Manual de Derecho Administrativo.

índice.
Tomo 5.

Capítulo XIV.
Ejecución de los contratos de la Administración.
por Alejandro Pérez Hualde.

1. Ejecución de los contratos de la Administración ..... Pág. 1.

A) Las prerrogativas, derechos y obligaciones de la
Administración ..... 3.
1. Las prerrogativas de la Administración ..... 3.
a) Continuidad ..... 3.
b) "lus variandi" ..... 4.
c) Dirección y control; entes nacionales reguladores ..... 5.
d) Sanción ..... 8.
1) Sanciones pecuniarias ..... 11.
2) Sanciones coercitivas ..... 13.
3) Sanción rescisoria ..... 14.
e) Rescisión ..... 15.
f) Interpretación unilateral del contrato ..... 17.
2. Los derechos y obligaciones de la Administración ..... 18.
3. La "exceptio non adimpleti contractus" ..... 20.
4. La fuerza mayor ..... 23.
B) Derechos y obligaciones del cocontratante particular ..... 24.
1. Derecho al precio ..... 26.
2. Derecho a la intangibilidad de la remuneración ..... 27.
3. Derecho al equilibrio económico-financiero ..... 28.
a) Compensación por el ejercicio del "ius variandi" ..... 31.
b) El "hecho del príncipe" y "hecho de la Administración" ..... 31.
c) La teoría de la imprevisión ..... 35.
d) La revisión de precios ..... 41.
C) Extinción de los contratos de la Administración ..... 46.
1. Por razones de interés público ..... 46.
2. Por nulidad del contrato ..... 49.
3. La rescisión contractual por causa de las partes ..... 50.
a) Incumplimiento del contratista ..... 51.
b) Incumplimiento de la Administración ..... 52.
c) Pérdida o limitación grave de la personería o de la capacidad
del contratista ..... 54.
4. Por mutuo disenso ..... 57.
5. Por ley ..... 57.
Bibliografía ..... 59.

Capítulo XV.
Contratos administrativos en particular.
por Ismael Farrando (h), Alejandro Pérez Hualde y M. Gabriela
Ábalos.
1. Función pública ..... 63.
A) Régimen jurídico de la función pública ..... 63.
1. Naturaleza jurídica. Teorías ..... 66.
2. Carga pública y función pública: servicios personales
obligatorios. La burocracia ..... 69.
3. Funcionarios y empleados públicos ..... 74.
1
 B) Régimen jurídico básico del personal de la Administración:
Requisitos constitucionales y legales. Las formas de ingreso. El
concurso. La designación. La ley 22.140 y el S.I.N.A.P.A. ..... 75.
1. Ámbito de aplicación. El ingreso en la función pública ..... 79.
2. Los deberes: Introducción. Comienzo y fin de los deberes.
Lealtad. Obediencia. Excepciones al principio de obediencia.
Discreción. Secreto. Reserva. Dignidad. Residencia. Fianza. Otros
deberes ..... 92.
3. Los derechos: Estabilidad. Retribución justa. Compensaciones
e indemnizaciones. Igualdad de oportunidades. Capacitación.
Asociación. Derecho de huélga. La huelga y los servicios
públicos. Otros derechos ..... 101.
C) Régimen disciplinario: Faltas, sanciones, proced mientos y
recursos ..... 108.
D) Responsabilidad: política, administrativa, penal, civil y
contable ..... 111.
E) Los funcionarios de hecho: Concepto. Validez de los
actos. Derechos y responsabilidades ..... 116.
F) Extinción de la relación de empleo público ..... 118.
G) Contiendas en materia de empleo público ..... 119.
II. Contrato de obra pública ..... 119.
A) Concepto legal ..... 120.
B) Elementos del contrato de obra pública ..... 123.
1. Los sujetos ..... 123.
2. El objeto ..... 125.
3. Finalidad ..... 126.
4. Otros elementos ..... 127.
a) Cómputo del plazo ..... 127.
b) El precio ..... 128.
C) Sistemas de contratación ..... 130.
1. Por unidad de medida ..... 130.
2. Por ajuste alzado ..... 131.
3. Coste y costas ..... 132.
4. Otros sistemas ..... 133.
D) Registro de contratistas de obras públicas ..... 133.
E) Certificados de obra pública ..... 135.
F) Fondo de reparos ..... 138.
G) El plan de trabajos y el programa de inversión ..... 139.
1. Suspensión y paralización de los trabajos ..... 140.
2. Gastos improductivos ..... 141.
H) Las prerrogativas de la Administración en el contrato
de obra pública ..... 143.
1. "Ius variandi" ..... 143.
2. Facultades de sanción ..... 145.
a) Sanciones pecuniarias ..... 145.
b) Sanción coactiva ..... 146.
c) Sanción definitiva: rescisión ..... 147.
3. Facultades de control y dirección ..... 148.
a) Inspector de obra y representante técnico ..... 148.
b) Órdenes de servicio y notas de pedido ..... 149.
I) Recepción de la obra ..... 151.
J) Extinción del contrato de obra pública ..... 153.
III. Concesión de obra pública ..... 157.
A) Consideraciones generales ..... 157.
B) Concepto de concesión de obra pública. Diferencias
2
con el contrato de obra pública y otras figuras ..... 158.
C) Naturaleza jurídica. Caracteres ..... 163.
D) Derechos y deberes del concesionario ..... 164.
E) Ejecución ..... 167.
1. Duración de la concesión ..... 169.
2. Remuneración ..... 170.
a) Peaje: diversas teorías ..... 172.
b) Contribución de mejoras ..... 175.
F) Extinción ..... 177.
IV. Concesión de servicios públicos ..... 178.
V. Contrato de suministro ..... 178.
A) Noción conceptual ..... 178.
B) Régimen legal ..... 183.
C) Caracteres ..... 184.
D) Duración o ejecución continuada ..... 184.
VI. Empréstito público ..... 186.
A) Concepto y finalidad ..... 186.
B) Potestad para su contratación ..... 188.
C) Naturaleza jurídica ..... 189.
D) Clases de empréstito ..... 191.
E) Caracteres ..... 192.
F) Prerrogativas del Estado ..... 192.
G) Jurisdicción ..... 193.
VII. Otros contratos administrativos ..... 195.
A) Concesión de uso del dominio público ..... 195.
B) Contrato de consultoría ..... 195.
C) Contrato de trasporte ..... 198.
D) Contrato de locación ..... 198.
E) Compraventa ..... 200.
F) Propaganda y publicidad ..... 202.
Bibliografía ..... 204.

Capítulo XVI.
Los servicios públicos.
Por M. Gabriela Ábalos.
1. Consideraciones generales ..... 215.
A) Noción y elementos ..... 218.
B) Clasificación de los servicios públicos ..... 229.
C) Crisis de la noción tradicional del servicio público ..... 236.
II. Determinación o creación, organización, modificación y
supresión de los servicios públicos ..... 240.

Manual de Derecho Administrativo.

Tomo 5.
gg Capítulo XIV - Ejecución de los contratos de la
Administración.
gg I. Ejecución de los contratos de la Administración.
El contrato administrativo se ve tipificado por caracteres
diferenciados respecto del contrato del derecho privado. Esas
notas especiales hacen que en la ejecución y cumplimiento de los
3
contratos públicos se encuentren algunos elementos específicos
que son consecuencia necesaria de la naturaleza que les es
propia, según ya hemos visto en capítulos anteriores.

gg A) Las prerrogativas, derechos y obligaciones de la

Administración.
Es importante destacar que además de derechos y obligaciones,
la Administración goza de prerrogativas que serán también
analizadas en su manifestación concreta.
Al igual que en toda contratación, la Administración tiene
derecho a exigir el cumplimiento estricto de la prestación
contratada. También tiene derecho a exigir que ese cumplimiento
se produzca en término, dentro del plazo contractual. Pero estas
exigencias pueden ser enfocadas desde otro punto de vista,
consistente en la consideración de las facultades que la
Administración goza en su carácter de tal en la ejecución del
contrato. Éstas son las prerrogativas que, en general, se ponen de
manifiesto en la presencia explícita o implícita de las cláusulas
exorbitantes al derecho privado.

gg 1. Las prerrogativas de la Administración.

gg a) Continuidad.
Cuando el cumplimiento de la prestación, que es derecho de
todo cocontratante en todo contrato, se trasforma en la posibilidad
de exigir al contratista la ejecución continuada del contrato bajo
toda circunstancia sin que se pueda ser interrumpido por ninguna
causa, se trata de una prerrogativa de la Administración.
Esta prerrogativa de continuidad sólo se justifica en la
superioridad del fin público del contrato y en la subordinación
jurídica del cocontratante a ese fin. Es allí, según Escola, "donde
cobra carácter más señalado el rol de colaborador de la
Administración Pública que adquiere el particular".
Es regla general que el contrato debe continuar y que cualquier
excepción a ello será interpretada en forma absolutamente
restrictiva. Es más, cuando se trata de un servicio público la
Administración podrá acudir a las vías de hecho para garantizar la
continuidad en cualquier caso de amenaza.

gg b) "Ius variandi".
De modo parecido y sobre los mismos fundamentos se hace
presente en los contratos administrativos el principio de
mutabilidad. La Administración tiene la facultad de introducir
cambios en forma unilateral en las prestaciones de su
cocontratante particular.
En las contrataciones públicas el contrato es "ley para las
partes" (art. 1197, C. Civ.), pero con la diferencia de que esa ley
no es inmutable; es más, es mutable en beneficio de una sola de
las partes: la Administración. Ella está facultada a introducir los
cambios que resulten necesarios en función del fin público que
inspira el contrato.
Esta facultad tiene límites, ya que la variación no podrá afectar
lo esencial del contrato, y si ello ocurriera podría el contratista
rescindir el contrato exigiendo una indemnización. Tampoco podrá
afectar el equilibrio financiero del contrato.

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 En este terreno la Administración encontrará en algunos casos
límites estipulados por la legislación (ej.: L.O.P., art. 53, inc. a) y,
en otros, establecidos por los principios y cotos que imperan en la
actividad discrecional, como la razonabilidad y la desviación de
poder.

gg c) Dirección y control; entes nacionales reguladores.

Derivan también de la superioridad del fin público y de la
subordinación jurídica del cocontratante particular las facultades
de dirección y control que inviste la Administración en la ejecución
de los contratos. El fundamento de esta prerrogativa, que aunque
no esté expresamente estipulada se entiende presente en todo
contrato administrativo, se halla en la responsabilidad, de origen
constitucional, de la Administración sobre la marcha de los
negocios públicos.
Según la naturaleza del contrato de que se trate, el ejercicio de
la facultad de control será más o menos intenso. Así, en el
contrato de "concesión de servicios públicos" la presencia de la
dirección y control del Estado serán más que imprescindibles,
mientras que en un "contrato de locación de inmueble" serán,
seguramente, más tenues.
La importancia del fin público directamente comprometido en un
contrato y el grado de prerrogativas otorgadas al cocontratante
particular frente a los terceros determinarán, en el caso concreto,
el nivel de dirección y control necesarios por parte de la
Administración.
Son distintos los medios que la Administración puede emplear
para ejercer sus facultades de control; así es común que lo
practique mediante inspecciones en obra, controles por medio de
auditores en fábrica del suministro, etc. Pero la más novedosa
para nuestro derecho público ha sido la creación, por diversas
leyes, de los entes nacionales reguladores (Gas, Energía,
Telecomunicaciones, etc.) con el fin de controlar el cumplimiento
de los contratos de concesión de la explotación de dichos servicios
públicos.
También son distintos los alcances del control, ya que, en el
caso de las concesiones de servicios públicos, puede llegarse a
una indagación tan profunda como el análisis de la estructura de
costos operativos de la empresa concesionaria, a fin de
determinar la correspondencia o no de la tarifa en vigencia.
Además de la creación de aquellos entes nacionales, se ha
estipulado un procedimiento de audiencias públicas que permiten
un amplio análisis y compulsa de los intereses afectados y, sobre
todo, de los derechos de los usuarios destinatarios del servicio.

gg d) Sanción.
Como señala la doctrina, es consecuencia directa y necesaria
del poder de dirección y control de la Administración en la
ejecución de los contratos administrativos, la existencia de
potestad sancionatoria de los incumplimientos a las directivas y
órdenes impartidas en ejercicio de aquellas prerrogativas.
Se trata también de una cláusula exorbitante que opera como
principio, es decir, existe la facultad de la Administración de
sancionar al cocontratante, aun cuando no se halle estipulada en
forma expresa en el contrato. Es más, según Escola no es
5
legítimo a ese respecto el contrato administrativo que coarte esa
facultad a la Administración.
Las sanciones que el ente público contratante puede aplicar son
de naturaleza contractual; por ello, no deben ser confundidas con
las sanciones administrativas que la Administración aplica en
ejercicio de las facultades de policía. Las sanciones que en este
punto tratamos tienen fuente contractual, ya sea que estén
previstas en forma expresa o no; en cambio, las sanciones de
naturaleza policial que la misma Administración aplica tienen
fuente legal, norma dictada por el órgano legislativo en ejercicio
del poder de policía (de comercio, de tránsito, de higiene, de
seguridad, de vinos, etc.).
La prerrogativa sancionadora de la Administración reconoce
limitaciones esenciales que son: constitución en mora del
cocontratante, respeto a las reglas del debido proceso y
razonabilidad o proporcionalidad. En todos los casos, agrega
Escola, el ejercicio de la potestad de sancionar está sujeto al
control judicial en sus aspectos de legalidad de la medida, así
como tambien en su proporcionalidad y motivación.
Las principales sanciones que la doctrina ha analizado son: 1)
pecuniarias, 2) coercitivas, y 3) rescisorias.

1). Sanciones pecuniarias.

Según alguna doctrina pueden ser de dos formas: la de sanción
fija y predeterminada, o la de indemnización de daños y perjuicios.
Nosotros consideramos que la indemnización de daños y
perjuicios no es una sanción, sino que se trata de un
resarcimiento, ni más ni menos, de los daños producidos por un
determinado incumplimiento o infracción a las obligaciones
contractuales asumidas por el contratista. Por esta razón, las
sanciones pecuniarias son únicamente las fijas predeterminadas.
Estas últimas pueden adoptar dos naturalezas jurídicas: la de
simple multa o la de cláusula penal. El primero de los casos ocurre
cuando la sanción tiene únicamente el fin represivo y,
eventualmente, se acumula a los daños y perjuicios que pudiera
haber producido la conducta del cocontratante; el segundo de los
casos es distinto, por cuanto la clausula penal, señala Kemelmajer
de Carlucci, cumple dos finalidades: sancionadora e
indemnizatoria. Es decir, la cláusula penal tiene la función de
servir de sanción, en la medida en que no es necesario acreditar
daños para su aplicación, pero a la vez sirve de indemnización
previamente tarifada, impidiendo a las partes demostrar que el
daño fue menor o mayor que la penalidad.
La forma más usual, empleada también en la legislación (L.O.P.,
art. 35), es la de mera multa, que se aplica sin perjuicio de
reclamos por daños.
La multa o la cláusula penal, en su caso, deben estar previstas
en forma expresa en el contrato; de lo contrario carecerían de
causa jurídica.

gg 2) Sanciones coercitivas.
Habrá sanción coercitiva cuando, en forma provisional, la
Administración asume directamente por sí, o por medio de un
tercero, la prestación del contrato a costa del cocontratante
incumplidor. Es una sanción de tipo coercitivo porque tiene por
6
finalidad la de imponerse a la voluntad del cocontratante para que
éste cumpla con la prestación del modo que resulta apropiado a
los fines del servicio. Tiene, además, carácter meramente
provisional. El contratista deberá afrontar la totaiidad de los
mayores gastos y daños que ocasione la prestación por la
Administración en forma directa o por el tercero.
También resulta imprescindible que la sanción coercitiva esté
expresamente prevista en el contrato para que cumpla con el
requisito de la tipicidad.

gg 3) Sanción rescisoria.
Es la máxima sanción que puede imponer la Administración a su
cocontratante y consiste en la extinción del vínculo contractual por
culpa del contratista. Esta rescisión acarrea al contratante
particular consecuencias graves, ya que pierde el contrato sin
poder percibir ninguna indemnización; la sanción significa un
antecedente disvalioso para sus futuras contrataciones con entes
públicos, el deber de indemnizar a la Administración, etc.
Las causales -que deben ser casos graves- y las consecuencias
de la rescisión deben estar contractualmente previstas. Esas
causales suelen consistir en abandono de las obras o de la
concesión, engaños en el cumplimiento de la prestación,
incumplimiento de las directivas en forma reiterada, etc.
No se debe confundir la sanción rescisoria con la facultad
rescisoria que inviste la Administración. En ambos supuestos se
extingue la relación contractual, pero en un caso se trata de
sanción y en otro del uso de una prerrogativa que, a diferencia del
primero, en caso de ser ejercida, el ente público deberá
indemnizar a su cocontratante.

gg e) Rescisión.
La facultad rescisoria es aquella prerrogativa que tiene la
Administración en virtud de las cláusulas exorbitantes que son
inherentes a los contratos administrativos. Marienhoff denomina a
esta facultad "revocación por razones de oportunidad, mérito o
conveniencia".
Cuando la rescisión se produce como sanción a una falta o
incumplimiento del contratista, no se trata del ejercicio de esta
prerrogativa, sino de la facultad sancionadora de la
Administración. La rescisión que aquí analizamos es la que decide
el ente público debido a razones de oportunidad, mérito o
conveniencia, en razón de su deber de atender el interés público,
que es quien le brinda fundamento a esta cláusula exorbitante al
derecho común. Cuando esta rescisión se produce en el contrato
de concesión de servicios públicos adquiere la denominación de
"rescate".
En todos los casos de ejercicio de esta potestad, la
Administración debe reparar plenamente al contratista los
perjuicios que le ocasione: así lo ha dispuesto la Corte Suprema
en el caso "Ruiz Orrico" ("L.L.", 28/4/94).
El empleo de la facultad rescisoria reconoce los límites propios
de la actividad administrativa, que en este caso deben ser
cuidadosamente cumplidos, atento a la afectación de intereses del
contratista particular sin que éste haya dado motivo alguno. En
todos los casos la motivación del acto será de fundamental
7
importancia para que sea trasparente el interés general que se
pretende defender y para evitar toda duda acerca de la posibilidad
de una desviación de poder.

gg f) Interpretación unilateral del contrato.

Algunos autores como García de Enterría y Fernández y
Jiménez-Blanco en España, y en nuestro país Vázquez, incluyen
entre las prerrogativas de la Administración la de interpretar
unilateralmente el contrato. Se debe entender esta ventaja como
aquella de autorizar a la entidad pública contratante a practicar la
primera interpretación de los textos contractuales frente a un
conflicto de intereses con el contratista particular y, sobre la base
de ese análisis unilateral, continuar inmediatamente la ejecución
del contrato. Siempre estará a salvo el derecho del contratista a
hacer valer su propia visión del conflicto, mediante el empleo de
todos los recursos administrativos que estén a su disposición; pero
el contenido de esa reclamación no tendrá por objeto el acto
administrativo de interpretación sino las pretensiones que se
deduzcan como consecuencia de él.

gg 2. Los derechos y obligaciones de la Administración.

Como en todo contrato, la Administración comitente tiene el
derecho a exigir la debida ejecución de la prestación por parte del
contratista y que ese cumplimiento se produzca en el término
pactado. Atento a la presencia de un fin de interés colectivo, la
debida ejecución será doblemente exigida al particular atendiendo
a su carácter de cocontratante y de colaborador de la
Administración Pública en la gestión de los servicios públicos.
Ese doble rol del administrado que ha contratado con la
Administración y el proceso de selección que tuvo que superar
para llegar a su situación contractual, hacen que la entidad pública
comitente tenga el derecho a exigir el cumplimiento personal del
particular. Ello implica la prohlbición, "ab initio", de ceder o
subcontratar el objeto del convenio, salvo expresa autorización
previa de la Administración; esto quiere decir que si en el contrato
público no se hubiera estipulado la prohibición de ceder o
subcontratar, se deberá entender que ella está presente porque la
ejecución personal por el contratista particular es una exigencia,
dice Escola, que resulta de la naturaleza del contrato
administrativo. El R.C.E., en su inc. 86 del art. 61 establece que
"el contrato no podrá ser trasferido ni cedido por el adjudicatario
sin la previa anuencia de la autoridad competente. En caso de
infracción, se podrá declarar rescindido el contrato de pleno
derecho".
Finalmente, debemos agregar que el cumplimiento por parte del
contratista deberá ajustarse a lo estatuído por el art. 1198, C. Civ.,
es decir, deberá reinar la buena fe en la interpretación y ejecución.

gg 3) La "exceptio non adimpleti contractus".

El art. 1201, C. Civ., establece que en los contratos bilaterales
una de las partes no podrá exigir el cumplimiento a la otra si no
probase haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo o que su
obligación es a plazo.
Cabe preguntar: ¿puede el contratista particular negarse a
cumplir su prestación fundándose en el incumplimiento de la
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Administración?; ¿tiene la posibilidad de oponer la "exceptio non
adimpleti contractus"?.
Importantes autores, como Bielsa, Berçaitz y Escola, son
contrarios a la aplicación de esa excepción en el campo de los
contratos del derecho administrativo. Fundan su postura en que
ese mecanismo podría afectar el principio de continuidad en la
ejecución y en que el contratista es un colaborador y debe
extremar su sacrificio para cumplir. En todo caso, admiten los
autores, si el incumplimiento colocara al cocontratante en una
situación de razonable imposibilidad de cumplir, éste podría
interrumpir su prestación fundándose en dicha imposibilidad
provocada por ese hecho de la Administración.
Al contrario, otra parte de la doctrina, encabezada por
Marienhoff, entiende que la posición de excluír la "exceptio" se
halla fuera del orden jurídico. Es decir, el contratista tiene la
posibilidad de oponer la defensa en cuestión, toda vez que el
Estado incumpla con sus obligaciones en un grado grave e
importante. Tan importante que llegue a producirle una "razonable
imposibilidad de cumplir" con su prestación. Si se trata del precio,
deberá tratarse de un atraso en los pagos o de un monto
realmente considerable.
No sería equitativo exigir que el contratista cumpla cuando en
realidad la negligencia del ente público en el cumplimiento de sus
propias obligaciones es la que lo ha colocado en situación de
razonable imposibilidad de llevar adelante su prestación.
Cabe señalar que, a los efectos prácticos, ambas posiciones
encuentran coincidencia, en la medida en que en sendos casos se
justifica el incumplimiento o el atraso en la ejecución por parte del
contratista que, debido a un hecho de la Administración
consistente en su incumplimiento contractual, ha sido colocado en
la circunstancia de resultarle "razonablemente" imposible continuar
con su prestación.

gg 4. La fuerza mayor.
El cumplimiento del contratista se puede ver afectado por la
ocurrencia de un caso que no depende de su voluntad y consiste
en un hecho que "no ha podido preverse, o que previsto no ha
podido evitarse" (art. 514, C. Civ.). El cocontratante de un ente
público se puede ver en la imposibilidad de cumplir con su
prestación; a veces, de ajustarse al plazo comprometido, por
causa de caso fortuito o fuerza mayor.
La imposibilidad de continuar el contrato no debe,
necesariamente, ser absoluta sino que basta con que el equilibrio
económico del contrato haya quedado definitivamente
quebrantado en perjuicio del contratista, para que éste quede
habilitado para esgrimir esta causal como justificación de su
incumplimiento.
Es usual que en cada contrato en particular exista una
reglamentación del ejercicio de esta causal de incumplimiento en
cuanto a limitaciones, plazos, requisitos, material probatorio. etc.
(ver incs. 121 y 122 del art. 61 del R.C.E.).

gg B) Derechos y obligaciones del cocontratante particular.

El contratante particular tiene derecho fundamentalmente a que
la Administración cumpla con sus obligaciones y, muy
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especialmente, a percibir el precio. Entre las primeras obligaciones
figuran aquellas relativas a la colaboración que debe prestar la
Administración al contratista, para que éste pueda cumplir con el
contrato. Se trata de la entrega del terreno para la construcción de
las obras en el contrato de obra pública; de la puesta a disposición
del lugar donde se llevará a cabo la explotación del servicio
público en caso de concesiones; etc.
El incumplimiento de la Administración respecto de estas
prestaciones puede acarrear el retardo en el cumplimiento, la
suspensión de éste o, incluso, la obligación de pagar daños y
perjuicios, al contratista particular. Para aquellos que así lo
admiten, el incumplimiento de la entidad pública habilita en el
cocontratante el derecho a oponer la "exceptio non adimpleti
contractus".

gg 1. Derecho al precio.
El cocontratante particular tiene derecho al pago del precio de su
prestación. Como hemos visto, este precio puede tener distintas
formas; así, puede ser cobrado directamente de la Administración
si se trata de un suministro, de los usuarios en forma indirecta, por
contribución de mejoras, si es una obra de tipo urbano, en forma
directa a los usuarios si es una concesión de explotación de un
servicio público, etc.
También el precio puede ser percibido mediante liquidaciones
mensuales, a través de certificaciones, como en el caso del
contrato de obra pública; contra entregas en el de los suministros;
pueden existir anticipos financieros o entregas para acopio de
materiales, como ocurre con grandes emprendimientos.

gg 2. Derecho a la intangibilidad de la remuneración.

El derecho del contratista al precio está protegido en general por
la cláusula constitucional que ampara el derecho de propiedad
(art. 17, C.N.); pero ese derecho también está protegido por el art.
16, C.N., que resguarda la igualdad de las cargas públicas. Esto
se debe al hecho de que, por ser el contratista también un
miembro de la comunidad, la falta de pago o el defectuoso cobro
del precio por el cocontratante particular lo colocaría en una
situación de desigualdad frente al resto de la comunidad, ya que él
estaría contribuyendo cuando paga sus impuestos y lo estaría
haciendo una vez más cuando cobra su prestación menos de lo
que vale. Como afirma Barra, "la comunidad, representada por el
Estado, se beneficia recibiendo una prestación con mayor riqueza
incorporada a expensas exclusivamente del cocontratante
concreto".
El derecho del contratista es a un precio íntegro, a un precio que
verdaderamente remunere su prestación guardando una relación
de equilibrio.

gg 3. Derecho al equilibrio económico-financiero.

En el caso "Cie. Française de Tramways" (11/3/1910), en voto
del comisario mayor León Blum, se elaboró la doctrina que reza:
"en todo contrato de concesión está implicada, como un cálculo, la
honesta equivalencia entre lo que se concede al concesionario y lo
que se le exige. Es lo que se llama equivalencia comercial, la
ecuación financiera del contrato de concesión".
10
 Esta armonía o equilibrio, hoy generalizada a los contratos
administrativos en general, como afirma Granillo Ocampo, "no es
otra cosa que una protección excepcionalmente intensa del
objetivo económico del contratista particular, como límite y
contrapeso de las facultades exorbitantes de que goza la
Administración". Por otra parte, es también la igualdad del pliego
de condiciones que se proyecta luego durante la vida del contrato,
de modo tal de permitir una permanente referencia a aquel
equilibrio originario de las prestaciones oportunamente acordadas
por las partes. Ha dicho la Corte Suprema que "el restablecimiento
de la ecuación económico-financiera del contrato de obra pública,
lejos de pretender cambiarlo, lo que desea es mantenerlo" ("E.D.",
134-560).
Esto se debe a que el equilibrio económico-financiero protegido
no es el equilibrio teórico de las prestaciones o su equivalencia
económica real, sino que se trata de resguardar y mantener el
equilibrio originario del contrato al momento de su celebración, el
cual puede no ser exacto desde el punto de vista teórico o
económico estricto.
La necesidad del mantenimiento de ese equilibrio originario es la
que llevó a la elaboración de distintos mecanismos que
permitieran resguardar las prestaciones frente a diversos ataques
provenientes de distintas causas. Estas causas pueden provenir
de la misma Administración, de hechos sobrevinientes
imprevisibles, de desajustes propios del mercado o de la
economía en general, etc.

gg a) Compensación por el ejercicio del "ius variandi".

Bajo esta denominación, García de Enterría y Fernández
exponen el principio de compensación lógica que se desprende del
ejercicio por parte de la Administración de su prerrogativa de
modificar unilateralmente el contrato. El contratista tiene el
derecho a que la Administración le compense integralmente las
consecuencias económicas originadas en la variación introducida
en el objeto o en la modalidad de cumplimiento del contrato
oportunamente suscrito bajo otras condiciones.

gg b) El "hecho del príncipe" y "hecho de la Administración".

Marienhoff dice que se nos presenta el "hecho del príncipe" toda
vez que la misma Administración contratante, o alguna de sus
dependencias o partícipes de la misma jurisdicción afectan al
contrato en perjuicio del contratista, mediante resoluciones de tipo
general. Esa afección al contrato debe ser imprevista, no
anunciada o razonablemente imprevisible. Un ejemplo concreto es
el de la creación de un impuesto que afecta en forma directa al
precio que la misma Administración paga y el contratista cobra
(ejemplo provincial puede ser el impuesto a los ingresos brutos o
el de sellos del contrato).
Se trata de resoluciones de tipo general tomadas por la misma
Administración contratante relacionadas directamente con el
interés público y que ocasionan un perjuicio concreto al contratista
particular en virtud de su propia calidad de tal. La reparación,
entiende la doctrina mayoritaria liderada por Marienhofi: debe ser
integral, pues tiene su raíz en razones de rango constitucional; ello

11
hace que también sea considerada irrenunciable y de orden
público.
Dromi distingue entre hecho del príncipe y el hecho de la
Administración. El primero es definido como un comportamiento
estatal indirecto de cualquier autoridad pública; imputable al
Estado, pero no al comitente. Es un álea administrativa de
carácter interna impuesta por una resolución de tipo general que
suscita la responsabilidad extracontractual; que produce una
alteración posterior a la celebración del contrato (sobreviniente),
de carácter provisorio (retardo) o definitivo (resolución) y que exige
una reparación integral irrenunciable por ser de orden público.
Ejemplo de estas circunstancias son cambios impositivos,
previsionales, aduaneros, etc. En cambio, el hecho de la
Administración es un comportamiento estatal directo de la entidad
contratante (comitente), imputable al comitente. No es una álea
externa sino interna, producida por hechos o actos particulares
que suscita responsabilidad contractual, que produce una lesión
sobreviniente posterior a la celebración del contrato, de carácter
temporario o definitivo; la reparación es integral. No obstante la
opinión de Dromi, por ser una causa atribuíble directamente a la
Administración contratante, es dudosa su renunciabilidad.
Ejemplos de hechos de la Administración son: el retardo en el
pago de los certificados, suspensión de la ejecución de la obra,
falta de entrega de los terrenos para la ejecución de los trabajos,
etc. Por esta razón es que nosotros sostenemos que el hecho de
la Administración es, en realidad, el mero incumplimiento por parte
de la comitente de sus obligaciones contractuales.

gg c) La teoría de la imprevisión.
Conceptualizamos este instituto con Marienhoff, quien dice que
es el "medio por el cual, ante circunstancias extraordinarias o
anormales e imprevisibles, posteriores a la celebración de un
contrato administrativo, pero temporarias o transitorias, que
alteran su ecuación económico-financiera en perjuicio del
cocontratante, éste puede requerir la ayuda pecuniaria del Estado
para obviar esa crítica situación y poder cumplir o seguir
cumpliendo sus obligaciones". Este concepto, en sus grandes
rasgos, fue elaborado por el Consejo de Estado francés en el
histórico fallo "Compagnie du Gaz de Bordeaux" en el año 1916,
en plena crisis en los contratos provocada por el advenimiento de
la Primera Guerra Mundial; en el caso se trataba de la provisión de
carbón.
La doctrina y la jurisprudencia imponen una serie de requisitos
que en general surgen del concepto trascrito. Así, será necesario
que:.
1) el acontecimiento responda a un álea de naturaleza
económica, y no administrativa (a menos que se trate de una
causa atribuíble a otra Administración que no es de la misma
jurisdicción que la contratante; en este caso también se considera
que se trata de un álea económica); el acontecimiento en cuestión
debe tornar excesivamente onerosa la prestación; pero, a pesar
de ello, el contrato debe poder ejecutarse porque, de lo contrarsio,
si la prestación se tornara de imposible cumplimiento, se sale del
campo de la teoría de la imprevisión y se ingresa en el terreno de
la fuerza mayor.
12
 2) el hecho debe producir un perjuicio extraordinario al
contratista, debe provocar un desequilibrio económico
considerable, que exceda cualquier previsión razonable que se
pueda considerar incluída en el riesgo propio empresario; el
acontecimiento perturbador debe ser extraordinario e imprevisible,
ambas condiciones deben darse en forma conjunta.
3) el evento debe ser ajeno a ambas partes; si la alteración de la
situación es imputable al cocontratante, la responsabilidad es
exclusivamente suya y se torna inaplicable la teoría de la
imprevisión; si es provocada por actos o hechos de la autoridad,
tampoco será aplicable la teoría que analizamos y es posible que
surjan responsabilidades a la luz de la teoría del hecho del
príncipe.
4) debe consistir en un impacto provisorio, no debe tornar de
imposible cumplimiento el contrato.
5) el cocontratante no debe haber suspendido la ejecución del
contrato.
6) el hecho debe ser sobreviniente a la celebración del contrato
y aun no debe haber terminado su cumplimiento, debe hallarse en
curso de ejecución; es importante destacar que si el evento
ocurriera con posterioridad a la oferta, y antes de la celebración o
perfeccionamiento del contrato, no será de aplicación la teoría de
la imprevisión, ya que el oferente adjudicatario no debe contratar
en esas condiciones, pues perdería toda posibilidad de reclamo
posterior.
7) debe tratarse de un hecho que no era posible,
razonablemente, prever; es de tener en cuenta que durante
muchos años en nuestro país la inflación, en determinados
niveles, era algo absolutamente previsible.
Entre los ejemplos de álea económica que puede afectar un
contrato se encuentran los fenómenos hiperinflacionarios, el
encarecimiento abrupto de un insumo fundamental para el
cumplimiento del contrato, la aparición de reglamentos o
normativas de otra jurisdicción que encarecen súbitamente las
prestaciones contractuales (es el caso de modificaciones de tasas
aduaneras nacionales frente a un contrato celebrado con un ente
provincial), etc.
En cuanto al alcance de la reparación, la doctrina coincide en
que el quebranto producido por el hecho imprevisto debe ser de
algún modo compartido por ambas partes. Tal es la doctrina
francesa de origen, y en nuestro país se ha traducido en una
reparación, según destaca Granillo Ocampo, no integral del
perjuicio. Marienhoff señala que se trata de compartir las pérdidas
del contratista, y no la ganancia, ya que ésta no se halla protegida
por el empleo de la teoría que analizamos.
Podríamos resumir las importantes diferencias con el "hecho del
príncipe" señalando que en el caso de la teoría de la imprevisión el
hecho sobreviniente es totalmente ajeno a las partes del contrato;
en este último la reparación será integral y cualquiera que sea su
magnitud, mientras que en la teoría de la imprevisión no será
integral y se otorgará sólo en el caso en que el perjuicio sea
extraordinario.
Por último, según el art. 1198, C. Civ., la parte perjudicada podrá
demandar la resolución del contrato, pero la otra parte podrá

13
impedir dicha resolución ofreciendo mejorar equitativamente los
efectos de él.

gg d) La revisión de precios.
Algunos autores, como Granillo Ocampo, plantean la revisión de
precios como uno de los supuestos de aplicación de la teoría de la
imprevisión, aun cuando admite que se trata de una aplicación "no
ortodoxa". En este estudio, como Gordillo, Ia vamos a tratar en
forma diferenciada.
En los contratos de larga duración, de ejecución continua, o de
entregas parciales a lo largo de un lapso de importancia, se
presenta la dificultad consistente en la necesidad de fijar un precio
que cumpla con el requisito de ser cierto y determinado, pero, a la
vez, incorporar en él todas las expectativas y riesgos del mercado
que podrían presentarse durante el curso de ejecución del
contrato.
Se trata de aquellas variaciones que, sin llegar a ser
extraordinarias (que harían posible la aplicación de la teoría de la
imprevisión), pueden ir horadando el precio contratado hasta hacer
desaparecer, por ejemplo, la utilidad esperada.
El remedio apropiado en nuestro derecho y en el derecho
comparado fue la introducción en los contratos de fórmulas
polinómicas de ajuste de precios. Estas fórmulas, elaboradas
sobre la incidencia de cada uno de los componentes más
destacados o influyentes del precio de la prestación contratada,
aspiran a reflejar durante la vida del contrato aquellas variaciones
que podían acarrear pérdidas importantes al contratista o que lo
obligaban a tomar precauciones que, en todo caso, influían
fuertemente sobre el nivel del precio de la oferta.
En nuestro derecho se aplicaron las fórmulas de ajuste en modo
muy profuso, porque se convirtieron en un modo imprescindible
para evitar el deterioro de los contratos en épocas de inflación
sostenida; así surgió la ley 12.910 (mayores costos), tendiente a
enfrentar la catástrofe ocurrida con motivo de la Segunda Guerra
Mundial, luego incorporada a todos los contratos de obras.
Por otra parte, también previó nuestra legislación la indexación
(mediante índices oficiales elaborados por el Instituto Nacional de
Estadística y Censos) por medio de las leyes 21.391 y 21.392 para
el caso de contratos de suministros y obras públicas
respectivamente; estas normas tendían a proteger el período de
pago en el caso de las obras y todo el lapso contractual en el caso
del suministro.
La ley 23.928, de "Convertibilidad del Plan Austral", dejó sin
efecto todo mecanismo indexatorio o de ajuste de precios desde el
día 1/4/91. Modificó, con ese fin, todos los contratos en curso de
ejecución y prohibió, lisa y llanamente, la aplicación de fórmulas
polinómicas, derogando toda la normativa al respecto. Asimismo,
se dejó sin efecto las actualizaciones de precios de deudas del
Estado a los contratistas, estableciendo en su lugar las tasas de
interés pasivas promedio conforme al decr 941/91 y al fallo de la
Corte Suprema "Y.P.F. c. Prov. de Corrientes y Banco de
Corrientes, s. cobro de australes" ("E.D.", 146-321).
Con el correr del tiempo, desde esas importantes reformas, se
han producido novedades en el campo de las fórmulas de precios
y nos encontramos con que el Poder Ejecutivo nacional dictó el
14
decreto 1312 del 24/6/93, donde ha debido admitir, para los
contratos de obras públicas de más de un año de duración, una
fórmula polinómica basada en índices oficiales de precios y con
una metodología bastante limitada de aplicación (también fueron
dictados los decretos 1336/91, para el caso de obras ofertadas
antes del 20/3/91, y 1936/91, para el resto de los contratos en
vigencia).
Ha quedado, aparentemente, como única función de la ley
12.910, el caso en que la fórmula de reajuste de precios
establecida por el decr. 1312/91 pierda su representatividad de la
realidad económica del contrato y comience a alterar la ecuación
económico-financiera en perjuicio del contratista.

gg C) Extinción de los contratos de la Administración.

Algunos autores, como Díez, distinguen formas de extinción de
los contratos administrativos según se trate de la terminación
normal del contrato o de modos anormales. El primero consiste en
el cumplimiento del objeto del contrato tal como fue acordado por
las partes; también ocurre la terminación normal del contrato
cuando se produce el vencimiento del plazo acordado, como suele
ocurrir en los contratos de concesión de explotación de servicios
públicos.
Los segundos son formas de terminación que se apartan del fin
natural previsto en el convenio y pueden revestir distintas
modalidades.

gg 1. Por razones de interés público.

Consiste en el empleo, por parte de la Administración, de la
prerrogativa de rescisión contractual de la que está investida en
virtud de su carácter público y de las cláusulas exorbitantes
del derecho privado que se hallan implícitas en todo contrato
administrativo.
En el uso de esta facultad el estado tiene en consideracion
razones de oportunidd o conveniencia relativas a la comunidad
toda (interés público) y que imponen la terminación del contrato. El
empleo de esta prerrogativa reconoce como límites aquellos
propios de la actividad discrecional del Estado (razonabilidad,
desviación de poder, etc.).
En el contrato de concesión de servicios públicos esta
terminación adopta el nombre de rescate; en el de obras públicas
implica un mecanismo de recepciones de obras provisoria y
definitiva, según se trate de partes terminadas o en ejecución; en
el contrato de empréstito también se denomina rescate de los
títulos en que se instrumentó; en el de suministro también habrá
que diferencias el caso en que se han producido entregas
parciales: etc.
El Estado asume esta decisión rescisoria cuando la comunidad
ha dejado de necesitar la prestación en que el contrato consistía o
cuando dichas necesidades han cambiado. La Corte suprema de
la Nación ha sostenido que la finalización se impone cuando la
ejecución del contrato se hace incompatible con el interés público
("Fallos", 204-626).
Cuando se produce la terminación del contrato por esta razón, la
Administración debe indemnizar integralmente al contratista,

15
atento a como lo ha resuelto la Corte Suprema recientemente en
el caso "Ruis Orrico" ( "L.L.", 28/4/94).

gg 2. Por nulidad del contrato.

Como ya hemos analizado en su momento, los contratos y los
procedimientos previos, como la creación de la partida
presupuestaria y la selección del contratista, consisten en un
conjunto de actos, simples actos, hechos, reglamentos, actos
jurídicos, etc., todos separables, que pueden ser revisados. Si
estos actos presentaran vicios, defectos, omisiones, que los
invaliden, impactarán en el contrato.
En estos casos podrá acarrear la revocación de la adjudicación,
o del contrato mismo en razón de su nulidad. Éste es el supuesto
que analizamos como método anormal de terminación del contrato
por nulidad, debido a la aplicación de las normas respectivas que
rigen cada uno de los elementos separables de la formación y
celebración del contrato.
El Reglamento General de Contratación del Estado (1975) de
España contenía una previsión normativa que resultaba
sumamente explícita: "los contratos regulados en el presente libro
serán inválidos cuando lo sean los actos administrativos que les
sirven de soporte o alguno de ellos cuando la invalidez derive de
su propio clausulado. Los contratos pueden quedar también
inválidos por las causas reconocidas en el derecho civil".

gg 3. La rescisión contractual por causa de las partes.

El incumplimiento de uina de las partes puede hacer hacer en la
otra el derecho a exigir la rescisión del contrato. También es
posible que un hecho atribuíble al contratista ocasione el mismo
resultado, como es el supuesto de la pérdida de su personería
jurídica si se trata de una entidad de tal carácter.

gg a) Incumplimiento del contratista.

Este supuesto se produce cuando el ente público estatal
contratante ejerce la prerrogativa sancionatoria definitiva de
rescisión. Cuando analizamos las prerrogativas, y dentro de ellas
la de sancionar, pusimos el acento en esta facultad que la
Administración emplea en casos realmente extremos, ya que se
trata de la máxima pena contractual posible.
Es una medida extrema porque implica un grave perjuicio para la
Administración, ya que se ve en la necesidad de recibir obras o
servicios parcialmente terminados y en la de buscar un tercero
que finalice lo que otro comenzó. La pérdida de tiempo, las
limitaciones de responsabilidad del tercero respecto de lo ya
ejecutado, y de la influencia de ello en el resultado final, el nuevo
precio, etc., hacen que la Administración emplee este remedio
únicamente en casos muy extremos donde la negligencia o el dolo
en el cumplimiento por parte del contratista lleven a la necesidad
ineludible de aplicar esta sanción definitiva.
No obstante, producida la rescisión, el contratista deberá
indemnizar todos los perjuicios que ocasione la finalización de la
relación y la nueva contratación a la Administración.

gg b) Incumplimiento de la Administración.

16
 Tanto los autores que aceptan el ejercicio por parte del
contratista de la "exceptio non adimpleti contractus", como
aquellos que la rechazan, aceptan que frente a incumplimientos
graves del ente público el cocontratante particular tenga la
posibilidad de plantear la rescisión del contrato.
En la doctrina española, García de Enterría y Fernández
sostienen que no cualquier incumplimiento habilita al contratista a
esgrimir la rescisión del contrato, que ellos denominan
"resolución". Debe tratarse del incumplimiento de obligaciones que
le vengan impuestas a la Administración directamente por la ley de
contrataciones. Sólo en esos supuestos puede plantear el
contratista la rescisión contractual.
En nuestro ordenamiento algunas de las leyes que regulan
contratos públicos en especial contemplan las causales de
rescisión en forma detallada (ej., L.O.P., art. 53, incs. b, c y e),
pero no existe la limitación o la tipificación que sostienen los
tratadistas españoles mencionados.
Normalmente se trata de incumplimientos de la Administración
respecto de esas obligaciones que son de colaboración en el
sentido de posibilitar el cumplimiento del contratista, como el caso
de la entrega del predio para la construcción de las obras, el lugar
de explotación del servicio público, etc También se da el caso en
que el ente estatal ejerce abusivamente el "ius variandi" y excede
límites razonables o legales que llevan al contratista a la
necesidad de requerir la rescisión contractual.

gg c) Pérdida o limitación grave de la personería o de la

capacidad del contratista.
Ya hemos analizado las razones por las cuales consideramos
que los contratos administrativos son "intuitu personae" y allí
remitimos; de ello se sigue necesariamente que una grave
alteración de dicha personalidad del contratista se trasforma en
causal de rescisión del contrato.
Se trata de los supuestos de pérdida de la personería jurídica,
de la declaración en quiebra, de la presentación en concurso
preventivo, de la inhibición general de bienes. etc.
Estas limitaciones o pérdidas en la personalidad del contratista
habilitan a la Administración a plantear la rescisión; pero,
entendemos, en algunos casos no la obligan. No cabe duda de
que la Administración no puede sostener un contrato con quien ha
sido desapoderado de sus bienes y de su administración; o si se
ha producido el fallecimiento y se trataba de una empresa
unipersonal en un contrato de obra o de servicios; pero nada obsta
a que continúe la ejecución de un contrato administrativo una
empresa presentada en concurso y contando con autorización del
síndico.
No compartimos la distinción que alguna doctrina hace acerca
de si se trata de quiebras declaradas fraudulentas, culpables o
casuales en razón de su poca practicidad. La experiencia indica
que son muy raras las ocasiones en que el incidente de
calificación queda terminado en un tiempo razonable. La
declaración de quiebra, voluntaria o necesaria, y la presentación
en concurso de acreedores, habilita a la Administración a extinguir
el contrato y, en caso de quiebra, obliga al ente público a rescindir.

17
 Esta causal de rescisión del contrato por parte del Estado
deviene del carácter personal, "intuitu personae", que tienen las
contrataciones públicas.

gg 4. Por mutuo disenso.

Es una causal de extinción de los contratos en general y que,
entendemos, puede darse en los contratos administrativos con
carácter de negociación de una finalización del convenio, donde la
causa puede no estar tan claramente definida y se adopta esta vía
como más fácil para ambas partes y para evitar un conflicto.
No obstante, esta forma de extinción, que está contemplada en
forma expresa por la legislación española, merece ser sometida a
un importante control, en la medida en que puede ser la vía para
dar fin a un contrato donde la causa real sea el incumplimiento del
contratista; así lo advierten García de Enterría y Fernández

gg 5. Por ley.
Esta modalidad totalmente atípica fue ejercida por el Estado
nacional mediante la ley 23.696, de"Reforma del Estado", en el
mes de junio de 1989. Se trató de una declaración en estado de
emergencia, por el Congreso de la Nación, de "la prestación de
servicios públicos, la ejecución de los contratos a cargo del sector
público" (art. 1), etc. De tal modo se habilitó, con ese fin, al Poder
Ejecutivo para "negociar retrocesiones y acordar la extinción o
modificación de contratos y concesiones, formulando los arreglos
necesarios para ello" (art. 15, inc. 5). También se habilitó al
ministro del área para "declarar la rescisión de todos los contratos
de obra y de consultoría celebrados con anterioridad a la vigencia
de esta ley [...], por razones de emergencia, que a los efectos de
esta ley se considera que constituyen causales de fuerza mayor
según el régimen previsto en los arts. 54 de la ley 13.064 y 5 de la
ley 12.910", llevando su alcance a "todos los contratos vigentes
celebrados por el sector público descrito en el art. 1 de esta ley,
con las modalidades que surjan de los regímenes jurídicos de
esas contrataciones" (art. 48).
No obstante, se dejó librado a cada ministerio para que, sobre la
base del cumplimiento de determinadas pautas de renegociación
(art. 49), se recompusieran los contratos que fuera posible
continuar en el marco de la emergencia decretada por el Congreso
de la Nación.
------------ .

gg Bibliografía.
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Rafael González Arzac y Tomás Hutchinson, La ley de
convertibilidad, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1991.
- Rodolfo Carlos Barra. Contrato de obra publica ob. cit., tomo 1.
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Primer Congreso Internacional de Derecho Administrativo,
Contratos públicos, ob. cit., ps. 67 y ss.
- José Roberto Dromi, Reforma del Estado y privatizaciones
tomo 1, Astrea, Bs. As., 19YI.
- La imprevisión en los contratos de la Administración en
Contratos administrativos. Régimen de pago y actualización,
A.A.D.A., Bs. As., 1977, ps. 115 y ss.
18
 - Raúl Enrique Granillo Ocampo, Distribución de los riesgos en la
contratación administrativa. Funcionamiento y crisis del principio
de riesgo y ventura. Principios y notas típicas de la contratación
administrativa. El equivalente económico. Mutabilidad. Hecho del
príncipe. Imprevisión contractual. Efectos. Riesgos sobrevenidos,
prólogo de Juan Carlos Cassagne, Astrea, Bs. As., 1990.
- Antonio Jiménez Blanco, La actividad contractual de la
administración en Luciano Parejo Alfonso, Antonio Jiménez-Blanco
y Luis Ortega Álvarez, Manual de derecho administrativo, Ariel,
Barcelona, 1990, ps. 411 y ss.
- Aída Rosa Kemelmajer de Carlucci, La cláusula penal. Su
régimen jurídico en el derecho civil, comercial, laboral,
administrativo, tributario, internacional y procesal, Depalma, Bs.
As., 1981.
- Enrique G. Mabromata, Lucro cesante en la revocación de los
contratos administrativos, en "La Ley" del 28/4/94.
- Alejandro Pérez Hualde, Desviación de poder: Iímite de la
actividad estatal en "E.D.-, 156-749.
- Julio César Rivera y Héctor Alegría, con la colaboración de
Rafael González Arzac y Tomás Hutchinson, La ley de
convertibilidad, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1991.
- Guillermo Alberto Saravia, La teoría del riesgo en la
contratación administrativa en "Boletín de la Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba",
Imprenta de la U.N.C., Córdoba, 1957, ps. 55 y ss.
- Daniela B. Ugolini, El nuevo rol del Estado y los contratos
administrativos en "E D.". 148-869 y ss.
- Adolfo Roberto Vázquez, Responsabilidad contractual de la
Administración pública, Ábaco, Bs. As., 1992
----------------------- .

gg Capítulo XV - Contratos administrativos en particular.

gg I. Función pública.
A) Régimen jurídico de la función pública.
La doctrina sostiene, en general (Marienhoff, Escola, Dromi,
Pose, Emili, Díez, lldarraz y Zarza Mensaque), que el Estado, para
asumir y ejecutar sus funciones, tiene la necesidad de
colaboradores que preparen y ejecuten la voluntad administrativa
mediante la declaración, determinación, resolución y decisión de
los asuntos propios de las funciones y cometidos estatales.
En estos términos Emili señala que "el Estado obra por medio de
personas físicas, de individuos, para actuar necesita de una
inteligencia, de una voluntad, de una fuerza, que lo impulse, que lo
ponga a andar. Estas personas físicas que actúan en nombre del
Estado son los llamados agentes de la Administración Pública o
agentes del Estado".
Se han formulado distintas denominaciones para los agentes del
Estado: empleados públicos, empleo público, agentes
administrativos, agentes estatales, funcionarios públicos, función
pública, etc. Lo importante es desentrañar la naturaleza de las
actividades o funciones que los agentes del Estado realizan, que
son las esenciales y propias de la Administración Pública. Por ello
se ha señalado que -desde un punto de vista amplio- funcionario o
empleado público es toda persona que ejecuta funciones
esenciales y específicas del Estado (Dromi).
19
 Respecto de su régimen jurídico, debemos señalar que el
derecho de la "función pública" o de los "agentes públicos", por su
especialidad, se inspira en principios que gozan de autonomía y
que son distintos de los que gobiernan las relaciones privadas de
trabajo (ley de contrato de trabajo) o los contratos civiles (locación
de servicios, locación de obra, etc.). Esta autonomía deviene de la
misma C.N., que en sus arts. 14 bis y 16, por ejemplo, consagra la
estabilidad del "empleado público" y define al principio de igualdad
ante la ley en función de la admisibilidad en los "empleos
públicos".
Teniendo en cuenta nuestra organización como país federal,
advertimos que estamos en presencia de una materia que las
provincias han conservado -no se ha delegado al gobierno
nacional- por lo que podemos decir que el régimen de la función
pública es una materia propiamente "local" regida por el derecho
administrativo. Ello le impone una doble legislación, tanto nacional
-para los agentes que se desenvuelven en esa órbita- como local
en cada una de las provincias.
La materia en el orden nacional está regida fundamentalmente
por la ley 22.140, "Régimen Jurídico Básico para la Función
Pública", y su decr. reglamentario 1797/80. En la provincia de
Mendoza rige el "Estatuto del Empleado Público" (decr.-ley
560/73) y el "Escalafón" para la Administración Pública (leyes
5126 y 5811).

gg 1. Naturaleza jurídica. Teorías.

Exponemos a continuación las distintas teorías respecto de la
naturaleza jurídica de la relación de empleo público.
Siguiendo a Sarmiento García y Petra Recabarren sintetizamos
las diversas teorías esgrimidas en las siguientes:.
a) Teorías civilistas: Son las primeras en el tiempo y tipifican a la
relación del agente con el Estado en un contrato de derecho
privado. Discreparon acerca de que si el contrato en cuestión era
mandato, locación de servicios, locación de obra, etc.
b) Teoría política: Es de origen germano y propia del régimen de
policía. Se expone a fines del siglo XVIII y considera al funcionario
o empleado como un servidor del príncipe. Servir al Estado
importa "obedecer a una orden"; la voluntad del Estado es la que
crea, por medio de la ley, la relación de empleo público, y el
consentimiento del individuo no es más que el reconocimiento
preexistente de obedecer la voluntad de aquél.
c) Teoría mixta: Señala que estamos en presencia de un
contrato "sui géneris" de derecho privado en algunos aspectos y
de derecho público en otros.
d) Teoría del acto unilateral: Desarrollada en el ámbito del
derecho público afirma que la voluntad unilateral de la
Administración Pública bastaba para dar origen a la relación de
empleo público. Así se constituiría ésta, mediante el acto unilateral
del "nombramiento" y colocaría al agente en una situación legal o
reglamentaria ya existente, y el consentimiento del empleado sólo
concurriría a los efectos de la validez del acto del nombramiento.
e) Teoría del acto bilateral: No se menosprecia aquí la voluntad
del individuo, y se tiene al nombramiento como un acto de carácter
bilateral constituído por dos actos unilaterales: el nombramiento

20
por parte de la administración y la aceptación por parte del
individuo.
f ) Teoría del contrato administrativo: Compartida por Brewer
Carías, Gordillo, Fiorini, Marienhoff, Sarmiento García y Petra
Recabarren, señala que es esencial el elemento de la
voluntariedad en la incorporación del agente público, que -como
veremos en el punto siguiente- es lo que lo diferencia de las
cargas públicas o servicios personales obligatorios.
Ahora bien, y para finalizar el presente punto, decimos que,
según el ordenamiento nacional (ley 22.140), la relación de empleo
constituye un contrato administrativo.

gg 2. Carga pública y función pública: servicios personales

obligatorios. La burocracia.
La expresión servicios personales obligatorios es utilizada por la
doctrina como una "especie" dentro de las cargas públicas, razón
por la cual podemos asignarle el mismo sentido y efecto que
éstas: funciones públicas temporales ejercidas por sujetos
particulares sin voluntariedad.
Hemos señalado que la función o empleo público necesita del
consentimiento del individuo para la constitución de la relación
jurídica (Villegas Basavilbaso). Y aun cuando el particular
voluntariamente asuma a posteriori de su designación la carga
pública, falta en absoluto la idea técnica de consentimiento
(Marienhoff).
En estos términos, si el desempeño del agente público es
voluntario, estamos frente a una relación contractual, pero si, en
cambio, el ejercicio es impuesto por la autoridad, nos encontramos
con la figura del "servicio personal obligatorio", que constituye una
de las especies de las cargas públicas (Pose).
Siguiendo a este último autor, señalamos que sus
características principales son:.
a) Inexistencia de consentimiento, al ser forzada la relación,
excluye la naturaleza contractual del vínculo.
b) Necesidad de que sea impuesto por ley, atento a lo dispuesto
por el art. 17, C.N. (ningún servicio personal es exigible sino en
virtud de ley o acto fundado en ley) y el art 19, C.N (ningún
habitante de la Nación puede ser obligado a hacer lo que no
manda la ley). Nos referimos siempre a ley formal del Congreso.
c) Igualdad, en el sentido de que todos aquellos que estén en
condiciones similares deben soportar las obligaciones impuestas;
si se establecieren ventajas o privilegios entre ellos no se
respetaría el precepto constitucional que consagra esa garantía de
los habitantes frente a la ley, y lo reafirma al erigirlo como
parámetro insoslayable en el régimen impositivo y en el de las
cargas públicas (art. 16, C.N.).
d) Temporalidad de la prestación, un vínculo permanente
resultaría inconciliable con la naturaleza de la institución.
e) Gratuidad del servicio, carácter que no se desvirtúa con el
eventual reconocimiento de gastos o viáticos.
f) Intrasferibilidad de la carga, en virtud de que no puede ser
prestada por un tercero, como tampoco sustituída por dinero.
g) Cierto y determinado: Carácter que importa que el objeto de la
prestación no puede quedar indeterminado o al arbitrio del
prestador; siendo ilegítima la convocatoria de los ciudadanos "a lo
21
que pudiera necesitar la Administración [...]" (Sarmiento García y
Petra Recabarren).
h) De naturaleza sencilla: Responde este carácter a que la carga
pública pueda ser prestada por la generalidad de los habitantes; y
ésta no puede determinar una situación "particularmente grave"
para las personas a quienes se impone.
Podemos indicar como ejemplos de este tipo de requerimientos
personales obligatorios, los del servicio militar -cuando éste es
obligatorio-, electoral, censal y testimonial.
Por último, respecto de la burocracia, etimológicamente deriva
de "bureau" (oficina, en francés), lo que da una idea de poder,
sugerida por el sufijo "cracia". Sería, entonces, un sistema en que
los "bureau" ejercen cierto poder. En este sentido, la "burocracia"
es el conjunto de órganos de ejecución de las politicas del Estado.

gg 3. Funcionarios y empleados públicos.

Alguna doctrina ha distinguido entre "funcionarios" y
"empleados" públicos, señalando que los primeros serían los de
mayor jerarquía y los segundos los de rango menor. También
algunos asignan el término "funcionarios" a aquellos elegidos
mediante elección popular.
El régimen jurídico no establece esta distinción. Nosotros nos
adherimos a la doctrina que postula que no existe distinción
esencial ni ontológica entre la denominación de funcionarios y
empleados, que se unifica metodológicamente en la designación
común de "agentes del Estado" o "agentes públicos".

gg B) Régimen jurídico básico del personal de la Administración:

Requisitos constitucionales y legales. Las formas de ingreso. El
concurso. La designación. La ley 22.140 y el S.I.N.A.P.A.
Como lo hemos señalado, el Régimen Jurídico Básico de la
Función Pública (R.J.B.) está constituído, principalmente, por la
ley 22.140 y por su decr. reglamentario 1797/80. Es importante
también el decr. 1798/80, relativo al Régimen de Investigaciones y
Sumarios de la función pública.
Su ámbito de aplicación comprende a todas las personas que en
virtud de acto administrativo emanado de autoridad competente,
prestan servicios remunerados en dependencias del Poder
Ejecutivo nacional, inclusive en entidades jurídicamente
descentralizadas (art. 1, ley 22.140). Comprende este concepto a
los denominados "entes autárquicos" y es de aplicación supletoria,
además, al personal que se halla amparado por regímenes
especiales, en todo lo que éstos no previeran.
Comprende al personal permanente y el no permanente
(personal de gabinete, contratado y transitorio) (arts. 11, 12, 13 y
14, R.J.B.).
Están excluídos el personal de los otros dos poderes (Legislativo
y Judicial) -no obstante que la ley 22.922 extendió la aplicación al
personal del Congreso-, como también el personal de las
denominadas "empresas públicas" (sociedades del Estado,
sociedades de economía mixta, de participación estatal
mayoritaria o minoritaria, etc.), que está regido en su mayoría por
la L.C.T. y por convenciones colectivas de trabajo.
Igualmente, también está excluído del R.J.B. el personal que
desempeña:.
22
 a) cargos políticos: ministros, secretarios de Estado,
subsecretarios y demás personal dependiente del P.E.N., que
menciona el art. 2 de la ley 21.140; personal que,
fundamentalmente, no goza de estabilidad.
b) actividades con régimen especial; v.gr., Policía Federal,
Servicio Exterior de la Nación, personal militar, clero oficial,
personal docente, miembros de los cuerpos colegiados o
autoridades superiores de los entes descentralizados; etc.: art. 2,
incs. b, c, d, e, f y g, ley 22.140.
c) actividades "ad honorem".
y d) los que tengan una relación que provenga de una "carga
pública" (Pose).
Como se ha señalado anteriormente, además de la normativa
nacional (ley 22.140), existen iguales legislaciones en las
provincias (v.gr., decr.-ley 560/73 de la provincia de Mendoza), lo
que ha llevado a la doctrina a hablar de "los estatutos de los
agentes del Estado".
Así, Emili define al Estatuto del Empleado Público como: "un
conjunto orgánico de normas establecidas en forma general cierta
y permanente con el fin de garantir a los agentes sus esenciales
derechos y determinar a la vez sus principales deberes y
prohibiciones".
En cuanto a la forma jurídica del "Estatuto", la certeza,
estabilidad y superioridad de las disposiciones que la constituyen
se afirman más en la ley que en un decreto o en una ordenanza.
Igualmente, encontramos estatutos generales y estatutos
especiales o específicos. Los primeros tienen un espectro de
aplicación más amplio, comprenden a la mayoría de los agentes
públicos y tienen como uno de sus objetivos primordiales la
uniformidad al establecer sólo los principios esenciales de la
función pública; v.gr., ley 22.140. Los especiales, al contrario,
rigen a una sola actividad; v.gr., personal de sanidad, personal
militar, doeente, etc.

gg 1. Ámbito de aplicación. El ingreso en la función pública.

Siguiendo a Emili en los puntos que desarrollamos en adelante,
decimos que, al referirnos al ámbito de aplicación de una ley,
estamos tratando de establecer su alcance.
La circunstaneia de que determinados grupos de empleados del
Estado estén excluídos del Estatuto -como hemos visto
anteriormente- no signifiea que ellos no sean agentes estatales,
sino sencillamente que no están regidos por dicho Estatuto; son
agentes del Estado conforme al concepto que hemos dado más
arriba y se rigen por sus normas específicas, siendo la ley 22.140
aplicable en forma supletoria, conforme a lo señalado en su art. 1.
Ahora bien, en cuanto a las formas de ingreso en la función
pública podemos sintetizarlas en las siguientes:.

gg 1. Herencia, compraventa y arriendo. Son formas muy

antiguas de ingreso en la función públiea, basadas según algunos
autores en la idea de "propiedad" del cargo o función. Han caído
casi en desuso, subsistiendo en la actualidad, con algunas
variantes, en las monarquías contemporáneas. No tienen ninguna
vigeneia en nuestro sistema institucional.

23
 gg 2. Sorteo. Muy poco usado. Hasta hace poco tiempo se
empleaba para los servicios personales obligatorios, como el caso
del servicio militar. Alguna vez se utilizó para la toma del personal
obrero con el objeto de evitar el favoritismo político, y para decidir
situaciones de empate eleetoral; v.gr., cuando en una cámara
legislativa se obtiene un empate entre los distintos bloques para
elegir a su presidente.

gg 3. Cooptación. Es modo por el cual el funcionario en ejercicio

elige a quien ha de sucederlo; la cooptación puede ser en vida o
por testamento. Esta forma también ha sido superada.

gg 4. El contrato "ad hoc". Todas las personas que se

desempeñan como agentes del Estado lo hacen en virtud de una
relación contractual, ya que es necesaria su voluntad para que ello
ocurra, pero se ha hecho común denominar "contratados" a
quienes trabajan para el Estado en condiciones especiales.
El personal contratado puede o no estar incorporado a la entidad
estatal. Cuando el Estado necesita de los servicios de un técnico u
otro profesional a efectos de realizar una tarea determinada, pacta
con éste como igualmente podría hacerlo con otros particulares,
sin exigencia de horarios y cobrando sus honorarios conforme a la
ley arancelaria pertinente, estaríamos frente a un contratado no
incorporado, es decir, no tendría la calidad de agente estatal; v.gr.,
la contratación de un profesional especializado para la dirección de
un determinado proyecto, con el que se fijan condiciones para la
prestación de su actividad profesional, como horario, lugar,
remuneración, plazo, etc.

gg 5. Elección. Existe aquí un colegio o cuerpo electoral, y es la

voluntad de la mayoría de los miembros que lo componen la que
tiene decisión. Este procedimiento de ingreso contiene las
siguientes etapas: convocatoria, realización del acto eleccionario,
escrutinio y proclamación de los electos. Una vez que el elegido
ha aceptado, es funcionario electo, adquiriendo el derecho
absoluto, en principio, a ocupar el cargo para el cual fue
consagrado. Ejemplo de ello son los cargos que deben ser
cubiertos periódicamente por elecciones, en la Nación, el
presidente; en provincia, el gobernador y vicegobernador, etc.

gg 6. Nombramiento. Es el modo de designación ordinario o

común para el ingreso en la función pública, lo que implica un
típico acto administrativo.
El procedimiento de selección más utilizado es el denominado
"concurso", con el cual se procura determinar mediante exámenes
de oposición y antecedentes, el orden de merecimientos de un
conjunto de postulantes. En la provincia de Mendoza, la ley 5126 y
el decreto 1273/88 establecen el contenido del Régimen de
Concursos, donde se regla, en siete capítulos, todo lo referido al
llamado a concurso, la evaluación de antecedentes, prueba de
oposición, junta examinadora, calificación del concurso, e
impugnación y recursos.
Por último decimos que existen dos clases de concursos:.

24
 gg a) Concurso interno: circunscrito al ámbito de la
Administración Pública provincial y municipal. En él sólo pueden
participar los agentes permanentes que revistan en clases
inferiores o iguales a las del cargo concursado y que reúnan los
requisitos exigidos.

gg b) Concurso abierto: cuando además de los agentes

estatales puede participar toda persona ajena a la Administración
Pública, que reúna los requisitos generales de admisión conforme
a la normativa aplicable.

gg a) Requisitos para el ingreso.

gg 1. Idoneidad.
El art. 16 de la Constitución nacional establece que todos los
habitantes de la Nación son admisibles en los empleos, sin otra
condición que la idoneidad. La idoneidad, entonces, es la aptitud o
capacidad suficiente para el desempeño del cargo. La Constitución
la requiere para toda clase de servicio u ocupación, sea éste
permanente o transitorio.
En el orden nacional el principio constitucional establecido por el
art. 16 está contemplado en la ley 22.140, que fija el R.J.B., al
decir en su art. 7, inc. a, cuando se refiere a la previa acreditación
de las siguientes condiciones: "a) Idoneidad para la función o
cargo mediante los regímenes de selección que se establezcan".

gg 2. Nacionalidad.
La C.N., en el ya citado art. 16, no exige el requisito de la
nacionalidad para el desempeño de cargos públicos, pero sí lo
exige excepcionalmente para desempeñar determinadas
funciones, como ocurre con los siguientes casos: presidente o
vicepresidente (art. 76), miembro de la Corte Suprema de Justicia
(art. 97, en relación con el art. 47), senador y diputado (arts. 47 y
40).

gg 3. Edad.
Se suele establecer exigencias en cuanto a la edad para el
ingreso en los cargos públicos fijando edades mínimas o máximas.
El R.J.B. ha establecido para el ingreso en la Administración
Pública nacional la edad máxima; en efecto, en su art. 8, inc.j,
dice: "El que tenga más de 60 años de edad, salvo aquellas
personas de reconocida aptitud, quienes sólo podrán incorporarse
como personal no permanente".

gg 4. La aptitud técnica.
La aptitud técnica está condicionada a la naturaleza del empleo
o función. El empleado debe tener los conocimientos intelectuales
y culturales indispensables para el cargo. De manera que los
grados de esa aptitud serán variables según la naturaleza de las
funciones a desempeñar.

gg 5. La salud (aptitud psico-física).

Este requisito (art. 7, inc. c, R.J.B.) implica no padecer de
enfermedad o defecto físico que obstaculice o impida el desarrollo
de las correspondientes funciones.

25
 gg 6. Moralidad.
El R.J.B. también establece "condiciones morales y de
conducta" (art. 7, inc. b) para el ingreso. En la provincia de
Mendoza es un requisito que tiene jerarquía constitucional, ya que
el art. 30 de la Constitución exige la buena conducta para la
admisibilidad a los empleos públicos.

gg 7. No son exigibles como requisitos de idoneidad los

siguientes:.
Como es lógico, en una sociedad democrática no cabe exigir
como requisitos de idoneidad ni el sexo, ni las creencias religiosas.
ni la raza.

gg b) Requisitos para el ejercicio de la función.

Siguiendo en el particular también a Emili, señalamos ahora
otros requisitos, no ya para efectuar el nombramiento, sino
relacionados con el ejercicio de la función; ellos son:.
gg 1. El juramento.
Debe ser requerido cuando la ley lo exija expresamente. Con
invocación a Dios, la Patria o el honor, quien asume, al jurar,
compromete su dignidad, en el correcto y eficaz desempeño de las
funciones.

gg 2. Garantías.
En determinadas ocasiones, los agentes públicos, para poder
desempeñar ciertos cargos, sobre todo en aquellos relacionados
con el manejo de dinero, deben otorgar garantías suficientes, las
cuales, normalmente, consisten en fianzas personales.

gg 3. Declaración jurada de cargos.

Se exige a quien se designa para desempeñar un empleo
público, una declaración jurada de cargos donde deben constar los
empleos y funciones que desempeña, sean éstos de carácter
público o privado. Con esto se pretende evitar una situación de
incompatibilidad.

gg 4. Declaración de bienes.
Algunas normas imponen como requisito para el ejercicio del
cargo para el cual el agente ha sido designado, presentar una
manifestación de bienes; ello es para que los organismos de
control o la ciudadanía en general puedan verificar la evolución del
estado patrimonial de sus funcionarios.

gg c) Período de prueba.
Tiene por objeto permitir a la Administración que compruebe en
el ingresante la efectiva posesión de las aptitudes requeridas. Al
respecto, el art. 10 del R.J.B. dice: «[...] adquiriendo la estabilidad
prescrita en el art. 15, inc. a, luego de haber cumplido 12 meses
de servicio efectivo y siempre que haya satisfecho las condiciones
que establezca la reglamentación. Caso contrario se cancelará la
designación".

gg d) Por último, decimos que el S.I.N.A.P.A. es el Sistema

Nacional de la Profesión Administrativa que está regido por el
decr. 993/91 y sus modificatorios, que constituyen un verdadero
26
plexo jurídico de la carrera administrativa, donde se regula la
capacitación del personal, apoyo técnico, ascensos, niveles de
jerarquía, etc. Este sistema se sustenta en tres pilares: la
capacitación, la selección y la evaluación del desempeño del
personal.

gg 2. Los deberes: Introducción. Comienzo y fin de los deberes.

Lealtad. Obediencia. Excepciones al principio de obediencia.
Discreción. Secreto. Reserva. Dignidad. Residencia. Fianza. Otros
deberes.
gg a) Introducción.
Siguiendo a una parte de la doctrina (Cretella Juniors, Díez),
hemos preferido la denominación de "deberes" de los agentes
públicos a la de "obligaciones".
La asignación del término "deberes", amén de ser más precisa
en derecho público que aquella correlativa en derecho privado
(obligaciones), nos da también una perspectiva ética.
Los "deberes" de los agentes públicos pueden subdividirse en:
a) generales; b) especiales; c) de omisión; y d) de acción.

gg b) Comienzo y fin de los deberes.

Los deberes comienzan después que se "perfecciona" el vínculo
jurídico con la Administración, es decir, luego de haber tomado
"posesión del cargo", una vez efectuado el nombramiento y
habérselo notificado al interesado.
Respecto del "cese" de ellos, coincidimos con Marienhoff y
Villegas Basavilbaso en que tales deberes pueden ser exigidos
mientras perdure el vínculo de la relación funcional, ya que la
eventual sanción que pudiera corresponder, una vez puesto en
marcha el "régimen sumarial disciplinario", conlleva siempre la
idea de que su justificación es el mejoramiento del servicio (Jeze,
Mayer).

gg c) Principales deberes en particular.

gg 1. Lealtad.
El principal deber en el cual podrían sintetizarse todos los demás
deberes, es el deber de lealtad.
No está consignado positivamente como un deber expreso pero
si se revisa los trece incisos correlativos del art. 27 de la ley
22.140, podemos decir que todos ellos se refieren a un único
deber basal y primigenio: "lealtad a la ley".
Expresa Marienhoff que este deber de lealtad importa aunque
parezca obvio referirse a ello, un deber de "dedicación al cargo".
Este deber de "dedicación" es el objeto mismo del contrato
administrativo de la función pública.
Villegas Basavilbaso se refiere a este deber denominándolo de
"fidelidad". Implica fidelidad a la Constitución y a las leyes. Éste es
un "deber general implícito".

gg 2. Obediencia.
El deber de obediencia está indicado en forma expresa en el inc.
c del art. 27 del R.J.B. (ley 22.140).

gg a) Teorías jurídicas sobre la justificación de la obediencia

jerárquica.
27
 Además de los principios sobre la jerarquía y competencia, Díez,
citando a Plantey, señala tres justificaciones de la obediencia
jerárquica:.
gg 1) Técnica: Es la condición de la unidad, continuidad y de la
eficacia de la acción administrativa.

gg 2) Jurídica: Las decisiones de los superiores jerárquicos son

normas de derecho interno de la Administración. La orden,
jurídicamente, es un acto administrativo, y tratándose de órdenes
del servicio que se refieren a cuestiones ordinarias, podrá
prescindirse en su instrumentación de la forma escrita.

gg 3) Política: Esta justificación deriva como consecuencia

directa del poder de mando que tienen los ministros y altos
funcionarios que están a la cabeza de la jerarquía estatal, los
cuales, por otra parte, son los responsables del funcionamiento de
los servicios públicos.

gg b) Excepciones al principio del deber de obediencia

jerárquica.
No todos los funcionarios públicos están sometidos a este deber.
Por excepción, y según los casos expresamente previstos,
algunos funcionarios -por ejemplo, los jueces- no están sometidos
a tal deber en lo que respecta a sus sentencias. Sostener lo
contrario conculcaría cualquier principio republicano de división de
poderes, amén de su reproche moral.
No obstante ello, todo principio tiene su excepción. El art. 149
del Código Procesal Civil de Mendoza impone la obligatoriedad de
la doctrina de la Suprema Corte de Mendoza para las cámaras de
apelación y jueces inferiores, mientras la propia Corte no la
modifica, o no existiera interpretación de la Corte nacional,
tratándose de competencia de ésta. Iguales principios de
legislación en el orden nacional, mediante el decr. 1285/58 sobre
la obligatoriedad de los fallos plenarios de las cámaras federales.

gg c) Límites a la obediencia.
Nos remitimos a lo expuesto en el cap. IV, punto B, 2.

gg 3. Discreción.
Importa, generalmente, este deber dos obligaciones: a) guardar
secretos; b) deber de reserva.

gg a) Deber de guardar secreto.

Es una obligación precisa, determinada. Tiene, asimismo,
derivaciones penales para el caso de su no cumplimiento, en las
hipótesis de los arts. 157 y 222 del Código Penal.
Este deber de guardar secreto, en líneas generales, se impone
por la naturaleza del hecho o acto conocido por el funcionario
público (secretos relativos a la defensa o seguridad del Estado), o
por orden del superior.

gg b) Deber de reserva.
Es más dificultoso de definir. La conducta esperada o debida del
agente no es tan concreta o concisa como la analizada
anteriormente. Este deber de reserva está referido, más bien, al
28
"comportamiento general" del agente público. Alude a una línea o
ética de conducta.
Está relacionado con la serenidad e imparcialidad con que debe
conducirse el funcionario en servicio o con ocasión de sus
funciones. Esta obligación está prevista en el art. 27, inc. d, del
R.J.B.

gg 4. Dignidad.
Villegas Basavilbaso se refiere a este deber como "deber de
dignidad de la conducta", señalando que la circunspección en el
ejercicio de la función es fundamental.
Díez indica que también puede denominársele "deber de
integridad", importando una obligación para el agente ser
honorable y de buenas costumbres. Esta actitud se exige tanto en
el ejercicio de su cargo, como fuera de él, en sus relaciones
sociales .

gg 5. Residencia.
La gestión de intereses públicos confiados al agente público le
obligan, en principio (y en algunas circunstancias) a fijar su
residencia en el lugar donde debe ejercer sus funciones.

gg 6. Prestar fianza.
La fianza no es un requisito de idoneidad para el ejercicio del
empleo público; pero, generalmente, se exige fianza a los agentes
que administran bienes públicos. Es una especie de "garantía
económica" (Díez).
La Ley de Contabilidad Nacional, en su art. 97, señala que la
autoridad superior de cada poder determinará la fianza que
deberán prestar sus agentes, fijando las condiciones para su
constitución.

gg 3. Los derechos: Estabilidad. Retribución justa.

Compensaciones e indemnizaciones. Igualdad de oportunidades.
Capacitación. Asociación. Derecho de huelga. La huelga y los
servicios públicos. Otros derechos.
gg 1. Estabilidad.
Es uno de los derechos basales del empleado público,
amparado por el art. 14 bis de la C.N. También está consagrado
en el art. 30 de la C.M.
Es "la facultad de conservar el cargo y gozar de los derechos
estatutarios, mientras que ninguna causa legal determine la
extinción del vínculo, o altere la relación funcional" (Mercado
Luna).

gg a) Operatividad de la estabilidad.
Se ha disentido en doctrina y jurisprudencia acerca de la
operatividad o no de la cláusula de estabilidad que analizamos.
Mercado Luna se pronuncia por la operatividad del precepto, y,
acudiendo a lo que denomina la "mejor tradición jurisprudencial",
sostiene que mientras existan leyes reglamentarias resultará
imperioso atenerse a sus pautas, pero si no las hubiere, no por
ello se ha de entender que el derecho a la estabilidad pierde
vigencia.

29
 También consigna el autor citado que "la Corte Suprema ha
sostenido la operatividad diciendo: En su recto sentido la norma
que asegura la estabilidad proscribe la ruptura discrecional del
vínculo de empleo público y es así susceptible de autónomo
acatamiento por las autoridades administrativas".

gg b) Estabilidad propia o impropia.

Señala Marienhoff que se suele hablar de dos clases de
estabilidad: "propia" (o absoluta) e "impropia" (o relativa).
Estabilidad "propia" o "absoluta" es aquella que no puede ser
reemplazada por una indemnización, y que sólo desaparece por
las causas que la ley menciona. Estabilidad "impropia" o "relativa"
es la que puede ser reemplazada por una indemnización (en igual
sentido, S.C.J. Mza. "in re" "Sánchez de la Reta").
Expresa Díez que la estabilidad consagrada por el art. 14 bis de
la Constitución es, entonces, una estabilidad impropia que implica
una protección patrimonial y exige que el Estado no remueva a
sus funcionarios, sino mediante la comprobación de su falta de
idoneidad, so pena de tener que indemnizarle en caso contrario.

gg 2. Retribución justa.
Hemos ya indicado que la función pública es un contrato
administrativo. Por ello, se puede expresar que la retribución justa
es la "contraprestación" por las funciones que ejerce el agente en
base de su contrato administrativo. Esta contraprestación debe ser
justa y proporcional.
El derecho a la retribución es proporcional a la ubicación
escalafonaria del agente.

gg 3. Compensaciones, subsidios e indemnizaciones.

Las compensaciones se refieren al reintegro de viáticos, gastos
de comidas, movilidad, trabajos extraordinarios, trabajo insalubre,
etc. Respecto de las indemnizaciones, las más comunes son:.
a) por supresión de cargo; b) por accidentes de trabajo o
enfermedades profesionales; c) por fallecimiento; d) traslado y
desarraigo; e) gastos y daños originados en el servicio, f) cuando
se afecte la estabilidad por razones no determinadas en el
Estatuto.

gg 4. Igualdad de oportunidades en la carrera.

La doctrina se ha referido al tema como "derecho a la carrera".
Díez habla de "derecho de ascenso". En igual sentido: Escola.
Bielsa señala que la "estabilidad" es el corolario lógico de la
carrera administrativa, y ésta "importa el derecho al ascenso y a la
retribución progresiva, sea por la clase del cargo, sea por la
antiguedad, u otros factores político-económicos".
Daisy Baró ha señalado que el derecho a la carrera es
multifacético y tiene relación con otros reconocidos, al agente
público, en especial con el derecho a la estabilidad, con el que se
superpone en algunos aspectos, máxime si se considera que este
último no supone la simple subsistencia de la relación de empleo
público, sino también su derecho a conservar el "nivel
escalafonario" alcanzado.

30
 El derecho a la carrera supone, por vía de principio, la existencia
de una estabilidad en el nivel escalafonario alcanzado por el
agente.

gg 5. Capacitación.
Importa el derecho a participar en cursos de perfeccionamiento,
obtener becas y licencias y franquicias por razones de estudio.

gg 6. Asociación.
Es el derecho que consagra el art. 14 de la C.N. Ahora bien,
entendemos que también importa el derecho de "asociación
sindical", que emana del art. 14 bis de la carta fundamental, que
se refiere a la "organización sindical libre y democrática".

gg 7. Derecho de huelga.
La referencia a la asociación sindical nos lleva a referirnos al
presente derecho, que si bien no está enumerado
estatutariamente es reconocido a nivel constitucional.
El art. 14 bis concede este derecho a "los gremios", por lo que
no existe la facultad de la "huelga individual", o de un grupo de
trabajadores que no lo efectúe por medio de su agremiación.

gg 8. Otros derechos.
Por último decimos que existen otros derechos del agente
público como, v.gr.: a las licencias, justificaciones y franquicias; a
la asistencia social; a traslados y permutas; a la reincorporación y
reingreso a sus funciones; a renunciar; y a la jubilación y seguro,
entre otros.

gg C) Régimen disciplinario: Faltas, sanciones, procedimientos y

recursos.
Señala Liliana Giannacari de Mathus que el estudio del régimen
disciplinario de los agentes públicos comprende: las faltas
disciplinarias, las sanciones y el procedimiento para aplicar tales
sanciones. Estos tres aspectos comprenden la "responsabilidad
administrativa" que veremos en el punto siguiente.
Las faltas administrativas son las acciones u omisiones de los
funcionarios públicos respecto de los deberes y prohibiciones que
ya hemos estudiado precedentemente, y que el R.J.B. consagra
en su cap. V (arts. 27, 28 y 29); v.gr., prestar el servicio en forma
personal y eficiente; observar una conducta decorosa; obedecer
toda orden del servicio emanada de superior con competencia
para darla y que reúna las formalidades del caso; guardar
discreción; etc.
Respecto de las sanciones, son las que reglan los arts. 30, 31,
32 y 33 del R.J.B. (apercibimiento, amonestación, multa,
suspensión, cesantía, exoneración, etc.).
Por último, el procedimiento para la aplicación de sanciones es
el sumario, que es el conjunto de actos cumplidos con el objeto de
reunir y seleccionar las pruebas sobre el supuesto hecho irregular,
para su verificación y ulterior determinación relativa al nexo de
causa entre el hecho irregular y la responsabilidad que podría
corresponder (Ildarraz y Zarza Mensaque).
Es decir, que el sumario tiene por objeto:.
1) comprobar la existencia de un hecho pasible de sanción.
31
 2) reunir la prueba de todas las circunstancias que puedan influír
en su calificación legal.
3) determinar la responsabilidad administrativa de los agentes
intervinientes en el hecho principal o sus accesorios, incluídos el
sumario.
4) dar las pautas determinantes de las responsabilidades civil y
penal que pueden surgir de la investigación.
En el sumario deben aplicarse todos los principios del debido
proceso legal (art. 18, C.N.) y los que corresponden también al
derecho penal disciplinario (ver cap. III, punto III.B): "nullum
crimen sine lege", "in dubio pro reo", "non bis in idem", etc.

gg D) Responsabilidad: política, administrativa, penal, civil y

contable.
La responsabilidad política tiene origen constitucional, y consiste
en un procedimiento establecido para algunos altos funcionarios
(presidente, vicepresidente, ministros, ministros de la Corte
Suprema, etc.). El procedimiento para investigar si el funcionario
público no ha cumplido con sus funciones (mal desempeño del
cargo, delito en el ejercicio de las funciones) es el juicio político,
que está reglado -conforme a nuestra organización federal- tanto
en la C.N. como en las provinciales, para los funcionarios locales
(gobernador, vicegobernador, etc.). Al finalizar el procedimiento, si
se comprueba la falta, el funcionario es removido del cargo.
La responsabilidad administrativa se genera como consecuencia
de la relación jerárquica y la posibilidad de aplicar sanciones que
tienen los funcionarios públicos superiores sobre los que
dependen de ellos; siempre, por infracciones del subordinado a la
ley o a la reglamentación y previo sumario.
Señala García Wenk que esta responsabilidad presupone el
"poder disciplinario" de la Administración pública y la potestad
sancionadora de ésta.
Está reglada en el cap. VI del R.J.B. (arts. 30 a 39, ley 22.140),
por el decreto reglamentario de la ley: 1797/80 y por el decr.
1798/80: Régimen Disciplinario de la Función Pública. El R.J.B.
prevé distinto tipo de sanciones; v.gr.: apercibimiento, suspensión,
multa, cesantía, exoneración, etc. Todas estas sanciones son
actos administrativos típicos, y por ende recurribles conforme al
ordenamiento legal.
La responsabilidad penal significa que el funcionario público,
independientemente de la responsabilidad administrativa -o
política en su caso-, también está sujeto a las sanciones que
prevé el Código Penal en la comisión de delitos en el ejercicio de
sus funciones. Así, existen delitos típicos de los agentes; v.gr.,
violación a los deberes de funcionario público, abuso de autoridad,
malversación de fondos, cohecho, prevaricato, usurpación de
funciones, abandono del cargo, exacciones ilegales, negociación
incompatible con el ejercicio de funciones públicas, etc.
Esta responsabilidad penal -como señala García Wenk- surge
del Código Penal, y está regulada por el derecho penal sustantivo
(ver cap. III, punto III.A), debiéndose aplicar la totalidad de los
principios de éste; v.gr.: "nullum crimen, nulla poena sine praevia
lege, non bis in idem", etc.
La responsabilidad cilvil o patrimonial es la obligación personal
del agente de reparación de los daños y perjuicios que con motivo
32
de su accionar en la función pública, pudiera haber ocasionado a
los administrados o a la misma Administración. Comprende el
daño material y daño moral causado.
Es independiente de las demás, y tiene su previsión legal
expresa en el art. 1112 del C. Civil, que hace responsable al
funcionario público en forma solidaria por los daños causados por
la Administración.
Por último, respecto de la responsabilidad contable, se señala
que es una "especie de responsabilidad civil o patrimonial" (García
Wenk). Es la responsabilidad que afecta a los agentes que
manejan dinero o valores públicos (cajeros, tesoreros, etc.). Esta
responsabilidad consiste en la entrega de bienes, otorgar fianzas o
justificar inversiones, mediante una rendición de cuentas que
puede dar lugar al "juicio de cuentas".

gg E) Los funcionarios de hecho: Concepto. Validez de los

actos. Derechos y responsabilidades.
Señala Pose -a quien seguimos en el punto- que las personas
que ejercen un cargo público sin investidura legal, ya sea desde el
comienzo de la relación o bien cuando habiendo ingresado
regularmente la pierden por circunstancias sobrevinientes, son
calificados como "funcionarios de facto" o "de hecho".
No deben ser confundidos con los agentes designados por actos
viciados, que luego son anulados. En este caso, mientras la
nulidad no sea declarada, son funcionarios de "iure". Se
convertirían en "de facto" si continúan en funciones luego de tener
efecto dicha declaración.
Respecto de la validez de sus actos, la doctrina y jurisprudencia
prevalecientes le otorgan plena validez a aquellos en que hayan
intervenido, siempre que hubieran ejercido una función legal en
forma quieta y pacífica, con apariencia de título y autoridad.
La diferencia, pues, respecto de los de "iure", radica en el título
que ostentan: el de éstos proviene de la Constitución y de las
leyes; el de aquéllos, surge de no haberse observado el
procedimiento legal previsto para asumir el cargo. Esta situación
se presenta frecuentemente en períodos de anormalidad
institucional, o, en el caso de los agentes contratados, cuando el
funcionario continúa en el cargo una vez vencido su contrato.
En lo relativo al cobro o no de remuneraciones por parte de
estos funcionarios, debe ser resuelto en cada caso en función del
principio de enriquecimiento sin causa, o sea, en la medida en que
su actuación haya resultado útil al Estado.
Por último, respecto de la responsabilidad de estos funcionarios,
son responsables por sus actos de omisión o de comisión, y si
violan los deberes que puedan surgir conforme a la función que
estén ejerciendo, incurrirán en la misma responsabilidad que los
funcionarios de iare. Por ende, no podrán argüír para eludir la
responsabilidad penal, civil o disciplinaria su condición de
funcionarios de hecho (Díez).

gg F) Extinción de la relación de empleo público.

Conforme al cap. IX del R.J.B. (art. 49), la extinción de la
relación de empleo público se produce por: fallecimiento, renuncia
aceptada, baja por jubilación, razones de salud que lo imposibiliten
para las funciones y cesantía o exoneración. También, señala
33
Díez, se cesa en la función pública con la expiración del plazo
para el ejercicio legal de la función, cuando se opta por otro cargo
en casos de incompatibilidad o cuando se suprime el cargo.

gg G) Contiendas en materia de empleo público.

La jurisdicción aplicable en las contiendas judiciales donde
intervengan empleados públicos es la contencioso-administrativa.
Así lo establece el art. 40 del R.J.B., modificado por ley 24.150; y
en el caso de la provincia de Mendoza, el Código Procesal
Administrativo (ley 3918) prevé la situación como "materia
procesal administrativa incluída", en el art. 2. inc. c.

gg II. Contrato de obra pública.

El contrato de obra pública, uno de los más característicos del
derecho administrativo, está regido en nuestro país por la ley
13.064 y diversas modificatorias posteriores. También en las
provincias es por medio de leyes locales que han sido estipuladas
las normas que regulan este contrato imprescindible en la vida
normal del Estado. En la Provincia de Mendoza es la ley 4416.

gg A) Concepto legal.
El art. 1 de la ley 13.064 dice: "considérase obra pública
nacional toda construcción o trabajo o servicio de industria que se
ejecute con fondos del tesoro de la Nación, a excepción de los
efectuados con subsidios, que se regirán por ley especial, y las
construcciones militares, que se regirán por la ley 12.737 y su
reglamentación y supletoriamente por las disposiciones de la
presente".
El concepto legal ha merecido numerosas críticas de la doctrina
atento a que existen obras públicas construídas con fondos que no
son de propiedad de la Nación sino de los particulares; así lo hace
notar Marienhoff.
La doctrina francesa ha puesto el acento en la consideración de
elementos como si se trata de un inmueble o un mueble, si la obra
es ejecutada por un ente estatal en forma directa o no, y si su fin
es de utilidad general. Marienhoff descalifica esos elementos
atento a que puede tratarse de inmuebles o no, basta con que
sean "bienes"; tampoco importa el fin, ya que esa consideración
teleológica sólo interesa a efectos de establecer la condición de
bien del dominio público o privado, y éste no es el caso.
Barra aporta una definición amplia y comprensiva de la obra
pública diciendo que es "el resultado corporal de un proceso de
fabricación, instalación, montaje, construcción o elaboración física
o intelectual, solventado directa o indirectamente con fondos
públicos o afectados a la disposición de un ente público, destinada
a servir directa o indirectamente a un cometido público y cuya
ejecución es de competencia de un ente público"; y define al
trabajo público como "el procedimiento técnico y jurídico destinado
a la obtención de una obra pública".
Algunas legislaciones provinciales se han adherido al concepto
de Marienhoff, como es el caso de Mendoza (ley 4416), que define
la obra pública como aquellas "construcciones, conservaciones,
instalaciones, modificaciones, restauraciones, servicios de
industrias y trabajos en general, que realicen la Provincia y sus
municipalidades, por sí o por medio de sus entes centralizados,
34
descentralizados o autárquicos, cualquiera sea el origen de los
fondos que se inviertan y el destino de la obra".

gg B) Elementos del contrato de obra pública.

El contrato de obra pública tiene, en algunos de sus elementos,
importantes caracteres diferenciadores que le dan la tipicidad que
ha justificado su tratamiento específico por la mayoría de la
doctrina nacional y extranjera.

gg 1. Los sujetos.
En este contrato, una de las partes es, indefectiblemente, el
Estado; no celebran este contrato los entes públicos no estatales.
Debe estar presente como sujeto de este contrato un ente estatal,
sea que fuere centralizado, descentralizado, autárquico, empresas
del Estado, etc. Y éste será el "comitente", el "locatario", etc.
Sostiene Barra que también en el caso de las empresas
comerciales de propiedad del Estado, es aplicable la ley de obras
públicas. El mismo autor ha analizado el caso de los entes
binacionales, como son la Comisión Mixta Salto Grande, la
Entidad Binacional Yacyretá, etc., y llega a la conclusión de que
en cada caso habrá que estar al contenido del tratado en concreto.
Por otra parte, el cocontratante, contratista, locador, será una
persona física o jurídica privada. Algunas modernas leyes
de concesión de servicios prevén de antemano la creación de un
ente jurídico, ya que, por ejemplo, establecen que "los operadores
resultantes adoptarán la forma societaria más adecuada para el
cumplimiento de los objetivos del servicio" (ley 6044, art. 38, de
"Reordenamiento institucional de la prestación de los servicios de
provisión de agua potable y de saneamiento y la protección de la
calidad del agua" de Mendoza).
También podrá ser contratista un grupo de personas jurídicas y
físicas que hayan adoptado alguno de los encuadramientos
jurídicos que brinda la Ley de Sociedades Comerciales (arts. 367 y
ss.), como las agrupaciones de colaboración o, más comúnmente
hoy, las uniones transitorias de empresas. No tienen personería
propia, pero resultan un eficaz instrumento para dar forma a lo que
el derecho comparado denomina "joint ventures".

gg 2. El objeto.
Marienhoff, con la mayoría de la doctrina, considera que el
objeto del contrato de obra pública consiste en la realización de un
"trabajo público" sobre algún bien. Decimos "bien" porque podria
ser inmueble, mueble, tangible o intangible, etc.

gg 3. Finalidad.
Ya hemos señalado que la finalidad no es la que define el
carácter de obra pública del contrato; así lo sostiene Marienhoff y
también la ley de obras públicas de la Provincia de Mendoza (ley
4416). No obstante ello, como todo contrato administrativo, el
contrato de obra pública tiene una finalidad clara y expresamente
definida por la ley que habilita la partida presupuestaria, con un fin
específico para su realización y de él la Administración no puede
apartarse.
De la finalidad, en algunos casos, surgirá el carácter de obra
pública de muchos contratos. Se trata de los contratos por
35
accesoriedad. Son aquellos en que se convierten en accesorios
debido a que su objeto consiste en una prestación que se halla
vinculada estrechamente, en forma directa e indubitable, a una
obra pública. Así es el caso de algunos contratos de demoliciones,
de trasporte, de locación de servicios, etc.

gg 4. Otros elementos.
Al igual que los otros contratos, el de obra pública tiene otros
elementos, como el plazo y el precio, donde presenta
particularidades que observaremos en este punto.

gg a) Cómputo del plazo.

No difiere el tratamiento del perfeccionamiento del contrato de lo
ocurrido en los contratos administrativos en general; pero es digno
de destacar que algunas legislaciones, como la de Mendoza,
distinguen el momento del perfeccionamiento (firma del contrato)
con el comienzo del cómputo de los plazos que es cuando se
produce el replanteo de la obra., Es decir, cuando se labra el acta
de entrega de los terrenos necesarios para la realización de las
obras y se comprueba sobre el terreno -dice Parada- la "realidad
geométrica" de la obra.
Esto es así porque no sería razonable hacer trascurrir el término
de unas obras cuya ejecución no es posible realizar debido a que
el contratista no cuenta con el terreno para la construcción .

gg b) El precio.
En el contrato de obra pública el precio tiene muy importantes
consecuencias, que se agregan a las típicas de los contratos
administrativos en general.
En primer lugar, la forma de pago del precio es uno de los
elementos más importantes para determinar la diferencia del
contrato de obra pública respecto del de concesión de obra
pública. El primero es pagado por la Administración y el segundo
por los usuarios mediante el pago del peaje o de la contribución de
mejoras.
En segundo lugar, resulta fundamental para definir los sistemas
contratación que la L.O.P. (art. 5) ha establecido como base para
la realización de los contratos de obra pública. Los veremos en el
punto siguiente.
En tercer lugar, la instrumentación de los pagos mediante
certificaciones ha dado lugar a la creación de un instrumento de
ágil manejo en la actividad tendiente a financiar las obras públicas
mediante la negociación de los certificados de obra pública.

gg C) Sistemas de contratación.
Existen diversos sistemas de contratación según las leyes cle
Obras Públicas de la Nación (art. 5) y de algunas provincias
(Mendoza, art. 15). Ellos son:.
gg 1. Por unidad de medida.
También denominada "por precio unitario", porque en este
sistema está claramente definido cuál es el precio de cada parte
separable de la prestación a realizar (ej.: kilómetros de ruta o
camino, metros de tubería instalada, etc.) y se ejecuta sin saber
cuál es la cantidad total que la Administración necesitará (es el
caso de "unidad simple"), o cuando, aun sabiendo y estando
36
obligado a entregar el total requerido por la entidad estatal, el
contratista cobra por unidad que va ejecutando (es la "unidad en el
conjunto").
El C. Civ., en su art. 1639, define el caso de la "unidad simple"
previendo otra consecuencia más, que es la posibilidad de
rescisión en forma permanente para ambas partes, en el caso del
Estado pagando lo ejecutado; esto se debe a que, como lo
destaca Mó, cada unidad es una obra independiente.

gg 2. Por ajuste alzado.

Está definido por el C. Civ. en el art. 1633 y consiste en la
fijación de un precio global previo e invariable para toda la
prestación.Tanto es así que la jurisprudencia de la C.N.C.A.F.
(Sala IV) ha admitido que éste es un sistema "idóneo para
pequeñas obras cuyos plazos de construcción sean breves, pero
completamente inadecuado para enfrentar tareas mayores, en
donde no es posible adecuar el precio en función de largos plazos
de ejecución" ("L.L.", 29/10/90).
La doctrina y la jurisprudencia han señalado la existencia de una
forma de "ajuste alzado relativo" que permite ciertos ajustes de
precio durante la ejecución del contrato, cuando se deba a
variaciones del monto de obra ejecutada en función de su
comparación con lo oportunamente presupuestado.

gg 3. Coste y costas.
Es un sistema que las leyes han contemplado para casos de
urgencia o de conveniencia comprobada; consiste en el pago por
la Administración en forma diferenciada del coste que son los
materiales y mano de obra utilizados en la ejecución de los
trabajos, y de las costas o beneficio del contratista. Este beneficio
suele pactarse en un porcentaje del monto total del coste.

gg 4. Otros sistemas.
Tanto la ley como la doctrina y la jurisprudencia han admitido la
posibilidad de emplear otros sistemas que, generalmente,
consisten en combinaciones de los ya detallados. Esto se debe a
que no existen razones de orden público que lo impidan. A esto
agrega la L.O.P. que a las contrataciones se las podrá hacer con o
sin provisión de materiales por parte del Estado.

gg D) Registro de contratistas de obras públicas.

Hasta la sanción del decr. 2284/91 existió un sistema obligatorio
de registro e inscripción de contratistas de obras públicas.
Mediante aquel decreto de necesidad y urgencia, denominado "de
desregulación de la economía", esos registros quedaron en
contradicción con la filosofía inspiradora de la norma y que se
expresa en su art. 1: "Déjanse sin efecto las restricciones a la
oferta de bienes y servicios en todo el territorio nacional, las
limitaciones a la información de los consumidores o usuarios de
servicios sobre precios, calidades técnicas o comerciales y otros
aspectos relevantes relativos a bienes o servicios que se
comercialicen, y todas las otras restricciones que distorsionen los
precios de mercado evitando la interacción espontánea de la
oferta y de la demanda".

37
 Por esta razón se eliminó la obligatoriedad de la previa
inscripción de los contratistas en registros que evaluaban sus
antecedentes, calculaban y determinaban su capacidad de obra,
etc. Se trataba de un medio de acreditación de la capacidad
técnica y financiera de los aspirantes a contratar con el Estado.
Además incluía todo un procedimiento de inscripción y de
reclamos sobre la corrección de la información y el cálculo de la
capacidad de obra, de capacidad financiera, etc.

gg E) Certificados de obra pública.

La Ley de Obras Públicas de Mendoza (n° 4416, art. 58) define
el certificado de obra pública como "todo instrurnento de crédito
que expidiere la Administración al contratista con motivo del
contrato de obra pública en un título o documento legitimatorio a
los efectos del pago que será extendido a su orden trasmisible por
endoso".
Dromi y Kemelmajer de Carlucci -en postura que aceptamos-
afirman que es un "acto administrativo que, revistiendo forma de
instrumento público, prueba la existencia de un crédito parcial o
definitivo a favor del contratista de obra publica [...]; es un
instrumento fehaciente con el cual se acredita el monto de la obra
cuya existencia la Administración ha verificado y mensurado y el
"quantum" del crédito en favor del empresario".
En algunas legislaciones, como la mendocina, la trasmisión se
realiza por simple endoso; al contrario, en otras, como la nacional,
ello no está previsto así y, por tanto, se deberá emplear, según
Mó, el procedimiento de la cesión de créditos (arts. 1434 y ss., C.
Civ.).
El certificado no es medio de pago, certifica la cantidad de obra
realizada y no implica conformidad de la Administración con lo
realizado. En algunas legislaciones, como la L.O.P. son
inembargables salvo frente a acreedores por causa de venta de
materiales o mano de obra aportados a las mismas obras.
Hay distintas clases de certificados según cual sea el "motivo de
su constancia": de acopio ( cuando se certifica la compra de
materiales al iniciar las obras), de avance obra (cuando se certifica
el porcentaje de obra ejecutado en el período -normalmente-
mensual), de mayores costos o de variación de costos (cuando se
deja constancia de los incrementos de precio ocurridos en el
período correspondiente), de anticipo financiero (cuando se
certifica un monto que se entrega al contratista para financiar el
comienzo de los trabajos); o también según cual sea su "carácter":
provisorio (todos los certificados extendidos durante la ejecución
de los trabajos) y final (el que se emite cuando se cierran las
cuentas al terminar el contrato).
Hemos dicho que el certificado es un acto administrativo, y por
ello, y en virtud de la separabilidad de los actos de la contratación
administrativa, será susceptible de impugnaciones toda vez que el
contratista no esté de acuerdo con la medición y cálculos que el
certificado hace constar.

gg F) Fondo de reparos.
Este fondo, destinado a efectuar reparaciones en los trabajos
ejecutados por el contratista, se constituye con un porcentaje
(generalmente el 5 %) extraído de cada certificado de obra. Será
38
devuelto al contratista cuando se produzca la recepción definitiva
de las obras, es decir, después que haya vencido el plazo de
garantía.
El contratista tiene la posibilidad de sustituír este fondo de
reparos por otro tipo de garantías que le resulten menos onerosas
desde el punto de vista financiero.

gg G) El plan de trabajos y el programa de inversión.

Una de las primeras obligaciones del contratista de obra pública,
si no tuvo que practicarlos en la oferta por exigencia del pliego de
licitación, es la presentación del plan de trabajos y del programa
de inversión (también denominada vulgarmente "curva" de
inversión debido a su representación diagramática).
El plan de trabajos permitirá al comitente establecer sus pautas
de control y la evaluación de los porcentajes de ejecución en Ios
períodos de certificación. Este plan debe ser aprobado por la
Administración y debe ajustarse estrictamente al proyecto de obra
y al plazo impuesto por el pliego. EI programa de inversión es de
suma utilidad para la entidad pública estatal, que deberá enfrentar
el pago del precio, porque de ese modo podrá planificar y prever
sus necesidades financieras durante todo el contrato.

gg 1. Suspensión y paralización de los trabajos.

Puede ocurrir que por distintas razones el contratista no pueda
cumplir con su plan de trabajos y provoque atrasos en la
construcción de las obras contratadas; el contratista podrá ser
sancionado según le sean imputables o no las causas de las
demoras.
No siempre es fácil determinar si se ha producido realmente la
suspensión o paralización de las tareas (podría ocurrir que en una
obra donde normalmente trabajan 1.000 obreros, continuaran las
tareas sólo con diez de ellos; ¿cómo se determina si hay
paralización o suspensión?). La normativa legal ha debido
establecer cuándo y en qué casos el ritmo de las tareas debe
considerárselo indicativo de un estado de suspensión o de
paralización, y cuándo ésta es total o parcial. Ello se determina en
función del plan de trabajos y su nivel porcentual de cumplimiento
efectivo.

gg 2. Gustos improductivos.
Cuando los atrasos y alteraciones en el ritmo de los trabajos
no son ocasionados por culpa o negligencia del contratista, la
Administración debe responder por las consecuencias económicas
que esa situación arrastre para el cocontratante particular. Se trata
de una alteración del equilibrio económico-financiero del contrato
producido por causas ajenas al contratista. Se generan perjuicios
ocasionados al contratista por el mayor lapso de ejecución de las
obras; no es lo mismo ejecutar los trabajos en doce meses que en
dieciocho o veinticuatro.
En este mayor tiempo de ejecución de los trabajos se produce la
generación de gastos improductivos. Estos gastos son aquellos
que debe afrontar el contratista y que se hallan ligados en forma
estricta al tiempo de duración de las obras. Son los gastos de
manteniniento de equipos, de oficinas, de administración, de
teléfonos, honorarios profesionales, personal de seguridad,
39
mantenimiento del obrador, etc. Son gastos que el contratista ha
calculado en función del plazo de obra y que, si el contrato dura
más tiempo por cualquier causa que no le sea imputable, deben
ser resarcidos. Si la Administración admite que ha sido ajena al
contratista una prolongación del plazo contractual, deberá resarcir
a aquél los gastos improductivos que la prórroga le hava
ocasionado ("L.L.", 1989-D-392).

gg H) Las prerrogativas de la Administración en el contrato de

obra pública.
El Estado hace uso de sus prerrogativas típicas de todos los
contratos administrativos, asumiendo, en este caso, algunos
caracteres y notas distintivas que trataremos de destacar.

gg 1. "Ius variandi".
Es habitual que en los contratos de obra se emplee esta
prerrogativa, ya que no siempre es posible prever todos los
detalles que insumirán los trabajos, sobre todo si se trata de una
obra grande y compleja como puede serlo una central
hidroeléctrica, una planta potabilizadora, o de tratamiento de
efluentes químicos, etc. De ahí entonces que la legislación ha
previsto que las modificaciones no deben alterar las bases dei
contrato (L.O.P., art. 29) y está obligado a aceptar dichas
modificaciones -que pueden implicar un aumento o disminución de
la prestación- hasta un tope máximo del 20 %. Excedida la
incidencia de la variación de ese porcentaje, nace para el
contratista el derecho a rescindir el contrato (L.O.P., art. 53).
La alteración ordenada deberá ser efectuada por escrito en
todos los casos y podrá implicar sustitución de materiales,
agregados, supresiones, aumentos o disminuciones de obra; en
todos los casos el comitente responderá, según la ley, por el daño
emergente, y no por el lucro cesante ocasionado por las
disminuciones. Algunas leyes, como la de Mendoza, prevén el
relevo de esta obligación al contratista cuando para ejecutar el
incremento deba emplear maquinarias que no eran necesarias
para la obra antes de la modificación.

gg 2. Facultades de sanción.
Es muy común el empleo de esta facultad en la ejecución del
contrato de obra pública y resultan de interés algunas notas en
especial:.
gg a) Sanciones pecuniarias.
Las multas por mora en la ejecución de las obras tienen un tope
maximo (la Ley de Obras Públicas de Buenos Aires contempla un
10 % de la contratación) y se aplica mediante liquidación por día
hábil administrativo de atraso injustificado.
Dentro de las sanciones pecuniarias la Administración suele
aplicar lo que se denomina ''congelamientos" en la fórmula de
mayores costos; es decir, a los trabajos atrasados se les calcula la
variación de costos únicamente hasta la fecha en que debieron ser
ejecutados; perdiendo el contratista todas las diferencias ocurridas
entre esa fecha teórica y la real de ejecución. Se trata de una
sanción pecuniaria que no es legítima cuando no se ha previsto en
forma expresa. El decr. 1312/93, art. 2, prevé este sistema de

40
aplicación de ajustes sólo hasta la fecha de ejecución según plan
de trabajos, y no hasta la real.

gg b) Sanción coactiva.
También es común en este contrato la sanción coactiva de
ejecución de las obras en forma directa por el comitente cuando el
contratista ha incurrido en incumpimientos graves. En este caso,
normalmente, la Administración continúa la ejecución "por
administración", contratando los trabajos y efectuando las compras
en forma directa.

gg c) Sanción definitiva: rescisión.

La sanción de rescisión por parte de la Administración suele
estar fundada en este tipo de contratos por el incumplimiento del
contratista consistente en: modificaciones o errores que alteren el
proyecto de las obras, injustificada suspensión o paralización de
los trabajos, injustificada pérdida de ritmo de las obras,
incumplimiento reiterado de las órdenes de servicio,
subcontratación o cesión del contrato sin autorización previa,
abandono de las obras, etc.
En estos casos la Administración toma posesión inmediata de
las obras, efectúa la recepción provisoria de los trabajos en el
estado en que se hallen, retiene todo pago al contratista hasta que
se liquiden los perjuicios, retiene todas las garantías, etc.

gg 3. ) Facultades de control y dirección.

La comitente de las obras, en cuanto autora del proyecto, tiene
una gran responsabilidad, que consiste en la dirección y control de
las obras. A ese efecto ambas partes establecen un canal de
comunicación.

gg a) Inspector de obra y representante técnico.

El inspector de obra será el representante de la Administración y
llevará a cabo todas las tareas que implica la dirección y control de
las obras. Mientras tanto, el contratista deberá cumplir todas las
exigencias del proyecto y las órdenes impartidas por el inspector;
y tendrá obligación de comunicar inmediatamente cualquier error
en que el pliego o la inspección pudieran haber incurrido; de lo
contrario podría acarrearle responsabilidad. En cada obra, el
contratista deberá designar un representante técnico que será el
canal de comunicación con la comitente. La Administración podrá
cuestionar la designación efectuada por el contratista,
reservándose normalmente en la normativa del pliego, la
posibilidad de exigir su sustitución sin expresión de causa.

gg b) Órdenes de servicio y notas de pedido.

Los representantes oficiales de las partes, inspector de obra y
representante técnico, se comunican entre sí mediante un juego
de libros foliados y rubricados, con copias extraíbles de cada
página, y que están obligados a retener en forma permanente
cada uno en su poder. El inspector se dirigirá al contrstista por
medio de órdenes de servicio numeradas y suscritas por él y
recibidas por el representante técnico, en las que irán contenidas
todas aquellas directivas, observaciones y reclamos que desee

41
formular; generalmente se tratará de verdaderos actos
administrativos que el contratista podrá consentir o recurrir.
EI representante técnico se comunicará formulando sus .
observaciones, reservas y reclamos al comitente mediante sus
notas de pedido también numeradas, rubricadas y suscritas y
recibidas por el inspector de la obra. Por medio de las notas de
pedido el contratista contesta las observaciones y los reclamos de
la inspección de obra; su desacuerdo con las órdenes impartidas
puede ser manifestado por este medio, pero no tendrá, en
principio, efecto suspensivo de la directiva; esto es así en virtud de
la prerrogativa de interpretación que tiene la Administración.

gg I) Recepción de la obra.
La extinción del contrato de obras públicas no difiere de la de los
contratos en general, pero tiene la particularidad de que,
cualquiera que haya sido la causa de dicha extinción si hay obras
ejecutadas total o parcialmente, ellas deben ser recibidas por Ia
Administración. En los contratos que han terminado por el
cumplimiento del objeto también pueden haberse previsto
recepciones totales y parciales de obra.
La recepción se efectúa normalmente en dos etapas: primero
una recepción provisoria y Iuego de un plazo establecido en el
pliego de condiciones -normalmente un año-, la recepción
definitiva. En ambos casos se labra un acta formal con las
observaciones, reservas y manifestaciones de cada una de las
partes.
La recepción provisoria produce, en principio, y salvo
observaciones expresas en el acta, Ia finalización de la
responsabilidad del contratista por vicios aparentes. Señala
Marienhoff que es común que existan motivos de observación y
que se deje constancia de ellos en el acta con el otorgamiento de
un plazo para solucionarlos, pero que igual se produzca la
recepción provisoria de los trabajos.
La recepción definitiva se produce una vez trascurrido el plazo
de garantía de la obra durante el cual el contratista ha debido
reparar todo defecto que haya surgido o se haya presentado en
dicho lapso. Con esta recepción terminan las garantías
constituídas por el contratista para cubrir la ejecución del contrato;
debe ser devuelto el fondo de reparos y también termina, en
principio, la garantía por vicios ocultos. Si la obra fuere un
inmueble, entendemos que subsiste la garantía del art. 1646, C.
Civ., que es de orden público, suele estar prevista en el pliego, y
no existen razones para no aplicarla en este caso.
Finalmente, es emitido el certificado final, Iuego del cual, salvo el
caso de reclamos sobre los que se haya formulado reserva
expresa en él, las cuentas quedarán cerradas entre las partes.
Recordemos que los certificados anteriores son provisorios y no
cierran definitivamente cuenta alguna, aun cuando no se hubiera
formulado reserva en el momento de su cobro.

gg J) Extinción del contrato de obra pública.

La L.O.P., bajo la denominación "rescisión del contrato", ha
englobado distintos supuestos. Así es que contempla en su art. 49
el caso de muerte, quiebra o concurso, estableciendo la rescisión
automática, pero creando un mecanismo de oportunidad para que,
42
previo ofrecimiento, la Administración pueda aceptarlo o
desechazarlo.
También contempla los casos en que la Administración podrá
rescindir, como es el supuesto en que exista fraude o grave
negligencia del contratista en el cumplimiento de sus obligaciones,
ejecución con lentitud que permita a la Administración temer el
incumplimiento de los plazos, trasferencia total o parcial no
autorizada del contrato, abandono o interrupción de los trabajos,
etc.
Asimismo prevé supuestos en que el contratista es el habilitado
a pedir la rescisión: cuando las modificaciones ordenadas por la
Administración, en uso de sus prerrogativas, o como consecuencia
de errores cometidos por ésta, se hayan excedido del veinte por
ciento del total de las obras; cuando la suspensión de los trabajos
ordenada tenga una duración superior a los tres meses, o cuando
dicha suspensión o disminución de ritmo se deba a incumplimiento
de la Administración en la entrega de elementos materiales a que
se haya obligado, o cuando no se produzca la entrega de los
terrenos ni se realice el replanteo de la obra.
En cada caso, la legislación ha previsto la indemnización de los
daños y perjuicios ocasionados con la equiparación del supuesto
de caso fortuito o fuerza mayor a aquellos casos que habilitan al
contratista a pedir la rescisión.
Es importante la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema que
ha ido elaborando una compleja casuística en lo que se refiere al
alcance de la indemnización en casos de rescisión del contrato de
obra pública. Así, ha resuelto en "Ruiz Orrico" ("L.L.", 28/4194)
que la indemnización incluye el lucro cesante si los motivos han
sido de mérito, oportunidad o conveniencia de la Administración y
no ha existido culpa del contratista, pero con la aclaración de que
corresponde aplicar supletoriamente el art. 1638, C. Civ., que
contempla la posibilidad de reducir equitativamente la
indemnización según las circunstancias del caso concreto.
También ha sostenido la Corte Suprema, en "Fco. Cacik S.A."
("E.D.", 149-559), que si la rescisión por caso fortuito o fuerza
mayor ha sido peticionada por el contratista, no corresponderá la
indemnización del lucro cesante por la parte no cumplida.

gg III. Concesión de obra pública.

gg A) Consideraciones generales.
En el derecho administrativo la palabra "concesión" es empleada
muy frecuentemente y para distintos efectos. Así, se habla de
concesión de servicios públicos, concesión de obra pública,
concesión de sepulturas, concesión de uso de bienes del dominio
público, concesión de pensiones, concesión de jubilaciones,
concesión de retiros, etc.
Por la diversidad de objetos y por el régimen jurídico distinto de
las concesiones administrativas, resulta que no se puede dar en
derecho administrativo sino una noción conceptual amplia de ella.
Al respecto, la doctrina la ha definido como un procedimiento que
permite a la Administración conferir ciertos derechos a un
particular en condiciones que implican frecuentemente un acuerdo
contractual y la sumisión del concesionario a un pliego de
condiciones hecho por la Administración.

43
 gg B) Concepto de concesión de obra pública. Diferencias con el
contrato de obra pública y otras figuras.
Se puede definir la concesión de obra pública diciendo que es un
contrato administrativo entre el Estado y un tercero, donde éste se
obliga a realizar una obra (trabajo público), cuyo pago no le será
efectuado directamente por el Estado, sino por ciertos
administrados (Marienhoff).
La obra, en este supuesto, la construye el concesionario a su
costo y a su riesgo, y la Administración le otorga el privilegio de
explotarla durante el lapso necesario para amortizar el capital y
obtener intereses de él, es decir, para cubrir las cargas del capital
y poder cubrir también los gastos de explotación (v.gr., los
derivados de la conservación de la obra puesta a cargo del
concesionario, de los gastos de personal indispensable para
atender la explotación y la conservación de algunos locales en los
cuales se hace efectivo el importe que percibe el concesionario
por el uso de la obra, etc.).
Según la definición dada de concesión de obra pública, cabe
señalar dos elementos fundamentales que la integran:.
1). la construcción de una obra por un tercero a su cuenta y
riesgo.
2). la financiación de ella a cargo de ciertos administrados
mediante el pago de una suma de dinero, ya sea en concepto de
peaje o contribución de mejoras.
Por su parte, la ley 23.696, en su art. 58, amplía el concepto de
concesión de obra, incluyendo la explotación, administración,
reparación, ampliación, conservación o manteniento de obras ya
existentes en orden a obtener recursos para nuevas obras, que se
compensarán con una tarifa o peaje. Conforme a lo dispuesto en
los arts. 57 y 58 de la citada ley encontramos distintas clases de
concesión de obra pública: concesión sobre obra nueva,
concesión sobre obra existente, concesión onerosa, concesión
gratuita, concesión por contratación y concesión por iniciativa.
Teniendo en cuenta las características apuntadas, podemos
distinguir claramente la concesión de la obra pública del contrato
de obra pública. Ello es así porque en este último la retribución del
contratista consiste en un precio que paga la Administración,
mientras que en la concesión de obra publica la retribución del
concesionario se realiza por medio del peaie que pagan los
usuarios, o bien mediante la contribución de mejoras.
Por otra parte, en el contrato de obra pública sólo se crean
relaciones jurídicas entre el Estado y el constructor ("res inter alios
acta"); mientras que en la concesión de obras públicas se las
establece también con el administrado en virtud de la delegación
que hace la Administración en el concesionarlo de parte de su
poder jurídico para gestionar o realizar el servicio y cobrar su
importe (C.N.Fed., Sala Cont.Adm., "L.L.",114-673).
En cuanto a la diferencia entre la concesión de obra pública y la
concesión de servicios públicos, se basa fundamentalmente en
que en esta última el concesionario se encarga de hacer funcionar
el servicio a su riesgo. La gestión del servicio le permitirá al
concesionario obtener recursos a los efectos de cubrir las cargas
del capital y los gastos de explotación. Mientras que en la
concesión de obra pública el concesionario tiene solamente a su
cargo construir la obra y permitir que la utilicen los usuarios,
44
quienes con su contribución habrán de cubrir las cargas de capital
y los gastos de explotación correspondientes.
A nivel nacional, si bien no existe un régimen orgánico que
regule la concesión de obra pública, la ley 17.520, con las
modificaciones introducidas por la ley 23.696, contiene las normas
básicas respecto a este contrato.

gg C) Naturaleza jurídica. Caracteres.

El contrato administrativo de concesión de obra pública, según
Díez, es un acto complejo que tiene un doble contenido, en parte
contractual y en parte reglamentario. Asi, el peaje tiene naturaleza
reglamentaria, ya que debe ser fijado por la Administración, pero
además la concesión de obra pública se hará sobre la base de los
pliegos de condiciones generales y especiales y de las
especificaciones técnicas para la construcción de la obral tal como
se utitizan en el contrato de obra pública, siendo contractual la
fijación del término de concesión.
En cuanto a las relaciones entre el concesionario y el usuario,
serán de naturaleza contractual ya que éste debe pagar y aquél
debe percibir el peaje fijado por la Administración.
En cuanto a los caracteres, la concesión de obras públicas es un
contrato administrativo bilateral, sinalagmático, consensual,
oneroso y aleatorio, porque las ventajas del concesionario
dependen de un acontecimiento relativamente incierto, el mayor o
menor uso de la obra construída.

D) Derechos y deberes del concesionario.

La concesión de obra pública implica, como toda concesión, la
delegación de ciertas prerrogativas, que corresponden a la
Administración. En consecuencia, el concesionario de obra pública
se sustituye a la autoridad expropiante en los derechos y
obligaciones de ella cuando ésta ha calificado como de utilidad
publica el bien de que se trata.
Como es natural, el concesionario debe efectuar personalmente
la obra en el tiempo establecido en el contrato. La obra habrá de
ser construída bajo la vigilancia y dirección del concedente,
aplicandose supletoriamente la Ley de Obras Públicas, según
dispone el art. 4 de la ley 17.520. Esta vigilancia y control se
hacen en forma menos estricta que en el caso del contrato de obra
pública, lo que es natural teniendo en cuenta que el concesionario
va a explotar luego su obra y de esa explotación va a obtener la
utilidad que corresponda, razón por la cual le resulta necesario
construírla en las mejores condiciones posibles.
Realizada la obra, el concesionario queda encargado de su
conservación durante todo el término de la concesión. Es preciso,
entonces, que el concedente obligue al concesionario a que
mantenga la obra en buen estado, considerando que al término de
la concesión este bien le será entregado para su explotación.
Es posible que la Administración quiera fijar un término breve
para la concesión y otorgar subvenciones, a los efectos de ayudar
financieramente al concesionario. En esta forma, el peaje sería
menos elevado y el término de concesión más reducido. La ley
17.520 prevé al respecto un régimen de posibles subvenciones al
concesionario con una entrega inicial o con entregas en el período
de la explotación, reintegrables o no al Estado (art. 2, inc. c).
45
 Esta ley asimismo prevé la posibilidad de la financiación de la
obra mediante la emisión de bonos o títulos que podrán gozar de
la garantía del Estado (arts. 5, 7 y 9 de la ley).

gg E) Ejecución.
Conforme a la ley 17.520 sólo eran otorgadas en concesión las
obras públicas ejecutadas por contratistas y a su costa total o
parcialmente. Con la sanción de la ley 23.696 (art. 57, modif. art.
1, ley 17.520) se determina que también se puede otorgar en
concesión la obra pública ya construída por la Administración
estatal o por otro contratista, siempre que sea necesario ejecutar
prestaciones sobre la obra ya existente: reparación, ampliación,
conservación o mantenimiento, que impliquen una inversión previa
o inicial por parte del concesionario. Los fondos que se obtengan
del sistema deben destinarse a cubrir los gastos de la inversión
inicial en la obra ya existente y a la construcción de una nueva
obra.
Respecto a la ejecución de la obra pública, responde a los
mismos procedimientos que los señalados para cualquier obra
pública, pues en esta etapa el concesionario contratista es
constructor de la obra (ver cap. XV, punto II).
Por otro lado, la ley 17.520, en su art. 2, contempla distintas
modalidades en la concesión, a saber:.
a) a título oneroso, donde el Estado recibe un beneficio por la
explotación de la obra pública concedida, ya sea percibiendo del
concesionario una contribución determinada en dinero o bien una
participación sobre los beneficios de la explotación.
b) gratuita, donde el Estado no participa en los beneficios de la
explotación de la obra pero tampoco la subvenciona.
y c) subvencionada, donde el Estado contempla la imposibilidad
del cocontratante de recaudar fondos, ya sea durante la
construcción de la obra o en el período de explotación, y realiza un
adelanto por medio de una entrega inicial en la construcción o
mediante entregas periódicas durante la explotación, las que
pueden ser reintegradas o no, dependiendo de lo dispuesto
contractualmente.
Sobre este último punto, la ley 23.696 incorporó al art. 2 citado,
la aclaración de que no se considerará subvencionada la
concesión por el solo hecho de otorgarse sobre una obra ya
existente (art. 58).

gg 1. Duración de la concesión.
Una vez que la obra es recibida definitivamente y se determina
el costo final de ella, se establecerá el plazo de dicha concesión
durante el cual el concesionario obtendrá el beneficio por su
inversión, más las ganancias razonables previstas sobre la base
del sistema que previamente se ha determinado en los pliegos de
bases y condiciones.
La ley 17.520 establece en el art. 7 que el contrato deberá definir
el plazo de ella y las obligaciones recíprocas al término de la
concesión. Asimismo establece que deberán determinarse las
causales y las bases de valuación para el caso de rescisión.

gg 2. Remuneración.

46
 En el contrato administrativo de concesión de obra pública la
remuneración del concesionario consiste, por lo general, en el
derecho conferido por la Administración a éste para percibir, en su
favor, de los usuarios, un peaje. Pueden también existir
suplementos eventuales; así, el contrato puede estipular una
subvención de la Administración, una garantía de interés para los
capitales invertidos, etc.
Al efectuarse la concesión, el concedente promete formalmente
una remuneración calculada a fin de procurar al empresario un
beneficio normal. Desde este punto de vista, el concesionario se
halla en una situación muy particular: goza de un monopolio de
hecho o de derecho, de un privilegio de cobrar un peaje al usuario.
Esto le prohíbe obtener beneficios excesivos que serán pagados,
normalmente, por los usuarios, es decir, el público.
Por ello la Administración tiene poderes inalienables:.
a) el poder de controlar muy estrictamente la gestión financiera
del concesionario, con el fin de establecer si el peaje sigue siendo
justo y equitativo, si corresponden el beneficio normal esperado
por las partes.
y b) el poder de imponer a la tarifa del peaje reducciones que se
reconozca necesarias. Si el concesionario no obtiene un beneficio
normal puede reclamar indemnización, ello cuando la modificación
introducida en las condiciones de explotación es lo
suficientemente considerable como para ser una álea anormal.
También se admite como forma de pago la contribución de
mejoras, sistema de financiación por el cual el concesionario
requiere el pago de la obra a los administrados cuyas propiedades
próximas a la obra adquieren mayor valor por la construcción de
ella.

gg a) Peaje: diversas teorías.

De esta forma, el peaje configura la contribución o el pago que el
concesionario de la obra pública tiene derecho de exigir a los
administrados que utilizan esa obra, siendo destinado a costear su
construcción y mantenimiento, o bien solamente su conservación.
Lógicamente, para que la obra pública sea financiada mediante
el sistema de peaje debe tratarse de una obra destinada al uso
público directo e inmediato; entonces, quienes utilicen la obra,
pagarán peaje.
Respecto a la naturaleza jurídica, si se acepta la división
tripartita de los tributos en impuestos, tasas y contribuciones
especiales, el derecho de peaje sería una contribución especial y
como tal debe responder a los principios de razonabilidad,
legalidad, igualdad y no confiscatoriedad de raigambre
constitucional.
En torno de la constitucionalidad del peaje, se ha sostenido que
como la Constitución nacional garantiza la libertad de tránsito en
los arts. 9 a 12, el peaje sería inconstitucional. Sin embargo,
también se ha dicho que el peaje, fijado como contribución para
solventar los gastos de construcción y conservación de un camino
u otra estructura que sirva para el trasporte dentro de una
provincia, sería constitucional, aunque se advierte que si se
estableciera como un gravamen para el tránsito interprovincial,
violaría los artículos citados de la Constitución.

47
 La Corte Suprema de Justicia, por su parte, se ha pronunciado
en favor de su constitucionalidad, argumentando que el peaje es
para el usuario una contribución, caracterizada por la circunstancia
de que el legislador la asocia a un proyecto suyo -de construcción,
conservación o mejora-, que se adecua a los principios
constitucionales sin afectar los derechos consagrados por los arts.
10 a 12, 14 y 16, C.N. Además, sostiene que no es
inconstitucional, ya que no constituye un pago exigido por el solo
paso, sino que se vincula a los servicios y prestaciones que se
practiquen en favor del usuario (como la construcción o
mantenimiento de la vía de tránsito en cuestión, etc.) ("E.D.", 114-
164).

gg b) Contribución de mejoras.
Por su parte, la contribución de mejoras es también un sistema
de financiación de obras públicas mediante concesión. Tratándose
de obras en las cuales el beneficio o mayor valor que proporcionan
se particulariza con los inmuebles próximos o aledaños a la obra:
los titulares de éstos deben pagar una suma proporcional
tendiente a solventar la obra, hallándose el concesionario
habilitado para requerir ese pago de los respectivos administrados.
Concretamente, la contribución de mejoras es el tributo que se
paga en retribución de la plusvalía o aumento de valor que, a raíz
de la construcción de una obra pública, experimenten las
propiedades privadas aledañas, fronteras o inmediatas, a dicha
obra.
Justificándose la contribución de mejoras por el beneficio
especial recibido por el contribuyente, su validez requiere la
concurrencia de dos requisitos esenciales: 1) que la obra sea de
beneficio "local"; 2) que ese beneficio no sea sustancialmente
excedido por la contribución. Faltando estos requisitos, dicho
tributo no puede sostenerse ni como contribución de mejoras, ni
como un impuesto común, pues éste supone condiciones de
igualdad y de uniformidad de que aquél carecería.

gg F) Extinción.
Agotado el término fijado por el contrato, la concesión se
termina. Puede ocurrir también que la concesión se extinga por
rescate (ver cap. XVII, punto N.6), que es un acto administrativo
por medio del cual el concedente pone fin a la concesión antes de
la fecha estipulada para su expiración, sin que el concesionario
haya incurrido en una falta que diera motivo para declarar la
caducidad. El rescate puede estar previsto en el contrato, en cuyo
caso es contractual, o puede ser extracontractual .
Otra forma de extinción es la rescisión, conviniendo el poder
concedente y el concesionario la extinción de la concesión antes
del cumplimiento del plazo fijado contractualmente (ver cap. XVII,
punto N.4).

gg IV. Concesión de servicios públicos.

gg Remisión:.
Por razones metodológicas, y dada la importancia actual de esta
institución -que creemos goza de cierta autonomía en los procesos
de privatización que advertimos contemporáneamente- este

48
contrato lo analizamos por separado en el capítulo XVII de esta
obra, al cual remitimos.

gg V. Contrato de suministro.
Este contrato es uno de los más típicos de los que celebra la
Administración Pública,juntamente con el de obra pública.

gg A) Noción conceptual.
Marienhoff define al contrato de suministro como aquel en que la
Administración "conviene con una persona o entidad en que ésta
le provea de cierto o ciertos elementos, mediante un precio que
les abonará". Entendemos que esta definición no nos permite
diferenciarlo del mero contrato de compraventa de bienes
muebles.
La jurisprudencia comercial nacional ha definido al contrato de
suministro como aquel por el cual "una de las partes asume frente
a la otra la obligación de cumplir prestaciones periódicas y
continuadas durante un término determinado o indeterminado en
la medida que lo solicite y por un precio fijado o a fijarse'' ("J.A.",
1990-II-150).
La doctrina española admite la dificultad de definir este contrato,
pero sostiene que se trata de celebrar un acuerdo que responde a
una necesidad de determinados bienes muebles que no es posible
satisfacer de una sola vez o una sola entrega y que tampoco se
puede saciar con una serie de entregas perfectamente
programadas. Más bien, dice Fernández del Moral, se trata de una
necesidad que "se repite o que dura continuamente" [...], la
necesidad se prolonga en el tiempo, el interés de su cobertura
también". En el mismo sentido, entre nosotros, la doctrina ha
conceptualizado este contrato de suministro con especial atención
a sus diferencias con la compraventa porque presenta dificultades
y caracteres propios.
Farina ha distinguido el contrato de suministro del de
compraventa en el campo de los contratos privados, debido a su
carácter de tracto sucesivo, de duración, sujeto a las necesidades
más o menos periódicas del ente contratante. A tal punto se
produce la diferencia que, como señala el comercialista "en el
suministro, la perfección del contrato no crea a cargo del
suministrante la obligación de entregar bienes, sino la obligación
de atender los pedidos del suministrado; es decir, asume
típicamente una obligación de suministrar o proveer".
Marienhoff se ha opuesto a esta distinción porque se ha
pretendido emplearla para atribuírle o no al suministro el carácter
de contrato público; pero no se trata de ello en nuestro caso. La
caracterización de la doctrina moderna permite distinguir el
contrato de suministro de la compraventa, y se asemeja mucho a
la realidad contractual mediante la cual la Administración Pública
satisface sus necesidades de implementos de oficinas, de
equipamientos escolares, de insumos para las fuerzas armadas,
etc.
Roberto Muguillo pone especial énfasis en la continuidad de las
prestaciones en el contrato de suministro en tanto y en cuanto
"importa la no interrupción" de la prestación, distinguiéndola aun
de la periodicidad, ya que en la primera las entregas no
discontinuas ni periódicas carecen de individuaIidad propia.
49
 También cabe distinguirlo del contrato de obras públicas. No
habrá contrato de suministro cuando el cocontratante particular
deba elaborar el producto especialmente para su entrega a la
Administración. Así, ha determinado la Procuración del Tesoro de
la Nación ("Dictámenes", 68-110) que en ese caso habrá contrato
de obra pública más allá del tamaño del bien mueble a elaborar.
Se convierte en contrato de obra pública en aquellos casos en que
se trata de aportar materiales o insumos que se incorporan a una
obra pública.
Cabe agregar que si se trata de la provisión de un inmueble,
estaremos fiente a un contrato de compraventa, y no de
suministro; si tiene por objeto la prestación de un servicio,
tampoco será contrato de suministro sino, precisamente, de
locación de servicios.

gg B) Régimen legal.
Este contrato se halla regido en el orden nacional por el R.C.E.
(decr.-ley 23.354/56 y decr. 5720/72 reglamentario). De ahí que
será de aplicación la normativa sobre recepción y ensayos de los
elementos adquiridos (inc. 93 del art. 61, R.C.E.), plazos (inc. 89,
art. 61, R.C.E.), prórroga de ellos (inc. 91) y las consecuencias de
rescisión en caso de incumplimiento (inc. 92). Según Marienhoff,
las normas del derecho privado que rigen la compraventa son
aplicables en forma supletoria; pero nosotros entendemos que
antes de aplicarlas deberemos recurrir a los usos y costumbres
comerciales en materia de suministro porque, ya lo dijimos, tiene
elementos atípicos.
En cuanto al objeto del contrato cabe destacar que se tratará de
bienes muebles fungibles o no fungibles, consumibles o no
consumibles.

gg C) Caracteres.
El contrato de suministro es por naturaleza conmutativo,
oneroso, consensual o formal y se trata de un contrato
administrativo de colaboración. Es consensual porque tal es la
característica de las adquisiciones de bienes muebles; y es formal
porque su condición de contrato público le exige la realización de
procedimientos de selección del contratista, formalización de
ofertas. elaboración de especificaciones técnicas, etc.

gg D) Duración o ejecución continuada.

El hecho de que en este contrato sea de fundamental
importancia su carácter de prestación continuada, de tracto
sucesivo -"es un contrato de duración", señala Farina- y no se
agote en una sola entrega, sino que consiste en entregas
sucesivas en cantidades, y en períodos no necesariamente
determinados con exactitud, sino por las necesidades de la
Administración, hace que se halle en una situación de posible
desprotección frente a eventuales contingencias económicas. La
Ley de Convertibilidad eliminó la actualización de precios y, para el
caso del suministro, no se han dictado normas que contemplen un
ajuste de las prestaciones a cargo del ente público.
Pareciera que al cocontratante particular sólo le quedaría la
rescisión como salida a los desequilibrios producidos por áleas y
contingencias económicas; entendemos que en todo momento el
50
contratista proveedor podría plantear la restitución del equilibrio
del contrato si éste se viera afectado por cualquier causa que le
fuera claramente ajena a su voluntad.
Esta nota de duración en la provisión del suministro es la que
habilita a la Administración a la puesta en práctica de una de sus
prerrogativas, como es, precisamente, el principio de continuidad
en las prestaciones. Si equiparamos este contrato al de
compraventa, la prerrogativa no es de tan clara aplicación.

gg VI. Empréstito público.

gg A) Concepto y finalidad.
Dice Villegas que "el empréstito es la operación mediante la cual
el Estado recurre al mercado interno o externo en demanda de
fondos, con la promesa de reembolsar el capital en diferentes
formas y términos, y de pagar determinado interés". Podríamos
agregar a esta definición, con Caplán, que la finalidad del
empréstito es la de financiar gastos extraordinarios del Estado
porque es recomendable que los gastos ordinarios sean
solventados con recursos también ordinarios como los impuestos.
De ahí, entonces, que el empréstito es una fuente de
financiamiento extraordinaria; por ello el art. 4, C.N., los limita a
casos de "urgencias de la Nación o empresas de utilidad
nacional", eliminando así la posibilidad de que sean contraídos
para gastos corrientes de la Administración.
El empréstito es materia de nuestro análisis únicamente en tanto
y en cuanto es jurídicamente un contrato; por ello es que otros
modos de adquirir fondos por el Estado, como el sistema de
empréstitoS forzosos caerán fuera de su órbita.

gg B) Potestad para su contratación.

Tanto la Nación como las provincias y los municipios pueden
contratar empréstitos. Los arts. 4 y 75, inc. 4, C.N., establecen
que será el Congreso quien autorizará la celebración del contrato.
Asimismo, numerosas constituciones provinciales han previsto en
forma expresa y más o menos extensa la materia de empréstitos.
En el caso de varias constituciones locales, se han previsto
mayorías especiales para la autorización de estos contratos. Así,
en la Constitución de la Provincia de Mendoza (art. 41) se exige la
votación de los dos tercios de las cámaras legislativas; en cambio,
los municipios están sujetos a autorización de la Legislatura
provincial (art. 200, inc. 3).
No obstante el texto constitucional que atribuye al Congreso la
facultad de "contraer" empréstitos, quien llevará a cabo los actos
materiales para la formalización y ejecución de lo dispuesto por el
Legislativo será el Poder Ejecutivo por medio de alguna de sus
dependencias como el Banco Central de la República Argentina.

gg C) Naturaleza jurídica.
Se ha discutido si el empréstito tiene naturaleza contractual o si
se trata de actos unilaterales del Estado. Los sostenedores de la
segunda de las posturas señalan que se trata de un acto de
soberanía del Estado y asume la naturaleza de "requisición
forzosa de capital" o de "contribución parafiscal", etc.
Nosotros entendemos que puede ocurrir que se emitan
empréstitos forzosos, como ha ocurrido en numerosas provincias
51
de nuestro país en los últimos tiempos (Catamarca, Salta,
Córdoba, etc.), donde su circulación se trasforma en obligatoria,
en especial en materia de sueldos de empleados estatales. Pero
estos casos, que pueden ser denominados de distintas maneras,
no constituyen lo que el orden jurídico identifica como contrato. El
empréstito, concluímos con Marienhoff, es un contrato público.
Se tratará de un contrato de adhesión donde seguramente, en la
mayoría de los casos, el prestamista no podrá negociar sus
cláusulas o contenidos, pero será esencial su aceptación
voluntaria al momento de adquirirlo. No obstante, no perdamos de
vista otros contratos de empréstito -sobre todo los de
financiamiento internacional en grandes volúmenes- en los que la
"adhesión" es del prestatario, y no del prestamista.
Es un contrato que se inicia con la autorización legislativa, luego
la instrumentación -que puede o no estar representada por bonos
o títulos al portador-, y finalmente la cancelación del capital y los
intereses en término -o rescate si se instrumentó en títulos al
portador-. Durante el plazo del préstamo pueden ocurrir distintas
circunstancias contractuales, como un rescate anticipado de
títulos, etc.

gg D) Clases de empréstito.
Se han distinguido distintas clases de empréstito según cuál
haya sido su instrumentación, en títulos al portador o no, mediante
obligaciones negociables o sin ellas (art. 1, ley 23.576, ref. por ley
23.962). También se ha efectuado una clasificación según sea o
no voluntario, pero la descartamos atento a que si no hubo
voluntad no hay contrato.
Otra clasificación se ha basado en el origen de los fondos y los
clasifica en internos y externos según provengan del mercado
financiero nacional o internacional.

gg E) Caracteres.
Ha señalado la doctrina nacional que el contrato de empréstito
es un contrato bilateral, conmutativo y oneroso. Marienhoff
destaca su formalismo y el carácter de "colaboración" con la
Administración.

gg F) Prerrogativas del Estado.

En el contrato de empréstito prácticamente no se presentan
cláusulas con prerrogativas en favor de la Administración. La
naturaleza tan sensible de las transacciones financieras y la
necesidad de dotar de gran atractivo al medio ofrecido al público, o
al prestamista, hacen que el Estado no introduzca normativas que
le permitan producir modificaciones en el cumplimiento del
contrato o aplicar sanciones al tenedor de los títulos. Tal vez
podríamos referirnos al acortamiento de los plazos de
amortización o rescate anticipado, pero ello suele introducirse
como cláusula expresa entre las condiciones comerciales
financieras del empréstito que son aceptadas por el adquirente del
título.

gg G) Jurisdicción.
Se ha discutido en doctrina y jurisprudencia acerca de si el
empréstito mantiene su naturaleza de contrato público aun en
52
caso de que fuera necesario "ejecutar" el cobro del título en que
está representado.
En tanto contrato administrativo, el empréstito no pierde dicha
naturaleza y será jurisdicción de los tribunales en lo contencioso-
administrativo nacionales o locales según que el empréstito sea
nacional o provincial. Por tanto, no procederá la jurisdicción
originaria de la Corte Suprema si se trata de cobrar el empréstito
emitido por una provincia; así lo ha resuelto ese alto tribunal en
"Contipel Catamarca S.A. c. Provincia de Salta", y ha dicho que "el
respeto de las autonomías provinciales exige que se reserve a los
jueces locales el conocimiento y decisión de las causas que, en lo
esencial, versan sobre aspectos propios del derecho público local",
porque "el título de crédito emitido por una provincia es un
empréstito público, que constituye un contrato administrativo
típico, pese a hallarse expresado en papeles que circulan en
plaza" ("E.D.", 132-401).
A igual solución arriba el derecho italiano, como lo destaca
Scotto, ya que según el art. 7 de la ley 1034 (6/12/71) la
interpretación tanto del contrato, como de la ley misma que rige al
empréstito, son competencia exclusiva de los tribunales
administrativos regionales.

gg Vll. Otros contratos administrativos.

gg A) Concesión de uso del dominio público.
Este contrato será tratado en el cap. XVIII, punto V, C, por lo
que allí remitimos.

gg B) Contrato de consultoria.
En un interesante análisis, Barra demuestra que el contrato de
consultoria no puede ser considerado ya como un contrato de obra
pública "por accesión". Su regulación específica por la ley 22.460
ha producido una individualización de este acuerdo de voluntades
que se rige por normas y definiciones propias.
Dicha ley, que regula en forma precisa el caso en que la
Administración -ya sea centralizada como descentralizada-
contrata a servicios de consultoría, establece que ellos consisten
en "toda prestación de servicios profesionales, científicos y
técnicos de nivel universitario cumplidos bajo la forma de locación
de obra intelectual o de servicios y realizada por firmas
consultoras o consultores" (art. 2).
La Administración generalmente concurre a estos contratos con
el fin de encomendar la elaboración de los proyectos, ingeniería y
dirección de grandes y complejas obras públicas (ej.: Yacyretá,
Salto Grande, Chocón, etc.). La consultora se encarga de la
elaboración de planos, estudios de suelos, confección de los
pliegos general y especial, dirección y control de la obra por
cuenta y cargo de la Administración, etc.
Son rasgos típicos de este contrato la introducción de cláusulas
que establecen el secreto total, la colaboración del consultante, un
régimen de incompatibilidades, etc.
Señala Farina que las responsabilidades que conlleva por su
vinculación con la trasferencia de tecnología, el especial
tratamiento en cuanto a la intrasferibilidad de la información por
ambas partes y la obligación de guardar secreto aun después de

53
terminado el contrato, brindan al contrato de consultoría una
especificidad que lo distingue de la locación de obras en general.

gg C) Contrato de trasporte.
Tenemos contrato de trasporte celebrado por la Administración
toda vez que ésta se ve en la necesidad de trasladar personas o
cosas en cumplimiento de sus funciones específicas en forma
directa o indirecta. El trasporte podrá ser efectuado por vía
marítima, aérea o terrestre.

gg D) Contrato de locación.
El contrato de locación de inmuebles está expresamente
previsto entre los contratos del Estado en el R.C.E. (incs. 129 y
ss. del art. 61), donde se establecen una serie de requisitos y
condiciones, como la introducción obligatoria de un informe del
Tribunal de Tasaciones en que se determine el valor locativo del
inmueble arrendado. Recordemos que el art. 1502, C. Civ., remite
a las normas administrativas lo referente a la locación de bienes
públicos.
En cuanto al empleo por la Administración de la locación de
servicios cabe destacar que últimamente se ha incrementado; ello
se debe a que los grandes planes de racionalización del gasto
público han producido una disminución notoria del número de
empleados públicos llevando a las entidades estatales a la
necesidad de contratar, por tiempo determinado y para tareas
específicas, los servicios de personal ajeno a la Administración.
Recordemos que, a diferencia de la locación de obra, en la
locación de servicios existe una obligación de hacer que tiene por
"objeto genérico cuidar intereses o satisfacer necesidades" -en
nuestro caso- de la Administración Pública, donde no interesa el
resultado concreto de la acción realizada, sino que consiste en
una suerte de disponibilidad hacia la entidad estatal para ejecutar
actos cuyo resultado, afirma Horacio Mares, carece de entidad.

gg E) Compraventa.
Señala Marienhoff que el contrato de compraventa celebrado por
el Estado como vendedor no es necesariamente, en principio, un
contrato administrativo. Sólo lo será cuando en ese contrato haya
cláusulas exorbitantes.
A ello le ha agregado la jurisprudencia una consideración a los
fines del contrato al decir que "si no es controvertido el carácter
administrativo de los contratos de venta de tierras fiscales
colonizables, con menor razón aun lo es la venta de viviendas
dirigida a otorgar el beneficio impuesto por el art. 14 bis de la
Constitución nacional" (C.N.C.A.F., en "E.D.", 132-415).
Cuando la Administración realiza la compra o la venta de bienes
del dominio privado del Estado, no siempre realiza un contrato
administrativo. Lo será si en él se han incluído cláusulas
exorbitantes o cuando surja del contrato que se encuentra ligado
en forma indubitable al cumplimiento de los objetivos esenciales
del Estado.
El contrato de compraventa puede tener por objeto bienes
muebles o inmuebles; recordemos que hemos distinguido, con la
doctrina y jurisprudencia modernas, compraventa de suministro.
Ello quiere decir que cuando la Administración adquiera bienes
54
muebles para su entrega en una sola prestación o ella fuera
determinadamente periódica y no continua, estaremos frente a un
contrato de compraventa.
Este contrato se halla regido en el orden nacional por el R.C.E.;
y tratándose de la venta de muebles en especial el R.C.E. (incs.
137 y ss. del art. 61) ha incluído algunos requisitos relacionados
con la oportunidad del pago del precio, el ingreso en galpones a
retirar los bienes, etc.

gg F) Propaganda y publicidad.
El R.C.E. contempla y regula el caso en que la Administración
contrata publicidad para la difusión de actividad de gobierno o de
información de interés público. De tal modo, esa actividad deberá
sujetarse a los principios allí expuestos y teniendo presente la
normativa que ha desregulado esas contrataciones como medio
para mejorar sus costos. Así es como se ha derogado el decr.
2219/71, que obligaba al Estado nacional a contratar toda su
publicidad con Telam S.A.
También ha merecido consideración de la jurisprudencia de
nuestro máximo tribunal de la Nación "in re" "CIan c. Ferrocarriles
Argentinos", donde el motivo no es la publicidad en sí sino el
otorgamiento de espacios físicos a terceros para utilizarlos para
publicidad; dijo la Corte Suprema que "no corresponde hacer
aplicación lisa y llana de las normas del derecho privado al
contrato de explotación para fines de publicidad comercial de los
espacios ubicados en jurisdicción de Ferrocarriles Argentinos, ya
que no resulta asimilable a la locación de cosas del Código Civil si
del conjunto de la documentación y antecedentes que integran el
plexo convencional se advierte inmediatamente la existencia de
cláusulas exorbitantes del derecho común" ("R.E.D.", 24-245, n°
46).
------------------ .

gg Bibliografía punto I, Función pública:.

- Daisy L. Baró, La relación de empleo público, Fundación de
Derecho Administrativo, Bs. As., 1982.
- Rafael Bielsa, La función pública, Roque Depalma Editor, Bs.
As., 1960.
- Manuel María Díez, con la colaboración de Tomás Hutchinson,
Manual de derecho administrativo, t. ll, Plus Ultra, Bs. As., 1981.
- Manuel María Díez, El deber de obediencia en la función
pública, Valerio Abeledo Editor, Bs. As., 1951.
- Manuel María Díez, Derecho administrativo, ts. ll y III, Omeba,
Bs. As., 1965/67.
- José Roberto Dromi, Derecho administrativo, 3a.ed., Ciudad
Argentina, Madrid, 1994.
- Eduardo Emili, Estatuto de los agentes del Estado, en
"Nociones de derecho administrativo", Instituto de Estudios de
Derecho Administrativo (I.E.D.A.), Fac. de Ciencias Económicas
de la U.N.C., Mendoza, 1993.
- Héctor Jorge Escola, Compendio de derecho administrativo,
vol. II, Depalma, Bs. As., 1984.
- Ismael Farrando (h.), Deberes, prohibiciones y derechos del
agente público, en "Nociones de derecho administrativo", Instituto

55
de Estudios de Derecho Administrativo (I.E.D.A.), Fac. de Ciencias
Económicas de la U.N.C., Mendoza, 1993.
- Ismael Farrando (h.), La jefatura militar, en Atribuciones del
presidente argentino, de Dardo Pérez Guilhou y otros autores del
Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos, Ed.
Depalma, Bs. As., 1986.
- Alfredo García Wenk, Responsabilidad de empleados y
funcionarios públicos, en "Nociones de derecho administrativo"-,
Instituto de Estudios de Derecho Administrativo (I.E.D.A.), Fac. de
Ciencias Económicas de la U.N.C., Mendoza, 1993.
- Liliana Giannacari de Mathus, Procedimiento sumarial
disciplinario, en "Nociones de derecho administrativo"-, Instituto de
Estudios de Derecho Administrativo (I.E.D.A.), Fac. de Ciencias
Económicas de la U.N.C., Mendoza, 1993.
- Benigno Ildarraz y Alberto Zarza Mensaque, Curso de derecho
constitucional y administrativo, Ed. Macchi, Organización
Charafedín, Bs. As., 1986.
- Ricardo Mercado Luna, Estabilidad del empleado público,
Astrea, Bs. As., 1974.
- Guillermo Pose, Función pública, en "Nociones de derecho
administrativo", Instituto de Estudios de Derecho Administrativo
(I.E.D.A.). Fac. de Ciencias Económicas de la U.N.C., Mendoza,
1993.
- Guillermo Pose, Régimen jurídico de la función pública,
Depalma, Bs. As., 1985.
- Jorge H. Sarmiento García y Guillermo M. Petra Recabarrell,
Introducción al estudio de la relación de empleo público, en "J.A.",
Doctrina 1973, Serie Contemporánea, ps. 145, 494 y 563.

gg Bibliografía punto II, Contrato de obra pública:.

- Rodolfo Carlos Barra, Contrato de obra pública, Ábaco, Bs.
As., 1984-86, tomos 1 a 3.
- Osvaldo Máximo Bezzi, El contrato de obra pública, con prólogo
de Miguel S. Marienhoff, 2a. ed. act. y ampl., Abeledo-Perrot, Bs.
As., 1982.
- Jorge Eduardo Bustamante, Desregulación entre el derecho y
la economía, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993.
- José Roberto Dromi y Aída Rosa Kemelmajer de Carlucci, La
cesión de los certificados de obra pública frente a la quiebra del
contratista, "L.L.", 156-1155 y ss.
- Agustín A. Gordillo, Obra pública y contrato de obra pública, en
Asociación Argentina de Derecho Administrativo, Contratos
administrativos. Regímenes de pago y actualización, ob. cit., ps.
43 y ss.
- Alcides Greca, Régimen legal de la construcción, prólogo de
Rafael Bielsa, Víctor P. de Zavalía, Bs. As., 1956.
- Aída Rosa Kemelmajer de Carlucci y José Roberto Dromi, La
cesión de los certificados de obra pública frente a la quiebra del
contratista, "L.L.", 156-1155 y ss.
- André de Laubadere, Jean-Claude Venezia e Yves Gaudemet,
Traité de Droit Administratif, t. 2, 10a. ed., L.G.D.J., París, 1995.
- Fernando Juan Lima y Miguel Alberto Sama, La rescisión de un
contrato de obra pública por razones de fuerza mayor y el alcance
de la indemnizacidn al contratista, en "E.D.", 149-557 (nota a fallo

56
C.S.N., "Fco. Cacik e hijos S.A. c. D.N.V, s. nul. res. y cob.
pesos").
- Fernando F. Mó, Régimen legal de las obras públicas,
Depalma, Bs. As., 1966.
- Santiago Rosado Pacheco, La Ley General de Obras Públicas
de 13 de abril de 187Z (una reflexión sobre el concepto de obra
pública), en Aguilar Fernández-Hontoria, Jaime, y otros, Libro
homenaje al profesor Jose Luis Villar Palasí ob. cit., ps. 1139 y ss.
- Miguel Alberto Sama y Fernando Juan Lima, La rescisión de un
contrato de obra púbilca por razones de fuerza mayor y el alcance
de la indemnización al contratista, en "E.D.", 149-557 (nota a fallo
C.S.N., "Fco. Cacik e hijos S.A. c. D.N.V, s. nul. res. y cob.
pesos").

gg Bibliografía punto III, Concesión de obra pública:.

- Julio I. Altamira Gigena, Algunas consideraciones acerca de la
concesión de obras públicas, en "Revista de Derecho
Administrativo", n° 6, Ed. Depalma, Bs. As., 1991, ps. 5/16.
- Rodolfo C. Barra, La concesión de obra y servicio público en el
proceso de privatización, en "Revista de Derecho Administrativo",
n° 6, Ed. Depalma, Bs. A8. 1991, ps. 17/38.
- Rodolfo C. Barra, Contrato de obra pública, Ed. Ábaco, Bs. As.,
1984-1986.
- Rodolro C. Barra, La concesión de obra pública en la ley de
reforma del Estado; "Revista Régimen de la Administración
Pública", año 12, n° 136, Bs. As., Ciencias de la Administración,
enero 1990, p. 9.
- Miguel Angel Berçaitz, Teoría general de los contratos
administrativos, Ed. Depalma, Bs. As., 1980.
- Manuel María Díez, Manual de derecho administrativo, t. lI,
Editorial Plus Ultra Bs. As., 1981.
- Manuel María Díez, Derecho administrativo, t. Ill, Editorial Plus
Ultra, Bs. As., 1979.
- Roberto Dromi, Derecho administrativo, Ediciones Ciudad
Argentina, España, 1994.
- Héctor Jorge Escola, Compendio de derecho administrativo,
vol. I, Ed. Depalma, Bs. As., 1990.
- Guillermo E. Fanelli Evans, La constitucionalidad del peaje y el
llamado camino alternativo gratuito, en "Revista de Derecho
Administrativo", n° 6, Ed. Depalma Bs. As., 1991, ps. 89/117.
- Juan C. Poclava Lafuente, Breves consideraciones sobre el
peaje y la ley 17.250, de concesión de obra pública, "L.L.-, 152-
736.
- Gabriel L. Rizzo, El peaje en la concesión de obra pública,
"Régimen de la Administración Pública", año 12, n° 141, Ed.
Ciencias de la Administración, Bs. As.

gg Bibliografia punto V, Contrato de suministro:.

- Juan M. Farina, Contratos comerciales modernos. Modalidades
de contratación empresaria, Astrea, Bs. As., 1993, ps. 470 y ss.
- Lourdes Fernández del Moral Domínguez, El contrato de
suministro. El incumplimiento, Ed. Montecorvo, Madrid, 1992.
- Roberto A. Muguillo, Suministro, en Raúl Aníbal Etcheverry;
Derecho comercial y económico. Contratos. Parte especial,
Astrea, Bs. As., 1991, ps. 155 y ss.
57
 gg Bibliografía punto Vl, Contrato de empréstito:.
- Benedicto Caplan, Finanzas públicas, Oresme, Bs. As., 1955.
- Juan Carlos Luqui, Derecho constitucional tnbutario, con
prólogo de Roberto Enrique Luqui, Depalma, Bs. As., 1993.
- Rodolfo R. Spisso, Derecho constitucional tributario, con
prólogo de Germán J. Bidart Campos, Depalm, Bs. As., 1991.
- Héctor B. Villegas, curso de finanzas, Derecho financiero y
tributario, t. II, Depalma, Bs. As., 1979.

gg Bibliografía punto Vll, Otros contratos administrativos:.

- Juan M. Farina, Contratos comerciales modernos. Modalidades
de contratación empresaria, Astrea, Bs. As., 1993, ps. 648 y ss.
- Horacio A. Mares, Locación de servicios, en Raúl Aníbal
Etcheverry, Derecho comercial y económico. Contratos. Parte
especial, Astrea, Bs. As., 1991, ps. 225 y ss.
------------ .

gg Capítulo XVI - Los servicios públicos.

gg I. Consideraciones generales.
Desde la constitución del Estado moderno hasta nuestros días,
se ha pretendido perfilar y precisar el concepto de servicio público
(en adelante S.P.), aunque sin resultados satisfactorios, por lo que
afirma Alessi que las definiciones dadas son tantas como autores
se han ocupado del tema.
Boquera Oliver entiende que la imprecisión del concepto se
origina en la variedad de significados que han recibido los términos
de la expresión S.P. Para unos, "servicio" es una organización de-
medios, y para otros, una actividad o función estatal; en tanto que
"público" corresponde, según las tendencias doctrinales, a la
condición del sujeto titular (personas públicas); a la naturaleza de
las facultades jurídicas empleadas para su funcionamiento (poder
público); al fin a que se dirige el servicio (fin público); al régimen
jurídico a que se somete (régimen juridico público); a los
destinatarios o usuarios de él (el público).
Como consecuencia del impreciso concepto de S.P. se han
formulado diversas interpretaciones, pudiendo distinguirse, por un
lado, las que entienden que S.P. es toda actiuidad del Estado cuyo
cumplimiento debe ser asegurado, regulado y controlado por los
gobernantes (Duguit); mientras que para otras es toda la actividad
de la Administración (Jeze), y para algunas es "una parte de la
actividad administrativa (Hauriou).
Señalamos que en la actualidad predomina el criterio -que
compartimos- que sostiene que ni la actividad legislativa ni la
jurisdiccional pueden considerarse servicios públicos,
fundamentalmente porque la aceptación de tal concepto impediría
establecer diferencias jurídicas entre las funciones del poder.
Si bien es cierto que el legislador y los jueces inclusive tienen
intervención muy importante en los servicios públicos, las
actividades que al respecto desarrollan no constituyen S.P.: éste
supone el ejercicio de funciones legislativas y jurisdiccionales, sin
que por ello éstas constituyan S.P.

58
 A nuestro juicio, entonces, sólo se puede hablar de S.P. dentro
de la actividad administrativa; pero, además, pensamos que no
toda actividad de este tipo es S.P., sino sólo una parte de ella.

gg A) Noción y elementos.
Hemos dicho que la noción del S.P. es una de las más variables
y de difícil concreción en el derecho administrativo.
a) La doctrina ha intentado determinar cuáles son los caracteres
que por sobre esa diversidad y multiplicidad, mantienen su
permanencia conceptual, integrando, por ende, la noción que se
pretende alcanzar.
Para Escola, los servicios públicos, para ser tales, deben estar
no sólo dirigidos a la satisfacción de necesidades de interés
público, sino también sometidos a un régimen especial,
predominante de derecho administrativo, y en el cual aparecen las
potestades propias de la Administración, principalmente las
relativas al control de esa actividad.
Sostiene que la idea del S.P. no puede estar comprendida en
una fórmula apriorísticamente trazada, pues depende de: su
régimen jurídico; la reglamentación que efectúe el Estado; su
control; los beneficios y privilegios a que dé lugar; el interés
público; etc.
A su vez, el S.P. puede ser considerado adoptando otros
criterios, a saber:.
gg b) Para el criterio orgánico o formal, lo que singulariza al S.P.
es la calidad del ente o persona que lo realiza o presta, pero
partiendo de que esa actividad de prestación es siempre cumplida
por la Administración, directamente por sí misma, o indirectamente
por medio de concesionarios.
gg c) Para el criterio funcional, -sustancial o material, no se debe
atender, en cambio, para caracterizarlo, a la calidad de la persona
o ente que lo presta, sino más bien a la índole de la necesidad que
por ese medio se procura satisfacer, la cual debe ser una
necesidad de interés general o público, y da lugar a que se
constituya el S.P. (Marienhoff).
gg d) A su vez, la noción de S.P. puede ser formulada,
igualmente, desde un punto de vista amplio, desde donde S.P. es
toda actividad de prestación llevada a cabo por el Estado de
manera directa o indirecta, y por otras personas que asuman esa
poslibilidad, para atender necesidades de interés público dirigidas
ya sea a la colectividad, como tal ("uti universi"), ya sea más
directamente a cada uno de sus componentes que lo requieran
("uti singuli"); bajo un régimen que puede ser de derecho público o
de derecho privado.
gg e) En sentido estricto, el S.P. es toda actividad de prestación,
llevada a cabo exclusivamente por el Estado, de manera directa o
indirecta, para atender necesidades de interés público, dirigida a
todos o a cada uno de los componentes de la comunidad que lo
requieran, bajo un régimen de derecho público, en el cual
aparecen, como es natural, las potestades del Estado, que lo
hacen exorbitante del derecho privado.
De cualquier manera, no se debe olvidar, en este sentido, que
las necesidades de interés público -de hecho- no sólo son
atendidas por la Administración, de manera directa o indirecta,
sino también por los particulares, y que a pesar de no haber sido
59
erigidas en un S.P., concebido como tal, quedan en una zona
intermedia entre la actividad pública y la actividad privada pura y
simple, dando lugar a que la Administración cumpla sobre ellas
una acción de regulación y control: son los servicios públicos
virtuales, que algunos autores asimilan o aproximan a la idea de
los servicios públicos impropios, y que otros niegan.
gg f) Autores como Villegas Basavilbaso, Díez y Marienhoff,
coinciden en afirmar que los S.P. son actividades que efectúa la
Administración -directa o indirectamente-, cuyo objeto es la
satisfacción de las necesidades colectivas o de interés general.
gg g) Por último, podemos citar a Sarmiento García que propone
una definición descriptiva de S.P., entendiendo como tal la
"actividad administrativa desarrollada por entidades estatales o por
su delegación, que tiene por finalidad satisfacer necesidades
individuales de importancia colectiva, mediante prestaciones
materiales en especie, periódicas y sistemáticas, que constituyen
el objeto esencial de una concreta relación jurídica con el
administrado, y asegurada por normas y principios que tienden a
dar prerrogativas de derecho público a quien la cumple para
permitirle la mejor satlsfacción de las necesidades colectivas".
Teniendo en cuenta esta última definición, es posible precisar
los elementos característicos que integran la noción de S.P., a
tenor de la sistematización que efectúa el autor citado en los
siguientes términos:.
gg 1. Ni la actividad legislativa ni la jurisdiccional pueden
considerarse S.P., y no toda actividad administrativa lo constituye.
El S.P. es una parte de la actividad administrativa, básicamente
industrial o comercial, mediante la cual se tiende a alcanzar los
cometidos o funciones del Estado.
Esta actividad es desarrollada por entidades estatales o por su
delegación, en este último caso bajo el control de aquéllas.
En razón de ello, la prestación o gestión de los servicios públicos
puede ser directa o indirecta. Es directa cuando el servicio es
realizado por entidades estatales (Estado nacional o provincial,
municipios, entidades autárquicas, empresas del Estado,
sociedades del Estado, etc.). La gestión indirecta puede ser
realizada por concesionarios, por locador, por sociedades de
economía mixta, por cooperativas, etc.
gg 3. La actividad administrativa que constituye S.P. tiene por
finalidad satisfacer necesidades individuales de importancia
colectiva. Bielsa ha precisado la distinción entre necesidad general
y necesidad colectiva. La alimentación, por ejemplo es una
necesidad general, desde el momento que la sienten todos los
hombres; el trasporte colectivo, en cambio, es necesidad colectiva,
pero no general, dado que en tanto algunos lo necesitan, otros no,
pues utilizan sus propios medios de desplazamiento.
La necesidad colectiva, entonces, es una necesidad sentida por
una porción apreciable del respectivo conglomerado de personas.
gg 4. Esas necesidades colectivas se satisfacen mediante
prestaciones materiales en especie, periódicas y sistemáticas.
Son prestaciones materiales porque deben estar constituídas
por la realización de un servicio o el uso de un medio técnico:
suministro de energía eléctrica o de agua corriente, utilización del
teléfono, etc.

60
 Se trata de prestaciones en especie (de actividades o bienes), y
no en dinero, ya que las prestaciones en dinero pueden constituír
servicios sociales, actuación estatal en el campo de la actividad
particular, etc., pero no S.P.
Las prestaciones deben ser periódicas y sistemáticas, esto es,
su oferta debe tener un cierto caráctcer de continuidad en el
tiempo y de sistematización; por ello, no podría considerarse como
S.P Ia participación de las Fuerzas Armadas en los trabajos de
siega, excepcionalmente ordenada por falta de mano de obra.

gg 5. La prestación debe constituír el objeto esencial de una

concreta relación jurídica con el usuario, lo que importa restringir la
noción de S.P. a aquellas actividades encaminadas a procurar
utilidades específicas a determinados habitantes (usuarios), ya
que sólo en estos casos se configura la actividad como una
prestación en sentido técnico, o sea, una actividad que un sujeto
debe efectuar en beneficio de otro, a quien se proporciona una
utilidad concreta, y en virtud de una relación jurídica de naturaleza
obligatoria intercurrente entre ambos.
No constituyen S.P. aquellas actividades que, como la defensa
nacional, aun traduciéndose en beneficio para los ciudadanos, no
constituyen el objeto de una concreta relación jurídica, como
ocurre con los servicios de teléfonos, gas, etc.

6. Finalmente, la actividad administrativa que constituye S.P.

está asegurada por normas y principios que tienden a dar
prerrogativas de derecho público a quien la cumple para permitirle
la mejor satisfacción de las necesidades colectivas (v.gr., el que
presta el servicio pueda pedir al Estado que expropie bienes útiles
a su gestión; que se establezcan servidumbres y restricciones al
dominio privado en razón del servicio; etc.).
Lo expuesto no significa que la actividad que constituye S.P. se
rija exclusivamente por el derecho público, sino que le son
aplicables normas y principios públicos sin perjuicio de la posible
aplicación, en algunos casos, de normas de derecho privado; v.gr.,
en las relaciones entre los concesionarios y sus proveedores,
relaciones de empleo, etc.

gg B) Clasificación de los servicios públicos.

Los servicios públicos han sido clasificados atendiendo a
distintos criterios, distinguiéndolos según las particularidades que
pueden ofrecer, por ejemplo:.
1) por la titularidad del servicio.
2) por la necesidad de su prestación.
3) por el carácter de su prestación.
4) por la forma de su ejercicio.
5) por razón de su utilización.
6) por el carácter de la necesidad.
7) por la determinación de quienes son los posibles
beneficiarios.
8) por el sujeto que presta el servicio.
9) por la naturaleza del servicio.

gg 1. Si se tiene en cuenta quién es el sujeto titular del servicio,

se puede hacer una primera clasificación entre los servicios
61
públicos a cargo del Estado-Nación y los servicios o prestaciones
a cargo de entidades locales. Tendríamos, entonces, los servicios
nacionales, provinciales y municipales.

gg 2. Los servicios públicos, en razón a la necesidad de su

prestación, pueden ser clasificados en obligatorios o voluntarios,
según que la Administración esté obligada o no a su
establecimiento. Serán obligatorios si para el Estado su
organización y funcionamiento están impuestos normativamente,
ya sea por precepto constitucional (art. 75, inc. 14, C. Nac.) o
legal. Mientras que serán voluntarios aquellos servicios que si bien
el Estado no está obligado a establecer, tiene que crearlos por
razones de conveniencia, necesidad y oportunidad.

gg 3. Por el carácter de la prestación, se los divide en esenciales

y no esenciales o secundarios. Los primeros son aquellos que
atienden a la satisfacción de necesidades básicas, tanto para los
individuos como para la comunidad (v.gr.: la justicia, la policía, la
defensa nacional). Mientras que los secundarios responden a
necesidades no esenciales, condicionadas por el grado de
desarrollo técnico y cultural que haya alcanzado una determinada
comunidad política; por ejemplo: los trasportes, las
comunicaciones.
Al respecto, sostienen los autores que estos últimos, también
llamados facultativos, una vez incorporados a las necesidades de
la colectividad -como ocurre con los servicios de trasporte, de
provisión de agua potable- se trasforman en esenciales y deben
ser organizados y prestados por el Estado en forma directa o
indirecta (Díez y Escola).

gg 4. Por la forma de su ejercicio se distinguen los servicios

públicos en concurrentes, es decir, cuando las prestaciones
administrativas pueden efectuarse en régimen de concurrencia
con los particulares, y exclusivos, que son aquellas que sólo el
Estado puede tener a su cargo.

gg 5. La clasificación en razón de la utilización de los servicios

públicos se relaciona directamente con los usuarios, y pueden ser
servicios de utilización necesaria y facultativa. En los primeros, los
usuarios se ven forzosamente obligados a utilizarlos, por así
imponerlo el interés general (v.gr., el servicio de educación
primaria, el de obras sanitarias, etc.). Mientras que los segundos
son aquellos que pueden o no ser utilizados por el público, según
su arbitrio (v.gr., el trasporte de pasajeros, las telecomunicaciones,
etc.).

gg 6. También se ha clasificado a los servicios públicos en

permanente, accidental o intermitente, según que la necesidad
que se trate de satisfacer tenga tales caracteres. De esta forma,
los permanentes son forzosamente continuos (trasporte,
comunicaciones, etc.); mientras que los accidentales dependen,
en cuanto a su organización, de circunstancias más o menos
previsibles (terremotos, siniestros). Por último, los intermitentes, si
bien no funcionan permanentemente, tienen una organización
previa a sus funciones, es decir, que producido el evento para el
62
cual han sido creados y organizados, dichos servicios funcionan
(servicios contra incendio, de defensa agrícola).

gg 7. Respecto de quiénes son los posibles beneficiarios, los

servicios públicos pueden ser "uti universi" o "uti singuli". Los
primeros tienen como destinatario a la población en general y en
su conjunto, es decir, a la colectividad, siendo los usuarios
indeterminados (v.gr., defensa nacional). En cambio, los segundos
están destinados a individuos específicamente determinados o
determinables, para quienes la utilidad del servicio es concreta y
particular (por ej.: servicios vinculados al trasporte, etc. ).

gg 8. Se han diferenciado también en propios e impropios o

virtuales. Los primeros son los prestados por el Estado, ya sea
directa o indirectamente por intermedio de concesionarios. En
cambio, Ios impropios son aquellos prestados por personas
privadas pero bajo el control y la regulación de la Administración.

gg 9. Finalmente, teniendo en cuenta la naturaleza del servicio,

la doctrina los clasifica en servicios públicos administrativos,
industriales y comerciales, empresas nacionalizadas y servicios
públicos de naturaleza corporativa. Esta clasificación para Escola
es forzada y artificial, ya que se funda en aspectos no esenciales
de los servicios públicos, en situaciones momentáneas.

gg C) Crisis de la noción tradicional del servicio público.

Es frecuente que al considerar la teoría general de los servicios
públicos, se haga referencia a la existencia de una llamada "crisis"
de la noción de tales servicios, pretendiendo demostrar, más que
nada, una revisión de los criterios que clásicamente habían
concurrido a definirla.
Lo que ocurre, en realidad, es que la diversificación e
incremento de las necesidades y exigencias de interés público, así
como la de las prestaciones que ha debido asumir el Estado bajo
la forma de servicios públicos, y el régimen jurídico aplicable a
ellas, ha ido alterando los elementos integrativos de la noción que
originalmente se propuso de S.P. De tal forma que es a dicha
alteración a la que se califica como una crisis.
Agregan autores, como Gordillo y Díez, que de los elementos
que surgen de la noción tradicional de S.P. -el fin que el S.P.
cumple, la persona que lo atiende, el régimen que lo regula- dos
de ellos estarían en crisis en la doctrina francesa moderna y
serían los relativos a la persona que atiende el serviclo y al
régimen que lo regula. En relación a la persona que presta el
servicio, no es solamente la Administración, ya que, por ejemplo,
un concesionario o personas jurídicas no estatales pueden
también prestarlo.
La crítica más grave es la que se refiere al régimen jurídico
especial de derecho público, ya que con la aparición de los
llamados servicios públicos industriales y comerciales, el derecho
público no es la única disciplina aplicable, sino también, en ciertos
supuestos, el derecho privado (Díez).
Por su parte, autores como Marienhoff y Escola, entre otros,
entienden que esa variación conceptual de los elementos que
integran la noción de S.P. no supone una crisis -entendida como
63
quiebra-, sino más bien una evolución, que se puede advertir en:
la índole y clases de necesidades a ser satisfechas; la naturaleza
de los sujetos que pueden prestar ese servicio; el régimen legal
aplicable; etc.
Sin embargo, se afirma que esta situación no obsta a que la
noción actual de S.P. mantenga su plena vigencia y validez,
siendo de trascendente importancia.

gg II. Determinación o creación, organización, modificación y

supresión de los servicios públicos.
Partiendo de las consideraciones efectuadas, cabe analizar los
diversos objetos que presentan la determinación o creación,
organización, modificación y supresión de los servicios públicos.
Villegas Basavilbaso y Díez, entre otros, sostienen que son
manifestaciones de voluntad del Estado que se traducen en reglas
generales obligatorias y, por tanto, el acto que crea o que organiza
o que suprime un S P. es una ley en sentido material.
Los órganos con poder normativo tanto a nivel federal como
provincial son el Legislativo y el Ejecutivo, mientras que en el
orden municipal, los concejos deliberantes y el departamento
ejecutivo en su función de co-legislador, dentro de las atribuciones
conferidas por las constituciones provinciales, por las leyes o
cartas orgánicas.

gg A) Determinación o creación de los servicios públicos.

La determinación o creación de un S.P. es la manifestación de
voluntad del Estado frente a una necesidad colectiva, por la cual
se declara que ésta en adelante será satisfecha por medio del
sistema jurídico del S.P.
Implica, por tanto, sustraer una actividad del ámbito privado
individual. En adelante los particulares no podrán ejercerla sin
concesión o delegación por constituír S.P.

64