresario de dicha decisin en todo caso fundamentada en las causas legalmente previstas, con el correspondiente control judicial. La otra va para favorecer la decisin de la empresa en materia salarial ha consistido en dotar de prioridad aplicativa al Convenio Colectivo de Empresa o de Grupo de Empresas en un limitado nmero de materias, siendo una de ellas la cuanta del salario base y los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situacin y resultados de la empresa (art. 82.3 RDL 7/2010). Sin embargo esta prioridad est condicionada a lo que se establezca al respecto en un acuerdo o convenio de mbito estatal o de Comunidad Autnoma, lo que genera inseguridad jurdica sobre su aplicabilidad. Con carcter general la Ley, siguiendo el mandato del artculo 38 CE, tendra que identificar como uno de los pilares de la poltica salarial la defensa de la productividad. Y eso requiere abordar de forma una decidida cuestin, estrechamente vinculada como es la correccin del absentismo laboral injustificado. Adems tendr que dar una solucin adecuada a la ultractividad de los Convenios Colectivos, en cuya regulacin se encuentra en el origen de muchos de los problemas
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que afectan tambin a los salarios. La reciente reforma, lejos de solucionarlo, ha supuesto un cierre en falso. En el terreno salarial que afecta a la negociacin colectiva en los ltimos aos han aparecido algunos convenios o pactos que recogen la llamada doble escala salarial en virtud de la cual se regulan salarios diferentes en funcin de su fecha de incorporacin a la empresa. Con carcter general, la jurisprudencia ha advertido que esta prctica puede afectar el principio de igualdad al entender que, en principio, no existe una justificacin objetiva y razonable. Sin embargo, es posible que tales justificaciones puedan darse, generalmente asociadas a la promocin del empleo en la empresa y as ha sido reconocido por los Tribunales. Lo anterior, como veremos, pone de manifiesto un notable grado de inseguridad jurdica, o mejor de ambigedad, que pueden perjudicar algunas decisiones favorecedoras del empleo.
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5. CONSECUENCIAS LABORALES DE DETERMINADAS OPERACIONES CORPORATIVAS: LA SUBCONTRATACIN Y LA SUBROGACIN DE EMPRESAS A) La subcontratacin La contratacin de actividades y servicios por parte de una empresa con otras la denominada externalizacin es en la actualidad una fuente esencial de competitividad y empleo. No es posible, pues, compartir aquellas tendencias que intentan restringirla desde la perspectiva laboral, con independencia de que el Ordenamiento deba adoptar las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de las respectivas obligaciones con otras empresas y las respectivas responsabilidades en caso de violacin de las mismas. En este sentido, creemos que son necesarios dos tipos de medidas: a) Una mayor claridad en la normativa estatal sobre tales derechos y responsabilidades, en tanto que la inseguridad jurdica en este plano laboral dificulta esta operacin corporativa. b) La ordenacin correcta de derechos de informacin respecto a los trabajadores y a sus representantes tanto de la empresa principal como de las contratistas y subcontratistas. La segunda de estas medidas creemos que estn suficientemente contempladas en la norma estatal actual tras las sucesivas reformas que se han dado al respecto en los ltimos aos. La primera, sin embargo, exige una ordenacin ms clara del art. 42 ET. Adems de reiterar la limitacin de las posibles responsabilidades a las materias salarial y de Seguridad Social, ha de clarificarse el tipo de responsabilidad exigible cuando de lo que se trata es de un negocio legal como la contrata y no el ilegal de la cesin -, teniendo ms sentido la responsabilidad subsidiaria que la solidaria cuando la empresa principal ha cumplido con todas sus obligaciones. Al respecto, precisamente una medida oportuna es modificar el art. 13.14 de la LISOS a efectos de permitir clusulas en los contratos de servicio entre empresas por las que cada empresa deba afrontar sus propias responsabilidades por incumplimientos de la norma social sin perjuicio de la responsabilidad solidaria (mas bien subsidiaria, como hemos indicado) de las empresas frente a los trabajadores, clusulas aquellas
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totalmente lgicas y que una interpretacin excesiva de lo establecido en aquel precepto ha suscitado pronunciamientos judiciales contrarios a su legalidad. En este mbito de la subcontratacin, y a efectos de fomentar el empleo, hay que favorecer la flexibilidad que las empresas consiguen con aqulla consolidando a nivel legal la doctrina judicial actual de que la terminacin de la contrata pueda ser causa de la terminacin de los contratos temporales realizados por la contratistas y subcontratistas en funcin de la duracin de esa contrata con la empresa principal y entre las distintas empresas contratistas y subcontratistas. Esta mayor claridad y seguridad jurdica en materia de obligaciones y responsabilidades, ha de extenderse tambin a los supuestos de sucesin de contratas, como indicaremos a continuacin. Por ltimo, pero no menos importante, debe delimitarse ms claramente el mbito de aplicacin de la Ley 32/2006, de Subcontratacin en el sector de la Construccin, corrigiendo algunas de sus principales disfuncionalidades. Al respecto, hay que tener en cuenta que las obligaciones, responsabilidades y limitaciones que impone esta norma han de revisarse a efectos de no perjudicar la recuperacin econmica y el empleo en este sector. No compartimos la tesis que propugna la necesidad de hacer una ley general de subcontratacin con similares extensin de obligaciones y responsabilidades adicionales a las ahora contempladas.
B) La subrogacin de empresas Al igual que la subcontratacin, los procesos de absorcin y fusin no slo son esenciales para la competitividad del sistema econmico, sino que su frecuencia y extensin se han intensificado e intensificarn en el futuro, adquiriendo, adems, una trascendental dimensin internacional. Dotar de una regulacin flexible, clara y segura a la subrogacin empresarial desde la perspectiva laboral es, por tanto, muy importante para el adecuado funcionamiento y desarrollo de estas operaciones corporativas. En nuestra normativa actual existen una serie de puntos que necesitan clarificacin y reconsideracin a la luz de las necesidades actuales. As, sera deseable dar una regulacin explcita a los acuerdos de homogeneizacin de condiciones de trabajo en los procesos de subrogacin, especialmente los previos a la misma, dado que normalmente se van a unir plantillas con diferentes regulaciones, dotando a tales acuerdos de mayor de seguridad jurdica respecto a las
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partes legitimadas para negociarlos y a su eficacia jurdica y relacin con otras fuentes convencionales. En relacin a la regulacin laboral a aplicar tras la subrogacin, sera conveniente declarar explcitamente el carcter no discriminatorio de la ordenacin de regmenes de condiciones de trabajo diferenciados en base a la pertenencia a las distintas empresas afectadas por la subrogacin empresarial. Los procesos de convergencia pueden ser graduales e incluso parciales, por lo que el mantenimiento de condiciones diferenciadas entre trabajadores, incluso desarrollando tareas iguales o similares, es frecuentemente una necesidad desde la perspectiva de la viabilidad de la operacin corporativa. De la misma forma, debe darse mayor flexibilidad respecto al mantenimiento de las condiciones de trabajo contempladas en los convenios colectivos estatutarios de las empresas subrogadas, de forma que su vigencia no sea superior a un determinado plazo, ms corto que no la mera vigencia anteriormente pactada seis meses, por ejemplo -. Lo contrario puede originar un considerable retraso en la homogeneizacin cuando la duracin del convenio de la empresa subrogada es todava extensa al momento de producirse la operacin. De la misma forma, es necesario dar mayor seguridad jurdica en la unificacin de condiciones de trabajo, especialmente las provenientes de los convenios colectivos, contemplando expresamente la posibilidad de homogeneizacin a la baja, sin perjuicio del posible mantenimiento de condiciones a ttulo personal. Hay algunas condiciones de trabajo que cuya negociacin y limitacin ha de posibilitarse en los acuerdos de homogeneizacin o en acuerdos o convenios colectivos -, como es el caso de la antigedad, y ello debe ser explcitamente indicado. En fin, sera necesario dotar de una mayor claridad y seguridad jurdica a la subrogacin en la sucesin de contratas. La aplicacin del art. 44 ET en casos en los que la subrogacin se produzca entre empresas en las que no se transmite una entidad econmica, la trascendencia en estos supuestos de la continuidad de parte o toda la plantilla, el mbito posible de la negociacin colectiva a efectos de imponer la subrogacin en supuestos en los que no se dan las condiciones del art. 44 ET, todos estos y otros problemas deberan ser objeto de una mayor clarificacin a efectos de dar una mayor seguridad jurdica a la sucesin de contratas, operacin tan importante para la competitividad de las empresas y el empleo.
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6. LOS DESPIDOS
A) Despidos por causas empresariales Los despidos por causas empresariales, tanto los colectivos como los individuales, han de ser objeto de revisin a efectos de hacerlos ms simples procedimentalmente, limitar supuestos de excesiva indemnizacin y dotarles de una mayor seguridad jurdica. Para ello, deberan considerarse, entre otros, los siguientes puntos. Primero, tanto los despidos colectivos como los objetivos han de tener un periodo de ejecucin breve, de forma que procedimentalmente sean simples, con plazos cortos. Hay que tener en cuenta que se trata de una decisin que suele suponer una tensin personal y organizacional acentuada, y que durante su ejecucin suele resentirse la productividad de la empresa. Sobre todo en los despidos colectivos, no es deseable que puedan prolongarse durante meses su negociacin, por ms que ahora se haya reducido el periodo de consulta formal a treinta das. Si la poltica general al respecto es que, con excepciones, se exige la existencia de acuerdo para que existan mayores posibilidades de que se proceda a la autorizacin administrativa, entonces es difcil reducir efectivamente el periodo (informal) de negociaciones. Segundo, respecto al despido colectivo ha de suprimirse la autorizacin laboral, reconduciendo el papel de la Administracin laboral al control de legalidad en consonancia con su papel en el art. 90 ET respecto a los convenios colectivos -, pudiendo acudir de oficio a la jurisdiccin laboral en caso que considere que la misma se ha vulnerado. De esta forma, tras un periodo de negociacin determinado mnimo que puede ser extendido por voluntad de las partes -, el empresario adoptara la decisin de despidos, pudiendo la autoridad laboral no slo jugar un papel de asesoramiento y mediacin en el proceso, sino tambin, al igual que la parte laboral colectiva y los propios trabajadores, acudir a aquella jurisdiccin a efectos fundamentalmente de controlar tanto las causas, como la proporcionalidad de la medida, el cumplimiento de los trmites procedimentales - especialmente la negociacin de buena fe - como, en fin, la no violacin de derechos fundamentales no discriminacin, en particular-. De la misma forma, este control judicial ha de ejercerse tambin, a peticin bsicamente de la autoridad laboral, sobre la mnima suficiencia del plan social. En tercer lugar, ha de asegurarse un coste de la indemnizacin menor, tanto respecto al despido procedente como al improcedente, adems de establecer peculiaridades tanto para la pequea empresa (con un coste incluso menor que el general) como para el emprendedor (con la exclusin, al menos temporal, del
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rgimen indemnizatorio). A este coste directo hay que aadir el coste indirecto que representa el plan social. La amplitud de lo que ahora se entiende por dicho plan, que incluye tanto medidas internas previas movilidad funcional o geogrfica, etc.-, como medidas de recolocacin, as como el denominado plan industrial, no debe hacer perder la perspectiva de que lo importante es garantizar la empleabilidad de los despedidos. Es en las medidas para paliar las consecuencias del despido, y en la formacin de los trabajadores, donde se ha de desarrollar la esencia de la colaboracin entre poderes pblicos y empresas afectadas por restructuraciones. Las consecuencias de la insuficiencia o incumplimiento del plan no deben afectar a la legalidad de los despidos, sino a posibles compensaciones econmicas tendentes a asegurar su cumplimiento, disponiendo de aqullas para paliar con instrumentos pblicos las posibles insuficiencias de dicho plan, insistimos que esencialmente en materia de recolocacin y formacin. En cuarto lugar, debe consolidarse una mayor seguridad jurdica en el control judicial de los despidos. Tal control judicial de la causalidad del despido, si bien ha de seguir existiendo, debe clarificarse en su extensin, de forma que sea efectivamente un control de mnima razonabilidad. El trmino "mnima", que estaba presente en el RDL 10/2010, eliminado en la Ley 35/2010, debe restablecerse por su enorme significado respecto al papel de la jurisdiccin al respecto. De la misma forma, ha de modificarse el entendimiento de las causas econmicas a efectos de adecuarla en consonancia con las otras tres causas, en las que se prima la competitividad de la empresa, sin que sea necesaria la afectacin a la viabilidad de la empresa. Esta nueva regulacin que propugnamos ha de ser aplicada a todos los contratos, incluso los vigentes a la entrada en vigor de la norma. Lo contrario, adems de retrasar los efectos de la reforma, creara una dualidad irrazonable e inadecuada en el mercado de trabajo, recayendo de nuevo en los ms jvenes y en los hasta ahora desempleados las medidas de flexibilidad relacionadas con el despido.
B) Despido disciplinario y productividad Una ordenacin adecuada del rgimen disciplinario, en general, y del despido disciplinario, en particular, es esencial para garantizar el eficiente funcionamiento de los recursos humanos en las empresas y con ello su productividad. En este sentido, hay que poner de relieve que determinadas tendencias y doctrinas en la jurisdiccin social estn dificultando ese funcionamiento, de manera que se requiere una serie de especificaciones normativas a efectos de eliminar esas dificultades. Decimos especificaciones porque respecto a los elementos centrales del despido disciplinario, no parece necesario alterar sustancialmente ni sus costes
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indemnizatorios ni su mayor agilidad procedimental establecida en el 2002 a travs del denominado despido exprs. Sin embargo, hay que establecer una regulacin que limite la incidencia de una jurisprudencia demasiado estricta en la aplicacin de las causas disciplinarias para el despido, y que estn teniendo consecuencias negativas en la productividad de la empresa. Son los casos respecto a la enorme dificultad de despedir procedentemente por falta de rendimiento, por alcoholismo o toxicomana, por reiteradas faltas de asistencia (absentismo) e incluso por agresiones verbales o fsicas, supuestos sobresalientes que incluso han trascendido a los medios de comunicacin. En estos despidos, y a efectos de considerar su improcedencia, probablemente han jugado una trascendencia paliativa excesiva factores tales como la antigedad, la falta de antecedentes o la ausencia de daos para el empresario u otros sujetos, no teniendo en suficiente consideracin la importancia que tales conductas pueden tener en el mbito organizativo en el que se desarrollan y sus repercusiones en el deterioro del mismo. De ah que sera conveniente introducir una redaccin que diera ms nfasis a la dimensin organizacional de la disciplina en la empresa, de forma que sea sancionable con el despido cuando se d una conducta que repercuta negativamente en la convivencia, en la disciplina o en la productividad en la empresa.
C) Despido objetivo por absentismo Hay que partir de la base de que la trascendencia de esta modalidad de despido es muy acentuada a efectos de limitar efectivamente el absentismo injustificado, y ello principalmente en base a la dificultad de controlar con el despido disciplinario u otras medidas el de menor duracin (menos de tres das). En efecto, desde la perspectiva disciplinaria, su sancin se est encontrando con dificultades crecientes debido a la mayor incidencia del derecho a la intimidad, que hace difcil comprobar efectivamente la causa real de la ausencia del trabajador. Por tanto, un despido como el contemplado en el art. 52 d) ET es de fundamental importancia para combatir el absentismo con un elemento probatorio simple basado en un elemento cuantitativo como el nmero de ausencias, por determinadas causas incluso justificadas, ms all de juicios de culpabilidad o incumplimiento. La reforma esencial se refiere a la eliminacin del referente colectivo, que no tiene sentido cuando a lo que se est haciendo frente es bsicamente a un comportamiento individual.
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7. MEDIDAS DE CONFLICTO COLECTIVO Y SU SOLUCIN EXTRAJUDICIAL
Una adecuada regulacin de los conflictos colectivos y de su solucin extrajudicial es esencial para la competitividad de las empresas y, ms general, para el adecuado funcionamiento de los servicios de la comunidad. En este captulo, tanto respecto a la ordenacin de la huelga como de la mediacin y el arbitraje, tenemos an un considerable mbito de mejora. En un caso, en el de la huelga y otras medidas de conflictos, por tener una normativa disfuncional y desfasada, en el otro, en el de los medios extrajudiciales, por la paradjica situacin de haberles atribuido un protagonismo mximo en determinados conflictos sin que, para ello, haya ni una regulacin de desarrollo adecuada ni una prctica acorde con ese protagonismo legal. Estamos, pues, ante un mbito muy importante en el que es necesario actuar con rapidez y decisin.
A) La huelga La regulacin del RDL 17/77, de 4 de Marzo, incluso con la lectura en clave constitucional de la sentencia del TC 11/1981 de 8 de Abril, es muy insuficiente respecto a las necesidades de la sociedad espaola contempornea. En este sentido, y sin nimo de exhaustividad, una nueva y necesaria regulacin del derecho de huelga habra de pasar por los siguientes parmetros fundamentales: 1) Como principio general, y a salvo de posibles excepciones, se ha de promover, especialmente en las que afecten a los servicios esenciales, un control previo sobre la legalidad de la huelga en base a su objetivo y, si es posible determinarlo, a su modo de ejercicio, y no ex post como rige en la actualidad, en la que aqulla se verifica bsicamente a raz del enjuiciamiento de la jurisdiccin social en caso de despidos por parte del empresario. Para ello, entre la convocatoria de huelga y su desarrollo ha de haber el suficiente plazo - el actual de 5 das (10 en caso de servicios esenciales) es a todas luces insuficiente - para permitir ese anlisis previo de legalidad de la huelga. 2) Han de limitarse los sujetos legitimados para convocar la huelga - en la actualidad esta legitimacin es prcticamente ilimitada -, centrndolos en los representantes unitarios o sindicales de los trabajadores.
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3) El ejercicio ilegal de la huelga ha de posibilitar el ejercicio proporcionado del derecho al cierre patronal, sin necesidad de que exista peligro para la seguridad de las personas o las cosas, que es la nica motivacin que actualmente permite tal cierre. 4) Siempre y cuando no exista coaccin al respecto, ha de posibilitarse la sustitucin interna de los huelguistas (tambin en huelgas legales) mediante la movilidad funcional interna en el centro de trabajo afectado. En caso de huelgas ilegales, adems de la eventual sancin disciplinaria, ha de posibilitarse tambin la movilidad geogrfica interna de trabajo, as como la contratacin externa, todo ello a efectos de sustituir a los participantes en tales huelgas. 5) Respecto a los servicios de seguridad y mantenimiento que han de existir en toda huelga, en caso de desacuerdo sobre su determinacin, ha de decidir o bien un rbitro - hay acuerdos sobre medios extrajudiciales que ya as lo prevn - o bien el empresario con posterior control de legalidad (fundamentalmente de proporcionalidad) por la jurisdiccin social. 6) Respecto a los servicios esenciales de la comunidad, y como lnea general, es necesario hacer de la huelga un recurso muy excepcional y extremo. Por tanto, debe establecerse un plazo de preaviso mayor al actual (como mnimo un mes), contemplarse la mediacin obligatoria y regularse unas circunstancias ms adecuadas sobre cundo es posible establecer un arbitraje obligatorio, sin que deba darse el nivel de excepcionalidad de las actuales, especialmente respecto a la exigencia de perjuicio grave a la economa nacional.
B) Los medios extrajudiciales de solucin de conflictos 1) Desde hace tres dcadas, a travs de acuerdos interprofesionales de nivel estatal y autonmico, se han venido regulando medios extrajudiciales de solucin de conflictos laborales, principalmente de carcter colectivo, cuyos resultados, aunque positivos, pueden valorarse como insuficientes si se considera que su principal objetivo era la desjudicializacin en aquella solucin. Esta insuficiencia no slo puede predicarse desde una perspectiva cuantitativa el nmero de arbitrajes habidos es muy escaso, y el de mediaciones relativamente bajo -, sino tambin cualitativa, en el sentido de que tales medios extrajudiciales han sido configurados para atender esencialmente los conflictos colectivos derivados de la aplicacin e interpretacin de los convenios colectivos, con diseos bsicamente inadecuados para atender otros tipos de conflictos laborales.
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2) As, esa configuracin de los medios extrajudiciales no ha sido la ms apropiada para poder aplicarse a toda una conflictividad colectiva e individual, originada esencialmente - aunque no nicamente - a nivel empresarial, y derivada de las medidas de flexibilidad interna y de restructuracin que han requerido de forma creciente las empresas, conflictividad que, al no encontrar solucin o tener una solucin insatisfactoria, especialmente en supuestos de desacuerdo, ha llevado frecuentemente a la flexibilidad externa como medio de adaptacin de la empresas a los cambios de circunstancias en el mercado. 3) Cuando en la reciente Ley 35/2010, el legislador ha hecho diversas referencias a la necesidad de establecer la mediacin y el arbitraje como medios preferentes para la solucin de las controversias derivadas de la flexibilidad interna y del descuelgue salarial o cuando, incluso ms decididamente, en el RDL 7/2011 se instituye al arbitraje como va preferente o incluso obligatoria - para la solucin de los desacuerdos en la renovacin de los convenios colectivos, lo cierto es que est llamando a una profunda reforma de los medios extrajudiciales, en tanto que necesitan de una aproximacin ms flexible, gil y efectiva a efectos de cumplir un papel ms relevante en la solucin de las controversias originadas a nivel de empresa, y no slo en el plano ms institucional de solucin de los conflictos derivados de la administracin de los convenios colectivos. 4) Igualmente, y en ello coincidimos en principio con lo establecido por el RDL citado al respecto, como ya hemos indicado, tales medios han de ser promocionados en la solucin de los conflictos derivados de las limitaciones que han de establecerse a la vigencia temporal de los convenios colectivos en casos de desacuerdos para su renovacin, de manera que la mediacin se utilice de forma ms acentuada en los procesos de negociacin, como forma de fortalecimiento de los mismos y, una vez agotada la posibilidad de acuerdo en esa negociacin, puedan elegir las partes la intervencin de un tercero o terceros - como rbitro. Tales medios extrajudiciales no han de debilitar, sino todo lo contrario, el derecho y deber de negociar colectivamente, pero han de facilitar la efectiva y continua adaptacin de los contenidos de los convenios. 5) Por tanto, es necesario dotar de una mayor polivalencia a los medios extrajudiciales, aunque, en la presente coyuntura, ha de tener una especial relevancia aquellas relacionadas con facilitar la solucin de las controversias derivadas de los cambios organizacionales y de las restructuraciones en las empresas a efectos de hacerlas ms competitivas, as como de la renovacin de los convenios colectivos como consecuencia de la limitacin de la ultractividad. 6) Si bien estas premisas estn hasta cierto punto presentes en el RDL, sin embargo las posiciones defendidas en este Informe, como indicamos en otras partes del mismo, difieren en tanto que slo en determinados casos, ligados
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fundamentalmente con las consecuencias negativas del derecho de huelga, puede optarse por la imposicin del arbitraje obligatorio. Es esta una medida excepcional y que no puede ser generalizada, como ya hemos indicado. 7) En base a estas premisas, los puntos esenciales a abordar para la reforma de los medios extrajudiciales de solucin de conflictos pueden basarse en los siguientes principios generales: a) Es necesario ampliar el mbito objetivo de los medios extrajudiciales, incluyendo como finalidad propia de los medios extrajudiciales la solucin de los conflictos no slo derivados de la aplicacin e interpretacin de los convenios colectivos, sino tambin expresamente los siguientes, entre otros: los derivados de la renovacin de los convenios colectivos al trmino de su vigencia y tras un determinado periodo de negociacin sin acuerdo; los derivados de la modificacin de convenios colectivos estatutarios, sea del propio nivel sea relacionados con el descuelgue de un convenio colectivo superior; los derivados de la modificacin de acuerdos colectivos de trabajo y decisiones unilaterales del empresario de efectos colectivos, dando la mayor relevancia a lo que se pacte a nivel de empresa; los derivados de la modificacin en materia salarial que represente descuelgue de la regulacin contenida al respecto en convenios de mbito superior, dando la mayor relevancia a lo que se pacte a nivel de empresa; los derivados de las decisiones unilaterales del empresario cuando en el uso de su derecho a modificaciones unilaterales de forma temporal, las partes afectadas, colectivas o individuales, no estn de acuerdo, sin perjuicio de la ejecucin de la decisin empresarial; los derivados de los procesos de suspensin y despido de carcter colectivo; los derivados de la subrogacin empresarial, especialmente a efectos de potenciar los pactos de armonizacin de las condiciones de trabajo con anterioridad o posterioridad a la subrogacin; los derivados de la convocatoria de huelgas y de la determinacin de los servicios de seguridad y mantenimiento en tales casos. b) La utilizacin de los medios extrajudiciales ha de estar basada, en principio, en la voluntariedad, excepto cuando por acuerdo de las partes correspondientes, a nivel de empresa o mbito superior, se establezca la obligatoriedad de los mismos. En este caso, ha de garantizarse el funcionamiento rpido y efectivo de tales medios a efectos de no lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva o dilatar la resolucin de las controversias por otras posibles vas. c) La obligatoriedad de tales medios ha de estar centrada fundamentalmente en el ejercicio de la huelga en determinados sectores servicios esenciales - o circunstancias perjuicios desproporcionadamente negativos para la empresa o terceros -.
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d) Las comisiones paritarias de los convenios colectivos han de tener un papel esencial en la solucin de los conflictos originados en la aplicacin e interpretacin de los mismos, pero su intervencin en los otros tipos de controversias, pudiendo ser relevante en funcin de lo determinado por las partes firmantes de aqullos, no ha de perjudicar, retrasando indebidamente o impidiendo, el recurso a las vas de mediacin y arbitraje por terceros. e) Es necesario dotar a la mediacin y al arbitraje de procedimientos ms giles, rpidos y eficaces, potenciando su cercana a la empresa as como favoreciendo la presencia de mediadores y rbitros que gocen de la confianza de las partes, a efectos de que puedan realizar una contribucin positiva a la gestin de las situaciones de desacuerdo. Dichos procedimientos han de incorporar nuevas figuras, tales como la med-ab (combinando en un mismo procedimiento mediacin y arbitraje) o el denominado arbitraje de ofertas finales (especialmente indicado en supuestos de arbitraje obligatorio). f) Respecto al procedimiento, la mediacin y el arbitraje han de regirse por los principios de la mxima inmediatez, simplicidad y brevedad en sus trmites, de forma que existan plazos mximos claros a efectos de obtener la resolucin de los conflictos ante el mediador o rbitro. g) Para ello, es esencial que los mediadores y rbitros, adems de gozar de la mxima neutralidad especialmente en los supuestos de rganos unipersonales - sean escogidos entre profesionales con gran conocimiento de las materias a tratar y con un nivel de disponibilidad de actuacin inmediata. En este sentido, deber atenderse tanto a la mayor dedicacin de los terceros como a la formacin permanente de los terceros mediadores y rbitros a efectos de garantizar su mxima preparacin y rendimiento. h) Es importante que esta renovacin de los medios extrajudiciales tenga muy presente la necesidad de facilitar la adaptacin en las empresas de menor dimensin, y que son las que ms pueden experimentar en su competitividad los efectos negativos sea de la imposibilidad de solucionar las situaciones de desacuerdo en la flexibilidad interna o en los descuelgues sea la excesiva judicializacin en su controversias colectivas y, sobre todo, individuales. En estas empresas, y en los conflictos relacionados con la flexibilidad interna y los descuelgues respecto a los convenios colectivos supraempresariales, es ms importante si cabe promocionar la va de que las situaciones de desacuerdo se resuelvan con la adopcin de la decisin por parte del empresario con un posterior control por un rbitro sobre su necesidad y proporcionalidad.
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i) Por su parte, los poderes pblicos han de dar el mximo apoyo a la renovacin y potenciacin de los medios extrajudiciales, promocionando el contexto institucional adecuado para ello, en especial para la debida eleccin, formacin y disponibilidad de mediadores y rbitros.
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8. LA INTERMEDIACIN EN EL MERCADO DE TRABAJO: LAS AGENCIAS GLOBALES DE EMPLEO
A)
El principio de exclusividad de las ETT. Las Agencias Globales de Empleo
La integracin de un trabajador en la empresa requiere desarrollar tareas de seleccin, formacin y evaluacin de los puestos de trabajo a efectos de determinar su idoneidad. Estas tareas que son, por naturaleza, conexas estn hoy fragmentadas cuando una ETT pone un trabajador a disposicin de una empresa usuaria debido a las limitaciones derivadas del principio de exclusividad que les afecta y limita. Si se analiza desde el punto de vista del trabajador, la pluralidad de gestores de empleo que desarrollen todas estas tareas le exige un mayor esfuerzo al tener que tratar varios agentes diferentes, y que actan descoordinadamente respecto a su trayectoria curricular bien para integrarse o bien para permanecer en el mercado de trabajo. Para corregir esta situacin sera preciso eliminar el requisito de dedicacin exclusiva de las ETT a la actividad de cesin temporal de trabajadores para que pudieran desarrollar tambin otra serie de actividades como intermediadores en el mercado de trabajo de una manera ms global e, incluso si lo desean, convertirse en Agentes Globales del Mercado de Trabajo. La desaparicin de la exclusividad no implica la necesidad de cambio sustancial en el rgimen actual de las ETT ya que podran coexistir empresas dedicadas nica y exclusivamente a la actividad propia de cesin de trabajo temporal con aquellas otras empresas configuradas como agentes globales que desarrollaran, adems de la actividad de cesin de trabajo temporal, otras funciones dentro de la intermediacin en el mercado de trabajo (orientacin, formacin, seleccin).
B)
Las limitaciones a la actuacin de las ETT
Aunque la Ley 35/2010 dio un paso importante en la supresin de limitaciones y restricciones a la actividad de las ETT, an subsisten otras que condicionan severamente su actuacin, por lo que habra que:
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1) Revisar el coste de extincin de los contratos temporales suscritos a travs de ETT (artculo 49.1.c ET y artculo 11.2 ETT). Esta diferencia no slo afecta al aspecto estrictamente cuantitativo (8 das indemnizacin disponible por convenio frente a 12 das mnimo mejorable). El principio de igual trato que caracteriza nuestra normativa sobre ETT, en lnea con lo previsto en la Directiva 2008/104/CE, no rige en materia de indemnizacin por finalizacin de la cesin-contrato temporal. Por tanto, hay un espacio jurdico suficiente para plantear la equiparacin del coste indemnizatorio de la extincin del contrato temporal del trabajador cedido.
2) Modificar la tipologa de contratos temporales a los que pueden recurrir actualmente las ETT (contrato de obra y servicio y contrato eventual). Ms all de que pueda producirse una reforma global del artculo 15 del ET, lo cierto es que es factible dotar al mercado de trabajo de cesin temporal de los factores de objetividad que comporten la suficiente seguridad jurdica para los sujetos intervinientes (empresarios y trabajadores) y que con ello se consiga reducir la litigiosidad sobre la materia. No se trata de que toda contratacin temporal deba gestionarse por una ETT sino que el espacio de actuacin de estas empresas se configure desde un nuevo enfoque de gestin del trabajo temporal de tal forma que a medio plazo los factores de objetividad, calidad en el empleo temporal y seguridad jurdica se vinculen a la gestin realizada por las ETT. Por todo ello, es posible plantear una modificacin de la Ley 14/1994 al objeto de que el contrato temporal que vincule a la ETT y al trabajador contratado para ser cedido no deba buscar su causa en la temporalidad que permita a la empresa usuaria acudir a una ETT, sino en la propia existencia de un CPD. En otras palabras, se tratara de configurar un nuevo contrato temporal de cesin legal de trabajadores cuya justificacin sea la existencia de un CPD. De tal forma que se acabe con todo debate sobre la concurrencia o no de causa temporal para justificar tanto el CPD como el contrato laboral entre ETT y trabajador cedido, en el sentido de que el buen uso de las ETT recaiga exclusivamente en las Empresas usuarias.
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Consideramos que no sera necesario, aunque s factible, que se modifique a su vez el artculo 15 ET incorporando a la tipologa de contratos temporales, aqul que se corresponda con la cesin legal de trabajadores, cuyos firmantes seran la ETT y el trabajador contratado para ser cedido. Ello sera en ausencia de regulacin convencional al respecto, ya que, como hemos indicado, somos partidarios de descausalizar por negociacin colectiva la contratacin temporal y aplicar limitaciones porcentuales y temporales, lo cual es plenamente aplicable al sector de las ETT. En esta lnea, tambin debera posibilitarse la suscripcin por la ETT de contratos para la formacin y aprendizaje y de prcticas.
3) Posibilitar la contratacin indefinida en las ETT. En aras de incrementar la contratacin indefinida en las ETT deberan aprobarse una serie de medidas singulares dirigidas a incentivar dicha contratacin. La propuesta pasara, de un lado, por posibilitar la cesin de trabajadores con contrato indefinido, articulando la correspondiente suspensin del contrato en los perodos intercurrentes en los que no existe cesin. De otro, el mayor inters en cuanto al incentivo de la contratacin indefinida en las ETT pasa por reconfigurar el contrato a tiempo parcial previsto en el artculo 12 del ET y adecuarlo a las necesidades de dichas empresas. En el bien entendido de que se tratara de prever un contrato a tiempo parcial para los supuestos de trabajadores cedidos por una ETT, en el que algunas de las previsiones del artculo 12 del ET pueden ser vlidas, pero otras deberan matizarse, cuando no considerarse inaplicables. En esta lnea, cuestiones como la diferencia y determinacin entre horas ordinarias y horas complementarias (art. 12.4.a), la identificacin del trabajador comparable (art. 12.1), la propia configuracin del pacto de horas complementarias como un pacto especfico (art. 12.5.a), el mnimo de horas complementarias a realizar (art. 12.5.c), o la renuncia del pacto de horas complementarias (art. 12.5.g), son ciertamente difciles de aplicar al mbito de las ETT sin que ello redunde en una desincentivacin del contrato indefinido en dicho sector.
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4) Desarrollar normativamente la actividad de las ETT en las Administraciones Pblicas. Aunque la nueva Disposicin Adicional Cuarta de la Ley 14/1994 (en la redaccin dada por Ley 35/2010) ha suprimido la mayor parte de las limitaciones de las ETT para desarrollar su actividad en las Administraciones Pblicas (slo subsisten para realizar tareas reservadas a funcionarios pblicos) lo cierto es que se ha incumplido la previsin de desarrollo de esta disposicin estando pendiente an que el Gobierno establezca los correspondientes criterios funcionales de aplicacin, ya que hoy resulta inviable la liberalizacin proclamada por la Ley.
C) La Ley de Agencias de Servicios de Empleo La cuestin a resolver es si una mayor eficiencia del mercado de trabajo y una mejor colaboracin entre Servicios Pblicos de Empleo e iniciativa privada se obtiene con una separacin radical de las distintas funciones que hoy de forma fragmentada vienen desempeando diversos agentes, sobre todo ETT y Agencias de Colocacin, (cesin, seleccin, orientacin, formacin, contratacin,.) o bien estamos ante una incompatibilidad de funciones desfasada y carente de sentido.
Ms an en momentos como los actuales de severa restriccin econmica en los que resulta, ms que nunca, necesario evaluar el retorno en trminos de empleo de las polticas activas, no se concibe el que se prescinda de empresas privadas que han demostrado un elevado nivel de profesionalidad, eficacia e innovacin, sin que tal colaboracin desnaturalice el carcter pblico de la intermediacin laboral. A nuestro juicio, la eficiencia en el mercado de trabajo debera promoverse facultando a la iniciativa privada para desarrollar, de forma global, las distintas funciones vinculadas al empleo y hacerlo de forma integrada con los servicios pblicos, en el marco de una poltica coordinada. Y ello pasa, en nuestra opinin por configurar los denominados Agentes Globales de Empleo, figura sta respaldada por la normativa internacional y europea. Su articulacin normativa debera reflejarse en un nico instrumento que denominamos Ley de Agencias de Servicios de Empleo. La actual normativa sobre Agencias de Colocacin (art. 14 Ley 35/2010 y RD 1796 /2010) resulta insuficiente ya que contempla de forma fragmentada slo a una parte de los agentes privados intervinientes en el mercado de trabajo (las Agencias de Colocacin y no a las ETT) y tambin a las funciones que unas y otras desarrollan.
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Esta Ley regulara el nuevo espacio de actuacin de estas empresas definiendo su marco general de actuacin, sus aspectos financieros y fiscales, las garantas precisas para su autorizacin y sus procedimientos, todo ello compatible con la existencia de Empresas dedicadas exclusivamente a la cesin legal de trabajadores y de Agencias de Colocacin.
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9. MEDIDAS LABORALES PARA LA PROMOCIN DEL EMPRENDEDOR
Desde la perspectiva de la normativa laboral, debemos plantearnos la posible exclusin y/o matizacin de la misma en su aplicacin, al menos temporal, respecto a los denominados emprendedores, figura clave en la recuperacin del mercado de trabajo a la que hasta ahora se le ha prestado escasa atencin desde la perspectiva laboral. A nuestros efectos, consideramos como emprendedores aqullos que estn en la fase inicial de un negocio menos de tres aos y cuyo nmero de empleados es inferior a una determinada cifra - por ejemplo, menos de 6 empleados de media anual-. En este sentido, es una premisa esencial el que aqullos que comienzan un negocio han de tener un mayor incentivo para iniciar y mantener la contratacin laboral, y que tal incentivo ha de desarrollarse no slo y no tanto en el plano de beneficios econmicos a la contratacin, sino a una mayor facilidad y flexibilidad en la gestin de los contratados. Dada la enorme incidencia que estos emprendedores tienen en el empleo y en la regeneracin e innovacin del tejido empresarial, la mayor aportacin que puede realizar la norma laboral al respecto es contribuir a la gestin gil de las relaciones laborales mediante una exencin temporal al emprendedor de la aplicacin de determinadas limitaciones respecto a la contratacin, modificacin de condiciones de trabajo y despido, por enumerar las ms importantes, as como en la inaplicacin igualmente temporal de los convenios colectivos. Ms concretamente, en materia de contratacin temporal debe recuperarse para este colectivo una nueva versin del desaparecido contrato de lanzamiento de nueva actividad, cuya duracin de tres aos parece idnea para la determinacin de la viabilidad del negocio. No obstante, debe ser tambin positivo y deseable el que los emprendedores puedan contratar indefinidamente como forma de atraccin del talento y de fidelizacin al proyecto, pero en cuyo caso ha de preverse un sistema de resolucin del contrato de trabajo ms rpida y sin necesidad de alegacin de causa, de forma que el nico control judicial posible sea el de la posible violacin de los derechos fundamentales que la actualmente prevista.
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Respecto a las modificaciones de las condiciones de trabajo, ha de preverse un rgimen ms gil y rpido para poder alterar sustancialmente los parmetros fundamentales de la prestacin, de forma que durante un periodo inicial el emprendedor no se vea sometido a la regulacin de los convenios colectivos. Como se ve, este planteamiento no se sita en el mismo plano que la discusin sobre las PYMES, dado que nuestra propuesta se refiere a un sector ms especfico, y viene respaldado por lo indicado en el mbito del Estatuto el Trabajo Autnomo, cuyo Ttulo V es el de Fomento y Promocin del Trabajo Autnomo.
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III. EVALUACIN DE LA REFORMA DE LA NEGOCIACIN COLECTIVA Y PROPUESTAS PARA UNA MEJORA DEL MARCO REGULADOR
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1. EVALUACIN GENERAL DE LA REFORMA DE LA NEGOCIACIN COLECTIVA
El RDL 7/2011 pretende corregir lo que llama las disfunciones de nuestro sistema de negociacin colectiva, especialmente mediante la mejora de la capacidad de adaptacin de la negociacin colectiva de las empresas y la renovacin de los contenidos de los convenios colectivos. En este sentido, lo que el prembulo del RDL llama arquitectura de la reforma pasa por tres ejes bsicos: estructura y concurrencia; contenido y vigencia; y sujetos negociadores y legitimacin. En realidad, en un sentido tcnico, se abordan ms temas, en tanto que se trata, por ejemplo, del proceso de negociacin en relacin con la vigencia del convenio colectivo. En relacin a la regulacin esencial que se desarrolla respecto a estos tres ejes bsicos, y sin perjuicio de lo que iremos sealando en los sucesivos apartados, debemos indicar ya desde ahora cuatro desacuerdos esenciales con la reforma realizada por esta norma. Primero, una de las lneas de divergencias fundamentales estriba en la forma en la que el RDL pretende promover la negociacin colectiva. A nuestro juicio, dicha promocin ha de estar precisamente basada en ser un instrumento til para mejorar esa competitividad, ganando con ello la adhesin y apoyo de las empresas, y no en imposiciones de acordar o de continuidad con unidades de negociacin, como se refleja en la sorprendente regulacin de arbitrajes obligatorios. Es fundamental que, sin perjuicio de promover la obligacin de negociar, no se establezcan o mantengan unidades de negociacin contra la voluntad de las partes, especialmente de las empresas. Tal imposicin puede generar precisamente reacciones contrarias a la finalidad pretendida, incentivando a perseguir vas de escapes del sistema de negociacin colectiva. El derecho de negociacin colectiva no puede transformarse, por ms que pueda y deba incentivarse, en obligacin de contratar. Segundo, y ms especficamente, la reforma es inadecuada respecto al tema esencial de la gestin de los desacuerdos, con una resistencia inadecuada sea a la posibilidad de resolucin de los mismos mediante la decisin del empresario sometida a causalidad y posterior control judicial de mnima razonabilidad sea a la desaparicin de unidades de negociacin que no de derechos -. Han de encontrarse soluciones eficaces para la resolucin de las distintas situaciones de desencuentro
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que puedan darse en la dinmica del sistema de negociacin colectiva, y muy en especial en materia de flexibilidad interna y renovacin de los convenios colectivos. En este sentido, debe coincidirse con la reforma en la apuesta que hace de promover los distintos sistemas extrajudiciales, pero sin llegar al extremo de imposicin que se contiene en el RDL, en particular respecto al arbitraje. No es deseable obligar a arbitrar sea por ley sea por convenios o acuerdos superiores, excepto en determinadas circunstancias de ejercicio del derecho de huelga, en especial en relacin a los servicios esenciales de la comunidad. De igual modo, no es posible dar protagonismo a unas comisiones paritarias en la solucin de situaciones de desacuerdo sin el mximo consenso de las partes directamente afectadas y sin la garanta del efectivo funcionamiento de tales comisiones. Tercero, debemos decir que desde la perspectiva de las materias cuya renovacin o inclusin ha de promoverse a efectos de que sean abordadas por la negociacin colectiva, esta reforma es insuficiente. Si de lo que se trata es de tener, como se expresa en el Prembulo, una incidencia a corto plazo en el mercado de trabajo, coadyuvando a la creacin de empleo y a la disminucin del desempleo, entonces se echan en falta cambios normativos que potencien el papel de la negociacin colectiva al respecto. La regulacin de una posible descausalizacin de la contratacin temporal a favor de unas limitaciones porcentuales o temporales consensuadas o la propia concrecin de la causalidad en el despido por la negociacin colectiva, adems de procedimientos ms eficaces y rpidos para la modificacin sustancial de condiciones de trabajo no han encontrado su debido reflejo en el RDL. Cuarto, desde la perspectiva de la estructura de la negociacin colectiva, no se ha facilitado una descentralizacin suficiente, no ya por el papel que ha de tener el convenio colectivo de empresa en s, sino por las posibilidades de adaptacin y descuelgue de las condiciones de trabajo contempladas en convenios sectoriales a las circunstancias especficas de las empresas que no tienen o quieren convenios propios, pero que s necesitan mecanismos rpidos de variacin en sus condiciones. En consecuencia con lo anterior, creemos que en materia de estructura de negociacin, de contenido mnimo del convenio, de ultractividad y de flexibilidad interna deben ser mejoradas a efectos de una modernizacin ms completa de nuestra negociacin colectiva. Estamos ante una reforma que, sin carecer de elementos positivos, est desenfocada, en tanto que los medios que se establecen mediante los cambios realizados o son insuficientes o son inadecuados para la finalidad que se persigue. Lo anterior se pone de manifiesto, por ejemplo, al confiar las posibilidades de verdadera flexibilidad a instrumentos como es el arbitraje, que en la actualidad tienen un desarrollo escaso para lo que ahora se les requiere, teniendo en cuenta, como indica
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el propio Prembulo, que se le estn pidiendo resultados a corto plazo. A ello se une una apuesta inmediata por el arbitraje obligatorio en caso de renovacin de convenios de fracaso, ms bien -, que suscita serias dudas de constitucionalidad.
2. PROPUESTAS PARA UNA MEJORA DEL MARCO REGULADOR DE LA NEGOCIACIN COLECTIVA A) Objetivo de la reforma de la negociacin colectiva: la promocin de la flexibilidad interna en las empresas
Con vistas a una eventual nueva reforma de la negociacin colectiva, que altere temas esenciales que se contemplan en el RDL 7/2011, las siguientes propuestas de los cambios, sea en la norma estatal respecto al marco de la negociacin colectiva, sea en la propia ordenacin que de dicho marco puede realizar la propia autonoma colectiva, tienen un objetivo prioritario, a saber, potenciar la flexibilidad interna en las empresas, su capacidad para adaptarse a los cambios continuos que imponen sus respectivos mercados y que son la base para mantener e incrementar su eficacia organizacional y su competitividad y productividad. Se trata de una finalidad en principio compartida tanto por el legislador aparece reiteradamente en los Prembulos de la Ley 35/2010 y del RDL 7/2011-, como por los interlocutores sociales, as como, con el valor que pueda tener a efectos de la configuracin de la opinin poltica, empresarial, social y meditica, por los distintos foros y grupos de expertos. Los elementos en el sistema de negociacin colectiva que vamos a identificar que pueden desarrollar una influencia directa en la optimizacin de la flexibilidad interna en las empresas son los siguientes: Eficacia de Acuerdos y Convenios Colectivos mbito personal del convenio colectivo Contenido de la negociacin Estructura de negociacin Administracin del convenio colectivo Ultractividad
A este respecto, y aunque hagamos por separado un anlisis de cada uno de ellos, no debemos olvidar que los mismos tienen una fuerte relacin entre s, de forma que tenemos que tener siempre presente las distintas conexiones conceptuales, normativas y prcticas que se desarrollan entre ellos. Con otros trminos, hemos de mantener una visin sistmica a la hora de analizar la reforma de los
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componentes de la negociacin colectiva desde la perspectiva de la flexibilidad interna, so pena de poder crear graves disfuncionalidades e ineficiencias.
B)
La eficacia de acuerdos y convenios colectivos
Como es sabido, nuestro Ordenamiento jurdico ha optado por la eficacia normativa general de los convenios colectivos, con un papel secundario sea de los acuerdos y convenios de eficacia normativa limitada sea de acuerdos o pactos con mera eficacia contractual. Al respecto hay que indicar que un sistema de negociacin colectiva en el que, sin perjuicio de la existencia del convenios colectivos de eficacia normativa general, admita de pleno derecho la existencia de las otras expresiones convencionales, sea con eficacia normativa limitada, sea con eficacia meramente contractual, es un sistema que parece ms apto para responder a las distintas necesidades regulatorias de los distintos niveles negociales, y muy especialmente a nivel de empresa. Al mismo tiempo, puede adecuarse mejor a los distintos contenidos, con regulaciones alternativas, complementarias y supletorias. En este sentido, la norma estatal y la propia convencional, incluso sin cuestionar un mayor protagonismo del convenio colectivo de eficacia normativa general, ha de abrir espacios para que puedan desarrollarse otras expresiones de lo acordado en negociacin colectiva que se adecue a las caractersticas de las partes negociadoras, de sus sectores, de las condiciones a regular, del nivel de negociacin, etc. En cuanto promotor de unas mayores posibilidades para la flexibilidad interna, hemos de defender un modelo que admita una pluralidad de expresiones convencionales con unos niveles ms claros de la eficacia jurdica que pueden desplegar. A este respecto, vamos a partir de la base de que nuestro marco general permite esa variedad de expresiones convencionales en base a su distinta eficacia, aunque ciertamente el nivel de incentivacin es muy diferente, claramente en favor de los convenios colectivos de eficacia normativa general tal como previsto en el Ttulo III ET. Precisamente la reforma del marco regulador de la negociacin colectiva ha de tender a poder facilitar esas otras manifestaciones convencionales, de forma que la negociacin colectiva tenga, con un mnimo de claridad y seguridad jurdica, un men de instrumentos a travs de los cuales se puedan concretar en los distintos niveles negociales en acuerdos, pactos o convenios con distintos grados de eficacia segn la conveniencia y necesidades de las partes contratantes.
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A este respecto, ya en la propia normativa estatal existe expresin de esta aproximacin plural a las distintas figuras negociales que pueden darse, en relacin directa precisamente al tema de la flexibilidad interna. En efecto, recurdese que en el mbito del art. 41 y 82.3 ET la forma consensuada de descolgarse de las regulaciones de acuerdos y convenios colectivos supra empresariales es a travs de acuerdos de empresa. Tales acuerdos, en el caso de que representen una alteracin de lo contemplado en convenios colectivos del Ttulo III ET, tambin tendran, en principio, eficacia normativa general lo contrario sera difcil de encajar jurdicamente -. En este sentido son tambin acuerdos estatutarios previstos en el Ttulo I ET y con la misma eficacia que los convenios colectivos a los que afecta. Por tanto, debemos reiterar que facilitar una variedad de expresiones de acuerdos fruto de la negociacin colectiva con distintos tipos de eficacia puede favorecer que las distintas unidades de negociacin, con sus diferentes mbitos personales, geogrficos, funcionales y temporales, contribuye a dotar de los instrumentos jurdicos ms idneos para la regulacin de las distintas materias y, muy especialmente, aquellas ligadas a la flexibilidad interna. Las partes negociales, especialmente en los niveles superiores, deben ser conscientes de las posibilidades que abren esa pluralidad de instrumentos negociales y ordenar las mismas a efectos de que se extraigan todos los beneficios ligados a una mayor adecuacin negocial a las necesidades de flexibilidad interna en las empresas.
C)
mbito personal del convenio colectivo
Respecto al mbito personal de los convenios, hay dos temas esenciales relacionados con posibles exclusiones que deberan contemplarse por la norma estatal en aras de fomentar tanto la flexibilidad interna como la creacin de empleo: la del personal directivo y la de los emprendedores. Desde la perspectiva de los trabajadores afectados por el convenio, probablemente el aspecto fundamental venga dado por la posibilidad de tener personal fuera de convenio, cuya relacin venga fundamentalmente determinada en sus condiciones de trabajo por el contrato de trabajo. Es este un elemento esencial a efectos de facilitar una organizacin el trabajo ms flexible en las empresas, especialmente a nivel directivo. En la actualidad, tal como est redactado el art. 83.1 ET, esta exclusin del personal directivo con la excepcin del personal de alta direccin, muy minoritario, como es bien sabido - depende del acuerdo al respecto de las partes. En caso de desacuerdo, no es posible tal exclusin. De ah la conveniencia de que la norma estatal adopte una posicin ms favorable al respecto, en el sentido de que esa exclusin se desarrolle por definicin y excepto pacto en contrario.
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Esta exclusin, cuya necesidad y amplitud depender de las distintas caractersticas de los sectores y las empresas, no podra considerarse como discriminatoria en tanto exista una justificacin objetiva y razonable para ello su carcter directivo y los requerimientos de una mayor flexibilidad interna ciertamente pueden constituirla -. Evidentemente, la anterior exencin temporal de los convenios colectivos no conlleva la inaplicacin de la normativa estatal laboral, como pueda ser la de prevencin de riesgos laborales o las contenidas en el Ttulo I del ET. El segundo elemento a considerar desde la perspectiva del mbito personal del convenio se refiere a la posible exclusin, al menos temporal, de los denominados emprendedores. En efecto, aquellos que comienzan un negocio han de tener un mayor incentivo para la contratacin que ha desarrollarse no slo y no tanto en el plano de beneficios econmicos a la contratacin, sino a una mayor facilidad y flexibilidad en la gestin de los contratados. Desde la perspectiva de la negociacin colectiva, la mayor aportacin que puede realizar al respecto es contribuir a esa gestin gil de las relaciones laborales mediante una exencin temporal (por ejemplo, 3 aos) al emprendedor de la aplicacin de los convenios colectivos cuando su nmero de empleados sea inferior a una determinada cifra (por ejemplo, menos de 6). Como se ve, este planteamiento no se sita en el mismo plano que la discusin sobre las PYMES, y ms en el mbito del Estatuto el Trabajo Autnomo, cuyo Ttulo V es el de Fomento y Promocin del Trabajo Autnomo. A este tema de los emprendedores, aunque en una perspectiva ms genrica, volveremos ms adelante.
D)
Sobre la mejor adecuacin del contenido de la negociacin colectiva a la consecucin de la flexibilidad interna
Desde la perspectiva de la flexibilidad interna, el contenido de la negociacin colectiva ha de tener dos ejes esenciales. Por un lado, las condiciones a contemplar por los convenios, y muy especialmente las directamente relacionadas con la organizacin del trabajo y la productividad (tiempo de trabajo, clasificacin profesional y movilidad funcional, movilidad geogrfica y retribuciones) han de tener de por s una dosis de variabilidad que facilite la constante adaptacin de las mismas a las circunstancias cambiantes sin necesidad de acudir a procesos negociales de modificacin sustancial de condiciones de trabajo. Esto es, el art. 41 ET o los procesos alternativos que puedan contemplarse por los convenios y acuerdos han de ser un recurso posterior y con menor protagonismo que
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en la actualidad ante variaciones ms difciles de predecir. Las necesidades de adaptacin que entren dentro de la posible lgica normal del negocio o del mercado - y que crecientemente se hacen ms ordinarias - deberan incorporarse a la regulacin de tales condiciones como un complemento imprescindible: distribucin irregular de la jornada, horario flexible, calendario flexible, bolsas de horas y das de disponibilidad, movilidad funcional ordinaria intra- e inter- grupal con eliminacin de las categoras profesionales (al menos como lmites a dicha movilidad), salario variable por objetivos predeterminados con carcter anual sin que creen condiciones ms favorables, movilidad geogrfica temporal etc. La variabilidad ordinaria de las condiciones de trabajo debera ser la regla general en la regulacin convencional, y no la excepcin como en la actualidad, y como tal se ha de reflejar tanto en la norma estatal como en la propia ordenacin por la negociacin colectiva de esas condiciones de trabajo. En este sentido, y como hemos ya sealado, lo indicado en el art. 85.3 i) ET respecto a la flexibilidad interna es positivo, pero muy insuficiente respecto a las necesidades que actualmente existen en esta materia, y han de tomarse medidas adicionales para que la negociacin colectiva incorpore en todo este abanico de temas una clara poltica de variabilidad ordinaria en la que no sean necesarios procesos de negociacin previos. Junto a ello, hemos indicado que la negociacin colectiva no debe entorpecer las posibilidades que hemos sealado, y que han de ser contempladas por la norma estatal, de una variabilidad sustancial de carcter temporal, que, aunque deben estar basadas en las mismas causas contempladas en el art. 41 ET, no ha de requerir negociacin previa, pudiendo impugnarse las decisiones empresariales en este mbito ante la jurisdiccin social. Por otro, y muy unido a lo anterior, los convenios han de prestar una mayor atencin a los procedimientos que han de aplicarse para solucionar los conflictos que puedan plantearse en caso de desacuerdo en las negociaciones que tengan por objeto modificar sustancialmente y de forma permanente las condiciones de trabajo durante la vigencia del convenio, de forma que sea posible desarrollar alternativas a lo contemplado en el art. 41 ET. Incluso cuando se desarrolle esa aproximacin regulatoria en la que prime la variabilidad ordinaria de las condiciones de trabajo como vehculo de adaptacin, lo cierto es que se requiere la existencia de procedimientos convencionales que faciliten la modificacin de las condiciones de trabajo cuando tenga que ir ms all de aquella variabilidad sea ordinaria sea extraordinaria temporal.
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Esta necesidad de incluir los aspectos procedimentales adecuados para facilitar las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo puede desarrollarse, desde la perspectiva de lo regulado en el art. 41 ET, en dos planos, uno de complementariedad y otro de ordenacin alternativa. En todo caso, sera esencial que, sea en el nivel que fuere, la negociacin colectiva contemplara inmediatamente los trminos del sistema arbitral en relacin a lo determinado en el art. 41.6 y 82.3 ET para los casos de desacuerdo en los descuelgues. Tngase en cuenta, al respecto, que, tal como puede desprenderse del art. 41 ET, el procedimiento arbitral para estos casos de descuelgue tiene peculiaridades especficas respecto al arbitraje en conflictos de intereses o de aplicacin e interpretacin de convenios colectivos que no hace automticamente aplicables lo prevenido en los acuerdos estatales o autonmicos actualmente en vigor en materia de medios extrajudiciales. Pasando a una mayor especificacin sobre este tema del contenido negocial a potenciar desde la perspectiva de la flexibilidad interna, podemos identificar lo que podramos denominar como una serie de binomios estratgicos temticos para que la negociacin desarrolle los necesarios equilibrios entre las dos funciones que ha de desarrollar la misma: mejora de la competitividad empresarial, mediante la mayor eficiencia y productividad de su organizacin, y adecuada tutela y promocin de los derechos de los trabajadores. As, una de las condiciones de trabajo que ms requieren de flexibilidad es la relacionada con el tiempo de trabajo, especialmente respecto a su distribucin irregular. Y ello en relacin a los componentes esenciales de esta condicin: jornada, horario, calendario, vacaciones, descanso semanal y festivos etc. Las denominadas bolsas de disponibilidad de horas o das y el denominado horario flexible son buenas muestras de lo anterior, al igual que las horas complementarias relacionadas con el contrato a tiempo parcial. No obstante, esta flexibilidad que hay que instalar en la regulacin de tiempo de trabajo ha de ser compatible y estar integrada con la adecuada proteccin y promocin del derecho de conciliacin de los trabajadores de entre vida laboral y mbito personal y familiar. Otro de los binomios temticos estratgicos cuyo equilibrio es necesario incluir en los convenios de una forma ms adecuada es el de la movilidad funcional, que ha de conectarse con la necesaria polivalencia del trabajador. Como ya hemos sealado, la ordenacin de las estructuras profesionales, sea en grupos, reas funcionales, familias funcionales etc. ha de permitir una movilidad horizontal y vertical del trabajador ms all de los lmites que se establecen en el art. 39 ET para circunstancias relativamente extraordinarias, y sin necesidad de acudir al art. 41 ET. Condicin necesaria para ello, y como contraprestacin lgica que puede exigir el
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trabajador es que esta mayor movilidad no slo sea compatible o no perjudique, sino que potencie sus derechos de formacin y promocin profesionales. El siguiente binomio tiene que ver con el componente salarial. La introduccin de un importante componente de variabilidad en la estructura y cuantas salariales es necesaria a fin de unir la remuneracin con la productividad individual y colectiva y a la situacin y resultados de la empresa. En este sentido, se insiste en que la negociacin colectiva incluso de empresa no ha reflejado con la necesaria intensidad esta imprescindible variabilidad. Pero, al mismo tiempo, su introduccin ha de reportar beneficios mayores al trabajador cuando sea constatable su contribucin, individual y colectiva, a una mayor eficiencia y productividad de la empresa y cuando, como consecuencia de ello, exista una situacin econmica ms positiva para aqulla. El ltimo binomio estratgico - flexibilidad interna/flexibilidad externa - se relaciona con la necesidad de establecer procedimientos especficos en los convenios que sean complementarios o alternativos al establecido en el art. 41 y 47 ET, y que potencien la rapidez en las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo o en la suspensin y reduccin de jornada cuando la variabilidad interna y ordinaria introducida en la regulacin de las mismas no sea suficiente. La reciente reforma del art. 41.4 y 41.6 ET por la Ley 35/2010 y el RDL 7/2011 - va en este sentido, en tanto que nos indica expresamente que lo all previsto es sin perjuicio de los procedimientos especficos que puedan establecerse en la negociacin colectiva. La mayor eficiencia de estos procedimientos ha de estar basada en que, cuando se den las circunstancias detalladas convencionalmente, el empresario pueda decidir y ejecutar unilateralmente los cambios, informando de ello a la representacin de los trabajadores, y que stos puedan tener derecho a recurrir la actuacin empresarial sea ante la jurisdiccin social sea ante una sede arbitral. Pero, y he aqu la variable respecto a lo previsto en el art. 41.6 y 47 ET, que no se requiera un acuerdo o que, en el caso de este ltimo precepto, no se requiera el periodo de consulta para que la autoridad laboral proceda a autorizar tales medidas. La contraprestacin que la empresa ha de otorgar por la posibilidad de disponer de estos procedimientos ms giles para la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo o para la suspensin o reduccin temporal de la jornada es garantizar una mayor estabilidad en el puesto de trabajo, sea mediante la reduccin de la contratacin temporal sea mediante la consideracin de que las medidas previstas en el art. 51 y 52 c) ET slo puedan ser adoptadas cuando la competitividad de la empresa valor ste que tambin se reitera en tales preceptos que ha de justificar tales medidas no pueda ser preservada por la va de la flexibilidad interna. La concrecin de estos binomios estratgicos en los distintos niveles negociales depender de los sectores y de la estructura concreta desarrollada o
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a desarrollar en ellos. Lo que s parece evidente es que los equilibrios concretos han de ser buscados a los niveles ms descentralizados posibles y que los niveles superiores han de contener una regulacin ms general al respecto que facilite el encuentro de esos equilibrios en esos niveles inferiores. Una ltima cuestin pero de vital importancia en la necesaria renovacin que ha de emprenderse en la actualidad de los contenidos de la negociacin colectiva. En esta renovacin ha existido un problema respecto a la denominada dualidad de condiciones de trabajo en funcin de la fecha de ingreso en la empresa tema a veces conocido, de forma ms restrictiva, como la doble escala salarial-. La tendencia natural de los negociadores en mltiples convenios ha sido la de establecer nuevas condiciones en el nuevo texto convencional, pero manteniendo ad personam las antiguas condiciones respecto a los trabajadores que estaban en plantilla con anterioridad a la firma de tal texto. No obstante, una jurisprudencia y doctrina de los tribunales laborales y del propio TC - no siempre unnime ha provocado una gran inseguridad jurdica en un tema tan fundamental como ste para permitir la adaptabilidad de las condiciones de trabajo a nuevas circunstancias al mismo tiempo que posibilitando un trnsito gradual hacia esas nuevas condiciones. De ah que puede ser importante una regulacin especfica que de mayor seguridad jurdica al respecto, en el sentido de permitir expresamente esa va de transicin siempre que con ello no se discrimine segn lo establecido en el art. 17.1 del ET. Volveremos a ello cuando analicemos el tema de la ultractividad.
E)
Flexibilidad interna y estructura de la negociacin colectiva
Uno de los temas ms problemticos e importantes en el marco jurdico de la negociacin colectiva es el relacionado con el de la estructura de la negociacin colectiva. En este sentido, la reordenacin de la estructura de la negociacin colectiva ha de tener como una de sus finalidades prioritarias, cuando no la prioritaria, la de realizar aquella ordenacin que facilite una mayor y mejor flexibilidad interna en las empresas, y ello en la mxima combinacin con la adecuada preservacin y mejora de los derechos de los trabajadores. De esta forma, han de buscarse los niveles ms idneos para que la ordenacin de la estructura y la regulacin de las condiciones permitan el desarrollo de la mxima flexibilidad interna, tanto en el plano procedimental como en el substancial. Ya hemos analizado la nueva regulacin que los arts. 83 y 84 ET tienen tras la reforma del RDL 7/2011 y la crtica que de la misma podemos realizar. Ahora debemos
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concretar las lneas generales de propuestas que quieren hacer frente a esos aspectos que hemos considerados como negativos. En base a lo anterior, podemos establecer los siguientes principios generales. Primero, podra considerarse que el nivel ms adecuado en el que se puede desarrollar la regulacin ms apta de la flexibilidad interna es el de empresa. Ya hemos sealado que en algunos de los contenidos que hemos indicado como bsicos para dicha flexibilidad variabilidad en el tiempo de trabajo, en las funciones, en el salario -, el nivel descentralizado es esencial. Por tanto, parece indiscutible que establecer como epicentro la adaptabilidad organizacional implica dejar espacios de regulacin en este nivel y fortalecer la descentralizacin negocial. No obstante, esta es una apreciacin que, sin dejar de ser en gran medida cierta, ha de ser cualificada. Por lo pronto, existirn mltiples empresas, especialmente de muy pequeo, pequeo e incluso mediano tamao, que no estn interesadas en tener convenio colectivo propio del Ttulo III ET, lo cual tiene que tener dos implicaciones. Por un lado, que exista un nivel supraempresarial en el que se determinen las coordenadas esenciales e incluso las regulaciones especficas de las condiciones esenciales de trabajo. Por otro, que se busquen los mecanismos adecuados para que esa regulacin supraempresarial no impida ni el desarrollo de regulaciones alternativas, complementarias o adaptativas de tales regulaciones, siendo este el papel de los acuerdos y pactos no estatutarios, ni tampoco, incluso aplicando plenamente las condiciones de los convenios supraempesariales sin pactos adicionales a nivel de empresa, la existencia de procedimientos giles de descuelgue a nivel de empresa. Por tanto, hemos de pronunciarnos a favor de una descentralizacin de la negociacin colectiva, especialmente en aras de una mayor potenciacin de la flexibilidad interna en las empresas, siempre y cuando se desarrolle, valga la redundancia, una aproximacin flexible a dicha descentralizacin, en el sentido de buscarla a travs de distintos instrumentos negociales. Esta descentralizacin, como estamos insistiendo, es bsica en aquellas condiciones de trabajo ms relacionadas con la organizacin del trabajo a efectos de facilitar su flexibilidad organizacional tiempo de trabajo, movilidad funcional- y ms vinculadas a la productividad salario variable -. Ya hemos indicado que el RDL 7/2011, y especficamente el art. 84.2 ET reformado, no abarca suficientemente este tema, en tanto que est conformado respecto a los convenios colectivos de empresa,
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incluyendo esa prioridad aplicativa en determinadas materias, y no respecto a otras posibles expresiones de negociacin ms acorde con el nivel descentralizado de aquellas empresas que no desean tener convenio propio. Estos acuerdos descentralizados o bien pueden ser de descuelgue temporal en base a lo indicado en los arts. 41.4 y 83.2 ET o bien pueden tener una duracin ms permanente y un papel complementario y/o de adaptacin respecto a lo regulado en el nivel supraempresarial, siendo esencial al respecto que, como ahora volveremos a indicar, este nivel contenga disposiciones que puedan ser configuradas por las empresas en base a sus caractersticas y necesidades especficas, especialmente en aquellas materias que hemos sealado que estn ms directamente relacionadas con la organizacin empresarial. Segundo, la trascendencia de mantener una aproximacin flexible a los instrumentos de la descentralizacin negocial a nivel de empresa no obsta para que se reconozca la importancia de los convenios colectivos (del Ttulo III ET) de empresa, a distinguir de los acuerdos y pactos a nivel de empresa que indicbamos en nuestro apartado anterior. Respecto a tales convenios, hay que partir de la base de que su tendencia es a la autosuficiencia, en tanto que suelen desarrollarse en empresas de grandes dimensiones con recursos para poder desarrollar su propio marco negocial. Son unidades en las que normalmente no se aplican las regulaciones sectoriales, y ello no slo porque a nivel de empresa tienen una regulacin global de las condiciones de trabajo y de los procedimientos ms adecuados a la organizacin de tales empresas, sino porque suelen desarrollar un importante nivel de innovacin e incorporacin de buenas prcticas iniciadas en otras empresas del grupo incluso de otros pases o de otras grandes empresas. En este sentido, dados los recursos humanos y materiales que tales empresas dedican a la ordenacin de las relaciones laborales y a su armonizacin con las necesidades organizacionales de las mismas, pueden ser un importante punto de referencia innovadora para los convenios colectivos sectoriales. Al respecto, la ordenacin de los arts. 83 y 84 ET segn el RDL no es suficientemente clara y, sobre todo, no da la suficiente seguridad jurdica que este nivel necesita de que, una vez acordado un convenio colectivo de empresa, su regulacin no se va a ver alterada durante su vigencia por la intromisin de otro nivel, a menos que las partes lo permitan o lo hayan previsto cuando pactaron su convenio. En tanto que este convenio contenga todas las prestaciones y contraprestaciones que las partes ordenan en ese nivel no es conveniente que, sin su consenso, se altere el equilibrio contractual alcanzado. Lo anterior no es obstculo, sino todo lo contrario,
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para que, si el nivel sectorial, especialmente el estatal, desarrolla una adecuada ordenacin los convenios colectivos de empresa puedan tomarlo como referencia o incluso aplicarlo directamente, de forma que aqu tambin haya una relacin de articulacin entre ambos niveles. La preferencia aplicativa que contempla el art. 84.2 ET puede ser insuficiente para dotar a ese nivel de empresa de suficiente seguridad jurdica al respecto. Tercero, desde la perspectiva de la flexibilidad interna, aunque es aplicable a otras materias, no es posible mantener una posicin rgida y abstracta respecto a cul es el nivel supraempresarial ms adecuado, si el provincial, el interprovincial, el autonmico o el estatal. Depender de los sectores, de materias y de si lo que se est predicando es el desarrollo de una funcin de ordenacin o de estricta regulacin, entre otros factores. El reformado art. 84 ET parece hacer una apuesta por reducir la trascendencia del nivel provincial sectorial, como hemos podido apreciar. Apuesta que podra compartirse siempre y cuando se cumplan estos requisitos: que se respete la voluntad de las partes, que se haga de forma gradual el trnsito a otros niveles reguladores y que se admita que, en determinados sectores, puede seguir desarrollando en el futuro un papel importante. Hay que tener en cuenta que una primera aproximacin nos puede llevar a pensar que el nivel territorial y sectorial que es ms cercano a las pequeas y medianas empresas, esto es, el provincial, es el ms idneo para fijar las condiciones ms adecuadas a las mismas, especialmente en temas de retribucin y organizacionales, sin perjuicio de los mecanismos de adaptacin y descuelgue que hemos indicado. Es evidente que en el origen y consolidacin del nivel provincial se pueden buscar factores externos de carcter poltico, asociativos etc., pero no se puede descartar un factor de idoneidad de ese nivel para la regulacin de condiciones de trabajo adaptadas a condiciones especficas territoriales y econmicas incluyendo de adaptacin de costes -, pero sustrayendo al tejido empresarial pequeo y mediano de la obligacin de negociar en el seno de la empresa. No obstante, la realidad es que el nivel provincial, por factores que ahora no podemos analizar, se ha convertido en determinados sectores en un mbito de regulacin rgida para las empresas, ms que de flexibilidad, en tanto que han procedido a una determinacin demasiado especfica de condiciones de trabajo con poco espacio para la adaptabilidad segn las circunstancias concretas de las empresas y su evolucin durante la vigencia del convenio.
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En este sentido, son probablemente los convenios provinciales los ms necesitados de la ya indicada renovacin de contenidos en el sentido de facilitar, y no obstaculizar, la flexibilidad interna en las empresas. Ms an, esa renovacin ha de alcanzar no slo a la ordenacin de las materias, sino tambin a los procedimientos y a las tcnicas regulatorias. Cuarto, hemos indicado la necesidad de que exista un nivel supraempresarial que territorial y sectorialmente responda lo mejor posible a las necesidades del tejido empresarial, nivel este de cercana que es fundamental dado nuestro sistema econmico formado por empresas de escasa dimensin, y hemos indicado que el nivel provincial puede, si emprende una profunda renovacin, ser idneo para ello, al menos en determinados sectores. Lo cual no debe ser obstculo, en esta aproximacin flexible que hemos de tener a la reordenacin de la negociacin colectiva, para que el nivel autonmico pueda, en determinados sectores, asumir ese papel regulador que predicamos del nivel provincial. Dos puntos han de considerarse al respecto. Uno, que no hablamos de la creacin de otro nivel sectorial a superponer al provincial dado que ello ahondara y agravara seguramente en los problemas ahora existentes en nuestra estructura. Hay que evitar, por tanto, que un mayor protagonismo del nivel autonmico se traduzca en una mayor desarticulacin de la estructura y en un incremento de complejidad reguladora y, por ende, de costos. Dos, la sustitucin de un nivel provincial sectorial a favor de otro autonmico sectorial, ser ms fcil en aquellos casos en los cuales existe ya un nivel de homogeneidad acentuado especialmente en costes econmicos - entre los distintos convenios provinciales sectoriales de una CCAA, de forma que dicho paso se pueda dar sin mayores problemas y siendo ello un incentivo para la renovacin que estamos predicando. Este posible mayor protagonismo del nivel autonmico se est predicando de su papel regulador de condiciones de trabajo, que se deja por el nuevo art. 84 ET bsicamente a la autonoma colectiva. Donde s incide de forma ms explcita la reforma del RDL es en el papel de este nivel respecto a la ordenacin de la estructura de negociacin, como hemos visto, y que nos parece adecuado. Quinto, y respecto al nivel sectorial estatal, desde el AINC de 1997 tiene adjudicada una funcin claramente ordenadora de la estructura negocial que, en algunas de sus lneas generales, han sido ahora confirmadas en el RDL 7/2011. No obstante, creemos que el gran reto al respecto no estriba tanto en la norma estatal como en la autonoma colectiva. El establecimiento de una serie de materias de ordenacin comn a todo el sector, la distribucin de competencias reguladoras entre los distintos niveles o las distintas vas de articulacin entre los mismos son funciones que resultan necesarias para lograr
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una mnima vertebracin de la negociacin colectiva. Sin embargo, probablemente en estos niveles superiores ha faltado, en general, una mayor focalizacin en el desarrollo de modelos negociales que cumplan una determinada finalidad, de forma que la estructuracin a desarrollar a nivel sectorial estatal est dotado de una finalidad clara para los niveles inferiores negociales. Como ya hemos indicado, esta finalidad tiene que ser en estos momentos y en un futuro inmediato el de dotar a las empresas de un marco regulador que permita una adaptabilidad continua de sus condiciones de trabajo a circunstancias cambiantes y que supongan un apoyo al incremento de su productividad y competitividad. Desde esa perspectiva, y teniendo en cuenta que, en caso de existir, hemos considerado que el nivel provincial o, en su caso, el autonmico -, tiene una importante funcin que cumplir en muchos sectores, el nivel estatal, en su caso, tiene una labor parcialmente de regulacin sustancial en algunos sectores puede ser incluso muy esencial - pero, sobre todo, de regulacin procedimental. Desde la perspectiva sustancial, hay temas, algunos de ellos recogidos en el reformado art. 84.4 ET, que pueden ser comunes y que el nivel estatal puede ordenar. Es el caso del procedimiento disciplinario; tambin de los planes de igualdad; de los cdigos telemticos; del establecimiento de marcos flexibles en materia de retribucin, de tiempo de trabajo y de clasificacin profesional; de movilidad geogrfica; de pautas respecto a modalidades contractuales... Tngase en cuenta que no estamos predicando una determinacin concreta y rgida de estos temas, sino que dependiendo de los mismos habr que desarrollar tcnicas regulatorias distintas respecto a los otros niveles: de complementariedad, de supletoriedad, etc. Junto a ello, el nivel sectorial estatal debe establecer principios ordenadores a tener en cuenta por los restantes niveles, y muy especialmente, como ya hemos indicado, en la coyuntura actual, la necesidad de impulsar la renovacin a favor de la flexibilidad interna de contenidos convencionales - la adecuada ordenacin de la ultractividad es fundamental para ello - y de aplicar tcnicas regulatorias diversas, todo ello con la finalidad de potenciar al mximo la flexibilidad interna en las empresas, que a su vez tiene que ser conciliada con el legtimo respeto a derechos de los trabajadores tales como la conciliacin, la intimidad, la formacin y formacin profesionales, etc. En este sentido, compartimos el mayor papel ordenador que se le ha dado a este nivel sectorial en los arts. 83 y 84 ET reformados, aunque debe promoverse, ya lo hemos sealado, una regulacin mnima ms decisiva para impulsar la flexibilidad interna en la negociacin colectiva y hacer que niveles como ste lo promuevan.
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Sin embargo, y adicionalmente, el nivel sectorial estatal debe ser un punto de referencia esencial en materia de procedimientos, y en ello el RDL 7/2011 no ha incidido lo suficiente. Es en este nivel donde la negociacin colectiva ha de desarrollar una labor de vanguardia en el sentido de imprimir en los convenios una lgica regulatoria en la cual el tema de dotarse de procedimientos y protocolos adecuados sea tan importante, y a veces ms, que la regulacin substancial de condiciones de trabajo. Tiene ms racionalidad que la regulacin substancial de la mayora de las condiciones de trabajo especialmente las ms directamente organizacionales - tiendan a la descentralizacin y que los niveles ms centrales representen un marco de ayuda a las partes en esos niveles descentralizados para establecer vas de ordenacin de nuevos temas o de innovacin reguladora en temas ya tratados, de formas de adaptacin a los cambios, de vas de solucin de las situaciones de desacuerdo, especialmente en caso de descuelgue empresarial y de limitacin de la ultractividad, etc. Ha de ser un promotor, pues, de las mejores prcticas negociales - benchmarking , no incompatible con la funcin que a este respecto se atribuye la Comisin de Seguimiento de los distintos Acuerdos Interprofesionales, incorporando al sector aquellas que puedan ser aprendidas de otros sectores, y propagando por el sector aquellas que se hayan desarrollado en mbitos especficos del mismo. Ejemplo de lo anterior es la ordenacin que complementariamente con lo ahora previsto al respecto por el RDL, puede hacerse del proceso negocial en el sector a efectos de que la renovacin de los convenios colectivos se haga de una forma temporal ms racional; de concretar una regulacin ms concreta de la ultractividad que la prevista en el nuevo art. 86 ET y que favorezca la renovacin material y de unidades de negociacin; del establecimiento de procedimientos efectivos para solucionar los conflictos provocados en la renovacin de los convenios en base a esa ordenacin ms exigente que predicaremos de la ultractividad; del establecimiento y concrecin de sistemas arbitrales que respondan a las situaciones de desacuerdo establecidas en el art. 41 ET; de los procedimiento de resolucin de conflictos especficos como los relacionados con el acoso moral o sexual; etc. Este papel protagonista de nivel estatal sectorial en temas de ordenacin de estructura, marcos de regulacin de materias y de procedimientos no excluye, todo lo contrario, que pueda haber determinados sectores en los que el convenio estatal sea la fuente principal de regulacin substancial de las condiciones de trabajo, pero es este un modelo de nivel regulador nico, facilitado por la dimensin de las empresas del sector, difcilmente exportable a todos los sectores. En especial, hay que evitar que una centralizacin a nivel estatal sectorial pueda implicar, por su desarrollo
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indiscriminado o inadecuado, un aumento de costes o de generalizacin de rigideces a todo el sector estatal, al procederse a una igualacin por arriba en las condiciones de trabajo respecto a aqullas contempladas a nivel provincial. Y quinto, respecto a los niveles interprofesionales, tanto estatal como autonmico, coincidimos en el papel de ordenacin de la estructura de la negociacin colectiva que le reconoce el art. 83.2 ET, as como el protagonismo que ha de desarrollar en determinados temas procedimentales, tales como el de ordenacin de los medios extrajudiciales aplicar a temas tan esenciales como los indicados en los arts. 41.6 y 86.3 ET. No obstante, hay otros temas en los que ahora se le pide al nivel estatal interprofesional una mayor relevancia, como es el tema de los nuevos criterios que han de aplicarse para la revisin salarial a efectos de conseguir una mayor conexin con la productividad de la empresa o el impulso de la adaptacin de las condiciones de trabajo a las especficas circunstancias sectoriales y empresariales a efectos de aumentar la flexibilidad interna. Este impulso del dilogo social en estas importantes materias ha de hacerse sin perjuicio de la necesaria intervencin de la norma estatal en casos en los que dicha dilogo, convenientemente impulsado por los poderes pblicos, no den los resultados positivos en el tiempo adecuado.
F)
Administracin del convenio colectivo: las comisiones paritarias
De la nueva ordenacin realizada por el RDL y que ya hemos analizado, hemos tenido ocasin de destacar nuestros puntos de acuerdo y de desacuerdo. Concretamente, creemos positivo que se impulse el efectivo y gil funcionamiento de tales comisiones y que las mismas tengan un mayor papel en la administracin del convenio, de forma que sus decisiones tengan efectivamente el mismo valor que el convenio, y las mismas sean vinculantes para la jurisdiccin social. De igual forma, y ello no est adecuadamente previsto en la reforma, las comisiones paritarias, siempre que respeten los niveles adecuados de legitimacin que no requiere respetar siempre la misma composicin numrica de la comisin negociadora deben poder desarrollar una funcin normativa de acuerdo con lo que pueda delegarle el convenio colectivo. Sin embargo, no coincidimos con la reforma en atribuir, sin ms, una funcin de ordenacin autnoma de condiciones de trabajo sin conexin con lo previsto en el convenio, que puede desembocar en una inadecuada negociacin permanente.
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De la misma, la posible intervencin de la comisin negociadora a nivel sectorial en conflictos de modificacin de condiciones de trabajo o en descuelgues salariales ha de realizarse sin perjudicar los plazos perentorios que al respecto se han sealado en la Ley 35/2010 y dejando autonoma a la voluntad de las partes (ambas) en el conflicto. En este mismo sentido, no debe imponerse la intervencin de las comisiones paritarias sectoriales en los supuestos de intervencin de las representaciones ad hoc elegidas directamente por los trabajadores en ausencia de representaciones legales en los conflictos de modificacin y descuelgue. Pero, para que las comisiones paritarias desarrollen sus importantes funciones, es necesario que la norma estatal y, sobre todo, los niveles interprofesionales y sectoriales desarrollen un impulso renovador de la normativa que actualmente contempla el funcionamiento de estas comisiones en los convenios colectivos, y que en muchos casos, por ordenacin de la propia comisin, de sus procedimientos o de sus plazos resultan inadecuadas para desarrollar aquellas funciones con un mnimo de eficacia y agilidad. Esta debe ser, pues, una misin prioritaria y urgente en los prximos meses so pena de dejar in aplicacin o con una aplicacin insatisfactoria el mayor protagonismo que ahora se predica de aqullas.
G)
La renovacin de los convenios colectivos (ultractividad)
Uno de los temas que debe considerarse como fundamentales para la autntica renovacin de nuestros convenios colectivos es el relacionado con la ultractividad que se contempla en el art. 86. 3 ET tal como reformado por el RDL 7/2011. Al respecto, hemos indicado que la solucin que se ha dado en esa reforma no es satisfactoria, en tanto que establece una obligatoriedad en el arbitraje o bien, en defecto de regulacin al respecto, mantiene la persistencia del convenio. La consecuencia esencial de la ultractividad, aquella que se percibe como teniendo efectos negativos sobre la dinmica negocial, es la que se refiere a la posible falta de incentivos para negociar renovaciones a fondo del contenido negocial cuando ello puede alterar lo que se perciben como derechos adquiridos por los trabajadores. Desde esta perspectiva, la ultractividad es contraria a la adaptabilidad de condiciones de trabajo a nuevas circunstancias, petrificando regulaciones convencionales que han podido quedar desfasadas respecto a la situacin real de las empresas. A estos efectos negativos hay que aadir el dato relevante de que la jurisprudencia ha tenido especiales dificultades para establecer un lmite racional a la duracin de dicha ultractividad. La declaracin de la muerte de una unidad de negociacin en tanto que las partes no han podido llegar a un nuevo acuerdo de regulacin
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convencional, se le ha rodeado de tales precauciones inactividad de las partes negociadoras, transcurso de un prolongado tiempo- que hace que aquel evento de fin de la unidad de negociacin sea extremadamente laborioso. Y sin embargo, hemos de reiterarlo, lo cierto es que una sucesin gil es requisito imprescindible no slo para una dinmica negocial de renovacin de convenios ms adecuada, sino tambin, desde la perspectiva substancial, para lograr una readaptacin de las condiciones de trabajo reguladas a nuevas circunstancias, impidiendo inadecuadas prolongaciones de ordenaciones desfasadas respecto a las necesidades organizacionales de las empresas. El contexto en el cual ha de inscribirse la posicin que mantenemos en esta materia es el de que estamos en una coyuntura en la que se necesita urgentemente una profunda renovacin del contenido de los convenios y de los procedimientos para desarrollar una adaptacin de los mismos a las nuevas circunstancias del mercado. En este sentido, la opcin fundamental que ha de tomar la norma estatal y, en su caso, los acuerdos y convenios a los que se refiere el art. 83 ET es no slo la de establecer un periodo mximo de duracin de la ultractividad ciertamente ms breve que el establecido en el nuevo art. 86 ET -, sino una solucin ms adecuada que la actualmente prevista en caso de persistencia del desacuerdo. En efecto, transcurrido ese plazo mximo de la ultractividad, podra preverse que las partes negociadoras pudieran acordar, de mutuo acuerdo, la extensin de la misma por un plazo mximo ms breve. Si no hubiera este acuerdo de prrroga de la ultractividad, la normativa estatal y/o convencional debera prever: a) Acudir a arbitraje voluntario u obligatoriamente asumido por las partes en conflicto (previa mediacin o no) respecto a aquellos puntos en los que tengan discrepancias; El decaimiento de la unidad de negociacin y, si es el caso, la inclusin de esa unidad en otra de carcter superior; Si no existe unidad superior, la desaparicin de dicha unidad.
b)
c)
Caso de no optar las partes por el arbitraje o en ausencia de normativa aplicable al respecto, se deber entender que se aplica b) o c). Dos consideraciones hemos de hacer en torno a esta propuesta. Por un lado, y respecto al arbitraje, por ms que deba potenciarse por la norma estatal y colectiva,
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debe ser fundamentalmente voluntario, excepto cuando las partes directamente afectadas aceptan previamente regirse por uno de carcter obligatorio para solucionar la situacin de desacuerdo. Por otro, y respecto a la propuesta en caso de no ser posible la va arbitral, como es sabido, el peligro esencial que se ha visto en la desaparicin o limitacin de la ultractividad es el de la existencia de vacos regulatorios o la aplicacin a condiciones esenciales de trabajo de mnimos muy mnimos como los contenidos en el Estatuto de los Trabajadores. Para evitar tal vaco, en los casos b) y c), debe considerarse el mantenimiento a nivel contractual individual de todas o algunas las esenciales - de las condiciones reguladas por el convenio colectivo antes existente. Estaramos, pues, ante una desaparicin del convenio colectivo pero que no implicara una eliminacin de derechos. Pero al mismo tiempo, no estaramos ante un mantenimiento de las mismas condiciones sin lmite temporal. El empresario que quiera alterarlas deber acudir al procedimiento previsto en el art. 41 ET para la modificacin sustancial de las condiciones individuales.
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CONCLUSIONES GENERALES
1. CONCLUSIONES DE LA ENCUESTA a) La prctica totalidad de las empresas encuestadas (el 97%) considera insuficiente o muy insuficiente la reforma (un 58% insuficiente y un 39% muy insuficiente). b) Se ha valorado positivamente la identificacin de los objetivos de la reforma, si bien se han expresado de forma generalizada discrepancias sustanciales respecto a las medidas dirigidas a implementar tales objetivos. c) Para un nmero considerable de empresas la reforma no ha resuelto los problemas ms importantes del mercado de trabajo, y los cambios han sido imperceptibles en algunos casos o escasamente efectivos. Se ha podido constatar una opinin bastante extendida entre los encuestados sobre la necesidad de haber abordado cambios ms radicales aunque stos tuvieran un carcter transitorio en el tiempo, como medidas de urgencia para afrontar la crisis. d) Las crticas de carcter general ms reiteradas hacen referencia a que los cambios no han facilitado la reorganizacin productiva o econmica ni una mayor flexibilidad, sobre todo en los procesos adaptativos al ciclo econmico, ni ha facilitado nuevos instrumentos que permitan a las empresas hacer frente a la competencia con otros pases. Para muchos, tras la reforma, se han complicado algunos procedimientos en el mbito de la gestin de los recursos humanos, ya de por s complejos, o se han puesto nuevas trabas en materia de la contratacin, complicndola an ms. e) En materia de despidos objetivos, la crtica se ha centrado mayoritariamente en que persisten las dificultades para justificar esta decisin extintiva, con la inseguridad jurdica que ello genera. No obstante, se han apreciado algunos avances pero condicionan tal valoracin a conocer la actitud de los jueces una vez que exista un mayor nmero de pronunciamientos. f) En cuanto a los despidos colectivos, la valoracin es muy similar dado que, bsicamente, no se han corregido las opciones fundamentales de la normativa actual al respecto.
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g) Los encuestados han criticado el que no se haya abordado con ms decisin el despido objetivo motivado por el absentismo (art. 52 d) ET), tema ste que ha ocupado un lugar muy relevante en las valoraciones, incluso por encima de otros temas clsicos de la crtica empresarial como el coste del despido. h) Por ltimo, algunos de los encuestados han valorado como negativo el que la reforma no haya sido fruto de un acuerdo social lo que, ms all de restarle, a su juicio, cierto grado de credibilidad, ha llegado a dificultar su aplicacin concreta en el mbito de las empresas. i) Las carencias regulatorias en el proclamado gran objetivo de la reforma, como era la flexibilidad interna, han supuesto que las empresas continen recurriendo al despido como opcin preferente de ajuste salvo para los supuestos de suspensin de la relacin laboral o de reduccin de jornada en los que s se han producido avances. En materia de extincin de la relacin laboral, se ha querido alejar a los despidos objetivos de la situacin de excepcionalidad pero, dados los sutiles cambios operados en la norma, las decisiones judiciales, salvo excepciones, se han mantenido en la lnea interpretativa anterior a la reforma, todo ello a reserva de una mayor perspectiva temporal. Las mejoras en los aspectos ms instrumentales del mercado de trabajo, como la ampliacin de la actividad de las ETT o la puesta en marcha de las Agencias de Colocacin, se han visto notablemente anuladas bien por la actitud reticente de la negociacin colectiva, o de las Administraciones pblicas, a incorporar tales cambios, o bien por el lento y complejo proceso administrativo para su desarrollo operativo.
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k) Entre los aspectos positivos, notablemente escasos en las valoraciones de los encuestados, se ha destacado con carcter general que la reforma identific bien sus objetivos, pero no ha sido ambiciosa en su implementacin. No obstante, el debate generado con este motivo ha contribuido a mentalizar a empresarios y trabajadores, y a la opinin pblica en general, sobre el cambio de escenario laboral y econmico que necesita nuestro pas para afrontar el futuro. Tambin entre los aspectos positivos se ha destacado un cierto avance en algunas frmulas de flexibilidad, como en la suspensin del contrato o la reduccin de jornada. l) La Encuesta propuso a los encuestados valorar en una escala de 1 a 10 de las distintas materias que integran la reforma. Los resultados, de forma resumida, son los siguientes:
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Los encuestados han otorgado una puntuacin inferior a 5 en tres materias: el contrato de obra y servicio determinado, la nueva regulacin por absentismo, y la regulacin de la flexibilidad interna. Con una puntuacin superior a 5: la legalizacin de las Agencias de Colocacin con nimo de lucro, la ampliacin de la actividad de las ETT y la nueva regulacin de los expediente de suspensin de la relacin laboral y de reduccin de jornada. En su opinin, la reforma ha sido neutra en la regulacin del contrato de fomento de la contratacin indefinida y en la nueva regulacin del despido y sus causas.
m) Si se consideran las materias que han obtenido puntuaciones extremas, el contrato de obra o servicio determinado y la regulacin de la flexibilidad interna han sido los temas que han cosechado una peor valoracin mientras que la mejor valoracin se le otorga a la ampliacin de la actividad de las ETT. n) Una de las cuestiones que ha tenido una contestacin ms contundente de toda la Encuesta (el 97% de las empresas encuestadas) es la que se refiere a la necesidad de una nueva reforma a corto plazo, con una identificacin de materias muy similar a la llevada a cabo hace ahora un ao: la flexibilidad interna, la correccin el absentismo injustificado, la contratacin laboral, el coste del despido, el procedimiento de los ERE, y la intermediacin laboral. En este sentido han ido las propuestas que al respecto se desarrollan en este Informe. o) En resumen, la reforma de 2010 identific en la direccin adecuada los cambios necesarios en el marco normativo pero no ha generado suficiente confianza por su falta de intensidad, a juicio de las empresas, lo que permite concluir que las tendencias del mercado, salvo con escasos matices, continan mantenindose.
2. PROPUESTAS DE REFORMA LABORAL a) Las conclusiones de la Encuesta confirman lo que tanto los datos actuales de nuestro mercado de trabajo como la opinin ms extendida entre los empresarios y un buen nmero de expertos avalan, eso es, que las reformas que hemos acometido en los ltimos meses respecto a las principales instituciones del marco regulador de aquel mercado y de las relaciones laborales no slo han sido tardas respecto al ao 2008 en el que
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se vieron con nitidez los efectos sobre el empleo de la crisis sino adems manifiestamente insuficientes. Esta clara insuficiencia fue nuestra conclusin ms importante, ahora confirmada, cuando, en el I INFORME INSTITUTO-MANPOWERGROUP de septiembre de 2010, analizbamos la Ley 10/2010 de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo19. b) Las medidas que se han adoptado con posterioridad, aunque en la buena direccin en ocasiones fomento de la contratacin temporal a tiempo parcial, suspensin de las limitaciones a la contratacin temporal -, no slo han pecado tambin de aquella insuficiencia, sino que dan la sensacin de hacerse de forma desarticulada, teniendo en cuenta adems que, en no pocos casos, recientemente se han adoptado medidas contradictorias que estn en oposicin a opciones legislativas mantenidas hace apenas unos meses. c) Estamos ante un conjunto de reformas que, en demasiados casos, con el objetivo de mantener supuestos equilibrios, en realidad no han llegado a avanzar lo suficiente en sus modificaciones normativas como para cambiar las tendencias de fondo ms negativas de nuestro mercado de trabajo. A las reformas del marco regulador no se les puede pedir la creacin inmediata de empleo pero s que incidan en el cambio de determinadas dinmicas que se han revelado como patolgicas, iniciando procesos positivos en la creacin de ms y mejor empleo. Los marcos reguladores laborales pueden incentivar o no la contratacin, y ello en base no ya a meras bonificaciones, sino a todo un conjunto sistemtico de instituciones que faciliten la ms gil gestin de los recursos humanos, potenciando su adaptabilidad segn las condiciones variables de la empresa. Evidentemente, lo anterior no es incompatible, sino todo lo contrario, con la necesaria proteccin y avance de los derechos laborales. Pero si tuviramos que sealar una de las causas esenciales de la ineficiencia de las
La importante, aunque tarda, reforma laboral recin culminada ha de valorarse de forma positiva (en algunos aspectos muy positiva), pero manifiestamente insuficiente en relacin a los desafos tan profundos que tiene nuestro mercado de trabajo, en particular, y nuestro sistema econmicoempresarial en general. No es la reforma de choque que era de esperar ante una situacin de crisis como la actual para optimizar la contribucin del marco laboral a revertir la situacin a corto y medio plazo y crear nuevas y mejores tendencias en nuestro mercado de trabajo.
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reformas laborales acometidas en los ltimos tiempos, sta sin duda ser la reticencia del legislador espaol a plasmar normativamente la funcin que ha de tener la regulacin laboral de favorecer la competitividad de la empresa como condicin sine qua non para que aquella regulacin pueda promocionar el ms bsico de los derechos laborales, que es el empleo y la promocin profesional. d) La premisa esencial de este Informe es que no slo no ha terminado el tiempo de reformas en el mbito laboral, sino que, por el contrario, deben acometerse de forma urgente nuevos cambios profundos del marco regulador que sean ms ambiciosos respecto a lo realizado desde que se desencaden la crisis econmica, y que tengan como objetivo prioritario cambiar la percepcin empresarial, tan clara y ampliamente asentada, de que la mayor contratacin y la gestin eficiente de los recursos humanos se ve perjudicada por la norma laboral. Aquella premisa esencial se enmarca en un modelo social europeo (flexiseguridad) que reconoce un bagaje indiscutible de derechos laborales y que en ningn momento aqu se cuestionan. Pero como la experiencia demuestra precisamente en aquellos pases europeos que se encuentran a la cabeza en competitividad y bienestar, este modelo social no est reido ms bien es su fundamento con un marco regulador mucho ms flexible para la gestin empresarial de los recursos humanos del ahora asentado en nuestro pas.
e) La finalidad prioritaria de toda reforma ha de ser la de vencer la resistencia empresarial a la contratacin laboral y al mantenimiento del empleo, erradicando la opinin e incluso percepcin tan extendida en nuestras empresas de la norma laboral como obstculo intrnseco al buen funcionamiento del factor laboral y situando aqulla en una nueva perspectiva como facilitadora de la competitividad empresarial. Ello significa una eliminacin de restricciones indebidas, innecesarias o desproporcionadas a la contratacin, a la flexibilidad interna, al despido y a la dinmica de la negociacin colectiva, por poner los aspectos regulatorios con ms incidencia en la actividad empresarial. La eliminacin de restricciones a la contratacin temporal, una mayor variabilidad en las condiciones individuales y colectivas en funcin de las circunstancias de la empresa, el favorecimiento de operaciones corporativas tendentes a aumentar la competitividad de la empresa como la subcontratacin o la fusiones y adquisiciones mediante una mayor flexibilidad en sus componentes laborales, la eliminacin de la autorizacin laboral en los
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despidos colectivos y la adecuada delimitacin del control judicial de los despidos empresariales, todo lo anterior, puede y debe hacerse en un marco de reconocimiento de los derechos fundamentales de los trabajadores tanto a nivel individual como colectivo y sin perjuicio del importante papel que a los interlocutores sociales, y en especial a los sindicatos, le reconoce nuestra Constitucin. f) Si en la reforma de la Ley 35/2010 la flexibilidad interna apareca como la meta esencial, ahora toda la motivacin de la reforma, y de la propia potenciacin de aquella flexibilidad, ha de hacerse considerando el objetivo bsico de favorecer el empleo mediante la contribucin a la mayor competitividad de las empresas, y de ah que deba ser ms general y diversificada. La apuesta por el empleo es la apuesta por un marco laboral que favorezca la empresa competitiva. g) En consonancia con este objetivo, en esta reforma ha de privilegiarse una perspectiva ms micro, centrndose en la empresa, en la agilizacin de la toma de decisiones y en su permanente adaptabilidad, de forma que los derechos laborales y los necesarios controles colectivos e institucionales sobre las decisiones empresariales se realicen de una forma diferente. Solo con empresas competitivas pueden garantizarse autnticamente los derechos laborales ms esenciales como son el empleo, el desarrollo y la promocin profesionales y una adecuada y progresiva remuneracin h) Respecto a las caractersticas bsicas que han de tener estas reformas, y dada la coyuntura de profunda crisis econmica y laboral, una primera que debera desarrollarse es que tuviera un alcance amplio, pero a la vez selectivo. Ni debe ser tan limitada (por ejemplo, solo el despido o la flexibilidad interna) que deje fuera instituciones que tienen una trascendencia fundamental en la dinmica de nuestro sistema laboral este problema lo podemos apreciar en la Ley 35 y sucesivas reformas, con el agravante de desconexiones cuando no contradicciones - ni tampoco tan ambiciosa (por ejemplo, hacer un nuevo Estatuto de los Trabajadores) que implique un prolongado proceso de elaboracin y ajuste, teniendo en cuenta que no toda la normativa laboral necesita, al menos ahora, un cambio. Dada la urgencia de realizar tales reformas y que han de estar esencialmente dirigidas a la creacin de empleo, deben estar focalizadas en determinadas materias centrales. Pero adems de amplia y selectiva, debe tener una segunda caracterstica, que es hacerse con una lgica interna, de forma que haya determinados hilos conductores que impidan que, al final, las
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reformas consistan en un conjunto de medidas desmalazadas y, por ello, con eficacia limitada. i) Respecto a las materias a reformar y las propuestas que al respecto hemos desarrollado en este Informe, son resumidamente las siguientes, dedicando un apartado especfico posterior a la negociacin colectiva: Contratacin: debe procederse a la unificacin de contrato indefinido, incentivndolo para reducir la temporalidad pero, al mismo tiempo, eliminando restricciones indebidas a la contratacin temporal, a la promocin de una modalidad especfica de contrato indefinido para las Empresas de Trabajo Temporal, a la reformulacin de la contratacin para la formacin y el aprendizaje, a la redefinicin y promocin de la contratacin a tiempo parcial, a la revisin teleolgica del periodo de prueba, y a la ordenacin clarificadora del teletrabajo. Flexibilidad interna y productividad: hay que fomentar la adaptabilidad de la empresa a nuevas circunstancias mediante cambios necesarios en las condiciones de trabajo ms esenciales y con relevancia organizacional directa (tiempo de trabajo, clasificacin profesional y movilidad funcional, salarios, movilidad geogrfica), y ello sea para alteraciones de forma temporal o permanente. As, deberamos diferenciar y regular ms adecuadamente una variabilidad ordinaria que han de tener determinadas condiciones de trabajo - sin requerir ni causalidad ni negociacin -, una variabilidad extraordinaria temporal que s requiere causalidad, pero no negociacin y una variabilidad permanente sustancial, que requiere tanto causalidad como negociacin, con un control judicial de causalidad y proporcionalidad en estos dos ltimos casos delimitado por la contribucin de tales cambios a la competitividad de la empresa y al respeto de derechos fundamentales. Ni la reforma de la Ley 35/2010 ni la operada por el RDL 7/2011 sobre la negociacin colectiva han logrado una regulacin adecuada al respecto, y ello es clave para un cambio de tendencias en nuestro mercado de trabajo. Subcontratacin y subrogacin de empresas: se trata de facilitar estas operaciones estratgicamente esenciales para la competitividad de las empresas mediante un marco laboral ms flexible y con mayor delimitacin de responsabilidades y acotamientos de periodos transitorios en el mantenimiento de condiciones de trabajo de los colectivos laborales afectados.
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Despidos por causas empresariales: es necesario introducir cambios sustanciales en la regulacin actual, incluyendo una mayor claridad en el entendimiento de la causa econmica, la eliminacin de la autorizacin administrativa, la reduccin de su coste, especialmente para la pequea empresa y el emprendedor, y la mayor delimitacin de la extensin del control judicial. Despido disciplinario y productividad: se requiere una mayor clarificacin y seguridad jurdica en el ejercicio del poder disciplinario en la empresa, dado la incidencia que dicho poder tiene en garantizar la adecuada convivencia y productividad en la organizacin empresarial. Despido objetivo por absentismo: el control del absentismo por la Seguridad social o incluso las Mutuas encuentra un claro lmite en el absentismo de menor duracin inferior a tres das -, y en ste el instrumento ms adecuado para reducir el de carcter injustificado es el despido objetivo, dada adems las dificultades con las que se encuentra el despido disciplinario, especialmente en base a la extensin del derecho a la intimidad y su colisin posible con la facultad empresarial de control. Medidas de conflicto colectivo y su solucin extrajudicial: el ejercicio del derecho constitucional de huelga debe tener un marco ms adecuado a las caractersticas de la sociedad espaola actual, que difiere sustancialmente de las existentes hace cuatro dcadas. Al mismo tiempo, ha de potenciarse y modernizarse los procedimientos de solucin extrajudicial de los conflictos laborales, especialmente los colectivos, unindolos ms a las controversias a nivel de empresa. Todo lo anterior bajo el principio de la voluntariedad, excepto en los supuestos en los que el ejercicio de medios de presin pueda afectar desproporcionadamente a derechos y libertades o condicionar muy negativamente el funcionamiento de la empresa. Intermediacin en el mercado de trabajo: por lo que respecta a la iniciativa privada se tratara de eliminar el principio de exclusividad de las ETT para que puedan desarrollar otra serie de actividades como intermediadores en el mercado de trabajo y convertirse en Agentes Globales del Mercado de Trabajo, revisar las limitaciones a su actuacin tales como el coste de extincin de los contratos temporales suscritos a travs de ETT, modificar la tipologa de contratos temporales a los que pueden recurrir actualmente las ETT (contrato de obra y servicio y contrato eventual) configurando un nuevo contrato temporal de cesin legal de trabajadores, posibilitar la suscripcin por la ETT de contratos para la formacin y aprendizaje y de prcticas y promover la contratacin indefinida
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en las ETT, especialmente mediante contratos de trabajo a tiempo parcial. Asimismo debera desarrollarse normativamente la actividad de las ETT en las Administraciones Pblicas. Todo ello debera converger en la elaboracin de una nueva Ley de Agencias de Servicios de Empleo, revisando la actual regulacin de las Agencias de Colocacin. Desde la perspectiva de la gestin pblica, sera necesario avanzar en la modernizacin de los servicios de empleo, y en la cooperacin entre los distintos agentes para la puesta en marcha de una poltica global de organizacin del mercado de trabajo, en un marco de seguridad jurdica, e igualdad de condiciones, para todos los intervinientes y con respeto los principios constitucionales de igualdad, unidad de mercado y libertad de establecimiento.
3. EVALUACIN GENERAL DE LA REFORMA DE LA NEGOCIACIN COLECTIVA POR EL RDL 7/2011
El RDL 7/2011 pretende corregir lo que llama disfunciones de nuestro sistema de negociacin colectiva, pero consideramos que las medidas adoptadas son insuficientes, especialmente respecto a la descentralizacin de la estructura, la mejora de la flexibilidad interna y a la renovacin de los contenidos de los convenios colectivos. En este sentido, hemos sealado cuatro desacuerdos esenciales con la reforma realizada por aquella norma: a) Primero, una de las lneas de divergencias fundamentales estriba en la forma en la que el RDL pretende promover la negociacin colectiva. A nuestro juicio, dicha promocin ha de estar precisamente basada en ser un instrumento til para mejorar esa competitividad, ganando con ello la adhesin y apoyo de las empresas, y no en imposiciones de acordar o de continuidad con unidades de negociacin, como se refleja en la sorprendente regulacin de arbitrajes obligatorios. Es fundamental que, sin perjuicio de promover la obligacin de negociar, no se establezcan o mantengan unidades de negociacin contra la voluntad de una de las partes, especialmente de las empresas. Tal imposicin puede generar precisamente reacciones contrarias a la finalidad pretendida, incentivando a perseguir vas de escapes del sistema de negociacin colectiva. El derecho de negociacin colectiva no puede transformarse, por ms que pueda incentivarse, en obligacin de contratar.
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b) Segundo, y ms especficamente, la reforma es inadecuada respecto al tema esencial de la gestin de los desacuerdos, con una resistencia sea a la posibilidad de resolucin de los mismos mediante la decisin del empresario sometida a causalidad y posterior control judicial de mnima razonabilidad, sea a la desaparicin de unidades de negociacin que no de derechos -. Han de encontrarse soluciones ms eficaces para la resolucin de las distintas situaciones de desencuentro que puedan darse en la dinmica del sistema de negociacin colectiva, y muy en especial en materia de flexibilidad interna y renovacin de los convenios colectivos. En este sentido, debe coincidirse con la reforma en la apuesta que hace de promover los distintos sistemas extrajudiciales, pero sin llegar al extremo de imposicin que se contiene en el RDL. c) Tercero, desde la perspectiva de las materias cuya renovacin o inclusin ha de promoverse a efectos de que sean abordadas por la negociacin colectiva, esta reforma es insuficiente, como se comprueba en la parquedad del contenido mnimo que el RDL contiene en materia de flexibilidad interna (distribucin irregular de la jornada y, programticamente, movilidad funcional). Si de lo que se trata es de tener, como se expresa en el Prembulo, una incidencia a corto plazo en el mercado de trabajo, coadyuvando a la creacin de empleo y a la disminucin del desempleo, entonces se echan en falta cambios normativos que potencien el papel de la negociacin colectiva en una mayor flexibilidad en tiempo de trabajo y movilidades funcional y geogrfica, en la descausalizacin de la contratacin temporal a favor de unas limitaciones porcentuales o temporales consensuadas o, en fin, en la propia concrecin por la negociacin colectiva de la causas econmicas, organizativas, tcnicas o productivas en el despido. d) Cuarto, desde la perspectiva de la estructura de la negociacin colectiva, no se ha facilitado una descentralizacin suficiente, no ya por el papel que ha de tener el convenio colectivo de empresa en s, sino por las posibilidades de adaptacin y descuelgue de las condiciones de trabajo contempladas en convenios sectoriales a las circunstancias especficas de las empresas que no tienen o quieren convenios propios, pero que s necesitan mecanismos rpidos de variacin en sus aquellas condiciones. En consecuencia con lo anterior, creemos que en temas de estructura de negociacin, de contenido mnimo del convenio, de ultractividad y de flexibilidad interna deben ser mejoradas a efectos de una modernizacin ms completa de nuestra negociacin colectiva. Estamos ante una reforma que, sin carecer de elementos positivos, es demasiado limitada e incluso desenfocada, en tanto que los medios que se establecen
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mediante los cambios realizados o son insuficientes o son inadecuados para la finalidad que se persigue. Lo anterior se pone de manifiesto, por ejemplo, cuando se confa la flexibilidad interna a instrumentos como el arbitraje que en la actualidad tienen un desarrollo escaso para lo que ahora se les requiere, mxime teniendo en cuenta, como indica el propio Prembulo, que se est pidiendo a las reformas resultados a corto plazo.
4. PROPUESTAS DE REFORMA EN MATERIA DE NEGOCIACIN COLECTIVA
a) Con vistas a una eventual nueva reforma de la negociacin colectiva, las propuestas de cambios defendidas en este Informe, sea en la norma estatal respecto al marco de la negociacin colectiva, sea en la propia ordenacin que de dicho marco puede realizar la propia autonoma colectiva, tienen un objetivo prioritario, a saber, potenciar la flexibilidad interna en las empresas, su capacidad para adaptarse a los cambios continuos que imponen sus respectivos mercados y que son la base para mantener e incrementar su eficacia organizacional y su competitividad y productividad. b) La reforma del marco regulador de la negociacin colectiva ha de facilitar otras manifestaciones convencionales junto a las del Ttulo III del ET, de forma que la negociacin colectiva tenga, con un mnimo de claridad y seguridad jurdica, un men de instrumentos a travs de los cuales se puedan concretar en los distintos niveles negociales, y especialmente a nivel de empresa, en acuerdos, pactos o convenios con distintos grados de eficacia segn la conveniencia y necesidades de las partes contratantes. c) Desde la perspectiva de los trabajadores afectados por el convenio, el aspecto fundamental viene dado por facilitar la posibilidad de tener personal fuera de convenio, cuya relacin venga fundamentalmente determinada en sus condiciones de trabajo por el contrato de trabajo. Es este un elemento esencial a efectos de facilitar una organizacin el trabajo ms flexible en las empresas, especialmente a nivel directivo. Tambin desde la perspectiva del mbito personal del convenio, debera facilitarse la exclusin, al menos temporal, de los denominados emprendedores, dado que aquellos que comienzan un negocio han de tener un mayor incentivo para la contratacin que ha desarrollarse no slo y no tanto en el plano de beneficios econmicos a la contratacin, sino a una mayor facilidad y flexibilidad en la gestin de los contratados.
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d) Las condiciones a contemplar por los convenios, y muy especialmente las directamente relacionadas con la organizacin del trabajo y la productividad (tiempo de trabajo, clasificacin profesional y movilidad funcional, movilidad geogrfica y retribuciones), han de tener de por s una dosis de variabilidad que facilite la constante adaptacin de las mismas a las circunstancias cambiantes sin necesidad de acudir a procesos negociales de modificacin sustancial de condiciones de trabajo. Las necesidades de adaptacin que entren dentro de la posible lgica normal del negocio o del mercado - y que crecientemente se hacen ms ordinarias deberan incorporarse a la regulacin de tales condiciones como un complemento imprescindible: distribucin irregular de la jornada, horario flexible, calendario flexible, bolsas de horas y das de disponibilidad, movilidad funcional ordinaria intra- e inter- grupal con eliminacin de las categoras profesionales (al menos como lmites a dicha movilidad), salario variable por objetivos predeterminados con carcter anual sin que creen condiciones ms favorables, movilidad geogrfica temporal, etc. La variabilidad ordinaria de las condiciones de trabajo debera ser la regla general en la regulacin convencional, y no la excepcin como en la actualidad, y como tal se ha de reflejar tanto en la norma estatal como en la propia ordenacin por la negociacin colectiva de esas condiciones de trabajo. e) La norma estatal debe impulsar ms decididamente que la negociacin colectiva prevea procedimientos de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo y de descuelgues que sean ms giles y eficaces que los previstos en la norma estatal, de forma que facilite la rpida adaptacin a nuevas circunstancias incluso cuando implique una alteracin importante de las condiciones de trabajo contempladas en convenios colectivos estatutarios. f) Creemos positivo que se impulse el efectivo y gil funcionamiento de las Comisiones Paritarias y que las mismas tengan un mayor papel en la administracin del convenio, de forma que sus decisiones tengan efectivamente el mismo valor que el convenio, y las mismas sean vinculantes para la jurisdiccin social. De igual forma, y ello no est adecuadamente previsto en la reforma, las Comisiones Paritarias, siempre que respeten los niveles adecuados de legitimacin que no requiere respetar siempre la misma composicin numrica de la comisin negociadora deben poder desarrollar una funcin
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normativa de acuerdo con lo que pueda delegarle el convenio colectivo. Sin embargo, no coincidimos con la reforma en atribuir, sin ms, una funcin de ordenacin autnoma de condiciones de trabajo sin conexin con lo previsto en el convenio, que pude desembocar en una inadecuada negociacin permanente. Asimismo, la posible intervencin de la comisin negociadora a nivel sectorial en conflictos de modificacin de condiciones de trabajo o en descuelgues salariales ha de realizarse sin perjudicar los plazos perentorios que al respecto se han sealado en la Ley 35/2010 y dejando autonoma a la voluntad de las partes (ambas) en el conflicto. En este mismo sentido, no debe facilitarse la imposicin de las Comisiones Paritarias sectoriales en los supuestos de intervencin de las representaciones ad hoc elegidas directamente por los trabajadores en ausencia de representaciones legales en los conflictos de modificacin y descuelgue. El contexto en el cual ha de inscribirse la posicin que mantenemos en esta materia es el de que estamos en una coyuntura en la que se necesita urgentemente una profunda renovacin del contenido de los convenios y de los procedimientos para desarrollar una adaptacin de los mismos a las nuevas circunstancias del mercado. g) Respecto al tema de la ultractividad, la opcin fundamental que ha de tomar la norma estatal y, en su caso, los acuerdos interprofesionales es no slo la de establecer un periodo mximo de duracin de aqulla ciertamente ms breve que el establecido en el nuevo art. 86 ET -, sino una solucin ms adecuada que la actualmente prevista en caso de persistencia del desacuerdo. As, si no hubiera acuerdo de prrroga, la normativa estatal y/o convencional debera prever acudir a arbitraje voluntario o incluso obligatorio- si as lo han asumido previamente las partes en conflicto - respecto a aquellos puntos en los que tengan discrepancias o, en su defecto, el decaimiento de la unidad de negociacin y, si es el caso, la inclusin de esa unidad en otra de carcter superior; si no existe unidad superior, debe posibilitarse la desaparicin de dicha unidad, sin perjuicio del mantenimiento de determinados derechos de los trabajadores a ttulo individual.
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La conclusin principal de este Informe es que, con un mercado laboral tan deteriorado, no slo no ha culminado el tiempo de reformas en el mbito laboral, sino que, por el contrario, deben acometerse de forma urgente nuevos cambios del marco regulador que sean mucho ms ambiciosos respecto a lo realizado desde que se desencaden la crisis econmica, y que tengan como objetivo prioritario, mediante la profundizacin en la flexibilidad, el cambio de la percepcin empresarial tan asentada de que la mayor contratacin y la ms eficiente gestin de los recursos humanos se ven perjudicadas por la inadecuacin y rigidez de norma laboral.
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Sobre los Autores

Salvador del Rey Guanter Presidente del Instituto Internacional Cuatrecasas de Estrategia Legal en Recursos Humanos Socio del rea Laboral de Cuatrecasas, Gonalves Pereira Salvador del Rey Guanter es Presidente del Instituto Internacional Cuatrecasas de Estrategia Legal en Recursos Humanos, abogado (Colegio de Abogados de Madrid y Barcelona), socio del rea Laboral de Cuatrecasas, Gonalves Pereira, Catedrtico de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Facultad de Derecho de ESADE - URL) y Director del Frum de Relaciones Laborales de ESADE. Desde el ao 2010 es Presidente del Instituto Mundial del Trabajo (Global Employment Institute) de la International Bar Association IBA (Asociacin Internacional de Abogados). Elegido como uno de los 10 abogados laboralistas ms prestigiosos a nivel mundial segn la encuesta realizada por el directorio legal Who's Who Legal 2010 y Who's Who Legal 2011. Su prctica profesional es global, tanto a nivel nacional como internacional, en todos los asuntos laborales, de prevencin de riesgos laborales y de seguridad social, aunque con especializacin y amplia experiencia en operaciones de cambio organizacional y modificacin de condiciones de trabajo, traslados colectivos, descentralizacin productiva, reestructuraciones empresariales, configuracin legal de los sistemas retributivos, consecuencias laborales en las absorciones y escisiones empresariales, negociacin colectiva, aspectos legales de la implantacin de las nuevas tecnologas en las empresas y aspectos laborales en reestructuraciones corporativas transnacionales. Ha sido Consejero del Consejo Econmico y Social (CES) y ha participado en numerosas Comisiones de Expertos para la elaboracin de normas, entre ellas: Informe sobre la proteccin de los trabajadores autnomos que cesen en su actividad de forma involuntaria (2008); Informe sobre el Estatuto del Trabajo Autnomo (2004/2005) e Informe sobre el Estatuto Bsico del Empleado Pblico (2004/2005). Autor de 30 monografas y ms de 160 artculos y ensayos en libros conjuntos y en revistas tanto nacionales como extranjeras sobre Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales. Entre otras publicaciones, es Coeditor de los libros International Labour and Employment Compliance Handbook (Kluwer Law International International Bar Association / 2010) y Hiring the Best Qualified and Most Talented Employees - Handbook on Global Recruiting, Screening, Testing and Interviewing Criteria (Kluwer Law International / International Bar Association, 2008).Coordinador de las cuatro ediciones del Anuario Laboral para Abogados (Editorial Wolters Kluwer La Ley 2008/2009/2010/2011) y Director de la obra Comentarios al Estatuto de los Trabajadores (Editorial La Ley 2005/ 2007).
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Fernando Moreno Piero Director del Instituto Internacional Cuatrecasas de Estrategia Legal en Recursos Humanos Consejero del rea Laboral de Cuatrecasas, Gonalves Pereira Fernando Moreno Piero es Director del Instituto Internacional Cuatrecasas de Estrategia Legal en Recursos Humanos, abogado y Consejero del rea Laboral de Cuatrecasas, Gonalves Pereira. Desde 1980 a 1990 fue Adjunto al Director del Departamento de Relaciones Laborales de la Confederacin Espaola de Organizaciones Empresariales (CEOE) y de 1991 a 2008 Director del Departamento de Relaciones Laborales de CEOE. Consejero del Consejo Econmico y Social (CES) desde su constitucin en 1992 y a lo largo de cuatro mandatos hasta el ao 2008. Ha formado parte del Pleno y de la Comisin Permanente. Ha participado en las negociaciones de los Acuerdos Interprofesionales entre las Organizaciones Empresariales, los Sindicatos y el Gobierno de Espaa durante las dos ltimas dcadas y ha desempeado la representacin permanente de CEOE en numerosos Organismos espaoles de carcter tripartito y bipartito competentes en materia de relaciones laborales, formacin, empleo, seguridad Social y Prevencin de Riesgos Laborales, entre otros. En el mbito internacional ha representado a los empresarios espaoles en el Consejo de Administracin del Centro Europeo para el Desarrollo de la Formacin Profesional (CEDEFOP), en el Comit Consultivo de Formacin Profesional de la Unin Europea y en el Comit Consultivo para la Seguridad, Higiene y Proteccin de la Salud de la Unin Europea. Fue miembro del Consejo de Asuntos Sociales de la Organizacin Empresarial Europea (BussinessEurope) y Consejero Tcnico en la Conferencia Internacional del Trabajo de la OIT. Profesor de Cursos de Formacin de Formadores y Formacin de Postgraduados en el rea sociolaboral, participa habitualmente en seminarios, conferencias, coloquios y congresos de mbito nacional e internacional sobre materias sociolaborales. Ha publicado diversos artculos en revistas especializadas.
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Sobre el Instituto Internacional Cuatrecasas de Estrategia Legal en Recursos Humanos

El Instituto Internacional Cuatrecasas de Estrategia Legal en Recursos Humanos, creado en enero del ao 2009, constituye un foro de innovacin legal que contribuye a la toma de decisiones en el medio y largo plazo por parte de las empresas de mayor importancia a nivel espaol e internacional, as como por otros operadores del mercado de trabajo. El Instituto ofrece la posibilidad de colaborar estrechamente con las empresas en la identificacin de respuestas estratgicas legales adecuadas desde una perspectiva prctica de las relaciones laborales y teniendo muy presente el contexto de globalizacin. El Instituto se caracteriza por facilitar un mbito proactivo de bsqueda de innovacin en la ordenacin de lo que se considera que es, y ser, un elemento diferencial en la competitividad de las empresas: su capital humano. Es un punto de encuentro con directivos de recursos humanos que, de forma directa e indirecta, protagonizan la toma de decisiones en este campo. En este sentido, se han establecido relaciones de cooperacin con empresas y organizaciones pblicas y privadas para el cumplimiento de sus objetivos y mantiene contactos peridicos con expertos en comunicacin e informacin sociolaboral. El Instituto suscribe Convenios Marco de Cooperacin con empresas y organizaciones empresariales, con el fin de desarrollar diversas actuaciones tales como la elaboracin de Informes Estratgicos que permiten identificar respuestas estratgicas desde una perspectiva prctica de las relaciones laborales y la organizacin de Jornadas, Seminarios y Encuentros. Sus actividades se desarrollan en toda Espaa as como en el mbito internacional. Para ms informacin www.cuatrecasas.com
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Sobre ManpowerGroup Espaa

ManpowerGroup es lder mundial en soluciones innovadoras en la Estrategia de Talento. Estamos especializados en la creacin y ejecucin de soluciones de alto valor que ayudan a nuestros clientes a cumplir sus objetivos de negocio, mejorando su competitividad. Nuestro amplio abanico de servicios abarca todas las necesidades de talento de las empresas: trabajo temporal, seleccin y evaluacin, formacin y desarrollo, gestin de carreras profesionales, externalizacin y consultora. A travs de ms de 130 oficinas distribuidas por todo el territorio espaol y una plantilla de ms de 650 profesionales altamente cualificados, ofrecemos nuestros servicios a empresas de todos los tamaos, tanto pequeas y medianas empresas de todos los sectores, como las ms grandes corporaciones multinacionales. ManpowerGroup opera en Espaa bajo las siguientes marcas: ManpowerGroup Solutions, Manpower Professional, Manpower y Right Management. Adems, Fundacin Manpower est especializada en la insercin o reinsercin laboral de personas en situacin de riesgo de exclusin social. www.manpowergroup.es
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II INFORME INSTITUTO CUATRECASAS - MANPOWERGROUP

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