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Título: Diálogo entre Cortes. El Protocolo 16 a la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH)
Autor: Albanese, Susana J.
Publicado en: LA LEY 29/08/2014, 29/08/2014, 1 - LA LEY2014-E, 724
Cita Online: AR/DOC/1700/2014
Sumario: I. Introducción. — II. Algunos encuentros institucionales. — III. El Protocolo 16. — IV. Las
Opiniones Consultivas y el pragmatismo jurídico. — V.Divergencias interpretativas. — VI. Palabras finales.
El diálogo entre cortes constituye el fundamento central del Protocolo 16 que se dirige a la eficiencia de los
procedimientos internacionales en materia de derechos humanos. En efecto, por un lado, el diálogo adquiere,
desde el campo internacional, decisiones concretas teniendo en cuenta que debe primar la palabra de la Corte
Europea de Derechos Humanos en el espacio interno. Se avala el principio pro personae que compromete a
todas las jurisdicciones y a todos los ordenamientos sobre derechos y garantías, sin circunscribir o acrecentar
por ello el desempeño de los tribunales internacionales. Por otro lado, la iniciativa de solicitar opiniones
consultivas a un tribunal internacional alcanza, desde el ámbito interno, un reconocimiento hacia la ley especial
y sus efectos, más que un encuentro de competencias alineadas.
I. Introducción
Presentaremos un nuevo documento al Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante, CEDH)
denominado "el Protocolo del diálogo" (1).
Para proyectar los temas abordados acerca de la trascendencia del diálogo entre diversas jurisdicciones, en
primer lugar, expondremos las derivaciones de las conferencias institucionalizadas desde los sistemas
internacionales de derechos humanos, especialmente desde el europeo, en la búsqueda de mejoras vinculadas
con su funcionamiento, donde los órganos con capacidad de decisión demuestran la influencia de los efectos
asociativos. A continuación, detallaremos algunos aspectos del nuevo instrumento internacional que coadyuvará
al entendimiento entre las más altas jurisdicciones nacionales y el tribunal europeo. Después, relacionaremos la
extensión de la competencia de ese tribunal con la futura operatividad de las Opiniones Consultivas receptando
un pragmatismo jurídico en los sistemas internacionales de derechos humanos. Reconocida la ley especial por
parte de los Estados que ratifiquen el protocolo 16, plantearemos los conflictos interpretativos que podrían
surgir entre las jurisdicciones y las soluciones abiertas en beneficio del ejercicio efectivo de los derechos y
garantías.
II. Algunos encuentros institucionales
Se han realizado en los últimos tiempos diferentes encuentros organizados desde los sistemas
internacionales de protección de derechos y garantías, sobre temas inherentes al derecho internacional de los
derechos humanos, a través de los núcleos institucionales que los albergan; también, desde otras disciplinas y
diferentes asociaciones para el tratamiento de temas vinculados con las sentencias internacionales y su
aplicación en el ámbito interno, o sentencias nacionales y sus divergencias con las internacionales así como,
paralelamente, los controles nacionales e internacionales, titulados: "Control de Convencionalidad y
constitucionalidad", "Impacto de sentencias internacionales", "Diálogo jurisprudencial", "Diálogo
interjurisdiccional" u otras denominaciones similares.
Podríamos fijar como fechas indicativas de los encuentros destinados a tratar estos temas, el año 2006 en el
contexto del sistema interamericano (2), y el año 2004 en el sistema europeo (3), con la flexibilidad con que debe
ser apreciada toda cita temporal de estas características.
En efecto, las fechas seleccionadas, que limitan temporalmente el comentario —sin desconocer los aportes
de las múltiples actividades desarrolladas a lo largo de las últimas décadas—, se ciñen al objetivo de exponer el
nuevo instrumento internacional en contexto: la búsqueda de mejoras en el funcionamiento de los sistemas
internacionales de derechos humanos vinculadas con su eficacia. De esta forma y a título informativo, en el
ámbito interamericano señalamos el año 2006 debido a la sentencia recaída en el Caso Almonacid Arellano y el
planteo sobre el control de convencionalidad que sintetiza pensamientos aglutinadores en torno a las sentencias
internacionales y su consideración por los tribunales nacionales. A su vez, el protocolo 14 (4), en el espacio
europeo, que modifica el CEDH agilizando el procedimiento ante la Corte Europea de Derechos Humanos (en
adelante, Corte EDH), se lo debe destacar debido al despliegue de negociaciones y proyectos de reformas que
fueron necesarios, teniendo en cuenta la exigencia de contar con la ratificación de los 47 Estados que conforman
el Consejo de Europa para su vigencia y la reticencia de Rusia al respecto (5).
El control de convencionalidad, inserto como tema de debate a partir del año 2006, está conformado
esencialmente por dos partes; una primera, dedicada al estudio de los lineamientos interpretativos sobre
derechos convencionales emanados de las sentencias internacionales que tendrían como destinatarios a los

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jueces nacionales, en lo que les compete; y una segunda parte, destinada a valorizar, por parte de los tribunales
internacionales, las decisiones nacionales con la finalidad de aprehender las interpretaciones llevadas a cabo
sobre la legislación vinculante para los jueces nacionales, en la búsqueda de la armonía del derecho vigente. De
esta forma, las dos partes convergerían para incentivar adecuadamente el diálogo entre jurisdicciones (6).
Valorando los encuentros como una forma de evitar resultados adversos al objeto y fin de los tratados de
derechos humanos, desde el sistema interamericano, en referencia a los últimos tiempos, se puede mencionar un
nuevo encuentro, el Seminario Internacional sobre "Diálogo jurisprudencial e impacto de las sentencias de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos" (en adelante, Corte IDH), celebrado en México (7), abarcador de
un amplio temario que incluyó: a) "Diálogo y control de convencionalidad"; b) "Reparaciones por casos de
violaciones de Derechos Humanos"; c) "Derechos Humanos y seguridad ciudadana"; d) "Derechos de los
pueblos indígenas y el derecho a la consulta previa"; e) La prevención y eliminación de las violaciones contra
las mujeres y las niñas".
Desde el sistema europeo de derechos humanos se pueden enumerar, entre los encuentros recientes, la
Tercera Cumbre de Jefes de Estado y de Gobierno del Consejo de Europa (8), así como las Conferencias de
Interlaken (9), Izmir (10) y Brighton (11) que desembocaron en el Protocolo 16, adicional al CEDH que genera
nuestro comentario.
Tanto la reunión de Jefes der Estado y de Gobierno, como las Conferencias mencionadas, tenían por objeto
principal el perfeccionamiento del sistema, cuyas debilidades provienen de múltiples causas, entre las que se
mencionan, la cantidad de demandas presentadas ante la Corte Europea (12); la repetición de temas planteados
(13); la influencia que deberían tener en el plano interno las sentencias que destacan problemas estructurales (14);
la inejecución de las sentencias internacionales y el rol del Comité de Ministros del Consejo de Europa al
respecto (15).
El grupo de expertos, en el Informe citado, consideró que "...sería útil instaurar un régimen en el que las
jurisdicciones nacionales pudieran presentar a la Corte EDH demandas de opiniones consultivas sobre
cuestiones jurídicas vinculadas con la interpretación de la Convención y sus Protocolos, de manera a favorecer
el diálogo entre los jueces y a reforzar el rol constitucional de ese tribunal. Ese tipo de solicitudes de opiniones,
presentadas solamente por las más altas jurisdicciones y las jurisdicciones constitucionales serían siempre
facultativas y la Opinión dictada por la Corte no tendría carácter obligatorio".
En la Conferencia de Izmir al tratar el futuro de la Corte Europea, en la Declaración final, se invita al
Comité de Ministros a reflexionar sobre la oportunidad de introducir un procedimiento que permita a las más
altas jurisdicciones nacionales solicitar opiniones consultivas que, clarificando el alcance de las normas
convencionales, eviten nuevas violaciones.
Continuando con las relaciones institucionales, desde la perspectiva del diálogo propuesto, en la Declaración
de Brighton se destaca que "...la interacción entre la Corte EDH y las autoridades nacionales podría estar
reforzada por la introducción en la CEDH, de un poder suplementario de la Corte EDH, que los Estados Partes
podrían aceptar a título opcional, de dictar, a solicitud, opiniones consultivas sobre la interpretación de la CEDH
en el contexto de un caso particular a nivel nacional, sin perjuicio del carácter no vinculante de sus opiniones
para los otros Estados partes". Al respecto, invita al Comité de Ministros a elaborar el texto de un Protocolo
facultativo.
Después de la Conferencia de Brighton, la 122ª sesión del Comité de Ministros (16) ha requerido al Comité
Director por los Derechos Humanos la redacción del texto correspondiente. Según el Informe Explicativo del
Protocolo 16, "...las cuestiones claves tratadas a lo largo del proceso fueron: la naturaleza de la autoridad
nacional que podía solicitar la Opinión Consultiva; el tipo de cuestiones en las que la Corte EDH podía emitir
una opinión; el procedimiento para el examen de la solicitud para deliberar sobre las demandas aceptadas y para
dictar la opinión consultiva; y el efecto jurídico de una opinión sobre las diferentes categorías de casos
posteriores..." (17).
Se advierte que las conferencias organizadas en el espacio del sistema europeo de derechos humanos,
concluidas con Declaraciones y otros documentos de interés para el perfeccionamiento del sistema europeo de
protección de derechos humanos, abrieron espacios que permitieron a través de la proclamación de diálogos
abiertos entre las jurisdicciones nacionales e internacionales y con el apoyo de los órganos del Consejo de
Europa, la firma de un nuevo Protocolo Adicional a la CEDH, el Protocolo 16.
III. El Protocolo 16
El nuevo Protocolo 16 establece una forma particular del ejercicio de una competencia que la Corte EDH no
ha ejercido habitualmente, debido a las limitaciones establecidas en el texto convencional. Se trata del dictado

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de Opiniones Consultivas, a fin de "reforzar la interacción entre la Corte EDH y las autoridades nacionales" de
acuerdo a los términos de su Preámbulo.
En efecto, con motivo del proyecto del Protocolo 2 —junio de 1962— que fijó la competencia en materia
consultiva, se sostuvo que las limitaciones de la competencia para formular opiniones consultivas tenían por
objeto evitar que la Corte EDH estableciera su posición en cuestiones que pudiesen menoscabar su competencia
principal, a saber, su competencia contenciosa (18).
Por ello, resulta interesante observar el cambio propuesto en cuanto otorga a las más altas autoridades
jurisdiccionales o cortes constitucionales de los Estados, la posibilidad de consultar a la Corte EDH en el marco
de un caso que se encuentre pendiente de resolución ante sus estrados.
Los Estados, en el momento de la firma del protocolo o en el del depósito del instrumento de ratificación,
aceptación o aprobación, indicarán los tribunales nacionales que tendrán competencia para solicitar las
opiniones consultivas a la Corte EDH. Se establece la facultad de los Estados para modificar en cualquier
momento y de la misma manera —a través del Secretario General del Consejo de Europa— el tribunal que
tendrá las competencias señaladas. Esta disposición surge de la representación del Estado en el ejercicio de las
relaciones internacionales.
El Protocolo 16 establece, entre otras pautas procesales, que cinco jueces de la Gran Sala de la Corte EDH
se pronunciarán sobre la aceptación de la solicitud de opinión consultiva. Si se acepta, la Gran Sala dictará su
opinión. Todo rechazo a la petición será motivado. También se determina la presentación de observaciones
escritas (art. 2 y 3).
Las Opiniones Consultivas deberán ser transmitidas a la jurisdicción que ha solicitado la opinión y al Estado
Parte. Se establece que las opiniones no son obligatorias.
Los Estados Partes consideran que los artículos 1 a 5 del Protocolo constituyen artículos adicionales a la
Convención y todas las disposiciones de la Convención se aplican en consecuencia (art. 6).
Este instrumento internacional ha denominado "El Protocolo del diálogo" por el Presidente de la Corte
EDH, D. Spielmann (19). Considera, entre otros aspectos, que al permitir a las más altas jurisdicciones locales, si
lo desean, dirigirse a la Corte EDH para solicitar Opiniones Consultivas sobre cuestiones relativas a la
interpretación o aplicación de los derechos y libertades establecidos en la Convención, se desplegará un diálogo
que tendrá por efecto esclarecer a las cortes nacionales el alcance de las normas convencionales sin vincularlas.
Si las cortes nacionales aceptasen los lineamientos pronunciados por el tribunal internacional a través del
mecanismo implantado quedaría reforzada su autoridad para beneficios de todos, a criterio de Spielman.
Cabe destacar, en este marco, que las cortes internacionales, en tanto intérpretes finales en materia de
derechos y garantías regulados en las respectivas convenciones, ejercen sus competencias de acuerdo a los
textos convencionales y sus modificaciones. Ello así, sin perjuicio del margen de consideración democrática que
poseen los Estados Partes o margen de apreciación, términos muchas veces utilizados y que por su versatilidad
puede llegar a modificar una doctrina judicial estable en decisiones imprevistas, pues una cosa es reconocer el
carácter subsidiario de los sistemas internacionales de protección de los derechos y garantías, y otra, diluir, bajo
fórmulas particulares, las sólidas bases establecidas y receptadas, en general, por los tribunales nacionales.
Retornando al texto del Protocolo 16, los casos nacionales en los que las más altas autoridades
jurisdiccionales soliciten opiniones a la Corte EDH, podrían encontrar la resolución a nivel nacional acorde con
la CEDH, aun cuando queda abierta la posibilidad de acudir al tribunal europeo después de la decisión interna
definitiva. Estos conceptos marcan una tendencia integradora para evitar demandas internacionales
inadmisibles, así como aquellas que provienen de problemas estructurales frente a la falta de medidas
apropiadas por parte de los Estados —como por ejemplo, la superpoblación carcelaria y sus consecuencias en
materia de violación de derechos humanos— ante el sistema internacional (20).
El Presidente de la Corte EDH concluye la exposición citada, considerando que las Opiniones Consultivas
contribuirán a una interpretación armónica de normas mínimas en materia de respeto a los derechos
garantizados por la Convención.
En cuanto al diálogo entre las cortes nacionales y la Corte de Estrasburgo, el Presidente de esta última
señala las diferentes formas que puede desarrollarse como, encuentros entre las cortes, diálogo jurisprudencial,
diálogo más institucionalizado como a través del dictado de Opiniones Consultivas. Reconoce, asimismo, que se
ha dado una evolución a través de diálogos en el transcurso de los últimos veinte años. Subraya, también, la
aplicación por parte de las cortes nacionales de los razonamientos jurídicos del tribunal internacional (21).
El texto y contexto del Protocolo 16 permiten establecer algunas pautas sobre los actuales roles en materia

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de competencias cruciales entre tribunales internos e internacionales.

Por una parte, se desprende del Protocolo 16 el voluntarismo de los Estados al aceptar el nuevo documento
en materia competencial jerárquica de normas convencionales, posición adelantada, entre otros tribunales, por
nuestra Corte Suprema desde tiempo atrás, como ya se mencionara.
La línea avanzada en el esquema trazado en el documento consiste en solicitar la opinión de la Corte EDH
en un caso sin resolver en el seno del tribunal interno, abriendo el camino de la cuestión prejudicial sin
obligación vinculante.
Se debe recordar que en el sistema comunitario, en el europeo, entre otros, el procedimiento prejudicial
constituye una garantía para obtener la armonía del derecho de la Unión Europea en su aplicación por los
tribunales locales, teniendo en cuenta que la competencia prejudicial del Tribunal de Justicia consiste en
pronunciarse sobre "la interpretación del Tratado" que permite a un órgano jurisdiccional nacional, ante el que
se está sustanciando un litigio que requiere la aplicación de una norma comunitaria, dirigirse a ese tribunal
internacional y así asegurar el mismo efecto en los Estados partes de la Unión Europea. Este mecanismo ha sido
denominado "cooperación judicial". Sin embargo, algunas aristas interpretativas que provienen de los textos que
regulan las respectivas competencias y jurisdicciones de los tribunales internacionales han dado lugar a alcances
diferentes (22).
A su vez, también en el MERCOSUR se ha regulado el esquema de Opiniones Consultivas para la Solución
de Controversias (23). En lo que nos interesa destacar, podrán solicitar Opiniones Consultivas al Tribunal
Permanente de Revisión del MERCOSUR todos los Estados Partes del MERCOSUR y los Tribunales
Superiores de los Estados con jurisdicción nacional (art. 1). En cuanto a la tramitación de las solicitudes de los
Tribunales Superiores de Justicia, el art. 4.1 establece que el Tribunal Permanente de Revisión podrá emitir
Opiniones Consultivas solicitadas por los Tribunales Superiores de los Estados Partes con jurisdicción nacional.
En este caso las opiniones consultivas se referirán exclusivamente a la interpretación jurídica de la normativa
del MERCOSUR, siempre que se vincule con causas que estén bajo trámite en el Poder Judicial del Estado
Parte solicitante. También se establece que las Opiniones Consultivas no serán vinculantes (art. 11) (24).
Continuando con el Protocolo 16 al CEDH, se desprende la posibilidad de seguir los lineamientos
establecidos por el tribunal internacional. La opinión consultiva no es vinculante. El marco ofrecido sugiere la
importancia de las Opiniones Consultivas, la razón de ser del nuevo texto convencional, para obtener la armonía
de las normas vigentes en materia de derechos y garantías.
Se trata de una arista del Control de Convencionalidad —la competencia de los tribunales internos para
aplicar la convención de derechos humanos correspondiente de acuerdo a la interpretación otorgada por los
respectivos tribunales internacionales—. En el nuevo Protocolo, reiteramos, la opinión es solicitada
expresamente para un caso concreto antes de su resolución y por el más alto tribunal de la judicatura nacional.
Este paso procesal reviste señales de reconocimiento de competencias jerárquicas interpretativas.
IV. Las Opiniones Consultivas y el pragmatismo jurídico
Las Opiniones Consultivas, en general, tienen por finalidad coadyuvar al cumplimiento de las obligaciones
internacionales; colaboran en la aplicación armónica del derecho vigente, difundiendo aquellas interpretaciones
que recogen trazos sustanciales de las cláusulas convencionales. Las Opiniones Consultivas fijan estándares
internacionales como guía indicativa, evitando la dispersión jurídica en el intento de compendiar nuestro tiempo
jurídico (25).
En el sistema interamericano el tribunal reconoció que en las Opiniones Consultivas no hay partes
involucradas en el procedimiento, no hay sentencia ni reparaciones, no es necesario el requisito del
consentimiento estatal, los conceptos emitidos en estos documentos tienden a facilitar a los Estados la obtención
de una interpretación de una norma convencional. Otros órganos internacionales tienen objetivos similares en la
emisión de Observaciones Generales. Así, precisan que también asesoran a los Estados partes sobre la
aplicabilidad en el derecho interno de las normas internacionales correspondientes, destacando que tampoco hay
partes como en un litigio internacional, ni cargos o sanciones (26).
Es preciso puntualizar que en el sistema interamericano pueden solicitar Opiniones Consultivas, todos los
Estados Miembros de la Organización de Estados Americanos acerca de la interpretación de la Convención o de
otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados Americanos, así como, en
los que les compete, los demás órganos de la OEA. También podrá la Corte IDH emitir opiniones a los Estados
Miembros de la OEA, acerca de la compatibilidad entre las leyes internas y los mencionados instrumentos
internacionales (27).
La posibilidad de emitir opiniones sobre la compatibilidad de las leyes con la Convención en el sistema

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interamericano, ha permitido el desarrollo de un camino interesante vinculado con la armonía del derecho,
incluso se ha aceptado emitir opiniones sobre proyectos de leyes (28). Sin embargo, en cuanto a las
competencias para solicitarlas el Protocolo 16 avanza desde que permite el protagonismo de los jueces en el
ejercicio del derecho de petición internacional.
En el sistema europeo, antes del Protocolo 16 que aun no está vigente, la Corte EDH podía emitir Opiniones
Consultivas solo a pedido del Comité de Ministros del Consejo de Europa, pudiendo tratar cuestiones jurídicas
relativas a la interpretación del Convenio y sus Protocolos. No podían referirse a cuestiones que guarden
relación con el contenido o la extensión de los derechos y libertades establecidos en el tratado y sus protocolos
ni sobre otras cuestiones en las que el Tribunal o el Comité de Ministros del Consejo de Europa pudieren
conocer de resultas de la presentación de un recurso previsto en el Convenio (29).
A partir de la firma del Protocolo 16, se extiende la competencia de la Corte EDH, entendiendo que dicha
extensión reforzará la interacción entre ese tribunal y las autoridades nacionales y consolidará así, la aplicación
de la CEDH conforme al principio de subsidiariedad (30).
Corresponde añadir que la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa al tratar el proyecto de Protocolo
16, entre otras consideraciones, aspiraba que "2.1...fortalezca el vínculo entre el la Corte EDH y los tribunales
de los Estados al crear una plataforma para el diálogo judicial, para de esta forma facilitar la aplicación de la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia por parte de los tribunales nacionales...2.2 ayude a cambiar, de ex post a
ex ante, la resolución de una serie de cuestiones de interpretación de las disposiciones del CEDH en el ámbito
interno, ahorrando.-a largo plazo— los valiosos recursos del tribunal; la resolución más rápida de los casos
similares en el plano nacional también fortalecerá el principio de subsidiariedad..." (31).
Se observa, entre otras cuestiones, el pragmatismo que envuelve el otorgamiento de nuevas competencias a
la Corte EDH en materia de Opiniones Consultivas por parte de uno de los órganos más representativos del
Consejo de Europa, como un medio más en la búsqueda de la eficiencia del sistema.
V. Divergencias interpretativas
Cuando la jurisprudencia de los tribunales internacionales modifica criterios consolidados sobre
disposiciones convencionales aceptada y aprehendida por los tribunales internos, o aplica de manera diversa
esas normas en función esencialmente de las circunstancias del caso —aun cuando en ocasiones los tribunales,
reproduciendo la jurisprudencia constante que proclaman como guías emblemáticas acuden a la "interpretación
evolutiva" o "dinámica", al "consenso" americano, africano, asiático, europeo o colectivo, a los "instrumentos
vivos", "al margen de apreciación" o a la "fórmula de la cuarta instancia" para continuar replegando aquellos
lineamientos convocados—, o cuando entre los miembros de los tribunales emanan posiciones diferentes,
resulta más intrincado aprehender las líneas doctrinarias por parte de los tribunales internos, pudiendo surgir
conflictos entre jurisdicciones (32).
Ello puede darse tanto entre un Tribunal internacional y el superior tribunal de la magistratura local, no
obstante el carácter de intérprete final de normas convencionales del que gozan los tribunales internacionales de
derechos humanos y sin perjuicio de la obligación del Estado de cumplir la sentencia internacional cuando es
parte del litigio, como entre un tribunal nacional y el más alto tribunal de la judicatura de un Estado, entre otras
interrelaciones posibles.
En la hipotética confrontación interpretativa, el diálogo tantas veces defendido y auspiciado se detendría,
con las correspondientes derivaciones institucionales.
Un caso reciente merece su espacio para espejar estas afirmaciones aun en un ámbito disímil al
correspondiente al Protocolo 16 (33). Se trata de un caso desarrollado en el contexto del sistema interamericano
de derechos humanos, ámbito que ha adoptado el concepto del Control de Convencionalidad desde hace algún
tiempo (34).
Nos referimos al Caso Mémoli (35). La Corte IDH por cuatro votos contra tres avaló la posición de los
tribunales internos en materia de libertad de expresión (art. 13, Convención Americana sobre Derecho
Humanos) y sobre el alcance del principio de legalidad y de retroactividad (art. 9, Convención Americana sobre
Derechos Humanos), consintiendo, en cierta medida, el juicio penal seguido contra los demandantes por
injurias, con las sanciones correspondientes, en el ejercicio de la libertad de expresión. En esa oportunidad,
nosotros afirmamos que "...no deberían aplicarse sanciones penales por el ejercicio de la libertad de expresión,
tampoco civiles, de efectos disuasorios, de irrazonables consecuencias". Se deshebró, para arribar a esa
decisión, el alcance del "interés público", generando incertidumbre en la aplicación de normas convencionales
y, al mismo tiempo, en la aplicación de la norma penal más benigna. En los votos disidentes, a nuestro criterio,
se han interpretado acertadamente las normas de la Convención Americana de acuerdo a la evolución del

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derecho internacional de los derechos humanos y en aplicación del principio pro personae.
Hipotéticamente, si pudiésemos traspasar las valoraciones interpretativas sobre libertad de expresión de la
Corte IDH en el Caso Mémoli a una posición similar por parte de la Corte EDH en una causa sin resolver en el
ámbito interno europeo por aplicación del aun no vigente Protocolo 16 y en el marco de las Opiniones
Consultivas y de la CEDH, podría presentarse un conflicto interpretativo si la posición de la más alta judicatura
del tribunal nacional solicitante no coincidiese con la del tribunal internacional (36). Esta hipótesis, no
desconoce la argumentación sobre la permisión de normas internas que dieron lugar a esa interpretación, las
diferencias competenciales en juego, el margen de apreciación de los Estados —o el "margen de deliberación
democrática"— y la inaplicabilidad de la fórmula de la cuarta instancia (37), entre otras consideraciones.
Queremos señalar que si bien la jurisprudencia estable de los tribunales internacionales puede coadyuvar a
la interpretación armónica del derecho vigente, los cambios sutiles de perspectivas sobre las disposiciones
convencionales en un caso concreto, dificultan el camino del control de convencionalidad por parte de los
tribunales nacionales, entre otras derivaciones.
VI. Palabras finales
El diálogo entre cortes constituye el fundamento central del Protocolo 16 que se dirige a la eficiencia de los
procedimientos internacionales en materia de derechos humanos.
En efecto, por un lado, el mencionado diálogo adquiere, desde el campo internacional, decisiones concretas
teniendo en cuenta que debe primar —en referencia al Protocolo 16 y su objetivo central— la palabra de la
Corte EDH en el espacio interno. Entendemos que se avala el principio pro personae que compromete a todas
las jurisdicciones y a todos los ordenamientos sobre derechos y garantías, sin circunscribir o acrecentar por ello
el desempeño de los tribunales internacionales.
Por otro lado, la iniciativa de solicitar opiniones consultivas a un tribunal internacional alcanza, desde el
ámbito interno, un reconocimiento hacia la ley especial y sus efectos, más que un encuentro de competencias
alineadas.
Corresponde recordar que en una obra conjunta con Bidart Campos, hace 16 años, nos referíamos a la
importancia de la armonía del derecho vigente, sosteniendo que "...la jurisdicción de los tribunales
internacionales exige la colaboración coordinada entre la jurisdicción internacional y la jurisdicción estatal" (38).
Asimismo, recordábamos que "las sentencias internacionales son definitivas y firmes, con fuerza de cosa
juzgada formal y material porque, como lo señala el Tribunal europeo de derechos humanos en el caso
'Ringeisen' por sentencia de 22 de junio de 1972, las sentencias del tribunal quedan sustraídas a todo recurso
ante otra autoridad" (39). Y terminábamos ese capítulo sosteniendo que la armonía auspiciada tenía su motivo
esencial, en estos términos: "Y todo para beneficio de la persona humana, por aquello del adagio romanista:
todo derecho está constituido por causa del hombre" (40).
Así como los tribunales internacionales de derechos humanos constituyen instancias protectoras para las
personas, donde el recurso individual, en su versión más amplia, —el amparo internacional— deviene
substancial para la defensa de los derechos vulnerados, así también la norma y la interpretación que mejor
defiendan el alcance del derecho lesionado, deviene una obligación central.
Si los tribunales internacionales modificasen una jurisprudencia protectora y estable, valorada como guía
indicativa para las acciones judiciales a emprender, estarían socavando la confiabilidad que generan los sistemas
regulados en los tratados de derechos humanos, más allá de los protocolos facultativos y sus razonables
propósitos en la búsqueda de amplias y beneficiosas consultas.
El diálogo entre cortes debe receptar el valor del amparo internacional.
(1) El Protocolo 16 a la Convención Europea de salvaguarda de los Derechos Humanos y Libertades
Fundamentales (CEDH) se firmó el 2 de octubre de 2013, entrará en vigencia cuando 10 Estados hayan
expresado su consentimiento de acuerdo a los artículos 7, 8 y 9.
(2) Correspondiente a la sentencia de la Corte Interamericana en el Caso Almonacid Arellano.
(3) Correspondiente a la firma del Protocolo 14 al CEDH.
(4) El Protocolo 14 fue firmado en Estrasburgo, el 13 de mayo de 2004, entró en vigencia el 1 de junio de
2010.
(5) Inclusive, a fin de evitar mayores dilaciones, se firmó en el año 2009 el Protocolo 14 bis; finalmente
Rusia ratificó el Protocolo 14 y entró en vigencia el 1 de junio de 2010. Ver, La conscience de l'Europe. 50 ans
de la Cour européenne des droits de l'homme, Conseil de l'Europe, octobre 2010, p.194.

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(6) Ver, El control de convencionalidad, ALBANESE, Susana, Coordinadora, varios autores, Ediar, 2008,
Cap. I, "La internacionalización del derecho constitucional y la constitucionalización del derecho internacional",
pp.12 a 45; Opiniones Consultivas y Observaciones Generales, varios autores, ALBANESE, Susana,
Coordinadora, Ediar, 2011, "La jurisprudencia internacional y los diversos alcances de los preceptos
convencionales", pp. 15 a 85.
(7) Con motivo del 48 Período extraordinario de sesiones de la Corte IDH, México, 7 a 11 de octubre de
2013. No se mencionan otros encuentros académicos anteriores a esta fecha en el espacio americano, debido al
tema central elegido en esta oportunidad.
(8) Varsovia, 16 y 17 de mayo de 2005. La propuesta de extender la competencia de la Corte EDH para
emitir opiniones consultivas fue presentada en el Informe preparado por un Grupo de Expertos en el marco de la
Reunión citada "...para examinar la cuestión de la eficacia a largo plazo del mecanismo de control de la
Convención europea..." (Informe explicativo al Protocolo 16).
(9) La Conferencia de Interlaken se llevó a cabo los días 18 y 19 de febrero de 2010. Se reunieron los
Ministros de los 47 Estados Miembros del Consejo de Europa para tratar el futuro de la Corte EDH. En la
Declaración, emitida como resultado del encuentro, reafirman el compromiso de los Estados sobre el derecho a
un recurso individual; reitera la obligación de los Estados de asegurar la protección integral a nivel nacional de
los derechos y libertades garantizados por la CEDH y apela a reforzar el principio de subsidiariedad; subraya
que ese principio implica una responsabilidad compartida entre los Estados y la Corte EDH; destaca la
importancia de asegurar la claridad y coherencia de la jurisprudencia de la Corte y apela, en particular, a una
aplicación uniforme y rigurosa de los criterios vinculados con la recepción y competencia de la Corte EDH. Más
adelante reafirma la necesidad de mantener la independencia de los jueces y preservar la imparcialidad y la
calidad de ese tribunal europeo. En la Declaración mencionada, también se señala la importancia de asegurar la
ejecución plena y rápida de las sentencias de la Corte EDH, así como la eficacia del control de sus ejecuciones
por parte del Comité de Ministros; también, la aplicación de la CEDH en el ámbito local y la necesidad de
otorgar informaciones objetivas y completas sobre la CEDH y la jurisprudencia.
(10) La Conferencia de Izmir se llevó a cabo los días 26 y 27 de abril de 2011, en la Declaración se reiteran
los conceptos de Interlaken, estableciendo pautas sobre cumplimiento de los compromisos convencionales para
reducir el número de demandas ante la Corte Europea, aplicando en el ámbito interno las medidas necesarias
ante problemas estructurales, entre otras disposiciones.
(11) La Conferencia de Brighton, se realizó entre los días 19 y 20 de abril de 2012. En cuanto al diálogo
entre los Estados y la Corte EDH, en la Declaración se congratula "...el diálogo abierto a fin de mejorar la
comprensión de sus respectivos roles en sus responsabilidades compartidas en materia de aplicación de la
Convención y en particular el diálogo entre la Corte y: i) las más altas jurisdicciones de los Estados; ii) El
Comité de Ministros en el marco del principio de subsidiariedad así como la claridad y la coherencia de la
jurisprudencia de la Corte; y iii) los agentes del gobierno y los expertos jurídicos de los Estados...".
(12) 66.000 demandas, 2013.
(13) Por ejemplo, la violación del plazo razonable en los procesos internos; ver, entre muchos otros, Corte
EDH, Grande Chambre, Caso Mostacciulo Giuseppe c. Italia, 29 de marzo de 2006.
(14) Se debe recordar el Caso Broniowski c. Polonia, 22 de junio de 2004. El Presidente de la Corte EDH,
en la audiencia de inauguración del año judicial —2005— remarcó la existencia de un problema estructural,
cuando se reúnen los requisitos señalados por el Comité de Ministros: la violación de un derecho convencional,
la no solución nacional a dicha violación, y la posibilidad de reunir otros casos por los mismos motivos y
suficientemente fundados. Ver, Albanese, S. Garantías Judiciales, actualización 2010, Ediar, p. 192.
(15) Las sentencias de la Corte EDH son transmitidas al Comité de Ministros quien supervisa su ejecución.
Se debe destacar que el Protocolo 14 otorga al Comité de Ministros la posibilidad, desde que un Estado no
cumple una sentencia, de informar a la Corte EDH acerca de la falta de cumplimiento de sus obligaciones. El
Presidente de la Corte EDH recuerda que el Comité no ha utilizado esa facultad hasta la fecha, D. Spielman,
Oslo, 7 de abril de 2014.
(16) 23 de mayo de 2012.
(17) Informe explicativo al Protocolo 16, ya citado, p. 4.
(18) Ver, Corte EDH, Grande Chambre, Décision sur la compétence de la Cour pour rendre un avis
consultatif, Strasbourg, le 2 juin 2004, p. 28.
(19) Conferencia de Oslo, "El futuro de la Corte Europea de Derechos Humanos", ya citada, el título de su

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disertación: "Los éxitos y desafíos planteados a la Corte percibidos desde el interior", 7 de abril de 2014. El
Presidente de ese tribunal internacional, con anterioridad, había sostenido la importancia práctica de la
recepción de la jurisprudencia internacional al sostener que si la CEDH estuviese bien aplicada en el ámbito
interno, sea por el cumplimiento de las sentencias dictadas por la Corte EDH, o por la aplicación directa en las
jurisdicciones nacionales, se reduciría el número de demandas en la Corte EDH, discurso pronunciado ante el
Comité de Ministros, el 16 de mayo de 2013, 123ª Sesión. Uno de los temas tratados está vinculado con el
diálogo entre el tribunal europeo y las cortes nacionales.
(20) En materia carcelaria, por ejemplo, Corte EDH, Caso Torregiani c/ Italia, 8 de enero de 2013, presenta
un problema estructural por la cantidad de demandas similares recibidas, que subsiste de manera alarmante en
diversos Estados, entre sus causas se señalan la falta de luz, de agua caliente por períodos prolongados, de
ventilación y de espacio mínimo para los detenidos. Caso citado en, Albanese, Susana, El alcance de los DESyC
en el plano de las Observaciones Generales, Ediar, 2013, Capítulo Tercero, "No discriminación y DESyC", ps.
85 a 120.
(21) En el ámbito de nuestros tribunales, en general, se ha dado en forma constante en las últimas décadas
las citas a los tribunales, comités y comisiones internacionales de derechos humanos. Por ejemplo, la CS al
referirse a la jurisprudencia internacional en materia de derechos humanos, ha sostenido que "...la aludida
jurisprudencia debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el
Estado argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos
a la interpretación y aplicación de la Convención Americana...", CS, Giroldi Horacio D. y otro, 7 de abril de
1995, consid. 12; antes, CS, Ekmekdjian c. Sofovich, 7 de julio de 1992, consid. 19 relacionado con el alcance
del artículo 27 de la Convención de Viena; ver, Albanese, Susana, Garantías Judiciales, Edición actualizada
2010, Ediar, ya cit. Recientemente, la Corte Suprema reiteró la fórmula del Control de Convencionalidad, CS,
"Rodríguez Pereyra, J. L. y otros c. Ejército Argentino s/ daños y perjuicios", 27 de noviembre de 2012. Por su
parte, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, entre otros tribunales internos, ha continuado con el
reconocimiento de la jurisprudencia de la Corte IDH, rechazando un incidente de prescripción de la acción
penal; para ello ha tenido en cuenta la doctrina de los casos "Bulacio" y "Bueno Alves" al considerar como
grave violación a los derechos humanos "...el ilícito de torturas seguidas de muerte por parte de agentes
policiales...", ahondando en el entramado argumental sobre crímenes de lesa humanidad con citas al Estatuto de
Roma de la Corte Penal Internacional, "Causa P., R. y G., P.M. s/ incidente de prescripción", 12 de marzo de
2014. Cabe recordar que el Estatuto de Roma citado —A/Conf.183/9, 17 de julio de 1998— instituye una Corte
Penal Internacional como institución permanente facultada para ejercer su jurisdicción sobre personas respecto
de los crímenes más graves de trascendencia internacional con carácter complementario con respecto a las
jurisdicciones nacionales. Entre los crímenes de lesa humanidad, se regula la tortura, si se cometiere como parte
de un ataque generalizado y sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque (art.
7.1.f) —el resaltado es nuestro—.
(22) Las diferencias entre la Corte de Justicia de la Comunidad Europea, (CJCE, en ese momento) y la
Corte Europea EDH, provenientes de las correspondientes normas convencionales a interpretar y al ejercicio de
sus respectivas competencias, quedan expuestas en el Caso Koua Poirrez c. Francia 30 de septiembre de 2003.
Un ciudadano de la Cote d'Ivoire, con capacidades diferentes, fue adoptado por un ciudadano francés sin
adquirir la nacionalidad francesa. Siendo adulto, demanda una asignación para adultos discapacitados que fue
rechazada por la Administración, teniendo en cuenta su nacionalidad "ivoirienne". En 1990, inicia ante la
Administración el reclamo por una pensión por discapacidad que es rechazada por aplicación del Código de
Seguridad Social que no contemplaba esa pensión para extranjeros y porque el país de su nacionalidad no
suscribió con Francia una Convención de Reciprocidad. En el ámbito judicial (Tribunal de la Seguridad Social),
el demandante solicita la anulación de la decisión administrativa que denegaba la pensión. El tribunal decide
plantear una cuestión prejudicial (CJCE) a fin de saber si la exclusión de la pensión a un hijo adoptado por un
ciudadano francés, ciudadano de la Comunidad Europea (hoy, Unión Europea) está conforme con las
disposiciones europeas resultantes del respectivo tratado. En diciembre de 1992 la CJCE sostuvo que los
artículos invocados del Tratado de la CEE no se oponen al rechazo del beneficio de esa prestación. El padre
adoptivo no puede pretender la calidad de "trabajador migrante" —categoría a la cual se aplican las
disposiciones europeas invocadas— siendo francés, habiendo siempre trabajado en Francia. Es decir, no se
puede invocar el derecho comunitario para pretender aprovecharse en materia de seguridad social que se
concede a los trabajadores migrantes y a los miembros de su familia. Llegado el caso a la Corte EDH sostuvo
que el derecho a una pensión por invalidez constituye un derecho patrimonial amparado por el art. 1 del
protocolo 1 del CEDH. La exclusión del peticionario debido a su nacionalidad vulnera el art. 14 de la CEDH:
"Una distinción es discriminatoria si falta justificación objetiva y razonable". El motivo del rechazo por parte de
las autoridades francesas es por su nacionalidad. La CEDH obliga a respetar los derechos a toda persona que se

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encuentre bajo su jurisdicción (el resaltado es nuestro). En la actualidad, se ha instalado nuevamente el tema de
la adhesión de la Unión Europea a la CEDH, donde entra en juego la convergencia interpretativa juntamente con
la jerarquía interpretativa y la ley especial.
(23) Ver, MERCOSUR/CMC/Dec. N° 37/03, Reglamento del Protocolo de Olivos para la Solución de
Controversias en el MERCOSUR, y N° 02/07.
(24) Sobre la interpretación de las opiniones consultivas en el MERCOSUR, ver, Opinión Consultiva N°
01/07, Norte SA Imp. Exp .c/ Laboratorios Northia Sociedad Anónima, Comercial, Industrial, Financiera y
Agropecuaria s/ Indemnización de Daños y Perjuicios y Lucro Cesante", solicitud cursada por la Corte Suprema
de Justicia del Paraguay con relación a los autos del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del
Primer Turno de la jurisdicción de Asunción, donde se sostuvo que "Las Opiniones Consultivas peticionadas
por los órganos judiciales deben ser consideradas como interpretaciones prejudiciales consultivas, a la fecha no
vinculantes", precisando que "le cabe al Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR interpretar el
derecho de integración del Mercosur "...siendo la aplicación de tal interpretación así como la interpretación y
aplicación del derecho nacional exclusiva competencia jurisdiccional de tales órganos judiciales consultantes".
(25) Ver, Opiniones Consultivas y Observaciones Generales, Control de Convencionalidad, ya citada, "La
jurisprudencia internacional y los diversos alcances de los preceptos convencionales", pp. 15 a 85.
(26) Ver, Derecho Constitucional, Albanese, Susana, Alberto Dalla Via, Roberto Gargarella, Antonio
Hernández y Daniel Sabsay, Editorial Universidad, 2004, Capítulo XII, "El sistema regional americano de
Derechos Humanos", pp. 447 a 526.
(27) Artículo 64, Convención Americana sobre Derechos Humanos. Sobre el alcance de este artículo, la
Corte IDH ha emitido las Opiniones Consultivas, OC-1//82; OC-4/84, entre otras referidas al tema.
(28) Ver, Corte IDH, Opinión Consultiva, OC-4/84, Propuesta de modificación a la Constitución Política de
Costa Rica relacionada con la naturalización, ya citada. En esa oportunidad, la Corte IDH subrayó el margen de
apreciación de los Estados con respecto a los requisitos y conclusiones que deben cumplirse para obtener la
nacionalidad, p. 62.
(29) Protocolo 2 donde se atribuye a la Corte EDH competencia para dictar Opiniones Consultivas, firmado
en Strasbourg, el 6 de mayo de 1963.
(30) Así lo establece el párrafo tercero de su Preámbulo.
(31) 3ª. Parte de la Sesión Ordinaria de 2013, Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, Doc.13220,
5 de junio de 2013, Proyecto de Protocolo N. 16.
(32) Ver, Ver, Albanese, Susana "Las Opiniones Consultivas en la estructura del control de
convencionalidad", en Derechos Humanos, Reflexiones desde el Sur, Infojus, 2012, p. 59.
(33) El caso seleccionado lo es sin perjuicio de reconocer que también en el sistema europeo se han
producido situaciones semejantes y que han sido destacadas en nuestras publicaciones. Corresponde subrayar
que la Corte EDH, Grande Chambre, ha considerado que "...es de interés de la seguridad jurídica, de la
previsibilidad y de la igualdad ante la ley que la Corte EDH no se separe sin motivo válido del precedente",
Caso Chapman c. Gran Bretaña, p. 70, y sus citas en Albanese, Susana, "Las opiniones Consultivas..." ya cit., p.
47.
(34) Ver, El control de convencionalidad, Coordinadora Susana Albanese, Capítulo primero: "La
internacionalización del derecho constitucional y la constitucionalización del derecho internacional", Ediar,
2008, ya citado. La Declaración de Interlaken reafirma la importancia fundamental del derecho a recursos
efectivos como piedra angular del sistema convencional y garantiza que toda violación alegada que no haya sido
tratada de manera efectiva por las autoridades nacionales pueda ser presentada ante la Corte Europea.
(35) Corte IDH, Caso Mémoli vs. Argentina, 22 de agosto de 2013. Nuestro comentario: "La libertad de
expresión y el principio de legalidad y retroactividad. Divergencias", en Jurisprudencia Argentina, 13 2013-IV.
Ver, "CS, CIPPEC c. EN —M. Desarrollo Social— cto. 1172/03 s/ amparo", 26 de marzo de 2014, el alcance de
la libertad de expresión y la importancia de la divulgación de información, con citas precisas a la doctrina de la
Corte Interamericana.
(36) En el caso mencionado, al igual que en otros, en las sentencias se transcriben párrafos enteros sobre la
posición laudatoria de la libertad de expresión y el principio de legalidad y de retroactividad. En el proceso
penal interno, no se expidió la CS al declarar inadmisible el recurso extraordinario por aplicación del art. 280
del Código de forma, ps. 89/90. Valorando la libertad que deben tener y ejercer todos los jueces para garantizar
los derechos y libertades, si se disgregase la doctrina judicial estable y protectora, perdería su fuerza normativa

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la convención que sustenta el fallo.

(37) Corte IDH, Caso Mémoli vs. Argentina, p.140.
(38) BIDART CAMPOS, Germán J. y ALBANESE, Susana, Derecho Internacional, Derechos Humanos y
Derecho Comunitario, Ediar, 1998, p.71.
(39) Ibíd., p. 72.
(40) Ibíd., p. 78.

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