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Sobre La Inclusión de La Discapacidad en La Teoría de Los Derechos Humanos
Sobre La Inclusión de La Discapacidad en La Teoría de Los Derechos Humanos
RESUMEN
Las teorías de la justicia en general y las teorías de los derechos humanos en parti-
cular se han venido cimentando desde la ilustración en una serie de referentes que re-
sultan excluyentes para las personas con discapacidad. Este problema no ha sido resuel-
to por las grandes concepciones contemporáneas de la justicia. Una buena y completa
teoría de los derechos debe incluir en términos de igualdad a las personas con discapa-
cidad lo que exige una revisión profunda de algunos de sus presupuestos básicos. Dicha
inclusión se presenta como un reto teórico urgente que es necesario afrontar para
abordar de manera razonada las reformas legales que deben realizarse en la práctica.
Palabras clave: discapacidad; teoría de los derechos humanos; teoría de la justicia.
ABSTRACT
I. Introducción
(22) Rawls (1996): 50 deja fuera no sólo a las personas con discapacidades permanentes
y «desórdenes mentales graves», sino que también deja de lado la consideración de las disca-
pacidades temporales.
(23) En palabras de Nussbaum (2007): 116 y 117 si el acuerdo de cooperación es «para
obtener un beneficio mutuo los participantes deberán juntarse con personas de cuya cooperación
esperar obtener algo, no con personas con necesidades inusuales y costosas, que no puedan
contribuir demasiado al producto social y que, por tanto, reducen el nivel de bienestar del
conjunto de la sociedad». Se trata de un argumento que a lo largo de la historia se ha utilizado
de forma recurrente para racionalizar la exclusión social de las personas con discapacidad, Stein
(2007): 103.
(24) Gauthier (1986): 18 señala que únicamente se puede hablar «eufemísticamente de
capacitar a los discapacitados para vivir vidas productivas» dado «que los servicios que requie-
ren exceden con mucho de cualquier posible producto».
(25) Nussbaum (2007): 145. Rawls (1996): 50 admite que su concepción de la justicia
parte de una idea de persona implícita en la cultura política pública, que se idealiza y se sim-
plifica de diversas formas.
(26) Rawls (1996): 50. Para Rawls (1987): 546 el que todos los ciudadanos sean miem-
bros plenamente cooperantes de la sociedad a lo largo de una vida completa significa que
«todas las personas tienen suficientes facultades intelectuales para participar de forma normal
en la sociedad y que nadie sufre necesidades atípicas que resulten especialmente difíciles de
satisfacer, como, por ejemplo, necesidades médicas atípicas y costosas. Por supuesto la asis-
tencia para las personas que padecen estas necesidades es una cuestión práctica urgente. Pero
en este estadio inicial, el problema fundamental de la justicia social se plantea entre aquellos
que participan de forma plena, activa y moralmente en la sociedad». En contra de Rawls Kittay
(1999): 77 defiende que «cualquier proyecto que pretenda incluir todas las personas debe tener
en cuenta desde un primer momento la dependencia». También Nussbaum (2007): 137 y 138.
(27) Silvers y Francis (2005): 49 y 50.
(28) Silvers y Francis (2005): 41. Y ello porque la justicia se considera como una cues-
tión consistente en distribuir los beneficios producidos por la cooperación mutua entre aquellos
capaces de contribuir.
(29) En efecto, Rawls (1996): 50 y 51 señala que respecto de este problema la justicia
como equidad podría no tener respuesta, o bien porque no constituye en realidad un problema
de justicia política, o bien porque aunque es, en efecto, un problema de justicia política la
justicia como equidad fracasa en su tratamiento aunque pueda funcionar en otros casos. Vid.
Nussbaum (2007): 42
(30) Vid. un análisis comparativo y crítico de la aplicación de las teorías de Nussbaum y
de Rawls al ámbito de la discapacidad en Stark (2010).
dera las capacidades como fines políticos que constituyen la fuente de los
principios básicos de justicia de una sociedad libre. En esta construcción las
capacidades se definen como las oportunidades para elegir funcionamien-
tos valiosos y llevar una u otra vida, mientras que los funcionamientos son
los logros de la persona, lo que consigue hacer o ser al vivir. En palabras de
Sen: «Los funcionamientos están … más directamente relacionados con las
condiciones de vida … son diferentes aspectos de las condiciones de vida.
Las capacidades, en contraste, son nociones de libertad en el sentido posi-
tivo: las oportunidades reales que se tienen respecto de la vida que se puede
llevar» (31).
Partiendo de la aproximación de Sen, Nussbaum introduce una lista de
diez capacidades básicas que considera «dan forma y contenido a la idea
abstracta de dignidad» y la idea de un umbral para cada capacidad por de-
bajo del cual se considera que los ciudadanos no pueden «funcionar de un
modo auténticamente humano» (32). Estas capacidades parten de una con-
sideración éticamente evaluativa de la naturaleza humana, «de una concep-
ción de la especie», seleccionándose entre las actividades que definen una
vida «característicamente humana» algunos aspectos que se entienden tan
«normativamente fundamentales que una vida que carezca de la posibilidad
de ejercitar alguno de ellos, no es una vida verdaderamente humana, una
vida acorde con la dignidad humana» (33). De acuerdo con esta idea, una
sociedad justa tiene la obligación de proveer los recursos necesarios para
que las personas puedan desarrollar sus capacidades básicas hasta el míni-
mo requerido, lo que les permitirá elegir libremente sus propios planes de
vida.
Es cierto que en algunos aspectos el planteamiento de Nussbaum parece
prometedor para las personas con discapacidad. Así, por ejemplo, su teoría
considera a las personas con discapacidad como «ciudadanos y miembros
plenamente iguales de la comunidad humana» (34), rechaza la idealización de
la racionalidad (35), critica la idea del beneficio mutuo como base de la coo-
peración social (36) y reconoce la importancia de la asistencia en relación con
cada una de las capacidades de la lista (37). Sin embargo, finalmente, el en-
foque de Nussbaum se muestra mucho menos inclusivo de lo que a priori se
declara, al menos para algunas personas con discapacidad. Su esquema falla
a la hora de reconocer la plena dignidad de las personas con discapacidad
cuyo nivel de funcionamiento en las capacidades básicas se sitúa por debajo
del umbral mínimo universal y excluye a estos individuos de la participación
plena en la sociedad (38).
La consideración de las capacidades básicas como elementos definitorios
de una vida humana digna puede suponer, al final, un menor respeto a la
dignidad de aquellos sujetos que no las poseen. Como señalan Silvers y Fran-
cis manejar un enfoque que establece un umbral mínimo «socialmente ade-
cuado» en la adquisición de una lista de capacidades básicas no puede ser
positivo y ni tan siquiera neutro para las personas que no consiguen alcanzar
el nivel de funcionamiento «estándar» marcado por la norma de la especie y
abre la puerta al peligro de la estigmatización (39). En este sentido, Nussbaum
llega a afirmar que aquellos individuos que no tienen una «expectativa razo-
nable» de alcanzar un desarrollo «normal» de alguna de las capacidades de la
lista sufren «una desgracia terrible» y que su vida es «desafortunada» (40).
Para esta autora las capacidades de la lista son buenas y humanamente impor-
tantes y por ello cuando alguien no las alcanza se encuentra «en una situación
penosa» (41). Lo anterior significa según Nussbaum que la sociedad tiene la
obligación de promover la adquisición de las capacidades no sólo asignando
recursos sociales, sino también «curando» y «mejorando» a las personas (42)
estos modos, la sociedad tendría la obligación de pagárselo ... es más, si pudiéramos rediseñar
los aspectos genéticos de su condición durante la gestación, de modo que no naciese con unas
deficiencias tan graves, eso es también lo que debería hacer una sociedad decente ... Esta línea
de razonamiento no propone eliminar el síndrome de Down, el síndrome de Asperger, la ce-
guera o la sordera por medio de la ingeniería genética, pero tampoco se opone claramente a
estas posibilidades». Vid. las críticas a este planteamiento de Silvers y Francis (2005): 54 y
ss.; Stein (2007): 104 y ss. y Bach y Kerzner (2010): 69.
(43) Nussbaum (2010) considera la tutela plena como la única vía para otorgar a las
personas con discapacidades cognitivas derechos civiles y políticos sobre la base de su genui-
na igualdad. A su modo de ver, los tutores deberían ejercer por estas personas derechos tales
como el derecho al voto o a formar parte de un jurado. También Bérubé (2010) aboga por un
concepto robusto de subrogación, que implica considerar a los tutores como personas con el
derecho y la responsabilidad de hablar por otros, como la forma más segura de reconocer la
dignidad de las personas con graves discapacidades intelectuales.
(44) Palacios (2008). Una crítica al modelo médico puede encontrarse en Oliver (1996).
(45) Silvers y Francis (2005): 155.
(46) Silvers y Francis (2005): 156.
(55) Nussbaum (2007): 123 critica a Rawls (1996): 217 por establecer una clara distinción
entre las variaciones de las capacidades que sitúan a las personas «por encima o por debajo»
de una línea que separa a aquellos que tienen «más» y a aquellos que tienen «menos» de las
capacidades mínimas requeridas para ser un miembro normalmente cooperante de la sociedad.
Sin embargo, también en su construcción tener o no «expectativas reales» de alcanzar el umbral
mínimo puede marcar una línea importante (entre la vida que es una tragedia, y la que no,
entre las deficiencias que es obligatorio curar y evitar, y las que no, entre las personas para las
que la única solución es la tutela, y las que no).
(56) Silvers y Francis (2005): 40 y ss.
(57) Silvers y Francis (2010): 246.
(58) De Asís Roig (2007): 36.
(59) De Asís Roig (2007): 36.
(60) Campoy Cervera (2007): 166.
te, en este sentido, en un banco de pruebas para la teoría de los derechos. Una
teoría satisfactoria de los derechos debe reconocer la igualdad de las personas
con discapacidad, pero, además, debe reconocer también «la continuidad» que
existe entre las vidas normales, marcadas también por numerosas deficiencias,
necesidades y dependencias, y las de aquellas personas que padecen discapaci-
dades permanentes (64). Por esta razón, la revisión de la teoría de los derechos
para posibilitar la inclusión de las personas con discapacidad es una tarea que
potencialmente afecta y beneficia a todos los ciudadanos (65).
(68) Vid. De Asís Roig, Barranco Avilés, Cuenca Gómez y Palacios (2010).
(69) Barranco Avilés (2011): 22.
(70) De Asís Roig (2007): 34 y 35.
(71) Barranco Avilés (2011): 24.
(72) De Asís Roig (2006): 15-25. Este modelo propugna un cambio terminológico que
erradique cualquier connotación negativa relativa a la discapacidad proponiendo el uso de la
expresión personas con diversidad funcional y pone el énfasis en la idea de igual dignidad en
la diferencia, exigiendo una aplicación coherente en todos los ámbitos —y especialmente en
el biomédico— de la consideración de que la vida de todas las personas, con o sin diversidad
funcional, tiene el mismo valor y reclamando el respeto de su autonomía. Palacios y Romañach
(2006) y Romañach (2009).
Rawls, que excluyen por estos motivos a las personas con discapacidad sim-
plemente estarían equivocadas y si corrigen esas falsas premisas nada les
impediría incluir a las personas con discapacidades (78).
Sin embargo, esta estrategia de extensión coherente resulta insuficiente.
En efecto, algunas personas con discapacidad presentan diferencias relevan-
tes en sus capacidades y habilidades cognitivas y no pueden contribuir a la
sociedad de una manera que pueda considerarse «productiva» en el sentido
usual (79). Por esta razón no basta con integrar a las personas con discapaci-
dad en la teoría de los derechos tal cual está diseñada, esto es, para un titular
abstracto e ideal (80) —en lo que nos interesa para las personas sin discapa-
cidad— sino que es necesario incluir a las personas con discapacidad en un
discurso de los derechos adaptado a la necesidades de todos, tarea que preci-
sa rediseñar este discurso en algunos aspectos relevantes (81). La extensión
consistente a las personas con discapacidad de los presupuestos que presiden
el discurso de los derechos humanos y en especial del postulado básico del
igual valor asociado a todos los seres humanos debe, por tanto, combinarse
con la reconstrucción de los referentes desde los que se afirma esta idea y de
las razones en las que se fundamenta. Ello exige, en primer lugar, cuestionar-
se el modelo de ser humano digno.
des y que su actuación puede generar frutos sociales y estableciendo, en su caso, medidas que
compensen la exclusión histórica que han sufrido orientadas a que la «negociación» se lleve a
cabo sobre una base más equitativa, Silvers y Francis (2005): 42.
(78) Nussbaum (2007): 117. Nussbaum, en cambio, considera que cualquier teoría con-
tractualista tiene una serie de rasgos estructurales que «impiden cualquier defensa en esta línea».
No coinciden con esta opinión Silvers y Francis (2005): 50 y ss.
(79) Sus diferencias «parecen desafiar la asimilación» por lo que se convierten en irre-
mediables «atípicos». Silvers y Francis (2005): 42 y 48 y ss.
(80) Vid. sobre esta idea Barranco Avilés (2011).
(81) Vid. sobre la distinción entre integración e inclusión, Oliver (1996): 92. Se trata de
una distinción recurrente en el tratamiento de la inmigración.
(82) De Asís Roig (2012b).
medida, de que las características de las que se hace depender la dignidad son
rasgos abstractos y genéricos que atienden exclusivamente al plano indivi-
dual sin que se tomen en consideración en su configuración el contexto en el
que se desenvuelven estos rasgos, los condicionamientos sociales y las di-
mensiones colectivas que se proyectan sobre ellos, las desigualdades de he-
cho existentes entre los sujetos morales y los impedimentos reales que difi-
cultan el logro y el ejercicio de la autonomía y la independencia (83).
Ciertamente, la idea de dignidad se ha cimentado en abstracciones, idealiza-
ciones y mitos que no se corresponden con la situación real en la que se en-
cuentran los sujetos de los que se predica.
ción entre el bienestar social general y la libertad de todos los ciudadanos que
se resuelve a favor del primero (86). La teoría de los derechos debería ofrecer
argumentos para reequilibrar este balance permitiendo a las personas con dis-
capacidad tomar sus propias decisiones y participar en las prácticas e institucio-
nes sociales relevantes sin que éstas pierdan su valor o utilidad general.
De igual modo, una teoría de los derechos no excluyente para las personas
con discapacidad ha de tener en cuenta el valor de las capacidades, el respeto
a su diversidad y el origen de los límites en las capacidades. Por lo que res-
pecta a la primera de estas reflexiones se debe cuestionar la idea a veces
presente en la teoría estándar de los derechos de que una mejor capacidad de
razonar, sentir y/o de comunicarse implica una mayor dignidad y vicever-
sa (87). En relación con la segunda, importa insistir en que los individuos
pueden tener diferentes capacidades, unas más desarrolladas que otras, y
pueden ejercerlas de modos y maneras distintos sin que se pueda justificar
que unas capacidades valgan más que otras en un contexto general o que haya
formas correctas e incorrectas de desarrollarlas (88). No hay una única forma
de razonar (89), de sentir o de comunicarse, sino formas diversas que merecen
la misma consideración y el mismo respeto. En tercer lugar, la diferencia en la
calidad y ejercicio de las capacidades y los obstáculos que algunas personas
con discapacidad pueden encontrar para su desarrollo no siempre tienen su
origen en sus rasgos individuales, sino que en muchos casos están ocasiona-
dos, y casi siempre se ven agravados, por el diseño del entorno social desde
unos referentes que no tienen en cuenta la situación de estos sujetos, que
cuando les toman en consideración lo hacen desde su contemplación como
individuos que no son plenamente autónomos (90) y que les impiden o difi-
cultan el acceso a ciertos bienes y recursos a los que sí pueden acceder las
demás personas (91).
En todo caso, el mayor reto que la inclusión de la discapacidad plantea a
la teoría de los derechos consiste en encontrar una alternativa adecuada a la
ticas relevantes. También podría elevarse el nivel de competencia mental, construyéndose una
sociedad «para los dotados».
(86) Winkler (2010): 196.
(87) De Asís Roig (2007): 43 y 44.
(88) De Asís Roig (2007): 44.
(89) Silvers y Francis (2010): 237 advierten que las personas no sólo difieren en sus
concepciones del bien, sino que difieren también en los procesos cognitivos que les llevan a la
formación de esas concepciones, a su aplicación y a su mantenimiento.
(90) Silvers y Francis (2010): 237.
(91) De Asís Roig (2004): 67.
sólo algunos de los cuales tienen que ver con la productividad. La productividad es necesaria,
e incluso buena, pero no es la finalidad principal de la vida social». Vid. también Nussbaum
(2007): 140.
(117) Vid. Silvers y Francis (2010): 42 y ss. A su modo de ver, la exclusión de las per-
sonas con discapacidad en las teorías contractualistas es consecuencia de la asunción de la
imagen del negociador exitoso como paradigma de la contratación. En su opinión, una teoría
del contrato social no tiene por qué abrazar este paradigma y proponen concebir el contrato
social más como un proyecto para generar una cultura y un clima de confianza que como una
sesión de negociación.
(118) Silvers y Francis (2005): 43 y 44.
(119) Silvers y Francis (2005): 68 y 73.
(120) Silvers y Francis (2005): 70.
5. La revisión de la autonomía
concepción del bien. Vid. la idea de consentimiento hipotético u orientado hacia el futuro que
propone Dworkin (1990): 156 y ss.
(125) Quinn (2010) y Bach y Kezrner (2010): 11 y ss., 86 y 88.
(126) Añón Roig (1994): 267.
(127) Megret (2008): 510 y ss.
teracciones sociales que permiten a las personas «normales» formular sus propias concepciones
del bien. Su función sería similar a la de las prótesis que utilizan las personas con discapacida-
des físicas: permitir y ampliar la realización de la función del sujeto, en este caso, formular y
expresar sus propias concepciones del bien. El pensamiento asistido debe ser estar inspirado
en el respeto por la persona asistida y de sus propias ideas del bien que no deben ser sustituidas
por las del asistente o por las de la sociedad.
(138) Jennings (2010): 176 y ss. propone el concepto de memorial personhood que sig-
nifica ser una persona en la imaginación y memoria de otros y que exige el ejercicio de reme-
morar la historia de vida de la persona para decidir de acuerdo con ella. Como antes se dijo,
también Bach y Kerzner (2010): 63 y ss. abogan por una aproximación narrativa a la agencia
humana. A su modo de ver, lo que permite considerar a una persona como agente moral es la
capacidad de responder a la pregunta «¿Quién soy yo?» con una narrativa coherente y una
historia de vida que da sentido a los cambios, pérdidas y nuevas direcciones. Esta pregunta no
sólo puede ser contestada por la propia persona, sino también por otros que tienen un conoci-
miento personal del individuo. A su juicio, es esta coherencia narrativa «de mi particular y
única vida» lo que hace razonables las decisiones que dan efecto a mis intenciones y no el
estándar abstracto de la «persona razonable» o del «mejor interés».
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