Unidad 2

1. Concepto de persona
La palabra persona se deriva del latín personare que significa personificar, representar.

En el teatro antiguo los actores usaban una mascar “persona que les servía para dar mayor
expresión al rol que representaban en la sociedad, de aquí su empleo en el sentido figurado
para expresar el papel que un individuo pueda representar en la sociedad, por ejemplo la
persona del jefe de familia, la persona del tutor, etc.

Desde el punto de vista del Derecho definiremos la persona, como, el ente susceptible de
adquirir derechos y contraer obligaciones.

1.1. División de las personas

Al igual que en las legislaciones modernas, en Roma eran de dos clases: a) Personas naturales o
físicas de existencia real y visible, b) Personas morales o jurídicas de existencia ideal.

a) personas naturales

Designase con el nombre de personas naturales o físicas de existencia real, aquellas cuya
existencia cae bajo la acción de nuestros sentidos, es decir todos los seres creados por la
naturaleza a quienes la ley reconoce derechos y deberes

En tal sentido todo hombre constituye una “persona” al igual que en nuestro derecho en el que
todo es considerado persona; en el Derecho Romano, sin embargo existían seres humanos que
no eran considerados como persona, asi por ejemplo. Los esclavos a quienes se les negaba esta
calidad.
1.2. Condición jurídica para existencia de una persona
Para que un ser humano sea considerado persona en Roma, se exigían dos condiciones:

La existencia de un ser humano y el reconocimiento jurídico de su capacidad.

a) La existencia de ser humano

Para que un ser sea considerado como existente, se necesitaba que este haya nacido vivo y que
tenga figura humana.

Primeramente vanos a determinar que el nacimiento; nacimiento es el desprendimiento del

feto del claustro materno, es decir, la total separación del nuevo ser de la madre, no
considerándose nacido cuando este continuaba unido al cordón umbilical, pero para que este
ser sea considerado personas además de la separación de cuerpos, requería que haya nacido
vivo, ya que si nacía muerto, se sostenía que no había sido procreado ni nacido,

En el Derecho Romano había dos opiniones en cuanto al tiempo de vida que se requería para
que el ser, sea considerado persona. Estas opiniones representaban a las dos escuelas jurídicas
existentes, los proculeyanos sostenían que era necesario que el niño grite y los sabinianos que
simplemente respire.

Los Romanos además exigían para que un ser sea considerado existente, que este tenga forma
humana, por consiguiente no eran tenidos como sujetos de derechos los monstruos y
prodigios. Este pensamiento está de acuerdo con la época ya que la ciencia médica moderna
no admite que una mujer dé a luz, semejantes seres y que en todo caso los hijos tienen que
adoptar fundamentalmente forma humana, es por ello que las legislaciones modernas
avanzadas, rechazan la posibilidad del nacimiento de un ser con cuerpo humano y cabeza de
animal, considerando aun inapropiado legislar esta afirmación romanística.

b) El Reconocimiento Jurídico de su Capacidad

Es necesario determinar la diferencia existente entre capacidad de goce y la de ejercicio que

tienen las personas. Un ser, al considerarse persona tiene la capacidad de goce, mejor diremos
de gozar de los derechos conferidos, pero muchas veces este ser, no obstante de poder gozar
de estos derechos, no puede ejercerlos y por consiguiente no tiene capacidad de ejercicio, así
por ejemplo un menor tiene derecho de gozar determinados bienes, pero no tienen facultades
para administrarlos, es decir, para ejercer esos derechos, los hace por intermedio de su tutor.

En el Derecho Romano para que una persona tenga pleno reconocimiento de su capacidad
jurídica, eran necesarios los siguientes requisitos:

Pubertad

La pubertad suponía la plenitud sexual, la edad de 14 años, se fijo después de ua serie de

controversias entre proculeyanos ya sabinianos, pues los últimos sostenían que debía
determinarse por la “inspectio corporis”, examen del cuerpo; a su vez los púberes se
subdividían en púberes menores de los 14 a los25 años y en púberes mayores de los 25 en
adelante, esta división a un comienzo, no tuvo importancia, pero posteriormente, se protegió a
los púberes menores, a quienes se les había concedido determinados derechos, cuando eran
victima de explotación por su inexperiencia.

En nuestras leyes se determina la mayoría de edad a los 18 años cumplidos, siendo el mayor,
capaz de todos los actos de la vida civil y el menor de 18 años tiene incapacidad de ejercicio.

La salud

En el Derecho Romano la salud modifica la capacidad, asi por ejemplo: los sordos y mudos esta
capacitados para determinados actos como ser testigos en los testamentos.

Los enajenados mentales no podían ejercer ningún derecho, los que ejercían er por intermedio
de sus tutores o curadores

Religión

Es requisito; en la primera época no tuvo importancia en la capacidad de ejercicio de los

derechos, pero cuando penetro el cristianismo al imperio y es reconocido como religión oficial,
los Emperadores dictan Constituciones Imperiales, limitando los derechos a los judíos, herejes
y apostatas (que reniega de la fe cristiana.

Condición civil

Igualmente este requisito tuvo su importancia, henos estudiados en la parte histórica que en la
primera época, solo los patricios gozaban de todos los derechos, y consiguiente la condición
social era un factor importante para poder ejercerlos, posteriormente se produce la nivelación
de los plebeyos y desaparece este elemento que modificaba la capacidad de ejercicio

Honor Civil
Recordemos que antiguamente existía la muerte civil, que cada persona tenía su honor y
cuando era castigado con la pena de infamia lo perdía, no se lo tomaba en cuenta en la
sociedad, por consiguiente ese elemento era de importancia y restringía la capacidad.
1.3. La pérdida de la capacidad jurídica.
En Roma la capacidad jurídica se perdía por un hecho natural, la muerte, al igual que el nuestro
derecho, pero en el imperio de perdía además por la pérdida de los Estados Civiles.
La muerte.
Hemos estudiado que la personalidad humana comienza con el nacimiento, ahora diremos que
esta personalidad termina con la muerte, lo que tiene mucha importancia pues como
consecuencia de ella tenemos los derechos sucesorios.
La muerte en Roma se la comprobaba en presencia de numerosas personas del vecindario, que
concurrían a constatarla. Se establecieron las reglas de presunción y así se consideraba haber
muerto, primero un menor impúber, que una adulta, una mujer antes que el varón.
En nuestra legislación se han reemplazado las presunciones de premoriencia con la de la
conmoriencia, por que se establece que si e un siniestro fallecen varias personas, se presume
que todas han muerto al mismo tiempo.
1.4. Perdida de los estados civiles
Para que un ciudadano romano tenga personalidad en roma se requieren tres elementos o
estados: La Libertad, el derecho de ciudadanía y el derecho de familia.
La personalidad jurídica se extinguía por la pérdida de estos tres estados o disminuía por el no
goce de uno o dos elementos.
El ciudadano que tiene o goza de los tres elementos posee el “caput” o sea la plena capacidad
para ser sujeto de derechos civiles, políticos, etc. Pero esta plena capacidad la perdía por
diversas razones y según el número de los estados perdidos, podía ser máxima, media o
mínima.
Máxima
Perdida de los tres estados, libertad, ciudadanía y familia, en esta situación están los esclavos
en Roma, hubo esclavos desde su nacimiento.
Media
Es cuando una persona solo goza del estado de liberta y no los derechos de ciudadanía y
familia. En esta condición estaban los extranjeros, los latinos y los peregrinos, que eran
considerados solo como hombres libres.
Mínima
Es cuando el ciudadano Romano es privado del estado de familia, gozando del de libertad y
ciudadanía, será el caso de una persona “SUI JURIS” se convertía en “ALINI JURIS” por voluntad
propia, al haberse hecho arrogar por otra. Después estudiaremos por su orden los tres estados:
libertad, ciudadanía y familia.
B) Personas jurídicas
Persona Jurídica es todo ente capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones, por
consiguiente no solo el ser humano puede ser considerado persona, pues las entidades y
corporaciones tienen también personalidad propia, adquieren derechos y obligaciones, a ellas
se les llama personas jurídicas de existencia, para diferenciarlas de las persona de existencia
real.
A fines de la República, evoluciono el concepto aceptándose que los Municipios, Estado,
Asociaciones y Corporaciones, eran verdaderas personas con capacidad para adquirir derechos
y contraer obligaciones. Ulpiano distingue a las personas jurídicas de sus componentes en los
siguientes términos: “Si algo se debiera a la corporación, no se debe a cada uno de sus
individuos, ni lo que se deba a la corporación, lo adeuda cada uno de ellos”.
Las fundaciones
Son organizaciones constituidas para la consecución de determinados fines, por ejemplo, un
acaudalado donaba una fundación donando un capital para que se sostenga con él a un
manicomio o un asilo, Estas fundaciones se desarrollaron durante los Emperadores Cristianos,
pues generalmente tenían fines de beneficencia.
Tema 2 EL ESTADO DE LIBERTAD
1. Concepto de libertad según Justiniano
Hemos estudiado que son tres los elementos de la capacidad jurídica del hombre: la libertad, la
ciudadanía y la familia. En el presente sumario nos abocaremos a estudiar el principal
elemento: el “status Libertatis”. Justiniano dice que la libertad es la “facultad natural de cada
uno para hacer lo que le plazca, a no ser que por la fuerza o por la ley se lo prohíba”. La liberta
es la regla, pues por derecho natural todos los hombre nacían libres, según las instituciones, sin
embardo en roma, algunos carecían de este estado o elementos de la personalidad y estos se
llamaban ESCLAVOS. Al carecer del Status Libertati, carecían también de los otros elementos y
por consiguiente no eran propiamente personas, sino cosas por no ser sujetos de derecho y
obligaciones.
2. La esclavitud
La esclavitud es una institución del derecho de gente, contra lo que la naturaleza dicta, pone a
un hombre bajo el dominio de otro y está sometido al poder y derecho de propiedad de este,
no siendo considerado como persona.

En Roma eran muchos los que carecían del estado de libertad y la esclavitud fue una institución
muy arraigada en algunos pueblos antiguos, en los que se presento con mayores caracteres,
porque se encontraba en relación intima con la economía y la forma de producción de estos
pueblos (Grecia y Roma). La propiedad del hombre sobre el hombre, se impuso en Roma por
un imperativo económico y la institución esclavista tuvo que desarrollarse paralelamente a
este.

Los Romanos esclavos no eran maltratados en la época primitiva, pues las primeras guerras las
sostuvieron con sus vecinos, teniendo por consiguiente la unidad étnica que excluía extrema
Crueldad en tratamiento de los prisioneros caídos en esclavitud.

Los esclavos eran utilizados en las tareas agrícolas, significando un compañero bajo el amo,
pero posteriormente cuando la economía se transformo, se vio que mas ventaja dejaba el
trabajo de un siervo, que de un hombre libre y cuando Roma se entrega a la disipación y el lujo,
crece el número de esclavos y sobre estos gravito todo el peso del trabajo, el trato más
inhumano y su situación se hizo tristemente penosa.

Los esclavos eran utilizados en el comercio, en las industrias, en los espectáculos y en casi
todas las actividades de la vida en Roma, siendo considerados bienes o cosas.

La esclavitud era un elemento esencial en las sociedades antiguas encontrándose uno

sorprendido, al considerar que los grandes filósofos aceptaban este principio como necesario y
natural, según Aristóteles, la esclavitud es natural y legitima. Cicerón parece aceptarla como un
hecho inseparable de la vida, Seneca recomendaba en sus cartas un trato más humano para los
esclavos.

Algunos filósofos estoicos y el cristianismo, proclamaban su abolición, pero esta era imposible
porque la institución había penetrado profundamente en las costumbres, solo cuando se
transformo la economía, cuando dio paso entre los hombres a un nuevo concepto del mundo y
de la vida, el esclavismo antiguo, cedió paulatinamente para dar paso a una nueva forma social
de vida.
Orígenes de la esclavitud

En Roma se era esclavo por nacimiento o causas posteriores

Por nacimiento

Los hijos de mujer esclava, nacen esclavos, ya que una mujer esclava no puede contraer
matrimonio legítimo y por ley natural, los hijos nacidos fuera del matrimonio seguían la
condición de la madre.

En la época primitiva la regla anterior fue muy rigurosa, posteriormente se admite que si la
madre concibe libre y alumbra esclava, el hijo nace libre, acabando por decidir que es
suficiente para que el hijo nazca libre, que la madre lo haya estado en cualquier momento de
su gestación. El nacimiento fue fuente de esclavitud desde la fundación hasta el fin de Roma.

Por causas posteriores

Las causas posteriores que podían dar lugar a la esclavitud eran las siguientes:

a) Por derecho de gente

Según el derecho de gente, pueden ser esclavos por la cautividad. Los Romanos ejercían este
derecho sobre los ciudadanos de otras naciones. La cautividad fue origen de la esclavitud,
antes que aparezca esta institución en la guerra, el prisionero era muerto, posteriormente se
considero el beneficio que podía significar, se le conservo la vida, privándole la libertad. Pero
para que un romano sea considerado esclavo, era menester que haya caído prisionero en
guerra formalmente declarada.

El prisionero deja de ser esclavo cuando se escapa y vuelve a su hogar disfrutando del “jusi
postimini”, los electos de su cautividad se borran retroactivamente y vuelve a la condición
jurídica donde estaría, si no hubiese caído prisionero, así por ejemplo siendo hijo de familia
vuelve a quedad como si jamás hubiese salido de la potestad paternal: El prisionero romano
que fallecía en cautiverio, se presumía muerto en el instante de caer prisionero,
consiguientemente si dejaba testamento, este surtía efectos legales, esta atenuación fue
introducida por la Ley Cornelia.

La esclavitud desde los comienzos hasta el fin de Roma tuvo a la cautividad con una de las
causas.

b) Por el derecho civil

Recordemos que la esclavitud privaba al hombre de los tres estados: el de Libertad. Cuidad y
Familia. Así bien, la libertad es un principio inalienable en derecho civil, en ciertos casos este
derecho impone en Roma la esclavitud como una pena, a titulo de sanción.

Los motivos o causas varían mucho a través del largo proceso histórico, así en el derecho
antiguo, monarquía y principios de la República, el deudor insolvente, condenado al pago y
que no satisfacía en un plazo la obligación, quedaba como esclavo de su acreedor (XII Tablas).
Esta causal fue suprimida por la Ley Papiria; el sorprendido en delito infraganti de robo,
quedaba como esclavo del dueño de lo robado, el derecho pretoriano sustituyo esta sanción
con la del pago del cuádruple del valor de los sustraído; el que no estaba inscrito en los
registros del censo se hacía esclavo, lo cual cayó en desuso con los censos
En el Derecho Clásico, (República y Alto Imperio) en principio la libertad era inalienable, si por
error u otra causa una persona libre era vendida como esclavo, esta podía reivindicar su
libertad, ocurría que valiéndose de esta circunstancia muchos se hacían vender como esclavos,
conseguían su libertad y se partian el precio con el vendedor. El derecho Pretoriano y luego un
senado consulto de fines de la República, dispuso que en semejantes casos la libertad fuese
negada, quedando como esclavos.

Caudiano en el año 52 estableció que la mujer ingenua que vivía como esclava en casa ajena,
se convertía en esclava si desoía tres amonestaciones del dueño, esta disposición fue abolida
por Justiniano.

Bajo el Imperio las causas de reducción a la esclavitud son las siguientes: la condenación a las
minas o a las bestias feroces o bien el internamiento en una escuela de gladiadores,
Constantino suprimió estas condenas.
3. Condición jurídica de los esclavos
El esclavo en roma no tenía capacidad jurídica, no tenía ningún derecho político, no gozaba del
jus honorum, ni del jus sufragium, no era sujeto de derecho público, también se negaba todo
derecho privado, por consiguiente no gozaba del Jus Connubium, considerándose la unión
carnal de contubernio.

El esclavo estaba sometido a la autoridad de su dueño, por consiguiente este era quien
arreglaba las uniones entre esclavos, las que no eran consideradas como matrimonio a los ojos
de la ley.

El contubernio producía la “Cognatio Serviles” que era el parentesco civil, constituía

impedimento para el matrimonio y en beneficio de su amo.

Derecho del amo sobre el esclavo

Por lo dicho, el esclavo nada significaba jurídicamente, el amo tenia potestad dominical, tiene
ilimitados derechos sobre la persona de su siervo, podía darle muerte, abandonarle y
castigarle; estos derechos no siempre han sido los mismos ni se los ha ejercitado con igual
rigor.

En los primeros tiempos se los trato con humanitarismo, se los consideraba como miembros de
la familia del amo, posteriormente a fines de la República, cuando las necesidades económicas
imponían más, la explotación del esclavo y cuando ellos sumaban millones, generalmente
extranjeros, la situación cambio.

El amo ejercía con rigor sus derechos los que se hicieron más extensos, los abusos y malos
tratos, se generalizaron y se produjeron levantamiento de esclavos.

Posteriormente gracias a la prédica de la filosofía estoica como el cristianismo, se suavizo el

trato a los esclavos, el amo que llego a tener plenitud de derecho sobre sus esclavos los pierde
poco a poco.

La Ley Pretoria, bajo Augusto, o bajo Nerón, prohibió al amo, entregar al esclavo a las fieras,
facultad que se reservo para el juez, quien podía imponerla como sanción.
Los emperadores Claudio, Adriano y Antonio el Piadoso, acabaron por suprimir lo que había
sido más odioso, como el derecho del amo de matar a su esclavo y declara Claudio, la libertad
de los enfermos y ancianos.

Derecho sobre los bienes

La potestad dominical concedía al amo, el derecho de apropiarse de todo cuanto adquiría o

ganaba el esclavo; quien era incapaz de poseer bienes; este principio fue muy riguroso en el
derecho primitivo, posteriormente se permitió poseer un peculio que consistía en el conjunto
de bienes que poseía el esclavo con permiso de su señor, que este se los concedía para que los
administre, reservándose el derecho de propiedad y solo cuando lo manumitía podía
concedérselos expresamente.
4. Extinción de la esclavitud
La esclavitud se extinguía por imperio de la ley y por voluntad del amo, cuando se extinguía por
una de estas razones, quedaba el esclavo en condición de LIBERTO, hombre libre, distinto, sin
embargo del INGENUO que era el hombre que jamás había dejado de serlo.

a) Por imperio de la ley

Por disposición de la Ley, la esclavitud se extinguía en los siguientes casos

El esclavo enfermo o abandonado por su señor

Cuando se compraba una esclava con pacto de prostituirla, si faltaba el amo al compromiso, la
esclava quedaba libre.

El que denunciaba el asesinato de su señor y durante el Bajo Imperio, los que delataban ciertos
crímenes, falsificación de moneda, rapto o la deserción de un soldado.

b) Por voluntad del amo o manumisión

La manumisión era el gesto generoso del amo, que por voluntad propia declaraba libre a un
esclavo menoscabando su patrimonio, por perder un resmancipie incorporando un hombre
nuevo a la sociedad, por estas razones la manumisión era un acto solemne rodeado de
seguridad, pero a veces se las concedía con algunas formalidades.

Formas solemnes

Por censo

El Rey Servio Tulio dispuso que en censos, se inscriban los ciudadanos con sus bienes y por
consiguiente deberían indicar sus esclavos. El amo que manumitía un esclavo iba y hacia
borrar de sus bienes al manumitido, considerándosele desde ese momento como tal, este
procedimiento dolo se verificaba cada cinco años

Por vindicta

Es el procedimiento más práctico, el señor acompañado de su esclavo se presenta delante del

magistrado, tiene lugar la ficción de un proceso de reclamación de libertad, si el señor no se
opone el magistrado consagra la libertad del esclavo tomándose la palabras sacramentales.

Por testamento
El patrón podía en su testamento, manumitir a uno o más esclavos mediante dos
procedimientos

a) Cuando determinaba categóricamente, que a su fallecimiento quedaba libre tal o cual

esclavo, esta forma era directa y más beneficiosa para el esclavo.

b) Cuando instruía a sus herederos, para que liberten al esclavo después de su muerte, en
este caso se consideraba manumitido por el heredero, con quien se establecía las relaciones de
liberto a patrono. El esclavo manumitido por cualquiera de las tres formas antes indicadas, el
libre de todo derecho y generalmente adquiría la ciudadanía roana

Formas no solemnes

Se manumitían los esclavos por formas no solemnes, tales como las de entre amigos,
interamicus, en presencia de cinco testigos.

El patrón manifestaba su voluntad de dejar libre al esclavo, por carta “Per Epístola”, cuando el
patrón escribía una carta a su esclavo concediéndole la libertad, se exigía también que la carta
está firmada por cinco testigos y cuando el amo llamaba al esclavo a sentarse con él a la mesa.

Existieron otras formas de menos uso, tales como la de permitirse al esclavo el gorro liberto, al
concedérsele al esclavo, el trato de hijo, etc.,

La situación de los esclavos manumitidos mediante formas no solemnes era irregular, no

adquirían una libertad de puro derecho, sino simplemente de hecho, en cualquier momento el
patrón podría reivindicarlos volviéndolos a la esclavitud

Para evitar frecuentes abusos de los amos, que después de manumitirlos los volvían a
reivindicar a los esclavos, el derecho pretoriano les aseguro su libertad, negando tal acción,
cuando la manumisión se había hecho en tal forma que no diera lugar a la duda de la intención
de manumitir.
5. Limitaciones a la facultad de manumitir.
Se dictaron leyes tendientes a limitar la facultad de manumitir controladamente.

Fueron muchos los amos que manumitieron a sus esclavos, aumentaron el número de
ciudadanos con individuos de pueblos extranjeros. La manumisión significaba en roma una
seria amenaza a la economía esclavista, puesto que disminuía el elemento de trabajo eficiente
e incorporaba al seno de la sociedad a hombres libres que en cualquier momento podían
alentar levantamientos.

Por ello se dictaron las leyes tendientes a restringir la manumisiones, ellas son: la Ley Fufia
Ganinia y la Aelia Sentia. La primera del año 2 a.d.C., y la segunda en el año 4 de nuestra era.

La ley fufia ganinia

Limitaba las manumisiones en relación al número de esclavos que tenía el amo, así de 3 a 10
solo podía manumitir la mitad, de 11 a 30 la tercera parte, de 30 a 100 la cuarta parte y de 100
adelante la quinta parte

La ley aelia sentia

Del año 757 de Roma, contenía cierto número de restricciones:

a) El esclavo libertado antes de la edad de los 30 años, no es más que un latino juniano, solo
adquiere la ciudadanía, cuando ha sido manumitido por vindicta con la aprobación de un
consejo

b) La manumisión hecha por un señor de 20 años, se declaraba nula, pues se presumía que
en esa edad, el amo no tenia reflexión y podía inducir a libertar esclavos poco dinos de ese
favor, y solo tenia efectos cuando el motivo era justo y aprobado por el consejo, en este caso la
manumisión debía hacerse por vindicta, concediéndole la ciudadanía o por Inter Amicus
adquiriendo la condición de latinos.

c) La ley declara nula la manumisión hecha en fraude de acreedores. Se consideraba como

tal la que, disminuyendo la fortuna del señor, le hacía insolvente y aumentaba su insolvencia,
causando por tanto un perjuicio a sus acreedores; para que proceda la nulidad, era necesario
que el acreedor demuestre que la manumisión haya terminado la insolvencia del deudor.

d) La Ley Aelia Sentia creó una nueva categoría de libertos:

Los dedicticios que eran los esclavos que habían sufrido perna corporal durante su
servidumbre, estos estaban asimilados a la condición de peregrinos dedicticios, no pudiendo
entrar a Roma ni a cien metros de su alrededor.
6. Relaciones del liberto con su patrón
Cualquiera sea la condición de parte del liberto (ciudadano, latino o dedicticio) se encontraba
ligado a su ex patrono por ciertos vínculos que imponen ciertas obligaciones, entre ellas las
siguientes:

Obsequium

El patrono tiene derecho al respeto y consideración de parte del liberto, las mismas
consideraciones de un hijo a un padre, llevaba su nombre, formaba parte de su gens, le debía
respeto y gratitud, no podía demandarlo, salvo autorización de los magistrados, y por ultimo le
debía alimentos cuando el patrono caía en la indigencia; estas obligaciones se impusieron
coercitivamente a partir de la Ley Aelia.

Operae

Además el patrón hacia prometer ciertos servicios al liberto bajo juramento; estos eran:

Operae oficiales

Que consistía en servicios domésticos, acompañarlos en sus viajes, cuidar su casa, etc.

Operae fabrile

El patrono solía reservarse algunos jornales del liberto a la semana, según su oficio, arte o
profesión de este, en fin, el patrono tenia importantes derechos sobre la tutela y la sucesión
del liberto. Correlativamente el patrono está en la obligación de pasar alimentos al liberto en
caso de indigencia y ampararlo.

Las relaciones de estos duraban hasta la muerte de uno de ellos, salvo que hubiesen obtenido
la restitutio natalim, que los equiparaba a la condición de ingenuos libertándose por completo
de las obligaciones con el ex amo, los que adquirían mediante concesión del emperador, previo
consentimiento del patrón y de sus herederos.
Tema 3 estado de familia
1. División del estado de familia
Hemos estudiado dos de los estados o elementos de la personalidad, en Roma no bastaba ser
libre y ser ciudadano para gozar plenamente de la capacidad jurídica; era menester de gozar
del estado de familia que consistía en el derecho que tenía una persona de constituir una
familia.

Desde el punto de vista de la familia, los romanos se dividían en personas Alinis Juris Y En Siu
Juris

Alieni Juris, se llamaban las personas sometidas a la autoridad de otros, por tanto el derecho
clásico hay cuatro poderes:

a) La autoridad del señor sobre el esclavo (dominica potestad)

b) La patria potestad, autoridad paternal.

c) La manus, autoridad del marido sobre la mujer casada y

d) El mancipium, la autoridad especial sobre un hombre libre sobre una persona libre

La Manus y la Mancipium, cayeron en desuso bajo Justiniano, consiguientemente, el esclavo,

el hijo, de la mujer casa y de algunas personas libres, estaban sometidas a la autoridad de otro.
Podía darse el caso de ciudadanos Alieni Juris, asi por ejemplo el hijo que estaba bajo la patria
potestad de su Pater Familia.

Las personas libres de toda autoridad descendiente de ellas mismas, se llaman Sui Juris. El
hombre Sui Juri es llamado Pater Femilie, o jefe de familia.

Este título implica el derecho de tener un patrimonio o de poder ejercer sobre otro las cuatro
clases de poderes.

El ciudadano sui juris los disfruta sea cual fuera su edad. La mujer Sui Juri, es llamada también
Mater –Familiae, este o no casada, siempre que sea de costumbre honesta; puede tener un
patrimonio y la autoridad sobre los esclavos, per o la autoridad paternal, las Manus y el
Mancipium solo pertenece a los hombres.

La calidad de Sui Juris, no la adquirían los romanos por la edad, podía una persona nacer Sui
Juris o convertirse en tal, después de haber sido Alineni Juris, por algún acontecimiento.

El hijo cuando no procedía de matrimonio legítimo, seguía la condición de la madre,

consiguientemente podía ser Sui Juris.
2. La familia, concepto, evolución e importancia.
La institución de la familia es muy importante y en Roma el Status Familie completaba la
capacidad jurídica de los romanos y por ello nos interesa estudiar su evolución.

Construida la ciudad de Roma, la familia conservo su primitivo carácter patriarcal, su carácter

determinante consistía en que, no era una familia natural, creada por los lazos de sangre, sino
civil y establecida por la sujeción al poder; consiguientemente las personas dependientes del
PATER estaban subordinas, careciendo de derechos patrimoniales, cuando adquirían
correspondía al poder absolutamente a su autoridad.

De aquí que no debe extrañarnos que, el primer concepto de familia tenido entre los romanos,
fuera, el de “Conjunto de bienes de una persona” y principalmente el patrimonio trasmitido
por herencia.

Posteriormente se amplió este concepto y se dijo que, por familia se entiende al Pater Familia,
único sui juris.

La mujer podía llegar a ser también Mater Familia, pero sin ninguna autoridad sobre sus
descendientes; en este sentido, la familia la constituían los esclavos, sobre quienes el Pater
Familia ejercía la potestad dominica; por los hijos de este, cualquiera fuese su edad y
condiciones personales y sus descendiente varones sometidos a su patria potestad; por su
mujer, sobre quien ejercía en ciertos casos, el poder marital o poder manus, y los hombre
libres adquiridos en emancipación, bajo su poder mancipio.

Este concepto continuo admitiéndose en época de Justiniano, en la que la familia estaba

formada tanto por la reunión de personas, como por el conjunto de bienes, (los esclavos eran
considerados bienes).

Por lo expresado antes vemos que la familia romana, primitivamente fue un verdadero
organismo político, puesto que el jefe Pater Familia, tenia amplios derechos sobre aquellos que
estaban sometidos a su potestad, manteniendo de este modo la cohesión entre sus sometidos.

La familia fue una unidad política, económica y religiosa; Política porque puesto el jefe obraba
como verdadero juez, desempeñaba las funciones de Pontífice dentro del culto domestico, o
familiar y económico, puesto que se absorbía en sus manos el llamado patrimonio familiar
constituido por el trabajo de los sometidos a su dominio.
3. Parentesco.- la agnación y la cognación
Los romanos distinguieron el parentesco natural del civil, el primero se llama Cognatico y el
segundo Agnatico.

Parentesco Agnatico

Mayz, indica que el parentesco agnatico se traba entre dos personas, siempre que una de ellas
este bajo el poder de otra o entre personas que han estado sometidas a una misma potestad.

La agnación fue el parentesco más antiguo conocido en Roma y se encontraba fundado sobre
la autoridad del Pater Familia.

La familia agnatica comprende: Los que están bajo la autoridad paternal o la manus del jefe de
familia, entre ellos y con relación al jefe.

La aganacion existe:
a) Entre el padre e hijo e hijas nacidos en su matrimonio legítimo.

b) Las personas que ingresan a la familia adopción o legitimación.

c) La mujer cum manus a quien se le consideraba como hija de su marido

d) Si los hijos se casan y tienen hijos, estos hijos están agnados entre ellos agnados de su
padre y de su abuelo paterno.

Los hijos no son agnados de su madre, a no ser que esta sea in manus; de lo contrario solo son
sus cognados, por no tener nunca sobre ellos la autoridad paternal.

También forman parte de la familia agnatica los hijos póstumos, aunque nunca hubiesen
estado bajo la patria potestad.

La agnación puede desenvolverse hasta lo infinito, aunque solo se trasmite por medio de los
varones. Cuando el jefe de familia tiene hijos y una hija, los hijos del hijo serán sus agnados, y
los de su hija estarán bajo la autoridad del marido, que es su padre, es decir en la familia de su
padre y no en la de su madre.

La familia agnaticia fue en un comienzo la única que tuvo importancia en Roma, pues entre sus
miembros se establecieron importantes relaciones que daban lugar a los derechos de tutela,
curatela y sucesiones; además la familia agnatica era arbitraria y no consultaba con principios
naturales, puesto que la familia del padre, podía excluir a los hijos que quería, mediante la
emancipación, así como podía admitir a otros mediamente de adopción; del mismo modo la
madre que no era casada cummanus no era agnada de sus hijos.

Por haber carecido de bases naturales, la familia agnatica, tuvo que ceder su lugar a la familia
basada en lazos de sangre, cual fue la cognatica, primero los pretores fueron los que
concedieron derecho a los parientes consanguíneos y en la época de Justiniano, la agnación
perdió todo su interés, asegurándose así preponderancia a la familia natural o cognatica.

La Cognacion

La cognación es el parentesco que une las personas descendientes unas de otras (en línea
directa) o descendiendo de un autor común (línea colateral), sin distinción del sexo.

En línea directa eran parientes cuando descendían unas de otras tal sería el caso de los hijos
respecto a sus padres, etc.

El parentesco colateral se deba cuando dos personas descendían de un tronco común, no

encontrándose en situación de ascendiente o descendiente directo; es por lo tanto un
parentesco que resulta de la misma naturaleza y que es suficiente en nuestro derecho para
constituir la familia, pero en derecho Romano es completamente distinto.

Para establecer el grado de parentesco, el principio básico era que, cada generación constituía
un grado, en línea recta, en esta línea se contaban el numero de generaciones, así, el abuelo y
nieto estaban en segundo grado, en línea colateral se estableció es parentesco, subiendo desde
uno de los parientes hasta el tronco común y descendiendo de él, hasta el otro, así dos
hermanos estaban en segundo grado.

En nuestro derecho el parentesco natural basados en lazos de sangre, es el único que tiene
importancia, entro los romanos, ocurrió caso diferente, al principio no tuvo ningún efecto
jurídico, después de las XII Tablas las cognación en cierto grado solo constituía un impedimento
para el matrimonio, sin reconocer entre los parientes cognaticos ningún derecho.

Después en la época del Derecho Pretoriano, la cognación tuvo importancia, pues vemos al
pretor llamar a la sucesión del padre a los hijos mancipados y otros cognados.
Justiniano abolió la agnación y concedió a la cognación todos los efectos de ella.
4. La patria potestad
Hemos dicho que las personas Sui Juris gozaban del título de pater familia y como tales podían
ejercer diversas potestades, y entre las más importantes era la ejercida sobre los hijos de su
familia civil.
El tratadista argentino José Arias dice, que la patria potestad comprende los derechos que el
pater familia tiene sobre las personas y bienes de sus descendientes.
Las características especiales de la institución romana, permiten afirmar que es la columna
central de la familia; pero, consideramos importante destacar que el pater familia solo ejercita
esta potestad sobre los hijos y descendientes de la familia civil agnatica.
Consiguientemente la fuente de la patria eran:
El legítimo matrimonio
La adopción
La adrogación
La legitimación
Solamente sobre estos hijos y sus descendientes el pater familia podía ejercitar la patria
potestad.
Derechos del padre
EL padre familia ejercía una serie de derechos tanto sobre las personas como los bienes de sus
hijos, sin que se le exija alguna obligacione. Los derechos del pater famiia en roma en un
comienzo, fueron extensos y poco a poco fueron disminuyendo.
Derechos sobre las personas
Durante los primeros siglos la potestad paternal hizo del jefe de familia, un verdadero
magistrado domestico, teniendo decisiones sin número y podían ejecutar sobre sus hijos las
penas más severas.
Entre los derechos del pater familia sobre las personas de sus hijos citaremos:
Castigar a sus hijos
En el derecho antiguo el padre podía castigarle sin limitación alguna, durante la República, este
derecho fue limitado y ya solo podía castigarle con moderación, se le quita el derecho de vida y
muerte sobre su prole, podía aplicar penas leves y para las graves tenía que pedir autorización
al magistrado.
Abandono noxal
Cuando el hijo cometía algun delito, el padre podía regalarlo al ofendido en compensación del
daño causado.
Venta
Al hallarse los hijos como meras cosas, sujeto de las decisiones paternas, el padre podía vender
a sus hijos fuera de roma y de la liga (transtiberium), adquiriendo el comprador el mancipium.
En la época clásica esta venta, eran raras, habiendo limitado los operadores este derecho de
pater familia y solo se le reservo durante Caracalla, cuando el padre lo hacía para procurarse
alimentos.
Abandono o exposición
En el derecho antiguo el padre podía abandonar al hijo sin responsabilidad alguna, Caracalla
estableció que quien recogía a un hijo abandonado podía convertirse en su dueño.
Matrimonio
El padre podía hacer casar a sus hijos con las personas que él indique, quiera o no; esta norma
del derecho antiguo fue, abolida durante Justiniano, gracias a la influencia del Cristianismo, se
abolieron además los derechos de venta, vida y muerte, adoptándose una modalidad parecida
a la nuestra.
Derecho sobre los bienes
En cuanto a los bienes, en los tiempos primitivos, el hijo carecía de patrimonio; todo lo que
adquiría, lo cedía en beneficio del padre, y aunque este (el padre) podía concederle un peculio
a la manera del de los esclavos y como estos, todos sus derechos sobre el bien cedido, solo se
limitaban a su administración y usufructo.
Estos principios rigurosos en un comienzo fueron cediendo paulatinamente, y así, en el
derecho pretoriano, el pater debía responder a las obligaciones que contraía el hijo, cuando lo
había consentido.
5. Extinción de la patria potestad
Podemos citar: la muerte del hijo, causa natural, falleciendo el sometido a la potestad del
padre, esta concluía.

Muerto el padre o jefe de familia, extinguía por completo la patria potestad sobre el hijo, mas
no sobre los demás descendientes.

La pérdida de uno de los tres estados para el padre, determinaba también la extinción; lo
mismo, si a su titulo de sanción, se le quitaba al padre la calidad de ciudadano, quedaba
privado del derecho de familia, por lo tanto se extinguía la patria potestad sobre los hijos.

Por voluntad de los padres

Tal el caso de la emancipación. En nuestro derecho la patria potestad tiene sentido diferente al
romano, se extingue cuando el hijo llega a la mayoría de edad, a los 18 años o cuando contrae
matrimonio, en el derecho romano no se extinguía por la edad o por el matrimonio, pues una
persona casada mayor de 60 años podía estado bajo la patria potestad de su pater familia, si
este vivía.

Fueron tan extensos los derechos de la patria potestad que, el padre por su propia voluntad
podía hacerla cesar sobre cualquiera de sus sometidos. A este acto de voluntad por el que
liberaba a un filius de la patria potestad se llama emancipación.
6. La emancipación
La emancipación era el acto jurídico sometido a formalidades especiales en virtud del cual, el
pater familia renunciaba voluntariamente a la patria potestad sobre sus hijos, en la época
romana tuvo un sentido diferente y finalidades distintas a las establecidas en el derecho
contemporáneo, para su mejor estudio nos referimos al derecho antiguo, al clásico y al
Justiniano.

En derecho antiguo era aplicada en casos excepcionales y titulo de pena, o privar al hijo de los
derechos de familia, pena impuesta por el padre a sus hijos díscolos (hijo rebelde) en su
condición de magistrados domésticos. El hijo perdía sus derechos agnaticos, no podía ser
agnado de sus propios hijos, si estos no eran emancipados conjuntamente con él, adquiría la
calidad de sui juris y podía formar un patrimonio propio.

Para establecerla en esta forma, se aprovecha el principio de las XII Tablas, según las cuales,
tres ventas sucesivas en un mismo hijo varón y una del nieto o de la hija, ponían término a la
autoridad ejercida sobre ellos por sus respectivos pater familia.

En la emancipación el padre fingía vender tres veces seguida a su hijo a una persona de
confianza, la misma que adquiría el mancipium, una especie de potestad sobre el esclavo,
luego el supuesto comprador lo manumitía por vindicta y quedaba de hecho emancipado el
hijo.

En el comienzo del imperio (clásico), mejoro bastante la condición del emancipado, por una
parte la gentilidad cayó en desuso, perdiendo las antiguas familias su prestigio y su papel
político.
El Estado de cosas anterior se mantiene en la época clásica hasta que el emperador Anastacio,
el año 506 de nuestra era, estableció que la emancipación podía concedérsela por un rescripto
del emperador, autorizándose de esta manera emancipar a un hijo ausente, lo que antes era
imposible.

Los efectos fueren distintos, la emancipación ya no constituía una pena o sanción, al contrario,
el hijo se beneficiaba con ello, ya no perdía el derecho sucesorio, puesto que la familia agnatica
cayó en desgracia frente a la cognatica.

Con la emancipación en este periodo el hijo se quedaba con los bienes que el padre le daba
para su administración, que se llamaba peculio profecticio, también con los bienes adquiridos
cuando estaba en el servicio militar, que se llamaba peculio castrense y por último cuando el
hijo prestaba servicio en la casa imperial y adquiría bienes, eran de su propiedad, se llamaba
peculio cuasi castrense.

Justiniano determino que la emancipación podía hacerse mediante el procedimiento de

Anastasio o una simple declaración del padre ante el magistrado. Los efectos de la
emancipación Justinianea favorecieron al hijo, este no perdía ningún derecho al salir de la
patria potestad, retenía todos los peculios excepto, el peculio adventicio, que solo podía
administrar los bienes de la madre, ya que estos bienes pasaba al pater familia, sin embargo el
padre, estaba obligado a tiempo emancipar al hijo, a dar un peculio en el caso del que este no
posea.
Tema 4 el matrimonio
1. Justas Nuptias, concepto
Las fuentes de la patria potestad en el Derecho Romano fueron: por procreación en justias
nuptias, por legislación y por adopción.

De acuerdo con las Institutas de Justiniano, estudiaremos primero el legítimo matrimonio, por
ser la principal fuente de la patria potestad

Primeramente demos las definiciones que siguen:

Se llama Justae Nuptias o Justum matriminium, al matrimonio legítimo, conforme a las reglas
del Derecho Civil en Roma.

Ulpiano ha definido al matrimonio como: "la Unión del hombre y la mujer que implica
comunidad absoluta de existencia”.

Modestino dice: "Es la Unión del hombre y de la mujer, implicando igualdad de condición y
comunidad de derechos divinos y humanos”. Cuando en el imperio se relajan las costumbres, el
culto pierde su importancia y la manus o patria potestad, cae en desuso, el matrimonio no
puede ser considerado tal como lo define Modestino por ello es que el Justiniano expresa es la
unión de un varón y de la mujer que comprende el comercio indivisible de la vida.

En la legislación Romana el matrimonio se reguló como institución accesoria a la patria

potestad, no era más que una fuerte de esta, cosa distinta ocurre en las legislaciones
contemporáneas, en que el matrimonio constituye la institución principal en el orden familiar y
de la patria potestad, una consecuencia secuencia secundaria; con esto no se quiere decir, que
el matrimonio en Roma no hubiese tenido las mismas finalidades que en el contemporánea,
busco, al igual que éste, la unión de dos seres de diverso sexo, con el propósito de perpetuar la
especie humana, aspiró asi mismo a la unión del hombre y de la mujer con la concurrencia de
un elemento espiritual que llamaron los Romanos afecto maritalis.

Desarrollo histórico

En el Derecho antiguo era privilegio de los patricios, por ser estos los únicos que gozaban del
jus connubium, siendo una de sus finalidades perpetuar las familias patricias, por un interés
religioso para así asegurar el culto.

Durante el Imperio, al relajarse las costumbres y perder su importancia el culto, abundaron los
divorcios.

Naturaleza jurídica.

El matrimonio es una institución solemne, pues se requiere para validez el cumplimiento de

ciertas formalidades en la actualidad.

En Roma el matrimonio no estaba sometido de estas formalidades y solo se requería el

consentimiento de los contrayentes para que sea considerado valido, por ello es que, era
considerado netamente consensual; pero además del consentimiento; en Roma debía
cumplirse la entrega de la mujer al marido, considerándoselo por este hecho, un contrato real.
(Los contratos reales se perfeccionan por la entrega de la cosa.)

Consiguientemente podemos decir que el matrimonio en Roma era un contrato consensual y

real a la vez.
2. Clases de matrimonio
En Roma, según los tratadistas se conocieron dos clases de matrimonio: el cum manus y el sine
manus, ambos tenían igual valor aunque hacían variar los efectos del enlace.

Matrimonio cum manus

El matrimonio Cum Manus era una potestad organizada por el Derecho Civil Romano,
asemejándose a la potestad paterna, pero aquel solo puede ejercerse sobre la mujer casada
por su marido o por el jefe de familia si este, es alieni juris.

El matrimonio por si solo no modifica la condición de la mujer, para cambiarla e ingresar a la

familia civil de su marido puede medio de la manus, con consentimiento de su jefe dealieni
juris o de sus tutores, si es sui juris; pasando de esta manera a depender de la potestad de su
esposo, quien adquiere la autoridad marital manus, y el patrimonio activo de la mujer.

Los modos de adquirir la manus, son las siguientes:

La confarreatio, La coemptio y la Usus.

La confarreatio.

Es el modo más antiguo usado, preferentemente por los patricios, fue una ceremonia o acto
solemne celebrado por el gran sacerdote en el templo de Júpiter, donde se repartía una torta
entre ambos esposos en presencia de diez testigos.

Con el advenimiento del cristianismo, la ceremonia comenzó a realizarse en las iglesias de

acuerdo con los ritos del nuevo credo.
Al principio se sacrificaba una res, en cuyo cuero se sentaban los contrayentes, pronunciando
palabras sacramentales y comían la torta de harina, de esta manera el marido, adquiría la
manus sobre la mujer

La coemptio.

Los plebeyos contraían matrimonio cum manus, mediante la Coemptio, compra ficticia o
simbólica de la mujer por el esposo, en presencia de cinco testigos romanos púberes y un
porta-balanza libre-pena. El pretendiente cumplida la ceremonia de la mancipatio, adquiría la
manus sobre la mujer.

Urus

Cuando el matrimonio no se celebraba por ninguno de los dos medios anterior indicados, la
mujer no caía en la manus del marido inmediatamente de celebrado el matrimonio, pero en el
transcurso del tiempo, el esposo adquiría la manus, a éste se llamó Urus por el hecho de haber
cohabitado durante un año sin interrupción mayor de tres noches sucesivas. (Usurpatio
Trinocti); como se ve, el usus no era sino la aplicación de la usucapión de las relaciones
familiares, si la mujer había vivido sin interrupción un año con su marido, éste adquiría la
manus, término que podía interrumpirse por el abandono hecho por la mujer de la casa del
marido, durante tres noches consecutivas.

Matrimonio sine manus

El matrimonio Sine Manus, carecía de toda solemnidad y se perfeccionaba por simple

consentimiento de los contrayentes, sin que el marido adquiera la manus de su mujer, la misma
que quedaba ligada a sus agnados.

Este matrimonio fue bastante antiguo, no intervenían en su celebración ninguna autoridad, se

generalizó en los últimos tiempos de la República. La mujer se independizaba de la potestad de
su marido y conservaba sus bienes propios o parafernales, mientras que los dotales pasaban a
poder del esposo. El matrimonio Sine Manus mantenía a la mujer unida a sus agnados,
consiguientemente a sus hijos no resultaron ser parientes agnaticos hecho que desfavorecía en
la sucesión a estos.
3. Condiciones de validez del matrimonio.
Para que un matrimonio se considere válido, era necesaria la concurrencia de los siguientes
requisitos:

a) Capacidad Física.

Los contrayentes deberían tener capacidad natural para cumplir las funciones inherentes al
matrimonio, por consiguiente se requería edad en los contrayentes y no adolecer la
enfermedad crónica en los órganos de generación.

b) Edad

Para contraer matrimonio era preciso tener la edad de los puberes. Antiguamente la
declaración de pubertad la hacía el pater familas en cada caso, teniendo en cuenta el
desarrollo físico; exigió que el varon llegara a la pubertad y la mujer a la nubilidad para poder
contraer matrimonio. La nubilidad en la mujer presumia al llegar a los 12 años, exigiendo
siempre el inspecto corporis, para establecer la pubertad en el varón, esta inspección fue
combatida por la escuela proculeyana, que presumía llegar el varón a la pubertad a los 14 años.

En la época de Justiniano se estableció la presunción de pubertad y nubilidad para el hombre y

la mujer en los 18 y 14 años, respectivamente.

Las leyes caducarias prohibieron el matrimonio de los hombres de 60 años y de las mujeres de
50 años por considerarlos ineptos para la procreación.

Justiniano influenciado por las normas del cristianismo, abolió dichas leyes, considerando
como lo hace nuestra legislación, que el matrimonio no tiene como única finalidad la
generación.

Como consecuencia del requisito, la capacidad natural, se prohibió, así el mismo matrimonio
de los castrados y los de otras maneras impotentes.

c). Capacidad civil.

En el Derecho Romano, además se exigía la capacidad civil porque no todos gozaban del jus
connubium.

El Connubium es la aptitud legal para contraer justas nupcias lo poseyeron al comienzo solo los
patricios, luego los plebeyos posteriormente los latinos y por el Edicto de Caracalla, todos los
habitantes libres del imperio.

Durante Justiniano, los únicos que no gozaron de este derecho, fueron los esclavos y los
bárbaros.

d). Consentimiento

En un principio se exigía el consentimiento del pater familia.

Cuando las funciones la desempeñaba el abuelo del contrayente varón, además del
consentimiento de éste, exigía el del padre a muerte de aquél pasaba a ejercer la función de
pater familia. Tratándose de nietas, era suficiente el consentimiento del pater familia, porque
el matrimonio rompía los vínculos de esta con su familia agnatica.

Impedimentos.

Para que el matrimonio sea válido, fue necesario que este ausentes de impedimentos, los que
podían ser absolutos y relativos.

Impedimento absoluto.

Impedimento absoluto, eran aquellos que impedían el matrimonio con cualquier persona como
la esclavitud o el parentesco civil, la bigamia o matrimonio anterior no disuelto, el voto de
castidad eclesiástico; en cualquiera de estos casos no se podía contraer matrimonio, so pena
de nulidad o delito.

Impedimento relativo
Impedimento relativo era aquel que impedía el matrimonio con cualquier persona como la
esclavitud y el parentesco consanguíneo o entre ascendientes colaterales, se establecieron
prohibiciones matrimoniales en diferentes formas según las épocas, habiéndose generalizado
en la clásica la prohibición de los matrimonios entre los parientes colaterales en cuarto grado
(primos, hermanos) la afinidad constituyo impedimentos, así no podían casarse el adoptante
con la adoptada.

Cuando el cristianismo se impuso como religión oficial en Roma, no podían casarse, el padrino
con la ahijada, estableciéndose el parentesco espiritual como impedimento.

Diferencia de condición social

La diferencia de condición social constituía impedimento, así, no podía casarse un patricio con
una plebeya, ni una ingenua con un liberto, aunque se borró esta diferencia en la época de
Augusto.

Incapacidades especiales

Además de los impedimentos señalados, existían ciertas incapacidades especiales que

impedían determinados enlaces; asi, la mujer adúltera, no podía casarse con su cómplice; el
tutor no podia casarse con su pupila, mientras no rinda cuenta de la tutela o la curatela,
tampoco podria contraer matrimonio el que ocupaba cargo público en las provincias de su
jurisdicción, impedimento que fue ampliado para sus hijos.

Prueba del matrimonio

El matrimonio era un contrato consensual y real a la vez, por consiguiente se perfeccionaba con
el consentimiento de los esposos la entrega que hacían de la mujer sus padres al marido.

El matrimonio se probaba entonces, por las ceremonias de la confarreatio o de la coemptio o

con las convenciones dotales o por medios de presunciones.

La cohabitación constante de personas libres e ingenuas, hacían presumir que ellas estaban
unidas en matrimonio.

Bajo la república, un medio indirecto de conocer si una persona está o no está casada, fue el
censo; Justiniano exigió un acta formal para los dignatarios del Estado.
4. Los efectos del matrimonio
Los efectos del matrimonio eran diferentes "el celebrado cun manus o sine manus," tanto a los
efectos del esposos como a los bienes, en el presente número nos referiremos a los efectos
que producen en cuanto a la persona de los cónyuges

Efectos del matrimonio cun manus.

Este matrimonio fue más generalizado en los primeros tiempos de Roma, la mujer como
consecuencia del enlace rompía los vínculos agnáticos que la unía a su familia originaria y
pasaba a formar parte de la de su marido, teniendo consiguientemente la condición

de hermana de sus hijos, encontrándose sometida a la autoridad del pater familia, quien tenía
extensos derechos sobre la persona y bienes de la esposa, podía usar de casi todos los
derechos ejercidos sobre un filius, como castigar a tal extremo, que algunos dicen que a
derecho de vida y muerte sobre ella, cuando la sorprendía en delito de adulterio.
Con el transcurso del tiempo, correlativamente a la suavización de la patria potestad, fue de la
patria potestad, fue perdiendo o disminuyendo el poderío sobre la unidad

El marido en el matrimonio "Cun manus" adquiría todos los bienes que poseía la mujer, antes y
durante la vigencia del mismo, como la esposa sufría una Capitis diminutis mínima, no podia
realizar válidamente acto jurídico alguno.

Efectos del matrimonio sine manus.

En este matrimonio, la mujer no cambia su familia de origen con la del marido si es Alieni juris,
continuaba bajo la potestad de sus padre, si es Sui Juris no entraba bajo la autoridad de su
tutor.

El matrimonio Sine Manus se impone en Roma poco ay desplaza al Cun Manus; no vaya a
creerse que en estos llamados también libres desaparecía el poder marital, al contrario, este
poder recien surgió en forma específica, ya que antes lo que existía era, una especie de poder
paterno. El poder marital en el matrimonio Sine Manus, tenía como fundamento el derecho del
marido de gobernar y dirigir la comunidad conyugal, consiguientemente surgieron para la
mujer obligaciones jurídicas, debía habitar con su marido, a quien deberia conseguirlo, si se
retiraba del hogar conyugal, el marido, disponía de una acción pretoriana para conseguir su
restitución mediante la fuerza, como consecuencia de lo dicho, el marido tenía la facultad de
indicar el domicilio, esta nueva modalidad llamada potestad marital, inspiró a las legislaciones
modernas.

En la época clásica, empezó el marido a tener deberes conyugales recíprocos, respecto a la

mujer, tales como el de protección, alimentación y fidelidad.
5. Disolución del matrimonio
El matrimonio en Roma, se disolvía por: muerte de uno de los conyuges.

Por pérdida de la capacidad matrimonial.

Por sobrevenir un impedimento.

Por una causa específica; el divorcio.

A la muerte, que era el medio natural de extinguir el matrimonio, si uno de los esposos vivía
largo tiempo sin tener noticia del otro y en circunstancia que hicieran presumir su muerte, se
consideraba disuelto el matrimonio.

Había disolución del vínculo conyugal por pérdida de la capacidad de los esposos en los cosos
de Capitis deminutivo máxima cualquiera de ellos, porque el matrimonio era para las personas
libres. Si la pérdida de libertad hubiera sido provocada por cautiverio, no tenía efecto y al
retornar el cónyuge cautivo podía unirse a un nuevo matrimonio con el que había permanecido
libre, pero no continuar con el anterior. El derecho Justiniano prohibió al conyugue libre de
contraer nuevas nupcias, hasta pasado cinco años desde el tiempo de la cautividad.

Se disolvia tambien el matrimonio por la Capitis deminutio media, esto solo era las nupcias
sólo eran accesibles a quienes gozaban de la ciudadanía romana, así en el derecho Clásico, la
deportación acarreaba la pérdida de la ciudadanía, provocando la disolución del matrimonio;
Justiniano por influencia del cristianismo privo a la deportación de tales efectos jurídicos.
Se extinguía así mismo las nupcias por sobrevenir un impedimento como en el caso de incestus
Superveniens, que se producía, si el suegro adoptaba al yerno, de modo que éste se convertía
en hermano de su esposa. Se podía evitar que sobreviniese el emancipando previamente en
pater a su hija

Por una causa específica EL DIVORCIO, que era la falta de affectio Maritalis, en uno de los
cónyuges o en ambos; como el matrimonio exigía en Roma un acuerdo continuado, cuando
éste faltaba en los esposos se disolvía el vínculo y no podía ser considerados ya como marido y
mujer.

Entre los romanos rigió el principio de que el matrimonio era una institución esencialmente
disoluble y por aplicación a este principio, los cónyuges no podían obligarse contractualmente
a divorciarse, ni dificultar siquiera el divorcio con penas convencionales

El divorcio se hacía en tiempos clásicos por la simple declaración de algunos de los conyuges
de querer extinguir el vínculo conyugal (Repudium). Esta declaración podía hacerse oral escrita
y también comunicada por medio de un nuntius. Una declaración no formal bastaba para
disolver el matrimonio si bien insuficiente para eludir ciertas penas.

En la época postclásica se introdujo el uso de redactar un documento escrito que formalizaba

el divorcio, más tarde esta costumbre se tornó en una exigencia legal. Justiniano mantuvo este
criterio, pero permitió la declaración ante siete testigos que habia consagrado la Ley Iulia.
LA DOTE
1. La dote concepto.
Llámese dote al conjunto de bienes que la mujer u otro a su nombre, transfiera al marido para
ayudarle a soportar las cargas del matrimonio, así como para cuidar la manutención y
educación de los hijos.

La dote surgió con caracteres definidos en el matrimonio Sine Manus, aunque se encuentran
antecedentes en el matrimonio Cun Manus de que las mujeres Alieni Juris, era corriente que
los padres de éstas, entreguen algunos bienes al marido para ayudarle a soportar las cargas de
la familia, porque estos gastos no podían quedar a cargo exclusivo del esposo.
2. Constitución y clases de dotes
La dote recibía diversas denominaciones; así se le llamaba Profectica cuando se daba por el
padre y otro ascendiente varón de la mujer, Adventicia, cuando se la daba la madre de la mujer
y otra persona, que no sean las anteriores mencionadas, así como cuando era dada por la
misma futura esposa.

Constitución.

Inicialmente no fue obligatoria la constitución de la dote, pero la sociedad Romana veía con
desprecio al pater familia de la novia, que no constituía dote

Esa rigurosa obligación moral, se transforma en jurídica cuando los emperadores Severo y
Caracalla, impusieron la obligación de dotar a sus hijos, ampliando esta obligación durante
Justiniano a la madre. Esta obligación tuvo vigor aun cuando la mujer tenía bienes y sea sui
juris.

La dote podía constituirse mediante transfererencia de los bienes dotales al marido por la
Mancipatio, In fure Cessio Latraditio, de en este último caso, se decía que había habido una
Dato Dotis, mediante una simple promesa de quien debía construir la dote y mediante una
estipulación solemne, que engendraba una obligación civil de exigirla mediante determinadas
acciones.

El pacto simple solo engendraba una obligación marital.

Los derechos que ha tenido el marido sobre los bienes dotales, han sido diferentes en las
diversas épocas de Roma; en el Derecho antiguo el domus tenía una propiedad absoluta
injerencia alguna sobre los bienes entregados en dote, no podía disponer de ellos ni por
testamento, consiguiente, el esposo ejercía derechos ilimitados, podía enajenarlos, donarlos,
etc. Como consecuencia de lo expuesto, aun en caso de divorcio u otra manera de disolución
del matrimonio, el marido no se veía obligado a restituir la Dote.

3. Derechos del marido sobre la dote

Al modificarse las costumbres, haciéndose estas inmorales abundaron los divorcios, abusos de
los maridos que no tenían escrúpulos de casarse, divorciarse, aprovecharse de la dote,
surgiendo de ello la necesidad de garantizar los bienes dotales contra los maridos
inescrupulosos.

La ley Julia Adulteris

Fue la primera que puso límites a los extensos derechos que tenía el marido sobre los bienes
dotales, disponiendo que el esposo no tenía derecho de enajenar los bienes itálicos dados en
dotes sino con el consentimiento de la mujer; esta determinación se amplió a todos los bienes
Itálicos y provinciales, la contravención a esas prohibiciones se sancionaba con la nulidad del
acto, consiguiente el tercer adquiriente se hallaba expuesto a una acción reivindicatoria, sin
embargo, se exceptuaban de estas disposiones los inmuebles que habían sido tazados, ya que
si llegaba momento de responder de ellos, el marido podía responder con la satisfacción de la
suma en que fueron estimados.

En este periodo el marido tenía la administración y disfrute de los bienes dotales no pudiendo
disponer de modo absoluto de ellos, si no iban acompañados de la autorización de la mujer.

En caso de ser disuelto el matrimonio, estaba obligado a devolver la dote, primero se

estableció la necesidad de una estipulación expresa de devolver la dote en caso de divorcio.

Posteriormente perdió su importancia, esta restitución, convencional estableciéndose lo legal,

por medio de acciones personales contra el esposo, sin embargo el marido, tenía derecho de
retener la dote en ciertos casos: Cuando la mujer había sido culpable de la desvinculación y
cuando, como consecuencia del divorcio, el esposo quedaba con varios hijos.
4. Protección del emperador Justiniano
El emperador Justiniano, para proteger a la mujer de un modo eficaz estableció la
inalienabilidad de la dote, siendo por ello el marido, solo un administrador de los bienes,
puesto que no podía enajenar, hipotecar y donar ni con el consentimiento de la esposa.
Confirmo además una hipoteca tácita, privilegiada con relación a todos los demás acreedores
anteriores al matrimonio, sobre todo los bienes del marido y le concedió un derecho de
reivindicación directa sobre todas las cosas dotales estimadas o no estimadas.
Donaciones
Entre los romanos también se conocieron las donaciones hechas por el novio, antes de las
nupcias, con ocasión del matrimonio y las certificadas entre esposos.
a) Las donaciones antes de las nupcias, fueron conocidas recién en el bajo imperio. Aun
cuando tenían como antecedentes la antigua costumbre, por la que el novio solía hacer regalos
a la novia, revocables en caso de no celebrarse el matrimonio. Estas donaciones tuvieron por
fin, asegurar la sesión económica de la mujer para cuando el matrimonio se haya disuelto.
b) Las donaciones hechas a la mujer por el marido u otra persona con ocasión del
matrimonio se llamaba Donatio Proter Nuptias tuvo por finalidad asegurar recursos a la mujer
para el caso del divorcio. Los bienes donados generalmente quedaba administración del
marido, conjuntamente con la dote.
c) Las donaciones entre esposos, solo estaban permitidas cuando se pactaba que producirían
efectos, una vez disuelto el enlace, ya por muerte o divorcio.
d) En cambio estaban prohibidas y se declaraban nulas, aquellas cuyos efectos se pretendía
en vigencia del matrimonio, y a esta solución se llegó en razón de que semejantes donaciones
podían dar lugar a extorsiones y presiones que en último término, sería contraproducente o
contrarias a las buenas relaciones conyugales.

1. El concubinato
Los romanos consideraron ilícitas y punibles, las relaciones carnales fuera del matrimonio,
sancionando con severas penas, el aduIterio, la bigamia, el incesto y el estupro. Como
consecuencia las relaciones carnales de hombre y mujer solteros, era penada por el Derecho,
ante cuyos ojos, existía un estupro sancionado con la confiscación de la mitad de los bienes del
varón; sin embargo fueron por diversas causas, muchas las uniones extramatrimoniales y
Derecho poco a poco fue reconociéndoles licitud y efectos.

La Ley Julias Adulteris, fue la primera que distinguió el estupro (relación carnal esporádica) del
concubinato (relación permanente).

El concubinato fue definido como el consorcio lícito de un hombre con una mujer, sin que entre
ellos hubiese matrimonio, habiendo sido practicado con frecuencia en el imperio.
2. Su carácter legal y social.
Las costumbres de los romanos permitían el concubinato para facilitar la unión de ciertas
personas con otras a las que según el rigor del Derecho, no podían elevar al rango de esposa
legítima.

El concubinato obtuvo organización legal en la época de Augusto constituyendo desde

entonces, un matrimonio regular, salvo la existencia de los impedimentos legales como el
parentesco, falta de edad, justas Nuptias o de concubinato anterior.

Su carácter social.

El concubinato era una unión inferior a las Justas Nuptias, tomándose generalmente como
concubina a la mujer que, por su condición, no era posible unirse en matrimonio, por lo mismo,
nada tendría de honroso, especialmente para la mujer. Las honradas y honestas, debían
recibirse como esposas, esto en los orígenes de Roma.

En la época clásica, las libertas, ya podían ser legítimas esposas de sus respetivos patrones.

El concubinato llamado por Justiniano lícita, fue suprimido por el Emperador León el filosófico,
por ser opuesto a la moral cristiana.
3. Requisitos y efectos del concubinato
El concubinato no constituía verdaderamente matrimonio legal, de ninguna especie, por
consiguiente no producía de Derecho.

Entre sus requisitos tenemos:

a) Que en los tiempos primitivos no podían tomarse como concubinato, sino a la mujer con
quien por consideraciones sociales o políticas, estuviera prohibido unirse en justas Nuptias.

b) Que nadie podía tener más de una concubina y ninguna siendo legítimamente casado

c) Que ninguna mujer podía ser concubina antes de los 12 años, ni era realizable la unión entre
personas impedidas por motivos de moralidad pública, como el parentesco, etc.

d) Que el concubinato carecía de toda formalidad para constituirse y se devolvia en cualquier

tiempo, con causa o sin ella, por voluntad de ambos o de uno solo de los concubinos

f) Que no había donación ni dote.

En cuanto a los efectos.

Aunque no constituía matrimonio, producía los siguientes:

a) Los hijos no eran justi liberis, es decir legítimos, como los nacidos de las Justas Nuptias,
Ilamándoseles naturales, naturales liberi, para distinguirlos de los nacidos de otras uniones.

b) Aunque la paternidad sea conocida, no se hallaban bajo potestad del padre, no eran
agnados de éste ni de los demás miembros de la familia paterna, en la que no tuvieron derecho
de sucesión, sino después de la época de Justiniano; este Emperador corrigiendo la severidad
de las leyes, les reconoció un derecho a la intestada del padre, derecho que hizo extensivo a la
misma concubina que concurría a ella con sus hijos.

c) Los hijos nacidos en concubinato, seguían la condición de la madre, tomando su nombre y

nacionalidad, constituyéndose en sus cognados.

d) Los hijos, eran los únicos que podían ser legitimados.

4. Otras uniones
Tenemos a:

El contubernio.

El contubernio, era la unión regular y continúa de dos esclavos o de una persona esclava con
otra libre; sin embargo el Senado Consulto Claudiano, restringió el de una mujer libre con un
esclavo y Constantivo castigo, con pena de muerte el contubernio de una mujer libre con sus
esclavos.

Estas uniones no tenían ningún valor legal, por consiguiente carecía de los efectos civiles, pero
originaba cierta especie de parentesco que impedía las Justas Nuptias, cuando la esclavitud
cesaba.

Justiniano abrogo la antigua regla de que la servidumbre no producía ninguna cognación,

concediendo derecho de sucesión recíproca, entre el hijo y su Progenitor, siempre que fueran
ambos libres al fallecimiento del pre muerto.

Uniones irregulares.
Se designaba con este nombre, todas aquellas habidas entre varón y mujer que no se
consideraban como Justas Nupcias, concubinato, contubernio, ni matrimonio de derecho de
gentes, llamándoseles con el nombre especial de Stuprum y algunas, eran perseguidas y
castigadas con pena de muerte por las leyes.

Los hijos nacidos en ellas tomaban la denominación de espurios, no tenían padre conocido y
aun cuando, provinieran de personas no impedidas para casarse, el derecho romano no
admitía su reconocimiento, a diferencia de las legislaciones modernas que autorizan hasta su
legitimación, siempre que no procedan de punible ayuntamiento.

Los hijos de las uniones irregulares, solo tenían relación jurídica con la madre y los cognados
de ésta, como los adulterinos procreados por mujer casada.

Unidad 3
1. La adopción concepto.
Otra de las fuentes de la patria potestad en Roma fue, la adopción, que era el acto público y
solemne en cuya virtud se estableció un lazo civil de potestad paterna,, entre dos ciudadanos
romanos, de los cuales el uno no se hallaba actualmente bajo la autoridad del otro. Según el
tratadista Eugenio Petit: la adopción, es una institución de Derecho Civil, cuyo efecto es
establecer entre dos personas relaciones análogas a las que crean las Justas Nuptias, entre el
hijo y el Jefe de familia.
2. Fundamento
Modernamente la adopción es una institución aceptada por casi todas las legislaciones del
mundo, encontrando su fundamento tanto en la naturaleza humana y en los fines sociales que
persigue.

Por una parte el hombre, a quien la naturaleza no le ha proporcionado descendencia, busca en

la adopción el medio de continuarse y por otra parte, la adopción brinda a la niñez desvalida y
desamparada, la oportunidad de vivir en un hogar digno.

En Roma fue distinto el fundamento dado a la adopción, el mismo que descansaba más bien,
en las modalidades de su organización social, familiar y religiosa. Por una parte la religión
familiar exigía un continuador que mantuviera el culto, considerándose muerto con deshonor
aquel que no dejaba un descendiente. Por otra la religión un continuador que mantuviera el
culto, considerándose muerto con deshonor aquel que no dejaba un descendiente. Por otra
parte, los hijos extramatrimoniales no se encontraban vínculo legal alguno a su padre, fue la
adopción la que amplió esta deficiencia jurídica, éstas y otras razones más, justificaron
plenamente la adopción en Roma
2. Fundamento
2.1. Clases
En Roma se conocieron dos clases: La abrogación y adopción propiamente dicha.

La abrogación.

Era el acto solemne por el cual una persona de condición Sui Juris, se somete a la patria
potestad de otra, haciéndose alieni juris. Es el género de adopción más antigua, pues en este
estado se interesaban tanto la religión como el Estado.

El interés del Estado resalta si se tiene en cuenta que, mediante la abrogación, al convertirse en
Alieni Juris una persona Sui Juris, se extinguía una familia, unidad política del Estado Romano.
La religión por cuanto la abrogación suprimía un culto privado.

Procedimiento de la abrogación.

La abrogación solo podía tener lugar después de una información hecha por los pontífices, ante
los comicios curiados, quienes dictaban la autorización para que se lleve a efecto el acto.

La información de los pontífices se refería a que: la solicitud estaba exenta de lucro, si el

abrogante tenía alguna esperanza de tener hijos determinando, si era o no conveniente la
abrogación pedida.

Este procedimiento fue observado durante mucho tiempo, pero cuando perdieron importancia
los comicios curiados, esta modalidad varió, hasta que Dioclesiano dispuso que la abrogación
se llevara a cabo en virtud de un rescripto (Decreto) del Emperador.

Requisitos

Se requería que ambos, abrogantes y abrogados, sean ciudadanos, consiguientemente estaban

imposibilitados a intervenir los latinos, las mujeres y los impúberes, así mismo debía incurrir el
consentimiento de ambos intervinientes, que debía ser manifestado ante los pontífices.

El abrogante debería ser un pater familia, que no tenga herederos varón ni esperanza de
tenerlo naturalmente y que tenga la mínima de 60 años.

La condición única en cuanto al abrogado, era que éste sea capaz consiguientemente ni un
impuber ni una mujer podían ser abrogados, sin embargo, poco a poco fue modificándose,
permitiéndose posteriormente la abrogación de estos.

Efectos

a las personas el abrogado se convertía de Sui Juris en Alieni juris, sufría por voluntad propia un
capitis diminutio minima, ingresando a la familia agnática del abrogante con toda su familia,
convirtiéndose en una Filius Familias del abrogante, quien adquiría la potestad sobre él, su
esposa y descendientes.

Por otra parte, el abrogado rompía los lazos agnáticos que los unía sus antiguos parientes, con
quienes solo les ligaba los vínculos de cognación

En cuanto a los bienes del abrogado, pasaban al patrimonio familiar del abrogante, siendo el
pater familia propietario de ellos. Esta norma cambio durante la época de Justiniano, al
determinarse que el abrogante solo adquiría el usufructo de los bienes del abrogado.
2.2. Abrogación de impuberes
Vimos que a un comienzo, no estaba permitida la abrogación de impúberes, esta norma varió
en los tiempos de Antonio el Piadoso, al establecerse que estos podían ser abrogados,
mediante un rescripto del Emperador, rodeándose el acto de garantías especiales, puesto que
un menor era incapaz de comprender sus alcances.

Los pontífices debían llevar a cabo una investigación, más minuciosa sobre los móviles de la
abrogación, condición moral del abrogante, exigir la autorización del tutor, del impúber, etc.
El abrogado llegado a la mayoría de edad, podía con justa causa exigir su emancipación y la
restitución de sus bienes y que debería hacerse en el mismo estado en que se hallarían, como
si hubiere existido la abrogación. Por otra parte el abrogante debía concederle la cuarta
antoniano, consistente en darle una cuarta parte de sus bienes, para no ponerle en una
situación desventajosa del emancipado, que no puede tener parte de la herencia esto cuando
llegaba a emanciparlo.
2.3. La adopción propiamente dicha
La adopción propiamente dicha, ha sido definida como el acto jurídico mediante el cual, un
pater hace entrar a su familia, colocando bajo su potestad a un Alieni Juris perteneciente a
otra familia.

La adopción apareció mucho después que la abrogación y tuvo menor importancia. Este acto
no comprometía a la religión familiar ni repercutía en los intereses del Estado, puesto que con
él no se extinguía el culto privado ni familia alguna.
2.4. Procedimiento de la adopción
El procedimiento era el siguiente:

La patria potestad no podía ser cambiada fácilmente y por ello se acostumbraba realizar dos
ceremonias: una, el antiguo pater familias perdía la potestad y la otra, el adoptante la adquiría,
por ello para lo primero, se emancipaba al adoptado, haciendo a favor del adoptante tres
ventas sucesivas del hijo si era varón y una si era mujer, al cabo de las cuales quedaba el filius
emancipado.

Para que el adoptante adquiera la potestad, éste volvía a ceder al filius a su padre natural,
demandando después, la reivindicación y pedía la patria potestad sobre el adoptado, ante el
silencio del padre, el magistrado concedía la potestad al adoptante, quedando así consolidado
el acto.

En la época de Justiniano, desapareció este complicado procedimiento llevándose a cabo la

adopción mediante la declaración de voluntad de las partes ante el magistrado

Requisitos.

La legislación romana exigió los siguientes requisitos el adoptante como para el adoptado.

En cuanto al adoptante debía ser varón Sui Juris, porque solo uno que goce de esa condición,
podía alcanzar la patria potestad.

Varón por cuanto solamente los hombres, podían ser pater familias, concediendo Dioclesiano,
por excepción, a una mujer que había perdido sus hijos durante la guerra, adoptar en forma
irregular. Además el adoptante debería tener determinado número de años más, así como a
nietos, 38 años más, finalmente aquel debería tener aptitud para la procreación,
consiguientemente un impúber y un castrado no podían adoptar

En cuanto al adoptado, se exigía las siguientes condiciones:

No ser esclavo, salvo cuando la manumitían por formas solemnes

En los primeros tiempos no se requería el consentimiento del adoptado, puesto que era el
padre quien, sin control alguno, tenía facultad de emanciparlo, posteriormente, durante el
Derecho Clásico se hizo necesario el consentimiento del adoptado.
Efectos.

En cuanto a la persona del adoptado, éste igual que en la abrogación, rompe los lazos de su
familia agnática y pasa a ser agnada de su adoptante, bajo cuya potestad queda

Existió una diferencia fundamental, en la adopción, solo se producen efectos respecto al

adoptado, consiguientemente, sí este tenía hijos, ellos quedaban en su primitiva familia,
dándose la adopción a los Alieni Juris, que por su condición, carecían de bienes, la adopción no
presentó inconveniente alguno respecto a los bienes.

Entre los efectos que se referían a los derechos sucesorios del adoptante, fueron
indudablemente los más importantes. Primitivamente las sucesiones romanas se aplicaron con
rigor. El hijo adoptivo sucedía solo a su nuevo padre, consiguientemente notenía ningún
derecho sobre la sucesión de su padre natural, como ganaba el derecho de ingresar a una su en
otra; esta situación aparentemente equitativa, fue sin embargo cesión perdía el de concurrir en
otra; esta situación aparentemente equitativa, fue sin embargo desventajosa para el hijo
adoptivo, puesto que corría el riesgo de ser más fácilmente emancipado o desheredado por su
padre.

Esta situación trato de ser salvada por el Derecho Pretoriano, el cual empezó el derecho de
sucesión al hijo adoptivo desheredado o emancipado sobre los bienes de su padre natural.
2.5. Legitimación, generalidades, concepto
Son los medios por los cuales los emperadores cristianos, para favorecer las uniones regulares,
permitieron al padre adquirir la autoridad paterna, sobre los hijos naturales, nacidos del
concubinato.

En los tiempos primitivos no podía hablarse de concubinato efectos legales y por consiguiente,
no tuvo ninguna consideración con los hijos que nacían de dichas uniones, en esa época no se
podia hablarle de legitimación propiamente dicha.

Sin embargo de poder citarse como antecedentes de esta institución, existían algunos permisos
concedidos por el Derecho a favor del padre que carecía del Connubium, tal el caso de que el
Emperador confería la ciudadanía a un peregrino y a su hijo, concediéndole especialmente
sobre ellos la autoridad paterna.

Igualmente cuando un ciudadano romano contraía matrimonio con una latina o peregrina,
ignorando su condición, no tenía la potestad sobre sus hijos, porque estos seguían la condición
de su madre, en estos casos, al probar el ciudadano romano su error, los hijos eran sometidos a
su potestad.

A partir de Augusto, por la Ley Julia Adulteris, se consideraron las relaciones concubinarias,
acrecentándose por ello el número de concubinatos, durante el Imperio.

A partir de Constantino, el cristianismo fue considerado como religión oficial de Roma, como
sabemos, la religión cristiana reprochaba todo unión carnal e Extramatrimonial, repudiándose
por consiguiente el concubinato; pero como esta práctica estaba dentro de las costumbre del
pueblo, no pudo ser inmediatamente abolida y los emperadores cristianos, se dedicaron a
combatirla pacientemente, alentando a los concubinos a que contraigan matrimonio.

Justamente la legitimación fue una consecuencia de esta política hasta antes de los
emperadores cristianos, el hijo natural nacido de relaciones concubinarias, no podían ingresar
a la potestad paternal por ningún concepto.
2.6. Formas de legitimar
Constantino determinó que un hijo natural podía ser legitimado por:

a) Sub- Siguiente Matrimonio del Padre y de la Madre.

Que era preciso, que hubiese nacido de personas entre las cuales era posible el matrimonio,
como consecuencia de la concepción; que no existan hijos legítimos del matrimonio anterior,
que los hijos hayan nacido de concubina ingenua

Esta condición excluye no solo a los hijos adulterinos e incestuosos, sino también a aquellos
cuyos padres, madres no podían contraer matrimonio por alguna prohibición legal o temporal,
por ejemplo un gobernador que tiene una concubina de su provincia, con la que no podrá
casarse por estar prohibido a ello, ni aun marchándose de la provincia

Entre otras condiciones para poder legitimar podemos indicar la necesidad de acreditar la
constitución de la dote.

b) Por Población a la Curia

Este modo de legitimar no se debió a un pensamiento de rehabilitación moral, ni al deseo de

redimir a los hijos ilegítimos de la marca de vergüenza procedente de su origen, nació de la
dificultad que había en el Bajo Imperio para conservar la curia o el Senado de las ciudades; los
curiales o decuriones, miembros de esta institución se hallaban encargados de distribuir y
recaudar los impuestos, respondiendo con sus propios bienes de la irregularidad del ingreso,
tan onerosa carga, unida a otras menos pesadas, ahuyentaban de la Curia a los ciudadanos
aprovechando al fin una tendencia general de la época declararon hereditaria la función curial,
Pero como los hijos nacidos de concubinato no seguían la condición de su padre, no era
posible aplicarle la regla ni contar con su concurso.

Con este motivo Teodocio II el joven y Valentiniano III año 443 de nuestra era, permitieron que
el padre legitimara a toda clase de hijos con solo presentarlo en la curia y hasta hicieron
extensiva esta facultad a los que no figuraban como decuriones.

También se aplicó a las hijas este nuevo medio de legitimar, bastando para ello que se casarán
con decuriones

Este procedimiento de legitimación solo surte efectos restringidos, el hijo cae bajo la autoridad
paterna haciéndose agnado solo de su padre sin entrar a la familia civil de este, es decir, no se
hace agnado de los agnados de su progenitor.

c) Rescripto del Emperador.

Justiniano estableció otra forma de legitimación, por rescripto del príncipe, para cuando
estando muerta la madre, ausente o con otro, el padre podía dirigirse al Emperador, pidiendo
la legitimación de sus hijos naturales, con el consentimiento del que iba a legitimarse; para que
proceda este acto, el padre no debería tener hijos legitimos, y debía asimismo comprobarse la
imposibilidad del matrimonio de los padres

También tenía autorización el padre para solicitar esta legitimación en su testamento, y los
hijos de esta manera quedaban legitimados, después de su muerte se hacían sus herederos
2.7. Efectos de la legitimación
Por cualquiera de las tres formas, el hijo legitimado que ingresaba a la patria potestad de su
padre, de sui juris pasaba a convertirse en alieni juris. En lo demás, los efectos eran distintos
según forma o modo como se practicaba la legitimación.

Cuando se realizaba por matrimonio subsiguiente, el legitimado en cuanto a los derechos se

equiparaba al hijo legítimo adquiriendo la agnación y la sucesión en la familia de su padre.

1. La Tutela
Concepto.- Sabemos que en Roma la capacidad de ejercicio de una persona día estar
modificada en razón de su edad, sexo y salud. Consiguientemente un impuber, un alienado o
una mujer que podían tener capacidad de goce, carecían siempre de la de ejercicio.

Si estos incapaces se encontraban bajo la potestad de alguien, es decir si eran alieni juris,
estaban suficientemente protegidos por el pater o el marido; pero si eran sui juris o salidos de
la potestad por haber fallecido el padre, por ejemplo, para ejercitar su capacidad requerían de
instituciones que los protejan.

Con este fin en el Derecho Romano se estableció la tutela y la curatela.

Servio Sulpicio, contemporáneo de Cicerón, definió la tutela del siguiente modo: Es un poder
dado y permitido por el Derecho Civil sobre una cabeza libre, para proteger a quien a causa de
su dad no puede defenderse por sí mismo. La definición anterior ha sido objeto de interesantes
polémicas, de parte de los tratadistas del Derecho Romano.
2. Evolución histórica
En la legislación primitiva, la tutela tuvo caracteres de un verdadero poder, el tutor la ejercía
como un derecho, puesto que podía ceder su ejercicio o reivindicarlo.

En la primera época la tutela fue establecida como institución de protección a los bienes
familiares de un incapaz sui juris, antes que en beneficio de este. Por ello, el cargo de tutor lo
desempeñaban los agnados más próximos del pupilo, que estaban interesados en la
conservación del patrimonio del incapaz porque una expectativa de sucesión

Posteriormente, cuando se vio necesidad de establecer un sistema de protección adecuada a

los intereses del incapaz, el concepto de tutela vario determinándose que no solo se establecía
para cuidar los bienes, sino también para proteger al pupilo.
3. Clases de Tutela
La designación del tutor vario según las épocas en Roma, donde conocemos la tutela
testamentaria, la tutela legítima y la tutela dativa o judicial.

Tutela testamentaria

En el derecho antiguo era el padre de familia quien a tiempo de dictar su testamento, disponía
la tutela bajo quien quedaban sus hijos impúberes a su muerte. Así la ley de las XII tablas,
legislo que el padre de familia podía en su testamento, designar al de su hijo

El derecho de nombrar un tutor testamentario, era en su origen atributo de la potestad

paterna, pues solo podía hacer uso de ello el padre de familia, el que podía designar uno o
varios tutores para que haya una garantía más completa. La tutela testamentaria fue la más
importante, tuvo prioridad sobre las otras.
Posteriormente en el Derecho Clásico, cuando la tutela se convirtió en una institución de
protección, se permitió designar a la madre al tutor por testamento, requiriendo en estos casos
la autorización del Magistrado.

Tutela legítima.

Cuando en el testamento, un padre no designaba tutor, o cuando no existía testamento, la

tutela correspondía desempeñarla a persona que señalaba la ley, abriéndose la tutela legítima
de los agnados, indicando la ley de las XII tablas como tutor al agnado más próximo y habiendo
varios en igual grado, son todos tutores. Justiniano al crear un nuevo sistema de
sucesiones, modificó completamente los principios de esa tutela y desde entonces los
derechos de la familia natural, aventajan a los de la familia civil, otorgándose al pariente más
próximo sea agnado o cognado y es deferida a la madre o a la abuela del impúber. Si la persona
sobre quien ha recaído la tutela se encuentra temporalmente incapacitada, se designa un tutor
provisional.

En el Derecho antiguo cuando no había agnados, pasaba la sucesión a los gentiles y por
consiguiente, el derecho de ejercer la tutela. Esta tutela de los gentiles fue suspendida cuando
desaparece la gens y la gentilidad, recurriendo para reemplazarla al nombramiento del tutor
por el magistrado.

Tutela dativa o judicial

Esta apareció en Roma en último lugar, como consecuencia de la evolución de la familia

romana. A fines de la República y comienzos del imperio, al desaparecer la gentilidad, la
situación de los impúberes, que no tenían un tutor testamentario o legítimo, fue morosa,

para llenar este vacío, la Ley Atiliana del año 185 antes de J.C. concedió al pretor urbano, la
facultad de nombrar tutor con el acuerdo de la mayoría de los tribunos de la plebe,
constituyéndose de esta manera la tutela dativa o judicial, conferida por el magistrado.
4. Requisitos para ser tutor
Ser libre, los esclavos estaban incapacitados para ser tutores, salvo el caso que por testamento
un padre lo designase tutor de sus hijos impúberes, concediéndole expresamente la libertad
Ser ciudadano, los extranjeros, peregrino y los latinos jun podían ser tutores, restricciones que
desaparecieron a medida que se concedía la ciudadanía, la desaparición en tiempos del
Emperador Caracalla.

Como la condición de ciudadano la tenían aun los alieni juris, estos podían desempeñar la
tutela, siendo mayores de 25 años de edad

Ser varón, las mujeres al estar sujetas a la voluntad de otro, no podían ser tutores, esta varió al
permitirse a la madre ejercer la tutela sobre sus hijos o nietos, siempre que renuncien a
casarse nuevamente.

En Roma además, no podían ser tutores los soldados, los obispos y monjas, incapaces en
general, menores de 25 años de edad, prodigos, dementes, sordos, etc. los acreedores del
pupilo y las personas enemigas del padre.
5. Excusa del tutor
En la época antigua como consecuencia de la modalidad de la tutela, el tutor la ejercía como
un derecho, pudiendo por ello excusarse a renunciar a las funciones sin objeción alguna.
Posteriormente cuando se le considera como una carga pública, no se permitía renunciar a su
ejercicio, salvo que se invoque causal expresamente prevista por la ley Romana, estas causales
fueron:
Ser miembro del Consejo del Principe, Intendente del fisco o magistrado:
a) Tener la edad de 60 años o padecer de enfermedades graves.
b) Tener 3 hijos legítimos vivos.
c) Ser analfabeto.
d) Habitar en provincias distintas a aquella donde se encuentran los bienes del menor
6. Funciones del tutor
Las costumbres imponían a los tutores ciertos deberes para con el pupilo. Debía de tomarse en
cualquier circunstancia la defensa de sus intereses, estando considerado este deber como
sagrado. Las funciones del tutor eran específicas, cuidar la fortuna del pupilo y no de su guarda
ni de su educación, siendo el pretor el encargado de designar al pariente encargado de
educarlo y alimentarlo, para lo que se fijaba una cantidad necesaria para su sostenimiento.

Formalidades Impuestas al Tutor. Antes de entrar en Funciones

Antes de entrar en funciones, lo primero que debe hacer el tutor es, ventario de los bienes del
pupilo. El objeto de esta formalidad es asegurar la restitución al fin de la tutela. Si el tutor no
ha hecho inventario sin excusa legitima, se considera culpable del fraude, obligándolo a
indemnizar al pupilo el perjuicio que haya podido causarle. El tutor que omitía formular
inventario, podía ser destituido por sospechoso, presumiéndose solo en su conducta.

Algunos tutores deben suministrar la satisdatio, es decir, prometer por estipulación conservar
intacto el patrimonio del pupilo y presentar fiadores solventes que tomen el mismo
compromiso. La satisdatio era una fianza real o personal estipulada por el tutor con el menor.

La obligación de afianzar, no rigió para todas las tutelas, así el tutor testamentario no estaba
obligado, el dativo podía estarlo el legítimo en todo caso tenía que cumplir con esta obligación.

Constantino reconoció a favor de los pupilos, una hipoteca tácita sobre los bienes del tutor
para que respondan de su administración, dictándose posteriormente medidas de protección a
favor de los bienes del pupilo.
7. Administración de la tutela
El tutor en Roma una vez que ha entrado en funciones, debe intervenir el cumplimiento de los
actos jurídicos necesarios para la administración de los bienes del pupilo. Se emplean dos
procedimientos, que son: La gestio y la Autoricta.

La gestio

Cuando el pupilo era un menor infante, hasta los 7 años, el Derecho Romano presumía que
carecía en absoluto de razón, consiguientemente como el niño no podía expresar válidamente
su voluntad para realizar acto jurídico alguno, correspondía al tutor llenar este vacío mediante
la Gestio.

En virtud de la gestio o sea la gestión, el tutor debía administrar por sí los bienes del pupilo,
actuando como un mandatario del menor.

El tutor obraba en toda ocasión a nombre propio, respondiendo aún con su patrimonio con
quienes contrataba, concluida la tutela, el tutor debía rendir cuentas de su gestión, cediendo el
pupilo los derechos que hubiera adquirido y constituyéndolo deudor da obligaciones
contraídas.
El derecho romano exigía para ciertos actos la intervención personal del interesado por
ejemplo, cuando se trataba de adquirir por medio de la In jure cessio o de la mancipatio,
primitivamente como el menor infante por su edad no podía expresar su voluntad, los
referidos actos no podían realizarse perjudicando al menor.

Posteriormente se permitió que el tutor actuara en representación del pupilo.

La autoricta

Al llegar el menor a los 7 años hasta los 14, el Derecho Romano presumía que había adquirido
una semi capacidad al poseer el uso de la razón, por ello se considera ya sus actos con
importancia jurídica. Sin embargo como continuaba siendo impúber y tenía una capacidad
completa en sus facultades intelectuales; para dar validez a sus actos, el Derecho vio necesario
distinguir los actos que beneficiaban su patrimonio y los que lo disminufan

Cuando el menor realizaba un acto beneficioso para su patrimonio, éste era reputado valido sin
necesidad de la autorización o intervención del tutor, si el acto lo perjudicaba era tachado de
nulidad en protección del menor que podía ser sorprendido por personas inescrupulosas que
aprovechen su inexperiencia, por consiguiente, cuando el menor tenía que realizar un acto
oneroso requería la autorización de su tutor, quien debería prestar la autoricta en acto
solemne, concurriendo personalmente para con la autorización sin someterla a condición ni
término.
8. Restricciones a los poderes del tutor
Los dos procedimientos que acabamos de estudiar, la gestio y la autoricta, permiten al tutor
cumplir todos los actos necesario de la administración del patrimonio del impúber, disfrutando
sobre estos de estos de amplios poderes, pero en garantía de ese patrimonio se establecieron
en Roma ciertas restricciones.

a) El tutor no puede hacer con los bienes del pupilo donaciones de ninguna clase. Los regalos
de costumbre en proporción a la fortuna pupilo, es lo único que estaba autorizado.

b) Un Senado Consulto, dado bajo Séptimo Severo, prohibió la enajenación de los predios
rústicos o sub-urbanos pertenecientes al pupilo, así como las manumisiones.

c) La venta de los fundos rústicos del pupilo solo se podía hacer, con la autorización del
magistrado, limitación importante establecida en el año 195 de nuestra era. En nuestra
legislación establece la prohibición de la venta de los bienes del pupilo, salvo la necesidad y
utilidad reconocida por decreto judicial, la legislación romana, estableció excepciones a este
principio, determinando que los bienes del pupilo podían venderse o enajenarse cuando el
padre del menor había autorizado la venta, al tutor testamentario o cuando existía
condominio.

d) El tutor no debe hacer uso personal de las rentas o capital que administra el pupilo, su deber
es emplearla en utilidad a este patrimonio.
9. Extinción de la tutela, causas
La tutela se extinguía por causas del pupilo.
a) Cuando llegaba a la pubertad, excepto en el caso de la mujer que estaba sometida a tutela
perpetua, en el derecho Antiguo.
b) Por muerte del pupilo.
c) Por la abrogación del pupilo.
La Tutela puede cesar por causa del tutor.
a) Por muerte de este.
b) Cuando el tutor caía en capitis diminutio máxima o media, se le privaba de la libertad o de la
ciudadanía.
c) Por destitución, cuando estaba fundada en causas legales, tales ndo era exonerado de la
administración por manejos dolosos.
10. Rendición de cuentas
A la conclusión de sus funciones, el tutor debe rendir cuentas al pupilo de los bienes que le
fueron contiados y que administró. En la época clásica fue una verdadera obligación al rendir
cuentas, sancionada por acción tutelares
Veamos su evolución:
En la época antigua el tutor no estaba obligado a rendir cuentas, si la rendía, lo hacía de buena
fe y voluntariamente.
La Ley de las XII tablas fue la primera en proteger jurídicamente al pupilo, concediendo a
cualquier persona, acciones para obtener la remisión de su cargo al tutor que perjudique el
patrimonio del pupilo, o en el caso de someter alguna sustracción fraudulenta de los bienes del
menor.
Además de la devolución de los bienes o rendición, se establecieron sanciones penales
A fines de la República se advirtió que la protección dada por la
Ley de las XII tablas no era del todo eficaz y por ello se creó la Actio Tutelar que obligaba al
tutor a rendir cuentas.
Como consecuencia de esto, el tutor debía restituir al pupilo su patrimonio intacto según el
inventario levantado, debía asimismo restituirle los perjuicios ocasionados por la mala
administración.
El derecho pretoriano estableció que los tutores, también por medio de la actio tutelare,
podrían obtener el reembolso, justo de los gastos que había hecho en favor del pupilo.

11. Tutela perpetua de la mujer. Fundamento.

En todos los pueblos antiguos se consideraba a la mujer afectada de incapacidad natural,
filósofos como platón plantearon de que si la mujer se encontraba entre los seres racionales o
irracionales.

En Roma, en el Derecho Antiguo, las mujeres puberes sui juris estaban bajo la tutela perpetua,
parece que el fundamento de ello fue la ligereza del carácter de la mujer y su inexperiencia en
los negocios, pero sometiéndola a tutela perpetua, se demostraba pensar más en salvar su
fortuna, que el interés de sus agnados que en protegerla.

Sin embargo la tutela sobre las mujeres puberes, no ha tenido la misma modalidad en todas las
épocas del Imperio Romano, así en la antigüedad se estableció sobre las mujeres, la tutela
que regía impúberes, como protección a los bienes familiares que ellos podian disipar en
perjuicio de sus posibles herederos. En el derecho antiguo el padre o el marido a tiempo de
morir, por testamento, podía designar al tutor que se haría cargo de la mujer cuando este
quede sui juris a consecuencia de su muerte. También en el Derecho la tutela podía ser
legítima, correspondiéndoles a sus parientes agnados y en su defecto a los gentiles
interesados en la sucesión, donde los bienes de la mujer, se regían de acuerdo a la tutela
general.

A finales de la República esta institución, cambia y la mujer puede salir de la tutela de sus
agnados, buscándose otro tutor y pedir que se le conceda la autoricta.
Las Leyes Julia y Papia, disponen que la mujer ingenua que tiene tres hijos, queda libre de
tutela.

Honorio y Teodocio en el siglo IV dispensan a todas las mujeres de la tutela, suspendiendo de

esta manera el deprimente concepto de incapacidad natural de la mujer en el Derecho
Romano.
LA CURATELA
1. Evolución histórica
La curatela se confería en Roma a favor de diferentes incapaces, primeramente en la ley de las
XII tablas se las concedía solo, a favor de personas incapaces, tales como los locos o de los
dilapidaban sus bienes, llamados pródigos. Posteriormente se la concedió en favor de otros
incapacitados, tales como los sordos mudos, ciegos, etc. Por último se concedió la curatela a
favor de los menores de 25 años.

2. Concepto de Curatela
La curatela es un cargo público que, obliga a una persona designada por la ley o por el
magistrado, a dirigir la administración de los bienes de un incapaz sui juris de ejercer por sí solo
sus derechos.

Clases de curatelas.

Al igual que la tutela, en Roma se conoció tres clases de curatela: la concedida por el padre del
incapaz, cuando suponía que, una persona se haga cargo a su muerte, del cuidado y protección
de su hijo incapaz, disposición que la manifestaba por testamento llamase a esta curatela
testamentaria. También se conoció la curatela legitima, aquella concedida por la ley a favor de
los agnados y gentiles y por último se estableció la curatela dátiva o judicial, o sea la discernida
por el magistrado o pretor.

En roma coexistieron las tres clases de curatelas, sin embargo a una u otra tenía mayor
importancia, en relación a la clase de incapaz.
3. Funciones del curador
En las tres clases de curatela, el curador estaba obligado a tiempo de ejercer sus funciones, a
levantar inventario de los bienes del incapaz y dar una fianza satisfactoria, obligación última de
la que se eximía al curador dativo o judicial.

El curador tenía la gestio o sea la administración de los bienes del pupilo y solo en los casos de
curatela de los menores de 25 años, tenía la autoridad, o sea que debía autorizar los actos del
pupilo, consiguientemente a estas funciones, el curador tenía la

Obligación de rendir cuentas. Estuvo prohibido de enajenar bienes del incapaz.

Al igual que en la tutela, los bienes del pupilo estuvieron protegidos con la hipoteca de los
bienes del curador, quien podía ser destituido por manejos dolosos y podían ser obligado por
el pupilo a restituir el total del patrimonio que se había confiado.

Curatela de los Dementes.

Según la Ley de las XII tablas, los únicos locos, que podían estar en curatela, eran los furiosos
sui juris y puberes, es decir que no estaban bajo la protección del padre de familia, ni de la del
tutor; desde que manifiesta la locura, se abre la curatela para los agnados, sin necesidad de
una decisión del magistrado, primeramente ejerce el cargo, el agnado más próximo, no
habiendo agnados, la curatela pasaba a los gentiles, cuando la gentilidad cayó en desuso, fue el
magistrado el que nombraba al curador.

Cuando la tutela y curatela se convierten en instituciones de protección de los dementes, el

derecho pretoriano la concede a favor de los sordos, de los mudos, etc.

El curador es sometido a mayores obligaciones, no solo debe cuidar los bienes del incapaz, sino
también debe procurar el mejoramiento de su salud, estándole prohibido ciertos actos, como
hipotecar, enajenar, donar los bienes del pupilo, etc.

La curatela cesaba cuando el insano recobraba la razón, entonces sus actos tenían validez, sin
embargo los ejecutados en estado de lucidez, eran perfectamente válidos, aunque
naturalmente surgían dificultades en cuanto a la prueba, por esta razón las legislaciones
modernas como la nuestra, han abandonado declarando la incapacidad hasta en los llamados
intervalos llamados lucidos.

Curatela de los Pródigos.

Prodigo era aquel que malversaba los bienes recibidos ab-intest de sus descendientes
paternos.

La reglamentación de esta curatela, fue distinta en las diferentes épocas. Distingamos dos
periodos:

En el consuetudinario primitivo y en las XII tablas "aquellos que disipaban los bienes
procedentes de la sucesión ab-intestado padre o del abuelo paterno" se les consideraba como
pródigos y para evitar que se dilapide el patrimonio en perjuicio de los intereses familiares, se
estableció en su favor la curatela,

Para ello era necesario sin embargo, que se le juzgara incapaz de administrar su patrimonio y
que un decreto del magistrado lo privase de manejarlo, es decir que lo declare en interdicción
judicial.

En el derecho clásico, la curatela de los pródigos no solo se establece con el fin de proteger los
bienes o el patrimonio del pupilo sino a su persona, y por ello se considera como pródigo a
todo que dilapida su fortuna, sea cual fuere su procedencia.

Consiguientemente la curatela se extiende sobre todos los bienes del pródigo, quien podía
realizar actos que acrecienten su patrimonio, tales como comprar, estipular, aceptar herencias
y donaciones, estándole prohibido celebrar actos de empobrecimiento.

El curador era designado por el magistrado, teniendo en cuenta la persona designada en el

testamento del padre a los parientes agnáticos más próximos. Cesaba la curatela cuando el
pródigo se enmendaba y el magistrado le suspendía la interdicción.

Unidad 4

1. Introducción

Estudiado el proceso evolutivo del Derecho Romano, desde la fundación de la ciudad hasta su
codificación en el Corpus luris Civile, debemos describir su trayectoria después de la muerte de
Justiniano o lo que es lo mismo, referirnos a su destino posterior, a su influencia en las
legislaciones y derechos de los países del mundo contemporáneo.

La sola enunciación del tema habla bien a las claras de su vastedad y complejidad,
circunstancias que nos impedirán, dada la naturaleza de la presente obra, profundizar en
materia tan rica en matices y tan debatida por los estudiosos.

Trataremos de la segunda vida del Derecho Romano, explicando brevemente cómo el Derecho
de Roma, después de la compilación justinianea, (no ya el derecho de una nación o de un
imperio incluso, sino la fuerza intelectual independiente), alcanzó importancia en la historia
universal y de qué manera hizo sentir su influjo en el Derecho de las naciones de América
Latina y, en especial, en el de nuestro país, particularmente en su Derecho Civil.
2. Derecho Romano en el Oriente

Justiniano, en la convicción de que su obra tenía carácter definitivo, prohibió, bajo las más
severas penas, la publicación de comentarios que pudieran alterar la pureza y su espíritu,
pensando preservarla así a toda modificación que fuera más allá de la intención del legislador.
No obstante, como la lengua latina que se había usado para la composición y publicación del
Corpus, no era el idioma de los bizantinos, bien pronto aparecieron traducciones al griego de
las Institutas, el Código y el Digesto, debido a la iniciativa privada. Pero esta labor fue más allá,
porque desobedeciendo los designios de Augusto el emperador, los jurisconsultos redactaron
índices, comentarios, paráfrasis, que si bien dieron gran rpensión a la ciencia del Derecho,
hicieron incierto el uso de la compilación de Justiniano.

Sobre el Digesto aparecieron resúmenes o índices que se debiera Teófilo, Doroteo, autores de
las institutas y a los profesores de Constantinopla, Cirilo y Estéfano.

Respecto del Código, se conocen obras de Talaleo, Isidoro, Anatolio y Teodoro, no han llegado
hasta nosotros, pero se sabe que la redacción de Talaleo fue utilizada para la elaboración de
Basílicas. Las novelas también tuvieron interés para los juristas orientales y así existe un
resumen que realizó Teodoro y otro Atanasio de Emesa, durante el gobierno de Justiniano II.

Paráfrasis de Teófilo.

Dentro de la numerosa literatura oriental post-justinianea destaca la Paráfrasis de Teófilo a las

Institutas, compuestas en lengua griega, no se trata meramente de una traducción, sino de una
exégesis de parte tan importante de la colección Justinianea realizada por uno de sus dos
redactores, en los meses que siguieron inmediatamente a la compilación. En ella radica el
mérito, no siempre aceptado, del trabajo de Teófilo, el que, por otra parte ha servido para
iluminarnos acerca del verdadero significado de algún texto justinianeo de sus relaciones con el
Derecho anterior.

Egloga, Prochiron, Epanagoge.

Olvidada la prohibición del emperador a poco tiempo de terminada la codificación, la literatura

jurídica bizantina aumento vertiginosamente, dificultando la aplicación práctica del derecho en
los tribunales de justicia, a lo que se sumó el desuso progresivamente acelerado de la lengua
latina, en que estaba compuesta la compilación. Los emperadores bizantinos, apreciaron
entonces la necesidad de promulgar para sus súbditas codificaciones oficiales, que ordenaran
el caótico Derecho de la época y en las cuales expusiera su contenido en idioma griego.
El emperador León el Isaurico (714-741) fue el primero de los gobernantes de Bizanio que trató
de dar solución al problema. Para tal fin promulgó una especie de codificación nueva y más
breve en griego, que se designó con el nombre de EGOLA, que no promulgó reemplazar el
derecho de la compilación de Justiniano, sino para hacerlo más accesible, en lengua y en
espiritual pueblo al que debía regir a los hombres que debían interpretarla.

Aquella corriente, continúo siglo y medio después por el emperador Basilio el Macedonio (867-
886) y su hijo León el Sabio (886-911).

El primero mandó confeccionar dos breves colecciones de carácter general, basadas en la

compilación justinianea, designadas con el nombre de Prochiron y Epanagoge.
pr3. Derecho Romano en el Occidente
La compilación Justinianea, cuyo objeto había sido lograr la unidad jurídica del Imperio
Romano, no tuvo explicación durante mucho tiempo ni menos difusión en el mundo
occidental, aunque luego del llamado renacimiento del Derecho Romano en el siglo XII influyó
decidida y vitalmente en los países de la Europa continental.

Después de la caída del Imperio Romano Occidente en el año 476 el Derecho Romano sólo
mantuvo vigencia a través de las leyes Romano-Barbarás que, como vimos, se promulgaron a
instancias de los reyes o caudillos germánicos a partir del año 500 para hacer efectivo el
sistema de la personalidad del Derecho.

Aquella pálida aplicación de algunas leyes y principios romanos contenidos en las colecciones
Romano-Bárbaras, se enriqueció algún tiempo en Italia cuando el emperador Justiniano, de
después de reconquistar la península, sancionó en el año 554 sanctio pragmática pro petitione
Viglii, por la que disponía la aplicación del Edicto de Teodorico que regía en la península para
Godos y Romanos.

La vigencia de la legislación Justinianea fue efímera ya que, a poco de la muerte de Justiniano,

las regiones reconquistadas por el emperador volvieron a ser arrebatadas por el dominio
Bizantino por la tribu bárbara de los longobardos.

Este pueblo impuso su derecho nacional y abolió la legislación Justinianea, circunstancias que
fue propicia para que el derecho longobardo se fuera depurando paulatinamente y
constituyera el mejor exponente de la ciencia jurídica bárbara, especial mente con el
florecimiento de la escuela de Pavia entre los siglos X y XI.

El Derecho Romano en la Europa Occidental, pudo quedar ajeno, como producto cultural que
era, a la profunda depresión que experimentaron todos los valores culturales durante aquel
oscuro periodo histórico.

Vivió durante los siglos de la baja edad Media, el proceso de progresiva decadencia, que no lo
condujo a un total olvido, merced a una literatura jurídica no muy escasa que constaba de
epítomes de las obras más antiguas, breves glosas agregadas a tales obras, colecciones de
formularios de documentos, etc.

Aquel oscurantismo romanista toca su fin en las postrimerías del siglo XI, cuando se inicia el
renacimiento de la civilización Europea. El centro de la cultura jurídica longobarda se traslada
de Pavia a Bolonia y dentro precisamente de esa nueva escuela jurídica, renace para Occidente
el Derecho Justinianeo, que por su avasalladora autoridad pronto anularía el ordenamiento de
los longobardos.
Se ha dicho con toda razón, que éste es el primero de una serie de "renacimientos" que se
produjeron en Occidente, hasta culminar con el Renacimiento que hizo despertar en el mundo
del poniente entusiasmo por el estudio de la antigüedad clásica griega-romana
4. Las Basílicas

Al mismo Basilio corresponde el proyecto más ambicioso de eliminar por completo el uso
práctico del Corpus Iuris y remplazarlo por una colección griega, que reuniera debidamente
extractados los materiales contenidos en sus distintas partes. La muerte impidió al emperador
satisfacer sus anhelos, que cumplió su hijo León el Sabio.

La obra denominada Basílicas, tal vez en homenaje al emperador macedónico, consta de

sesenta libros, subdivididos en títulos que reproducen los libros de derecho de Justiniano, en
forma de resúmenes griegos.

Las Basílicas tuvieron amplia repercusión en su tiempo, especialmente a fines del siglo X, en
que se rodeó a su texto de amplios comentarios, llamados escolios, a los que se concedió
también valor oficial. Grande es la importancia de la obra de León el Sabio, pues significó el
mayor intento en el mundo oriental de codificar y modernizar el Derecho, pero fue causa
también de que decayera cada día más el estudio directo de la obra legislativa de Justiniano.

Las Basílicas conservaron vigencia por mucho tiempo en el Imperio Bizantino, pero su
contenido resulto desproporcionado para la escasa cultura de la época, situación que dio lugar
a la elaboración de índices y repertorios que facilitaren su manejo. Entre ellos tenemos un
índice llamado Sinopsis Basilicorum, publicado en el Siglo XI y un repertorio denominado
Tipucitus, que parece haber sido de la misma época.

Hexabiblos.

En el último siglo de existencia del Imperio Romano de Oriente se realiza el intento doctrinal
sobre el derecho romano bizantino por el juez Tesalónica, Constantino Armenopulo, quien
publica un Manuale Legum en seis libros (Hexabiblos). El manual de Armenopulo, fue
reconocido como fuente oficial del Derecho en Grecia durante varios siglos y resultó la forma
definitiva en que subsistió el derecho de Roma en la Europa bizantina.