DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL I

Guía de clase

UNIDAD V: DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

Bien jurídico tutelado. Concepto de integridad sexual:

Con la expresión “integridad sexual” se ha procurado abarcar una serie de bienes

jurídicos que se tutelan a través de las distintas figuras delictivas agrupadas en este título. Estos
bienes jurídicos, por cierto, más específicos, son: la libertad sexual, la reserva sexual, la
inexperiencia sexual, el sano y normal desarrollo de la sexualidad, el derecho de los menores a
no ser objeto de representaciones sexuales y el pudor público. El común denominador de los
delitos contenidos en el Título III del Libro II del Código Penal es que todos ellos constituyen
atentados de índole sexual o agresiones sexuales. Hasta la reforma de la Ley 25087, de mayo de
1999, este Título se denominaba Delitos contra la honestidad. Se decía que esta denominación
pecaba por exceso y por defecto, aunque más por defecto que por exceso. Por exceso, en razón
de que el concepto de honestidad, como bien jurídico específicamente protegido en el delito de
estupro, era un concepto restringido, entendido como inexperiencia sexual, como lo es hoy en el
abuso sexual por aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima (artículo 120 C.P.). Por
defecto, porque en la mayoría de los delitos no se exigía, ni se exige hoy, la inexperiencia sexual
de la víctima. La actual denominación del título ha sido criticada por su imprecisión, pero
comprende a todos los bienes jurídicos protegidos por cada delito.

La ley 25087 suprimió las rúbricas de los cuatro capítulos que han quedado vigentes
en este Título III, lo que constituye una característica del mismo.

El Capítulo I, relativo al delito de adulterio, fue derogado en marzo de 1995 por la

ley 24453.

Ejercicio de la acción penal:

En general, los delitos previstos en este título son de acción pública; pero en los
casos de abuso sexual (artículo 119), abuso sexual con aprovechamiento de la inmadurez sexual
de la víctima o estupro (artículo 120), y rapto (artículo 130), la acción depende de instancia
privada.

El artículo 71 del C.P. dispone: “Deberán iniciarse de oficio todas las acciones
penales, con excepción de las siguientes:

1. Las que dependieren de instancia privada;

2. Las acciones privadas.”

Por su parte, el artículo 72 del C.P. (modificado por Ley 27455 – BO 10-10-18),
establece: “Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes
delitos:
1. Los previstos en los artículos 119, 120 y 130 del Código Penal cuando no
resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el artículo 91.
2. Lesiones leves, sean dolosas o culposas.
3. Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes.
 En los casos de este artículo, no se procederá a formar causa sino por acusación o
denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales. Sin embargo, se
procederá de oficio:
a) En los casos del inciso 1, cuando la víctima fuere menor de 18 años de edad o
haya sido declarada incapaz;
b) En los casos del inciso 2, cuando mediaren razones de seguridad o interés
público;
c) En los casos de los incisos 2 y 3, cuando el delito fuere cometido contra un menor
que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o
guardador, o cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre éstos y el menor,
siempre que resultare más conveniente para el interés superior de aquél.”

No podemos dejar de señalar la defectuosa técnica legislativa empleada en la reforma

del artículo 72 del C.P. (Ley 27455), en cuanto dispone, en el inciso 1, que la acción penal que
nace del delito del artículo 120 es dependiente de instancia privada, para luego establecer, en el
apartado a), del mismo artículo, que en los casos que la víctima fuere menor de dieciocho años se
procederá de oficio. Parece que los legisladores hubieran olvidado que una de las exigencias
típicas del artículo 120 es que la víctima sea menor de dieciséis años, y que como ese delito
nunca puede ser cometido en perjuicio de un mayor de edad, la acción no podría depender de
instancia privada, por aplicación del apartado a) del segundo párrafo. La técnica correcta hubiese
sido eliminar la mención al artículo 120 en la enumeración del inciso 1 del primer párrafo del
artículo 72 del C.P.

Prescripción de la acción penal:

La ley 27206 (BO 15/10/15), artículo 2, introduce nuevas causales de suspensión del
curso de la prescripción de la acción penal en el cuarto y quinto párrafos del artículo 67 del C.P.
El cuarto párrafo ha quedado redactado de la siguiente manera:

En los delitos previstos en los artículos 119, 120, 125, 125 bis, 128, 129 —in fine—,
130 —párrafos segundo y tercero—, 145 bis y 145 ter del Código Penal, se suspende la
prescripción mientras la víctima sea menor de edad y hasta que habiendo cumplido la mayoría
de edad formule por sí la denuncia o ratifique la formulada por sus representantes legales
durante su minoría de edad.

Se excluyeron de la enumeración los artículos 121 a 123, porque están derogados; y

los artículos 126 y 127 que, a la fecha de la sanción de la ley 26705 (antecedente de la Ley
27602) contenían los delitos de promoción o facilitación de la prostitución de mayores de edad y
rufianismo respectivamente. Antes de la sanción de la ley 26842 (BO 27/12/12), el artículo 126
del C.P. preveía la promoción o facilitación de la prostitución de mayores de edad; pero a partir
de esa reforma, este artículo contiene las circunstancias agravantes de la promoción o facilitación
de la prostitución de cualquier persona, entre ellas, cuando la víctima fuere menor de 18 años.
Por ello, la enumeración del cuarto párrafo del artículo 67 del C.P. debería haber incluido al
artículo 126 para armonizar los textos legales.

En el cuarto párrafo del artículo 67 del C.P. se agregó que, si como consecuencia de
cualquiera de los delitos indicados hubiera ocurrido la muerte del menor de edad, comenzará a
correr desde la medianoche del día en que aquél hubiera alcanzado la mayoría de edad.

Aquí no se habla de suspensión del curso de la prescripción sino desde el momento

en que ésta empieza a correr, como si se tratara de una excepción a la regla establecida en el
artículo 63 del C.P., que dispone que la prescripción de la acción penal empezará a correr desde
la medianoche del día en que se cometió el delito o, si éste fuere continuo, en que cesó de
cometerse.

Ocurre que la ley 27206 tomó el contenido de la Ley 26705 (BO 05/10/11) que había
agregado un segundo y un tercer párrafo, al artículo 63 del C.P. El segundo párrafo establecía
que en los delitos previstos en los artículos 119, 120, 124, 125, 125 bis, 128, 129 in fine y 130,
párrafos segundo y tercero, cuando la víctima fuere menor de edad la prescripción de la acción
comenzará a correr desde la medianoche del día en que ésta haya alcanzado la mayoría de
edad. Y en el tercer párrafo se preveía el caso de que como consecuencia de cualquiera de los
delitos indicados en el párrafo anterior hubiera ocurrido la muerte del menor de edad. En este
supuesto, decía, la prescripción de la acción comenzará a correr desde la medianoche del día en
que aquél hubiera alcanzado la mayoría de edad.

La ley 27206 nos muestra una transcripción de este párrafo sin la adaptación al
artículo 67 del C.P., que no se refiere al momento a partir del cual empieza a correr la
prescripción de la acción penal, sino que enumera causales de suspensión.

A la crítica que precede hay que agregar que no parece razonable posponer el
comienzo del curso de la prescripción en la hipótesis de muerte de la víctima, al no ser ésta quien
pudiera denunciar el hecho.

Abuso sexual. Tipo básico. Concepto. Medios comisivos. Elemento subjetivo.

Artículo 119 primer párrafo del C. P:

Será reprimido con reclusión o prisión de seis meses a cuatro años el que abusare
sexualmente de una persona cuando ésta fuera menor de trece años o cuando mediare violencia,
amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de
poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir
libremente la acción.

La acción típica es abusar sexualmente. Ello implica, en un sentido amplio, realizar,

o hacer realizar por otro, tocamientos sobre partes pudendas de la víctima; o hacer que ésta toque
partes sexualmente sensibles del autor, de un tercero o de su propio cuerpo; o efectuar o hacer
efectuar actos de aproximación sexual respecto del cuerpo de la víctima, o que ella los practique
respecto del autor o de un tercero [Creus Villada, Estrella, Clemente]. Siempre se requiere que
los actos de tocamiento o aproximación tengan objetivamente contenido sexual.

Sin embargo, parte de la doctrina restringe la acción típica al contacto corporal

directo entre sujeto activo y pasivo, excluyendo otro tipo de actos [Reinaldi, Gavier, Figari,
Parma]

En cuanto a las circunstancias comisivas, basta que el sujeto pasivo sea menor de
trece años para que se configure el delito, ya que, aunque mediara su consentimiento, carecería
de validez. Esto es así porque se presume, sin admitir prueba en contrario, que por debajo de esa
edad el menor no comprende la significación sexual del acto.

Por encima de los trece años, el consentimiento excluye la tipicidad. Por ello, para
que se configure el delito en análisis, se requieren diversos medios comisivos que evidencian la
ausencia de voluntad para el acto.
 Entre estos medios tenemos el empleo de violencia, (o de medios hipnóticos o
narcóticos, conforme la equiparación del artículo 78 del C.P.), para vencer la resistencia de la
víctima. Por violencia debe entenderse el despliegue de energía sobre el cuerpo de la víctima. No
es típica a este medio comisivo la fuerza sobre las cosas ni la violencia sobre terceros, pero
puede actuar como medio intimidatorio.

También es medio comisivo típico el uso de amenazas, para doblegar la voluntad del
sujeto pasivo. Las amenazas deben reunir la totalidad de los requisitos tradicionalmente exigidos
para que se dé el delito del artículo 149 bis y deben usarse para generar un temor que venza la
resistencia que la víctima opone al acto. Es decir que las amenazas deben consistir en el anuncio
de un mal futuro, grave, serio (posible y gobernable) e injusto.

El abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, autoridad o poder

se da cuando se anuncia un mal grave y serio en el marco de alguna de esas relaciones: la
dependencia laboral, la autoridad dada por la jerarquía institucional o el poder de hecho. Se trata
de una especie de amenaza especialmente vinculada con la relación de autoridad, dependencia o
poder existente y por lo tanto ya se encontraban contenidas dentro de la enunciación genérica
anterior. La mayoría de la doctrina considera este medio comisivo como innecesario y
reiterativo.

Este medio comisivo no alcanza a comprender el llamado acoso sexual laboral, que
se da en el ámbito de una relación de dependencia laboral y que puede ser considerado, por quien
lo sufre, como un despido indirecto. Nos referimos aquí a esas insinuaciones, invitaciones o
proposiciones reiteradas, realizadas a un dependiente, con intenciones libidinosas, que pueden ir
o no acompañadas de la promesa de algún ascenso u otras ventajas laborales; siempre y cuando
no se condicione la libertad de determinación del dependiente con la amenaza de la pérdida del
trabajo o algún otro perjuicio laboral injusto. Si el agente, aprovechando la superioridad que le
otorga la relación de dependencia, coacciona al sujeto pasivo, anunciándole un perjuicio laboral
grave e injusto, cuyo acontecer depende de él, para el caso de que no acceda a cualquiera de las
conductas del artículo 119, habrá comenzado la ejecución de un abuso sexual.

El aprovechamiento de la imposibilidad de la víctima de consentir libremente la

acción puede darse en distintos casos, a saber: 1- Víctima privada de razón. Por ej., por una
enfermedad mental. 2- Víctima privada de sentido. Por ej., anestesiada o desvanecida. 3- Víctima
desprevenida, tomada por sorpresa. 4- Víctima que tolera o actúa por error sobre la persona del
autor (no sobre cualidades personales del autor), por ej., hermano gemelo; o sobre la naturaleza
del acto, al que el autor le da la apariencia de una rutina inocente, siendo que no lo es y que tiene
para él una significación sexual. Por ej., examen ginecológico inapropiado.

Al exigirse que el sujeto activo abuse sexualmente “aprovechándose” de que la

víctima, por cualquier causa, no haya podido consentir libremente la acción, se requiere que éste,
además de realizar tocamientos sobre una persona que objetivamente, por alguno de los motivos
señalados, no ha expresado o no ha expresado válidamente si consiente o no el acto, deba
presumir que, si estuviera en condiciones de consentir o disentir, lo rechazaría. En otras palabras,
el autor aprovecha que la víctima no tiene capacidad de disentir o no puede manifestar su
disenso. Si el autor presume, razonablemente, el consentimiento de quien recibe esos
tocamientos, no hay aprovechamiento. Así, por ejemplo, el marido que encuentra a su esposa
durmiendo, y la despierta con un beso, no se aprovecha de la imposibilidad de consentir o
disentir de su cónyuge, ya que es de suponer que, de estar despierta, consentiría esa acción.

El delito se consuma con la aproximación o el contacto sexualmente abusivo, sin que

sea necesaria la obtención de resultado material alguno. Es un delito formal. Respecto de la
posibilidad de que el delito quede en grado de tentativa, sostiene Creus que: “Aunque el grueso
de la doctrina rechaza la posibilidad de la tentativa, actualmente se la admite en los casos en
que el modo de comisión es la violencia o intimidación: la tentativa aparecería cuando el agente
ha empleado el medio violento o intimidatorio con la finalidad de llegar a consumar el acto
sexualmente abusivo sin conseguirlo, por no haber podido vencer la resistencia de la víctima o
por no haber logrado intimidarla, o porque otra circunstancia quebró la secuencia autoral.” En
idéntico sentido se pronuncian Reinaldi y Arocena.

Es un delito doloso, que se configura con el conocimiento del tipo objetivo y la

voluntad de realizar actos que tienen objetivamente una connotación sexual. Cuando el acto tiene
una significación sexual inequívoca, como, por ejemplo, acariciar los senos de una mujer, no se
requiere un fin libidinoso. No interesa que el busque o no un desahogo sexual, o la satisfacción
de un deseo o impulso sexual. Por eso quedan incluidos dentro de esta figura delictiva los
tocamientos objetivamente típicos, aun cuando el autor sólo quiera hacer un chiste o burlarse,
toda vez que en esos casos también se vulnera la reserva sexual. Por ejemplo, levantarle la
pollera a una mujer para burlarse de su obesidad.

El error sobre la edad de la víctima, creyéndola mayor de trece años, excluye la

culpabilidad. Por ejemplo, por no saber, el día de su cumpleaños de trece, que esa edad se
alcanza recién a las 24.00 hs. de ese día. La duda sobre este elemento del tipo hace admisible el
dolo eventual.

Cuando el contacto corporal es equívoco, esto es, cuando admite tanto una
interpretación libidinosa, como una inocente, entonces sí, para definir si hay o no delito, habrá
que analizar la subjetividad del autor. Tendremos entonces que indagar sobre las circunstancias
de modo y lugar para ubicarnos en qué contexto se dio el tocamiento y determinar entonces si el
autor actuó o no con alguna intencionalidad sexual. Actos de significación sexual equívoca son,
por ejemplo, el beso, el abrazo, una caricia en una pierna o en en el cuello, etc. Imaginemos, a
modo de ejemplo, al hombre que alquila caballos en zona turística y que, para ayudar a una
jovencita, que no sabe subirse al animal, la empuja hacia arriba haciendo fuerza con una mano
sobre el glúteo izquierdo de la adolescente, para que logre acomodarse en la montura, delante de
su familia. En este contexto, no debiera sospecharse de un abuso, a pesar del tocamiento en una
parte sensible. Pero esa misma mano, tocando ese mismo glúteo, innecesariamente, en el pasillo
de un colectivo, o en un ascensor, daría lugar al reproche de ese tocamiento como abuso sexual
simple.

El abuso deshonesto simple queda desplazado, por una relación de consunción,

cuando los tocamientos con connotación sexual son el comienzo de ejecución o el modo de
comisión de otros delitos de este título, como el sometimiento sexual gravemente ultrajante, el
acceso carnal abusivo, el acceso análogo abusivo o la corrupción de menores. Cuando así ocurra,
serán aplicables sólo estas figuras delictivas, como delitos consumados o tentados, según los
casos.

La privación de la libertad que pueda sufrir la víctima durante el abuso sexual queda
subsumida en éste, al igual que las lesiones leves que puedan producirse como consecuencia de
la utilización de violencia, como medio comisivo.

Vale recordar aquí, por afinidad, que el artículo 83 del Código Contravencional de
Mendoza define el llamado “acoso sexual callejero”, y lo sanciona con multa o trabajos
comunitarios, “siempre que el hecho no constituya delito.” Configuran esta infracción “las
conductas físicas o verbales, de naturaleza o connotación sexual, basadas en el género,
conforme a la Ley Nacional 26743, realizadas por una o más personas en contra de otra u otras,
que no desean o rechazan estas conductas en tanto afectan su dignidad, sus derechos
fundamentales como la libertad, integridad y libre tránsito, creando en ellas intimidación,
hostilidad, degradación, humillación o un ambiente ofensivo en los espacios públicos y en los
espacios privados de acceso público.” No se dan aquí los tocamientos o aproximaciones de las
que venimos hablando. Conductas constitutivas de esta infracción serían, por ejemplo, las de
quien realizara ademanes de inequívoca significación sexual desde el andamio de una obra en
construcción, a las personas que transitan por la vía pública; o exaltara las curvas de una mujer
con lenguaje procaz; o le propusiera relaciones sexuales despectivamente y a viva voz, afectando
así su dignidad o decoro.

Sometimiento sexual gravemente ultrajante.

Con arreglo al segundo párrafo del artículo 119 del C.P.:

“La pena será de cuatro a diez años de reclusión o prisión cuando el abuso por su
duración o circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual
gravemente ultrajante para la víctima.”

Estrella critica la formulación de este tipo penal, porque adolece de una peligrosa
vaguedad, dada la carencia de elementos objetivos que permitan fijar con precisión el alcance de
esta figura. El legislador pretendió crear un delito que tuviese una pena intermedia, entre el
abuso sexual simple y el abuso sexual con acceso carnal, pensando en casos de ultrajes graves en
los que no hubiere acceso carnal; y sancionó un tipo penal abierto, cuya extensión está librada al
puro subjetivismo del magistrado interviniente, favoreciendo la disparidad interpretativa. Y el
problema se agrava cuando algún magistrado hace de su inmadurez jurídica su criterio y se
desorienta en la adecuación típica de los hechos, no advirtiendo que su interés por la
determinación de la gravedad del ultraje no debe eclipsar su análisis acerca de la existencia de un
verdadero sometimiento.

Lo primero que corresponde analizar es qué debe entenderse por sometimiento

sexual, ya que, de acuerdo al texto legal (artículo 119 segundo párrafo del C.P.), el
“sometimiento” es el sustantivo al cual podrá o no aplicarse, el calificativo de “gravemente
ultrajante”. No debe confundirse la gravedad del ultraje con el sometimiento sexual.

Sometimiento, implica, por parte del autor, dominación, opresión, cosificación,

represión, imposición, reducción; y, por parte de la víctima, rendición, entrega, resignación,
capitulación, sumisión, subordinación.

Si no hay un claro sometimiento sexual, la gravedad del ultraje no va a bastar para

que el hecho encuentre adecuación típica en el segundo párrafo del artículo 119 del C.P.

Si la ley dice que el sometimiento sexual debe haber sido gravemente ultrajante
“para la víctima”, significa que lo que interesa es cómo ha vivido la víctima, a juicio del
magistrado, el sometimiento sufrido, por las circunstancias de modo y/o de tiempo. Si, por
ejemplo, la víctima es objeto de tocamientos durante el sueño y al despertar y expresar su falta
de consentimiento para el acto, el autor pone fin al abuso, es claro que aquélla no ha sufrido una
situación de dominación o sojuzgamiento. Y si no hubo sometimiento sexual, la gravedad del
ultraje sólo será un parámetro para mensurar la pena de un abuso sexual simple, pero nunca para
aplicar al hecho el segundo párrafo del artículo 119 del C.P. En definitiva, un buen ejemplo
acerca de cuándo no hay sometimiento es, precisamente, cuando el autor respeta la enérgica
negativa de la víctima, al mantenimiento de una relación sexual.

Veamos qué ha dicho nuestra doctrina respecto del sometimiento típico:

Para Donna, “existe sometimiento cuando se pone a una persona, generalmente por
la fuerza o la violencia, bajo la autoridad o el dominio de otra. Este elemento implica reducir al
sujeto pasivo al estado de cosa, sobre la que se ejerce dominio o disponibilidad, de modo tal que
anula la libertad o autodeterminación sexual, y, más allá, reduce a la mínima expresión su
dignidad personal.”

Sostiene Estrella que se requiere “que el sujeto activo ponga a la víctima bajo su
autoridad y dominio, la subyugue de una forma humillante sexualmente”.

Según expresa Villada, por sometimiento “se entiende reducir al sujeto pasivo del
delito (sea cual fuere su sexo o edad), a la situación o estado de cosa, sobre la que se ejerce
dominio o disponibilidad de modo tal que anula su libertad o determinación sexual y más allá
reduce a la mínima expresión su dignidad personal”

Para Arocena, “el sometimiento a que alude la norma equivale a dominio a la vez
que humillación, e importa un grave ultraje para la víctima por su duración o las circunstancias
de su realización”.

Sostiene Sarrulle que “someter es tanto como dominar o sojuzgar a otro y ese
sojuzgamiento de talante sexual debe resultar gravemente ultrajante para la víctima”.

En el mismo sentido de los citados, podrían mencionarse otros autores que se ocupan
de diferenciar lo que es un “sometimiento sexual”, que además de una manifestación de clara
dominación de la situación, e imposición del acto, debe significar un grave ultraje para la
víctima; de aquellos otros actos de acercamiento o tocamientos sobre partes pudendas, que no
pasan de ser un abuso sexual simple, aunque también conllevan un ultraje al pudor de la víctima
-de mayor o menor gravedad-, dada la connotación sexual del acto y la ausencia de
consentimiento respecto del mismo. Recordemos que Eusebio Gómez llamaba al delito de abuso
deshonesto (hoy abuso sexual simple) “ultraje violento al pudor”.

El sometimiento sexual debe ser gravemente ultrajante “por su duración o por las
circunstancias de su realización”.

Lo primero se da cuando el sujeto activo prolonga excesivamente la duración del

acto sexual ultrajante, que va mucho más allá de lo normal. Una parte de la doctrina sostiene que
también debe considerarse como gravemente ultrajante por su duración la reiteración durante, un
lapso considerable, de actos de abuso sexual simple, efectuados por el mismo autor y sobre la
misma víctima. Esta postura ha sido duramente criticada ya que no es lo mismo “duración” que
“reiteración” y sus detractores consideran que en estos casos deben aplicarse las reglas del
concurso de delitos.

Consideramos que no se configura la agravante por reiteración de hechos

dependientes, que no reúnan las características mencionadas, abarcados por un único designio
criminoso, en cuyo caso estaremos ante un abuso sexual simple en la modalidad de delito
continuado. Tampoco cuando hay reiteración de abusos sexuales independientes respecto de una
misma víctima, en cuyo caso estaremos ante un concurso real de abusos sexuales simples (arts.
119 primer párrafo y 55 del C.P.).

En cuanto a las “circunstancias de su realización”, son aquellas que agravan la

lesión a la libertad sexual por la modalidad del abuso; como, por ejemplo, sometiendo a la
víctima frente a su familia o en público, o accediéndola por heridas, etc... Entre estas
circunstancias, originalmente (esto es, desde la aparición de la figura del sometimiento sexual
gravemente ultrajante en el año 1999), se incluían los actos de introducción de objetos en ano o
vagina, que no configuraban acceso carnal. En la actualidad, con la modificación del tercer
párrafo del art. 119 por la ley 27352, esas acciones quedan alcanzadas por el delito de violación
o abuso sexual con accesos análogos al acceso carnal. Sin embargo, la nueva figura, contenida en
la segunda parte del tercer párrafo del artículo 119 del C.P., al explicitar taxativamente las vías
en la primera parte de ese tercer párrafo, deja fuera de ellas la introducción del órgano sexual
masculino por otros conductos o cavidades distintos al ano, la vagina o la boca, (como, por
ejemplo, por una herida, como ya se dijo) y, entonces, de llevarse a cabo esta clase de actos,
podrían quedar alcanzados por la figura en análisis, siempre y cuando se reúnan los demás
requisitos típicos, ya señalados.

En el sometimiento sexual gravemente ultrajante el dolo debe abarcar el

conocimiento de que las circunstancias del abuso lo hacen gravemente ultrajante para la víctima
y la voluntad de imponérselo de una manera que importe un verdadero sometimiento o
dominación.

Abuso sexual con acceso carnal. Concepto. Distintos supuestos. Alcance de la figura. Sujeto
activo y pasivo.

Este delito contra la libertad sexual está contenido en el artículo 119 tercer párrafo
del C. P., que expresa:

La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando mediando las
circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por vía anal, vaginal u oral o realizare
otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras
vías.

La ley de reforma 27352 (BO 17/05/17) terminó con la discusión acerca de si el

acceso carnal por vía oral (fellatio in ore) constituía abuso sexual simple, sometimiento sexual
gravemente ultrajante o abuso sexual con acceso carnal.

Antes de la reforma se discutía en qué consistía el acceso carnal. Si entendíamos que

acceso carnal era el coito, la cópula, o su equivalente anormal, las vías para consumarlo sólo
podían ser la vagina y el ano. La vagina, como vía normal, y el ano, como vía anormal. Y no más
que éstas, porque las otras cavidades que posibilitan una penetración, como la boca, no tienen
esa equivalencia, porque no proporcionan satisfacción sexual a quien cumple el rol pasivo. Para
esta postura, que la ley diga “acceso carnal” o “acceso carnal por cualquier vía” (como agregó
la ley 25087) era exactamente lo mismo, ya que la limitación venía dada por la definición de
acceso carnal [Núñez, Creus, Laje Anaya, Donna, Gavier, Pandolfi, Clemente, Buompadre,
Tenca, Marín, Breglia Arias-Gauna].

Otros consideraban que debía agregarse la vía oral, pero ningún otro orificio
[Reinaldi, Villada, Parma, Arocena, Figari]. Rubén Figari lo explica en estos términos: “…el
concepto de acceso carnal es de naturaleza jurídica, pues contiene una expresión equivalente a
ayuntamiento carnal, concúbito, cópula carnal, vocablos éstos que factiblemente involucran la
exigencia de penetración sexual neutra, es decir, por vía normal o anormal, y, por ende, abarca
no sólo la vía vaginal o rectal sino también la oral (fellatio in ore). De modo que no hace a la
cuestión que ese orificio o conducto que se interna en el cuerpo del sujeto pasivo esté dotado o
no, como lo asevera Núñez, de zonas circunvecinas erógenas, lo que cuenta y es verdaderamente
relevante, es la normalidad del conducto y función, que es usado por el que accede, como
sustituto de la vagina para su propia satisfacción erótica, con prescindencia de la reacción del
sujeto pasivo que la soporta.”

Por último, para los que entendían por acceso carnal la introducción del órgano
sexual masculino en cualquier cavidad, conducto u orificio de otra persona, la penetración oral y
cualquier otra posible constituirían acceso carnal [Fontán Balestra, Estrella].

Como en la actual redacción se enumeran las vías posibles, no cabe ninguna duda
que, para nuestro Código Penal, acceso carnal es la introducción del órgano sexual masculino en
la boca, el ano o la vagina de otra persona. Además, queda claro que la introducción del órgano
sexual masculino por otras vías (una herida o alguna otra cavidad que lo hiciera posible) no
queda alcanzada por esta figura.

La norma también eleva, a la categoría de delito de violación, la realización de otros

actos análogos al acceso carnal, consistentes en la introducción de objetos o partes del cuerpo
por el ano o la vagina. Este párrafo si bien es similar a su fuente (Código Penal Español) agrega
como exigencia que los actos sean “análogos” al acceso carnal, lo que puede generar diferentes
interpretaciones respecto al tipo de objetos que deben introducirse en las dos primeras vías, ya
que si lo que se introduce no guarda cierta similitud a un órgano sexual masculino podría
sostenerse que la introducción de ese objeto no es análoga al acceso carnal. Esta exigencia de
analogía en los actos complica la interpretación, ya que no se aprecia con claridad si se quiso
incluir en el delito a la introducción en ano o vagina de cualquier objeto o parte del cuerpo (por
ej., un supositorio), o sólo a aquellos objetos o partes del cuerpo que guarden cierta semejanza
con el órgano sexual masculino (por ej., un dedo).

El sujeto activo puede ser varón o mujer. El cambio del verbo “tuviere” por
“hubiere” (futuro imperfecto del modo subjuntivo del verbo haber) ha hecho que la mayoría de la
doctrina admitan a la mujer como posible sujeto activo del delito [En contra, Donna, Gavier].
Hay que pensar aquí en la relación sexual de la mujer con un menor o un incapaz. Para Enrique
Gavier, en estos casos, la mujer habrá incurrido en el delito de abuso sexual del primer párrafo
del artículo 119 del C.P.

Con la actual redacción, no cabe ninguna duda que la mujer puede ser sujeto activo
del delito introduciendo objetos o partes del cuerpo análogas al órgano sexual masculino, por lo
que podemos sostener que el sujeto activo puede ser tanto un hombre que accede a la víctima con
su órgano sexual o mediante la introducción de objetos u otras partes del cuerpo, como una
mujer que accede a la víctima con objetos o partes de su cuerpo, como también un hombre o una
mujer que se hicieran acceder por la víctima por vía anal vaginal u oral. Esta última modalidad
es la llamada violación inversa.

Descartamos la tipicidad de la violación análoga inversa, que se daría cuando el

sujeto activo obligara a otro a introducirle objetos en ano o vagina; puesto que, a diferencia de lo
que sucede con los accesos carnales, en los accesos análogos la norma reprime a quien realiza
actos análogos “introduciendo” objetos, lo que es distinto a hacerse introducir objetos.

El delito se consuma con el acceso carnal o análogo. Esto es, con la penetración del
miembro viril en el orificio vaginal, anal o bucal; o con la introducción del objeto o parte del
cuerpo por vía vaginal o anal. El despliegue de actos ejecutivos inequívocamente tendientes a
lograr alguna de estas penetraciones, sin que llegara a concretarse, constituiría tentativa

El dolo en este delito estará dado por el conocimiento de la falta de consentimiento

de la víctima para el acto y la voluntad de mantener acceso carnal o acceso análogo con ella, en
las circunstancias del primer párrafo del artículo 119. El dolo eventual sólo podría darse en el
aspecto cognoscitivo, ante la duda respecto de la edad de la víctima.

El abuso sexual con acceso carnal en el matrimonio y en la unión convivencial.

Antes de la reforma de la ley 27352, la doctrina se preguntaba: ¿Puede el marido

cometer el delito de violación respecto de su cónyuge? En la actualidad corresponde preguntarse
si puede existir violación entre cónyuges, ya que, con la tipificación de los accesos análogos,
como hemos visto, sujeto activo puede ser tanto el hombre como la mujer.
 Parte de la antigua doctrina entendía que no, porque -según sostenían- acceder
carnalmente al cónyuge (no al conviviente) constituiría el legítimo ejercicio de un derecho (el
débito conyugal); sin perjuicio de la incursión en otros delitos, como lesiones, coacción, contagio
venéreo, etc. Se dejaban a salvo los casos de acceso carnal que afectaran gravemente el pudor de
la esposa [Núñez, Fontán Balestra, Creus, Reinaldi].

Carlos Creus lo explicaba así: “Estando comprendido el acceso carnal entre las
obligaciones legales que debe cumplir la esposa, el practicado por el esposo sobre ella, en los
supuestos del art. 119 del Cód. Penal, no constituye violación punible: no hace otra cosa que
ejercer el derecho que como tal le compete.
Pero esto es exacto mientras el acceso no trascienda los límites del débito conyugal;
no así cuando suponga un requerimiento abusivo donde tal derecho falta, sea por el modo con
que se pretende mantener la cópula (p.ej., por vía anal), sea por los peligros que puede implicar
para el sujeto pasivo (p.ej., evitación de contagios, o de daños en las relaciones sexuales pre o
postparto), así como también cuando puede considerarse que agravia el pudor de la esposa
(p.ej., por el lugar o la oportunidad en que pretende realizarlo), porque en todas esas
situaciones deja de regir el derecho del marido.”

Para otro sector de la doctrina, el hecho debe considerarse antijurídico, cualquiera

fuere la razón del disenso del cónyuge, ya que el marido no tiene derecho a la violencia [Laje
Anaya, Estrella, Donna, Parma].

En la actualidad, la postura mayoritaria sostiene que ningún cónyuge (sea hombre o

mujer) tiene derecho a obtener el cumplimiento del débito conyugal por medio de la violencia o
las amenazas.

La ley 26485 (BO 14/04/09), sobre protección integral para prevenir, sancionar y
erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones, define
la violencia contra las mujeres como "toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o
indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de
poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o
patrimonial, como así también su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas
desde el Estado o por sus agentes.” Y considera “violencia indirecta, a los efectos de la presente
ley, toda conducta, acción u omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga
a la mujer en desventaja con respecto al varón.” (artículo 4 de la Ley 26485).

El artículo 5 de esta ley tipifica distintos tipos de violencia contra la mujer, y entre
ellos, la violencia sexual, a la que define como “cualquier acción que implique la vulneración en
todas sus formas, con o sin acceso genital, del derecho de la mujer de decidir voluntariamente
acerca de su vida sexual o reproductiva a través de amenazas, coerción, uso de la fuerza o
intimidación, incluyendo la violación dentro del matrimonio o de otras relaciones vinculares o
de parentesco, exista o no convivencia, así como la prostitución forzada, explotación, esclavitud,
acoso, abuso sexual y trata de mujeres.”

La claridad de la ley nos exime de cualquier comentario.

Agravantes para los supuestos de los párrafos segundo y tercero:

Fuertes y fundadas críticas ha recibido la decisión del legislador de sancionar con la

misma pena la forma agravada de dos delitos que, en sus figuras básicas, tienen penas diferentes.

Así, el sometimiento sexual gravemente ultrajante, contemplado en el segundo

párrafo del artículo 119 del C.P., tiene prevista una pena de cuatro a diez años de reclusión o
prisión. Por otra parte, el abuso sexual con acceso carnal, previsto en el tercer párrafo del artículo
119 del C.P., es conminado con pena de reclusión o prisión de seis a quince años. La conducta
más gravemente penada implica que ha existido un grado mayor de afectación del bien jurídico
protegido. Pero al referirse en el cuarto párrafo del artículo de marras a las circunstancias
agravantes de los párrafos segundo y tercero, esta diferencia fue dejada de lado de manera
expresa por el legislador, equiparando la pena de ambos delitos, en una escala penal de ocho a
veinte años de reclusión o prisión.

Esta equiparación de la pena fue declarada inconstitucional por el Superior Tribunal

de Córdoba, in re “Espínola, Carlos Francisco p.s.a. abuso sexual calificado, etc. –Recurso de
Casación”, sentencia número cien”, reduciendo la pena para el abuso sexual gravemente
ultrajante agravado a cinco años y cuatro meses y un máximo de trece años y cuatro meses de
reclusión o prisión. Pese a lo expuesto, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza sigue
sosteniendo la constitucionalidad de la equiparación.

Veamos ahora cuáles son las circunstancias agravantes contempladas en la ley:

El artículo 119 cuarto párrafo del C.P. dispone:

“En los supuestos de los dos párrafos anteriores, la pena será de ocho a veinte años
de reclusión o prisión si:

a) Resultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima;

b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta,

hermano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o
de la guarda;

c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión

sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio;

d) El hecho fuere cometido por dos o más personas, o con armas;

e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de

seguridad, en ocasión de sus funciones;

f) El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho años, aprovechando la

situación de convivencia preexistente con el mismo.

Cabe recalcar aquí que la concurrencia de circunstancias agravantes en un mismo

hecho no amplía la escala penal aplicable, aunque debiera ser tenida en cuenta para la
determinación de la pena dentro de la escala de ocho a veinte años de reclusión o prisión.

a) Grave daño en la salud:

Parte de la doctrina identifica el grave daño en la salud de la víctima con las lesiones
graves o gravísimas [Buompadre, Marín]. Otros entienden que la ley no ha establecido esa
correspondencia [Soler, Núñez, Estrella], por lo que la determinación de ese carácter debe
hacerla el juez. Tal como señalamos al tratar las circunstancias agravantes del delito de abandono
de personas, reiteramos aquí que el problema es la imposibilidad de encontrar un límite uniforme
a la mayor amplitud que la segunda postura otorga a la interpretación judicial, en contra de la
seguridad jurídica y la igualdad ante la ley. Por eso es que nos parece que son las pautas de los
artículos 90 y 91 las que deben orientar al magistrado respecto de si se está o no ante un grave
daño anatómico o fisiológico.
 La expresión “resultare” ha hecho que parte de la doctrina considere que el grave
daño en la salud de la víctima debe ser un resultado preterintencional; y que, por el contrario, si
hubo dolo en la producción de ese resultado, las lesiones concurrirán con el abuso en forma real
[Soler, Fontán Balestra, Laje Anaya – Gavier, Estrella].

b) Calidad del autor:

El delito se agrava en razón de la violación del deber de respetar sexualmente a la

víctima, impuesto por la ley en razón del vínculo parental consanguíneo, y al abuso de la
relación de confianza y/o respeto que se da para con los demás sujetos activos.

En cuanto al vínculo, no hay límite de grados en la ascendencia o descendencia, ni en

el parentesco por afinidad. Queda excluido el vínculo natural o biológico en la hipótesis de que
el hijo haya sido dado en adopción plena, en razón del efecto extintivo que produce ese tipo de
adopción.

Los hermanos pueden ser bilaterales o unilaterales.

No están comprendidos los tíos.

Tampoco está comprendido el parentesco por adopción sin, perjuicio de que la

agravante le pueda ser aplicada al adoptante como encargado de la educación o guarda del
adoptado.

En lo relativo al parentesco, rigen los artículos 529 y siguientes del C.C.yC.

El tutor es la persona designada por el juez de familia para proteger la persona y los
bienes de un menor, cuando no haya persona que ejerza la responsabilidad parental,
representándolo en todos los actos de la vida civil. De acuerdo al artículo 104 primer párrafo del
C.C.yC., “la tutela está destinada a brindar protección a la persona y bienes de un niño, niña o
adolescente que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil cuando no haya persona que
ejerza la responsabilidad parental.” De conformidad con los artículos 106 y 107 del C.C.yC., el
tutor puede ser designado por los padres (tutela testamentaria) o por el juez (tutela dativa).

Curador es la persona designada judicialmente para el cuidado y la administración de

los bienes de los mayores de edad incapaces. Conforme al artículo 138 del C.C.yC., “la
principal función del curador es la de cuidar a la persona y los bienes de la persona incapaz, y
tratar de que recupere su salud. Las rentas de los bienes de la persona protegida deben ser
destinadas preferentemente a ese fin.”

En cuanto al ministro de un culto, la doctrina interpreta que además de serlo, el

sujeto activo tiene que prevalerse de su calidad de ministro de un culto religioso para cometer el
abuso, lo cual hace necesario que la víctima conozca esa calidad [Creus, Buompadre], ya que el
incremento punitivo no está motivado únicamente en su condición de ministro de un culto, sino
en la confianza y respeto que su estado inspira [Estrella].

¿Cuándo se da la relación de guarda del sujeto pasivo que agrava el abuso sexual?

La doctrina coincide en que el encargado de la guarda es quien ha asumido el deber

de cuidado y atención de una persona de modo regular y no ocasional o meramente
circunstancial. Es importante este tópico por la amplitud que se le podría otorgar al término
guarda.

Creus enseña que el encargado de la guarda de la víctima es el que de modo regular

(el simple encargo momentáneo de vigilancia no está comprendido) cuida la persona de aquélla,
atendiendo sus necesidades o ciertos aspectos de éstas, aunque no conviva con ella y se trate de
un encargo que no se desempeña con continuidad, como, por ejemplo, el acompañante de un
menor en un prolongado viaje al extranjero [Creus, Carlos y Buompadre, Jorge Eduardo,
Derecho Penal Parte Especial, Astrea, 7ma Edición, Tomo 1, página 200].

Donna dice que el encargado de la guarda es aquél que, de modo regular (“el simple
encargo momentáneo de vigilancia no está comprendido”) debe cuidar a una persona por
convención u oficio, atendiendo a sus necesidades, aunque no conviva con ella [Donna, Edgardo
Alberto, Delitos contra la integridad sexual, Rubinzal-Culzoni, 2000, página 87].

Para Figari, encargado de la guarda es aquella persona que de una manera regular
cuida a otra en razón de una situación jurídica o de hecho, atendiendo a sus necesidades [Figari,
Rubén E., Delitos de índole sexual, Ediciones Jurídicas Cuyo, 2003, página 219].

Enrique Gavier sostiene que no es encargado de la guarda quien recibió al incapaz

con carácter momentáneo o transitorio [Gavier, Enrique A., Delitos contra la integridad sexual,
Marcos Lerner, 2000, página 68].

Oscar Estrella explica que el encargado de la guarda es aquél que, por ley,
convención, o simplemente por una situación de hecho, lícita o ilícita, tiene el cuidado y
atención de una persona. Y que no es suficiente el encargo momentáneo y ocasional de
vigilancia de la víctima [Estrella, Oscar Alberto, De los delitos sexuales, Hammurabi, 2005].

En término similares a los precedentes se expresa José Luis Clemente, al decir que la
relación de encargado de la guarda requiere una cierta regularidad, aunque no se exige la
convivencia de las personas o no se desempeñe con continuidad. Por ello es que no queda
comprendido dentro de ese concepto el simple encargado momentáneo de vigilancia; pero sí el
acompañante de un menor en un viaje al extranjero [Clemente, José Luis, Abusos sexuales,
Marcos Lerner, 2000, página 73].

Adrián Tenca también afirma que encargado de la guarda es aquél que debe cuidar a
una persona de un modo regular, por lo cual queda fuera del tipo la vigilancia momentánea o
pasajera [Tenca, Adrián Marcelo, Delitos sexuales, Astrea, 2001, páginas 105/106].

En resumen, para que alguien sea considerado encargado de la guarda, debe tener a
su cargo el cuidado y atención de una persona de modo regular, no bastando el encargo ocasional
de vigilarla.

c) Peligro de contagio:

En este caso se requiere, además del conocimiento cierto por parte del sujeto activo
de ser portador de la enfermedad de transmisión sexual grave, que conforme a las circunstancias
del hecho hubiera existido un peligro concreto de contagiarla a la víctima del abuso. La
agravante es aplicable sólo en caso de peligro y no de contagio, ya que si eso hubiera sucedido
corresponde aplicar el inciso a).

Para que haya existido el peligro de contagio el abuso sexual debe haberse producido
durante el período de contagio del autor. Son ejemplos de enfermedades de transmisión sexual
graves, el sida (síndrome de inmuno-deficiencia adquirida), la sífilis, la blenorragia y la hepatitis
B.

d) Pluralidad de partícipes y uso de armas:

Cuando interviene más de un sujeto en la comisión del hecho, la razón de

agravamiento está en las menores posibilidades de defensa de la víctima y, paralelamente, la
mayor probabilidad de concretar la agresión sexual por parte de los autores o partícipes. Se
requiere que las dos personas tengan presencia en el hecho, interviniendo en su ejecución como
coautores o partícipes. Por ej., si uno sujeta a la víctima mientras el otro abusa de ella. El número
mínimo podría integrarse con un inimputable.

Cuando se utilizan armas, el fundamento de la agravante es el mayor peligro real

para la vida o, al menos, para la integridad física del sujeto pasivo.

Quedan comprendidas las armas propias e impropias; es decir, todo objeto capaz de
aumentar el poder ofensivo del hombre, tanto el construido específicamente para el ataque o la
defensa de las personas, como cualquier otro utilizable a esos fines. El arma debe ser empleada
en forma intimidante o vulnerante (como elemento contundente). No están contempladas las
llamadas armas de utilería, porque no son armas. Se discute si es aplicable la agravante cuando el
arma de fuego no es apta para el disparo, o está descargada. En este caso, parte de la doctrina
entiende que no es aplicable la agravante, salvo que fuere utilizada como arma impropia, por
carecer de capacidad ofensiva [Fontán Balestra-Ledesma, Reinaldi, Estrella]. La pura amenaza
con efecto intimidatorio es medio comisivo en la figura básica. Pero otro sector doctrinario
estima que sí es de aplicación esta agravante, por considerar que también es fundamento del
incremento punitivo el mayor efecto intimidante del medio empleado [Creus, Buompadre, Figari,
Parma-Mangiafico-Álvarez Doyle].

Como el término “armas” comprende a las armas de fuego, no corresponde aplicar

la agravante genérica del artículo 41 bis del C.P. sobre la escala penal agravada del cuarto
párrafo del artículo 119 del C.P., ya que el segundo párrafo del artículo 41 bis excluye la
aplicación de la agravante contenida en el primer párrafo “cuando la circunstancia mencionada
en ella ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se
trate” [Estrella, Buompadre]. En contra Creus es de opinión de que debe aplicarse esta agravante
sobre la escala penal agravada del cuarto párrafo del artículo 119 del C.P. En igual sentido se
pronuncia Marín.

e) Abuso funcional:

El fundamento de esta agravante es la situación de preeminencia de estos sujetos

frente a la ciudadanía y la contraposición que se da entre las agresiones sexuales que cometan
con sus funciones específicas de brindar protección y seguridad. El abuso debe darse en ocasión
de ejercer la función. Quedan comprendidos, como personal perteneciente a las fuerzas
policiales, los miembros de la Policía Federal Argentina y el personal policial de cada provincia;
y como integrantes de las fuerzas de seguridad, los de Gendarmería Nacional, Prefectura Naval
Argentina y Policía de Seguridad Aeroportuaria.

Se ha criticado la no inclusión del personal penitenciario.

f) Aprovechamiento de convivencia con menores:

Hay convivencia cuando víctima y victimario habitan en el mismo domicilio. Debe

ser anterior al hecho y mantenerse al momento de éste. El fundamento del agravamiento está
dado por el aprovechamiento de las facilidades que brinda la cohabitación para atentar contra la
integridad sexual de los menores. Son frecuentes los casos en que el abusador es quien mantiene
una unión convivencial con la madre de la víctima, o es el tío conviviente.

El sujeto pasivo no debe haber cumplido dieciocho años.

Agravantes para el supuesto del primer párrafo.

 El artículo 119 quinto párrafo del C. P dispone: “En el supuesto del primer párrafo,
la pena será de tres a diez años de reclusión o prisión si concurren las circunstancias de los
incisos a), b), d), e) o f).”

Se excluye el inciso c), pues el legislador entendió que no habría peligro de contagio
de una enfermedad de transmisión sexual grave, por simples tocamientos, lo cual es discutible.

El agravamiento se dará, entonces, por el grave daño que resulte para la salud de la
víctima; por la relación que ésta tenga con el victimario; por el número de agresores; por la
utilización de algún arma; por la pertenencia del autor a alguna fuerza policial o de seguridad y
su actuación en ocasión de su función, o por el aprovechamiento de la situación de convivencia
preexistente. Nos remitimos al análisis realizado en el punto anterior.

Abuso sexual con aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima. Acciones típicas.

Sujeto activo y pasivo. Inmadurez sexual. Aprovechamiento.

Este delito, tradicionalmente llamado estupro, está tipificado en el artículo 120 del
C.P., en los siguientes términos:

“Será reprimido con prisión o reclusión de tres a seis años el que realizare algunas
de las acciones previstas en el segundo o en el tercer párrafo del artículo 119 con una persona
menor de dieciséis años, aprovechándose de su inmadurez sexual, en razón de la mayoría de
edad del autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima, u otra circunstancia
equivalente, siempre que no resultare un delito más severamente penado.
La pena será de prisión o reclusión de seis a diez años si mediare alguna de las
circunstancias previstas en los incisos a), b), c), e) o f) del cuarto párrafo del artículo 119.”

En este punto corresponde distinguir con claridad las acciones típicas de los medios
comisivos. Para que se configure este delito se requieren sólo las acciones típicas del segundo y
tercer párrafo del artículo 119 del C.P.; pero no deben darse los medios comisivos, ya que la
norma exige que la víctima consienta estos hechos (con un consentimiento viciado por la
inexperiencia). Y como el sometimiento lleva ínsito la utilización de medios comisivos para
sojuzgar o dominar a la víctima, lo único que hay que tomar del segundo párrafo son los actos
sexuales propiamente dichos, los que, de no mediar su consentimiento, podrían calificarse como
abusos sexuales gravemente ultrajantes para la víctima; pero que, consentidos, al igual que los
del tercer párrafo, pueden resultarle placenteros.

Las acciones típicas son entonces actos sexuales cuya duración exceda lo normal, o
en circunstancias extraordinarias, como, por ejemplo, en trío; o con acceso carnal, o con accesos
análogos. Los simples tocamientos con contenido sexual previstos en el primer párrafo del
artículo 119, en las circunstancias del artículo 120 del C.P. (es decir, con el consentimiento
viciado por la inexperiencia) son hechos atípicos.

El sujeto pasivo debe ser un menor de dieciséis años, mujer o varón. En general, será
un mayor de trece años, ya que de lo contrario estaríamos en presencia de alguno de los delitos
contemplados en el segundo y tercer párrafo del artículo 119 del C.P.; pero entiendo que no debe
descartarse la posibilidad de que se aplique esta figura en el caso de algún menor de trece años,
cuando los delitos de sometimiento sexual gravemente ultrajante y violación no sean aplicables
porque el autor haya incurrido en error respecto de la edad de la víctima, creyéndola mayor de
trece años [En contra, Estrella]. La ley 25087, a diferencia de lo que ocurría antes de la reforma,
no puso un límite inferior a la edad del sujeto pasivo, por lo que, en la hipótesis planteada, no
estaríamos fuera del tipo penal.
 Es necesaria la inmadurez sexual de la víctima, lo que significa que no haya tenido
experiencia sexual, o, en otras palabras, que no haya perdido su inocencia sexual. No interesa el
conocimiento teórico sobre la sexualidad sino las prácticas sexuales antecedentes. Basta con
tener una relación sexual consiente para adquirir la experiencia o el conocimiento que permite
consentir válidamente ese tipo de relación, y dejar de ser “sexualmente inmaduro”.

El sujeto activo debe ser un mayor de dieciocho años o, si fuere menor, debe tener
una relación de preeminencia respecto de la víctima o debe darse otra circunstancia equivalente.
Parte de la doctrina, pese a la clara redacción de la norma, exige que la mayoría de edad del
sujeto activo se dé en todos los casos [Estrella]. En nuestro criterio, la ley señala que, para que se
configure el delito, entre víctima y victimario debe haber alguna disparidad que facilite la
seducción por parte de este último, que puede darse por diferencia de edad, por una relación de
preeminencia (por ejemplo, el hijo del dueño de la finca o de la fábrica, respecto de la hija del
casero), o alguna otra circunstancia equivalente. Nos parece que la coma ha sido utilizada para
separar circunstancias que son equivalentes y no acumulativas. Cualquiera de ellas puede
evidenciar la disparidad que la ley no quiere.

El sujeto activo debe aprovecharse de la inexperiencia sexual de la víctima para

lograr un objetivo sexual que no se encuentra precedido de una relación afectiva sincera de parte
del autor. Se evidencia ese aprovechamiento cuando éste finge sentimientos, mediante halagos y
engaños, tendientes a persuadir o seducir a la víctima para que consienta la relación sexual. Se
requiere la seducción real. No basta la seducción presunta. Quedan fuera de la incriminación las
relaciones sexuales entre o con adolescentes que se den en un marco afectivo real.

La expresión “siempre que no resultare un delito más severamente penado” deja

clara la relación de subsidiariedad de esta figura.

Agravantes.

La pena se agrava en los casos del cuarto párrafo del artículo 119 del C.P., es decir,
en los casos de agravamiento previstos para el sometimiento sexual gravemente ultrajante y el
abuso sexual con acceso carnal, salvo el supuesto de que el hecho sea cometido por dos o más
personas o con armas (artículo 119 inciso d), ya que tales circunstancias no son concebibles si se
tiene en cuenta que en la figura en análisis media el consentimiento de la víctima para la relación
sexual. En contra, Parma, Mangiafico y Álvarez Doyle, sostienen que la decisión del legislador
sobre la inaplicabilidad de la agravante por el número de personas al artículo 120 es parcialmente
errónea. Razonan que la circunstancia de que el hecho sea cometido por dos o más personas es
perfectamente compatible con la modalidad de abuso prevista en el artículo 120. Y ejemplifican
con una relación en trío por parte de dos sujetos mayores de cuarenta años con un menor que
tiene sólo trece años. No compartimos la opinión de nuestros distinguidos colegas y amigos, en
razón de que el fundamento del incremento punitivo es la mayor efectividad del número de
personas para doblegar la resistencia de la víctima y así lograr su objetivo; pero si hay
consentimiento de ésta no hay resistencia que vencer ni agravante que aplicar.

Nota: Los artículos 121, 122 y 123 fueron derogados por ley 25087.

Agravante común a los artículos 119 y 120.

El artículo 124 del C.P. agrava las penas de los artículos 119 y 120 cuando se causa
la muerte de la víctima del abuso sexual: Dice así: “Se impondrá reclusión o prisión perpetua,
cuando en los casos de los artículos 119 y 120 resultare la muerte de la persona ofendida.
 La pena fue incrementada por la ley 25893 (BO 26/05/04). La anterior era de
reclusión o prisión de 15 a 25 años. Se critica la severidad de la pena para un resultado
preterintencional. Hay acuerdo en doctrina acerca de que no es aplicable esta agravante si el
sujeto activo actuó con dolo directo de homicidio.

También resulta criticable que se parifica la escala penal agravada, sin tener en
cuenta que una muerte, como resultado preterintencional de un abuso sexual simple o de un
estupro, no merece el mismo grado de reproche que la que pudiera resultar de una violación.

Si el autor mata para ocultar o procurar impunidad en el delito contra la integridad

sexual se aplica el artículo 80 inciso 7º del C. P.

Si mata para profanar el cadáver habría homicidio agravado por placer, siendo
aplicable el artículo 80 inciso 4º del C. P.

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Abril de 2020

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL

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