La inoponibilidad de la persona jurídica en el Código Civil y Come rcial.

Responsabilidad por uso disfuncional de la sociedad

Martorell, Ernesto E.

Publicado en: LA LEY 26/11/2014 , 1

Sumario: I. El nuevo Código. — II. La inoponibilidad de la persona jurídica en el art. 54 de la

ley 19.550. — III. La personalidad jurídica de las sociedades hoy. — IV. Ventajas del nuevo
texto legal. — V. Conclusiones.

Cita Online: AR/DOC/3706/2014

El hecho de que el art. 54 de la LSC haya sido adoptado por un Código "Civil y Comercial" le
da "carta de ciudadanía" a la teoría de la penetración cuya aplicación en materia de sociedades
civiles, asociaciones, fundaciones, cooperativas y entes no mercantiles venía siendo
severamente cuestionada por no pocos magistrado s. En ese sentido, la referencia a que podrá
serle aplicada a quienes actúen las conductas reprochadas a las que alude la primera parte del
precepto, llevadas a cabo en su condición "...de socios, asociados, miembros o controlantes
directos o indirectos...", no sólo está ratificando la posibilidad elongatoria de la
responsabilidad a las personas colectivas excluidas de la regulación de la ley 19.550, sino que,
además, permite una mayor apropiación de sujetos dado que la manus responsabilizatoria del
Tribunal por los procederes societarios desmañados y/o por la actuación fraudulenta también
habrá de caer sobre aquellos que "... la hicieron posible...". I. El nuevo Código
Como se sabe, dado que su análisis es el motivo principal de la aparición de la serie de
artículos que viene publicando este Diario, la Comisión designada por el decreto 191/2011 del
Poder Ejecutivo Nacional, ha encarado la reforma más ambiciosa de que se tenga noticia del
derecho privado argentino.
A su vez, los miembros de aquélla, por todos conocidos a raíz de su condición de autores de
nota de gran trayectoria en nuestro país, y de Jueces y/o de ex Magistrados de Superiores
Tribunales Provinciales (caso de Aída Kemelmajer de Carlucci), tuvieron a bien designar
Comisiones de especialistas de diversas áreas, en una de las cuales tuve el honor de participar,
con la intención de integrar un plexo de opiniones sobre cada tema. Ello, sin que esto
implique, como se aclara en los "Agradecimientos...." que acompañaran a la versión del
trabajo que fuera enviado al Congreso para su análisis y tratamiento, que cada uno de nosotros
"esté de acuerdo con la totalidad de lo proyectado".
Va de suyo que con no poco de lo concebido no lo estoy.
Sin embargo, y las cosas hay que decirlas aunque duelan a algunos, lo cierto es que —sin que
lo que diré continuación deba o pueda ser tomado como panegírico de ninguna índole de la
gestión actual— es la primera vez en décadas que se encara una reforma normativa tan vasta,
ambiciosa y de las características que surgen del texto propuesto. Y esto no es poco, dado que
la experiencia nos indica que no ha sido precisamente el Derecho —que todos nosotros
amamos— campo de interés puntual para la tarea legislativa, tomando por parámetro muchas
de las décadas pasadas.
A poco que se avanza en un análisis de un par de nuestras leyes consideradas "emblemáticas";
excempli- gratia —como suele decir Edgardo Alberti— la 24.441 (1995) (de Financiamiento
de la Vivienda), y 24.522 (de Concursos y Quiebras), del mismo año, es poco lo que puede
decirse de ellas sin sonrojarse dado que la primera, por ejemplo —que fuera motivo de
severísimas críticas del suscripto—, omitió, y ello es sólo una muestra, tratar el fideicomiso
testamentario que es cuestión que ahora se subsana, y sigue generando verdaderas entelequias
interpretativas por el engorro de sus regulaciones y las feroces lagunas que exhibe. Lagunas
que, como era de esperar, fueron reiteradamente utilizadas por "los desconocidos de siempre"
para medrar en perjuicio de la República; lo que jamás debió de haberse permitido.
Con respecto a la ley 24.522, aunque innovadora en su momento, fue siendo objeto de parches
y retoques, como los del año 2002, que volvieron perverso su texto, repotenciándose
verdaderos "engendros" como el APE (Acuerdo Pre ventivo Extrajudicial), cuya aplicación
debió ser reiteradamente "monitoreada" y morigerada por la Justicia para evitar que se
consumen despojos.
Así las cosas, y recordando las anécdotas de Guillermo Borda (h) y Lino Palacio acerca de
cómo la reforma efectuada al Código Civil por medio de la ley 17.711, la cual tuvo que ser
introducida por el Dr. Borda (p.) —siempre de estar al relato de mis reconocidos amigos—
prácticamente "manu militari", por las permanentes disidencias de aquellos que habían sido
llamados a colaborar con la misma, tenemos que el primer logro de este "Código......", si entra
en vigencia en el año 2016, habrá de ser su propia existencia.
Ello, repito, más allá del mayor o menor disgusto que pueda causarle a algunos su "puesta en
marcha", o que se reduzca a tan sólo 2671 artículos, dos cuerpos normativos que, "recapados"
y "emparchados" durante décadas, duplican esa cantidad de disposiciones, y llevan
prácticamente un siglo y medio de vigencia.
Sostuvo con acierto hace ya décadas algún filósofo del derecho norteamericano, que las leyes
no constituyen productos culturales neutros (1), agregando en nuestro país José Antonio
Iglesias, que aquéllas no lo son en su aplicación y menos aún en su concepción, puesto que
cada una de sus prescripciones refleja una posición filosófica o, lo que es más grave, "la
indefinición filosófica del legislador" (2).
Obviamente, no es el caso que ahora nos ocupa, puesto que en la "Presentación del Proyecto"
concebida por Ricardo Lorenzetti para el trabajo que se cita, en la parte que dedica a la
"Seguridad Jurídica en la actividad económica" —y más precisamente a la "Persona Jurídica"
(arts. 141 y ss.)— destaca que "Hay importantes avances..." en su regulación, ya que se ha
procedido a "....consagrar como principios generales la inoponibilidad (art.144), y los deberes
de los administradores (art.159 y ss)", y a regular ".....de modo más minucioso a las
asociaciones civiles que tanta relevancia tienen en la actualidad" (arts. 168 y ss) (3).
Más allá de que se coincida o no con tal aserto —de hecho, en el sentido y el contenido del
art. 144, no sólo coincido sino que he venido bregando por una aplicación más plástica y
desmitificada del concepto de "persona jurídica" desde hace décadas— entiendo que estamos,
como lo destaca en más de una oportunidad Lorenzetti en la "Presentación......" del
"Proyecto...." (4) precedentemente mencionada, ante un "Cambio de paradigmas" y que,
dentro de esta mutación, adquiere importancia liminar "El paradigma protectorio que tutela a
los débiles..........." que, según el pensamiento que he venido siguiendo, encuentra ".... su
fundamento constitucional en la igualdad" (5).
También es ajustado a la verdad el hecho de que "Los textos vigentes regulan los derechos de
los ciudadanos sobre la base de una igualdad abstracta, asumiendo la neutralidad respecto de
las asignaciones previas del mercado" (6), y que esto, en materia de relaciones entre "los
privados" —según suele llamarlos Horacio Fargosi— y las personas colectivas, no puede ni
debe ser así.
¿Cómo ha regulado el legislador del 2014 el instituto del "disregard of legal entity", el
"piercing the veil" y/o la llamada "teoría de la inoponibilidad de la persona jurídica" de las
personas de existencia ideal?
Pues lo ha hecho en el artículo 144 del nuevo texto legal, que sostiene:
"(Inoponibilidad de la personalidad jurídica.) La actuación que esté destinada a la
consecución de fines ajenos a la persona jurídica, constituya un recurso para violar la ley, el
orden público o la buena fe o para frustrar derechos de cualquier persona, se imputa a quienes
a título de socios, asociados, miembros o controlantes directos o indirectos, la hicieron posible
quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.
Lo dispuesto se aplica sin afectar los derechos de los terceros de buena fe y sin perjuicio de
las responsabilidades personales de que puedan ser pasibles los participantes en los hechos
por los perjuicios causados."
En un análisis precoz (2012), sencillo y bien construido sobre este precepto, Jorge Lavalle
Cobo, luego de referirse brevemente a la doctrina del "disregard of legal entity" del derecho
anglosajón, y tras destacar que la misma ".....hace posible investigar los fines de la
constitución de las personas jurídicas, o las desviaciones en el cumplimiento de su objeto", no
sólo nos recuerda que ella fue receptada en su momento en la segunda parte del artículo 54 de
la ley 19.550, sino que pone de relieve que "El Proyecto (hoy ley) establece en su artículo 144
la inoponibilidad de la persona jurídica en los mismos casos contemplados en la fuente".
Y luego agrega, que podrá decretarse la mentada "inoponibilidad", "....cuando con la
actuación de la sociedad se encubra la consecución de fines extrasocietarios, o se la constituya
como mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe, o para frustrar derechos
de terceros, en cuyo caso se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la
hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados"
(7).
Como se verá asiste razón al comentarista citado, dado que la redacción concebida por la
"Comisión...", abreva claramente en la normativa societaria en vigencia a la que supera, dado
que —por ejemplo— existían numerosos fallos de la Cámara Nacional de Apelaciones del
Trabajo (CNTrab.), que excluían de la posibilidad de aplicación de la Teoría del "Disregard",
a las Asociaciones, Fundaciones, Cooperativas de Trabajo y demás sujetos colectivos que,
cuando menos idílicamente, no poseen un fin de lucro.
Un breve "travelling" sobre las construcciones doctrinarias y jurisprudenciales efectuadas en
torno a la normativa societaria que rige el instituto que precedieran la sanción del nuevo
Código, ratifica lo sostenido acertadamente por Lavalle Cobo.
Veamos, pues:
II. La inoponibilidad de la persona jurídica en el art. 54 de la ley 19.550
II.1. El instituto previsto por el art. 54 de la ley 19.550:
La norma que da título a este acápite, reza:
"(Dolo o culpa del socio o controlante): El daño ocurrido a la sociedad por dolo o culpa de
socios o de quienes no siéndolo la controlen, constituye a sus autores en la obligación
solidaria de indemnizar, sin que puedan alegar compensación con el lucro que su actuación
haya proporcionado en otros negocios. El socio o controlante que aplicare los fondos o
efectos de la sociedad al uso o negocio de cuenta propia o de tercero está obligado a traer a la
sociedad las ganancias resultantes, siendo las pérdidas de su cuenta exclusiva.
(Inoponibilidad de la personalidad jurídica): La actuación de la sociedad que encubra la
consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden
público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los
socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e
ilimitadamente por los perjuicios causados".
El texto legal de referencia, nacido de una profunda modificación a la normativa originaria
(ley 19.550) introducida por la ley 22.903, ha establecido un nuevo régimen de
responsabilidad, cuyos puntos más destacados son los siguientes:
Primero: Su ámbito de aplicación es mucho más vasto que el del artículo 33 de la ley
sustantiva, puesto que mientras éste último se refiere a "sociedades controlantes", el artículo
54 habla de "controlantes" en general, lo que permite encuadrar en el mismo no sólo a sujetos
colectivos, sino también a personas físicas.
Trasladado el tema a la práctica, la norma también permite responsabilizar al denominado
"grupo personal" el cual, como lo destaca Otaegui, no se configura por el control de una
sociedad sobre otras, sino que se caracteriza por la existencia de accionistas "controladores"
en distintas sociedades, las que constituyen un grupo si aquéllos imprimen a todas las
compañías una política económica de conjunto (8).
Segundo: Se establece un régimen distinto para sujetos también distintos.
¿Qué se quiere decir con esto?.
Respecto de los socios, la norma no exige que sean controlantes de la sociedad para que surja
su responsabilidad.
Respecto de los no-socios, deberá tratarse de "controlantes", o sea de personas físicas o
jurídicas que, de una manera o de otra, puedan imponer su voluntad en la administración de la
Compañía y/o —en su caso— en las decisiones sociales por medio de las cuales se lleven a
cabo los hechos que, según el propio artículo tornan inoponible la personalidad jurídica (9).
Tercero: En materia de socios, el art. 54 L.S.C. no distingue, resultando por ello aplicables sus
disposiciones a todos los integrantes del ente aunque sean sus propios administradores, siendo
éstos últimos los protagonistas de una de las hipótesis de conflicto más comunes: La del
socio-administrador, que utiliza los fondos sociales para concluir sus negocios perso nales o
los de un tercero (10).
Cuarto: Si bien la primera parte del mencionado artículo —en cuanto habla de la obligación
solidaria de indemnizar de quienes causen un daño por culpa o dolo— no hace sino reiterar
una norma general del derecho común (el art. 1068, del Cód. Civil vigente), ello apareja una
ventaja práctica, porque pone a disposición del damnificado los patrimonios de todos los
causantes del daño, fuesen socios o no, los que no podrán oponer ante su pretensión
resarcitoria, el beneficio de división, ni la denominada "garantía del co-deudor solidario" (11).
Quinto: El artículo 54 alude al "dolo" y a la "culpa" como factores de atribución de
responsabilidad.
Con referencia a la última, se considera imprescindible destacar que —contrariamente a lo
que ocurre con otras normas (Vid. art. 274 LSC), en las que se menciona a la "culpa grave"—
en ésta se hace referencia sólo a la "culpa", sin ningún otro aditamento.

Deberá ponderarse entonces, al juzgar a los administradores de una sociedad y a la

manipulación que ellos efectuaran de la compañía que gestionan, la pauta del art. 902 del
Código Civil que nos rige en la actualidad, en cuanto dispone:
"Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor
será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos".
Sexto: La obligación del socio o controlante de indemnizar por el daño producido como
consecuencia de su culpa o dolo, deberá determinarse en función de la actividad desempeñada
en la Compañía (Directivo, mandatario, etc.), y de la envergadura o alcances del perjuicio
causado (12).
Asimismo, la segunda parte del art. 54 de la LSC dice:
"El socio o controlante que aplicare los fondos o efectos de la sociedad a uso o negocio de
cuenta propia o de tercero está obligado a traer a la sociedad las ganancias resultantes siendo
las pérdidas de su exclusiva cuenta".
La primera precisión que es necesario efectuar sobre el texto legal, lleva a destacar que la
frase "fondos o efectos de la sociedad" debe interpretarse en sentido amplio y universal: El
patrimonio de la compañía que resulta de computar la integridad de su activo y la integridad
de su pasivo (13).
En la práctica, bastará la utilización indebida de cualquier especie de bienes de propiedad de
la sociedad, para que se produzca la situación contemplada en la disposición analizada.
El socio actuante de las conductas cuestionadas por la norma —a raíz de su obrar— quedará
incurso en mora legal desde la supuesta comisión del hecho, adeudando los intereses
moratorios y los mayores daños producidos.
¿Qué conductas reprochables pretende sancionar el legislador en esta disposición?
Según mi juicio, las siguientes:
* La aplicación de fondos de la sociedad, o solicitados en préstamo en el mercado a través de
su administrador para la compañía, para uso personal de sus componentes (vid. art. 68 LSC);
* La aplicación de efectos del Ente (por "efectos", podemos entender inmuebles y/o
maquinarias y/o todo otro activo de la sociedad, especialmente el "metálico" o "dinero") para
uso personal del socio;
* La aplicación de fondos o efectos para negocios de cuenta propia del socio y/o
administrador infiel.
* La aplicación del "know-how" aprendido en una sociedad que se integra al nuevo negocio
corporativo, si es que hubiera existido un "trasvasamiento";
* La apropiación de la "clientela" y/o del "valor llave", tras haber desactivado dolosamente un
establecimiento exitoso para quedarse con sus proveedores, empleados y facturación.
Todas las situaciones anteriormente mencionadas son resueltas por el legislador en función de
lo dispuesto por el último párrafo del art. 54 de la LSC:
El responsable (o los responsables) está obligado a traer a la Compañía las ganancias
resultantes, corriendo las pérdidas o daños por su exclusiva c ulpa.
La parte final del precepto que estamos analizando (art. 54 LSC), que debe ser considerada la
fuente inmediata del nuevo art. 144 del Código Civil y Comercial trascripto anteriormente, no
sólo representó en su momento una novedad dentro del derecho a rgentino sino que, además,
ha sido sumamente ambiciosa, porque excede de la simple recepción de la teoría del
"disregard of legal entity".
Llega a esta conclusión acertadamente Ricardo Nissen, cuando advierte que el art. 54 —
independientemente de aquellos casos en que la actuación de la sociedad se convierte en un
simple recurso para violar la Ley, el Orden Público y la Buena Fe o los derechos de
terceros— los que (en cuanto fraude que son) constituyen un requisito indispensable para
aplicar la teoría de la "penetración", permite considerar inoponible la personalidad jurídica de
un sujeto colectivo, si se acredita que la actuación ha encubierto la consecución "de fines
extrasocietarios", lo cual puede implicar la existencia de un fraude, o no (14).
La norma que estamos analizando, crea una herramienta conceptual jurídica —la
inoponibilidad de la personalidad jurídica de la sociedad incorrectamente empleada— que se
traduce en una ventaja práctica para el perjudicado:
Es que, en la práctica, se ponen a su disposición varios patrimonios (los de la controlada y el
del controlante o socio que hizo posible la situación) que deberán responder "ilimitada y
solidariamente por los perjuicios causados".
Técnicamente hablando, entonces, se deben ponderar tres cosas:
* La inoponibilidad constituye una sanción, que impide que los efectos del acto de la persona
jurídica puedan ser adjudicados a ésta, atribuyéndoselos —según sea el caso— a los socios o
a los controlantes, con diverso grado de extensión;
* La inoponibilidad puede reconocer sus caracteres en defectos sustanciales o bien formales;
* Finalmente, la inoponibilidad, como lo destacara el recordado Dalmiro Alsina Atienza, es
una "ineficacia ... congénita o sobrevenida del negocio jurídico, en consideración a
determinados sujetos a los cuales este puede interesar, pero que mantiene su eficacia entre los
que lo celebraron y también en alguno de los casos respecto de terceros" (15).
II.2 Aplicación de la teoría del "disregard of legal entity" en función de la normativa
societaria:
El legislador comercial del '83, al introducir el instituto en la versión originaria de la ley
19.550, consideró que las conductas de los sujetos reprochados que permiten la invocación de
la teoría de referencia, son las siguientes:
a. La consecución de fines extrasocietarios:
Como sostiene Spota, el derecho subjetivo tiene una misión social que queda comprometida
cuando hay una desviación del poder jurídico que la norma otorga, produciéndose una
discordancia con la finalidad para la cual la ley confiere ciertos poderes (16).
Existe, entonces, la posibilidad de decretar la inoponibilidad de actos de la sociedad "que
encubran fines extrasocietarios", los cuales —en la realidad de los hechos— serán fines del
socio o socios y/o del controlante externo.
Le basta al damnificado, en la especie, con probar la "extrasocietariedad de los fines",
evitándosele por imperativo legal la dificultad de tener que acreditar la ilicitud de lo
actuado.—
Recordemos que el artículo 1° de la ley 19.550, que define el instituto societario, establece:
"Habrá sociedad comercial cuando dos o más personas en forma organizada, conforme a uno
de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción
o intercambio de bienes y servicios, participando en los beneficios y soportando las pérdidas"
Es obvio, entonces, que bastará el apartamiento de la finalidad para la cual el legislador
argentino le ha otorgado a los socios fundadores de una compañía la posibilidad de limitar su
responsabilidad y de actuar con imputabilidad diferenciada a través del nuevo sujeto de
derecho por ellos creado, para que se pueda descorrer el velo de la personalidad de este
último, y hacer responsables a aquellos por las conductas reprochadas.
b. Actuaciones que conformaron un mero recurso para violar la Ley, el Orden Público y la
Buena Fe:
Esta segunda causal de inoponibilidad reconoce nutridos antecedentes, recibidos desde muy
antiguo por la "Teoría General del Derecho": (Vid. las siguientes normas del Código Civil
todavía vigente: Arts. 1071, 1197, 1198 cctes. y ss. y arts. 207 cctes. y ss. del Cód. Com.),
bastando la mera calificación judicial de que los procederes descaminados de los
administradores sociales, los controlantes y los demás sujetos a los que alude el art. 54 de la
ley 19.550 encuadran en alguna de estas hipótesis, para que se dispare su responsabilidad
solidaria e ilimitada por los desaguisados cometidos a través del mal uso ("misused") del
instituto societario.
Y, en la materia, visto el carácter agravado y/o calificado con el que se debe juzgar la
actuación de los de los directivos de empresa, no corresponderá responsabilizarlos solamente
por lo que sabían, sino también —como sostuvieran los ilustres camaristas que concibieran el
fallo que se cita al pie— por lo que debieron haber sabido y que, si no supieron fue por su
propia y mayúscula torpeza (17).
c. La frustración de los derechos de terceros:
Tal situación surge del hecho de haber utilizado a la sociedad involucrada en el entuerto como
un mero recurso y/o mecanismo instrumental para violar la Ley, y como "paraguas protector"
para las felonías cometidas por las personas físicas agazapadas detrás de la personalidad
jurídica de aquélla.
Es sumamente claro Mariano Gagliardo al repudiar estas cond uctas, cuando dice al definir el
concepto de "frustrar derechos de terceros":
"Adviértase en tal sentido y como pauta de lo que se afirma, que el fraude a los acreedores se
realiza mediante un negocio de disposición formalmente legítimo que impide o frustra la
garantía de solvencia del patrimonio del deudor. Tal negocio, eficaz entre los otorgantes,
aunque fraudulento, resulta en detrimento de los acreedores y configura un supuesto de
inoponibilidad en interés de estos, hasta el importe de sus créditos".
II.3. Alcances de la inoponibilidad de la personalidad jurídica de una sociedad determinada:
El Legislador societario del '83 ha recogido, respecto de la personalidad jurídica, las
soluciones aplicables al vicio en la causa propia de los negocios simulados ilícitos (Cód.
Civil, arts. 500, 557, 558 y 954), abusivos (Cód. Civil art. 1701) y fraudulentos (Cód. Civil,
art. 961, L.C. arts. 122 y 123), siempre ponderando que la normativa civil premencionada es
la que todavía se encuentra en vigencia en nuestro país.
¿Qué consecuencias deberán derivarse del decreto de inoponibilidad de lo actuado?.
Primero: La sociedad no será considerada como una persona distinta de sus socios en las
relaciones con terceros;
Segundo: La sanción consiste en la privación del escudo de la limitación de la responsabilidad
que brinda la personalidad jurídica del sujeto colectivo fraudulenta y/o abusivamente
empleado;
Tercero: Puede invocarse por terceros y/o hasta por los propios socios;
Cuarto: Los bienes pertenecientes a la sociedad c uya personalidad se decrete inoponible, se
considerarán de titularidad de sus socios y/o controlantes;
Quinto: Los socios y/o controlantes deberán responder ilimitada y solidariamente por las
deudas de los sujetos colectivos enmarcados en la hipótesis del art. 54 de la ley 19.550.
¿Resulta sostenible afirmar que cuestionar la limitación de la responsabilidad en los sujetos
colectivos es equivalente a cuestionar todo el sistema de las personas jurídicas?
Desde la perspectiva del autor de este trabajo, tal postura no se sostiene.
En efecto, tal como lo afirmaran hace prácticamente medio siglo Wormser & Hamburger:
"Ningún precepto de la lógica o del derecho exige que un Tribunal mantenga el dogma de la
diversidad entre la persona jurídica y sus miembros, cuando con ello debieran legalizarse
actos abusivos.— "
III. La personalidad jurídica de las sociedades hoy
"La ubicación de una noción válida o sencilla de la persona jurídica tiene que producirse
como consecuencia de lo que se describe como desmitificación de la persona jurídica" (18).
III.1. El esclerosamiento de la noción de "sociedad": necesaria desmitificación:
Hace ya bastantes años, y en la parte introductoria de uno de mis libros, sostuve que el
derecho societario le debía muchas cosas a Von Gierke y, entre ellas, el haber colocado sobre
nuevas bases la relación del accionista con la sociedad, como así también lo referido a la
estructura y actuación de los órganos societarios (19).
De conformidad con el pensamiento medular de este autor, a la asamblea le corresponde la
función central en la vida de una compañía, y la voluntad colectiva se expresa por un sistema
organizativo que media en las relaciones entre los miembros de la entidad, y que obedece a
principios de ordenación y actuación suministrados por el sistema jurídico de que se trate
(20).
Sin embargo, y como dijera algún maestro español, la dogmática jurídica —en cuanto
ciencia— no puede ser considerada un bloque ahistórico o invariable, sino que muta
permanentemente de modo acorde con una sociedad que va cambiando (21).
Y es a raíz de ello, que —tras superar ciertas fantasías "voluntaristas" de la teoría orgánica
(que en sus orígenes llegó a identificar a la sociedad con un ser vivo)— se terminó
desechando la conceptuación de la sociedad como realidad sustancial.
Tal como lo expresara acertadamente Jaime Anaya, la sociedad no es un "no hombre", un
hombre en grande o un "omone", sino que se trata de un ser moral. Y, entendida de esta
manera, termina siendo incuestionable la necesidad de la presencia de personas físicas para
formar y exteriorizar la voluntad social, y cumplir los objetivos establecidos por sus
integrantes al constituirla (22).
Existe, por otra parte, y si se acepta lo anterior, la necesidad de reconocer que el órgano de
administración social es el instrumento apto para emitir declaraciones de voluntad, y también
que resulta imprescindible —desde el punto de vista legal— para llevarlas a ejecución, tanto
en la esfera de las relaciones internas de la sociedad como en la de sus relaciones externas
(23).
Y, pese a que esta posición —como no se le habrá escapado al lector— lleva implícita la
admisión de la importancia del órgano en cuestión para la existencia y funcionamiento del
ente, como lo recuerda Majorca: "organo é pur sempre una persona" (24), lo que impone
reconocer —por vía de inferencia— que el verdadero poder lo tienen las personas físicas; o
sea, "los hombres", que integran el órgano de administración social (25).
¿Por qué todo lo vinculado con la "personalidad jurídica" de las sociedades comerciales y la
necesidad de responsabilizar personalmente a sus integrantes cuando las utilizan para
perjudicar, ha sido objeto de un tratamiento tan traumático en nuestro país?
Lo que ocurre es que, curiosamente, tras décadas y décadas de discutir acerca de si las
sociedades eran un sujeto real, y de terminar por aceptarse en la Argentina —a la vera del
pensamiento del recordado Salvador Perrota (26)— que aquéllas eran un siempre "recurso
técnico", lo que permitió —por vía de la teoría del "disregard..."— responsabilizar a "pillos",
"logreros" y "ganapanes" agazapados detrás de la personalidad societaria, se produjeron luego
grandes y pocos auspiciosos cambios.
Hasta ahora.
Es que, recibida con sensible atraso la teoría de la desestimación de la personalidad —
admitida sin ninguna cortapisa en el derecho anglosajón con varias décadas de anticipación a
la elaboración doctrinaria de Serik (27)—, en nuestro país se la acogió "a la argentina"; esto
es, de la misma forma en que cierta supuesta clase d irigente suele adoptar "ideas", "marcas",
lugares de veraneo y "slogans". O sea, con "apasionamiento".
Frente a tanta pasión, se produjeron las primeras reacciones (28), hasta que Jaime Anaya, con
la autoridad que lo caracteriza, criticó —al prologar una obra de Otaegui— la actividad
mantenida por jueces y doctrinarios al respecto (29).
Luego de esto vino la "debacle", porque se produjo un proceso inverso que podríamos
denominar de "autocastración".
Y así, haciendo gala de ese "conceptualismo" que según Sergio Le Pera particulariza a la
comunidad jurídica argentina (30), terminó por caerse en la situación actual, caracterizable
por un cuadro de exacerbada (y exagerada) prudencia que ha sido aprovechado por los
"pillos" para delinquir lo que, necesario es decirlo, el nuevo art. 144 del Código Civil y
Comercial que nos regirá a partir del 2016 claramente pretende revertir.
En los hechos, la actualidad judicial nos demuestra que, si se requiere en los tribunales la
desestimación de la personalidad de una compañía mercantil, aunque esté acreditado todo tipo
de abusos, se lo denegará "so capa" de que estos últimos no han sido probados
"acabadamente" (como si algo pudiera serlo, en este mundo imperfecto); si se solicita una
"extensión de quiebra", se nos dirá que no se ha acreditado el "control", que la dirección no
está tan "unificada" como hemos sostenido, o que no ha existido "fraude" ni actuación como
"dominus negotti" en la medida deseable. Y que, si requerimos la intervención judicial, co-
administración o veeduría de una sociedad determinada, aparecerá el "sambenito" del "criterio
restrictivo" de las medidas cautelares de esta índole, cuya intención supuestamente
preservadora del "sano funcionamiento" de la operatoria corporativa, costó la vida a muchas
más sociedades que el que hubiera producido un uso "cuasi imprudente" de este mecanismo
saneador societario (!!!).
Finalmente, si planteamos acciones de responsabilidad societaria y/o de remoción de
directores y síndicos, se nos habrá de exigir la prueba del "dolo ", o de "culpa gravísima", todo
ello rodeado de solemnes "slogans" acerca de la interpretación restrictiva de lo que se pide: de
la necesidad de no afectar el funcionamiento de los órganos societarios, de la preservación de
la "sacrosanta" sociedad, y "frases hechas semejantes". Todo ello, obviamente, con el
beneplácito de los "pícaros" que han motivado la promoción en su contra de este tipo de
acciones, quienes —indefectiblemente— resultarán ser los beneficiarios de la mentalidad de
aquellos que, por miedo a amparar un "abuso de minorías" (hipótesis ésta de la que se carece
prácticamente de antecedentes jurisprudenciales en nuestro país), terminan haciéndole "el
caldo gordo" —según suele decir el vulgo— a quienes desean contar con un poco más de
impunidad para llevarse hasta "el último orejón del tarro" (31).
A mi juicio, y como lo destacara hace casi dos décadas en este mismo diario en un trabajo que
motivara grandes polémicas, se parte de una mitificación inconcebible de la "sociedad" que se
ha ido produciendo con el tiempo en la mente de algunos doctrinarios, legisladores y
magistrados, que el art. 144 del nuevo Código pretende —acertadamente— demoler.
III.2. "Persona", "personalidad" y "entidades" en general:
Tal como he venido sosteniendo desde siempre, cuando se pretende alguna elaboración seria,
tanto en materia jurídica como en otras disciplinas, resulta fundamental tener puntos de
partida; presupuestos; en fin, una piedra basal en función de la cual habrá de construirse todo
el discurso.
En lo personal, participo con Santos Cifuentes en la idea de la concentración del orden
jurídico sobre el "hombre-persona", en sí mismo y sus valores, y en la protectora envoltura
jurídica y el realce de su consideración como contrapartida a los embates y peligros que lo
asedian (32).
Consecuentemente, y en consonancia con lo expuesto, de las tantas directrices jurídicas que
han tratado acerca de lo que es "persona" —al igual que el autor a quien estoy siguiendo— me
inclino por la que no descarta al hombre, puesto que —aun en la hipótesis de los sujetos
colectivos ("persona" al fin, aunque en otro sentido)— es de él y de su conducta de lo que se
trata (33).
Así las cosas, tenemos entonces que el concepto jurídico de "persona" ha sido creado por el
hombre sirviéndose para ello del Derecho, y ese concepto "contiene en sí la realidad
conceptualizada".
Ergo, si no se desea caer en equivocaciones, no puede sostenerse que haya un concepto "puro"
y "distinto", que pueda ser separado o existir fuera de la realidad por él abarcada (34).
En cuanto a la "personalidad", se ha dicho acertadamente que es uno de los elementos de la
ciencia jurídica que conforman y dan sentido al concepto de "persona".
Es por ello que, según De Cupis, la "personalidad" puede ser parangonada con la cáscara o
"guscio", porque resguarda de una manera particular los derechos "así como los derechos
están destinados a rellenar aquella cáscara (o concha)" (35).
Es importante destacar, por las derivaciones que ello habrá de tener en este comentario, que
algunos confunden la "personalidad" —a la que llaman "subjetividad jurídica"— con la
capacidad de goce, de donde vendría a resultar que la "personalidad" es lo mismo que la
"capacidad". La asimilación "se da de traste" con la realidad, y resulta insostenible a poco que
se recurre al ejemplo de las personas de existencia ideal.
En efecto, se puede ser incapaz de hecho por la ineptitud de ejercer por sí los derechos, pero
"persona" por poseer "personalidad". Tal lo que indica la doctrina elaborada en materia
societaria (pacífica al respecto), que nos enseña que la sociedad —en cuanto persona moral—
sólo puede desenvolverse por medio de su órgano de administración, siendo el obrar de éste
"imputado al ente que es incapaz, desde el punto de vista físico, de materializar una decisión"
(36).
Y aquí aparece nuevamente "el hombre".
Y ello porque de la misma manera que resulta absurdo construir un concepto o noción de
"persona" —cuando se habla del ser humano ("criatura" divina)— divorciándose del hombre,
quizás —en mayor medida aún— se cae en el absurdo si se pretende polemizar, actuar o —lo
que es peor— juzgar (resolviendo controversias judiciales), con olvido de que detrás de todo
sujeto de existencia ideal está indefectiblemente el hombre.
Es por ello que Karl Larenz sostiene que las personas colectivas no lo son "en el sentido
originario —ético— de la palabra, sino solamente en el sentido formalizado del concepto
jurídico de persona que no alude sino a la capacidad jurídica" (37). Tal reconocimiento,
impone también aceptar que el sustrato real o "ente" al que el ordenamiento atribuye dicha
capacidad jurídica no es —por cierto— un organismo natural, ya que carece de conciencia
propia, y por ende, de voluntad en el sentido psicológico del término (38).
A tenor de esta visión, y como dice Villar Palasí, solo se puede asimilar una sociedad a un ser
humano y tenerla por persona "por contagio semántico", y para reconocerle atributos como su
capital y su posibilidad de actuar con imputabilidad diferenciada.
Y además, y fundamentalmente, para que quienes son ajenos al mundo del derecho entiendan
a que nos estamos refiriendo (39).
III.3. Pero entonces: ¿Qué cosa es la sociedad?:
Más allá de que, como sostiene Castro y Bravo, la concepción de "persona" y de
"personalidad jurídica", está íntimamente vinculada con factores relacionados con intereses y
poderes (40), es de toda evidencia que la "sociedad" posee una peculiar naturaleza.
Para comenzar, la doctrina más calificada acepta que ha disminuido la polémica en torno a la
naturaleza jurídica de la persona colectiva, o sea, si se trata solamente de personas ficticias
creadas intelectualmente, o si son personas reales y plenas iguales a la persona o sujeto
individual (41). Por ello, sorprende que en nuestro país algunos magistrados hable n de los
sujetos colectivos como de un "tabú" intocable, intangible y sacrosanto, sacrificando a él los
derechos de los socios que denuncian anomalías cometidas en su seno.
En segundo lugar, y como ya dije anteriormente, jamás debe olvidarse (porque si se los hace,
reaparece la fantasía de algunos acerca de la existencia de "entes" abstractos), que el acto
constitutivo de una sociedad siempre tiene naturaleza negocial, y que esta última no se
"trasmuta" ni siquiera cuando se trata de una compañía unipersona l (42).
En tercer término, y ello también parece una "verdad a puño" olvidada por estas comarcas,
cualquier construcción científica, expositiva o sentencia judicial que se conciba al respecto,
debe —indefectiblemente— partir de la base que el sujeto colectivo (sociedad) es una entidad
constatable sólo en la escena jurídica verbalizada (43), y que la propia personalidad jurídica
no presupone determinada realidad subjetiva, sino que constituye la hipótesis técnica de una
normativa que siempre corresponde a relaciones entre hombres y actos de éstos (44).
Dicho de otro modo, detrás de la "abstracción lógica" llamada "sociedad" (45), y en lugar de
su poder, debe verse el de sus administradores (46).
En cuarto lugar, si se parte de la aceptación de que la persona de existencia ideal sólo es
"persona" para el derecho; que su acto genético es negocial, y —consecuentemente— que su
personalidad no es un atributo sustancial (como en el hombre), o una realidad prenormativa,
sino una función para realizar intereses humano s (47), habrán de surgir muy claramente los
efectos del fenómeno:
a) El límite de su capacidad estará dado por su objeto social (48);
b) La sociedad anónima (como así también las otras tipologías que permitan a los socios
limitar su responsabilidad exclusivamente al aporte) habrá de implicar una situación de
privilegio frente a otro tipo de organizaciones o emprendimientos (49).
Y así, frente a la necesidad de poder imputar a un sujeto ideal (y no a los miembros del grupo
humano que lo ha constituido o integra) relaciones correspondientes a los conceptos unitarios
de propiedad o de obligación, se crea una disciplina especial derogatoria del derecho común
(50).
Finalmente, y en quinto lugar, lo expuesto ha de permitirnos —frente a cada caso concreto—
determinar si habrá de surtir efecto la aplicación de la normativa societaria y los efectos de
una imputación diferenciada, los que jamás habrán de operar —como dice Galgano— si se ha
"ultrapasado el límite" fijado al otorgar la franquicia legal (51).
Obviamente, a nadie le debe correr "escalofrío" alguno por lo que he dicho, que —por otra
parte— no implica cercenamiento de libertad o derecho de ninguna índole.
Es que —como es lógico— quien niega la personalidad societaria es el que abusa de ella. Los
que nos oponemos a maniobras de ese tipo, no hacemos sino afirmarla (52).
III.4. El reencuadramiento de la figura societaria: hacia la revisión crítica de la
"inexpugnabilidad" de la limitación de la responsabilidad de los administradores, controlantes
y socios de los sujetos colectivos.
Si se acepta que, como hemos visto (con cita de Galgano y Ferri), la sociedad no es más que
un "recurso técnico" al que quedan sometidos los miembros de un grupo, dando lugar a una
disciplina especial derogatoria del derecho común (que establecería los vínculos en cabeza de
cada individuo y no de la estructura creada). Y también que su impronta y la normativa que la
rige crean una especie de "privilegio" (que exime a los miembros del régimen del derecho
común) (53), sometido —como todo "privilegio"— a lo que el maestro boloñés, con apoyo en
Hart, llama "condiciones de uso", se diluye toda posible visión transpersonalista de los sujetos
colectivos (sociedades).
Así las cosas, el problema aparece resuelto de antemano: si no se dan dichas "condiciones de
uso", deberemos "imputar" y "responsabilizar" a quienes están detrás de la "escenografía"
societaria y resolver lo que debamos resolver en función de ello.
Lo que corresponde, entonces, es adherir a la doctrina continental europea más calificada, que
ha llevado a que, mientras aquí se sacraliza la "personalidad jurídica", permitiendo —en no
pocas oportunidades— que se la utilice como escudo protector para delinquir, allí —en
Europa— se pondere la "plasticidad" del concepto, advirtiéndose que dejarla de lado para
responsabilizar a administradores o controlantes "rapaces" no es algo que necesariamente
deba ser adscripto "a supuestos de abuso de derecho, ni tampoco a casos de fraude u otros
ilícitos" (54).
Y, aunque es sabida la virtual indiferencia que se da en la sociedad anónima y en la de
responsabilidad limitada respecto de que la titularidad del capital pertenezca a uno o más
socios, fundamentalmente por la autonomía patrimonial del ente y por la inexistencia de
garantía subsidiaria de los socios (55), el hecho en cuestión sí habrá de volverse relevante ante
la constatación de graves trasgresiones —o sea de violación de las "condiciones de uso"
aludidas por Galgano— que, precisamente, suelen cometerse mediante y en estos entes,
principalmente amparándose en el "hermetismo" que los caracteriza.
En ese sentido, hace casi cuarenta años, Horacio Fargosi —corredactor de la ley 19.550— ya
se propuso en nuestro país ir más allá de la posición de Rolf Serik, con el acertado argumento
de que —si bien aquélla permitió solucionar o superar problemas vinculados con el llamado
"abuso de la personalidad"— "implicaba, en definitiva, una suerte de aceptación de una
realidad prenormativa que contrastaba con el carácter meramente instrumental de los sujetos
de existencia ideal" (56).
La posición de Fargosi, si se quiere "vanguardista" para su momento, resultó luego claramente
recibida y ratificada por la propia ley 19.550, tal como lo destaca Sergio Le Pera, que se
encargó —en su art. 2°— de subrayar el carácter simplemente instrumental de la noción o
concepto de "sujeto de derecho", visión ésta que fue repetida luego por el frustrado Proyecto
de Unificación del año 1987 (57) y que hoy, en actitud que pondero, aparece recibida —como
lo destaca Lavalle Cobo— por el art. 144 del nuevo Código.
Es que, si aceptamos que la personalidad jurídica ni presupone una determinada realidad
subjetiva (58), ni guarda correspondencia en dato prenormativo alguno (59), siendo —pura y
exclusivamente— una hipótesis técnica, y que solo constituye un instrumento de intereses
individuales y/o de relaciones entre hombres y de actos de éstos (60), de ello se desprende que
la "sociedad" a la que el ordenamiento le reconoce dicha personería:
* No es un organismo natural;
* No tiene conciencia propia;
* No posee voluntad en sentido psicológico;
Siguiendo con la línea del discurso que estoy construyendo, tenemos:
Primero: que el acto constitutivo —o sea, el sinalagma genético de la persona jurídica
"sociedad"— no es sino un contrato, en cuya concepción y concreción intervienen hombres.
Segundo: que el reconocimiento a la sociedad creada de la existencia de una "personalidad
jurídica" que la singulariza y le permite actuar con imputabilidad diferenciada de aquellos que
intervinieron en su nacimiento y/o constitución, implica que la misma:
* Tendrá subjetividad propia;
* Poseerá autonomía patrimonial;
* Tendrá objetivos diversos a los personales de sus fundadores y, fundamentalmente;
* Limitará la responsabilidad de sus administradores y/o socios a la integración de su aporte,
en aquellos "tipos" societarios a los cuales el legislador del '72 les otorgara tal posibilidad
(S.A.; S.R.L., S.C.A., etc.)
Tercero: que, como hemos visto con cita de Galgano, ese régimen imputativo de
responsabilidad tan particular de ciertas sociedades (recordemos que el maestro boloñés lo
califica de "una especie de privilegio derogatorio del régimen de responsabilidad civil"), que
permite limitar la propia del ente creado al capital suscrito e integrado, que los directores no
puedan ser responsabilizados por los actos corporativos llevados a cabo en cumplimiento de
sus deberes directoriales y gerenciales, y que los socios sólo deban responder hasta la
integración del aporte comprometido, unicamente habrá de funcionar mientra s se respeten lo
que aquel ha denominado "condiciones de uso".
¿Y qué son las mentadas "condiciones de uso"?
Pues, éstas se limitan al cumplimiento del objeto social, y a la "no- violación" de la ley, del
estatuto y/o del reglamento, debiendo entenderse po r "la ley", tanto la normativa de las leyes
19.550; 24.522 y/o de los mismísimos códigos Mercantil y Civil, como la Ley de Contrato de
Trabajo, los estatutos profesionales y todo otro precepto del régimen normativo argentino.
Violadas dichas "condiciones de uso", caerá la posibilidad societaria de actuar con
"autonomía patrimonial" e "imputabilidad diferenciada", y deberán responder ilimitada y
solidariamente los directivos, controlantes y quienes "hicieron posibles" las felonías llevadas
a cabo en abuso del instituto societario.
A su vez, no siendo la "personalidad" de la sociedad mercantil inalienable como la de los
seres humanos, y habiendo sido otorgada o reconocida por el ordenamiento jurídico a los
socios del ente para el cumplimiento de los fines identificados en el objeto social de la
compañía de que se trate, violados aquellos límites, el ordenamiento que la otorgó podrá
quitarla, y los jueces podrán declararla inoponible (61).
IV. Ventajas del nuevo texto legal
A tenor de lo precedentemente expuesto al analizar la normativa de la ley 19.550 referida
anteriormente (art. 54, LSC), es de toda evidencia que la recepción del instituto de la
inoponibilidad de la personalidad jurídica por el nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación, no puede sino ser bienvenida.
Y ello porque:
Primero: que se admita que sea consagrado "como principio general la inoponibilidad"
(Lorenzetti dixit), no solo implica un gran avance jurídico sino que además, para utilizar
sabias palabras de Osvaldo Maffia "da de traste" a la posición de todos aquellos que vienen
manifestando desde hace años, y a mi juicio sin mucho fundamento, que la norma del artículo
54 de la ley 19.550 y la teoría del "disregard" debe ser interpretada con restrictividad;
cortapisa ésta que, como nadie ignora, jamás puede ser aplicada a un principio general (62).
Segundo: el hecho de que la norma en cuestión haya sido adoptada por un Código "Civil y
Comercial", le da "carta de ciudadanía" a la teoría de la penetración cuya aplicación en
materia de sociedades civiles, asociaciones, fundaciones, cooperativas y entes no mercantiles
venía siendo severamente cuestionada —cuando no lisa y llanamente denegada en su
aplicación — por no pocos magistrados.
En ese sentido, la referencia a que podrá serle aplicada a quiene s actúen las conductas
reprochadas a las que alude la primera parte del precepto, llevadas a cabo en su condición
"...de socios, asociados, miembros o controlantes directos o indirectos...", no sólo está
ratificando la posibilidad elongatoria de la responsabilidad a las personas colectivas excluidas
de la regulación de la ley 19.550 sino que, además, permite una mayor apropiación de sujetos
dado que, como surge también del nuevo texto legal precitado, la "manus" responsabilizatoria
del tribunal por los procederes societarios desmañados y/o por la actuación fraudulenta
también habrá de caer sobre aquellos que "... la hicieron posible...".
Tercero: finalmente, debe verse con beneplácito el que el legislador del 2014 haya
considerado necesario destacar las consecuencias de las violaciones legales mencionadas en el
texto, estableciendo que quienes las cometan o hayan intervenido como "...participantes en los
hechos", "...responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados."
V. Conclusiones
"Pero los jueces siempre, tanto cuando han aplicado la teoría como cuando la desestiman,
afirman que dicha teoría es de excepción. Por nuestra parte entendemos que debe ser a la
inversa, por cuanto si se ha violado la ley, si es un simple recurso para afectar a terceros,
etcétera, no puede ser que su aplicación sea en forma excepcional, por el contrario lo que si
debe ser excepcional es que encontrándose acreditado el hecho pueda ser confirmado por la
autoridad judicial" (Guillermo J. Borda) (63).
1.- La República Argentina, tan afecta a los "corsi e ricorsi" a los que aludía Vico, luego de
haber aceptado la "plasticidad" del concepto de persona jurídica y su carácter de "recurso
técnico" puesto al servicio de emprendimientos humanos, cayó en una etapa de "mitificación"
de los sujetos colectivos, colocándose a contramano de la historia.
2.- Como consecuencia de lo anterior, algunos magistrados —olvidando el origen negocial
(léase, contractual) de las personas morales, y adoptando una visión "transpersonalista" de las
sociedades— comenzaron a considerarlas una "realidad prenormativa", en lugar de tenerlas
por un simple mecanismo técnico sujeto a "condiciones de uso", tal como viene sosteniendo la
doctrina italiana —con Ascarelli a la cabeza— en construcción impecable que terminara de
elaborar Francesco Galgano en las décadas pasadas.
3.- Fue a raíz de la difusión de la equivocada postura que cuestiono, que ciertos sectores del
pretorio comenzaron a denegar extensiones de responsabilidad y de quiebra, intervenciones y
veedurías judiciales, y acciones destinadas a remover y castigar a administradores infieles y
"rapaces", invocando la defensa de esa "abstracción" tenida por "sociedad", con hipotético
sustento en la necesidad de preservar la "seguridad jurídica".
4.- Si nos remitimos al nuevo texto legal objeto de comentario, y a la destacada aceptación de
la "Teoría de la inoponibilidad" "como principio general", no cabe sino concluir que no ha
caído "en saco roto" la prédica de años de un significativo sector de la doctrina mercantil que
integro y de civilistas como Guillermo Borda que, alarmados por el hecho de que las posturas
"restrictivas" y/o "denegatorias" del "disregard" no solo no han evitado daños ni abusos de
minorías, sino que terminaron por causar más daño que el que habría producido un "mal uso"
del instituto en cuestión, venían bregando hace décadas por el cambio del criterio
interpretativo, que ahora aparece consagrado por la nueva normativa que comento.
5.- Para concluir, espero que el vasto espectro de re sponsabilización que permite el nuevo
Código frente al uso descaminado de un sujeto colectivo, no sea objeto de imprudentes
cortapisas y/o recortes jurisprudenciales. Es que, de ser así terminará ocurriendo en la esfera
civil lo que ya sucediera en la comercial que, cuando el nuevo art. 54 de la ley 19.550 —en el
cual el art. 144 del Código Civil y Comercial abreva incuestionablemente— fue objeto de
elogios por su originalidad por parte de autores de la jerarquía de Otaegui (64) y luego, con el
paso del tiempo y, fundamentalmente, cuando los justiciables comenzaron a invocarlo, se fue
menguando equivocadamente sus posibilidades balsámicas y/o reparatorias, exigiendo, para
que el mismo opere, recaudos que nunca estuvieron en la mente del legislador mercantil al
concebirlo.

(1) (1) RAWLS, C.: "Teoría de la justicia", Fondo de cultura Económica, Bs. As., 1983, pág.
10 y sstes.

(2) (2) IGLESIAS, José Antonio: "Concursos y quiebras. La ley 24.522 comentada", Bs.as.,
Depalma, 1995, 1ra Edición, pág. 21.

(3) (3) LORENZETTI, Ricardo L.: "Presentación del proyecto", en Código Civil y Comercial
de la Nación": Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, Junio de 2012, pág. VI: Textual.

(4) (4) LORENZETTI, Ricardo Luis: "Presentación del Proyecto...", en "Código Civil y
Comercial de la Nación": Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, Junio de 2012, pág.11 y sstes.

(5) (5) LORENZETTI: Ibidem.

(6) (6) LORENZETTI: Passim, pág. 14.

(7) (7) LAVALLE COBO, Jorge: "5.- La doctrina de la penetración en la persona jurídica",
su colaboración a la obra colectiva —en la que también interviniera el suscripto—
denominada "Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012),
dirigido por Julio César Rivera, con la Coordinación de Graciela Medina, Buenos Aires,
Abeledo Perrot, 2012, pág. 90.

(8) (8) OTAEGUI, Julio César; "Concentración societaria", Abaco, Bs. As. , 1984, pág. 219.

(9) (9) FARINA, Juan M.; "Tratado....", Zeus, Rosario, T° IV (Actualización), pág. 57.

(10) (10) NISSEN, Ricardo A.; "Ley de sociedades comerciales ....", T° III, pág. 55.
(11) (11) GAGLIARDO, Mariano; "Sociedades Anónimas", Bs. As. , Abeledo - Perrot, 1990,
pág. 335 y 336.

(12) (12) VERÓN, Alberto Víctor; "Sociedades Comerciales", Astrea, 1984, T°

Actualización, pág. 32.

(13) (13) VERÓN; op. cit., T° I, pág. 400.

(14) (14) NISSEN, Ricardo A.; "Ley de sociedades comerciales", Buenos Aires, Abaco, T°
III, pág. 57.

(15) (15) ALSINA Atienza; "La necesidad de tutela jurídica y el interés de las nulidades",
J.A., T° 1954-IV-240; CIFUENTES, Santos; "Negocio jurídico", Bs. As. , Astrea, 1986, pág.
579; MARTÍNEZ RUIZ, Roberto; "Distinción entre acto nulo e inoponibilidad", J.A., 1943-
IV-335.

(16) (16) SPOTA, Alberto G.; "Tratado de derecho civil", T° I, vol. 2, Nro. 285.

(17) (17) CNCom, Sala D, 28/4/88; "Establecimientos Metalúrgicos Pecu S.A. s/Quiebra
c/Permanente Cía. Financiera S.A.", LL, Fascículo del 3/10/88.

(18) (18) FARGOSI, Horacio P., "Notas sobre sociedades comerciales y personalidad
jurídica", LA LEY 1988-B

(19) (19) VON GIERKE, O., "Das deutsche genossenschafts Recht", t. I, p. 690, Berlín,
1954.

(20) (20) MARTORELL, Ernesto Eduardo, "Los directores de sociedades anónimas:

derechos, obligaciones, responsabilidades", p. 13 y sigts., Ed. Depalma, 1ª ed., Buenos Aires,
1990.

(21) (21) GIRON TENA, José, "Tendencias actuales y reforma del derecho mercantil
(Estudios)", p. 19, Ed. Civitas, Madrid, 1986.

(22) (22) ANAYA, Jaime Luis, "El socio-empleado", LT, XVI-98.

(23) (23) MARTORELL, Ernesto Eduardo, "Los directores...", p. 14 y sigtes., Ed. Depalma,
1ª ed., 1990.

(24) (24) MAJORCA, P., "La nozione di organo del diritto privato con particolare riguardo
alla teoría delle associazioni", en "Annali della Facoltá Giuridica di Camerino", Napoli, 1938,
p. 18.

(25) (25) MARTORELL, Ernesto Eduardo, "Los directores...", p. 14.

(26) (26) PERROTA, Salvador, "Personalidad societaria. Desestimación de la personalidad",

D.E., III-A, Nro. 576.

(27) (27) En el Derecho anglosajón, puede verse con provecho: POWELL, Fredericq James,
"Parent and subsidiary corporations. Liabilities of a parent corporation for the obligations of
its subsidiaries", Callaghan and Co, Chicago, 1931. En el Derecho continental europeo, la
doctrina del "clean-hands", por el contrario, aparece en una recepción sensiblemente más
tardía. Por todos, véase la obra de Rolf Serik permanentemente citado: "Apariencia y realidad
en las sociedades mercantiles", de la cual existe una edición española de Ariel, Barcelona,
1959, y —fundamentalmente— su "Prólogo" de Antonio Polo Diez y los Comentarios de José
Puig Brutau. En Italia, por ejemplo, la doctrina de marras también se recibe tardíamente,
principalmente a través del trabajo de Piero Verrucoli; "Il superamento della personalitá
giuridica delle societá di capitali", Giuffré, Milano, 1964.

(28) (28) LE PERA, Sergio, "La doctrina del abuso de la personalidad. El abuso de una
doctrina", DT, 1974-530.

(29) (29) ANAYA, Jaime Luis, Prólogo a la obra de OTAEGUI, Julio César,
"Transformación y fusión de sociedades", p. 9, Ed. Abaco, Buenos Aires, 1979.

(30) (30) LE PERA, Sergio, "Grupos de sociedades", Revista de la Asociación Argentina de

Derecho Comparado", 1987, N° 6, p. 74.

(31) (31) MARTORELL, Ernesto Eduardo, "Breves estudios societarios - La sociedad hoy:
"el crepúsculo de los mitos"", LA LEY 1996-C, 1408.

(32) (32) CIFUENTES, Santos, "Actualidad de los viejos conceptos de 'persona',

'personalidad' y 'capacidad de derecho'", LA LEY, 1995-B, 1280.

(33) (33) CIFUENTES, Santos, "Actualidad de los viejos conceptos...", p. 1.

(34) (34) "Passim", p. 1.

(35) (35) DE CUPIS, Adriano, "I diritti della personalitá", Milano, 1959.

(36) (36) FARGOSI, Horacio P., "Consideraciones sobre el directorio en la ley de sociedades
comerciales", LA LEY, 148-911, y también "Anotaciones preliminares sobre la
responsabilidad civil de los directores de sociedades anónimas en la Ley 19.550", LA LEY,
147-331. Del suscripto, puede verse "Sociedades anónimas", p. 313, Ed. Depalma, 1ª ed.,
Buenos Aires, 1988; "Sociedades de responsabilidad limitada", p. 241, Ed. Depalma, 1ª ed.,
Buenos Aires, 1989, "Los directores de sociedades anónimas", p. 100, Ed. Depalma, 1ª ed.
Buenos Aires, 1990; "El directorio de la sociedad anónima: necesidad de un replanteo sobre la
naturaleza y alcances de su función". LA LEY, 1987-A, 1025; "La sociedad anónima y sus
directores ante el fenómeno del poder", Revista Información Empresaria (Organo de la
Cámara de Sociedades Anónimas), N° 239, noviembre de 1988, p. 8. Y, finalmente, de
FARINA, Juan M., véase: "El director con vínculo laboral con la empresa" (Ponencia), IIdo.
Congreso de Derecho Societario, Mar del Plata, 1979, en "IIdo. Congreso...", Publicación de
la Cámara de Sociedades Anónimas, Buenos Aires, 1979, p. 79, y también "La función de
director de sociedades anónimas configura una relación jurídica extraña al contrato de
trabajo" (Ponencia), en "IIdo. Congreso...", p. 77.

(37) (37) LARENZ, Karl, "Derecho Civil (Parte General)", trad. española, 1978, ps. 168/9.

(38) (38) Ibidem.

(39) (39) VILLAR PALASI, J. L., "La interpretación y los apotegmas jurídico- lógicos", p.
128, Madrid, 1975.

(40) (40) CASTRO y BRAVO, Federico, "La persona jurídica", Madrid, 1981. FARGOSI,
Horacio P., "Notas sobre sociedad comercial y personalidad jurídica", LA LEY, 1988-F, 796.

(41) (41) LARENZ, Karl, "Derecho...", ps. 168/9.

(42) (42) SCOTTI CAMUZZI, Sergio, "La societá con unico azionista come fenomeno del
gruppo societario", Rivista delle Societé, año 1932, p. 465; ANGELICI, Carlos, "Trattato di
Diritto Privato" (dir. por Pietro Pescigno), t. XVI, p. 230, Torino, 1985.

(43) (43) D'ALESSANDRO, Florentino, "Recenti tendenze in tema di concetti giuridici",

R.D.C., LXV, Part. I, y part. 15.
(44) (44) ASCARELLI, Tullio, "Saggi di Diritto Commerciale", p. 168, Milán, 1955.

(45) (45) RAGUSA MAGGIORE, Giuseppe, "Personalitá giuridica e societá di capitali",

Rivista della societá, Año XV, p. 540.

(46) (46) MARTORELL, Ernesto Eduardo, "Los directores...", p. 16.

(47) (47) FARGOSI, Horacio P., "Notas sobre la inoponibilidad de la persona jurídica", LA
LEY, 1985-E-Doct.-712, con cita de un fallo de la Cámara Civil, LA LEY, 1981-A, 90.

(48) (48) BELLUSCIO, Augusto C. & ZANNONI, Eduardo A., "Código Civil
Comentado...", p. I, ps. 171/2, Ed. Astrea, Buenos Aires, con sección concebida por Jorge
Lavalle Cobo.

(49) (49) FARGOSI, Horacio P., "Notas sobre sociedades...", p. 799.

(50) (50) GALGANO, Francesco, "Delle persone Giuridici", p. 15 y 18, Roma-Bologna,

1969.

(51) (51) GALGANO, Francesco, "La societá per azioni", en el "Trattato di Diritto
Commerciali e Pubblico dell economia'", Cedam, Padova, 1984.

(52) (52) Vid, voto del doctor Ezcurra en autos caratulados: "Gutiérrez, Héctor s/ quiebra c.
Credi-Hogar S.A. s/pedido de extensión de quiebra", JA, 1987-II-248, en el que se cita a Rolf
Serik, en "Apariencia y realidad...", y vaya mi agradecimiento al profesor doctor Marcelo J.
López Mesa, relator de la Cámara Civil y Comercial de la Provincia del Neuquén, que me
remitiera el fallo, de quien recomiendo la lectura de su excelente trabajo: "El abuso de la
personalidad societaria y la doctrina de la desestimación", LA LEY, 1985-A, 1117.

(53) (53) GALGANO, Francesco, "Delle Associazioni", ps. 15 y 18, y también, "D iritto
Commerciale. Le societá", Bologna, 1986; FERRI, Giuseppe, "La societá", N° 149, Torino,
1985.

(54) (54) FARGOSI, Horacio P., "Notas sobre...", p. 712.

(55) (55) FARGOSI, Horacio P., "Anotaciones sobre la sociedad unipersonal", LA LEY,
1989-E, 1037 (Doctrina).
(56) (56) FARGOSI, Horacio P., Prólogo a la obra del recordado PERROTA, Salvador,
"Intervención judicial de las sociedades comerciales", Buenos Aires, 1965.

(57) (57) LE PERA, Sergio, "Estatuto del comerciante, personas jurídicas y sociedad en la
Ley de Unificación", Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, p. 798, "in re",
Buenos Aires, 1987; PALMERO, Juan Carlos, "Las personas jurídicas en el proyecto de
unificación".

(58) (58) ASCARELLI, Tullio, "Saggi...", p. 168.

(59) (59) FERRI, G., "La societá...", p. 522.

(60) (60) ASCARELLI, T. & FERRI, G., op. citado.

(61) (61) MARTORELL, Ernesto Eduardo, "Tratado de la sociedades comerciales y de los

grupos económicos", Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2008, 1er. Edición, "Capítulo III: De la
sociedad comercial. Desmitificación y concepto.", pág. 137 y sstes.

(62) (62) ¿Quién se atrevería hoy a sostener la "restrictividad" de la aplicación de otros

principios generales del derecho, como los que establecen "que la buena fe se presume", y que
"in dubio pro operario"?

(63) (63) BORDA, Guillermo Julio, "La persona jurídica y el corrimiento del velo
societario", Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2000, pág. 84.

(64) (64) Así sostuvo el prestigioso autor que "No hay, en derecho continental, una solución
de derecho positivo societario referida a la inoponibilidad de la personalidad jurídica, sobre lo
cual nuestra LSR, art. 54, último párrafo constituye una novedad". OTAEGUI, Julio César,
"Concentración societaria", Buenos Aires, Abaco, 2004, pág. 467.

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