NOMBRE:

JAVIEL SHEPHARD MERCEDES.

MATRICULA:

LR-09-30272

MATERIA:

DERECHO Comparado

TEMA:

EL PROCESO DE TRANSCULTURACION JURIDICA

PROFESOR:

JESUS MARTINEZ DE LA CRUZ

LA ROMANA, REPUBLICA DOMINICANA.

NOVIEMBRE 09, 2023

 INTRODUCCION
El tema que trataremos a continuación se refiere al proceso de transculturación jurídica,
daremos una breve definición de lo que es esta materia, que no es más que el proceso por el
cual pasa una sociedad al momento de apropiarse de las culturas y costumbres de otra
sociedad y de esta manera lo que hace es sustituir sus propias costumbres dejando en un lado
su esencia luego pasaremos por dar una breve historia de cómo fue implantadas las cultura,
religión,leyes,instituciones políticas que fueron heredadas de otros países.

Tomaremos como ejemplo en la isla de puerto Rico como influyo las costumbres y culturas
que fueron transmitidas de otras naciones: las leyes, instituciones políticas, los grandes
cambios que fueron surgiendo por motivo de los imperios que dominaron en el pasado.

Con la sociedad europea del siglo XXI como telón de fondo, proponemos invertir el tradicional
paradigma de la dependencia académica para empezar a repensar
Europa desde Latinoamérica. Construimos nuestra propuesta sobre la interrelación que hay
entre el concepto de transculturación. Las experiencias históricas con procesos de contacto
cultural y mestizaje, así como su problemático encaje en el modelo político del Estado-nación,
confieren a Latinoamérica un lugar central a la hora de estudiar los retos a los que se enfrenta
la Europa de hoy. La enorme diversidad cultural de las grandes ciudades europeas, que surgió
como consecuencia de las migraciones internacionales y la globalización, hace patente la
discrepancia existente entre el histórico proyecto social y político común y la realidad socio
demográfica actual
NOCION DE TRANSCULTURACION
Es el proceso por el cual una cultura se difunde de una sociedad o grupo a otro.

¿TRANSCULTURACIÓN JURÍDICA EN ÉPOCA

DE LA CONQUISTA Y LA COLONIA?

Transculturación se ha convertido en un concepto necesario y transdisciplinar.

Su traslación, que no es más que una mirada desde otra perspectiva de los terrenos de la
etnología o la antropología cultural, hacia el campo de la investigación histórico-jurídica, está
legitimada por el hecho de que la creación jurídica es también parte de la cultura humana, en su
más alto significado de producto histórico-social. Si bien…“los etnólogos, etnógrafos,
(antropólogos culturales y sociales) investigan desde la génesis de los pueblos y su evolución
histórica hasta la cultura material y espiritual-tradicional y contemporánea en permanente
transformación: desde las primitivas formaciones gentilicio-tribales hasta las actuales naciones
multiétnicas o uniétnicas”, corresponde a los investigadores, historiadores o antropólogos
jurídicos, allegar el escalpelo al tejido socio jurídico primigenio de la Nación para constatar que
en ocasiones, en él y a través de él, se consolidan procesos identitarios.

Me refiero, en particular, a la regulación jurídica de los procesos inmigratorios, la tutela

jurídica de los Símbolos Patrios, la incorporación e integración de todos los componentes
étnicos de la sociedad en la Declaración de Independencia del 68 y en las constituciones
mambisas.

Con el presente estudio proponemos un acercamiento, aún inconcluso, a la problemática

jurídica transcultural de los inicios de la conquista y la colonia. El proceso de “asimilación
étnica forzada”3 que sufrió el grupo de comunidades indocubanas ocurrió paralelamente a un
fenómeno coetáneo, estudiado por investigadores como José Luciano Franco, Ots Capdequi y
Silvio Zavala: la pretensión de un ensayo de asimilación jurídica a través de la transfusión de
los ordenamientos del Viejo y el Nuevo Mundos. En la década de 1940 el sabio y polígrafo
cubano Fernando Ortiz introduce el neologismo “transculturación” en oposición a la voz
inglesa acculturation. Nuestro trabajo propone una recuperación del concepto orticiano en el
terreno de la historia jurídica. Ortiz nos dice que…“el concepto de transculturación es cardinal
y elementalmente indispensable para comprender la Historia de Cuba y, por análogas razones,
la de toda la América en general”.

“en los términos clásicos del concepto hay transculturación porque hay culturas —que se
identifican (o son ident ificadas) como algo existente y diferente— que entran en contacto, hay
 identidad (entre otros motivos) porque la misma idea de transculturación implica la existencia
de algo que se puede trascender y que, por tanto posee su propia identidad. Las identidades son
solo significativas en cuanto interactúan entre ellas;” y también escribía: “Utilizamos el término
transculturación tal como lo acuñara Fernando Ortiz en los años 40 en el sentido de los procesos
de transformación cultural debido al contacto entre dos culturas diferentes.

Se refiere de un intercambio dinámico entre dos culturas, surgiendo de esta manera y como
fruto de este intercambio nuevas ideas y configuraciones culturales”.

El alcance del concepto se define como…“las diferentes fases del proceso transitivo de una
cultura a otra, porque este no consiste solamente en adquirir una distinta cultura (…), sino que
el proceso implica también necesariamente la pérdida o desarraigo de una cultura precedente,
lo que pudiera decirse una parcial desculturacion, y, además, significa la consiguiente creación

TRANSCULTURACIÓN JURÍDICA, UNA PERSPECTIVA

Caminando sin prisa, pero sin tregua, avanza inexorablemente un proceso de transformación
recíproca de nuestras instituciones donde nuevos elementos culturales penetran insidiosamente
alterando y hasta substituyendo los elementos autóctonos tradicionales.

¿Se repite la historia? Hemos sido testigos de cómo la voluntad y carácter libertario / militar
Romano, aquel que en su brillante trayectoria histórica los lleva a dominar toda la cuenca
Mediterránea, su Mare Nostrum, y gran parte de Europa. Las huellas de la Pax Romana de Cesar,
Ovidio, Cicerón, Virgilio y Horacio fueron testimonio del milagro transubstanciador de la 'paideia'
griega a la 'humanitas' latina. Su más grande contribución, el pensamiento jurídico, conlleva un
concepto de la racionalidad objetiva tal, que queda cristalizado en una sistemática clara que regirá
las transacciones comerciales y legales del imperio. De ahí nacen los conceptos más sofisticados
que todavía hoy día controlan la actividad contractual y derecho propietario en Occidente. Pero,
como hubiese vaticinado Spengler, el 'ethos'Romano pierde su vitalidad; la intensa actividad militar
y comercial, divorciada de motivaciones enraizadas en convicciones espirituales, le hace flaquear
hasta perder toda voluntad de iniciativa creadora y en el Siglo V de nuestra era sucumbe ante las
constantes invasiones bárbaras. El resto es historia, ¿se romanizaron los bárbaros o se barbarizaron
los romanos en ese encuentro transcultural? Cabe mencionar que, entre los bárbaros, los germanos
mantuvieron viva la tradición judeo-cristiana.

Jamás la historia había presenciado un desarrollo tecnológico tan avasallador como el que
presenciamos actualmente en Norteamérica. Cuando esta tecnología se pone al servicio de la
economía el resultado es una insidiosa penetración política y cultural de las soberanías nacionales
que ya no precisa de ejércitos y tanques para su control. Cada minuto se fraguan arreglos
comerciales y tratados que achican el mundo y globaliza la economía, los tratados de libre
comercio, el Pacto Andino, la Comunidad Europea, NAFTA, etc. Quince siglos después de la caída
del Imperio Romano, el gran coloso del norte se enfrenta a una realidad socioeconómica similar
frente a sus vecinos hispano parlante del sur. ¿Se repetirá la historia? ¿Qué cosas hay en común,
cuáles son diferentes? Utilicemos la disciplina jurídica como vara de medida.

A primera vista, la diferencia radical entre ambas culturas jurídicas no asoma a la superficie,
después de todo, ambas son el producto de la tradición jurídica de Occidente con sus congresos
legisladores, sus cortes y su armamentario doctrinal. La diferencia fundamental radica en la
prelación jerárquica asignada a cada uno de estos componentes constitutivos en la toma de
decisiones. Como veremos, las diferencias responden a una visión particular del mundo, no son
diferencias incidentales o semánticas. Por un lado, la protección ciudadana, a la familia y a la
propiedad en Norteamérica, se busca en la autoridad judicial, según avalada por la experiencia
casuística. En el resto del hemisferio latino se encuentra en la certeza de los estatutos y en los
códigos. Los latinos buscan la validez sustantiva del argumento en controversia, el anglosajón
busca un debido proceso de ley en el derecho procesal y probatorio que guían los procedimientos.
Para éste la coreografía procesal frente al jurado es el momento crítico de su gestión, para aquél, la
ponderada defensa de su teoría del caso en la vista con anterioridad al caso, es el momento crítico.

¿Qué representa la interacción de la casuística anglosajona (con excepción de Nueva Orleáns,

Quebec y California) con el derecho codificado del resto del hemisferio en términos de la identidad
cultural y étnica? ¿Se americanizará Latinoamérica o se latinizará Norte- América? ¿Qué tiene más
pujanza, la superioridad económica o la cultural? Veamos.

Tanto la dinámica existencial del latino como del anglosajón se manifiesta en las experiencias de
amar, sufrir, actuar, temer, etc., el hombre simplemente obra, actúa sobre la realidad que confronta.
Conforme a la preponderancia de factores ambientales externos, el hombre puede desarrollar al
máximo sus facultades para la conquista del ambiente (el 'homo faber') con su obrar y su tecnología
o, si carece de los recursos físicos, económicos o tecnológicos, puede reflexionar sobre sí mismo (el
homo sapiens). La filosofía nace con esa reflexión, ahora se sabe amar, se sabe sufrir, se sabe
conocer, se sabe actuar. Para obrar, amar o conocer correctamente se busca una certidumbre en lo
individual y en lo general como punto de referencia, asi nacen las ciencias naturales, el
pragmatismo, el derecho consuetudinario, etc., que sirven de apoyo a esa concepción de la realidad.
Todas estas actividades del espíritu anglosajón descubren verdades, realidades, dando cuenta de su
ser con prueba o evidencia objetiva. El espíritu latino, en lugar de medir o descubrir esa realidad o
verdad, reflexiona sobre ella, siendo sus instrumentos a menudo, la exaltación poética, la fe, la
literatura o la metafísica. Mientras aquél se preocupa por el conocimiento de la naturaleza, éste se
preocupa por 'cómo conocerla'. Es natural que tanto el uno como el otro deben cubrir el mismo
campo de acción sin abandonarse a las divagaciones que llevan a la retórica estéril o el solipsismo.

En la disciplina jurídica también podemos deslindar la actividad científica de la filosófica

identificando el objeto propio de su ser. Rudolf Carnap, fundador de la escuela de positivismo
lógico solo reconoce dos objetos científicos, los empíricos (cosas, sucesos, hechos) y los lógicos
(análisis de conceptos, proposiciones, demostraciones, hipótesis o teorías de la ciencia)

Las ciencias actúan sobre objetos determinados para conocerlos íntimamente, describiendo su
cómo, cuál, dónde y cuándo se da su realidad. La filosofía ni siquiera depende de la posesión de
su objeto de estudio, como cuestión de hecho, la filosofía lo va descubriendo, ''haciendo camino al
andar''; la estructura intelectual de su objeto se va constituyendo con la reflexión. La aparente
seguridad que nos da la ciencia del derecho no siempre puede satisfacer a plenitud las necesidades
intelectuales hasta que se logre configurar su descubrimiento en el molde conceptual del filósofo
que, aunque careciendo de seguridad en el detalle,, extiende las conclusiones de la ciencia,
anclándolas en tierra más firme. El científico busca la realidad, el filósofo, sus causas, con un valor
y objetividad tan requerido en su ámbito como el de las ciencias en el suyo. La fenomenología de
Husserl afirma la realidad objetiva de las esencias, tan accesibles a la intuición intelectual como lo
son los datos auténticos de los hechos sensibles. Así queda constituida una filosofía del derecho
como una teoría general de la ciencia jurídica. Una reducción de las leyes de la realidad que
descubre el espíritu anglosajón, a las normas que pare el intelecto del espíritu latino. Pero la
metodología histórico-social es muy diferente al de la naturaleza. El fenómeno sociológico se
resiste a ceñirse a lo uniforme, a generalizaciones cuyo significado y formulación puedan
asemejarse a los de la fenomenología natural. Por eso ha dicho el espíritu anglosajón, al criticar la
construcción jurídica, "el derecho es vida, vida para el hombre, o sirve a la vida o no sirve para
nada."

Veamos algunos ejemplos sobresalientes de esta dinámica en la historia. Kant concebía los
fenómenos sociales como "un caos de sensaciones" donde las categorías del intelecto intervienen
para constituirlos como objetos adecuados de un análisis científico. Kelsen adapta esta premisa a la
materia jurídica al considerar que las normas, decretos o reglamentos no poseen un carácter jurídico
en si y deben someterse a la reflexión filosófica con anterioridad a su conversión a las normas de
derecho, i.e., el conjunto de operaciones por la que se adoptan medios adecuados a los fines
sociales perseguidos o deseados. La hermenéutica nace de la mentalidad anglosajona, aunque sus
orígenes pueden extrapolarse al Corpus Juris Justiniano. Así se va logrando un ordenamiento
jurídico como unidad sistemática que trasciende la formalidad lógica en cuanto encarna las
aspiraciones y el sistema de valores de la comunidad a que se aplica. La realidad ontológica queda
subordinada al ordenamiento del conjunto de formas de comportamiento de un grupo social
determinado en un momento histórico dado. Queda así superado el logicismo y la abstracción que
proyecta una imagen desfigurada en lo social.
La interacción del homo faber con el homo sapiens jurídico queda amalgamada en la Escuela
Histórica de Savigny donde cada unidad geográfica encarna una singularidad de espíritu de donde
emanan todos los elementos que constituyen su cultura, arte, lenguaje, Derecho, costumbres, etc.
Así, los resultados no pueden ser dominados ni por la razón ni por la voluntad, ni es pura
intelectualidad ni el arbitrio pueril de la voluntad, quedando sujeto a esa intuición emocional que
viabiliza la convivencia social.

A la eficacia de Savigny se opone la 'validez' del pensamiento en Kelsen. Este afirma que el
derecho es un orden normativo, ubicado en la categoría ontológica del 'deber ser'. En esta forma
todos los elementos constitutivos del quehacer jurídico (sociológico, político, metafísico, etc.)
pierden su vinculación con el derecho como finalidad, quedando degradados a otro aspecto del
derecho, su aplicación como técnica social. La creación y la aplicación del derecho quedan
individualizados conceptualmente.

Al espíritu del 'Common Law'no le atrae tanto la 'elegancia juris' de la Europa continental,
desplazándola por la búsqueda agringolada de la situación de hecho determinante y las guías
casuísticas. El formalismo que surge rechaza el iusnaturalismo y la filosofía idealista, afirmando la
vida como libertad. Esa actitud ante la vida genera la jurisprudencia de intereses y el materialismo.
De ahí surge en Norteamérica el pragmatismo de Roscoe Pound quien concibe el derecho como una
ingeniería social. Establece como inútil la discusión sobre la naturaleza del derecho cuando lo que
se debe estudiar es el orden jurídico. Sentencia la especulación teórica legal sin trascendencia para
la vida jurídica real.

Dentro de esa misma tradición anglosajona no dejan de manifestarse corrientes anti racionalistas
extremas de corte nihilista. La escuela de Upsala considera la ciencia jurídica irracional y
supersticiosa, "..No hay derecho subjetivo, ni deberes jurídicos, ni obligaciones, ni preceptos o
reglas de derecho.." Siguen su uso por asi requerirlo el lenguaje, solo hay una industria jurídica.

Esta actitud de fondo sienta las bases para el desarrollo en Norteamérica del 'realismo jurídico',
según el cual se estudia la conducta real del juez, su personalidad y se hacen predicciones basadas
en el precedente. A esta metodología también se le llama voluntarista o sociológica y están
orientadas por el pragmatismo de William James. De esa orientación se dan Holmes, Cardozo y
otros.

Frente a ese pragmatismo, en España se sigue cultivando el iusnaturalismo de corte católico-

escolástico, según representados por Castán-Tobeñas, de Castro, Hernández-Gil y Espín.

Ahora cabe preguntar, ¿y, luego de un siglo de presencia de la 'Çommon Law' en Hispanoamérica,
se ha latinizado la casuística o se ha americanizado el derecho codificado civilista? El mejor
escenario para ver en acción cotidiana este diálogo interactivo está en la Corte de Distrito Federal
en San Juan, Puerto Rico. El mejor ejemplo de la transculturación jurídica lo representa,
curiosamente, un área del derecho que no estaba codificado ampliamente por el derecho civil, el
derecho mercantil. Casi todos los estados federados y las colonias de ultramar han adoptado un
Código Uniforme de Comercio o su equivalente local para un mejor control de las transacciones de
los instrumentos negociables, las hipotecas personales, compraventas comerciales, etc. El derecho
de propiedad y de daños y perjuicios, que ha estado dominado tradicionalmente por la técnica
casuística, se encuentra ahora ampliamente reglamentada 'de facto' por estatutos y reglamentos
codificados (Restatements). La actividad codificadora se extiende cada vez más al derecho de
familia, de sucesiones, corporativo. Con mucha mayor frecuencia vemos al 'American Law
Institute' como sede de coaliciones de jueces, académicos, practicantes, etc., seriamente dedicados a
la formulación y promoción de normas reguladoras.

Con igual fuerza, conforme se adopta la tecnología informática en el hemisferio, también los
civilistas tienden a depender más y más en el 'stare decisis’, pero solo en apoyo de la norma
orientadora que ya existe en los códigos escritos. Como norma general el civilista considera la
casuística como primitiva y una forma arbitraria de dirimir los asuntos en controversia. La
configuración de una situación de hechos en la norma conceptual codificada puede presentar
dificultades pero no serian insubsanables con la ayuda de los precedentes anteriores. La verdadera
estructura de esa interfase jurídica se va moldeando, bloque a bloque, en las salas de la Corte de
Distrito Federal en San Juan donde, bajo la doctrina Erie (Erie,R vs Tompkins, caso de daños y
perjuicios) se adopta la ley del foro civilista como la ley del caso en la resolución de casos de
diversidad de ciudadanía donde el tribunal federal asume jurisdicción. El 'Rules of Decisión Act'
que se elabora a partir de la decisión del Juez Brandeis en Erie, establece como fuera de la
jurisdicción congresional el hacer leyes con vigencia en los estados o territorios, un aspecto menor
dentro de la doctrina mayor del federalismo que reconoce 'de jure' una soberanía estatal,
negándosela a los territorios coloniales de ultramar.

Desdichadamente, vemos con alguna frecuencia la recepción irreflexiva y poco ponderada de la

casuística anglosajona en el derecho civilista por acomodar los intereses económicos del más fuerte,
haciéndose caso omiso de conceptos jurídicos codificados que dan una mejor talla a los hechos
incontrovertibles del caso.

En fin que, en opinión del suscribiente, el balance de transculturación recíproca sigue favoreciendo
al derecho codificado, como advirtiera el mismo Juez Roscoe Pound. También nos adelanta el
novelista García Márquez que "...mas pronto se latiniza América que se americaniza
Hispanoamérica.." Lo vemos en la literatura, en la música y en la adopción de medidas sociales,
como sustituir la mendicidad pública (welfare) por el apoyo de la 'familia extendida’, extendiéndole
créditos en la tributación al erario público. En este choque de culturas, la hispanidad, por ser mas
experimentada y sazonada, lleva la mejor parte, pero tomará mucho tiempo en dejarse sentir.
¿Triunfa la cultura sobre la economía?
 CONCLUSION
Al terminar esta investigación pudimos darnos cuenta de que tan importante es saber de dónde
proceden nuestras culturas, costumbres, idiomas, sistemas jurídicos. Al conocer este término:
“TRANSCULTURACION JURIDICA”. Ya sabemos que no solo se refiere a los cambios de
culturas, doctrinas e idiomas, sino que también en los sistemas jurídicos que se fueron
adoptando por motivo a las invasiones de potencias que una vez colonizadas impusieron sus
instituciones jurídicas.

Las grandes metrópolis europeas están inmersas en procesos de transculturación sin

precedentes. La Europa del siglo XXI es hoy una tierra de frontera; un borderland en
transformación que busca cómo desarrollar una “conciencia de la mestiza”,. En este contexto,
hemos propuesto invertir la tradicional mirada euro céntrica como estrategia epistemológica
para el estudio de las nuevas realidades sociales y culturales europeas. Nuestro punto de partida
ha sido la mirada que se organiza desde América Latina. Y hemos destacado el interés del
enfoque TRANS para captar y entender la compleja realidad antropológica de un mundo
globalizado. Es la perspectiva TRANS la que permite relacionar múltiples elementos distintos y
distantes, fijando la mirada en el propio relacionamiento en lugar de las partes relacionadas .