Validez jurdica de los ttulos valores electrnicos

Diana Romero Castro - 0 Comentarios romero@rincon-cuellar.com Publicado: 14.04.2010

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Bogot. De presente con los adelantos tecnolgicos, avances en los sistemas de informacin y el advenimiento de operaciones comerciales por internet, se ha impuesto la necesidad de realizar diferentes actuaciones comerciales a travs de mensajes de datos, entendidos como la informacin generada, enviada, recibida, archivada o comunicada por medios electrnicos, pticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrnico de datos (EDI), el correo electrnico, el telegrama, el tlex o el telefax, mensajes de datos que han sido regulados de forma especial por la ley 527 de 1999 denominada ley de comercio electrnico que despus de 12 aos de vigencia an genera controversia. Esta norma establece que su campo de aplicacin ser toda informacin contenida en mensajes de datos, salvo aquellos mensajes que contengan una obligacin contrada por el Estado Colombiano, as como aquella informacin que por mandato legal debe constar por escrito. Disposicin que lleva consigo el principio de equivalencia funcional, segn el cual no se negar validez, eficacia o fuerza obligatoria a la informacin, por el hecho de que se encuentre contenida en un mensaje de datos o cualquier otro medio electrnico. Conforme a lo dicho, los ttulos valores no escapan a esta tendencia y entran a formar parte del comercio electrnico cuando estn incorporados en mensajes de datos. Posicin jurdica que ha generado controversia, puesto que la costumbre ha sido que estos deben materializarse en un soporte fsico (papel). Sin embargo, esta tradicin choca con la globalizacin de las negaciones que exige la necesidad de actuar con celeridad. Para los efectos del ttulo valor electrnico, ha de entenderse que el documento es el mensaje de datos y que los derechos y obligaciones contenidas en ste se miden por la extensin y profundidad en que han sido consignados a travs de mensajes de datos electrnicos (declaracin de voluntad) hacia el documento electrnico o informtico. Por lo tanto, es el tenor literal del mensaje electrnico y del registro electrnico lo que lleva a la conclusin, que el ttulo valor electrnico vale por lo que dice textualmente el mensaje electrnico y en cuanto lo dice conforme a unas pautas trazadas por la ley.

Ahora bien, a pesar de la seguridad jurdica otorgada a los ttulos valores electrnicos se puede constatar la evasin a la adopcin de esta forma electrnica en muchos casos, lo anterior adjudicable a problemas de red, hachers y gusanos de red entre otros. Sin embargo, es de resaltar que a pesar de estos problemas de inseguridad, las formas electrnicas toman cada da mas fuerza y el no aplicarlas implica un atraso para quienes se encuentran en un mercado globalizado y en expansin, puesto que depende de cada compaa implementar su sistema de seguridad mediante canales seguros de comunicacin, sistemas de claves y encriptacin.

Las empresas colombianas ahora cuentan con la anotacin en cuenta para circular electrnicamente los millones de ttulos valores en papel (Pagars, letras de cambio, facturas, entre otros) que poseen en sus archivos.

En efecto, mediante el artculo 2.14.2.1.5 del decreto 3960 del 25 de octubre de 2010 se solucion un problema prctico y jurdico que estbamos en mora de resolver para el caso colombiano, a pesar que ya exista respuesta a dicha necesidad en otros pases. El legislador colombiano acudi a las buenas prcticas de circulacin electrnica de los valores (Artculo 12 de la ley 964 de 2005) para replicarlas a los ttulos valores tal y como en su momento lo sugerimos en otra columna de opinin (1).

Esta decisin es sensata y bienvenida porque el empresariado colombiano puede disponer de una herramienta jurdicamente vlida y confiable que propende por promover el crecimiento y competitividad del mercado de ttulos-valores electrnicos.

Qu reglas fija el citado artculo? Son varias las cuestiones relevantes que nos permitimos enumerar a continuacin:

1. Los ttulos valores, instrumentos financieros y valores no inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores (RNVE) pueden entregarse en custodia y administracin a los Depsitos Centralizados de Valores (DCV). Esto aplica tanto para ttulos, valores e instrumentos emitidos o negociados en Colombia como en el exterior. 2. El depsito y administracin de los ttulos se regir por el reglamento de los DCV.

3. La anotacin en cuenta se aplicar a los ttulos valores de contenido crediticio o de participacin dados en custodia a los DCV. En otras palabras, la transferencia, los gravmenes, las medidas cautelares y cualquier otra afectacin del derecho incorporado en un ttulo valor se perfecciona con la anotacin en cuenta, es decir mediante el registro electrnico que realice el DCV, el cual debe observar los principios de prioridad, de tracto sucesivo, de rogacin, de buena fe y de fungibilidad (Art. 2.14.1.1.1.). Quien figure en los asientos del registro electrnico que llevan los DCV ser el titular del derecho incorporado en el ttulo valor. La creacin y emisin del mismo puede realizarse electrnicamente acudiendo, entre otras, a los equivalentes funcionales de la ley 527 de 1999. 4. Los ttulos valores depositados en los DCV mantienen los derechos, acciones y prerrogativas consagradas en el Cdigo de Comercio y dems normas pertinentes como, entre otras, la ley 1231 de 2008 para el caso de la factura cambiaria.

En sntesis, el decreto 3960 de 2010 incorpor una institucin que modifica y moderniza sustancialmente la forma clsica de circulacin de los ttulos valores.

(1) Cfr. Remolina Angarita, Nelson. Doing Business electrnicos en Colombia . Columna de opinin publicada en el peridico Ambito Jurdico del 29 de marzo al 18 de abril de 2010, pgina 14.

Nota: Las opiniones de este texto slo comprometen al autor y no reflejan la posicin de la Universidad de los Andes

EL MANEJO DEL DOCUMENTO ELECTRNICO Y SU REGULACIN EN LAS DISTINTAS ETAPAS DEL ITER PROBATORIO EN EL PROCESO CIVIL.

Introduccin

El problema. La construccin del estado del arte en torno al manejo del documento electrnico en el proceso civil nos llev al siguiente interrogante: Por qu los estudios de derecho comercial y procesal civil se limitan a desarrollar los aspectos estrictamente relacionados con la valoracin del mensaje de datos, cuando, en realidad, las tendencias modernas del derecho probatorio obligan a estudiar la prueba desde todos sus aspectos procesales, lo que incluye su peticin, aporte, decreto y prctica? A partir de all, surgi otra pregunta: Porqu la jurisprudencia no se ha ocupado del manejo probatorio del documento electrnico en las etapas anteriores a la valoracin, como son la creacin, aporte, peticin, decreto, conducencia, pertinencia, utilidad y la produccin procesal? La ley 527 de 1999 dispuso en su artculo 5 que no se negarn efectos jurdicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de informacin por la sola razn de que est en forma de mensaje de datos. Esta, sin lugar a equvocos, es una regla de valoracin, pero, qu sucede en el debate judicial cuando lo que se discute no es la fuerza probatoria del mensaje de datos, sino el proceso de asuncin? Desde la perspectiva de la legalidad y de la licitud, qu ocurre si, al momento de aducir la prueba electrnica al proceso, el juez duda acerca de su originalidad o su inmaculacin, es decir, la forma como fue recolectada, procesada, analizada, copiada o manipulada, o bien

sospecha sobre su idoneidad para demostrar un determinado acto jurdico o repara en la constitucionalidad de su recaudo? Hasta ahora, los autores de derecho comercial y an los de derecho procesal civil se han encargado de aportar definiciones prcticas para el correcto manejo del valor probatorio de la evidencia digital, pero solo cuando sobre ella no pesa la incertidumbre. Fue realmente hasta el ao 2004, con la expedicin de la ley 906, que en Colombia se entendieron y se manejaron los conceptos cadena de custodia, duda probatoria, fruto del rbol envenenado, exclusin de la prueba y nulidad de la prueba, pues aunque haban sido recogidos aisladamente en algunas sentencias de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, que ms adelante mencionaremos, no gozaban del reconocimiento que hoy se admite en la doctrina y la jurisprudencia probatoria nacionales. La doctrina probatoria moderna ha reconocido en el itinerario (iter) de la prueba, el nico camino admitido hacia la valoracin, en la medida en que permite a las partes la completa contradiccin de la evidencia y de la prueba y con ello, al juez, la determinacin del hecho probado. El propsito del estudio, entonces, es demostrar que las herramientas actuales del procedimiento permiten elaborar una teora consistente en torno a la peticin, aporte, decreto, prctica y valoracin de la evidencia digital en el marco del proceso civil, siempre y cuando se admitan, por una parte, las falencias del sistema probatorio vigente en el derecho procesal civil y las limitantes constitucionales, concentradas en el debido proceso y la intimidad, dos derechos fundamentales de aplicacin inmediata que regulan la actividad probatoria en todo proceso judicial y an extrajudicial. Para cumplir este propsito, se abordar el estudio particular de cada una de las etapas que integran el sendero probatorio, como son el aporte y la peticin, el decreto, la prctica, y finalmente la valoracin, enmarcadas en el proceso civil, del cual se nutren, mutatis mutandis, el proceso laboral (art. 145 del C.P.T.S.S.), el contencioso administrativo (art. 267 del D. 01/84) y an el constitucional (art. 4 D. 306/92).

<!--[if !supportLists]-->1. >Vocabulario esencial

<!--[endif]--

Aunque no es el objetivo del presente estudio presentar o reformular definiciones legales y doctrinales en torno al manejo del documento electrnico, es necesario precisar aquellos conceptos que servirn como referencia para el planteamiento de algunas de nuestras hiptesis.
<!--[if !supportLists]-->1.1. <!--[endif]-->Prueba, evidencia y elemento material de

prueba

Bajo el rgimen de la Ley 906 de 2004 el tratamiento sintctico y semntico de las palabras prueba, evidencia y elemento material probatorio adquiri una nueva dimensin<!--[if !supportFootnotes]->[1]<!--[endif]-->. Tanto en la Ley 600 de 2000 como en el Decreto 1400 de 1970<!--[if !supportFootnotes]-->[2]<!--[endif]-->, prueba es todo elemento que sirve para llevar convencimiento de la ocurrencia de un hecho al juez o al fiscal, en la Ley 906 de 2004 prueba es aquel elemento material que ha sido debidamente aportado y controvertido en juicio con audiencia de las partes. Nuestro actual sistema penal oral, derivado del derecho norteamericano, reconoce la distincin entre el vocablo evidencia (evidence) y el vocablo prueba (proof), como elemento de conviccin para la emisin de un fallo. Cualquier otro elemento material o evidencia tan slo tendr eficacia jurdica para sustentar la iniciacin de una investigacin o para formular una imputacin, segn sea el caso, pero jams para determinar la ocurrencia de un hecho<!--[if !supportFootnotes]-->[3]<!-[endif]-->, salvo que la propia ley lo admita como prueba sumaria. Tal es el caso de la evidencia que se convierte en elemento material probatorio cuando el perito la somete a examen, pues de manera separada evidencia, dictamen y testimonio del perito sern, cada uno, elemento material probatorio y la presentacin de estos en audiencia

pblica de juzgamiento con inmediacin del juez y contradiccin de las partes, la prueba. En el presente trabajo, sin embargo, nos referiremos alternamente (ms no alternativamente) a las expresiones evidencia y prueba, pues por tratarse del estudio de las normas que rigen el camino probatorio en el proceso civil, no es admisible la distincin a que aqu se ha hecho referencia del derecho procesal penal. En materia de documento electrnico, haremos referencia a las siguientes definiciones: 1.2. Documento electrnico. Por documento electrnico entendemos cualquier representacin en forma electrnica dirigida a conservar y transmitir informaciones mediante mensajes de datos<!--[if !supportFootnotes]-->[4]<!--[endif]-->. Es tambin un mtodo de expresin que requiere de un instrumento de conservacin, cancelacin y transmisin, el cual est constituido por un aparato electrnico<!--[if !supportFootnotes]-->[5]<!--[endif]-->. Se consideran documentos electrnicos, entre otros, los archivos de texto creados en un computador; las fotografas digitales; los videos digitales; los correos electrnicos; la msica digital; las pginas de Internet; los mensajes de texto y los mensajes multimedia creados y enviados por un telfono mvil celular (SMS y MMS); los faxes<!--[if !supportFootnotes]-->[6]<!--[endif]-->; las hojas de clculo creadas mediante el uso de programas como Excel; y, en general, cualquier documento que no repose en medio fsicamente impreso o grabado y que haya sido creado o transmitido por medios electrnicos. 1.3. Firma digital. La firma digital se define como un valor numrico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemtico conocido, vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado despus de efectuada la transformacin.<!--[if !supportFootnotes]-->[7]<!--[endif]--> 1.4. Firma electrnica. Es aquella que tiene un conjunto de datos electrnicos integrados, ligados o asociados de manera lgica a otros

datos electrnicos, utilizados por el signatario como su medio de identificacin, que carezca de algunos de los requisitos legales para ser considerada firma digital<!--[if !supportFootnotes]-->[8]<!--[endif]->. En trminos generales, todo documento electrnico tiene una firma electrnica. 1.5. Firma mecnica<!--[if !supportFootnotes]-->[9]<!--[endif]-->. Es aquella que se imprime directamente sobre un documento fsico por medio de aparatos mecnicos, tal como ocurre con la firma que aparece impresa en el certificado que expiden las cmaras de comercio, la cual adems, por estar expresamente autorizada por la ley, tiene pleno valor probatorio, sin que por ello pueda considerarse electrnica o digital (Decreto 2150 de 1995)<!--[if !supportFootnotes]->[10]<!--[endif]-->. 1.6. Ciberespacio. El errado entendimiento del concepto ciberespacio ha dado lugar a interpretaciones contrarias al espritu de las normas que regulan el documento y en general el trfico electrnico. Por ello estimamos necesario remontarnos a los orgenes de la expresin, para as ofrecer una mejor comprensin del trmino. En 1984 el autor norteamericano William Gibson<!--[if !supportFootnotes]-->[11]<!--[endif]--> escribi la novela de ficcin llamada Neuromancer, cuya trama se desenvolva en torno a la creacin de un ambiente ciberntico, carente de entorno fsico, en el cual las personas interactuaban en un medio controlado por computadores, bajo la sensacin de un mundo real, el cual denomin ciberespacio, traduccin de su nombre en ingls Cyberspace<!--[if !supportFootnotes]-->[12]<!--[endif]-->. Aos despus, con el nacimiento de las nuevas tecnologas y la posibilidad de interconectar ordenadores, los usuarios recordaron la novela de ficcin de Gibson y con ello denominaron a la nueva red y la interaccin a travs de ella con el mismo nombre. Este concepto, que no deja de ser ficticio, obedece a la necesidad de dar ttulo a un sistema de conectividad e intercambio de datos que en la realidad dista mucho del concepto gibsoniano, pues lo que hoy se conoce como ciberespacio no es nada distinto que una serie de ordenadores conectados entre s por medio de cables de cobre (antes la lnea telefnica, hoy fibra ptica), a travs de los cuales comparten

en fracciones de segundo informacin que el propietario o usuario decide socializar entre quienes tengan la posibilidad de conectar su propio ordenador a dicha red. As, quien se conecta a la Internet, en realidad no est entrando a un mundo virtual como se lo represent Gibson<!--[if !supportFootnotes]-->[13]<!--[endif]-->, el cual reemplaza su entorno real por otro en el cual el mundo adquiere nuevas formas, colores y sabores, sino que conecta su ordenador a una red integrada por otros que al estar encendidos al mismo tiempo permiten el intercambio de informacin. La Internet<!--[if !supportFootnotes]-->[14]<!--[endif]-->, como hoy la conocemos, naci en 1969 en los Estados Unidos con un programa denominado ARPANET, desarrollado por el Gobierno Norteamericano para el envo de mensajes e informacin para sus investigadores alrededor del mundo. En 1990 la tecnologa fue diseminada entre los estudiantes de las universidades norteamericanas, especialmente las ubicadas en el estado de California, los que rpidamente implementaron nuevas y ms rpidas herramientas para interconectar ordenadores, con lo cual, en 1990, naci la Internet, de las palabras inter (entre) y net (redes), lo que significa conexin entre varios grupos de ordenadores y de redes<!--[if !supportFootnotes]-->[15]<!--[endif]-->. Con la masificacin de la Internet y la necesidad de identificar los ordenadores que hacan parte de ella, se disearon mapas que en la prctica tenan la apariencia de una red de telaraa, cuya traduccin al ingls es la palabra Web o su sinnimo Net. As, al interconectar varias telaraas, naci el concepto Red Mundial de Redes (o simplemente Red Mundial), que corresponde literalmente a la frase World Wide Web. De all que hoy en da a toda direccin de internet se le anteponga la sigla WWW<!--[if !supportFootnotes]-->[16]<!-[endif]-->.

<!--[if !supportLists]-->2.
camino de la prueba

<!--[endif]-->El

De acuerdo con la legislacin procesal vigente, toda decisin deber fundarse en pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso (art. 174 C.P.C.). Este concepto, que encierra varias previsiones de contenido sustancial, obliga al intrprete y por lo tanto al operador

judicial a distinguir los momentos procesales de la prueba, tambin conocidos como el iter o el sendero probatorio, pues si bien se admite que toda decisin debe fundarse en medio de prueba, tambin se admite que la valoracin no es el resultado del capricho del juez. Del principio de necesidad contemplado en el artculo 174 del C.P.C., que informa la actividad probatoria, podemos extraer las siguientes reglas: 1. No podr valorarse la prueba que no fue pedida en tiempo, decretada legalmente y practicada en debida forma; 2. No podr practicarse la prueba que no fue legalmente decretada; 3. No podr decretarse la prueba que no fue oportunamente pedida o aportada o que, adems, es inconducente, impertinente o intil, y; 4. No podr pedirse o aportarse la prueba en oportunidad distinta que la prevista en la ley.
<!--[if !supportLists]-->3. <!--[endif]-->Peticin y aporte

Ante todo, una precisin: Pedir no es lo mismo que aportar; sin embargo, todo lo que se aporte debe tambin ser pedido para poder decretarse. En materia documental, la proteccin de los principios de conducencia, inmaculacin, intimidad y oportunidad, imponen el estudio separado de las disposiciones que rigen este tipo de actividad en el proceso civil.
<!--[if !supportLists]-->3.1. <!--[endif]-->Reglas del aporte en materia documental

electrnica.

Tratndose de documentos electrnicos, el aporte est limitado por los principios de legitimacin, inmaculacin, conducencia, legalidad, licitud, pertinencia, oportunidad y utilidad.

Es deber del juez verificar que el documento aportado cumpla con los requisitos mnimos de produccin de la prueba, bien sea porque se

obtuvo de manera legtima mediante su intervencin anticipada, bien porque la parte que la aduce se encuentra en su legtimo poder, caso en el cual se deber siempre constatar que con ella no se vulneran principios o derechos constitucionales, tales como del debido proceso o la intimidad. Son entonces las reglas que deben regir esta etapa del proceso probatorio, las siguientes:

<!--[if !supportLists]-->3.1.1.

<!--[endif]-->Que el documento haya sido

obtenido lcitamente. Que no hubiere sido producto de la intromisin indebida en computador u otro medio de almacenamiento de informacin digital. La admisibilidad de la prueba est determinada por la legitimacin que tenga su tenedor, la cual se expresa en trminos de propiedad o custodia. El anlisis de la jurisprudencia constitucional<!--[if !supportFootnotes]-->[17]<!--[endif]--> ha permitido dilucidar algunos casos en que el derecho a la intimidad<!--[if !supportFootnotes]-->[18]<!--[endif]--> prima por sobre otros derechos de carcter patrimonial<!--[if !supportFootnotes]-->[19]<!--[endif]-->.

Como ejemplos de tenencia legtima se pueden mencionar: correos electrnicos propios; extractos bancarios propios; historias clnicas propias y; videos propios o producidos con autorizacin de terceros, aspectos estos ltimos regulados en las leyes 23 de 1981 (estatuto deontolgico del mdico) y 23 de 1982 (derechos de autor).

Como ejemplos de tenencia ilegtima podemos citar los correos electrnicos ajenos, incluidos los del cnyuge, familiares en general y empleados, salvo que tales correos hubieren sido generados y enviados utilizando cuentas familiares o corporativas con claves pblicas y de libre acceso; grabaciones interceptadas sin orden judicial y; grabaciones obtenidas lcitamente, pero extradas ilcitamente de un expediente judicial.

Ahora, un ejemplo de custodia legtima lo encontramos en la historia clnica la cual, de acuerdo con el artculo 34 de la ley 23 de 1981, le pertenece al paciente y no al mdico<!--[if !supportFootnotes]-->[20]<!-[endif]--> que, si bien la ha creado y desarrollado, no puede disponer libremente de ella sin el consentimiento de su legtimo propietario, pues de otra forma estar violando la reserva profesional<!--[if !supportFootnotes]-->[21]<!--[endif]-->, recordando que la historia clnica es aquella que la ley permite crear y conservar en medio electrnico.<!--[if !supportFootnotes]-->[22]<!--[endif]-->

En conclusin, si el documento electrnico no pertenece o no fue creado por la persona que lo aporta ser ilcito, por violar el derecho a la intimidad<!--[if !supportFootnotes]-->[23]<!--[endif]--> y por lo tanto deber ser rechazado por el juez<!--[if !supportFootnotes]-->[24]<!-[endif]-->.
<!--[if !supportLists]-->3.1.2. <!--[endif]-->Que se allegue al proceso en

su forma original. Tratndose de documento electrnico, lo adecuado es presentarlo en la misma forma en que fue creado. No ser admisible, por lo tanto, la copia impresa en papel, ya que se entiende que ella es la simple reproduccin de otro documento que fue creado y almacenado electrnicamente. En el proceso judicial se debe procurar que la prueba que se ofrezca sea aquella que tenga una relacin directa con el hecho y no la que lo indique. Por lo tanto, en desarrollo del principio de la mismidad u originalidad<!--[if !supportFootnotes]-->[25]<!--[endif]--> se preferir el documento original que el autenticado y si es electrnico, el archivo digital que la impresin de su contenido. La impresin es la reproduccin de textos e imgenes que se encuentran en medios electrnicos utilizando diferentes tintas, generalmente sobre papel.<!--[if !supportFootnotes]-->[26]<!--[endif]--> A veces, por razn de las nuevas tecnologas, al juez se le dificulta la labor de identificar lo que es original de lo que no lo es, ya que comnmente se brinda el mismo trato a los conceptos documento electrnico, firma electrnica, firma digital, firma mecnica o la simple impresin que de ellos se realiza.

Para ilustrar los anteriores conceptos proponemos el siguiente ejemplo: Dos personas se encuentran negociando un contrato de arrendamiento telefnicamente. Ms tarde, quien va a tener la calidad de arrendataria enva a la otra un correo electrnico (mensaje de datos<!--[if !supportFootnotes]-->[27]<!--[endif]--> o EDI), en el que le dice: de acuerdo con nuestra conversacin de esta maana, le manifiesto que estoy de acuerdo en los trminos del contrato; sin embargo, me gustara que aclarramos dos puntos esenciales, como son, la renta y las fechas de inicio y terminacin. El futuro arrendador responde por el mismo medio: Entonces, estamos de acuerdo en lo siguiente: El local es el 201 del Centro Comercial Los Robles de Pereira, la renta ser de $1.000.000, pagaderos los primeros cinco das de cada mes a mi favor, la entrega ser el 1 de junio de este ao y la duracin del contrato ser de un ao. Est usted de acuerdo? El arrendatario replica nuevamente: Estoy de acuerdo. Transcurrido un ao, el arrendador pide al juez que decrete la terminacin del contrato y ordene la entrega, caso en el cual, para cumplir con la carga probatoria de demostrar la existencia del contrato (art. 424 del C.P.C.), deber aportar al proceso la prueba de los correos en su estado original; para ello no podr servirse de documento impreso en papel, pues el nico medio admisible es aquel que permita transportar el documento electrnico tal y como fue creado y recepcionado, es decir, en medio igualmente digital, como un disco compacto o sistema de almacenamiento porttil que impida su alteracin o modificacin. Para ello, quien aporta el documento deber demostrar que la prueba rene los requisitos de confiabilidad, inalterabilidad y rastreabilidad. Existen varios sistemas de almacenaje para documentos o archivos; entre ellos encontramos aquellos en tiempo real; lineales (de ejecucin instantnea); no lineales (de tracto sucesivo); en tiempo programado (el ordenador y el sistema de almacenaje funcionan en un momento determinado, especfico) y; de tipo espontneo (se almacena la informacin cada vez que se quiera).

Entre los mtodos o sistemas de almacenaje de la informacin encontramos los siguientes: Diskette<!--[if !supportFootnotes]-->[28]<!--[endif]-->, Disco duro<!--[if !supportFootnotes]-->[29]<!--[endif]-->, DVD<!--[if !supportFootnotes]->[30]<!--[endif]-->, Disco Compacto o CD, Memoria USB<!--[if !supportFootnotes]-->[31]<!--[endif]-->, Centro de Almacenamiento Masivo de Informacin (gran disco duro), SAN<!--[if !supportFootnotes]-->[32]<!-[endif]--> o NAS<!--[if !supportFootnotes]-->[33]<!--[endif]--> y Cinta de Medios Magnticos, entre otros. La forma como se extraiga la copia del documento depender de la habilidad y el conocimiento de la persona que realice la copia; La garanta de su inmaculacin, del mtodo de almacenaje utilizado, el cual, en todo caso, debe ser de aquellos que no permitan su reescrituracin posterior.
<!--[if !supportLists]-->3.1.3. <!--[endif]-->Confiabilidad. La confiabilidad

hace referencia a tres aspectos fundamentales de la prueba electrnica documental como son: i. La forma como se gener; ii. La forma en que el documento es conservado y; iii. La identificacin de quien gener el documento<!--[if !supportFootnotes]-->[34]<!--[endif]->. La inalterabilidad guarda una estrecha relacin con el principio de integridad, pues es la garanta de que se ha conservado la pureza de la informacin a partir del momento en que se gener por primera vez en su forma definitiva, como mensaje de datos o en alguna otra forma<!--[if !supportFootnotes]-->[35]<!--[endif]-->.
<!--[if !supportLists]-->3.1.4. <!--[endif]-->Inalterabilidad.

La inalterabilidad del documento electrnico se garantiza mediante la aplicacin de protocolos de extraccin y copia, y mediante el adecuado manejo de las reglas de cadena de custodia.<!--[if !supportFootnotes]-->[36]<!--[endif]--> La rastreabilidad significa la posibilidad de acudir a la fuente original de creacin o almacenamiento del documento electrnico con fines de verificacin de su originalidad y su autenticidad<!--[if !supportFootnotes]-->[37]<!--[endif]-->.
<!--[if !supportLists]-->3.1.5. <!--[endif]-->Rastreabilidad.

<!--[if !supportLists]-->3.2. <!--[endif]-->Reglas de la peticin

Tal y como expresamos, se pide lo que an no se tiene, en este caso, el documento electrnico el cual, o bien no reposa en poder de quien acude al proceso o no cuenta con autorizacin de su legtimo propietario o tenedor para disponer de su extraccin del equipo donde actualmente se encuentra. A partir del estudio de las normas que regulan la peticin documental, se debern tener en cuenta las siguientes reglas:
<!--[if !supportLists]-->3.2.1. <!--[endif]-->Que la prueba no est en

poder de quien la solicita. En este caso se deber acudir a los medios probatorios admitidos para el recaudo de la prueba documental general, como son la exhibicin, la inspeccin judicial<!--[if !supportFootnotes]-->[38]<!--[endif]-->, el peritaje<!--[if !supportFootnotes]-->[39]<!--[endif]--> y la orden directa a otra autoridad en cuyo poder reposa la prueba electrnica, como puede ser la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales, la Cmara de Comercio, las Superintendencias u otros jueces mediante el traslado de la prueba o la certificacin sobre su contenido o existencia.
<!--[if !supportLists]-->3.2.2.

no se trate de documentos sometidos a secreto profesional ni a reserva. Se entiende por secreto profesional<!--[if !supportFootnotes]-->[40]<!--[endif]--> la informacin reservada o confidencial que se conoce por el ejercicio de determinada profesin o actividad<!--[if !supportFootnotes]-->[41]<!-[endif]-->. Conforme al artculo 74 de la Constitucin, el secreto profesional es inviolable. Por lo tanto, estarn sometidos al rgimen del secreto aquellos archivos electrnicos que hagan parte de la actividad propia de algunas personas como son los abogados<!--[if !supportFootnotes]-->[42]<!--[endif]--> (arts. 28, 34, L. 1127/06), los mdicos<!--[if !supportFootnotes]-->[43]<!--[endif]--> (L. 23/81), siclogos (arts. 10, 11, 23, 30, 32 L. 1090/06), los sacerdotes, los contadores pblicos, los revisores fiscales<!--[if !supportFootnotes]->[44]<!--[endif]--> y otros que ejerzan actividades que les impidan

<!--[endif]-->Que

revelar lo que en tal virtud ha llegado a su conocimiento<!--[if !supportFootnotes]-->[45]<!--[endif]-->.

El profesor Roberto Solrzano Nio refiere que el secreto profesional es lo que cuidadosamente se mantiene oculto por haber sido conocido en su virtud de especiales caractersticas de trabajo y oficio de una persona, y que no es prudente divulgar para no causar perjuicios a terceros.<!--[if !supportFootnotes]-->[46]<!--[endif]-->

Carbone, tomando la legislacin Argentina como referencia<!--[if !supportFootnotes]-->[47]<!--[endif]-->, distingue varios niveles en orden de inviolabilidad, as: estrictamente secreto y confidencial, secreto, confidencial, reservado y pblico.<!--[if !supportFootnotes]->[48]<!--[endif]-->

<!--[if !supportLists]-->3.2.3.

<!--[endif]-->Que el medio probatorio sea

idneo para producir la prueba. Por razn del mtodo para su creacin y archivo, son medios idneos para producir la prueba electrnica la inspeccin judicial con asistencia de peritos; la exhibicin de documentos que reposan en medios de almacenamiento digital; la prueba trasladada y; la orden a otra autoridad, aspectos sobre los cuales nos pronunciaremos ms adelante.
<!--[if !supportLists]-->3.2.4. <!--[endif]-->Que la peticin se realice en

las etapas legalmente permitidas. El momento petitorio est sujeto a los principios de lealtad y de preclusin que rigen en todo proceso<!-[if !supportFootnotes]-->[49]<!--[endif]-->. Segn lo previsto en el artculo 183 del Cdigo de Procedimiento Civil, para que sean apreciadas por el juez las pruebas debern solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los trminos y oportunidades previstas para ello.

<!--[if !supportLists]-->4.

<!--[endif]-->Decreto

El decreto de la prueba en el derecho procesal civil es reconocido como el punto de convergencia de todo el sendero demostrativo, en la medida en que permite la admisin de los medios de conviccin con que va a contar el juez para la formulacin de la hiptesis fctica en la cual se va a asentar la decisin. El decreto es, en suma, la autorizacin que imparte el juez a una prueba, que bien ha sido pedida o aportada, para que ingrese al debate procesal. Sin el decreto, la prueba es ineficaz y an nula, pues hace parte del proceso de socializacin, mediante el cual se da publicidad y por supuesto se garantiza contradiccin.
<!--[if !supportLists]-->4.1. <!--[endif]-->Reglas relativas al decreto. <!--[if !supportLists]-->4.1.1. <!--[endif]-->Conducencia: En palabras del

profesor Parra Quijano, la conducencia es la idoneidad legal que tiene una prueba para demostrar determinado hecho<!--[if !supportFootnotes]-->[50]<!--[endif]-->. En materia de pruebas o evidencias digitales, la conducencia apunta en un nico sentido: La idoneidad del documento electrnico para demostrar el hecho alegado. Para ello se debe recurrir al principio de la equivalencia funcional<!--[if !supportFootnotes]-->[51]<!--[endif]--> consagrado en la ley 527 de 1999, segn la cual no se negarn efectos jurdicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de informacin por la sola razn de que est en forma de mensaje de datos. (Art. 5). Es necesario, sin embargo, distinguir entre el documento creado telemticamente y el documento fsico pero archivado electrnicamente, pues si se trata de mensaje de datos, es decir, aqul creado y archivado por medios electrnicos, con vocacin de transmisibilidad, deber ser de aquellos que hacen parte de los actos jurdicos no sometidos a requisitos especiales de creacin (ad substantiam actus) o de prueba (ad probationem), caso en el cual deber verificarse si se trata efectivamente de un mensaje de datos propiamente dicho o de una reproduccin digital de un documento per cartam, pues, como hemos dicho, cada uno corresponde a actos jurdicos de distinto trato en la legislacin documental, en la medida en que el segundo deber cumplir en lo que le sea aplicable con los

requisitos generales del documento de carcter representativo contemplados en el artculo 251 del Cdigo de Procedimiento Civil.

En efecto, si un documento que consta en medio tangible es reproducido o archivado electrnicamente, como puede ser mediante el uso de una cmara digital o un escner, dicha reproduccin ser considerada una copia<!--[if !supportFootnotes]-->[52]<!--[endif]--> y tendr el valor probatorio de un documento de contenido representativo, caso en el cual, segn lo explica Devis, podr suplir el original con el mismo requisito de haber establecido su autenticidad por confesin o testimonios de personas que hayan intervenido en su formacin en el original como testigos actuarios o por atestacin de un notario o de un juez que haya conocido el original y hecho la necesaria comparacin,<!--[if !supportFootnotes]-->[53]<!--[endif]--> atestacin que tambin podr, mediante el uso de una firma digital y previa regulacin especial, constar igualmente en medio electrnico.<!--[if !supportFootnotes]-->[54]<!--[endif]-->

Igual previsin se predica de los instrumentos pblicos, tales como escrituras y providencias judiciales, siempre y cuando medie autorizacin del Notario en las primeras o del Juez en las segundas, conforme lo establecen los artculos 115 y 254 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Lo anterior en razn de que ni la ley 527 de 1999, ni sus decretos reglamentarios, ni el Cdigo de Procedimiento Civil, ni su reforma con la ley 794 de 2003, se encargaron de dilucidar los aspectos relativos al archivo electrnico de documentos escritos o fsicos, cuando en ellos consten circunstancias relevantes para la prueba de los hechos, salvo en lo concerniente a algunas normas especiales como las de carcter

tributario, que permiten al comerciante archivar digitalmente los soportes de sus actos con fines de control, pero en modo alguno se regul el procedimiento de fotografiado, escaneado, filmado o digitalizado de documentos pblicos y privados, como s lo hizo el Decreto - Ley 2527 de 1950, por el cual se autoriz el procedimiento de microfilm en los archivos y concedi valor probatorio a las copias fotostticas de los documentos microfilmados, siempre y cuando se respeten las normas sobre incorporacin y autenticacin.

Es claro en este aspecto que la legislacin colombiana admite de antao dos tipos de documentos: aquellos con vocacin de circulacin o transmisibilidad y aquellos con simple vocacin de movilidad, siendo los primeros todos aquellos que no deban reposar en oficina o despacho pblico y en general los ttulos valores. Por el contrario, sern documentos sin vocacin de circulacin, aquellos cuyo original deba reposar en oficina o protocolo, como lo son las escrituras pblicas, los registros civiles y los expedientes judiciales bajo sistema escrito, siendo necesario aclarar que todo documento, pblico o privado, por su carcter de cosa mueble, tiene vocacin de movilidad, pero no por ello vocacin de circulacin, como lo son, por ejemplo, las primeras copias de escrituras pblicas con destino a oficinas especficas o a la tenencia y custodia del interesado en ejercer un derecho cartular derivado del contenido del documento protocolizado.

Pinsese por ejemplo en un acta de conciliacin, la cual, a la luz de lo previsto en artculo 14 de la Ley 640 de 2001, debe ser registrada dentro de los dos das siguientes a la realizacin de la audiencia, teniendo derecho las partes a obtener reproduccin autntica con constancia de ser la primera copia, segn lo prescrito en el pargrafo primero del artculo primero de la mencionada ley.

Es claro, entonces, que de un mismo acto surgen dos documentos igualmente admisibles, pero igualmente nicos para demostrarlo, como son el original del acta y la primera copia que prestar mrito ejecutivo. En este caso, ser tambin evidente que ambos documentos carecen de vocacin de circulacin, aunque el segundo, esto es, la copia autenticada, s tenga vocacin de movilidad por cuanto debe ser entregado al interesado, quien no podr sin embargo circularlo, so pena de perder la accin ejecutiva derivada de la primera copia autenticada, situaciones que demuestran la imposibilidad jurdica actual de desmaterializar o digitalizar algunos documentos para con ello ejercer las acciones derivadas del documento o del ttulo, pues es tambin claro que en el juicio posterior slo ser admisible el documento original y no su reproduccin por medios electrnicos o digitales, an estando estos autenticados, pues, como se ha dicho, segn lo previsto en la ley, solo se admitirn la primera copia o el original. Otros ejemplos de esta limitacin los encontramos en documentos como el Pasaporte, la moneda que expide el Banco de la Repblica (en forma de billete de papel o metlica), los cuadros originales, los murales, las lpidas y en general todos aquellos listados en el artculo 251 del Cdigo de Procedimiento Civil, en la medida en que ni la legislacin ni la tecnologa moderna permiten su fiel reproduccin por medio de mensajes de datos para efectos de su anlisis directo por parte del juez. Es por lo anteriormente expresado que en materia de conducencia se debern respetar las reglas especiales para la creacin (requisitos ad substantiam actus) y demostracin<!--[if !supportFootnotes]-->[55]<!-[endif]--> (ad probationem), de algunos actos jurdicos como lo son, por ejemplo, el estado civil de las personas (art. 3-13 D. 960/70); el matrimonio (art. 113 C.C.); el testamento solemne (Cap. II, Tt. III del C.C.); el Registro Civil (art. 5 D. 1260/70); la certificacin sobre existencia y representacin legal que expiden algunas entidades estatales y no estatales; la compraventa de bienes inmuebles; servidumbres y la sucesin hereditaria (art. 1857 C.C.); la adopcin (art. 88 D. 2737 /89 y cap. V L. 1098/06); el divorcio notarial (art. 1 D. 4436/05); los actos procesales que consten en expedientes escritos; (art. 303 C.P.C.); la ley de alcance no nacional y la prueba de la ley extranjera (art. 188 C.P.C.); los actos administrativos de carcter

particular; la existencia y el fin de las personas (art. 44 D. 1260/70); la unin marital de hecho (art. 1 L. 54/90 reformado por la L. 979/05); las copias de los expedientes judiciales cuando van a servir de prueba en otros procesos (art. 115 C.P.C.); el silencio administrativo positivo (Art. 42 D. 01/84); la publicacin oficial de la ley; la publicacin oficial de algunos actos como los contratos; algunos ttulos valores como el cheque (cuando lo que se pretende es ejercer la accin cambiaria que en l se incorpora: arts. 619 y 713 C.Co.)<!--[if !supportFootnotes]->[56]<!--[endif]-->; la identidad de las personas (cdula de ciudadana o su equivalente); la calidad de profesional (ej. tarjeta profesional de abogado, art. 1 D. 1137/71, que reglamenta el D. 196/71); las actas de conciliacin (L. 640/01); y en general todo acto que requiera para su creacin o su demostracin un documento fsico que no pueda ser reemplazado por uno electrnico en los trminos del artculo 8 de la Ley 527 de 1999.<!--[if !supportFootnotes]-->[57]<!--[endif]--> Sern sin embargo conducentes en su versin electrnica el archivo o memoria que se tenga de cualquiera de estos actos cuando lo que se quiera es demostrar la existencia del documento que prueba el acto jurdico, como puede suceder en el trmite de reconstruccin de expedientes, o la reduccin a medios digitales de informacin con fines de archivo, tal como se estableci en el Decreto - Ley 2527 de 1950, por el cual se autoriz el procedimiento de microfilm en los archivos y concedi valor probatorio a las copias fotostticas de los documentos microfilmados<!--[if !supportFootnotes]-->[58]<!--[endif]-->, situacin no regulada en la ley 527 de 1999 ni sus decretos reglamentarios, pero s por las normas sobre copias del Cdigo de Procedimiento Civil.
<!--[if !supportLists]-->4.1.2. <!--[endif]-->Pertinencia: En materia de

evidencia digital la pertinencia juega un papel preponderante: Por una parte demuestra la relacin directa entre el hecho alegado y la prueba solicitada<!--[if !supportFootnotes]-->[59]<!--[endif]--> y, por la otra, determina la legalidad y la licitud del documento, en la medida en que permite al juez determinar con claridad cundo se estar ante una prueba permitida, cundo ante una legal, y cundo ante una lcita. Ser pertinente, entonces, la prueba que est encaminada a demostrar el hecho alegado<!--[if !supportFootnotes]-->[60]<!--[endif]->; ser permitida la que adems de tener relevancia, no se extralimita

en el procedimiento admitido para el proceso en particular; es legal la que busca tan solo lo que es tema del proceso y; es lcita, aquella que no transgrede el ordenamiento constitucional vigente. As, por ejemplo, si en un proceso civil se decreta una inspeccin judicial a los libros de comercio que reposan en el computador del demandado o del demandante en medio digital y para ello se ordena la exhibicin y el apoyo de un perito experto, ser pertinente tan solo aquello que tenga relevancia directa con el objeto de la prueba, que es en este caso, precisamente, la contabilidad obrante en archivos electrnicos, pero no lo ser cualquier otra informacin que repose en el computador inspeccionado, pues es ajena al tema debatido, caso en el cual deber centrarse la prueba en la obtencin de la informacin relativa a dicho asunto. Todo lo dems deber quedar excluido de la inspeccin, de la exhibicin y de la peritacin, so pena de violar intimidad.
<!--[if !supportLists]-->4.1.3. <!--[endif]-->Utilidad: Ser intil la prueba

digital que est encaminada a demostrar un hecho suficientemente probado en el proceso<!--[if !supportFootnotes]-->[61]<!--[endif]-->. Siguiendo el ejemplo anterior, si en un proceso se ha demostrado con documentos fsicos la existencia de un contrato y de sus pagos por el demandado, ser intil la exhibicin del computador donde reposan los asientos contables de dichos pagos, pues tal hecho ya se encuentra plenamente acreditado con otros medios igualmente admitidos en el proceso, con lo cual se asegura no solamente economa sino la intimidad de la parte, quien tiene derecho a no ser molestada ms de lo necesario, cuando el hecho alegado ha sido suficientemente demostrado. y licitud. Al momento de decretar la prueba, el juez deber determinar si es legal, es decir, admitida como medio para el proceso adelantado, y lcita<!-[if !supportFootnotes]-->[62]<!--[endif]-->, en la medida en que no vulnere derechos constitucionales como la intimidad o el secreto profesional<!--[if !supportFootnotes]-->[63]<!--[endif]-->.
<!--[if !supportLists]-->4.1.4. <!--[endif]-->Legalidad

Son legales, por ejemplo, las pruebas que tiendan a demostrar hechos ocurridos con anterioridad al inicio del proceso, como la inspeccin a los libros de contabilidad cuando reposan en medios digitales, o la

inspeccin con exhibicin a los archivos digitales que reposan en empresa o en establecimiento de comercio. No sern legales en el proceso civil (por atpicas), la interceptacin de correspondencia digital (correo electrnico), el almacenamiento permanente de datos, el continuo procesamiento de los mismos y el anlisis secuencial de almacenamiento de la informacin, ya que son medios nicamente admitidos en procesos constructivos como son el penal o an el disciplinario<!--[if !supportFootnotes]-->[64]<!--[endif]->. Son pruebas ilcitas, por su parte, aquellas que vulneren los principios constitucionales y los derechos fundamentales, como por ejemplo, la sustraccin y ulterior aporte de documentos contenidos en computador sin orden judicial previa, la interceptacin de comunicaciones o mensajes enviados por correo electrnico sin la autorizacin del emisor, del receptor o del juez, o la sustraccin de material de uso privativo del profesional, como lo son las historias clnicas (ley 23 de 1981 artculo 34) y los archivos que contienen informacin del menor adoptado, sin autorizacin del juez (ley 1098 de 2006).
<!--[if !supportLists]-->5. <!--[endif]-->Prctica

Tanto en el proceso civil como en el laboral y el contencioso administrativo, la prctica de la prueba digital es la que ofrece mayores dificultades, ms por el desconocimiento de las reglas bsicas de produccin que por la existencia de medios idneos para su recoleccin. Segn los principios de idoneidad, autenticidad, mismidad, originalidad e inmaculacin contenidos en las normas procesales vigentes y en la Ley 527 de 1999<!--[if !supportFootnotes]-->[65]<!--[endif]-->, las reglas bsicas que se deben observar en la produccin de la prueba digital, cuando no ha sido aportada por el sujeto procesal son las siguientes: 5.1. Obedecimiento a lo decretado. Si lo que se pretende es obtener una evidencia digital durante el proceso, el juez deber obedecer lo dispuesto en el auto que decreta la prueba. All se deber determinar con claridad el medio de prueba (exhibicin, peritacin, inspeccin,

traslado), el objeto de la prueba (el ordenador, los archivos y la informacin), el lugar, la fecha y la hora de la prctica de la prueba, la designacin del perito y las preguntas que ste ltimo debe absolver.
<!--[if !supportLists]-->5.2 <!--[endif]-->Publicidad de la prueba. En

materia civil, no existen pruebas reservadas u ocultas, por lo que la prueba debe ser socializada con suficiente tiempo para que las partes ejerzan sus derechos de audiencia y contradiccin, o bien se opongan a su realizacin por medios determinados en virtud del peligro que representa para el computador o el medio de almacenamiento la intervencin pericial.<!--[if !supportFootnotes]-->[66]<!--[endif]-->

5.3. Produccin de la prueba. La produccin del documento electrnico como medio de prueba se cumple antes de que surja el conflicto. Esto significa que su materializacin obedece a una forma de regular las manifestaciones jurdicas entre los agentes.

Sin embargo, para que concurra al proceso debe ser incorporado en un contenedor apto para su transporte y posterior acceso, como puede ser un Disco Compacto no regrabable, o cualquier medio idneo que no permita su modificacin y as garantizar los principios de inalterabilidad e idoneidad, para permitir la asuncin y posterior valoracin que, como etapas del proceso, le indican al juez -en los trminos que se estipulan en el artculo 10 de la ley 527 de 1999-, que para valorar la prueba documental electrnica deber tener en cuenta los criterios previstos en el ordenamiento jurdico a la luz de la sana crtica aplicable al documento per cartam<!--[if !supportFootnotes]->[67]<!--[endif]-->, pues insistimos que no es lo mismo el archivo electrnico que una impresin fsica en papel por medios mecnicos.

En consideracin a la problemtica que hoy se presenta con la admisibilidad y valoracin de los mensajes de datos o documentos electrnicos, en los casos de ausencia legal, debe recurrirse, como antes expresamos, a la analoga, teniendo en cuenta las normas que regulen la prueba documental, las cuales s son de aplicacin directa por expresa disposicin de la ley 527 de 1999.

5.4. La exhibicin del documento electrnico

Si se analizan detenidamente las normas que regulan la exhibicin de documentos, encontramos que el legislador de 1970 no escatim en esfuerzos para proteger el derecho a la intimidad, pues es evidente que todas las normas procesales que buscan el aporte de informacin que reposa en poder de terceros garantizan al extremo el derecho que tiene toda persona de no ser molestada ms all de lo que su deber de colaboracin con la administracin de justicia se lo impone, tal y como disponen los artculos 15 y 95 de la Constitucin Nacional de 1991, norma posterior a la expedicin del Cdigo de Procedimiento Civil.

Las reglas constitucionales que imponen el respeto por la intimidad, determinan que en materia de documento electrnico el medio probatorio por excelencia ser la exhibicin, pues se entiende que quien no ha aportado un documento a un proceso es porque no tiene la posibilidad fsica o jurdica de hacerlo y por lo tanto ser el juez quien autorice su incorporacin al acervo probatorio.

Para ello, debern observarse con la mayor prudencia las reglas contenidas en los artculos 283 y siguientes del C.P.C., pues es claro

que dichas disposiciones fueron previstas para la exhibicin del documento per cartam, el cual, por su vocacin de movilidad y de inalterabilidad, resulta de fcil manejo y trfico, situacin que no resulta del todo afn respecto del documento electrnico, el cual, por razn de la forma como es creado y almacenado, tiene una eminente vocacin de alterabilidad, por lo que es necesario el respeto de algunas reglas que faciliten el aporte y que a la vez impidan su destruccin o alteracin, como son:

<!--[if !supportLists]-->1. <!--[endif]-->Peticin.

Quien pide la prueba deber manifestar el lugar donde reposa el documento electrnico y en la medida de lo posible el equipo que lo contiene, su propietario, sus usuarios y su ubicacin dentro del ordenador o el contenedor.

<!--[if !supportLists]-->2. <!--[endif]-->Decreto.

El juez deber determinar con claridad el nombre del archivo y sus especificaciones tcnicas, as como cualquier elemento adicional que sirva para identificarlo, todo con el fin de determinar su creacin o su transmisin.

<!--[if !supportLists]-->3.

de extraccin. La forma como debe ser exhibido o copiado, pues se itera que por razn de su vocacin de alterabilidad, debe ser extrado del ordenador o el medio que lo contenga utilizando tcnicas y tecnologas apropiadas para el aseguramiento de la prueba digital y el respeto de la cadena de custodia.

<!--[endif]-->Procedimiento

<!--[if !supportLists]-->4. <!--[endif]-->Copia

o reproduccin. Por la especial volatilidad de la prueba, lo adecuado es extraer una copia del original, pero si esto no fuere posible, bien porque el propietario del documento no lo permite o por la imposibilidad del uso de medios tecnolgicos que impidan su destruccin o su alteracin, el juez deber ordenar su reproduccin por otros medios que permitan conservar la informacin relevante para el proceso (Inciso final del artculo 284 del C.P.C.).

6. El peritaje.

Tratndose de documento electrnico, hemos visto que este puede ingresar al proceso de distintas formas, bien por aporte, bien por exhibicin, ya por inspeccin, casos en los cuales es necesario acudir al experticio de quien se encuentra debidamente entrenado y calificado para examinar este tipo de evidencias. Por ello, segn las normas procesales vigentes, sern estas las reglas que deben aplicarse para su prctica:

6.1. Designacin y posesin del perito<!--[if !supportFootnotes]->[68]<!--[endif]-->. El perito, que no puede ser ms de uno (art. 24 L. 794/03), debe ser persona idnea para la prctica de la prueba.

Si de lo que se trata es del proceso de extraccin o copiado del documento, se debe preferir un ingeniero, con conocimientos especficos en la ciencia de la computacin y de las telecomunicaciones. No basta con un perito tcnico, pues este tipo de preparacin semi - profesional resulta insuficiente e inidnea para la

extraccin de evidencias digitales con destino a procesos judiciales.<!-[if !supportFootnotes]-->[69]<!--[endif]-->

Ahora, si el peritaje versa sobre la originalidad o alteracin del documento durante su creacin o su extraccin, se debe acudir a un experto en documentologa<!--[if !supportFootnotes]-->[70]<!--[endif]->, con conocimientos especializados en sistemas computacionales que permitan el manejo del documento electrnico, pues ser ste quien determine la identidad entre el documento anunciado o copiado y el que efectivamente entr al proceso.<!--[if !supportFootnotes]->[71]<!--[endif]-->

Ello obedece a que el juez slo est obligado a conocer el derecho. An en la justicia ms especializada, sera absurdo exigirle a un magistrado que adems de ser tal fuera ingeniero elctrico, topgrafo, licenciado en letras, etc. Esta deficiencia, propia del ser parcializado del ser humano, procesalmente es subsanada por la labor de los peritos, que son personas expertas en una materia, capaces de aportarle al juez conocimientos que no posee<!--[if !supportFootnotes]-->[72]<!--[endif]-->.

Por ello, al momento de la posesin, el perito deber expresar si est calificado para realizar la gestin y para ello el juez deber escrutarlo con severidad, a fin de evitar prcticas indebidas por desconocimiento en la ciencia de la computacin y sobre todo por el riesgo implcito de daar el contenido que interese para el proceso.<!--[if !supportFootnotes]-->[73]<!--[endif]-->

El profesor Jeimy Cano<!--[if !supportFootnotes]-->[74]<!--[endif]--> de la Universidad de Los Andes, abunda en razones para estimar que el perito debe ser una persona idnea, si se tiene en cuenta que la manipulacin y el examen de pruebas electrnicas es una tarea que requiere particular cuidado en consideracin a las caractersticas especiales de la evidencia digital, a saber: i. La evidencia digital se puede reproducir y alterar muy fcilmente: Es una caracterstica que la hace maleable, lo cual, por un lado puede ayudar a la duplicacin requerida para su anlisis posterior, pero por otra parte, la hace vulnerable y fcilmente modificable. ii. La Evidencia digital es annima: En muchas ocasiones, establecer la verdadera procedencia de un mensaje de datos no firmado digitalmente (por ejemplo) es muy difcil para alguien sin el debido entrenamiento. La forma de la evidencia digital es tan importante como su contenido. Es importante revisar el contenido del documento pero al mismo tiempo los medios a travs de los cuales se crearon, enviaron o enrutaron los contenidos hacia su destino. iii. La evidencia digital tiene dificultades para ser llevada a la corte. iv. La recopilacin, bsqueda, acceso, almacenamiento y transferencia de evidencia digital son tareas que exigen consideraciones y cuidados especiales para garantizar la integridad de la misma y la observancia de la cadena de custodia<!--[if !supportFootnotes]-->[75]<!--[endif]-->.

Conforme a lo previsto en el literal d) del artculo 9 del C.P.C., las partes podrn de consuno, en el curso del proceso, designar peritos, caso en el cual, ser potestativo para ellas determinar sus calidades y aptitudes. Sin embargo, si la designacin fuere realizada por el juez o magistrado, podrn las partes acudir al procedimiento previsto en el artculo 236 ibidem para oponerse a tal designacin por carencia de conocimientos especializados o aptitudes para la recoleccin de la prueba y elaboracin del dictamen.

Con anterioridad se mencion que quien debe rendir dicho informe debe ser un Ingeniero con conocimientos en sistemas y en telecomunicaciones y es propicio mencionar el conocimiento en la electrnica; ello obedece a que un Ingeniero de Sistemas conoce plenamente los ordenadores a los cuales llega la informacin; el Ingeniero Electrnico conoce y realiza el procedimiento para esclarecer qu tipo de seguridad tiene el documento y qu tipo de sistema se utiliz en el envo y en el recibo y; por ltimo, el Ingeniero de Telecomunicaciones conoce el nexo causal entre lnea telefnica y plataforma o infraestructura telefnica (telemtica).<!--[if !supportFootnotes]-->[76]<!--[endif]-->

6.2. Prctica de la prueba pericial con inspeccin. Es aconsejable, cuando de evidencia digital se trata, practicar el levantamiento de la prueba en una inspeccin judicial, en la que, adems, debe intervenir el perito especializado. Con ello se garantizan dos principios rectores de la actividad probatoria como son la inmediacin y la inmaculacin, adems de garantizar intimidad, conducencia y pertinencia. Llegado el da y hora sealados, el juez deber trasladarse al lugar donde se encuentra el ordenador o el equipo que contiene la informacin en compaa del perito. Para ello deber respetar las reglas tanto de la inspeccin como de la peritacin (arts. 236 y 245 del C.P.C.). El perito deber presentar al juez su diseo de la prueba, en el cual asegure la integridad y la confiabilidad del procedimiento, pudiendo las partes presentes objetarlo o coadyuvarlo e, inclusive, asesorarse de otros expertos que apoyen sus objeciones. Deber as mismo documentar, de ser posible mediante video, todo el procedimiento de recoleccin de la evidencia, procurando no extraer documentos distintos de los solicitados por las partes y autorizados por el juez, garantizando as pertinencia e intimidad. De ser necesario, el juez autorizar extender la inspeccin a otros documentos encontrados en el equipo, bien a solicitud de parte o, bien, de oficio.

Durante la inspeccin, el juez garantizar la integridad de los equipos inspeccionados y la confidencialidad de la informacin recaudada y la someter a cadena de custodia para as evitar su alteracin, su reemplazo, su prdida o su destruccin. 6.3. Reglas bsicas para el recaudo de la evidencia digital Sea cual fuere la etapa o el medio probatorio por el cual se pretende allegar un documento electrnico al proceso judicial, la intervencin del perito garantizar la inalterabilidad y la inmaculacin necesarias para poder valorarlo en la sentencia o en el auto que le ponga fin a la actuacin. De all que sea necesario el planteamiento de protocolos especiales que garanticen su debido recaudo y anlisis, pues como hemos demostrado, tan importante es determinar el valor que se le debe asignar a un documento como la identidad que ste tiene con el hecho alegado, en la medida en que se busca garantizar que el documento valorado es el mismo que se recaud en la respectiva diligencia. 6.3.1 Cadena de custodia

Cadena de custodia es el proceso documentado, aplicado por particular o servidor pblico, tendiente a demostrar la identidad, la originalidad e integridad de todo espacio o lugar considerado como escena o lugar de los hechos, as como de todo elemento desde su hallazgo, toma o recaudo, hasta que la autoridad judicial lo determine.<!--[if !supportFootnotes]-->[77]<!--[endif]--> Permite garantizar los principios de identidad, integridad, preservacin, seguridad, almacenamiento, continuidad, autenticidad, originalidad e inmaculacin.

El registro de la cadena de custodia se concreta en cualquier mecanismo capaz de contener un documento electrnico o archivo

digital. Esta nos permite responder a los interrogantes de quin la recolect, cundo y cmo, quin tiene su posesin, cmo fue almacenada y protegida en dicho procedimiento, quin la manipul y por qu<!--[if !supportFootnotes]-->[78]<!--[endif]-->. Aunado a lo anterior, si se pretende que la evidencia digital sea vlida y en consecuencia valorada por el juez en sus providencias, se debe recaudar teniendo en cuenta factores tales como: conocimiento, confirmacin y verificacin de la informacin; aseguramiento del lugar de los hechos; observacin anlisis y valoracin del lugar de los hechos; fijacin del lugar de los hechos; recoleccin embalaje y rotulado de los elementos materia de prueba; envo de los elementos materia de prueba al almacn de evidencias o al laboratorio especializado; documentacin del sistema de cadena de custodia; entrega de los elementos<!--[if !supportFootnotes]-->[79]<!--[endif]-->; el proceso efectivo de documentacin del trabajo completamente efectuado durante el recaudo, determinacin de la persona que tiene la custodia de la evidencia y; prueba de la integridad con el manejo de la evidencia mencionando origen, descripcin, modelo y serial del ordenador (direcciones MAC e IP), as como el hash que indica la prueba de integridad del documento<!--[if !supportFootnotes]-->[80]<!--[endif]-->. La cadena de custodia se iniciar en aquel lugar donde se encuentre el ordenador que contiene el documento electrnico y concluye por orden emanada de autoridad competente, segn lo estipula el artculo 254 de la ley 906 de 2004, aplicable por remisin analgica al proceso civil. Para asegurar un adecuado manejo de la evidencia, el perito jams deber manipular el documento en su estado original, es decir, antes de proceder a su copiado, deber identificar plenamente el ordenador o equipo contenedor, mediante el uso de cmaras fotogrficas y de video, para as proceder a su encendido o su acceso inicial. Una vez identificado el documento deber copiarlo inmediatamente, sin abrirlo ni imprimirlo, pues tal acto implica la insercin de nueva informacin que puede alterarlo o an destruirlo. La copia deber ser archivada en medio no regrabable como un CD, el cual ser sometido al proceso de embalaje, etiquetado, firmado, transportado y custodiado hasta el lugar donde vaya a ser analizado.

Para un adecuado manejo del proceso, se requiere que esta actividad se encuentre acorde con las recomendaciones internacionales, razn por la cual documentos como el Manual de Cadena de Custodia de la Fiscala General de la Nacin (Resolucin 6894 de 2004) y el Internet Security Glossary RFC # 3227<!--[if !supportFootnotes]-->[81]<!--[endif]--> -adoptada posteriormente por la convencin de Cybercrimen<!--[if !supportFootnotes]->[82]<!--[endif]--> -, ofrecen una matriz genrica frente a los incidentes de seguridad y evidencia digital. En ellos se hace alusin expresa a la importancia de mantener la cadena de custodia siguiendo los lineamientos establecidos por la ley sobre los perodos de almacenamiento y registro de la misma<!--[if !supportFootnotes]-->[83]<!--[endif]-->. El marco jurdico para la prctica de la cadena de custodia se encuentra consagrado en el Libro II, Ttulo I, Captulo V, artculos 254 a 266 de nuestro cdigo adjetivo penal, bajo el sistema oral, as como las recomendaciones que al respecto plasme la comunidad internacional, sindoles aplicables analgicamente estas disposiciones a los procesos civiles, laborales y contenciosos administrativos, pues as lo dispone expresamente el artculo 3 de la Ley 527 de 1999, en concordancia con lo previsto en el artculo 8 y el numeral segundo del artculo 5 de la Ley 57 de 1887, as como los artculos 4 y 5 del Cdigo de Procedimiento Civil. 6.3.2. La copia Bit a Bit. Si lo que se quiere es obtener una reproduccin fiel, estricta o puntual del documento a investigar, lo adecuado es realizar una copia bit a bit, ya que otros mtodos pueden ocasionar que se pierdan o atrofien datos del archivo. Un BIT es la unidad ms pequea de informacin que utiliza un ordenador<!--[if !supportFootnotes]-->[84]<!--[endif]-->. Esta sigla significa Binary Digit (Dgito Binario), que puede ser 0 1. Bits son varios dgitos, es decir varios Bit, por ejemplo, 10110; por ltimo un Byte es la unin de 8 dgitos, es decir, 8 Bits son un Byte. Sin embargo, este tipo de procedimiento est contemplado para la obtencin de copias ntegras y universales de un equipo contenedor, como lo es la totalidad de la informacin almacenada en un disco duro, situacin que por regla general se adeca a la investigacin penal mas

no a la civil, en la medida en que si se piden archivos de un ordenador para que estos sean aportados a un proceso como prueba, los documentos que se vayan a obtener en la inspeccin judicial, o en el informe pericial, nunca pueden ser ajenos a la causa discutida dentro del proceso, lo cual busca evitar una intromisin indebida y con ello la afectacin de la intimidad<!--[if !supportFootnotes]-->[85]<!--[endif]--> al investigar documentos que no tienen relacin estrecha con los hechos que se debaten. 6.4. Elaboracin del Dictamen. Para la elaboracin del dictamen, el perito deber observar y enunciar en todo momento el cumplimiento las reglas de cadena de custodia. El dictamen deber ser comprensivo, lineal, con un lenguaje tcnico y pertinente, que lleve al juez el conocimiento necesario para valorar el documento basado en el informe presentado, comenzando por el diseo de la prueba, la metodologa de extraccin, el cumplimiento de la cadena de custodia, el mtodo de anlisis, el estado del arte en ingeniera forense y las conclusiones del perito, las cuales no debern contener apreciaciones de orden legal, salvo que se trate de aspectos ntimamente relacionados con la actividad propia del perito, tal y como ocurre con los peritajes contables o los cientficos en materia de ADN, que estn sometidos a regulacin gubernamental.<!--[if !supportFootnotes]-->[86]<!--[endif]-->

En Colombia, quien establece y sigue las normas de procedimiento de investigacin frente a documentos electrnicos es la ACIS (Asociacin Colombiana de Ingenieros de Sistemas)<!--[if !supportFootnotes]->[87]<!--[endif]-->. Estos estudian a cabalidad la fecha de creacin, de modificacin, del formato, del tamao del documento electrnico, as como su creador y receptor y si fue o no encriptado para determinar el nivel de seguridad del mismo. La encriptacin es el proceso para volver ilegible
informacin

internacional referenciamos la UNCITRAL<!--[if !supportFootnotes]-->[88]<!--[endif]--> , rgano jurdico de Naciones Unidas para la unificacin de derecho mercantil internacional. Tambin podemos mencionar las siguientes:<!--[if !supportFootnotes]-->[89]<!--[endif]--> En el mbito

<!--[if !supportLists]--> <!--[endif]-->The

Electrnic Signature Act. Florida, mayo de 1996, la cual reconoce la equivalencia probatoria de la firma digital con la firma manual. Electronic Commerce Act. Mayo 30 de 1997, que se refiere a la firma notarial<!--[if !supportFootnotes]-->[90]<!-[endif]--> . Massachussets Electronic Records and Signatures Act. Mayo de 1996, que acoge todo mecanismo capaz de proporcionar las funciones de las firmas manuscritas sin ceirse a un tipo concreto de tecnologa. Crime and Intellectual Property Section. Criminal Division. United States Department of Justice. (2002) Searching and Seizing Computers and Obtaining Electronic Evidence in Criminal Investigations. Recomendaciones del Departamento de Estado de los Estados Unidos para la recoleccin y manejo de la evidencia digital.
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Dada la falta de coherencia entre las leyes citadas, en julio de 1999 se realiz la Conferencia Nacional de comisionados para la unificacin de las leyes estatales (NCCSL) llevndolos a crear una sola ley para las transacciones electrnicas (UETA) que otorga validez a las firmas y documentos electrnicos, pero no favorece a ninguna tecnologa en particular y tampoco estimula la concesin de una licencia a las entidades de certificacin.

El informe debe ser rendido bajo las especificaciones del juez pero siguiendo los pasos de los principios del documento electrnico como lo son la inalterabilidad, la autenticidad, la integridad, el no repudio y la rastreabilidad; ponderando los derechos que estn en conflicto, entre otros<!--[if !supportFootnotes]-->[91]<!--[endif]-->. Si se trata de un mensaje de datos, debe especificar quien o quienes fueron los iniciadores del documento en disputa, sin mencionar intermediario alguno, es decir, quien no interfiere directamente en la realizacin del documento<!--[if !supportFootnotes]-->[92]<!--[endif]-->.

Acto seguido se debe determinar el destinatario; como se trata de documento electrnico, no es suficiente identificar a las personas suscriptoras sino tambin a los computadores donde se encuentra archivada la informacin cuya forma de identificacin puede ser fsica, conocida como direccin MAC, que es un nmero serial nico y universal, pero que por peticin expresa tambin se puede volver privada para el control interno de una empresa, una ciudad o un pas que tiene enlaces entre s por la informacin almacenada, que a su vez asigna un nmero nico para el computador como la cdula de ciudadana; y lgica, siendo una direccin IP que pueden ser privada o pblica; esta ltima es nica, y con esta direccin se identifica la mquina dentro de un grupo mayor de ordenadores<!--[if !supportFootnotes]-->[93]<!--[endif]-->.

Es preciso establecer qu tipo de hardware, software, sistemas operativos y configuraciones de red usa el investigado en aras de vislumbrar en donde puede estar localizada la informacin que se busca y cmo se podra acceder eventualmente a ella. En esta etapa tambin resulta particularmente importante tratar de establecer si la bsqueda se realizar en una red computacional complicada o

simplemente en un computador aislado<!--[if !supportFootnotes]->[94]<!--[endif]-->. Para rendir un informe sobre el documento electrnico, habiendo ya identificado las partes que lo suscribieron y la plena seguridad de la inalterabilidad de los mensajes recibidos o enviados, el perito debe expresar todo lo que encuentra en el mismo, observando las propiedades del documento y del equipo y en lo posible hacer un cotejo entre los dos o ms equipos involucrados y as determinar la proporcionalidad frente a horarios de recibo de documentos o envo de los mismos.

Finalmente, el experto deber informar el soporte lgico (software) utilizado para la extraccin, con indicacin de su versin, creador y estado de la licencia<!--[if !supportFootnotes]-->[95]<!--[endif]-->. Rendido el dictamen, se debern aplicar las reglas de asuncin y contradiccin previstas en los arts. 237 y 238 del C.P.C. 6.5. Peritaje sin inspeccin. Para la prctica del peritaje sin inspeccin judicial, se debern respetar las mismas reglas contenidas en los acpites anteriores, salvo las relativas a la intervencin del juez, a quien sin embargo podr en todo momento acudir el perito en procura de obtener autorizaciones adicionales<!--[if !supportFootnotes]-->[96]<!--[endif]-->. 6.6. Tacha de falsedad e incidente de autenticidad. Dentro del trmino sealado por la ley para la contradiccin de la prueba, la parte contra quien se aduce puede, o bien tacharla de falsa o bien desconocer su autenticidad, casos en los cuales ser necesario acudir al respectivo incidente consagrado en el artculo 139 del Cdigo de Procedimiento Civil. Para ello, se debern ajustar las previsiones del artculo 290 al documento digital, pues all tan slo se hace alusin al documento escrito. Por ello, tanto en el incidente de tacha como en el de autenticidad, se deber recurrir a una pericia documentolgica, en la cual el experto, adems de tener especiales conocimientos en la ciencia forense documental, conozca los protocolos de manejo de la prueba electrnica, en la medida en que una prueba bien recolectada

pero mal administrada puede conllevar su prdida, su destruccin o su declaratoria de nulidad.<!--[if !supportFootnotes]-->[97]<!--[endif]-->

6.7. Prueba trasladada. Puede ocurrir que el documento electrnico repose en otro proceso donde fue recolectado vlidamente, caso en el cual se deber solicitar, bajo las estrictas reglas del traslado, que se allegue la prueba que reposa en dicho expediente, y para ello se deber procurar por la realizacin de copias en la misma forma prevista para la produccin de la prueba, es decir, copias bit a bit, bajo las estrictas normas de la cadena de custodia, siempre que en el nuevo proceso se garantice su conducencia, su pertinencia y utilidad, as como su legalidad y su licitud. 6.8. Prueba por informes o por certificacin. Conforme a lo expresado en el artculo 278 del C.P.C., los informes de bancos e instituciones de crdito establecidos en el pas, sobre operaciones comprendidas dentro del gnero de negocios y que consten en sus archivos, se considerarn expedidos bajo juramento y se apreciarn por el juez de acuerdo con las reglas de la sana crtica; Igualmente, de acuerdo con lo previsto en el artculo 264 ibidem, los documentos pblicos tales como las certificaciones que expidan los jueces y los directores de otras oficinas pblicas, sobre la existencia o estado de actuaciones o procesos administrativos y las certificaciones que expidan los registradores de instrumentos pblicos, los notarios y otros funcionarios pblicos, en los casos expresamente autorizados por la ley, hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos haga el funcionario que los autoriza.

En estos casos, si lo certificado reposa en documento electrnico, la sola certificacin bastar para dar fe tanto de su existencia como de su contenido, sin perjuicio de que las partes dentro del trmino de tres das siguientes a la notificacin del auto que admita el informe u ordene agregarlo al expediente, o en el curso de la audiencia o diligencia en que esto ocurra, puedan pedir su aclaracin o ampliacin (art. 278 in fine), sin perjuicio del derecho a tacharlos de falsos.

<!--[if !supportLists]-->7. <!--[endif]-->Valoracin

Por regla general, la valoracin se realizar en la sentencia o en el auto que le ponga fin a una determinada actuacin. Devis afirma que son enemigos de la valoracin probatoria la ignorancia, la pereza intelectual, el desconocimiento de la jurisprudencia y la doctrina, la falta de asesora de expertos, la simpata o antipata, la suficiencia de la primera impresin, la ausencia de clasificacin, la omisin u olvido en el examen de cada una de ellas y el estudio individual por sobre el estudio en conjunto.<!--[if !supportFootnotes]-->[98]<!--[endif]--> En la valoracin de todo documento electrnico el juez deber determinar tres aspectos fundamentales de la prueba, como son: i. La calidad de la informacin, ii. La fuente y, iii. El contenido. Con el fin de evitar la violacin indirecta de la ley sustancial, el juez debe someter a examen la evidencia digital recaudada durante el proceso, y para ello ser necesario determinar si la prueba cumple con los requisitos de existencia, de validez y de eficacia necesarios para llevar convencimiento de la ocurrencia del hecho alegado<!--[if !supportFootnotes]-->[99]<!--[endif]--> .

Por ello, al momento de valorar la prueba documental el juez debe determinar, prima facie, si se trata efectivamente de un mensaje de datos propiamente dicho o de una reproduccin digital de un documento per cartam, pues, como hemos dicho, cada uno corresponde a actos jurdicos de distinto trato en la legislacin documental.

7.1. Requisito extrnseco de competencia y de jurisdiccin. En ciertos asuntos puede ocurrir que la investigacin que antecede a la

sentencia o el auto en que debe valorarse el documento electrnico, est reservada de manera privativa a un determinado funcionario judicial, tal y como ocurre con aquellos asuntos contenciosos en que interviene un agente diplomtico acreditado ante el Gobierno de la Repblica o los procesos de responsabilidad contra los magistrados de la Corte y de los tribunales, cualquiera que fuere la naturaleza de ellos, bien sea que se tramiten ante la jurisdiccin ordinaria o la contencioso administrativa, segn el rgimen aplicable, bien del artculo 40 del Cdigo de Procedimiento Civil o el del artculo 90 de la Constitucin, conforme a lo previsto en la Ley 270 de 1996.

7.2. Requisito de legalidad y de licitud. La verificacin del requisito de legalidad gira en torno de varios aspectos como son, la produccin de la prueba, la aduccin de la prueba, el decreto de la prueba y su prctica, momentos todos distintos en el iter que deben por lo tanto ser estudiados separadamente.<!--[if !supportFootnotes]-->[100]<!--[endif]-> Una vez determinada la conducencia del documento, se debe verificar que ha ingresado al proceso en la forma y con los requisitos establecidos en la ley.

As, un documento obtenido ilcitamente, an cuando hubiere sido aportado en tiempo y an sin que medie tacha de la parte contra quien se adujo, no puede ser valorado, pues es claro que la ilicitud de la prueba deriva de un mandato superior contenido en el inciso final del artculo 29 de la Constitucin que la torna en insaneable.

<!--[if !supportLists]-->7.3. <!--[endif]-->Posibles

errores en la valoracin del documento electrnico. Conforme a las previsiones anteriores, al momento de valorar el documento electrnico, el juez puede incurrir en errores fcticos que lo llevan a desviarse de la correcta aplicacin de

la ley sustancial, aspecto recurrible en casacin por la va de la causal primera del artculo 368 del C.P.C., segn la cual, se puede incurrir en errores de hecho o de derecho, segn sea lo que se pretende demostrar. Como ejemplo de estos errores podramos citar los siguientes:

<!--[if !supportLists]-->1.

de derecho por indebida asignacin de mrito legal: Tener por idneo un mensaje de datos en el que conste un acto sometido a solemnidad, como puede ser la compraventa de bien raz, cuando lo que se discute en el proceso es precisamente el derecho de dominio.

<!--[endif]-->Error

<!--[if !supportLists]-->2. <!--[endif]-->Error

de derecho por restar mrito legal: No tener por probado un contrato de carcter mercantil o no sometido a solemnidad que consta en documento electrnico.

<!--[if !supportLists]-->3. <!--[endif]-->Error

de hecho por falso juicio de existencia (suposicin): Presumir que un documento impreso en papel, en el que aparece un correo electrnico, es el correo en s mismo.

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juicio de identidad por mutilacin: Dejar de analizar partes de un documento electrnico o del peritaje que sobre este se realiz y con ello abstenerse de declarar su equivalencia funcional o declararla sin tener tal atributo.

!supportLists]-->4.

<!--[endif]-->Falso

<!--[if !supportLists]-->5. <!--[endif]-->Error

de hecho por adicin: Tener por enviado un mensaje que fue creado pero en cuyo cuerpo no consta tal situacin. O tener por cierta una fecha de recibo cuando en el documento no aparece dicha informacin.

7.3. La sana crtica<!--[if !supportFootnotes]-->[101]<!--[endif]--> y el mtodo tcnico cientfico.

Con la adopcin del sistema penal de corte acusatorio mediante la expedicin de la Ley 906 de 2004, la doctrina procesal y, en especial, la de los autores Lus Camilo Osorio Isaza y Gustavo Morales Marn, introdujo un nuevo mtodo de valoracin probatoria denominado mtodo tcnico cientfico que tiende por una reconstruccin de la verdad histrica utilizando todos los recursos que las ciencias y las tcnicas ofrecen, lo que impone a la vez al juez el deber de analizar con perspectiva tcnico cientfica las condiciones del elemento material probatorio.<!--[if !supportFootnotes]-->[102]<!--[endif]-->

Sin embargo, esta teora fue de plano rechazada por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 30 de marzo de 2006 (rad. 24468), la que reafirm que en el sistema acusatorio, como en el debate oral se practican todas las pruebas, salvo las excepciones atinentes a las pruebas anticipadas, el Juez se convierte en el sujeto que percibe lo indicado por las pruebas. Con base en esa percepcin el Juez debe elaborar juicios y raciocinios que le servirn para estructurar el sentido del fallo. En ese conjunto de ejercicios mentales de reflexin e inteligencia el Juez no puede apartarse de los postulados de la lgica, de las mximas de la experiencia, ni, por supuesto, de las reglas de las ciencias. Es por ello que no resulta correcto afirmar radicalmente

que la sana crtica qued abolida en la sistemtica probatoria de la Ley 906 de 2004..

Empero, estimamos fundadamente que al juez ya no se le permite apartarse del conocimiento bsico de la ciencia que gobierna el tipo de prueba a que aqu hemos hecho referencia, pues si bien es cierto, como lo seala la Corte, que el sistema de la sana crtica no fue reemplazado en Colombia, no es menos cierto y evidente tambin que dicho concepto rene otros tres elementos que exigen su aplicacin armnica en la valoracin de la prueba.

As, al juez no le estar permitido apartarse de las reglas de la experiencia, alegando no tenerlas respecto de un equipo computacional, ni desechar las reglas de la lgica, pues hacen parte de todo razonamiento jurdico, en la medida en que estn entre nosotros desde el comienzo del pensamiento racional<!--[if !supportFootnotes]-->[103]<!--[endif]-->, ni mucho menos el desconocimiento de las reglas bsicas de la ciencia computacional, porque si as fuere, estaramos reemplazando al juez por el perito, circunstancia tambin prohibida por la legislacin procesal vigente.

7.4. La importancia de la regla del in dubio.

Tradicionalmente se ha reconocido en el principio de duda la solucin a los problemas de identificacin del hecho, cuando dos o ms tesis se enfrentan, bien sea en ejercicio de aplicacin de la ley o en ejercicio de valoracin de la prueba.

La duda, como principio que irriga el derecho probatorio, hace parte del rgimen de la decisin, segn el cual, el juez no podr abstenerse de dictar sentencia ni an en caso de incertidumbre.

Se acude a la duda nicamente cuando el juez no tiene certeza sobre lo ocurrido, bien porque las partes no le han ofrecido suficiente persuasin, bien porque el material probatorio es tan rico y extenso, ora tan infortunado, que no permite fallar a favor de una o de otra.

La aplicacin de la regla de duda escapa a veces al derecho sustancial, en la medida en que surge cuando el juez se encuentra frente a dos caminos, esencialmente opuestos, que lo llevan a acudir a reglas de reemplazo, las cuales la doctrina ha denominado sucedneos.

En el derecho penal la duda favorece al reo (que proviene del latn reus: demandado); sin embargo, no ocurrir lo mismo en el proceso laboral, pues en caso de duda sobre la ocurrencia de un hecho, como puede ser la existencia de contrato de trabajo y las condiciones de su ejecucin, se estar a lo que el demandante afirma, en virtud de la regla del in dubio, la cual, en este caso, favorece al demandante, esto es al trabajador: pro operario.

Otros casos en los que la duda reina en el proceso se resuelven, por mandato de la ley, a favor o en contra de una de las partes, como ocurre en el caso del Estado, cuando opera como agente Fiscal, -in dubio contra fiscum-, o bien como agente legislador, -in dubio pro legislatoris-, o bien en el caso del sujeto disciplinado -in dubio pro disciplinado-, por citar solo algunos ejemplos.

Ya en el proceso civil, la regla ataca directamente la prueba, en la medida en que resuelve en contra de quien pide o aporta y a favor de la parte contra quien se aduce, en virtud de dos principios reinantes en el proceso como son el de la incumbencia o carga y el de la probabilidad preponderante.

Segn el primero de ellos, incumbe a la parte probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurdico que ellas persiguen (incumbit actori), principio que consagra igualmente la regla de inversin, segn la cual reus in excipiendo fit actori, que impone la carga de probar a quien formula excepcin.

Segn el segundo principio (probabilidad preponderante o dinamismo probatorio), corresponde probar a quien se encuentre en mejores condiciones de hacerlo.

Citados los anteriores conceptos, afirmamos que tratndose de prueba digital la aplicacin de la regla de la duda resulta de til y necesaria invocacin, pues se entiende que tanto en su produccin y asuncin, por la ya explicada vocacin de alterabilidad y vulnerabilidad, existen factores que pueden comprometer su veracidad o su integridad o ambas. As, entonces, cuando el juez tenga dudas razonables que lo lleven a desconfiar de la indemnidad del documento, bien porque no fue debidamente recaudado, bien porque no fue adecuadamente conservado o manipulado, deber desecharlo de plano y continuar con el anlisis de otras pruebas que no le ofrezcan tal incertidumbre.

Son ejemplos de dudas que deben resolverse bajo este criterio, la manipulacin indebida de documentos o archivos por personas no calificadas, la violacin al derecho a la intimidad, la violacin a la cadena de custodia, la integridad o inmaculacin del documento, el envo o el recibo del mensaje, la validez de la firma digital y la existencia misma del documento.

<!--[if !supportLists]-->8. <!--[endif]-->CONCLUSIN

La ciencia moderna ha reconocido que son enemigos de la prueba la naturaleza, el tiempo y el hombre. Hasta ahora, el mayor enemigo de la prueba es el hombre. Es l, quien por su inexperiencia o bien por su curiosidad, o ambas, destruye la integridad de la prueba. Es l, quien manipula, toca, altera y aniquila.

A lo largo de este breve estudio hemos propuesto soluciones a las preguntas inicialmente planteadas, algunas con base en la revisin de los autores y la jurisprudencia nacional, algunas como resultado de nuestra propia investigacin, como son: La necesidad de proteger la integridad del documento en todo el proceso de creacin, copia,

extraccin, manipulacin y estudio; La exigencia de resguardar el derecho a la intimidad; La aplicacin de las normas sobre conducencia en materia digital; El manejo adecuado de la cadena de custodia; La adaptacin de reglas y protocolos reconocidos internacionalmente; El correcto uso de los medios tecnolgicos en la peritacin; La distincin entre las normas de valoracin y las reglas de produccin de la prueba electrnica; El conocimiento de las reglas de la sana crtica y; Finalmente, la urgencia de capacitar a nuestros jueces civiles, laborales, administrativos y de familia, en aspectos relativos al manejo de la prueba electrnica en las distintas etapas del proceso judicial.

Analicemos por un momento la siguiente situacin, que a usted seor lector, se le pudiere presentar: Usted recibe un mensaje de correo electrnico en su ordenador personal que le dice: iS lo que hiciste el verano pasado! Si no me entregas 50 millones en una semana se lo contar a tu familia.

Los hechos, afirma Dellepiane, dejan huellas, rastros y vestigios, que nosotros llamamos evidencias<!--[if !supportFootnotes]-->[104]<!--[endif]-->. De la recoleccin de tales evidencias es que se obtiene la prueba, y es entonces cuando adquiere especial relevancia el proceso mediante el cual tales huellas y vestigios han de ser identificados, recogidos, embalados, transportados, analizados y estudiados para ser ofrecidos al juez y admitidos por este en un proceso judicial. Entonces, despus de leer este escrito le preguntamos, usted qu hara?