Memorial de Contestación Del Ecuador

EN EL CASO DE UN ARBITRAJE BAJO LAS REGLAS DE LA
COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL

CASO UNC 161/ASM
MAESSA - MANTENIMIENTOS, AYUDA A LA

EXPLOTACIÓN Y SERVICIOS S.A.
Demandante,
c.
LA REPÚBLICA DEL ECUADOR,

Demandada.
MEMORIAL DE CONTESTACIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR
Dr. Íñigo Salvador Crespo Mark Clodfelter

Dra. Claudia Salgado Levy Alberto Wray
Ab. Nazaret Ramos Diego Cadena
Ab. David Calderón Gisela Paris
Ab. Katherine Velástegui Ofilio J. Mayorga
Ab. Germán Andrade José M. García Rebolledo
Dirección Nacional de Asuntos FOLEY HOAG LLP

Internacionales y Arbitraje 1717 K Street NW, Suite 1200
Procuraduría General del Estado Washington, D.C. 20006-5342
REPÚBLICA DEL ECUADOR
Edificio Amazonas Plaza, Piso 5
Av. Amazonas N39-123 y Arízaga
Quito, Ecuador
ÍNDICE
Página
I. Introducción ....................................................................................................................1
Primera Parte: Los límites de la controversia ..............................................................................6
II. La Demandante no puede apoyar sus reclamos en una cláusula paraguas .........................6
A. La Demandante, su inversión y sus reclamos ........................................................ 6
B. A falta de una cláusula paraguas que los cubra, los reclamos contractuales de
la Demandante caen fuera de la jurisdicción y la competencia del Tribunal y
no pueden ser admitidos por éste ........................................................................ 11
1. La cláusula de Nación Más Favorecida del Acuerdo no permite

importar cláusulas paraguas .................................................................... 14
a. La voluntad de las Partes Contratantes fue restringir la

aplicación de la cláusula MFN al TJE. ........................................ 17
b. La jurisprudencia también confirma que la cláusula MFN está

restringida ratione materiae al TJE. ............................................ 19
2. MAESSA, por sí sola, no puede invocar la protección de cláusulas

paraguas contra una parte que no suscribió el Contrato ........................... 21
3. Los reclamos contractuales de la Demandante son inadmisibles

porque la cláusula arbitral del Contrato es exclusiva ............................... 30
III. El Contrato y su Ejecución ............................................................................................ 34
A. El Proyecto Monteverde ..................................................................................... 34
1. La conceptualización del Proyecto y la ingeniería básica y de detalle...... 35
2. El proceso concursal previo a la adjudicación del Contrato ..................... 37
B. La ejecución del Contrato................................................................................... 45
1. La ingeniería para el proyecto ................................................................. 45
a. El desarrollo de la ingeniería era responsabilidad contractual

del Consorcio GLP ...................................................................... 46
b. La revisión de la ingeniería proporcionada por FLOPEC ............. 51
2. El objeto del Contrato y el plazo para su ejecución ................................. 56
a. La primera extensión del plazo .................................................... 62

i
b. La segunda extensión del plazo ................................................... 64
c. La tercera extensión del plazo ..................................................... 67
d. Los plazos de los Contratos Complementarios ............................ 70
C. Las multas aplicadas a la Demandante fueron apropiadas ................................... 71
1. Los tipos de multa previstos por el Contrato ........................................... 72
a. Multas por incumplimiento del plazo del Contrato ...................... 74
b. Multas parciales .......................................................................... 74
c. Multas por otros incumplimientos ............................................... 75
2. El cobro de las multas ............................................................................. 75
3. No existe un límite en la ley o el Contrato para el monto de las multas ... 78
4. Las multas por el incumplimiento del plazo fueron aplicadas

adecuadamente ....................................................................................... 82
D. La terminación unilateral y anticipada del Contrato fue necesaria y se hizo

conforme a la ley ................................................................................................ 93
1. La recepción provisional y el impertinente requerimiento del

Consorcio GLP ....................................................................................... 93
2. FLOPEC se ve forzada a reclamar la recepción provisional presunta .... 101
3. Ante la inacción del Consorcio GLP, FLOPEC se ve en la necesidad

de terminar unilateralmente el Contrato ................................................ 108
4. La terminación de los contratos complementarios ................................. 121
5. El cobro de las garantías ....................................................................... 124
a. La garantía de fiel cumplimiento del contrato ............................ 124
b. La ejecución de las garantías de fiel cumplimiento de los

Contratos Complementarios ...................................................... 129
6. La liquidación del Contrato no fue extemporánea y se ajustó a las

disposiciones de éste y al derecho ecuatoriano ...................................... 133
7. La declaración de contratista incumplido .............................................. 134
E. El verdadero motivo de los retrasos en la obra y la iliquidez del Consorcio

GLP ................................................................................................................. 135
ii
Segunda Parte: Los reclamos por violaciones al Acuerdo son infundados ............................... 140
IV. Los reclamos por una supuesta expropiación son infundados ....................................... 142
A. No hay expropiación. La Demandante ni siquiera ha identificado los

elementos mínimos exigidos por el Acuerdo para justificar un reclamo por
expropiación .................................................................................................... 142
B. Los incumplimientos puramente contractuales no son actos adoptados en el

ejercicio de potestades públicas ni equivalen a incumplimientos del TBI y no
pueden, por lo tanto, ser considerados expropiatorios ....................................... 145
1. Los hechos del presente caso no constituyen un ilícito internacional,

pues no se ha configurado la violación de una obligación
internacional del Estado ........................................................................ 149
2. No pueden atribuirse al Estado ecuatoriano las actuaciones de

FLOPEC en el marco de la ejecución de un contrato de obra ................ 151
C. Conclusiones .................................................................................................... 157
V. Ecuador no ha incurrido en una violación del principio de protección establecido en

el Acuerdo ................................................................................................................... 160
VI. Ecuador proporcionó a la Demandante Trato Justo y Equitativo................................... 168
A. Los actos de FLOPEC en el marco de la ejecución del Contrato, no son

atribuibles al Estado ......................................................................................... 168
B. Ecuador no ha violado el estándar sobre Trato Justo y Equitativo del Acuerdo . 172
C. Los actos de FLOPEC no fueron arbitrarios ..................................................... 177
1. Las decisiones sobre prórrogas no fueron arbitrarias ............................. 178
a. Prórroga por el plazo concedido a otro contratista ..................... 179
b. Prórroga denegada relativa al accidente del módulo A1 de la

planta de frío ............................................................................. 182
c. Prórroga del plazo por obras adicionales ................................... 183
2. La recepción provisional no fue arbitraria ............................................. 184
3. La terminación del Contrato no fue arbitraria ........................................ 188
4. La imposición de multas no fue arbitraria ............................................. 194
D. La imposición de multas no viola ninguna expectativa legítima de la

Demandante ..................................................................................................... 201
iii
1. Las expectativas de la Demandante no eran razonables ......................... 204
2. La conducta del Estado en la que la Demandante funda sus

expectativas no la indujeron a invertir ................................................... 205
3. La Demandante no ha demostrado que haya realizado una diligencia

adecuada............................................................................................... 206
E. FLOPEC no ha violado el debido proceso de la Demandante ........................... 208
1. FLOPEC observó el debido proceso en los recursos administrativos

que interpuso el Consorcio de conformidad con el TJE ......................... 210
2. La Demandante equipara la supuesta violación del derecho interno

con la violación del TJE ....................................................................... 214
3. La imposición de multas no viola el debido proceso ............................. 218
Tercera Parte: La reclamación por daños no tiene fundamento ............................................... 221
VII. La Demandante no tiene derecho a recibir compensación alguna ................................. 221
A. Criterios aplicables para la determinación de los daños en virtud del Derecho

Ecuatoriano ...................................................................................................... 223
B. Criterios aplicables para la determinación de los daños en virtud del Derecho

Internacional .................................................................................................... 224
1. El criterio para el cálculo del daño en un caso de expropiación de los

derechos de la Demandante en virtud del Acuerdo, no es el Daño
Emergente y el Lucro Cesante, sino el valor justo de mercado del
Contrato ............................................................................................... 225
2. El criterio para el cálculo del daño en un caso distinto al de una

expropiación, son las pérdidas reales sufridas ....................................... 227
C. La pretensión por daños de la Demandante es infundada .................................. 231
1. Reclamo por Daño Emergente .............................................................. 233
a. La Demandante no ha demostrado la existencia de una lesión

o daño a sus intereses que justifique su reclamo por Daño
Emergente ................................................................................. 233
b. La Demandante no ha demostrado que los supuestos daños

que reclama como Daño Emergente, hayan sido causados por
la Supuesta Conducta Ilícita del Ecuador ................................... 237
2. Reclamo por Lucro Cesante .................................................................. 261
iv
a. La Demandante no ha demostrado la concurrencia de los
elementos necesarios para fundamentar su reclamo por Lucro
Cesante ..................................................................................... 261
b. La Demandante no ha probado el nexo causal entre el

supuesto lucro cesante sufrido y la conducta del Ecuador .......... 275
D. La valuación de Compass Lexecon del Daño Emergente y del Lucro Cesante

no puede utilizarse como base para la reclamación de los supuestos daños ....... 279
1. Análisis de la valuación del Daño Emergente ....................................... 280
a. Planillas y órdenes de trabajo aprobadas pendientes de pago ..... 280
b. Planillas de liquidación presentadas .......................................... 282
c. Reajuste de precios definitivo ................................................... 283
d. Costos adicionales aprobados por la fiscalización ...................... 286
e. Otros costos .............................................................................. 286
f. Costos adicionales de ingeniería ................................................ 289
g. Costos por incremento del impuesto a la salida de divisas ......... 290
h. Costos indirectos por mayor permanencia en la obra ................. 292
i. Garantías ejecutadas.................................................................. 296
2. Análisis de la valuación del lucro cesante ............................................. 297
3. Conciliación final y saldo remanente en favor del Ecuador ................... 300
E. El cálculo del interés es incorrecto ................................................................... 302
1. Capitalización de intereses .................................................................... 302
2. Intereses previos y posteriores al laudo ................................................. 304
F. Ecuador tiene derecho a recuperar los costos del arbitraje ................................ 305
Cuarta Parte ............................................................................................................................ 306
VIII. Conclusión y Petitorio ................................................................................................. 306
v
I. INTRODUCCIÓN
1. Los reclamos de MAESSA se originan en las incidencias suscitadas durante la
ejecución de un contrato de obra para la construcción de una parte del llamado Proyecto
Monteverde (en adelante, el Contrato), suscrito entre el Consorcio GLP, del cual forma parte la
Demandante, no con la República del Ecuador, sino con la empresa pública Flota Petrolera
Ecuatoriana (en adelante, “FLOPEC”). En su demanda, MAESSA, junto con reclamos
claramente infundados, como el de expropiación, pero basados directamente en el Acuerdo sobre
Protección Recíproca de Inversiones suscrito entre Ecuador y España (en adelante, el “Acuerdo”,
el “Tratado”, el “APRI”, o el “TBI”), presenta otros reclamos puramente contractuales, para cuya
sustentación acude a una cláusula paraguas, inexistente en el Acuerdo, pero que pretende sería
aplicable por vía de la cláusula de nación más favorecida, cuyo limitado alcance MAESSA
desconoce.
2. Así, una divergencia puramente contractual, que versa sobre la posibilidad de
compensar el saldo de los haberes debidos al contratista por los trabajos ya ejecutados con los
valores resultantes de multas impuestas por incumplimiento del plazo establecido en el Contrato,
ha sido convertida por la Demandante en un litigio por supuesta violación del estándar del trato
justo y equitativo. Para volver convincente su relato, la Demandante ha interpretado a su gusto y
conveniencia los instrumentos internacionales que invoca, el derecho ecuatoriano, el Contrato y,
por supuesto, los hechos.
3. El presente escrito es un aporte a la necesaria tarea de aclarar los errores y
restablecer la verdad. Se ocupa de los aspectos centrales de la demanda, de manera que la
ausencia de una referencia expresa en el texto a un punto específico de la demanda, no debe
tomarse como una admisión, sino como una consecuencia de la falta de trascendencia o
1
relevancia del punto en cuestión, por entenderse comprendido dentro del argumento general. En
respaldo de sus aserciones, Ecuador acompaña a este escrito tres declaraciones testimoniales: la
del Comandante Patricio Hidalgo, quien tuvo directa participación en la etapa precontractual,
antes de dirigir la unidad encargada de la administración del Contrato; la del Lic. Danilo
Moreno, ex Gerente General de FLOPEC entre 2012 y 2018; y la declaración del ingeniero
Wenceslao Ponce, quien dirigió el equipo responsable de la fiscalización de las actividades
constructivas. Acompaña también Ecuador a este escrito el informe del Profesor Juan Pablo
Aguilar, experto sobre derecho ecuatoriano, así como tres informes periciales elaborados por
expertos de la firma Exponent, uno sobre cuestiones de ingeniería, un segundo que examina los
hechos relacionados con los retrasos y las multas y un tercero que se refiere a los daños que la
Demandante reclama. Expresamente Ecuador hace suyas e invoca como parte de este escrito las
consideraciones y conclusiones constantes en los informes de los expertos.
4. Este escrito, que está dividido en cuatro partes, comprende ocho capítulos,
además de este primero de carácter introductorio.
5. En el Capítulo II, ante la inaplicabilidad de una cláusula paraguas que cubra los
reclamos contractuales de la Demandante, Ecuador pide al Tribunal que ante todo asuma la
necesaria tarea de delimitar la controversia y excluya de su cocimiento los reclamos de
naturaleza contractual, los cuales, según el Contrato, tienen un foro exclusivo para su resolución.
6. Para el supuesto de que hubiere reclamos que pudiesen estar fundados en el
Acuerdo, Ecuador refuta en el Capítulo III las erróneas afirmaciones de la Demandante relativas
al Contrato, sus antecedentes y su contenido. Así, en la Sección A de este Capítulo, Ecuador
demuestra que, según los pliegos de la licitación y las disposiciones contractuales, el desarrollo
2
de la ingeniería era responsabilidad del Consorcio GLP, sin que sea admisible reconocerle los
gastos que dice haber efectuado para completarla. Demuestra también que es falsa la alegación
en el sentido de que los retrasos e incumplimientos en que el Consorcio constructor incurrió,
sean atribuibles a supuestas deficiencias en la ingeniería del proyecto. La Sección B se refiere al
objeto y al plazo del Contrato. En ella se demuestra que, desde la presentación de su oferta, el
Consorcio GLP estaba consciente de que el plazo del Contrato para la ejecución de la obra era de
390 días; y que, según lo consignó en sus propios cronogramas, dentro de ese plazo tendría que
concluir la obra, incluidas la certificación y entrega de la planta luego de haber efectuado las
pruebas de funcionamiento, es decir, lo que en la terminología del Contrato se ha denominado
comisionado. A partir de la constatación de este hecho y con base en el texto de los documentos
del Contrato y las disposiciones de éste, Ecuador concluye que no es admisible, por maliciosa, la
tesis que ahora ha presentado la Demandante, según la cual el Consorcio habría tenido seis meses
adicionales para cumplir el objeto del Contrato y concluir la obra. En la Sección C del Capítulo
III se explica el sistema de multas previsto en el Contrato—porque la Demandante lo tergiversa
en su Memorial—y se demuestra que las multas aplicadas por FLOPEC se ajustaron en todo a las
disposiciones contractuales. La Sección D revisa las incidencias que llevaron a la terminación
unilateral del Contrato y demuestra que esta medida no solamente tuvo fundamento en los
hechos, sino que fue necesaria e inevitable, dada la inacción del Consorcio constructor y ante la
necesidad de entregar la planta para que se integre al sistema de PETROECUADOR. La Sección
E del Capítulo III, finalmente, explica cuáles fueron las verdaderas causas del retraso en la
ejecución del proyecto y muestra que todas ellas son imputables al Consorcio GLP.
7. La Segunda Parte comienza solicitando la atención del Tribunal sobre el hecho
de que la Demandante ha presentado reclamaciones realmente de carácter contractual, aunque las
3
haya etiquetado como violaciones al Tratado. Sin embargo, en los capítulos siguientes, Ecuador
contesta y refuta las alegaciones sobre violaciones a los estándares del Acuerdo. Así, sostiene en
el Capítulo IV que no hay expropiación, porque la Demandante no ha demostrado que alguna
medida adoptada por el Estado haya afectado sus inversiones, privándole de su titularidad o
erosionando su valor al extremo de poder considerárselo nulo o casi nulo.
8. En el Capítulo V, se refuta, tanto en su elaboración conceptual como en sus
fundamentos fácticos, el cargo de una supuesta violación al estándar sobre protección y
seguridad establecido en el Acuerdo, tanto porque su alcance se limita a la integridad física del
inversionista y la inversión, cuanto por no haber mención siquiera de algún acto que las haya
amenazado o afectado.
9. El Capítulo VI se refiere al reclamo por violaciones al estándar sobre trato justo y
equitativo. Comienza con la refutación de la equivocada tesis de que todos los actos de FLOPEC
podrían ser atribuibles a la República, como si esta empresa fuese un órgano del Estado, en los
términos del número 4 de los Artículos sobre la responsabilidad internacional del Estado. Como
FLOPEC no lo es, sostiene Ecuador, no puede decirse que sean actos del Estado dotados de
imperium, sino conductas enmarcadas en la ejecución de un contrato. De manera que, a falta de
cláusula paraguas, solamente los que la Demandante haya demostrado que son actos de
autoridad, podrían ser sometidos al escrutinio del Tribunal para comprobar si violaron el estándar
del Acuerdo. Con este antecedente, el Capítulo VI se ocupa, de todas maneras, de probar que
ninguna de las actuaciones de FLOPEC se apartó de las exigencias derivadas del estándar sobre
trato justo y equitativo.
4
10. En la Tercera Parte, el Capítulo VII demuestra que la Demandante no tiene
derecho a la indemnización por daño emergente y lucro cesante que reclama. Muestra para ello
las inconsistencias existentes entre los cargos por supuestas violaciones al Acuerdo y el reclamo
por daños, ya que no se presenta ningún vínculo de correspondencia entre aquellas y éste último:
no hay una demostración de cuál sería el valor justo de mercado de los activos supuestamente
expropiados, que sería lo pertinente en un verdadero caso de expropiación, ni tampoco un
vínculo que ligue a cada una de las supuestas violaciones de los estándares, con el daño
emergente y el lucro cesante que la Demandante calcula y que, conceptualmente correspondería
a un incumplimiento de contrato. Explica finalmente Ecuador en este Capítulo cómo el reclamo
por daños de la Demandante no satisface tampoco los requisitos exigidos por el derecho
internacional para admitir una indemnización.
11. Concluye este Memorial de Contestación en el Capítulo VIII con las peticiones
que Ecuador somete al Tribunal, a fin de que éste, una vez delimitado el ámbito de la
controversia, excluya los reclamos contractuales, declare que Ecuador no ha expropiado las
inversiones de la Demandante, ni ha infringido el estándar sobre protección y seguridad, ni las
normas del Acuerdo sobre trato justo y equitativo. Solicita finalmente que, desestimando el
reclamo por daños, condene a la Demandante al pago de costas.
5
PRIMERA PARTE:
LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA
II. LA DEMANDANTE NO PUEDE APOYAR SUS RECLAMOS EN UNA CLÁUSULA PARAGUAS
A. La Demandante, su inversión y sus reclamos
12. La Demandante en este procedimiento es MAESSA1. Afirma que su inversión ha
sido expropiada por Ecuador2 y que no ha recibido de éste un trato justo y equitativo (“TJE”)3, ni
le ha brindado la protección y seguridad a que tendría derecho como inversionista4, en los
términos del acuerdo para la protección recíproca de inversiones suscrito entre Ecuador y el
Reino de España5.
13. La inversión afectada por estas violaciones, según la Demandante, consistiría en
dos activos diferentes: por un lado, las acciones que MAESSA tiene en la compañía ecuatoriana
TESCA y, por otro, los derechos contractuales de MAESSA en el Contrato para el Suministro y
Construcción de obras civiles, obras electromecánicas, obras de automatización, obras de
instrumentación y obras de telecomunicaciones para el Proyecto Terminal Marítimo y Planta de
Almacenamiento de GLP en Monteverde provincia de Santa Elena, celebrado entre FLOPEC y el
Consorcio GLP (el “Contrato”)6.
1
Memorial de Demanda (28 de junio de 2019) (“Memorial de Demanda”), párr. 22.
2
Íd., párrs. 1043-1082.
3
Íd., párrs. 873-1042.
4
Íd., párrs. 781-804.
5
Íd., párr. 674.
6
Íd., párr. 677.
6
14. Ahora bien, este Contrato tiene ciertas características en las que conviene poner
atención, porque la Demandante las ignora, o soslaya su importancia.
15. Se trata, ante todo, de un contrato en el cual ni la Demandante ni la República del
Ecuador, demandada en este procedimiento, son parte. El Contrato tiene como partes al
Consorcio GLP y a la empresa pública FLOPEC 7. Los derechos contractuales que MAESSA
invoca provienen, entonces, no de su condición de parte en el Contrato— calidad que no tiene —
sino de su participación en el Consorcio GLP. Esto, como se verá más adelante, tiene
importantes consecuencias para este procedimiento porque, para todos los efectos del Contrato,
la participación de ambos componentes del Consorcio es necesaria, por ser indivisible, como se
demuestra en la Sección B.2 de este Capítulo8.
16. Se trata, además, de un contrato de obra. Una obra que, según la propia
Demandante, habría estado ya terminada y la planta operando 9. Si esto es así, los “derechos
contractuales” supuestamente afectados por las acciones del Estado consisten solamente en el
derecho del Consorcio GLP a cobrar los valores pendientes de pago por la obra ya ejecutada 10.
La Demandante los denomina derechos y créditos derivados del Contrato 11. Nótese que el
reclamo por la terminación unilateral del Contrato no afecta ni modifica los derechos
contractuales que MAESSA afirma tener, porque serían anteriores a la terminación unilateral,
7
Contrato Principal (21 de marzo de 2011) (“Contrato Principal”) (Anexo C-78).
8
Véase tambien íd., Cláusula 4.3.
9
Ver, p. ej., Memorial de Demanda, párr. 681.
10
Además de los valores pendientes de pago constantes en las planillas por avance de obra y que, según la
Demandante, no se habrían pagado, MAESSA reclama otros impagos que tienen también naturaleza contractual,
como el reconocimiento de costos indirectos por mayor tiempo de permanencia en obra, los llamados costos
adicionales de ingeniería y los pagos hechos directamente por FLOPEC a proveedores.
11
Memorial de Demanda, párr. 1132.
7
dado que cuando ésta ocurrió, según la Demandante, el objeto contractual se habría ya
cumplido12.
17. Estos valores pendientes de pago por la obra ya ejecutada, admitiendo ad
argumentum los supuestos de la Demandante, equivalen no al valor total del Contrato, sino a la
diferencia entre dicho valor y lo que el Consorcio GLP ya recibió en pago con ocasión del
Contrato. En efecto, el Contrato se suscribió por un valor inicial de US$ 116.978.73. Como se
efectuaron reajustes de precios previstos en el propio Contrato y se suscribieron tres contratos
complementarios (los “Contratos Complementarios”), el valor total ascendió a US$ 162.666.684.
De este valor la Demandante ha cobrado ya US$ 149.652.00813.
18. El derecho a cobrar lo que la Demandante reclama como valores impagos
correspondientes a obra ejecutada, no ha sido desconocido. Lo que hizo FLOPEC es compensar
el valor de los impagos con el valor de las multas impuestas en el marco del Contrato.
Jurídicamente, entonces, la cuestión se reduce a dilucidar si había lugar a multas y si era
procedente la compensación entre el valor de las facturas14 y el de las multas.
19. Ahora bien, el derecho a cobrar los valores pendientes de pago por una obra ya
ejecutada, así como la pertinencia de las multas y la posibilidad de compensar el valor de éstas
con el de las facturas, son reclamos típicamente contractuales. La Demandante lo admite cuando
dice que las infracciones del APRI “asimismo, en una parte, constituyen incumplimientos
contractuales”15.
12
Íd., párr. 681.
13
Ver Informe Pericial de Exponent sobre Daños (28 de octubre de 2019) (“Informe Exponent sobre Daños”), párr.
183, Tabla 24.
14
La naturaleza puramente contractual de la cuestión no se modifica si al valor de las facturas se quiere agregar el de
los otros reclamos no admitidos por FLOPEC y que tienen también naturaleza contractual.
15
Memorial de Demanda, Sección XV (2), párr. 683.
8
20. Los reclamos contractuales solamente podrían llegar a conocimiento del Tribunal
en virtud de una cláusula paraguas. Como tal cláusula no existe en el Acuerdo, la Demandante
intenta importarla de otro tratado, invocando la cláusula de nación más favorecida 16.
21. MAESSA ciertamente alega violaciones del Acuerdo que no son puramente
contractuales y, por consiguiente, su admisibilidad no tendría como primer supuesto la aplicación
de una cláusula paraguas importada de otro tratado. Es el caso de la supuesta expropiación y de
la pretendida violación del estándar sobre protección y seguridad. Aunque traídos de manera
totalmente artificial, son reclamos cuyo fundamento difícilmente puede residir en actos
susceptibles de considerarse ejecutados en el marco de un contrato o en ejercicio de facultades
puramente contractuales. Esto último no ocurre con las que la Demandante llama violaciones al
estándar sobre trato justo y equitativo. Su Memorial dedica toda una sección a la que titula
“Infracciones contractuales que pueden dar lugar a infracciones del trato justo y equitativo” 17 y,
cuando las enumera, incluye entre ellas, por ejemplo, a la facultad de conceder o negar prórrogas
en los plazos contractuales y a la imposición de multas por retrasos, que son cuestiones
incuestionablemente contractuales.
22. Para la Demandante, todos sus reclamos estarían fundados en el Acuerdo y la
circunstancia de que algunos sean “también” contractuales no alteraría esta característica 18. Pero,
entonces ¿Para qué invoca la cláusula paraguas, importándola además de otro tratado? Es
incuestionable que inclusive la Demandante está consciente de que existen reclamos que son
exclusivamente contractuales.
16
Íd., párrs. 707-717.
17
Íd., Sección XVII (4).
18
Íd., párr. 683.
9
23. La indefinición conceptual es mayor, si se compara las alegadas violaciones con
los daños reclamados. Al hacerlo, se advierte que la Demandante no distingue el origen causal de
sus daños de manera que pueda vincularse alguno de éstos a cierto tipo de violación en
particular: tales daños corresponden a la expropiación, tales otros al incumplimiento del estándar
de protección y tales otros a cada una de las violaciones al trato justo y equitativo. Solamente
resume sus daños en dos conceptos: daño emergente y lucro cesante19, que son típicamente los
que corresponderían al incumplimiento de obligaciones contractuales conforme a la ley aplicable
al Contrato, es decir la ley ecuatoriana.
24. Resulta imprescindible por lo mismo, antes de abordar cualquier otro análisis,
delimitar debidamente la controversia. En primer lugar, establecer si está la Demandante
amparada por una cláusula paraguas que le permita traer ante el Tribunal reclamaciones
contractuales. Si la respuesta fuere afirmativa, como sostiene la Demandante, entonces la
identificación de las que podrían ser reclamaciones contractuales, resultaría, tal vez, de escasa
importancia práctica. Pero si la respuesta es negativa, como Ecuador afirma, entonces se hace
necesario distinguir también entre las reclamaciones contractuales, que devendrían inadmisibles
para el conocimiento del Tribunal y las fundadas solamente en el tratado, que constituirían la
materia única de la controversia.
19
Íd., párrs. 1131-1139.
10
B. A falta de una cláusula paraguas que los cubra, los reclamos contractuales de
la Demandante caen fuera de la jurisdicción y la competencia del Tribunal y
no pueden ser admitidos por éste
25. El Acuerdo no incluye una cláusula paraguas que “internacionalice” o asimile los
incumplimientos de contratos públicos a violaciones del Acuerdo. La falta de una cláusula
paraguas en el Acuerdo demuestra la voluntad de España y Ecuador de no derogar la norma
según la cual el incumplimiento de un contrato no genera responsabilidad internacional20.
26. Sin una cláusula paraguas en el Acuerdo, al Contrato lo gobierna exclusivamente
el derecho ecuatoriano 21. Por lo tanto, las consecuencias de los supuestos incumplimientos
contractuales de FLOPEC son ajenas al Acuerdo.
20
Noble Ventures, Inc. c. Rumanía, Caso CIADI No. ARB/01/11, Laudo (12 de octubre de 2005) (Böckstiegel, Lever,
Dupuy), párrs. 53-54 (“Por lo general, se considera que una cláusula paraguas transforma las obligaciones del derecho
interno en obligaciones directamente reconocibles en el derecho internacional. El Tribunal recuerda la norma bien
establecida del derecho internacional general según la cual, en circunstancias normales, el incumplimiento de un
contrato por el Estado no da lugar per se a la responsabilidad internacional directa por parte del Estado […] Dicho
esto […] dos Estados pueden incluir en un tratado bilateral de inversión una disposición en el sentido de que, en aras
del logro de los objetivos y metas del tratado, el Estado anfitrión puede incurrir en responsabilidad internacional en
razón del incumplimiento de sus obligaciones contractuales con respecto al inversionista privado de la otra Parte,
quedando así ‘internacionalizado’ el incumplimiento del contrato, i.e. asimilado a una violación del tratado. En tal
caso, un tribunal internacional estará obligado a tratar de dar un efecto útil a la disposición que las partes hayan
adoptado”) (traducción del Ecuador; texto original en inglés: “An umbrella clause is usually seen as transforming
municipal law obligations into obligations directly cognizable in international law. The Tribunal recalls the well
established rule of general international law that in normal circumstances per se a breach of a contract by the State
does not give rise to direct international responsibility on the part of the State […] That being said […] two States
may include in a bilateral investment treaty a provision to the effect that, in the interest of achieving the objects and
goals of the treaty, the host State may incur international responsibility by reason of a breach of its contractual
obligations towards the private investor of the other Party, the breach of contract being thus “internationalized”, i.e.
assimilated to a breach of the treaty. In such a case, an international tribunal will be bound to seek to give useful
effect to the provision that the parties have adopted”.) (Anexo CL-75); Ver J. Salacuse, THE LAW OF INVESTMENT
TREATIES (2009), pág. 273 (“El incumplimiento de los contratos estatales y otras obligaciones con los inversores no
suele considerarse una violación del derecho internacional”) (traducción del Ecuador; texto original en inglés: “The
breach of state contracts and other obligations to investors is not ordinarily considered a breach of International
law”.) (Anexo RLA-174); Ver también J. Crawford, BROWNLIE’S PRINCIPLES OF INTERNATIONAL LAW (2012), pág.
628 (“[…] hay pocas pruebas de que la idea de ‘contrato internacionalizado’ se corresponda con el derecho vigente”)
(traducción del Ecuador; texto original en inglés: “[…] there is little evidence that the ‘internationalized contract’
idea corresponds to existing law”.) (Anexo RLA-192).
21
Case Concerning the Payment of Various Serbian Loans Issued in France, Fallo (12 de julio de 1929), C.I.J.P.
Serie A., No. 20, pág. 41 (“cualquier contrato que no sea un contrato entre Estados […] se basa en la legislación
11
27. No basta con que el Contrato sea considerado una inversión protegida en el
Acuerdo, como pretende la Demandante22. La cláusula de resolución de controversias inversor-
Estado del Acuerdo limita la jurisdicción de este Tribunal a “[t]oda controversia relativa a
inversiones que surja entre una de las Partes Contratantes y un inversionista [sic] de la otra Parte
Contratante respecto a cuestiones reguladas por el presente Acuerdo […]”23. Los
incumplimientos contractuales de una entidad pública, aunque fueran atribuibles al Estado, no
son una de esas “cuestiones reguladas” por el Acuerdo, como lo demuestra la omisión de una
cláusula paraguas de su texto24.
interna de algún país”) (traducción del Ecuador; texto original en inglés: “any contract which is not a contract
between States…is based on the domestic law of some country”.) (Anexo RLA-106).
22
23
Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre el Reino de España y la República del
Ecuador, firmado el 26 de junio de 1996, entró en vigor el 18 de junio de 1997, Art. XI.1 (énfasis agregado) (Anexo
RLA-4). Las restricciones jurisdiccionales del Acuerdo pueden confirmarse contrastando su Artículo XI.1 con la
cláusula arbitral de otros tratados bilaterales de inversión. Por ejemplo, el TBI de 2001 entre el Ecuador y Finlandia
permite a un inversionista someter a un tribunal de inversiones “[c]ualquier disputa…relacionada con una
inversión”, sin limitar su jurisdicción a las “cuestiones reguladas” por ese tratado. Acuerdo para la Promoción y
Protección Recíproca de Inversiones entre la República de Finlandia y la República del Ecuador, hecho el 18 de
abril de 2001, Art.10(1) (traducción del Ecuador; texto original en inglés: “any dispute […] concerning an
investment”) (Anexo RLA-132); Ver también Convenio Entre El Gobierno de la República del Perú y el Gobierno
de la República del Ecuador Sobre la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, hecho el 7 de abril de 1999,
Art. 8(1) (Anexo RLA-125).
24
A esta conclusión llegó el tribunal del caso Impregilio c. Argentina después de examinar la pretensión de la
demandante, Impregilo, de importar la cláusula paraguas de otro TBI (Argentina-Estados Unidos) al TBI entre
Argentina e Italia. El tribunal también tuvo que interpretar una cláusula arbitral del TBI Argentina-Italia idéntica a la
del Acuerdo: “El Artículo 8 del TBI Argentina-Italia está limitado a las ‘cuestiones reguladas por este Acuerdo’. La
cláusula paraguas del TBI Argentina-Estados Unidos no es una cuestión regulada por el TBI Argentina-Italia, que no
contiene cláusula paraguas alguna. En consecuencia, no puede incorporarse una cláusula paraguas a través de la
cláusula NMF”. Impregilo S.p.A. c. República Argentina, Caso CIADI No. ARB/07/17, Laudo (21 junio de 2011)
(Danelius, Brower, Stern), párr. 154 (Anexo CL-55).
12
28. Por eso a la Demandante no le ha quedado más remedio que acudir a la cláusula
de Nación Más Favorecida (“MFN”, por sus siglas en inglés) del Acuerdo intentando incorporar
indebidamente cláusulas paraguas de otros TBIs entre el Ecuador y terceros países 25.
25
Memorial de Demanda, párr. 708. Basándose solo en un artículo de opinión del arbitro argentino G. Tawil, la
Demandante incluso aboga por una lectura amplísima de las cláusulas paraguas, en virtud de la cual, estas cláusulas
protejen a inversionistas contra cualquier tipo de incumplimiento contractual. Ver Memorial, párr. 702.
Curiosamente, la Demandante reconoce en ese mismo párrafo que “existe doctrina y jurisprudencia que sostiene que
las cláusulas paraguas deben interpretarse de forma restrictiva, para evitar que cualquier incumplimiento contractual
pueda constituir un cinumcplimiento de tratado.” Esa es la posición prevalente. SGS c. Pakistán, uno de los primeros
tribunales que interpretó una cláusula paraguas, expresó la preocupación de que una construcción amplia de
cláusulas paraguas, como la que aquí se defiende, podría abrir las puertas a una amplia gama de reclamos en foros
internacionales basados únicamente en disposiciones contractuales (o de otros compromisos del Estado, incluidos
los compromisos y deberes unilaterales creados por la ley local). Entre sus razones para rechazar una interpretación
tan amplia de la cláusula paraguas, el tribunal SGS c. Pakistán consideró que dicha interpretación sería ilógica
porque haría innecesarias todas las disposiciones de protección sustantivas de un TBI. En un pasaje frecuentemente
citado que sigue siendo relevante aquí, el tribunal SGS v. Pakistán explicó sus preocupaciones, en parte, de la
siguiente manera: “Las consecuencias de aceptar la lectura de la demandante sobre el Artículo 11 del TBI [la
cláusula paraguas] deben explicarse con cierto detalle. En primer lugar, el Artículo 11 equivaldría a incorporar por
referencia un número ilimitado de contratos estatales, así como otros instrumentos de derecho municipal que
establezcan compromisos estatales, incluidos compromisos unilaterales con un inversor de la otra Parte Contratante.
Cualquier presunta violación de esos contratos y otros instrumentos sería tratada como una violación del TBI. En
segundo lugar, la opinión del Demandante sobre el Artículo 11 tiende a hacer que los Artículos 3 a 7 del TBI [las
protecciones sustantivas del TBI, incluido el FET y las disposiciones que rigen la expropiación] sean superfluos. No
habría una necesidad real de demostrar una violación de esas normas sustantivas de los tratados si un simple
incumplimiento del contrato, o del estatuto o reglamento municipal, por sí solo, fuera suficiente para constituir una
violación del tratado por parte de una Parte Contratante y comprometer la responsabilidad internacional de una de
las partes”. SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. República Islámica de Pakistán, Caso CIADI No.
ARB/01/13, Decisión sobre Jurisdicción (6 de agosto de 2003) (Feliciano, Thomas, Faurès), párr. 168 (traducción
del Ecuador; texto original en inglés: “The consequences of accepting the Claimant’s reading of Article 11 [the
umbrella clause] of the BIT should be spelled out in some detail. Firstly, Article 11 would amount to incorporating
by reference an unlimited number of State contracts, as well as other municipal law instruments setting out State
commitments including unilateral commitments to an investor of the other Contracting Party. Any alleged violation
of those contracts and other instruments would be treated as a breach of the BIT. Secondly, the Claimant’s view of
Article 11 tends to make Articles 3 to 7 of the BIT substantially superfluous. There would be no real need to
demonstrate a violation of those substantive treaty standards if a simple breach of contract, or of municipal statute
or regulation, by itself, would suffice to constitute a treaty violation on the part of a Contracting Party and engage
the international responsibility of the Party.”) (Anexo CL-14). Ver también, El Paso Energy International Company
c. República Argentina, Caso CIADI No. ARB/03/15, Decisión sobre Competencia (27 de abril de 2006) (Caflisch,
Stern, Bernardini), párr. 82 (Anexo RLA-156); Pan American Energy LLC & BP Argentina Exploration Co. y BP
America Production Co. y Otros c. República Argentina, Casos CIADI No. ARB/03/13 y ARB/04/8, Decisión sobre
las Excepciones Preliminares (27 de julio de 2006) (Caflisch, Stern, van den Berg), párr. 110 (Anexo RLA-9).
13
29. Ecuador demostrará en esta sección tres razones por las que la Demandante ha
fracasado en su intento por “internacionalizar” los supuestos incumplimientos contractuales de
FLOPEC.
30. Primero, la Demandante no puede importar cláusulas paraguas de otros TBIs a
esta disputa porque la cláusula MFN únicamente aplica para el estándar de tratamiento justo y
equitativo (TJE).
31. Segundo, aun si quod non la Demandante pudiera importar una cláusula paraguas
de otro TBI, ésta no aplicaría porque no hay relación contractual directa entre las partes en esta
disputa.
32. Tercero, la cláusula arbitral del Contrato excluye de la jurisdicción de este
Tribunal los reclamos contractuales de la Demandante.
1. La cláusula de Nación Más Favorecida del Acuerdo no permite

importar cláusulas paraguas
33. Según la Demandante, “la Cláusula de Nación Más Favorecida (MFN) del
Artículo IV.2 del APPRI España-Ecuador permite a los inversores alegar incumplimientos
asumidos con los inversores en virtud de la cláusula paraguas incluida en otros APPRI’s
firmados por la República de Ecuador con terceros Estados”26.
34. El desprecio de la Demandante por el texto del Acuerdo y los principios de
interpretación de tratados es patente en la afirmación citada arriba. La cláusula MFN no puede
hacerse extensiva a otro estándar de tratamiento que no sea el Trato Justo y Equitativo (TJE). En
26
14
otras palabras, las únicas disposiciones que pueden importarse de otros TBIs son las
disposiciones sobre TJE. Contrario a lo que sostiene la Demandante, la cláusula MFN del
Artículo IV.2 del Acuerdo no permite a los inversores alegar incumplimientos contractuales en
virtud de cláusulas paraguas de otros TBIs.
35. Basta leer los dos primeros párrafos Artículo IV para darse cuenta que la cláusula
MFN está restringida al TJE:
ARTÍCULO IV
Tratamiento
1.Cada Parte Contratante garantizará en su territorio un tratamiento
justo y equitativo a las inversiones realizadas por inversionistas de
la otra Parte Contratante.
2. Este tratamiento no será menos favorable que el otorgado por cada

Parte Contratante a las inversiones realizadas en su territorio por
inversionistas de un tercer país que goce del tratamiento de Nación
más Favorecida.
36. La Demandante convenientemente solo cita el segundo párrafo del Artículo IV
del Acuerdo27, dejando al Tribunal a ciegas sobre el contexto en que se inscribe (y que limita) la
cláusula MFN del Acuerdo:
2. Este tratamiento no será menos favorable que el otorgado por

cada Parte Contratante a las inversiones realizadas en su territorio
por inversionistas de un tercer país que goce del tratamiento de
Nación más Favorecida28.
Pero solo cuando se leen ambos párrafos juntos es que la frase “Este tratamiento” adquiere su
verdadero sentido. La frase “Este tratamiento” del párrafo 2, se refiere únicamente al de TJE del
27
Id., párr. 707.
28
Ecuador, firmado el 26 de junio de 1996, entró en vigor el 18 de junio de 1997, art. IV (Anexo RLA-4).
15
párrafo 1. Ni más ni menos. Lo que significa que la Demandante no puede invocar la cláusula
MFN del Acuerdo para tomar prestado de otros TBIs estándares de protección o tratamiento que
no sean el TJE.
37. En realidad, lo que la Demandante pretende es reescribir el Acuerdo a través de la
cláusula MFN. Esto no lo puede hacer. Como explican McLachlan, Shore y Weininger,
[e]l ámbito de aplicación del tratado que contiene la cláusula NMF

es el que define los límites exteriores de la aplicación de la cláusula.
Es esencial garantizar que las disposiciones en las que se basa el
trato más favorable sean debidamente aplicables y no tengan por
efecto subvertir fundamentalmente el equilibrio cuidadosamente
negociado del tratado de inversión que se aplica 29.
38. En conclusión, las cláusulas paraguas de otros TBIs no pueden aplicarse a esta
disputa por vía de la cláusula MFN del Acuerdo. El sentido ordinario del Artículo IV.2 del
Acuerdo, en su contexto, confirma que la voluntad de las Partes Contratantes fue excluir del
alcance de la cláusula MFN otros estándares de tratamiento y protección que no fueran el TJE.
La jurisprudencia también apoya esta conclusión, como más adelante se demuestra.
29
C. McLachlan, L. Shore, y M. Weiniger, INTERNATIONAL INVESTMENT ARBITRATION: SUBSTANTIVE PRINCIPLES
(2017), pág. 346, párr. 7.313 (traducción del Ecuador; texto original en inglés: “It is the subject matter scope of the
treaty containing the MFN clause that defines the outer boundaries of the operation of the clause. It is essential that
to ensure that the provisions relied upon as constituting the more favourable treatment are properly applicable and
will not have the effect of fundamentally subverting the carefully negotiated balance of the investment treaty being
applied”) (Anexo RLA-216). Ver también Borrador de Artículos sobre Cláusulas de Nación-Más-Favorecida con
Comentarios (1978), 2 Y.B. INT’L L. COMM’N 27, Art. 9(1) ( “En virtud de una cláusula de nación más favorecida, el
Estado beneficiario adquiere, para sí mismo o en beneficio de personas o cosas que tengan una relación determinada
con él, únicamente los derechos que se encuentren dentro de los límites del objeto de la cláusula”) (traducción del
Ecuador; texto original en inglés: “Under a most-favoured-nation clause the beneficiary state acquires, for itself or
for the benefit of persons or things in a determined relationship with it, only those rights which fall within the limits
of the subject-matter of the clause”.) (Anexo RLA-112).
16
a. La voluntad de las Partes Contratantes fue restringir la
aplicación de la cláusula MFN al TJE.
39. El Acuerdo debe interpretarse según las reglas de la Convención de Viena, de la
cual España y Ecuador son signatarios 30. Además las partes en esta disputa están de acuerdo en
ello 31. La consecuencia fundamental de esto es que se presume que el texto del Artículo VI es la
única expresión auténtica de las intenciones de los Estados Partes32. Es esa intención la que rige
la jurisdicción de este tribunal.
40. Según el artículo 31 de la Convención de Viena,
Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido

corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el
contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin33.
41. El “sentido ordinario” de los términos de la disposición bajo interpretación es el
punto de partida34. Cuando se confirma o no se contradice con los otros elementos de
interpretación en el artículo 31, el “sentido ordinario” es determinante35.
30
Ver Estados Signatarios de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (2 de noviembre de 2019)
(Anexo RLA-234).
31
32
Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre los trabajos de su 18º sesión - Parte II, UN Doc.
A/6309/Rev. 1 (1966), 2 Y.B. INT’L L. COMM’N 172, pág. 220, párr. 11 (Anexo RLA-110). Ver también Case
Concerning the Territorial Dispute (Libyan Arab Jamahiriya/ Chad), Fallo (3 de febrero de 1994), Rep. C.I.J. 1994,
párr. 41 (“la interpretación debe basarse sobre todo en el texto del tratado”) (traducción del Ecuador; texto original
en inglés: “[i]nterpretation must be based above all upon the text of the treaty”.) (Anexo RLA-122).
33
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 1155 UNTS 331 (1969), Art. 31 (Anexo RLA-72).
34
Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre los trabajos de su 18º sesión - Parte II, UN Doc.
A/6309/Rev. 1 (1966), 2 Y.B. INT’L L. COMM’N 172, pág. 221, párr. 12 (explicando que el elemento de “sentido
ordinario” es “la esencia misma del enfoque textual” (traducción del Ecuador; texto original en inglés: “the very
essence of the textual approach”.)) (Anexo RLA-110). Ver también Yukos Universal Limited (Isle of Man) c.
Federación de Rusia, Caso CPA No. AA 227, Laudo Provisional sobre Jurisdicción y Admisibilidad (30 de
noviembre de 2009) (Fortier, Poncet, Schwebel), párr. 411 (“de acuerdo con el artículo 31 de la [Convención de
Viena], un tratado debe ser interpretado en primer lugar sobre la base de su lenguaje sencillo”) (traducción del
Ecuador; texto original en inglés: “according to Article 31 of the [Vienna Convention], a treaty must be interpreted
first on the basis of its plain language”.) (Anexo RLA-179).
35
R. Gardiner, TREATY INTERPRETATION (2008), pág. 166 (Anexo RLA-170).
17
42. El sentido ordinario de los términos del Artículo IV.2 del Acuerdo, es que la
cláusula MFN está limitada ratione materiae a un estándar o tipo de tratamiento particular (“Este
tratamiento”) previamente mencionado 36. Pero uno no puede saber a qué tratamiento se refiere la
frase “Este tratamiento” de la cláusula MFN del párrafo 2 sin leer el párrafo anterior, es decir, el
Artículo IV.1. Las palabras u oraciones que se encuentran cerca de los términos que se
interpretan (por ejemplo, en otros párrafos del artículo en el que se encuentran esos términos)
entran dentro de la noción de “contexto”37.
43. El título y contenido del Artículo IV.1 es el contexto en el que aparece la cláusula
MFN del Acuerdo:
ARTÍCULO IV
Tratamiento
1. Cada Parte Contratante garantizará en su territorio un tratamiento
justo y equitativo a las inversiones realizadas por inversionistas de
la otra Parte Contratante38
36
El término “este” es un adjetivo demostrativo para referirse a una cosa o persona “Que se acaba de mencionar”.
Ver Real Academia Española, “este” disponible en https://dle.rae.es/?id=GoCiPnl|GoDU5PI (última consulta: 2 de
noviembre de 2019) (Anexo RLA-235).
37
Ver Industria Nacional de Alimentos, A.S. and Indalsa Perú S.A. c. República del Perú, Caso CIADI No.
ARB/03/4, Decisión sobre Anulación (5 de septiembre de 2007) (Danelius, Berman, Giardina), párr. 80 (sosteniendo
que la segunda frase del TBI Perú-Chile “debe leerse en su contexto, es decir, junto con la primera frase del mismo
artículo” (traducción del Ecuador; texto original en inglés: “must be read in its context, i.e. together with the first
sentence of the same article”.)) (Anexo RLA-163); Plama Consortium Limited c. República de Bulgaria, Caso
CIADI No. ARB/03/24, Decisión sobre Jurisdicción (8 de febrero de 2005) (Salans, van den Berg, Veeder), párr. 30
(Anexo RLA-80). Ver también Case of the Free Zones of Upper Savoy and the District of Gex, Fallo (7 de junio de
1932), C.I.J.P. Serie A/B, No. 46, pág. 140 (“Además, no debe olvidarse que el artículo 435, tanto por su posición en
el Tratado de Versalles como por su origen, constituye un todo completo: por lo tanto, sería imposible interpretar el
segundo párrafo sin tener en cuenta el primer párrafo”) (traducción del Ecuador; texto original en inglés: “Moreover,
it must not be overlooked that Article 435, both by reason of its position in the Treaty of Versailles and of its origin,
forms a complete whole: it would therefore be impossible to interpret the second paragraph without regard to the
first paragraph”.) (Anexo RLA-108).
38
Ecuador, firmado el 26 de junio de 1996, entró en vigor el 18 de junio de 1997, art. IV (Anexo RLA-4) (énfasis
agregado).
18
44. Este contexto confirma no solo que la cláusula MFN del Artículo IV.2 del
Acuerdo está limitada ratione materiae; también confirma que “Este tratamiento” es el TJE.
45. La voluntad de las Partes Contratantes de limitar el alcance de la cláusula MFN al
TJE puede corroborarse revisando otros TBIs contemporáneos suscritos por ellas39. Por ejemplo,
en claro contraste con el Acuerdo, en el TBI entre España y Panamá de 1997 los Estados
contratantes ubicaron la cláusula MFN en un artículo independiente o fuera de la cláusula de
TJE40. Incluso, en ese TBI, España y Panamá acordaron dar a las inversiones de inversionistas de
la otra parte “un tratamiento […] no menos favorable”, en vez de usar la frase “este tratamiento”
utilizada en el Acuerdo España-Ecuador, que como bien indicó el tribunal del caso Mafezzini,
“es naturalmente una formulación más restrictiva”41.
46. No cabe la menor duda que la cláusula MFN del acuerdo está limitada al TJE. Por
lo tanto, la Demandante no puede utilizarla para importar cláusulas paraguas de otros TBIs.
b. La jurisprudencia también confirma que la cláusula MFN está

restringida ratione materiae al TJE.
47. Esta lectura de la cláusula MFN del Acuerdo también encuentra sustento en la
jurisprudencia.
39
Emilio Agustín Maffezini c. Reino de España, Caso CIADI No. ARB/97/7, Decisión del Tribunal sobre
Excepciones a la Jurisdicción (25 de enero de 2000) (Orrego Vicuña, Buergenthal, Wolf), párr. 60 (Anexo RLA-74).
40
Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre el Reino de España y la República de
Panamá, hecho el 10 de noviembre de 1997, Arts. IV y V (Anexo RLA-124). Ver también Acuerdo para la
Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre el Gobierno del Reino de Suecia y el Gobierno de la
República del Ecuador, hecho el 31 de mayo de 2001, Arts. 2 y 3 (Anexo RLA-133).
41
Emilio Agustín Maffezini c. Reino de España, Caso CIADI No. ARB/97/7, Decisión del Tribunal sobre
Excepciones a la Jurisdicción (25 de enero de 2000) (Orrego Vicuña, Buergenthal, Wolf), párr. 60 (Anexo RLA-74).
19
48. En el caso Paushock c. Mongolia, el demandante alegó que a pesar que el TBI
entre Rusia y Mongolia no tenía una cláusula paraguas, la cláusula MFN de ese mismo tratado le
permitía importar cláusulas paraguas de otros TBIs suscritos por Mongolia. Y, al igual que el
Acuerdo, la cláusula MFN del TBI Rusia-Mongolia estaba restringida al estándar de TJE
indicado en el párrafo anterior. Sobre este argumento, el tribunal arbitral concluyó que:
la extensión de los derechos sustantivos que [la cláusula NMF]

permite sólo tiene que ver con el artículo 3(1), que trata del trato
justo y equitativo. Si existe algún otro TBI entre Mongolia y otro
Estado que prevea una disposición más generosa en relación con el
trato justo y equitativo, un inversor en virtud del Tratado tiene
derecho a invocarlo. Sin embargo, ese inversor no puede utilizar esa
cláusula NMF para introducir en el Tratado derechos sustantivos
completamente nuevos, como los que se otorgan en virtud de una
cláusula paraguas42.
49. El resultado en este caso no tendría por qué ser distinto: al igual que el
demandante en Paushock, la Demandante aquí no puede vía cláusula MFN introducir otro
estándar de tratamiento o protección que no sea el TJE.
50. En cualquier caso, la Demandante no puede importar de otros TBIs derechos o
asuntos no “regulados” por el Acuerdo. Esta fue la conclusión del tribunal en el caso Accession
Mezzanine Capital LP c. Hungría. Como en ese caso el TBI solo le daba jurisdicción sobre
reclamos de expropiación, el tribunal razonó que “[la demandante] tiene derecho a utilizar las
disposiciones MFN del TBI, pero solo en la medida en que tales disposiciones se relacionen con
42
Sergei Paushok, CJSC Golden East Company y CJSC Vostokneftegaz Company c. Gobierno de Mongolia,
CNUDMI, Laudo sobre Jurisdicción y Responsabilidad (28 de abril de 2011) (Lalonde, Grigera Naón, Stern), párr.
570 (traducción del Ecuador; texto original en inglés: “the extension of substantive rights [the MFN clause] allows
only has to do with Article 3(1) which deals with fair and equitable treatment. If there exists any other BIT between
Mongolia and another State which provides for a more generous provision relating to fair and equitable treatment,
an investor under the Treaty is entitled to invoke it. But, such investor cannot use that MFN clause to introduce into
the Treaty completely new substantive rights, such as those granted under an umbrella clause”) (Anexo RLA-187).
20
la expropiación”43. De igual manera, MAESSA no puede importar vía MFN una cláusula
paraguas de otro TBI porque este no es un “asunto regulado” por el Acuerdo.
2. MAESSA, por sí sola, no puede invocar la protección de cláusulas

paraguas contra una parte que no suscribió el Contrato
51. Aun si quod non pudiera utilizar cláusulas paraguas de otros TBIs, la Demandante
está impedida de exigir reparación por los supuestos incumplimientos contractuales de
FLOPEC44. Esto, porque en este caso no existe ninguna relación contractual directa entre
Ecuador, como demandada, y MAESSA como demandante.
52. Por un lado, MAESSA sostiene que puede invocar la cláusula paraguas con
respecto a obligaciones contractuales que se le deben, no a ella, sino a otra entidad. En particular,
MAESSA sugiere que puede invocar cláusulas paraguas en relación con el cumplimiento de
obligaciones debidas al Consorcio GLP45. Esta posición es insostenible tanto en el derecho
internacional de inversiones, como en el derecho ecuatoriano.
53. En el derecho internacional de inversiones, cuando un reclamo de la cláusula
paraguas se funda en el incumplimiento de una obligación de naturaleza contractual, como el
Contrato en este caso, para que el reclamo sea admisible en virtud del Acuerdo, el contrato debe
ser entre el mismo inversionista demandante y el Estado. El Contrato tendría que ser entre el
43
Accession Mezznine Capital LP y Danubius Kereskedőház Vagyonkezelő Zrt. c. Hungría, Caso CIADI No.
ARB/12/3, Decisión de Jurisdicción (16 de enero de 2013) (Rovine, Lalonde, McRae), párr. 74 (traducción del
Ecuador; texto original en inglés: “Claimants are entitled to rely on the MFN provisions of the BIT, but only insofar
as such provisions relate to expropriation”) (Anexo RLA-198).
44
45
Íd., párr. 681.
21
Estado ecuatoriano y MAESSA para que el reclamo sea admitido. Pero aquí, las partes en el
Contrato son FLOPEC y el Consorcio GLP.
54. Varios tribunales arbitrales han adoptado esta tesis. El Comité de Anulación en el
caso CMS c. Argentina anuló parcialmente el laudo del tribunal porque no podía concebir cómo
un demandante podría invocar la cláusula paraguas con respecto a obligaciones de las cuales no
era parte. El Comité explicó su decisión de anular el laudo en que “no fue claro cómo el Tribunal
llegó a la conclusión de que CMS podría hacer cumplir las obligaciones de Argentina para con
TGN [el consorcio]”46.
55. En el caso Azurix c. Argentina, el tribunal rechazó un reclamo de cláusula
paraguas por violaciones a un contrato entre Aguas de Buenos Aires (ABA), subsidiaria local de
Azurix, y una provincia argentina. Incluso si los actos de la provincia argentina eran imputables
a la República Argentina en ese caso, lo que llevó al tribunal a rechazar el reclamo fue el hecho
de que Azurix no era parte del contrato en el que basó su reclamo. Específicamente, el tribunal
fundo su decisión en el siguiente razonamiento:
ninguna de las reclamaciones contractuales propiamente dichas se

refieren a un contrato entre las partes en este procedimiento, pues ni
la Provincia ni ABA son partes en él. Si bien Azurix puede presentar
una demanda con arreglo al TBI por incumplimientos cometidos por
Argentina, no hay ningún compromiso con Azurix que Argentina
deba respetar, salvo las obligaciones contraídas en virtud del TBI.
Aún si se aceptara la argumentación de que, en virtud del [clausula
paraguas], Argentina fuese responsable de las supuestas violaciones
46
CMS Gas Transmission Company c. República Argentina, Caso CIADI No. ARB/01/8, Decisión sobre Anulación
(25 de septiembre de 2007) (Guillaume, Elaraby, Crawford), párr. 96 (traducción del Ecuador; texto original en
inglés: “it [was] quite unclear how the Tribunal arrived at its conclusion that CMS could enforce the obligations of
Argentina to TGN [the consortium]”) (Anexo RLA-165).
22
del Contrato de Concesión por parte de la Provincia, la parte en este
Contrato no era Azurix, sino ABA47.
56. En suma, cuando las reclamaciones de la cláusula paraguas se basan en
incumplimientos de naturaleza contractual, para que esas reclamaciones sean admisibles, el
inversor demandante debe haber sido parte en el contrato subyacente48. MAESSA no es parte en
el Contrato.
57. El Contrato fue suscrito, como se estableció ya, entre el Consorcio GLP y la
empresa pública FLOPEC. Como un contrato surte efectos únicamente entre las partes que lo
47
Azurix Corp. c. República Argentina, Caso CIADI No. ARB/01/12, Laudo (14 de julio de 2006) (Rigo Sureda,
Lalonde, Martins), párr. 384 (Anexo CL-85).
48
Este principio también ha sido reafirmado por el tribunal en el caso Siemens c. Argentina (“El Tribunal considera
que el Artículo 7 (2) [cláusula paraguas] tiene el significado que sus términos expresan, a saber, que el
incumplimiento de las obligaciones asumidas por una de las partes del tratado con respecto a cualquier inversión
particular se convierten por esta cláusula en una violación del Tratado. Si un tribunal arbitral es el tribunal que tiene
jurisdicción para considerar ese incumplimiento o si debe ser considerado por los tribunales del Estado anfitrión del
inversor es un asunto que este Tribunal no necesita decidir. El demandante no es parte del contrato y [Siemens IT
Services, S.A.] no es parte en este procedimiento.”) (traducción del Ecuador; texto original: “The Tribunal considers
that Article 7(2) [the umbrella clause] has the meaning that its terms express, namely, that failure to meet
obligations undertaken by one of the Treaty parties in respect to any particular investment is converted by this
clause into a breach of the Treaty. Whether an arbitral tribunal is the tribunal which has jurisdiction to consider
that breach or whether it should be considered by the tribunals of the host State of the investor is a matter that this
Tribunal does not need to enter. The Claimant is not a party to the Contract and SITS [the subsidiary] is not a party
to these proceedings.”) (Siemens A.G. c. República Argentina, Caso CIADI No. ARB/02/8, Laudo (6 de febrero de
2007) (Sureda, Brower, Janeiro), párr. 204 (Anexo CL-82); Véase también Burlington Resources Inc. c. República
del Ecuador, Caso CIADI No. ARB/08/5, Decision sobre Responsabilidad (14 de diciembre de 2012) (Kaufmann-
Kohler, Stern, Vicuña), párr. 229 (“Burlington ha tratado de distinguir la decisión sobre anulación de CMS alegando
que CMS era un accionista minoritario, mientras que, en el presente procedimiento arbitral, Burlington posee el
control total del vehículo de inversión especial que es parte de los [Contratos de Participación]: Burlington Oriente.
El Tribunal no ve la relevancia de este hecho. Tanto el Comité de anulación del caso CMS, como el presente
Tribunal sostienen que la noción de ‘compromiso’ [de la cláusula paraguas] presupone una persona facultada para
basarse en ella o un beneficiario. Al no ser parte de los [Contratos de Participación], Burlington no es un
beneficiario y no puede convertirse en tal por ser titular de la totalidad de las acciones de un signatario”.) (énfasis
agregado) (Anexo RLA-196); Véase también Duke Energy Electroquil Partners & Electroquil S.A. c. República del
Ecuador, Caso CIADI No. ARB/04/19 (18 de agosto de 2008) (“Duke c. Ecuador”), párr. 323 (“[…]en el presente
caso no cabe duda de la existencia de una obligación del Estado frente a Electroquil. Se cumple, por lo tanto, el
primer requisito para la aplicación del Artículo II(3)(c). Expresado lo que antecede, el Tribunal anota que, conforme
al Decreto N.o 506, Ecuador estaba obligado frente a Electroquil y no frente a Duke Energy, ya que no había
asumido compromiso alguno, contractual o de otra naturaleza, en beneficio de ésta última.”) (Anexo CL-74) (énfasis
agregado).
23
suscriben, solamente el Consorcio GLP y FLOPEC pueden reclamar derechos derivados del
Contrato. ¿Cuál es entonces la situación de MAESSA?
58. MAESSA es uno de los integrantes o componentes del Consorcio. Lo que en su
Memorial llama sus derechos contractuales derivan de esa calidad, la de componente del
Consorcio, no de la condición de parte en el Contrato.
59. Esta distinción demanda ciertas precisiones respecto de la naturaleza jurídica del
consorcio en el derecho aplicable que, obviamente, es el derecho ecuatoriano.
60. La doctrina y la jurisprudencia han mantenido dos posiciones respecto de este
punto. La primera corriente identifica al consorcio como una entidad con personalidad jurídica y
lo asimila a una sociedad civil que se rige bajo las normas del Código Civil. Una sentencia
arbitral recoge esta postura de la siguiente manera:
La Corte Suprema de Justicia en fallo de 19 de diciembre de 1903

declaró que “desde que dos personas unieron sus capitales e
industria para distribuirse las utilidades del contrato de
arrendamiento de un fundo nació según los artículos 2040 y 2048
del Código Civil una sociedad colectiva, la cual formando una
persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados
pasó a ser arrendataria en el referido contrato” (G.J.I, 82, 633)
Recientes fallos de la Corte Suprema de Justicia han reconocido que
un consorcio formado para la realización de obras públicas civiles,
genera una sociedad civil, independiente de los miembros del
consorcio (Sala de lo Contencioso Administrativo, 27 de noviembre
de 2002)49
61. En el mismo sentido, la Primera Sala de Civil y Mercantil de la Corte Suprema
abordó la cuestión así:
49
Centro de Arbitraje y Mediación AMCHAM, Laudo 003-03 (3 de junio de 2004), publicado en Gaceta Arbitral
No. 1, 2013, pág. 33 (Anexo RLA-149).
24
La primera cuestión que debe clarificarse entonces es si el consorcio
tiene la condición de persona jurídica que debe comparecer en juicio
por medio de su representante legal, conforme lo establece el
artículo 34 del Código de Procedimiento Civil. Para el recurrente la
respuesta está dada en el artículo 1984 del Código Civil, que dice:
“Sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas
estipulan poner algo en común, con el fin de dividir entre sí los
beneficios que de ello provengan. - La sociedad forma una persona
jurídica, distinta de los socios individualmente considerados”. Sin
embargo, el Tribunal de instancia no comparte este criterio, pues
estima que “si analizamos en conjunto el contrato escriturario de
constitución del Consorcio, es incuestionable que no se ha
constituido una persona jurídica sino un consorcio o asociación, con
una duración determinada precisamente por su objeto, es decir que
se ha constituido una sociedad de hecho, que por su propia
naturaleza no puede ser representada judicialmente en los términos
del artículo 583 del Código Civil, en relación con los artículos 28 y
580 ibídem”. La argumentación del Tribunal se basa en el texto del
contrato de constitución del consorcio y parte del mismo nombre de
consorcio escogido por los constituyentes. En este punto habrá que
sostener una vez más que la denominación que las partes de a un
contrato no altera su verdadera naturaleza, la cual deberá apreciarse
del contenido mismo del contrato, pues debe estarse a la intención
de los contratantes, más que a lo literal de las palabras, según nos
enseña el propio Código Civil (artículo 1603); tanto más que la
palabra “consorcio” viene utilizándose en la práctica jurídica y
mercantil en nuestro país como un sinónimo de sociedad. Ahora
bien, la esencia de la sociedad, según lo define el ya citado artículo
1984, radica no en la denominación sino en el hecho de que dos o
más personas pongan algo en común para dividirse los beneficios
que provengan de la actividad societaria. Estos elementos, que, se
reitera, son de la esencia del contrato de sociedad, se cumplen
claramente en este caso, en que los contratantes, que son dos
personas jurídicas y una persona natural, comparecen para la
constitución del consorcio y en la cláusula tercera del contrato,
acuerdan que: “Las partes que conforman el consorcio que se
constituye por el presente instrumento, se obligan a aportar,
suministrar o proveer todos los capitales, tecnología, herramientas y
mano de obra que se requiera para la ejecución de la obra, de tal
manera que en ningún caso falte la atención necesaria para el fiel
cumplimiento de la obra objeto del contrato. Los beneficios y/o
pérdidas, en caso de haberlos, serán distribuidos en partes iguales”.
En cuanto a la duración del consorcio, en la escritura se ha señalado
como plazo precisamente la que prevé el segundo inciso del artículo
1996 del Código Civil: “[...] si el objeto de la sociedad es un negocio
25
de duración limitada, se entenderá contraída por todo el tiempo que
durare el negocio”50.
62. El razonamiento de la Corte en esta sentencia apunta a la razón misma de la
divergencia en las opiniones sobre la naturaleza del consorcio, pues quienes sostienen que no se
trataría de una persona jurídica, lo hacen acotando fundamentalmente al carácter coyuntural de la
asociación, que perseguiría llevar adelante solamente un negocio de duración limitada. La Corte
responde citando el Código Civil: si el objeto de la sociedad es un negocio de duración limitada,
se entenderá contraída por todo el tiempo que dure el negocio. Es lo que ocurre, por cierto, en el
presente caso.
63. Si el Consorcio es una persona jurídica, entonces cada uno de sus integrantes no
tiene la condición de parte ni puede invocar directamente derechos derivados de los contratos
celebrados por esa persona jurídica.
64. La otra corriente afirma que el consorcio no es una persona jurídica, sino una
asociación temporal. Efímera. Sin embargo, para los fines que aquí interesan, tampoco en este
supuesto podría solamente uno de los integrantes del consorcio irrogarse la condición de parte en
un contrato celebrado por éste, ni invocar algún derecho derivado del contrato y hacerlo valer
frente a la contraparte de ese contrato, porque para todos los efectos, frente a la contraparte y a
terceros, los integrantes del Consorcio se entienden y miran como una unidad, de manera que la
concurrencia de todos los miembros del consorcio es indispensable. De lo contrario, habría la
posibilidad de que la posición de uno de los integrantes del consorcio no coincida con la posición
50
Consorcio Urbanizaciones y Construcciones CCV Cía. Ltda. y Asociados c. Ilustre Municipio de Cuenca, Corte
Suprema de Justicia, Primera Sala de lo Civil y Mercantil, Resolución No. 40-2004 (4 de marzo de 2004), pág.
[PDF] 4 (Anexo RLA-147).
26
del otro, o que la respuesta dada al reclamo de uno de los miembros, sea distinta de la que reciba
el otro. Por eso, procesalmente, los integrantes del consorcio forman lo que se conoce como un
litis consorcio necesario, como lo ha reconocido la jurisprudencia. Así, por ejemplo, en un caso
en que una compañía extranjera integrante de un consorcio demandaba al Ministerio de Obras
Públicas, el tribunal de instancia resolvió que no podía hacerlo sin el concurso de la otra
integrante del consorcio, una compañía nacional. La Corte ratificó la sentencia de instancia y
negó la casación, con el razonamiento siguiente:
SÉPTIMO: Se alega falta de aplicación de los artículos 423 “y

siguientes” (sic) de la Ley de Compañías y del artículo 1726 [1699]
del Código Civil, en relación con la falta de aplicación del
“precedente jurisprudencial” contenido en la Gaceta Judicial, año
XCIX, Serie XVII, No. 1, pp. 63 y sucesivas, “[...] porque la
sentencia cuya casación se solicita considera que el consorcio
formado por la compañía Ingenieros Constructores Gayco S.A. y
Constructora Nacional es una sociedad civil y que por ello es una
persona jurídica independiente de los socios que la conforman;
nada más alejado de la verdad, porque si bien entre las referidas
compañías existe un consorcio, este es accidental para una
operación mercantil determinada, denominadas por la Ley como
Asociaciones o Cuentas en Participación, asociaciones éstas que no
constituyen personas jurídicas distintas de los asociados.??; dice
también el recurrente que si el tribunal de último nivel requirió para
el debido ejercicio de la acción que demanden conjuntamente los
socios de aquella entidad jurídica, entonces también debía haber
declarado nulo el contrato suscrito con el Ministerio, pues a su firma
concurrieron también ambas compañías”: “[...] La sentencia de
última instancia, en este punto, cita abundante jurisprudencia y
realiza un correcto análisis de la misma, en cuanto a cuál es la
naturaleza de este tipo de asociaciones, con aplicación del artículo
1984 [1957] del Código Civil y dice (foja 7 del cuaderno de segundo
nivel, letra (c) del considerando Tercero): “Se establece como
período de duración del consorcio el necesario para la ejecución de
la obra u obras y para responder por ellas durante el plazo previsto
en la Ley, sin que se pueda disolver anticipadamente antes de que
concluyan tales trabajos y se cumplan las disposiciones legales”.
Más adelante, en el considerando Quinto (foja 10), se señala que el
contrato fue suscrito entre el Ministerio y el consorcio formado por
las dos compañías. Entonces, no es contraria a la lógica la
conclusión de que sus asociados debían comparecer de consuno para
27
demandar la resolución del contrato que ambos suscribieron como
consorcio con el Ministerio demandado, ni debía tampoco declarar
la nulidad del contrato porque en este proceso se demandó su
resolución: […] A lo anterior ha de añadirse que el tribunal ha
establecido correctamente el alcance del fallo citado como
inaplicado. En esta y múltiples sentencias (entre otras: 405 de 13 de
julio de 1999, Registro Oficial 273 del 9 de septiembre de 1999; No.
516 del 15 de octubre de 1999, Registro Oficial 335 del 9 de
diciembre de 1999; No. 314 del 25 de julio del 2000, Registro
Oficial No. 140 del 14 de agosto del 2000), esta sala ha establecido
con meridiana claridad: “[...] la falta de legítimo contradictor, o falta
de legitimación en la causa (legitimatio ad causa), [...] consiste en
que el actor debe ser la persona que pretende ser el titular del
derecho sustancial discutido, y el demandado el llamado por la ley
a contradecir u oponerse a la demanda, pues es frente a ellos que la
ley permite que el juez declare, en sentencia de mérito, si existe o
no la relación jurídica sustancial objeto de la demanda, sentencia
que los obliga y produce cosa juzgada sustancial […]. Por otra parte,
la legitimación en la causa o legitimatio ad causam «Determina no
sólo quienes deben obrar en el proceso con derecho a obtener
sentencia de fondo, sino, además, quienes deben estar presentes para
que sea posible esa decisión de fondo. Se habla de necesarios
contradictores, para indicar que en ciertos procesos es indispensable
que concurran determinadas personas (como litisconsortes
necesarios), bien sea como demandantes o como demandados, para
que la decisión sobre las peticiones de la demanda sea posible […]
No se trata únicamente, como erróneamente sostiene el recurrente,
de “contar” con la otra compañía en el juicio, como cuestión que
supliría el litis consorcio necesario. Es infundado, por lo tanto, el
cargo de que se inaplicaron las disposiciones citadas 51.
65. En el caso presente, entonces, solamente el Consorcio GLP puede ser tenido como
parte en el Contrato. Esto no afecta la condición de MAESSA como inversionista, puesto que
ésta proviene de su participación en el Consorcio. Pero le impide irrogarse la condición de parte
en el Contrato y reclamar, sin la concurrencia de TESCA, derechos derivados del Contrato.
51
Compañía Ingenieros Constructores GAYCO S.A. c. Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones y otro,
Corte Suprema de Justicia, Primera Sala de lo Civil y Mercantil, Resolución No. 139-2007 (23 de abril de 2007),
págs. [PDF] 4-6 (Anexo RLA-160) (énfasis en el original).
28
66. Ahora bien, al otro lado de la relación contractual está FLOPEC, no el Estado. No
la República del Ecuador. En otras palabras, el contrato que forma la base para la reclamación de
la cláusula paraguas debe ser entre un inversionista y el Estado directamente, no entre el
inversionista y una entidad estatal subsidiaria, o una empresa autónoma propiedad del Estado,
como es el caso de FLOPEC52.
67. FLOPEC no es el Estado. No es un órgano del Estado, sino una empresa pública
con personalidad jurídica propia y, consiguientemente la República del Ecuador no es parte en el
Contrato. Distinta es la cuestión relativa a si los actos de FLOPEC en el marco de la ejecución de
un contrato de obra conllevan el ejercicio de potestades públicas y son atribuibles al Estado y en
qué circunstancias, lo cual debería ser probado por la Demandante. Este tema se aborda más
adelante, en la Sección A del Capítulo VI, al tratar de las alegadas violaciones al trato justo y
equitativo.
68. En conclusión, entonces, el reclamo por violación de las cláusulas paraguas
importadas de la Demandante falla porque no existe relación contractual alguna entre el Estado
ecuatoriano y MAESSA.
52
Ver Impregilo S.p.A. c. República Islámica de Pakistán, Caso CIADI No. ARB/03/3, Decisión sobre Jurisdicción
(22 de abril de 2005) (Guillaume, Cremades, Landau), párr. 223 (sosteniendo que incluso si el tribunal determinara
que Impregilo tenía derecho a invocar la cláusula paraguas, no le proporcionaría ninguna protección, porque los
contratos en cuestión no fueron celebrados por Pakistán sino por una entidad jurídica independiente (aunque de
propiedad estatal)) (Anexo RLA-40); William Nagel c. República Checa, Caso SCC No. 049/2002, Laudo Final (9
de septiembre de 2003) (Danelius, Hunter, Kronke), párr. 321 (rechazando la reclamación del inversor porque las
obligaciones contractuales de la empresa estatal no podían imputarse al Estado) (Anexo RLA-142); Gustav F W
Hamester GmbH & Co KG c. República de Ghana, Caso CIADI No. ARB/07/24, Laudo (18 de junio de 2010)
(Stern, Cremades, Landau), párr. 347 (sosteniendo que la cláusula paraguas sólo podía aplicarse a los contratos
celebrados por la República y negándose a “ampliar el ámbito de aplicación de la disposición a las obligaciones
contractuales asumidas por otras entidades distintas”) (traducción del Ecuador; texto original en inglés: “to extend
the ambit of the provision to contractual obligations assumed by other separate entities”)) (Anexo RLA-17).
29
3. Los reclamos contractuales de la Demandante son inadmisibles porque
la cláusula arbitral del Contrato es exclusiva
69. Aun si quod non la Demandante demostrase que en este caso existe una relación
contractual directa entre ella y el Estado ecuatoriano, y la cláusula paraguas fuere aplicable a este
caso, los reclamos contractuales serían inadmisibles. Esto es porque el Consorcio GLP y
FLOPEC acordaron en el Contrato resolver “[t]oda controversia o diferencia relativa [al]
contrato, a su ejecución, liquidación e interpretación” con la asistencia de un mediador del
Centro de Mediación de la Cámara de Construcción de Quito o a través de un arbitraje de
derecho administrado por la misma institución53. Así lo establecen las cláusulas 22.03.01 y
22.03.02 del Contrato54. Es una cláusula de resolución de controversias específica, exclusiva y
obligatoria para las partes. Por lo tanto, el foro escogido de mutuo acuerdo por las partes del
Contrato excluye cualquier otro foro.
70. Varios tribunales de inversión han adoptado esta posición.
53
Contrato Principal, Cláusula 22.03.01 (Anexo C-78) (énfasis agregado). Existe una divergencia de opinión entre
tribunales de inversión sobre si una cláusula de jurisdicción exclusiva en un contrato afecta la admisibilidad del
reclamo o la jurisdicción del tribunal. La opinión mayoritaria, adoptada por el tribunal SGS c. Filipinas, es que el
efecto de una cláusula de jurisdicción exclusiva contractual es “más naturalmente considerado como un asunto de
admisibilidad que jurisdicción”. Ver SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. República de Filipinas, Caso
CIADI No. ARB/02/6, Decisión del Tribunal sobre Objeciones a la Jurisdicción (29 de enero de 2004) (El-Kosheri,
Crawford, Crivellaro), párr. 154 (traducción del Ecuador; texto original en inglés: “more naturally considered as a
matter of admissibility than jurisdiction”) (Anexo RLA-36). El tribunal en Toto c. Líbano, por otro lado, decidió el
asunto como una cuestión de jurisdicción, sosteniendo que “por esta cláusula de jurisdicción a favor de los
tribunales libaneses [en el contrato], el Tribunal no tiene jurisdicción sobre los reclamos contractuales derivados de
disputas referidas por el contrato a los tribunales libaneses”. Toto Costruzioni Generali S.p.A. c. La República del
Líbano, Caso CIADI No. ARB/07/12, Decisión sobre Jurisdicción (11 de septiembre de 2009) (van Houtte,
Feliciani, Moghaizel), párr. 202 (traducción del Ecuador; texto original en inglés: “Because of this jurisdiction
clause in favor of Lebanese courts, the Tribunal has no jurisdiction over the contractual claims arising from the
contract referring disputes to Lebanese courts”) (Anexo RLA-85). Independientemente de si se refiere a la
jurisdicción del Tribunal o la admisibilidad de las reclamaciones de la Demandante, una cosa es clara: la existencia
de una cláusula de resolución de controversias en el Contrato debe llevar a la desestimación de las reclamaciones de
la Demandante.
54
Contrato Principal, Cláusulas 22.03.01 y 22.03.02 (Anexo C-78).
30
71. En SGS c. Filipinas, un tribunal muy respetado, que decidió cuestiones similares,
dio prioridad al foro seleccionado en el contrato de las partes porque era más específico en
relación con las partes y la disputa que el TBI aplicable en ese caso. El razonamiento de ese
tribunal es tan valioso que vale la pena citarlo en su totalidad:
El TBI en sí mismo no se concertó teniendo en cuenta ninguna

inversión o contrato específico. No cabe presumir que una
disposición general de este tipo tenga el efecto de prevalecer sobre
disposiciones específicas de contratos particulares, libremente
negociados entre las partes. La segunda consideración se deriva del
carácter de un acuerdo de protección de las inversiones como tratado
marco, destinado por los Estados Parte a apoyar y complementar, y
no a anular o sustituir, los acuerdos de inversión efectivamente
negociados entre el inversionista y el Estado receptor55.
72. Refiriéndose a la relación entre una cláusula de selección de foro exclusiva en un
contrato y una cláusula paraguas importada de otro TBI, el tribunal del caso SGS c. Filipinas
declaró inadmisible el reclamo porque, en principio, “una de las partes de un contrato no puede
reclamar por ese contrato si ella misma no lo cumple”56. Lo que quiso decir el tribunal es que un
demandante no puede, por un lado, exigir el cumplimiento de un contrato, y por el otro lado,
evadir a través de una cláusula paraguas su obligación de someter sus disputas contractuales al
foro acordado por las partes en el mismo contrato.
55
SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. República de Filipinas, Caso CIADI No. ARB/02/6, Decisión del
Tribunal sobre Objeciones a la Jurisdicción (29 de enero de 2004) (El-Kosheri, Crawford, Crivellaro), párr. 141
(traducción del Ecuador; texto original en inglés: “The BIT itself was not concluded with any specific investment or
contract in view. It is not to be presumed that such a general provision has the effect of overriding specific
provisions of particular contracts, freely negotiated between the parties. […] The second consideration derives from
the character of an investment protection agreement as a framework treaty, intended by the States Parties to support
and supplement, not to override or replace, the actually negotiated investment arrangements made between the
investor and the host State”) (Anexo RLA-36).
56
Íd., párrs. 154-155 (traducción del Ecuador; texto original en inglés: “a party to a contract cannot claim on that
contract without itself complying with it”).
31
73. A esta misma conclusión llegó el tribunal arbitral en BIVAC c. Paraguay. En ese
caso, el tribunal valoró que aunque la cláusula paraguas podría darle jurisdicción sobre reclamos
contractuales, aún necesitaría considerar si “tal cláusula [paraguas] puede ser invocada en
circunstancias en que las partes han convenido claramente en una jurisdicción exclusiva para la
resolución de diferencias contractuales que puedan estar comprendidas dentro de las
disposiciones de la cláusula paraguas”57. El tribunal en BIVAC concluyó que una cláusula
paraguas no podría ser invocada en esas circunstancias.
74. Fundamentó esta decisión en que la voluntad contractual de las partes tenía que
ser respetada, y que una parte no puede optar por incorporar solamente algunas disposiciones del
contrato a través de la cláusula paraguas e ignorar la disposición de resolución de disputas en el
mismo contrato:
Permitir a BIVAC que eligiera las obligaciones que deseaba

incorporar al TBI y no otras, afectaría grave y negativamente la
autonomía contractual. Si las partes de un contrato han asumido
libremente determinadas obligaciones, deben respetar esas
obligaciones, y tienen derecho de esperar que otros, incluidas las
cortes y los tribunales internacionales, también las respeten, a menos
que existan poderosas razones para no hacerlo 58.
57
Bureau Veritas, Inspection, Valuation, Assessment and Control, BIVAC B.V. c. República del Paraguay, Caso
CIADI No. ARB/07/9, Decisión del Tribunal sobre Objeciones a la Jurisdicción (29 de mayo de 2009) (Knieper,
Fortier, Sands), párr. 142 (traducción del Ecuador; texto original en inglés: “such a clause may be invoked in
circumstances where the parties have clearly agreed on an exclusive jurisdiction for the resolution of contractual
disputes that may fall within the terms of the umbrella clause”) (Anexo RLA-176).
58
Íd., párr. 148 (traducción del Ecuador; texto original en inglés: “To allow BIVAC to choose those obligations it
wished to incorporate into the BIT and to ignore others would seriously and negatively undermine contractual
autonomy. If the parties to a contract have freely entered into commitments, they must respect those commitments,
and they are entitled to expect that others, including international courts and tribunals, also respect them, unless
there are powerful reasons for not doing so”).
32
75. Al final, el tribunal BIVAC concluyó que la cláusula paraguas del TBI “no
prevalece sobre la cláusula de jurisdicción exclusiva […] del Contrato”59.
76. El tribunal en Bosh c. Ucrania validó el análisis y las conclusiones sobre la
cláusula paraguas que hiciera el tribunal del caso BIVAC, razonando que “cuando hay un
reclamo contractual basado en una cláusula paraguas, el demandante debe cumplir con cualquier
disposición de solución de controversias incluido en ese contrato”60. El tribunal Bosch también
citó favorablemente la decisión SGS c. Filipinas, donde ese tribunal declaró que un TBI no
“anula la cláusula de jurisdicción exclusiva en el [contrato] ni [...] da [al reclamante] una ruta
alternativa para la resolución de reclamos contractuales a los que estaba obligado someter a los
tribunales filipinos en virtud de ese Contrato”61. Así, el tribunal Bosh confirmó que antes de
invocar una cláusula paraguas, el inversionista debe primero tratar de presentar sus reclamos ante
el foro acordado contractualmente por las partes62.
59
Id., párr. 159 (traducción del Ecuador; texto original en inglés: “[the umbrella clause] of the BIT does not
override the exclusive jurisdiction clause of [] the Contract”).
60
Bosh International, Inc. y B&P, LTD Foreign Investments Enterprise c. Ucrania, Caso CIADI No. ARB/08/11,
Laudo (25 de octubre de 2012) (Griffith, Sands, McRae), párr. 252 (traducción del Ecuador; texto original en inglés:
“where a contractual claim is asserted under an umbrella clause, the claimant in question must comply with any
dispute settlement provision included in that contract”) (Anexo RLA-195).
61
Id., párr. 253 (traducción del Ecuador; texto original en inglés: “did not purport to override the exclusive
jurisdiction clause in the CISS Agreement, or to give SGS an alternative route for the resolution of contractual
claims which it was bound to submit to the Philippine courts under that Agreement”).
62
Bosh International, Inc. y B&P, LTD Foreign Investments Enterprise c. Ucrania, Caso CIADI No. ARB/08/11,
Laudo (25 de octubre de 2012) (Griffith, Sands, McRae), párrs. 258-259 (Anexo RLA-195). Ver tambien, Toto
Costruzioni Generali S.p.A. c. La República del Líbano, Caso CIADI No. ARB/07/12, Decisión sobre Jurisdicción
(11 de septiembre de 2009) (van Houtte, Feliciani, Moghaizel), párr. 202 (Anexo RLA-85) (Sostiene que la cláusula
de jurisdicción exclusiva le privó de la jurisdicción sobre las reclamaciones de la cláusula paraguas porque tales
reclamaciones “siguen estando sujetas a la cláusula de jurisdicción contractual y deben someterse exclusivamente a
los tribunales libaneses para su resolución” (traducción del Ecuador; texto original en inglés:“remain subject to the
contractual jurisdiction clause and have to be submitted exclusively to the Lebanese courts for settlement”.)).
33
77. El único foro competente para atender los reclamos contractuales que MAESSA
ha traído a este Tribunal, es el Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio y la
Construcción de Quito. Su reclamo, por lo tanto, es inadmisible.
III. EL CONTRATO Y SU EJECUCIÓN
A. El Proyecto Monteverde
78. Antes de la construcción del proyecto para la recepción y el almacenamiento de
gas licuado de petróleo (“GLP”) en Monteverde, el Ecuador utilizaba un sistema para la
provisión de GLP desde buques depósito en alta-mar, con costos altos y baja capacidad para
cubrir la demanda y garantizar el adecuado abastecimiento de este producto63. Con este
antecedente, dos empresas públicas, Petroecuador y FLOPEC, se asociaron para de forma
conjunta ejecutar un proyecto de almacenamiento de GLP en tierra 64.
79. Al efecto, el 25 de julio de 2007, la Empresa Estatal Petróleos del Ecuador,
(“Petroecuador”) y la empresa Flota Petrolera Ecuatoriana (“FLOPEC”) suscribieron un
Convenio de Alianza Estratégica para la ejecución del proyecto de construcción del sistema de
almacenamiento de gas licuado de petróleo en Monteverde y obras complementarias 65. La
alianza visualizó que FLOPEC construya y opere el terminal marítimo y de almacenamiento de
63
Declaración Testimonial de Patricio Hidalgo (28 de octubre de 2019) (“Declaración de Patricio Hidalgo”), párr. 6.
64
Convenio de Alianza Estratégica entre FLOPEC y PETROECUADOR, Cláusula 1.5 (25 de julio de 2007) (Anexo
RE-65).
65
Íd.
34
Monteverde y que Petroecuador construya y opere el gasoducto La Libertad-Pascuales y el
Terminal de Almacenamiento y Despacho en Pascuales 66.
80. La supervisión y administración del proyecto de parte de FLOPEC estuvo a cargo
de la Unidad Ejecutora Monteverde, UNEMON67.
1. La conceptualización del Proyecto y la ingeniería básica y de detalle
81. Sin citar fuente o respaldo, la Demandante afirma que “quienes actuaban como
técnicos de FLOPEC, eran marinos, personas sin la experiencia técnica necesaria para la labor
encomendada a FLOPEC”68. La afirmación, además de absolutamente descomedida, es
incorrecta. Todos los miembros de UNEMON contaban con la experiencia necesaria para la
realización de las funciones encomendadas 69.
82. El grupo técnico conformado por FLOPEC se enfocó en la conceptualización del
proyecto; la cual buscó identificar la viabilidad técnica y económica de éste, de modo que sirva
de cimiento para la realización de la ingeniería básica y de detalle 70. En estas tareas participaron
varios equipos técnicos y se encargaron, entre otras, de las áreas marítima, mecánica, electrónica,
civil, eléctrica, de automatización y control71.
66
Íd., pág 2, Objeto. El 9 de noviembre de 2012, se suscribió un alcance al acuerdo de alianza estratégica por el que
una vez concluida la construcción de la planta FLOPEC la trasladaría Petroecuador. Ver Declaración de Patricio
Hidalgo, párr. 7.
67
Declaración de Patricio Hidalgo, párr. 8.
68
69
Ver, Declaración de Patricio Hidalgo, párr. 10.
70
Declaración Testimonial de Wenceslao Ponce (29 de octubre de 2019) (“Declaración de Wenceslao Ponce”), párr.
5.
71
35
83. Con el antecedente de varios estudios previos realizados, el equipo
multidisciplinario se enfocó en la elaboración de estudios de corrientes, mareas, vientos, oleaje,
geotecnia entre otros y realizó el lay-out del muelle y la distribución preliminar de equipos de la
planta72. Adicionalmente, el grupo conoció de manera directa los aspectos de diseño,
construcción y funcionamiento de plantas de almacenamiento de GLP en Argentina, Venezuela,
México, Chile, Perú y Brasil73. Luego de los análisis técnicos, legales y financieros, FLOPEC
decidió realizar la obra por fases e inició un proceso concursal para la contratación de la
Ingeniería74.
84. Una vez concluida la conceptualización, se inició el proceso para la selección de
firmas expertas en la “Elaboración de Estudios de Ingeniería Básica, Ingeniería de Detalle,
Gerenciamiento y Fiscalización de la Construcción del Proyecto Monteverde” 75. El 29 de julio de
2008, FLOPEC suscribió el contrato con el objeto antedicho con Intertechma-Tecnie &
Asociados, firma que tuvo 180 días para presentar su trabajo 76. Los estudios de Ingeniería
servirían de base para las convocatorias concursales para la construcción de las distintas obras
del Proyecto Monteverde.
72
Íd., párr. 11.
73
Íd., párr. 11.
74
Íd.
75
En el proceso participaron seis oferentes: ALATEC; INELECTRA; TECNA; INTERTECHMA - TECNIE &
ASOCIADOS; NUQUES Y LUQUE; CONSORCIO DERCO BASS. Ver íd., párr. 12.
76
Íd., párr. 13 (“aabarcaba no solamente la realización de la Ingeniería necesaria sino también el gerenciamiento y
fiscalización del Proyecto en su fase de ejecución”). Cabe aclarar que, bajo la Ley ecuatoriana, la ingeniería no
puede detallar marcas o insumos que dirijan la contratación a proveedores determinados. (Resolución del Servicio
Nacional de Contratación Pública 72 (última modificación: 25 de junio de 2019), art. 108 (Anexo RLA-231)).
36
2. El proceso concursal previo a la adjudicación del Contrato
85. Porque así le resulta conveniente para fabricar su relato, la Demandante hace
referencia solamente al segundo proceso licitatorio convocado para el Suministro y Construcción
de Obras Civiles, Obras Electromecánicas, Obras de Automatización, Obras de Instrumentación
y Obras de Telecomunicaciones para el Proyecto Terminal Marítimo y Planta de
Almacenamiento de GLP en Monteverde, Provincia de Santa Elena, Ecuador, (“el Contrato”) 77.
86. En realidad, el 20 de agosto de 2010, FLOPEC convocó a un primer proceso
licitatorio que fue declarado desierto78. El 18 de octubre de 2010, el Consorcio GLP presentó su
oferta dentro de ese proceso, proponiendo la cantidad de US$ 131.284.138,18, señalando haber
examinado los pliegos de licitación, inspeccionado el sitio del proyecto y declarando conocer la
naturaleza y condiciones de los trabajos a ejecutar 79.
87. Para presentar su propuesta de octubre de 2010, el Consorcio GLP tuvo a su
disposición la Ingeniería preparada por Intertechma-Tecnie80. Sin embargo, la Demandante ahora
señala, refiriéndose al segundo proceso licitatorio, que se establecieron plazos muy cortos “para
analizar la documentación” que impidieron “realizar un análisis exhaustivo de la ingeniería y de
los planos”81. El relato de la Demandante simplemente busca evadir su responsabilidad. En
realidad, el análisis de la ingeniería por parte del Consorcio GLP debió haber sido lo
suficientemente profundo como para permitirle, incluso, reducir el precio ofertado en más del
77
Contrato Principal (Anexo C-78).
78
Resolución No. GGR-100-2010, (25 de octubre de 2010), pág. 11 (Anexo RE-67). Los demás participantes fueron
el Consorcio Jantesa-Tectotal y Santos CMI S.A. Ver íd., pág. 2.
79
Licitación No. FLOPEC-UNEMON-03-10 (18 de octubre de 2010) (Anexo RE-66).
80
81
Memorial de Demanda, párrs. 100, 102.
37
10% entre octubre de 2010 y febrero de 2011. Es impensable que haya hecho tal oferta sin
examinar y evaluar a satisfacción la ingeniería.
88. Antes de entrar en una relación contractual, las partes tienen la responsabilidad de
adoptar los cuidados razonables para identificar, prevenir y mitigar cualquier posible obstáculo o
perjuicio para sí mismos. En el presente caso, el Consorcio GLP y las empresas que lo
conforman participaron por su propia voluntad y bajo su propio riesgo en el proceso de
licitación del Proyecto y suscribieron con FLOPEC el Contrato de Obra.
89. Al ser MAESSA una empresa con amplia experiencia en la industria objeto del
Contrato de Obra era razonable esperar que ésta hubiese analizado las condiciones del Proyecto
antes presentar su oferta en el proceso de licitación. Sin embargo, ni el Consorcio GLP ni las
empresas que lo conforman efectuaron su debida diligencia previo a licitar y contratar con
FLOPEC (I). Además, ahora pretenden escudarse en su negligencia para justificar sus
incumplimientos (II). Finalmente, el Consorcio GLP y las empresas que lo conforman intentan
trasladar su falta de diligencia a FLOPEC e incluso al Estado ecuatoriano (III).
90. En su Memorial, MAESSA se explaya en la exposición de lo que considera
graves defectos y fallas en el Proyecto Monteverde, desde su concepción hasta el diseño de la
ingeniería82 y concluye que “[c]on estos elementos de partida, sólo cabía un resultado: que el
Proyecto incurriera en una significativa desviación frente a las previsiones, tanto en plazo, como
en coste”83.
82
Memorial de Demanda, párrs. 10, 11, 49, 59
83
38
91. La empresa experimentada e interesada en participar en el Proyecto, MAESSA,
tenía la obligación de efectuar una adecuada evaluación de riesgos. Es decir, al momento de
presentar su oferta en el proceso de licitación del Proyecto, la Demandante debía haber conocido
las insuficiencias que ahora alega.
92. La Demandante ha confirmado que cuenta con más 25 años de experiencia en
montajes industriales, mantenimientos, construcción naval, aislamiento, gas y agua, energías
renovables, distribución eléctrica y subestaciones, telecontrol e instrumentación84. Por lo tanto,
MAESSA debía haberse percatado de manera temprana y oportuna sobre la supuesta falta de
experticia de su contraparte contractual, así como los supuestos errores del diseño y de
ingeniería. En razón de la experticia de la Demandante, es claro que ésta estaba en posición de
identificar estos obstáculos decisivos que podrían oponerse a su plan de suministrar y construir
las obras civiles, obras electromecánicas, obras de automatización, obras de instrumentación y
obras de telecomunicación del Proyecto. Es más, es razonable esperar que este hubiere sido el
caso.
93. Las especificaciones técnicas, planos y demás documentos que formaron parte de
los pliegos y del Contrato fueron técnicamente adecuados para la ejecución de una estructura de
las dimensiones del Proyecto Monteverde. Los diseños de ingeniería fueron conocidos por el
Consorcio GLP desde la fase de licitación. Como una contratista diligente, el Consorcio GLP
debió notar las supuestas insuficiencias o errores tanto de los pliegos como de ingeniería antes de
presentar su oferta.
84
MAESSA, “Sobre nosotros”, disponible en http://www.maessa.com/es/sobre-nosotros/presentacion (última
consulta: 4 de noviembre de 2019).
39
94. La obligación del contratista de efectuar una evaluación adecuada de los riesgos
de una inversión ha sido recogida en la práctica arbitral. En el caso Olguín c. Paraguay, el
Tribunal señaló que la valoración de una inversión en base a la información provista por el
Estado no libera al inversionista de la obligación de efectuar una investigación adecuada sobre
dicha inversión y tampoco convierte al Estado en garante de tal inversión. El Tribunal estableció
que:
Lo que sí es evidente es que el señor Olguín, un avezado hombre de

negocios, con una trayectoria empresarial de muchos años y una
experiencia adquirida en el mundo de los negocios de varios países,
no ignoraba la situación del Paraguay. Él tuvo sus razones (que este
Tribunal no pretende juzgar) para invertir en ese país, pero no es
aceptable que pretenda que se le indemnice por las pérdidas que
sufrió al realizar una inversión especulativa o, en el mejor de los
casos, poco prudente85.
95. El laudo también señala que “considera el Tribunal que la prudencia habría
aconsejado a un extranjero que llegaba a un país que había sufrido serios problemas económicos,
ser mucho más conservador en sus inversiones”86.
96. El Tribunal arbitral del caso MTD c. Chile señaló que es responsabilidad del
inversionista evaluar con debida diligencia la viabilidad técnica y legal de un proyecto. Así, el
Tribunal estableció que “es responsabilidad del inversor asegurarse de que está debidamente
asesorado, en particular cuando invierte en el extranjero en un entorno desconocido”87. El
Tribunal concluyó su análisis señalando que “los TBIs no son un seguro contra el riesgo
85
Eudoro Armando Olguín c. República del Paraguay, Caso CIADI No. ARB/98/5, Laudo (26 de julio de 2001)
(Oreamuno, Rezek, Mayora Alvarado), párr. 65 (Anexo RLA-135).
86
(Oreamuno, Rezek, Mayora Alvarado), párr. 75 (Anexo RLA-135).
87
MTD Equity Sdn. Bhd. y MTD Chile S.A. c. República de Chile, Caso CIADI No. ARB/01/7, Laudo (25 de mayo
de 2004) (Rigo Sureda, Lalonde, Oreamuno Blanco), párr. 164 (Anexo RLA-148).
40
empresarial y el Tribunal considera que las demandantes deben asumir las consecuencias de sus
propias acciones como empresarios experimentados”88.
97. La legislación ecuatoriana, aplicable en la relación contractual entre el Consorcio
GLP y FLOPEC y en el presente arbitraje, recoge también la obligación de efectuar una debida
diligencia. De igual manera, la jurisprudencia ecuatoriana ha señalado que “la buena fe no es una
actitud pasiva de las partes sino una actitud que exige de ellas la debida diligencia y cuidado en
la celebración de los contratos para ajustar sus actos a los principios de honradez y equidad”89.
98. En consecuencia, conforme lo establece el derecho nacional e internacional
aplicable, MAESSA tenía la obligación de efectuar una valoración adecuada de los riesgos
vinculados con su inversión. Para tal efecto, la Demandante debía emplear la debida diligencia
que es razonable esperar de una contratista con la experticia y trayectoria en la industria que ésta
alega poseer. La jurisprudencia internacional ha sido clara en indicar que la contratista debe
observar su obligación de debida diligencia y que, de no hacerlo, no puede suplir su negligencia
con la protección brindada por un Tratado Bilateral de Inversiones.
99. Más aún, en el derecho internacional de las inversiones, los tribunales han
establecido tajantemente que los tratados de inversión no constituyen una póliza de seguro contra
88
MTD Equity Sdn. Bhd. y MTD Chile S.A. c. República de Chile, Caso CIADI No. ARB/01/7, Laudo (25 de mayo
de 2004) (Rigo Sureda, Lalonde, Oreamuno Blanco), párr. 178 (Anexo RLA-148).
89
Fabián Esteban Patiño Sánchez c. Franklin Teddy Albuja Maldonado, Corte Suprema de Justicia del Ecuador,
Primera Sala de lo Civil y Mercantil, Sentencia No. 266-2001 (16 de julio de 2001) (Anexo RLA-134).
41
la adopción de juicios equivocados en los negocios ni riesgos comerciales90. En el caso Azinian
c. México, el Tribunal estableció que:
[…] un inversionista extranjero–en principio con derecho a

protección bajo el TLCAN–puede establecer relaciones
contractuales con una autoridad pública, y luego sufrir un
incumplimiento por parte de esa autoridad y aún en esa situación no
estar en posibilidad de formular una reclamación al amparo del
TLCAN. Es una circunstancia ordinaria de la vida en todo lugar que
las personas puedan decepcionarse en sus tratos con las autoridades
públicas, y que esta decepción se repita cuando los tribunales
nacionales rechazan sus reclamaciones. Podemos tener la certeza de
que existen muchas empresas mexicanas que han tenido relaciones
comerciales con entidades gubernamentales las cuales no han
concluido a su satisfacción; México probablemente no sea distinto
de otros países en este sentido. El TLCAN no tiene por objeto
proporcionar a los inversionistas extranjeros una protección
irrestricta frente a este tipo de desengaños, y ninguna de sus
disposiciones permite entenderlo de otro modo91.
100. En consecuencia, la falta de la debida diligencia de la Demandante no puede ser
amparada ni por la legislación ecuatoriana ni por el derecho internacional de las inversiones. El
Consorcio GLP no puede alegar una supuesta falla de la ingeniería proporcionada por FLOPEC
para justificar sus reiterados incumplimientos. Tal conducta estaría impregnada de mala fe.
101. Tampoco puede MAESSA pretender justificar su falta de diligencia para caer en
cuenta tempranamente de las supuestas insuficiencias del Proyecto en el hecho de que “los
licitadores contaron con un plazo ciertamente reducido para analizar la documentación del
90
Total S.A. c. República Argentina, Caso CIADI No. ARB/04/1, Decisión sobre Responsabilidad (Sacerdoti, Alvarez,
Herrera Marcano), párr. 124 (Anexo RLA-84).
91
Robert Azinian, Kenneth Davitia y Ellen Baca c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/97/2 (1
de noviembre de 1999) (Paulsson, Civiletti, von Wobeser), párr. 83 (Anexo RLA-128).
42
Proyecto”92, o que en “el cronograma del procedimiento de licitación se establecían unos plazos
muy cortos, tanto para la realización de preguntas, como para la presentación de ofertas”93.
102. Si la Demandante consideraba que los plazos del proceso de licitación eran muy
cortos y que no estaba preparada para analizar a cabalidad los documentos proporcionados por
FLOPEC durante la fase de licitación, debía abstenerse de presentar su oferta.
103. Al contrario, la Demandante participó en el proceso de licitación y no manifestó
su disconformidad con los diseños o efectuó observación alguna a éstos durante el procedimiento
de observaciones, aclaraciones y respuestas. Además, una vez adjudicado el Contrato de Obra, el
Consorcio GLP manifestó su plena conformidad con los pliegos 94 y suscribió este documento sin
efectuar reserva alguna.
104. Finalmente, la Demandada recuerda al Tribunal que, de acuerdo con la
jurisprudencia internacional, el inversionista debía demostrar que ha tomado todos los cuidados
necesarios para precautelar su inversión y que ha actuado con la mínima prudencia. Sin embargo,
el Consorcio GLP no ha aportado prueba alguna de haber sido un contratista diligente y de haber
efectuado los estudios necesarios previo a la licitación y suscripción del contrato.
92
93
94
Contrato Principal, Cláusula 13.01: “13.01.- A más de las obligaciones ya establecidas en el numeral 4.7 de la
Sección 4 Condiciones Específicas de los pliegos, las siguientes: [...] 3) La Contratista se compromete a ejecutar la
obra sobre la base de los estudios con los que contó la Entidad Contratante y que fueron conocidos en la etapa
precontractual; y en tal virtud, no podrá́ aducir error, falencia o cualquier inconformidad de dichos estudios, como
causal para solicitar ampliación del plazo, contratación de rubros nuevos o contratos complementarios. Los eventos
señalados se podrán autorizar y contratar solo si fueren solicitados por la Fiscalización”. (Anexo C-78) (énfasis
agregado).
43
105. El estándar de diligencia exigible al Consorcio GLP para la verificación temprana
y oportuna de las inconsistencias que ahora alega es alto y obedece a su experiencia en la
industria objeto del Contrato de Obra. El contratista debió mantener un alto nivel de debida
diligencia y poseer profundos conocimientos de las condiciones en las que participaría en una
licitación y posterior contratación, con la finalidad de reducir el riesgo al mínimo.
106. Si las afirmaciones de la Demandante tuviesen mérito, es innegable que ésta debía
prever los posibles riesgos bajo los cuales efectuaría su inversión. Si su análisis y valoración de
tales contingencias no fueron adecuados, MAESSA no puede pretender resguardarse de los
riesgos de su inversión invocando el APPRI.
107. Por tanto, queda evidenciado que la Demandante inobservó su deber de efectuar
una debida diligencia desde la fase precontractual hasta la ejecución del Contrato y ahora
pretende beneficiarse de su propia negligencia y de sus decisiones empresariales erradas. Pero su
deber de efectuar una adecuada valoración del Proyecto y de los riesgos de su inversión no puede
ser excusado ni mucho menos trasladado a la parte contratante. Por lo tanto, la Demandante debe
soportar las consecuencias de su falta de diligencia y los perjuicios derivados de ella.
108. El 18 de enero de 2011 FLOPEC realizó la publicación de la invitación al
segundo proceso licitatorio95. El Consorcio GLP presentó su oferta el 15 de febrero de 201196.
Con ella declaró conocer las condiciones del sitio de la obra, haber estudiado los planos,
95
Sistema Oficial de Contratación Pública, Proceso de Contratación FLOPEC (última consulta: 7 de octubre de
2019) (Anexo RE-109).
96
Licitación No. FLOPEC-UNEMON-01-11 (15 de febrero de 2011) (Anexo RE-68).
44
especificaciones técnicas y la ingeniería básica y de detalle, renunciando a cualquier reclamo
posterior que tenga relación con estos conceptos.
109. La licitación culminó con la adjudicación del contrato al Consorcio GLP. El
Contrato se suscribió el 21 de marzo de 2011. El sentido y alcance de las cláusulas contractuales
relacionadas con los temas materia de la controversia sometida a conocimiento del Tribunal, se
examina, en la medida en que resulta necesario para el argumento, en las diferentes secciones de
este escrito.
B. La ejecución del Contrato
110. La Demandante ha construido su relato sobre algunas asunciones falsas, inclusive
respecto del alcance de las cláusulas contractuales y de los efectos del Contrato. Antes de un
análisis más en detalle de los hechos que motivan el infundado reclamo de MAESSA, se hace
indispensable restablecer la verdad sobre el alcance de esas disposiciones contractuales y sus
efectos.
1. La ingeniería para el proyecto
111. La primera cuestión que debe aclararse sobre la ejecución del Contrato, es la
relativa al diseño de la ingeniería. La Demandante atribuye a defectos en este diseño poco menos
que todos sus retrasos e incumplimientos en la ejecución del proyecto. Ha aportado inclusive un
informe de la empresa CAA para apoyar sus alegaciones en este sentido. La verdad es que ni la
Demandante tiene razón, ni el informe que ha aportado sirve para aclarar el tema, por superficial
e incompleto.
45
a. El desarrollo de la ingeniería era responsabilidad contractual
del Consorcio GLP
112. CAA, en el informe pericial que se acompaña a la demanda, complica el relato de
la Demandante cuando señala que la ingeniería en las Bases de Licitación del Contrato no habría
sido suficientemente desarrollada, ni tendría la calidad mínima exigible para la correcta
ejecución del Proyecto97. En el hipotético de que esto fuera correcto, el Consorcio GLP habría
realizado su análisis de la ingeniería de forma poco diligente—considerando que la conocía
desde octubre de 2010—impropia de un comerciante experto, o en su defecto, habría, en su
oferta, hecho una declaración desapegada de la verdad. Difícil la situación en que se ha colocado
la Demandante.
113. También en su oferta económica el Consorcio GLP declaró que “[h]abiendo
examinado los Pliegos de licitación e inspeccionado el sitio del proyecto […] conoce la
naturaleza y las condiciones de los trabajos por ejecutar […]”98. Cabe recordar que los
documentos presentados por el Consorcio en su oferta, forman parte del Contrato99.
114. Adicionalmente, el propio Contrato prevé que “La Contratista se compromete a
ejecutar la obra sobre la base de los estudios con los que contó la Entidad Contratante y que
fueron conocidos en la etapa precontractual; y en tal virtud, no podrá aducir error, falencia o
cualquier inconformidad de dichos estudios, como causal para solicitar ampliación del plazo,
contratación de rubros nuevos o contratos complementarios” 100.
97
Informe de CAA, párr. 166.
98
99
Contrato Principal, Cláusula 2.02 (Anexo C-78).
100
Íd., Cláusula 13.01(3).
46
115. Durante la fase precontractual los participantes realizaron varias preguntas en
torno a la ingeniería provista por FLOPEC101. FLOPEC fue siempre clara en determinar que
cualquier revisión o ingeniería adicional necesarias, serían de responsabilidad del contratista y
que sus costos deben anticiparse en la propuesta correspondiente102.
116. Es importante reiterar que conforme la Ley ecuatoriana, la ingeniería provista en
las bases concursales no puede contener especificaciones determinantes para la adquisición de
equipamiento particular, lo que busca evitar el direccionamiento a favor de un proveedor
determinado103. “[B]uena parte del trabajo del contratista para completar la ingeniería, deriva del
hecho que durante el proceso concursal no pueden incluirse especificidades que direccionen la
procura de equipos y materiales a marcas y proveedores específicos, siendo ese alcance, de pleno
conocimiento de los oferentes”104.
117. Adicionalmente, cabe reiterar que las propias bases de la licitación especificaron
que la contratista deberá “completar el Dossier de Ingeniería y realizar la ingeniería de
construcción necesaria”105. Queda claro que el enorme esfuerzo desplegado por la Demandante
en su relato a fin de deslindar su responsabilidad en torno a la apropiada revisión de la Ingeniería
provista en las bases concursales es inútil.
101
Ver Informe Pericial Exponent sobre Ingeniería (25 de octubre de 2019) (“Informe Exponent sobre Ingeniería”),
párr. 25. Las preguntas y sus respuestas eran conocidas por todos los participantes.
102
Ver Informe Exponent sobre Ingeniería, párr. 25. En relación al paquete de diseño que expresamente preveía: “El
CONTRATISTA debe por tanto completar el Dossier de Ingeniería y realizar la ingeniería de construcción
necesaria”.
103
Ver Anexo B a las Bases de Licitación (Anexo CAA-B-002).
104
Declaración de Wenceslao Ponce, párr. 7.
105
Anexo B a las Bases de Licitación, pág. B-1 (Anexo CAA-B-002). Ver también, Informe de Ingeniería de
Exponent, párr. 25.
47
118. El desarrollo de la ingeniería al nivel necesario para construir, era, sin duda,
responsabilidad del Consorcio GLP que estaba obligado a ejecutar las obras sobre la base del
Contrato Principal y de los documentos que lo conforman: pliegos, especificaciones técnicas,
planos, diseños del Proyecto, y estudios de ingeniería 106. Todos estos documentos fueron
conocidos por la Contratista desde la etapa precontractual.
119. Especial importancia tienen los pliegos de la licitación, porque son los que
identifican el objeto de la licitación y del contrato y contienen las especificaciones técnicas,
planos y demás detalles para la ejecución de la obra. Por eso,
[…] los pliegos son de cumplimiento obligatorio tanto para los

oferentes como para la propia entidad contratante que los emite, por
lo que no podría eximirse luego a un oferente de algún requisito que
haya sido obligatorio en los pliegos. Así mismo, la entidad
contratante no puede obviar las reglas que ha establecido en los
pliegos. De ahí que doctrinariamente se ha considerado a los pliegos
como la ley del Contrato […]107
120. La Demandante también reconoce la importancia de los pliegos al señalar en su
Memorial de Demanda que “la documentación facilitada por FLOPEC condicionaba
decisivamente las ofertas a presentar por los participantes en la licitación y las obras a ejecutar
por los adjudicatarios”108.
121. El Anexo B de los pliegos licitatorios, denominado “Alcance Detallado”, fue
conocido por la Contratista desde la fase de licitación. Este documento señala que:
106
107
Suárez López Daniel, Perez Antonio José & Aguilar José Luis, MANUAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA (Segunda
ed., 2016), págs. 113-114 (Anexo RLA-209).
108
48
2. La CONTRATANTE hace entrega de los diseños de ingeniería,
cuyo contenido se lista en el Anexo E ‘PLANOS Y
DOCUMENTOS’, en adelante nombrado como el ‘Dossier de
Ingeniería’ […]
4. El CONTRATISTA debe por lo tanto completar el Dossier de

Ingeniería y realizar la ingeniería de construcción necesaria 109.
122. Por lo tanto, el Consorcio GLP conocía y estaba plenamente informado de las
obligaciones que le correspondería realizar conforme a los pliegos y el Contrato de Obra. Entre
estas obligaciones, conviene insistir, se incluía el completamiento del Dossier de Ingeniería y el
diseño de la ingeniería de construcción. En tal virtud, y conforme a los pliegos de licitación, era
responsabilidad exclusiva del Consorcio GLP completar la ingeniería 110.
123. MAESSA sostiene en su Memorial que la ingeniería del Proyecto corría a cargo
de FLOPEC111 y que durante la fase precontractual los oferentes no contaron con tiempo
suficiente para analizar la documentación facilitada por FLOPEC, incluyendo los pliegos
licitatorios112. Sin embargo, el Consorcio GLP, dentro del proceso de licitación, presentó el
Formulario No. 2, “Oferta Económica”, en el cual manifestó claramente que conocía la
naturaleza y las condiciones de los trabajos por ejecutar. En este documento el Consorcio GLP
señala que suscribe el formulario 2 “habiendo examinado los Pliegos de licitación” y declara que
“conoce la naturaleza y las condiciones de los trabajos por ejecutar” 113.
109
Anexo B a las Bases de Licitación, pág. B-1 (Anexo CAA-B-002).
110
Se refiere a completar la ingeniería que fue proporcionada por FLOPEC.
111
112
Memorial de Demanda, párrs. 100, 101 y 102.
113
49
124. Por tanto, como ya se expuso, la Demandante no puede ahora alegar que el
Consorcio oferente no contó con el tiempo suficiente para analizar los documentos
proporcionados por FLOPEC durante la fase precontractual. Afirmar aquello denota falta de la
diligencia debida. Al momento de licitar, Consorcio GLP debía estar consciente de la magnitud
del Proyecto y de las obligaciones que asumiría en relación a éste, tanto más cuanto que participó
también en la primera licitación que, aunque se declaró desierta, se refería al mismo proyecto. La
Demandante era consciente de que su responsabilidad estaba marcada por el contenido de los
pliegos114 y, por lo tanto, entendía que era su obligación complementar la ingeniería 115.
125. FLOPEC no era la responsable de completar la ingeniería para la ejecución de los
trabajos objeto del Contrato. Este argumento se confirma con la propia sub-contratación
efectuada por el Consorcio GLP dentro de la fase de ejecución del Contrato. Consorcio GLP
suscribió con TECNA ECUADOR un contrato para completar la ingeniería que faltaba y
modificar aquella ingeniería que requería ser corregida y, por lo tanto, asumió los costos
generados por dicha contratación116. Luego, cualquier coste devenido de la intervención de
TECNA ECUADOR debió ser cubierto única y exclusivamente por la Contratista.
126. El Consorcio GLP, reconoció que era su responsabilidad revisar y completar la
ingeniería. Durante la ejecución del Contrato de Obra mediante Oficio No. GLP-0111-11 de 05
de diciembre de 2011117, señaló que
114
115
Anexo B a las Bases de Licitación, numeral 4 (Anexo CAA-B-002).
116
117
Soporte Costos Adicionales de Ingeniería, pág. [PDF] 17 (Anexo CLEX-22) (énfasis agregado).
50
Si bien es cierto que el CONSORCIO GLP ECUADOR, dentro del
alcance de su contrato, tenía la responsabilidad de revisar y
completar la ingeniería, consideramos que estos trabajos realizados
han estado muy por encima de su alcance pues, tal y como consta en
el informe adjunto, ha habido gran parte de la Ingeniería Básica que
ha tenido que ser realizada por el CONSORCIO GLP ECUADOR.
127. Lo que todo esto muestra es la intención de la Demandante de conseguir que
Ecuador pague por los gastos en que tuvo que incurrir por su impericia o falta de diligencia.
b. La revisión de la ingeniería proporcionada por FLOPEC
128. La Demandante señala que entre las contratistas que participaron en el Proyecto
Monteverde, encargado a FLOPEC, debería aparecer TECNA ECUADOR 118. Esta empresa,
como se dijo antes, no fue contratada por FLOPEC, fue sub-contratada por el Consorcio GLP,
para cumplir su obligación contractual de revisión y complementación de la Ingeniería provista
en la fase concursal119. Hay que recordar que el Consorcio GLP se obligó contractualmente a
“[c]ompletar el Dossier de Ingeniería y realizar la ingeniería de construcción necesaria” 120.
129. Ha de recordarse igualmente que el Contrato también prevé que “La Contratista se
compromete a ejecutar la obra sobre la base de los estudios con los que contó la Entidad
Contratante y que fueron conocidos en la etapa precontractual; y en tal virtud, no podrá aducir
118
119
Sin perjuicio que la Demandante no ha presentado ni el ámbito ni el documento contractual de su relación con
TECNA ECUADOR, el Informe Técnico adjuntado por CAA bajo el No. CAA-D-005 claramente establece que el
cliente es el Consorcio GLP Ecuador.
120
Anexo B a las Bases de Licitación, pág. B-1 (Anexo CAA-B-002). Los documentos de la oferta del adjudicatario
forman parte del Contrato. Ver Contrato Principal, Cláusula 2.02 (Anexo C-78). Igualmente cabe recordar que
durante el perído de preguntas en la fase pre-contractual (respuestas que forman parte de la documentación
precontractual) expresamente se estableció que cualquier revisión o ingeniería adicional necesarias, serían de
responsabilidad del contratante y que sus costos deben anticiparse en la propuesta correspondiente.
51
error, falencia o cualquier inconformidad de dichos estudios, como causal para solicitar
ampliación del plazo, contratación de rubros nuevos o contratos complementarios” 121.
130. Con respecto al informe de TECNA ECUADOR, la Demandante no aporta
solicitud alguna de contratación de nuevos rubros, contratos complementarios o afectación de
plazos contractuales. La sub-contratación de TECNA ECUADOR por parte del Consorcio GLP
se realizó simplemente para cumplir con su obligación contractual de revisión y
complementación de la Ingeniería122, probablemente porque el Consorcio GLP consideró que no
contaba con la experticia propia necesaria para evaluar los aspectos de aquella 123.
131. Por otra parte, las comunicaciones en que la Demandante intenta fundar su relato
de supuestos graves problemas en la ingeniería, hacen relación a informes que la Demandante no
aporta en su relato124. Es más, claramente señalan las comunicaciones aludidas que el Consorcio
GLP se encontraba desarrollando su obligación contractual de “revisión de la ingeniería generada
por FLOPEC”125.
132. Dentro del proceso de revisión de la ingeniería, Intertechma entregó toda la
información requerida por el Consorcio GLP y éste la analizó a través de su subcontratada
TECNA ECUADOR126. Todas las inquietudes del Consorcio con respecto a la ingeniería fueron
121
Contrato Principal, Cláusula 13.01(3) (Anexo C-78).
122
Ver además, Declaración de Wenceslao Ponce, párr. 10. “Los documentos que el Consorcio GLP solicitaba para
cumplir con el análisis de la Ingeniería que encargó a TECNA ECUADOR fueron proporcionados adecuada y
prontamente conforme se hacían requerimientos”.
123
Ver Informe Exponent sobre Ingeniería, párrs. 35, 36, 44.
124
Memorial de Demanda, párr. 111; Carta GLP-026-11 (25 de abril de 2011) (Anexo C-96); Carta GLP-032-11 (27
de abril de 2011) (Anexo C-97).
125
Ver Carta GLP-032-11 (27 de abril de 2011) (Anexo C-97).
126
Declaración de Wenceslao Ponce, párrs. 10-11.
52
debidamente absueltas127. Como confirma Exponent, el proceso de respuesta a preguntas del
constructor y la entrega de documentos de ingeniería que absuelven las mismas, es una práctica
común en el desarrollo de un proyecto de construcción 128.
133. La Demandante busca fundamento para su relato de una supuesta ingeniería
deficiente, en las observaciones de CAA con respecto al análisis de TECNA ECUADOR de 30
de junio de 2011129. Sin embargo, CAA no ha realizado una evaluación independiente de las
conclusiones del análisis de TECNA ECUADOR ni se ha referido al alcance del trabajo de la
misma, 130 por lo que la afirmación de la Demandante en torno a que con una ingeniería tan
defectuosa no se podía poner en marcha la gran mayoría del trabajo 131, no tiene asidero técnico
ni fáctico alguno.
134. CAA no ha presentado un análisis propio sobre ningún documento de ingeniería
de diseño o de construcción132, simplemente ha hecho referencia al número de inconsistencias de
alto, medio y bajo impacto referidas por TECNA ECUADOR, sin evaluar esa categorización ni
referirse al impacto que las mismas habrían podido tener en el Proyecto 133. El nivel de estudio
127
Íd., párr. 11
128
Informe Exponent sobre Ingeniería, párr. 44.
129
Memorial de Demanda, párrs. 113-115.
130
Informe Exponent sobre Ingeniería, párr. 38. Adicionalmente, no existe indicación de que ingenieros calificados
de CAA hayan realizado una revisión independiente de los ítems cubiertos por el reporte de TECNA ECUADOR,
como por ejemplo, Procesos, Equipo Mecánico, Mecánica, Instrumentacion, Electricidad, Estructuras Civiles, etc.
131
132
Ver Informe Exponent sobre Ingeniería, párr. 39.
133
53
realizado por CAA en cuanto al informe de TECNA ECUADOR de 30 de junio de 2011, no
permite argumentar técnicamente que la Ingeniería habría sido deficiente o defectuosa134.
135. Tal vez la mejor evidencia de que el relato de la Demandante se ha fabricado a
propósito de este proceso arbitral es que, sin soporte alguno, concluye que se habría “acordado”
realizar una nueva ingeniería del Proyecto a cargo de TECNA ECUADOR, reconociéndosele el
“sobrecoste”135. La Demandante no aporta ninguna prueba de sus dichos, no existe evidencia de
ello, porque simplemente no ocurrió.
136. Como expone el testigo presencial, Comandante Patricio Hidalgo,
[a]poyado por Tecna, el Consorcio GLP estaba cumpliendo su

obligación contractual de revisar y completar la Ingeniería generada
por FLOPEC. Nunca llegó a mi conocimiento que FLOPEC haya
convenido que Tecna-Ecuador realizara una nueva ingeniería del
Proyecto, peor aún que FLOPEC reconociera pago extra alguno por
dicha revisión o por completar la ingeniería, que como mencioné,
era una obligación contractualmente asumida por el Consorcio
GLP136.
137. La labor de revisar y completar el diseño de la ingeniería era responsabilidad del
Consorcio GLP cuya oferta cubría este aspecto y cuya realización es un claro compromiso
contractual. La contratista utilizó a TECNA ECUADOR para el cumplimiento de esta
obligación. Los argumentos traídos a propósito de este arbitraje sobre la supuesta deficiencia y
defectos en la ingeniería entregada por FLOPEC no han podido ser demostrados por CAA
porque no han cumplido los requisitos mínimos para poder afirmarlo técnicamente 137. Los
134
Íd., párrs. 32, 44.
135
136
137
Informe Exponent sobre Ingeniería, párr. 103 (h).
54
expertos de Exponent, luego de haber analizado los documentos contemporáneos y el informe de
CAA, llegan a una conclusión terminante: En parte para permitir la resolución e incorporación de
cambios de diseño, al Consorcio GLP se le adjudicaron tres Contratos Complementarios, se le
otorgaron tres prórrogas contractuales (que extendieron el plazo de construcción a más del doble,
desde 390 días a 883 días) y se le otorgaron varias órdenes de trabajo. De hecho, la Prórroga
Número 3 (relacionada con el aumento de las cantidades y obras adicionales) y la suscripción de
los Contratos Complementarios tienen fecha posterior al 9 de noviembre de 2012, que fue
identificada por CAA como la fecha en que “la totalidad de la ingeniería necesaria para llevar a
cabo la ejecución de los trabajos, objeto del Contrato [...] estuvo completamente disponible”138.
138. Por lo tanto, después de que TECNA ECUADOR completara su diseño, las
supuestas deficiencias y supuesto carácter incompleto de la ingeniería no pueden atribuirse a la
ingeniería inicialmente presentada por FLOPEC, ya que para ese momento el diseño había sido
completado por TECNA ECUADOR139.
139. Además, no existe una evaluación independiente que sirva de soporte a la
afirmación de la Demandante de que el Consorcio GLP habría tenido disrupción y retraso porque
la ingeniería habría tenido que rehacerse140. Tampoco aporta la Demandante respaldo en cuanto a
que la ingeniería entregada por FLOPEC difiera enormemente del diseño final, porque no ha
realizado ninguna evaluación independiente de los planos “as built” del Proyecto 141. En
definitiva, la Demandante no tiene respaldo ni fáctico ni técnico para sostener los argumentos,
138
Informe de CAA, párr. 150.
139
Informe Exponent sobre Ingeniería, párr. 103 (d)
140
Íd., párr. 103 (i).
141
Íd., párr. 103 (j).
55
traídos a propósito de este arbitraje, sobre supuestas deficiencias en la ingeniería que hayan
podido justificar su incumplimiento de los plazos.
2. El objeto del Contrato y el plazo para su ejecución
140. El Contrato, que es un contrato de obra es, como quedó dicho, el resultado del
proceso de licitación142 y su objeto consistía en el “suministro y construcción de obras civiles,
obras electromecánicas, obras de automatización y control, obras de instrumentación y obras de
telecomunicaciones para el proyecto “terminal marítimo y planta de almacenamiento de GLP en
Monteverde, provincia de Santa Elena-Ecuador” 143.
141. El Contrato prevé el plazo de trescientos noventa (390) días para la ejecución y
terminación de su objeto, plazo que empezó a transcurrir en la fecha en que FLOPEC entregó
más de cincuenta y ocho millones de dólares (US$ 58’489.499,37) correspondientes al
anticipo144, esto es el 30 de marzo de 2011.
142. La Demandante construye su narrativa sobre los plazos contractuales a partir de la
arbitraria e infundada afirmación de que el plazo “estaba compuesto por dos periodos distintos:
un primer periodo de 390 días para el suministro, montaje e instalación, dentro del que figuraba
un periodo de 30 días de pre-comisionado; y segundo periodo de 6 meses para el resto del
precomisionado, comisionado, operación de la planta y entrenamiento del personal” 145. No es así.
Nada soporta la errónea interpretación del Contrato de la Demandante.
142
Contrato Principal, Cláusulas 1.02, 1.05 (Anexo C-78).
143
Íd., Cláusula 4.01.
144
145
56
143. La cláusula 4.01 del Contrato establece que los trabajos se realizarían con
sujeción a la oferta presentada, planos, especificaciones técnicas generales y particulares de la
obra, anexos, instrucciones de la entidad y demás documentos contractuales, tanto los que se
protocolizan en ese instrumento, cuanto los que forman parte del mismo sin necesidad de
protocolización. Los pliegos de licitación forman parte del Contrato de Obra sin necesidad de
protocolización146.
144. La Sección II (Objeto y Alcance de la Contratación), apartado 2.2 “Alcance
General” de los pliegos de licitación, detalla todos los trabajos relacionados con el objeto de la
contratación147 , dentro de los cuales le correspondía al Consorcio GLP el pre comisionado,
arranque y comisionado de la planta.
145. Los pliegos de licitación también confirman que el comisionado forma parte del
objeto148 y establecen con claridad que la contratista “será responsable de la ejecución de la obra,
del Pre comisionado, Comisionado, Construcción, Arranque y Puesta en Marcha de todos los
sistemas que forman parte del proyecto ”149. Los pliegos distinguen sin embargo entre las labores
que se entienden comprendidas dentro de cada una de las etapas. Así, establecen que el pre
comisionado comprende “La certificación de la correcta instalación de todos los equipos”, así
como el adiestramiento de personal designado por FLOPEC; mientras que el comisionado
146
Contrato Principal, Cláusula 2.02 “Forman parte de contrato, sin necesidad de protocolización los siguientes
documentos: a) Los Pliegos incluyendo las especificaciones técnicas, planos y diseños del proyecto que
corresponden a la obra contratada”. (Anexo C-78).
147
Bases de Licitación, pág. 9 (Anexo CAA-B-001).
Bases de Licitación, Sección IV “Condiciones Específicas”, numeral 4.7 (Anexo CAA-B-001). También,
148
numeral 4.11.5 “Personal Mínimo” (íd.).

149
Bases de Licitación, numeral 4.11.5 (Anexo CAA-B-001) (énfasis agregado).
57
comprende al menos dos labores claramente diferenciadas: la “realización y la certificación de
las pruebas funcionales de todos los sistemas con todos sus equipos para posterior arranque y
puesta en marcha”, por una parte y, por otra, la “[o]peración de la planta durante los primeros
seis meses, durante los cuales se entrenará al personal de operadores de FLOPEC” 150.
146. En el Contrato de Obra, las partes pactaron un plazo de 390 días (plazo total
establecido para la ejecución y terminación de las obras), dentro del cual la Contratista realizaría
el pre comisionado y prueba de las instalaciones 151. Así lo entendió el Consorcio GLP desde el
principio, puesto que en el cronograma de obra que presentó en su oferta de licitación claramente
muestra una duración de 390 días, tiempo dentro del cual se incluye dos meses de pre-
comisionado, comisionado y puesta en marcha. El mismo cronograma muestra que solamente el
entrenamiento y la transferencia de tecnología con la planta operando se conciben como
actividades separadas, y se prevé ejecutarlas después del plazo de 390 días.
147. Es decir, dentro del plazo contractual la Contratista debía (i) certificar la correcta
instalación de todos los equipos que conforman los sistemas de planta (pre comisionado); y, (ii)
realizar las pruebas funcionales de todos los sistemas con todos sus equipos, poner en marcha la
planta y certificar lo realizado (comisionado)152.
148. De conformidad con la cláusula 8.01 del Contrato de Obra, tanto el pre
comisionado como la prueba de las instalaciones o comisionado se efectuaría dentro del plazo
150
151
152
58
contractual (390 días) 153. En tal virtud, tanto el pre comisionado como el comisionado (prueba de
las instalaciones) debía cumplirse dentro de la fase de ejecución contractual154.
149. De tal manera que la obligación de completar el comisionado dentro del plazo
contractual de 390 días, como se presentó en la oferta y se consignó en el Contrato, es
incuestionable. En su momento, durante la ejecución del Contrato, llamada a opinar sobre el
tema, la Fiscalización, al respecto, manifestó:
EP FLOPEC, debe tomar en cuenta las recomendaciones que la

Fiscalización desde un aspecto técnico indico en el oficio del 20 de
marzo 2014 y de la misma forma considerar lo indicado en la
cláusula cuarta (4) del contrato, la misma que estable el objeto del
Contrato y que en su ítem 4.03, de manera muy clara indica ‘Queda
expresamente establecido que constituye obligación de la
Contratista ejecutar conforme a las especificaciones técnicas, todos
los rubros detallados en la Tabla de Cantidades y Precios que
consta en el Formulario N° 2-A de su oferta y cumplir con la
participación nacional mínima ofertada en el Formulario N° 2-A,
la que ha sido preparada atendiendo los términos establecidos por
la Contratante en el estudio de desagregación tecnológica, cuyo
resultado global se ha presentado en el Formulario N° 22 B.’
Resumiendo desde el punto de vista técnico; El Objeto del contrato
se cumple una vez culminada toda la obra esto es desde la
construcción hasta la operación. El Rubro 11. ‘Comisionado, puesta
en marcha’ y el Rubro 14, ‘Operación, mantenimiento y
transferencia de tecnología’, forman parte del Formulario N° 2-A,
los mismos no pueden ser considerados como rubros aparte […]155
153
En el Anexo D “Especificaciones y Procedimientos” de los pliegos de licitación, numeral 1.2 se establecieron,
precisamente, los procedimientos que debía seguir la Contratista para cumplir con el pre-comisionado y comisionado
(Anexo C-79, Anexo D a las Bases).
154
Informe Técnico No. TN-CGE-FLO049-14-T-INF-089 (23 de junio de 2014), pág. 5 y ss. (anexo al Oficio No.
UNEMON-MON-259-0 (17 de julio de 2014) (Anexo C-200)). Como advierte Exponent, el Consorcio GLP
“[p]resentó un cronograma de oferta que mostró una duración del proyecto de 390 DC (13 periodos). El consorcio
GLP también tenía la intención de completar todo el alcance (incluida la puesta en marcha), como se enumera en el
Rubro 11: Comisionado y Puesta en Marcha (precomisionado, comisionado) como la última actividad en el
cronograma de la oferta, con una duración de dos meses, incluidos dentro de los 390 DC”., Ver Informe Pericial de
Exponent sobre Retrasos (5 de octubre de 2019) (“Informe Exponent sobre Retrasos”), párr. 105(b) ii.
155
Informe Técnico No. TN-CGE-FLO049-14-T-INF-089 (23 de junio de 2014) (anexo al Oficio No. UNEMON-
MON-259-0 (17 de julio de 2014)), párr. V(c), pág. [PDF] 8 (Anexo C-200) (énfasis en original).
59
150. A pesar de la claridad de los textos, la Demandante, contra toda evidencia,
sostiene que la fase de comisionado “comenzaba después de que hubiera transcurrido el plazo
contractualmente previsto de 390 días”156. Definitivamente no es así. Tanto el pre comisionado
como el comisionado debían cumplirse dentro del plazo contractual previsto en la cláusula 8.01
del Contrato de Obra:
[…] CLÁUSULA OCTAVA.- PLAZO
8.01.- El Plazo total para la ejecución y terminación de las obras

objeto del presente contrato, es de TRESCIENTOS NOVENTA
(390) días, contados a partir de la fecha de pago del anticipo. Dentro
de este plazo se efectuarán, durante un mínimo 30 días, el pre-
comisionado y pruebas de las instalaciones.
8.02.- La Contratista se obliga a iniciar los trabajos desde la fecha

de pago del anticipo y a continuarla ininterrumpidamente hasta la
ejecución total de la obra contratada y terminarla a entre satisfacción
del Contratante […]157
151. En efecto, cuando el Contrato de Obra se refiere en su cláusula 8.01 a la “prueba
de las instalaciones”, lo hace con sujeción a lo estipulado en el numeral 7 del Anexo B “Alcance
detallado” de los pliegos de licitación, que claramente establece que el comisionado comprende:
“[l]a realización y la certificación de las pruebas funcionales de todos los sistemas con todos sus
equipos, para posterior arranque y puesta en marcha ”158.
152. Es decir, primero corresponde realizar las pruebas de todas las instalaciones o, si
se quiere decir, las pruebas de todos los sistemas con todos sus equipos, para posteriormente
proceder con el arranque y puesta en marcha.
156
Memorial de Demanda, párr. 83 pág. 30.
157
Contrato Principal, Cláusula 8.01 (Anexo C-78) (énfasis agregado).
158
Anexo B a las Bases, numeral 7(b) (Anexo CAA-B-002).
60
153. La Demandante pretende establecer que el comisionado corresponde a una fase
posterior a la ejecución contractual159 y se apoya para ello en la cláusula 13.01.4) del Contrato de
Obra, cuyo texto es el siguiente:
[…] El comisionamiento y arranque, a partir de la entrega recepción

provisional, comprende: lo estipulado en el anexo B), la operación
de la planta y el entrenamiento del personal de operadores de
FLOPEC, durante los primeros seis meses de operación […]
154. Esta interpretación es incorrecta, si se tiene en cuenta las reglas para la
interpretación del Contrato. Primero—Como se ha explicado anteriormente el comisionado, y su
plazo, están comprendidos dentro de la cláusula 8.01 del Contrato de Obra. Es decir, dentro del
plazo contractual de 390 días; Segundo—El comisionado está sujeto a que exista la certificación
de la instalación de todos los equipos que conforman los sistemas de la planta (pre-comisionado);
y, no está condicionado a la “entrega de la fase de ejecución” 160. En ninguna parte del Contrato
se ha establecido dicha condición. Tercero—La cláusula 13.01.4 del Contrato de Obra, cuando se
refiere a seis (6) meses, lo hace solamente para determinar el tiempo del entrenamiento del
personal de operadores de FLOPEC con la planta en marcha, una vez que se hayan solucionado
todos los problemas identificados previamente, y no para establecer un plazo adicional para que
se efectúe el comisionado (Cláusula 16.02).
155. Recuérdese que el numeral 7 del Anexo B “Alcance detallado” de los pliegos de
licitación establece expresamente que el comisionado comprende:
159
160
Íd.
61
- La realización y la certificación de las pruebas funcionales de todos
los sistemas con todos sus equipos para posterior arranque y
puesta en marcha; [y,]
- Operación de la planta durante los primeros seis meses, durante los

cuales se entrenará al personal de operadores de FLOPEC161.
156. En consecuencia, únicamente el entrenamiento del personal de operadores de
FLOPEC (que es la parte final del comisionado) una vez puesta en marcha la planta y efectuadas
las pruebas finales de todos los sistemas, se realizaría dentro de los seis primeros meses de
operación de la planta. En cambio, la realización y la certificación de las pruebas funcionales de
todos los sistemas con todos sus equipos (que es la parte nuclear del comisionado) debió haberse
cumplido dentro del plazo contractual.
157. Ahora bien, el plazo previsto para el cumplimiento del objeto del Contrato fue
modificado a través de la concesión de tres prórrogas por parte de FLOPEC que llevaron la fecha
de culminación del objeto del Contrato al 29 de agosto de 2013162. Como se mencionó
anteriormente, el Contrato prevé las razones por las cuales podían concederse dichas
prórrogas163, así como el proceso a seguir para su autorización164.
a. La primera extensión del plazo
158. El 15 de febrero de 2012, el Consorcio GLP realizó una solicitud de prórroga de
252 días165. Luego de presentado el correspondiente informe de fiscalización exponiendo que las
161
Anexo B de las Bases, numeral 7 (Anexo CAA-B-002) (énfasis agregado).
162
Informe Exponent sobre Retrasos, párr. 30.
163
Contrato Principal, Cláusula, 9.01(a-e) (Anexo C-78).
164
Íd., Cláusulas 9.01, 9.02, 9.03.
165
Oficio No. GLP GC-566-12 (15 de febrero de 2012) (Anexo C-107). El Consorcio GLP argumentó su necesidad
en la ampliación otorgada al Consorcio BELCI-CIPORT; reubicación de equipos para mayor seguridad operativa;
reubicación del sistema de Flare; cambios en el sistema de Cool Down; cambio de diseño de soporte de tuberías.
62
causas de la solicitud ameritaban una extensión166, la UNEMON analizó cada una de las
referidas causas y recomendó que se conceda al Consorcio GLP una ampliación de 221 días 167.
159. La Gerencia General de FLOPEC acogió la recomendación técnica y otorgó los
221 días adicionales, llevando el plazo para la conclusión de los trabajos contratados hasta el 30
de noviembre de 2012, requiriendo además la presentación de la correspondiente reprogramación
de trabajos168. La Demandante, sin soporte alguno, señala que se “estableció” la terminación de
la etapa de comisionado al 30 de mayo de 2013169. Nada a ese respecto consta de la solicitud ni
de la resolución aludida.
160. La Demandante arguye también que haber concedido la extensión de plazo en
menos días que lo solicitado demostraría arbitrariedad de parte de FLOPEC 170. refiriéndose a la
decisión de la UNEMON de dejar sin efecto el trámite de una extensión adicional por no haberse
observado las estipulaciones contractuales respecto de su otorgamiento 171. El Consorcio GLP no
consideró en su momento que la negativa amerite reclamo, y sin embargo ahora, basándose
simplemente en observaciones generales de CAA, la Demandante pretende argumentar que debió
concederse una mayor extensión y que la posición en contrario de su contra-parte contractual
implicaría una conducta arbitraria 172.
166
Informe Técnico No. TN-GLP-FLO049-T-12-CRO-02 (22 de febrero de 2012) (Anexo C-108).
167
Informe Técnico No. UNEMON-TEC-010-2012, (24 de febrero de 2012), pág. 4 (Anexo C-109).
168
Oficio No. GGR-052-2012 (24 de febrero de 2012), pág. 2 (Anexo C-110).
169
170
Íd., párr. 186.
171
Oficio No. UNEMON-MON-491-O (29 de agosto de 2012) (Anexo C-112).
172
63
b. La segunda extensión del plazo
161. El 18 de septiembre de 2012, el Consorcio GLP informó que la unidad de frío A2
había sufrido daños en su traslado al puerto de Guayaquil 173. El 28 de septiembre de 2012, el
Consorcio GLP había recibido noticia de un accidente en el traslado de la unidad de frío A1,
ocurrido el 7 de septiembre de 2012174.
162. El 19 de octubre de 2012 el Consorcio GLP solicitó una prórroga del plazo del
Contrato hasta el 31 de mayo de 2013, una vez que contaba con el informe de inspección sobre
daños en el módulo A2175. En la misma comunicación, el Consorcio GLP aclaró que aún no
contaba con un reporte de evaluación de daños del módulo A1.
163. El 22 de octubre de 2012, la Gerencia de FLOPEC informó al Consorcio GLP que
bajo las consideraciones del informe técnico de UNEMON, había decidido conceder la prórroga
solicitada de 182 días adicionales, hasta el 31 de mayo de 2013176. Vale resaltar que el Informe
Técnico de UNEMON de 19 de octubre de 2012, aclara que el nuevo plazo contractual incluye
las actividades de “Pre-Comisionado, Comisionado y Arranque de la Planta”177. El propio
Consorcio GLP reconoció ese mismo alcance en su comunicación de 22 de marzo de 2013178.
173
Carta GC-1144-12 (18 de septiembre de 2012) (Anexo C-115).
174
Carta GC-1203-12 (3 de octubre de 2012) (Anexo C-117). Vale señalar que mediante comunicación de 9 de
octubre de 2012, FLOPEC recordó al Consorcio GLP que bajo el numeral 4.7 (t) de la Sección IV de los Pliegos
(parte integrante del Contrato), la contratista es responssable del embalaje y seguridad en el transporte de
equipamientos y materiales. Ver Oficio No. UNEMON-MON-620-O (9 de octubre de 2012) (Anexo C-118).
175
Carta GLP-UIO-110-12 (19 de octubre de 2012) (Anexo C-120).
176
Oficio No. GGR-AL-152-2012, (22 de octubre de 2012) (Anexo C-123).
177
Ver Informe Técnico UNEMON-TEC-044-2012 (19 de octubre de 2012), Recomendación 1, pág. 3 (Anexo C-
122) (énfasis agregado).
Carta GLP-028-GYE-13 (22 de marzo de 2013), II.1, pág. 3 “[r]equiere de 90 días calendario para transportarlo a
178
Monteverde, descargarlo, instalarlo, y pre-comisionar y comisionar el mismo”. (Anexo C-129) (énfasis agregado).
64
164. A pesar de que los percances de los dos módulos de frío fueron casi simultáneos
(incluso el percance del módulo A1 fue anterior), la Demandante alega que necesitó un plazo
adicional para solucionar el percance del módulo A1. Como reconoce la Demandante, la
inspección de daños del módulo A1 se produjo el 25 de octubre de 2012179, es decir, apenas tres
días después de la concesión de la prórroga adicional de 182 días.
165. Sin embargo, recién el 22 de marzo de 2013 el Consorcio GLP solicitó una
prórroga de plazo hasta el 31 de julio de 2013, arguyendo que era el tiempo requerido para
descargar e instalar el módulo A1 “y pre-comisionar y comisionar el Equipo completo de Frío
[…]”180. El 27 de mayo de 2013, FLOPEC negó la solicitud de prórroga, adjuntando todos los
informes que sustentan esa decisión181. Tanto el informe de la Fiscalización del Proyecto como el
Informe Técnico de UNEMON describen detalladamente las razones por las que la prórroga no
procedía182.
166. La Demandante argumenta que no tuvo noticia del percance del módulo A1 sino
hasta 20 días después de ocurrido 183, y que la empresa de estiba y desestiba INARPI no era ni
proveedora ni subcontratista del Consorcio GLP 184. Ninguno de los dos argumentos deslindan al
179
180
Carta GLP-028-GYE-13 (22 de marzo de 2013), Sección III, pág. [PDF] 4 (Anexo C-129).
181
Oficio No. GGR-272-2013 (27 de mayo de 2013) (Anexo C-130).
182
Informes Técnicos UNEMON-TEC-012-2013, y TN-CGE-FLO049-13-T-INF-070 (adjuntos a Oficio No. GGR-
272-2013) (Anexo C-130).
183
184
Íd., párr. 238.
65
Consorcio GLP de su responsabilidad contractual de embalaje y seguridad en el transporte de
equipamientos y materiales185.
167. Abunda la Demandante señalando que el hecho alegado por el Consorcio GLP
para la solicitud de prórroga fue “[e]l accidente del módulo A1 y, en ningún caso, la demora en
las negociaciones tripartitas […]”186. Siendo que la solicitud deriva de un accidente
contemporáneo al del módulo A2, y que el embalaje y seguridad en el transporte de
equipamientos y materiales era de exclusiva responsabilidad del Consorcio GLP, la solicitud de
prórroga resulta infundada y por ello, su negativa es procedente.
168. Como lo describe el testigo Wenceslao Ponce, “En relación con el percance del
módulo A1, a pesar que el transporte del equipo era de responsabilidad del Consorcio GLP, las
personas de procura del Consorcio no hicieron el seguimiento debido ni realizaron las gestiones
necesarias para el pronto envío del equipo al fabricante. Por otra parte, siendo que el accidente
tuvo lugar alrededor de la misma fecha del accidente del módulo A2, no existía razón para
prorrogar el plazo más allá de la prórroga suficiente que ya se había concedido en razón del
accidente contemporáneo del módulo A2, plazo en que se incluía el comisionado y arranque de
la Planta”187.
185
Bases de Licitación, Sección IV, numeral 4.7(t) (parte integrante del Contrato) (Anexo CAA-B-001).
186
Memorial de Demanda, párr. 248. Cabe recordar que el Consorcio GLP agradeció “[e]l gran esfuerzo realizado
tanto por MAYEKAWA como por los funcionarios de FLOPEC […] para conseguir reducir los plazos de reposición
de las piezas y componentes dañados de la Unidad A1 […]” (Carta GLP-028-GYE-13 (22 de marzo de 2013),
Sección III, pág. [PDF] 4 (Anexo C-129)). No puede ahora la Demandante generar una historia propia para el
arbitraje y señalar que la asistencia prestada por entes públicos, la cual incluso agradeció, demuestre “[q]ue las
actuaciones que se cuestionan en este arbitraje son auténticos actos soberanos”. (Memorial de Demanda, párr. 246.)
187
66
c. La tercera extensión del plazo
169. La Demandante arguye que la prórroga de 90 días reconocida por FLOPEC el 21
de octubre de 2013 habría tenido el efecto de llevar el plazo de finalización del objeto contractual
a febrero de 2014188. Nuevamente, sin aportar documento alguno que sustente sus dichos, la
Demandante afirma que “FLOPEC aceptó que el objeto del Contrato se culminara en febrero de
2014”189. Es falso. Nada en el expediente soporta esa afirmación.
170. Hay que recordar que la segunda prórroga concedida al Consorcio GLP de 182
días adicionales, llevó la fecha de finalización del objeto del Contrato hasta el 31 de mayo de
2013190. Por tanto, la prórroga de 90 días llevó la fecha de culminación del objeto del Contrato al
29 de agosto de 2013. Bajo la teoría que ahora genera la Demandante en este arbitraje, la
ejecución del Contrato habría estado suspendida, en algún momento indeterminado, por casi
cinco meses.
171. La administración y fiscalización recomendaron el incremento del plazo total
contractual en razón a los incrementos de trabajos y cantidades de obra evidenciadas en la
órdenes de trabajo y planillas de avance de obra previas 191.
172. Con ello, la Gerencia de FLOPEC acogió la recomendación técnica sobre el plazo
total de ejecución dado que “sufrió una ampliación” y reconoció un plazo total adicional de 90
188
189
Íd., párr. 279.
190
Oficio No. GGR-AL-152-2012, (22 de octubre de 2012) (Anexo C-123).
191
Ver Declaración de Wenceslao Ponce, párr. 19.
67
días192. Cabe destacar que, en razón de que el incremento del plazo se debió a incrementos de
trabajos y cantidades de obra previas, la Gerencia solicitó “regularizar” la respectiva
reprogramación y no reprogramar a futuro como pretende ahora interpretar la Demandante193.
173. La “regularización” de plazos en periodos ya transcurridos es normal en la
ejecución de un contrato de obra y así lo demuestra el propio Consorcio GLP en comunicación
de 10 de septiembre de 2013 cuando solicitó una ampliación del plazo del Contrato Principal y
complementarios hasta el 31 de agosto de 2013, reconociendo que el plazo vencía a ese
momento el 31 de mayo de 2013194.
174. En cuanto a la negativa de la prórroga de plazo solicitada por el Consorcio GLP el
24 de abril de 2013 con motivo de la fabricación de tanques hidroneumáticos con material para
baja temperatura195, resulta útil remitirse a los informes técnico y de fiscalización que
sustentaron la decisión gerencial196.
175. La administración del Contrato observó que el Consorcio GLP no informó
oportunamente que uno de los componentes de los tanques debía producirse en el exterior,
requiriéndose de un plazo prolongado de fabricación. Señaló también que el tiempo de demora
para completar ingeniería era de responsabilidad de la contratista por lo que recomendó negar la
192
Oficio GGR-569-2013 (21 de octubre de 2013) (Anexo C-142). En razón de que se trata del reconocimiento de
trabajos y cantidades de obra adicionales previas, utiliza claramente el tiempo pasado.
193
194
Carta GLP-204-GYE-13 (10 de septiembre de 2013) (Anexo C-139). Recordemos que a Septiembre de 2013 no
se había regularizado aún la última prórroga de plazo por 90 días que amplio el plazo hasta el 29 de agosto de 2013.
195
Carta GC-1977-13 (24 de abril de 2013) (Anexo C-133).
196
Informes Técnicos UNEMON-TEC-017-2013 y TN-CGE-FLO049-13-T-INF-070, adjuntos a Oficio No. GGR-
272-2013 (27 de mayo de 2013) (Anexo C-130).
68
ampliación del plazo solicitado 197. De su parte, la fiscalización del Proyecto recomendó
igualmente que no se apruebe la ampliación del plazo “ya que los argumentos señalados por el
Consorcio GLP, son causas imputables en su totalidad, al Consorcio”198.
176. La Demandante, sacando los eventos de contexto, afirma que el cambio en el
material para los recipientes hidroneumáticos sería un “nuevo ejemplo de las nefastas
consecuencias para el desarrollo de la obra que se derivaron de las deficiencias de la ingeniería
[…]”199. Fue simplemente un cambio en rubros nuevos, aprobado “por cambio de material y
revisión de ingeniería”200. Nada más. No se habla de defectos ni se alude a deficiencias en la
ingeniería. Si estos existieran, se trataría de deficiencias en la ingeniería proporcionada por
TECNA ECUADOR, como se explicó antes.
177. En definitiva, las tres extensiones de plazo otorgadas por FLOPEC en atención a
las solicitudes del Consorcio GLP, llevaron la fecha de terminación del objeto del Contrato al 29
de agosto de 2013201. Como lo confirma el análisis técnico de Exponent, “[s]iempre que se
ejecutara y gestionara el proyecto adecuadamente, CGLP debería haberlo terminado antes del 29
de agosto de 2013 (fecha contractual de finalización del proyecto), independientemente de los
cambios o impactos que ocurrieron al proyecto”202.
197
Informes Técnico UNEMON-TEC-017-2013, párr. IV(b), (d), pág. 9, adjunto a Oficio No. GGR-272-2013 (27 de
mayo de 2013) (Anexo C-130).
198
Oficio No. TN-CGE-FLO049-13-T-INF-070, Sección VII, pág. 5, adjunto a Oficio No. GGR-272-2013 (27 de
mayo de 2013) (Anexo C-130).
199
200
Oficio No. UNEMON-TEC-017-2013, párr. II.5, pág. 2, adjunto a Oficio No. GGR-272-2013 (27 de mayo de
2013) (Anexo C-130).
201
202
Íd., párr. 105 (d).
69
d. Los plazos de los Contratos Complementarios
178. La Demandante afirma que a la suscripción de “[l]os Contratos Complementarios,
FLOPEC no reconoció por ellos ninguna prórroga de plazo al Consorcio GLP”203. Los Contratos
Complementarios son instrumentos bilaterales, que en la parte que nos ocupa, reflejan la
voluntad de las Partes de acordar plazos propios para el cumplimiento de su objeto particular,
dependientes para su transcurso de la disponibilidad del anticipo pactado en cada uno de ellos 204.
179. FLOPEC y el Consorcio GLP acordaron libremente los términos de los Contratos
Complementarios. No se entiende por tanto a qué reconocimiento de prórroga de plazo podría
estar aludiendo la Demandante; a menos que esté intentando un argumento de nulidad de los
Contratos Complementarios por vicios en su formación. Ni el Consorcio GLP ni FLOPEC
consideraron que se requería prórrogas adicionales.
180. Los tres contratos complementarios incorporan en sus términos el criterio de
fiscalización en el sentido de que el ámbito de cada contrato complementario es distinto del
ámbito del Contrato principal205. Es evidente que los contratos complementarios no influyeron en
el plazo del Contrato principal cuya fecha de conclusión, incluyendo sus prórrogas, fue el 29 de
agosto de 2013206.
203
204
Contrato Complementario 1, Cláusula 7 (20 de noviembre de 2012) (Anexo C-103); Contrato Complementario II,
Cláusula 7 (21 de noviembre de 2012) (Anexo C-104); Contrato Complementario III, Cláusula 7 (4 de enero de
2013) (Anexo C-105).
205
Contrato Complementario 1, Cláusula 1.07, (20 de noviembre de 2012) (Anexo C-103); Contrato
Complementario II, Cláusula 1.07, (21 de noviembre de 2012) (Anexo C-104); Contrato Complementario III,
Cláusula 1.08 (4 de enero de 2013) (Anexo C-105).
206
Informe Exponent sobre Retrasos, párrs. 32-34.
70
181. En suma, como lo advierte el informe pericial de Exponent, el Consorcio GLP
[…] fue compensado adecuadamente con plazos de tiempo a través

de las tres prórrogas. Siempre que se ejecutara y gestionara el
proyecto adecuadamente, CGLP debería haberlo terminado antes
del 29 de agosto de 2013 […] De lo anterior se concluye que la
incapacidad para cumplir con los plazos del contrato se debe
únicamente a la falta de planificación y gestión de proyectos de
CGLP, incluyendo la planificación y manejo de la procura207.
C. Las multas aplicadas a la Demandante fueron apropiadas
182. El Contrato prevé la imposición de multas por el atraso en el cumplimiento de las
obligaciones comprendidas dentro del mismo. La Demandante no niega ese hecho, ni puede
argüir haberlo desconocido. Tampoco puede desconocer que las obras encomendadas no fueron
terminadas dentro de los plazos previstos, a pesar de los diversos ajustes al cronograma de obras
y en consecuencia al plazo de cumplimiento del Contrato. Objetivamente, parece incoherente
tratar de obviar la incursión y subsecuente imposición de multas de acuerdo a lo establecido por
el Contrato. Además, como se verá esta pretensión es contraria al derecho ecuatoriano.
183. Los cuestionamientos presentados por la Demandante con respecto a la
imposición de estas multas son, a saber, (i) que debieron imponerse mes a mes, (ii) que exceden
el límite contractual para el monto total de multas, y (iii) que no podían ser aplicadas por estar la
Contratante en supuesta mora. El único mérito de estas reclamaciones es quizá la persistencia
con la que se reiteran a lo largo del escrito. Como se demostrará en lo sucesivo, las diferencias en
comento surgen simplemente de una lectura incorrecta del Contrato, unas veces imprecisa, otras
engañosa, realizada por la Demandante.
207
Íd., párrs. 105(d), (e).
71
1. Los tipos de multa previstos por el Contrato
184. El Contrato prevé dos tipos de multa relacionados con el plazo contractual: las
multas por incumplimiento de las obras en los plazos estipulados, y las multas parciales por
incumplimiento en cada periodo. Cada una de estas multas se desprende de una Cláusula
diferente del Contrato, que establece para cada cual una forma clara de cálculo distinta. La
Demandante, sin embargo, ignoró esta distinción en sus argumentos y propone una interpretación
cercenada del texto contractual para apoyar su postura.
185. El Profesor Aguilar explica en su informe pericial respecto de la facultad de
imponer multas que la “forma concreta de ejercerla se define en las estipulaciones surgidas del
acuerdo entre los contratantes”208. De tal forma que “el régimen de multas, y el procedimiento
para aplicarlas […] derivan, no de un mandato legal, sino de las estipulaciones contractuales y a
ellas habrá que acudir en relación con este tema” 209. El Profesor Aguilar ha identificado en la
cláusula respectiva tres tipos de multas 210:
a) Multa por incumplimiento del plazo de ejecución del contrato (número 10.01);
b) Multa por retraso en el cumplimiento de los plazos fijados para cada periodo
en el programa y cronograma valorado (número 10.02);
c) Multa por incurrir en las causales establecidas por el número 10.07 de la
cláusula décima.
186. En ese mismo sentido, el Ing. Wenceslao Ponce ha indicado en su declaración
testimonial que “[e]l Contrato se refería a tres tipos de multa. Hacía referencia a multas por
causales específicas distintas del incumplimiento del plazo, por incumplimiento del plazo de
208
Informe Pericial de Juan Pablo Aguilar (24 de octubre de 2019) (“Informe Aguilar”), párr. 32.
209
Informe Aguilar, párr. 34.
210
Íd., párr. 35.
72
ejecución y por incumplimientos en el plazo de cada periodo” 211. La documentación
contemporánea de la fiscalización demuestra que ese entendido era correcto. Como se puede
observar en el Oficio No. TN-CGE-FLO049-13-T-CME-1724 del 15 de agosto de 2013, la
fiscalización informó que el Consorcio GLP Ecuador “acumula[ba] un valor de 9'635.059,34
[…] como multa por incumplimiento del objeto del contrato”212. Para realizar ese cálculo la
fiscalización refirió a la Cláusula 10.01 del Contrato y procedió a multiplicar el valor diario
obtenido con base en el valor total del Contrato por el número de días de retraso 213. Ello en
contraste con el Oficio No. TN-CGE-FLO049-12-T-CME-974 del 6 de noviembre de 2012,
donde la fiscalización informó que era procedente aplicar una multa con base en la Cláusula
10.02 porque en la planilla No. 17 no se cumplió con el porcentaje de avance requerido para ese
periodo214. Se puede observar en el cuadro adjunto a ese oficio, que el valor de la multa se
calculó con base en parámetros muy diferentes a los utilizados para las multas basadas en la
Cláusula 10.01215.
211
212
Oficio No. TN-CGE-FLO049-13-T-CME-1724 (15 de agosto de 2013), pág. 1 (Anexo RE-84).
213
Íd., págs. 1-2; véase también Oficio No. TN-CGE-FLO049-13-T-CME-1936 (7 de noviembre de 2013), pág. 1
(“[E]l Consorcio GLP ECUADOR acumula 70 días de atraso en la culminación de la obra, considerando la nueva
fecha de término del plazo contractual, al 29 de agosto del 2013. La multa por incumplimiento de la ejecución de las
obligaciones contractuales, se establece en el ítem 10.01 multas en el contrato […]. A la fecha actual se estima que
el monto aproximado de multa sería de 10’369,879,25. Nuevamente recomendamos tomar las acciones necesarias
para cumplir con sus obligaciones contractuales”.) (Anexo RE-86) (algún énfasis en el original, otro énfasis
agregado).
214
Oficio No. TN-CGE-FLO049-12-T-CME-974 (6 de noviembre de 2012), pág. 1 (“De los resultados de la misma
se desprende que no se cumplió con el porcentaje de avance requerido para no aplicar lo indicado en la cláusula 10,
numeral 10.02, razón por la cual es procedente aplicar la multa por incumplimiento correspondiente conforme se
indica en el cuadro adjunto”.) (Anexo RE-70).
215
Oficio No. TN-CGE-FLO049-12-T-CME-974 (6 de noviembre de 2012), pág. 2 (Anexo RE-70).
73
a. Multas por incumplimiento del plazo del Contrato
187. La Cláusula 10.01 del Contrato dispone que “[p]or cada día de retardo en el
cumplimiento de la ejecución de las obligaciones contractuales conforme al cronograma
valorado, se aplicará la multa equivalente al uno por mil (1 X 1000) del monto total del contrato
reajustado y los complementarios, en caso de haberlos”216. Por su parte, la Cláusula 10.03 del
Contrato establece que “[d]e la multa total imputada por incumplimiento de las obras en los
plazos estipulados, serán descontadas las multas parciales por incumplimiento en cada
periodo”217.
188. A partir de una lectura integral de estas disposiciones del Contrato, se colige que
bajo la Cláusula 10.01 la Contratante podrá imponer una multa por el retardo en el cumplimiento
de los plazos contractuales equivalente a la milésima parte del valor total del Contrato por día de
retraso del cual se descontará el valor de aquellas multas parciales que se hubieran impuesto.
b. Multas parciales
189. Por su parte, las multas parciales están reguladas por la Cláusula 10.02 del
Contrato que dispone que:
Si al término de cada periodo, con relación al programa y

cronograma valorado aprobado, se presentare que el monto total de
los trabajos ejecutados es menor que la suma del ciento por ciento
(100 %) del valor programado acumulado hasta el mes anterior, más
el ochenta por ciento (80 %) del valor programado correspondiente
al mes en que se analiza, el contratista expresamente acepta pagar a
FLOPEC por concepto de multa, el uno por mil (1 X 1000) del valor
de los trabajos programados no realizados, por el número de días
216
217
Íd., Cláusula 10.03 (énfasis agregado).
74
que le haya tomado al contratista alcanzar el valor correspondiente
a lo programado acumulado 218.
190. A diferencia de las multas por incumplimiento de plazos, las multas parciales se
calculan con base en tres elementos: (i) el avance presentado por el Contratista en el mes; (ii) el
valor de los trabajos no realizados; y, (iii) el número de días que haya tomado al Contratista
alcanzar el valor programado acumulado.
c. Multas por otros incumplimientos
191. La Cláusula 10.07 del Contrato prevé la imposición de multas por varios
supuestos relacionados con el desarrollo técnico de la obra, como contar con el personal y equipo
suficiente y adecuado de acuerdo con la oferta del Contratista, no acatar las instrucciones de la
fiscalización, u obstaculizar el trabajo de otros contratistas de FLOPEC 219. Si bien la
Demandante no hace mención de estas multas, Ecuador debe indicar que la fiscalización en
reiteradas ocasiones consideró que el Consorcio incurrió en varios de estos casos 220.
2. El cobro de las multas
192. El Contrato establece un régimen de control depositado en dos entes: el
Administrador y el Fiscalizador221. En ese sentido, el Administrador es el único ente autorizado
por el Contrato para la imposición de multas y sanciones 222; el papel del Fiscalizador es
218
219
220
Ver Informe Técnico de Necesidad No. TN-CGE-FLO049-13-T-INF-062 (13 de enero de 2013) (Anexo RE-74);
Oficio No. TN-CGE-FLO049-13-T-CME-1189 (21 de enero de 2013) (Anexo RE-72); Oficio No. TN-CGE-
FLO049-13-T-CME-1432 (11 de abril de 2013) (Anexo RE-76).
221
Contrato Principal, Cláusula 19.02 (“El Administrador del Contrato y el Fiscalizador son responsables de tomar
todas las medidas necesarias para la adecuada ejecución del contrato, con estricto cumplimiento de sus cláusulas,
programas, cronogramas, plazos y costos previsto”.) (Anexo C-78).
222
75
simplemente presentar los informes pertinentes sobre dichas multas. Bajo este esquema, el
Fiscalizador no tiene la autoridad de aplicar multas que no sean aprobadas por el Administrador,
ni tiene la obligación de notificar al Concesionario de su incursión en las mismas.
193. Esta postura concuerda con la doctrina jurídica ecuatoriana que ha acogido la
postura de que en contratos administrativos la calificación de incumplimientos y la imposición
de sanciones contractuales corresponden a una decisión unilateral y ejecutoria de la
administración223. Como tal, el Contrato prevé diversas posibilidades para la imposición y el
cobro de las multas que se generen a lo largo del Contrato.
194. En primer lugar, la Cláusula 10.04 establece que “[l]os valores de las multas serán
deducidos del valor de la planilla correspondiente al mes en que se produjo el hecho que motiva
la sanción”224. Este primer criterio es claramente apropiado para una serie de situaciones como lo
pueden ser el retraso en los periodos parciales contemplados por la Cláusula 10.02 o las multas
contempladas por los hechos específicos contemplados por la Cláusula 10.07 225.
195. Sin embargo, el Contrato contempla otras circunstancias en las que se faculta al
Administrador para imponer, cobrar e incluso retener montos correspondientes a multas
contractuales. Tal es el caso de la Cláusula 6.12 del Contrato que faculta expresamente a la
Contratante a retener las multas que procedan de acuerdo al Contrato de los pagos de planillas 226.
Sobre esta facultad, Ecuador debe resaltar dos situaciones: (i) esta retención procede incluso
223
Oficio No. 05179 (25 de noviembre de 2011), pág. 9 (Anexo RE-69).
224
225
226
Ver Contrato Principal, Cláusula 6.12 (“De los pagos que deba hacer, la CONTRATANTE retendrá igualmente
las multas que procedan, de acuerdo con el Contrato”) (Anexo C-78).
76
después de ser aprobada una planilla por parte de la fiscalización 227; y (ii) es una facultad
diferente a la dispuesta por la Cláusula 10.04 que se refiere a descuentos, no retenciones de
pagos.
196. Otro momento en el que el Contrato prevé que se computen las multas
acumuladas y se deduzcan de los pagos pendientes al Concesionario es la Liquidación del
Contrato. De conformidad con la Cláusula 16.08, “[l]a liquidación final del contrato se realizará
en los términos previstos por el artículo 125 del Reglamento General de la LOSNCP” 228. El
Artículo 125 del Reglamento General de la LOSNCP establece en lo pertinente que “[e]n la
liquidación económico contable del contrato se dejará constancia de lo ejecutado, se
determinarán los valores recibidos por el contratista, los pendientes de pago o los que deban
deducírsele o deba devolver por cualquier concepto, aplicando los reajustes correspondientes.
Podrá también procederse a las compensaciones a que hubiere lugar” 229. Al respecto, se ha
determinado de acuerdo con el criterio del Procurador General del Estado que en aplicación de
este artículo, “se concluye que cualquier valor, por cualquier concepto, incluido multas por
retardo en el cumplimiento de obligaciones, que la entidad contratante determine que el
227
Se debe tomar en cuenta que la construcción de esta cláusula refiere a los pagos que se deban hacer. Ver Contrato
Principal, Cláusula 6.12 (Anexo C-78). Esta facultad se encuentra establecida después de las previsiones que impone
el requisito de aprobación de por arte de la fiscalización para el trámite de pago de planillas. Ver Contrato Principal,
Cláusula 6.10 numerales 6) y 8) (“La Fiscalización, en el término de quince (15) días, aprobará u objetará la planilla
[…]. Con la aprobación expresa o tácita se continuará el trámite de pago”.) (Anexo C-78).
228
229
Reglamento a la Ley Orgánica Sistema Nacional Contratación Pública (12 de mayo de 2009), art. 125 (Anexo C-
34).
77
contratista le adeude, debe ser incluido en la liquidación del contrato y deducido de los valores
pendientes de pago”230.
197. Además, es preciso dirigir la atención del Tribunal a que la Contratante ha
reservado sus derechos para realizar el reclamo de pagos indebidos por cualquier razón
justificada en cualquier tiempo. Estos reclamos incluso se pueden realizar después de la
ejecución de la obra231. De forma que incluso si hubiera cualquier omisión de la fiscalización o el
ejercicio de la evaluación de oportunidad de la imposición de multas por parte del
Administrador, se ha reservado el derecho para reclamar multas en las que se hubiera incurrido
en cualquier momento a pesar de que alguna planilla hubiera sido pagada.
3. No existe un límite en la ley o el Contrato para el monto de las multas
198. Las Cláusula 10.05 establece que “[e]l valor de las multas no podrá exceder del
cinco por ciento (0.5 X 1000) del monto total del contrato. Si se excediera de éste porcentaje, la
Contratante podrá dar por terminado unilateralmente el contrato conforme lo determinado en el
Artículo 94.3 de la LOSNCP”232. Al analizar formulaciones similares, el Procurador General del
Estado ha determinado que este lenguaje “no puede ser entendido en el sentido de que las partes
230
Oficio No. 05179 (25 de noviembre de 2011), pág. 10 (Anexo RE-69) (algún énfasis en el original, otro énfasis
agregado); Informe Aguilar, párrs. 42-43.
231
Contrato Principal, Cláusula 6.13 (“Pagos Indebidos: La CONTRATANTE se reserva el derecho de reclamar a la
CONTRATISTA, en cualquier tiempo, antes o después de la ejecución de la obra, sobre cualquier pago indebido por
error de cálculo o por cualquier otra razón, debidamente justificada, obligándose la CONTRATISTA a satisfacer las
reclamaciones que por este motivo llegare a plantear la CONTRATANTE, reconociéndose el interés calculado a la
tasa máxima del interés convencional, establecido por el Banco Central del Ecuador. La falta de reclamación de la
contratante, no se considerará como condonación del mismo”.) (Anexo C-78) (énfasis imitido).
232
78
han pactado poner un límite a las multas por retardo, impidiendo que éstas puedan exceder del
5% del monto total del contrato”233.
199. El pronunciamiento del Procurador se apoya en el criterio de interpretación
integral de las cláusulas contractuales 234. El Código Civil en su Artículo 1580 establece que
“[l]as cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándose a cada una el sentido que
mejor convenga al contrato en su totalidad” 235. En tal sentido, en tanto la Cláusula 10.05
pareciera establecer un supuesto límite del 5% a las multas y a la vez incorporar lo establecido
por el Artículo 94.3 de la LOSNC, el pretenso límite deberá tenerse por no puesto236. Si se
interpretara que existe el límite, se impediría a la Contratante ejecutar lo dispuesto por la ley 237 y
otras cláusulas contractuales que implementan esos mismos derechos para declarar terminación
unilateral del Contrato previstos en la Cláusula 20.01, numeral 4 238.
200. La propia autoridad presentada por la Demandante sostiene que no existe un
límite a las multas que se pueden aplicar en un contrato de acuerdo a la LONSCP. El Oficio No.
12208 emitido por el Procurador General el Estado el 22 de septiembre de 2017 estableció que
“se concluye que el artículo 71 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública
y 116 de su Reglamento General no han previsto la posibilidad de fijar un límite para la
233
234
Íd., pág. 5.
235
Código Civil ecuatoriano, art. 1580 (Anexo C-254).
236
Ver Oficio No. 05179 (25 de noviembre de 2011), pág. 5 (Anexo RE-69).
237
Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (4 de agosto de 2008), art. 94.3 (Anexo RLA-172).
Contrato Principal, Cláusula 20.01(4) (“El Contrato termina: […] 4) Por declaración anticipada y unilateral de la
238
CONTRATANTE, en los casos establecidos en el artículo 94 de la LOSNCP”.) (Anexo C-78) (énfasis agregado).
79
imposición de multas que una entidad contratante puede determinar ante los distintos
incumplimientos en las obligaciones de un contratista”239.
201. Como explica el Profesor Aguilar:
Ha sido recurrente en la práctica administrativa ecuatoriana, la

pretensión de varios contratistas del Estado de entender que la causal
legal, en virtud de la cual se puede terminar un contrato si las multas
superan el valor de la garantía de fiel cumplimiento del contrato,
debe entenderse como un límite a la posibilidad de imponer multas
[…] [p]ero esta pretensión no ha sido nunca aceptada, precisamente
porque carece de asidero legal240.
202. Hay que considerar también que la Contratante tiene discreción respecto de la
aplicación de multas y la terminación unilateral del Contrato por la acumulación de dichas
multas241. En ese sentido, el Procurador General del Estado ha considerado que es una decisión
de la entidad contratante activar la terminación unilateral o admitir que el Contratista continúe
ejecutándolo y seguirle aplicando multas que se sujeta solamente a la responsabilidad de los
funcionarios a cargo de la misma 242.
239
Oficio No. 12208 de 22 de septiembre de 2017, Procuraduría General del Estado, pág. [PDF] 11 (Anexo C-257)
(énfasis agregado).
240
Informe Aguilar, párrs. 57-58.
241
El Contrato establece que en caso de exceder el 5% del valor del Contrato en multas “la Contratante podrá dar
por terminado unilateralmente el contrato” dejando en claro la naturaleza discrecional de esta prerrogativa. Contrato
Principal, Cláusula 10.05 (Anexo C-78) (énfasis agregado); Véase también Oficio No. 05179 (25 de noviembre de
2011), pág. 8 (“Si la sumatoria de las multas impuestas a la contratista durante la ejecución del contrato, supera el
5% del valor del contrato, la entidad contratante deberá determinar la procedencia y oportunidad de iniciar el
procedimiento de terminación unilateral, de conformidad con el numeral 3 del artículo 94 de la Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública”.) (Anexo RE-69) (énfasis agregado).
242
Oficio No. 05179 (25 de noviembre de 2011), pág. 11 (“En todo caso, la decisión de la entidad contratante, de no
disponer el inicio del procedimiento de terminación unilateral del contrato materia de la consulta, y, por el contrario,
admitir que el contratista continúe ejecutándolo y seguirle aplicando multas por tal concepto, es de exclusiva
responsabilidad de los funcionarios de esa Secretaría de Estado”.) (Anexo RE-69) (énfasis agregado).
80
203. Con respecto a la forma de calcular las multas, el Artículo 71 de la LOSCNP,
vigente al momento de aplicar las multas en este caso, establecía que las multas que se debían
prever de manera obligatoria en los contratos se calculan “en relación directa con el monto total
del contrato y por cada día de retraso”243. Como pudimos ver, este requisito se cubre por la
Cláusula 10.01 del Contrato que precisamente establece la base de cálculo para las multas como
una función del monto total del Contrato reajustado y los complementarios, en caso de haberlos.
Sin embargo, la Demandante argumenta que esta base de cálculo es errónea y que se debía
utilizar el monto de los trabajos no realizados dentro del periodo 244. Esta interpretación está
errada en varios frentes.
204. Como se demostró anteriormente245, son solamente las multas parciales las que se
calculan con base en un monto menor al monto total del Contrato. Como tal, estas multas
parciales por sí solas no pueden cumplir con lo dispuesto por el Artículo 71. Si aplicáramos de
forma aislada estas multas, se desnaturalizaría el mandato legal e incumpliría con un requisito
esencial del Contrato anulando su validez.
205. La Demandante intenta apuntalar su posición respecto de utilizar solamente el
monto pendiente del Contrato como base de cálculo de la multa señalando un pronunciamiento
del Procurador General del Estado que determina que:
[E]n los contratos de obras […] en los cuales se prevea entregas

parciales con un cronograma valorado, […] corresponde a las
entidades contratantes, aplicar las multas […] en función de las
243
Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (4 de agosto de 2008), art. 71 (Anexo RLA-172)
244
245
Ver Sección III.C.1, supra.
81
entregas parciales que se hubieran estipulado atenta la naturaleza del
contrato, considerando el monto de los bienes, obras o servicios que
aún no han sido entregados y recibidos a satisfacción por la
contratante, puesto que la obligación se entiende cumplida
parcialmente en cuanto a los bienes que han sido entregados y
recibidos a entera satisfacción por parte de la entidad contratante246.
206. Esta posición, sin embargo, no es aplicable al Contrato en este caso dado que el
mismo no prevé que la obra, siendo una sola, se entregue por partes.
207. El referido oficio del Procurador previene específicamente que para que se
entienda cumplida parcialmente la obligación, se deben suscribir las correspondientes actas de
entrega recepción parcial dentro del cronograma valorado establecido y de conformidad con las
cláusulas contractuales247. Al respecto, la Cláusula 6.08 del Contrato establece que “[l]as
mediciones parciales de la obra realizada, no implican entrega por parte de la Contratista ni
recepción por parte de la CONTRATANTE; las obras serán recibidas parcial o totalmente,
siguiendo el procedimiento estipulado para tal efecto”248. Por su parte, la recepción provisional
de obras en el Contrato requiere que “se hallen terminados los trabajos contratados” 249.
4. Las multas por el incumplimiento del plazo fueron aplicadas

adecuadamente
208. FLOPEC actuó apegada a las estipulaciones contractuales. Su actuación se
respaldó en el órgano que las partes acordaron sea el encargado de la revisión y aprobación de
246
Memorial de Demanda, párr. 937 (algún énfasis en el original, otro énfasis agregado); Oficio No. 12208 de 22 de
septiembre de 2017, Procuraduría General del Estado, pág. 11 (Anexo C-257).
247
Oficio No. 12208 de 22 de septiembre de 2017, Procuraduría General del Estado, pág. 11 (“Cabe advertir además
que, para que se entienda cumplida parcialmente la obligación y extinguida la misma en la parte que corresponde a
los bienes entregados y recibidos a satisfacción del contratante, se deben suscribir las correspondientes actas de
entrega recepción parcial dentro del cronograma valorado establecido y de conformidad con las cláusulas
contractuales”.) (Anexo C-257).
248
249
82
planillas y multas250. Como señala el ingeniero Wenceslao Ponce, “[h]ubo una serie de
recomendaciones para aplicación de multa de la Cláusula 10.02 del Contrato por incumplimiento
de ejecución de un 80% en un periodo (aparte del 100% precedente); y, verificación de
pertinencia de multas en base a la Cláusula 10.01 del Contrato por el cumplimiento en la
ejecución conforme al cronograma valorado”251. El expediente respalda enteramente lo
expresado por el testigo.
209. Así, en Oficio TN-CGE-FLO049-13-T-CME-1724 de 15 de agosto de 2013,
fiscalización informó a la UNEMON que el Consorcio GLP Ecuador acumulaba para entonces
un valor de US$ 9'635.059,34 por multas por retraso en el cumplimiento del objeto del Contrato,
conforme la Cláusula 10.01 252. Este valor resultó de la correcta aplicación de la referida
provisión, siendo el producto de la multiplicación del valor diario obtenido con base en el valor
del Contrato por el número de días de retraso.
210. Ya en noviembre de 2013, fiscalización recomendó a FLOPEC se tomen acciones
para evitar que las multas por atraso en el cumplimiento de las obligaciones contractuales
aumenten su valor, estimando el monto por multas aplicables bajo la Cláusula 10.1 del Contrato
en US$ 10’369.879,25 por los 70 días de atraso, recordando que el plazo contractual había
terminado el 29 de agosto de 2013253.
250
Íd., Cláusulas 6, 10.
251
Declaración de Wenceslao Ponce, párr. 23. De otra parte, el 6 de noviembre de 2012 la Fiscalización informó la
procedencia de una multa con base en la Cláusula 10.02 sobre la planilla 17 por incumplimiento del porcentaje de
avance para ese periodo. Como se puede observar el valor de la multa se calculaba bajo parámetros diferentes a los
utilizados para las multas bajo el numeral 10.01. Ver Oficio No. TN-CGE-FLO049-12-T-CME-974 (6 de noviembre
de 2012), pág. 2 (Anexo RE-70).
252
Oficio No. TN-CGE-FLO049-13-T-CME-1724 (15 de agosto de 2013), pág. 1 (Anexo RE-84).
253
Oficio No. TN-CGE-FLO049-13-T-CME-1936 (7 de noviembre de 2013), pág. 1 (Anexo RE-86).
83
211. Es el relato de la Demandante el que, tergiversando la evidencia, pretende eximir
de responsabilidad al Consorcio GLP con respecto a sus retrasos y consecuentes multas. Para
ello recurren a la teoría, traída con ocasión de este arbitraje, de que el plazo del Contrato habría
sido extendido hasta febrero de 2014, y sobre esa base—falsa por completo—, construyen su
relato sobre la aplicación de multas254.
212. Adicionalmente, la Demandante, apartándose de lo que el Consorcio GLP tenía
entendido en torno al Contrato, en este proceso arbitral arguye, haciendo relación al cálculo de
multas, que “se hacía sobre la base de considerar que el plazo de ejecución incluía también la
etapa de comisionado, lo que ya hemos visto que es incorrecto”255. Vale recordar que el propio
Consorcio GLP reconoció ese alcance en comunicación de 22 de marzo de 2013256.
213. Como menciona la Demandante257, el 17 de julio de 2014, la Administración
informó al Consorcio GLP que la Fiscalización había calculado el valor de las multas aplicables
por el retraso en el cumplimiento de plazos y los descuentos aplicados a la planilla No. 32 por
ese concepto258. El cálculo de las multas correspondientes se explicó detalladamente en el
Informe que se adjuntó a la comunicación que comentamos 259.
254
Memorial de Demanda, párrs. 543-548. Recordemos la correspondencia contemporánea en que claramente el
Consorcio GLP reconoce la finalización del plazo contractual el 29 de agosto de 2013. Ver Sección III.C, supra.
255
256
Carta GLP-028-GYE-13 (22 de marzo de 2013), pág. 3 (A propósito de su solicitud de prórroga de plazo, señaló
que: “[r]equiere de 90 días calendario para transportarlo a Monteverde, descargarlo, instalarlo, y pre-comisionar y
comisionar el mismo” (Anexo C-129) (énfasis agregado).
257
258
Oficio No. UNEMON-MON-259-O (17 de julio de 2014), pág.1 (Anexo C-200).
259
Informe TN-GCE-FLO049-14-T-INF-089 (23 de junio de 2014) (Anexo C-201).
84
214. En efecto, el Informe Técnico TN-GCE-FLO049-14-T-INF-089, estableció que
“[o]riginalmente se especificó un plazo contractual para la ejecución del Proyecto de 390 días,
plazo que con los debidos justificativos fue prorrogado en tres ocasiones, llegando a un total de
584 días que se cumplieron el 29 de agosto del 2013”260. Agregó el informe que los trabajos no
fueron concluidos dentro del plazo prorrogado, sino hasta el 16 de marzo de 2014, quedando
incluso pendiente un listado de puntos que se esperaba completar en los 6 meses siguientes 261.
215. Dentro de este Informe Técnico se incluyó el cálculo de las multas aplicables de
conformidad con la cláusula 10.01 del Contrato. Se calculó por tanto el importe total de las
multas, aplicando el valor del uno por mil establecido en la Cláusula 10.1 (US$ 121.609,88) por
el número de días de retraso, totalizando US$ 20.795.269,21262. La Fiscalización resumió sus
cálculos en el cuadro que se reproduce a continuación.
260
Íd., pág. 1.
261
Íd. La Demandante afirma además que “el plazo adicional pendiente sería de 20,08 días […] como se refleja en el
informe”. Memorial de Demanda, párr. 546. Sin embargo, el informe contempló en su momento, 171 días de retraso
y 29,08 días “pendientes”, cosa muy distinta a un plazo adicional como interpreta la Demandante. Ver Informe TN-
GCE-FLO049-14-T-INF-089 (23 de junio de 2014), pág. 3 (Anexo C-201).
262
Informe TN-GCE-FLO049-14-T-INF-089 (23 de junio de 2014), pág. 3 (Anexo C-201). La fecha de cálculo es el
16 de marzo de 2014.
85
CÁLCULO DE LAS MULTAS
CONTRATISA: CONSORCIO GLP
FECHA DE CÁLCULO: 16 de marzo de 2014
VALOR ORIGINAL DEL CONTRATO = $ 116,978.998,73

Reajuste definitivo (Anticipo 50%) = $ 802.277,06
Reajuste provisional (Hasta Planilla 32) = $ 3.828.602,61
Valor Contrato +Reajustes = $ 121.609.878,40
MULTA POR INCLUMPLIMIENTO (NUMERAL 10.01)
PORCENTAJE DIARIO: 0,10%

VALOR DIARIO = 121.609,88
FECHA TERMINO PLAZO CONTRACTUAL: 27 de septiembre 2013
FECHA TERMINO REAL PLAZO CONTRACTUAL: 16 de marzo de 1014
NUMEROS DE DIAS DE MULTA 171,000
VALOR DE LA MULTA: 20.795.289,21
216. El cálculo resumido en el cuadro es plenamente consistente con lo previsto en la
Cláusula 10.01, sin embargo, el Consorcio GLP remitió una carta en la que al tiempo que
reconoce el 29 de agosto de 2013 como fecha de terminación, manifiesta que no procede la
“APLICACIÓN DE LA MULTA” en la planilla 32, por un tema temporal y considera que
FLOPEC habría incurrido en una “RETENCIÓN INDEBIDA DE PAGO” 263.
217. En primer lugar se debe aclarar que la autorización de planillas por parte de
fiscalización no conlleva la inexistencia de multas a ser aplicadas, su aplicación es atribución del
Administrador264. En efecto, conforme el Contrato, el Administrador debe retener el valor de las
263
Carta No. GLP-233-UIO-14 (23 de julio de 2014), pág. 4 (Anexo C-202). Señala además que la retención del
pago sería injustificada porque la planilla 32 había sido aprobada por la fiscalización, el avance físico de la obra era
superior a lo programado por el cronograma valorado, sin que se pueda aplicar una multa en una planilla con base en
un informe posterior a la aprobación de la misma.
264
Contrato Principal, Cláusula 19.03 (Anexo C-78). Ver también, Declaración de Wenceslao Ponce, párrs. 23-24
(“La fiscalización no estaba facultada para imponer multas sino a revisar la pertinencia de aplicar multas a las
86
multas de los pagos que se deban hacer al Contratante265. Si la estipulación prevé que las multas
se retienen de los pagos debidos, es lógico que se refiere a planillas ya aprobadas por
fiscalización266.
218. En segundo lugar, como se ha analizado ya, las multas impuestas bajo la Cláusula
10.1 del Contrato corresponden al retraso incurrido con respecto al plazo de ejecución del
Contrato y el plazo venció, como lo reconoce el Consorcio GLP en su nota, el 29 de agosto de
2013.
219. Lo anterior fue resaltado en Oficio GGR-232-2014 de FLOPEC dirigido al
Consorcio GLP, en el que expuso: “En lo referente al descuento por concepto de multa realizado
a la planilla # 32, me permito indicar a usted que el numeral 6.12. de la cláusula sexta del
contrato de la referencia a) establece “De los pagos que deba hacer, la CONTRATANTE
retendrá igualmente las multas que procedan” por lo tanto si bien es cierto la fiscalización
aprueba previamente la planilla #32, en lo posterior emite el Informe Técnico No. TN-CGE-
FLO049-14-T-INF-089, con el cual la entidad contratante tiene la facultad de realizar el
descuento respectivo por concepto de multas” 267.
diversas circunstancias de incumplimiento que se producían, cotejando con las explicaciones que la Contratista
presentaba en cada oportunidad […] [l]uego del análisis correspondiente, fiscalización emitía un informe dirigido a
la Administración sobre las conclusiones del análisis efectuado”.).
Contrato Principal, Cláusula 6.12. (“De los pagos que deba hacer, la CONTRATANTE retendrá igualmente las
265
multas que procedan, de acuerdo al Contrato”.) (Anexo C-78) (énfasis agregado).

266
Declaración de Wenceslao Ponce, párr. 24 (“Si la estipulación prevé que las multas se retienen de los pagos
debidos, es lógico que se refiere a planillas ya aprobadas por fiscalización, pero debe tomarse en cuenta que la
fiscalización debía computar únicamente las multas que fueran impuestas antes de la aprobación de la planilla
respectiva”).
267
Oficio No. GGR-232-2014 (4 de agosto de 2014), numeral 3) (Anexo C-203) (énfasis en el original).
87
220. Igualmente aclaró: “el valor de la multa que establece la fiscalización […] es de
conformidad con el numeral 10.01 de la cláusula décima del contrato […] por el incumplimiento
en el plazo del contrato, es decir por el tiempo de demora por parte del contratista en concluir el
objeto del contrato y más no por el cumplimiento del período de construcción establecido en la
planilla #32”268.
221. En relación a la afirmación de la Demandante en el sentido de que la multa
aplicada a la planilla No. 32 no habría sido calculada de forma correcta269, vale aclarar que en el
propio Oficio No. GGR-232-2014, FLOPEC solicitó, presentar las planillas pendientes “a fin de
determinar las reales cantidades adicionales de obra, la fecha exacta del término del plazo
contractual y por tanto el valor exacto de la multa” 270. El Consorcio GLP no lo había hecho 271.
No se puede ahora atribuir responsabilidad a FLOPEC por una falta propia.
222. En efecto, una persistente dificultad constituyó la falta de entrega de las planillas
por parte del Consorcio GLP272. FLOPEC fue absolutamente transparente con respecto a la
imposición de multas. El 10 de febrero de 2015, el Gerente de la UNEMON remitió el Oficio
268
Íd., numeral 4) (énfasis agregado).
269
270
Oficio No. GGR-232-2014 (4 de agosto de 2014), numeral 4) (Anexo C-203).
271
Como claramente expone el Informe TN-GCE-FLO049-14-T-INF-089, citado por la Demandante, “sin embargo
estas cantidades solo se pueden validar una vez aprobadas las planillas 33, 34, 35 y 36, correspondientes a los meses
de Diciembre 2013, Enero 2014, Febrero 2014, y Marzo 2014, respectivamente. Dichas planillas no han sido
entregadas por el Consorcio GLP”. Ver Informe TN-GCE-FLO049-14-T-INF-089 (23 de junio de 2014), pág. 3
(Anexo C-201).
272
Ver Declaración W. Ponce, párr. 26-27 (“Adicionalmente se producían problemas por la defectuosa presentación
de planillas. El Cosorcio GLP, no presentaba oportunamente planillas evitando la aplicación de multas por el atraso
ya que ante la revisión de fiscalización se evidenciaría que la ejecución en en el periodo era menor a la
programada[…][u]na persistente dificultad constituyó la falta de entrega de las planillas por parte del Consorcio
GLP”).
88
UNEMON-MON-047-O al Consorcio donde desglosa los montos cobrados al Consorcio en
concepto de multas con base en el retraso del cumplimiento del objeto del Contrato273.
223. Como se expuso ya, el Contrato permite la imposición de multas al momento de
la liquidación. Las multas deben ser descontadas de los montos pendientes de pago y serán
objeto de las compensaciones que correspondan274. Así, la Resolución GGR-020-2014, de la que
consta la Liquidación del Contrato, observa la estricta aplicación de la Cláusula 6.12 del
Contrato respecto de las multas previamente cobradas 275. Igualmente en vista de que la multa
excedía el monto por pagar a la Contratista se le requirió el pago de US$ 13’043.208.07276.
224. El cálculo de la multa se resumió en el siguiente cuadro 277:
Liquidación del Contrato Principal

Valor Original del Contrato $ 116.978.998,73
VALOR REAL EJECUTADO A $ 117.394.894,87
Reajuste Provisional B $ $4.630.879,67 HASTA LA PLANILLA 32 INCLUIDO EL REAJUSTE DEL ANTICIPO
Reajuste Definitivo C $ 1.253.848,10 REAJUSTE DE LAS PLANILLAS ANTECEDENTES DE LAS
PLANILLAS DE LIQUIDACION
TOTAL A LIQUIDAR 1 $ 123.279.622,64 A+B+C
VALOR PAGADO 2 $ 112.817.715,92
SALDO 3 $ 10.461.905,72 1-2
IVA 12% E $ 1.255.428,81
Retención Impuesto a la Renta 1% F $ (104.619,07) REFERENCIAL
TOTAL PENDIENTE DE PAGO 4 $ 11.612.716,46 3+E+F
27/08/2013
MULTA $ (24.655.924,53) 29/03/2011 INICIO CONTRATO- 15/03/2014 200
5 PLAZOS REAL DIAS ATRASO
VALOR DE LIQUIDACION $ (13.043.208,07) 4+5 A FAVOR DE EPFLOPEC
273
Oficio No. UNEMON-MON-047-O (10 de febrero de 2015), pág.1 (Anexo C-204). De forma expresa se detalla
el cobro de US$ 2’636.553,33 de la planilla 32 por concepto del valor proyectado de multas.
274
Contrato Principal, Cláusula 20.01, ver también Reglamento a la Ley Orgánica Sistema Nacional Contratación
Pública (12 de mayo de 2009), art. 125 (Anexo C-34).
275
Resolución GGR-020-2014 (12 de febrero de 2015), pág. 4 (Anexo C-183). En este mismo documento se aclaró
que el monto por concepto de multas era de US$ 24’655.924.53. Íd., pág. 7.
276
Resolución GGR-020-2014 (12 de febrero de 2015), pág. 9 (Anexo C-183).
277
Íd., pág. 8.
89
225. El Consorcio GLP recurrió la resolución que declaró la terminación unilateral del
Contrato278. En su escrito alegó que las multas no fueron adecuadas porque las planillas fueron
aprobadas por la Fiscalización sin contemplar ninguna multa 279, y que la multa no podía haber
sido impuesta ya que la Contratante había incurrido en mora. Como se ha explicado
extensamente, la retención del pago de la planilla No. 32 se dio en virtud de la aplicación de la
Cláusula 6.12 del Contrato280 lo cual requiere a fortiori que la planilla se encuentre previamente
aprobada por la fiscalización.
226. Por tanto, la argumentación del Consorcio es incorrecta. Con respecto a la
supuesta mora, se debe hacer notar que igualmente la Cláusula permite la retención de montos
“que se deban pagar” a cuenta de las multas impuestas281. Mal puede el Consorcio reclamar la
mora sobre un pago legítimamente retenido y a sabiendas de la causa de dicha retención.
227. Llama la atención que los argumentos esgrimidos en este arbitraje no fueron
presentados por el Consorcio GLP en el proceso administrativo local. En el recurso de apelación
no se mencionó siquiera el supuesto límite del 5% al monto de las multas. Rogamos al Tribunal
refiera la explicación que ha hecho el Ecuador del por qué ese es un argumento espurio 282 y
además, advierta cómo nunca antes de este arbitraje el Consorcio GLP se atrevió a tomar una
postura tan temeraria.
278
Recurso de Apelación contra la Resolución GGR-198-2014 (10 de diciembre de 2014), párr. 6 (Anexo C-184).
279
Íd.
280
281
282
90
228. El 1 de julio de 2015, el Jefe de la UNEMON, en comunicación al Consorcio
GLP, detalló los valores que EP FLOPEC imputó a consecuencia del cobro de multas en
diferentes planillas presentadas por el Consorcio GLP ECUADOR 283. Vale recordar que el
Consorcio GLP entregó sus planillas con un muy significativo retraso. El Consorcio GLP
respondió sosteniendo que “ninguna planilla había merecido multas” y que no correspondía
recuperar multas que “jamás fueron impuestas” 284.
229. La posición del Consorcio GLP no tiene sustento. Las multas en comento—que
son multas por vencimiento de plazos contractuales—fueron impuestas con base en la
información del propio Consorcio GLP con respecto al avance de obra, corroborada por
Fiscalización y observando el procedimiento del Contrato285. A la fecha de la comunicación, el
Consorcio GLP había sido informado que la fiscalización calculó multas por un monto superior a
los veinte millones de dólares y que habían sido aplicadas a la planilla 32 desde un año antes 286.
Había sido igualmente informado que la retención se hacía al amparo de la cláusula 6.12 de
283
Oficio No. UNEMON-MON-174-O (1 de julio de 2015), pág. 1 (Anexo C-205).
284
Oficio No. GLP-027-UIO-15 (17 de julio de 2015), pág.1 (Anexo C-206).
285
Declaración de Wenceslao Ponce, párr. 25 (“ No podría afirmar que formalmente hayan sido entregados por la
Administración al contratista, pero del detalle de los propios informes se desprende que el análisis de la fiscalización
deriva de una labor conjunta con el personal de la contratista para verificar cantidades de obra, revisión de planillas
de avance, supervisión de pruebas de soldadura, montaje de equipos o tendido de cables, cumplimineto del plan de
calidad de la contratista, en fin, en todo el espectro del análisis”.).
286
Oficio No. UNEMON-MON-259-O (17 de julio de 2014) (“El motivo del presente es para informarle a usted
señor Procurador Común, que mediante el informe de la referencia a) —que se adjunta—, la fiscalización presentó
un valor por concepto de multas, el mismo que de acuerdo a lo establecido en el contrato de la referencia b), se
procedió a descontar el valor total de las facturas # 378 y #379 correspondientes a la planilla #32 y de reajuste
respectivo” (Anexo C-200) (énfasis agregado).
91
Contrato287. De la misma forma, fue notificado que se habían aplicado multas en las planillas 32
a 37288.
230. En cuanto a la percepción del Consorcio GLP de que ninguna planilla había
merecido multas, FLOPEC reiteró la explicación proporcionada en agosto de 2014. En efecto,
con oficio de 27 de Julio de 2015 manifestó nuevamente que: “ […] en las planillas aprobadas
por la fiscalización no se establecen valores por concepto de multas; no obstante se aclara que la
(sic) multa de $ 20.795.289,21 […] se debe al incumplimiento en el plazo contractual en
sujeción a lo determinado en el numeral 10.01 […] y no por incumplimientos de periodos
parciales [...]”289.
231. En suma, la evidencia contemporánea demuestra que FLOPEC tenía el derecho
bajo el Contrato de imponer multas por el retraso en la culminación del objeto del Contrato y que
esta multa debía ser calculada en función del valor total del Contrato. Además, el Contrato
facultaba a FLOPEC retener los pagos debidos a cuenta de multas impuestas; bajo estas
circunstancias FLOPEC nunca incurrió en la mora que arguye la Demandante. Más aun, todas las
interpretaciones presentadas en este arbitraje revelan que no hay un límite para la imposición de
multas bajo el Contrato.
287
288
Ver Oficio No. UNEMON-MON-174-O (1 de julio de 2015), detalle de facturas afectadas. (Detalle de los valores
que EP FLOPEC ha recuperado consecuencia del cobro de las multas en diferentes planillas presentadas por el
Consorcio GLP ECUADOR) (Anexo C-205) (énfasis agregado).
289
Oficio No. UNEMON-MON-183-0 (27 de julio de 2015), pág. 1 (Anexo C-207) (énfasis en el original).
92
D. La terminación unilateral y anticipada del Contrato fue necesaria y se hizo
conforme a la ley
1. La recepción provisional y el impertinente requerimiento del Consorcio

GLP
232. Sin que hubiese concluido la obra, el Consorcio GLP pretendió efectuar su
entrega provisional el 31 de julio de 2013 290.
233. La procedencia de la recepción provisional depende de que se haya concluido los
trabajos contratados. Este es el supuesto de hecho que necesariamente ha de cumplirse para que
pueda iniciarse el procedimiento previsto por la cláusula 16.01 del Contrato291. Si el supuesto
exigido por la norma contractual no se ha cumplido, no procede la recepción provisional.
234. Ahora bien, al 31 de julio de 2013, los trabajos contratados estaban lejos de
haberse concluido. Precisamente la víspera, el 30 de julio la Fiscalización había remitido dos
comunicaciones en las que se detallaban “no conformidades”, es decir defectos en los trabajos
efectuados y se advertía de la necesidad de completar trabajos que estaban pendientes 292. Y en el
reporte mensual de ese mismo mes, cortado al 30 julio de 2013, la Fiscalización detallaba el
avance de los trabajos—un gráfico muestra un avance real del 87,5%en las actividades de
construcción—pero indica que algunos trabajos tienen un avance de apenas el 50%, como la
290
Oficio No. GC-2301-13 (31 de julio de 2013) (Anexo C-145).
291
Contrato Principal (“16.01.- RECEPCIÓN PROVISIONAL: La recepción provisional se realizará, a petición del
CONTRATISTA, cuando a juicio de éste se hallen terminados los trabajos contratados y así lo notifique a la
CONTRATANTE y solicite tal recepción en los términos del artículo 81de la LOSNCP, y observando el artículo
122 de su reglamento general. La CONTRATANTE podrá presentar reclamos a la Contratista, en el periodo que
media entre la recepción provisional real o presunta y la definitiva, los que deberán ser atendidos en este lapso”
(Anexo C-78).
292
Oficio No. TN-CGE-FLO049-13-T-CME-1689 (30 de julio de 2013) (Anexo RE-80); Oficio No. TN-CGE-
FLO049-13-T-CME-1689 (30 de julio de 2013) (Anexo RE-81).
93
“[i]nstalación de tubing y cable de instrumentación en el sector de captación de agua” y del 60%
en la “[i]nstalación de tubería conduit en plataforma de operación”293. Para mayor abundamiento,
el mismo informe advierte que “[a] partir del 31 de mayo de 2013, EP-FLOPEC debe aplicar las
multas de acuerdo a los indicado en el Capítulo décimo, numeral 10.01 del Contrato porque
habiéndose cumplido el plazo contractual de ejecución, aún no han terminado los trabajos del
completamiento electro-mecánico”294. Pero no solamente había retraso, sino que, además,
resultaba difícil prever cuándo podría concluirse la obra, por lo que Fiscalización recomendaba
que se exigiera al Consorcio GLP la entrega de un nuevo cronograma de ejecución “para poder
definir fechas definitivas para la conclusión de los trabajos”295.
235. El análisis pormenorizado que hace el informe pericial no deja lugar a dudas.
Luego de examinar los documentos contemporáneos sobre el avance de los trabajos,
particularmente las planillas 29 a 36, los expertos de Exponent concluyen que en agosto de 2013
faltaban elementos importantes de la obra296 y hacia marzo de 2014 el Consorcio GLP todavía
estaba efectuando trabajos para concluir la fase constructiva y de montaje, por lo que el supuesto
para que proceda la recepción provisional no se había cumplido 297.
236. De manera que, cuando solicitó la recepción provisional, el Consorcio GLP sabía
que las obras no habían concluido.
293
Reporte Mensual No. TN-GLP-FL0049-13-T-RME-28 (30 de julio de 2019), pág. [PDF] 8 (Anexo RE-82).
294
Íd., pág. [PDF] 17 (énfasis agregado).
295
Reporte Mensual No. TN-GLP-FL0049-13-T-RME-28 (30 de julio de 2019), pág. [PDF] 18 (Anexo RE-82)
296
Informe Exponent sobre Ingeniería, párrs. 63-66.
297
Informe Exponent sobre Retrasos, párrs. 63-68; Informe Exponent sobre Ingeniería, párr. 75.
94
237. Ahora bien, en su comunicación de 31 de julio 298 Consorcio GLP solicita que se
conforme una comisión para que cumpla dos tareas: verificar el estado de las obras y elaborar el
acta de entrega recepción provisional. El 8 de agosto responde a esta petición el Jefe de la
Unidad Ejecutora del Proyecto aceptando que se conforme la comisión, pero con un solo y
especifico propósito: para que, junto con Fiscalización, realice la “verificación y pruebas de las
obras a fin de observar si éstas se encuentran incompletas, defectuosas o no aceptables para su
posterior subsanación”299.
238. La Demandante alega que esta respuesta habría traído como consecuencia que la
recepción provisional operara de pleno derecho, ya que no entrañaría una negativa a recibir la
obra, ni contendría observaciones al cumplimiento del contrato 300. No es así.
239. En primer lugar, es claro que la respuesta de FLOPEC constituye un
“pronunciamiento” que, en los términos del artículo 81 de la LOSNCP excluye la recepción de
pleno derecho como efecto, según explica el Profesor Aguilar 301. Tampoco puede ignorarse lo
que dice el Contrato.
240. De otro lado, es claro también que la respuesta de FLOPEC no acepta que la obra
haya concluido: por eso cree necesario que la veracidad de la afirmación se constate
técnicamente y no da curso al pedido de que se redacte el acta de entrega recepción. Si hubiese
298
299
Oficio No. UNEMON-MON-485-O de (8 de agosto de 2013) (Anexo C-146).
300
301
95
creído veraces las afirmaciones sobre la conclusión de la obra, simplemente habría procedido a la
designación de la comisión para redactar el acta, que es precisamente lo que FLOPEC no hizo 302.
241. Al proceder de esta manera FLOPEC no buscó otra cosa que ajustarse a lo
previsto en la cláusula 16.02 del Contrato, según la cual antes de proceder a la entrega recepción
provisional, debe verificarse el estado de las obras, a fin de identificar si hay partes incompletas,
defectuosas o no aceptables. Al haber imposibilitado esta verificación, puesto que nunca
respondió al requerimiento para la conformación de la comisión técnica, fue el Consorcio GLP
quien violó el Contrato303.
242. Por cierto, el mismo día, 8 de agosto, la Fiscalización había emitido el Informe
Técnico de Necesidad TN-CGE-FLO049-13-T-INF-079, en el que recomienda a FLOPEC no
suscribir el acta de entrega recepción provisional y señala que el Consorcio GLP no había
cumplido con el objeto del contrato. En esto, este informe no hace sino reiterar lo que la
Fiscalización había consignado ya en su informe mensual fechado el 31 de julio: que “[p]or todo
302
La comisión técnica que el Administrador del Contrato había pedido que se conformase para verificar el estado
de las obras, no es la misma comisión a que se refiere el artículo 124 del Reglamento General a la LOSNCP, como
claramente puede apreciarse de la comparación siguiente:
Artículo 124 del Reglamento General a la LOSNCP Oficio No. UNEMON-MON-485-0
“Art. 124.- Contenido de las actas.- Las actas de recepción “En virtud de lo anteriormente expuesto, sírvase
provisional, parcial, total y definitivas serán suscritas por el designar una comisión técnica, que en conjunto
contratista y los integrantes de la Comisión designada por la con la Fiscalización, permita la verificación y
máxima autoridad de la entidad contratante o su delegado prueba de las obras, a fin de observar si éstas se
conformada por el administrador del contrato y un técnico encuentran incompletas, defectuosas o no
que no haya intervenido en el proceso de ejecución del aceptables para su posterior subsanación”.
contrato”.
Conclusión.- la Comisión conformada por el administrador Conclusión.- la comisión técnica era para
del contrato y un técnico no interviniente es para suscribir el verificar las obras y observar si las mismas
Acta. estaban incompletas, defectuosas o no
aceptables.
LOSNCP (Anexo C-34); Oficio No. UNEMON-MON-485-O (8 de agosto de 2013) (Anexo C-146).
303
96
lo faltante para el completamiento electromecánico, no se puede afirmar que se ha cumplido con
el objeto del contrato”304. Con este informe, la Fiscalización dio respuesta a la petición que el día
anterior le había hecho FLOPEC305 para dar curso al pedido del Consorcio GLP.
243. La pretensión de que se produjo una recepción provisional de pleno derecho no
tiene, en consecuencia, sustento real. Las afirmaciones de la Demandante en este sentido
contradicen los hechos y tergiversan el derecho.
244. También queda desmentida, de paso, la afirmación de la Demandante en el
sentido de que al 31 de julio de 2013 “estaba en disposición de iniciar la etapa de comisionado
del Proyecto”306. Por la naturaleza de las fases de pre-comisionado y comisionado, para poder
iniciar esta última fase, el Consorcio GLP forzosamente debía haber completado las actividades
constructivas y de montaje así como el proceso de pre-comisionado. Si todo esto, a la fecha en la
que el Consorcio GLP solicitó la recepción provisional, no se había completado, como ha
quedado establecido, la Demandante no puede alegar que tal solicitud era procedente conforme a
lo previsto en las Cláusulas 16.01 y 16.02 del Contrato. Y, por las mismas consideraciones,
resulta impensable que el Consorcio GLP haya estado en posibilidad de iniciar la fase del
comisionado del Proyecto, sin haber primero completado la construcción y el montaje y
cumplido con el pre-comisionado. Así lo confirman los peritos307.
304
Informe Técnico No.TN-CGE-FLO049-13-T-INF-079 (8 de agosto de 2013), párr. 5(a) (Anexo JB-15).
305
Oficio No. UNEMON-MON-485-O (7 de agosto de 2013) (Anexo RE-83).
306
307
Informe Exponent sobre ingeniería párrs. 98-100.
97
245. Dejó el Consorcio GLP que transcurrieran nueve meses—hasta mayo de 2014—
para intentar que se concretara su pretensión de que había operado la recepción provisional de
pleno derecho el 14 de agosto de 2013308. En respuesta a la notificación notarial mediante la cual
el Consorcio GLP intentó resucitar el tema de la recepción provisional 309, FLOPEC se opuso a
ello y dejó constancia de lo ya dicho en párrafos anteriores310. No es que tardíamente FLOPEC
haya inventado pretextos, como parece insinuar la Demandante 311, sino que expuso su verdad
cuando el Consorcio GLP—que no había dado respuesta alguna al requerimiento para conformar
la comisión técnica—pretendió, casi un año después, aprovecharse de su propia omisión.
246. En esos nueve meses, el Consorcio GLP, sin obrar en coherencia con lo que
afirma la Demandante, continuaba con la ejecución del Contrato y emitiendo planillas para
concluir—o intentando concluir—lo que faltaba de la obra contratada. Esto aparece confirmado,
además, si se advierte que el Consorcio GLP no aplicó lo dispuesto en la cláusula 16.04 del
Contrato, luego de que habría operado su alegada recepción provisional presunta312 el 14 de
agosto de 2013, como dice la Demandante, ya que el Consorcio GLP jamás solicitó una nueva
verificación de la ejecución contractual de la obra, conforme lo dispuesto en la mencionada
cláusula, a efectos de que se realizara la recepción definitiva. Si la obra había concluido y el
plazo para la recepción definitiva había fenecido, el Consorcio GLP tenía la obligación
308
309
Protocolización No. 2014-17-01-21—PO1758 A (24 de mayo de 2014) (Anexo RE-88).
310
Protocolización No. 2014-17-01-21—PO1761 (19 de mayo de 2013) (Anexo RE-89).
311
312
Contrato Principal, Cláusula 16.04 (“16.04.- RECEPCIÓN DEFINITIVA: Transcurrido el plazo de seis meses,
desde la recepción provisional o de la declaratoria de recepción provisional presunta, la Contratista solicitará una
nueva verificación de la ejecución contractual de la obra, a efectos de que se realice la recepción definitiva de la
misma, debiéndose iniciar en el plazo de diez (10) días contados desde la solicitud presentada por la Contratista”.)
(Anexo C-78).
98
contractual de solicitar una nueva verificación para establecer que la obra había concluido, en los
términos de la cláusula 16.04. Nunca lo hizo.
247. ¿Por qué el Consorcio GLP pretendió que se le recibiera provisionalmente la obra
cuando sabía que no la había concluido todavía? ¿Por qué esperó nueve meses para completar el
procedimiento que le permitiría hacer valer su infundada pretensión? ¿Qué hizo durante esos
nueve meses si la obra había ya concluido?
248. En septiembre de 2013, poco después de la fecha en que según el Consorcio GLP
se habría perfeccionado la recepción provisional presunta, ante el requerimiento del Ministro de
Recursos No Renovables, que estaba alarmado por el retraso evidente en el avance de las obras,
el Consorcio GLP se comprometió a solucionar el problema inmediato y concluir la obra
observando una secuencia que comprendía tres fases 313.
249. La primera fase consistía en permitir el transporte de gas (GLP) ya elaborado,
desde el buque hasta los tanques de Petroecuador. Esta operación permitiría satisfacer el
requerimiento de Petroecuador, que había reclamado porque el retraso del Consorcio le impedía
realizar el comisionado del gaseoducto a su cargo314. Lejos de constituir una prueba de que la
planta estaba en funcionamiento y se había dado paso a la etapa de comisionado, como la
Demandante insinúa315, esto es una demostración irrefutable de precisamente lo contrario. Si la
planta hubiese estado operativa, los componentes del GLP (propano y butano) se hubiesen
313
Presentación elaborada por el Consorcio GLP y presentada al Ministro de Recursos No Renovables (27 de mayo
de 2013) (Anexo C-147). Véase también Declaración Testimonial de Danilo Moreno (18 de octubre de 2019)
(“Declaración de Danilo Moreno”), párr. 16.
314
Declaración de Danilo Moreno, párr. 16.
315
99
mezclado para obtener el producto final en las instalaciones mismas de Monteverde y no habría
sido necesario un buque que transporte hasta el muelle el producto ya acabado316. Como advierte
el informe pericial de Exponent, la producción del gas licuado (GLP) en la planta solamente
estaba prevista para la conclusión de la Fase 3, ya que la Fase 2 solamente contemplaba
almacenamiento y descarga317.
250. Por cierto, la pretensión de que los costos de arrendamiento del buque y los demás
asociados con esta operación los asuma FLOPEC 318, carece por completo de fundamento. La
llamada Fase 1 se hizo necesaria debido al retraso en que el Consorcio había incurrido. No se
debió entonces a un capricho de FLOPEC. La Administración del Contrato así lo comunicó al
Consorcio319, recordándole, de paso, que a la fecha para la que estaba planificado el inicio de la
Fase 2, debía haberse contado ya con la aprobación de la ARCH y la certificación SGS, lo cual
no había ocurrido.
251. Tampoco tiene fundamento en los hechos la afirmación según la cual el
cumplimiento de la Fase I y la ejecución de ciertas actividades propias de la etapa de
comisionado según la planificación inicial, fuesen prueba de que la fase de comisionado había
comenzado320. Se trata de actividades preparatorias, susceptibles de realizarse con anticipación,
como elaborar la nómina para el entrenamiento de personal, porque su ejecución no depende de
la conclusión de las actividades constructivas, para entonces todavía pendiente. El mismo
316
317
318
319
Informe No. UNEMON-MON-555-O (17 de septiembre de 2013) (Anexo C-148).
320
100
documento al que la Demandante hace referencia 321, muestra que se trata de un pedido hecho en
previsión de que la actividad pueda cumplirse en la fecha que para entonces estaba prevista.
Nótese que es una comunicación fechada en junio de 2013, es decir anterior al planteamiento de
ejecutar la obra en tres fases. En segundo lugar, el mismo oficio aclara que el cronograma de
capacitación y entrenamiento de personal “debe ser coherente con la planificación del
precomisionado, comisionado y puesta en marcha de la planta, de tal manera que se asegure la
transferencia del conocimiento al personal”322.
252. Por lo demás, la misma Demandante reconoce que las fechas de las otras dos
fases no se cumplieron323. De hecho, luego de recibir el punto de vista del Fiscalizador324,
FLOPEC, el 21 de octubre de 2013, otorgó una prórroga adicional de 90 días al plazo del
Contrato325.
2. FLOPEC se ve forzada a reclamar la recepción provisional presunta
253. El 20 de marzo de 2014, mediante Oficio No. TN-FPM-FLO049-14-T-CME-007,
la Fiscalización informó a FLOPEC que el 16 de marzo de 2014—es decir, 8 meses después de
la solicitud de recepción provisional efectuada por el Consorcio GLP—habían concluido los
trabajos indicados en la Cláusula 4 del Contrato326. Sin embargo, la carta de la Fiscalización
consigna dos importantes advertencias. La primera es sobre trabajos pendientes que deben ser
321
Oficio No. UNEMON-MON-425-O (25 de junio de 2013) (Anexo C-150).
322
Íd.
323
324
Análisis del Incremento en Trabajos y Cantidades de Obra (17 de octubre de 2013) (Anexo RE-85).
325
Oficio No. GGR-569-2013 (21 de octubre de 2013) (Anexo C-142).
326
Oficio No. TN-FPM-FLO049-14-T-CME-007 (20 de marzo de 2014) (Anexo C-159).
101
completados en los seis meses siguientes y la segunda se refiere al incumplimiento del plazo
contractual y sus consecuencias. Por cierto, cuando la Demandante menciona esta comunicación,
alude solamente a la conclusión de los trabajos y omite las advertencias 327.
254. En lo atinente a los trabajos pendientes, la Fiscalización, inmediatamente después
de afirmar que los trabajos “han sido concluidos” agrega:
[…] sin embargo la Fiscalización tenía generado un listado de

puntos pendientes que el Consorcio GLP Ecuador ha venido
corrigiendo y debe continuar con los trabajos necesarios con el fin
de liberar dicha lista, durante los seis (06) meses entre la Recepción
Provisional y la recepción definitiva. Adicionalmente realizará las
pruebas funcionales de las Bombas Booster, las cuales están listas
para ser probadas por parte del Consorcio GLP Ecuador una vez que
EP FLOPEC realice la coordinación con el abastecimiento desde los
buques alijadores328.
255. Este texto, que la Demandante omite en sus citas, mutilando intencionalmente el
párrafo, muestra la falsedad de las afirmaciones acerca de la falta de fundamento para la
terminación unilateral del contrato. Como después se verá, el incumplimiento de estos trabajos
pendientes, principalmente, pero no exclusivamente, de los correspondientes a la fase de las
pruebas finales, es lo que obliga a FLOPEC a declararla.
256. La segunda advertencia no es menos significativa. Dice la Fiscalización:
UNEMON como Administrador del Contrato debe tomar en cuenta

que esta fecha (marzo 16/2014) debe ser contabilizada como tope
para determinar los días de incumplimiento del plazo contractual, el
mismo que quedó definido para el 29 de agosto de 2013, incluyendo
el plazo original, todas las prórrogas concedidas por EP-FLOPEC.
327
328
Oficio No. TN-FPM-FLO049-14-T-CME-007 (20 de marzo de 2014) (Anexo C-159) (énfasis agregado).
102
La Fiscalización recomienda considerar lo estipulado en los
artículos 10.01 y 10.05 del Contrato que dicen […]329
257. Es decir que, si bien se considera cumplido el objeto: (a) Quedan trabajos
pendientes que deben ser completados en los próximos seis meses; (b) Hay incumplimiento del
plazo contractual, puesto que este venció el 29 de agosto de 2013; y (c) Deberían aplicarse las
multas previstas en el Contrato como consecuencia de ese incumplimiento.
258. No es casual entonces que el 28 de mayo de 2014 el Consorcio GLP haya
resucitado, mediante la notificación notarial No. 2014-17-01-21-p01758, su pretensión de que la
recepción provisional se había ya efectuado y concretado, de pleno derecho, el 14 de agosto de
2013. Es claro que lo hizo como un desesperado intento para contrarrestar lo que inevitablemente
vendría enseguida: un plazo fatal para concluir lo que faltaba y las multas por incumplimiento
del plazo contractual. Como no podía ser de otra manera, al día siguiente, el 29 de mayo de 2014,
FLOPEC dejó constancia en la misma notaría de su oposición 330 e incorporó al protocolo la
descripción del contenido y fecha de entrega de las distintas comunicaciones que mantuvo sobre
el tema con el Consorcio GLP y la Fiscalización331. Se resalta en este documento el informe de la
fiscalización de 8 de agosto de 2013, en el que se recomienda a FLOPEC que no proceda con la
recepción provisional332.
259. Enseguida, el 3 de junio de 2014333, FLOPEC envió un oficio rechazando la
validez de la pretendida recepción provisional de pleno derecho y fijando como fecha para
329
Íd. (énfasis agregado).
330
Protocolización No. 2014-17-01-21—PO1761 (29 de mayo de 2013) (Anexo RE-89).
331
Íd.
332
Informe Técnico No.TN-CGE-FLO049-13-T-INF-079 (8 de agosto de 2013), párr. VI (Anexo JB-15).
333
Oficio No. GGR-176-2014 (3 de junio de 2014) (Anexo C-158).
103
formalizar la suscripción de las Actas de Recepción Provisional el 09 de junio de 2014. En esta
notificación, FLOPEC designó a los integrantes de la comisión que debían suscribir las Actas de
Recepción de conformidad con lo estipulado en el artículo 124 del Reglamento General a la
LOSNCP. Adviértase, a propósito de las afirmaciones de la Demandante 334, que ésta si es la
Comisión llamada a suscribir el acta, la referida en el artículo 124 del Reglamento y
consiguientemente no es la misma comisión técnica que FLOPEC había aceptado conformar
nueve meses atrás. La diferencia obedece a que ahora, con el informe de Fiscalización, ya se
había establecido el estado de los trabajos y no se requería comprobarlo, lo que había sido
precisamente el objetivo de la comisión técnica que el Consorcio GLP no quiso integrar en
agosto de 2013.
260. El 10 de junio de 2014 FLOPEC envió al Consorcio GLP una comunicación
remitiéndole el acta de recepción provisional para que, luego de examinarla, la suscribiera hasta
el 24 de junio de 2014335. Sobre este documento la Demandante hace en su Memorial varias
afirmaciones inexactas:
1. Reitera, en primer lugar su equivocada interpretación sobre el alcance y sentido de la

comunicación remitida por FLOPEC el 8 de agosto de 2013 en respuesta a la solicitud
de recepción provisional336. Quedó ya claro que al aceptar la propuesta de que se
integre una comisión técnica para verificar el estado de las obras, se hacía un
pronunciamiento expreso con el que se satisfacía la exigencia del artículo 81 de la
LOSNCP y mediante el cual se reconocía la necesidad de verificar la afirmación del
Consorcio GLP, lo cual no puede interpretarse en modo alguno como aceptación
tácita de que las obras están concluidas y carecen de defectos. Todo lo contrario.
2. Es inexacto también que el proyecto de acta reconociera que las obras se encontraban
totalmente concluidas, aunque con “ciertas observaciones” que “no limitaban la
334
335
336
104
operación de la planta” como afirma la Demandante337. Los anexos, que forman parte
integrante del documento, contienen un largo listado de trabajos “pendientes” es decir
no concluidos y de más de medio centenar de “inconformidades” es decir defectos en
la construcción, en el montaje o en el funcionamiento. El hecho de que los
componentes “funcionen”, no significa que el objeto contractual se haya cumplido y
la planta pueda estar en condiciones de ser entregada para su operación normal. Basta
una rápida lectura del listado de pendientes para verificarlo. Pero, adicionalmente,
como muestra el informe de Exponent, además de existir tareas constructivas
pendientes que desde el punto de vista de la ingeniería, eran indispensables para que
la obra pudiera considerarse completa, las labores relacionadas con las pruebas de
funcionamiento no se habían cumplido 338.
3. También es falso que fuese en este documento cuando FLOPEC, por “primera vez”
afirmase que procedían multas por retraso y, es también falso que no hubiese
fundamento alguno para imponerlas339. Como se mencionó antes, ya en el Informe
mensual de julio de 2013, cuyo contenido era conocido por el Consorcio GLP340, la
Fiscalización había advertido sobre la pertinencia de las multas. También en el Oficio
de 20 de marzo de 2014, el mismo que la Demandante cita reiteradamente para
demostrar que FLOPEC aceptaba que las obras habían concluido, se hace una clara
advertencia sobre la mora en el cumplimiento del plazo y la aplicación de multas.
261. Contra toda evidencia, el Consorcio GLP persistió en su posición. El 23 de junio
de 2014, mediante Oficio No. GLP-0217-GYE-2014, solicitó la elaboración del acta de entrega
recepción definitiva, citando como antecedente la notificación notarial hecha nueve meses
después de la inconclusa solicitud inicial341. En respuesta a tan infundado pedido, el 3 de julio de
2014, el Administrador del Contrato remitió al Consorcio GLP el Oficio No.UNEMON-MON-
237-O342. En esta comunicación UNEMON deja constancia de que: (i) el 31 de julio de 2013, la
Fiscalización y UNEMON informaron al Consorcio GLP sobre los trabajos faltantes y
pendientes; (ii) de acuerdo a la Cláusula 16.4 del Contrato, luego de 6 meses de efectuada la
337
Íd., párr. 337.
338
Informe Exponent sobre Ingeniería, párr. 100; véase también Informe Exponent sobre Retrasos párr. 73.
339
340
341
Oficio No. GLP-0217-GYE-14, (23 de junio de 2014) (Anexo C-160).
342
Oficio No. UNEMON-MON-237-O (3 de julio de 2014) (Anexo JB-14).
105
recepción provisional se podía efectuar la recepción definitiva. La recepción provisional se
produjo en junio de 2014; y, (iii) en virtud de la Cláusula 16.05 del Contrato, luego de los 6
meses se efectuará una inspección para la entrega recepción definitiva, momento en el cual
cualquier defecto de construcción subsistente podía ocasionar la suspensión del procedimiento 343.
262. En efecto, el 25 de junio del 2014, mediante Resolución FLOPEC No GGR 100-
2014, FLOPEC había declarado la recepción provisional presunta del contrato principal (en
adelante “Recepción Provisional Presunta”)344.
263. En esta resolución, se hace referencia a la comunicación de la Fiscalización que
estableció que la obra se había terminado el 16 de marzo de 2014345, y a las comunicaciones
enviadas al Consorcio en las que solicitaban comparezca a la suscripción del acta de entrega
recepción provisional346. Debido a que el acta de entrega recepción provisional no fue suscrita
por el Consorcio GLP, operó la recepción provisional presunta, de acuerdo a al artículo 81 de la
Ley Orgánica del Sistema Nacional del Contratación Pública. A su vez, como efecto de la
resolución, comenzaba el periodo de 6 meses para que, una vez concluidos los trabajos
pendientes, se procediera con la entrega recepción definitiva, de conformidad con las Cláusulas
Décimo Tercera y Décimo Sexta del Contrato.
343
Íd.
344
Resolución No. GGR-100-2014 (25 de junio de 2014) (Anexo C-36).
345
346
Oficio No. FLOPEC No. GGR-176-2014 (3 de junio de 2014) (Anexo C-158).
106
264. El 8 de julio de 2014 el Consorcio GLP presentó un recurso de apelación (en
adelante “recurso de apelación”) 347, respecto de la Resolución FLOPEC No GGR 100 2014,
solicitando que se declare su nulidad. Aduce el Consorcio que, como la recepción provisional se
había producido ya, de pleno derecho, a solicitud del Consorcio GLP el 14 de agosto de 2013, la
resolución administrativa impugnada tendría “un contenido imposible”348. El Gerente de
FLOPEC consideró que tanto él como el Directorio carecían de competencia para pronunciarse
sobre la nulidad, porque esta debía ser declarada por un juez 349 y el 28 de julio de 2014 dispuso
el archivo de la solicitud. Ante un requerimiento del Consorcio, el Ministro de Recursos
Naturales manifestó el 20 de agosto de 2014 que el recurso había sido oportunamente resuelto
por el Gerente de FLOPEC350.
265. La Demandante sostiene que la resolución mediante la cual no se dio curso al
pedido de nulidad fue arbitraria 351. En la hipótesis de que así fuere, hay que considerar, por un
lado, que el ordenamiento jurídico ecuatoriano contempla una vía de reclamo que le habría
permitido al Consorcio que se deje sin efecto el acto supuestamente arbitrario, como explica el
Profesor Aguilar352. De otro lado, el recurso, aunque se hubiese considerado en sus méritos,
habría tenido que desestimarse, debido a que su único fundamento era la supuesta existencia de
347
Recurso de Apelación de Resolución No.GGR-100-2014 (presentado por el Representante Legal de GLP mediante
Oficio No. GLP-225-UIO-14 (7 de julio de 2014) (Anexo C-164).
348
Íd.
349
Acuerdo de archivo de recurso de apelación (28 de julio de 2014) (Anexo C-168).
350
Oficio No. MRNNR-DM-2014-0789-OF (20 de agosto de 2014) (Anexo RE-92).
351
352
Informe Aguilar, párrs. 92 a 95.
107
una recepción provisional de pleno derecho producida con anterioridad, lo cual, como se ha
visto, es falso.
266. También tuvo FLOPEC que declarar la recepción provisional presunta de los
contratos complementarios. Lo hizo el 29 de octubre de 2014, mediante una Resolución 353 que
explica la secuencia que precedió y condujo a la adopción de la medida. Allí se explica que las
fechas de terminación de las obras correspondientes a cada contrato, son las establecidas por la
Fiscalización. Resulta evidente entonces que la discusión respecto de las fechas de conclusión de
las obras y las demás inconformidades manifestadas en su momento por el Consorcio y recogidas
ahora por la Demandante354, carecen de fundamento y no tienen otro propósito que evitar la
aplicación de las multas.
3. Ante la inacción del Consorcio GLP, FLOPEC se ve en la necesidad de

terminar unilateralmente el Contrato
267. A la fecha de la recepción provisional presunta declarada por FLOPEC, quedaban
trabajos o tareas que no habían siquiera comenzado, otros que debían completarse y también
defectos que debían remediarse en las obras ya efectuadas, tal como lo había advertido la
Fiscalización355. El Consorcio GLP se había comprometido a concluir todos los trabajos y a
completar la obra observando un cronograma de ejecución que presentó al Administrador del
Contrato mediante comunicación de 2 de septiembre de 2014356. Aunque según ese cronograma
algunas de las actividades constructivas debían concluir el 30 de noviembre, como afirma la
353
Resolución No. GGR-173-2014 (29 de octubre de 2014) (Anexo C-177).
354
Memorial de Demanda, párrs. 371 a 399.
355
356
Oficio No. TN-CGE-FLO049-14-T-CME-2390 (2 de septiembre de 2014) (Anexo RE-93).
108
Demandante357, la mayor parte de los trabajos pendientes estaba previsto que concluyeran mucho
antes, incluso en el mismo mes de septiembre, como puede apreciarse en el documento 358. Luego
de constatar el estado de las obras al 31 de octubre de 2014, la Fiscalización emitió un informe
en el que advertía no solamente que había actividades no completadas, sino también la existencia
de puntos pendientes nuevos no considerados en el informe de 2 de septiembre. Concluye el
informe recomendando que FLOPEC y el Administrador del Contrato impusieran al Consorcio
GLP una fecha para el cierre definitivo del Contrato 359.
268. La Demandante afirma que lo que estaba pendiente “eran, en realidad, trabajos
ejecutados bajo la garantía del Contrato y, en una gran parte, trabajos nuevos procedentes de
órdenes de trabajo emitidas por FLOPEC”360. No es eso lo que dice el informe del fiscalizador,
según el cual el volumen de lo que faltaba desmiente categóricamente la afirmación de la
Demandante. El cuadro permite concluir que faltaba, por ejemplo, completar las obras
pendientes en un 35% en la obra civil, el 38% en instrumentación, el 19% en mecánica, el 89%
en procesos361. Eso, sin considerar que no se había completado todavía el comisionado.
269. La Demandante insinúa que como el informe dice que la planta estaba en pleno
funcionamiento, se prueba que la obra estaba terminada 362. No es así. Como explica el Ingeniero
Ponce, quien suscribió el informe, el hecho de que la planta esté operativa, no significa que el
357
358
Oficio No. TN-CGE-FLO049-14-T-CME-2390 (2 de septiembre de 2014) (Anexo RE-93).
359
Oficio No. TN-CGE-FLO049-14-T-CME-2462 (31 de octubre de 2014) (Anexo RE-94).
360
361
Oficio No. TN-CGE-FLO049-14-T-CME-2462 (31 de octubre de 2014), pág. 2 (Anexo RE-109).
362
109
objeto contractual se haya cumplido 363. De especial importancia es tener en cuenta que, como
indica el informe pericial, lo pendiente incluye el comisionado364, sin el cual no podía obtenerse
que la ARCH expidiera la autorización de funcionamiento y que la planta pudiera ser asegurada
y entregada a Petroecuador365. En realidad, el comisionado no se había completado todavía tan
tarde como junio de 2015, al punto que la ARCH tuvo que dar un plazo adicional a FLOPEC
para que pudiera completar “el comisionado de las bombas booster de propano y butano” y “la
liberación de los certificados de comisionado emitidos por Wood Group y Caterpillar” 366.
270. No cabe duda entonces que el objeto contractual no se había cumplido.
271. Ante la situación descrita, FLOPEC conminó al Consorcio para que en el término
de 10 días “remedie o justifique las no conformidades y pendientes que de acuerdo al
cronograma entregado por su representada debieron estar solventadas a la fecha”, dando así
inicio al procedimiento para la terminación unilateral del contrato 367.
272. Dice la Demandante que no era el inicio del procedimiento de terminación lo que
había recomendado la Fiscalización, sino solamente “la imposición al Consorcio GLP de una
fecha de cierre definitivo del Contrato”368. Pues bien, el único mecanismo jurídicamente
disponible para que FLOPEC pueda “imponer” al Consorcio una fecha de cierre, era conminarle
a que cumpla el cronograma ofrecido so pena de terminar el contrato.
363
364
Informe Exponent sobre Ingeniería párr. 77.
365
366
Oficio No. ARCH-2015-0343-OF (3 de junio de 2015) (Anexo RE-100).
367
Oficio No. GGR-331-2014 (6 de noviembre de 2014) (Anexo C-179).
368
110
273. El 21 de noviembre de 2014, el Consorcio GLP, a través de sus abogados, dio
respuesta a la notificación de inicio del procedimiento de terminación unilateral. En este oficio la
Demandante argumentó, entre otras cosas, que se habían finalizado los trabajos y la planta había
iniciado su operación, que hay un incorrecto cálculo de las prórrogas y que en consecuencia no
proceden las multas impuestas en razón del plazo. Asimismo, solicitó que se tuvieran por
desvirtuados los pendientes y las no conformidades y se dejara sin efecto y se archivara “el
trámite de terminación unilateral del contrato369.
274. Con el fin de evaluar si la respuesta del Consorcio GLP daba cumplimiento a los
requerimientos del Oficio No. GGR- 331-2014 de 6 de noviembre del 2014, el 26 de noviembre
de 2014 la Gerencia de FLOPEC solicitó al Administrador y Fiscalizador del Contrato que
informara a la Gerencia General si el Consorcio GLP había justificado o remediado las no
conformidades e incumplimientos del cronograma de trabajo presentado por el mismo Consorcio
GLP en Oficio No. GC-3260 de 2 septiembre del 2014370. La Fiscalización pudo comprobar—
repetidamente—que el Consorcio GLP no había justificado ni remediado las no conformidades e
incumplimientos del cronograma de trabajo.
275. En efecto, el 28 de noviembre del 2014, a dos días del cumplimiento del plazo
final del cronograma, mediante Oficio TN-CGE-FL0049-14-T-CME-2485, la Fiscalización del
Contrato señaló que:
la Fiscalización estima improbable que, hasta el 30 de noviembre de

2014, se resuelvan al 100% los trabajos pendientes de ejecutar […]
Con este antecedente y en relación a los justificativos presentados
369
Carta del Estudio Jurídico Romero Menéndez a FLOPEC, págs. 14-15 (21 de noviembre de 2014) (Anexo C-
181).
370
Oficio No. GGR-350-2014 (26 de noviembre de 2014) (Anexo RE-95).
111
por el Consorcio GLP en el acápite 6 de su comunicación, luego de
un análisis detallado de su contenido, esta fiscalización concluye
que el mismo no presenta justificativos técnicos válidos que
indiquen el no cierre oportuno de los puntos pendientes, no
conformidades y observaciones […]371
276. El 2 de diciembre, y ya vencido el plazo final del cumplimiento del cronograma,
con base en su seguimiento diario del Proyecto, la Fiscalización concluyó que “cumplido el
plazo de 30 de noviembre de 2014, todas las disciplinas muestran pendientes, llegando inclusive
al 47%”372. Además, la Fiscalización observó que el Consorcio GLP había vuelto a presentar
para revisión documentos ya rechazados con anterioridad, por no cumplir con las normas.
277. Mediante oficio de 3 de diciembre de 2014, el Administrador del Contrato se
manifestó de acuerdo con el criterio emitido por la Fiscalización en su oficio del 2 de diciembre
de 2014 en cuanto a que, vencido el término del cronograma presentado por el Consorcio,
quedaban trabajos pendientes por realizar e incluyó un cuadro con los porcentajes de esos
trabajos pendientes, observaciones y no conformidades373. A pesar de que la Demandante trata
de minimizar la dimensión e importancia de los trabajos pendientes, no se atreve a afirmar,
frontalmente, que el objeto del contrato se haya cumplido. Recuérdese que para disfrazar su
incumplimiento intentó, desde el principio, falsear el contenido del Contrato respecto del plazo.
371
Oficio No. TN-CGE-FLO049-14-T-CME-2485 (28 de noviembre de 2014) (Anexo RE-96).
372
Oficio No. TN-CGE-FLO049-T-CME-2492 (2 de diciembre de 2014) (Anexo RE-97).
373
Oficio No. EPFLOPEC-GGR-069-2015 y GGR-020-2014 (12 de febrero de 2015), pág. [PDF] 16 (Anexo C-
183). El cuadro es el siguiente:
112
Esta maniobra habría sido innecesaria si el comisionado se hubiera completado dentro del plazo
contractual.
278. Las respuestas dadas por el Consorcio GLP que la Demandante resume en su
Memorial374, no corresponden a lo requerido, puesto que ni remedian ni justifican las no
conformidades pendientes. Así opinó la Fiscalización en comunicación de 28 de noviembre de
2014375 y así lo estimó FLOPEC por lo que declaró unilateralmente terminado el Contrato
mediante Resolución de 5 de diciembre de 2014376.
279. La Demandante califica a esta resolución de infundada y arbitraria y arguye que
(i) Se habría adoptado anticipadamente, es decir antes de que feneciera el periodo de seis meses
contados desde la fecha de la recepción provisional y, en todo caso, antes de que feneciera ese
mismo periodo de tiempo contado desde la fecha de la recepción provisional de los contratos
complementarios377 (ii) No podría declararse unilateralmente terminado un contrato cuya
recepción provisional se había producido ya 378; (iii) No se habría notificado previamente al
contratista la intención de terminar el contrato unilateralmente, remitiéndole los informes técnico
y económico referentes al cumplimiento de las obligaciones de las dos partes379; (iv) La medida
habría sido excesiva y desproporcionada, debido a que, siendo la sanción más grave, solamente
podría aplicarse en caso no solo de graves incumplimientos, sino cuando “incumplimientos de
374
375
Oficio No. TN-CGE-FLO049-14-T-CME-2485 (28 de noviembre de 2014) (Anexo RE-96).
376
Resolución FLOPEC N. GGR-198-2014 (5 de diciembre de 2014) (Anexo C-11).
377
378
Íd., párr. 407.
379
Íd.
113
una magnitud tal que pongan en riesgo el contrato y, en consecuencia, los intereses públicos”380.
Ninguno de estos argumentos tiene mérito, como enseguida se expone.
280. En cuanto a la oportunidad de la declaración, la Demandante omite considerar que
el cronograma para completar los faltantes y remediar los defectos dentro del plazo de seis meses
previsto en la ley, fue propuesto por el propio Consorcio y que la Fiscalización determinó que
cumplido el plazo establecido en dicho cronograma “todas las disciplinas muestran
pendientes”381. En consecuencia, fue el propio Consorcio quien se auto impuso ese plazo y
disminuyó en varios días el previsto en la ley. La alegación de que el cronograma era solamente
una “previsión, no vinculante”382, es insostenible jurídicamente y reprochable desde el punto de
vista de la buena fe contractual. Si el contratista en mora presenta un cronograma con plazos
dentro de los cuales afirma que concluirá sus trabajos para el “cierre del Proyecto Monteverde”,
no puede sostener después que tal cronograma no era vinculante.
281. De otro lado, las razones dadas por el Consorcio para no haber cumplido el
cronograma, como había observado la Fiscalización, aludían a factores que no se habían
superado ni razonablemente era esperable que pudieran superarse. Mientras tanto, subsistía el
problema de la demora y el consiguiente perjuicio a los intereses de FLOPEC debido a la
imposibilidad de entregar la obra a PETROECUADOR. Finalmente, hay que tener presente
también que había una segunda causal de terminación—el monto de las multas—que permitía
terminar el contrato sin sujetarse a que expirara el plazo de seis meses que la Demandante alega.
380
Segundo Informe Pérez Loose, párr. 113.
381
382
114
282. Tampoco tiene sustento a tesis según la cual el plazo debería contarse a partir de
la fecha de la recepción provisional de los contratos complementarios. No se trata de solucionar
pendientes en la ejecución de los contratos complementarios. La obra inconclusa era la del
contrato principal.
283. Argumenta también la Demandante que no podría declararse unilateralmente
terminado un contrato cuya recepción provisional se había producido ya. Tampoco este
argumento tiene mérito. El doctor Pérez Loose en su informe apoya esta tesis en
pronunciamientos que suponen que la obra ha concluido 383. No ocurrió así en este caso. Al
momento de la recepción provisional, como se demostró antes, la Fiscalización identificó un
largo listado de pendientes que impedían considerar cumplido el objeto del contrato 384. No puede
hablarse entonces de una obra terminada. Nótese que, siendo estos los hechos, la tesis de la
Demandante deviene absurda. Si hay tareas pendientes, por insignificantes que fueran y no hay
medio de conminar al constructor para que las termine, porque no se podría, según sostiene la
Demandante, ni aplicarle multas ni terminar el contrato, la conclusión de la obra dependería
solamente de la buena voluntad del constructor, quedando la entidad contratante inerme por
completo.
284. Adicionalmente hay que considerar que la tesis de la Demandante es
jurídicamente incorrecta. Su experto sostiene que la declaratoria de terminación unilateral
anticipada sería ilegal por no haberse ejecutado en tiempo oportuno. ya que “con la entrega
provisional el contrato prácticamente ha terminado y lo que se abre es un periodo simplemente
383
Segundo Informe Pérez Loose, párrs. 126, 129.
384
Informe Exponent sobre Retrasos, párrs. 66-68
115
de ajustes, inspecciones y correcciones”385. De manera que al haberse ejercido esa facultad luego
de haber recibido provisionalmente las obras, se estaría, según el doctor Pérez Loose, ante un
caso de ilegalidad absoluta de la terminación anticipada y unilateral del contrato, por falta de
oportunidad386.
285. Recuérdese que la recepción de pleno derecho practicada por la Demandante fue
improcedente, a pesar de que el doctor Pérez Loose, que no examina los fundamentos de hecho
ni los antecedentes, le da valor absoluto. De manera que la premisa de la que parte el experto de
la Demandante es falsa.
286. Pero incluso si la recepción de pleno derecho iniciada por la contratista hubiere
surtido efectos, FLOPEC no habría perdido la facultad de terminar el contrato de manera
unilateral y anticipada, ya que el cumplimiento parcial o provisional del objeto del contrato no es
una causal de terminación de un contrato administrativo conforme lo establecido en el artículo 92
de la LOSNCP. No hay que olvidar que según Fiscalización, a la fecha de la supuesta recepción
provisional instada por el Consorcio GLP había trabajos pendientes y que los informes periciales
385
386
Para ser más precisos el experto de la demandante a párrafo 122 de su Segundo Informe, alude a un requisito de
oportunidad para que la declaratoria unilateral de terminación de contrato pueda ser impuesta, a párrafo126 indica
que la una vez producida la recepción provisional la oportunidad para aplicar la terminación unilateral de contrato
fenece; y, a párrafo 132 del mismo documento textualmente indica: “En el caso del Consorcio GLP, las violaciones
constitucionales son evidentes. El principio de legalidad fue irrespetado. Las obras construidas por el Consorcio
GLP ya habían sido recibidas provisionalmente por la FLOPEC y, a pesar de ello, la caducidad contractual fue
dictada. Es más, la caducidad fue dictada inclusive luego de la recepción provisional que la propia FLOPEC había
instado, sin tener consideración al hecho de que la recepción provisional solicitada por el Consorcio GLP ya había
tenido lugar. Esto constituyó una seria vulneración a la garantía de seguridad jurídica”. (Segundo Informe Pérez
Loose, párr. 132) (énfasis agregado).
116
de Exponent muestran, luego del análisis de los documentos relativos al avance de la obra, que
ésta no estaba concluida387.
287. Las únicas formas de terminación de los contratos conforme a la LOSNCP son: (i)
por el cumplimiento de las obligaciones contractuales; (ii) por mutuo acuerdo de las partes; (iii)
por sentencia o laudo ejecutoriados que declaren la nulidad del contrato o la resolución del
mismo a pedido del contratista; (iv) por declaración unilateral del contratante, en caso de
incumplimiento del contratista; y, (v) por muerte del contratista o por disolución de la persona
jurídica contratista que no se origine en decisión interna voluntaria de los órganos competentes
de tal persona jurídica388. Solamente la recepción definitiva, una vez cumplido totalmente el
objeto del contrato, tiene como efecto la terminación del contrato389.
288. Por tanto, ni la recepción provisional de mutuo acuerdo, ni la recepción de pleno
derecho a favor de la Contratista, ni la recepción provisional presunta de la Contratante ponen
término a la vigencia de un contrato administrativo. El hecho de que se haya practicado
cualquiera de las recepciones antes mencionadas no significa que la Contratante no pueda
terminar el contrato por una de las causales previstas en la LOSNCP.
289. Tampoco la recepción presunta practicada en el año 2014 por FLOPEC suprimió
la prerrogativa de la administración pública de declarar la terminación unilateral del contrato. La
recepción de pleno derecho o presunta efectuada por FLOPEC obedeció a la prerrogativa de la
387
Informe Exponent sobre Retrasos párr. 71; Informe Exponent sobre Ingeniería, párr. 86.
388
LOSNCP, art. 92 (Anexo RLA-172).
389
Íd.
117
Contratante de verificar el cabal cumplimiento del objeto del contrato y de recibir las obras
ejecutadas por la Contratista
290. Menos asidero aún tiene el argumento fundado en el supuesto incumplimiento de
lo ordenado por los artículos 94 y 95 de LOSNCP y 146 de su Reglamento. La notificación
previa a que dichas disposiciones se refieren fue hecha el 6 de noviembre de 2014 mediante
Oficio No. GGR- 331-2014, con el cual el Gerente General de FLOPEC dio inicio al
procedimiento administrativo para la terminación unilateral del contrato y notificó al Consorcio
GLP con los informes técnicos económicos constantes en los oficios que la misma Resolución
cita, con el fin de que en el término de 10 días contados a partir de la notificación remediara o
justificara las no conformidades y pendientes, señalando que en el caso de no justificar ni
remediar su incumplimiento se decidiría la terminación unilateral del Contrato390. Por cierto, el
Consorcio conocía el valor de las multas que se le había impuesto desde junio de 2014 391, de
manera que la afirmación que hace el doctor Pérez Loose en su informe no corresponde a la
realidad de los hechos392.
390
Oficio No. GGR-331-2014 (6 de noviembre de 2014), pág. 2:
Por lo expuesto, amparado en lo que dispone el artículo 95 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública, remito a usted los informes técnicos económicos Nos. UNEMON-TEC-032-2014 y
TN-CGE-FLO049-14-T-INF-095 con su documentación de respaldo, con el fin de que en el término de 10
días contados a partir de esta notificación remedie o justifique las no conformidades y pendientes que de
acuerdo al cronograma entregado por su representada debieron estar solventadas a la fecha, en el caso de no
justificar ni remediar su incumplimiento se decidirá la terminación unilateral del contrato, la misma que
dará derecho a la EP FLOPEC establecer el avance físico de las obras, bienes y servicios, su liquidación
financiera y contable, así como también a ejecutar las garantías de fiel cumplimiento y, si fuere del caso, en
la parte que corresponda, la garantía por el anticipo entregado debidamente reajustados hasta la fecha de
terminación del contrato. (Anexo C-179) (énfasis agregado)
391
Oficio No. UNEMON-MON-259-O (17 de julio de 2014) (Anexo C-200).
392
118
291. Sostiene la Demandante que en la Resolución mediante la cual se procede a la
liquidación del Contrato393 se habría reconocido la violación del procedimiento producida por no
haber adjuntado la liquidación económica y el avance de obra cuando se emitió la resolución de
terminación unilateral394. Esta conclusión es incorrecta. Lo que hizo la Resolución de liquidación
es aclarar que, ante la falta de planillas actualizadas—puesto que el Consorcio GLP no las había
presentado desde diciembre de 2013—, la liquidación tenía carácter provisional y que, en vista
del requerimiento del Consorcio GLP para que se le hiciera conocer los documentos contentivos
de la liquidación provisional, procedía a hacerlo y a otorgarle al Consorcio GLP un nuevo plazo
de 10 días. Esto, en lugar de constituir evidencia de una violación del debido proceso, como
argumenta la Demandante, constituye prueba de haber velado por respetarlo. De otro lado, hay
que anotar que los argumentos de la Demandante aluden a omisiones formales que entrañarían
vicios susceptibles de convalidación y que no afectan el fundamento de la terminación unilateral,
es decir, el incumplimiento del Contrato.
292. En cuanto a la falta de proporcionalidad de la medida, se ha explicado ya que la
terminación del contrato fue no solamente necesaria, sino inevitable, porque era el único camino
que tenía FLOPEC para asumir por sí misma la responsabilidad de concluir las obras, satisfacer
así los requerimientos de la ARCH y entregar la obra a PETROECUADOR 395. La administración
tiene capacidad para razonablemente valorar si, aunque producida una causa legal, conviene al
interés público terminar o no un contrato, por razones de oportunidad. Lo dicho es reconocido
por el experto de las Demandantes cuando menciona que la Administración tiene un margen
393
Resolución No. GGR-020-2014 (12 de febrero de 2015) (Anexo RE-3).
394
395
Declaración de Danilo Moreno, párrs. 18, 20.
119
discrecional de apreciación y que si la entidad no la efectiviza no necesariamente quiere decir
que no existiera la o las causales sino por razones de interés en la continuidad del negocio u
oportunidad396. Ahora bien, cuando FLOPEC dio por terminado el Contrato de Obra, ya no
había, desde una perspectiva de razonabilidad, margen de discrecionalidad posible dados los
continuos incumplimientos del Consorcio GLP, su inacción y su postura de atribuir esta última a
la falta de pago de los valores que habían sido compensados con el de las multas. La terminación
del Contrato era, entonces, el único remedio disponible.
293. La resolución de declarar terminado el Contrato fue, en consecuencia, fundada en
los hechos, sujeta a derecho y necesaria, consideradas las circunstancias.
294. El 10 de diciembre de 2014 el Consorcio GLP recurrió en apelación mediante
escrito presentado en Quito en esa fecha y dirigido al Gerente de FLOPEC 397. La Demandante
califica al tratamiento dado a los distintos recursos administrativos presentados por el Consorcio
GLP de arbitrario, ilegal y contrario al debido proceso 398, al extremo de constituir denegación de
justicia399. En la hipótesis de que las decisiones emitidas por los órganos administrativos al
pronunciarse sobre esos recursos fuesen jurídicamente equivocadas, debía el Consorcio GLP
396
Es así que el experto de las demandantes a párrafo 114 de su Segundo Informe citando a Parra Gutiérrez reconoce
la posibilidad de sopesar las situaciones antes de dar por concluido un contrato y a párrafo 120 cita Sentencia del
Consejo Español (Dictamen del 10 de octubre de 1968) en el que también se reconoce esta posibilidad a favor de la
administración. (Segundo Informe Pérez Loose, párrs. 114, 120).
397
Recurso de apelación contra la Resolución GGR-198-2014 (10 de diciembre de 2014) (Anexo C-184).
398
399
Íd., párr. 763(c).
120
buscar su rectificación acudiendo a los recursos jurisdiccionales establecidos en la legislación,
como explica el Profesor Aguilar 400.
4. La terminación de los contratos complementarios
295. Según el artículo 85 LOSNCP, pueden celebrarse contratos complementarios con
el mismo contratista y sin necesidad de licitación o concurso, cuando es necesario ampliar,
modificar o complementar una obra o servicio por causas imprevistas o técnicas, debidamente
motivadas, siempre que se mantengan los precios de los rubros del contrato original. En
consecuencia: (a) Su celebración depende de ciertas circunstancias surgidas de la ejecución de un
contrato principal. (b) Son accesorios al contrato principal y siguen consiguientemente la suerte
de éste.
296. Si bien es cierto que, como sostiene la Demandante, los Contratos
Complementarios “[t]ienen sus propias circunstancias, que deben ser valoradas de forma
independiente a las del Contrato Principal”401, esto no significa que la vida “independiente” del
contrato complementario llegue al punto en que éste pueda subsistir al margen del contrato
principal y permanecer vigente aunque este último haya terminado, como pretende la
Demandante402, cuya argumentación le lleva a concluir que estos instrumentos accesorios no
corren la suerte del principal403.
400
Informe Aguilar, párrs. 93, 94.
401
402
Íd., párrs. 521-525.
403
Íd., párr. 534.
121
297. La propia Demandante reconoce que el contrato complementario solamente puede
suscribirse mientras esté vigente el principal y no haya concluido el plazo contractual 404 y la Ley
es clara con respecto al propósito o finalidad de los contratos complementarios: asegurar el
cumplimiento del objeto del contrato principal. Ahora bien, el hecho de que exista ese vínculo e
interdependencia entre el Contrato Principal y los Complementarios, confirma la naturaleza
accesoria de éstos. El concepto de acto accesorio, por cierto, es ampliamente conocido:
Y así podemos decir que el acto es principal cuando subsiste por sí

mismo sin necesidad de otro, y accesorio, cuando tiene por objeto
asegurar el cumplimiento de la obligación principal, de manera que
no pueda subsistir sin ella 405
298. La Procuraduría General del Estado, al absolver consultas de diversos entes del
sector público, ha definido el carácter accesorio del contrato complementario 406 y el Consorcio
GLP en múltiples ocasiones en el curso de la relación contractual con FLOPEC ha reconocido
que sin la firma de los Contratos Complementarios, no podría lograrse el cumplimiento del
objeto del Contrato Principal407. De otro lado, varias cláusulas de los contratos complementarios
evidencian su carácter dependiente del contrato principal, 408 de manera que no cabe duda de la
404
“Sobre los contratos Complementarios, las Bases también establecen que su suscripción sólo es posible si está
vigente el contrato principal y no ha concluido el plazo contractual” (íd., párr. 122).
405
Arturo Alessandri R., Manuel Somarriva V., y Antonio Vodanovic H., CURSO DE DERECHO CIVIL (Editorial
Nascimento 1971), p. 290 (Anexo RLA-111) (énfasis agregado).
406
Oficio No. 10229 (18 de abril de 2017) (Anexo RE-106). Absolución de consulta formulada por el Gobierno
descentralizado del Cantón Loja. (La LOECP, es la Ley Orgánica Para la Eficiencia en la Contratación Pública (20
de marzo de 2017) (Anexo RLA-220)). También, Oficio PGE No. 10210 (17 de abril de 2017) (Anexo RE-104).
Absolución de consulta formulada por la Empresa Pública Estratégica Corporación Eléctrica del Ecuador CELEC-
EP. En el mismo sentido, Oficio PGE No. 10205 (17 de abril de 2017) (Anexo RE-105). Absolución de consulta
formulada por el Gobierno Autónomo Descentralizado del Cantón Guayaquil.
407
Oficio No. GC-2102-13 (31 de mayo de 2013) (Anexo C-134).
408
Así por ejemplo las cláusulas Décimo Primera de los Contratos Complementarios 1 y 2, firmados ambos el 08 de
noviembre de 2012, así como la cláusula décima del Contrato Complementario No. 3 firmado el 14 de diciembre de
2012. (Contrato Complementario 1 (8 de noviembre de 2012) (Anexo C-103); Contrato Complementario 2 (8 de
noviembre de 2012) (Anexo C-104); Contrato Complementario 3 (14 de diciembre de 2012) (Anexo C-105).
122
concurrencia de los elementos necesarios para calificar de accesorios a los contratos
complementarios.
299. Ahora bien, como enseña la doctrina, “[l]a clasificación de los actos en
principales y accesorios solo tiene importancia para determinar la extinción de unos y otros, de
acuerdo con el aforismo que dice que ‘lo accesorio sigue la suerte de lo principal; pero no lo
principal sigue la suerte de lo accesorio’”409.
300. Lo que FLOPEC ha sostenido es que terminado el contrato principal no pueden
subsistir los contratos complementarios, aunque del texto del contrato accesorio no haya una
causal adicional de terminación que pueda invocarse. En efecto, si se da por terminado lo
principal, no cabe que lo accesorio salga indemne. Por añadidura, en el presente caso los
contratos complementarios ni siquiera tenían cláusulas que contemplasen causas especiales para
su terminación.
301. Pero si todo eso no fuera suficiente, hay que recordar que al 5 de diciembre de
2014 el objeto de los tres contratos complementarios se había ya cumplido en su integridad. No
era necesario entonces una declaratoria expresa de terminación. Solamente restaba la liquidación
del contrato.
409
Arturo Alessandri R., Manuel Somarriva V., y Antonio Vodanovic H., CURSO DE DERECHO CIVIL (Editorial
Nascimento 1971), p. 290 (Anexo RLA-111) (énfasis agregado).
123
5. El cobro de las garantías
302. La Demandante alega que el cobro de las garantías de fiel cumplimiento tanto del
contrato principal como de los contratos complementarios fue ilegal. A continuación, se expone
por qué tal alegación carece de mérito.
a. La garantía de fiel cumplimiento del contrato
303. En su Memorial, la Demandante acepta que la ejecución de la garantía de fiel
cumplimiento es un derecho reconocido en tanto se dé cumplimiento a la ley, pero alega que la
ejecución de las garantías de fiel cumplimiento por parte de FLOPEC, tanto del Contrato como la
de los Contratos Complementarios, fue ilegal y no cumplió con el procedimiento establecido en
el derecho ecuatoriano 410. La afirmación de la Demandante no corresponde a la realidad.
304. Sobre la Garantía de fiel cumplimiento, el Contrato dispone: (a) que servirá para
asegurar las reparaciones o cambios de aquellas partes de la obra en la que se presenten defectos
de construcción, mala calidad de los materiales o incumplimiento de las especificaciones
técnicas, imputables a la Contratista (Cláusula 7.01); (b) que deberán ser incondicionales,
irrevocables y de cobro inmediato de acuerdo a los numerales 1 y 2 del Art. 73 de la LOSNCP,
bastando para su ejecución, el requerimiento de la Contratante, beneficiaria de la garantía
(Cláusula 7.03); y (c) que podrán ser ejecutadas por la Contratante cuando declare anticipada y
unilateralmente terminado el contrato por causas imputables a la Contratista (Cláusula 7.04).
410
Memorial de Demanda, párr. 578 y ss.
124
305. Como se explicó ya, la notificación previa de que habla el Artículo 95 de la
LOSNC se cumplió en este caso 411. De otro lado, el Consorcio GLP conocía el valor de las
multas que se le había impuesto desde junio de 2014412, de manera que es falsa la afirmación de
la Demandante sobre un supuesto incumplimiento de lo dispuesto por el artículo 146 de
LOSNCP413. La garantía otorgada por el Consorcio GLP a FLOPEC contiene la cláusula de
“cobro inmediato” y enuncia que los términos de la LOSNCP y el Contrato le son aplicables 414.
306. En consecuencia, la declaración anticipada y unilateral de terminación del
Contrato por causas imputables a la contratista es causal suficiente para dar lugar a la ejecución
de la garantía de fiel cumplimiento, bastando para su ejecución y cobro inmediato el
requerimiento de la Contratante y el cumplimiento del trámite establecido en el Artículo 95 de la
LOSNCP. Como se explicó en la Sección D.3 del Capítulo III de este escrito, la declaración
unilateral de terminación del Contrato ocurrió el 5 de diciembre de 2014 y se apegó a los
términos de la ley415.
307. En su Memorial, la Demandante tilda de “irregular” el cobro de la garantía de fiel
cumplimiento416, sin embargo, en su exposición, no transcribe ni analiza el texto de las Cláusulas
411
Oficio No. GGR-331-2014 (6 de noviembre de 2014) (Anexo C-179).
412
Oficio No. UNEMON-MON-259-O (17 de julio de 2014) (Anexo C-200).
413
414
Seguros Oriente, Póliza de Seguro de Cumplimiento de Contrato No. 2542 (varias fechas): “Por la presente
póliza de seguro, incondicional, irrevocable y de cobro inmediato SEGUROS ORIENTE S.A., se obliga a favor del
“Beneficiario” al pago del valor de los daños que hasta la suma máxima de la “suma asegurada” le ocasione al
“Afianzado”, por el incumplimiento del contrato celebrado entres tales. Seguros Oriente S.A. también responderá
por las obligaciones que el contratista contrajese a favor de terceros relacionados con el referido contrato. Esta
fianza se rige por la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, la Ley de Seguros y el contrato
firmado entre las partes”. (Anexo RE-64).
415
Oficio No. GGR-361-2014 y GGR-198-2014 (5 de diciembre de 2014) (Anexo C-178).
416
125
7 y 20 del Contrato ni de los Artículos 74, 94 y 95 de la LOSNCP que facultan a la Contratante a
la ejecución de la garantía de fiel cumplimiento al término del Contrato. La Demandante
evidentemente confunde—y pretende generar confusión—sobre el trámite de la ejecución de la
garantía de fiel cumplimento en virtud del derecho ecuatoriano.
308. La LOSNCP y el Contrato, en cumplimiento de dicha Ley, establecen distintos
momentos para la terminación del contrato y la ejecución de las garantías, todos los cuales
fueron cumplidos por FLOPEC según la letra de la Ley y el Contrato. En primer lugar, el
Artículo 95 de la LOSNCP dispone el proceso inicial de terminación de unilateral del contrato,
por el cual la entidad contratante notifica al contratista acerca de su decisión de terminación y le
concede el término de 10 días para remediar el incumplimiento o la mora.
309. La siguiente etapa descrita en el Artículo 95 de la LOSNCP, en el caso en el que
el contratista no justificare la mora o no remediare el incumplimiento, es la de dar por terminado
el contrato. Una tercera etapa determina los efectos de la terminación unilateral del contrato, que
consisten en el derecho de la entidad contratante a establecer el avance físico de la obra, su
liquidación financiera y contable; ejecutar la garantía de fiel cumplimiento del contrato; y, si
hubiere anticipo no devengado, y el contratista no hubiera devuelto el monto correspondiente, a
ejecutar también la póliza de buen uso de anticipo en la proporción que correspondiera417.
310. Es decir, ni el Contrato ni la LOSNCP exigían a FLOPEC que se practicara
liquidación para la ejecución de la garantía, sino que le daban el derecho a la Contratante a su
liquidación financiera, y a la ejecución de la garantía de fiel cumplimiento.
417
126
311. El 5 de diciembre de 2014 FLOPEC dispuso la ejecución de la garantía de fiel
cumplimiento del Contrato otorgada por el Consorcio GLP, de acuerdo con los artículos 94 y 95
de la LOSNCP y Cláusulas 7 y 20 del Contrato 418. A su vez, y en cumplimiento de dicha
resolución, mediante Oficio GGR-364-2014 de 5 de diciembre del 2014 el Gerente General de
FLOPEC notificó al representante legal de Seguros Oriente S.A. para que efectivizara la garantía
de fiel cumplimiento del Contrato según la Póliza No. 25421.
312. Sin embargo, a pesar de haber sido intimada por parte de Seguros Oriente para
efectivizar la garantía por US$ 5.848.949,94, como correspondía según la póliza 419, el Consorcio
GLP se opuso reiteradamente a su ejecución, como ella misma lo admite en su Memorial, bajo el
pretexto del supuesto incumplimiento por parte de FLOPEC del procedimiento establecido en la
legislación420. Así, el 19 de diciembre de 2014 el Consorcio GLP, TESCA y MAESSA
rechazaron la solicitud de ejecución de Seguros Oriente, aduciendo que la terminación unilateral
no cumplía con el procedimiento establecido en la legislación, ni con los requisitos exigidos 421.
313. Debido al retraso en el pago de la fianza, el 31 de diciembre de 2014 FLOPEC se
vio en la necesidad notificar al Servicio Nacional de Contratación Pública, a través de la
Resolución GGR-224-2014, del incumplimiento en la ejecución de la póliza por parte de Seguros
Oriente, por un término mayor a los 10 días contados a partir de la petición por escrito que
hiciera FLOPEC para efectivizar la ejecución de la póliza; y por lo tanto, imponer las sanciones
418
Oficio No. GGR-361-2014 y GGR-198-2014 (5 de diciembre de 2014) (Anexo C-178).
419
Oficio No. GG-6309-2014 (17 de diciembre de 2014) (Anexo C-208); Oficio No. GG-6310-2014 (17 de
diciembre de 2014) (Anexo C-209); Oficio No. GG-6311-2014 (17 de diciembre de 2014) (Anexo C-210).
420
421
Oficio No. GLP-252-UIO-14 (19 de diciembre de 2014) (Anexo C-213).
127
establecidas en el último inciso del artículo 42 de la Ley General de Seguros, esto es la
suspensión de operaciones en el Sistema Nacional de Contratación Pública. Asimismo, se
notificó a la Superintendencia de Bancos para que aplicara las sanciones establecidas por ley 422.
314. La actitud recalcitrante del Consorcio GLP en cuanto a la ejecución de la garantía,
obligó a Seguros Oriente a tener que rendirle explicaciones de los fundamentos legales de su
válido reclamo, en virtud de la ley aplicable, a través de una comunicación del 6 de enero de
2015 a Consorcio GLP, TESCA y MAESSA, viéndose en la necesidad de insistir en la
obligación legal que pasaba sobre éstas de cancelar su deuda con la aseguradora, llegando al
punto de tener que advertirle que en su defecto la Superintendencia de Bancos podía obligar a
Seguros Oriente a cumplir con el pago de la indemnización, so pena de ser suspendido su
permiso para operar, por lo que Seguros Oriente se reservó el derecho de iniciar acciones
judiciales por los perjuicios ocasionados423. Asimismo, Seguros Oriente también le recordó a la
Demandante que también mantenía una deuda por primas impagas por US$ 71.735,95, un detalle
que la Demandante ha obviado mencionar en su escrito.
315. El 12 de enero de 2015 FLOPEC notificó a Seguros Oriente sobre la Resolución
GGR-224-2014 de 31 de diciembre de 2014, por la cual se había acordado notificar al Servicio
Nacional de Contratación Pública el incumplimiento de Seguros Oriente y a la Superintendencia
422
Oficio No. GGR-010-2015 (12 de enero de 2015) y Oficio No. GGR-224-2014 (31 de diciembre de 2014), pág. 8
(Anexo C-222).
423
Oficio No. GG-6319-2015 (6 de enero de 2015) (Anexo C-216); Oficio No. GG-6320-2015 (6 de enero de 2015)
(Anexo C-217); Oficio No. GG-6321-2015 (6 de enero de 2015) (Anexo C-218).
128
de Bancos para que procediera a la suspensión de operaciones de la Aseguradora en el Sistema
Nacional de Contratación Pública y la imposición de las sanciones correspondientes 424.
316. La “inusitada agresividad” de la que la Demandante acusa a FLOPEC425, por
tanto, no fue otra cosa que requerir al Servicio Nacional de Contratación Pública el
cumplimiento de lo dispuesto en la Ley General de Seguros con el fin de poder ejecutar la
garantía, ante la recalcitrante actitud de la Demandante. FLOPEC así lo hizo, en defensa y
salvaguarda de sus intereses, derecho que le corresponde y podría ejercer cualquier persona—
jurídica o natural—, que no denota ningún tipo de poder soberano, y que está lejos de ser
equivalente a “presion[ar] con todos los medios derivados del poder del Estado”426.
b. La ejecución de las garantías de fiel cumplimiento de los

Contratos Complementarios
317. La misma actitud tomó el Consorcio GLP con respecto a la ejecución de las
garantías de los Contratos Complementarios. A pesar de que Seguros Oriente le requirió que
restituyera US$ 568.345,79, el Consorcio GLP nuevamente se negó a hacerlo, alegando ahora,
además del mismo argumento sobre la supuesta falta de cumplimiento procesal, que “los
Contratos Complementarios eran independientes del Contrato Principal” y que no podían
considerase finalizados427. No es así.
424
Oficio No. GGR-010-2015 (12 de enero de 2015) y Oficio No. GGR-224-2014 (31 de diciembre de 2014)
(Anexo C-222).
425
426
Íd., párr. 588.
427
Íd., párr. 590.
129
318. En primer lugar, como ya se ha explicado, los Contratos Complementarios eran
accesorios al Contrato Principal y, por tanto, debían correr con su suerte y habían sido
terminados del mismo modo.
319. En segundo lugar, la Demandante comienza relatando que Seguros Oriente le
informó sobre la ejecución de la garantía de fiel cumplimiento, pero ha obviado hacer referencia
a los antecedentes del caso en los que se basó dicha ejecución, mismos que dieron cabal
cumplimento al proceso regulado por el derecho ecuatoriano, tal como se hizo para la ejecución
de la garantía de fiel cumplimiento del Contrato.
320. El 19 de octubre de 2015, en virtud del Artículo 95 de la LOSNCP, del Artículo
54 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado y del Artículo 5 de la Resolución No.
GGR-198-2014 del 5 de diciembre de 2014, la Administración del Contrato y de los Contratos
Complementarios Nos. 1, 2 y 3 notificó al Consorcio GLP el avance físico y la liquidación
económica de los Contratos Complementarios, otorgándole el término de 10 días con el fin de
que pagara los valores adeudados a FLOPEC en virtud de la liquidación practicada, que
ascendían a US$ 1.704.475,60428. Sin embargo, el Consorcio GLP no pagó valor alguno.
321. El 5 de noviembre de 2015, el Consorcio GLP respondió al Oficio de FLOPEC
del 19 de octubre por medio del cual, lejos de cumplir con su obligación de pago, solicitó la
nulidad de dicho Oficio con el fin de dejar sin efecto la orden de pago de los valores resultantes
de la liquidación y justificar una supuesta liquidación alternativa favorable a sus intereses.
428
Oficio No. UNEMON-MON-JEF-109-O (19 de octubre de 2015) (Anexo C-194).
130
322. A pesar de que la impugnación presentada por el Consorcio GLP no cumplió con
lo señalado por el ordenamiento jurídico ecuatoriano para impugnar cualquier decisión de la
Administración Pública con la que no hubieran estado de acuerdo, el 23 de noviembre de 2015
FLOPEC dio respuesta a todos y cada uno de los puntos traídos por el Consorcio GLP,
concluyendo que ninguno de ellos era jurídica ni técnicamente procedente y no podrían ser
aceptados por ésta Administración429.
323. Por lo tanto, y de acuerdo con la Sección D.4 de este Capítulo, los contratos
complementarios no podían subsistir con posterioridad a la Resolución No. GGR-198-2014 del 5
de diciembre de 2014, por ser accesorios, a más de que, para la fecha mencionada, habían ya
cumplido su objeto, restando solamente su liquidación.
324. El 13 de febrero de 2016, habiendo transcurrido el plazo de 10 días otorgado el 19
de octubre de 2015, y existiendo multas por cobrar al Consorcio GLP en relación con los
Contratos Complementarios Nos. 1 y 2, FLOPEC requirió que se hiciera efectivo el cobro de las
pólizas correspondientes al fiel cumplimiento de los contratos complementarios 1 y 2 signadas
con los números No. 29514 y 29498, respectivamente430.
325. Así, cuando el 22 de febrero de 2016 Seguros Oriente notificó al Consorcio GLP
de la ejecución de las garantías de fiel cumplimiento de los Contratos Complementarios 431, aun
en el supuesto de que la afirmación de la Demandante fuere jurídicamente correcta, ya se le
había dado la oportunidad de cumplir con su obligación de pago y se había dado cumplimiento al
429
Oficio No. UNEMON-MON-230-O (23 de noviembre de 2015) (Anexo C-197).
430
Oficio No. EPFLOPEC GGR-060-2016 (13 de febrero de 2016) (Anexo RE-101).
431
Oficio No. GG-6870-2016 (22 de febrero de 2016) (Anexo C-223).
131
procedimiento previo a la ejecución de la garantía. Sin embargo, el Consorcio GLP se negó a la
ejecución de la garantía.
326. En comunicaciones de 25 de febrero de 2016 dirigida a FLOPEC432, de 29 de
febrero de 2016 dirigida a Seguros Oriente433 y de 26 de esos mismos mes y año al Procurador
General del Estado434, el Consorcio GLP calificó de ilegal el cobro de las garantías, aduciendo
que los contratos complementarios no se habían terminado y que la liquidación efectuada por
FLOPEC adolecía de errores. Nuevamente, la alegación carece de fundamento.
327. En primer lugar, como ya se ha explicado, las garantías de los Contratos
Complementarios se ejecutaron siguiendo el proceso legal establecido en virtud del derecho
ecuatoriano, por lo que no pudo haber sido “ilegal y abusiva”, como se explica más arriba, y
como FLOPEC explicó en reiteradas oportunidades al Consorcio GLP, en su momento 435. En
segundo lugar, no puede resultar abusiva la ejecución de una garantía por parte de un
damnificado—en este caso FLOPEC—que tiene el derecho de ejecutar una garantía si se cumple
con los términos estipulados en el Contrato y si el contrato de la garantía misma lo indica, como
es el caso aquí.
328. Finalmente, no se puede acusar al Ecuador de falta de interés en solucionar una
disputa, y mucho menos de mala fe contractual, por intentar hacer valer un derecho que le
432
Oficio No. GLP-004-UIO-16 (25 de febrero de 2016) (Anexo C-225).
433
Oficio No. GLP-UIO-005-16 (29 de febrero de 2016) (Anexo C-224).
434
Carta del despacho Pérez Bustamante & Ponce a la Procuraduría General del Estado (26 de febrero de 2016)
(Anexo C-226).
435
Oficio No. UNEMON-MON-JEF-109-O (19 de octubre de 2015) (Anexo C-194); Oficio No. UNEMON-MON-
230-O (23 de noviembre de 2015) (Anexo C-197).
132
correspondía, y que había nacido incluso con anterioridad a cualquier tipo de conversación entre
las partes. Además, incluso si las partes hubieran estado negociando, o conversando, eso no
significaba que FLOPEC no podía reclamar por sus derechos, sobre todo si el procedimiento
para la ejecución de las garantías había comenzado con anterioridad. Eso no implica mala fe de
ningún modo, sino la protección de los propios derechos. Aplicando el mismo criterio, Ecuador
podría acusar al Consorcio GLP por su actitud recalcitrante en la ejecución de la garantía durante
el período en el cual las partes estaban buscando una solución consensuada.
6. La liquidación del Contrato no fue extemporánea y se ajustó a las

disposiciones de éste y al derecho ecuatoriano
329. El 12 de febrero de 2015, la Gerencia de FLOPEC notificó la liquidación
económica y financiera, así como el avance de las obras, bienes y servicios del Contrato al
Consorcio GLP436.
330. La Demandante no objeta el contenido de la liquidación. Además de reiterar su
tesis respecto a que las multas eran el resultado de un cálculo defectuoso de los plazos, lo que la
Demandante sostiene es que la liquidación debió haberse acompañado a la resolución de
terminación unilateral y utiliza este argumento para criticar la legalidad de esta última.
331. Solamente hay un rubro de la liquidación, el relativo a pagos a subcontratistas del
Consorcio GLP y a los trabajos de subsanación de puntos pendientes ejecutados directamente por
FLOPEC, que ha sido objeto de reparos por parte de la Demandante, cuya disconformidad se
funda en que no ha consentido que FLOPEC hiciera esos pagos, ignorando que, de no hacerlos,
436
133
proseguir con los trabajos habría sido imposible. Con todo, como la Demandada deduce esos
valores del monto del daño que alega haber sufrido, se entiende que admite que el pago ha
redundado en su beneficio.
7. La declaración de contratista incumplido
332. La ley manda que cuando se declara terminado unilateralmente un contrato por el
incumplimiento del contratista, se incluya a éste en el listado de personas inhabilitadas para
contratar con el sector público por cinco años437.
333. La Demandante dice que esta medida le causa gravísimos daños a su reputación,
así como daños patrimoniales438. Utiliza también la existencia de esta disposición para sustentar
su tesis de que no se trata de “un contrato comercial” 439.
334. Sobre esto último, es obvio hay aquí una tergiversación. Ecuador nunca ha
sostenido que se trate de un contrato comercial. Lo que ha sostenido y sostiene es que, aunque
sea un contrato administrativo—cosa que no discute—ni en su celebración ni en su ejecución ha
intervenido el Estado. Quien celebró el contrato y quien lo ejecuta y se relaciona para ello con la
otra parte contratante es FLOPEC, una empresa pública, pero distinta jurídicamente del Estado.
Véase al respecto el Informe del Profesor Aguilar 440.
335. En cuanto al perjuicio a la reputación de que habla la Demandante, si existiese, no
se debería a lo que FLOPEC ha hecho, en acatamiento de la ley, sino a la conducta del Consorcio
437
438
439
Íd., párr. 451.
440
134
GLP. El Informe de Compass Lexecon presentado por la propia Demandante da cuenta de otros
incumplimientos de TESCA que habrían motivado igual medida 441. Se trata, en realidad de
varios contratos442. Pero la prensa da cuenta de situaciones más graves que involucran a
TESCA443 y al Consorcio GLP444, situación esta última sobre la cual ha comentado en su
columna de opinión el doctor Pérez Loose445.
E. El verdadero motivo de los retrasos en la obra y la iliquidez del Consorcio GLP
336. Para justificar el incumplimiento contractual del Consorcio GLP, la Demandante
en su Memorial se ha quejado de todo: de problemas de ingeniería, de falta de otorgamiento de
prórrogas, de la falta de aceptación de su intento de realizar una recepción provisional, de la
recepción provisional realizada por FLOPEC, de las multas, de la terminación unilateral, de la
liquidación. Hasta de haber sufrido perjuicios en su reputación por la declaración de contratista
incumplido446. Pero nada dice la Demandante de la ineficiencia y la conducta negligente—en el
mejor de los casos—del Consorcio en la ejecución del Contrato. Y esa es la verdadera causa de
los retrasos en la ejecución de la obra.
441
Informe Compass Lexecon, nota al pie 55, pág. 30.
442
El Registro de Proveedores Incumplidos y Adjudicatarios Fallidos menciona al menos otros tres casos de
incumplimiento de TESCA al 19 de octubre de 2019. Ver Sistema Oficial de Contratación Pública, Búsqueda de
Proveedores Incumplidos disponible en
https://www.compraspublicas.gob.ec/ProcesoContratacion/compras/EP/EmpReporteIncumplidos.cpe?sg=1 (última
consulta: 24 de octubre de 2019) (Anexo RE-110).
443
El Universo, “Subcontratista de Petroecuador, detenido en Estados Unidos” disponible en
https://www.eluniverso.com/noticias/2019/07/04/nota/7408392/subcontratista-agilitaba-coimas-petroecuador (4 de
julio de 2019) (Anexo RE-108).
444
Teleamazonas, “Noticias Ecuador: 24 Horas” disponible en https://www.youtube.com/watch?v=BONJg3CquP0,
(10 de junio de 2019) ver minuto 11:49-14:14.
445
Hernán Pérez Loose, ¿La república de la impunidad?, El Universo (7 de mayo de 2019) (Anexo RE-107).
446
Memorial de Demanda, párr. 456
135
337. La negligencia del Consorcio GLP tuvo varias manifestaciones. Por empezar,
como relata el ex Gerente General de FLOPEC, el Sr. Danilo Moreno, existía un problema con la
manera en cómo el Consorcio elaboraba y presentaba sus planillas 447. Tanto en reuniones que
incluían a representantes del Consorcio GLP (el jefe de obra de parte del consorcio Ingeniero
García y el encargado de presentar las planillas José Baquerizo), como por escrito 448, la
Fiscalización indicaba periódicamente que las planillas mensuales de avance contenían
problemas técnicos y la falta de varios elementos dentro de los dosieres de calidad. Por ese
motivo, la Fiscalización se veía obligada a devolver al Consorcio GLP las planillas para que
fueran corregidas, lo que sucedía en repetidas ocasiones con la misma planilla. Por lo que
aprobar la planilla tomaba varios meses, incluso hasta 6 meses 449. Como el procedimiento de
aprobación de planillas requería la aprobación de una planilla para poder presentar la siguiente a
aprobación, esto generaba un efecto “bola de nieve” de planillas defectuosas y con retrasos, que
derivó en una iliquidez crónica, y los consiguientes problemas financieros, únicamente
atribuibles al Consorcio GLP450.
338. Desde el punto de vista de la ingeniería, la negligencia del Consorcio GLP era
patente y contribuía a los retrasos. Muchos de los documentos de ingeniería que debía presentar
TECNA ECUADOR se recibieron con varios meses de retraso451, e incluso a agosto de 2014
Fiscalización seguía reportando ítems pendientes aún abiertos como grietas y fugas en el tanque
447
448
Oficio No. TN-CGE-FLO049-13-T-CME-1497 (13 de mayo de 2013) (Anexo RE-77); Oficio No. TN-CGE-
FLO049-13-T-CME-1579 (10 de junio de 2013) (Anexo RE-78); Oficio No. TN-CGE-FLO049-13-T-CME-1597
(20 de junio de 2013) (Anexo RE-79).
449
Declaración de Danilo Moreno, párr. 19
450
Íd., párr. 10.
451
Informe de CAA, párr. 147; Listado de documentos realizados por TECNA (Anexo C-266).
136
de agua contra incendio; roturas y fugas de agua por la estructura del tanque de hormigón del
sistema contra incendios; uso de un encofrado (grout) incorrecto en la base de los equipos
rotativos; las tuberías no estaban debidamente protegidas en los puntos de soporte, causando
daños en las superficies de la tubería, entre otros pendientes 452. Algunos de estos ítems
estuvieron abiertos (sin resolver) más de un año después de haber sido levantados por la
Fiscalización453.
339. La falta de cumplimiento con el programa de procura fue otro de las causales del
retraso en las obras. El ex Gerente General de FLOPEC da varios ejemplos de inconvenientes en
la procura: la demora en la adquisición de 12 tanques hidroneumáticos; la demora de más de tres
meses en la adquisición de las bridas para unir los hidroneumáticos de la tubería; la adquisición
de pernos de una medida incorrecta, que tomaron mucho tiempo en llegar; el retardo en la
llegada de los bancos de baterías de la sala de control eléctrico, lo que los convirtió en ruta
crítica454. La falta de equipos de soldaduras de la tubería empeoró el panorama y dado que no se
contaba con el personal suficiente, las demoras se multiplicaban455.
340. Esta situación se agravaba ante la limitada disponibilidad que tenía el gerente
General de TESCA, el señor Astudillo, para autorizar las compras de maquinaria y materiales
para el proyecto. El señor Astudillo se ausentaba del Proyecto por varios días porque también
estaba trabajando en proyectos en Perú y en Panamá y él era la única persona que autorizaba las
452
453
Oficio No. TN-CGE-FLO049-14-T-CME-2390 (19 de agosto de 2014) (Anexo RE-91); Informe Exponent sobre
Ingeniería, párr. 84.
454
455
Íd., párr. 12.
137
contrataciones y la procura456. Lamentablemente, esta situación se agravó aún más cuando el
señor Astudillo debió ausentarse por un tiempo mayor 3 semanas y viajar a España debido a una
dolencia de salud de su hija, y no había una persona designada para reemplazarlos y tomar
decisiones en su lugar 457. Las compras, simplemente, no se estaban realizando.
341. El Coordinador de Fiscalización del Proyecto, el Ing. Wenceslao Ponce también
confirma los graves problemas que tenía el Consorcio GLP con la procura: no se cumplía con los
cronogramas y las personas a cargo de la procura no hacían el seguimiento 458.
342. Los problemas en la procura, por cierto, permiten colegir que hubo, previamente,
un uso indebido o, al menos, inadecuado del anticipo, cuya finalidad es asegurar que la
contratista cuente de manera oportuna con los equipos, las herramientas y los demás elementos
necesarios para ejecutar la obra. El 30 de marzo de 2011 el Consorcio GLP recibió US$
58.489.499,37 en concepto de anticipo del Contrato por parte de FLOPEC, dinero que debía ser
utilizado pura y exclusivamente para la ejecución de la obra, incluyendo la procura459. Pero el
Consorcio GLP terminó de amortizar el anticipo “en la planilla de avance de obra N°20,
correspondiente al período de trabajo: 01 de Noviembre al 30 de Noviembre del 2012”, aunque
según informó el Ing. Wenceslao Ponce, “debido a los atrasos en la presentación por parte del
Consorcio GLP y a las correcciones realizadas [la planilla] fue entregada finalmente el 04 de
Febrero del 2013 […] y fue aprobado [SIC] por Fiscalización el 18 de Febrero del 2013” 460. Es
456
Íd., párr. 13.
457
Íd., párr. 13.
458
Declaración Testimonial de Wenceslao Ponce, párrs. 16, 18.
459
Contrato Principal, Cláusula 6.01 (Anexo C-78). Lo mismo estipulaban las Bases del proceso de licitación (enero
de 2011), Cláusula 4.4.1 (Anexo C-79).
460
Oficio No. TN-CGE-FLO049-15-T-CME-2525 (16 de enero de 2015) (Anexo RE-99).
138
decir que el Consorcio GLP tardó casi dos años en amortizar el anticipo recibido y la
amortización coincidió con el fenecimiento del plazo del contrato luego de la primera prórroga.
Es decir, de no haber sido por la primera prórroga en el plazo, el anticipo no se habría
amortizado al fenecimiento del plazo contractual. Cabe preguntarse entonces, ¿qué hizo el
Consorcio GLP con el dinero recibido como anticipo si no fue utilizado para la procura?
139
SEGUNDA PARTE:
LOS RECLAMOS POR VIOLACIONES AL ACUERDO SON INFUNDADOS
343. También, los reclamos de MAESSA por supuestas violaciones al Acuerdo caen
fuera de la competencia del Tribunal y, consiguientemente, no deben ser admitidos.
344. Además de reclamar incumplimientos del Contrato vía MFN y cláusula paraguas,
la Demandante también reclama una compensación económica por violaciones del Acuerdo461.
Al igual que el reclamo por incumplimiento contractual, el reclamo por violaciones al Acuerdo
sufre obstáculos insuperables. En este caso, es un obstáculo derivado de los límites de la
competencia del Tribunal: la Demandante no pudo articular en su memorial un reclamo por
violaciones al Acuerdo independiente de su reclamo por incumplimiento contractual. Ambos
reclamos son esencialmente el mismo. El reclamo por violaciones al Acuerdo no es más que un
reclamo por incumplimiento contractual disfrazado.
345. “Etiquetar” o “calificar” su reclamo contractual como reclamo por violaciones al
Acuerdo no debería llevar a la Demandante muy lejos. En las palabras del tribunal en el caso
Crystallex c. Venezuela,
[…] no bastaría, por supuesto, que una parte demandante

simplemente califique los incumplimientos contractuales como
incumplimientos de tratados en aras de evitar los obstáculos
jurisdiccionales presentes en un TBI. La investigación jurisdiccional
del Tribunal es una cuestión de determinación objetiva, y, en el caso
de mera “calificación”, el Tribunal gozaría de libertad y tendría el
deber de calificar nuevamente los supuestos incumplimientos462.
461
Ver título del capítulo XV.2 del Memorial de Demanda, pág. 190: “MAESSA presenta demanda sobre la base de
infracciones del APRRI España-Ecuador que, asimismo, en una parte, constituyen incumplimientos contractuales”.
462
Crystallex International Corporation c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. ARB(AF)/11/2,
Laudo (4 de abril de 2016) (Lévy, Gotanda, de Chazournes), párr. 475 (Anexo CL-21). Véase también Pantechniki
S.A. Contractors & Engineers c. República de Albania, Caso CIADI No. ARB/07/21, Lado (30 de julio de 2009),
140
346. Basta con leer la sección de la cláusula paraguas en el Memorial para darse cuenta
que el reclamo de la Demandante es puramente contractual, y que su reclamo por violaciones del
Acuerdo es nominal. En esa sección del Memorial, la Demandante ni siquiera artículo qué
violaciones contractuales alega; esa explicación la Demandante la dejó para las secciones del
memorial que tienen que ver con los estándares sustantivos del Acuerdo. Es decir, que la
Demandante pretende en esencia que el Tribunal asimile meros incumplimientos contractuales
con violaciones al Acuerdo. Esto no es más que un truco de calificación que, según el Profesor
Georges Abi-Saab, es insuficiente para transformar una reclamación esencialmente contractual
en una disputa relativa a una inversión:
Por lo tanto, si la reclamación derivada del tratado surge de una

violación del contrato y dicha violación constituye, a su vez y bajo
otra denominación (tal como figura en el tratado), una violación del
tratado, dicha trampa nominal no es suficiente para transformar la
reclamación contractual en una reclamación derivada de un tratado
o para generar una reclamación derivada de un tratado paralela463.
párr. 61 (“existe consenso en que el criterio pertinente es el expresado por la Comisión Mixta América-Venezuela en
el caso Woodruff (1903): independientemente de que ‘la base fundamental de una reclamación’ que se pretenda
presentar ante el foro internacional sea autónoma de las reclamaciones que se presenten en otro lugar. Esta prueba
fue revitalizada por la decisión de anulación del CIADI Vivendi en 2002. Se ha confirmado y aplicado en muchos
casos posteriores. La clave es evaluar si la misma controversia ha sido sometida a los foros nacionales e
internacionales. La Demandante se refiere a muchos precedentes, pero no ha extraído principios significativos de
ellos. Se reduce a la mera afirmación de que las reclamaciones basadas en las disposiciones del Tratado son
intrínsecamente diferentes de las que perseguía como contratista. Esto se argumenta mediante el etiquetado, no
mediante el análisis”) (traducción del Ecuador; texto original en inglés: “[I]t is common ground that the relevant test
is the one expressed by the America-Venezuela Mixed Commission in the Woodruff case (1903): whether or not ‘the
fundamental basis of a claim’ sought to be brought before the international forum is autonomous of claims to be
heard elsewhere. This test was revitalised by the ICSID Vivendi annulment decision in 2002. It has been confirmed
and applied in many subsequent cases. The key is to assess whether the same dispute has been submitted to both
national and international fora. The Claimant refers to many precedents but has not distilled significant principles
from them. It is reduced to the mere assertion that claims based on Treaty provisions are inherently different from
those it pursued as a contractor. This is argument by labelling—not by analysis”.) (Anexo CL-88); TSA Spectrum de
Argentina, S.A. c. República Argentina, Caso CIADI No. ARB/05/5, Opinión Concurrente del Árbitro Georges Abi-
Saab (19 de diciembre de 2008), párrs. 4-5 (Anexo RLA-173).
463
TSA Spectrum de Argentina, S.A. c. República Argentina, Caso CIADI No. ARB/05/5, Opinión Concurrente del
Árbitro Georges Abi-Saab (19 de diciembre de 2008), párrs. 4-5 (Anexo RLA-173).
141
347. En todo caso, como se demostrará a continuación, los reclamos por violaciones al
Acuerdo son infundados.
IV. LOS RECLAMOS POR UNA SUPUESTA EXPROPIACIÓN SON INFUNDADOS
A. No hay expropiación. La Demandante ni siquiera ha identificado los elementos

mínimos exigidos por el Acuerdo para justificar un reclamo por expropiación
348. MAESSA alega que su inversión ha sido expropiada en violación del Artículo V
del TBI. Dice que, aunque no se haya producido en este caso una “transmisión formal de bienes,
la inversión de MAESSA, por los actos del Estado, se ha perjudicado de tal modo que hace
imposible su explotación, dando lugar a una pérdida prácticamente total de su valor
económico”464.
349. Siendo estos los fundamentos de su reclamo, la Demandante debía demostrar: (1)
Que hubo “actos del Estado” que afectaron su inversión, lo cual evidentemente supone haber
identificado previamente cuáles fueron tales actos y de qué forma afectaron la inversión; (2) que
la inversión haya sufrido una perdida prácticamente total de su valor económico, de manera
permanente y definitiva; y, (3) que esa pérdida total de valor económico haya sido la
consecuencia, el resultado o el efecto de dichos actos. Ninguno de estos elementos ha sido
satisfecho en este caso.
464
Memorial de la Demandante, párr. 1045.
142
350. Recuérdese que la inversión, según MAESSA, consiste en dos cosas enteramente
distintas: por un lado, la participación de MAESSA como accionista de TESCA y, por otro, la
participación de MAESSA en el Consorcio GLP y, por esa vía, en el Contrato465.
351. Ahora bien, ninguna mención hay en el Memorial de la Demandante, ni una
alusión siguiera, a algún acto del Estado que haya de alguna manera afectado a las acciones de
TESCA, al punto que éstas hayan perdido por completo su valor económico. Pérdida de valor
cuyo acaecimiento, por cierto, MAESSA ni siquiera se ha intentado demostrar. A TESCA
solamente se le menciona, de paso, para decir que se la ha incluido en la lista de contratistas
incumplidos466. Pero aun admitiendo hipotéticamente que tal inclusión hubiese sido ilegal o
arbitraria, quod non, su efecto no privaría de valor permanentemente a las acciones de MAESSA
en TESCA, puesto que los efectos de tal inclusión son limitados en el tiempo 467 y no impiden
que TESCA lleve adelante sus negocios mediante contratos con otros clientes que no
pertenezcan al sector público. Tan es así que la misma Demandante, cuando cuantifica los daños
que dice haber sufrido, no incluye el valor de sus acciones en TESCA sino el de los contratos
que hipotéticamente hubiese podido conseguir TESCA en el sector público en los siguientes
465
Íd., párr. 677.
466
Íd., párr. 1079.
467
Para que haya expropiación es indispensable que se trate de una afectación definitiva y permanente del derecho,
tal como lo ha reconocido invariablemente la jurisprudencia. Ver Fireman's Fund Insurance Company c. Estados
Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/02/01, Laudo (17 de Julio de 2006) (van den Berg, Saavedra
Olavarrieta, Lowenfeld), párr. 176(d) (Anexo RLA-157); Tza Yap Shum c. República del Perú, Caso CIADI No.
ARB/07/6, Laudo, (7 de julio 2011) (Kessler, Otero, Fernández-Armesto), párr. 163 (Anexo CL-101); Ivan Peter
Busta y James Peter Busta c. República Checa, Caso SCC No. V2015/014, Laudo Final (10 de marzo de 2017)
(Banifatemi, Reinisch, Sands), párr. 389 (Anexo RLA-218).
143
cinco años468. No tiene sustento alguno entonces la afirmación de que MAESSA haya sufrido
una expropiación de su participación accionaria en TESCA.
352. Queda entonces solamente la participación de MAESSA en el Consorcio GLP y,
por esa vía, sus derechos contractuales. ¿En qué consisten esos derechos?
353. Para establecerlo es preciso recordar algunas características del Contrato. Se trata,
en primer lugar, de un contrato de obra, cuya ejecución se había previsto en el propio contrato
que costaría US$ 116.978.73 y por el cual el onsorcio GLP, cuando se declaró la terminación
unilateral, había cobrado ya US$ 149.652.008469. No es una concesión, ni un permiso para
operar, ni un contrato de tracto sucesivo del cual hayan nacido derechos a futuro. Esto ya
constituye una diferencia fundamental con los casos que la Demandante cita en apoyo de su tesis,
como Crystallex, Gold Reserve o Vigotop, que tienen su origen en la terminación de concesiones,
cuyo plazo de duración no había fenecido, de manera que la terminación del contrato impedía al
concesionario seguir gozando de los derechos derivados de la concesión por todo el tiempo
restante. No ocurre lo mismo en este caso. Si se admite hipotéticamente las afirmaciones de la
propia Demandante, la obra objeto del contrato habría estado ya concluida y hasta entregada 470.
Si esto es así, los “derechos contractuales” supuestamente expropiados consistirían solamente en
el derecho del Consorcio GLP a cobrar los valores pendientes de pago por la obra ya ejecutada.
468
Memorial de la Demandante, párr. 1139; Informe de Compass, párr. 57.
469
Informe Exponent sobre Daños, Tabla 24.
470
Memorial de la Demandante, párr. 77. Por cierto, en este párrafo la Demandante sostiene que el Estado le habría
expropiado “el Proyecto” como si éste alguna vez hubiese sido suyo y como si no hubiese recibido un centavo en
pago por el trabajo realizado. Ver también párr. 1045.
144
354. La terminación unilateral del contrato, aunque hubiera sido ilegal y arbitraria
como sostiene la Demandante, no modificaría esa realidad, porque no afecta en modo alguno el
derecho a cobrar por la obra ya ejecutada.
355. Ahora bien, el derecho a cobrar las facturas impagas en un contrato de obra es un
reclamo típicamente contractual. Ese derecho no ha sido desconocido, ni siquiera ha sido
discutido por FLOPEC y, mucho menos por la República del Ecuador mediante algún acto de
autoridad. Lo que hizo FLOPEC es compensar el valor de los impagos con el valor de las multas
impuestas en el marco del Contrato. Jurídicamente, entonces, la cuestión se reduce a dilucidar si
había lugar a multas y si era procedente la compensación entre el valor de las facturas y el de las
multas, para lo cual el Contrato había reservado un foro exclusivo.
356. Como se ve, se trata de una típica controversia contractual. Pero la Demandante le
llama expropiación indirecta y progresiva de derechos contractuales.
B. Los incumplimientos puramente contractuales no son actos adoptados en el

ejercicio de potestades públicas ni equivalen a incumplimientos del TBI y no
pueden, por lo tanto, ser considerados expropiatorios
357. MAESSA alega que la expropiación indirecta de su inversión se origina en la
negativa de concesión de prórrogas (a las cuales Consorcio GLP no tenía derecho) 471, al impago
de planillas472, al rechazo a una recepción provisional presunta (la cual carecía de asidero legal y
fáctico), a la ejecución de la recepción provisional por parte de FLOPEC, a la imposición de
multas (ante los reiterados incumplimientos del Consorcio GLP), a la terminación unilateral del
471
472
Íd.
145
Contrato de Obra y a la consecuente ejecución de garantías y declaración de contratista
incumplido473. Todos estos supuestos son, claramente, reclamos contractuales y ninguno de ellos
constituye una violación de una obligación por parte del Estado. Tampoco puede considerarse
que sean la consecuencia de actos soberanos atribuibles a la República del Ecuador. En
consecuencia, el argumento de expropiación indirecta de la Demandante es infundado.
358. En el caso Waste Management c. México, en el cual el inversionista alegó que una
supuesta violación de obligaciones contractuales devino en la expropiación indirecta de su
inversión, el Tribunal concluyó que éste no era un caso de expropiación indirecta pues:
que un Estado no proporcione su propio terreno a una empresa para

algún propósito, no se convierte en un acto de expropiación de la
empresa simplemente porque esa omisión implique una violación de
contrato. Asimismo, es cierto que las violaciones cometidas por el
Ayuntamiento […] tuvieron el efecto de privar a Acaverde del
“beneficio económico que razonablemente esperaría” […] Pero eso
es aplicable para cualquier violación seria de contrato: la pérdida de
beneficios o expectativas no constituye criterio suficiente para
establecer que hay una expropiación, aun cuando sea un criterio
necesario 474.
359. El mismo tribunal estableció que “una empresa no es expropiada sólo porque no
se le pagan sus deudas o porque se violan otras obligaciones contractuales para con la misma” 475.
360. Asimismo, el tribunal en Siemens c. Argentina, estableció que:
para que el comportamiento del Estado como parte en un contrato

se considere un incumplimiento de un tratado de inversión, dicho
comportamiento debe ir más allá de lo que una parte contratante
473
Íd., párr. 1075.
474
Waste Management, Inc. c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/00/3, Laudo Final (30 de
abril de 2004) (Crawford, Civiletti, Magallón Gómez), párr. 159 (énfasis agregado) (Anexo CL-100).
475
Íd., párr. 160.
146
ordinaria podría adoptar y debe implicar una injerencia del Estado
en el funcionamiento del contrato476.
361. Y en Suez c. Argentina, el tribunal reiteró la diferencia entre actos de comercio y
actos de autoridad pública. En su decisión, enfatizó que:
los tribunales han hecho una distinción entre acto iure imperii y acto
iure gestionis, es decir, las acciones de un Estado en ejercicio de sus
poderes soberanos y las acciones de un Estado como parte
contratante. Es el uso por un Estado de sus poderes soberanos lo que
da lugar a violaciones de los tratados, mientras que las acciones
como parte contratante simplemente dan lugar a reclamaciones
contractuales que no están normalmente cubiertas por un tratado de
inversión”477.
362. En el caso Vigotop Limited c. Hungría, citado también por la Demandante, el
tribunal estableció que, para determinar si hubo una expropiación indirecta en el marco de una
terminación contractual, se debía analizar los siguientes aspectos:
(i) si el contrato se rescinde por el procedimiento contractual y no

por un acto legislativo o un decreto ejecutivo, y ii) si existe una base
contractual legítima para la rescisión, es decir, a) el contrato o el
derecho aplicable establece el motivo de la rescisión, b) las pruebas
justifican una base fáctica para invocar la base contractual, y c) el
Estado actúa de buena fe, sin abusar de su derecho mediante el
ejercicio ficticio o malicioso del mismo 478.
476
Siemens A.G. c. República Argentina, Caso CIADI No. ARB/02/8, Laudo (6 de febrero de 2007) (Rigo Sureda,
Brower, Bello Janeiro), párr. 248 (traducción del Ecuador; texto original en inglés: “for the behavior of the State as
party to a contract to be considered a breach of an investment treaty, such behavior must be beyond that which an
ordinary contracting party could adopt and involve State interference with the operation of the contract”) (Anexo
CL-82).
477
Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A., and Vivendi Universal S.A. c. República Argentina, Caso
CIADI ARB/03/19, Decisión sobre Responsabilidad (30 de julio de 2010) (Salacuse, Kaufmann-Kohler, Nikken),
párr. 153 (traducción del Ecuador; texto original en inglés: “tribunals have made a distinction between acta iure
imperii and acta iure gestionis, that is to say, actions by a State in exercise of its sovereign powers and actions of a
State as a contracting party. It is the use by a State of its sovereign powers that gives rise to treaty breaches, while
actions as a contracting party merely give rise to contract claims not ordinarily covered by an investment treaty”)
(Anexo RLA-184).
478
Vigotop Limited c. Hungría, Caso CIADI No. ARB/11/22, Laudo (1 de octubre de 2014) (Sachs, Bishop,
Heiskanen), párrs. 331, 1070 (traducción del Ecuador; texto original en inglés: “(i) whether the contract is
terminated by the contractual procedure rather than a legislative act or executive decree, and (ii) whether there exists
a legitimate contractual basis for termination, i.e., (a) the contract or the governing law provides the ground for
147
363. Se ha demostrado ya en secciones anteriores que (a) la terminación unilateral del
contrato es un mecanismo previsto en el propio Contrato 479; (b) Que la Demandante no ha
identificado siquiera, ni mucho menos ha probado, que haya un acto legislativo o un decreto
ejecutivo o cualquier otro acto de gobierno que constituya o produzca los efectos de una
interferencia en el contrato480; (c) que el retraso que dio origen a la multa, el monto de ésta y el
hecho de no haberse completado la obra en el tiempo previsto en el Contrato, están comprobados
pericialmente481, de modo que existieron fundamentos contractuales legítimos para la
terminación unilateral . (d) Se ha demostrado también que la medida se adoptó por necesidad,
ante la inacción del contratista y como último recurso frente a la urgencia de entregar la obra a
PETROECUADOR482. De manera que no concurren en este caso los supuestos que según la
propia Demandante deberían existir para que la terminación del contrato pueda considerarse
expropiatoria.
364. Pero, adicionalmente, es claro que la terminación unilateral del Contrato no
interfirió ni podía interferir en la existencia o en el ejercicio de los alegados derechos
contractuales de la Demandante. Basta considerar que, si no se hubiese declarado la terminación
unilateral del contrato, la controversia seguiría existiendo, puesto que de todas maneras el
Contrato debería liquidarse y al momento de la liquidación el valor de las planillas impagas
tendría que compensarse con el de las multas. Lo que supuestamente “afecta” a los alegados
termination, (b) the evidence substantiates a factual basis for invoking the contractual ground, and (c) the State acts
in good faith, not abusing its right by a fictitious or malicious exercise of it”) (Anexo CL-140).
479
Ver Sección III.D.3, supra.
480
Ver Sección II, supra.
481
482
148
derechos contractuales de la Demandante no es, entonces, la terminación unilateral del Contrato,
sino—en un intento de encontrarle algo de lógica al argumento de la Demandante—la existencia
de las multas.
365. Pero las multas, cuya aplicación está prevista en el Contrato, dependen de la
observancia de los plazos y de la cabal ejecución de la obra. ¿Son estas cuestiones susceptibles
de constituir un ilícito internacional que generan responsabilidad del Estado a la luz del derecho
internacional? Para que exista la responsabilidad internacional del Estado ecuatoriano en el
presente caso, MAESSA debía demostrar que existió un hecho internacionalmente ilícito (a) y
que ese hecho es atribuible al Estado como tal (b) 483.
1. Los hechos del presente caso no constituyen un ilícito internacional,

pues no se ha configurado la violación de una obligación internacional
del Estado
366. Las normas consuetudinarias en materia de responsabilidad internacional de los
Estados por hechos internacionalmente ilícitos están compiladas en el proyecto de artículos sobre
este tema, recogido mediante Resolución por la Asamblea General de Naciones Unidas (en
adelante, “Artículos sobre Responsabilidad del Estado”)484. Estas normas son reglas secundarias
del derecho internacional que operan para atribuir la responsabilidad del Estado por infracciones
de las normas primarias, en este caso de las disposiciones del TBI Estas normas no aluden a
483
En este sentido, se recuerda el pronunciamiento del Tribunal en Asian Agricultural Products c. Sri Lanka, con
respecto a la carga de la prueba: “la prueba de las alegaciones individuales formuladas por las partes en el curso del
procedimiento, la carga de la prueba recaerá en la parte que alegue el hecho” (traducción del Ecuador; texto original
en inglés: “proof of individual allegations advanced by the parties in the course of proceedings, the burden of proof
rests upon the party alleging the fact”.) (Asian Agricultural Products Ltd. c. República de Sri Lanka, Caso CIADI
No. ARB/87/3, Laudo (27 de junio de 1990) (El-Kosheri, Goldman, Asante), párr. 56 (Anexo CL-87)). En otras
palabras, la parte que hace una acusación tiene la carga de probarlo. Numerosos tribunales arbitrales de inversiones
han reafirmado este principio.
484
Naciones Unidas, Asamblea General de las Naciones Unidas, Responsabilidad del Estado por Hechos
Internacionales Ilícitos, Informe de la Comisión de Derecho Internacional AG/56/83 (Anexo RLA-54).
149
actos lícitos ejecutados en el marco del derecho aplicable. En otras palabras, las conductas
ejecutadas por el Estado o por sus entidades y órganos enmarcadas dentro de la legalidad, tal
como la terminación legal de un contrato, no pueden generar su responsabilidad internacional ya
que no constituyen hechos ilícitos.
367. La República del Ecuador reitera que en el presente caso el Estado no fue el
suscriptor del contrato de obra, ni fue quien dio por terminado este instrumento. A pesar de ello,
el Estado ecuatoriano ha explicado cómo la terminación unilateral del contrato suscrito entre el
Consorcio GLP y MAESSA se enmarcó en las causales establecidas en éste y en la ley. Por
tanto, al haber sido una actuación efectuada en el marco del contrato, no constituye un hecho
ilícito ni puede acarrear responsabilidad internacional del Estado.
368. Las otras “medidas” tampoco son actos regulatorios ni conllevan el ejercicio de
potestades públicas. La concesión de prórrogas en los plazos, la decisión acerca de si se aplican o
no multas y por cuál de los motivos previstos en el contrato, que son las actuaciones que invoca
la Demandante para configurar su estrambótico collage, son actuaciones que se originan en
facultades contractuales y se desenvuelven en el marco contractual, sin que esta realidad se
modifique por el hecho de que FLOPEC sea una empresa pública cuya gestión se desarrolla en
un ámbito estratégico de alta importancia nacional. Aunque esto ocurra, los actos de gestión
empresarial no se convierten en actos de gobierno o actos de poder, como lo explica con claridad
el Profesor Aguilar 485.
485
150
369. Es claro entonces que MAESSA no distingue entre una alegación por conducta
internacionalmente ilícita y una conducta ilegal. La primera es gobernada por el derecho
internacional, en tanto la segunda se rige por la ley aplicable a la conducta en cuestión, siendo,
en el presente caso, el contrato y LOSNCP.
2. No pueden atribuirse al Estado ecuatoriano las actuaciones de

FLOPEC en el marco de la ejecución de un contrato de obra
370. Las medidas de carácter unilateral, que MAESSA llama expropiatorias, para serlo
debieron haber sido tomadas bajo las prerrogativas de autoridad pública y no bajo una de las
prerrogativas conferidas por un contrato celebrado entre una empresa del Estado y el
inversionista. Este criterio ha sido reiterado por la jurisprudencia arbitral 486. En el presente caso,
las supuestas medidas expropiatorias fueron actuaciones de una empresa del Estado bajo sus
prerrogativas contractuales, como se explica en la Sección A del Capítulo VI de este escrito y lo
ha demostrado el Profesor Aguilar en su Informe 487. Por lo tanto, la naturaleza de la medida
adoptada no es expropiatoria y MAESSA no tiene derecho a una indemnización. MAESSA no ha
demostrado que haya sido objeto de medidas tomadas por el Estado como autoridad pública. Al
contrario, las medidas adoptadas por FLOPEC se fundamentaron en los derechos que le asisten a
cualquier contratista cuando la otra parte incumple el contrato.
371. Para que exista una expropiación indirecta debe haber la “interferencia” de un
Estado anfitrión en el ejercicio normal de los derechos económicos del inversionista. En el
486
Consortium RFCC c. Reino de Marruecos, Caso CIADI No. ARB/00/6, Laudo Arbitral (22 de diciembre de
2003) (Briner, Cremades, Fadlallah), párr. 64 (citando Ethyl Corp. c. Gobierno de Canada y Metalclad) (Anexo
RLA-145).
487
151
presente caso, una entidad estatal contratante no ha “interferido” en la relación jurídica emanada
del Contrato de Obra, sino que se ha limitado a ejecutar este instrumento.
372. De otro lado, si la contratista consideraba que FLOPEC ha incumplido de alguna
manera el contrato de obra, debía recurrir a los remedios normales previstos en el propio
Contrato y en la legislación nacional aplicable al mismo, acudiendo al foro arbitral previsto en el
Contrato.
373. Las acciones de FLOPEC no son atribuibles a la Demandada. Solo las acciones
que quedan comprendidas dentro del Artículo 5 de los Artículos de la CDI son atribuibles al
Estado. Los artículos 4 y 5 de los Artículos sobre Responsabilidad del Estado prevén que la
conducta de sus órganos y autoridades puede ser atribuida al Estado bajo ciertas condiciones.
FLOPEC no es un órgano del Estado para que le sea aplicable el artículo 4. Es una empresa
pública y no se encuentra comprendida en ninguno de los casos del artículo 5.
374. Las empresas públicas, según el artículo 315 de la Constitución “funcionarán
como sociedades de derecho público, con personalidad jurídica, autonomía financiera,
económica, administrativa y de gestión”. De forma similar, la Ley Orgánica de Empresas
Públicas (en adelante “LOEP”) define a las empresas públicas como “personas jurídicas de
derecho público, con patrimonio propio, dotadas de autonomía presupuestaria, financiera,
económica, administrativa y de gestión”. Como señala el Profesor Aguilar, lo que ha hecho la
Constitución es separar claramente la regulación y control de los sectores estratégicos, que
152
corresponde al Estado, de la gestión de los mismos, asignada a las empresas públicas 488 la cual se
desenvuelve, huelga decirlo, en el ámbito de la gestión empresarial.
375. Los actos de estos entes estatales—las empresas públicas—solamente son
atribuibles al Estado, según el artículo 5489 de los Artículos sobre Responsabilidad del Estado,
cuando estando autorizadas para ejercer atribuciones del poder público “siempre que, en el caso
de que se trate, la persona o entidad actúe en esa capacidad”. Pues bien, ni el conceder o negar
plazos contractuales, ni la aplicación de multas, ni la aceptación o no de la obra, ni la
terminación unilateral conllevan el ejercicio de facultades no previstas en el Contrato.
376. El Estado ecuatoriano no fue parte ni estaba sujeto de forma alguna al Contrato de
Obra. Por lo tanto, la República del Ecuador no asumió ninguna obligación respecto de la
Demandante y, mucho menos, la pudo inobservar. Por lo tanto, cualquier alegación de violación
relacionada con la interpretación, implementación, ejecución y terminación del Contrato de Obra
debe ser dirigida en contra de la contraparte contractual adecuada, es decir, contra la entidad que
suscribió el Contrato de Obra y utilizando el mecanismo de solución de controversias establecido
en el mismo. Por otra parte, las reglas de atribución no pueden aplicarse para crear o reasignar
obligaciones a un Estado en virtud de un contrato del que no es parte.
488
Informe Aguilar, párr.16.
489
Naciones Unidas, Asamblea General de las Naciones Unidas, Responsabilidad del Estado por Hechos
Internacionales Ilícitos, Informe de la Comisión de Derecho Internacional AG/56/83, art. 5 (Anexo RLA-54):
Comportamiento de una persona o entidad que ejerce atribuciones del poder público Se considerará hecho del
Estado según el derecho internacional el comportamiento de una persona o entidad que no sea órgano del Estado
según el artículo 4, pero esté facultada por el derecho de ese Estado para ejercer atribuciones del poder público,
siempre que, en el caso de que se trate, la persona o entidad actúe en esa capacidad.
153
377. Según las reglas del derecho internacional aplicables, la Demandante tenía la
obligación de demostrar que las acciones de FLOPEC involucraron un ejercicio de elementos de
la autoridad gubernamental (o puissance publique) de la cual sea responsable la Demandante. Sin
embargo, la Demandante no ha satisfecho esta carga procesal, ni podría hacerlo.
378. En Biwater c. Tanzania, el tribunal opinó que una violación de contrato, incluida
la terminación injusta de un contrato, no equivale a expropiación según el derecho internacional
si el Estado actuaba como una parte contratante y no en el ejercicio de la “puissance
publique”490. En ese caso, el tribunal determinó que siempre había la posibilidad (que la
demandante conocía o debía haber conocido) de que el Estado demandado sería capaz de
intervenir en la inversión de la misma manera que un accionista privado habría hecho durante la
vigencia del contrato491. Finalmente, el tribunal determinó que la terminación del contrato en ese
caso fue el resultado de una serie de fracasos contractuales; no fue procurada por el Estado
demandado; fue la conducta normal de una contraparte contractual; y, por lo tanto, no fue un
ejercicio de la puissance publique492. La distinción entre las acciones de una entidad del Estado
como parte contratante y sus acciones en el ejercicio de la autoridad gubernamental se enfatizó
en Impregilo c. Pakistán en la cual el tribunal afirmó:
[E]xiste una clara distinción entre la responsabilidad de un Estado

por la conducta de una entidad que viole el derecho internacional
(v.g., una violación de un Tratado), y la responsabilidad de un
Estado por la conducta de una entidad que viole un contrato en los
términos del derecho municipal (i.e. los Reclamos Contractuales de
Impregilo) […] [L]as reglas del derecho internacional sobre la
490
Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. c. República Unida de Tanzania, Caso CIADI No. ARB/05/22, Laudo (24 de julio
de 2008) (Born, Landau, Hanotiau), párr. 458 (Anexo CL-13).
491
Íd., párr. 460.
492
Ibid., párr. 492.
154
responsabilidad y atribución al Estado se aplican al primero, pero no
al segundo493.
379. Igualmente, el tribunal en Duke c. Ecuador reconoció expresamente que el
ejercicio de una entidad del Estado de sus potestades de exigir el cumplimiento en conformidad
con un contrato no equivale a un ejercicio de la autoridad gubernamental:
Las partes contractuales privadas pueden convenir en conceder a

una de ellas la facultad de imponer sanciones a la otra si ésta incurre
en actos ilícitos durante la ejecución del contrato. Esa delegación de
potestades establecida de común acuerdo emana de la autonomía
que el derecho de los contratos concede a las partes y debe
distinguirse de la potestad del Estado de imponer sanciones en
ejercicio de sus atribuciones soberanas 494.
380. En este caso, la situación es mucho más sencilla. FLOPEC no actuó en violación
del Contrato de Obra ni interfirió de otra manera con su normal cumplimiento. Por el contrario,
FLOPEC actuó meramente de acuerdo con los términos de dicho contrato. En consecuencia,
incluso en el supuesto no consentido de que las acciones de FLOPEC estuvieren en violación del
Contrato de Obra, su conducta no es atribuible al Estado porque actuaba meramente como una
parte contratante y no en el ejercicio de la autoridad gubernamental o puissance publique. De
cualquier manera, si las acciones de FLOPEC equivalieron o no a una violación de contrato no es
una cuestión para que este tribunal decida, sino una cuestión para un tribunal acorde con el
mecanismo de diferencias contractuales contenido en el Contrato de Obra.
493
Impregilo S.p.A. c. República Islámica de Pakistán, Caso CIADI No. ARB/03/3, Decisión sobre Jurisdicción (22
de abril de 2005) (Guillaume, Cremades, Landau), párr. 210 (traducción del Ecuador; texto original en inglés: “a
clear distinction exists between the responsibility of a State for the conduct of an entity that violates international
law (e.g. a breach of Treaty), and the responsibility of a State for the conduct of an entity that breaches a municipal
law contract (i.e. Impregilo’s Contract Claims). […] the international law rules on State responsibility and
attribution apply to the former, but not the latter”) (Anexo RLA-40).
494
Duke. c. Ecuador, párr. 354 (Anexo CL-74).
155
381. La Demandante no ha aportado prueba alguna de que el Estado ecuatoriano haya
ejercido un control específico sobre los actos relevantes considerados ilícitos. En el caso
Hamester c. Ghana, por ejemplo, el Tribunal concluyó que no había evidencia convincente de
que la empresa pública ghanesa actuó siguiendo las instrucciones o bajo la dirección o el control
del Estado y, por lo tanto, los actos de la empresa ghanesa fueron puramente comerciales y no
atribuibles a Ghana495. Así, el laudo estableció claramente que un contrato celebrado entre un
inversionista y una entidad pública separada del Estado anfitrión no cae dentro del alcance de la
cláusula paraguas. En Tradex Hellas c. Albania, la demandante argumentó que Albania había
expropiado su inversión, de manera formal, así como también indirecta, en una joint venture
agrícola. Sin embargo, la demandante no logró demostrar que las medidas administrativas le
privaran de alguno de sus derechos, o bien, que la invasión física de su propiedad por parte de los
campesinos fuera atribuible al Estado. El tribunal reconoció que la inversión de la demandante
fue deteriorada y atravesaba dificultades, pero concluyó que la conducta en cuestión no implicó
las reglas sobre expropiación. El tribunal sostuvo que “lo que es pertinente en el contexto de este
Laudo es solo si las medidas de expropiación fueron la causa de estas dificultades, lo cual no ha
sido probado por Tradex”496.
382. En igual sentido, el Tribunal de Reclamaciones entre los Estados Unidos e Irán
desestimó el reclamo por expropiación en Otis Elevator c. Irán, en razón de que la demandante
495
Gustav F W Hamester GmbH & Co KG c. República de Ghana, Caso CIADI No. ARB/07/24, Laudo (18 de junio
de 2010) (Stern, Cremades, Landau) párr. 248-250 (Anexo RLA-17).
496
Tradex Hellas S.A. c. República de Albania, Caso CIADI No. ARB/94/2, Laudo (29 de abril de 1999)
(Böckstiegel, Fielding, Giardina), párr. 200 (Anexo RLA-126) (traducción del Ecuador; texto original en inglés:
“what is relevant in the context of this Award is only whether expropriation measures were the cause of these
difficulties, which Tradex has not proved”.).
156
no había logrado establecer un nexo causal entre una conducta atribuible al Gobierno de Irán y el
disfrute de demandante de sus derechos de accionista en Iran Elevator497.
383. Asimismo, en Olguín c. Paraguay, el tribunal exigió un “nexo causal adecuado”
que pudiera explicar el perjuicio de la demandante como la consecuencia legal previsible de la
conducta de Paraguay. El tribunal no encontró ese nexo causal, declinó determinar que Paraguay
incurrió en violación de sus obligaciones contempladas en el tratado de inversiones y sostuvo
que la “Demandante contribuyó de modo significativo, dentro de su propio círculo de acción
individual, a la realización de los hechos que a la vez censura”498.
384. En el presente caso, la Demandante no ha podido establecer ni siquiera cual fue el
acto de poder del Estado que afectó sus derechos contractuales, ni de qué manera ni en qué
medida, mucho menos ha podido establecer la existencia de un estricto “nexo causal apropiado”
entre la conducta de Ecuador y el supuesto perjuicio. Al contrario, queda claro que las medidas
alegadas se debieron a la propia conducta del Consorcio GLP.
C. Conclusiones
385. La expropiación, directa o indirecta, se verifica cuando el Estado, en uso de sus
facultades soberanas, ejerce un acto u omisión que priva de manera total o cuasi total del valor de
la inversión. Ese acto puede consistir en una medida regulatoria o en alguna otra expresión
497
Otis Elevator Company c. República Islámica de Irán, Tribunal de Reclamaciones entre los Estados Unidos de
América e Irán, Caso No. 284, Laudo No. 304-284-2 (29 de abril de 1987), párr. 47 (Anexo RLA-119).
498
(Oreamuno, Rezek, Mayora Alvarado), párrs. 70-73 (Anexo RLA-135).
157
normal de la autoridad estatal en ejercicio del poder de policía u otra potestad pública Aquí nada
de eso ha ocurrido.
386. Todas las medidas que la Demandante alega han devenido en una supuesta
expropiación indirecta, constituyen actuaciones legales de FLOPEC, adoptadas en su calidad de
contraparte contractual y conforme a las estipulaciones establecidas en el Contrato de Obra.
387. La terminación unilateral del contrato de obra fue declarada por FLOPEC en
ejercicio de una facultad prevista en el contrato, pero, aun en el supuesto de que hubiese
excedido el marco contractual, no hubiese afectado en modo el derecho del Consorcio GLP a
cobrar el valor de las facturas por la obra ya ejecutada.
388. Ninguna de las otras acciones y medidas mencionadas por la Demandante, tales
como la negativa a la concesión de prórrogas; el impago de las planillas; el rechazo de la
recepción provisional presunta; la recepción provisional improcedente o las multas que
superaban el máximo permitido por el Contrato de Obra fue el resultado de una acción u omisión
del Estado, actuando en su poder soberano. El hecho de que el Consorcio GLP haya incurrido en
retrasos e incumplimientos contractuales que las motivaron, es responsabilidad del Consorcio
GLP y no puede atribuírsela al Estado.
389. Incluso bajo el supuesto de que las alegaciones de MAESSA respecto de los
supuestos incumplimientos de FLOPEC tuviesen mérito, un mero incumplimiento contractual no
constituye una violación al derecho internacional. Tanto la jurisprudencia arbitral como la
doctrina distinguen claramente entre incumplimiento contractual y la violación de una obligación
internacional contenida en un TBI. Por ejemplo, el Prof. Gaillard admite que si bien es cierto que
una violación del contrato puede constituir al mismo tiempo una violación del tratado, esta
158
asimilación no es automática y depende de las propias disposiciones del tratado, las cuales deben
establecer expresamente que la violación de un contrato constituye una violación del tratado. El
TBI Ecuador-España no contiene tal disposición y, por lo tanto, no se puede asimilar una
violación contractual a una violación del tratado.
390. En cualquier supuesto, para que se verifique el supuesto de expropiación alegado
por la Demandante, ésta debía demostrar que estos actos devinieron en una disminución
sustancial del valor de su inversión o que le privaron de utilidad económica, y tal prueba no ha
ocurrido.
391. Así, ninguno de los actos alegados como expropiatorios constituye un ilícito
internacional y tampoco son atribuibles al Estado. La Demandante no ha logrado establecer lo
contrario, pese a que la carga de la prueba recaía sobre ella. Por lo tanto, no se configura el
supuesto de expropiación alegado por MAESSA.
392. Más aún, es contrario a toda lógica que una contratista que no ha cumplido a
cabalidad sus obligaciones y ha ejecutado negligentemente el contrato, espere razonablemente
obtener dividendos por un trabajo realizado de forma defectuosa e incompleta. Es decir,
MAESSA no busca una justa compensación por un trabajo realizado, sino que pretende
enriquecerse a costa de su propia negligencia y reclamar una indemnización que no le
corresponde.
159
V. ECUADOR NO HA INCURRIDO EN UNA VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROTECCIÓN
ESTABLECIDO EN EL ACUERDO
393. La Demandante, en la sección XVI de su memorial, señala que Ecuador habría
infringido el principio de protección y seguridad plenas, el cual, a su entender, estaría previsto en
el Artículo III.1 del APPRI España-Ecuador. La Demandante basa este señalamiento en que “el
Consorcio GLP no obtuvo de Ecuador la protección necesaria para poder defender sus derechos
frente a FLOPEC, quien de forma arbitraria, tomaba decisiones que afectaban a la inversión en
el Proyecto, y acabó apropiándose del mismo sin pagar el precio debido”499.
394. Los argumentos de la Demandante no tienen fundamento jurídico alguno.
Ecuador no ha incumplido, bajo ningún supuesto, con el estándar de protección establecido en el
Acuerdo. (i) El estándar de protección y seguridad del derecho internacional se limita a la
protección y seguridad físicas y, en este caso, la inversión no sufrió afectaciones físicas que
Ecuador haya desprotegido; (ii) la tesis de la Demandante según la cual la vulneración del trato
justo y equitativo por la adopción de medidas supuestamente arbitrarias no conlleva también la
vulneración al principio de protección y seguridad; (iii) el Artículo III.1 del APPRI España-
Ecuador no permite extender su alcance más allá de la protección y seguridad físicas, conforme a
la legislación nacional.
395. Así, respecto al punto (i), es preciso señalar que el estándar de protección y
seguridad exige del Estado receptor la toma de medidas activas para proteger la inversión
respecto de efectos adversos, siendo indiscutible el carácter físico de esta protección 500. Así lo ha
aclarado el Tribunal en Crystallex c. Venezuela:
499
500
C. Schreuer, Full Protection and Security, 1 J. INT’L DISPUTE SETTL. 353 (2010), págs. 1 y 2 (Anexo RLA-180).
160
dicho estándar [protección y seguridad plenas] en virtud de los
tratados se extiende sólo al deber del Estado receptor de otorgar
protección y seguridad físicas. Dicha interpretación se ajusta mejor
al sentido corriente de los términos ‘protección’ y ‘seguridad’ 501.
396. Del mismo modo se ha pronunciado el Tribunal en Saluka c. República Checa:
la cláusula de ‘protección y seguridad plenas’ no está destinada a

cubrir cualquier tipo de deterioro de la inversión de un inversor, sino
a proteger más específicamente la integridad física de una inversión
contra la interferencia por el uso de la fuerza502.
397. Es decir, la esencia de este principio no es otra que la obligación de debida
diligencia de proveer seguridad física a la inversión, frente a posibles agresiones o daños
materiales ocasionados por terceros. Por lo tanto, el Estado receptor infringe este principio al no
tomar medidas que protejan tal integridad física.
398. En el presente caso, es claro que la inversión de la Demandante no sufrió ningún
tipo de afectación material. Por lo tanto, es falso que la Demandada haya incumplido su deber de
proteger la integridad física del inversionista.
399. Respecto al punto (ii), la Demandante ha señalado que la infracción por parte de
Ecuador al principio de protección y seguridad plenas se produjo en razón de los “graves
incumplimientos del estándar de trato justo y equitativo, menoscabando la necesaria estabilidad
de la inversión hasta el punto de privar al inversor de ella”503. Es decir, a criterio de la
Demandante, la vulneración al trato justo y equitativo genera automáticamente la vulneración a
501
Crystallex International Corporation c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. ARB(AF)/11/2,
Laudo (4 de abril de 2016) (Lévy, Gotanda, Boisson de Chazournes), párr. 632 (Anexo CL-21).
502
Saluka Investments BV c. República Checa, CNUDMI, Laudo Parcial (17 de marzo de 2006) (Watts, Fortier,
Behrens), párr. 484 (traducción del Ecuador; texto original en inglés: “the ‘full security and protection’ clause is not
meant to cover just any kind of impairment of an investor’s investment, but to protect more specifically the physical
integrity of an investment against interference by use of force”.) (Anexo RLA-155).
503
161
la protección y seguridad plenas. No obstante, este razonamiento constituye una falacia porque
no existe tal relación directa y absoluta entre uno y otro principio.
400. Incluso en el supuesto arguendo de que el estándar de protección y seguridad
plenas tuviese el mismo alcance que el estándar de trato justo y equitativo, no existe ninguna
violación de la obligación de proveer protección y seguridad plenas en el presente caso, porque
la Demandada no ha violado el estándar de trato justo y equitativo por todas las razones
mencionadas en el Capítulo VI, infra.
401. Ahora bien, es importante aclarar que la vulneración al principio de protección y
seguridad plenas tiene un ámbito específico, mucho más restringido que el de trato justo y
equitativo, de manera que, aunque hubiese una violación del estándar del trato justo y equitativo
no habría por ese motivo también una violación al de protección y seguridad. El Tribunal en Suez
y Vivendi c. Argentina ha precisado esta distinción en los términos siguientes
la estabilidad del entorno empresarial y la seguridad jurídica son

características más del estándar de trato justo y equitativo, mientras
que el estándar de protección y seguridad plenas busca
principalmente proteger la inversión de daños físicos. Dicho esto,
esta última norma también puede incluir la obligación de
proporcionar mecanismos adecuados y recursos legales para
enjuiciar a los órganos del Estado o partes privadas responsables de
los daños causados al inversor504.
402. Es decir, los estándares de trato justo y equitativo y de protección y seguridad
plenas persiguen fines específicos. El primero está encaminado a una protección jurídica,
504
Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A., and Vivendi Universal S.A. c. República Argentina, Caso
CIADI ARB/03/19, Decisión sobre Responsabilidad (30 de julio de 2010) (Salacuse, Kaufmann-Kohler, Nikken),
párr. 173 (traducción del Ecuador; texto original en inglés: “the stability of the business environment and legal
security are more characteristic of the standard of fair and equitable treatment, while the full protection and
security standard primarily seeks to protect investment from physical harm. This said, this latter standard may also
include an obligation to provide adequate mechanisms and legal remedies for prosecuting the State organs or
private parties responsible for the injury caused to the investor”.) (Anexo RLA-184).
162
mientras que el segundo a una física, razón por la cual uno no está condicionado a la existencia
de otro pues cada uno tiene un ámbito de protección distinto.
403. En este sentido, el mayor alcance que el principio de protección y seguridad
plenas podría tener en el ámbito jurídico sería que, ante las afectaciones a la integridad y
seguridad físicas que haya sufrido la inversión, el Estado receptor asegure el ejercicio de los
derechos del inversionista para entablar las acciones legales necesarias contra los responsables de
dichos daños. Para lo cual el Estado receptor debe proporcionar los mecanismos legales que
hagan viable el ejercicio de tales acciones.
404. Es así como, dado que la Demandante y su inversión no sufrieron ningún tipo de
daño físico, la Demandante no necesitó accionar ningún mecanismo jurídico para demandar a los
agresores. Por lo tanto, Ecuador no ha incumplido con su deber de proporcionar los mecanismos
y recursos legales para que el inversionista pueda demandar a responsables de afectaciones
materiales. En otras palabras, la protección de carácter jurídico que estaría comprendida en el
principio de protección y seguridad plenas tampoco ha sido vulnerada por Ecuador.
405. En relación con el punto (iii), se debe señalar que, aun cuando la Demandante
alega que, en el presente caso, el principio de protección y seguridad plenas debe ser entendido
con un alcance que va más allá de la protección física de la inversión y que el mismo ingresa a la
esfera legal, tampoco así logra demostrar que Ecuador haya incumplido con dicho estándar.
Según la Demandante, la infracción a la protección y seguridad plenas ocurre porque Ecuador no
brindó la protección necesaria para que el inversionista defienda sus derechos frente a FLOPEC.
No obstante, es preciso aclarar que, en los precedentes señalados por la Demandante, el estándar
únicamente va más allá de la protección física cuando se ha formulado con calificativos que
claramente denoten la intención de las partes de atribuirle un nivel de protección mayor que el
163
material, el cual es su esencia. Tales calificativos, por ejemplo, son “plena”, “completa”, “total”
o “la más constante”. Con estos términos, el nivel de protección sería tan amplio que permitiría
entender que abarca más aspectos que la sola protección a la integridad física. En este sentido se
ha pronunciado el Tribunal en Biwater Gauff c. Tanzania:
cuando los términos “protección” y “seguridad” se califican como

“plenas”, el contenido del estándar se puede extender a otros asuntos
además de la seguridad física505.
406. Del mismo modo, se ha manifestado el Tribunal en Azurix c. Argentina:
cuando los términos “protección y seguridad” vienen calificados por

“plenas” sin ningún otro adjetivo o explicación, estos términos
abarcan, en su significado ordinario, el contenido de esa norma más
allá́ de la seguridad física506.
407. No obstante, el Artículo III.1 del APPRI España-Ecuador, por una parte, solo se
refiere a la protección que, conforme a su legislación, debe brindar el Estado receptor a la
inversión; y, por otra parte, no califica a dicha protección como “plena” u otro adjetivo de un
nivel similar. Por lo tanto, bajo ningún supuesto se podría considerar que el Artículo III.1 del
APPRI España-Ecuador contempla un estándar de protección y seguridad de carácter “pleno”, ni
mucho menos que abarque todo tipo de aspecto, incluyendo una protección legal absoluta, como
la que pretende incorporar la Demandante.
408. En adición, conforme se ha indicado, la Demandante expresa que Ecuador no
brindó la protección necesaria para que el inversionista defienda sus derechos frente a FLOPEC.
505
Biwater Gauff (Tanzania) Limited c. República Unida de Tanzania, Caso CIADI No. ARB/05/22, Laudo (24 de
julio de 2008) (Hanotiau, Landau, Born), párr. 729 (traducción del Ecuador; texto original en inglés: “when the terms
‘protection’ and ‘security’ are qualified by ‘full’, the content of the standard may extend matters other than physical
security”.) (Anexo CL-13).
506
Azurix Corp. c. República Argentina, Caso CIADI No. ARB/01/12, Laudo (14 de julio de 2006) (Rigo Sureda,
Lalonde, Martins), párr. 408 (Anexo CL-85).
164
Es así que, de acuerdo a la Demandante, Ecuador infringió el principio de protección y seguridad
plenas debido a que “no tomó ninguna medida para evitar o revertir los abusos de FLOPEC,
dejando completamente desprotegida la inversión de MAESSA”507. A criterio de la Demandante,
como parte de la diligencia debida, las medidas que debió adoptar Ecuador para proteger la
inversión frente a FLOPEC incluían
estimar los recursos administrativos que se presentaron [por parte

del Consorcio GLP] […] a fin de que se resolviera el recurso de
forma motivada y debidamente sustentada508.
409. Al respecto, por una parte, cabe resaltar que de la propia afirmación de la
Demandante se desprende que ésta reconoce la existencia de mecanismos legales provistos por
Ecuador para defender sus derechos. Así, la Demandante reconoce, por ejemplo, los recursos en
sede administrativa que, en efecto, están contemplados en el Derecho ecuatoriano.
410. Por otra parte, medidas como la sugerida por la Demandante implicarían una
violación al debido proceso que rige en los procedimientos administrativos. Aun en el supuesto
de que las decisiones de los órganos administrativos hubiesen sido infundadas o ilegales, la
legislación nacional, a la cual alude expresamente el III.1 del Acuerdo, contempla que el derecho
sea restablecido mediante recursos jurisdiccionales que el Consorcio GLP nunca ejercitó. El
hecho de que la Demandante no pusiera en práctica esos mecanismos jurídicos o lo pusiese en
práctica de manera extemporánea, no puede ser imputado a Ecuador como una falta de
protección a la inversión.
507
508
Íd., párrs. 793-795.
165
411. Por lo tanto, en el presente caso, no es posible suponer que el Artículo III.1 del
APPRI España-Ecuador posea un alcance mayor al expresamente consagrado. Cabe señalar que
el inversionista no puede incorporar, a su conveniencia, en un Acuerdo que fue previa y
minuciosamente negociado por los Estados suscriptores, como el APPRI España-Ecuador, un
texto que no fue parte de dicha negociación. No obstante, aun cuando se intente atribuir dicho
alcance al Artículo III.1 del APPRI España-Ecuador, Ecuador tampoco infringiría el principio de
protección y seguridad plenas porque sí proporcionó los mecanismos legales adecuados para que
la Demandante defienda sus derechos.
412. Finalmente, como el Acuerdo no consagra el estándar de protección y seguridad
plenas, con el alcance que la Demandante pretende, Ecuador no podría haber infringido un deber
que ni siquiera tenía. La Demandante señala que el principio de protección y seguridad plenas
está “presente en casi todos los tratados bilaterales de protección e inversión”509, y como éste es
uno de los casos en que dicho estándar no está presente en el APPRI España-Ecuador, sin
justificación alguna, señala que debe “suponerse” su incorporación.
413. Si bien el Artículo III.1 del APPRI España-Ecuador hace alusión a un tipo de
protección que debe brindar el Estado receptor, esta disposición se refiere a la protección
“conforme a su legislación nacional”, es decir, debe brindar la misma protección que el Derecho
del Estado receptor otorga a toda inversión, sea ésta nacional o extranjera, sin distinción.
414. De la simple lectura del Artículo III.1 del APPRI España-Ecuador es posible notar
que en el mismo no existe referencia alguna al estándar de protección y seguridad plenas. El
509
Íd., párr. 782.
166
APPRI únicamente se refiere a la protección de la inversión conforme a la legislación del Estado
receptor y a no tomar medidas discriminatorias o injustificadas que la obstaculicen.
415. Contrariamente a la afirmación de la Demandante, el TBI no impone al Estado
una obligación de garantizar el mantenimiento, uso y disfrute de los derechos derivados del
contrato sin más. Al contrario, compromete al Estado a garantizar el mantenimiento, uso y
disfrute de los derechos derivados del contrato "contra medidas injustificadas o
discriminatorias". En otras palabras, lo que el estado debe garantizar es la ausencia de medidas
injustificadas o discriminatorias contra el inversionista, pero en ningún momento puede
interpretarse el TBI como la creación, a expensas del Estado anfitrión, de una obligación general
de garantizar el mantenimiento o disfrute de los derechos contractuales del inversionista por
sobre cualquier incumplimiento.
416. En consecuencia, la Demandante no puede crear una obligación adicional a las
que el Ecuador como parte suscriptora del TBI asumió expresamente frente a España. Las Partes
contratantes del TBI invocado no han asumido ninguna obligación de proteger contratos
suscritos con entidades públicas en su calidad de ius gestionis y, por lo tanto, una violación
contractual no puede ser asimilada a una violación del tratado. Además, no puede invocarse la
CNMF para incluir en el TBI Ecuador-España una cláusula inexistente y re-escribir el texto de
un tratado negociado minuciosamente. Esto fue desarrollado con mayor detalle en la Sección
II.B.1 de este escrito.
417. El Artículo III.1 del APPRI España-Ecuador no incorpora el principio que la
Demandante señala haberse infringido por parte de Ecuador. A su vez, y como ya se ha indicado
en líneas anteriores, el inversionista no puede agregar en un Acuerdo previa y minuciosamente
167
negociado por los Estados suscriptores, como el APPRI España-Ecuador, un texto que no fue
parte de dicha negociación. Por lo mismo, es falso que Ecuador haya incumplido con el estándar
de protección y seguridad plenas pues este principio no fue consagrado en el APPRI España-
Ecuador.
418. Por consiguiente, la afirmación de la Demandante de que Ecuador infringió el
principio de protección y seguridad plenas carece de fundamento.
VI. ECUADOR PROPORCIONÓ A LA DEMANDANTE TRATO JUSTO Y EQUITATIVO
A. Los actos de FLOPEC en el marco de la ejecución del Contrato, no son

atribuibles al Estado
419. Los actos de FLOPEC en el marco de la ejecución del Contrato, no pueden
atribuirse, sin más, al Estado. La Demandante lo hace. Identifica los actos de FLOPEC con los
del Estado, a partir de la afirmación de que FLOPEC sería un “órgano del Estado”510. Invoca, en
apoyo de esta afirmación, el Laudo sobre jurisdicción511.
420. El Tribunal advirtió en el mismo Laudo de jurisdicción, el limitado alcance de sus
afirmaciones a ese respecto: en el párrafo 281 del Laudo expresó que su apreciación respecto de
la vinculación entre FLOPEC y el Estado se hacía prima facie, lo que significa, según el mismo
Laudo, que se trata de “un análisis conscientemente preliminar con el fin de preservar la
posibilidad de hacer una valoración completa posteriormente, cuando se cuente con todos los
elementos de juicio”512. Esa valoración completa es la que ahora debe hacer el Tribunal.
510
Íd., párrs. 719, 720, 733.
511
Íd., párr. 720.
512
Laudo sobre Jurisdicción (21 de diciembre de 2018), párr. 261.
168
421. No se discute que FLOPEC, como empresa pública, pertenezca al Estado, ni
tampoco que su actividad se desenvuelva en un ámbito de especial importancia para la economía
nacional513. Tampoco se discute que sus órganos de dirección estén conformados por
funcionarios subordinados al Presidente de la República. Todas estas son características
aplicables a casi todas las empresas públicas. Son aplicables ciertamente a PETROECUADOR,
la empresa pública a cargo de la explotación del petróleo, la principal fuente de los ingresos del
país. Pues bien, al referirse a PETROECUADOR, el doctor Pérez Loose, experto de la
Demandante, actuando como árbitro único en un caso en el cual era parte dicha empresa estatal,
se refirió a las características empresariales de este ente público, sin duda una “emanación” del
Estado, en los siguientes términos:
60.- Una de las características principales de las empresas públicas

es la sujeción de sus actividades a un régimen legal diferente a aquél
al que están sometidas las dependencias, entidades y organismos
públicos de la Administración central[.] Es uno de los efectos del
proceso de descentralización institucional aceptado por todos los
estado[s] contemporáneos. No es que dichas empresas estén exentas
de control financiero y administrativo – algo que es inconcebible en
sistema constitucional de responsabilidad – sino que el manejo de
tales empresas se desenvuelve en un marco normativo distinto,
especial y específico de aquel que ha sido diseñado para las
tradicionales formas de gestión pública 514.
422. De manera que las empresas públicas se desenvuelven bajo un marco normativo
distinto al de las demás “emanaciones” del Estado. Ni la forma en que se integran sus órganos de
dirección, ni el hecho de que estén sujetas a las políticas y directrices del Ejecutivo, les convierte
—ni a FLOPEC ni a PETRECUADOR—en órganos del Estado, en el sentido que a esta
513
Informe Aguilar, párrs. 10, 12, 14.
514
Consorcio Ecuatoriano de Telecomunicaciones S.A. CONECEL c. Empresa Pública de hidrocarburos del
Ecuador, EP Petroecuador, Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Guayaquil, Laudo
035-10, emitido en Gaceta Arbitral No. 1 (20 de junio de 2011), pág. 195 (Anexo RLA-189).
169
expresión se le da en los artículos sobre la responsabilidad del Estado, porque aunque
ocasionalmente puedan ejercitar algunas facultades a las cuales les sea inherente el poder del
Estado, no fueron creadas para ejercerlas, no es su finalidad el ejercicio de esas facultades, sino
el desarrollo de una gestión empresarial. La actividad de una empresa pública no consiste en
“ejercer funciones legislativas, ejecutivas o de otra índole”. No consiste en ejercer funciones
propias del Estado, sino en llevar adelante un negocio con criterio y medios propios del mundo
empresarial. Distinto es que, ante ciertas circunstancias, estén autorizadas para hacer uso de
ciertas facultades inherentes al poder del Estado. En ese sentido, las empresas públicas
corresponderían, más bien, al caso previsto en el número 5 de los artículos sobre la
responsabilidad internacional del Estado y sus actos serian atribuibles al Estado solamente
cuando hayan ejercido esas facultades. Así lo resolvió el tribunal en el caso Ulysseas, Inc. c.
Ecuador:
El hecho de que las Entidades sean parte del sector público

ecuatoriano y se encuentren sujetas a un sistema de controles por
parte del Estado en vista de los intereses públicos involucrados en
su actividad no las convierte en órganos del Estado Ecuatoriano a
los fines del artículo 4 de los Artículos de la CDI. Cada una de las
Entidades puede clasificarse dentro del alcance del artículo 5 de los
Artículos de la CDI y del artículo II(2)(b) del TBI en la medida en
que la autoridad gubernamental le haya sido delegada, con la
consecuencia de que algunos de sus actos pueden ser atribuibles al
Estado, siempre que “esté actuando en ese carácter en el caso
particular”515.
423. En efecto, la determinación acerca de si se trata de un órgano del Estado es una
cuestión de derecho interno 516. Al respecto, es interesante notar que el doctor Pérez Loose no
515
Ulysseas, Inc. c. República del Ecuador, Caso CPA No. 2009-19, Laudo Definitivo (12 de junio de 2012)
(Bernardini, Pryles, Stern), párr. 135 (Anexo RLA-193).
516
Jan de Nul N.V. y Dredging International N.V. c. República Árabe de Egipto, Caso CIADI No. ARB/04/13,
Laudo (6 de noviembre de 2008) (Kaufmann-Kohler, Mayer, Stern), párr. 160 (Anexo RLA-44).
170
utiliza la expresión “órgano del Estado” para caracterizar a FLOPEC. No lo hace en ninguno de
sus dos informes. El Profesor Aguilar, por su parte, aclara en su informe que las empresas
públicas no pertenecen a la Función Ejecutiva, porque ésta comprende solamente a los
organismos llamados a ejercer “atribuciones de rectoría, planificación, ejecución y evaluación de
las políticas públicas nacionales y planes que se creen para ejecutarlas” 517. Según el Artículo 141
de la Constitución y, apoyándose también en el Artículo 315 de la Constitución, explica que
“[l]as empresas públicas no son creadas para cumplir esas actividades en relación con las
políticas públicas”, sino “para la gestión de sectores estratégicos, la prestación de servicios
públicos, el aprovechamiento sustentable de recursos naturales o de bienes públicos y el
desarrollo de otras actividades económicas”; tienen, además, por mandato del mismo artículo
constitucional “autonomía financiera, económica, administrativa y de gestión”518.
424. En cuanto a esta autonomía de gestión, constitucionalmente establecida, el
Profesor Aguilar explica que debe distinguirse entre la subordinación jerárquica al Ejecutivo, que
no existe, y la tutela para asegurar el cumplimiento de los fines institucionales y de las políticas
públicas, que se asegura a través de la actuación del directorio de cada institución en la
supervisión de las actividades de los ejecutivos de la empresa, y que no significa intervención en
la gestión administrativa519. Y concluye: “la autonomía implica un manejo contractual
propio”520.
517
Constitución de la República del Ecuador, art. 141 (Anexo C-41).
518
Informe Aguilar, párr. 21. Ver también, íd., párrs. 25-30 (sobre la aplicación de las disposiciones del Estatuto del
Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva y del Código Orgánico Administrativo.).
519
Íd., párr. 23.
520
Íd.
171
425. De manera que FLOPEC no es órgano del Estado y sus actos no pueden
atribuirse, sin más, al Estado como lo hace la Demandante. Mucho menos los realizados en el
marco de un contrato. Habrá entonces que identificar si hay casos en los que ocasionalmente
FLOPEC en el marco o con ocasión del Contrato haya realizado algún acto que conlleve el
ejercicio de una potestad propia del Estado y no de una facultad derivada del Contrato.
426. En todo caso, si el Tribunal considerare que la sujeción de estos actos a los
estándares del Tratado cae dentro de los límites de su jurisdicción y corresponden a su ámbito de
análisis y decisión, a continuación, consta la demostración de que, en efecto, ninguna de las
actuaciones de FLOPEC infringió dichos estándares.
B. Ecuador no ha violado el estándar sobre Trato Justo y Equitativo del Acuerdo
427. Ecuador no ha violado el estándar de trato justo y equitativo contenido en el
Tratado. Contrariamente a lo alegado por MAESSA, los actos que tomó FLOPEC fueron
aquellos que le obligaron a adoptar los constantes retrasos generados por la Demandante y se
ciñeron a lo que le permitía el Contrato. Las consecuencias de esos actos que MAESSA intenta
caracterizar como violatorios del TJE, son consecuencias exclusivas de la conducta del
Consorcio GLP en la ejecución incompleta del Contrato.
428. En esta Sección se demuestra que la Demandante pretende darle al TJE un
alcance que no tiene conforme al derecho internacional y al TBI. Ecuador y FLOPEC han tratado
a la inversión de MAESSA de manera coherente. Ecuador no ha interferido en modo alguno con
el Contrato y FLOPEC no ha actuado de manera arbitraria ni irrazonable. No ha discriminado; ni
ha frustrado las expectativas legítimas de MAESSA. Toda inversión tiene un riesgo y no puede
esperarse beneficios cuando se incumple un contrato. Si a MAESSA le ha sorprendido que se le
172
aplique las multas contempladas en el Contrato a pesar de su incumplimiento, significaría que no
tuvo la debida diligencia al considerar el marco jurídico aplicable a la inversión. Ni Ecuador ni
FLOPEC indujeron a MAESSA a invertir bajo la promesa de que no le terminarían el contrato
por sus incumplimientos. Es obvio que con su invocación a supuestas expectativas legítimas,
MAESSA busca sacar ventaja de su propia negligencia.
429. MAESSA alega que Ecuador ha infringido el TJE a “través de diversos actos
administrativos realizados por FLOPEC”521 que han calificado de arbitrarios, faltos al debido
proceso522 y que frustraron sus expectativas legítimas523. Los actos por los que se agravia la
Demandante son “el repetido impago de planillas; la imposición de multas por encima del
máximo legal establecido y una vez terminadas las obras; la terminación ilícita del Contrato; o la
declaración de contratista incumplido del Consorcio GLP y sus partícipes” 524.
430. El Artículo IV.1 describe el nivel de tratamiento acordado por las Partes del
Tratado. Dicha disposición del Tratado provee que “[c]ada Parte Contratante garantizará en su
territorio un tratamiento justo y equitativo a las inversiones realizadas por los inversionistas de la
otra Parte Contratante”525.
431. El Tratado, como se puede apreciar, no define específicamente lo que debe
considerarse “justo y equitativo”. En ese sentido el TJE se ha entendido como un “‘estándar
521
522
Íd.
523
Íd., párr. 848.
524
Íd., párr. 814.
525
Ecuador, firmado el 26 de junio de 1996, entró en vigor el 18 de junio de 1997, art. IV.1 (Anexo RLA-4).
173
internacional mínimo’, diferente al del derecho doméstico, pero en efecto un estándar
mínimo”526. A pesar de que la Demandante entienda “sin la menor vacilación […] que el trato
justo y equitativo va más allá del Derecho consuetudinario y del trato mínimo” 527, en realidad el
TJE es en efecto un piso por debajo del cual el trato no es aceptable. Sin importar que existan
distintas formulaciones del contenido exacto del estándar de TJE, “todas comparten el requisito
de que el estándar no garantiza el éxito o la rentabilidad de una inversión, sino que exija que el
trato de las inversiones no se encuentre por debajo de un estándar mínimo de justicia y
equidad”528.
432. En consecuencia, Ecuador entiende que el hecho de que el lenguaje del Artículo
IV del Tratado no haga referencia al derecho internacional en la definición del TJE, no significa
que exista un estándar autónomo para el TJE529. En realidad el ejercicio de interpretación para
determinar cuál es el alcance del TJE conforme al Tratado, debe llevarse a cabo de acuerdo a los
cánones regulares de interpretación establecidos por los Artículos 31 y 32 de la Convención de
Viena sobre Derecho de los Tratados530. Como tal, el alcance del TJE se debe definir a la luz del
derecho internacional y el derecho internacional consuetudinario como parte de aquel531. Esto no
526
Alex Genin, Eastern Credit Limited, INC. y A.S. Baltoil c. República de Estonia, Caso CIADI No. ARB/99/2,
Laudo (Fortier, Heth, van den Berg) (25 de junio de 2001), párr. 367 (Anexo RLA-75).
527
528
Vannessa Ventures Ltd. c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI ARB(AF)/04/6, Laudo (16 de enero
de 2013) (Lowe, Brower, Stern), párr. 222 (Anexo RLA-197).
529
Philip Morris Brand Sàrl, Philip Morris Products S.A. y Abal Hermanos S.A. c. República Oriental del Uruguay,
Caso CIADI No. ARB/10/7, Laudo (8 de julio de 2016) (Bernardini, Born, Crawford), párr. 316 (Anexo RLA-212).
530
Íd., párr. 317.
531
Íd.
174
podría ser de otra forma porque, al analizar la existencia de las alegadas violaciones, el Tribunal
“tendrá que mantenerse en el plano del derecho internacional” 532.
433. El desarrollo del contenido del estándar ha partido de la interpretación realizada
por la Comisión en el caso Neer que requería que los actos violatorios sean ultrajantes, de mala
fe, intencionalmente negligentes o estar muy por debajo de las normas internacionales para ser
exigibles bajo el derecho internacional533. Incluso si se acepta que el TJE no es equivalente al
nivel mínimo bajo el derecho internacional, debido a la evolución del derecho internacional
consuetudinario, los calificativos agravantes de las conductas que pueden violar el TJE han
perdurado desde la formulación inicial del estándar en Neer.
434. Como lo determinó el tribunal de International Thunderbird c. México:
Pese a la evolución experimentada por ese derecho desde sentencias

como la recaída en el caso Neer Claim (1926), el umbral para
considerar que se ha cometido una violación del nivel mínimo de
trato sigue siendo elevado, como lo ilustra la jurisprudencia
internacional reciente. A los efectos del presente caso, el Tribunal
considera que son actos que darían lugar a una violación del nivel
mínimo de trato preceptuado por el TLCAN y el derecho
consuetudinario internacional aquellos que, sopesados en relación
con el contexto de los hechos de que se trate, representan una
repugnante denegación de justicia o una arbitrariedad manifiesta,
532
Cervin Investissements S.A. y Rhone Investissements S.A. c. República de Costa Rica, Caso CIADI No.
ARB/13/2, Laudo (7 de marzo de 2017) (Mourre, Ramírez, Jana), párr. 469 (Anexo CL-102).
533
Este estándar mínimo fue definido por la Comisión en el caso Neer como “[e]l tratamiento de un extranjero, para
constituir un ilícito internacional, debe equivaler a un ultraje, a mala fe, a negligencia intencional del deber, o a una
insuficiencia de la acción gubernamental tan por debajo de las normas internacionales que toda persona razonable e
imparcial reconocería fácilmente su insuficiencia”. L.F.H. Neer c. Estados Unidos Mexicanos, EE.UU.-México
Comisión de Reclamos, Opinión concurrente del comisionario americano, reimpreso en 4 U.N.R.I.A.A. 60 (2006),
págs. 61-62 (Anexo CL-94).
175
que caigan por debajo de los niveles internacionalmente
aceptables534.
435. Varias definiciones contemporáneas de conductas identificadas como violatorias
incluyen calificativos relevantes, por ejemplo: actos muy por debajo de los estándares
internacionales535, actos manifiestamente inconsistentes536, actos groseramente injustos y el
repudio deliberado del marco regulatorio 537. Estos calificativos de la conducta potencialmente
violatoria indican que el umbral para determinar que ha existido una violación es alto, como ha
sido reconocido claramente por otros tribunales 538. Eso debe entenderse como que no cualquier
acto que pudiera ser injusto para la Demandante es violatorio del estándar. Como lo entendió
correctamente el tribunal en Perenco:
La inclusión de palabras tales como “arbitraria”, el uso de

modificadores como “notoriamente” en relación a “injusta,
antijurídica o idiosincrática” y “manifiesta” en relación a la falta de
justicia natural y “completa” en relación con una falta de
transparencia y franqueza implica la búsqueda de “algo más” que
distinga un acto que viola el derecho internacional de la percibida
injusticia ocasionada por varias acciones gubernamentales que no
alcanzan a calificar como incumplimiento con el derecho
internacional. El desafío es distinguir entre las dos539.
534
International Thunderbird Gaming Corporation c. Estados Unidos Mexicanos, CNUDMI, Laudo (26 de enero de
2006) (van den Berg, Portal Ariosa, Wälder), párr. 194 (Anexo RLA-152).
535
Alex Genin, Eastern Credit Limited, INC. y A.S. Baltoil c. República de Estonia, Caso CIADI No. ARB/99/2,
Laudo (Fortier, Heth, van den Berg) (25 de junio de 2001), párr. 367 (Anexo RLA-75).
536
Saluka Investments B.V. c. República Checa, CNUDMI, Laudo Parcial (17 de marzo de 2006) (Watts, Fortier,
Behrnes), párr. 309 (Anexo RLA-155).
537
Biwater Gauff Ltd. c. República Unida de Tanzania, Caso CIADI No. ARB/05/22, Laudo (24 de julio de 2008)
(Hanotiau, Born, Landau), párr. 597 (Anexo CL-13).
538
Íd.; Toto Costruzioni Generali S.p.A. c. República del Líbano, Caso CIADI No. ARB/07/12 (7 de junio de 2012)
(van Houtte, Schwebel, Moghaizel), párr. 155 (Anexo CL-109); Waste Management Inc. c. Estados Unidos
Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/00/3, Laudo (30 de abril de 2004) (Crawford, Civiletti, Magallón Gómez),
párr. 98 (Anexo CL-100).
539
Perenco Ecuador Ltd c. Rebública del Ecuador, Caso CIADI No. ARB/08/6, Decisión sobre las Cuestions
Pendientes Relativas a la Jurisdicción y sobre la Responsabilidad (12 de septiembre 2014) (Tomka, Kaplan,
Thomas), párr. 559 (Anexo RLA-204) (énfasis agregado).
176
436. La aplicación de estos principios a los reclamos de la Demandante tiene
consecuencias importantes para la valoración de los alegados actos violatorios. Como
describiremos a continuación, el Tribunal podrá observar que los reclamos de MAESSA no
alcanzan este umbral para considerarse violatorios bajo el Tratado, sin importar cuál elemento
del estándar se analice.
C. Los actos de FLOPEC no fueron arbitrarios
437. Una muestra del umbral alto que existe para determinar que hay una violación
bajo el derecho internacional es la definición de arbitrariedad establecida por la Corte
Internacional de Justicia en el caso ELSI. En este caso, se decidió que “la arbitrariedad no es algo
opuesto a una norma de derecho, sino algo opuesto al estado de derecho […] es un repudio
deliberado del debido proceso, que impacta, o al menos sorprende la noción de lo que es
jurídicamente apropiado”540. Esta definición ha sido aplicada constantemente por tribunales
arbitrales541, y es congruente con la determinación del estándar de TJE propuesta por Ecuador.
438. De la misma forma, tribunales arbitrales han sostenido que para probar que una
medida es arbitraria los inversores deben alcanzar un umbral alto 542. Definitivamente, los
tribunales internacionales de inversión no tienen el mandato de funcionar como instancias de
540
Electrónica Sicula S.p.A. (ELSI) (EE.UU. c. Italia), Fallo, Reportes C.I.J. 1989, Informes de la CIJ de
resoluciones judiciales, Opiniones consultivas y providencias, sentencia de fecha 20 julio 1989, pág. 15, en párr. 128
(Anexo CL-95) (énfasis agregado).
541
Mobil Exploration and Development Inc. Suc. Argentina y Mobil Argentina S.A. c. República Argentina, Caso
CIADI No. ARB/04/16, Decisión sobre Jurisdicción y Responsabilidad (10 de abril de 2013) (Hascher, Mourre, van
Houtte), párr. 873 (Anexo RLA-199); Glencore International A.G. y C.I. Prodeco S.A. c. República de Colombia,
Caso CIADI No. ARB/16/6, Laudo (27 de agosto de 2019) (Fernández-Armesto, Garibaldi, Thomas), párrs. 1448-
1449 (Anexo RLA-232).
542
Glencore International A.G. y C.I. Prodeco S.A. c. República de Colombia, Caso CIADI No. ARB/16/6, Laudo
(27 de agosto de 2019) (Fernández-Armesto, Garibaldi, Thomas), párrs. 1445-1446 (Anexo RLA-232).
177
apelación contra los actos del Estado y sus entidades 543. Por lo tanto, “no basta con alegar que el
Estado aplicó erróneamente el marco normativo nacional o que sus autoridades incurrieron en
decisiones cuestionables conforme al derecho local, sino que debe establecerse que se ha
producido una repudiación deliberada de los fines y objetivos de una política del Estado”544.
439. La labor del Tribunal respecto de determinar si hay arbitrariedad no consiste en
determinar si las actuaciones del Estado fueron las mejores que hubiera podido tomar. Esta
garantía de perfección no está cubierta por el TJE. Lo que éste exige es, que las medidas
adoptadas estén lógicamente relacionas con un objetivo legítimo 545. Del mismo modo, se ha
reconocido que abundan en el mundo situaciones jurídicas cuyo alcance es dudoso, y si se tratara
de equiparar esta circunstancia a la arbitrariedad, el concepto perdería todo sentido 546.
1. Las decisiones sobre prórrogas no fueron arbitrarias
440. La Demandante alega que la duración de las prórrogas y el tiempo que FLOPEC
tomaba en responder a las solicitudes para su otorgamiento fue arbitrario547. Sostiene la
Demandante que las prórrogas se otorgaban y denegaban con base solamente en el “mismo
criterio” de FLOPEC e ignorando razones técnicas o de cualquier otra naturaleza 548.
543
Íd., párr. 1457.
544
545
Eli Lilly and Company c. Gobierno de Canadá, Caso CIADI No. UNCT/14/2, Laudo Final (16 de marzo de
2017) (van den Berg, Bethlehem, Born), párr. 423 (Anexo RLA-219).
546
Íd., párr. 429.
547
548
178
441. Sin embargo, las consideraciones relacionadas con estas prórrogas, incluso en el
supuesto negado de que no fuesen actos puramente contractuales y que hubieran sido incorrectas,
no implican repudios absolutos de los objetivos legales o de política pública del Estado y por
mucho distan de ser determinaciones groseras u ofensivas a lo jurídicamente apropiado.
Tampoco puede siquiera decirse que fueran una sorpresa para la Demandante, quien en todo
momento fue responsable de retrasos que hicieron necesario considerar extender prórrogas.
442. Por el contrario, existieron siempre razones para decidir sobre las prórrogas y
estas fueron conocidas por la Demandante.
a. Prórroga por el plazo concedido a otro contratista
443. El 24 de febrero de 2012 FLOPEC concedió 221 días de prórroga a la
Demandante549. MAESSA alega que esta decisión fue arbitraria porque le otorgó 21 días menos
que los que originalmente había solicitado 550. Aduce además que se otorgó la prórroga por
menos tiempo del solicitado “sin ofrecer […] ninguna razón para ello” 551 y que la Fiscalización
había reconocido “la necesidad” de otorgar el tiempo adicional 552. Ninguno de esos extremos es
verdadero.
444. Por principio, la Demandante, cuando le resulta conveniente, le arroga a la
Fiscalización potestades que no le asisten bajo el Contrato. Como se explicó 553, la decisión sobre
solicitudes de prórrogas y el cumplimiento con el requisito de justificar su necesidad recae en
549
Oficio No. GGR-052-2012 (24 de febrero de 2012) (Anexo C-110).
550
551
Íd., párr. 184.
552
Íd., párrs. 181-182.
553
Ver Sección III.B.2, supra.
179
FLOPEC554. No bastaba con que la Fiscalización informara su opinión sobre la prórroga para que
ésta fuera vinculante para FLOPEC. En todo caso, la diferencia de opiniones entre dos entidades,
incluso si perjudica a la Demandante, no viola sin más en TJE 555.
445. Por otro lado, la Fiscalización en su informe TN-GLP-FLO049-7-12-CRO-02 no
reconoció que los 252 días solicitados por la Demandante fueran necesarios. La Fiscalización
solamente recomendó a FLOPEC que aprobara la solicitud de prórroga del Consorcio había
solicitado556. La Fiscalización no determinó en su informe que los 252 días fueran necesarios ni
que un tiempo ligeramente menor fuera incompatible con los trabajos necesarios. Lo que sí hizo
la Fiscalización fue indicar que el Plan de Recuperación que presentó el Consorcio para la
consideración de su solicitud de prórroga “no se ajusta[ba] a la realidad actual del proyecto”557.
446. Por su parte la Administración en el oficio que autorizó la prórroga evidencia
haber considerado tanto las razones presentadas por el Consorcio como las vertidas por la
Fiscalización558. Por lo cual no se puede decir que se desconozca el fundamento para la decisión
de FLOPEC.
554
Contrato Principal, Cláusula 9.03 (“Cuando las prórrogas de plazo modifiquen el plazo total, se necesitará la
autorización del administrador del Contrato y de la máxima autoridad de la CONTRATANTE, previo informe de la
Fiscalización”.) (Anexo C-78).
555
Ver Glencore International A.G. y C.I. Prodeco S.A. c. República de Colombia, Caso CIADI No. ARB/16/6,
Laudo (27 de agosto de 2019) (Fernández-Armesto, Garibaldi, Thomas) (Anexo RLA-232).
Informe No. TN-GLP-FLO049-T-12-CRO-02 (22 de febrero de 2012), pág. 4 (“Esta fiscalización recomienda a
556
FLOPEC, como administrador del contrato, se apruebe la prorroga al plazo contractual 252 días, solicitada por el
Consorcio GLP Ecuador”.) (Anexo C-108).
557
Íd., pág. 5 (“El Consorcio GLP Ecuador deberá presentar un Plan de Recuperación plasmando en una nueva
reprogramación, ya que la presentada no se ajusta a la realidad actual del proyecto”).
558
Oficio No. UNEMON-TEC-010-2012 (24 de febrero de 2012), pág. 4 (Anexo C-109).
180
447. La Demandante en su momento no realizó objeción al plazo concedido, incluso
presentó en junio de 2012 un cronograma del proyecto en el que se tenía como fecha de
terminación de los trabajos el 30 de noviembre de 2012559. Esta fecha de terminación concuerda
con los 221 días de prórroga otorgados e indicaría que de haberse conducido diligentemente no
hubiera afectado al proyecto ni a la Demandante. Sin embargo, la Demandante en lugar de
avanzar en las obras incurrió en varios otros retrasos, como no avanzar en las obras pendientes
en tierra, a pesar del retraso en las obras del muelle 560. Para septiembre 2012, había obras que se
pudieron haber realizado que después retrasaron otras obras561.
448. En este caso ni la Demandante, ni CAA, han demostrado por qué el periodo
otorgado por FLOPEC hubiera sido inadecuado para la terminación puntual de las obras. Por el
contrario, Exponent ha analizado estas prórrogas y ha determinado que “la administración de
FLOPEC del Contrato Principal con respecto a la consideración y el otorgamiento de prórrogas
fue consistente con sus obligaciones bajo el Contrato Principal y que FLOPEC tomó en
consideración los problemas y los posibles impactos en el desempeño de CGLP por lo cual le
concedió un plazo adicional” 562.
559
Informe Exponent sobre Daños, párr. 48.
560
Declaración de Danilo Moreno, párr. 8 (“Llamó mucho mi atención el hecho de que, a pesar del retraso en el
muelle, no se haya avanzado con los trabajos en tierra, más aún cuando el proyecto preveía la instalación en tierra de
varias máquinas, incluyendo los generadores eléctricos, la instalación de varios metros de tubería y de elementos
aislantes en la tubería”.).
561
Íd., párr. 8 (“Esto último llevó en la práctica varios meses hacerlo y estos trabajos luego fueron parte de la ruta
crítica. Además, las subestaciones eléctricas estaban muy lejos de estar listas”.).
562
181
b. Prórroga denegada relativa al accidente del módulo A1 de la
planta de frío
449. La Demandante alega que “[n]o hay modo de entender una decisión como la que
tomó FLOPEC, si no es por razones absolutamente arbitrarias e injustificadas” 563. Más aún, la
Demandante sostiene que el Consorcio hizo todo lo que estaba a su alcance para paliar los
efectos de estos eventos. Sin embargo, la Demandante conocía las razones por las que se denegó
esta prórroga en particular y que fueron la imprevisión y apatía del Consorcio GLP respecto de la
instalación de estos equipos esenciales.
450. Como ha declarado el señor Moreno, el Consorcio agravó la situación relacionada
con el Módulo A1. En primer lugar, el Consorcio no contaba con un seguro que cubriera el
transporte de este equipo, por lo que FLOPEC debió gestionar que se incluyera en el suyo 564. Y
mientras que FLOPEC destinó todos los recursos y esfuerzos para poder agilizar la solución de
este incidente, “el Consorcio no tenía o los medios o la actitud para hacerlo” 565. En consecuencia,
esta reticencia “fue considerad[a] por la administración del contrato al resolver sobre la solicitud
de extensión del plazo”566. El ingeniero Ponce ha declarado similarmente que “[e]n relación al
accidente del módulo A1, a pesar de que el transporte del equipo era de responsabilidad del
Consorcio GLP, las personas de procura del Consorcio no hicieron el seguimiento debido ni
realizaron las gestiones necesarias para el pronto envío del equipo al fabricante” 567.
563
564
565
Íd.
566
Íd.
567
182
451. Además, respecto de la razonabilidad de la denegación de la solicitud, se debe
tener en cuenta que los accidentes de los Módulos A1 y A2 ocurrieron casi al mismo tiempo.
Como indica el ingeniero Ponce, “no existía razón para prorrogar el plazo más allá de la prórroga
suficiente que ya se había concedido debido al accidente contemporáneo del módulo A2, plazo
en que se incluía el comisionado y arranque de la Planta”568.
452. Bajo estas circunstancias, no se puede sostener que no hubieran existido razones
para denegar la prórroga, ni que la Demandante las hubiera desconocido. Irónicamente, todos los
esfuerzos a los que la Demandante alude se reducen a deslindarse de responsabilidad y
mantenerse inerte ante cualquier medida de mitigación. La administración no tenía obligación de
prorrogar el plazo por incidentes que el Consorcio no tuvo la intención de corregir. Tampoco se
puede sostener ahora, ni se hizo en su momento, que la prórroga solicitada no hubiera sido hasta
cierto grado redundante con otras ya otorgadas.
c. Prórroga del plazo por obras adicionales
453. FLOPEC concedió una tercera prórroga por 90 días debido a las obras adicionales
que fueron requeridas569. La Demandante alega que haber concedido esta prórroga fue arbitrario
porque FLOPEC “no dio ninguna explicación sobre su decisión” 570. Como se demostró, este no
fue el caso.
454. El oficio concediendo la prórroga además de establecer las bases para determinar
la necesidad de la prórroga, en específico las órdenes de trabajo y el incremento de obra, declara
568
Íd.
569
570
183
explícitamente que “[l]a fiscalización del contrato de la referencia a), mediante informe
recomienda la extensión del plazo de 90 días” 571. En lo respectivo el ingeniero Ponce explica que
en efecto a solicitud de FLOPEC se revisó de manera detallada los incrementos de obra
correspondiente para formular la recomendación de la Fiscalización 572.
455. El proceso de consulta y análisis descrito dista mucho de ser completamente
arbitrario como reclama MAESSA. El Contratista no tiene el derecho a recibir prórrogas
solamente por el hecho de solicitarlas. Consecuentemente su otorgamiento, los términos del
mismo, o su denegación no violan por sí mismos la obligación de proporcionar TJE. Si algo
demuestra la posición de la Demandante es la incoherencia en aceptar los pronunciamientos de la
Fiscalización cuando le conviene e ignorarlos en caso contrario.
2. La recepción provisional no fue arbitraria
456. Otra de las alegaciones de la Demandante es que el proceso para declarar la
recepción provisional de las obras en este caso fue arbitrario en cuanto habría sido el detonador
de una suerte de conspiración para imponer multas y mitigar los supuestos sobrecostos del
proyecto. Como se explicó en extenso en la sección relevante 573, las razones para el proceder de
FLOPEC están a la vista en los documentos contemporáneos. De ellos no se desprende ninguna
acción caprichosa. Por el contrario, se aprecian medidas tomadas con el propósito de cumplir con
el fin de la recepción provisional, que es en realidad verificar que las obras se hayan terminado.
571
572
Declaración de Wenceslao Ponce, párr. 20 (“El reconocimiento de una ampliación de 90 días en el plazo derivó
del análisis detallado de los incrementos de trabajos y cantidades de obra producidas durante la ejecución
contractual y que de alguna forma pudieron afectar el cumplimiento de los plazos establecidos. FLOPEC solicitó la
revisión de dicho análisis y el informe de fiscalización consideró pertinente el reconocimiento del plazo adicional
planteado”.).
573
Ver Sección III.D.1 y III.D.2, supra.
184
Por otra parte, las diferencias que manifiesta tener la Demandante respecto de las implicaciones
jurídicas de los actos de FLOPEC, no están fundadas.
457. En específico, la Demandante alega que tras haber solicitado la recepción
provisional el 31 de julio de 2013574, la respuesta de FLOPEC habría dado lugar a una recepción
provisional de pleno derecho. En la opinión de la Demandante, la negativa de FLOPEC de
reconocer esta recepción provisional presunta fue arbitraria. Estas pretensiones están
equivocadas tanto en una dimensión fáctica como jurídica.
458. En el plano jurídico, ya se ha demostrado que la Demandante malinterpreta las
disposiciones pertinentes del Artículo 81 de la LOSNCP. La aseveración de la Demandante
alegando que FLOPEC debía solamente aceptar o rechazar explícita y literalmente la solicitud de
recepción provisional, o de lo contrario se procedería a la recepción provisional de pleno
derecho, es incorrecta. Para que opere la recepción provisional de pleno derecho, la
Administración debió no haber hecho ningún “pronunciamiento” sobre la solicitud de recepción
provisional575.
459. Como explicó el Profesor Aguilar, la respuesta de FLOPEC en la cual se solicita
constituir una comisión para determinar el estado de las obras576, constituye un
“pronunciamiento” que, en los términos del Artículo 81 de la LOSNCP 577 que excluye la
574
575
Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (4 de agosto de 2008), art. 81 (Anexo RLA-172).
576
Oficio No. UNEMON-MON-485-O (8 de agosto de 2013) (Anexo C-146).
577
Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (4 de agosto de 2008), art. 81 (“En los casos en los
que ante la solicitud del contratista, la Entidad Contratante no formulare ningún pronunciamiento ni iniciare la
recepción dentro de los períodos determinados en el Reglamento de esta Ley, se considerará que tal recepción se ha
efectuado de pleno derecho”.) (Anexo RLA-172) (énfasis agregado).
185
posibilidad de invocar la recepción de pleno derecho 578. Además del tema formal, el curso de
acción trazado en la respuesta fue tendiente a “primero constatar si las [obras objeto del
Contrato] cumplen con las exigencias de este último”579, por lo que, no se puede hablar que este
no hubiera sido concordante con los objetivos de la recepción provisional580.
460. En la dimensión fáctica de este asunto, el Consorcio solicitó la recepción
provisional sin haber terminado las obras objeto del Contrato. La evidencia contemporánea más
inmediata apoya esta conclusión: el reporte mensual correspondiente al periodo en el que se
solicitó la recepción provisional evidencia no solo que no se había completado ni el trabajo de
construcción ni el electromecánico 581, sino que indicaba que no había fecha cierta para la
terminación582. Posteriormente, en agosto de 2013, la Fiscalización reiteró que el objeto del
Contrato no se había completado583.
461. FLOPEC, entonces, tuvo un pronunciamiento que hacía inviable la recepción
provisional de pleno derecho. Ese pronunciamiento obedeció a la falta de certeza sobre la
terminación de las obras en la forma requerida por la Cláusula 16.02 del Contrato. Es claro
entonces, que la Demandante no tenía derecho a la recepción tácita de las obras, y que la
decisión de no proceder a la recepción provisional radica en el hecho incontrovertible de que las
obras no estaban terminadas. Bajo esas circunstancias las acciones de FLOPEC no fueron
578
579
Íd.
580
Contrato Principal, Cláusula 16.02 (“Si terminadas las pruebas y verificaciones del caso, la Fiscalización
considera la ejecución de las obras satisfactoria, procederá a elaborar el Acta de Recepción Provisional”.) (Anexo C-
78).
581
Reporte Mensual No. TN-GLP-FL0049-13-T-RME-28 (30 de julio de 2019), págs. 8, 17 (Anexo RE-82)
582
Íd., pág. 18.
583
Informe Técnico No. TN-CGE-FLO049-13-T-INF-079 (8 de agosto de 2013), págs. [PDF] 2-3 (Anexo JB-15).
186
solamente legales sino motivadas por la falta de terminación de las obras, no por ningún tipo de
arbitrariedad.
462. La Demandante reputa violatorio del Tratado que FLOPEC haya rechazado el
intento por realizar una recepción provisional de pleno derecho realizado en mayo de 2014 por el
Consorcio. Esto carece de sustento. Más aún, la respuesta de FLOPEC oponiéndose a esa
notificación reitera que los trabajos no habían sido completados584. Habiendo actuado FLOPEC
conforme a derecho y con base en motivos objetivos, la Demandante yerra igualmente al reputar
arbitrariedad en no querer reconocer una recepción de pleno Derecho infundada.
463. En múltiples ocasiones la Demandante alude a que el proceso de recepción
provisional iniciado por FLOPEC fue arbitrario por tener este “el objetivo de declarar el
incumplimiento del plazo”585 y su pertenencia a una suerte estrategia para “privar al Consorcio
GLP de los importes que le correspondían” 586, que en su opinión fue una “reacción injustificada
derivada de la notificación de recepción presunta”587. Ecuador niega que ese sea el caso.
464. Estas alegaciones no han sido demostradas por la Demandante. Además, la
conducta de FLOPEC estuvo motivada por hechos objetivos. Lo único arbitrario aquí es la falsa
imputación de la Demandante respecto de un esquema para perjudicar al Consorcio. En el caso
584
Oficio No. GGR-176-2014 (3 de junio de 2014), pág. 2 (“Ante esta notificación la EP FLOPEC ha presentado la
oposición respectiva indicando la no procedencia de dicha diligencia notarial porque a esa fecha no estaban
terminadas las obras materia del contrato de mi referencia y por no haber dado contestación al
pronunciamiento constante en el oficio No. UNEMON-MON-485-O, esta oposición forma parte del expediente
que reposa en la Notaria Vigésima Primera, por lo que, dicha notificación carece de validez jurídica por contener
vicios de fondo y de forma”.) (Anexo C-158) (énfasis en el original).
585
586
Íd., párrs. 892.
587
Íd., párr. 902.
187
concreto fue la falta de terminación de las obras, un factor objetivo e incontrovertible 588, lo que
impidió la recepción provisional sin que en ella mediara el arbitrio de FLOPEC.
465. Como se demostró también, FLOPEC se vio forzada a declarar la recepción
presunta de la obra el 25 de junio de 2014. Este acto tampoco resulta de una acción arbitraria de
FLOPEC, sino que se fundamentó en la determinación de la Fiscalización que las obras se habían
completado apenas el 16 de marzo de 2014589. Antes de que acaeciera este hecho, no cabía la
recepción.
466. Como se afirmó anteriormente, la reticencia de la Demandante para reconocer una
fecha veraz de terminación de las obras en un grado aceptable que permitiera proceder a la
recepción provisional radica en que se le impondría un límite de tiempo para terminar los
trabajos aún requeridos bajo el Contrato, y se reconocería la realidad del retraso conforme al
plazo contractual que acarrearía la imposición de multas correspondientes. Nuevamente la
verificación de este retraso no depende de una apreciación de FLOPEC, sino que es una
constatación objetiva respecto del avance de las obras; mal podría imputarse arbitrariedad en
ello.
3. La terminación del Contrato no fue arbitraria
467. Una vez que se dio la recepción provisional presunta por parte de FLOPEC,
persistía una serie de pendientes y no conformidades que debía atender el Consorcio. Estas tareas
habían sido descritas en el informe de Fiscalización de 20 de marzo de 2014590. Inclusive, el
588
589
Íd.
590
188
Consorcio presentó un cronograma para la terminación de estos puntos pendientes. Sin embargo,
pasados varios meses del acontecimiento de estos hechos, el Consorcio fue incapaz de solucionar
estas obras pendientes591. Por el contrario, la fiscalización llegó a la conclusión que el Contratista
no podría razonablemente terminar las obras en el plazo convenido y se procedió por eso a
activar la terminación del Contrato en los términos narrados.
468. Como se pudo apreciar, la determinación de terminar el Contrato se da hasta el
punto en el que el Consorcio demostró que no terminaría las obras ni honraría plazo alguno. Fue
el producto de consideración meditada, fundamentada en la evaluación reiterada de la
fiscalización. Por lo tanto, no se puede sostener que haya sido arbitraria.
469. Sin embargo, la Demandante considera que sus derechos bajo el TJE han sido
vulnerados por la decisión de FLOPEC. Según MAESSA, (i) la terminación del Contrato se
habría dado antes de seis meses contados a partir de la recepción provisional592; (ii) no podría
declararse unilateralmente terminado un contrato cuya recepción provisional se había producido
ya593; (iii) la notificación de la intención de terminar el Contrato no contenía el grado de avance
de las obras ni los datos de liquidación económica 594; además, (iv) la terminación no era una
sanción proporcional en las circunstancias 595.
591
Oficio No. TN-CGE-FLO049-T-CME-2492 (2 de diciembre de 2014), págs. 1-2 (“[N]os permitimos informar lo
siguiente con relación al avance de los trabajos pendientes por parte del Consorcio GLP, una vez que ha concluido el
plazo para cumplimiento del 100% del cronograma propuesto por dicho consorcio […]. Es decir que, cumplido el
plazo de 30 de noviembre de 2014, todas las disciplinas muestran pendientes, llegando inclusive al 47%”.) (Anexo
RE-97).
592
593
Íd., párr. 407.
594
Íd.
595
Segundo Informe del Dr. Hernán Pérez Loose, párr. 113 (Anexo C-106).
189
470. Como corolario a todas estas alegaciones, Ecuador considera necesario resaltar
que además de la terminación no contaba con otro mecanismo que pudiera conminar al
Contratista a culminar la obra de forma más rápida ni correcta. No se podía esperar a una fecha
indeterminada a que se terminaran efectivamente las obras contratadas, ni confiar en que el
Contratista honraría las fechas proyectadas.
471. En primer lugar, inclusive si el calendario presentado por el Contratista para
atender los pendientes y no conformidades no se hubiera agotado, no se puede alegar que la
terminación hubiera sido producto de una decisión arbitraria. Como se demostró, no solamente
había una cantidad considerable de trabajos pendientes al momento de la recepción
provisional596, sino que al pasar de los meses se descubrieron aún más inconformidades 597.
Finalmente, agotado el cronograma propuesto por el propio Consorcio, que reducía en dos días el
plazo máximo previsto en la Ley, la Fiscalización determinó que no era razonable esperar que los
trabajos fueran terminados a tiempo 598.
472. Adoptar el argumento de la Demandante conminaría a FLOPEC a esperar un
imposible. El TJE no requiere de Ecuador que FLOPEC hubiera esperado indefinidamente el
cumplimiento del Contratista, solamente que hubiera analizado objetiva e imparcialmente la
situación al tomar la decisión de ejercitar la terminación contractual. Como ha quedado
demostrado en los informes de fiscalización, el avance de la obra y la prognosis de la fecha de
terminación fue lo que llevó a la FLOPEC a terminar el Contrato.
596
597
Oficio No. TN-CGE-FLO049-14-T-CME-2462 (31 de octubre de 2014) (Anexo RE-109).
598
190
473. En segundo lugar, se ha demostrado también que la recepción provisional
presunta instada por el Consorcio no surtió efectos jurídicos. Como se explica en secciones
precedentes599, al responder a la solicitud de recepción provisional del Consorcio, FLOPEC
realizó el pronunciamiento requerido para que no se pueda aplicar una recepción provisional de
pleno derecho de acuerdo con el Artículo 81 de la LOSNCP 600.
474. Solo partiendo de los supuestos jurídicos incorrectos se puede llegar a las
percepciones vertidas por la Demandante. Hasta que la Fiscalización verificó que el avance de
las obras había alcanzado el nivel suficiente para declarar la recepción provisional, y solo
entonces, FLOPEC procedió a dicha recepción de conformidad con el Contrato 601. No se pueden
observar en este proceso tampoco evidencia que FLOPEC haya actuado de manera que se
sustituyera un criterio subjetivo por los designios de la ley o lo prescrito por el Contrato.
475. En tercer lugar, en lo relativo a que la resolución que determinó la terminación
unilateral del Contrato no incluyó el grado de avance de obras ni la información económica
financiera del Contrato, se debe observar que ello en ningún caso le causó perjuicio a la
Demandante, puesto que se trata de información que estuvo ya con anterioridad en su
conocimiento y, en todo caso la actuación de FLOPEC en el sentido que reclama la Demandante
fue ocasionada por los propios retrasos injustificados del Consorcio.
599
Ver Sección III.D.1, supra.
600
Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (4 de agosto de 2008), art. 81 (Anexo RLA-172);
601
191
476. Se debe tener en cuenta que tanto el nivel de avance de obra como los montos por
cobrarse con motivo del Contrato, es información que el Contratista debe manejar y actualizar
periódicamente a través de la entrega mensual de planillas602. En principio, de haber sido
diligente con esta obligación el Contratista contaría con la información que alega le fue
arbitrariamente negada.
477. Sin embargo, como ha explicado el Sr. Moreno en su declaración, el Consorcio
entregaba planillas de manera tardía y deficiente que hacían complicado su análisis y
aprobación603. De hecho después de la planilla No. 32 correspondiente al periodo de noviembre
2013, que fue entregada correctamente recién hacia mayo de 2014 604, la siguiente planilla
correspondiente al periodo de diciembre de 2013 no fue presentada en condiciones de ser
aprobada hasta el 2015605.
478. Entonces, fue la negligencia del Contratista en la entrega de planillas la que
impidió que se allegaran los datos que ahora reclama. Sin embargo, tan pronto como se pudieron
calcular, estos datos fueron incluidos en la liquidación económico financiera del Contrato 606.
Incluso, si se ignorara la presentación desprolija de planillas por parte del Consorcio, nunca fue
602
Contrato Principal, Cláusula 6.10(4) (“Con las planillas, la Contratista presentará el estado de avance del
proyecto y un cuadro informativo resumen en el que se precise el rubro, descripción, unidad, cantidad total y el valor
total contratado; las cantidades y el valor ejecutado hasta el mes anterior y en el período en consideración; y, la
cantidad y el valor acumulado hasta la fecha, expresado en Dólares de los Estados Unidos de América”.) (Anexo C-
78).
603
604
CLEX Resumen de Daños, Pestaña Registro de Planillaje, líneas 102-104 (Anexo CLEX-01).
605
Resumen de Daños, Pestaña Registro de Planillaje, líneas 105 a 113 (Anexo CLEX-01).
606
192
la intención de la Administración no proveer esta información. Además de cuestiones formales,
no indica cómo le causó inconveniente alguno esta situación a la Demandante.
479. En cuarto lugar, el principio de proporcionalidad no se ha violado por la
terminación del Contrato. Ecuador ha demostrado en este procedimiento que las causales de
terminación que ha invocado para terminar el Contrato están fundamentadas. Las obras
pendientes no se habían terminado, ni podían terminarse, dentro del plazo contractual y legal,
asimismo las multas habían superado el valor de la garantía de fiel cumplimiento. Por lo tanto, la
terminación era legítima. Como se ha demostrado de la misma forma, la terminación era la única
forma que tenía FLOPEC para asegurar la pronta entrega de la obra terminada a Petroecuador607.
Nótese que FLOPEC había adquirido el compromiso con PETROECUADOR de solventar los
problemas pendientes con el Consorcio GLP para poder completar la entrega de la planta a
PETROECUADOR, puesto que el retraso del Consorcio GLP era el único que le impedía
hacerlo608. Al vencimiento de los plazos acordados sin que el Consorcio hubiera cumplido sus
obligaciones contractuales, a FLOPEC no le quedó otra alternativa que terminar el Contrato para
concluir los trabajos pendientes.
480. Conviene anotar que el Procurador General del Estado había opinado con
anterioridad sobre el principio de proporcionalidad en la terminación de contratos,
particularmente lo relacionado a la acumulación de multas. En efecto se ha reconocido que al ser
una sanción pecuniaria la imposición de multas debe observar el principio de proporcionalidad.
Sin embargo, confirma que el único requisito para que la Entidad Contratante esté habilitada para
607
Declaración de Danilo Moreno, párrs. 18-20.
608
FLOPEC y Petroecuador, Acta de Transferencia de Operaciones (31 de mayo de 2014) (Anexo RE-90).
193
proceder a la terminación es que las multas superen el 5% del monto del Contrato 609. Situación
que se actualizó en este caso.
481. Por los motivos expuestos no hay fundamento para considerar que la terminación
del Contrato fue arbitraria.
4. La imposición de multas no fue arbitraria
482. Para justificar su reclamo, la Demandante alega que “[l]as multas debían ser
impuestas de forma periódica”610. Este postulado ya se ha demostrado falso 611, como demuestran
los documentos contemporáneos 612 y el análisis jurídico realizado por el Profesor Aguilar 613.
483. La aseveración que hace la Demandante al sostener que “la imposición de multas
sobre la base del Contrato, acorde al principio de legalidad que tiene como fundamento en
contratos públicos el principio pacta sunt servanda, debía realizarse al final de cada mes en la
planilla correspondiente”614 es falaz. Esta proposición, si bien enuncia algunos principios en los
que Ecuador puede estar de acuerdo, ninguno conduce a la conclusión de que las multas debían
aplicarse como alega la Demandante.
609
Procuraduría General del Estado, Oficio No. 04358 (19 de octubre de 2011), pág. 8 (“Siendo la multa una
sanción pecuniaria, su imposición debe observar el principio de proporcionalidad. Solamente si la sumatoria de las
multas impuestas al contratista durante la ejecución del servicio, supera el 5% del valor del contrato, la entidad
contratante deberá determinar la procedencia y oportunidad de iniciar el procedimiento de terminación unilateral, de
conformidad con el numeral 3 del artículo 94 de la [LOSNCP]”.) (Anexo HPL-28).
610
611
Ver Sección III.C, supra.
612
Ver Oficio No. GGR-232-2014 (4 de agosto de 2014), numeral 4 (Anexo C-203).
613
614
194
484. Como explica el Profesor Aguilar, “[l]a inclusión en los contratos administrativos,
de la cláusula que permite a las entidades contratantes imponer multas como consecuencia de los
incumplimientos del contratista, deriva de un expreso mandato legal, el que consta en el artículo
71 de la [LOSNCP]”615. Sin embargo, la forma concreta de ejercer la facultad de imponer
sanciones se define por lo estipulado en el Contrato 616. Hasta aquí llega nuestro acuerdo con las
afirmaciones que hace la Demandante.
485. Cómo también se explicó anteriormente, el Contrato prevé tres tipos de multas 617:
las multas por el incumplimiento del plazo de ejecución del Contrato 618; las multas parciales619; y
las multas por incurrir en los supuestos de la Cláusula 10.07 620. De entre esas, solamente las
multas parciales, de cumplirse los supuestos que les dan origen, podrían imponerse de forma
periódica. Cualquier multa por retraso de ejecución del objeto del Contrato dentro del plazo,
“tiene que ver con el plazo de entrega fijado para el objeto contractual, sin considerar los plazos
parciales que se pudiera haber establecido, y se vincula al monto total del contrato”621. Como tal,
este tipo de multas solamente se puede establecer cuando el plazo contractual ha sido agotado 622.
615
616
Íd., párrs. 32-34.
617
Ver Sección III.C, supra; véase también Informe Prof. Aguilar, párrs. 38-40.
618
619
620
621
622
Íd., párr. 41 (“lo mismo ocurre cuando se trata de la Multa regulada por el número 10.0, pero en este caso es
obvio que el retardo se produce una vez vencido el plazo contractual, por lo tanto, la deducción debe hacerse de los
valores a pagar al contratista una vez que ha vencido el periodo contractual”.) (énfasis agregado).
195
Por lo tanto no es necesario bajo la letra del Contrato imponer las multas “de forma periódica”
como concluye la Demandante623.
486. Como se demostró previamente en este escrito624, la diferencia entre estas multas
se evidencia con claridad en el tratamiento diferente que recibieron por la Fiscalización 625, y las
explicaciones proporcionadas por FLOPEC sobre las multas impuestas 626. En efecto, a pesar de
haber incurrido en multas por incumplimiento de los plazos parciales, la Administración
consideró prudente no imponer multas parciales que perjudicaran la liquidez del Contratista. Sin
embargo, so pena de incurrir en responsabilidad, se debía imponer la multa por el
incumplimiento del plazo de entrega final, al comprobar que el Contratista no terminaría el
objeto del Contrato en el plazo establecido 627.
623
624
625
Ver Oficio No. TN-CGE-FLO049-13-T-CME-1724 (15 de agosto de 2013), pág. 1 (Anexo RE-84); compárese
con Oficio No. TN-CGE-FLO049-13-T-CME-1936 (7 de noviembre de 2013), pág. 1 (“[E]l Consorcio GLP
ECUADOR acumula 70 días de atraso en la culminación de la obra, considerando la nueva fecha de término del
plazo contractual, al 29 de agosto del 2013. La multa por incumplimiento de la ejecución de las obligaciones
contractuales, se establece en el ítem 10.01 multas en el contrato […]. A la fecha actual se estima que el monto
aproximado de multa sería de 10’369.879,25. Nuevamente recomendamos tomar las acciones necesarias para
cumplir con sus obligaciones contractuales”.) (Anexo RE-86) (algún énfasis en el original, otro énfasis agregado).
626
Oficio No. GGR-232-2014 (4 de agosto de 2014), numeral 4 (“[E]l valor de la multa que establece la
fiscalización […] es de conformidad con el numeral 10.01 de la cláusula décima del contrato […] por el
incumplimiento en el plazo del contrato, es decir por el tiempo de demora por parte del contratista en concluir el
objeto del contrato y más no por el cumplimiento del período de construcción establecido en la planilla #32”.)
(Anexo C-203) (énfasis agregado); Oficio No. UNEMON-MON-183-0 (27 de julio de 2015), pág. 1 (“[…] en las
diferentes planillas aprobadas por la fiscalización no se establecen valores por concepto de multas; no obstante se
aclara quela (sic) multa de $ 20.795.289,21 […] se debe al incumplimiento en el plazo contractual en sujeción a lo
determinado en el numeral 10.01 […] y no por incumplimiento de periodos parciales”.) (Anexo C-207) (énfasis en
el original).
627
Declaración de Danilo Moreno, párr. 19 (“De otra parte, el Consorcio requería de liquidez para completar el
proyecto, por lo cual fuimos flexibles en cuanto a la aplicación de las multas parciales, sin embargo, el consorcio
conocía a través de la fiscalización de que estaban incurriendo en atrasos que acarrearían multas. Solamente cuando
fue evidente que el Consorcio no completaría la obra a pesar de las prórrogas y la flexibilidad que habíamos
mostrado, nos vimos obligados a aplicar la multa por incumplimiento del plazo contractual en la primera planilla
que se presentó después de agotado el plazo, es decir la planilla 32. De no haberlo hecho, podíamos incurrir en
responsabilidad por omisión en el cuidado de los recursos de una empresa pública”.).
196
487. Al contrario de lo sostenido por la Demandante628, el hecho de que en las planillas
no se indiquen multas parciales, no impide el cobro de la multa por el retraso en el cumplimiento
del objeto del Contrato dentro del plazo correspondiente. La Fiscalización no estaba autorizada
contractualmente para imponer multas 629, por lo que no debía incluir en las planillas multas que
no hubieran sido previamente autorizadas por la Administración; y en todo caso, para imponer
las multas descritas en la Cláusula 10.01 se requería que el plazo contractual se agotara630.
488. Continuando con los argumentos presentados por la Demandante, sostener que se
incumplió con “la razón de ser de las multas” 631, con base en los señalamientos de la
Procuraduría General del Estado, es engañoso. En primer lugar, el Contratista debía estar mejor
que nadie informado sobre el avance de las obras632. No se puede sino apreciar cierta ironía en
que la Demandante sostenga que del Contrato “se desprende claramente que la Administración y
la Fiscalización tienen que controlar el cumplimiento del cronograma de ejecución de los
trabajos”633 sin mencionar la obligación del Contratista de terminar las obras adecuadamente
dentro del plazo634. Bajo estas circunstancias, no cabe argumentar que la imposición de multas en
628
629
Contrato Principal, Cláusula 19.03 (Anexo C-78). Véase también Declaración de Wenceslao Ponce, párr. 23 (“La
fiscalización no estaba facultada para imponer multas sino a revisar la pertinencia de aplicar multas a las diversas
circunstancias de incumplimiento que se producían, cotejando con las explicaciones que la Contratista presentaba en
cada oportunidad”.).
630
631
632
633
Memorial de Demanda, párr. 936 (énfasis agregado).
634
Ver Contrato Principal, Cláusulas 4.01 y 8.02 (“4.01.-La Contratista se obliga para con la Flota Petrolera
Ecuatoriana a ejecutar, terminar y entregar a entera satisfacción de la CONTRATANTE [el objeto del Contrato]. Se
compromete al efecto, a realizar dicha obra, con sujeción a su oferta, planos, especificaciones técnicas generales y
particulares de la obra, anexos, instrucciones de la entidad y demás documentos contractuales […]. 8.02.- La
Contratista se obliga a iniciar los trabajos desde la fecha de pago del anticipo y a continuarla ininterrumpidamente
197
un momento anterior hubiera contribuido como una “advertencia” de que la Demandante no
cumpliría el plazo, ni hay evidencia ante el Tribunal que ello hubiera llevado al Contratista a
“corregir su conducta”, por lo que el pronunciamiento extraído del Registro Oficial 426 de 12 de
febrero de 2019635 no parece aportar por sí solo nada relevante.
489. En segundo lugar, el pronunciamiento de la Procuraduría General del Estado que
supuestamente trata el tema de la periodicidad de las multas 636, se refiere a contratos que
contemplan entregas parciales637. El Contrato de marras, sin embargo, no contempla entregas
parciales638, por lo que la aplicabilidad de este criterio es poca.
490. La supuesta mora en la que hubiera incurrido FLOPEC es otro aspecto que la
Demandante alega convertiría en arbitraria la imposición de multas 639. La Demandante construye
su argumento a partir de la Cláusula 10.06 del Contrato que impide la imposición de multas si la
Contratante está incursa en mora640. De acuerdo con el alegato de la Demandante, el fundamento
hasta la ejecución total de la obra contratada y terminarla a entera satisfacción del Contratante”.) (Anexo C-78)
635
Memorial de Demanda, párr. 954, citando Absolución de Consultas Procuraduría General del Estado diciembre
2018, Registro Oficial 426 (12 de febrero de 2019) (Anexo C-260).
636
637
Íd., citando Absolución de Consultas Procuraduría General del Estado septiembre 2017, Registro Oficial 119 (14
de noviembre de 2017) (Anexo C-261).
638
Como se indicó, la Cláusula 6.08 del Contrato establece que “[l]as mediciones parciales de la obra realizada, no
implican entrega por parte de la Contratista ni recepción por parte de la CONTRATANTE; las obras serán recibidas
parcial o totalmente, siguiendo el procedimiento estipulado para tal efecto”. Contrato Principal, Cláusula 6.08
(Anexo C-78) (énfasis agregado). Por su parte, la recepción provisional de obras en el Contrato requiere que “se
hallen terminados los trabajos contratados”. Contrato Principal, Cláusula 16.01 (Anexo C-78).
639
640
198
para esa mora es que “FLOPEC […] reconoció […] que adeudaba montos al Consorcio GLP,
estableciendo que de estos montos se descontarían las multas impuestas” 641.
491. Sin embargo, como se explicó también, la retención de montos que se deban
pagar a cuenta de multas impuestas no es arbitraria. Esta es una facultad que nace expresamente
de la Cláusula 6.12 del Contrato642 y no supone incumplimiento alguno. Los hechos demuestran
que se le había informado al Consorcio que la Fiscalización había calculado multas por un monto
superior a los veinte millones de dólares y que habían sido aplicadas a partir de la planilla No.
32643 y que la retención de pagos se hacía al amparo de la Cláusula 6.12 de Contrato 644. Por lo
tanto, no se está ante ningún supuesto de mora.
492. Otro aspecto que la Demandante considera arbitrario es el monto de las multas,
que, en su opinión, “fue muy superior al permitido en el Contrato (que era de un máximo del 5
por ciento)”645. La concepción de que existía un límite para las multas por retraso es incorrecta.
493. El pronunciamiento del Procurador citado por la propia Demandante como
autoridad de observancia obligatoria 646 “concluye que el artículo 71 de la Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública y 116 de su Reglamento General no han previsto la
641
642
643
Oficio No. UNEMON-MON-259-O (17 de julio de 2014), pág. 1 (“El motivo del presente es para informarle a
usted señor Procurador Común, que mediante el informe de la referencia a) —que se adjunta-, la fiscalización
presentó un valor por concepto de multas, el mismo que de acuerdo a lo establecido en el contrato de la referencia
b), se procedió a descontar el valor total de las facturas # 378 y #379 correspondientes a la planilla #32 y de reajuste
respectivo”.) (Anexo C-200) (algún énfasis en el original, otro énfasis agregado).
644
Oficio No. GGR-232-2014 (4 de agosto de 2014), numeral 3 (Anexo C-203).
645
646
199
posibilidad de fijar un límite para la imposición de multas que una entidad contratante puede
determinar ante los distintos incumplimientos en las obligaciones de un contratista”647.
494. En lo que respecta específicamente al Contrato, se ha demostrado que las reglas
de interpretación comunes para los contratos en el Ecuador648 han llevado al Procurador General
del Estado a interpretar lenguaje similar al del Contrato de marras estableciendo que “no puede
ser entendido en el sentido de que las partes han pactado poner un límite a las multas por retardo,
impidiendo que éstas puedan exceder del 5% del monto total del contrato”649.
495. El Profesor Aguilar opina en el mismo sentido. Señala que, aunque “[h]a sido
recurrente […] la pretensión de varios contratistas del Estado entender que la causal legal, en
virtud de la cual se puede terminar un contrato si las multas superan el valor de la garantía de fiel
cumplimiento del contrato, debe entenderse como un límite a la posibilidad de imponer
multas”650, sendas pretensiones no han sido nunca aceptadas porque carecen de “asidero legal” 651
y consecuentemente el Procurador General del Estado ha dicho repetidas veces que “el
pretendido límite no existe” 652.
496. Como se previno anteriormente, el Tribunal debe mirar este argumento con
escepticismo. Toda vez que, en ninguna de las comunicaciones contemporáneas relacionadas con
647
Oficio No. 12208 de 22 de septiembre de 2017, Procuraduría General del Estado, pág. [PDF] 11 (Anexo C-257)
648
Ver Oficio No. 05179 (25 de noviembre de 2011), pág. 5 (Anexo RE-69); véase también Código Civil
ecuatoriano, art. 1580 (Anexo C-254).
649
650
651
Íd., párr. 58.
652
200
las multas, ni en los recursos interpuestos por el Consorcio se adelantó el argumento del límite de
las multas, la presentación de esta posición temeraria solo en el arbitraje demuestra frivolidad en
los reclamos de la Demandante.
497. En el mismo sentido, la Demandante insinúa que calcular el monto de la multa
impuesta por el retraso con base en el importe total del Contrato, que como se vio obedece a lo
dispuesto por la Cláusula 10.01, es arbitrario 653. La Demandante considera que se debió aplicar
“el 1 por 1.000 del valor de los trabajos programados no realizados, que es lo que permite la
cláusula 10.02 del Contrato”654. El error de razonamiento es evidente en este caso.
D. La imposición de multas no viola ninguna expectativa legítima de la

Demandante
498. Como se vio en la Sección precedente, la imposición de multas no fue arbitraria y
tuvo bases sólidas en el Contrato, el derecho ecuatoriano y, sobre todo, en el retraso en la
ejecución de las obras del Consorcio. Sin embargo, en una de las facetas del reclamo de la
Demandante, alega que “tenía una justificada expectativa de que las multas se aplicaran
conforme a lo previsto en la legislación y en el Contrato”655, además esperaba que FLOPEC “ no
cambiara su criterio acerca de lo que podía dar lugar a la imposición de multas” 656. Sostienen
también que la aplicación de multas hubiera sido contraria a la confianza legítima generada
otrora por FLOPEC al pagar las planillas mensuales sin aplicar multas 657. Además, acusa la
653
654
Íd.
655
Íd., párr. 845 (énfasis agregado).
656
Íd.
657
Íd., párr. 846.
201
Demandante que hubiera esperado que FLOPEC aplicara las multas de acuerdo con lo
establecido por el Contrato y con la ley.
499. El reclamo de la Demandante está destinado al fracaso. Aunque hubiera sido su
honesta esperanza que no se le hubieran impuesto multas, esa no era más que eso, una esperanza.
La sola inverosimilitud de esperar que no se cobren multas después de casi 200 días de atraso en
la culminación de una obra, debe por si misma llamar la atención del Tribunal. Sin reparo en eso,
los demás elementos que ha identificado la jurisprudencia para delinear en qué consisten las
expectativas legítimas tampoco se han reunido en el caso de la Demandante.
500. Para estar protegidas por el Tratado, las expectativas legítimas deben ser más que
las meras expectativas subjetivas del inversor658, ya que el alcance de las protecciones del
Tratado no puede ser definido únicamente por las consideraciones subjetivas de éste 659. Por el
contrario, las expectativas legítimas se establecen a partir del Análisis de los compromisos
específicos y manifestaciones explícitas del Estado que hayan inducido al inversor a realizar su
inversión660.
501. Como lo determinó el tribunal en el caso Cervin & Rhone, las expectativas deben
“ser razonables y legítimas, creadas por el Estado para que el inversionista confíe y se base en
ellas, es decir, no resultan de un optimismo injustificado por parte del inversionista” 661.
658
Toto Costruzioni Generali S.p.A. c. República del Líbano, Caso CIADI No. ARB/07/12, Laudo (7 de junio de
2012) (van Houtte, Schwebel, Moghaizel), párr. 165 (Anexo CL-109).
659
Saluka Investments B.V. c. República Checa, CNUDMI, Laudo Parcial (17 de marzo de 2006) (Watts, Fortier,
Behrnes), párr. 304 (Anexo RLA-155).
660
Unión Fenosa Gas, S.A. c. República Árabe de Egipto, Caso CIADI No. ARB/14/4, Laudo (31 de agosto de
2018) (Veeder, Rowley, Clodfelter), párr. 9.52 (Anexo RLA-226).
661
202
Igualmente en Charanne, el tribunal concluyó que la comprobación de que ha existido una
violación a las expectativas legítimas del inversor, debe fundarse en un análisis objetivo, no
siendo suficiente la mera creencia subjetiva que hubiera podido tener el inversor al momento de
realizar su inversión662.
502. Las expectativas legítimas de un inversor pueden considerarse protegidas por el
estándar sobre TJE, pero siempre y cuando haya existido debida diligencia del inversor 663,
además de cumplirse los dos requisitos ya anotados: que exista un compromiso o manifestación
del Estado y que las expectativas sean razonables a la luz de las circunstancias particulares.
Entonces, para que sus expectativas sean protegidas, se requiere que el inversor haya obrado con
un nivel de diligencia adecuado antes de realizar la inversión664. Este requisito debe ser cumplido
mediante un análisis del marco regulatorio aplicable665, al grado que la falta de realizar una
debida diligencia real vicia cualquier reclamo fundado en las expectativas legítimas del
inversor666.
503. Si, a sabiendas del marco normativo aplicable y las sanciones que el
ordenamiento jurídico ecuatoriano prevé para los incumplimientos contractuales en materia de
contratación pública, la Demandada no ejecutó las obligaciones a su cargo de forma diligente y
662
Charanne B.V. y Construction Investments S.A.R.L. c. Reino de España, Caso CCE No. V062/2012, Laudo Final
(21 de enero de 2016) (Mourre, Tawil, Wobeser), párr. 495 (Anexo RLA-210).
663
South American Silver Limited c. Estado Plurinacional de Bolivia, Caso CPA No. 2013-15, Laudo (22 de
noviembre de 2018) (Zuleta Jaramillo, Orrego Vicuña, Guglielmino), párr. 648 (Anexo RLA-227).
664
Novenergia II - Energy & Environment (SCA) (Grand Duchy of Luxembourg), SICAR c. Reino de España, Caso
CCE No. 2015/063, Laudo Final (15 de febrero de 2018) (Sidklev, Crivellaro, Sepúlveda Amor), párr. 679 (Anexo
RLA-223).
665
OperaFund Eco-Invest SICAV PLC y Schwab Holding AG c. Reino de España, Caso CIADI No. ARB/15/36,
Laudo (6 de septiembre de 2019) (Böckstiegel, Reinisch, Sands), párr. 486 (Anexo RLA-233).
666
Íd.
203
conforme a los términos del Contrato de Obra, es notorio que con este reclamo MAESSA busca
sacar ventaja de su negligencia. Así, la alegación de que las actuaciones de FLOPEC han
afectado las legítimas expectativas de la Demandante, es insostenible. En el presente caso se
reitera que las medidas alegadas por MAESSA no fueron adoptadas por la Demandada ni los
actos de FLOPEC son atribuibles a esta. No hubo repudio del Contrato de Obra por parte del
Ecuador, ni interfirió de otra manera con alguno de sus términos y condiciones. Tampoco
prometió la Demandante que el Consorcio GLP tendría un tratamiento especial en caso de
violación del Contrato, ni que las normas y regulaciones ecuatorianas no se aplicarían al
Consorcio GLP o que el mercado ocasional permanecería disponible para la Demandante.
1. Las expectativas de la Demandante no eran razonables
504. Las expectativas que describe la Demandante no eran razonables. Por el
contrario, las mismas se pueden reducir a la conclusión absurda de que, a pesar de un retraso de
cientos de días en la ejecución de las obras, FLOPEC no aplicaría las multas que por ley estaba
obligada a imponer. Al respecto, el propio derecho ecuatoriano describe adecuadamente la
situación de la Demandante en relación con lo que podía legítimamente esperar sobre la
aplicación de multas por retrasos:
[E]l contratista debe actuar responsablemente en la ejecución

oportuna del contrato, de manera que es inadmisible que pretenda
que una demora en el incumplimiento de sus obligaciones, no le
traiga consecuencias legales o económicas gracias a la falta de
acción oportuna de la entidad contratante667.
667
Oficio No. 05179 (25 de noviembre de 2011), pág. 11 (Anexo RE-69) (énfasis agregado).
204
505. El alegato de la Demandante respecto de que “se había creado […] de que su
actuación era correcta y que, efectivamente, no existía una situación que diera lugar a multas”668
es simplemente una conjetura subjetiva. En realidad, la medida en la que se podía decir que no
había lugar a multas es aquella en la que el plazo total de la obra fuera respetado. El Contratista
en este caso estaba en condiciones de conocer ese avance de primera mano y no tenía la
necesidad de inferir esta situación. Por lo demás, las multas no estaban solamente determinadas
por el Contrato, sino que eran obligatorias por la ley 669. No cabría ninguna inferencia razonable
de que FLOPEC no observaría esas normas a cabalidad.
2. La conducta del Estado en la que la Demandante funda sus expectativas

no la indujeron a invertir
506. Un defecto fatal para las pretensiones de la Demandante es que no se ha
demostrado, ni se puede demostrar, que los actos del Estado relacionados con las multas
hubieran inducido al Consorcio a invertir. Desde las primeras etapas del proyecto, el Consorcio
ha conocido la estructura de multas prevista por el Contrato y ésta ha permanecido inmutable 670.
El caso es el mismo para todos los elementos relacionados del Contrato, incluyendo los plazos 671.
En ese respecto, no hay evidencia alguna respecto de que las formas en las que se podrían aplicar
las multas hubieran sido consideradas por la Demandante para invertir.
507. De la misma forma dentro del expediente no hay elementos que determinen que la
supuesta confianza en que no se aplicarían multas, incluso después de la extinción del plazo,
668
669
Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (4 de agosto de 2008), art. 71 (Anexo RLA-172).
670
Contrato Principal, Cláusula 10 (Anexo C-78).
671
Íd., Cláusula 8.
205
haya sido lo que llevó a la Demandante a realizar cualquier forma de inversión. En realidad, la
imposición de multas no tenía ningún efecto en las obligaciones debidas por el Consorcio con
relación al Contrato.
508. Incluso si se aceptara la insinuación de las Demandantes en el sentido que la
temporalidad de la aplicación de multas fue perniciosa, la realidad es que el Consorcio no podía
simplemente decidir dejar de ejecutar el Contrato porque las multas se habían acumulado. Por el
contrario, de conformidad con el objeto del Contrato, el Consorcio GLP estaba obligado a
“ejecutar, terminar y entregar” las obras a satisfacción de la Contratante672. Estas obligaciones no
se suspenden en función de la existencia o aplicación de multas conforme al Contrato. El
Consorcio no tenía la facultad de dejar de ejecutar el Contrato simplemente porque el retraso en
que incurrió le generó multas. Por lo tanto, el Consorcio estaba obligado al cumplimiento del
Contrato, y a erogar los gastos que éste engendrara hasta su terminación.
3. La Demandante no ha demostrado que haya realizado una diligencia

adecuada
509. Del expediente tampoco se puede colegir que la Demandante haya realizado la
debida diligencia con respecto de las normas aplicables a la imposición de multas en contratos
administrativos bajo el derecho ecuatoriano. Esta debida diligencia debió observarse antes de
tomar la decisión de realizar alguna inversión, y la Demandante no ha realizado el ejercicio de
fundamentar que contemporáneamente consultó, analizó o determinó cuál era el estado del
marco regulatorio aplicable a las circunstancias en las que basaba sus expectativas que reclama
en este arbitraje. A saber, la imposición de multas.
672
206
510. En la medida en que la Demandante no pueda establecer estos extremos, su
reclamo por expectativas legítimas está viciado y no debe ser acogido por el Tribunal. Sin
embargo, existen muestras concretas que indican que, lejos de haber tenido la diligencia debida,
la Demandante no entendió el funcionamiento del marco regulatorio de las multas
correspondientes.
511. Al manifestar que las multas impuestas eran “claramente desorbitadas” 673, la
Demandante demuestra un claro desconocimiento de los pronunciamientos jurídicos relevantes al
respecto. Como se ha demostrado, el Contrato interpretado correctamente bajo los cánones
ordinarios del Código Civil no tiene un límite para las multas 674. Esta posibilidad jurídica podía
ser conocida desde 2011, cuando el Pronunciamiento del Procurador General del Estado así lo
analizó675. La debida diligencia mínima hubiera podido descubrir este pronunciamiento.
512. Por otro lado, la Demandante tampoco parece haber analizado los mecanismos
relacionados con la imposición de multas bajo el Contrato. De las comunicaciones
contemporáneas se evidencia que la Demandante no comprendía la mecánica ni el fundamento
para la imposición de multas por el incumplimiento del plazo total del Contrato, ni la facultad de
realizar retenciones de los pagos debidos a cuenta de multas impuestas estipulados por las
Cláusulas 10.01 y 6.12 de Contrato, situaciones que debieron ser reiteradas por FLOPEC 676. Este
673
674
675
676
Oficio No. GGR-232-2014 (4 de agosto de 2014), numeral 4 (“el valor de la multa que establece la fiscalización
[…] es de conformidad con el numeral 10.01 de la cláusula décima del contrato […] por el incumplimiento en el
plazo del contrato, es decir por el tiempo de demora por parte del contratista en concluir el objeto del contrato y más
no por el cumplimiento del período de construcción establecido en la planilla #32”.) (Anexo C-203) (énfasis
agregado); Oficio No. UNEMON-MON-183-O (27 de julio de 2015), pág. 1 (“en las diferentes planillas aprobadas
por la fiscalización no se establecen valores por concepto de multas; no obstante se aclara quela (sic) multa de $
207
desconocimiento y confusión de la Demandante indica con fuerza que, incluso si hubieran sido
discrepancias honestas de criterio, la Demandante nunca realizó un análisis serio del marco
regulatorio pertinente a la aplicación de multas que es de relevancia central para las expectativas
que ahora alega se formó legítimamente.
E. FLOPEC no ha violado el debido proceso de la Demandante
513. La Demandante alega que “trató de revertir los abusos de FLOPEC presentando
varios recursos administrativos”677. Asimismo, la Demandante sostiene que el rechazo de esos
recursos ocasionó que el Consorcio GLP no “tuviera una opción adecuada de defensa” 678. En
específico, las decisiones de FLOPEC sobre el recurso de apelación contra la recepción
provisional presunta del 25 de julio de 2014679; el recurso de apelación contra la terminación del
Contrato680; y, el recurso de reposición contra la liquidación del Contrato 681.
514. Ecuador debe hacer notar en principio que los agravios que MAESSA presenta
dentro de este arbitraje en contra de las decisiones en los recursos referidos son, en todos los
casos, el entendimiento de la Demandante respecto de que tales decisiones son contrarias a la
normativa ecuatoriana. Sin embargo, MAESSA no explica cómo las decisiones adoptadas en sus
20.795.289,21 […] se debe al incumplimiento en el plazo contractual en sujeción a lo determinado en el

numeral 10.01 […] y no por incumplimientos de periodos parciales”.) (Anexo C-207) (algún énfasis en el
original, otro énfasis omitido).
677
678
Íd.
679
Íd.
680
Íd., párr. 1008.
681
Íd., párr. 1024.
208
recursos “atenta contra las garantías básicas del debido proceso”682, o cómo fue específicamente
que se “dejó al Consorcio y a sus partícipes en indefensión” 683.
515. Si bien en todos los casos referidos la Demandante vierte en su Memorial
argumentos que expresan su percepción de que las normas adecuadas no fueron aplicadas
correctamente, no determina cómo fue que el debido proceso fue coartado. De la misma forma, a
pesar de que en Ecuador las resoluciones de las autoridades administrativas pueden ser recurridas
ante los tribunales judiciales, no consta en el expediente que la Demandante hubiera siquiera
intentado recurrir las decisiones que le agravian. Tampoco aparece que haya intentado hacer uso
de los recursos constitucionales existentes para la protección de las garantías constitucionales,
incluido el debido proceso.
516. Bajo esas circunstancias, los reclamos de la Demandante equivalen a un intento
para tornar a este tribunal en una instancia de apelación con respecto a las resoluciones de las
entidades administrativas ecuatorianas. Tal pretensión no pertenece al ámbito de la protección
que provee el TJE. De la misma forma que el resto de los componentes del TJE, para establecer
una violación la Demandante debe demostrar la existencia de un hecho ilícito bajo el derecho
internacional que no es equivalente a la violación del derecho interno 684.
682
Íd., párr. 1008.
683
Íd., párr. 1013; véase también, íd., párr. 1019 (“la respuesta de FLOPEC a la solicitud confirma que la entidad
pública actuó en total abuso de poder dentro de los reclamos administrativos propuestos, actuaciones que han dejado
en total indefensión al Consorcio y a sus partícipes”.) (énfasis agregado).
684
Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with commentaries (2001), art. 3
(“La calificación del hecho del Estado como internacionalmente ilícito se rige por el derecho internacional. Tal
calificación no es afectada por la calificación del mismo hecho como lícito por el derecho interno”.) (traducción del
Ecuador; texto original en inglés: “The characterization of an act of a State is internationally wrongful is governed
by international law. Such characterization is not affected by the characterization of the same act as lawful by
internal law”.) (Anexo CL-36).
209
517. Como determinó la Corte Internacional de Justicia en ELSI “se debe tener en
cuenta que el hecho de que un acto de una autoridad pública pueda verse como ilícito bajo el
derecho doméstico no necesariamente significa que ese acto sea ilícito bajo el derecho
internacional, como una violación de un tratado o de cualquier otra clase” 685. La Demandante no
ha demostrado que su reclamo se base en otra cosa que la supuesta disconformidad de las
decisiones de FLOPEC con el derecho ecuatoriano, en procesos administrativos que observaron
las garantías reconocidas por el TJE en lo que hace al debido proceso.
1. FLOPEC observó el debido proceso en los recursos administrativos que

interpuso el Consorcio de conformidad con el TJE
518. En palabras del tribunal para el caso ECE y PANTA, “la falta de proporcionar el
debido proceso en procedimientos judiciales o administrativos, si no es remediada y tiene la
seriedad suficiente, puede resultar en una violación del estándar de trato justo y equitativo” 686.
De los dos calificativos enunciados por ese tribunal se puede apreciar que al determinar la
violación del TJE por la falta de debido proceso, un tribunal debe considerar: (1) la posibilidad
de recurrir la decisión impugnada; y (2) que la falta imputada alcance un cierto nivel de
gravedad, umbral que como explicamos debe ser aquel del derecho internacional.
519. Para determinar si se ha violado el estándar de TJE con relación al debido
proceso, los tribunales internacionales han tomado en consideración la posibilidad de recurrir las
685
Electrónica Sicula S.p.A. (ELSI) (EE.UU. c. Italia), Fallo, Reportes C.I.J. 1989, Informes de la CIJ de
resoluciones judiciales, Opiniones consultivas y providencias, sentencia de fecha 20 julio 1989, pág. 15, en párr. 124
(Anexo CL-95).
686
ECE Projektmanagement International GmbH y Kommanditgesellschaft Panta Achtundsechzigste
Grundstücksgesellschaft mbH & Co c. República Checa, Caso CPA No. 2010-5, Laudo (19 de septiembre de 2013)
(Berman, Bucher, Thomas), párr. 4.805 (traducción del Ecuador; texto original en inglés: “a failure to accord due
process in administrative or judicial proceedings may, if unremedied and of sufficient seriousness, result in a
violation of the fair and equitable treatment standard”.) (Anexo RLA-202).
210
decisiones administrativas ante los tribunales domésticos. Por ejemplo, el caso Thunderbird el
tribunal para determinar que no se había violado el debido proceso requerido bajo el TJE que las
decisiones tomadas por la administración estaban sujetas a la revisión de la judicatura 687.
Inclusive la posibilidad de que estos recursos estén a disposición del inversor ha sido
considerada. En Bosh, el tribunal consideró que no había evidencia que indicara que la
Demandante no hubiera contado con el derecho a ser oída si hubiera elegido iniciar
procedimientos ante las cortes nacionales, al rechazar las alegadas violaciones de TJE con
relación al debido proceso688.
520. Particularmente en los casos en los que las decisiones cuestionadas son adoptadas
en las primeras instancias y éstas son revertidas por instancias superiores generalmente no se
puede atribuir una violación al TJE. Se ha sostenido que no puede haber violación del TJE
cuando “una decisión defectuosa en primera instancia es después rectificada en apelación” 689.
Normalmente, cuando una violación es remediada los tribunales consideran que el TJE no ha
687
Ver International Thunderbird Gaming Corporation c. Estados Unidos Mexicanos, CNUDMI, Laudo (26 de
enero de 2006) (van den Berg, Portal Ariosa, Wälder), párr. 200 (Anexo RLA-152).
688
Bosh International, Inc. y B&P, LTD Foreign Investments Enterprise c. Ukrania, Caso CIADI No. ARB/08/11,
Laudo (25 de octubre de 2012) (Griffith, Sands, McRae), párr. 285 (Anexo RLA-195).
689
(Berman, Bucher, Thomas), párr. 4.805 (traducción del Ecuador; texto original en inglés: “a flawed decision at first
instance […] is subsequently reversed on appeal”) (Anexo RLA-202). Recientemente, el tribunal en Glencore
estableció que: “el estándar de debido proceso funciona de manera diferente en diferentes entornos. En los
procedimientos administrativos, […] la persona que toma las decisiones suele ser el investigador, el acusador y el
árbitro, y un funcionario relacionado (que puede ser el funcionario superior de la persona que toma las decisiones)
suele ser el que decide sobre la apelación. El debido proceso no requiere una separación estricta de estas funciones,
siempre y cuando la decisión administrativa final esté sujeta a una revisión judicial completa”, Glencore
International A.G. y C.I. Prodeco S.A. c. República de Colombia, Caso CIADI No. ARB/16/6, Laudo (27 de agosto
de 2019) (Fernández-Armesto, Garibaldi, Thomas), párr. 1319 (traducción del Ecuador; texto original en inglés:
“[…] due process standard operates differently in different settings. In administrative proceedings, […] the
decision-maker is often the investigator, the accuser, and the adjudicator, and a related officer (who may be the
senior officer of the decision-maker) is often the one who rules on appeal. Due process does not require strict
separation of these functions - provided that the final administrative decision is subject to full judicial review. […]
”.) (Anexo RLA-232).
211
sido transgredido690. Estos pronunciamientos ilustran la relevancia de la existencia de recursos
apropiados para corregir supuestas irregularidades procesales, así como el uso que haga el
inversor de los mismos.
521. En estrecha relación con lo anterior, no se debe pasar por alto que un tribunal
arbitral internacional no se constituye como una instancia de revisión de las decisiones de
entidades nacionales691. La función del tribunal es la de determinar si la alegada denegación de
debido proceso o alguna injusticia procesal alcanza a violar el TJE 692.
522. Esta determinación además se debe hacer tomando en consideración el nivel de
debido proceso apropiado tiene que determinarse en cada circunstancia 693. El nivel de debido
proceso relevante para este caso es el aplicable a los procedimientos administrativos 694. Al
respecto, se ha determinado reiteradamente que el debido proceso dentro de los procesos
690
United Utilities (Tallinn) B.V. y Aktsiaselts Tallinna Vesi c. República de Estonia, Caso CIADI No. ARB/14/24,
Laudo (21 de junio de 2019) (Drymer, Williams, Stern), párr. 870 (Anexo RLA-230).
691
(Berman, Bucher, Thomas), párr. 4.764 (Anexo RLA-202); United Utilities (Tallinn) B.V. y Aktsiaselts Tallinna Vesi
c. República de Estonia, Caso CIADI No. ARB/14/24, Laudo (21 de junio de 2019) (Drymer, Williams, Stern), párr.
870 (Anexo RLA-230).
692
Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S. c. República Islámica de Pakistán, Caso CIADI No. ARB/03/29,
Laudo (27 de agosto de 2009), párr. 344 (Anexo RLA-49).
693
Íd.
694
2006) (van den Berg, Portal Ariosa, Wälder), párr. 200 (Anexo RLA-152); Frontier Petroleum Services Ltd. c.
República Checa, CNUDMI, Laudo Final (12 de noviembre de 2010) (Williams, Álvarez, Schreuer), párr. 292
(Anexo RLA-186); Mobil Exploration and Development Inc. Suc. Argentina y Mobil Argentina S.A. c. República
Argentina, Caso CIADI No. ARB/04/16, Decisión sobre Jurisdicción y Responsabilidad (10 de abril de 2013)
(Hascher, Mourre, van Houtte), párr. 145 (Anexo RLA-199).
212
administrativos es “más bajo que el requerido en procesos judiciales” 695, en el sentido que el
primero “requiere obligaciones de debido proceso menos estrictas” 696.
523. El estándar de debido proceso bajo el TJE “no es uno de perfección” 697. No
cualquier falla o imperfección en el proceso será equivalente a no otorgar trato justo y
equitativo698. En el mismo sentido que se analizó por la CIJ en ELSI, diversos tribunales
arbitrales han coincidido en que la eventual violación del debido proceso bajo el derecho
nacional no equivale a la violación del TJE 699. Por el contrario, el estándar para determinar que
un error procesal dentro de un proceso administrativo viola el TJE ha sido alto.
695
2006) (van den Berg, Portal Ariosa, Wälder), párr. 200 (“Los requisitos del debido proceso administrativo son
menos severos que los de un proceso judicial”) (Anexo RLA-152); Glencore International A.G. y C.I. Prodeco S.A.
c. República de Colombia, Caso CIADI No. ARB/16/6, Laudo (27 de agosto de 2019) (Fernández-Armesto,
Garibaldi, Thomas), párr. 1320 (Anexo RLA-232).
696
Laudo (21 de junio de 2019) (Drymer, Williams, Stern), párr. 870 (traducción del Ecuador; texto original en inglés:
“[A]dministrative proceedings trigger less stringent due process obligations than judicial proceedings”.) (Anexo
RLA-230).
697
Glencore International A.G. y C.I. Prodeco S.A. c. República de Colombia, Caso CIADI No. ARB/16/6, Laudo
(27 de agosto de 2019) (Fernández-Armesto, Garibaldi, Thomas), párr. 1320 (traducción del Ecuador; texto original
en inglés: “Other investment arbitration tribunals have reached similar conclusions. In Thunderbird, the tribunal
rejected the proposition that the due process standard necessarily requires a formal adversarial procedure. In AES,
the tribunal accepted that the due process standard “is not one of perfection”) (Anexo RLA-232); AES Summit
Generation Limited y AES-Tisza Erömü Kft c. República de Hungría, Caso CIADI No. ARB/07/22, Laudo (23 de
septiembre de 2010) (Werner von Wobeser, Stern, Rowley), párr. 9.3.40 (Anexo RLA-185).
698
AES Summit Generation Limited y AES-Tisza Erömü Kft c. República de Hungría, Caso CIADI No. ARB/07/22,
Laudo (23 de septiembre de 2010) (Werner von Wobeser, Stern, Rowley), párr. 9.3.40 (Anexo RLA-185).
699
Laudo (21 de junio de 2019) (Drymer, Williams, Stern), párr. 870 (Anexo RLA-230); Cervin Investissements S.A. y
Rhone Investissements S.A. c. República de Costa Rica, Caso CIADI No. ARB/13/2, Laudo (7 de marzo de 2017)
(Mourre, Ramírez, Jana), párr. 655 (Anexo CL-102); ECE Projektmanagement International GmbH y
Kommanditgesellschaft Panta Achtundsechzigste Grundstücksgesellschaft mbH & Co c. República Checa, Caso
CPA No. 2010-5, Laudo (19 de septiembre de 2013) (Berman, Bucher, Thomas), párr. 4.764 (Anexo RLA-202).
213
2. La Demandante equipara la supuesta violación del derecho interno con
la violación del TJE
524. Como hemos explicado, el hecho de que la Demandante alegue que la resolución
de los recursos administrativos que interpuso ante diversas decisiones de FLOPEC se vieron
afectadas por errores que las harían contrarias al derecho ecuatoriano. En su descripción de las
alegadas violaciones al TJE en ningún momento articula cómo esos errores tienen la relevancia
necesaria para convertirse en violaciones del Tratado, o en su defecto cómo se impidió que el
Consorcio hiciera valer los derechos que cree que lo asisten.
525. Por principio, la Demandante en la Sección 5.7 de su Memorial, titulada Derecho
al debido proceso, no define cuál es la extensión del debido proceso bajo el derecho
internacional, mucho menos aquel requerido bajo el TJE. La Demandante ha recopilado una serie
de principios estipulados en las normas ecuatorianas, que en esencia requieren “garantizar el
cumplimiento de las normas y los derechos de las partes [y] que nadie podrá ser privado del
derecho a la defensa”700. Por otra parte, la propia Demandante circunscribe el debido proceso al
“llamado derecho de audiencia, que constituye la esencia del llamado debido proceso
adjetivo”701.
526. Dentro de la sección en comento, la única referencia que la Demandante ha
realizado respecto de una obligación internacional relacionada al debido proceso, no así al TJE,
es la referencia al debido proceso definido por el Artículo 8.1 de la Convención Americana sobre
Derecho Humanos. El citado artículo según la Demandante “establece que toda persona tiene
700
701
Íd., párr. 995 (énfasis agregado).
214
derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable” 702. En el presente
caso la Demandante no ha sido específica respecto de cuál extremo de ese debido proceso ha
sido violado703.
527. Por ejemplo, respecto del recurso de apelación presentado en contra de la
recepción provisional presunta, no se alega más que la resolución que determinó el “archivo del
recurso infringió el ordenamiento jurídico ecuatoriano, al punto de ser arbitrario” 704. Según la
Demandante esta decisión es “muestra de arbitrariedad y trato injusto al inversor MAESSA, y
que atenta contra las garantías básicas del debido proceso”705. Sin embargo, aparte de alegar, que
esa decisión es incorrecta con respecto al derecho ecuatoriano, la Demandante no adelanta cómo
se violaron, o cuáles son las garantías básicas que le fueron negadas. Incluso si la decisión de
FLOPEC sobre su competencia para resolver el recurso del Consorcio es equivocada, eso, por sí
mismo no viola el TJE.
702
Íd., párr. 993.
703
Sin embargo, a propósito de la invocación de la Demandante de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, Ecuador considera pertinente señalar que el propio sistema interamericano de protección de los Derechos
Humanos reconoce la importancia de que las judicaturas nacionales puedan corregir alegadas violaciones al debido
proceso, imponiendo un requisito de agotamiento de los recursos internos; ver Organización de los Estados
Americanos, Convención Americana sobre Derechos Humanos suscrita en la conferencia especializada
interamericana sobre Derechos Humanos (B-32) (22 de noviembre de 1979), Art. 46.1.a (“1. Para que una petición
o comunicación presentada conforme a los artículos 44 ó 45 sea admitida por la Comisión, se requerirá: a) que se
hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna, conforme a los principios del Derecho Internacional
generalmente reconocidos”.) (Anexo RLA-114) (énfasis agregado). Por otro lado, la Corte ha reconocido la llamada
fórmula de la cuarta instancia en virtud de la cual “[l]a Corte no es, por tanto, un tribunal de alzada o de apelación
para dirimir los desacuerdos que tengan las partes sobre determinados alcances de la aplicación del derecho interno
en aspectos que no estén directamente relacionados con el cumplimiento de obligaciones internacionales en
derechos humanos”. Caso Palma Mendoza y Otros c. Ecuador, Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Sentencia, Excepción Preliminar y Fondo (3 de septiembre de 2012), párr.16 (Anexo RLA-194) (énfasis agregado).
704
705
Íd., párr. 1008.
215
528. En relación con el recurso de apelación en contra de la terminación del Contrato,
FLOPEC decidió que el recurso era improcedente, hecho que la Demandante considera que
“incurrió de nuevo en graves errores conceptuales y de motivación” 706. Las razones que presentó
FLOPEC para el rechazo fueron que el recurso de apelación no era procedente fuera de la etapa
de licitación y que el recurso fue extemporáneo 707.
529. Nuevamente, la argumentación de la Demandante se limita a describir las
consideraciones de por qué a su juicio esa decisión no corresponde bajo el derecho ecuatoriano.
Alega la Demandante además que al rechazar este recurso se “vulneró el derecho del Consorcio
GLP y dejó al Consorcio GLP y a sus partícipes en indefensión” 708. Sin embargo, no se explica
de una manera clara en qué consiste ese estado de indefensión. En definitiva, no se refiere a que
la Demandante no hubiera podido recurrir esa determinación que alega le causa perjuicio.
Tampoco se puede hablar de que hubiera existido una imposibilidad o limitación para presentar
su caso. Lo que agravia a la Demandante es simplemente el resultado del recurso, lo cual no es
una garantía del debido proceso.
530. Por lo demás, el tema de la disputa sobre la presentación extemporánea del
recurso no fue decisivo. En todo caso se consideró el recurso del Consorcio y fue desestimado
por otras razones igualmente.
706
Íd., párr. 1010.
707
Ver Resolución de FLOPEC de 17 de diciembre de 2014, rechazando el recurso de apelación (17 de diciembre de
2014) (Anexo C-185).
708
216
531. En este respecto, podemos apreciar de manera clara la diferencia entre la alegada
violación del derecho interno y las supuestas violaciones bajo el derecho internacional, Mientras
que la Demandante alega como supuesta violación del derecho ecuatoriano, con base en la
opinión del Dr. Pérez Loose, “FLOPEC no presentó ninguna otra defensa en contra de la
impugnación, ignorando los varios argumentos planteados por el Consorcio GLP” 709 y que ello
muestra “un total desentendimiento e irrespeto de las mínimas garantías que la Constitución y la
ley ecuatoriana exigen a las entidades públicas en sus relaciones con los particulares” 710. En
realidad en el arbitraje internacional se ha decidido anteriormente que “la obligación de debido
proceso administrativo en derecho internacional no exige que la autoridad administrativa se
pronuncie sobre todos y cada uno de los argumentos planteados por las recurrentes” 711.
532. Sin embargo, incluso bajo el derecho ecuatoriano, el proceder de FLOPEC no es
ilícito. Como explica el Profesor Aguilar, FLOPEC actuó de manera correcta ya que “si se
presenta una cuestión formal que afecta al recurso, ésta es suficiente razón para el rechazo, sin
que sea necesario abordar los problemas de fondo”712.
533. Finalmente, con relación al recurso de reposición contra la liquidación del
Contrato, y al recurso de apelación contra dicha desestimación, la Demandante nuevamente trata
de equiparar los alegados errores bajo el derecho ecuatoriano con una violación al TJE. En
específico, la Demandante funda su argumento en la posición que, al haber presentado la
709
Íd., párr. 1017.
710
Informe Pericial del Dr. Hernán Pérez Loose, párr. 231 (Anexo C-86).
711
712
217
liquidación del Contrato en una fecha posterior a la terminación, se habría intentado realizar una
convalidación ilegal de la terminación713.
534. Al margen de si esa es una apreciación correcta o no bajo el derecho ecuatoriano,
el hecho de que se haya emitido la liquidación con posterioridad a la terminación del Contrato
solamente demuestra en el sentido más claro que, de haber sido esa una situación irregular, fue
posteriormente corregida por FLOPEC. En consonancia con las decisiones arbitrales citadas
anteriormente, la corrección de una medida impugnada, inclusive si fue errónea, normalmente no
viola el TJE 714. Más aún en este caso en el que la Demandada no demuestra cómo afectó ello su
posibilidad de defensa adecuada.
3. La imposición de multas no viola el debido proceso
535. La Demandante también alega que la imposición de multas se dio al margen del
debido proceso. Sostienen que “[e]l artículo 76 de la Constitución obliga a las entidades a
observar el debido proceso en todo procedimiento en el que se determinen derechos y
obligaciones”715. En ese sentido igualmente el Dr. Pérez Loose, indica que la imposición de
multas por ser “parte del ius puniendi del Estado […] debe respetar todas las garantías y
principios constitucionales del debido proceso”716.
536. Aunque el Doctor Pérez Loose no define cuáles son esas garantías y principios, el
Profesor Aguilar colige que se trata de los elementos expuestos por la Demandante en el párrafo
713
714
Laudo (21 de junio de 2019) (Drymer, Williams, Stern), párr. 870 (Anexo RLA-230).
715
716
Informe Pericial del Dr. Hernán Pérez Loose, párr. 73 (Anexo C-106).
218
963 de su escrito717. En ellos se define la necesidad de un proceso mínimo en el que se haga un
requerimiento previo y se permita presentar los argumentos del contratista 718.
537. El Profesor Aguilar explica que esa postura “pone en evidencia la falta de
entendimiento de las características propias de las multas por retardo en la ejecución del
contrato, que le diferencia de otras que pueden imponerse por incurrir en causales determinadas
en el contrato”719. La diferencia radica en que en el caso del incumplimiento del plazo “no es la
entidad contratante la que le imputa la irregularidad a la contratista”720, sino que mediante el
proceso de presentación de planillas el contratista conoce, entre otros datos, cuál es la cantidad y
valor acumulados a la fecha de presentación. “En esos datos, que deben constar en la planilla,
está la información necesaria para determinar la existencia de retardos”721. Posteriormente esa
información es revisada por la Fiscalización que comunicará al Contratista cualquier desacuerdo,
que de no resolverse, será determinado por la Administración 722. Esta última resolverá lo
correspondiente a cada caso. En opinión del Profesor Aguilar, el proceso descrito asegura que
“las multas no se impongan automáticamente, sino que sean el resultado de un procedimiento
717
Memorial de Demanda, párr. 963 (“Previo a que la entidad contratante pueda imponer multas, debe garantizar los
derechos al debido proceso y defensa, mediante un procedimiento mínimo, el cual debe asegurar un requerimiento
previo al contratista para que se pueda pronunciar sobre el incumplimiento del que le acusa la entidad contratante y
defenderse del mismo, incluso con la posibilidad de presentar pruebas y contradecir las que se presenten en su
contra”.).
718
Íd.
719
720
Íd., párr. 47.
721
Íd., párr. 48.
722
Contrato Principal, Cláusula 6.05 (“6.05.- Discrepancias: Si existieran discrepancias entre las planillas
presentadas por la Contratista y las cantidades de obra calculadas por la Fiscalización, ésta notificará a la Contratista
las discrepancias encontradas. […] En caso de que el Contratista no acepte la liquidación hecha por la fiscalización,
podrá recurrir a la Administración del Contrato, quien resolverá sobre la discrepancia, dentro de los cinco (05) días
laborables posteriores a la petición del Contratista”.) (Anexo C-78) (algún énfasis en el original, énfasis agregado).
219
que garantiza el debido proceso”723. En ese sentido, Ecuador considera que el mencionado
proceso cumple con los requisitos mínimos de conocimiento previo y posibilidad de audiencia
aludidos por la Demandante.
723
Informe Aguilar, párr. 49 (énfasis agregado).
220
TERCERA PARTE:
LA RECLAMACIÓN POR DAÑOS NO TIENE FUNDAMENTO
VII. LA DEMANDANTE NO TIENE DERECHO A RECIBIR COMPENSACIÓN ALGUNA
538. En este caso, la Demandante reclama violaciones al Tratado y se funda en el
derecho internacional. Pero aplicando los principios del derecho internacional, se concluye que
los daños reclamados no se ajustan a dichos principios, de manera que no puede otorgársele a la
Demandante los daños que reclama.
539. De acuerdo con el derecho internacional, el resarcimiento que le podría
corresponder a la Demandante por expropiación sería el equivalente al valor justo de mercado de
su inversión: el valor de sus acciones en TESCA y el de sus derechos contractuales como parte
en el Consorcio GLP. Si la inversión de la Demandante hubiera sufrido una violación al trato
justo y equitativo y al principio de protección y seguridad plenas, el principio de reparación
aplicable daría lugar a la compensación de la pérdida real sufrida en su inversión. Eso significa
que la Demandante debería demostrar cuales fueron los daños realmente sufridos, la relación de
causalidad entre la violación al Acuerdo alegada y el daño, y valorar cada una de esas
violaciones.
540. Sin embargo, la Demandante no ha alegado ni probado esos elementos en su
Memorial, tal como se definen y lo exige el derecho internacional.
541. El único daño que reclama y valúa la Demandante en su Memorial es el daño
emergente y el lucro cesante, que corresponde a una violación contractual, lo cual prueba que
este es realmente un reclamo contractual que, como tal, debería sujetarse al derecho ecuatoriano.
221
542. Por tanto, ya sea que se aplique el derecho internacional o el ecuatoriano, la
Demandante no ha probado daño alguno que deba ser reparado por el Ecuador: no ha probado
que tenga derecho a los daños que reclama, no ha establecido la cuantía de éstos ni ha podido
demostrar que hayan sido consecuencia de las violaciones que acusa, y menos que los supuestos
daños provengan de alguna conducta ilícita de la demandada en este caso, es decir la República
del Ecuador.
543. En las Secciones A y B se establecen los principios rectores tanto en el derecho
ecuatoriano como en el derecho internacional para la determinación de una indemnización. En
cuanto a su reclamo por Daño Emergente, en la Sección C.1.a se demuestra que la Demandante
no ha sufrido lesión alguna en sus intereses y que, por tanto, no hay daño. En la Sección C.1.b se
establece que, incluso si se pudiera demostrar el daño, la Demandante ha omitido demostrar el
nexo causal necesario entre los actos y omisiones del Ecuador y sus supuestas pérdidas. En las
secciones Sección C.2.a y Sección C.2.b se realiza el mismo análisis para el reclamo del lucro
cesante. Con la asistencia de los expertos en daños y valuación de Exponent, quienes trabajaron
en conjunto con los expertos en ingeniería y en retrasos para llegar a sus conclusiones, en la
Sección D se analizan los defectos técnicos del análisis de Compass Lexecon, el cual resulta ser
poco confiable y excesivamente especulativo y, por ende, su valoración no puede ser tomada en
cuenta. En la Sección E se responde a la exagerada e ilegal pretensión de intereses de la
Demandante. Finalmente, en la Sección F se concluye el Capítulo con la petición de costas más
intereses formulada por Ecuador.
222
A. Criterios aplicables para la determinación de los daños en virtud del Derecho
Ecuatoriano
544. El derecho ecuatoriano regula la responsabilidad contractual, y en el artículo 1572
del Código Civil, dispone:
La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el

lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación,
o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el
cumplimiento. Exceptúense los casos en que la ley la limita al daño
emergente724.
545. Es decir que la indemnización de perjuicios contractuales comprende el daño
emergente y el lucro cesante, salvo que la ley la limite al daño emergente. En cuanto al momento
a partir del cual se pueden imputar daños a una violación contractual, el Art. 1573 del Código
Civil dispone claramente que el escenario ex ante es el del momento de la violación:
Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha

constituido en mora, o, si la obligación es de no hacer, desde el
momento de la contravención725.
546. Salvo convención en contrario, solamente son indemnizables los perjuicios
directos, de acuerdo con el Artículo 1574 del Código Civil. Si no se puede imputar dolo al
deudor, solamente responde de los perjuicios que pudieron preverse al tiempo del contrato. Si
hay dolo, el deudor responderá de todos los perjuicios directos, aunque no haya podido preverse
cuando contrató726.
547. Como se demuestra más adelante, la Demandante no ha podido demostrar que los
daños reclamados efectivamente caen en aquello considerado “previsible”. La previsibilidad
724
Código Civil ecuatoriano, art. 1572 (Anexo C-254).
725
Íd., art. 1573.
726
Íd., art. 1574.
223
depende del conocimiento disponible que tuvieron las partes al momento de contratar, pues solo
así podrían estimarse las consecuencias de un daño derivado de un incumplimiento
contractual727. El Art. 1574 dispone que solo son resarcibles los daños previsibles y la existencia
de la previsibilidad se examina siempre situándose en el momento de la conclusión del contrato
por las partes728. Para que se configure la indemnización de un perjuicio el daño debe ser cierto,
así lo estableció la Corte Suprema de Justicia 729.
548. El derecho ecuatoriano contiene regulación adicional sobre la prueba del daño y el
nexo causal, que se analizan y desarrollan en las secciones correspondientes. Como se verá, la
Demandante no ha logrado probar la existencia, ni el nexo causal, ni la valoración del daño que
alega.
B. Criterios aplicables para la determinación de los daños en virtud del Derecho

Internacional
549. Según la Demandante, el principio rector aplicable para el reclamo de los daños
en virtud de los principios del derecho internacional en este caso es el de la reparación integral el
727
A. Vidal Olivares, El Incumplimiento Contractual y los Remedios de que Dispone el Acreedor en la
Compraventa Internacional, 33 REVISTA CHILENA DE DERECHO 3, 439 (2006), pág. 449 (Anexo RLA-151); A.
Vidal Olivares, “La noción del incumplimiento esencial en el Código Civil”, Revista de la Pontificia Universidad
Católica de Valparaíso XXXII (2009) (Anexo CL-121).
728
Código Civil ecuatoriano, art. 1574 (“Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios
que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato. Pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios
que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación, o de haberse demorado su
cumplimiento”.) (Anexo C-254).
729
“El daño es jurídico y, como tal, será reparable cuando sea cierto. La certeza de su existencia es un presupuesto
indispensable, pues el daño a los efectos de la responsabilidad es aquel cuya existencia se ha probado acabadamente.
Los que son hipotéticos o eventuales no son resarcibles. En materia de daños es insuficiente alegar un perjuicio en
abstracto o una mera posibilidad; es necesaria la prueba del perjuicio real y efectivamente sufrido; los daños que no
se han demostrado procesalmente, con elementos de convicción que exteriorizan un efectivo perjuicio, no existen
jurídicamente”. (José Luis Guebara Batioja y Comité Delfina Torres Vda. De Concha c. PETROECUADOR y otros,
Corte Suprema de Justicia del Ecuador, Primera Sala de lo Civil y Mercantil, Juicio No. 31-2002, Sentencia (29 de
octubre de 2002) (Anexo RLA-139)); Resolución No. 133-99, Registro Oficial No. 162 (5 de abril de 1999), Juicio
verbal sumario No. 395-96 por resolución de contrato de promesa de compraventa, Amparo Páez Taco contra Edgar
Llovani Sotomayor (Anexo CL-122).
224
cual, según ella—se trate de una expropiación o de otro incumplimiento—, debe coincidir con el
valor asignado a la indemnización por expropiación, que en este caso, es el daño emergente y el
lucro cesante730. Como se explica a continuación, los principios en los que basa su teoría son
equivocados.
1. El criterio para el cálculo del daño en un caso de expropiación de los

derechos de la Demandante en virtud del Acuerdo, no es el Daño
Emergente y el Lucro Cesante, sino el valor justo de mercado del
Contrato
550. De acuerdo con la Demandante, la indemnización que corresponde por una
expropiación o una medida de efecto expropiatorio “debe ser tal que comporte el íntegro valor
del bien expropiado, incluido su potencial para generar beneficios” 731, pero luego solicita se le
indemnice por daño emergente, lucro cesante, más intereses compuestos732. Ese no es el
principio establecido por el derecho internacional para la compensación por una expropiación.
551. El principio del derecho internacional de daños—apoyado por la jurisprudencia y
la doctrina—para indemnizar por una expropiación—tanto lícita como ilícita—es el del valor
justo de mercado733. Los comentarios al Artículo 36 del Proyecto de la Comisión de Derecho
Internacional sobre Responsabilidad de los Estados lo confirman: “[l]a indemnización por el
730
731
Íd., párr. 1115. También, según la Demandante, aunque la terminología utilizada en el Acuerdo “es menos
detallada que la empleada en otros APPRI […] no por ello es menos elocuente” y prescribe, según ella, “[u]na
compensación que comprende el valor total del bien expropiado”. Íd., párr. 1117. Sin embargo, la Demandante no
parece estar muy convencida de que así sea en el Acuerdo España-Ecuador, ya que a renglón seguido de su
adjetivación de “elocuente”, se resguarda en la cláusula de nación más favorecida para “no recibir un tratamiento
menos ventajoso que el que le [SIC] corresponde a los inversores de otros países que han firmado APRIs con
Ecuador”.
732
Íd., párrs. 1083-1139.
733
S. Ripinsky & K. Williams, DAMAGES IN INTERNATIONAL LAW (2008), pág. 85 (Anexo RLA-168). El valor justo
de mercado mide el precio que un comprador dispuesto pagaría a un vendedor dispuesto en un mercado abierto en el
que ambas partes tienen un conocimiento razonable de los hechos relevantes para la transacción.
225
valor en capital del bien confiscado o destruido como consecuencia de un hecho
internacionalmente ilícito generalmente se calcula con arreglo al ‘valor normal de mercado’ del
bien perdido”734.
552. Tanto para expropiaciones lícitas e ilícitas, Williams y Ripinsky—autores citados
por las mismas Demandantes—también han establecido que “[e]n este momento el derecho
consuetudinario requiere compensación equivalente al valor justo de mercado de la inversión, a
menos que, a la luz de las circunstancias específicas del caso conduzcan a un resultado
manifiestamente inequitativo que destruya el equilibrio de interés público y privado.”735 Cuando
se debe medir la compensación debida como obligación sustantiva en un caso de expropiación,
es decir, el valor económico de la propiedad expropiada, los conceptos de daño emergente y
lucro cesante no aplican736.
734
Naciones Unidas, Comisión de Derecho Internacional, Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado
por Hechos Internacionalmente Ilícitos, con Comentarios, reimpreso en Anuario de la Comisión del Derecho
Internacional, Vol. II, Segunda Parte, UN Doc. A/CN.4/SER.A/2001/Add.1 (2001) (“Proyecto de Artículos sobre
Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos, con Comentarios”), art. 36, comentario 22
(Anexo RLA-131).
735
S. Ripinsky & K. Williams, DAMAGES IN INTERNATIONAL LAW (2008), pág. 83 (Anexo RLA-168) (traducción
del Ecuador; texto original en inglés: “customary law requires compensation equivalent to the fair market value of
the investment taken, unless—in light of specific circumstances of the case—such compensation would lead to a
manifestly inequitable result destroying the balance of public and private interests”). (“El punto de partida para la
evaluación de la compensación por una expropiación ilegal suele ser la misma que la legal: el valor justo de mercado
de la inversión tomada”.) (traducción del Ecuador; texto original en inglés: “The starting point for the assessment of
compensation for an unlawful expropriation is usually the same as for a lawful one: fair market value of the
investment taken”.) (íd., párr. 85).
736
A. Cohen Smutny, Algunas observaciones sobre los Principios relativos a la compensación en el contexto del
Tratado de Inversiones [Some Observations on the Principles Relating to Compensation in the Investment Treaty
Context], 22 ICSID-REV. 1 (2007), pág. 15 (Anexo RLA-158).
Es un principio firme del Derecho internacional consuetudinario que la víctima de un acto ilícito perpetrado por un
Estado tiene derecho a recibir una reparación íntegra, como si el acto ilícito no hubiera ocurrido. Y en una
expropiación la reparación íntegra equivale al valor de mercado del bien expropiado, valor que el titular podría
haber obtenido, si lo hubiera enajenado justo antes de la fecha en que el Estado realizó la desposesión, o en la que la
voluntad de expropiación trascendió al público (reduciendo el valor de mercado del bien). La conclusión de que la
compensación debida a un inversor por la expropiación de su inversión equivale al valor de mercado, lleva
inexorablemente a la desestimación del reclamo por daño emergente planteado por las Demandantes. Por valor de
mercado debe entenderse el precio en dinero que estaría dispuesto a pagar un hipotético comprador a un hipotético
226
553. Es evidente que la Demandante solicita “[u]na compensación que comprende el
valor total del bien expropiado”737 que calcula como el daño emergente—en nueve categorías
distintas—y el lucro cesante con el solo objeto de inflar sus reclamos por daños. Es indiscutible
que el principio en virtud del derecho internacional que debe aplicarse para la determinación y
valuación de los daños en virtud de una expropiación es el del valor justo del mercado del bien
expropiado. En este caso, los bienes expropiados, según la Demandante, son 1) sus acciones en
TESCA, que no ha perdido, ni ha alegado que así haya sucedido; y 2) sus derechos contractuales
en el Contrato al momento de haber terminado el mismo. La Demandante no ha tenido en cuenta
este principio de reparación por expropiación en su análisis de daños y mucho menos los ha
probado, como se explica en esta Sección.
2. El criterio para el cálculo del daño en un caso distinto al de una

expropiación, son las pérdidas reales sufridas
554. En su Memorial, la Demandante sostiene que el Acuerdo solo regula
expresamente la “compensación por expropiación o medida equivalente 738”. Por tanto, según la
vendedor”. El tribunal el caso Flughafen c. Venezuela destacó el principio de la reparación de la expropiación

medida a través del valor justo de mercado y descartó la aplicación del daño emergente en esos casos. El tribunal en
ese caso entendió que para que una compensación cumpla con los requisitos de “efectiva y adecuada”—según se
establecía en el tratado aplicable—su cuantía necesariamente equivaldrá al valor de mercado del bien expropiado,
calculado en la fecha inmediatamente anterior a aquélla en que se realizó la expropiación. Flughafen Zürich A.G. y
Gestión e Ingeniería IDC S.A. c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. ARB/10/19, Laudo (18 de
noviembre de 2014) (Fernández-Armesto, Álvarez, Vinuesa), párrs. 744-748, 751 (Anexo RLA-205). En el presente
caso, el Acuerdo también categoriza a la indemnización a otorgarse como “adecuada” y por tanto debe concluirse
que correspondería pagarse el valor justo de mercado del Contrato.
737
738
Íd., párr. 1101.
El Artículo V del Acuerdo dispone que en caso de “nacionalización, expropiación o cualquier otra medida de
características o efectos similares que pueda ser adoptada por las autoridades de una Parte Contratante contra las
inversiones de inversionistas de la otra Parte Contratante [se pagará] una indemnización adecuada, en moneda
convertible y libremente transferible”. Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre el
Reino de España y la República del Ecuador, firmado el 26 de junio de 1996, entró en vigor el 18 de junio de 1997
(Anexo RLA-4).
227
Demandante, existe una falta de regulación expresa de la cuantía de la indemnización para
cualquier otro tipo de violaciones al Acuerdo739. La Demandante también cree haber sufrido un
despojo total y permanente de su inversión debido a las medidas distintas a la expropiación y, en
consecuencia, ha entendido erróneamente que debe recibir una compensación integral
equivalente al valor asignado a la indemnización por expropiación por las supuestas pérdidas
sufridas como consecuencia de “actos y omisiones del Gobierno del Ecuador, a través de
FLOPEC, [que] acabaron por destruir totalmente el valor de la inversión”, aunque no se trate de
una expropiación740.
555. Sin embargo, a la hora de valorarlo, y como su reclamo es realmente por un
incumplimiento contractual, reclama como indemnización el daño emergente y el lucro cesante,
al igual que en su reclamo por expropiación741.
556. Nuevamente, la Demandante está equivocada en su interpretación del derecho
internacional de daños. Cuando la pérdida del activo o la privación de su beneficio es total o casi
total y se trata de un incumplimiento distinto a la expropiación, no es cierto que el valor del daño
deba coincidir con el valor asignado a la indemnización por expropiación, como alega
MAESSA742. Cuando se expropia la propiedad de una parte—es decir, cuando se priva a un
inversionista de manera permanente e integral del título, el valor de la propiedad o de la
capacidad de usar o controlar la propiedad de una manera significativa 743 — el inversionista
739
740
Íd., párr. 1109.
741
Íd.
742
Íd., párr. 1109.
UNCTAD, “Expropriation”, UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II (2012), pág. 6
743
(Anexo RLA-191).
228
recibe una indemnización por el valor justo de mercado de la inversión, a menos que la
disposición del tratado en cuestión diga lo contrario744. Esa regla no aplica para el caso de los
incumplimientos que no tienen como consecuencia una expropiación, porque no existe tal
privación745.
557. Lo que correspondería indemnizar por incumplimientos no expropiatorios en
virtud del derecho internacional—en cumplimiento del principio de la reparación integral—son
“las pérdidas efectivas sufridas como consecuencia del hecho internacionalmente ilícito”
relacionadas con la violación de que se trate746. Ese ha sido el criterio en virtud del derecho
744
Ver, p. ej., AIG Capital Partners, Inc. y CJSC Tema Real Estate Company c. República de Kazajstán, Caso
CIADI No. ARB/01/6, Laudo (7 de octubre de 2003) (Nariman, Bernardini, Vukmir), pág. 85 (en el que se estudia la
práctica jurídica internacional y se concluye que “hay un acuerdo cada vez mayor sobre un criterio de indemnización
que más se acerque al ‘valor justo de mercado” (o su equivalente) de la propiedad expropiada’”) (traducción de
Ecuador; texto original en inglés: “there is a growing agreement on a standard of compensation that more closely
approximates to a ‘fair market value’ (or its equivalent) of the property taken”.) (Anexo RLA-144). Además,
muchos de los términos usados habitualmente en el derecho internacional de las inversiones para describir el criterio
de indemnización correspondiente a la expropiación, como el de “indemnización suficiente”, “indemnización justa”
e incluso “reparación integral” han sido interpretados como equivalentes a “valor justo de mercado”.; Ver CME
Czech Republic B.V. c. República de Checa, CNUDMI, Laudo Final (14 de marzo de 2003) (Kühn, Schwebel,
Brownlie), párr. 493 (Anexo RLA-141) (“‘valor justo de mercado’ equivale a ‘indemnización justa’ que representa
el ‘valor genuino’ de la propiedad afectada”) (traducción de Ecuador); Tenaris S.A. y Talta - Trading e Marketing
Sociedade Unipessoal Lda. c. República Bolivariana de Venezuela [II], Caso CIADI No. ARB/12/23, Laudo (12 de
dicembre de 2016) (Fernández-Armesto, Gómez Pinzón, Stern), párr. 396 (“En casos de expropiación, la reparación
íntegra equivale al valor de mercado de la propiedad expropiada, entendido como el valor que el titular podría haber
obtenido, si lo hubiera enajenado en una fecha inmediatamente anterior a aquella en la que el Estado le desposeyó, o
en la que la voluntad de expropiación trascendió al público (reduciendo el valor de mercado de la propiedad)”)
(Anexo RLA-215).
745
Ver Sección IV, supra; véase tambien PSEG Global, Inc., The North American Coal Corporation, y Konya Ingin
Electrik Üretim ve Ticaret Limited Sirketi c. República de Turquía, Caso CIADI No. ARB/02/5, Laudo (19 de enero
de 2007) (Orrego, Fortier, Kaufmann-Kohler), párr. 305 (Anexo RLA-159) (en el que se decidió que no se justifica
la aplicación del concepto del valor justo de mercado, porque no hubo una expropiación; Marvin Roy Feldman
Karpa c. México, Caso CIADI No. ARB(AF)/99/1, Laudo (16 de diciembre de 2002) (Kerameus, Covarrubias,
Gantz), párr. 198 (Anexo RLA-140) (en el cual se decidió la aplicación de valor justo de mercado porque para
aplicarlo se requería la existencia de una expropiación, lo que no sucedió en ese caso).
746
Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos, con
Comentarios, art. 36, comentario 4 (Anexo RLA-131) (énfasis agregado).
229
internacional aplicado por los tribunales internacionales al tratar incumplimientos no
expropiatorios747. El caso Feldman c. México lo establece muy claramente:
[por] daños o indemnizaciones en situaciones que no encuadren

dentro de las disposiciones del Artículo 1110 (expropiación) […] lo
que adeude el Demandado será el monto de la pérdida o daño
razonablemente vinculado a tal violación. En ausencia de una
discriminación que también constituya una expropiación indirecta o
sea equivalente a una expropiación, el Demandante no tendría
derecho al total valor de mercado de la inversión […] Por lo tanto,
si el requisito necesario para someter una reclamación a arbitraje es
la existencia de daños, se deriva posiblemente que el Tribunal pueda
ordenar una indemnización por el monto de las pérdidas o los daños
en los que realmente se ha incurrido 748.
558. También en S.D. Myers c. Canadá se decidió que:
la indemnización debe abonarse solo respecto del daño por el que se

haya demostrado que existe un vínculo causal suficiente con la
disposición específica [del tratado] que se incumplió; debe probarse
que las pérdidas económicas reclamadas por [el inversionista] son
las que hayan surgido del incumplimiento del [tratado], y no de otras
causas[.][…] [E]l tribunal evaluará la indemnización pagadera al
747
Marvin Roy Feldman Karpa c. México, Caso CIADI No. ARB(AF)/99/1, Laudo (16 de diciembre de 2002)
(Kerameus, Covarrubias, Gantz), párr. 194 (“lo que adeude el Demandado será el monto de la pérdida o daño
razonablemente vinculado a tal violación”) (Anexo RLA-140); S.D. Myers, Inc. c. Gobierno de Canadá, CNUDMI,
Primer Laudo Parcial (13 de noviembre de 2000) (Hunter, Schwartz, Chiasson), párrs. 316-317 (Anexo CL-98) (“la
indemnización debe abonarse solo respecto del daño por el que se haya demostrado que existe un vínculo causal
suficiente con la disposición específica [del tratado] que se incumplió; debe probarse que las pérdidas económicas
reclamadas por [el inversionista] son las que hayan surgido del incumplimiento del [tratado], y no de otras
causas[.][…] [E]l tribunal evaluará la indemnización pagadera al [inversionista] sobre la base del daño económico
que [el inversionista] puede demostrar legalmente”) (traducción del Ecuador; texto original en inglés:
“compensation is payable only in respect of harm that is proved to have a sufficient causal link with the specific
[treaty] provision that has been breached; the economic losses claimed by SDMI must be proved to be those that
have arisen from a breach of the [treaty], and not from other cases[.] […] [t]he Tribunal will assess the
compensation payable to [the investor] on the basis of the economic harm that [the investor] legally can establish”);
MTD Equity Sdn. Bhd. y MTD Chile S.A. c. República de Chile, Caso CIADI No. ARB/01/7, Laudo (25 de mayo de
2004) (Rigo Sureda, Lalonde, Oreamuno Blanco), párrs. 240-246 (donde se calcula el daño por incumplimientos no
expropiatorios tomando el valor de los gastos hechos con fines de inversión y restando su valor residual y la pérdida
de valor atribuible al riesgo comercial) (Anexo RLA-148).
748
Marvin Roy Feldman Karpa c. México, Caso CIADI No. ARB(AF)/99/1, Laudo (16 de diciembre de 2002)
(Kerameus, Covarrubias, Gantz), párr. 194 (Anexo RLA-140).
230
[inversionista] sobre la base del daño económico que [el
inversionista] puede demostrar legalmente.
559. En conclusión, la indemnización por daños y perjuicios por incumplimientos no
expropiatorios se limita a las pérdidas efectivas en las que se hubiera incurrido a consecuencia
del acto ilícito a nivel internacional que estén relacionadas con la violación que se alega.
560. Las Demandantes solo han presentado una valoración del daño emergente y el
lucro cesante, y no han explicado cómo es que sus pérdidas reales—relacionadas con la violación
al Acuerdo respectivo—deberían equivaler al daño emergente y lucro cesante.
C. La pretensión por daños de la Demandante es infundada
561. Como ya se ha demostrado a lo largo de este escrito, la Demandante no ha
probado que Ecuador haya violado el Acuerdo y, por tanto, no debe otorgarsele daños. Incluso,
en el supuesto negado que Ecuador hubiese violado el Acuerdo, la Demandante no tendría
derecho a recibir la compensación que reclama porque no ha demostrado haber sufrido daño
alguno como consecuencia de la conducta de Ecuador, y la carga de la prueba recae sobre la
Demandante, como se explica.
562. Incluso en el caso negado que el Tribunal considerara que los reclamos en virtud
del Tratado tienen sustento y que Ecuador incumplió el Tratado, la Demandante no puede
recurrir ante este Tribunal para solicitar una indemnización. Para obtener una indemnización por
el incumplimiento de un tratado, el inversionista debe demostrar (1) una lesión a su inversión
protegida; (2) que la lesión fue causada por el incumplimiento de la demandada; y (3) que la
231
indemnización se calculó según el grado de certidumbre exigido 749. La Demandante no ha
satisfecho ninguna de estas exigencias.
563. Los daños que reclama la Demandante adolecen de varios vicios legales y
técnicos: (i) No ha existido una pérdida de su interés en el Proyecto al no haber alegado o
probado la pérdida de sus acciones o su valor, o la pérdida de sus derechos en el Contrato y al
haber recibido un pago incluso mayor al precio estipulado en el Contrato; (ii) la gran mayoría de
los daños reclamados son indirectos, y no previsibles, y por tanto no resarcibles, ni en virtud del
derecho internacional ni del derecho ecuatoriano; (iii) otra gran parte de los daños reclamados
son daños especulativos—como el lucro cesante—y no resarcibles ni en virtud del derecho
internacional, ni del derecho ecuatoriano; (iv) la Demandante, quien tiene la carga de la prueba,
no ha probado el elemento de causalidad de sus supuestos daños, en ninguno de los casos; (v) la
Demandante nunca mitigó sus supuestos daños; y (vi) la cuantificación de daños contiene serios
defectos, lo que convierte los reclamos en altamente especulativos y no confiables.
564. La consecuencia de los vicios legales y técnicos descritos es que ninguno de los
reclamos de daños pueda ser reconocido y, por ende, dichos reclamos deben ser rechazados por
el Tribunal.
749
Victor Pey Casado y Fundación “Presidente Allende” c. República de Chile, Caso CIADI No. ARB/98/2, Laudo
(13 de septiembre de 2016) (Berman, Veeder, Moure), párr. 217 (“el cálculo de la reparación adeudada en virtud del
derecho internacional por el incumplimiento de una obligación internacional está compuesto de tres pasos—el
establecimiento de la violación, seguido de la determinación del perjuicio causado por el incumplimiento, seguida de
la estimación de la compensación adecuada en virtud de ese perjuicio”) (Anexo RLA-213).
232
1. Reclamo por Daño Emergente
a. La Demandante no ha demostrado la existencia de una lesión o

daño a sus intereses que justifique su reclamo por Daño
Emergente
565. La primera categoría de daños que reclama la Demandante en este caso es el daño
emergente, por su participación directa en el Consorcio GLP, como por su participación indirecta
en el mismo a través de TESCA750. Sin embargo, la Demandante no han logrado demostrar la
existencia de lesión alguna sobre sus intereses en este reclamo.
566. Con respecto a la carga de la prueba, la ley ecuatoriana es clara: la parte
demandante tiene la carga de alegar y probar todos los elementos de que depende la
responsabilidad civil que invoca, según los artículos 1715 del Código Civil751 y 169 del Código
Orgánico General de Procesos. Pesa en consecuencia sobre la Demandante la prueba de la
existencia y el quantum del daño. Solo los daños causados directamente por una violación
contractual probada son resarcibles 752. Asimismo, se deben probar de forma concurrente todos
los elementos de la responsabilidad civil contractual753 de modo que si uno falta, ya no hay lugar
750
Código Civil ecuatoriano, art. 1715 (“Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta
751
[…]”.) (Anexo C-254).

752
La jurisprudencia ecuatoriana constante lo confirma: “En materia de daños es insuficiente alegar un perjuicio en
abstracto o una mera posibilidad; es necesaria la prueba del perjuicio real y efectivamente sufrido; los daños que no
se han demostrado procesalmente, con elementos de convicción que exteriorizan un efectivo perjuicio, no existen
jurídicamente. […] Principió fundamental es que en una controversia judicial deben probarse los hechos como
sustentación del derecho pretendido. Se entiende por hechos todos los acontecimientos que pueden producir la
adquisición, modificación, transferencia o extinción de derechos u obligaciones. […] Conforme al principio
dispositivo que inspira nuestro ordenamiento legal toca a las partes probar las afirmaciones en que sustentan el
reclamo de un derecho […]”. (José Luis Guebara Batioja y Comité Delfina Torres Vda. De Concha c.
PETROECUADOR y otros, Corte Suprema de Justicia del Ecuador, Primera Sala de lo Civil y Mercantil, Juicio No.
31-2002, Sentencia (29 de octubre de 2002), pág. 18, 23 (Anexo RLA-139)).
753
“Para que exista responsabilidad civil contractual se necesita que concurran los siguientes requisitos: 1. Un
contrato válido entre el autor del daño (demandado) y la víctima (actor). 2. Un daño material. 3. Que el daño sea el
resultado del incumplimiento, por el deudor, de una obligación que haya asumido al celebrar el contrato”. (Víctor
Andrade Carrillo c. Willan Javier Saltos Ledesma y Jackita Marlith Montenegro, Corte Suprema de Justicia,
233
a responsabilidad de ningún tipo. Como se explica en esta sección, en este caso, no se ha
demostrado que existe esta concurrencia de los elementos necesarios para la responsabilidad
civil.
567. Del mismo modo, en el derecho internacional, la existencia de un daño real es
condición necesaria para un reclamo compensatorio por daños754. Además, es un “principio
internacional de amplia aceptación que la parte de un litigio tiene la carga de probar los hechos
en los que se basa para fundamentar su demanda o defensa” 755 y ese principio es aplicable
también a la reparación por daños y perjuicios756. Por tanto, le corresponde a la parte demandante
Primera Sala de lo Civil y Mercantil, Juicio No. 56-2004, Sentencia (6 de septiembre de 2004), pág. 23 (Anexo
RLA-150)).
En similar sentido, en otro fallo posterior, la Corte Nacional de Justicia ha sostenido que:
“En el sistema del derecho ecuatoriano para que un sujeto sea responsable existen cuatro requisitos indispensables:
(i) que exista un contrato válido ente [sic] las partes, (ii) que dicho contrato genere una obligación, (iii) que la parte
que está obligada incumpla culposa o dolosamente la obligación, al mismo tiempo que la parte que reclama no esté
en mora de sus propios [sic] obligaciones y (iv) que como consecuencia del incumplimiento se hubiere producido un
daño real”
Maria Augusta Aguirre Troya c. Bernardo Blum Pinto, Corte Nacional de Justicia del Ecuador, Sala de lo Civil y
Mercantil, Juicio No. 17711-2014-0158, Sentencia (7 de agosto de 2015), pág. 26 (Anexo RLA-207).
Por su parte, el profesor Luis Claro Solar enseña que:
“En general se requiere la concurrencia de tres condiciones para que la inejecución total o parcial o la ejecución
tardía de una obligación pueda dar lugar a la indemnización de perjuicios:
1) Que se haya causado un perjuicio al acreedor;
2) Que sea imputable al deudor; y
3) Que el deudor se haya constituído en mora”
Luís Claro Solar, EXPLICACIONES DE DERECHO CIVIL CHILENO Y COMPARADO, Volumen V, De las Obligaciones II,
Tomo Undécimo (1979), pág. 728 (Anexo RLA-113).
754
S. Ripinsky & K. Williams, DAMAGES EN INTERNATIONAL LAW (2008), pág. 113 (“el principio internacional
ampliamente aceptado de que la parte en el litigio tiene la carga de la prueba de los hechos en los que se basa la
demanda o la defensa”) (traducción del Ecuador; texto original en inglés: “widely accepted international principle
that a party in litigation bears the burden of proving the facts relied on to support its claim or defence”) (Anexo
RLA-168).
755
Rompetrol Group N.V. c. Rumania, Caso CIADI No. ARB/06/3, Laudo (6 de mayo de 2013) (Berman, Donovan,
Lalonde), párr. 179 (Anexo RLA-200).
756
Gemplus S.A., SLP S.A., y Gemplus Industrial S.A. de C.V. c. Los Estados Unidos Mexicanos, Casos CIADI Nos.
ARB(AF)/04/3 y ARB(AF)/04/4, Laudo (16 de junio de 2010) (Veeder, Magallón Gómez, Fortier), párr. 13-80
234
probar que ha sufrido un daño y que ese daño ha sido provocado por la conducta ilícita del
Estado757. Si el Tribunal decidiera que la Demandante no sufrió daño alguno, incluso en el caso
en que el Estado hubiera actuado ilícitamente, no podría otorgarle compensación 758.
568. En primer lugar, como ya se ha explicado en la Sección V de este escrito, la
Demandante no ha demostrado cómo es que su inversión ha sufrido “una pérdida prácticamente
total de su valor económico”, como para configurar una expropiación en virtud del Artículo V
del Acuerdo759. Es claro que sus derechos en el Contrato no han sido expropiados ni se le han
(“Corresponde a las Demandantes, por ser las que alegan tener derecho a tal indemnización, el establecer su monto”)
(Anexo CL-163).
757
Houston Contracting Co. c. National Iranian Oil Co. y otros, Laudo No. 378-173-3 (22 de julio de 1988)
reimpreso en 20 IRÁN-EE.UU. TRIBUNAL DE RECLAMOS REP. No. 3, párr. 467 (donde se confirma que el
demandante se vio obligado a tomar medidas razonables “a fin de satisfacer la carga de la prueba para demostrar que
las pérdidas que sufrió se produjeron como consecuencia de los actos u omisiones de Irán y no a causa de la falta de
acción [del demandante]”) (traducción del Ecuador; texto original en inglés: “so as to satisfy the burden of proof to
show that the losses suffered by [claimant] were incurred as a result of the acts or omissions of Iran and not by
[claimant’s] own failure to act”.) (Anexo RLA-121); Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. c. República Unida de
Tanzania, Caso CIADI No. ARB/05/22, Laudo (24 de julio de 2008) (Hanotiau, Born, Landau) (“Biwater Gauff c.
Tanzania”), párr. 787 (donde se señala que “para tener éxito en su reclamación de indemnización, BGT debe probar
que el valor de su inversión sufrió una disminución o fue eliminado, y que las acciones por las que reclama BGT
fueron la causa efectiva y próxima de dicha disminución o eliminación de valor”.) (traducción del Ecuador; texto
original en inglés: “in order to succeed in its claims for compensation, BGT has to prove that the value of its
investment was diminished or eliminated, and that the actions BGT complains of were the actual and proximate
cause of such diminution in, or elimination of, value”.) (Anexo CL-13).
758
Ver AES Corporation y Tau Power B.V. c. República de Kazajstán, Caso CIADI ARB/10/16, Laudo (1 de
noviembre de 2013) (Tercier, Lowe, Sachs), párrs. 444-446 (Anexo RLA-96); Mohammad Ammar Al-Bahloul c.
República de Tajikistan, Caso SCC No. V (064/2008), Laudo Final (8 de junio de 2010) (Hertzfeld, Happ, Zykin),
párrs. 98-99 (Anexo RLA-182); Hesham Talaat M. Al Warraq c. República de Indonesia, CNUDMI, Laudo Final
(15 de diciembre de 2014) (Anexo CL-89); Biwater Gauff c. Tanzania, párr. 807 (Anexo CL-13); Luigiterzo Bosca
c. República de Lituania, Caso CPA No. 2011-05, Laudo (17 de mayo de 2013) (Lalonde, Price, Stern) (Anexo
RLA-201); Cervin Investissements S.A. & Rhone Investissements S.A. c. República de Costa Rica, Caso CIADI No.
ARB/13/2, Laudo (7 de marzo de 2017) (Mourre, Jana, Ramírez), párr. 726(2) (Anexo CL-102); Ronald S. Lauder c.
República Checa, CNUDMI, Laudo (3 de septiembre de 2001) (Briner, Cutler, Klein) (Anexo RLA-77); MNSS B.V.
y Recupero Credit Acciaio N. V c. Montenegro, Caso CIADI No. ARB(AF)/1218, Laudo (4 de mayo de 2016)
(Sureda, Gaillard, Stern), pág. 128 (Anexo RLA-211); Nordzucker A.G. c. República de Polonia, Tercero Parcial y
Laudo Final (23 de noviembre de 2009) (Bucher, Tomaszewski, Houtte) (Anexo RLA-178); Rompetrol Group N.V.
c. Rumania, Caso CIADI No. ARB/06/3, Laudo (6 de mayo de 2013) (Berman, Donovan, Lalonde) (Anexo RLA-
200); Urbaser S.A. y otro c. República Argentina, Caso CIADI No. ARB/07/26, Laudo (8 de diciembre de 2016)
(Bucher, Martínez-Fraga, McLachlan) (Anexo RLA-214).
759
235
quitado y FLOPEC nunca negó, anuló, ni desconoció la titularidad de esos derechos 760. En todo
caso, el valor justo de mercado de sus derechos contractuales medidos a la terminación del
Contrato, sería solo el equivalente a sus derechos litigiosos, por estar el Contrato terminado y no
quedar derechos ni obligaciones por ejecutarse. Es decir, sería acreedora a lo que hubiera pagado
un comprador dispuesto a un vendedor dispuesto en un mercado abierto por ese Contrato a la
fecha de su terminación. La Demandante no ha alegado esos daños, y mucho menos los ha
probado.
569. La Demandante tampoco ha alegado—ni probado—que se le hayan quitado sus
acciones en TESCA o que éstas hayan sufrido una pérdida de valor equivalente a una
expropiación. En consecuencia, no existe el daño a los intereses de la Demandante que esta
reclama como consecuencia de la supuesta expropiación.
570. En segundo lugar, con respecto a otras violaciones del Acuerdo distintas a la
expropiación, la Demandante no ha probado una pérdida de su inversión. Cualquier diferencia
entre lo que la Demandante afirma que el Consorcio GLP trabajó en relación con el Proyecto y lo
que ya había percibido, estaba cubierto por las multas debidas por el Consorcio GLP761, con lo
que no existe un daño por el cual la Demandante pueda reclamar, sino que, como se explica más
adelante, es el Consorcio GLP quien le debe a FLOPEC. Además, las sumas percibidas en
relación con el Proyecto superaban en mucho las expectativas del Consorcio GLP a la firma del
Contrato762.
760
Ver Capítulo V.
761
762
Informe Exponent sobre Daños, Tabla 24 y Tabla 26.
236
b. La Demandante no ha demostrado que los supuestos daños que
reclama como Daño Emergente, hayan sido causados por la
Supuesta Conducta Ilícita del Ecuador
571. En su Memorial, la Demandante alega que “los actos y omisiones del Gobierno
del Ecuador, a través de FLOPEC, acabaron por destruir totalmente el valor de la inversión de
MAESSA en el Consorcio GLP y el Proyecto Monteverde”763 y que, en consecuencia, se debe
reparar íntegramente el daño sufrido, esto es, según la Demandante, a través de la compensación
de daño emergente y lucro cesante, más intereses 764. Sin embargo, la Demandante no ha alegado
—y mucho menos probado—la relación de causalidad entre la conducta ilícita de la que acusa al
Ecuador y el daño que reclama.
572. En cuanto al nexo de causalidad, en el derecho ecuatoriano, al analizar la
existencia o no de responsabilidad civil contractual, luego de verificar la presencia de un vínculo
contractual y que de dicho vínculo se generen obligaciones para las partes, es necesario que
quien solicita la indemnización de perjuicios derivados de un incumplimiento de su contraparte,
demuestre la relación causal entre el incumplimiento y el daño supuestamente sufrido. Así, la
Corte Nacional de Justicia estableció que:
Para los fines de esta resolución, el Tribunal se refiere al daño

directo en cuanto significa que la pérdida, menoscabo, debe ser
consecuencia inmediata y necesaria del hecho que lo provoca; como
se observa incide en la relación causal. “La cuestión consiste en que
el daño debe ser consecuencia inmediata de un hecho, sin necesidad
de que interfiera otro hecho para su concurrencia. Por consiguiente,
el perjuicio resulta ser el que se sigue del hecho ilícito en forma
espontánea y directa. Más claramente, sólo es indemnizable el daño
que puede imputarse a la acción del demandado, sin que sea
condición de su existencia otro hecho indispensable para la
763
764
Íd., párrs. 1083-1153.
237
producción de otro resultado” (Pablo Rodríguez Grez, op. cit. p.
269)765.
573. También el derecho internacional exige probar la causalidad entre la conducta y el
daño. La Corte Permanente de Justicia Internacional en la fábrica en el caso Chorzów—caso
citado reiteradamente por la Demandante—explicó hace casi 90 años, “la reparación debe, en la
medida de lo posible, eliminar todos las consecuencias del acto ilegal y restablecer la situación
que, con toda probabilidad, habria existido si ese acto no se hubiera cometido”766. El derecho
internacional consuetudinario recogió esa doctrina y exige a los Estados indemnizar únicamente
los daños causados por un acto internacionalmente ilícito, como lo establece el Artículo 31 de
los Artículos sobre Responsabilidad del Estado767. Por lo que, en virtud del derecho
internacional, sólo procederá la indemnización a cargo de un Estado demandado por la violación
765
Astudillo Calle Edwin, Presidente Ejecutivo de Compañia Ace Seguros S.A. c. Gómez Borja María Fernanda,
Representante Legal Compañia AON Group Ecuador S.A. Intermediaria de Reaseguros, Corte Nacional de Justicia
del Ecuador, Juicio No. 117711-2013-0777 (27 de noviembre de 2014), pág. [PDF] 11 (citando Responsabilidad
Extracontractual. Segunda edición actualizada, Editorial Jurídica de Chile, Santiago – Chile, 2014, p. 269) (Anexo
RLA-206) (énfasis agregado).
766
La Fábrica en Chorzow (Reclamación por Indemnización) (Alemania c. Polonia), Sentencia sobre el Fondo (13
de septiembre de 1928), párr. 125 (traducción del Ecuador; texto original en inglés: “[…] reparation must, as far as
possible, wipe-out all the consequences of the illegal act and re-establish the situation which would, in all
probability, have existed if that act had not been committed”.) (Anexo CL-141).
767
Comentarios, art. 31(1) (“El Estado responsable está obligado a reparar íntegramente el perjuicio causado por el
hecho internacionalmente ilícito”.). Art. 31, comentario 9 explica que “Sólo debe repararse íntegramente ‘el
perjuicio […] causado por el hecho internacionalmente ilícito del Estado’. Se usa esta frase para dejar en claro que
el objeto de la reparación es, en términos generales, el perjuicio causado por un hecho ilícito e imputable al hecho,
más que todas y cada una de las consecuencias dimanadas de un hecho internacionalmente ilícito”. (Anexo RLA-
131). Véase también, B. Cheng, GENERAL PRINCIPLES OF LAW AS APPLIED BY INTERNATIONAL COURTS AND
TRIBUNALS (2006), pág. 253 (donde el autor afirma que “la obligación de reparar se extiende sólo a aquellos daños
que sean considerados legalmente como las consecuencias de un hecho ilícito”. (traducción del Ecuador; texto
original en inglés: “the duty to make reparation extends only to those damages which are legally regarded as the
consequences of an unlawful act”.) (Anexo RLA-8(bis)); LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp. y LG&E
International Inc. c. República Argentina, Caso CIADI No. ARB/02/1, Laudo (25 de julio de 2007) (de Maekelt,
Rezek, van den Berg), párr. 41 (“El cálculo de la indemnización depende de la indentificación de los daños y
perjuicios causados por los actos ilícitos de la Demandada y de la determinación de las ganancias perdidas”.)
(Anexo RLA-162); United Parcel Service of America Inc. c. Canadá, CNUDMI, Laudo (24 de mayo de 2007)
(Keith, Cass, Fortier), párr. 37 (“el daño debe proceder de alguna causa”.) (traducción de Ecuador; texto original en
inglés: “damage must flow from some cause”.) (Anexo RLA-161).
238
de un tratado bilateral de inversiones si existe un nexo causal sólido y suficiente entre la
violación del tratado por parte del Estado y el daño alegado por la demandante y su cuantía 768.
Sin ese vínculo, no hay reparación posible 769.
[L]os daños solo pueden otorgarse en la medida en que hay un nexo

causal suficiente entre el incumplimiento de una [disposición
específica] y la pérdida sufrida por la inversión. Otra forma de
expresar el mismo concepto podría ser que el daño no debe ser
demasiado remoto, o que la violación de la [disposición específica]
debe ser la causa próxima del daño 770.
574. Por este motivo, el análisis de la causalidad resulta indispensable y debe realizarse
como un concepto separado dentro del análisis de los daños, ya que es distinto de la
768
ARB(AF)/04/3 y ARB(AF)/04/4, Laudo (16 de junio de 2010) (Veeder, Magallón Gómez, Fortier), párr. 11.8
(Anexo CL-163); Véase también Duke c. Ecuador, párr. 468 (“sólo corresponde adjudicar una indemnización si
existe un vínculo causal suficientemente sólido entre el incumplimiento del TBI y la pérdida experimentada por las
Demandantes”) (Anexo CL-74); Cervin Investissements S.A. y Rhone Investissements S.A. c. Costa Rica, Caso
CIADI No. ARB/13/2, Laudo (7 de marzo de 2017) (Mourre, Jana, Ramírez), párrs. 699 -700 (Anexo CL-102);
Crystallex International Corporation c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. ARB(AF)/11/2 (4 de
abril de 2016) , párr. 860 (“Con respecto a la relación de causalidad, de conformidad con el derecho internacional, la
compensación por violación de un tratado sólo podrá exigirse al Estado demandado si existe un nexo causal
suficiente entre el incumplimiento del tratado por parte de dicho Estado y la pérdida sufrida por la parte
demandante”) (Anexo CL-21); Biwater Gauff c. Tanzania, párr. 779 (“La compensación por cualquier violación del
TBI, ya sea en el contexto de una expropiación ilícita o del incumplimiento de cualquier otro estándar en virtud del
tratado, sólo será exigible si existe un nexo causal suficiente entre el incumplimiento real del TBI y la pérdida
sufrida por BGT”.) (traducción del Ecuador; texto original en inglés: “Compensation for any violation of the BIT,
whether in the context of unlawful expropriation or the breach of any other treaty standard, will only be due if there
is a sufficient causal link between the actual breach of the BIT and the loss sustained by BGT”.) (Anexo CL-13);
S.D. Myers, Inc. c. Canadá, CNUDMI, Laudo Parcial (13 de noviembre de 2000), párr. 316 (Anexo CL-98); Archer
Daniels Midland Company y Tate & Lyle Ingredients Americas, Inc. c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No.
ARB(AF)/04/5, Laudo (21 de noviembre de 2007) (Cremades, Rovine, Siqueiros), párr. 282 (Anexo RLA-166). Ver
S. Ripinsky & K. Williams, DAMAGES IN INTERNATIONAL LAW (2008), pág. 135 (Anexo RLA-168).
769
Ver Biwater Gauff c. Tanzania, párrs. 804-806 (en el que se decidió que no se debe indemnización alguna cuando
no hay nexo causal entre la pérdida de la demandante y los actos de la demandada) (Anexo CL-13); Cervin
Investissements S.A. & Rhone Investissements S.A. c. República de Costa Rica, Caso CIADI No. ARB/13/2, Laudo
(7 de marzo de 2017) (Mourre, Jana, Ramírez), párrs. 699, 726 (en el que se decidió que no se debe indemnización
cuando el incumplimiento de la demandada no causó la pérdida de la demandante) (Anexo CL-102).
770
S.D. Myers, Inc. c. Canadá, CNUDMI, Segundo Laudo Parcial (21 de octubre de 2002) (Hunger, Chiasson,
Schwartz), párr. 140 (traducción del Ecuador; texto original en inglés: “[D]amages may only be awarded to the
extent that there is a sufficient causal link between the breach of a [specific provision] and the loss sustained by the
investor. Other ways of expressing the same concept might be that the harm must not be too remote, or that the
breach of the [specific provision] must be the proximate cause of the harm”.) (Anexo RLA-138).
239
determinación de responsabilidad y del cálculo de la cuantía de los daños 771. El objetivo de este
análisis es claro: separar las pérdidas compensables de aquellas que no lo son772.
575. Al igual que en el derecho ecuatoriano, la jurisprudencia y la doctrina
internacional en la materia también colocan la carga de la prueba en la parte demandante773. El
tribunal en Cervin c. Costa Rica lo definió de forma muy clara:
[P]ara poder solicitar daños, las Demandantes tienen la carga de

probar, no solamente la existencia de una violación, sino también el
nexo de causalidad existente entre la violación y el daño alegado y
su cuantía774.
771
La obligación de reparar no se deriva automáticamente de una simple constatación de violación. El artículo 31
deja claro que un nexo causal es un elemento definitorio del daño tal como se entiende en el derecho internacional.
Como tal, debe establecerse que el daño reclamado en relación con un hecho internacionalmente ilícito es una parte
del perjuicio causado por ese hecho. Si se establece la existencia de un perjuicio, entonces, de conformidad con el
artículo 31, el Estado responsable está obligado a reparar el daño. (Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del
Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos, con Comentarios, art. 31 (Anexo RLA-131)); Patrick Pearsall and J.
Benton Heath, Causation and Injury in Investor-State Arbitration in CONTEMPORARY AND EMERGING ISSUES ON THE
LAW OF DAMAGES AND VALUATION IN INTERNATIONAL INVESTMENT ARBITRATION (Beharry ed., 2018), págs. 87-89
(Anexo RLA-221).
772
Patrick Pearsall and J. Benton Heath, Causation and Injury in Investor-State Arbitration in CONTEMPORARY AND
EMERGING ISSUES ON THE LAW OF DAMAGES AND VALUATION IN INTERNATIONAL INVESTMENT ARBITRATION
(Beharry ed., 2018), págs. 87-89 (citando Wolfgang Alschner, Aligning Loss and Liability—Toward an Integrated
Assessment of Damages in Investment Arbitration, in THE USE OF ECONOMICS IN INTERNATIONAL TRADE
AND INVESTMENT DISPUTES 283 (Marion Jansen et al. eds., 2017) (Anexo RLA-221).
773
S. Ripinsky & K. Williams, DAMAGES IN INTERNATIONAL LAW (2008), pág. 162 (Anexo RLA-168); Anatolie
Stati y otros c. República de Kazajstán, Caso SCC No. V116/2010, Laudo (19 de diciembre de 2013) (Böckstiegel,
Lebedev, Haigh), párr. 1330 (“Las Partes acuerdan, al igual que el Tribunal, que, como se refleja en los Artículos 36
y 39 de los Artículos de la CDI sobre la Responsabilidad del Estado, los demandantes soportan la carga de la prueba
de que la cuantía de la indemnización reclamada se debe a la conducta del Estado anfitrión”.) (traducción del
Ecuador; texto original en inglés: “The Parties agree, and so does the Tribunal, that, as reflected in Art. 36 and 39
ILC Articles on State Responsibility, Claimants bear the burden of demonstrating that the claimed quantum of
compensation is caused by the host State’s conduct”.) (Anexo RLA-203).
774
Cervin Investissements S.A. & Rhone Investissements S.A. c. República de Costa Rica, Caso CIADI No.
ARB/13/2, Laudo (7 de marzo de 2017) (Mourre, Jana, Ramírez), párr. 699 (Anexo CL-102); véase también Biwater
Gauff c. Tanzania, párr. 803 (“A este respecto, debe darse algún significado al concepto de ‘perjuicio’. En particular,
‘causar un perjuicio’ debe significar algo más que el propio acto ilícito (por ejemplo, una expropiación o un trato
injusto o inequitativo); de lo contrario, el elemento de causalidad debería entenderse presente en todos los casos, en
lugar de requerir una investigación separada. […] Si cada uno de los actos ilícitos de la República ‘causó un
perjuicio’ que pueda justificar una reclamación de indemnización, debe analizarse en términos de cada uno de los
‘perjuicios’ específicos por los que [el demandante] ha de hecho reclamado una indemnización por daños y
perjuicios”) (traducción del Ecuador; original in inglés: “In this regard, some meaning must be given to the concept
of ‘injury’. In particular, ‘causing injury’ must mean more than simply the wrongful act itself (e.g. an expropriation,
240
576. El mismo principio aplicó el tribunal en Nordzucker c. Polonia775. La prueba de la
causalidad entre el daño y la conducta supuestamente ilícita incluye distintos elementos: 1) un
elemento fáctico—un vínculo suficiente entre el hecho ilícito y el daño en cuestión—; y 2) un
elemento legal—un umbral a partir del cual el daño, aunque vinculado al hecho ilícito, se
considera demasiado indirecto o remoto776. La consecuencia de no establecer que el perjuicio fue
causado—tanto fáctica como legalmente—por la supuesta violación de un tratado de inversión
puede dar lugar a que haya una determinación de responsabilidad, pero no de daño 777.
or unfair or inequitable treatment), otherwise the element of causation would have to be taken as present in every
case, rather than being a separate enquiry. […] Whether or not each wrongful act by the Republic ‘caused injury’
such as to ground a claim for compensation must be analysed in terms of each specific ‘injury’ for which [the
claimant] has in fact claimed damages”.) (Anexo CL-13); Rompetrol Group N.V. c. Rumania, Caso CIADI No.
ARB/06/3, Laudo (6 de mayo de 2013) (Berman, Donovan, Lalonde), párr. 179 (explicando que es un “principio
internacional de amplia aceptación que la parte de un litigio tiene la carga de probar los hechos en los que se basa
para fundamentar su demanda o defensa”) (traducción del Ecuador; texto original en inglés: “widely accepted
international principle that a party in litigation bears the burden of proving the facts relied on to support its claim
or defence”) (Anexo RLA-200); Cargill, Incorporated c. Républica de Polonia, CNUDMI, Laudo (29 de febrero de
2008) (Kaufmann-Kohler, Gaillard, Hanotiau) (Anexo RLA-171).
775
Nordzucker A.G. c. República de Polonia, Tercero Parcial y Laudo Final (23 de noviembre de 2009) (Bucher,
Tomaszewski, Houtte), párrs. 51, 60, 64 En ese caso el tribunal rechazó el reclamo por daños en su totalidad, y
sostuvo que el demandante “no había demostrado que los daños que alega son causados por la falta de transparencia
de Polonia”, la violación del tratado en ese caso, porque no había demostrado que la ausencia de la violación
“hubiera necesariamente llevado a la compra” (traducción del Ecuador; texto original en inglés: “Nordzucker has not
proven that the damages which it claims are caused by the lack of transparency of Poland”; “would necessarily
have led to its purchase”) Específicamente, el tribunal dictaminó que los “daños demostrado por Nordzucker, por lo
tanto, no tienen un vínculo causal con la violación […] cometido por Polonia” (traducción del Ecuador; texto
original en inglés: “damages demonstrated by Nordzucker therefore have no causal link with the breach […]
committed by Poland”.) (Anexo RLA-178).
776
S. Ripinsky & K. Williams, DAMAGES IN INTERNATIONAL LAW (2008), págs. 135-136 (Anexo RLA-168).
En Biwater c. Tanzania se decidió que la causalidad en el derecho internacional “comprende una serie de elementos
diferentes, que incluyen (entre otros) (a) un vínculo suficiente entre el acto ilícito y el daño en cuestión, y (b) un
umbral más allá del cual el daño, aunque esté conectado con el acto ilícito, es considerado demasiado indirecto o
remoto”. (traducción del Ecuador; texto original en inglés: “comprises a number of different elements, including
(inter alia) (a) a sufficient link between the wrongful act and the damage in question, and (b) a threshold beyond
which damage, albeit linked to the wrongful act, is considered too indirect or remote”.) (Biwater Gauff c. Tanzania,
párr. 785 (Anexo CL-13)).
777
Ver, p. ej., Urbaser S.A. y otro c. República Argentina, Caso CIADI No. ARB/07/26, Laudo (8 de diciembre de
2016) (Bucher, Martínez-Fraga, McLachlan) (Anexo RLA-214); Victor Pey Casado y Fundación “Presidente
Allende” c. República de Chile (procedimiento de nueva sumisión), Caso CIADI No. ARB/98/2, Laudo (13 de
septiembre de 2016) (Berman, Veeder, Mourre), párr. 244 (Anexo RLA-213); MNSS B.V. y Recupero Credit Acciaio
N. V c. Montenegro, Caso CIADI No. ARB(AF)/1218, Laudo (4 de mayo de 2016) (Sureda, Gaillard, Stern), pág.
128 (Anexo RLA-211); Rompetrol Group N.V. c. Rumania, Caso CIADI No. ARB/06/3, Laudo (6 de mayo de 2013)
241
577. Para satisfacer el elemento fáctico, la Demandante debe probar que, de no haber
sido por el acto supuestamente ilícito del Estado, el daño no hubiese ocurrido 778.
578. Está bien establecido que, en el derecho internacional, debe haber un alto grado
de certeza en los hechos para probar que, de no ser por el comportamiento ilícito del Estado, no
se habrían producido las pérdidas que alega 779. Como se explicó claramente en el reciente caso
Bilcon c. Canadá:
el supuesto daño debe haber sido causado “con toda probabilidad”

por la violación (como en Chorzow), o se requiere una conclusión
con un “grado suficiente de certeza” de que, de no haberse
producido una violación, se habría evitado el daño (como en
Genocide). Si bien los factores del caso de Genocide eran, por
supuesto, marcadamente diferentes de los que subyacen en el
presente arbitraje, existe una importante similitud: la CIJ, como el
Tribunal en el presente caso, se enfrentó a una situación de
incertidumbre de hecho, en la que, en opinión de una de las partes,
el mismo perjuicio se habría producido incluso en ausencia de la
conducta ilícita780.
(Berman, Donovan, Lalonde), párr. 299 (Anexo RLA-200); Luigiterzo Bosca c. República de Lituania, Caso CPA
No. 2011-05, Laudo (17 de mayo de 2013) (Lalonde, Price, Stern) (Anexo RLA-201); Mohammad Ammar Al-
Bahloul c. República de Tajikistan, Caso SCC No. V (064/2008) (8 de junio de 2010) (Hertzfeld, Happ, Zykin),
párrs. 95-99 (Anexo RLA-182); Nordzucker A.G. c. República de Polonia, Tercero Parcial y Laudo Final (23 de
noviembre de 2009) (Bucher, Tomaszewski, Houtte), párrs. 64-66 (Anexo RLA-178).
778
Ver, p. ej., Elettronica Sicula S.p.A. c. Italia, Laudo (20 de julio de 1989), REP. C.I.J. 1989, párr. 101 (en la que
se concluye que había “varias causas” que desembocaban en el daño, pero la subyacente era la “insolvencia […]
cuyo estado parece haber logrado antes de la solicitud”) (traducción del Ecuador; texto original en inglés:
“insolvency […] which state of affairs it seems to have attained even prior to the requisition”) (Anexo CL-95).
779
William Richard Clayton, Douglas Clayton, Daniel Clayton, y Bilcon de Delaware, Inc. c. Canadá, CNUDMI,
Laudo de Daños (10 de enero de 2019) (Simma, McRae, Schwartz) (“Bilcon c. Canadá”), párrs. 110-111 (Anexo
RLA-228).
780
Bilcon c. Canadá, párr. 110 (énfasis agregado) (traducción del Ecuador; texto original en inglés: “the alleged
injury must ‘in all probability’ have been caused by the breach (as in Chorzów), or a conclusion with a ‘sufficient
degree of certainty’ is required that, absent a breach, the injury would have been avoided (as in Genocide). While
the facts of the Genocide case were of course markedly different from those underlying the present arbitration, there
is an important similarity: the ICJ, as the Tribunal in the present case, was confronted with a situation of factual
uncertainty, where in the view of one of the parties, the same injury would have occurred even in the absence of
unlawful conduct”.) (Anexo RLA-228). El tribunal de Bilcon finalmente concluyó que “sin un alto grado de certeza
en cuanto a la aprobación regulatoria, no hace falta decir que no se puede otorgar ningún daño basado en la
operación rentable de la cantera” (traducción del Ecuador; texto original en inglés: “without a high degree of
242
579. En ese caso, la principal discordancia entre las partes era la probabilidad de que,
de no ser por las infracciones al TLCAN, el Proyecto Whites Point hubiera obtenido todas las
aprobaciones regulatorias pertinentes. Los inversores afirmaban que de no haber sido por las
violaciones del TLCAN por parte de Canadá, el proyecto habría sido aprobado y permitido y
habría producido; por el contrario, Canadá alegaba que no había certeza de que el proyecto
hubiera sido aprobado de no ser por el incumplimiento de Canadá. Es decir, que “era totalmente
posible que el mismo resultado se hubiera obtenido incluso en el caso de que se hubiera llevado a
cabo un EA sobre una base que fuera consistente con el TLCAN” 781. Ante la falta de nexo
causal, el tribunal finalmente decidió en favor de Canadá y no le otorgó a la demandante los
daños por lucro cesante que reclamaba 782.
580. El siguiente paso en el análisis de causalidad es determinar si la violación
identificada por el tribunal causó los daños que reclama la Demandante. Esto requiere una
prueba de que la violación no solo fue la causa de esa pérdida, sino también causa suficiente,
inmediata, adecuada, previsible o directa. Por tanto, para satisfacer el elemento legal, la
Demandante debe demostrar que dicho acto ilícito fue la causa próxima o directa del daño, o,
certainty as to regulatory approval, it goes without saying that no damages based on the profitable operation of the
quarry can be awarded”.) (íd., párr. 276). Véase también Ioan Micula c. Rumania, Caso CIADI No. ARB/05/20,
Laudo (11 de diciembre de 2011) (Lévy, Alexandrov, Abi-Saab), párr. 1065 (“[…] después de un análisis del
expediente, el Tribunal concluye que las Demandantes no han podido probar con suficiente certeza que habrían
implementado efectivamente las Inversiones Incrementales que sirven de base para esta reclamación por lucro
cesante”.) (traducción del Ecudaor; texto original en inglés: “[…] after an analysis of the record, the Tribunal finds
that the Claimants have failed to prove with sufficient certainty that they would have indeed implemented the
Incremental Investments that serve as the basis for this lost profits claim”.) (Anexo RLA-190).
781
Bilcon c. Canadá, párr. 134 (traducción del Ecuador; texto original en inglés: “it is entirely possible that the same
outcome would have obtained even in the event that an EA had been conducted on a basis that was consistent with
NAFTA”.) (Anexo RLA-228).
782
Íd., párr. 276.
243
dicho de otro modo, que las acciones del Estado no fueron ni indirectas ni remotas respecto del
daño783. Es decir, el acto ilícito no debe ser una causa indirecta o remota del daño 784.
581. El Comentario al Artículo 31 de los Artículos de la CDI explica de manera similar
que “la causalidad es, de hecho, una condición necesaria pero no suficiente para la reparación.
[...] El concepto de un nexo causal suficiente que no sea demasiado remoto está contenido en el
requisito general del artículo 31 de que el perjuicio debe ser consecuencia del hecho ilícito, pero
783
Ver S. Ripinsky & K. Williams, DAMAGES IN INTERNATIONAL LAW (2008), pág. 135 (“conforme a la prueba
legal de la causalidad, el factor principal es si la conducta ilícita fue una causa suficiente, próxima, adecuada,
previsible o directa del daño o lesión”.) (traducción del Ecuador; texto original en inglés: “under the legal test of
causation, the key issue is whether the wrongful conduct was a sufficient, proximate, adequate, foreseeable or direct
cause of the harm or injury”.) (Anexo RLA-168); véase también Hoffland Honey Co. c. Nacional de Petróleo de
Irán, Caso IUSCT No. 495, Laudo No. 22-495-2 (26 de enero de 1983) (Bellet, Aldrich, Shafeiei), pág. 2 (Anexo
RLA-115) (citando Palsgraf c. Long Island R. Co., 162 N.E. 99 (N.Y. 1928) (Andrews, J., voto en disidencia)) (que
concluía que las ventas en cuestión eran una “‘causa, pero no la causa próxima’”.) (traducción del Ecuador; texto
original en inglés: “‘cause, but not the proximate cause’”.).
784
S. Ripinsky & K. Williams, DAMAGES IN INTERNATIONAL LAW (2008), pág. 135 (“conforme a la prueba legal de
la causalidad, el factor principal es si la conducta ilícita fue una causa suficiente, próxima, adecuada, previsible o
directa del daño o lesión”.) (traducción del Ecuador; texto original en inglés: “under the legal test of causation, the
key issue is whether the wrongful conduct was a sufficient, proximate, adequate, foreseeable or direct cause of the
harm or injury”.); véase también Hoffland Honey Co. c. Nacional de Petróleo de Irán, Caso IUSCT No. 495, Laudo
No. 22-495-2 (26 de enero de 1983) (Bellet, Aldrich, Shafeiei), pág. 2 (Anexo RLA-115) (citando Palsgraf c. Long
Island R. Co., 162 N.E. 99 (N.Y. 1928) (Andrews, J., disidente) (que concluye que las ventas en cuestión fueron una
“’causa, pero no la causa próxima’”.) (traducción del Ecuador; texto original en inglés: “’cause, but not the
proximate cause’”.).
En un reciente caso, el tribunal decidió del mismo modo:
“El Tribunal considera que para probar que las medidas de Libia causaron un bajo desempeño de Olin, la
Demandante tuvo que demostrar (1) la causalidad entre los incumplimientos de Libia del TBI y el bajo desempeño
de Olin y (2) que los incumplimientos de Libia son la causa próxima del bajo desempeño de Olin, o en otras
palabras, que el bajo desempeño era una consecuencia previsible de los incumplimientos de Libia”.
(traducción del Ecuador; texto original en inglés: “The Tribunal considers that in order to prove that Libya’s
measures caused an underperformance on the part of Olin, the Claimant had to establish (1) the causality between
Libya’s breaches of the BIT and Olin’s underperformance and (2) that Libya’s breaches are the proximate cause of
Olin’s underperformance, or in other words, that the underperformance was a foreseeable consequence of Libya’s
breaches”.)
Olin Holdings Limited c. Libia, Caso ICC No. 20355/MCP, Laudo Final (25 de mayo de 2018) (Comair-Obeid,
Ziadé, Fadlallah), párr. 435 (Anexo RLA-224).
244
sin que se añada ninguna expresión que lo modifique”785. La jurisprudencia también ha sostenido
que se debe tratar de una causa real y próxima 786.
582. Sumado a lo anterior, en casos de incumplimiento contractual—en el caso en que
fuera aplicable la cláusula paraguas—al igual que en el derecho ecuatoriano, en cuanto a los
daños en el derecho internacional por incumplimiento contractual se debe estar a la
785
Comentarios, art. 31, comentario 10 (Anexo RLA-131).
786
Así lo analizó el tribunal en Biwater c. Tanzania:
"Está bien establecido que un requisito clave de cualquier reclamación de indemnización (ya sea por expropiación
ilegal o por cualquier otra violación del Tratado) es el elemento de causalidad.
[…]
La indemnización por cualquier violación del TBI, ya sea en el contexto de una expropiación ilícita o de la violación
de cualquier otra norma del tratado, sólo será debida si existe un vínculo causal suficiente entre la violación real del
TBI y la pérdida sufrida por [la demandante].
[…]
El Tribunal Arbitral considera que, para tener éxito en sus reclamaciones de indemnización, [la demandante] tiene
que probar que el valor de su inversión fue disminuido o eliminado, y que las acciones de las que se queja [la
demandante] fueron la causa real y próxima de dicha disminución o eliminación del valor”.
(traducción del Ecuador; texto original en inglés:
“[I]t is well settled that one key requirement of any claim for compensation (whether for unlawful expropriation or
any other breach of [the] Treaty) is the element of causation.
[…]
Compensation for any violation of the BIT, whether in the context of unlawful expropriation or the breach of any
other treaty standard, will only be due if there is a sufficient causal link between the actual breach of the BIT and
the loss sustained by [the claimant].
[…]
The Arbitral Tribunal considers that in order to succeed in its claims for compensation, [claimant] has to prove the
value of its investment was diminished or eliminated, and that the actions [claimant] complains of were the actual
and proximate cause of such diminution in, or elimination of, value”.
Biwater Gauff c. Tanzania, párrs. 778, 779, 787 (Anexo CL-13); véase también Victor Pey Casado y Fundación
“Presidente Allende” c. República de Chile (procedimiento de nueva sumisión), Caso CIADI No. ARB/98/2, Laudo
(13 de septiembre de 2016) (Berman, Veeder, Mourre), párr. 218 (“Lo que debe probarse es tanto la existencia de un
perjuicio ocasionado a la parte demandante como que ese perjuicio en particular es la consecuencia suficientemente
inmediata de la violación específica”.) (Anexo RLA-213).
245
previsibilidad en el momento en que se celebró el contrato787. Esa previsibilidad se define por los
términos específicos del contrato que se realiza y no se relaciona con el valor de mercado de la
oportunidad del contrato en algún momento en el futuro en función del contexto fáctico que
existe788. Por tanto, también en virtud del derecho internacional, los daños que puede recuperar la
demandante se limitan a los daños que eran previsibles al momento en que se realizó el contrato
y que son el resultado inmediato y directo de la violación 789.
583. Una compensación por incumplimiento contractual no puede incluir daños que no
hayan sido previsibles o que hayan sido demasiado remotos al momento de la celebración del
contrato. Asimismo, solo se pueden resarcir aquellos daños que, de no haber sido por el acto
787
Bridas S.A.P.I.C. y otros c. Turkmenistán y otro, Caso ICC No. 9058/FMS/ KGA, Laudo Parcial (25 de junio de
1999) (Chaisson, Smit, Bel), pág. 27 (Anexo RLA-127).
788
Íd.
789
Karaha Bodas Company L.L.C. c. Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara y Pt. PLN
(Persero) (‘PLN’), CNUDMI, Laudo Final (18 de diciembre de 2001) (Derains, Bernardini, El Kosheri), párrs. 121-
122, 124-127, 134-136 (Anexo RLA-130). La jurisprudencia internacional en la materia así lo confirma. En el caso
Amco c. Indonesia, el tribunal, al evaluar las obligaciones del Estado ante un incumplimiento contractual, tomó en
cuenta los principios de derecho internacional establecidos en la práctica y en la legislación de los países de sistemas
de derecho civil y entendió que, cuando se otorgan daños que compensen el perjuicio sufrido por la demandante:
“Antes de proceder a este cálculo [de los daños], el Tribunal debe declarar aquí nuevamente que, de acuerdo con los
principios y normas comunes a los principales sistemas jurídicos nacionales y al derecho internacional, los daños a
adjudicar deben cubrir solo el perjuicio directo y previsible. El requisito de ser directo es solo una consecuencia de
la exigencia de un vínculo causal entre el incumplimiento y el prejuicio; y el requisito de previsibilidad se aplica
prácticamente en todas partes”. Amco Asia Corporation and others c. República de Indonesia, Caso CIADI No.
ARB/81/1, Laudo (20 de noviembre de 1984), párr. 268 (traducción del Ecuador; texto original en inglés: “Before
proceeding to this calculation [of damages], the Tribunal has to state that here again, according to principles and
rules common to the main national legal systems and to international law, the damages to be awarded must cover
only the direct and foreseeable prejudice. The requirement of directness is but a consequence of the requirement of
a causal link between the failure and the prejudice; and the requirement of foreseeability is met practically
everywhere”.) (Anexo RLA-116) (énfasis omitido).
Del mismo modo, en el caso BG Group c. Argentina, se decidió que “El daño, sin embargo, debe ser la consecuencia
o causa inmediata del hecho ilícito. Los daños que son ‘demasiado indirectos, remotos e inciertos como para ser
valuados’ deben ser excluidos. De acuerdo con este principio, el Tribunal añade que una indemnización por daños
que son especulativos también entraría en conflicto con la ‘reparación total’ en virtud de los Artículos de
Responsabilidad de la CDI”. (traducción del Ecuador; texto original en inglés: “The damage, nonetheless, must be
the consequence or proximate cause of the wrongful act. Damages that are ‘too indirect, remote, and uncertain to
be appraised’ are to be excluded. In line with this principle, the Tribunal would add that an award for damages
which are speculative would equally run afoul of ‘full reparation’ under the ILC Draft Articles”.) (BG Group Plc. c.
República Argentina, CNUDMI, Laudo (24 de diciembre de 2007), párr. 428 (Anexo CL-148) (énfasis omitido)).
246
supuestamente ilícito del Estado, no hubiesen ocurrido 790. Ambos tipos de nexo causal son
necesarios; su falta implica, lisa y llanamente, la imposibilidad de indemnizar por los daños
reclamados791.
584. En conclusión, incluso si el Tribunal considerase que la Demandante demostró
que Ecuador incumplió las cláusulas del Acuerdo sobre cláusula paraguas, trato justo y
equitativo, protección y seguridad plenas y/o expropiación, aún debe demostrar que Ecuador con
toda probabilidad causó los supuestos daños sufridos por la Demandante, y que estos daños
fueron previsibles cuando se firmó el Contrato, fueron el resultado directo e inmediato de la
violación, y no resultan ser demasiado remotos, para tener derecho a recibir una compensación.
Y debe probarlo para cada reclamo de daños que realiza, de forma separada 792. Como surge del
siguiente análisis, la Demandante no lo ha hecho.
(1) La Demandante no ha probado que la terminación

unilateral supuestamente ilegal del Contrato le haya
causado los daños que reclama en este arbitraje
585. El único daño que ha alegado la Demandante en este caso es el daño emergente y
el lucro cesante. No ha alegado ningún otro tipo de daño. Como ya se ha explicado, la reparación
por daño emergente y lucro cesante tal como había sido presentada, solo puede ser consecuencia
790
791
Ver Biwater Gauff c. Tanzania, párrs. 804-806 (Anexo CL-13) (en el que se decide que no se debe indemnización
alguna cuando no hay nexo causal entre la pérdida de la demandante y los actos de la demandada); Cervin
Investissements S.A. & Rhone Investissements S.A. c. República de Costa Rica, Caso CIADI No. ARB/13/2, Laudo
(7 de marzo de 2017) (Mourre, Jana, Ramírez), párrs. 699, 726 (Anexo CL-102) (en el que se decide que no se debe
indemnización cuando el incumplimiento de la demandada no causó la pérdida de la demandante).
792
Ver S. Ripinsky & K. Williams, DAMAGES IN INTERNATIONAL LAW (2008), pág. 142 (“Con respecto a estos
elementos de daños adicionales, la causalidad resurge como una condición necesaria para la compensación”)
(traducción del Ecuador; texto original en inglés: “With respect to these additional heads of damages, causation re-
emerges as a necessary condition of compensation”) (Anexo RLA-168).
247
de una violación contractual. Ecuador ha demostrado que un tribunal arbitral solo puede decidir
incumplimientos en virtud de un tratado de inversiones, por lo que solo podría decidir sobre un
incumplimiento contractual en la medida en que el tratado lo haga posible 793.
586. En consecuencia, el único caso en que el Tribunal podría otorgar el resarcimiento
solicitado por la Demandante es si se probara que hay una cláusula paraguas aplicable al
Acuerdo—que eleve los incumplimientos contractuales a violaciones del Acuerdo—, y que ha
habido una violación de la misma.
587. La Demandante reclama la terminación unilateral “abusiva, arbitraria y contraria a
la Ley” del Contrato794. Ecuador ya ha probado que tal violación no existió y, por tanto, que no
hay responsabilidad de su parte. Sin embargo, tampoco se le debe reconocer resarcimiento
alguno a la Demandante porque no ha probado el nexo de causalidad entre la terminación
unilateral del Contrato y el daño que dice haber sufrido.
588. Siguiendo los principios tanto del derecho ecuatoriano como del derecho
internacional establecidos supra, es la Demandante quien debe probar el nexo, y el estándar de
prueba es alto. En este caso, la Demandante debería probar que, con toda probabilidad, o con un
793
A. Siwy, Chapter 7: Contract Claims and Treaty Claims in ICSID CONVENTION AFTER 50 YEARS: UNSETTLED
ISSUES (Baltag ed., 2016), pág. 218 (“Por lo tanto, puede haber poca controversia en cuanto a que un tribunal basado
en un tratado que determine si se ha producido una violación de un tratado, también debe determinar si se ha
producido una violación de contrato. Esto no significa que tenga jurisdicción para decidir sobre un incumplimiento
contractual”.) (traducción del Ecuador; texto original en inglés: “There can therefore be little dispute that a treaty-
based tribunal determining whether a breach of a treaty has taken place, also must determine whether a breach of
contract has taken place. This does not mean that it has jurisdiction to decide on a breach of contract”.) (Anexo
RLA-208).
794
248
grado suficiente de certeza, de no haber sido por la terminación unilateral del Contrato por parte
de FLOPEC, no hubiera sufrido el daño que alega como daño emergente y lucro cesante.
589. Veamos. El Consorcio GLP debía terminar las obras en virtud del Contrato el 29
de agosto de 2013, y no lo hizo 795. Los expertos en retrasos de Exponent han establecido que las
demoras en la terminación de las obras no pueden ser atribuidas a supuestas deficiencias en el
diseño del Proyecto, como alega la Demandante, sino que son de responsabilidad del Consorcio
GLP796. Según los expertos de Exponent, “[e]l retraso en la finalización fue causado por el lento
rendimiento general de CGLP” y “la incapacidad para cumplir con los plazos del contrato se
debe únicamente a la falta de planificación y gestión de proyectos de CGLP, incluyendo la
planificación y manejo de la procura”797. Como ya se ha explicado, en virtud del Contrato,
FLOPEC tenía derecho a aplicar las multas correspondientes desde que comenzó el
incumplimiento contractual del Consorcio GLP por la demora en la finalización de las obras a
cargo del Consorcio GLP, es decir, a partir del 30 de agosto de 2013. Por tanto, al momento de la
terminación unilateral del Contrato por parte de FLOPEC, el 5 de diciembre de 2014, el
Consorcio GLP ya se encontraba incurso en incumplimiento contractual—por causales
únicamente atribuibles al Consorcio—lo que daba derecho a la aplicación de multas bajo el
Contrato y a la obligación de retener el pago de cualquier monto adeudado por FLOPEC a la
Contratista en virtud del Contrato.
795
Ver Sección III.B.2, supra; Informe Exponent sobre Retrasos, párrs. 71, 74-80.
796
797
Íd., párrs. 79, 105(e); véase también Sección III.E, supra.
249
590. Por lo que, en el escenario contra-fáctico, incluso si FLOPEC no hubiera
terminado el Contrato unilateralmente—o lo hubiera hecho apegándose a todas las reglas y
procedimientos que la Demandante alega fueron incumplidos en virtud de la cláusula de
tratamiento justo y equitativo del Contrato—la Demandante no hubiera tenido derecho a cobrar
las sumas que alega se le deben en concepto de daño emergente y lucro cesante, porque su
retraso—ocurrido desde el 30 de agosto de 2013, fecha en la que debió haber finalizado las
obras—había derivado en multas contractuales que se compensan con cualquier monto adeudado
por parte de FLOPEC798. Todo esto, antes de que se produjese la terminación unilateral del
contrato. Finalmente, el daño que persiguen por la terminación unilateral, por más de US$ 48
millones—equivalente al 41% del precio inicial del Contrato—, no pudo haber sido remotamente
previsible al momento de la firma del Contrato, el cual no prevé un resarcimiento de este tipo.
(2) La Demandante no ha probado que las multas impuestas

por FLOPEC hayan causado los daños que reclama en
este arbitraje
591. La Demandante alega que la forma en que las multas fueron impuestas fue
“arbitraria y violatoria de la Ley, el Contrato y las garantías del debido proceso”799. Ecuador ya
ha probado que ni las multas contractuales ni su imposición han violado la cláusula del Acuerdo
sobre el trato justo y equitativo 800.
592. Sin embargo, y en el caso negado que el Tribunal determinara que existió tal
violación, además de no haber probado la existencia de un daño al respecto, la Demandante
798
Ver Sección III.C, supra. Ver Informe Exponent sobre Daños, párr. 42; Informe Exponent sobre Retrasos, párrs.
70-79.
799
800
Ver Sección VI.C, supra.
250
tampoco ha probado que la imposición de las multas contractuales por parte de FLOPEC le haya
causado daños atribuibles al Ecuador.
593. Ecuador, con apoyo de los expertos de Exponent, ya ha demostrado que el
Consorcio GLP no concluyó las obras al término del plazo contractual total, incluido el plazo
adicional de las tres prórrogas concedidas, debido a “el lento rendimiento general” del
Consorcio, y no debido a la extensión del plazo contractual801. Ecuador también ha dejado en
claro que la negligencia e impericia del Consorcio GLP le eran exclusivamente atribuibles a
ésta802. En consecuencia, le fueron aplicadas, retenidas y cobradas las multas correspondientes,
de acuerdo con la Cláusula 10.01 del Contrato803. Como se explica en la Sección III.C de este
escrito, las multas cumplieron con el Contrato y el derecho ecuatoriano y fueron aplicadas de
manera correcta, también de acuerdo con el Contrato y el derecho ecuatoriano.
594. Para reclamar daños sobre la imposición de las multas, en aplicación de los
principios ya establecidos, la Demandante debería probar que, con toda probabilidad, o con un
grado suficiente de certeza, de no haber sido por la imposición de las multas en virtud del
Contrato por parte de FLOPEC, no hubiera sufrido el daño que reclama como daño emergente y
lucro cesante. Evidentemente, la Demandante no puede probarlo, y menos con el grado de
certeza requerido.
595. Las multas establecidas en virtud de la Cláusula 10 del Contrato son puramente
una facultad contractual. Su imposición responde a la ejecución del Contrato por parte del
801
802
Ver Sección III.E, supra.
803
251
FLOPEC y de ningún modo se puede alegar que sea una conducta estatal o que exista una
interferencia en el Contrato. Muy por el contrario, se trata del pleno ejercicio del Contrato.
596. Con respecto a la oportunidad y temporalidad de la imposición, tema en el que se
explaya la Demandante804, ésta no ha demostrado que con toda probabilidad o con un grado
suficiente de certeza, de no haber sido impuestas las multas a partir de julio de 2014, y retenido
el pago con la terminación unilateral del Contrato, no hubieran sufrido daño alguno.
597. En el escenario contra-fáctico, aun si FLOPEC hubiera impuesto las multas “de
forma periódica”, “al final de cada mes en la planilla correspondiente”, como alega la
Demandante se debió haber hecho 805—las multas hubieran existido y se hubieran aplicado de
todos modos—ahora mensualmente—porque las demoras en las obras ya existían desde el 30 de
agosto de 2013 y Ecuador podría haberlas impuesto y retenido cualquier pago desde esa época,
de acuerdo con el Contrato. El pago debido por las multas se hubiera tenido que compensar con
cualquier pago adeudado por FLOPEC, por lo que FLOPEC hubiera descontado las multas de los
pagos de planillas al Consorcio, mensualmente, lo que hubiera tenido el mismo resultado de la
falta de pago de las Planillas que reclama ahora la Demandante, pero aplicado mensualmente. Es
decir, la aplicación de las multas de forma mensual no hubiera evitado el cargo por multas por el
que reclama ahora la Demandante.
598. El escenario contra-fáctico en el cual FLOPEC no hubiera impuesto la multa total
correspondiente de acuerdo a la Cláusula 10.01 del Contrato, es un escenario de imposible
804
805
Íd., párrs. 946, 950.
252
cumplimiento. Para no aplicar esa multa se requeriría que el Consorcio hubiera finalizado
oportunamente la obra—lo que sabemos no sucedió—o que FLOPEC le perdonara las multas, lo
que FLOPEC no podía hacer bajo el Contrato.
(3) La Demandante no ha probado que alguno de los

rechazos de las prórrogas solicitadas por el Consorcio
GLP haya causado lo daños que reclama en este arbitraje
599. En cuanto a los pedidos y denegaciones de prórrogas al Contrato, la Demandante
se queja de que “tanto los periodos de respuesta como el contenido mismo de las respuestas
fueron, en repetidas ocasiones, completamente arbitrarios” 806. Como se ha demostrado ya, todos
los requerimientos de prórroga del Consorcio GLP fueron respondidos en su debido momento
con los argumentos técnicos correspondientes y aquellos que correspondían, fueron otorgados 807.
Las demoras en la ejecución de la obra más allá del plazo contractual y de las tres prórrogas
concedidas, como han corroborado los expertos de Exponent, son atribuibles al Consorcio GLP y
no ameritaban extensiones de plazo adicionales 808. El plazo otorgado en virtud del Contrato para
realizar las obras, más las prórrogas debidamente concedidas fue, por tanto, suficiente para
realizarlas en término 809.
600. Para reclamar daños sobre la denegación de prórrogas del Contrato, en aplicación
de los principios ya establecidos, la Demandante debería probar que, con toda probabilidad, o
con un grado suficiente de certeza, de no haber sido por la denegación de las prórrogas por parte
806
Íd., párr. 875.
807
Ver Sección III.B, supra.
808
Informe Exponent sobre Retrasos, párrs. 70-79, 105(g); ver Sección III.B.2, supra.
809
Informe Exponent sobre Retrasos, párrs. 70-79, 105(g); ver Sección III.B.2, supra.
253
de FLOPEC, no hubiera sufrido el daño que alega, de daño emergente y lucro cesante. La
Demandante no lo ha probado, y menos con el grado de certeza requerido.
601. Los expertos de Exponent han demostrado que las extensiones otorgadas fueron
“razonables, apropiadas y adecuadas”810 y que ha sido la propia lentitud del Consorcio GLP en la
ejecución de las obras la que ha causado los retrasos en el proyecto, y no la falta de extensiones
del plazo contractual811. No era obligación de FLOPEC seguir emitiendo extensiones para
responder a la impericia o negligencia del Consorcio GLP 812. En el escenario contra-fáctico, aun
si FLOPEC hubiera otorgado todas las extensiones solicitadas, no ha demostrado la Demandante
que con toda probabilidad hubiera terminado las obras a tiempo, especialmente tomando en
cuenta su lentitud en la ejecución, la “incapacidad para cumplir con los plazos del contrato”
debido a la “falta de planificación y gestión de proyectos de CGLP, incluyendo la planificación y
manejo de la procura”, 813 y los serios problemas de liquidez que padecía 814.
(4) La Demandante no ha probado que la negativa a

reconocer la recepción provisional intentada por el
Consorcio GLP haya causado lo daños que reclama en
este arbitraje
602. La Demandante alega haber sido perjudicada por “la resistencia de FLOPEC a
reconocer la recepción provisional solicitada por el Consorcio GLP y que había operado de pleno
810
811
Íd., párrs. 74-80; ver Sección III.B.2, supra.
812
813
Informe Exponent sobre Retrasos, párr. 79, 105(e).
814
Declaración de Danilo Moreno, párr. 10; ver Sección III.E, supra.
254
derecho”. Pero no ha probado, con toda probabilidad o con un grado suficiente de certeza que, de
no haber sido por la conducta de FLOPEC, no hubiera sufrido los daños que reclama.
603. En el escenario contra-fáctico, incluso si FLOPEC no hubiera denegado la
recepción provisional intentada por el Consorcio GLP en agosto de 2013, de todos modos, los
hechos y la propia conducta posterior del Consorcio GLP, demuestran que éste no había
culminado las obras que justificaran la recepción. Como ya se explicó en la Sección III.D.1 de
este escrito, la Fiscalización, al momento de evaluar el intento de recepción provisional815, y los
expertos de Exponent en ingeniería 816 y retrasos817 en su análisis posterior, concluyeron que en
agosto de 2013 aún faltaban elementos importantes de la obra, que “el Proyecto de construcción
no pudo haberse considerado completo en fecha 31 de julio de 2013”, es decir, cuando el
Consorcio GLP solicitó la recepción provisional 818, y que hacia marzo de 2014 el Consorcio
GLP todavía estaba efectuando trabajos para concluir la fase constructiva y de montaje, por lo
que el supuesto para que proceda la recepción provisional no se había cumplido 819. La
Demandante misma lo admite al haber emitido facturas por trabajo posterior a la fecha de la
recepción provisional intentada por el Consorcio GLP 820. Por tanto, los supuestos perjuicios
sufridos por el Consorcio GLP no pueden ser atribuidos al accionar de FLOPEC al no acceder a
la recepción provisional en agosto de 2013, sino a su propia inoperancia y su intención de
815
Informe Técnico No.TN-CGE-FLO049-13-T-INF-079 (8 de agosto de 2013) (Anexo JB-15).
816
Informe Exponent sobre Ingenieria, párrs. 60-75, 103(e).
817
818
Informe Exponent sobre Ingeniería, párr. 103(e).
819
Ver Informe Exponent sobre Retrasos, párrs. 64-73; véase también Informe Exponent sobre Ingeniería, párrs. 60-
75.
820
Ver Informe Exponent sobre Retrasos, párr. 89.
255
realizar una recepción provisional completamente prematura, algo de lo que el Consorcio GLP
mismo estaba al tanto.
(5) La Demandante no ha probado que la recepción

provisional y la liquidación de los Contratos por parte de
FLOPEC haya causado lo daños que reclama en este
arbitraje
604. También reclama la Demandante por la recepción provisional efectuada por
FLOPEC. No queda realmente claro en su Memorial, pero parecería que en este caso el reclamo
es que “FLOPEC implementó una estrategia de multas para recuperar, a costa de la inversión de
MAESSA, una parte del costo de la obra” 821. Más allá de la falta de claridad en el argumento de
la Demandante, tampoco ha probado en este caso, con toda probabilidad o con un grado
suficiente de certeza que, de no haber sido por la conducta de FLOPEC, no hubiera sufrido los
daños que reclama.
605. En el escenario contra-fáctico, si FLOPEC no hubiera realizado la recepción
provisional, los hechos del caso no cambian: el Consorcio seguía sin poder finalizar las obras y
de hecho las multas por retraso hubieran sido mayores. Es decir, de no haber sido por la
actuación de FLOPEC al realizar la recepción provisional, las obras hubieran estado retrasadas y
FLOPEC podía aplicar las multas correspondientes.
(6) La Demandante no ha probado que la supuesta violación

al debido proceso haya causado los daños que reclama en
este arbitraje
606. La Demandante reclama en su Memorial por la “denegación de los diversos
recursos presentados por el Consorcio GLP contra la declaración de recepción provisional
821
256
presunta instada por FLOPEC, contra la declaración de terminación del Contrato y contra su
liquidación”822.
607. En primer lugar, la Demandante refiere al recurso de apelación presentado contra
la declaración de recepción provisional presunta de FLOPEC y la falta de competencia aducida
para resolverlo823. Para reclamar daños por la denegación de dicho recurso, en aplicación de los
principios ya establecidos, la Demandante debería probar que, con toda probabilidad, o con un
grado suficiente de certeza, de no haber sido por dicha denegación por parte de FLOPEC, no
hubiera sufrido el daño que alega. La Demandante no lo ha probado, y menos con el grado de
certeza requerido.
608. En el escenario contra-fáctico, aun si FLOPEC no hubiera rechazado el recurso, e
incluso aun si se hubieran llegado a la autoridad administrativa o judicial correspondiente más
alta y el recurso se hubiera resuelto, la acción se hubiera debido rechazar, porque la recepción
provisional realizada por FLOPEC sí fue válida, a diferencia de la intentada por el Consorcio,
como ya se explicó 824.
609. Es importante dejar en claro que, en aplicación de los principios legales a los que
refiere Ecuador más arriba, en particular el caso Bilcon c. Canadá, al establecer lo que habría
ocurrido "con toda probabilidad", el Tribunal necesariamente se enfrentará a una serie de
resultados jurídicamente posibles, ninguno de los cuales la Demandante puede, con la certeza
822
Íd., párr. 1002.
823
Íd., párrs. 1003-1008.
824
Ver Sección III.D.2, supra; véase tambien Informe Exponent sobre Retrasos, párr. 73; Informe Exponent sobre
Ingeniería, párrs. 73-75.
257
requerida, establecer que es más probable que los otros. Es decir, la Demandante no puede
demostrar que el rechazo del recurso por la autoridad competente—sea cual fuere—habiendo
examinado los méritos del recurso, no es jurídicamente posible o que es menos probable que
otros resultados. Dado que la Demandante no puede demostrar que este resultado no es
jurídicamente posible o que es menos probable que otros resultados, no puede hacer frente a la
carga de la prueba de que sus resultados alternativos habrían sido, con toda probabilidad, el
resultado de un recurso de apelación contra la declaración de recepción provisional presunta de
FLOPEC.
610. Múltiples escenarios con diferentes resultados son jurídicamente posibles,
incluyendo el escenario en el cual FLOPEC—o la autoridad judicial correspondiente, si se
hubiera intentado un recurso judicial—hubieran rechazado el recurso. Y con que exista una
posibilidad de que una autoridad administrativa o competente lo hubiera rechazado, la
Demandante no puede probar que con toda probabilidad se hubiera aceptado y hubiera resultado
victoriosa. La Demandante no puede demostrar que el escenario de rechazo del recurso es menos
probable que el escenario en el cual el recurso hubiera sido aceptado.
611. En conclusión, la Demandante no ha demostrado el nexo causal, es decir que—a
no ser por la conducta de FLOPEC rechazando el recurso por presunta incompetencia—con toda
probabilidad el recurso se hubiera aceptado y que hubiera sido resuelto de manera favorable al
Consorcio GLP, ni que esa resolución hubiera evitado que el Consorcio sufriera los daños de los
que acusa.
612. En cuanto al rechazo del recurso contra la terminación unilateral del Contrato, por
ser extemporáneo e improcedente, cabe el mismo razonamiento. La Demandante no ha probado
258
que, de no ser por el rechazo de FLOPEC, con toda probabilidad este recurso se hubiera aceptado
y que no hubiera generado los daños de los que acusa la Demandante. Es decir, no es razonable
suponer que, si se hubieran admitido a trámite, el recurso hubiera sido resuelto a su favor. Del
mismo modo que en el anterior análisis, la Demandante no puede demostrar que el rechazo del
recurso por la autoridad competente—sea cual fuere—habiendo examinado los méritos del
recurso, no es jurídicamente posible o que es menos probable que otros resultados. Como ya ha
demostrado Ecuador, la terminación unilateral estuvo fundada en derecho, por lo que el
escenario del rechazo era un escenario posible.
613. Con respecto al recurso presentado contra la liquidación del Contrato, cabe el
mismo análisis: la Demandante no ha demostrado el nexo causal, es decir que, a no ser por la
conducta de FLOPEC rechazando el recurso, que con toda probabilidad el recurso se hubiera
aceptado y que hubiera sido resuelto de manera favorable al Consorcio GLP, ni que esa
resolución hubiera evitado que el Consorcio sufriera los daños de los que acusa. La Demandante
tampoco puede demostrar que el rechazo del recurso por la autoridad competente—sea cual
fuere—habiendo examinado los méritos del recurso, no es jurídicamente posible o que es menos
probable que otros resultados. De todos modos, aun si se hubiera presentado la liquidación junto
con la terminación unilateral como reclama la Demandante, las multas habrían sido aplicadas, los
pagos debidos al Consorcio hubieran sido compensados, e incluso quedaba un saldo remanente
para FLOPEC, como lo analizan los expertos de Exponent 825. Por lo tanto, no ha establecido el
nexo causal necesario entre la conducta de FLOPEC y el resultado de daños por el que reclama.
825
259
(7) Ecuador no debe indemnizar por las supuestas pérdidas
que la misma Demandante causó
614. La negligencia o inoperancia de la Demandante en su rol de Contratista fueron las
causantes de la terminación unilateral del Contrato y la consecuente aplicación de multas, la
declaración de contratista incumplido y la ejecución de las garantías de fiel cumplimiento
conforme el Contrato826.
615. Es un principio del derecho internacional que un acto intermedio puede cortar la
cadena de causalidad entre el acto ilícito de un Estado y las lesiones del inversionista, liberando
al Estado de su obligación de pagar una indemnización al inversionista lesionado. Esa conducta
incluye la conducta de la parte agraviada 827. El Estado no puede ser responsabilizado por
pérdidas que son atribuibles a la propia conducta de la demandante, como cuando las pérdidas
son consecuencia de la mala gestión de un proyecto o el mal criterio comercial de la
demandante828.
616. En este caso, además de no haber probado el nexo causal entre la conducta de la
que acusa al Ecuador y el daño que reclama, la Demandante misma es responsable por los
retrasos en las obras829 y sus problemas de financiamiento, como ya ha demostrado Ecuador830.
826
827
Ver S. Ripinsky & K. Williams, DAMAGES IN INTERNATIONAL LAW (2008), pág. 144 (Anexo RLA-168).
828
Ver íd., pág. 331 (“si la pérdida de una inversión es a causa total o parcial de un mal criterio comercial del
demandante, entonces el Estado demandado no debería ser responsabilizado por la parte correspondiente de la
pérdida”) (traducción del Ecuador; texto original en inglés: “if the loss of an investment is wholly or partially caused
by the claimant’s bad business judgement, then the respondent State should not be held liable for the relvant part of
the loss”.) (Anexo RLA-168).
829
Informe Exponent sobre Retrasos, párrs. 79, 105(d), (e), (g).
830
260
2. Reclamo por Lucro Cesante
617. Como parte de su reclamación de “reparación integral” del daño, la Demandante
incluye un reclamo por lucro cesante por US$ 14,1 millones por las supuestas pérdidas generadas
en virtud de la imposibilidad de entrar en contratos con la Administración Pública por la
declaración de contratista incumplido del Consorcio GLP, MAESSA y TESCA (aunque
finalmente solo reclaman por “la pérdida del negocio de TESCA”) 831. Pero la Demandante no ha
argumentado ni probado en modo alguno la existencia de ese daño, ni que—de existir—pueda
ser atribuible a la conducta del Ecuador. La valuación del lucro cesante realizada por Compass
Lexecon también es errónea, como se explica más adelante.
a. La Demandante no ha demostrado la concurrencia de los

elementos necesarios para fundamentar su reclamo por Lucro
Cesante
618. En su Memorial, la Demandante alega y argumenta sobre una supuesta pérdida de
oportunidad, pero presenta una valuación por lucro cesante832. En esta Sección Ecuador
demuestra que la Demandante no ha probado ninguna de las dos.
(1) La Demandante en realidad ha presentado un reclamo

por pérdida de oportunidad, y no la ha probado ni
valorado
619. La Demandante en su Memorial no ha presentado un reclamo por lucro cesante,
como alega repetidamente en su escrito ni lo han valuado sus expertos, sino uno por “pérdida de
831
832
Íd.
261
oportunidad”833.
La pérdida de oportunidad es un concepto que también es

considerado por los tribunales a la hora de determinar los daños
sufridos por un inversionista como consecuencia de las infracciones
de los Estados.[…] Esta pérdida de oportunidad debe ser
compensada pues, de lo contrario, una infracción de Ecuador que,
sin ninguna duda, afectó al derecho de MAESSA y de TESCA de
participar en contratos públicos, quedaría sin el debido
resarcimiento834.
620. Sin embargo, en este caso, tampoco se debe resarcir por una supuesta pérdida de
oportunidad.
621. En primer lugar, y en todo caso, la Demandante debió haber probado la pérdida
de oportunidad y no lo ha hecho. Ante la falta de prueba, cabe rechazar el reclamo. En Caratube
c. Kazajistán el tribunal lo dijo claramente: “cualquier daño, incluso los daños por la pérdida de
oportunidad, deben ser suficientemente ciertos para poder ser recuperados”835.
622. Como en el presente, en casos en los cuales los reclamos son muy especulativos,
los tribunales se han negado a otorgar ningún tipo de daño, ni siquiera la pérdida de
oportunidad836. En Nordzucker c. Polonia, el tribunal dictaminó que Polonia había incumplido
sus obligaciones internacionales con la demandante en relación con el procedimiento de
833
Nuevamente, la Demandante confunde conceptos, en este caso, el del lucro cesante con el de pérdida de
oportunidad. Incluso en el Memorial, la Demandante refiere a “Lucro Cesante o Pérdida de Oportunidad” en el título
de la sección, como si fueran sinónimos. Íd., párrs. 1134-1139.
834
Íd.
835
Caratube International Oil Company LLP y otro c. República de Kazajistán, Caso CIADI No. ARB/13/13 (27 de
septiembre de 2017), párr. 1151 (traducción del Ecuador; texto original en inglés: “any damage, including damages
for lost opportunity, must be sufficiently certain in order to be recovered”.) (Anexo CL-165).
836
D. A. Soller, What Would Have Happened If? The Role of Hypothesis, Assumptions, Good Faith Estimates and
Speculation in Determining the Quantum of Damages in 40 UNDER 40 INTERNATIONAL ARBITRATION (González-
Bueno ed., Jan 2018), pág. 46 (Anexo RLA-222).
262
privatización de ciertos bienes de propiedad estatal sobre los que el demandante había presentado
una oferta. La demandante alegó que estas infracciones le impedían adquirir las empresas
privatizadas, un caso especulativo como el presente. El tribunal no estuvo de acuerdo “debido a
que Polonia no tenía ninguna obligación legal de venderle estos grupos y era libre de rechazar su
consentimiento a la venta o a la inversión”837. Dado que la demandante no presentó
observaciones sobre los daños directos (la cantidad gastada al intentar comprar las empresas), el
tribunal se negó a conceder al demandante una indemnización por daños y perjuicios.
623. De acuerdo con Nordzucker y la doctrina, la especulativa reclamación de daños
por pérdida de oportunidad, es similar a este caso en cuanto a un reclamo por “contratos futuros”,
en la que el “proyecto” en cuestión, no solo que no existe, sino que no tenía garantía alguna de
que llegue a existir 838. Al igual que en Nordzucker, ni FLOPEC ni Ecuador tenían obligación
alguna de celebrar contratos futuros con la Demandante, por lo que no pueden reclamarse daños
en ese sentido.
624. En segundo lugar, la pérdida de oportunidad se determina con referencia al grado
de probabilidad que tiene la demandante de que la situación le fuera favorable. La Demandante
no ha presentado un cálculo de probabilidades con respecto a su pérdida de oportunidad, sino un
cálculo aritmético del supuesto lucro cesante.
837
Nordzucker A.G. c. República de Polonia, Tercero Parcial y Laudo Final (23 de noviembre de 2009) (Bucher,
Tomaszewski, Houtte), párr. 60 (traducción del Ecuador; texto original en inglés: “due to the fact that Poland had
no legal obligation to sell these Groups to it and was free to refuse its consent to the sale or to the investment”.)
(Anexo RLA-178).
838
D. A. Soller, What Would Have Happened If? The Role of Hypothesis, Assumptions, Good Faith Estimates and
Bueno ed., Jan 2018), pág. 47 (Anexo RLA-222).
263
625. El carácter altamente especulativo del reclamo se muestra en la falta total de una
demostración de probabilidades que apoye la supuesta falta de oportunidad. La Demandante
solamente hace un promedio aritmético a partir de lo ocurrido dentro de un periodo de tiempo
escogido por ella sin explicación. No hay seguridad alguna de que el mercado de construcción en
el que se desenvuelve la empresa se mantenga en los mismos niveles en el periodo siguiente.
Tampoco hay seguridad de que se repita la coyuntura que le permitió a la empresa obtener los
contratos dentro del periodo escogido, teniendo en cuenta que se trata de contratos que requieren
un concurso o una licitación para poder ser adjudicados.
Más seguro Más especulativo
Proyecto iniciado y Proyecto aprobado y El proyecto comenzó, pero No hay garantía de que el
trayectoria limitada proyecciones no hay proyecciones proyecto se concrete839
contemporáneas de los realistas
ingresos
626. En consecuencia, al tratarse de una situación tan especulativa, sin prueba alguna y
sin valuación en la cual basarse, el tribunal no puede de otorgar daño alguno. Además, el
Tribunal no cuenta con una valuación válida para otorgar daños por la supuesta pérdida de
oportunidad, que es el único reclamo que la Demandante presenta en su Memorial y, por tanto,
debe rechazar ese reclamo 840.
839
Íd.
840
Como se decidió en Caratube c. Kazajistán: “Cuando una parte no aporta elementos que permitan al Tribunal
determinar la cuantía de la deuda de esa parte puede entonces decirse que esa parte no ha logrado establecer
suficientemente la existencia de la presunta pérdida de oportunidad”. (traducción del Ecuador; texto original en
264
627. Como se explica a continuación, el Tribunal tampoco tiene base legal ni
argumentativa alguna para otorgar el lucro cesante, ya que ese no ha sido el reclamo presentado
por la Demandante y, en todo caso, tampoco lo ha probado.
(2) La Demandante no ha demostrado la existencia de una

lesión o daño a sus intereses que justifique su reclamo por
Lucro Cesante
628. Ecuador ha establecido que la Demandante no ha presentado un reclamo por lucro
cesante, sino uno por pérdida de oportunidad (sin prueba ni valuación), y que ninguno de los dos
puede prosperar. En todo caso, y solamente para completar el argumento, Ecuador responde a un
supuesto reclamo por lucro cesante.
629. La Demandante alega que, dado que la declaración de contratista incumplido
impidió a TESCA participar en nuevos contratos públicos por cinco años, MAESSA y TESCA
sufrieron una pérdida por lucro cesante por los ingresos de TESCA asociados a contratos
públicos dejados de percibir, que la Demandante calcula en US$ 9,8 millones 841.
630. Ecuador ya ha demostrado que la declaración de contratista incumplido es una
consecuencia legal de la terminación unilateral del Contrato y, por tanto, no resulta en una
violación del Acuerdo, lo que debería bastar para no hacer lugar a este reclamo.
631. La doctrina y la jurisprudencia, tanto ecuatorianas como internacionales son
contestes en sostener que la reparación del daño por lucro cesante: 1) debe ser probada por la
inglés: “Where a party fails to provide elements to allow the Tribunal to determine the quantum, that party may be
found to have failed sufficiently to establish the existence of the alleged lost opportunity”.) Caratube International
Oil Company LLP y otro c. República de Kazajistán, Caso CIADI No. ARB/13/13 (27 de septiembre de 2017), párr.
1152 (Anexo CL-165).
841
Memorial de Demanda, párrs. 637-638, 1134-1139.
265
parte que la alega con un grado razonable de certeza842; 2) está condicionada a un número de
factores y es limitada843; y 3) se debe y se calcula con base en el contrato en cuestión, y no a
otros contratos, mucho menos si se trata de contratos inciertos844.
632. La Demandante no ha alegado—y mucho menos probado—que ostentaba derecho
o interés valorable alguno que sustente su reclamo por lucro cesante. Tampoco ha alegado—y
menos probado—que haya realizado inversión alguna relacionada o en pos de la consecución de
los supuestos contratos futuros que dice ha perdido, siendo que la carga de la prueba pesaba
sobre ella.
633. La jurisprudencia ecuatoriana ha reafirmado la necesidad de que el daño, para ser
resarcible, sea cierto: “los [daños] que son hipotéticos o eventuales, no son resarcibles” 845. La
842
Comentarios, art. 36, comentario 1 (“la indemnización cubrirá todo daño susceptible de evaluación financiera,
incluido el lucro cesante en la medida en que sea comprobado”.) (Anexo RLA-131).
843
844
El Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos estableció que “[u]na de las normas mejor establecidas en el
derecho internacional sobre la responsabilidad de los Estados es que no se debe otorgar una indemnización por
daños especulativos o inciertos”. Amoco International Finance Corporation c. República Islámica del Irán y otros,
Caso IUSCT No. 56, Laudo Parcial No. 310-56-3 (14 de julio de 1987) (Virally, Brower, Moin), párr. 238
(traducción del Ecuador; texto original en inglés: “[o]ne of the best settled rules of the law of international
responsibility of States is that no reparation for speculative or uncertain damage can be awarded”.) (Anexo RLA-
120) (énfasis agregado). Sobre el mismo punto, la Comisión de Derecho Internacional concluyó que el lucro cesante
es recuperable “en los casos en que una corriente de ingresos previstos ha[] adquirido tales características que
[puede] ser considerada un interés legítimo jurídicamente protegido con un grado suficiente de certeza para ser
indemnizable”. (Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos,
con Comentarios, art. 36, comentario 27) (Anexo RLA-131) (énfasis agregado). Véase también T. Wälde and B.
Sabahi, Compensation, Damages, and Valuation in THE OXFORD HANDBOOK OF INTERNATIONAL INVESTMENT LAW
(Muchlinski ed., 2008), pág. 1066 (Anexo RLA-169).
845
José Luis Guebara Batioja y Comité Delfina Torres Vda. De Concha c. PETROECUADOR y otros, Corte
Suprema de Justicia del Ecuador, Primera Sala de lo Civil y Mercantil, Juicio No. 31-2002, Sentencia (29 de octubre
de 2002), pág. 18 (Anexo RLA-139). En el mismo sentido Patricio Arízaga y otros c. Dr. Manuel Sánchez Zuraty,
Corte Nacional de Justicia del Ecuador, Sala de lo Civil, Mercantil y Familia, Sentencia No. 447-2010 (27 de julio
de 2010) (Anexo RLA-183). La misma sentencia señala que el daño futuro solo se configura "cuando se conoce con
objetividad que ocurrirá dentro del curso normal y ordinario de las cosas”, de manera que “aparece como la
previsible prolongación o agravación de un daño actual, según las circunstancias del caso y las experiencias de la
vida” (íd., pág. 21).
266
idea de que el cálculo del lucro cesante ha de tener una base histórica, es decir, ha de afincarse en
la experiencia, ha sido utilizada por la jurisprudencia como la vía para evitar la especulación 846.
634. Del mismo modo, como regla general también del derecho internacional, es la
parte que reclama quien debe probar—con un grado razonable de certeza—que la oportunidad
existía, y que hubiera recibido ganancias de no haber sido por la conducta ilícita, antes de que se
pueda siquiera estimar cuanto valía esa oportunidad847. Sin esa prueba, el Tribunal no puede
otorgar daños por lucro cesante848.
635. La Demandante cita jurisprudencia para intentar evadir la carga de la prueba que
pesa sobre ella en cuanto a la existencia del lucro cesante, pero el pasaje que cita del caso
Gemplus c. Estados Unidos Mexicanos no apoya su argumento849. En primer lugar—más allá de
que el pasaje que cita la Demandante se refiere a la pérdida de oportunidad y no al lucro
cesante—, la pérdida de oportunidad debe ser probada de todos modos, como ha establecido
Ecuador y esa parte de Gemplus que cita la Demandante refiere a la cuantificación de la pérdida,
846
En este sentido es ilustrativa una sentencia de la Segunda Sala Civil en la que se reconoce el derecho a percibir
indemnización por lucro cesante y, al no disponer de informe pericial en el cual apoyarse, determinó que se
estableciera sumariamente el monto del perjuicio “en base al análisis de la contabilidad de ambas empresas de los
cinco últimos años de ejecución del contrato” para llegar a “un promedio de utilidades líquidas anuales que para la
empresa actora representaba la distribución de los licores importados por ALPACIFIC S.A., y computarse por el
tiempo que legalmente restaba para la terminación del contrato”. (Alfredo Rendón Cedeño c. ALPACIFIC S.A.,
Corte Suprema de Justicia del Ecuador, Segunda Sala de lo Civil y Mercantil, Sentencia (28 de febrero de 2008),
pág. 31 (Anexo RLA-175)).
847
S. Ripinsky & K. Williams, DAMAGES IN INTERNATIONAL LAW (2008), pág. 281 (Anexo RLA-168); Archer
Daniels Midland Company y Tate & Lyle Ingredients Americas, Inc. c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No.
ARB(AF)/04/5, Laudo (21 de noviembre de 2007) (Cremades, Rovine, Siqueiros), párr. 285 (Anexo RLA-166).
848
En Gavrilovic c. Croacia el tribunal no otorgó daños por lucro cesante en relación con relacionado la
expropiación de una propiedad de alquiler, dado que no había pruebas en las que se pueda basar dicho laudo. (Georg
Gavrilović y Gavrilović D.O.O. c. Croacia, Laudo, Caso CIADI No. ARB/12/39 (26 de julio de 2018) (Pryles,
Alexandrov, Thomas), párrs. 1265-1266 (Anexo RLA-225)).
849
Ver Memorial de Demanda, párr. 1134 (citando Gemplus S.A., SLP S.A., y Gemplus Industrial S.A. de C.V. c. Los
Estados Unidos Mexicanos, Casos CIADI Nos. ARB(AF)/04/3 y ARB(AF)/04/4, Laudo (16 de junio de 2010)
(Veeder, Magallón Gómez, Fortier) (Anexo CL-163)).
267
y la carga de la prueba sobre el monto de la indemnización, ante un ilícito de la demandada.
Literalmente dice que “la demandada no tiene derecho a invocar la carga de la prueba respecto
del monto de indemnización por esa pérdida”850, lo que de ningún modo quiere decir que la
demandante esté exenta de probar que tal pérdida de oportunidad realmente existió. De hecho, el
tribunal en ese caso cita el trabajo Damages in International Investment Law (2008) de Ripinsky
y Williams quienes sostienen que para que sea reparable el daño por lucro cesante, el tribunal
debe estar “convencido de que la pérdida efectivamente ocurrió” y que “la pérdida de
oportunidad se evalúa teniendo en cuenta el grado de probabilidad de que la oportunidad termine
favoreciendo a la demandante”851. Es decir, no existe discusión en cuanto a que la carga de la
prueba es de la parte que alega que existió una pérdida por lucro cesante 852. Y la prueba
requerida de la existencia de esa pérdida es exigente.
636. En ConocoPhilips c. Venezuela:
El Tribunal, al momento de valorar ganancias y costos futuros, hará

hincapié en la existencia de una secuencia de acontecimientos que
demuestren que dichos sucesos futuros se convertirían en hechos
reales con suficiente certeza, y no adjudicará compensación alguna
por reclamos y costos inherentemente especulativos o cualquier otro
elemento que afecte el flujo de caja 853.
850
ARB(AF)/04/3 y ARB(AF)/04/4, Laudo (16 de junio de 2010) (Veeder, Magallón Gómez, Fortier), párr. 13-92
851
Íd., párr. 13-87 (énfasis agregado).
852
853
Conocophillips Petrozuata B.V. y otros c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. ARB/07/30,
Laudo (8 de marzo de 2019), párr. 273 (Anexo RLA-229) (énfasis agregado).
268
637. La piedra angular de la determinación de si el lucro cesante es recuperable o no es
la posibilidad de establecerlo con certeza razonable854. Del mismo modo, los tribunales
internacionales en la materia han exigido a la parte que reclama daños por lucro cesante que
establezca, cuanto menos, un grado razonable de certeza de que las ganancias se habrían
obtenido en ausencia de la conducta ilegal855.
638. Para determinar si el reclamo por lucro cesante cumple con el estándar establecido
de razonabilidad suficiente, la jurisprudencia internacional en la materia ha tenido en cuenta
distintos factores relevantes.
639. En el presente caso, la Demandante no reclama sobre el lucro cesante del
Contrato, sino de “nuevos contratos” futuros, de los cuales, obviamente, no se tiene registro
alguno. Tampoco tiene “obligaciones vinculantes de ingresos contractuales” que muestren una
expectativa de ganancias en un cierto nivel y por un cierto periodo, como se exigió en Stati c.
Kazajstán856.
640. La jurisprudencia también ha sentado el principio según el cual la rentabilidad
pasada, por sí misma, no es condición suficiente para probar la existencia del lucro cesante. Por
ejemplo, el Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos en el caso Phelps c. Irán, rechazó
reclamos por lucro cesante en casos en los que, debido a “los obvios y significativos efectos de la
revolución iraní”, era improbable que el negocio en cuestión continuara siendo rentable y por
854
Íd., págs. 280-288. De hecho, la sección del libro de Ripinsky se titula “Recuperabilidad del Lucro Cesante:
855
Certeza Razonable” (traducción del Ecuador; texto original en inglés: “Recoverability of Lost Profits: Reasonable
Certainty”).
856
Anatolie Stati y otros c. República de Kazajstán, Caso SCC No. V116/2010, Laudo (19 de diciembre de 2013)
(Böckstiegel, Lebedev, Haigh) (Anexo RLA-203).
269
tanto no reconoció daño alguno en concepto de lucro cesante857. El Tribunal consideró que, a la
luz de las circunstancias imperantes y a pesar del éxito anterior del negocio, las ganancias futuras
eran inciertas. Del mismo modo, en el presente caso, las ganancias futuras no solo son inciertas,
sino que son improbables. En el presente caso las circunstancias imperantes también han
cambiado, como ha explicado Ecuador en cuanto a la participación de TESCA en situaciones de
alegada corrupción en el Ecuador.
641. Otro factor a tomar en cuenta para la determinación de la existencia de lucro
cesante es el grado de completitud del proyecto de inversión al momento de la supuesta
interferencia gubernamental y cuan sustanciales fueron las cantidades invertidas, en vista de la
inversión total858. Así, el tribunal en Autopista c. Venezuela señaló que los tribunales arbitrales
tienden otorgar lucro cesante solo cuando una parte sustancial del proyecto ha sido desarrollada
y son renuentes a otorgar lucro cesante para una industria incipiente y por trabajo no realizado 859.
642. En este caso, evidentemente, ninguno de los supuestos contratos que la
Demandante dice hubiera obtenido a no ser por la conducta del Ecuador, ha comenzado aún, no
se ha realizado tarea alguna, ni se ha invertido nada, por lo que los “nuevos contratos” que
857
Phelps Dodge International Corp. c. República Islámica del Irán, Caso IUSCT No. 99, Laudo No. 217-199-2 (19
de marzo de 1986) (Briner, Aldrich, Bahrami-Ahmadi), párr. 30 (Anexo RLA-117); véase también Sola Tiles Inc. c.
República Islámica del Irán, Caso IUSCT No. 317, Laudo No. 298-317-1 (22 de abril de 1987) (Böckstiegel,
Holtzmann, Mostafavi), párrs. 62-64 (Anexo RLA-118).
858
859
Ese tribunal rechazó el reclamo por lucro cesante en base a lo insustancial de las inversiones y la falta de
completitud del proyecto “Dichas decisiones [SPP c. Egipto, AAPL c. Sri Lanka, Metalclad c. México y Wena
Hotels c. Egipto] demuestran que los tribunales del CIADI son reticentes respecto del otorgamiento de
compensaciones por lucro cesante a empresas que se están iniciando y por tareas no realizadas”. Autopista
Concesionada de Venezuela, C.A. c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. ARB/00/5, Laudo (23
de septiembre de 2003) (Kaufmann-Kohler, Cremades, Böckstiegel), párr. 360 (Anexo RLA-143). Vease también D.
A. Soller, What Would Have Happened If? The Role of Hypothesis, Assumptions, Good Faith Estimates and
Bueno (ed., Jan 2018), pág. 47 (Anexo RLA-222).
270
reclama la Demandante encajan perfectamente en el rechazo del lucro cesante decidido en
Autopista Concesionada de Venezuela c. Venezuela.
643. Incluso en casos en los que las partes al menos habían negociado e intentado
finalizar un contrato, la jurisprudencia tampoco ha otorgado un resarcimiento por lucro cesante.
Por ejemplo, en el caso PSEG las partes nunca finalizaron los términos del contrato y el tribunal
decidió que los beneficios futuros eran especulativos e inciertos, ya que la demandante se basó
en flujos de caja que eran parte de propuestas que aún no se habían materializado, lo que no daba
una base sólida para calcular el lucro cesante860. En este caso los “nuevos contratos” a los que
refiere la Demandante son inexistentes, no han existido negociaciones al respecto y obviamente
no se han concluido, por lo que el lucro está ausente y es imposible estimarlo para el futuro 861.
La jurisprudencia incluso rechazó reclamaciones por lucro cesante por entender que ciertos
contratos a los que les faltaban términos o documentos, o que no había seguridad de su
extensión, eran demasiado “contingentes”, “inciertos” o “especulativos”, incluso cuando el
contrato entre las partes existía como tal862.
860
PSEG Global, Inc., The North American Coal Corporation, y Konya Ingin Electrik Üretim ve Ticaret Limited
Sirketi c. República de Turquía, Caso CIADI No. ARB/02/5, Laudo (19 de enero de 2007) (Orrego, Fortier,
Kaufmann-Kohler), párr. 313 (Anexo RLA-159).
861
Incluso, nuevamente, en el caso citado por la Demandante, Gemplus, en el cual existía un contrato entre las
partes, con la virtualidad de ser extendido, el tribunal decidió denegar el lucro cesante.
“Si bien esa discreción [la de extender el contrato por diez años más] no se ejercía libremente de conformidad con el
derecho mexicano, el Tribunal considera que la reclamación de las Demandantes por este segundo periodo de diez
años es demasiado contingente, incierta y no demostrada, y carece de suficientes fundamentos fácticos para tomarla
en cuenta para la determinación de la indemnización en virtud de los dos TBI”.
ARB(AF)/04/3 y ARB(AF)/04/4, Laudo (16 de junio de 2010) (Veeder, Magallón Gómez, Fortier), párrs. 12-49
(Anexo CL-163).
862
El lucro cesante ha sido negado por ser “especulativo”, “incierto” e “imposible de estimar” cuando las partes no
han finalizado los "términos comerciales esenciales" del contrato y no han firmado acuerdos y documentos
adicionales requeridos para completar la transacción. PSEG Global, Inc., The North American Coal Corporation, y
Konya Ingin Electrik Üretim ve Ticaret Limited Sirketi c. República de Turquía, Caso CIADI No. ARB/02/5, Laudo
271
644. Los derechos pre-contractuales tampoco constituyen una inversión en virtud de un
tratado bilateral de inversiones863. En el caso Luigiterzo Bosca c. Lituania, la demandante había
ganado una licitación pública, y no se había concluido el contrato con la entidad privatizadora de
Lituania. En la etapa de méritos864, el tribunal denegó la reclamación por daños. La conclusión
del tribunal fue que en las relaciones pre-contractuales los daños basados en asunciones de la
conclusión del contrato el inversor putativo no debería esperar más que la recuperación de los
costos incurridos, es decir los costos directos:
La demandante, en negociaciones precontractuales, solo tiene

derecho a recuperar daños directos (dinero pagado a la Demandada
en el proceso de privatización y los costos incurridos en este caso).
El lucro cesante basado en la suposición de un contrato de compra
venta es demasiado remota y especulativa 865
(19 de enero de 2007) (Orrego, Fortier, Kaufmann-Kohler), párrs. 312-313 (Anexo RLA-159). En el caso P.W.
Shufeldt c. Guatemala, las partes ejecutaron un contrato de concesión con el Ministro de Agricultura para extraer
chicle de tierras públicas de Guatemala durante seis años. En 1928, sin embargo, la legislatura desaprobó el contrato
por decreto. El tribunal arbitral otorgó al demandante tanto los daños sufridos (damnum emergens) como el lucro
cesante (lucrum cessans). Al hacerlo, el tribunal señaló que “el lucro cesante debe ser el fruto directo del contrato y
no demasiado remoto o especulativo” (traducción del Ecuador; texto original en inglés: “but the lucrum cessons
must be the direct fruit of the contract and not too remote or speculative”.) (P.W. Shufeldt c. Guatemala, Decisión
del Árbitro (24 de julio de 1930), pág. 1099) (Anexo RLA-107)).
863
Mihaly International Corporation c. República Democrática Socialista de Sri Lanka, Caso CIADI No. ARB/00/2
(15 de marzo de 2002) (Sucharitkul, Rogers, Suratgar), párrs. 47-62 (Anexo RLA-136). Véase también William
Nagel c. República Checa, Caso SCC No. 049/2002, Laudo Final (9 de septiembre de 2003) (Danelius, Hunter,
Kronke) (Anexo RLA-142) (en el cual el tribunal consideró que un Acuerdo de Cooperación válido (entre dos
posibles inversores y una compañía estatal de telecomunicaciones) para la adquisición y operación de una licencia
de teléfono móvil no calificaba como una inversión bajo el TBI aplicable ya que el contrato era de naturaleza
preparatoria y carecía de valor financiero).
864
En ese caso fue posible llegar a la etapa de méritos porque el TBI Italia-Lituania extendia la protección a varias
actividades “asociadas” a la inversión, lo que es inusual (y no es el caso del Acuerdo entre Ecuador y España).
865
Dado que no estaba claro que las partes hubieran podido llegar a un acuerdo sobre todos los temas antes de
concluir el contrato concluyendo que, en ausencia de un contrato concluido, o si se trata de contratos concluidos,
pero con términos no definitivos o no exhaustivos, aumentan la incertidumbre en cuanto al prospecto de un nuevo
negocio. (Luigiterzo Bosca c. República de Lituania, Caso CPA No. 2011-05, Laudo (17 de mayo de 2013)
(Lalonde, Price, Stern), párr. 301 (traducción del Ecuador; texto original en inglés: “The Claimant, in pre-
contractual negotiations, is only entitled to recover direct damages (monies paid to the Respondent in the
privatization process and costs incurred in this case). Lost profits based on the assumption of an agreed SPA are
much too remote and speculative”.) (Anexo RLA-201) (énfasis agregado)).
272
645. En F-W Oil Interests Inc. c. Trinidad y Tobago, la demandante incluso había
ganado una licitación pública para negociar un contrato de explotación de yacimientos
petrolíferos, cuando la entidad pública decidió retirarse de las negociaciones y el tribunal decidió
de todos modos que no existía una inversión866.
646. En conclusión, la Demandante debe probar que el daño alegado no es
especulativo ni incierto, es decir, que las ganancias anticipadas eran probables o razonablemente
anticipadas y no meramente posibles867. Lo que es necesariamente una lesión futura debe ser
866
Ver F-W Oil Interests, Inc. c. República de Trinidad y Tobago, Caso CIADI No. ARB/01/14 (3 de marzo de
2006) (Nariman, Berman, Mustill) (Anexo RLA-154). En los casos resueltos por la jurisprudencia en la materia, en
los que las partes se encontraban, por lo menos, en la etapa de negociaciones y la demandante reclamaba el
reembolso de los costos incurridos en esa etapa, en anticipación de la firma del contrato, los tribunales decidieron
que aquellos gastos no constituyeron inversión.
867
Archer Daniels Midland Company y Tate & Lyle Ingredients Americas, Inc. c. Estados Unidos Mexicanos, Caso
CIADI No. ARB(AF)/04/5, Laudo (21 de noviembre de 2007) (Cremades, Rovine, Siqueiros), párr. 285 (Anexo
RLA-166). Véase también, PSEG Global, Inc., The North American Coal Corporation, and Konya Ingin Electrik
Üretim ve Ticaret Limited Sirketi c. República de Turquía, Caso CIADI No. ARB/02/5, Laudo (19 de enero de
2007) (Orrego Vicuña, Fortier, Kaufmann-Kohler), párr. 313 (rechazando otorgar daños por lucro cesante por ser
especulativos: “en este caso el ejercicio [del cálculo del lucro cesante] se vuelve innecesario porque las partes nunca
finalizaron las condiciones comerciales esenciales del Contrato y, en consecuencia, tampoco podrían finalizarse los
acuerdos adicionales relativos a la venta de electricidad, los pagos del Fondo y la garantía del Tesoro. Basarse en las
tablas de flujo de efectivo que formaban parte de las propuestas que no se materializaron tampoco ofrece una base
sólida para calcular los beneficios futuros. Los beneficios futuros serían entonces totalmente especulativos e
inciertos. Por definición, el concepto de lucrum cesans requiere, en primer lugar, que haya un lucrum que llegue a su
fin como consecuencia de ciertos incumplimientos de contrato u otras formas de responsabilidad. Aquí tal elemento
no sólo está totalmente ausente, sino que es imposible de estimar en el futuro”. (traducción de Ecuador; texto
original en inglés: “in this case the exercise becomes moot because the parties never finalized the essential
commercial terms of the Contract, and as a result neither could the additional agreements concerning the sale of
electricity, the Fund payments and the Treasury guarantee be finalized. Relying on cash flow tables that were a part
of proposals that did not materialize does not offer a solid basis for calculating future profits either. The future
profits would then be wholly speculative and uncertain. By definition, the concept of lucrum cesans requires in the
first place that there is a lucrum that comes to an end as a consequence of certain breaches of contract or other
forms of liability. Here such an element is not only entirely absent but impossible to estimate for the future”.)
(Anexo RLA-159); Autopista Concesionada de Venezuela, C.A. c. República Bolivariana de Venezuela, Caso
CIADI No. ARB/00/5, Laudo (23 de septiembre de 2003) (Kaufmann-Kohler, Cremades, Böckstiegel), párr. 362
(“En este caso, el hecho es que Aucoven no tenía antecedente alguno respecto de utilidades y que nunca realizó las
inversiones en el proyecto ni construyó el Puente exigido por el Contrato de Concesión. En tales circunstancias, el
Tribunal considera que la reclamación de Aucoven por lucro cesante no encuentra sustento en proyecciones
económicas lo suficientemente certeras y por lo tanto resulta especulativa. Por tal motivo, no cumple con las
condiciones requeridas para el otorgamiento de una compensación por lucro cesante conforme al derecho
venezolano, ni cumpliría con tales normas en virtud de las disposiciones del derecho internacional, si tales
disposiciones fueran aplicables”.) (Anexo RLA-143); M. Whiteman, DAMAGES IN INTERNATIONAL LAW, Vol. 3
(1937), pág. 1837 (“A fin de ser permisibles, las ganancias eventuales no deben ser demasiado especulativas,
273
reparable y solo con la condición de estar seguro, es decir más exactamente que la posibilidad
perdida de obtener las ganancias futuras es cierta868.
647. La declaración de contratista incumplido estuvo fundada en la terminación
unilateral del contrato y cualquier expectativa de la concreción de otros contratos con el Estado
ecuatoriano en el futuro era—lisa y llanamente—infundada e inexistente. La Demandante
simplemente no ha establecido pérdida alguna en relación con su reclamo de lucro cesante: no ha
habido siquiera discusiones o negociaciones sobre los supuestos “nuevos contratos”—lo cual es
obvio, porque no existen—la Demandante no había realizado inversión alguna, no ha habido
negociaciones entre ellas, no existe una obligación creada entre las partes, no existen
compromisos de exclusividad, y la parte demandante no ha incurrido en costo o gasto alguno, no
contingentes, inciertas ni tener características similares. Debe haber pruebas de que fueron razonablemente
anticipadas; y que los beneficios previstos eran probables y no meramente posibles. Si la prueba demuestra que hay
duda de que se habrían obtenido beneficios si el hecho ilícito no hubiera ocurrido, los daños serán rechazados”.
(traducción del Ecuador; texto original en inglés: “[I]n order to be allowable, prospective profits must not be too
speculative, contingent, uncertain, and the like. There must be proof that they were reasonably anticipated; and that
the profits anticipated were probable and not merely possible. If the evidence shows that there is doubt that profits
would have been realized if the wrongful act had not occurred, damages will be disallowed”.) (Anexo RLA-109)
(énfasis omitido); Ioan Micula et al. c. Rumania, Caso CIADI No. ARB/05/20, Laudo (11 de diciembre de 2013)
(Lévy, Alexandrov, Abi-Saab), párr. 1009 (“En el caso de lucro cesante, esto sólo puede significar que la
demandante debe haber sido privada de ganancias que realmente hubiera percibido de no ser por el hecho
internacionalmente ilícito. En consecuencia, antes de que tengan derecho a solicitar una aplicación más indulgente
del estándar probatorio, las Demandantes deben demostrar primero que realmente habrían sufrido lucro cesante, es
decir, que se les ha privado de ganancias que realmente hubieran percibido”. (traducción del Ecuador; texto original
en inglés: “In the case of lost profits, this can only mean that the claimant must have been deprived of profits that
would have actually been earned but for the internationally wrongful act. Accordingly, before they are entitled to
request a more lenient application of the standard of proof, the Claimants must first prove that they would have
actually suffered lost profits, i.e., that they have been deprived of profits that would have actually been earned”.)
(Anexo RLA-190) (énfasis omitido).
868
M. Meerapfel Sohne AG c. República Centroafricana, Caso CIADI No. ARB/07/10, Extractos del Laudo (12 de
mayo de 2011) (Kettani, T’Kint, Mborantsuo), párr. 392 (“Sin embargo, lo que es necesariamente un perjuicio
futuro debe ser reparable y sólo es reparable si es cierto, es decir, más precisamente si la oportunidad perdida de
realizar ganancias futuras es cierta”.) (traducción del Ecuador; texto original en francés: “Encore faut-il que ce qui
est nécessairement un préjudice futur soit réparable et il ne l’est qu’à la condition d’être certain c'est-à-dire plus
exactement que la chance perdue de réaliser les gains futurs soit certaine”.) (Anexo RLA-188).
274
corresponde otorgar lucro cesante869. Mal podría hacerlo, si los “nuevos contratos públicos” por
los que reclaman lucro cesante no existen y, por tanto, no puede existir la “certeza razonable”
que le corresponde probar a la Demandante sobre la existencia de ese daño.
b. La Demandante no ha probado el nexo causal entre el supuesto

lucro cesante sufrido y la conducta del Ecuador
648. En su Memorial, la Demandante reclama por la pérdida de oportunidad de
participar en contratos con la Administración Pública, y presenta un cálculo por lucro cesante de
ganancias presuntas que cree que podría haber obtenido con “nuevos contratos” que habrían
sido parte de una licitación para los específicos contratos para los cuales el Consorcio GLP
podría concursar que el Consorcio GLP se podría haber presentado a esas potenciales
licitaciones, sobre hipotéticos contratos que el Consorcio GLP podría haber obtenido de la
Administración Pública, que podría haber celebrado en el futuro, y que le podrían haber
reportado utilidades. Para ello, utiliza un cálculo aritmético muy básico para extrapolar y
calcular sus daños futuros870.
649. Este escenario futurístico, indeterminado, potencial e incierto, es lo más cercano a
una especulación que se puede imaginar, el escenario más lejano de la carga probatoria del nexo
causal que pesa sobre la Demandante.
650. Como ya se ha descrito en esta Sección, la Demandante es quien debe probar la
existencia de un nexo causal entre el supuesto accionar del Estado y sus supuestos daños, tanto el
869
Mihaly International Corporation c. República Democrática Socialista de Sri Lanka, Caso CIADI No. ARB/00/2
(15 de marzo de 2002) (Sucharitkul, Rogers, Suratgar), párr. 51 (Anexo RLA-136).
870
Informe de Compass, párrs. 53-58. Véase también crítica del cálculo del lucro cesante de los expertos de
Exponent (Informe Exponent sobre Daños, párrs. 166-172).
275
fáctico como el legal. Es decir, si el Tribunal decidiera que la Demandante probó la existencia de
un daño por lucro cesante, aún debe probar que, con toda probabilidad, o con un grado
razonable de certeza, no hubiera sufrido los daños que alega, de no haber sido por la conducta de
FLOPEC. Además, solo podría incluir daños que no hayan sido previsibles o que hayan sido
demasiado remotos al momento de la celebración del contrato. También ya ha sido decidido que
demasiadas presunciones no comprobadas “destruyen la causalidad entre la falta cometida por el
Estado y la pérdida de futuros flujos de caja alegados”871.
651. En el caso que nos ocupa, y como ya se ha demostrado, en el escenario contra-
fáctico, incluso si la Demandante no hubiera sido declarada contratista incumplido, la
Demandante no ha probado que: 1) Ecuador tendría la necesidad de construir y llamaría en el
futuro a una licitación específicamente para el tipo de contratación para la que el Consorcio GLP
podría calificar y presentarse; 2) que el Consorcio GLP hubiera participado de esa licitación
871
En el caso Al-Bahloul, el tribunal había encontrado a Tajikistan responsable bajo el Tratado Orgánico de Energía
por no cumplir con asegurar la emisión de licencias conforme a cuatro acuerdos de exploración de hidrocarburos.
No obstante, no encontró que se adeudaba compensación alguna debido a insuficientes vínculos entre las violaciones
y los daños alegados:
La Demandante pide al Tribunal que acepte la suposición de que habría podido adquirir
financiamiento para la exploración (pero no tenía oferta de financiamiento firme, solamente
expresiones de interés), que al explorar habría encontrado hidrocarburos (a pesar de las bajas
probabilidades y sin evidencia de que alguna otra empresa hubiese encontrado hidrocarburos
hasta la fecha) y que habría podido explotar y vender el petróleo (aunque no tenía experiencia
comprobada en este campo).
(traducción del Ecuador; texto original en inglés:
Claimant asks the Tribunal to accept the assumption that he would have been able to acquire
financing for the exploration (but he had no definite offer or financing, just expressions of
interest), that upon exploration he would have found hydrocarbons (although the
probabilities were low and there is no evidence that any other company seems to have found
hydrocarbons so far) and that he would have been able to exploit and sell the oil (although he
had no proven experience in this field).)
Mohammad Ammar Al-Bahloul c. República de Tajikistan, Caso SCC No. V (064/2008) (8 de junio de 2010)
(Hertzfeld, Happ, Zykin), párrs. 95-96 (Anexo RLA-182) (énfasis omitido).
276
hipotética; 3) que el Consorcio GLP hubiera sido adjudicataria en el proceso licitatorio; ni que 4)
el Consorcio GLP hubiera recibido utilidades por ese/esos contrato/s en el futuro.
652. Como ya se ha discutido, en aplicación de los principios legales a los que refiere
Ecuador más arriba, en particular el caso Bilcon c. Canadá, al establecer lo que habría ocurrido
"con toda probabilidad", el Tribunal necesariamente se enfrentará a una serie de resultados
jurídicamente posibles, ninguno de los cuales la Demandante puede, con la certeza requerida,
establecer que es más probable que los otros. La Demandante no puede—ni ha demostrado—que
el no ser adjudicataria de contratos futuros y eventuales, no es jurídicamente posible o que es
menos probable que otros resultados. Dado que la Demandante no puede demostrar que este
resultado no es jurídicamente posible o que es menos probable que otros resultados, no puede
hacer frente a la carga de la prueba de que sus resultados alternativos habrían sido, con toda
probabilidad, el resultado de la presentación en un proceso licitatorio. La Demandante no puede
probar que con toda probabilidad que el Consorcio GLP, TESCA o MAESSA hubieran resultado
adjudicatarias de nuevo/s contratos con la Administración Pública.
653. Es más, la Demandante tampoco ha mencionado que algunos de los contratos
celebrados con la Administración Pública en el período 2010-2014 fueron terminados
unilateralmente por causas imputables a TESCA y las utilidades que han declarado por esos
contratos podrían, en realidad, desaparecer y ser Ecuador acreedora de TESCA. Por ejemplo:
 Petroecuador y TESCA, celebraron un contrato con fecha 21 de enero de 2013, por un
precio de US$ 32.429.869,72872; el 21 de marzo de 2014 suscribieron un contrato
872
Contrato No. 2013001 (21 de enero de 2013), Cláusula 5.1 (Anexo RE-73).
277
complementario por US$ 29,038,47.20873; y el 2 de diciembre de 2014 un contrato
complementario por US$ 71.666.953,56874. Los contratos fueron terminados
unilateralmente ya que TESCA subcontrató por valores muy inferiores al valor
cobrado a Petroecuador en perjuicio del Estado, al punto que podría caber
responsabilidad penal de la contratista TESCA875.
 Petroecuador y TESCA, celebraron un contrato con fecha 19 de noviembre de 2012,
por un precio de US$ 53.723.135,88876. Ese contrato fue terminado unilateralmente
ya que TESCA subcontrató por valores muy inferiores al valor cobrado a
Petroecuador en perjuicio del Estado, al punto que podría caber responsabilidad penal
de la contratista TESCA877.
654. Es decir, que algunos de los contratos celebrados por TESCA con la
Administración Pública durante el período 2010-2014 que los expertos de Compass Lexecon
toman en cuenta para calcular un “promedio de ingresos”, en realidad fueron terminados
unilateralmente y de su liquidación podría determinarse un perjuicio a la entidad pública
contratante. Es decir, es TESCA quien debería a PETROECUADOR por ese contrato. Además,
como mencionan los expertos de Compass Lexecon en una nota al pie, TESCA ha sido declarada
contratista incumplido “por razones no relacionadas al presente arbitraje en octubre 2017” 878 en
873
Contrato Complementario No. 2014013 (21 de marzo de 2014), Cláusula 4 (Anexo RE-87).
874
Contrato Complementario al Contrato No. 2013001 (2 de diciembre de 2014), Cláusula 4 (Anexo RE-98).
875
Oficio No. 04857-CCI-OSC-2017 (17 de febrero de 2017) (Anexo RE-102).
876
Contrato No. 2012045 (19 de noviembre de 2012) (Anexo RE-71).
877
Oficio No. 04829-CCI-OSC-2017 (17 de febrero de 2017) (Anexo RE-103).
878
Informe de Compass, nota al pie 55, párrs. 54-58.
278
relación con otros contratos con la Administración Pública, es decir que podría también haber un
perjuicio al Estado en esos contratos y ser TESCA quien daba resarcir al Ecuador.
655. Añadiendo a la confusión y confirmando el carácter especulativo del reclamo de
la Demandante, su testigo, el señor Rafael García Pérez, señala proyectos de 2017 y 2018 como
ejemplos de “proyectos con el sector público” para los cuales el Consorcio GLP, TESCA y
MAESSA no pudieron licitar y que “afectaron a [TESCA] directamente en sus actividad” 879,
cuando la misma Demandante asegura que en 2017 ya había sido declarada contratista
incumplido en otros proyectos y por eso Compass Lexecon fue instruido a calcular el lucro
cesante solo a esa fecha880. Por admisión de la misma Demandante, FLOPEC no pudo haber
causado esos supuestos daños.
656. En conclusión, lejos está la Demandante de poder probar que la declaración de
contratista incumplido como consecuencia de la terminación unilateral del Contrato, con toda
probabilidad o con un grado suficiente de certeza, sea la causa de los daños que acusa por lucro
cesante. Su reclamo es la definición misma de especulación y el Tribunal debe rechazarlo sin
más.
D. La valuación de Compass Lexecon del Daño Emergente y del Lucro Cesante

no puede utilizarse como base para la reclamación de los supuestos daños
657. Los expertos de Compass Lexecon presentaron un informe en el que—sin
explicar por qué motivo y con qué bases—evalúan el daño emergente y el lucro cesante que
dicen le corresponde a la Demandante. Lo hacen sin sustento teórico alguno ya que ese no es el
879
Declaración Testimonial de Rafael García, párr. 4.
880
Informe de Compass, nota al pie 55.
279
daño que correspondería calcular, como ya se ha establecido, sino el daño que les pidieron que
calcularan.
658. Como ha establecido ya Ecuador, la indemnización por daño emergente y lucro
cesante no es la reparación apropiada en respuesta a los reclamos en virtud del Acuerdo que trae
la Demandante. Ese remedio solo sería aplicable en el caso que el Tribunal decida que puede
conocer y resolver sobre un reclamo contractual, y decida que ha existido una violación del
Contrato por parte del FLOPEC, que también es una violación del Acuerdo y que es atribuible a
Ecuador881. Prueba de la desconexión entre la violación del Acuerdo alegada, y el reclamo por
daños perseguido, es que la Demandante no relaciona ninguno de los 9 rubros por los que
reclama daño emergente y el reclamo por lucro cesante con una violación específica bajo el
Acuerdo, como es su obligación y como se ha discutido en el análisis del nexo causal.
659. Dejando sentadas estas aclaraciones y diferencias conceptuales, Ecuador
responderá a la valuación presentada por la Demandada por daño emergente y lucro cesante, con
base en las conclusiones de Compass Lexecon, como si se tratara realmente de un
incumplimiento pura y exclusivamente contractual. Lo hará apoyándose en la evaluación
realizada por los expertos de la firma Exponent.
1. Análisis de la valuación del Daño Emergente
a. Planillas y órdenes de trabajo aprobadas pendientes de pago
660. La Demandante reclama el pago de “12 planillas aprobadas por la Fiscalización
que no han sido pagadas por FLOPEC”, por un valor de US$11,2 millones, más intereses, que
881
Ver Capítulo II, supra.
280
asciende a un total de US$ 15.326.711882. Además, reclama “los intereses devengados por los
184 días de demora en que incurrió FLOPEC en el pago de la factura 235, correspondiente a la
planilla 23”883.
661. Los expertos de Exponent han analizado este reclamo y—en el caso en que el
Tribunal acepte la evaluación de la Fiscalización—la valuación de Exponent del reclamo es de
US$ 11.158.200, más US$ 3.697.377 por intereses, monto que debería ser incluido en el avance
de obre para la liquidación final del Contrato884.
662. Con respecto al reclamo del pago de la factura 235, correspondiente a la Planilla
23, según los expertos de Exponent, la documentos contemporáneos indican que el importe
descontado fue pagado por FLOPEC directamente a Mayekawa para acelerar las reparaciones de
los equipos dañados durante el transporte, de modo de no retrasar aún más las actividades pre-
comisionado y que la Planilla 23 fue correctamente descontada por la Fiscalización 885.
663. Sin embargo, los expertos de Exponent concluyen que cuando se incluyen las
multas—según la evaluación de Fiscalización—para determinar la liquidación final del Contrato,
resulta un saldo favorable a FLOPEC:
Exponent entiende que esta cantidad ha sido retenida por FLOPEC

debido a multas por retrasos en la finalización del trabajo causadas
por CGLP. El Informe de Exponent sobre Retrasos concluye que
CGLP no completó el Proyecto antes de la fecha de finalización
revisada del 29 de agosto de 2013, y que FLOPEC no emitió una
882
883
Íd., párr. 616.
884
885
Íd., párr. 49. Sin embargo, como explican los expertos de Exponent, Compass no presentó documentación de
soporte de las fechas de compensación y notó además un error menor en la aplicación del interés. (íd., párr. 50).
281
Recepción Provisional del Proyecto hasta el 9 de junio de 2014, en
la que indica que el objeto del contrato se completó el 16 de marzo
de 2014. Según los términos del Contrato, el retraso en la
finalización de CGLP dio derecho a FLOPEC a evaluar las multas
de conformidad con la Cláusula 10 del Contrato. Además, de
acuerdo con la Cláusula 6.12 del Contrato Principal, la retención de
FLOPEC de los montos adeudados es apropiada en consideración
de las multas, y por lo tanto, CGLP no tiene derecho al pago de las
Planillas Aprobadas ni a las Ordenes de Trabajo no pagadas,
incluidos los intereses, en consideración de estos pasivos de
CGLP886.
664. Los expertos de Exponent consideran que la suma que debe reconocerse por este
concepto que reclama la Demandante es de US$ 11.158.200, pero que, tomando en cuenta la
imposición de multas al Consorcio GLP por un monto de US$ 24,408,355 basado en 199 días de
retrasos, luego de la reconciliación y liquidación final del Contrato, las multas “compensan
cualquier monto adeudado a CGLP”887.
b. Planillas de liquidación presentadas
665. Con respecto a este rubro, la Demandante reclama por “4 planillas de liquidación
por 8,6 millones USD, por trabajos realizados entre junio de 2013 y mayo de 2014, las cuales, a
la fecha de terminación del Contrato, no habían sido aprobadas por la Fiscalización”, que con
intereses arroja un total de US$ 11.725.069888.
666. Luego de su análisis, Exponent concluye que, en caso de que el Tribunal
estuviera de acuerdo que corresponde otorgarle daños a la Demandante por este rubro: 1) con
respecto al reclamo por la Planilla 38 correspondiente al Contrato Principal—y coincidiendo con
886
Íd., párr. 53.
887
Íd., párrs. 54-55.
888
282
la evaluación realizada por la Fiscalización—en realidad le corresponde un crédito a FLOPEC
por US$ 69.214889; 2) con respecto al reclamo bajo el Contrato Complementario No. 1, también
de acuerdo con el análisis de Fiscalización, corresponde reconocerle al Consorcio GLP un monto
de US$ 62.159890; 3) con respecto al reclamo bajo el Contrato Complementario No. 2, también
de acuerdo con el análisis de Fiscalización, corresponde reconocerle al Consorcio GLP un monto
de US$ 218.706891; 4) con respecto al reclamo bajo el Contrato Complementario No. 3, también
de acuerdo con el análisis de Fiscalización, corresponde un saldo a FLOPEC por un monto de
US$ 838.621892. Como se deben multas, tal como las calculó la Fiscalización 893, existe un saldo
en favor de FLOPEC y, por tanto, no corresponde el cálculo de intereses894. Todos los montos
mencionados son incluidos en la conciliación final del Contrato, realizada por los expertos de
Exponent, que se detalla más abajo 895.
c. Reajuste de precios definitivo
667. Sobre este punto, la Demandante reclama que no se ha hecho “el reajuste de
precios definitivo para las últimas 19 planillas de Contrato Principal (planillas 20 a 38), ni para
las planillas correspondientes a los Contratos Complementarios”, y solicita una indemnización de
US$ 6.320.319, incluyendo intereses896.
889
890
Íd., párr. 69.
891
Íd., párr. 72.
892
Íd., párr. 73.
893
894
895
Íd., Tabla 26.
896
283
668. Como explica el experto en derecho ecuatoriano, el Dr. Aguilar, la regla general
del artículo 129 del Reglamento General a la Ley del Sistema Nacional de Contratación Pública
dispone que el pago se hará sobre la base de “los precios o índices de precios a la fecha de
presentación de las planillas por la fiscalización o unidad de control” 897. El mismo Reglamento
establece una excepción a esta regla general en el artículo 130: si hubiere “mora o retardo parcial
o total, imputable al contratista se le reconocerá únicamente el reajuste de precios calculado con
los precios e índice de precios en el período que debió cumplir el contrato, con sujeción al
cronograma vigente”898.
669. Es decir que, en este caso, en virtud del Contrato, si las planillas no se
presentaban dentro de los primeros 10 días laborales de cada periodo, la Contratista estaba en
mora, lo que permitía la aplicación de la excepción del artículo 130 del Reglamento. Como ha
probado Ecuador, las planillas en este caso se entregaban con hasta seis meses de retraso 899. Por
lo que “el pago del reajuste debía hacerse no a la fecha de presentación de las planillas por la
fiscalización, sino a la fecha en que debieron ejecutarse los trabajos” 900. Lo que resulta obvio ya
que no se debe permitir que la Contratista se aproveche de su entrega tardía para recibir un
reajuste de precios mayor.
670. Este análisis es concordante con el de los expertos de Exponent quienes revisaron
los cálculos de reajuste de precios y concuerdan con la cuantificación realizada por la
Fiscalización del precio final del Contrato Principal y de los tres Contratos Complementarios,
897
898
Íd., párr. 79.
899
900
Informe Aguilar, párrs. 77-83.
284
que toma en cuenta el índice del mes de la realización del trabajo, o el mes inmediatamente
anterior para realizar el reajuste de precios a través de la fórmula polinómica establecida en el
Contrato, y no el mes de pago de la planilla, como pretenden los expertos de Compass
Lexecon901.
671. Además, los expertos de Exponent notaron que el Consorcio GLP no proporcionó
todos los formularios de planilla y, por tanto, no resulta posible volver a calcular los ajustes
finales de precio de cada planilla y, “[d]ado que la diferencia entre la cuantificación de Exponent
y la Fiscalización fue menor, Exponent ha aceptado la cuantificación de la Fiscalización con el
propósito de valorar esta demanda 902”. Asimismo, los expertos de Exponent señalan otros
problemas que dan como resultado diferencias entre la cuantificación de CLEX y la
Fiscalización en cuanto a los ajustes finales de precios 903.
672. Por tanto, los expertos de Exponent aceptan la cuantificación del reajuste del
precio final realizada por la Fiscalización y calculan un total de US$ 1.137.119, que difiere
sustancialmente de los US$ 4.465.812 calculados por los expertos de Compass Lexecon.
Exponent tiene en cuenta dicho monto para el cálculo de la conciliación final del Contrato. Dado
que nuevamente correspondía retener dicho monto en concepto de multas, no corresponde el
cálculo ni la aplicación de interés 904.
901
Informe Exponent sobre Daños, párrs. 87-88.
902
Íd., párr. 89.
903
Íd., párr. 90.
904
Íd., párrs. 95-98.
285
d. Costos adicionales aprobados por la fiscalización
673. En este rubro, la Demandante reclama por “3 planillas por costos de trabajos que
no tenían rubro contractual (electricidad, instrumentación, mecánica y tubing), de los cuales, una
parte fue aprobada por la Fiscalización para la emisión de una orden de trabajo que, sin embargo,
nunca fue emitida por FLOPEC” y reclama un monto de US$ 1,2 millones incluyendo
intereses905.
674. Los expertos de Exponent analizaron este reclamo y los cálculos presentados por
Compass y concluyen que, en el caso en que el Tribunal decidiera otorga daños bajo este
reclamo, a los fines del cálculo de la conciliación final del Contrato, se debe tomar en cuenta el
monto de US$ 865.625906. Los expertos de Exponent sostienen que le correspondía a FLOPEC
retener el pago por este rubro debido a las multas adeudadas por el Consorcio GLP en virtud de
los retrasos en las obras, que fueron de responsabilidad del Consorcio GLP907. Por tanto,
tampoco consideran que se deban calcular intereses sobre el monto de US$ 865,625908.
e. Otros costos
675. Dentro de este reclamo la Demandante incluye cuatro rubros: i) los costos por
bodegaje extendido debido a las demoras en la construcción; (ii) aranceles no reembolsados por
FLOPEC; (iii) costos por bombas cooldown incorporadas a la obra; y (iv) diferencias en costos
905
906
907
Íd., párr. 103.
908
Íd., párr. 104.
286
para rubros nuevos de electricidad, instrumentación, mecánica y tubing por un monto de
US$1.191.220909.
676. Con respecto a los costos por bodegaje, los expertos de Exponent analizaron la
documentación presentada por Compass Lexecon, la cual no se encuentra presentada de forma
completa. Con base en el análisis de Fiscalización, concluyen que el Consorcio GLP, sin
observar lo estipulado en el proceso de aclaraciones de la licitación910, en el detalle de 120
importaciones presentado por la contratista, correspondientes al periodo enero 2013 a agosto de
2013, el Consorcio GLP consideró como base del cálculo 7 días y no los 20 días establecidos
para tramitar la licencia de importación, con la excepción de dos ítems 911. Por tanto, según los
expertos de Exponent, no les corresponde indemnización alguna por este rubro 912.
677. En cuanto al reclamo de la Demandante por el pago de “aranceles no
reembolsados por FLOPEC”913, los expertos de Exponent analizaron la evidencia presentada en
el Informe de Compass Lexecon. Exponent concluyó que FLOPEC es responsable por ciertos
costos asociados a la importación como los aranceles, pero a su vez está exenta del pago de
impuestos relacionados con la importación de activos a ser incorporados a la planta, por tanto—y
de acuerdo con el procedimiento del proyecto—las facturas deben ser remitidas a nombre de
FLOPEC para poder aplicar dicha exención de pago de los impuestos y otros costos914. Todas las
909
910
Preguntas y respuestas- Proceso aclaraciones de la licitación, Pregunta 168 (Anexo C-95).
911
La información presentada sobre esos dos ítems también fue errónea. Informe Exponent sobre Daños, párr. 111.
912
La información presentada sobre esos dos ítems también fue errónea. Íd., párr. 112.
913
914
Informe Exponent sobre Daños, párr.113.
287
facturas comerciales presentadas por Compass Lexecon están a nombre del Consorcio GLP y no
de FLOPEC, como se requería915. Por tanto, al no haber seguido el procedimiento establecido,
para la importación de materiales a nombre de FLOPEC, el Consorcio incurrió en costos que
FLOPEC podría haber evitado si las facturas hubieran estado a nombre de FLOPEC, eso es, si se
hubieran preparado y presentado en tiempo y forma. Por tanto, la valuación de este rubro
también es cero916.
678. Sobre los costos por las bombas cooldown, los expertos de Exponent observaron
que el Consorcio propuso una mejora en el sistema de enfriamiento, el cual incluía la
incorporación de nuevos equipos917. El Consorcio realizó el análisis y emitió las
recomendaciones de compra de la bomba cooldown, pero las recomendaciones contenían un
error de descripción de la capacidad de la bomba. El Consorcio identificó el error y reemplazó la
bomba por la correcta, incurriendo en un costo de US$ 423.111918. Los expertos de Exponent
opinan que, dado que al Consorcio GLP se le instruyó realizar trabajos de ingeniería adicionales
en el sistema de enfriamiento, y la documentación proporcionada por Compass Lexecon indica
que el Consorcio incurrió en estos costos adicionales, Exponent valúa esta reclamación en US$
210.666919. Los expertos de Exponent concluyen que dicho monto fue retenido en compensación
915
Íd., párr.114.
916
Íd., párr. 115.
917
Íd., párr. 117.
918
Íd.
919
Íd., párr. 118.
288
por el pago de las multas, y debe ser incluido en la conciliación final del Contrato 920. Al deberse
multas, no hay derecho al cobro de intereses 921.
679. En cuanto a la diferencias en costos para rubros nuevos de electricidad, los
expertos de Exponent observan que Compass no aportó documentación adicional para probar que
el Consorcio GLP tiene derecho a reclamar por esos costos adicionales o para disputar el monto
que no aprobó la Fiscalización. Por tanto, Exponent concluye que no se adeuda nada por este
rubro922.
f. Costos adicionales de ingeniería
680. La Demandante reclama “costos asociados a la ingeniería adicional” por US$
2.186.395, más intereses, calculado por Compass Lexecon923.
681. Los expertos de Exponent evaluaron individualmente los 10 ítems incluidos en
este reclamo y, en línea con las conclusiones de Fiscalización, teniendo en cuenta que Compass
Lexecon no ha aportado prueba adicional para dar sustento a varios de esos reclamos924, si el
Tribunal reconociera que el Consorcio tiene derecho a recuperar daños bajo este reclamo, la
valuación de Exponent en este rubro es de US$ 608.331 el cual debe ser incluido en la
920
Íd., párrs. 122-124.
921
Íd.
922
Íd., párr. 121.
923
Memorial de Demanda, párrs. 626-628; Informe de Compass, párrs. 36-37.
924
289
conciliación final del Contrato925. Teniendo en cuenta las multas adeudadas a FLOPEC, no
corresponde aplicar intereses sobre este rubro926.
g. Costos por incremento del impuesto a la salida de divisas
682. La Demandante plantea la falta de pago del incremento del 2% al 5% del
impuesto a la salida de divisas para los suministros internacionales adquiridos por la misma y
reclama su pago, más el correspondiente interés, como parte de su reclamo del pago del daño
emergente927.
683. El Tribunal debe notar, en primera instancia, que la Demandante no ha alegado en
su Memorial incumplimiento alguno del Acuerdo que derive del aumento del impuesto a la
salida de divisas. Simplemente, se ha limitado a mencionar dicho aumento como un elemento
más que compone su reclamo por daño emergente, pero no ha reclamado—y mucho menos
probado—ningún incumplimiento del Acuerdo que amerite su compensación 928. Esta sola
circunstancia debe ser suficiente para dejar de lado este reclamo.
684. En el caso negado que el Tribunal entendiera que la Demandante ha reclamado
una violación del Acuerdo referida a dicho aumento, y decidiera que el Ecuador es responsable
en virtud del Acuerdo por la compensación de dicho aumento, la Demandante tampoco debe ser
compensada por este rubro que ha presentado.
925
Íd., párrs. 133-143.
926
Íd., párr. 142.
927
Memorial de Demanda, párrs. 629-631, Informe de Compass, párrs. 38-40.
928
290
685. En primer lugar, el Contrato establece en su Cláusula 5.02, con respecto al pago:
Los precios acordados en el contrato por los trabajos especificados,

constituirán la única compensación a la Contratista por todos sus
costos, inclusive cualquier impuesto, derecho o tasa que tuviese que
pagar929.
686. De manera que el Contrato no le reconoce otra compensación a la Contratista más
que el precio acordado en el mismo, incluyendo impuestos o tasas. Dicho entendimiento fue
confirmado por la Gerencia General de FLOPEC mediante Oficio GGR-Al-040-2013, de 12 de
marzo de 2013, quien manifestó a su representada que la Cláusula 5.02 del Contrato establece
que los precios acordados en el contrato por los trabajos especificados, constituirán la única
compensación a la Contratista por todos sus costos, inclusive cualquier impuesto, derecho o tasa
que tuviese que pagar, y por lo tanto no es posible atender su solicitud 930.
687. La jurisprudencia internacional en la materia es clara en cuanto a reconocer el
innegable derecho y privilegio de cada Estado de ejercer su poder legislativo soberano 931. En
particular, el derecho del Estado a legislar en materia impositiva no puede ser restringido, incluso
si el aumento afecta la inversión extranjera 932. La Demandante alega que “no pudo tener en
929
Contrato Principal (21 de marzo de 2011), Cláusula 5.02 (Anexo C-78).
930
Oficio No. GGR-AL-040-2013 (12 de marzo de 2013) (Anexo RE-75).
931
Parkerings-Compagniet AS c. República Lituania, Caso CIADI No. ARB/05/8, Laudo (11 de septiembre de
2007) (Lew, Lalonde, Lévy), párr. 332 (“Es un derecho y un privilegio innegable de cada Estado ejercer su poder
legislativo soberano. Un Estado tiene el derecho de promulgar, modificar o cancelar una ley a su propia discreción.
Salvo que exista un acuerdo, en forma de cláusula de estabilización o de otro tipo, una modificación al marco
reglamentario existente en el momento en que un inversor realizó su inversión no tiene nada de objetable”.)
(traducción del Ecuador; texto original en inglés: “It is each State’s undeniable right and privilege to exercise its
sovereign legislative power. A State has the right to enact, modify or cancel a law at its own discretion. Save for the
existence of an agreement, in the form of a stabilisation clause or otherwise, there is nothing objectionable about
the amendment brought to the regulatory framework existing at the time an investor made its investment”.) (Anexo
RLA-164) (énfasis agregafo).
932
A pesar de la obligación de pagar una indemnización por expropiación, cabe destacar que un Estado conserva su
capacidad soberana de redistribuir recursos a través de impuestos y programas sociales. Las autoridades
internacionales tienen claro que se puede imponer una carga fiscal significativa a la inversión extranjera. Los
291
cuenta [el] incremento en el cálculo de sus costes de importación de materiales y equipos” a la
hora de firmar el Contrato; sin embargo, la jurisprudencia internacional en la materia también
sostiene la inexistencia de garantías a los inversores extranjeros con respecto al mantenimiento
de las condiciones económicas de sus negocios existentes al momento de la celebración del
contrato933.
688. Finalmente, como analizan los expertos de Exponent, ni la Demandante ni sus
expertos de Compass Lexecon han presentado prueba que permita concluir que deba realizarse el
pago y mucho menos, cómo calcularlo, por lo que su valuación para este rubro es cero 934.
h. Costos indirectos por mayor permanencia en la obra
689. La Demandante reclama US$ 4,7 millones, por un total de US$ 7,2 millones en
concepto de “costos indirectos por mayor permanencia en la obra”, calculados por sus expertos,
Compass Lexecon935.
impuestos del 50% al 60% son comunes en algunos estados. Ver Marvin Roy Feldman Karpa c. México, Caso
CIADI No. ARB(AF)/99/1, Laudo (16 de diciembre de 2002) (Kerameus, Covarrubias, Gantz) (Anexo RLA-140);
Occidental Petroleum Corporation y otros c. República del Ecuador, Caso CIADI No. ARB/06/11, Laudo (5 de
octubre de 2012), párr. 529 (Anexo CL-111); EnCana Corporation c. República del Ecuador, CNUDMI, Laudo (3
de febrero de 2006) (Crawford, Grigera Naón, Thomas) (Anexo RLA-153). Lo que no puede hacer un Estado es
aplicar impuestos de forma de discriminatoria, lo que la Demandante no ha alegado haya ocurrido en el presente
caso. Link Trading Joint Stock Company c. Dirección de Aduanas de la República de Moldova, Laudo Final (18 de
abril de 2002) (Buruiana, Hertzfeld, Zykin) párrs. 64-91 (Anexo RLA-137).
933
Mobil Exploration and Development Inc. Suc. Argentina y Mobil Argentina S.A. c. República Argentina, Caso
CIADI No. ARB/04/16, Decisión sobre Jurisdicción y Responsabilidad (10 de abril de 2013) (Möller, Bernardini,
Brotóns), párr. 950 (“A pesar de la referencia estándar a "la estabilidad del marco legal y comercial", esto no puede,
como lo declaró el Tribunal en El Paso, significar que al concluir un TBI, un estado brinde una garantía a los
extranjeros con respecto a su salud económica y el mantenimiento de las condiciones económicas para los negocios
vigentes en el momento de la inversión”.) (traducción del Ecuador; texto original en inglés: “Despite the standard
reference to “the stability of the legal and business framework”, this cannot, as stated by the Tribunal in El Paso,
mean that when concluding a BIT a state gives any guaranty to foreigners concerning its economic health and the
maintenance of the economic conditions for business prevailing at the time of the investment”.) (Anexo RLA-199)
934
935
Memorial de Demanda, párrs. 632-634; Infome de Compass, párrs. 41-46.
292
690. En primer lugar, como indica el Informe de Exponent, Compass Lexecon no ha
utilizado una metodología aceptada en la industria para cuantificar los costos indirectos
adicionales incurridos por retraso936. Los expertos de Exponent describen al tipo de análisis que
se debió haber realizado para medir estos costos por retrasos y el tipo de prueba del llamado
“Método de Costos Reales”937. La Demandante no lo hizo 938.
691. En lugar de haber utilizado el Método de Costos Reales para analizar el impacto
real que tuvo el retraso sobre los recursos del Consorcio y los costos reales incurridos en virtud
del retraso—lo que era factible realizar, de acuerdo con los expertos de Exponent—, Compass
utilizó el método de “costos totales”, que no es el adecuado para este caso y es con ese método
que calculan los daños que están reclamando por este rubro 939.
692. En consecuencia, los expertos de Exponent opinan que “[e]l hecho de que CLEX
no proporcione el tipo de análisis que se establece anteriormente da como resultado una demanda
que carece de derecho y documentación adecuada de costos de soporte”940. Además, como
concluye el Informe de Exponent sobre Retrasos, el Consorcio fue responsable por los retrasos
del proyecto desde el 15 de agosto de 2013 hasta la entrega provisional de fecha 15 de marzo de
936
937
Íd., párrs. 154-155.
938
Íd.
939
Íd., párr. 152-153.
940
Íd., párr. 156.
293
2014941. En conclusión, según los expertos de Exponent la valuación de los costos indirectos por
supuestos retrasos en la obra es igual a cero 942.
693. En segundo lugar, y en todo caso, el Consorcio GLP debió haber mitigado el
perjuicio que alega y no lo hizo. El deber de mitigar es un principio general establecido tanto en
el derecho ecuatoriano, como en el derecho internacional 943 y, por tanto, es aplicable a esta
controversia. Los artículos de la CDI establecen que “[f]rente a la lesión, se espera que incluso la
víctima absolutamente inocente de un comportamiento ilícito actúe en forma razonable” y que
“es la circunstancia de que la parte lesionada no mitigue el daño lo que puede obstar a la
indemnización de la parte no mitigada del daño” 944. En el Caso Relativo al Proyecto Gabcikovo-
Nagymaros, por ejemplo, la CIJ articuló tanto el deber de mitigar, y las consecuencias de la falta
de ejercicio del deber, de la siguiente manera:
941
Íd., párr. 158; Informe Exponent sobre Retrasos, párrs. 74, 105(e).
942
943
Naciones Unidas, Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de
Mercarderías (2010), art. 77 (Anexo RLA-181); UNIDROIT Principios UNIDROIT sobre los Contratos
Comerciales Internacionales (2010), art. 7.4.8 (Anexo RLA-146). Esta regla es “frecuentemente aplicada por los
tribunales arbitrales cuando se trata de cuestiones de derecho internacional”. AIG Capital Partners, Inc. y CJSC
Tema Real Estate Company c. Kazajstán, Caso CIADI No. ARB/01/06, Laudo (7 de octubre de 2003) (Nariman,
Bernardini, Vukmir), párr. 10.6.4(1): (“La mitigación de daños, como principio, es aplicable en una amplia gama de
situaciones. Se ha adoptado en países de derecho consuetudinario y de derecho civil, así como en Convenciones
Internacionales y otros instrumentos internacionales, como por ejemplo el artículo 77 de la Convención de Viena y
el artículo 7.4.8 de los Principios de UNIDROIT para los Contratos Comerciales Internacionales. Se aplica con
frecuencia en los arbitrajes internacionales cuando se trate de cuestiones de derecho internacional”.) (traducción del
Ecuador; texto original en inglés: “Mitigation of damages, as a principle, is applicable in a wide range of situations.
It has been adopted in common law and in civil law countries, as well as in International Conventions and other
international instruments – as for instance in Article 77 of the Vienna Convention and Article 7.4.8 of the
UNIDROIT Principles for International Commercial Contracts. It is frequently applied by international arbitral
tribunals when dealing with issues of international law”.) (Anexo RLA-144).
944
Comentarios, art. 31, comentario 11 (Anexo RLA-131); Proyecto Gabčíkovo-Nagymaros (Hungría c.Eslovaquia),
Laudo, C.I.J. Reportes de 1997 (25 de septiembre de 1997), párr. 80 (Anexo RLA-123); Middle East Cement
Shipping y Handling Co. S.A. c. República Árabe de Egipto, Caso CIADI No. ARB/99/6, Laudo (12 de abril de
2002), párr. 167 (Anexo CL-138); Hrvatska Elektroprivreda D.D. c. República de Eslovenia, Caso CIADI No.
ARB/05/24, Laudo (17 de diciembre de 2015), párr. 215 (Anexo CL-166).
294
“Es un principio general del derecho internacional que una parte
perjudicada por el incumplimiento de otra parte contratante debe
tratar de mitigar el daño que ha sufrido”. De este principio se deduce
que un Estado lesionado que no ha adoptado las medidas necesarias
para limitar los daños sufridos no tendrá derecho a reclamar una
indemnización por ese daño que pudiera haberse evitado 945.
694. El objetivo subyacente del deber de mitigar es “evitar que la parte perjudicada
permanezca inactiva y aguarde pasivamente el resarcimiento del daño que pudo evitar o cuyas
consecuencias pudo atenuar. Así, se establece que no será resarcido todo daño que la parte
perjudicada pudo evitar adoptando medidas razonables” 946. Por tanto, la parte agraviada tiene la
obligación de tomar medidas razonables para mitigar sus daños cuando se enfrente a un
perjuicio. El no hacerlo impedirá la recuperación relacionada con esa falta 947.
945
Proyecto Gabčíkovo-Nagymaros (Hungría c. Eslovaquia), Laudo, C.I.J. Reportes de 1997 (25 de septiembre de
1997), párr. 80 (traducción del Ecuador; texto original en inglés: “‘It is a general principle of international law that
a party injured by the non-performance of another contract party must seek to mitigate the damage he has
sustained.’ It would follow from such a principle that an injured State which has failed to take the necessary
measures to limit the damage sustained would not be entitled to claim compensation for that damage which could
have been avoided”.) (Anexo RLA-123). Véase también Generation Ukraine, Inc. c. Ucrania, Caso CIADI No.
ARB/00/9), Laudo definitivo (16 de septiembre de 2003), párrs. 20.30: (“no basta con que un inversor se apoye en
un acto de la mala administración, por muy bajo que sea el nivel de la autoridad gubernamental competente;
abandonar su inversión sin ningún esfuerzo para revertir la falta administrativa; y así reclamar un delito
internacional sobre la base de la teoría de que había habido una expropiación virtual no compensada. En tales casos,
un tribunal internacional podrá considerar que el hecho de que no se busque reparación por parte de las autoridades
nacionales descalifica la reclamación internacional, no porque exista un requisito de agotamiento de los recursos
internos, sino porque la propia realidad de la conducta equivalente a la expropiación es dudosa en ausencia de un
esfuerzo razonable -no necesariamente exhaustivo- por parte del inversionista para obtener la corrección”.)
(traducción del Ecuador; texto original en inglés: “it is not enough for an investor to seize upon an act of
maladministration, no matter how low the level of the relevant governmental authority; to abandon his investment
without any effort at overturning the administrative fault; and thus to claim an international delict on the theory that
there had been an uncompensated virtual expropriation. In such instances, an international tribunal may deem that
the failure to seek redress from national authorities disqualifies the international claim, not because there is a
requirement of exhaustion of local remedies but because the very reality of conduct tantamount to expropriation is
doubtful in the absence of a reasonable - not necessarily exhaustive - effort by the investor to obtain correction”.)
946
UNIDROIT, Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales (2010), art. 7.4.8,
comentario 1 (Anexo RLA-146).
947
Comentarios, art. 31, comentario 11 (Anexo RLA-131).
295
695. En este caso la Demandante no cumplió con su obligación de mitigar cualquier
perjuicio sufrido. Como relata el testigo Danilo Moreno, llamaba la atención que, “a pesar del
retraso en el muelle, no se haya avanzado con los trabajos en tierra, más aún cuando el proyecto
preveía la instalación en tierra de varias máquinas, incluyendo los generadores eléctricos, la
instalación de varios metros de tubería y de elementos aislantes en la tubería. Esto último llevó
en la práctica varios meses hacerlo y estos trabajos luego fueron parte de la ruta crítica. Además,
las subestaciones eléctricas estaban muy lejos de estar listas y podía haberse avanzado con estas
tareas sin que el retraso en la construcción del muelle tenga incidencia”948.
696. Los expertos de Exponent en Retrasos lo corroboraron: el Consorcio GLP “no
dejó de realizar y facturar el trabajo realizado a lo largo de la duración del proyecto” 949, por
tanto, los costos indirectos que reclama la Demandante por una supuesta mayor permanencia
atribuible a FLOPEC, no deben ser solventados por FLOPEC.
i. Garantías ejecutadas
697. Como se explicó en la Sección III.D.5, la declaración unilateral de terminación
del Contrato ocurrió el 5 de diciembre de 2014 y se apegó a los términos de la ley. La
declaración anticipada y unilateral de terminación del Contrato por causas imputables a la
contratista es causal suficiente para dar lugar a la ejecución de la garantía de fiel cumplimiento
del Contrato, la cual fue ejecutada por FLOPEC. Por tanto, los expertos de Exponent valúan este
rubro en cero950.
948
949
950
296
2. Análisis de la valuación del lucro cesante
698. Lo más curioso de todo el reclamo de la Demandante, es su reclamo por lucro
cesante por US$ 14.071.275. Y lo curioso es que no reclama por ese daño en relación con el
Contrato, sin en relación con “nuevos contratos” que cree podría haber celebrado TESCA en el
futuro con la Administración Nacional. La Demandante—aún más sorprendentemente—ha
calificado a su reclamo como “de máxima prudencia” 951.
699. Como ha expuesto Ecuador ya, los casos en los que siquiera se discute (aunque
pocas veces se otorga) daño por lucro cesante, la demandante reclamaba lucro cesante por lo que
restaba de ejecución del contrato por el que reclamaba, o había realizado alguna inversión o
gasto relacionado con el contrato, o se encontraba—cuanto menos—en activas negociaciones
para concluir un contrato que se vio trunco. Ninguna de estas situaciones se da aquí, por lo que la
Demandante no ha logrado probar la existencia del lucro cesante. Como también ha probado
Ecuador, en todo caso, no ha sido la conducta de FLOPEC ni del Ecuador la que ha llevado al
Consorcio y a TESCA y MAESSA a ser declarados contratistas incumplidos, sino su propio y
reprochable accionar.
700. Por eso no sorprende que, al momento de intentar valorar el supuesto lucro
cesante, Compass Lexecon deba realizar un sinnúmero de asunciones sin contar con datos
objetivos, lo que le llevan a un cálculo de daños completamente alejado de un escenario
remotamente factible, lo opuesto al grado de certeza razonable exigido tanto por el derecho
951
297
ecuatoriano como por el internacional para determinar la existencia de estos daños y su
extensión952.
701. Los expertos de Exponent analizaron el cálculo del daño emergente presentado
por Compass Lexecon y concluyen que nada se le debe a la Demandante por este rubro 953.
702. En su Informe, los expertos de Exponent analizaron la cuantificación realizada
por Compass Lexecon del supuesto lucro cesante de MAESSA y encontraron varias deficiencias
en su análisis:
 La falta completa de consideración de la baja del 27% de los contratos públicos

adjudicados en el Ecuador durante el período 2015-2017, con respecto al período
2010-2014.
 La falta de consideración del mercado de construcción en el Ecuador para el

período 2010-2017 por parte de Compass Lexecon;
 Compass Lexecon no consideró el grado de éxito histórico en la licitación y

adjudicación de contratos en el Ecuador en el período 2010-2014;
 Compass Lexecon no ha tenido en cuenta los resultados reales de TESCA para los
años 2015, 2016 y 2017 al aplicar 19% de margen bruto;
 El cálculo del costo de capital promedio ponderado (conocido por sus siglas en
inglés, “WACC”) que Compass Lexecon ha calculado en 12,8% está
infravalorado. Los expertos de Exponent, realizando ajustes, lo calculan en un
20% aproximadamente, lo que reduciría el reclamo de la Demandante, aun si
tuviere fundamento, en por lo menos US$750.000954.
703. Es decir que, para sustentar sus supuestas pérdidas, la Demandante 1) ha elegido
un período arbitrario para calcular su “margen histórico bruto” (2010-2014), cuando TESCA
operaba aun antes del 2010; 2) no ha tenido en cuenta la situación de la contratación pública en
952
953
954
Íd., párr. 174.
298
el Ecuador, que fue un 27% menor en el periodo 2015-2017, con respecto al período 2010-2014
que analiza la Compass Lexecon; 3) no ha tenido en cuenta la situación del mercado de
construcción en el Ecuador para el período 2014-2017, ni ha tenido en cuenta el tipo específico
de construcción en la que TESCA operaba; 3) no consideró el grado de éxito histórico de
TESCA en la licitación y adjudicación de contratos en el Ecuador; 4) no ha considerado la
competencia con la que se hubieran enfrentado en un proceso licitatorio; 5) ni el cambio de
coyunturas del período 2010-2014 al período 2015-2017 por el cual reclama955.
704. Con respecto al plazo por el que se reclama el lucro cesante, se debe hacer notar
también algo que el informe de Compass Lexecon solo menciona en una nota al pie: la
Demandante reclama este daño solo desde diciembre de 2014 hasta octubre de 2017 porque
“ent[ienden] que TESCA ha sido declarada contratista incumplido por razones no relacionadas al
presente arbitraje en octubre 2017”956. Es decir, TESCA ya conoce lo que es ser declarada
contratista incumplido y nada tiene que reprocharle a FLOPEC o al Ecuador sobre sus problemas
“de reputación”957. Como ya se ha mencionado, el señor Rafael García Pérez, testigo de la
Demandante, señaló proyectos de 2017 y 2018 como ejemplos de “proyectos con el sector
público” para los cuales el Consorcio GLP, TESCA y MAESSA no pudieron presentarse a la
licitación958, pero en el mismo informe de Compass Lexecon se menciona que ya para 2017
TESCA había sido declarada contratista incumplida en otros proyectos, con lo cual esos
955
Íd., párr. 173.
956
Informe de Compass, nota al pie 55.
957
958
Declaración Testimonial de Rafael García, párr. 4.
299
proyectos no pueden ser utilizados para alegar pérdida alguna, confirmando la naturaleza
especulativa del reclamo de la Demandante.
705. Exponent señala que la consideración de la reducción del 27% de los contratos del
sector público otorgado por Ecuador de 2015 a 2017 podría resultar en una nueva reducción
proporcional, de aproximadamente US$ 2 millones a US$ 3 millones sobre el reclamo de la
Demandante por lucro cesante 959.
706. En conclusión, los expertos de Exponent sostiene que Compass Lexecon no ha
logrado establecer que deba indemnizarse a la Demandante por lucro cesante por las acciones de
FLOPEC; que la cuantificación del supuesto lucro cesante de Compass Lexecon es deficiente y,
por tanto, la valuación del lucro cesante de Exponent es cero 960.
3. Conciliación final y saldo remanente en favor del Ecuador
707. Luego de este análisis, no caben dudas de que este es un caso de contabilidad
contractual pura: calcular cuánto debe una parte y conciliarlo con créditos de la otra, bajo un
contrato. Para poder asistir al Tribunal en su análisis de los daños en este caso, los expertos de
Exponent realizaron la conciliación de los montos debidos a y por el Consorcio GLP, teniendo en
cuenta las multas aplicables por las demoras en la ejecución, tal como lo ha concluido el Informe
de Exponent sobre Retrasos, montos que los expertos de Compass Lexecon no tuvieron en
cuenta en sus cálculos de los daños. Exponent presentó el siguiente cuadro que resume la
conciliación del Contrato Principal y de los Contratos Complementarios.
959
960
Íd., párrs. 176-178.
300
708. Como se puede apreciar, el resultado final que arroja es que FLOPEC nada le
debe al Consorcio GLP y, es el mismo Consorcio GLP quien adeuda a FLOPEC US$
17.817.906, luego de tomar en cuenta los montos debidos al Consorcio GLP y las multas
incurridas por éste, como resultado de su imposibilidad de completar el proyecto de acuerdo con
el Contrato961.
961
Íd., párrs. 238-239.
301
E. El cálculo del interés es incorrecto
1. Capitalización de intereses
709. En su Memorial, la Demandante solicita la aplicación de intereses pre-laudo y
post-laudo hasta la fecha de pago efectiva, a la tasa de interés legal mensual publicada por el
Banco Central del Ecuador para cada periodo relevante, compuesta, capitalizable anualmente 962.
710. En primer lugar, la regla general en el derecho internacional plantea que la
víctima de un acto ilícito no tiene “derecho al otorgamiento de intereses compuestos, en ausencia
de circunstancias especiales que justifiquen cierto elemento de interés compuesto como aspecto
de la reparación completa”963. Ecuador y España no contemplaron en el Tratado la capitalización
de los intereses cuando lo ratificaron —el cual no menciona el término “interés compuesto”—
sobre todo si se toma en cuenta la situación del derecho internacional y la jurisprudencia sobre el
particular en el año 1996, fecha de la suscripción del Acuerdo.
711. La adjudicación de intereses compuestos no es un principio de derecho
internacional964. Como bien lo nota la CDI en su proyecto de artículos sobre responsabilidad
internacional, sólo en “circunstancias especiales que justifiquen cierto elemento de interés
compuesto como aspecto de la reparación completa” los tribunales conceden intereses
962
963
Comentarios, art. 38, comentario 9 (Anexo RLA-131); J. Crawford, Tercer Informe Sobre Responsabilidad de los
Estados, Comisión de Derecho Internacional, U.N. Doc. A/CN.4/507/Add.1 (15 de junio de 2000), párr. 211
(“[N]ormalmente no se conceden intereses compuestos con arreglo al derecho internacional ni por los tribunales
internacionales”.) (Anexo RLA-129). El tribunal en el caso Arif c. República de Moldavia analizó la cuestión y, en
referencia al proyecto de artículos de la CDI, adjudicó un interés simple a la tasa EURIBOR. Ver Mr. Franck
Charles Arif c. República de Moldavia, Caso CIADI No. ARB/11/23, Laudo (8 de abril de 2013) (Cremades,
Hanotiau, Knieper), párrs. 616-620 (Anexo CL-48).
964
Duke c. Ecuador, párr. 473 (Anexo CL-74).
302
compuestos, por lo cual tribunales han reiteradamente aplicado una tasa de interés simple cuando
tales circunstancias no existen965. A pesar de las afirmaciones en contrario del Demandante, los
tribunales en la materia han sistemáticamente rechazado la aplicación del interés compuesto, a
menos de que haya circunstancias especiales que lo justifiquen 966 y se ha sostenido que no existe
un principio establecido dentro del derecho internacional que exija el pago del interés compuesto
por reclamaciones contractuales como esta967.
712. En este caso, la Demandante no ha alegado ninguna circunstancia especial que
justifique repudiar la regla general bajo el derecho internacional que exige una tasa de interés
simple. Los casos que la Demandante cita para justificar la capitalización de intereses se
caracterizan ya sea por la gravedad de la violación o por la duración de la privación de la
inversión.
713. En segundo lugar, la ley ecuatoriana prohíbe este tipo de intereses y como ya se
ha explicado, el derecho ecuatoriano es aplicable a través del Acuerdo y del Contrato.
Específicamente, el Artículo 308, párrafo 2 de la Constitución del Ecuador prohíbe el
965
Comentarios, art. 38, comentario 9 (Anexo RLA-131); Comisión de Derecho Internacional, J. Crawford, Tercer
Informe Sobre Responsabilidad de los Estados, U.N. Doc. A/CN.4/507/Add.1 (15 de junio de 2000), párr. 211
(“[N]ormalmente no se conceden intereses compuestos con arreglo al derecho internacional ni por los tribunales
internacionales”.) (Anexo RLA-129).
966
Saipem S.p.A. c. República Popular de Bangladesh, Caso CIADI No. ARB/05/07, Laudo (30 de junio de 2009)
(Kaufmann-Kohler, Schreuer, Otton), párr. 212 (Anexo RLA-177) (el tribunal otorgó interés simple a un tasa de
3,375% anual); Duke c. Ecuador, párr. 491 (Anexo CL-74) (el tribunal aplicó un interés a la tasa activa simple del
Banco Central del Ecuador); Desert Line Projects LLC c. República de Yemen, Caso CIADI No. ARB/05/17, Laudo
(Tercier, Paulsson, El-Kosheri), párr. 298 (Anexo RLA-83) (el tribunal otorgó interés simple a una tasa del 5%);
Archer Daniels Midland Company y Tate & Lyle Ingredients Americas, Inc. c. Estados Unidos Mexicanos, Caso
CIADI No. ARB(AF)/04/5, Laudo (21 de noviembre de 2007) (Cremades, Rovine, Siqueiros), párr. 300 (Anexo
RLA-166) (el tribunal otorgó interés simple a la tasa de las letras de Tesoro de los Estados Unidos).
967
Ver Autopista Concesionada de Venezuela, C.A. c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No.
ARB/00/5, Laudo (23 de septiembre de 2003) (Kaufmann-Kohler, Cremades, Böckstiegel), párr. 395 (Anexo RLA-
143).
303
anatocismo, y el Artículo 2113 del Código Civil establece que “se prohíbe estipular intereses de
intereses”968. Este mismo análisis ya fue hecho por el tribunal en Duke c. Ecuador969, y en
Burlington c. Ecuador970 llegando a la misma conclusión: la imposibilidad de aplicar interés
compuesto en virtud del derecho ecuatoriano. El Contrato, obviamente al tener como ley
aplicable la ecuatoriana, tampoco dispone la aplicación del interés compuesto971.
2. Intereses previos y posteriores al laudo
714. Mientras que los tribunales internacionales tienen la facultad de conceder
intereses sobre las cantidades impagadas, como se ha mencionado, se trata de una facultad
discrecional que depende de las circunstancias 972. Puede servir de guía la decisión de la Corte
Permanente de Justicia de las Naciones Unidas en la que sólo se concedieron intereses a partir de
la fecha de la decisión, es decir “el momento en el que se ha fijado el importe de la deuda y se ha
establecido la obligación de pago”973. Del mismo modo, en este caso resulta imposible condenar
al Ecuador a intereses antes de establecer cuál es su deuda, y solo podría hacer cuando esa deuda
exista, es decir, con una decisión del Tribunal, por lo que el interés anterior al laudo no debe
aplicar.
968
Código Civil ecuatoriano, art. 2113 (Anexo C-254); Constitución de la República del Ecuador (21 de diciembre
de 2015), art. 308 (Anexo RLA-28).
969
Duke c. Ecuador, párr. 457 (Anexo CL-74). Nótese que esta decisión, utiliza versiones anteriores de la
Constitución y del Código Civil y por eso citan una numeración del articulado diferente a la actual.
970
Burlington Resources Inc. c. República del Ecuador, Caso CIADI No. ARB/08/5, Decisión sobre
Reconvenciones (7 de febrero de 2017) (Kaufmann-Kohler, Stern, Drymer), párr. 1095 (Anexo RLA-217).
971
Ver Contrato Principal, cláusula 21.01 (21 de marzo de 2011) (Anexo C-78).
972
SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. República de Filipinas, Caso CIADI No. ARB/02/6, (17 de
diciembre de 2007) (El-Kosheri, Crawford, Crivellaro), párr. 16 (Anexo RLA-167).
973
Caso del S.S. “Wimbledon”, Laudo, C.I.J.P, Serie A (17 de agosto de 1923), pág. 32 (traducción del Ecuador;
texto original en inglés: “the moment when the amount of the sum due has been fixed and the obligation to pay has
been established”.) (Anexo RLA-105). Ver Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos
Internacionalmente Ilícitos, con Comentarios, art. 38 y comentarios (Anexo RLA-131).
304
F. Ecuador tiene derecho a recuperar los costos del arbitraje
715. Ecuador demostró que los reclamos de las Demandantes carecen de mérito.
716. Por lo tanto, Ecuador solicita que el Tribunal ordene a las Demandantes el
reembolso de todas las costas, gastos de arbitraje y desembolsos relacionados con la defensa de
este reclamo, junto con los intereses, conforme el Artículo 42(1) del Reglamento de Arbitraje
CNUDMI (2013). Las circunstancias circundantes a este proceso justifican la recuperación de
todas las costas de arbitraje del Estado.
305
CUARTA PARTE
VIII. CONCLUSIÓN Y PETITORIO
717. Por todas las razones aquí expuestas, Ecuador respetuosamente solicita al
Tribunal que:
1. Excluya de su ámbito de competencia los reclamos contractuales;
2. Declare que Ecuador no ha expropiado las inversiones de la Demandante,
ni ha infringido el estándar sobre protección y seguridad, ni las normas del
Acuerdo sobre trato justo y equitativo;
3. Desestime el reclamo por daños de la Demandante;
4. Condene a la Demandante a pagar todos los costos de este arbitraje,
incluyendo los gastos y honorarios incurridos por Ecuador.
718. Estas peticiones y la exposición precedente se hacen sin perjuicio del derecho de
FLOPEC para reclamar por el incumplimiento del Contrato en que incurrió el Consorcio GLP,
ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de la Construcción de Quito.
Fecha: 5 de noviembre de 2019
Presentado respetuosamente,
Dra. Claudia Salgado Levy A erto Wray

Dirección Nacional de Asuntos Abogado de la Repú ica del Ecuador
Internacionales y Arbitraje
Procuraduría General del Estado
República del Ecuador
306

Memorial de Contestación Del Ecuador

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EN EL CASO DE UN ARBITRAJE BAJO LAS REGLAS DE LA

COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL

MAESSA - MANTENIMIENTOS, AYUDA A LA

LA REPÚBLICA DEL ECUADOR,

MEMORIAL DE CONTESTACIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR

Dr. Íñigo Salvador Crespo Mark Clodfelter

Dirección Nacional de Asuntos FOLEY HOAG LLP

Primera Parte: Los límites de la controversia ..............................................................................6

A. La Demandante, su inversión y sus reclamos ........................................................ 6

1. La cláusula de Nación Más Favorecida del Acuerdo no permite

a. La voluntad de las Partes Contratantes fue restringir la

b. La jurisprudencia también confirma que la cláusula MFN está

2. MAESSA, por sí sola, no puede invocar la protección de cláusulas

3. Los reclamos contractuales de la Demandante son inadmisibles

III. El Contrato y su Ejecución ............................................................................................ 34

A. El Proyecto Monteverde ..................................................................................... 34

1. La conceptualización del Proyecto y la ingeniería básica y de detalle...... 35

2. El proceso concursal previo a la adjudicación del Contrato ..................... 37

B. La ejecución del Contrato................................................................................... 45

1. La ingeniería para el proyecto ................................................................. 45

a. El desarrollo de la ingeniería era responsabilidad contractual

b. La revisión de la ingeniería proporcionada por FLOPEC ............. 51

2. El objeto del Contrato y el plazo para su ejecución ................................. 56

a. La primera extensión del plazo .................................................... 62

c. La tercera extensión del plazo ..................................................... 67

d. Los plazos de los Contratos Complementarios ............................ 70

C. Las multas aplicadas a la Demandante fueron apropiadas ................................... 71

1. Los tipos de multa previstos por el Contrato ........................................... 72

a. Multas por incumplimiento del plazo del Contrato ...................... 74

b. Multas parciales .......................................................................... 74

c. Multas por otros incumplimientos ............................................... 75

2. El cobro de las multas ............................................................................. 75

3. No existe un límite en la ley o el Contrato para el monto de las multas ... 78

4. Las multas por el incumplimiento del plazo fueron aplicadas

D. La terminación unilateral y anticipada del Contrato fue necesaria y se hizo

1. La recepción provisional y el impertinente requerimiento del

2. FLOPEC se ve forzada a reclamar la recepción provisional presunta .... 101

3. Ante la inacción del Consorcio GLP, FLOPEC se ve en la necesidad

4. La terminación de los contratos complementarios ................................. 121

5. El cobro de las garantías ....................................................................... 124

a. La garantía de fiel cumplimiento del contrato ............................ 124

b. La ejecución de las garantías de fiel cumplimiento de los

6. La liquidación del Contrato no fue extemporánea y se ajustó a las

7. La declaración de contratista incumplido .............................................. 134

E. El verdadero motivo de los retrasos en la obra y la iliquidez del Consorcio

A. No hay expropiación. La Demandante ni siquiera ha identificado los

B. Los incumplimientos puramente contractuales no son actos adoptados en el

1. Los hechos del presente caso no constituyen un ilícito internacional,

2. No pueden atribuirse al Estado ecuatoriano las actuaciones de

C. Conclusiones .................................................................................................... 157

V. Ecuador no ha incurrido en una violación del principio de protección establecido en

VI. Ecuador proporcionó a la Demandante Trato Justo y Equitativo................................... 168

A. Los actos de FLOPEC en el marco de la ejecución del Contrato, no son

C. Los actos de FLOPEC no fueron arbitrarios ..................................................... 177

1. Las decisiones sobre prórrogas no fueron arbitrarias ............................. 178

a. Prórroga por el plazo concedido a otro contratista ..................... 179

b. Prórroga denegada relativa al accidente del módulo A1 de la

c. Prórroga del plazo por obras adicionales ................................... 183

2. La recepción provisional no fue arbitraria ............................................. 184

3. La terminación del Contrato no fue arbitraria ........................................ 188

4. La imposición de multas no fue arbitraria ............................................. 194

D. La imposición de multas no viola ninguna expectativa legítima de la

2. La conducta del Estado en la que la Demandante funda sus

3. La Demandante no ha demostrado que haya realizado una diligencia