CONTROVERSIAS

Esta materia nos va a permitir distinguir las posibles soluciones que hay dentro de las herramientas alternativas.

Tres puntos nodales:

1. El conflicto, que es, como se clasifica, como se resuelve.

Los conflictos muchas veces se generan por falta de comunicación.

2. La comunicación.

3. La Negociación.

Modo normal o natural de resolución de controversias  La sentencia.

Lo que no se resuelve por una sentencia, se resuelve de un modo anormal.

Modo anormal de resolución de controversias  mediación, conciliación, allanamiento, etc.

¿Por qué algunos procedimientos de resolución de controversias son mejores que otros? No existen
métodos mejores que otros. Va a depender de las personas, pero también va a depender de las características
y tipo de conflicto y los intereses que tienen generados las personas en cuanto a cómo se resuelven los
conflictos, como así también, las relaciones que hay entre las personas o las partes intervinientes en el
conflicto. Y algo que es muy importante y pocas veces se menciona, son los recursos con que cuenta cada una
de esas personas, en el más amplio sentido de la palabra, ya sea económicos, intelectuales, etc.

No existen métodos mejores que otros, sino que esto va a ser bastante relativo en cuanto a circunstancias,
momentos, etc.

Diríamos que estamos en una etapa “pre judicial”, donde están las partes negociando. Mientras yo pueda
llegar al resultado deseado, sin que esto no afecte derechos de terceros, o el orden público, podríamos
encontrar soluciones que por ahí no se ajusten estrictamente a la norma. A veces las normas pueden jugar
muy en contra de los intereses de las partes. No quiere decir que vayamos en contra de la ley o que evitemos
la norma, sino que a veces hay que analizar otro tipo de sistemas siempre que eso no violente o afecte los
derechos de terceros o el orden público, ya que podríamos estar cayendo en algún tipo penal. A veces si
somos tan ritualistas puede que no lleguemos a los resultados deseados, o que, si lleguemos, pero cuando
lleguemos sea extemporáneo.

 Un ejemplo concreto: hace un mes y medio atrás un cliente dispone que se despida a un empleado,
estando vigente el decreto por el cual no se podía despedir. Llegamos a un acuerdo. La ley dice que
no podés despedir en este período. Pero en la realidad, empleador y empleado están de acuerdo en
romper ese vínculo laboral, están de acuerdo en cuanto al monto indemnizatorio, en cuanto a la
cuantía y a la forma. ¿qué debemos hacer? ¿seguir ajustados a una relación laboral que ya ninguna de
las partes tiene ganas de continuar? ¿Porque la ley me lo impide? NO. Tratemos de llegar a un
acuerdo que quede plasmado y asegurar tanto al trabajador que cobre lo que se le prometió en
tiempo y forma, y al empleador que este trabajador una vez que cobre no haga ningún tipo de
reclamo.

Si bien no hay un mejor método que otro para resolver conflictos, se entiende que el mejor método para
resolver conflictos, justamente es advertirlo previamente, antes de que se configure como tal, trabajar para
evitar la configuración de nuevos conflictos. Esto, si bien como abogados muchas veces no lo podemos hacer,
porque nos vienen a buscar cuando el conflicto cayó a último momento, la solución y el abordaje a este
conflicto que tenemos que resolver, es que podemos trabajar con soluciones que contemplen “la NO
REPETICION de ese conflicto” o la evitación de nuevos conflictos. No solamente buscar soluciones para lo que
nos pasa hoy y ahora, sino, buscar soluciones que se adelanten a los posibles futuros conflictos, así de esta
manera poder evitarlos.

Nosotros no podemos ver el conflicto como un hecho. El conflicto es un PROCESO, y como todo proceso está
compuesto por una concatenación de hechos. El conflicto es algo dinámico, no estático. No nos podemos
quedar con la fotografía y no ver toda la película. Porque podemos resolver el tema del robo de las botas y
darle al trabajador unas botas nuevas, pero seguramente se va a volver a repetir.

Entonces primero tenemos que abordar este incidente, pero no podemos desatender al conflicto en todo su
conjunto.

No hay una única solución posible, sino que el ejercicio de ese trabajo es ver cuantas aristas podemos ver de
un conflicto.

METODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS. -

Alternativa al juicio.
Modo normal de resolución de conflicto: Por medio de una sentencia.
Modo anormal: todo aquel que no provenga de una sentencia, por ejemplo, una mediación.

Esta sistematización en cuanto a metodología de estudio, unidad temática y en cuanto a abordaje de

resolución de conflictos, nace pedagógicamente por la década de los 80 en la Universidad de Leyes de Harvard.

Las primeras mediadoras en nuestro país, entre ellos la doctora Elena Highton que fue magistrada de la Corte y
la doctora Gladys Alvarez, que pertenecían a una fundación, de la cual la doctora Estratico es miembro,
viajaron a Harvard a capacitarse y trajeron el “método de la negociación colaborativa”, que luego lo adaptaron
y salió como prueba piloto en algunos juzgados civiles de la Capital Federal, que luego se terminó consolidando
en la primera “Ley de mediación y conciliación prejudicial obligatoria”.

El sistema jurídico, especialmente en su faz judicial, tiene un objetivo abstracto como es el de “descubrir la
verdad”, con lo que no siempre se soluciona el problema, menos aún en forma rápida y económica, como le es
necesario al hombre común, ciudadano, hombre de negocios, que desean dejar atrás el conflicto.
 Los tribunales necesariamente utilizan un método adversarial de adjudicación, de modo tal que una vez que el
pleito se ha desarrollado entre las partes, las que han ofrecido y producido prueba o arrimado elementos para
que de oficio ésta se produzca, un tercero neutral (en Argentina el juez) resuelve la controversia. El juez arriba
a una decisión después de que se han ventilado hechos en el procedimiento, lo que lleva tiempo, dinero,
angustias y nuevas fricciones entre los contendientes.

Así, aparece la grave y real necesidad de encontrar otros métodos, especialmente si no son adversariales, de
solución de las controversias, con ventajas para el sistema judicial sobrecargado y para los ciudadanos
comunes que no tienen acceso al mismo o que por distintos motivos, no pueden sobrellevar la pesada carga
que impone un juicio.

Un sistema de resolución de conflictos es eficaz cuando cuenta con numerosas instituciones y procedimientos
que permiten prevenir las controversias y resolverlas, en su mayor parte, con el menor costo posible,
partiendo de las necesidades e intereses de las partes, sobre la base del principio de subsidiariedad. Los
tribunales no deben ser el lugar donde la resolución de conflictos comienza. Ellos deben recibir el conflicto
después de haberse intentado otros métodos de resolución, salvo que, por la índole del tema, por las partes
involucradas o por otras razones el tratamiento subsidiario no sea aconsejable.

Es necesario pasar del sistema ineficaz a un sistema efectivo.

Cuando hablamos de resolución adecuada de las controversias es porque es una resolución optima.

CLASIFICACION
Si nosotros hablamos de los métodos alternativos de resolución de conflictos, tenemos una pequeña
clasificación con características.

Hay dos categorías:

 METODOS ADVERSARIALES: SE BASA EN LA POSICION: QUE QUIERO

- PARTES: Las partes se ven enfrentadas y como enemigos. Inexorablemente todo lo que uno gana, es porque el
otro lo pierde. Algunos lo denominan “Juego de suma cero”, porque todo lo que yo gano es porque el otro lo
perdió y viceversa.

- QUE SE TIENE EN CUENTA PARA RESOLVER: En estos métodos generalmente se hace hincapié en las normas,
en los precedentes o antecedentes, en la prueba, en la responsabilidad, se pone en miras al pasado a los
efectos de resolver este conflicto.

- EN QUE SE BASA LA DECISION: La decisión que pone fin al litigio, se basa en la ley o en la aplicación de un
precedente, por lo que no necesariamente resuelve el problema satisfaciendo el interés de las partes

- COMO SE RESUELVE EL CONFLICTO: El conflicto se resuelve por la HETEROCOMPOSICION, es la solución

impuesta desde afuera: por un tercero neutral e imparcial, el cual va a tomar la decisión y esa solución se va a
ajustar a las posturas, pretensiones o posiciones que tengan las partes, que es lo que quiere uno, que quiere el
otro, que dice la norma y resolver, con escaza o nula intervención de las partes.

La HETEROCOMPOSICIÓN PURA ocurre exclusivamente en el caso del proceso judicial.

- CONTRAS: Estos procesos son más costosos en tiempo, en dinero y en energía, y no siempre la solución a la
que se arriba les da satisfacción a las partes.
No siempre la solución en la que se arriba le da satisfacción a las partes, una de ellas va a estar desconforme,
pero también puede estar desconforme a la que le da la razón ya sea por el tiempo que tardo en resolverse o
por que no era lo que quería.

 METODOS NO ADVERSARIALES: SE BASA EN LOS INTERESES: PARA QUE LO QUIERO?

- PARTES: las partes no están enfrentadas. Las partes actúan juntas y cooperativamente

- EN QUE SE BASA LA DECISION: Se basan en los intereses y en las necesidades de las partes.

La decisión a la que arriban las partes resuelve el problema de conformidad a sus propios intereses, sin
importar la solución jurídica o los precedentes judiciales

- QUE TIENE EN CUENTA PARA RESOLVER: estos no buscan responsabilidad, no buscan culpabilidad, no hacen
hincapié en el pasado, sino que pone en miras hacia el futuro. Resuelven el problema de conformidad con sus
propios intereses

- COMO SE RESUELVE EL CONFLICTO: mediante la AUTOCOMPOSICION. Las partes pueden estar asistidas por
un tercero imparcial o no, pero este no tendrá alguna atribución o poder de decisión, sino que las partes por si
mismos van a intentar a arribar a una solución del conflicto ya no basándose en pretensiones o en posturas,
sino intentando satisfacer los intereses que llevan a las partes a adoptar estas posturas o posiciones, corren el
eje del conflicto.

Se utiliza a un tercero como FACILITADOR de la comunicación., quien no tiene poder de decisión.

Estadísticamente, está demostrado que aquellas soluciones que se crean mediante la autocomposición, hay
mucho más alto porcentaje de cumplimiento que de las obligaciones que se autoimponen. En cambio, en
aquellas que son impuestas por terceros, el que se siente perjudicado, entiende injusta esta resolución y
muchas veces no cumple las obligaciones de dar o de hacer que le son impuestas.

- PRO: Son más económicos en tiempo, en dinero y en energía. Todas las partes se benefician con la solución
que juntas han creado. Como las partes llegaron a una solución en forma conjunta, se cumple con mayor
predisposición.

Nosotros pregonamos por la categoría de “métodos no adversariales”.

METODOS
El primer método de resolución de conflictos era mediante la IMPOSICION DEL USO DE LA FUERZA: el
poderoso se imponía al más débil, ya sea por sus propios medios y luego valiéndose de algún tipo de
armamento que potenciaba esa fuerza. Este es un método que nosotros no vamos a pregonar. Resolver un
conflicto a través de la violencia, genera más violencia y más conflicto.

Como método civilizado de resolución de conflictos tenemos:

1. NEGOCIACION:

- Es el género.
- Primer método civilizado, adecuado para resolver el conflicto
- Es un método natural. Desde nuestra más temprana edad, nos pasamos nuestra vida negociando, de
manera consciente y muchas veces de manera inconsciente. Naturalmente el hombre comenzó a
negociar.
- Está presente en todos los métodos no adversariales.
- Es una actividad natural del ser humano, donde no necesariamente debe existir un conflicto.
- Se hace directamente entre las partes, sin ayuda ni facilitación de terceros. Es u proceso voluntario e
informal, sin estructuras.
- La negociación consiste en principalmente, poder satisfacer una necesidad propia, requiriendo la
ayuda de otra persona, lo cual implica conseguir un sacrificio lo más mínimo posible para conseguir lo
que se busca, es poder optimizar los recursos, de alguna manera, o actuando con otra persona.
- Es poder entregar algo a lo que le atribuimos menor valor, y que la otra persona seguro le va a
atribuir mayor valor al que nosotros le damos a ese mismo objeto,
- Es tan sencilla la negociación, que ni siquiera necesitamos de la existencia de un conflicto para
empezar a negociar (ej. División de tareas domésticas).
- Es un acuerdo directo mediante el cual dos o más partes con intereses contrapuestos se comunican para llegar
a un acuerdo, cediendo en algo cada una de ellas
- Si la negociación prospera, y se llega a un acuerdo, se habrá producido una transacción, que es un
contrato entre partes.
-

2. CONCILIACIÒN: no adversarial

- Es una especie del género negociación, porque la conciliación es una negociación asistida por un tercero
neutral, que va a tener la denominación de conciliador y que su actividad va a consistir en acercar a las partes
por distintas técnicas para que lleguen a un acuerdo beneficioso para ambos.

- El conciliador puede utilizar distintas estrategias o herramientas, como hacer propuestas de soluciones a las
partes, anticiparse al futuro sobre cómo se resolverá ese caso que no se resuelve en esa mesa de conciliación,
puede trabajar a veces en equidad, que no es lo mismo que igualdad, sino que es intentar equilibrar esa
balanza que está desbalanceada, dándole una ayuda a aquellos que menos tienen el poder frente a quienes
están mejor posicionados.

- La diferencia entre el conciliador y el mediador es que el primero puede proponer fórmulas de solución del
conflicto, no las impone porque si no estaría en presencia de un método adversarial, sino que las sugiere

- El mediador trabaja en una línea más neutral, autocompositivo, no ejerce influencia. El conciliador al tener
más conocimiento en la materia ejerce más influencia.

Existe conciliación:
A. Prejudicial: es aquella que se da previo al proceso judicial. Ejemplo: resolver una conciliación laboral en el
SECLO. Es condición sine qua non para poder iniciar un proceso laboral en el ámbito de la Capital Federal.

B. Judicial misma: faculta a el juez envistiéndolo de conciliador y este debe llamar a la audiencia de conciliación
(previo a la apertura de prueba, una vez trabada la litis hasta el dictado de la sentencia).

Es la conciliación que está contemplada como modo anormal de terminación de procesos en los códigos de
procedimientos

El juez va a actuar de conciliador dentro de ese procedimiento.

El juez intentará acercar a las partes dentro de un proceso judicial a los efectos de que no tengan que disponer
una sentencia.

Dentro de esa audiencia, el juez no va a poder resolver, podrá proponer, pero no resolver

C. Extrajudicial: es por cuestión residual, va a ser toda aquella conciliación que no se dé dentro del ámbito
prejudicial o judicial, como por ejemplo la conciliación obligatoria que dispone el artículo 14 bis en el marco de
los procesos de huelga.

3. MEDIACIÒN: no adversarial
Es otra especie del género negociación, y consiste en una negociación asistida por un tercero neutral, que va a
tomar la denominación de mediador, utilizando distintas técnicas y herramientas comunicacionales, va a
ayudar a las partes para que estas encuentren una solución por sí mismas o colaboración y asistencia por sus
abogados, en pos de que las partes arriben a acuerdos beneficiosos por sí mismas.
El mediador, a diferencia del conciliador, no va a poder proponer formas o anticiparse a los resultados. Lo
único que va a hacer es intentar que las partes puedan reformular el conflicto, reverlo, que puedan
comprenderlo para que esto llegue a un acuerdo.

La mediación y la conciliación son muy similares, la mayor diferencia se da en las herramientas que utiliza el
mediador para que las partes lleguen a un acuerdo son diferentes a aquellas que utiliza un conciliador.

El encargado de llevar adelante este proceso es el mediador, un tercero neutral (que esta más limitado que el
conciliador), que va a dirigir el proceso, cuya característica es la de informar. Va a estar regido por principios
como la comunicación, la confidencialidad y la autocomposición.

El mediador va a ser una especie de AGENTE DE LA COMUNICACIÓN, busca restablecer la comunicación o

dialogo entre las partes a los efectos de que estas lleguen a un acuerdo, beneficioso para ambas.

El ideal del mediador establece que esté no podría proponer soluciones, no podría anticiparse al resultado,
sino que su labor simplemente se va a resumir en que aquellas partes que no se pudieron escuchar, traten de
reestablecer su comunicación, intentar que se escuchen y ellas mismas lleguen a un acuerdo.

Se basa en 3 pilares: información, proceso y comunicación. Busca llegar a la

autocomposición de las partes, y que solo ellas busquen la solución. Tiene el mediador
 menos atribuciones que el conciliador, ya que es un mero agente o facilitador de la
comunicación.

Las partes en la mediación se llaman requirente (el actor, el que solicita la mediación) y requerido (que es el
llamado a mediar).

Dentro del proceso judicial no hay mediación, sino que la misma es extrajudicial, previa y obligatoria

4. FACILITACION: es otra especie del género negociación, en donde tiene ciertas particularidades que la van a
diferenciar de la mediación, en cuanto a que ese proceso de facilitación es mucho más complejo, suele ser
multi partes, que buscan o tienen intereses diferentes y por lo general una de ellas es el Estado o en
representación del Estado, y por lo general la solución a la que se arriba no se da a publicidad porque esto
podría tornar infructuoso la propia solución que adoptaron. La facilitación o el equipo de facilitadores se va a
armar en función de la complejidad del propio conflicto. De acuerdo a los conflictos, las características de las
partes, los intereses que hay en juego, se va a armar el equipo de facilitadores o el facilitador que trabaje en
esto. (en el libro se habla de facilitadores de la comunicación a los mediadores).

El grupo de facilitadores estará conformado por un grupo de personas elegidas de forma consensual, entre los
integrantes del grupo.

5. El ARBITRAJE: adversarial

Está contemplado en la CN, artículo 14 bis, en el CCCN artículo 1649 en adelante, etc.

Es un método de resolución de conflictos mediante el cual, las partes previamente a que aparezca el conflicto,
de manera preventiva o con la aparición del conflicto, convienen, como producto de la negociación, en que ese
conflicto se dirima a través de un árbitro o tribunal arbitral, sacándolo del poder jurisdiccional.

Es una especie de administración de justicia privada, en donde las partes convienen que ante un conflicto se
resolverá por esta vía, inclusive las partes pueden acordar de antemano quienes serán los árbitros, como
actuará el árbitro, que va a ser a su vez una especie de juez, en cuanto a que va a actuar “de iure o de
derecho” basado en opiniones jurídicas, o “amigables componedores” en sinónimo a que dicte un laudo en
equidad.

Un laudo es la resolución que va a adoptar o imponer el mediador para este conflicto, haciendo una analogía
el árbitro va a ser quien sustituye al juez y el laudo, sustituye a la sentencia judicial.

También las partes pueden acordar cual va a ser el efecto de ese laudo, si vinculante de carácter obligatorio o
meramente informativo, situación que por lo general en honor a la sinceridad no suele pasar porque la
resolución del conflicto mediante árbitros con tribunales arbitrales suele ser bastante costoso.

Todas estas cuestiones, van a quedar plasmadas en lo que vamos a llamar “cláusulas compromisales” que van
a estar insertas dentro un contrato, o que pueden ir por un contrato anexo al contrato principal. El arbitraje,
¿es un método adversarial o no adversarial? Es un método mixto, porque en cuanto al método que adoptarán
para resolver el conflicto, es el resultado del acuerdo de voluntades, el resultado de una negociación previa. En
cuanto a esto, vamos a decir que es no adversarial. En cuanto al método elegido, el laudo arbitral, va a ser
adversarial. Porque cuando el árbitro tenga que decidir, va a decidir por uno o por el otro, y va a contemplar
posiciones, posturas y pretensiones.

IURE (de derecho): el árbitro dicta su laudo basándose en la doctrina, jurisprudencia o norma.

DE AMIGABLES COMPONEDORES: donde el árbitro dicta su laudo en base a la “equidad” (que no es lo mismo
que la igualdad). La equidad es una herramienta para llegar a la igualdad. El objetivo es recomponer las
diferencias entre las partes.

Pueden acordar también el alcance del laudo, si es obligatorio o vinculante o de lo contrario es informativo.

Se llega a este mecanismo, con una NEGOCIACION PREVIA donde se firman las CLAUSULAS COMPROMISALES:
donde se fija el TIPO y donde el carácter del laudo (vinculante o no, o informativo). Si nada se dice, se entiende
que es vinculante, generalmente

El ARBITRAJE DE ULTIMA OFERTA: en principio, este método consiste en que las partes negocian previamente
y el árbitro va a tener que decidir entre las últimas ofertas que cada uno haga. Llegado un conflicto, cada uno
va a tener que hacer la mejor propuesta que puede formularse, bajando las pretensiones al otro. Y el árbitro lo
que tendrá que hacer es decidir por una de esas dos posturas, cual entiende que está más cercana a la
solución. Consiste en que si bien las partes, están muy duramente posicionadas en sus pretensiones, el árbitro
los invita a que cada uno bajen al máximo las mismas porque puede ser que opten por la posición del otro
abandonando la de uno, lo cual implica hacer el máximo esfuerzo de cada una de las partes para que el árbitro
se entregue por su postura.

MEDIACION-ARBITRAJE o MED-AR: este no es un sistema muy utilizado en nuestro país, pero estaría habilitado
para hacerlo. Comienza con una mediación, como cualquiera, y si las partes no llegan a un acuerdo, las mismas
partes pasan al segundo método que es un arbitraje. Todo esto debe ser consensuado previamente, o, aunque
también puede ser el resultado de la mediación, que no se pongan de acuerdo en cómo se resuelve, pero se
pasa a un árbitro. Lo que se aconseja es que el árbitro no sea la misma persona que el mediador, se aconseja,
si bien no está prohibido, porque si el mediador es la misma persona que el árbitro puede que las partes en el
proceso de mediación se sientan coartadas en cuanto a poder prestar información, creyendo que la misma
pueda ser utilizada en su contra posteriormente en el arbitraje. Lo bueno de este método es que las partes
cuando terminan de practicar con este método, terminan con una solución si o si, porque si la solución no llega
mediante la negociación que consiste en la mediación, en definitiva, el árbitro va a terminar dictando su laudo,
y acá cuando hablamos de mediación arbitraje, entran tanto todas las características de la mediación, como las
del arbitraje.

ARBITRAJE-MEDIACION o AR-MED: este comienza con un proceso de arbitraje en el cual el árbitro llega a dictar
su laudo, laudo que no se da publicidad a las partes, que va a dejarse escrito en sobre y firmado por todos, y
una vez que el árbitro dicta su laudo, invita a las partes a mediar. ¿por qué van a mediar ahora, si no llegaron a
ponerse de acuerdo nunca? Porque tal vez, transitando todo este proceso de arbitraje, las partes obtienen
más información o pueden prever en qué sentido va a fallar o dictar su laudo el árbitro, y esto los anima un
poco más a comenzar esta mediación asistida por el mediador, esta negociación asistida por el mediador. En
este caso, no es tan imprescindible que sean distintas personas el mediador y el árbitro, pero si es aconsejable.
En el caso de que lleguen a un acuerdo negociado en esta segunda etapa de mediación, entra de nuevo el
árbitro en escena para romper ese sobre cerrado que nunca se les dará a conocer, cuál era el contenido de ese
 laudo. En el caso en que no haya acuerdo, recurrimos al árbitro, abrimos el sobre y nos notificamos de ese
laudo.

Tenemos que entender que si nosotros vamos a una MED-AR, no necesariamente vamos a pasar por las dos
etapas, por llegar a un acuerdo en la mediación y no llegar al arbitraje, mientras que en el AR-MED siempre
vamos a tener que pasar por las dos etapas, porque el árbitro va a dictar su laudo, pero después tenemos que
ver si nosotros podemos mejorar sin poder ver ese laudo.

Hay más como por ejemplo:

 Pericia arbitral
 Experto neutral
 Oyente neutral
 Esclarecedor de cuestiones de hecho
 Ombudsman
 Tribunales Religiosos
 Embellecimiento de contrato
 Operador de proceso
 Etc