Lecciones de Dcho Eclesiastico

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LECCIONES DE DERECHO
ECLESIÁSTICO DEL ESTADO
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ROSA Mª SATORRAS FIORETTI

Profesora Titular de Derecho Eclesiástico del Estado
Universidad de Barcelona
LECCIONES DE DERECHO
ECLESIÁSTICO DEL ESTADO
Tercera edición,
corregida y ampliada
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© 2004 ROSA MARÍA SATORRAS FIORETTI
© 2004 J.M. BOSCH EDITOR

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© 2004 Tercera Edición
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Si tienen ustedes alguna certeza,

entonces oblíguense a considerar la cuestión
desde una perspectiva diferente,
incluso aunque eso les parezca idiota o absurdo.
Cuando lean no se limiten a lo que dice el autor,
traten de analizar lo que ustedes experimentan.
N. H. Kleinbaum
en El club de los poetas muertos
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INTRODUCCIÓN A LA 3ª EDICIÓN
El presente trabajo ha sido realizado y revisado en sucesivas ocasiones, con

la intención de ayudar a los alumnos que cursan los estudios de la Licenciatura
en Derecho a preparar los temas de Derecho eclesiástico del Estado; se trata de la
redacción de unas lecciones que no tienen vocación de ser nada más que eso, una
guía que oriente al estudiante sobre el contenido de cada uno de los temas que
comprende la disciplina. Ello no significa –nada más lejos de mi intención– que
puedan sustituir en el estudio a los manuales y tratados al uso; más bien todo lo
contrario: si algo se ha pretendido es adoptar lo mejor de cada uno de ellos para
completar la materia del modo más plural posible, donde quepan todas las co-
rrientes ideológico-doctrinales y las distintas escuelas que coexisten en la actua-
lidad. Tanto es así que, en ocasiones, cuando me ha parecido oportuno, incluso he
seguido al pie de la letra la sistemática interna presentada por algún autor en con-
creto, introduciendo en ella la opinión de los demás y la mía propia.
El motivo por el que me lancé a esta tarea es que, en conciencia, me resulta-
ba francamente difícil recomendar un solo manual a mis alumnos; me parecía que
no todos los temas debían ser tratados por el mismo autor, porque, evidentemen-
te, cada uno tiene sus propias especialidades, o incluso sus propias carencias.
Aparte de eso, resulta evidente que algunas cuestiones las prefería explicar a par-
tir de mis propias investigaciones y conclusiones, o según la particular visión de
cierta monografía.
Sugerir en cada materia uno, o más, materiales diferentes era la solución te-
órica ideal, aunque utópica, puesto que pedir al atareado alumno que, para una
asignatura cuatrimestral, fuese a la biblioteca a buscar y estudiar cada tema por
separado hubiera sido abocarlo, en la realidad, a que se limitase a estudiar algo
que me horrorizaba: los temidos «apuntes de clase», que restan cualquier posible
viso de seriedad a la disciplina.
Quizá no sea la mejor solución haber hecho yo misma la labor que corres-
pondería a cada uno de los estudiantes, pero tal como están las cosas en la Uni-
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INTRODUCCIÓN A LA 3ª EDICIÓN
versidad, facilitar un poco el estudio a nuestros alumnos es lo mínimo que pode-

mos hacer por ellos, dado el complejo sistema que nuestro actual plan de estudios
les ofrece.
En esta tercera edición, no sólo se ha actualizado la materia, sino que tam-
bién se han reformado el contenido y la propia sistemática de diversas partes del
temario; en concreto, es bastante novedoso –como no podía ser de otro modo por
los avatares legales que estamos viendo en la actualidad– todo lo tocante a la edu-
cación, si bien todo augura a que esta parte quedará obsoleta en breve; asimismo,
se han rehecho los temas relativos a la asistencia religiosa, a partir la reciente pu-
blicación de mi libro sobre el derecho de asistencia religiosa en los tanatorios, que
recopila y reformula toda la teoría general sobre la materia, a la vez que la mode-
la en el concreto ámbito de los servicios funerarios; finalmente, también me he
enfrentado a una reforma de la parte sobre el sistema matrimonial en el que, ade-
más de las necesarias puestas al día, he añadido una de las carencias que creo que
tenían estas Lecciones, que son cuatro temas sobre el contenido sustantivo de los
matrimonios con eficacia civil acordada con España, basándome en los estudios
de varias autoras que últimamente han trabajado esta materia con notable éxito.
Con todo ello, espero poder contribuir de apoyo a la docencia de tantos
profesores de derecho eclesiástico del Estado que cada día luchan por que sus
alumnos utilicen algo más que los apuntes para preparar nuestra disciplina;
igualmente, deseo ser útil a los estudiantes con este texto, que quiere ser lo más
ameno posible para que ellos entren en nuestra materia, superando las viscera-
lidades negativas que les suele provocar a priori y descubriendo un mundo, no
sólo interesantísmo, sino tremendamente aplicable al los tiempos que nos ha to-
cado compartir.
Barcelona, julio del 2004.
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Módulo I
FUNDAMENTOS BÁSICOS
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I. EL DERECHO ECLESIÁSTICO DEL ESTADO

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TEMA 1
EL DERECHO ECLESIÁSTICO DEL ESTADO
A pesar de que Religión y Derecho son conceptos autónomos (pues son la

faceta intrínseca y extrínseca del comportamiento humano), desde el momento en
que la relación entre Dios y el hombre no es estrictamente privada, sino que po-
see una marcada faceta social, el Estado no puede ignorarla. Eso significa que los
Estados tienen que regular el fenómeno religioso de alguna manera, sea persi-
guiéndolo, permitiéndolo, fomentándolo, imponiéndolo o meramente tolerándo-
lo. Cualquiera que sea –como decía LOMBARDÍA– el sistema escogido, y de-
jando a salvo lo que afirmaré en adelante sobre el concepto de la disciplina, ésta
formará el Derecho eclesiástico de ese Estado.
1. LA DENOMINACIÓN DE LA ASIGNATURA
Digamos que el término «Derecho eclesiástico del Estado» es, cuando me-
nos, desafortunado, y lo es por diversos motivos que la doctrina ha reiterado has-
ta la saciedad; se aduce, por un lado, que es etimológicamente incorrecto, pues
«eclesiástico» hace referencia a «Iglesias», y eso sería, en principio, aplicable
solamente a las cristianas; también se afirma que es paradójico –como refiere
SOUTO– seguir llamando «Derecho eclesiástico» a un derecho que actualmen-
te va referido a la libertad religiosa, cuando se trata de una disciplina que surge
precisamente para todo lo contrario: para atentar contra aquélla, para asegurar la
confesionalidad del Estado; por otro lado, hallamos un problema de fuentes,
pues al decir «del Estado», parece que nos estemos refiriendo sólo a la normati-
va interna, con lo que no tendrían cabida las fuentes pacticias, por mucho que se
resuelva esta cuestión diciendo que se estudia la regulación religiosa desde la
perspectiva del Estado.
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MÓDULO I. FUNDAMENTOS BÁSICOS
En cualquier caso, es el nombre convencionalmente aceptado, y tiene senti-

do desde el punto de vista evolutivo, pues no es una denominación que surja de
la nada, sino que se ha ido llenando de contenido con el curso de los aconteci-
mientos históricos; desde su equiparación en Roma al Derecho canónico, pasan-
do por su disgregación como derecho emanado por la Iglesia diferente al Corpus
Iuris Canonici, en la Alemania protestante del siglo XVI, hasta su actual configu-
ración como derecho de la libertad religiosa desde la perspectiva estatal, como
sostienen la mayoría de los autores.
2. CONTENIDO DEL CONCEPTO DE DERECHO ECLESIÁSTICO

DEL ESTADO
A modo de definición, me parece muy atinada la que diere en su momen-

to LOMBARDÍA cuando consideró que el Derecho eclesiástico del Estado es
el «conjunto de normas del ordenamiento jurídico del Estado que regulan la di-
mensión social del factor religioso», ampliada por A. REINA, que nos recuer-
da que esta dimensión social debe contemplarse tanto desde la perspectiva ins-
titucional (régimen de las confesiones religiosas), como desde la individual (li-
bertad personal del individuo), apreciación esta última que motivará la división
que se ha realizado en las dos grandes vertientes en las que se desdoblan las
presentes lecciones.
Es cierto, como sostuvo en su momento HERVADA, que el Derecho ecle-
siástico no se puede considerar exclusivamente como una legislatio libertatis, es-
to es, la mera regulación de la libertad religiosa, pues –sin por ello restarle el
enorme valor que ésta posee– creo que el concepto se quedaría corto, dada la
magnitud que, hoy por hoy, ha adquirido nuestra disciplina; si lo aceptásemos así,
dejaríamos fuera multitud de temas que actualmente se tratan. Ello no significa
que la libertad religiosa no deba informar a todo el sistema; lo que no hay que
confundir es ese dato con el hecho de que toda la materia de Derecho eclesiásti-
co sea el desarrollo directo de dicha libertad religiosa.
Aún yendo más a los extremos, nos podemos cuestionar, a partir de simila-
res reflexiones realizadas por SOUTO –aunque quizá lleguemos a conclusiones
divergentes-, si podría existir Derecho eclesiástico en un Estado que no recono-
ciese la libertad religiosa, es decir, si la libertad religiosa es una exigencia jurídi-
ca, o meramente política de esta disciplina. El autor lleva la razón al decir que el
hecho de que el pasado nos dé muestras de la existencia de un Derecho eclesiás-
tico intolerante no nos legítima a volver la vista atrás; ciertamente, sería a todas
luces inadecuado retornar a situaciones autoritaras o a monismos totalmente su-
perados. Pero eso no significa que, a nivel de concepto, un Estado con un siste-
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ma totalitario o intolerante no pueda crear su peculiar Derecho eclesiástico –au-

toritario, eso sí, pero no por ello menos eclesiástico–; que no sea deseable no
quiere decir que sea imposible. A mi modo de ver, la libertad religiosa es una exi-
gencia política, que no podemos permitir que se nos arrebate, pero que no acota
jurídicamente nuestro concepto.
Entrando en el objeto de estudio del Derecho eclesiástico del Estado Espa-
ñol, diremos que es la legislación estatal (interna o concordataria) sobre el fac-
tor religioso o de conciencia, siendo –efectivamente– el primordial bloque de la
disciplina el análisis de la libertad religiosa y sus diversas manifestaciones (en
tanto en cuanto se proyectan socialmente, claro está); si el Derecho canónico es-
tudia la regulación en sí misma de la materia religiosa (desde el parcial punto de
vista de la Iglesia Católica), el Derecho eclesiástico analizará la proyección ci-
vil de dicha materia religiosa y de conciencia.
Al no existir un Código que englobe de forma clara la normativa a estudiar, tene-
mos que poner especial cuidado en la delimitación de las fuentes: como dice
GONZÁLEZ DEL VALLE, debemos contemplar todas las normas que traten sobre
confesiones o libertad religiosa en sí misma, y sobre cualquiera de los temas de nues-
tra materia (enseñanza, patrimonio artístico, seguridad social del clero, etc.). A nivel de
principios informadores, está claro que hay que extraerlos de la Norma Fundamental,
siendo el puntero –como hemos reiterado en varias ocasiones– el de libertad religiosa.
Al ser esencialmente una legislatio libertatis, debemos analizar la doble ver-
tiente de la misma, es decir, tanto la trascendencia individual (el derecho del indi-
viduo como derecho humano o como derecho fundamental) como la trascenden-
cia social (o sea, el derecho de la confesión religiosa en cuanto persona social).
3. LA AUTONOMÍA CIENTÍFICA DE LA DISCIPLINA
Todas las disciplinas que se han disgregado del ius commune han tenido que
luchar ante la comunidad científica por su autonomía, y nosotros no íbamos a ser
menos, por mucho que nos parezca una perogrullada tener que defender, a estas
alturas, nuestra completud, precisamente en un sistema jurídico con tantas espe-
cializaciones como es el español.
Es muy acertada la definición de GISMONDI al respecto, por lo que de ella
vamos a partir: «la autonomía científica de una ciencia jurídica puede encontrar-
se siempre que un conjunto de normas llegue a un desarrollo tal que se destaque
y desvíe del ordenamiento originario, dando vida a un sistema completo, destina-
do a regular una especial categoría de relaciones que se concreta precisamente en
un derecho especial».
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Por lo que ahí queda dicho, creo que nosotros cumplimos las exigencias: en
primer lugar, tenemos el conjunto de normas, perfectamente identificables por su
materia y por su origen estatal – sea unilateral o bilateral (cuando se trata de
acuerdos)– que, en nuestro caso, no se hallan recopiladas en un Código, en un
cuerpo legal unitario, sistematizado y organizado, sino que están dispersas por el
ordenamiento jurídico; por ello no podemos hablar de autonomía legal, pero sí de
autonomía científica, sin olvidar que la autonomía legal no es condición ni nece-
saria ni suficiente para la autonomía científica.
En segundo lugar, nos hallamos ante «un sistema completo que regula una
especial categoría de relaciones»: estamos frente a un derecho especial. Éste or-
dena el fenómeno religioso de forma propia y específica; no se trata ni de un de-
recho general (pues tiene su regulación concreta) ni de un derecho privilegiado
(ya que no se beneficia a nadie en particular, sino que se organiza el sistema en
global). En nuestro caso nos encontramos con un bloque normativo con sus prin-
cipios informadores propios aunque, eso sí, extraídos de la Constitución –cosa
que no nos debería extrañar, pues en un Estado de Derecho, todo principio infor-
mador del ordenamiento tiene que obtener el beneplácito de la Norma Suprema–.
BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA
AA.VV. Tratado de Derecho eclesiástico, Pamplona, 1994, EUNSA, Instituto

Martín de Azpilcueta, págs. 29 y ss.
GARCÍA HERVÁS, Dolores (Coord.) y otros, Manual de Derecho eclesiástico
del Estado, Madrid, 1991, Ed. Colex, págs. 55 y ss.
GONZÁLEZ DEL VALLE, José Mª y otros, Derecho eclesiástico del Estado Es-
pañol, Pamplona, 1980, EUNSA, págs. 21 y ss.
GONZÁLEZ DEL VALLE, José Mª, Derecho eclesiástico español, Madrid, 1991
(2ª edición), Artes Gráficas Iberoamericanas, S.A., págs.57 y ss.
GOTI ORDEÑANA, Juan, Sistema de Derecho eclesiástico del Estado, San Se-
bastián, 1er. vol. (Parte General) 1991, Imprenta G. Kursaal, págs. 71 y ss.
IBÁN, Iván C. y otros, Curso de Derecho eclesiástico, Madrid, 1991, Ed. Servi-
cio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Univeridad Compluten-
se, págs. 1 y ss.
NAVARRO VALLS, Rafael (Coord.) y otros, Derecho eclesiástico del Estado Es-
pañol, Pamplona, 1993 (3ª edición), EUNSA, págs. 23 y ss.
REINA BERNÁLDEZ, Víctor y REINA BERNÁLDEZ, Antonio, Lecciones de
Derecho eclesiástico español, Barcelona, 1983, PPU, págs. 125 y ss.
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SOUTO PAZ, José Antonio, Derecho canónico, Madrid, 1986, Ediciones de la

UNED, Vol. I, págs. 211 y ss.
SOUTO PAZ, José Antonio, Derecho eclesiástico del Estado, El derecho de la li-
bertad de ideas y creencias, Madrid, 1992 , Ed. Marcial Pons, págs. 25 y ss.
VERA URBANO, Francisco de Paula, Derecho eclesiástico, Madrid, 1990, Ed.
Tecnos, Vol. I, págs. 273 y ss.
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TEMA 2
RELIGIÓN Y PODER POLÍTICO1
1. LOS ORÍGENES PRECRISTIANOS
El hombre, en el mundo precristiano, vive en círculos muy cerrados social-

mente; la Religión (lo espiritual) y la organización política (lo temporal) son las
dos caras de la misma moneda, van íntimamente ligadas, pues su sentido último
es el mismo: se dirigen ambas hacia la felicidad colectiva y el bienestar social. El
monismo, que supone la fusión de los dos poderes en uno, es incuestionable y na-
die se plantea separarlos.
Por consiguiente, el mundo precristiano es monista: el poder que dirige al
hombre está investido, simultáneamente, del doble carácter religioso y temporal.
Religión y política constituyen un conjunto armónico, como se puede ver en los
regímenes faraónicos, en los imperios precolombinos, mayas, aztecas, incas, y en
Roma a partir de los triunviratos y con los Césares. Así, la forma política más ca-
racterística de la época fueron los imperios monistas teocráticos politeístas (en es-
te sentido, la teocracia supone considerar al Rey como hijo de Dios).
En Roma, la Religión y el poder político se funden y confunden: el «Esta-
do» es un organismo teocrático, que sin la base religiosa perdería toda su razón
de ser, porque el poder político tiene carácter sagrado y lo sagrado tiene poder po-
lítico. El Emperador no sólo es el máximo Pontífice, sino también una divinidad.
Conforme el Imperio Romano conquista nuevos pueblos, adopta sus dioses parti-
culares en el panteón, de modo que liga espiritualmente a los conquistados (sin-
cretismo teocrático politeísta).
Incluso en el pueblo judío –la religión monoteísta más moderna de la épo-
ca–, aún existiendo una casta sacerdotal, el que ostenta el supremo poder religio-
so –a la vez que el político– era el Rey (que no es el hijo de Dios, pero sí el ele-
1
Este tema ha sido redactado en colaboración con el Prof. Dr. D. Ignacio Zabalza Bas.
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gido por Él). Los sacerdotes sólo tienen funciones de culto. El Rey, a quien no se
puede divinizar, por ser ello incompatible con las creencias judías monoteístas, es
quien dialoga con Dios. No se diviniza al Rey, pero sí al poder; de ahí que la re-
sultante sea una teocracia monoteísta.
2. EL CRISTIANISMO
La distinción entre los dos ámbitos, el religioso y el temporal, es una de

las grandes aportaciones del cristianismo; por vez primera se separa la políti-
ca de la religión. Cuando Jesús dice su célebre frase «mi Reino no es de este
mundo», se produce una de las más grandes revoluciones que han tenido lugar
en el orden político; supone una decisiva aportación de libertad, que resque-
braja el monismo político-religioso que configura un poder totalitario; porque
cuando el poder político asume dentro de sí lo religioso, o cuando prohibe o
persigue la religión para sustituirla con una ideología o ideario propio, preten-
de abarcar todas las esperanzas del ser humano, pretende dirigirlo, hacer el
«nuevo hombre», que no tiene otra expectativa de realización humana que den-
tro del propio sistema.
Pues bien, mientras que las otras grandes religiones (el judaísmo y el islam)
siempre han conservado una cierta homogeneidad político-religiosa (muy clara
en países islámicos, salvo en Turquía, y algo menos en Israel) –sus libros sagra-
dos son a la vez códigos legales y sus dirigentes lo son religiosos y temporales a
la vez-, el Cristianismo parte de un principio separatista: «Dad al Cesar lo que es
del Cesar y a Dios lo que es de Dios».
Dicho principio separatista, que nace con Jesucristo, va a marcar las rela-
ciones entre el poder religioso y el poder político hasta nuestros días; no se pue-
de entender la Historia, sin saber que esta separación entre lo político y lo reli-
gioso va a determinar el desarrollo de la civilización de Occidente. El Cristia-
nismo, al mismo tiempo que reconoce la autoridad de los poderes civiles, pro-
clama que en lo relativo a la Religión, a la fe, es preciso obedecer a Dios, y no
a los hombres.
Durante los primeros tres siglos de nuestra era, el Cristianismo se mantiene
en franca separación frente a los poderes políticos; aunque lo cierto es que tam-
poco les quedó mejor opción –si no querían ser incoherentes con sus propios
axiomas– esta actitud les costó miles de vidas durante las persecuciones: los ro-
manos solían respetar en todos los terrenos las instituciones de los pueblos con-
quistados, pero los sometían a la autoridad central de Roma. Esta inteligente so-
lución también se aplicaba a las religiones: los dioses y los cultos de los pueblos
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conquistados seguían vigentes y eran respetados; es más, como ya hemos dejado

dicho, sus dioses eran asumidos por Roma, que los incorporaba a los múltiples
dioses que ya tenían en su panteón (politeísmo sincrético). Dicha actitud respon-
día perfectamente al monismo político religioso vigente: la legitimidad de los
dioses radicaba en su recepción imperial.
Así pues, la única vía abierta para la integración pacífica del Cristianismo
en el Imperio hubiera sido acogerse a este sincretismo religioso romano, que
resultaba una forma dogmática incoherente en sí misma (pues consistía en la
reunión de varias doctrinas religiosas –cualquiera que fuera su verdad, y aún
cuando fueran contradictorias–). El monoteísta Cristianismo no pudo aunarse
a este sistema, porque eso le hubiera supuesto colocar a su único y verdadero
Dios en el Panteón con todos los demás dioses, a la vez que aceptar la propia
divinidad del César.
A partir de ese momento, los cristianos fueron considerados ateos, porque
rechazaban los cultos tradicionales; la Iglesia era considerada una secta ilícita,
aunque no tanto por la preocupación religiosa del Imperio, sino por el temor po-
lítico del mismo a aceptar un grupo subversivo, insumiso y fanático, dispuesto a
morir antes que venerar al Cesar. La legislación romana impuso a los cristianos
la pena de muerte. Desde entonces hubo períodos de mayor o menor intoleran-
cia con un progresivo endurecimiento, variando éste en función de quién fuera
el Emperador del momento o de sus funcionarios. Las etapas en las que la legis-
lación se aplicó de forma generalizada y en todo el territorio son conocidas co-
mo «persecuciones».
3. DE LAS PERSECUCIONES AL CÉSAROPAPISMO
La situación cambia radicalmente desde el Edicto de Milán, promulgado por

el Emperador Constantino (año 313), en el que se reconoce la libertad de los cris-
tianos (o sea, la libertad religiosa, que, por lo demás, ya se aplicaba a las demás
creencias religiosas). A partir de ahí, los sucesivos emperadores, salvo excepcio-
nes, favorecerán a la Iglesia, culminando esta tendencia en el año 380. Es ese año
cuando Teodosio declara el Cristianismo como religión oficial; a cambio de este
reconocimiento, los césares intentarán instrumentalizar a la Iglesia, al servicio de
la unidad del Imperio y de la estabilidad del poder imperial.
Resulta paradójico que una religión esencialmente separatista degenere o sir-
va para establecer un sistema de gobierno monista; cuando la intervención en la
Iglesia por parte del César se convierte en extrema nos encontraremos con el lla-
mado «césaropapismo».
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Pero ¿por qué se produce esta contradicción? Nuevamente debemos recurrir

a la Historia para explicarlo: a principios del siglo IV (el año 313), cuando se
otorga la libertad de culto a los cristianos, la situación de éstos ha cambiado ra-
dicalmente; de ser una minoría en la sociedad romana, ésta ya se ha convertido
en gran parte al Cristianismo, o sea, que el Imperio se ha visto obligado a reco-
nocer una realidad social imperante.
La idea de Constantino no fue otra que comprender que una sociedad cris-
tiana, como ya lo era –de hecho– la romana (se había producido ya la llamada
«barbarización de los romanos», que no la «cristianización de los bárbaros», co-
mo sugería Indro Montanelli), sólo podía tener una forma política cristiana, por
lo que decidió eliminar la contradicción de representar a un pueblo ya mayorita-
riamente cristiano, por un gobierno pagano. No obstante, Constantino, a nivel
personal, no abandonó el paganismo: continuó siendo el Pontífice Máximo de la
religión del Sol de origen sirio.
La paz constantiniana produjo una serie de medidas procristianas específicas
y genéricas (exención de cargas municipales a los sacerdotes, posibilidad de tes-
tar a favor de la Iglesia, mejora en el trato a los esclavos, convocatoria –por par-
te del propio Constantino– del Concilio de Nicea el año 325, para la persecución
de los herejes, etc.)
La finalidad política de la actitud de Constantino era clara, pues el Cristia-
nismo ponía a su disposición un factor de cohesión social y una ética de obedien-
cia al poder que coadyuvaba a la unidad del Imperio. Comienza a entreverse una
actitud césaropapista por parte de Constantino: él se atribuye potestades sobre la
Iglesia y la Iglesia, a su vez, se deja proteger.
Desde Constantino hasta el año 380 –con Teodosio el Grande– la situación
perdura en estos términos, salvo etapas puntuales en las que algún emperador
(como Juliano el Apóstata, que quiere reimplantar el sincretismo religioso) re-
produce las persecuciones. La Iglesia, aún manteniendo su posición dualista te-
órica, va cayendo cada vez más en manos del poder político; ya en el año 380 se
declara el Cristianismo como religión oficial del Estado; a partir de ahí, la Igle-
sia, su doctrina y su derecho, pasan a considerarse como una parte del ius publi-
cum romano. Como consecuencia, la potestad imperial reclama para sí la auto-
ridad en todas las cuestiones referentes a la Iglesia, e interviene en el ámbito dis-
ciplinario y dogmático.
A modo de inciso final y dando un salto en la Historia (sobre la que volve-
remos más adelante), diremos que será años más tarde, con Justiniano (año 527 a
565), cuando el césaropapismo se convertirá en una institución permanente cons-
titutiva del fundamento mismo del Imperio de Oriente.
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4. EL CÉSAROPAPISMO EN EL IMPERIO DE ORIENTE Y LA

HIEROCRACIA EN EL IMPERIO DE OCCIDENTE
Volvamos donde nos encontrábamos, con Teodosio el Grande, que fue el úl-
timo emperador que mantuvo unido el Imperio Romano; a partir de su muerte
(año 395), el Imperio se divide en dos: el de Oriente, con capital en Constantino-
pla, sobre el antiguo Bizancio, y el de Occidente, con capital en Roma.
A. Centrémonos en el Imperio de Oriente: permanecerá hasta 1453, año en
el que Constantinopla es tomada por los turcos, convirtiéndola en la actual Istan-
bul. Aquí se mantiene el césaropapismo en su máxima expresión, entre otros mo-
tivos porque el Papa se encontraba en la lejana Roma. Tal es la reafirmación del
césaropapismo que finalmente se llega al Cisma de Oriente, por el cual los empe-
radores bizantinos quisieron crear su propia Iglesia –a cuya cabeza se sitúan– des-
oyendo la autoridad del Papa.
Pero antes de la definitiva quiebra, el Papa Gelasio I (finales del s. V) in-
tenta reinstaurar el dualismo cristiano (llamado ahora dualismo gelasiano), tra-
tando de forzar al Emperador de Oriente a que respete los dos poderes. Formu-
la dogmáticamente la existencia de una única sociedad, con dos poderes, cada
uno independiente del otro en su propia materia. El Papa se debe someter a las
leyes, en cuanto a ciudadano que es, y el Emperador se tiene que someter a los
preceptos del Cristianismo, en cuanto a fiel. Cada cual es el máximo Pontífice
en su terreno.
B. Mientras tanto, en el Imperio de Occidente, la evolución es bien distinta:
el Imperio desaparece unos años más tarde (año 476), reinando la anarquía de los
invasores bárbaros, hunos, suevos, ostrogodos, vándalos, visigodos, etc. Con la
desaparición del Imperio, también desaparece el poder político, y con él toda la
organización administrativa del Imperio Romano de Occidente. Los reinos bárba-
ros que lo sustituyen, asentados en el territorio, no están en condiciones de llenar
este vacío de poder, lo que lleva a la Iglesia a tenerlo que hacer ella.
El Papa y los Obispos son ahora las únicas personas con autoridad en medio
de una civilización hundida, y se convierten en los defensores civitatis al comien-
zo de la Alta Edad Media; frente a la potestas de los reyes bárbaros se alza la auc-
toritas de los Obispos, que los propios reyes reconocen. Los concilios son asam-
bleas político-religiosas que emanan normas no sólo espirituales sino también
temporales. Tal es la admiración de los reyes bárbaros por el desaparecido Impe-
rio, que siglos después se construyó una nueva edición del mismo (año 962), el
Sacro Imperio Romano Germánico, cuya última fuente de poder es la Iglesia, ya
que es el Papa quien confiere la dignidad imperial (Carlomagno recibió la coro-
na de Emperador de manos del Papa León III en el año 800).
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De este modo, es el Papa quien corona a los emperadores o los priva de su

dignidad, porque el juramento de fidelidad al Emperador se mantenía mientras
el Sumo Pontífice no desligase a los súbditos de la obligación de cumplirlo. La
principal función del Imperio es la defensa de la Iglesia, y especialmente de su
sede en Roma. Como tal función la venían desempeñando mejor los emperado-
res de Occidente, el Papa decide confiar la defensa de la Iglesia a Carlomagno,
sobre quien, por su proximidad y falta de auctoritas, puede desempeñar mayor
influencia (hierocracia), que no sobre el Emperador de Oriente (que sigue sien-
do césaropapista).
Y en esta situación, no debemos olvidar que la Iglesia continúa mantenien-
do a nivel teórico el dualismo cristiano, que en definitiva no es otra cosa que la
clara separación entre el poder político y el poder religioso; la justificación nece-
saria para salvar la contradicción que supone la intervención del poder religioso
en el ámbito político se encontrará en el llamado «agustinismo político».
La máxima manifestación de la hierocracia la encontramos en la bula Unam
Sanctam de Bonifacio VIII, en 1302. Allí se proclama que el poder espiritual es
superior al poder temporal, por lo que los Príncipes han de someterse al poder de
la Iglesia en los temas espirituales. Todo ello proviene de una errónea interpreta-
ción de la doctrina de San Agustín (o agustinismo político), pensada para el ám-
bito espiritual, y mal aplicada al ámbito temporal.
Muy a grandes rasgos, y sin ánimo de entrar a fondo en el tema, el agusti-
nismo político (filosofía derivada de las doctrinas de San Agustín de Hipona, que
vivió a caballo entre el s. IV y el V) consiste en la aplicación al ámbito de lo tem-
poral de la «teoría de las dos ciudades» (la terrena y la de Dios), extrapolada a la
relación entre el poder político y el poder religioso. San Agustín afirmaba que la
«ciudad del Hombre» (o carnal) sólo se podía salvar si servía a la «ciudad de
Dios» (o espiritual); sostenía que, siempre, una de las dos ciudades acaba con-
quistando a la otra y que, para la salvación del alma, es necesario que la «ciudad
del Hombre» se deje conquistar por la «ciudad de Dios». El filósofo no sólo ha-
blaba de la lucha del individuo por su salvación, sino de la eterna lucha del hom-
bre, a lo largo de la Historia, entre la fe y la increencia, ente el bien y el mal.
Esto, aplicado a las relaciones entre el poder político y el poder religioso (pa-
ra las cuales no estaba, en absoluto, pensada la teoría) supone decir que la «ciudad
del Hombre» es el poder político y la «ciudad de Dios» es el poder religioso: el
político debe ceder ante el de la Iglesia, porque los fines espirituales son superio-
res a los terrenos. La teoría, llevada a sus últimas consecuencias provoca, en la
práctica, que el Papa pueda juzgarlo todo, incluso los actos de gobierno, para va-
lorar si son justos o injustos, excomulgando al Emperador cuando estime que no
ha actuado conforme a los preceptos morales de la Iglesia. Al ser excomulgado, el
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Príncipe pierde toda legitimidad (que, recuérdese, era religiosa) frente a sus súb-
ditos, que quedan liberados del sometimiento a él porque, si ha sido colocado ahí
por Dios, y su representante en la Tierra estima que se ha apartado de la senda de
la fe, significa que Dios ya no quiere que siga ostentando esta situación de poder.
Con el tiempo, el Pontificado se siente cada vez más poderoso (apoyado en
fuerzas tales como Cluny, el Císter, nuevas órdenes de franciscanos y dominicos,
las grandes universidades de fundación papal y el impulso religioso de las cru-
zadas), con lo que se inaugura un período de hegemonía papal que propicia el
asentamiento de la hierocracia o hierocratismo, cuya traducción literal no es otra
que el «gobierno de los sacerdotes». En lugar de distinguir entre la autoridad
efectivamente atribuida a la Iglesia por su fundador (Cristo) y la que la Historia
puso en manos de la jerarquía eclesiástica, se confundieron ambas, haciéndose
con ello imposible distinguir entre «lo que Cristo ha confiado a Pedro y lo que
Pedro ha recibido de la Historia» (DE LA HERA). Esta situación, que comien-
za en los siglos VI y VII no deja de desarrollarse, con los evidentes altibajos que
se producen en tan largo período histórico, hasta su decadencia al final de la
Edad Media (siglo XIV).
Como reflexión final, podríamos decir que, tanto el césaropapismo como la
hierocracia, son el resultado de una interpretación abusiva del concepto dualista
mantenido a nivel teórico por parte de la Iglesia desde su fundación; en el primer
caso, es el poder político el que invade las competencias del poder religioso; en
el segundo, la situación se presenta a la inversa, al ser el poder religioso el que se
arroga potestades que, en estricta aplicación del dualismo cristiano, únicamente
pertenecen al ámbito temporal.
5. DE LA EDAD MEDIA A LA EDAD MODERNA
Desde el punto de vista de las relaciones entre el poder político y el poder re-
ligioso, el césaropapismo y la hierocracia desaparecen con la Edad Media. La cri-
sis del sistema hierocrático vendrá dada por la pérdida de prestigio del papado,
por dos motivos esenciales: por una parte, por causa de los abusos políticos de po-
der que habían cometido los Pontífices, y por la otra, por todo el problema del lla-
mado conciliarismo (las decisiones del Concilio están por encima de las del Pa-
pa), que provoca que éste tenga que dedicar todo su empeño a solventar las lu-
chas internas de la Iglesia, descuidando el dominio de lo externo, de lo temporal.
Por su parte, el Emperador también pierde fuerza por causa de los incipien-
tes nacionalismos; mantiene su título, pero no su poder real, que va quedando
paulatinamente mermado. Así, esta forma de peculiar dualismo (el hierocratis-
29
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mo), irá perdiendo su razón de ser, porque los monarcas dejan de depender en la
práctica de las decisiones papales.
Para acabar de complicar la cuestión, cuando la unidad religiosa europea vol-
vía a ser pacífica, deviene la Reforma protestante. Gran parte de culpa la tiene el
viciado entorno de Roma, que hace que Lutero (un hombre sencillo, con una pro-
funda vida interior y unas férreas convicciones religiosas) aborrezca de ellos y se
escinda tras visitar con enorme fe y devoción la ciudad que, para él, debía ser el
centro neurálgico de la espiritualidad universal y encontrarse con un ambiente
cortesano en el que reinaban las más bajas pasiones del ser humano.
El protestantismo rechaza la idea de una Iglesia jurídica y jerárquica, porque
no cree en los sacramentos ni en la interpretación unitaria de la fe. La jerarquía
espiritual no tiene por qué ser diferente de la temporal: el criterio dualista deja de
tener sentido; se entrega el poder religioso al poder político, volviendo de nuevo
al monismo. Las guerras de religión acaban con la Paz de Westfalia, que erige el
principio cuius regio eius religio, que viene a significar que cada Príncipe impo-
ne a sus súbditos su propia religión. Surgen así las nuevas Iglesias Nacionales, cu-
ya cabeza es el Rey.
6. LAS RELACIONES IGLESIA-ESTADO EN EL MUNDO MODERNO
El «mundo moderno» es un mundo nuevo, distinto del medieval, que cam-

bia definitivamente las relaciones entre la Iglesia y el poder civil. Con la apari-
ción del Estado y de los derechos nacionales, nace una forma política nueva; va
desapareciendo el feudalismo y con él la fuerte ascendencia de las clases nobi-
liarias sobre el Rey; surge una monarquía autoritaria (absoluta), que concentra el
poder en sus manos; se unen territorios y pueblos afines y se crea el Estado na-
cional, el Estado moderno.
Este Estado estructura una burocracia, establece un ejército permanente e in-
terviene en la vida económica del país. El derecho (ius commune) que había ser-
vido como base jurídica a toda Europa durante la Edad Media, que era un dere-
cho con proyección universal y que trascendía el concepto de nacionalidad, no
podía servir al Príncipe o al Rey de un Estado moderno nacional, que pretendía
reunir en sí mismo el poder absoluto y crear elementos diferenciadores que refor-
zasen el elemento nacional en su Estado.
Es con el Estado moderno, pues, que comienzan a nacer los derechos nacio-
nales, cuyo fin último es el de fortalecer la Monarquía absoluta mediante los si-
guientes medios: 1º) distinguirse del derecho común y distinguirse de las Monar-
quías absolutas más próximas para reforzar el concepto nacional; y 2º) crear una
30
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legislación relativa a la Iglesia que limitara al máximo el poder de la misma (to-

do el poder debe estar en manos del Estado).
A. Países en donde triunfa la Reforma Protestante: en estos países, las fi-

nalidades y metas del Estado absoluto moderno se cumplen estrictamente, al
coincidir en el propio monarca absoluto el poder político y el religioso. Nótese
que en ellos el Jefe de Estado es, a su vez, la cabeza visible de la confesión pro-
testante que dirige, y que ésta está integrada en el aparato jurídico-administrativo
del Estado. Nuevamente nos encontramos ante una situación de monismo jurídi-
co donde se confunden el poder político y el religioso. La quiebra del dualismo
cristiano –ahora ya sí católico– no requiere en los países protestante de ninguna
justificación teórica, ya que éstos rechazan la autoridad del Papa y «se liberan»
de la estructura piramidal de la Iglesia Católica.
En principio, los protestantes, al rechazar la estructura de la Iglesia Católica,
propugnan la «Iglesia invisible», la «Iglesia invertebrada», donde cada uno de los
fieles interpreta a su manera los textos de las Sagradas Escrituras. Cada fiel es una
Iglesia en sí mismo, intentando de esta manera, retomar el espíritu de la Iglesia
primitiva. Este planteamiento, obviamente, aunque en teoría justificable, no fun-
ciona en la práctica, y las Iglesias protestantes se acogen para su funcionamiento
a las propias estructuras organizativas del Estado.
Es así como las Iglesias llegan a formar parte del aparato jurídico-adminis-
trativo del Estado, convirtiéndose, en consecuencia, las leyes estatales en leyes
eclesiásticas que ordenan y regulan el propio funcionamiento de la Iglesia protes-
tante en cada territorio donde la Reforma triunfa. Como resultado de todo ello, el
Derecho eclesiástico del Estado resulta una rama del Derecho del Estado, cuya fi-
nalidad es la de proteger, favorecer y promocionar a la confesión protestante ma-
yoritaria del lugar, en pro del fortalecimiento del propio Estado y en detrimento
–como es obvio– de todas las demás confesiones.
B. Los países católicos: en ellos, la cuestión para el monarca absoluto se

plantea de forma mucho más compleja; aquí no se discute la autoridad papal en
materia religiosa; tampoco se pone en duda el principio dualista de separación del
poder político y el poder religioso; no obstante, el monarca absoluto católico as-
pira a obtener un grado parecido de poder absoluto que su homónimo protestan-
te. Para ello, recurre a una legislación estatal limitativa del poder eclesiástico que,
intentando no poner en peligro la independencia dogmática de la Iglesia Católica
en cuestiones de fe, sí pretende limitar su poder fáctico dentro del ámbito y com-
petencias de ese nuevo Estado moderno emergente. Esta legislación estatal que
interviene en la regulación del factor religioso, o más concretamente, en la limi-
tación del poder de la Iglesia Católica, se conocerá en España como «regalismo».
31
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Dicha intervención jurídica del Estado pretende simultáneamente dos cosas:

por un lado, limitar –como ya hemos mencionado– el poder político de la Iglesia
Católica, cercenando en lo posible su independencia doctrinal y económica; y por
el otro, favorecer al mismo tiempo a la propia Iglesia Católica como un instrumen-
to más del monarca absoluto católico, también aquí en detrimento de cualquier
otra confesión, y sobre todo, respecto a las confesiones protestantes emergentes.
Con el avance del absolutismo, los países católicos defienden su religión co-
mo cuestión de Estado, a la vez que los Monarcas se van inmiscuyendo cada vez
más en el ámbito espiritual. Como, además, el Papa era también señor temporal,
tenía que involucrarse muchas veces en cuestiones políticas, y buscar para ello
aliados en los demás Monarcas de su propio entorno que, como es lógico, le ayu-
darán a cambio de nuevas prerrogativas.
Se superan las doctrinas hierocráticas y se otorga absoluta autonomía a lo
temporal: Iglesia y Estado son soberanos independientes. Con estas bases, los
Monarcas fácilmente van ganando terreno a la Iglesia, que necesita de ellos para
mantener su propio poder temporal y su influencia en el mundo occidental.
La intervención del Estado católico, o del monarca absoluto católico, en la
limitación del poder de la Iglesia Católica –aunque teóricamente respete el dua-
lismo de poderes a nivel de principios– pretende limitar la autonomía de la Igle-
sia Católica dentro del territorio estatal, ejercer influencia sobre ella mediante el
nombramiento de los jerarcas eclesiásticos, y al mismo tiempo, cercenar las op-
ciones religiosas de los individuos, sobre todo si éstos pudieran formar parte de
un grupo religioso no afín y no dominado por el propio Estado.
Para ello, el regalismo –actuación jurídica del Estado católico español que
pretende perseguir los anteriores fines– se basa, esencialmente, en los dos si-
guientes instrumentos básicos (volveremos sobre ello en el próximo tema):
1º) El derecho de patronato: los reyes se reservan la potestad de elegir a las
jerarquías eclesiásticas dentro de su propio territorio, pretendiendo –de
esta manera– que los obispos sean más afectos, dependientes y obliga-
dos al Rey que al Papa.
2º) Las libertades de la Iglesia nacional: se retoman una serie de antiguas
costumbres, privilegios y cánones de la Iglesia Católica, aún teórica-
mente vigentes, establecidos a lo largo de la Alta Edad Media para per-
mitir la vida de las comunidades religiosas católicas aisladas, pensados
para las difíciles –si no imposibles– comunicaciones de la época. Aho-
ra se recuperan dichas instituciones para abusar de ellas, constituyendo,
así, un cuerpo jurídico propio, semiautónomo, que permita la vida de
cada Iglesia nacional con un mínimo de sumisión al Papado y una má-
xima dependencia del Rey.
32
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De este modo, donde el Estado central era poderoso, se creó una Iglesia
Católica cohesionada y afín al poder político central del propio Estado
absoluto (por ejemplo, en Francia); en cambio, donde el Estado central
todavía no estaba suficientemente vertebrado, nacen las llamadas «Igle-
sias territoriales o nacionales menores», o si se prefiere, particulares,
dentro de la Iglesia nacional y estatal, que luego, como en España, ac-
tuaron a su vez de forma autónoma respecto de los intereses estatales y
eclesiales del Estado en cuestión (por ejemplo la Iglesia vasca o la ca-
talana en el caso español).
El fundamento doctrinal del regalismo se encuentra en la idea de que el Mo-
narca ha sido colocado en ese lugar por Dios, y que Dios quiere que tenga poder
temporal y que estructure políticamente a sus súbditos a la vez que defiende la
Religión. Dios le permite, asimismo, intervenir en ciertas materias religiosas por
medio de las llamadas iura maiestatica circa sacra, o potestades regalistas. No se
niega la autoridad papal, pero el Pontífice tiene que ceder para no perderlo todo.
En los distintos países católicos este mismo fenómeno, que se produce con
mayor o menor intensidad recibirá diferentes denominaciones; así, en España y
Portugal, se llamará regalismo; en Francia, galicanismo; en Italia, jurisdicciona-
lismo; en Alemania, febronianismo, en Austria, josefinismo; etc.
7. EL LIBERALISMO: LAS NUEVAS ORIENTACIONES
La Ilustración querrá romper con el absolutismo en todos los sentidos, y en

este no iba a ser menos: el confesionalismo era una de las bases dogmáticas del
Antiguo Régimen, la religión era una «cuestión de Estado»; de ahí que el movi-
miento ilustrador propugne la tolerancia religiosa como principio informador del
sistema eclesiasticista. Tanto la Revolución Francesa como la Norteamericana re-
claman la tolerancia religiosa, pero lo hacen por razones bien diferentes.
En el caso de la Revolución Norteamericana, la tendencia tolerante y acon-
fesional (en la línea de ofrecer la libertad de cultos) es una necesidad prioritaria
para la pacífica convivencia de los distintos emigrantes europeos, recién llegados
de una Europa convulsa por las guerras religiosas, y cansados de luchar por la fe
(o los intereses políticos) de sus gobernantes. Llegan a América buscando un lu-
gar donde olvidar los odios europeos y donde poder comenzar una nueva vida.
Para poder acogerlos a todos es imprescindible la libertad de cultos.
En cambio, en la Revolución Francesa, la lucha es frontalmente contraria al
absolutismo y a la Iglesia Católica, estableciéndose, más que una tolerancia reli-
giosa o una libertad de cultos, una genérica libertad de expresión –que incluye la
33
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religiosa–, sometida solamente al orden público. En Francia quieren olvidar que

existe el tema religioso y consideran que la mejor manera de hacerlo es obviarlo.
El movimiento liberalista concreta claramente la independencia Iglesia-Es-
tado, la libertad religiosa y la igualdad de todas las religiones. Las confesiones
son tratadas como asociaciones privadas sometidas al Derecho del Estado. Las
ideas, en su origen cristianas de la igualdad de los hombres, de la libertad de con-
ciencia, de la nítida separación entre el Estado y la Iglesia (dualismo cristiano),
se vuelven en contra de la propia Iglesia y se convierten, así, en ideas de la Ilus-
tración y del liberalismo en su lucha contra el Antiguo Régimen; de ahí se expli-
ca el laicismo agresivo de la Revolución Francesa y el anticlericalismo beligeran-
te de los movimientos liberales a lo largo del siglo XIX en toda Europa. En Es-
paña, al no producirse un auténtico proceso revolucionario como el francés, este
fenómeno se prolongará hasta la Guerra Civil.
Por su parte, la Iglesia Católica se opone a esta corriente tan contraria a sus
intereses (aunque no a sus auténticos axiomas): continúa abogando por el Estado
confesional católico, por la prohibición de la libertad religiosa y por la indepen-
dencia de la administración eclesiástica frente al Estado, con subordinación de es-
te último a la Iglesia, porque el fin espiritual es superior al temporal.
El liberalismo también propugna el respeto al pluralismo religioso; en la
primera enmienda de la Constitución de los Estados Unidos (de 1787)2, se pro-
hibe al Estado Federal –no así a los Estados Federados, pues eso llegará más
adelante– la declaración de confesionalidad o el establecimiento de una religión
oficial; igualmente, se veta cualquier ley contraria a la libertad de cultos, la li-
bertad de expresión o la libertad de reunión pacífica: es lo que se ha venido lla-
mando separatismo liberal.
El separatismo americano, cuyo fundamento último se encuentra en la indepen-
dencia total de las religiones, halla en Europa –y muy especialmente en Francia– su
razón de ser en la separación antirreligiosa; se puede decir que, frente al absolutis-
mo, se ve como un fomento del agnosticismo, más que como la propulsión de la li-
bertad religiosa en sí misma. Hay que decir, además, que en Europa, el paso de los
sistemas regalistas a los liberales no se hace de forma tajante como en EE.UU., sino
que se va pasando por diversos modelos híbridos hasta llegar a la libertad religiosa.
La evolución fue compleja por varias razones: una de ellas es que, muchas
veces, se confunde la defensa de la Religión con la de los viejos esquemas abso-
lutistas; otra es el peso sociológico de la Religión (especialmente de la católica)
2
El texto reza así: «El Congreso no podrá hacer ley alguna para el reconocimiento de cualquier religión,
o para prohibir el libre ejercicio del culto, o para limitar la libertad de palabra o de prensa, o el derecho
que tienen los ciudadanos de reunirse en forma pacífica y de dirigir peticiones al Gobierno para la re-
paración de los errores sufridos».
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en la población europea; y otra, el poder socioeconómico y político de la Iglesia

Católica en el mundo occidental. Si a esos motivos le añadimos que los intereses
de los Estados provocan que, en vez de separase totalmente de las confesiones,
sea más conveniente controlarlas, atribuyéndose nuevas potestades regalistas, ve-
remos que la cuestión fue cualquier cosa menos sencilla.
Encontramos en esta etapa tres formas diferentes de entender las relaciones
entre el Estado y el fenómeno religioso, que son las siguientes:
a) El coordinacionismo Iglesia-Estado: el instrumento técnico de esta pos-

tura es el Concordato. Iglesia y Estado no se sienten uno sobre otro, sino a un mis-
mo nivel; son conscientes de que les unen intereses comunes que deben de resol-
ver entre ambos: se unen en aras del servicio al hombre y en pro de su bienestar.
Por un lado, es el sistema que ofrece mayores ventajas prácticas, pues busca
el mejor modo de resolución de los problemas reales para que el individuo, o la
sociedad, no se tengan que enfrentar a intereses contrapuestos. Pero por otra par-
te, es el método que más se puede desviar hacia la eventual instrumentalización
del Estado o de la Iglesia, lo cual –dados los precedentes– es más que probable.
Este sistema perdurará hasta la actualidad en muchos Estados, como Alemania,
Italia, España, Portugal, Austria, Polonia, Hungría, diversos países sudamericanos, etc.
b) El separatismo: su ventaja es que se trata del sistema que garantiza mejor

la igualdad de todas las confesiones religiosas ante el Estado. Suprime toda discri-
minación de trato y respeta absolutamente la independencia Iglesia-Estado. Su
principal inconveniente es que, al no solventar a nivel institucional las posibles
fricciones Iglesia-Estado, es el ciudadano el que tiene que resolverlas ante la even-
tual duplicidad de deberes –a veces frontalmente contrarios– civiles y religiosos.
Mientras uno de los dos órdenes sea permisivo, no hay problema pero, cuando am-
bos son obligatorios, el individuo tiene que incumplir necesariamente uno de ellos.
Se trata del sistema más puramente liberal. Actualmente lo seguimos encon-
trando en Francia, Estados Unidos, etc.
c) El Estado persecutor de la Religión: no es propiamente un sistema de

Derecho eclesiástico, sino más bien todo lo contrario. Se trata del Estado que re-
chaza toda relación con ninguna confesión, llegando al extremo de prohibir a sus
ciudadanos el ejercicio de la libertad religiosa. Es lo más opuesto posible al prin-
cipio de libertad religiosa.
Se ha podido observar este modelo en numerosos países del Este, especial-
mente en los de órbita cultural proveniente de la Revolución Rusa, en los que, aún
en la actualidad, encuentra algunos seguidores.
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8. LA TEOCRACIA
Aunque sólo sea como llamada de atención, y a sabiendas de que la ubica-

ción sistemática de este epígrafe no debiera ser ésta, pues no responde a una or-
denación puramente cronológica como la que se ha seguido hasta ahora, el tema
no estaría completo si no recordásemos que fuera de nuestra órbita cultural siguen
existiendo múltiples Estados monistas, en los que la evolución seguida en Euro-
pa no se ha llevado a cabo. Me estoy refiriendo, esencialmente, a los países de
corte fundamentalista islámico, en los que poder político y religión continúan in-
disolublemente unidos, y en los que nada hace pensar que en un futuro más o me-
nos inmediato vaya a cambiar la situación.
En las relaciones que se tengan con ellos, o con las confesiones que allí pre-
dominan, no podemos olvidar este dato, que –por esencia– condicionará todo in-
tento de posible Acuerdo. Será difícil tratar de imponerles nuestros esquemas en
las relaciones, cuando su historia y, por ende, su evolución ha sido tan radical-
mente diferente.

(2ª edición), Artes Gráficas Iberoamericanas, S.A., págs. 21 y ss.
bastián, 1er. vol. (Parte General) 1991, Imprenta G. Kursaal, págs. 108y ss.
LLAMAZARES FERNÁNDEZ, Dionisio, Derecho eclesiástico del Estado. De-
recho de la libertad de conciencia, Madrid, 1991 (2ª edición), Servicio de
Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense,
págs. 37 y ss.
36
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TEMA 3
ANTECEDENTES CONTEMPORÁNEOS
DEL DERECHO ECLESIÁSTICO ESPAÑOL
1. EL REGALISMO
Las Monarquías españolas católicas incorporan prácticas regalistas como

contrapartida a la dominación papal y al nivel de poder alcanzado por los monar-
cas protestantes. Algunas de estas potestades regalistas son: el derecho de patro-
nato (nombramiento real de prelados eclesiásticos), el pase regio (o regium exe-
quatur, que es el visto bueno para cualquier documento proveniente de Roma), el
recurso de fuerza (los tribunales civiles controlan la actuación de los tribunales
eclesiásticos), la Inquisición española (independiente de la romana), la reserva de
prestaciones económicas (por la que se impide la salida de dinero hacia la Santa
Sede), etc. La consecuencia de esto es que cada vez, la Iglesia española depende
de más del Gobierno del momento que de la Santa Sede.
2. DE LA CONSTITUCIÓN DE CÁDIZ DE 1812 HASTA LA

REVOLUCIÓN DE 1868
La Constitución de Cádiz de 1812 es la primera de signo liberal, aunque cu-

riosamente en su encabezamiento empieza encomendándose a Dios: es claramen-
te confesional católica (art. 12). La pacífica unidad religiosa española se quiebra
a partir de Decreto de 1813 en el que se abole la Inquisición: aunque se manten-
ga la confesionalidad teórica, en la práctica, el ejercicio de otras religiones no tie-
ne, a partir de este momento, aparato coactivo que lo impida.
Se suceden a continuación diversas épocas con signos conservadores o libe-
rales normalmente alternativos, cuyas etapas más significativas –y sólo a modo
de hacerse una idea general– se podrían resumir así:
37
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a) Etapa absolutista de Fernando VII.

b) Trienio liberal (1820-1823).
c) Vuelta de Fernando VII: nueva etapa fuertemente absolutista, con exclu-
sividad religiosa católica por razones de conveniencia política.
d) Constitución de 1837: compromiso de los liberales con la Iglesia para
armonizar los intereses de ambos; gobierno de izquierda con una forma
de Estado confesional católico.
e) Constitución de 1845: Constitución moderada; fórmula confesional más
contundente.
f) Revolución de 1868 (bienio liberal): intento de Constitución nonata de
1856; fórmula confesional matizada; tolerancia de otras religiones.
g) Luchas dinásticas: a la muerte de Fernando VII el carlismo irá ligado al
catolicismo; eso radicalizará la postura liberal anticatólica, llegando al
extremo de que, durante la Regencia de Mª Cristina (madre de Isabel II),
se llegue al desmantelamiento de la Iglesia española.
h) Reinado de Isabel II: durante su reinado se suceden diversas etapas. Al
principio los liberales intentan reconciliarse con la Iglesia para que ésta
apoye a la Monarquía; con las alternancias de gobierno liberales-mode-
rados, la cuestión se va pacificando, encontrando su mejor momento
con la firma del Concordato de 1851. El problema de esta etapa es que
las alternancias políticas también provocan la toma de medidas de dife-
rente signo, reflejadas en normas de Derecho eclesiástico. Los progre-
sistas toman medidas anticlericales; los moderados «compensan» a la
Iglesia por las medidas tomadas por los progresistas. Un resumen a
grandes rasgos de este largo reinado podría ser:
1º. Regencia de Mª Cristina: (1833-1840): etapa de signo anticlerical
por necesidad de «supervivencia» frente a los carlistas (católicos).
2º. Regencia de Espartero: (1840-1843) etapa fuertemente liberal y an-
ticlerical.
3º. Década moderada: (1844-1854) intento de solución de la «cuestión
religiosa». Firma del Concordato de 1851.
Hagamos una pequeña parada respecto del Concordato de 1851: se trata de un
instrumento jurídico que duraría hasta la II República. Declara la confesionalidad
católica del Estado Español con exclusividad de cualquier otra religión, así como
la conservación de las prerrogativas eclesiásticas de acuerdo con los cánones y con
la Ley de Dios (Franco, más adelante, volvería a dar vigencia a este art. I).
Las razones que impulsan la firma de este Concordato, son esencialmen-
te dos: una de orden internacional (el Papa busca aliados políticos, porque ha
perdido prácticamente todo su poder material), y otra de orden interno (la
38
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Iglesia Católica es es catalizador que necesita España para salvaguardar el or-

den público frente a la división política). Además, a Isabel II le interesa su le-
gitimación monárquica de manos del Papa, como medio de afianzamiento
frente a los carlistas.
El contenido del Concordato: la mayoría de las «cuestiones mixtas» se tra-
tan con ambigüedad para que dependan de la política de cada Gobierno (modera-
do o liberal), aunque existen otros temas que sí se concretan porque no se podían
obviar; son asuntos como, por ejemplo, la sanación por parte de la Iglesia de las
ventas de bienes anteriores (a cambio, el Estado le garantiza los bienes actuales y
los que adquiera en adelante); asimismo, el Estado se hace cargo de la dotación
del culto y del clero (en pago indemnizatorio de las desamortizaciones); también
el Gobierno se compromete a adoptar las condiciones necesarias para el restable-
cimiento de las órdenes religiosas, etc.
4º. Bienio liberal: (1854-1856) nuevas desamortizaciones y medidas
anticlericales. Se ignora el Concordato de 1853. La Reina no está de
acuerdo aunque no le queda más remedio que firmar los Decretos,
obligada por el Gobierno; por detrás escribe una carta al Papa pi-
diéndole perdón, tratando de mantener con él –por lo menos– unas
buenas relaciones personales.
5º. Etapa moderada: (1857-1860): hallamos al frente del Gobierno a
O’Donell; se restauran las negociaciones con el Papa, y se firma el
Convenio de 1859, como adicional al de 1851. El Gobierno se com-
promete en él a evitar nuevas violaciones del Concordato y a no en-
ajenar más bienes eclesiásticos sin autorización de la Santa Sede.
6º. Década de 1860: continúa la época moderada; la Iglesia se pone al
lado de la Reina, mientras se esfuerza en reestructurarse a nivel in-
terno y en sobresalir en la enseñanza. La «cuestión universitaria»
preconiza la próxima Revolución (algunos profesores universitarios
son separados de sus cargos por hetorodoxos y no claramente isabe-
linos, por considerar que la alianza entre el Trono y el liberalismo
es imposible).
3. LA ETAPA REVOLUCIONARIA (1868– 1874)
Con la Revolución de 1868 se destrona a Isabel II. La base constitucional la

hallamos en la Constitución de 1869. El centro de las discusiones de las Cortes
constituyentes es la libertad religiosa, que en aquél momento se entiende como li-
bertad de cultos. La Iglesia rechaza las fórmulas confesionales parejas a la libertad
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de cultos, abogando por la unidad religiosa; además, está el lastre del Concordato
de 1851, aún vigente. El resultado será el reconocimiento de la confesionalidad ca-
tólica con libertad de cultos para extranjeros residentes en España y para españoles
«que profesen otras religiones» (art. 33): estos matices vienen de la asociación de
ideas entre «extranjero» y «protestante». La Iglesia considera que se ha roto la uni-
dad religiosa española, liberalizando el culto y despreciando el Concordato.
Poco después, en 1870, se promulgará la Ley de matrimonio civil obligato-
rio (sin divorcio), por primera vez en nuestro país; se trata de un avance realmen-
te significativo, porque se ve claramente que la confesionalidad católica es una
mera proclamanción retórica por necesidades políticas del momento, pero que la
realidad es otra bien distinita, dado que en las tradicionales «cuestiones mixtas»
se ignora dicho principio, tratándolas desde una perspectiva exclusivamente civil;
también la legislación ordinaria reconocerá la libertad de cátedra y la libertad de
enseñanza –la otra de las grandes «cuestiones mixtas», rompiéndose así la hege-
monía docente religiosa católica.
Con la abdicación de Amadeo I de Saboya se supera el principio monárquico
y se declara la I República. Se prepara una nueva Constitución con el principio
«Iglesia libre en el Estado libre». El Proyecto se aborta antes de proclamarse.
Mientras tanto, han ido surgiendo nuevas medidas anticlericales: se proclama la li-
bertad de asociación, pero exceptuando de ella a las asociaciones religiosas y a las
organizaciones de órdenes religiosas; se aceptan algunos privilegios eclesiásticos
y se prohiben otros de forma inconexa, según la conveniencia del momento, etc.
4. LA RESTAURACIÓN BORBÓNICA
Con la llegada de Alfonso XII, la Monarquía se vuelve a hacer valer; se res-

tablece la paz y el entendimiento; se deroga la legislación anterior más conflic-
tiva (matrimonio civil obligatorio y libertad de cátedra); se logra una cierta en-
tente a partir del reconocimiento de la libertad de cultos a través de una fórmu-
la de tolerancia.
La base normativa la hallamos en la Constitución de 1876: aunque en teoría
es moderada (como la de 1845), se adapata mejor al esquema de la de 1869. Con
Cánovas comienza la etapa del llamado «turnismo político»: establece las bases
de este sistema, como fiel reflejo de su propia y compleja personalidad; él era ca-
tólico, pero buen historiador, con lo que quiso aprender de los errores del pasado
no plegándose al catolicismo «oficial»; también era liberal, pero no revoluciona-
rio, y conservador moderado, pero moderno, al estilo inglés. De ello se deriva que
la Constitución de 1876 (de la que fue el principal redactor) fuese una mezcla ex-
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traña: proclama la confesionalidad católica de España junto con la tolerancia re-

ligiosa o libertad de cultos (art. 11); el Estado, además, se compromete a sostener
el culto y a los ministros católicos.
El Papa Pío IX no está dispuesto a aceptarlo: se sucede una intensa labor di-
plomática, tras la que finalmente la Iglesia tiene que transigir. El principio de to-
lerancia se interpreta más o menos ampliamente según el gobierno del momento
(cosa que, a la postre, era lo que temía Pío IX). La solución que se da a las «cues-
tiones mixtas» es la siguiente: a) Matrimonio civil: se propone un matrimonio ci-
vil subsidiario para los que no profesen la fe católica. b) Libertad de enseñanza:
las cátedras sostenidas por el Estado enseñarán la doctrina católica (por ser la de
la mayoría de los españoles).
A finales del siglo XIX y principios del XX se producen grandes convulsiones
sociales por diversos motivos: pérdida de las colonias, replanteamiento de la unidad
nacional y de los principios liberales, incipiencia del socialismo, etc. La Iglesia
aprovecha el clima de confusión para fundar toda una serie de nuevas órdenes reli-
giosas que se ocupen de acaparar cada uno de los distintos entornos sociales que su-
pongan un control de poder presente o futuro, y muy especialmente, la enseñanza.
5. LA II REPÚBLICA
Con ella se cierra de golpe el confesionalismo de las Constituciones del si-

glo XIX. Es el intento más radical de separación Iglesia-Estado (en realidad, ese
es precisamente el punto neurálgico del proyecto revolucionario). Su base norma-
tiva la encontramos en la Constitución de 1931: en el art. 3 se proclama que Es-
paña es un Estado laico. En la Constitución se incluyen nuevos principios:
a) Libertad religiosa: incluye la libertad de conciencia, la de cultos, la
irrelevancia del estado religioso para la consecución de cargos estatales,
la secularización de los cementerios, la prohibición de obligar a decla-
rar sobre las propias convicciones, etc. A partir de entonces, las mani-
festaciones públicas de culto requerirán autorización del Estado (inclu-
so las procesiones), porque se considera a las confesiones religiosas co-
mo meras asociaciones. Esto significa que el laicismo republicano no es
neutro, sino de signo anticlerical.
b) Matrimonio: aparece por primera vez el divorcio por mutuo disen-
so y con justa causa, junto a un matrimonio civil obligatorio. El matri-
monio canónico se considera ineficaz.
c) Enseñanza: sistema de enseñanza laica, estatal y única; la Iglesia só-
lo puede enseñar sus doctrinas en los templos. Se prohibe la docencia a
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todas las confesiones y asociaciones religiosas.

d) Medidas anticlericales específicas: prohibición de subvenciones pú-
blicas a los institutos religiosos, supresión de la dotación al clero, diso-
lución de todas las órdenes religiosas que, además de los tres votos clá-
sicos (castidad, obediencia y pobreza) tengan un cuarto voto de obe-
diencia directa a autoridad diferente al Estado (como alusión directa a
los jesuítas, que tienen voto de obediencia directa al Papa), restricción
de las facultades de las demás órdenes religiosas (prohibición de pose-
er más bienes que los necesarios para su labor directa o para la subsis-
tencia), posibilidad de nacionalización de los bienes eclesiásticos, etc.
Al Papa le molesta profundamente el texto constitucional en general, y muy
en concreto lo de la Compañía de Jesús, que se lo toma como algo personal. Se
rompen totalmente las relaciones con la Santa Sede. El Estado intenta firmar un
nuevo Concordato, pero el Papa pone como condición previa la modificación del
art. 26 de la Constitución de 1931, que es el que lo aludía directamente. No llega
a prosperar la cuestión, porque en esos momentos deviene la Guerra Civil.
6. EL RÉGIMEN FRANQUISTA
Los republicanos se habían excedido en las medidas anticlericales, por lo que

la Guerra Civil se plantea como una auténtica cruzada de salvación católica. Se
identifica el Levantamiento con el conservadurismo, la derecha y la Iglesia. La
guerra surge como un ataque contra la concepción materialista de la vida. Preci-
samente el catolicismo es lo que diferencia e identifica al fascismo español de en-
tre los demás fascismos europeos.
Ya durante la Guerra Civil se dictan normas para solucionar lo más antirreli-
gioso de la legislación republicana (nueva legislación matrimonial que contrarres-
ta el matrimonio civil obligatorio y el divorcio, reconstrucción de las tapias de los
cementerios –que separan el camposanto del cementerio laico–, restablecimiento
de la Compañía de Jesús y devolución de sus bienes, refuerzo de la presencia de
la Iglesia en la vida cultural –y muy especialmente en la educación–, etc.).
Más adelante, en el período de postguerra, el sometimiento a la doctrina ca-
tólica actuará como dique de contención del paulatino desvío ideológico hacia el
fascismo y el nacional-socialismo.
Al ganar Franco la Guerra Civil, como la Iglesia le había ayudado ideológi-
camente, él le reconoce toda una serie de privilegios, siendo el más significativo
el hecho de erigir a la doctrina católica en pilar fundamental del Movimiento,
convirtiéndose España –de nuevo– en un Estado confesional católico; la doctrina
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católica deberá inspirar la globalidad del ordenamiento, a modo de complejo me-

ta-jurídico al que la legislación debe adecuarse en todo caso (esto es la llamada
«confesionalidad dogmática»). Vuelve a desaparecer la libertad religiosa: sola-
mente existe una fórmula de tolerancia de otros cultos, siempre que no se ejerci-
ten de forma pública, sino en privado. En 1941 se restablece provisionalmente el
Concordato de 1851 (derogado por la II República) y –además– se declara ofi-
cialmente el Estado confesional católico en el Fuero de los Españoles.
Durante la etapa de 1945 a 1965, se configura el Estado franquista a través
de Leyes Fundamentales. España queda aislada de Europa. A Franco le interesa
firmar un nuevo Concordato con la Santa Sede para mejorar su imagen interna-
cional: obteniendo el visto bueno de la Iglesia consigue el de Europa. Se trata de
que no vean a España como un país fascista, sino como un Estado confesional; a
partir de esto, se obtendría la apertura de relaciones diplomáticas con muchos pa-
íses, pues nadie cuestionaría una decisión de la Santa Sede. Para la Iglesia es un
paso delicado pues, aunque el Concordato que quiere España es para ella el mo-
delo ideal de relaciones Iglesia-Estado, se compromete mucho ante Europa acep-
tando la legitimidad del régimen franquista. En 1950 se levanta oficialmente el
bloqueo a España. En 1953 se firmará el Concordato tras la firma de varios acuer-
dos parciales previos.
El Concordato de 1953 gira sobre los datos y principios del Concilio Vatica-
no I y sobre el sistema franquista; ambos pilares son esenciales para su continui-
dad. En él se reconoce que Estado e Iglesia son autónomos y autosuficientes. Só-
lo son precisos ambos a la vez para el tratamiento de las «cuestiones mixtas»: en
caso de conflicto entre ellos, prevalecería el juicio de la Iglesia, porque se reco-
noce que el poder temporal está por debajo del poder espiritual (sistema dualista
que recuerda bastante a la hierocracia).
Durante la etapa de 1965 a 1975 cambian bastante las cosas: por un lado se
produce una profunda crisis del nacional-catolicismo; y por la otra, inesperada-
mente para España, el Concilio Vaticano II derrumba todo el sistema: la Declara-
ción Dignitatis humanae, sobre la libertad religiosa (de 7 de diciembre de 1965)
modifica los cirterios de la Santa Sede sobre las relaciones Iglesia-Estado. La
Iglesia ya no propugna los Estados confesionales, sino que sostiene la necesidad
de reconocer la libertad religiosa en todos los países.
La situación es de lo más paradójica: la confesionalidad doctrinal del siste-
ma franquista supone el sometimiento absoluto (incluso legislativo) a la totalidad
de la doctrina católica. Esta misma doctrina, al variar en el sentido de la necesi-
dad de reconocimiento de la libertad religiosa, obliga al Régimen a abrir su pro-
pio sistema en contra de la confesionalidad católica, lo cual, además, supondrá
modificar hasta las Leyes Fundamentales, pues de otro modo se iría en contra de
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la propia fuente que inspira el sistema. Se tiene que promulgar la Ley de Liber-
tad Religiosa de 1967, que encuadra a las confesiones no católicas dentro de los
límites del derecho de asociaciones de un Estado Autocrático.
Mientras, la Iglesia, sigue ostentando privilegios y Franco continúa mante-
niendo potestades regalistas. Pablo VI pide al Caudillo que renuncie a estas po-
testades (y muy en concreto al derecho de presentación de obispos y cargos
eclesiásticos), respondiéndole Franco que eso pasa por una modificación global
del Concordato de 1953.
Comienzan unas eternas y dilatadas negociaciones para una modificación
que, en el fondo no interesaba a ninguno de ambos. No se concluirán hasta des-
pués de la muerte de Franco, ya con el nuevo sistema constitucional.
Entre tanto, las demás confesiones se hallan en situación de tolerancia
del culto privado pero no del público ni del proselitismo (y esto, porque lo
exige la Iglesia Católica pues, de otro modo no hubieran sido ni siquiera
consentidas).
7. EL ESTADO DEMOCRÁTICO
Con el Estado democrático todo cambia: a partir de la Constitución de 1978

se abre un sistema de libertades totalmente nuevo. La materia religiosa se ve pre-
sidida por el principio de libertad religiosa, interpretado de la forma más amplia
posible. Al poco de promulgarse la Norma Fundamental, se firman los Acuerdos
con la Santa Sede; unos años más tarde con otras confesiones religiosas (evange-
listas, judíos y musulmanes). Lo que ocurra a partir de la Constitución será el ob-
jeto de nuestro análisis durante el resto del temario.

se, págs. 19 y ss.
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págs. 147 y ss.
SOTO PAZ, José Antonio, Derecho canónico, Madrid, 1986, Ediciones de la
UNED, págs. 183 y ss.
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II. LAS FUENTES DEL DERECHO

ECLESIÁSTICO ESPAÑOL
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TEMA 4
LAS FUENTES DEL DERECHO

ECLESIÁSTICO ESPAÑOL3
1. CLASIFICACIÓN
Como el Derecho eclesiástico español es, ante todo, derecho español, el sis-
tema de fuentes de éste es –obviamente– el de aquél. Así, el art. 1.1 del Código
Civil, establece que son fuentes «del ordenamiento jurídico español la ley, la cos-
tumbre y los principios generales del derecho».
Con la ley no hay problemas, sea la Constitución o sea cualquier modesta nor-
ma reglamentaria de carácter administrativo. La costumbre es más delicada, ya que
debe ser una costumbre conforme a la Constitución, y todavía no ha habido tiem-
po de que se hayan decantado en sentido constante y uniforme los usos sociales en
nuestra materia. Los principios generales del derecho mantienen toda su vigencia,
pero habrá que referirlos, en todo caso, a las normas constitucionales.
Encontramos distintos tipos de fuentes, que se pueden clasificar en función
de diversos criterios:
A) Por su origen o procedencia:

1º) Fuentes unilaterales: Constitución, leyes, Reales Decretos, órdenes.
2º) Fuentes pacticias: Tratados internacionales y Acuerdos con las confe-
siones religiosas.
3º) Ordenamientos jurídicos religiosos: aquellas normas que tengan efi-
cacia jurídica en el ordenamiento del Estado porque éste se la haya
concedido.
3 Este tema ha sido redactado a partir de la base del material proporcionado por el Prof. Dr. D. Manuel
de Delás y de Ugarte.
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B) Por su jerarquía normativa:

1º) Constitución.
2º) Acuerdos o Tratados internacionales.
3º) Leyes Orgánicas.
4º) Leyes ordinarias, etc.
2. LA CONSTITUCIÓN DE 1978
La Constitución es la Norma Suprema del ordenamiento jurídico español y,

por lo tanto, es aplicable a la totalidad de sus ramas, entre ellas, la del Derecho
eclesiástico. Al ser la Norma Fundamental, o super-ley, de ella derivan y traen le-
gitimidad todas las demás normas; de este modo, el art. 9.1 de dicho texto reza:
«Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto
del ordenamiento».
La Constitución, como es de sobra sabido, es fuente de fuentes, es norma di-
rectamente aplicable para los derechos y libertades y es criterio prevalente de in-
terpretación de las demás normas; pero hay que tener en cuenta que, la Constitu-
ción, es fuente del Derecho eclesiástico español en su conjunto, y por lo tanto, no
sólo lo son los preceptos que tienen una directa incidencia en esta rama del dere-
cho (como por ejemplo el art. 16.1: libertad religiosa y de culto; o el art. 14: igual-
dad y no discriminación por razón de religión; o el art. 16.3: laicidad o aconfe-
sionalidad y principio de cooperación).
En este sentido, cobra especial importancia el art. 1 de la misma al definir al
Estado como social (que promociona todos los derechos sociales), democrático
(plena participación de los ciudadanos en los asuntos públicos) y de Derecho (su-
jeción a la ley de los ciudadanos y poderes públicos).
Igualmente hay que incidir en los llamados valores superiores del ordena-
miento jurídico: el Estado «propugna como valores superiores de su ordenamien-
to jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político» (art. 1.1
Constitución española), cosa que se completa con la protección de la dignidad de
la persona y su desarrollo del art. 10 de la Constitución española.
Desde la perspectiva política, la Constitución, que es fruto del «consenso po-
lítico», ha tenido la gran virtud de establecer un equilibrio que –aunque no exen-
to de tensiones– ha supuesto, por fin, la superación de la llamada «cuestión reli-
giosa», tan candente en el pasado más reciente de este país. La solución a la mis-
ma ha venido dada a partir de la adopción, por parte del Estado de una postura de
tutela de la libertad religiosa, sobre la base de la igualdad, la no discriminación,
la no confesionalidad y la cooperación.
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II. LAS FUENTES DEL DERECHO ECLESIÁSTICO ESPAÑOL
Aunque la posición del Estado es de no confesionalidad, eso no supone que

desconozca el fenómeno religioso, sino que, por el contrario, lo tiene en conside-
ración. No hay indiferentismo o ignorancia del fenómeno religioso (lo cual hu-
biera sido tomar postura, aunque sólo sea para desconocerlo, a través de una suer-
te de «confesionalismo laicista» o de «militancia laicista»): el Estado, por contra,
tutela y promociona efectivamente el factor religioso, a partir de la valoración po-
sitiva del mismo –a entender de gran parte de la doctrina– o, simplemente, de su
reconocimiento como importante fenómeno social –lo cual me parece, quizá, más
aproximado a la realidad-.
Ahora bien, los derechos y libertades constitucionales, captados sólo desde
la perspectiva que ofrece el texto constitucional, corren el riesgo de quedarse en
una enfática declaración vacía de contenido. De hecho, dichos derechos y liber-
tades constitucionales, se hacen verdaderamente eficaces en la medida en que su
configuración constitucional influye en sectores menos solemnes y más concre-
tos de la normativa: en el derecho civil, en disposiciones administrativas de mo-
desto rango reglamentario, etc.
a) La jurisprudencia del Tribunal Constitucional: junto a la Constitución

hay que colocar a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, y eso, por dos mo-
tivos: en primer lugar, porque controla la constitucionalidad de las leyes, tanto a
través del recurso o de la cuestión de inconstitucionalidad, como por medio del re-
curso de amparo, en tanto en cuanto puede eliminar del ordenamiento jurídico la
ley inconstitucional (es “legislador negativo»); en segundo lugar, porque el Tribu-
nal Constitucional interpreta la Constitución para uniformar su aplicación y, tal in-
terpretación, prima sobre cualquier otra, incluso sobre la del propio legislador. De
esta forma, la doctrina del Tribunal Constitucional viene a equipararse a la Cons-
titución en lo que se refiere a un valor normativo para la jurisdicción ordinaria.
b) La jurisprudencia del Tribunal Supremo: aunque –formalmente– no

cabría en este apartado, no está de más situar a continuación la doctrina del Tri-
bunal Supremo, que unifica la aplicación de la legalidad por los jueces a través de
la jurisprudencia elaborada cuando resuelve recursos de casación.
3. LOS CONVENIOS INTERNACIONALES DE PROTECCIÓN DE LOS

DERECHOS SUSCRITOS POR EL ESTADO
En general, los Tratados internacionales son fuente del Derecho interno, son
directamente aplicables (art. 1.5 del Código Civil) y forman parte del ordena-
miento jurídico interno cuando se cumple el requisito de su publicación en Espa-
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ña (art. 96.1 Constitución española): «los Tratados internacionales válidamente

celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del orde-
namiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o
suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las nor-
mas generales del derecho internacional».
En cuanto a su jerarquía en el sistema de fuentes, a los Tratados internacio-
nales se los ha colocado tradicionalmetne en una posición intermedia entre la
Constitución y las leyes internas.
Su valor hermenéutico se determina en el art. 10.2 CE, que dice: «las normas
relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución re-
conoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Dere-
chos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas mate-
rias ratificadas por España». (además, ver las SSTC 21/81 de 15 de junio,
62/1982 de 15 de octubre y 67/1985 de 24 de mayo).
Veamos ahora algunos de los más significativos para la disciplina que nos ocupa:
a) Declaración Universal de los Derechos Humanos: aprobada en Nueva

York el 10-12-48 por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Art. 18: «toda
persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; es-
te derecho incluye el de libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la li-
bertad de manifestar su religión o creencia, individualmente o colectivamente, tanto
en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia».
b) Convención europea para la protección de los Derechos Humanos y

de las libertades fundamentales: firmada en Roma en 1950 por los Estados del
Consejo de Europa. Ratificada por España en 1979; en su art. 9.1 reconoce la li-
bertad de pensamiento, de conciencia y de religión en términos similares al art.
18 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, pero va más allá, estable-
ciendo que la libertad de manifestación de la religión o las convicciones «no pue-
de ser objeto de más restricciones que las previstas por la ley que constituyan me-
didas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública, la pro-
tección del orden, de la salud o de la moral pública, o la protección de los dere-
chos o las libertades de los demás». Además, crea una Comisión Europea de De-
rechos Humanos y un Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que entenderá de
las violaciones de los mismos (libertad religiosa incluida).
c) Convención sobre la lucha contra la discriminación en el campo de la

enseñanza: se aprobó en París en 1960 por la UNESCO y se ratificó por España
en 1977 (instrumento de ratificación en el BOE de 1. 11.69).
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d) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: aprobado en Nue-

va York por la Asamblea General de la ONU en 1966, ratificado por España en
1977. Establece el reconocimiento del derecho de los padres sobre la educación
de los hijos: «los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar
la libertad de los padres para garantizar que los hijos reciban la educación religio-
sa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones». Además, estable-
ce un Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas para conocer del incum-
plimiento por parte de los Estados firmantes.
e) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales:

aprobado en 1966 por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Insiste en el
derecho a la educación, reitera el derecho de los padres a escoger la educación de
los hijos, e introduce la libertad de los padres de escoger escuelas distintas a las
creadas por las autoridades públicas, siempre que cumplan las normas mínimas
que el Estado apruebe en materia de enseñanza.
f) Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño: apro-
bada el 20 de Noviembre de 1989. Se reconoce al niño la libertad de pensamien-
to, de conciencia y de religión y el derecho-deber de los padres «de guiar al niño
en el ejercicio de un derecho de modo conforme a la evolución de sus facultades».
4. LOS ACUERDOS CON LAS CONFESIONES RELIGIOSAS.

GENERALIDADES
Constituyen la más característica fuente de Derecho eclesiástico; por un la-

do resulta una fuente de gran tradición, en función de los numerosos Concorda-
tos firmados por la Santa Sede con los diferentes Estados y, por el otro, se trata
de un instrumento muy «moderno» y expresivo del fenómeno contemporáneo de
la normativa pactada, en el sentido de que el sistema moderno de legislar tiende,
cada vez en mayor medida, a contar con la opinión y postura de los grupos socia-
les organizados (sindicatos, organizaciones ecologistas, Organizaciones no gu-
bernamentales, profesionales) o afectados (determinados sectores económicos).
Aunque en nuestro entorno, la tradición más corriente proviene de los Con-
cordatos con la Iglesia, existen numerosos ejemplos durante la historia del dere-
cho comparado de acuerdos de los Estados con confesiones religiosas distintas
de la Católica.
La Constitución Española no impone a los poderes públicos la exigencia de
llegar a Acuerdos con las confesiones (como los artículos 7 y 8 de la Constitución
italiana), pero apoya claramente esta opción a partir de la instauración del princi-
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pio de cooperación del art. 16.3 de la misma: «los poderes públicos tendrán en
cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consi-
guientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesio-
nes». En realidad, los Acuerdos con la Santa Sede y las otras confesiones son al-
gunos de los ejemplos más clásicos de relaciones de cooperación.
5. LOS ACUERDOS CONCORDATARIOS CON LA SANTA SEDE
Para entender las características de los Concordatos con la Santa Sede, hay
que partir de ciertas premisas:
a) Autoconsideración de la Santa Sede como el único interlocutor válido de
la Iglesia Católica ante los Estados; a pesar de que hoy día hay tenden-
cias doctrinales que propugnan una mayor competencia en la materia por
parte de las Conferencias Episcopales y de las Iglesias locales (hay di-
versos ejemplos de pactos en tal sentido, incluso a nivel general, como el
Acuerdo entre el Episcopado polaco y el Gobierno de Varsovia).
b) Independencia de la Santa Sede frente al poder temporal (personalidad
internacional de la Santa Sede): desde los tiempos de Pipino el Breve
(siglo VIII), la Santa Sede goza de soberanía internacional por tener la
de un Estado (los Estados pontificios), cosa que hoy tiene continuidad
en la simbólica soberanía sobre el Estado de la Ciudad del Vaticano –cu-
yas bases jurídicas fueron establecidas por los Pactos de Letrán firma-
dos al 11 de Febrero de 1929 entre Pío IX y Mussolini, que ponen fin a
la «cuestión romana»-.
Incluso hasta 1929, podía sostenerse la personalidad internacional de la San-
ta Sede, en virtud de la praxis internacional que así lo reconocía (mantenimiento
de nuncios por parte de la Santa Sede y de embajadores por parte de los Estados),
tanto como por el hecho de que el propio Reino de Italia, por ley de 13 de Mayo
de 1871, establecía unilateralmente una serie de garantías jurídicas en favor del
Papa al que, sin reconocerle soberanía territorial, se le reconocían prerrogativas
reservadas a los soberanos.
Los Concordatos con la Santa Sede tratan del estatuto jurídico de la Iglesia
en el Estado de que se trate y de los derechos y deberes de los católicos en ese te-
rritorio, en relación al ejercicio de los derechos civiles en materia religiosa. Tie-
nen forma de negocios bilaterales entre entes soberanos, es decir, de solemnes
convenciones diplomáticas entre la Santa Sede y el Estado.
Aunque convencionalmente, el término «Concordato» se suele reservar para
aquellos Acuerdos que contemplan todo el conjunto de las relaciones de la Santa
54
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Sede con un Estado –con cláusulas que afectan a un elevado número de mate-
rias–, el término «Convenio» o «Acuerdo» se reserva para aquéllos que se limi-
tan a tratar de materias específicas.
a) Su naturaleza jurídica: es la de los Tratados Internacionales, por cele-

brarse entre dos Estados soberanos, y como se desprende del art. 94 c) de la Cons-
titución (que establece los requisitos para la conclusión de tratados internaciona-
les), cuando exige la autorización de las Cortes Generales para aquellos tratados
o convenios «que afecten ... a los derechos y deberes fundamentales». También se
dice que son tratados internacionales en la STC 66/1982 de 12 de noviembre (que
se refiere al Acuerdo entre España y la Santa Sede sobre Asuntos Jurídicos) y las
SSTS de 12 de noviembre de 1980 y 2 de diciembre de 1981 (en relación al Con-
venio del Estado con la Santa Sede de 5 de Abril de 1962).
b) La eficacia de los Acuerdos con la Santa Sede: en España, se produce

desde su publicación, pues así lo establece el art. 96 de la Constitución: «los tra-
tados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados en España, for-
marán parte del ordenamiento interno del Estado». También lo reconoce la aludi-
da STC 66/1982 de 12 de noviembre.
Dentro de un Concordato hay normas directas e inmediatamente aplicables,
es decir, que de su tenor (contenido, ámbito de aplicación, tipo, destinatario, etc.)
resulta claro a quien tenga que aplicarse; si es así, estas normas concordatarias
prevalecen sobre las normas de derecho interno dictadas con anterioridad. Hay
otras normas que, al carecer de tal inteligibilidad, requieren normas internas de
desarrollo dictadas por el Estado. Incluso, en muchas ocasiones, las partes se
obligan a dictar, en sus respectivos ordenamientos, las disposiciones necesarias
para el desarrollo normativo de lo estipulado.
Cuando no se sabe si una norma concordatoria es o no directa e inmediatamen-
te aplicable, se debería efectuar una interpretación bilateral del texto concordatorio,
a partir del pacto contenido en los cuatro Acuerdos: «la Santa Sede y el Gobierno
español procederán de común acuerdo en la resolución de las dudas o dificultades
que pudieran surgir en la interpretación o aplicación de cualquier cláusula del pre-
sente Acuerdo, inspirándose para ello en los principios que lo informan».
c) Las causas de extinción de estos Concordatos son: el mutuo acuerdo

(como sucedió con el de 1953), las previstas en el propio Concordato (transcurso
del tiempo, si es que hay plazo de vigencia), la violación por una de las partes
(con lo que la otra no estaría obligada a seguir respetándolo, en función del afo-
rismo fragenti fidem, fides non est servanda), la conocida cláusula rebus sic stan-
tibus (que actúa como criterio flexibilizador del principio pacta sunt servanda), y
55
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el cambio en las partes contratantes (de la Iglesia o del Estado, a partir de un cam-
bio constitucional o del cambio de régimen político; aunque la doctrina interna-
cionalista es concorde en afirmar la irrelevancia de los cambios de régimen en re-
lación con la permanencia de las obligaciones asumidas en los tratados, en la
práctica ha sucedido así en diversas ocasiones).
d) Los textos concordatarios vigentes en España son: 1º) El Convenio de

5 de abril de 1962, sobre reconocimiento de efectos civiles a estudios no eclesiás-
ticos realizados en Universidades de la Iglesia. 2º) El Acuerdo de 28 de julio de
1976 sobre renuncia a la presentación de Obispos y al privilegio del fuero. 3º)
Cuatro Acuerdos de cooperación parciales de 3 de Enero de 1979: sobre Asuntos
Jurídicos, sobre Enseñanza y Asuntos Culturales, sobre Asistencia Religiosa a las
Fuerzas Armadas y servicio militar de clérigos y religiosos y sobre Asuntos Eco-
nómicos. 4º) El Acuerdo de 21 de diciembre de 1994 sobre asuntos de interés co-
mún en Tierra Santa.
En conjunto, y especialmente los cuatro de 1979, forman un nuevo Concor-
dato (y derogan al de 1953), tienen remisiones internas entre sí y poseen un mis-
mo Preámbulo o Exposición de Motivos, sin perjuicio que pudiera ser denuncia-
do formalmente uno sólo de ellos, con independencia de los demás.
e) La posición que los Acuerdos ostentan en el sistema de jerarquía de

las fuentes: es indiscutido que están por debajo de la Constitución; en relación
a las leyes orgánicas, parte de la doctrina los sitúa por encima (por su categoría
de tratados internacionales y en virtud del complejo sistema de elaboración y
modificación de los mismos – arts. 94.1 y 96 CE-) y, otra parte de la doctrina,
dice que están por debajo, de las leyes orgánicas en general, y de la ley orgáni-
ca de Libertad Religiosa en particular, habida cuenta de que éstas forman parte
del «bloque de constitucionalidad» y que son jerárquicamente superiores a las
leyes ordinarias, cuando es precisamente una ley ordinaria la que aprueba los tra-
tados internacionales.
6. LOS ACUERDOS DEL ESTADO ESPAÑOL CON OTRAS

CONFESIONES RELIGIOSAS
Tales Acuerdos encuentran su fundamentación remota en el principio de co-

operación entre el Estado y las confesiones religiosas del art. 16.3 de la Constitu-
ción, aunque se puede hallar un referente más próximo en el art. 7 de la LOLR,
que dice: «el Estado, teniendo en cuenta las creencias religiosas existentes en la
sociedad española, establecerá en su caso acuerdos o convenios de cooperación
56
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con las Iglesia, confesiones y comunidades religiosas». Además, el propio artícu-

lo señala los requisitos que para ello se precisan (inscripción en el Registro de En-
tidades Religiosas –o R.E.R.– y «notorio arraigo»), así como el procedimiento
para su formalización (aprobación del Acuerdo por las Cortes mediante ley).
a) Los acuerdos firmados por el Estado Español: por el momento son tres,
todos de 28 de abril de 1992 (dieron lugar a las Leyes 24, 25 y 26/1992 de 10 de
noviembre de 1992):
1º) Acuerdo de cooperación del Estado español con la Federación de Co-
munidades Israelitas de España (FCI).
2º) Acuerdo de cooperación del Estado español con la Federación de Enti-
dades Religiosas Evangélicas de España (FEREDE).
3º) Acuerdo de cooperación del Estado español con la Comisión Islámica
de España (CIE).
b) Los sujetos de los acuerdos: como es lógico, los sujetos son el Estado,
por un lado, y la confesión o comunidad religiosas de la que se trate, por el otro.
Cuando hablamos del Estado estamos integrando la competencia del Gobierno pa-
ra negociarlo, de las Cortes para traducir lo acordado en ley española y del Rey pa-
ra sancionar, promulgar y ordenar su publicación. Cuando hablamos de las confe-
siones religiosas, nos referimos a los órganos que legítimamente las representen.
Para suscribir acuerdos, las confesiones deben estar inscritas en el Registro
y, por su ámbito y número de creyentes, tienen que haber alcanzado “notorio
arraigo» en España, cosa que en su momento se verá de qué se trata.
La comunidad judía está integrada por distintas Comunidades inscritas en
el Registro de Entidades Religiosas, que han constituido la «Federación de Co-
munidades Israelitas de España» (FCI), como órgano representativo e interlo-
cutor ante el Estado, para la negociación, firma y ulterior seguimiento del
Acuerdo adoptado.
Muchas Iglesias de religión evangélica –cuya práctica totalidad también es-
tán inscritas en el Registro de Entidades Religiosas–, y algunas Iglesias ortodo-
xas han constituido la «Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de Espa-
ña» (FEREDE), como órgano representativo ante el Estado.
La comunidad islámica está representada por toda una serie de comunida-
des inscritas en el Registro e integradas en alguna de las dos Federaciones tam-
bién inscritas, la «Federación Española de Entidades Religiosas islámicas» y la
«Unión de Comunidades islámicas de España» que –a su vez– han constituido
la «Comisión islámica de España» (CIE) como órgano representativo del Islam
ante el Estado.
57
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En realidad, todas estas Federaciones son fictícias, pues sólo se crearon por
exigencia del Estado Español para poder tener un interlocutor (a semejanza de
lo acostumbrado con la Iglesia Católica, cuya personalidad jurídica internacio-
nal facilitaba mucho la relación) con el que negociar; tanto es así que, realmen-
te, no cumplen función alguna, más allá de lo relacionado estrictamente con el
Acuerdo.
c) La naturaleza jurídica de los Acuerdos: hay que partir de la base del art.
7 de la LOLR, que dice que los Acuerdos se aprobarán por «ley de las Cortes Ge-
nerales», lo cual implica que hay dos fases fundamentales: 1º) Acuerdo entre el
Gobierno y los representantes de la confesión, y 2º) ley de las Cortes Generales.
Algunas de las cuestiones que nos podemos formular, entre otras, son las si-
guientes:
A. ¿Es un Tratado Internacional como los Acuerdos del Estado con la Santa Se-
de? No, no se trata de un Tratado Internacional, aunque sólo sea porque las
confesiones religiosas no gozan de personalidad jurídica internacional, como
sí ostenta la Santa Sede.
B. ¿Es, en cambio, una ley interna del Estado, es decir, una ley unilateral? Unos
dicen que se trata de normas unilaterales (MARTÍNEZ TORRÓN), otros los
califican como «leyes con negociación previa» (GARCÍA-HERVÁS); otros
consideran que, si bien el acuerdo es un presupuesto previo para la forma-
ción de la voluntad política de las Cortes (LLAMAZARES), su resultado ter-
mina siendo «de Derecho público interno», tratándose de «una ley unilateral
ordinaria»; por fin, cierto sector doctrinal, los caracterizan como «leyes pac-
cionadas o leyes-pacto» (LOMBARDíA).
En este sentido, creemos que se trata de unas leyes estatales internas (por lo
menos desde el punto de vista formal) que surgen como consecuencia de un
pacto previo que las convierten en «convenios de derecho público», por la es-
pecial naturaleza del fenómeno asociativo religioso y por la evidente incom-
petencia del Estado en estas materias.
C. ¿Qué relevancia tiene el acuerdo previo en la génesis y mantenimiento de la
ley? ¿puede el Estado derogarla o modificarla unilateralmente? La doctrina,
a efectos prácticos, parece conforme en concluir que «las Cortes Generales
no pueden modificar unilateralmente el contenido del acuerdo sin desvirtuar
su naturaleza» (MARTÍNEZ BLANCO). No tiene sentido, de otra forma,
que los Acuerdos se molesten en prever la creación de las «Comisiones Mix-
tas y Paritarias» entre la Administración y las confesiones para la aplicación
y seguimiento del acuerdo.
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d) Contenido de los Acuerdos: aunque no se pretende, ni mucho menos, re-

alizar una lista cerrada, a modo de ejemplo, alguno de los habituales contenidos
son los siguientes:
1. Personalidad jurídica de los entes asociativos (Inscripción en el Re-
gistro de Entidades Religiosas R.D. 9.1.81).
2. Funciones religiosas y sus prescripciones, festividades y normas ali-
mentarias.
3. Lugares y ministros de culto, su servicio militar y su seguridad social.
4. Los efectos civiles de su matrimonio.
5. Asistencia religiosa a militares y en centros públicos.
6. Enseñanza.
7. Régimen económico y fiscal.
8. Patrimonio histórico-artístico.
El criterio general para regular estas materias ha sido el de la simplicidad de
las obligaciones y el de evitar gravosidad para el Estado. Ahí hay un punto de di-
ferenciación –y hay quien sostiene que incluso de discriminación– respecto a los
Acuerdos con la Iglesia Católica. Pese a ello, y en todos los campos posibles,
existe la «tendencia» indiscutida a equipar al máximo a la Iglesia Católica con las
demás confesiones.
7. LA LEY ORGÁNICA DE LIBERTAD RELIGIOSA

DE 5 DE JULIO DE 1980
De entrada, supone un cambio radical respecto a su homónima de 1967 (ley

44/1967 de 28 de Junio, reguladora del Derecho Civil a la libertad en materia re-
ligiosa), ya que aquélla partía del principio de confesionalidad del Estado –y tra-
taba de cohonestar burdamente la libertad religiosa con dicho principio-, mientras
que la de 1980 parte del principio de aconfesionalidad.
La ley se gestó a la vez que la Constitución y que los Acuerdos con la Santa
Sede. Se trata de una Ley Orgánica, en aplicación del artículo 81 de la Constitu-
ción, puesto que desarrolla derechos fundamentales reconocidos en la misma (art.
16: libertad religiosa, aconfesionalidad y cooperación).
a) Su contenido: consta de 8 artículos, dos Disposiciones Transitorias, una

Disposición Derogatoria y una Disposición Final. Los artículos, versan sobre lo
siguiente:
– Art. 1: reiteración de los principios constitucionales sobre la cuestión.
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– Art. 2: contenido del derecho de libertad religiosa.

– Art. 3: límites del derecho de libertad religiosa.
– Art. 4: tutela del derecho de libertad religiosa.
– Art. 5: personalidad jurídica de las Iglesias, confesiones y comunidades re-
ligiosas.
– Art. 6: Normas reguladores de las confesiones y creación y fomento de
asociaciones, fundaciones e instituciones.
– Art. 7: Posibilidad de acuerdos o convenios entre el Estado y las confesiones.
– Art. 8: Creación de la Comisión Asesora de Libertad Religiosa.
– D. Final: prevé reglamentos sobre organización y funcionamiento del Re-
gistro de Entidades Religiosas y de la Comisión Asesora.
b) Su posible aplicación a la Iglesia Católica: el argumento cronológico

(en el sentido de que la promulgación de la LOLR es posterior a los Acuerdos con
la Santa Sede) no es concluyente en apoyo de la inaplicabilidad de la Ley Orgá-
nica de Libertad Religiosa a la Iglesia Católica, ya que, como es sabido, Consti-
tución, Acuerdos y Ley Orgánica se pactaron y gestaron juntos, lo cual habla en
favor de su –por lo menos teórica– coherencia mutua.
Aunque formalmente sea así, tampoco es del todo acertado alegar que los ar-
gumentos de jerarquía normativa fundamentan la inaplicabilidad de la LOLR a la
Iglesia Católica, por tener los Acuerdos con la Santa Sede rango de Tratado In-
ternacional, mientras que dicha norma sólo lo tiene de Ley orgánica.
Quienes han sostenido que la Iglesia queda al margen de la LOLR, porque ni
siquiera ha debido someterse a los requisitos para firmar Acuerdos que se exigen
para las demás confesiones religiosas, quizá está olvidando dos cosas importantes:
1. Que el establecimiento de dichos requisitos es posterior (1980) a los
Acuerdos con la Santa Sede (1979).
2. Que la propia Constitución daba carta de naturaleza a dicha firma sin ul-
teriores establecimientos legales.
En realidad, la argumentación más ajustada de la inaplicabilidad de la LOLR
a la Iglesia Católica la hallamos en el contenido de aquélla. Así, se comprueba que,
muchas de las previsiones de la LOLR no son de aplicación práctica a la Iglesia:
por ejemplo, ésta no debe inscribirse en el Registro de Entidades Religiosas (art. 2)
para tener reconocida su personalidad jurídica civil; ni a sus entes se les aplica el
régimen jurídico general (art. 6.2), sino el específicamente previsto en los Acuer-
dos; tampoco tiene que pasar por la prueba del requisito del «notorio arraigo», etc.
Pero lo anterior tiene una razón de ser: el caso es que, en realidad, no es que
a la Iglesia Católica no se le aplique la LOLR, sino que no suele ser necesario ha-
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cerlo, porque los Acuerdos son más específicos que aquélla y, a mayor abunda-
miento, no se encuentran contradicciones serias entre ambas normas.
De este modo, a nivel general, se puede decir que, aunque el régimen jurídi-
co de la Iglesia Católica esté regulado en los Acuerdos con la Santa Sede, su nor-
ma supletoria, en todo lo que aquéllos no establezcan, será la LOLR; pero no cre-
amos que esto es excepcional, porque lo mismo ocurre con las otras confesiones
minoritarias que tienen Acuerdo de cooperación con España.
c) El contenido del derecho de libertad religiosa: hay que comenzar por

diferenciar entre el derecho de libertad religiosa y el derecho de libertad ideoló-
gica o de pensamiento; lo primero que tenemos que observar es el art. 3.2 LOLR,
cuyo tenor literal dice: «Quedan fuera del ámbito de protección de la presente ley,
las actividades, finalidades y entidades relacionadas con el estudio y experimen-
tación de los fenómenos psíquicos o parapsicológicos o la difusión de valores hu-
manísticos o espiritualistas u otros fines análogos ajenos a los religiosos». A par-
tir de esos datos, podemos dilucidar que la ley sólo se ocupa de la libertad estric-
tamente religiosa, que comprende:
A. Profesar la religión libremente elegida o no profesar ninguna, cambiar o
abandonar la que se tenía, manifestar las propias creencias o abstenerse de
declarar sobre ellas.
B. Practicar el culto y recibir asistencia religiosa de la propia confesión, conme-
morar festividades, celebrar ritos matrimoniales, recibir sepultura digna.
C. Recibir e impartir enseñanza e información religiosa y decidir la educación
religiosa y moral (dentro y fuera del ámbito escolar) que se prefiera, para sí
mismo y para los menores no emancipados que se tengan a cargo.
D. Reunirse o manifestarse públicamente con fines religiosos y asociarse para
desarrollar comunitariamente sus actividades religiosas.
d) Los sujetos de la libertad religiosa: desde el punto de vista activo, son

sujetos del derecho de libertad religiosa los individuos y las confesiones religio-
sas. Desde el punto de vista pasivo, lo es el Estado frente al que los individuos y
comunidades religiosas pueden exigir que se les respete su derecho a la libertad
religiosa y que está obligado a promover las condiciones necesarias para que su
derecho sea real y efectivo.
El derecho a la libertad religiosa (que resulta previo a su positivación jurídi-
ca) lo ostentan los individuos y confesiones religiosas, con independencia de que
la confesión en cuestión tenga o no personalidad jurídica (que sólo obtendrá tras
el reconocimiento por parte del Estado).
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e) Los límites al derecho de libertad religiosa: el art. 16.1 de la Constitu-

ción garantiza la libertad religiosa «sin más limitación, en sus manifestaciones,
que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley».
Por su parte, el art. 3.1 LOLR, sostiene que «el ejercicio de los derechos dima-
nantes de la libertad religiosa y de culto tiene como único límite la protección del
derecho de los demás al ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamen-
tales, así como la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moralidad pú-
blica, elementos constitutivos del orden público protegido por la ley en el ámbi-
to de una sociedad democrática». Si ponemos estos dos artículos en conexión, nos
daremos cuenta de que los únicos límites que se pueden interponer al derecho de
libertad religiosa, son los que provengan de la protección de los derechos de los
demás, así como el mantenimiento del orden público.
f) La tutela de la libertad religiosa: el art. 4 LOLR dice: «Los derechos re-

conocidos en esta ley, ejercitados dentro de los límites que la misma señala, se-
rán tutelados mediante amparo judicial ante los tribunales ordinarios y amparo
constitucional ante el Tribunal Constitucional en los términos establecidos en su
Ley Orgánica».
8. OTRA NORMATIVA DE INTERÉS
a) La legislación ordinaria y la actividad normativa de la Administra-

ción: las normas del Derecho eclesiástico están dispersas en multitud de leyes, re-
glamentos y disposiciones de rango inferior, aprobadas para regular instituciones
o relaciones de la vida civil, pero que contienen alguna referencia específica al fac-
tor religioso. No hay codificación y es prácticamente impensable llegar a hacerla.
Tales normas son tanto o más importantes que las básicas (Constitución,
Acuerdos, Ley Orgánica de Libertad Religiosa) porque son las que suelen regular
directa y concretamente la actividad religiosa de los individuos y asociaciones.
b) Las normas de las Comunidades Autónomas: las materias de compe-

tencia de las Comunidades Autónomas pueden incidir directamente en el factor
religioso: urbanismo, fomento económico, museos y bibliotecas, fomento de la
cultura, patrimonio monumental, turismo y ocio, asistencia social, sanidad, legis-
lación penitenciaria, seguridad social, administración pública y funcionarios, me-
dio ambiente, medios de comunicación, enseñanza, etc.
Por lo demás, las Comunidades Autónomas son poderes públicos y están
obligadas, como el Estado, a potenciar y facilitar la libertad, la igualdad y la co-
operación, además de estar llamadas a la ejecución de muchas de las normas que,
en ciertas materias dicte el Estado (competencias exclusivas de éste).
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c) Los Acuerdos de las Comunidades Autónomas con las Iglesias locales

o provinciales: del mismo modo que la Iglesia universal –a través de la Santa Se-
de– y el Estado Español han creado normas pacticias a partir de los Concordatos
sobre materias de interés común, las Comunidades Autónomas y las Diócesis o
Provincias eclesiásticas pueden celebrar pactos en ejecución de aquello acordado
a nivel internacional.
Muchas Comunidades Autónomas tienen firmado alguno de estos pactos re-
lativos al patrimonio cultural de la Iglesia (los más numerosos), sobre asistencia
religiosa, enseñanza y otras actividades (asistencia social, uso de inmuebles ecle-
siásticos... etc.). Suelen adoptar la forma de convenios entre el Ejecutivo autonó-
mico y el Obispo u Obispos de las Diócesis implicadas.
d) Normas confesionales relevantes para el ordenamiento español: pese

a su independencia, los ordenamientos jurídicos están conectados entre sí por di-
ferentes medios. Las formas de conexión más habituales son:
A. Remisión material o recepticia: reconocimiento por parte del Derecho esta-
tal de eficacia civil a ciertas normas canónicas, sin que ello implique una de-
claración de competencia del derecho canónico para regular estas materias
(caso del art. 75 del Código civil antes de la Reforma del 81, por el que la
forma y solemnidades del matrimonio canónico se regían por las disposicio-
nes de la Iglesia Católica y del Concilio de Trento, admitidas como leyes del
Reino). Esta modalidad está llamada a desaparecer.
B. Remisión formal o no recepticia: el derecho estatal reconoce la competencia
de un ordenamiento distinto para regular una relación jurídica determinada y
otorga eficacia en su propia esfera a las relaciones surgidas al amparo del or-
denamiento competente; sería el caso del art. I.3 del Acuerdo sobre Asuntos
Jurídicos cuando reconoce la personalidad jurídica de la Conferencia Epis-
copal Española «de conformidad con los estatutos aprobados por la Santa
Sede», o bien del art. VI.1 del propio Acuerdo, cuando reconoce «los efec-
tos civiles del matrimonio celebrado según las normas del derecho canóni-
co» o lo mismo respecto de los matrimonios celebrados en otras formas re-
ligiosas –art. 60 del Código civil-).
C. El presupuesto: consideración de la norma canónica como supuesto previo
o supuesto de hecho de la norma estatal. Se utilizan categorías y nociones
elaboradas por el ordenamiento religioso en cuestión. Si el ordenamiento
estatal habla de Diócesis, Parroquia, Obispo, bienes eclesiásticos, persona
jurídica canónica, institutos de vida consagrada, etc., es obvio que está con-
siderando como tales a aquellas entidades que el Derecho canónico regula
en su propia esfera.
63
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Martín de Azpilcueta, págs.321 y ss.
del Estado, Madrid, 1991, Ed. Colex, págs.89 y ss.
se, págs. 133 y ss.
págs. 191 y ss.
MARTÍNEZ BLANCO, Antonio, Derecho eclesiástico del Estado, Madrid, 1993,
Ed. Tecnos, Vol. II, págs. 21 y ss.
Tecnos, págs. 285 y ss.
64
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III. LOS PRINCIPIOS INFORMADORES

DEL DERECHO ECLESIÁSTICO ESPAÑOL
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TEMA 5
LA LIBERTAD RELIGIOSA
Y LA IGUALDAD RELIGIOSA
1. LOS PRINCIPIOS INFORMADORES EN GENERAL
a) Naturaleza: Cuatro son los principales principios informadores del Dere-

cho eclesiástico del Estado español, comúnmente aceptados por la doctrina:
1. El principio de libertad religiosa.
2. El principio de igualdad religiosa.
3. El principio de aconfesionalidad del Estado (llamado por muchos prin-
cipio de laicidad).
4. El principio de cooperación entre el Estado y las confesiones religiosas.
Su fundamento principal lo encontramos en la Constitución Española (bien
en el art. 14, bien en el art. 16), aunque hallamos múltiples derivaciones de él en
otros textos legales, como los distintos Acuerdos de cooperación o la Ley Orgá-
nica de Libertad Religiosa.
No obstante, no son principios informadores porque estén en la Constitución,
sino que informan todo el sistema, incluso el tratamiento fenómeno religioso da-
do en aquélla. Se puede decir que son previos al texto constitucional, pues para
redactar nuestra Norma Suprema –y especificar el tratamiento que se daría a es-
ta disciplina–, tuvieron que estar primero en la mens legislatoris del constituyen-
te. De este modo, con base en estos principios, se pudo realizar un tratamiento co-
herente del factor religioso.
Aunque estemos hablando de principios que inspirarán las relaciones del Es-
tado con el factor religioso, nunca hay que equipararlos a los valores que priman
en la sociedad española; los principios informadores nunca podrán ser religiosos
sino civiles: aun en el caso de que ambos contenidos coincidiesen, se tendrían en
consideración por ser de la sociedad civil, y no por resultar de la mayoría confe-
67
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sional sociológica. No plasman la concepción religiosa del pueblo, sino el trata-

miento que se tiene que dar al factor religioso.
b) Funciones: los principios informadores, tienen tres funciones primordia-

les en nuestro sistema:
1ª) Función integradora: «Denominamos función integradora a aquella ac-
ción (...) en cuya virtud la complejidad, heterogeneidad y dispersión de
la materia eclesiástica es asimilada, unificada y especificada desde la
perspectiva formal del Derecho eclesiástico español, el cual se confor-
ma por ello en rama y sistema dotado de la lógica propia y unidad inter-
na» (V. REINA).
2ª) Función hermenéutica: «Aparece la función hermenéutica de los princi-
pios informadores cuando nos situamos, una vez dada por supuesta la es-
pecialidad y autonomía del Derecho eclesiástico, en el interior de esta ra-
ma jurídica y consideramos los problemas habituales de la exégesis y de
la elaboración sistemática en orden a su aplicación correcta en la vida re-
al» (V. REINA).
3ª) Función civilizadora: «Civilizar significa, de un lado, que el pueblo es-
pañol quiere que la resolución de la tensión política-religión y la ordena-
ción del factor religioso en lo que atañe a España, se haga en sede civil,
según principios civiles extraídos democráticamente, en los que la volun-
tad soberana del pueblo español ha expresado, también en relación al
factor religioso, su idea de sociedad y de Estado. De otro lado, civilizar
significa que el pueblo español, al mismo tiempo que elige un modelo ci-
vil para la solución del factor religioso, ha decidido que forma parte
esencial de ese modelo civil el Derecho especial, concebido como el me-
jor y más noble de los métodos que el espíritu humano posee para que
una sociedad conviva de forma civilizada o, lo que viene a ser lo mismo,
en paz, según justicia, libertad e igualdad» (V. REINA).
c) Encaje de los principios entre sí: según la mayor parte de la doctrina, el

principio de libertad religiosa se halla en la cúspide del sistema eclesiasticista, y
de él se derivan los otros tres; en constante dialéctica con él, el de igualdad reli-
giosa; si valoramos la libertad religiosa en negativo, encontramos el de laicidad
del Estado (o de aconfesionalidad); si la valoramos en su sentido positivo, surge
el de cooperación entre el Estado y las confesiones religiosas.
No me siento plenamente de acuerdo con las anteriores afirmaciones, pues
quedan, quizá, en la superficialidad del tema; creo, mejor, que estos principios en-
cajan entre sí de la siguiente manera:
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III. LOS PRINCIPIOS INFORMADORES DEL DERECHO ECLESIÁSTICO ESPAÑOL
A. Es cierto que la libertad religiosa –entendida en un Estado social como el

nuestro– precisa del principio de igualdad como contrapunto necesario para
no perder su propio sentido, de otro modo, la tal «libertad» se convertiría en
una mera «tolerancia», lo que es conceptualmente mucho más limitado. Lo
que no creo que sea cierto es que la igualdad «dependa» de la libertad, a me-
nos que afirmemos lo mismo a la recíproca: son conceptos que se necesitan
y complementan mutuamente.
En nuestro sistema, quizá se le haya restado protagonismo a la igualdad re-
ligiosa, cuando está al mismo nivel de principio rector cúspide que la liber-
tad religiosa, desde el momento en que, la una sin la otra pierden todo su sen-
tido; supongo que su secundariedad doctrinal se ha debido a su ausencia ex-
presa del art. 16 CE, teniéndose que deducir del más genérico art. 14 CE.
En el anterior sentido, me atrevo a afirmar que, si queremos considerar la
igualdad religiosa como principio informador del Derecho eclesiástico, la te-
nemos que poner al mismo nivel que a la libertad religiosa; eso, a menos que
queramos simplificar las cosas, y deduzcamos que no es la «igualdad religio-
sa» un especifico principio informador del sistema eclesiasticista, sino que
simplemente es la «igualdad» un principio informador general del Derecho es-
pañol. Eso no supone que el principio no siga existiendo –ni mucho menos-,
sencillamente quiere decir que no es principio informador autónomo de nues-
tra disciplina, sino la mera concreción de un principio genérico a esta materia.
B. A partir de la consideración del binomio libertad-igualdad en el sentido «so-
cial» del término, necesariamente se tiene que entender que al Estado no le sea
posible tomar opción por ninguna confesión religiosa determinada, porque de-
jaría de comportarse igualitariamente con las demás. Incluso siendo la confe-
sión en cuestión la mayoritaria, inclinarse por ella supondría discriminación.
Otro asunto es que algunos valores dignos de protección de la sociedad es-
pañola puedan coincidir con valores que propugna la confesión mayorita-
ria pero lo que es indiscutible es que dichos valores se protegerían en tan-
to que valores sociales (civiles), pero nunca por representar los de la con-
fesión más extendida.
C. Por ultimo, sobre la dependencia del principio de cooperación respecto del
de libertad religiosa, no considero que sea predicable. Creo que la coopera-
ción está en nuestro sistema por la simple razón de que el constituyente qui-
so que estuviera en él.
La cooperación con las confesiones no tiene por qué derivar de la libertad-
igualdad, ni siquiera si valoramos la libertad religiosa en su aspecto positivo
o promocional (en función del Estado social). Las condiciones para hacer re-
al y efectivo el ejercicio de la libertad religiosa en sí, no aumentan ni dismi-
69
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nuyen porque se coopere con un determinado grupo. Las opciones iniciales

se podrían asumir igualmente, a partir del simple fomento en la sociedad de
un ambiente de libertad religiosa.
Otro tema es que para el ciudadano resulte cómodo que el Estado coopere
con determinados grupos religiosos institucionalizados, pero no confunda-
mos eso con la promoción de las condiciones para ejercer la libertad, o cae-
ríamos en la absurda consecuencia de que la libertad religiosa sólo se puede
ejercer cuando se elige una confesión religiosa organizada.
Por eso afirmo que el principio de cooperación, mas que una derivación del
de libertad religiosa, es una característica añadida específica que nuestro le-
gislador constitucional quiso expresamente incluir, para obligar a los pode-
res públicos a comportarse de determinada manera frente a los sujetos colec-
tivos institucionalizados de libertad religiosa, y que lo hizo movido por el de-
curso de nuestra reciente historia.
En este sentido, el de cooperación, tampoco resulta un principio autónomo
del sistema, sino más bien un definidor de la actuación del Estado frente a
un concreto tipo de sujetos colectivos susceptibles de ejercer el derecho de
libertad religiosa.
D. A modo de resumen de lo anterior, se puede decir que el Derecho eclesiástico po-
see un único principio autónomo (el de libertad religiosa), complementado con un
principio general (el de igualdad), un principio lógico deducible de los anteriores
(el de aconfesionalidad) y un principio definidor de la parcial actuación del Esta-
do, impuesto por voluntad del constituyente español (el de cooperación).
Hace años, PRIETO dijo que todos los principios del Derecho eclesiástico se
pueden reconducir a uno, el de libertad religiosa entendido de determinada
manera (con igualdad y con promoción.); hoy, basándome en aquello, pero
concretándolo, sostengo que, efectivamente, existe un único principio infor-
mador autónomo del Derecho eclesiástico español, que es el de libertad reli-
giosa cooperacionista con los sujetos colectivos institucionalizados.
2. EL PRINCIPIO DE LIBERTAD RELIGIOSA
La Constitución de 1978 intentó una «huida hacia delante» para salir, de

una vez por todas, de la «cuestión religiosa». Como ha señalado la doctrina, Es-
paña tenía dos formas de cerrar esa página de su Historia: bien hacer desapare-
cer simplemente, el principio de confesionalidad, bien hacer aparecer el princi-
pio de libertad religiosa, en vez del de laicidad (entendido como indiferentismo
o como actitud beligerante).
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No bastaba, simplemente con reconocerla como mero derecho fundamental,

sino que había que erigirlo en auténtico principio informador y rector del sistema
eclesiasticista. Esta segunda vía es la que finalmente se acoge, rompiendo con el
péndulo histórico confesionalidad-laicidad; de hecho, a partir de lo anterior, se abre
una nueva visión del Derecho eclesiástico, totalmente novedosa en nuestro país.
Ya se ha dicho que el principio de libertad religiosa es la cúspide de los prin-
cipios informadores del sistema eclesiasticista; toda la regulación acerca del fac-
tor religioso debe estar inspirada en este principio.
Como tal principio, entraña una idea o definición de Estado (frente al tema
religioso), así como el derecho fundamental del mismo nombre entraña una idea
o definición de persona.
El acto más radical que puede realizar un ser humano es el acto de fe: este
acto es el que supone más que ningún otro la racionalidad humana. La actitud que
tenga el Estado frente a este acto será la que lo definirá ante el fenómeno religio-
so. En nuestro sistema, esta actitud del Estado se determina, precisamente, a par-
tir del principio de libertad religiosa.
a) Diferenciación entre el principio informador y el derecho fundamen-

tal de libertad religiosa: entender el principio de libertad religiosa como algo
más que como un derecho subjetivo es propio del siglo XX (durante el siglo XIX
–en los casos en que se reconocía– sólo era un derecho fundamental). En este sen-
tido, considerarlo un principio significa que el individuo que se sienta privado de
él, no solo estará legitimado a apelarlo (como derecho subjetivo que es), sino que
el sistema entero queda vinculado a la libertad religiosa (incluido el legislador),
porque no es un mero derecho fundamental, sino que es un principio informador.
Diferenciemos, así el principio de libertad religiosa del derecho fundamen-
tal de libertad religiosa:
A. Como principio informador: la libertad religiosa – ya se ha dicho– contiene
una idea o definición de Estado: eso significa que «como toda libertad, es fa-
cultad de autodeterminación que garantiza una zona de inmunidad frente al Es-
tado y exige de éste una actitud negativa de no concurrencia y otra positiva de
promoción, actitudes proyectadas cuando se trata de libertad religiosa sobre el
acto de fe, su práctica y sus manifestaciones» (MARTÍNEZ BLANCO).
Desde una perspectiva iusnaturalista, es un derecho natural del hombre, pree-
xiste al Estado; que la Constitución lo acepte como principio es necesario, pe-
ro no suficiente: precisará, además, ser plasmado como derecho fundamental.
En cambio, desde una óptica positivista, que es la que, a la postre, nos inte-
resa, el principio informador es previo al derecho fundamental, aunque, en
todo caso, ambos se deban plasmar.
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B. Como derecho fundamental: la libertad religiosa, en este sentido, contiene

una idea o definición de individuo. Junto con el principio del mismo nom-
bre, se crea el complemento perfecto, porque toda idea de Estado contiene
necesariamente una idea de persona: al configurarse ambas en el mismo sen-
tido dan visos de coherencia del sistema.
En nuestra Constitución, principio y derecho se aluden de forma conjunta en
el mismo precepto, en el art., 16,1 CE; ésta es una opción que ha tomado el
constituyente porque podría haberse reconocido la libertad religiosa como
derecho fundamental y no, también, como principio informador (lo contra-
rio no sería posible, porque carecería de sentido).
b) Diferenciación de otras figuras: existen ciertas ideas muy limítrofes a la

libertad religiosa, en las cuales el ciudadano también demuestra radicalmente su
racionalidad, que merece la pena que no se confundan entre sí.
Antes de entrar en ellas, y para poder establecer las pertinentes distinciones,
aclaremos que el objeto de la libertad religiosa es la fe, como acto y como conte-
nido de dicho acto, así como la práctica de la creencia de forma individual o co-
lectiva, publica o privada.
1º) Libertad de pensamiento o libertad ideológica: comprende el con-
junto de ideas, conceptos y juicios del hombre frente a cualquier re-
alidad del mundo o de la vida. Se trata de su particular concepción
global de las cosas, a todos los niveles. Su objeto es la búsqueda de
la verdad.
En este campo, el Estado debe ponerse al servicio del reconocimiento y ga-
rantía de la libertad de pensamiento de sus ciudadanos.
La principal diferencia con la libertad religiosa radica en que las opciones fi-
losóficas del individuo no siempre tendrán una fundamentación religiosa (aunque
en ocasiones pueda ser así). Por eso, puede decirse que todas las opciones religio-
sas se encuentran dentro de la libertad de pensamiento, pero no al contrario. La
libertad ideológica es más amplia que la religiosa: la comprende.
En su dimensión individual, ambas libertades poseen idéntico contenido a
ejercitar, lo que ocurre es que la libertad religiosa tiene –además– el derecho a
hacer o no hacer.
En su dimensión colectiva, el Estado puede erigir instituciones de determi-
nada tendencia ideológica, pero lo que nunca podrá hacer es crearlas con deter-
minada tendencia religiosa ni fundar instituciones de este carácter, pues eso es al-
go exclusivo de la iniciativa privada. A los poderes públicos, lo, único que les es-
tá permitido, en este sentido, es otorgar cierto status jurídico a las confesiones
creadas por los particulares.
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De hecho, y como sostiene GONZÁLEZ DEL VALLE, en los países orde-

nancistas –como el nuestro, o como Alemania– la libertad religiosa es la única
que se entiende, en su momento inicial, como una libertad estrictamente liberal
(derecho de hacer o de no hacer), dando la máxima autonomía posible a la con-
fesión religiosa, mientras que en EE.UU., y en general en los países de corte an-
glosajón, se entienden así todas las libertades. Esto ha llegado a hacerse plantear
a algunos si la libertad religiosa no es una libertad privilegiada frente a las otras,
que están mucho más reguladas.
2º) La libertad de conciencia: se trata del juicio de moralidad individual con
el consiguiente derecho a la actuación con forme a él. Su objeto es el
bien. Protege al ciudadano que tenga una determinada concepción del
bien y del mal, para que pueda actuar en consonancia con ella.
Tiene muchos puntos en común con la libertad religiosa, aunque el bien se
puede buscar por vías muy distintas a Dios. Y ambas poseen enormes conexiones
con la libertad ideológica, sobre todo porque las tres tienen un tratamiento muy
parecido, casi se puede decir que idéntico en determinados momentos; lo que
ocurre es que en la libertad religiosa se observan especificidades.
A cualquiera de las tres libertades se les reconoce la libertad de expresión
(porque se reconoce esa libertad al individuo), o determinadas manifestaciones
(como el derecho de reunión, la libertad de enseñanza, el proselitismo, etc.). Pe-
ro cuando concretamos estos mismos extremos en la libertad religiosa, vemos que
la libertad de expresión o de manifestación, tienen una concreción muy caracte-
rística y diferente que para la libertad ideológica o la de conciencia, que es la li-
bertad de culto. Esta libertad se reconoce actualmente como parte del contenido
de la libertad religiosa.
3º) La libertad de culto: se trata de la posibilidad de ejercer las ceremonias
y ritos que identifican a una determinada religión.
Hoy en día carece de todo sentido realizar esta distinción que ya está supe-
rada, aunque tuvo su porqué en otras épocas, en las que se reconocía la libertad
de conciencia sin libertad de culto. Hoy, la de culto va necesariamente incorpora-
da a la religiosa, pues una sin la otra son impensables.
c) El contenido de la libertad religiosa como principio informador: la li-

bertad religiosa es una «libertad de libertades», pues hace referencia al acto más
radical del hombre como ser racional, es decir, al acto de fe. Y lo contiene con in-
dependencia de si éste es de signo positivo, negativo, agnóstico o indiferente.
De la actitud del Estado frente a este acto, deduciremos su actitud frente a
los ciudadanos: si los respeta y no concurre con ellos ni los sustituye, los consi-
derará como a individuos susceptibles de desarrollar libremente su personalidad
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integral; si, por contra, toma opciones frente al acto de fe o los coacciona en es-
te sentido, los estará considerando cono meros vasallos, sujetos en todo a él, sin
capacidad de opinión propia ni de autodeterminación.
El principio de libertad religiosa incorpora no sólo las concepciones éticas
del individuo, sino también una concepción global de todas las cosas en función
de la opción de fe tomada por él. Existen dos pasos distintos que debe dar el Es-
tado democrático, y que se corresponden con los dos diferentes campos de la li-
bertad religiosa:
A. Primero el Estado debe reconocer (si quiere ser democrático) el derecho
fundamental de libertad religiosa. A partir de él, se garantiza jurídicamen-
te la plena inmunidad de coacción en materia religiosa, tanto a los ciuda-
danos como a las confesiones, y tanto frente a los demás como frente al
propio Estado.
La inmunidad de coacción significa que el Estado ni puede reprimir ni pue-
de coartar el libre ejercicio de la fe religiosa, ni tampoco puede «sustituir» al ciu-
dadano, erigiéndose en Estado supremo y exclusivo en cuestión religiosa.
B. En un segundo paso, cuando el Estado reconoce la libertad religiosa como
principio informador del sistema, además de lo anterior, tampoco puede co-
existir ni concurrir, en materia de fe, con el individuo en ningún sentido: de
este modo, no puede optar por ninguna postura determinada, sea de una con-
fesión en concreto, sea declarándose ateo, sea de signo agnóstico, sea esta-
bleciendo un sistema laicista.
De concurrir con sus ciudadanos, se estaría reconociendo que el Estado es
sujeto de libertad religiosa, lo cual es incompatible con el principio informador
(no así con el mero derecho fundamental).
Así, reconoceremos que un Estado se rige por el principio de libertad reli-
giosa como cúspide del sistema «cuando además de prohibirse a sí mismo cual-
quier coacción y cualquier sustitución, se prohibe también a sí mismo, como Es-
tado, cualquier concurrencia junto a sus ciudadanos en calidad de sujeto de actos
o actitudes ante la fe, sean del signo que fueren» (V. REINA).
d) Las acepciones del principio de libertad religiosa: dos son las vertien-
tes en las que se desdobla este principio:
1º) Acepción positiva: «al colocar el principio de libertad religiosa –la fe es
libre de Estado– como primer principio definidor del Estado ante la
cuestión religiosa, tal Estado asume (...) un principio de estricta natura-
leza estatal y de ahí que, por él, ese Estado es, ante la esfera de la racio-
nalidad y conciencia del ser personal de cada uno de sus ciudadanos, só-
lo Estado. Sirve a la persona sin coaccionar, sustituir o concurrir con
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ella en la fe religiosa. En la misma medida en que el Estado deja de ser

sólo Estado, en esa misma medida se inicia su extrapolación totalitaria»
(V. REINA).
2º) Acepción negativa: posee varias lecturas acumulativas:
1. El Estado es incompetente frente al acto de fe, que le es absolutamen-
te implanteable.
2. El Estado no puede asumir, por lo anterior, una postura concreta: no
puede ser confesional, ateo, agnóstico ni indiferente (porque estaría
concurriendo con sus ciudadanos).
3. El Estado no puede obligar a ningún ciudadano a declarar sobre su fe
ni sus prácticas religiosas.
4. El Estado no puede limitar el derecho fundamental de libertad reli-
giosa por su propia actitud ante la fe (porque no puede tenerla); se
tendrá que guiar por el axioma «la mayor libertad posible y la míni-
ma restricción necesaria».
5. El Estado no puede adoptar ninguna confesión con carácter estatal u
oficial, ni siquiera asumir sus dogmas para inspirar su legislación.
3. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD RELIGIOSA ANTE LA LEY
Hay autores que lo llaman principio de no discriminación, y que llegan in-

cluso a decir que, bajo esa denominación, su contenido gana amplitud, en el sen-
tido de que el de igualdad sólo les sería aplicable a los españoles, mientras que el
de no discriminación es apelable tanto respecto por los españoles como por los
extranjeros (GONZÁLEZ DEL VALLE).
El mismo autor, siguiendo su argumentación lógica, considera que a las
confesiones religiosas sólo les sería de aplicación el de no discriminación,
porque no son españolas, sino que su organización trasciende de nuestras
fronteras.
En ambos casos, me parece inadecuado realizar estas distinciones; por eso,
aquí hablaremos de un único principio de igualdad, que podrá ser reclamado por
los españoles o extranjeros residentes en España, y tanto por los sujetos indivi-
duales como por los colectivos que ejerzan la libertad religiosa.
Este es el único de los cuatro principios que hemos enumerado que no se
encuentra en el art. 16 CE, sino en el más genérico art. 14 CE, que establece
que «los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discrimina-
ción alguna por razón de (...) religión (...) o cualquier otra condición o circuns-
tancia personal o social».
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Si se recuerda lo dicho en el primer epígrafe de este tema, cuando nos cues-

tionábamos el encaje entre los distintos principios entre sí, se observará que ya se
hizo mención a que el de igualdad no es un principio autónomo (propio) del De-
recho eclesiástico, sino que es un principio general del Derecho español (princi-
pio de igualdad) que, cuando lo aplicamos al tema religioso se concreta en el prin-
cipio de igualdad «religiosa».
Que no sea autónomo del sistema, no le resta importancia a su aplicación, pues
necesitamos de la existencia de este principio si no queremos vaciar absolutamen-
te de contenido al de libertad religiosa, dejándolo en mera «tolerancia» de cultos.
Ya se hizo hincapié en que, en un Estado social como el nuestro, cualquier libertad
precisa de su correlativa igualdad, ya que ese tándem debe estar en el mismo nivel.
De ahí que la libertad-igualdad religiosa sea la cúspide de nuestro sistema, y no só-
lo la libertad religiosa, que nada significa sin su contrapunto de igualdad.
a) Contenido del principio de igualdad: la igualdad religiosa no significa

que todos los españoles deban tener la misma religión; ni significa que debamos
tratar a todos los sujetos de libertad religiosa exactamente igual; ni siquiera que
todas las confesiones religiosas presentes en el Estado Español deban recibir el
mismo status jurídico o idénticas prerrogativas.
Más bien supone que todo ciudadano (sujeto individual de libertad religiosa)
tiene derecho a ejercer su libertad religiosa con un trato igual ante la ley; y que
las comunidades religiosas (sujetos colectivos de libertad religiosa) tienen dere-
cho a ejercer su libertad de forma igual entre sí, sin que se las catalogue o se las
trate de diferente manera en igualdad de circunstancias.
Como dijo VILADRICH, la igualdad religiosa significa «ser iguales titula-
res del mismo derecho de libertad religiosa». El Estado se compromete a tratar a
todo sujeto religioso (individual o colectivo) de igual forma ante la ley, tanto a la
hora de elaborar la normativa, como a la hora de aplicarla.
Existe, a los ojos del Estado, una única condición de ciudadanos, todos
ellos con el mismo derecho de libertad religiosa, y con derecho al mismo trato
por parte de los poderes públicos; asimismo, las confesiones tienen derecho a
ser tratadas igual y sin discriminaciones, si concurre la misma situación e idén-
ticos requisitos.
b) Igualdad versus uniformidad: cuando se actúa de manera uniforme con

todas las confesiones, no sólo se está desvirtuando el auténtico alcance del prin-
cipio de igualdad, sino que también se estaría conculcando el principio de liber-
tad religiosa; no hay libertad si –se den las circunstancias que se den– a todos se
les va a dar exactamente el mismo trato.
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Ya RUFFINI sostuvo hace muchos años que tan injusto es tratar igual las si-
tuaciones desiguales como tratar de forma desigual situaciones idénticas; lo ma-
nifestaba diciendo que «el verdadero principio de igualdad no es el de a cada uno
lo mismo, sino a cada uno lo suyo».
«Mientras en el plano de la titularidad básica y ejercicio potencial ante el de-
recho del Estado todos son igualmente sujetos, con la misma y única categoría o
calidad, de un mismo derecho de libertad religiosa; en el terreno del ejercicio ac-
tual o concreto, cada sujeto de la libertad religiosa la realiza según su libre, pro-
pia y singular personalidad. Así pues, la igualdad radical como sujetos se tradu-
ce, en el orden existencial de la vida social, en un pluralismo libre» (V. REINA).
Lo anterior viene a significar que el Estado debe tratar como sujetos iguales
tanto a los individuos como a las confesiones religiosas, porque su derecho de li-
bertad religiosa es el mismo, pero que eso no quiere decir que no se deban obser-
var las diferentes peculiaridades de cada confesión, no tratándolas a todas de la
misma manera.
c) El principio de igualdad religiosa versus el de libertad religiosa: en re-

lación con lo que se acaba de decir, el trato específico de las diferentes confesio-
nes religiosas, sólo es discriminatorio cuando menoscaba el derecho del sujeto ti-
tular de la libertad religiosa frente a los demás sujetos religiosos que son iguales
que él y que se hallan en las mismas circunstancias.
En cambio, no supone discriminación alguna el favorecimiento, en determi-
nados extremos, de una confesión religiosa si –de facto– ninguna otra confesión
puede gozar de la misma prerrogativa, o si ninguna otra reúne los mismos requi-
sitos que la favorecida. Como es lógico, cada confesión tendrá sus propias carac-
terísticas y su propia forma de ver sus relaciones con el Estado; por eso, no se
puede hacer lo mismo con todas, sino, atendiendo a sus peculiaridades, adoptar
posturas diferentes y específicas para cada cual.
En el anterior sentido, hay autores que han afirmado que la relación entabla-
da por el Estado Español y la Iglesia Católica puede servir a las demás confesio-
nes como «paradigma extensivo de trato específico», o lo que es lo mismo, como
lo máximo que ellas pueden llegar a pedir, respecto del tratamiento de cada mate-
ria concreta, si en ese punto determinado consiguen reunir iguales condiciones que
la Iglesia (el «paradigma» es el status que ha alcanzado la Iglesia Católica, y es
«extensivo» –o transpolable– al «trato» que pueden pedir las confesiones en una
materia concreta o «específica»). Y eso no es así porque a la Iglesia se la conside-
re mejor o peor que a otras confesiones, sino porque, dada su enorme implantación
en España, es la que precisa de mayores relaciones con el Estado, por cubrir mu-
chas más facetas de la vida social que las demás congregaciones religiosas.
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Lo que, en todo caso, debe quedar claro es que hay que atender a las especi-
ficidades de cada cual y, en función de ello, cooperar o relacionarse, de la misma
manera que se haría con otra confesión en las mismas circunstancias.
Para terminar este punto, deberíamos volver a remarcar un dato que quedó
dicho al comienzo del epígrafe: el principio de igualdad actúa como límite (o
como contrapunto necesario en constante relación dialéctica) del principio de
libertad religiosa: la libertad de cada uno no puede llegar tan lejos que lesione
la igualdad de los demás. No se puede negar a un grupo lo que se concede a
otros iguales. La igualdad actúa como valor contra la discrecionalidad o la pro-
mocionalidad del Estado.
d) Igualdad y discriminación entre creyentes y no creyentes: una pregun-

ta que se plantea buena parte de la doctrina es la siguiente: ¿es igualitario el sis-
tema, para los creyentes y para los no creyentes? (dentro de los no creyentes in-
corporaremos a los ateos –que niegan su relación con Dios–, así como a los ag-
nósticos –que, bien son indiferentes ante el hecho religioso, bien consideran que
la existencia de Dios no es constatable; esta ultima acepción sería, en puridad, la
más correcta)–. Existen al respecto, distintas posturas:
A. Hay quien sostiene que la libertad religiosa no incluye las posturas agnósti-
cas o ateas, porque no afirman su relación con Dios, sino que precisamente
la niegan. Por eso, no se puede considerar que se incorporan en la libertad
religiosa, sino que derivan su protección hacia la ideológica.
B. Otros dicen que una libertad, y la religiosa no iba a ser menos, tanto incor-
pora la postura afirmativa de la misma como la negativa, y que el ateo o el
agnóstico han optado por la negación.
C. Creo que ninguna de ambas posturas es del todo acertada, pues confunden los
términos: ni se puede excluir en bloque la negación de la religión, porque es una
opción tan válida como cualquiera, ni se puede incluir toda ella en el tratamien-
to de la libertad religiosa, porque, en coherencia, no le va a ser aplicable el sis-
tema (piénsese en que el ejercicio característico de la libertad religiosa es el cul-
to, que –por definición– no se podrá traspolar a las opciones no fideísticas).
Por ello, me parece que lo mejor para clarificar la cuestión es diferenciar en-
tre dos momentos diferentes:
1º) En el momento inicial, en el que el individuo se cuestiona su relación
con Dios, con lo trascendental, y realiza su acto de fe –positivo o nega-
tivo–, ambas elecciones deben estar protegidas por la libertad religiosa,
pues son las dos manifestaciones posibles en que se desdobla.
2º) En el momento del ejercicio de esa opción, el de la práctica concreta,
las opciones fideísticas estarán claramente encuadradas en el ejercicio
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propio de la libertad religiosa, esto es, la libertad de culto, en sus distin-

tas posibilidades. En cambio, las opciones no fideísticas se tendrán que
derivar hacia la protección que les ofrece la libertad ideológica y, por
ende, hacia la libertad de expresión, porque lógicamente no van a tener
un «culto» que desarrollar.
Lo anterior no significa que los grupos no fideísticos –como opción religiosa tan
válida como cualquier otra– no puedan gozar de promoción estatal, sólo que no será
a partir del art. 16.3 CE –que relaciona al Estado con las «confesiones» religiosas–,
sino a partir del art. 9.2 CE, que promociona de forma genérica cualquier derecho o
libertad establecido en la Constitución. Eso no es discriminatorio para las opciones no
fideísticas, sino que resulta una decisión política, basada en cuestiones sociológicas
que el constituyente quiso plasmar expresamente en nuestra Norma Suprema.

LLAMAZARES FERNÁNDEZ, Dionisio, Derecho eclesiástico del Estado. Derecho
de la libertad de conciencia, Madrid, 1991 (2ª edición), Servicio de Publicacio-
nes de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, págs. 37 y ss.
MARTÍNEZ BLANCO, Antonio, Derecho eclesiástico del Estado, Madrid, (2º
vol.) 1993, Ed. Tecnos, págs. 72 y ss.
SATORRAS FIORETTI, Rosa Mª, Aconfesionalidad del Estado y cooperación
con las confesiones religiosas (art. 16.3 CE), Barcelona, 1999, CEDECS.
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TEMA 6
LA ACONFESIONALIDAD DEL ESTADO

Y LA COOPERACIÓN ENTRE EL ESTADO Y
LAS CONFESIONES RELIGIOSAS
1. EL PRINCIPIO DE ACONFESIONALIDAD DEL ESTADO
Ante todo, hay que decir que, aunque algunos autores llaman a este princi-
pio el de «laicidad», nosotros vamos a preferir denominarlo de «aconfesionali-
dad», –pues tengo la impresión de que el término laicidad evoca al «laicismo»–
considerado, bien como indiferentismo según la concepción liberal del siglo XIX,
o incluso como «laicismo beligerante», tal como se entendió en algunos períodos
de nuestra historia–. Por ello, aunque se trate del mismo fenómeno, para su con-
cepto actual me inclino por el termino «aconfesionalidad», dejando para el con-
cepto decimonónico –en cualquiera de sus variantes– el nombre de «laicidad».
Ya ha quedado dicho, en el tema anterior, que este principio se deduce bino-
mio libertad-igualdad en un Estado social, por lo que, en puridad, no era preciso
que la Constitución lo mencionase expresamente (máxime cuando resulta ser algo
que el Estado «no es»: el Estado «no es» confesional). No obstante, al erigirse en
la cortapisa más clara para el comportamiento –necesariamente cooperacionista–
del Estado, en los debates constitucionales previos a la promulgación de nuestra
Norma Suprema, se consideró apropiado incorporarlo en el art. 16.3 del texto.
a) La formulación del principio: aunque no me parezca especialmente in-

adecuado que se mencionase el principio expresamente en la Constitución, otro
tema muy distinto es el modo en que se concretó: su formulación resulta, cuando
menos, inapropiada; se dice, en el art. 16.3 CE que «ninguna confesión tendrá ca-
rácter estatal», cuando lo que se debió decir es «el Estado no será confesional» o
«el Estado será aconfesional», o algo de esa índole. Digo lo anterior porque me
parece que carece de coherencia que la esencia de un precepto de la Constitución
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del Estado sea el «carácter» de las confesiones religiosas, y no el «carácter» del

Estado que por medio de ella se está configurando.
Ello no obstante, la fórmula empleada ha sido celebrada por gran parte de la
doctrina, argumentando que es afortunada por no recordar aquello de «España ha
dejado de ser católica», o por no decir que «el Estado es laico», no hiriendo así
la sensibilidad religiosa de la mayoría católica.
No les falta algo de razón a los que piensan de este modo, pues es muy líci-
to sopesar el texto y sus posibles repercusiones en los ciudadanos españoles (al
tiempo de la redacción), dando preeminencia a la paz social por encima de los
tecnicismos.
Pese a ello, y desde la perspectiva que nos dan los casi veinte años que han
transcurrido desde que se promulgara la Constitución, no es posible juzgar como
correcto algo que me parece un claro error de técnica jurídica, por mucho que
comprenda que, sociológicamente, resultó lo más adecuado (aunque quizá sería
mejor decir, lo más cómodo) en el momento histórico que se estaba viviendo. Que
la fórmula sea original y que resuelva la «cuestión religiosa», es indudable, pero
de ahí a decir que sea técnicamente correcta, hay una enorme diferencia.
Además, tal como ha quedado redactado el art. 16.3 CE, tampoco establece
el tipo de sistema aconfesional que se adopta: es preciso poner el precepto en re-
lación con nuestra especial «libertad cooperacionista», para deducir si estamos
ante un sistema indiferente, beligerante o cooperador. Esta falta de determinación
propia es, a mi entender, una más de las demostraciones de que el de aconfesio-
nalidad, no es un principio informador con autonomía propia; si la tuviera, como
mínimo, se tendría que poder autodefinir.
b) La definición del principio: para poderlo definir, el primer dato a tener

en cuenta es que se tiene que partir, necesariamente, de la conexión que éste po-
see con los demás principios. La aconfesionalidad, que es un principio en esen-
cia negativo, significará que el Estado nunca pueda:
1. Ni concurrir con los ciudadanos en cuestiones de fe.
2. Ni ser sujeto de libertad religiosa.
3. Ni ser indiferente ante las creencias religiosas.
4. Ni escoger determinada confesión como oficial (confesionalidad formal).
5. Ni inspirar su legislación en determinados axiomas fideísticos (confe-
sionalidad material).
6. Ni reconocer a una religión como la verdadera (confesionalidad
dogmática).
7. Ni reconocer a una religión por ser la mayoritaria (confesionalidad
sociológica).
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Respecto de lo anterior, la doctrina lo ha resumido muy bien al decir que el

Estado se excede cuando quiere ser algo más que «sólo Estado». Pero comente-
mos los extremos más significativos:
Para el Estado Español, ninguna opción es mejor ni peor que otra, ni siquie-
ra la de la mayoría sociológica. No puede entrar a valorar, en ningún caso, los
contenidos axiológicos religiosos, sean de una confesión establecida, sean de un
mero grupo religioso, sean ateas, agnósticas o indiferentes.
Tampoco el Estado puede tener finalidades religiosas, porque los valores de
la sociedad le son propios y seculares, con lo que, por definición, no pueden coin-
cidir unos y otras (podrán coincidir las finalidades sociales que tenga determina-
da confesión, pero nunca las religiosas stricto sensu).
El Estado no puede optar por ninguna confesión, no sólo porque «el confe-
sionalismo» es contrario a nuestra libertad religiosa, sino porque «el aconfesio-
nalismo» es –además– un elemento definidor de nuestro sistema eclesiasticista
(que no sea un principio informador «autónomo», no significa que no sea un
principio dependiente de los demás, pero esencial, que lo es, por expresa volun-
tad del constituyente).
Lo que tiene que hacer el Estado es lograr que se pueda ejercer la libertad re-
ligiosa por parte de los individuos y de los grupos, en un clima social de paz y ar-
monía, para que los que opten por determinadas creencias (afirmándolas, negán-
dolas, cuestionándoselas o ignorándolas) no se vean discriminados por la socie-
dad. En este sentido, como dijo GONZÁLEZ DEL VALLE, el contenido del prin-
cipio de aconfesionalidad es «un permitir que se haga y un no obligar a hacer»;
es decir, que el Estado debe respetar que cada cual quiera y pueda cumplir con
sus deberes religiosos, así como respetar que fuera posible incumplir cualquier
«deber religioso» que viniera impuesto por los poderes públicos.
NAVARRO VALLS sintetiza la idea de aconfesionalidad diciendo que supo-
ne «el rechazo simultáneo del indiferentismo religioso y la teocracia; es decir, una
versión actualizada en clave laica del dualismo cristiano», modulada a partir de
una «regla básica de proporcionalidad».
c) Las consecuencias del principio de aconfesionalidad: la doctrina las ha

ido estableciendo de forma más o menos constante, a partir del estudio inicial re-
alizado por el Prof. VILADRICH; más adelante, SOUTO, que representa la pos-
tura de la que voy a partir, enumera tres de las consecuencias que se desprenden
de este principio de aconfesionalidad: la valoración positiva del hecho religioso
(cualquier postura religiosa es defendible por respeto a la dignidad de la persona;
su actitud debe ser respetada y, en su caso, promocionada, tanto si es positiva co-
mo si es negativa), la protección del pluralismo religioso (como el Estado no pue-
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de defender ninguna opción, deberá defender el pluralismo como tal) y la acon-

fesionalidad del Estado en sí misma (el Estado no puede acoger, asumir o prote-
ger una postura frente a las demás, ni siquiera si fuese la mayoritaria). Comente-
mos un poco cada una de las tres:
A. Sobre la «valoración positiva del «hecho religioso»», considero que, más que
valorarse positivamente el «hecho religioso» en sí, lo que subyace en la
Constitución es una «valoración positiva de la «libertad» en general» (como
opción de desarrollo de la personalidad del individuo) que, al concretarse en
nuestro ámbito específico, se convierte en la «valoración positiva de la liber-
tad religiosa» (pero que quede claro que eso mismo sería predicable de cual-
quier otra libertad).
No creo que se valore más el factor religioso que cualquier otro factor social,
ni que la libertad religiosa, como tal, sea más digna de protección que cual-
quier otra libertad. El hecho de que el legislador constitucional haya decidido
cooperar con una manifestación muy concreta del ejercicio de la libertad reli-
giosa, no significa que el hecho religioso esté considerado como un bien jurí-
dico de especial protección estatal; simplemente significa que se consideró po-
lítica o sociológicamente interesante –y por ello jurídicamente obligatorio a
partir de la Constitución– colaborar con un tipo determinado de grupos socia-
les (igual que se ha decidido fomentar las sociedades cooperativas o que se po-
dría haber decidido promocionar las fundaciones con fines benéfico-sociales).
B. Acerca de la protección del «pluralismo religioso», me parece que, efectiva-
mente, es una consecuencia del principio de aconfesionalidad del Estado, y
que resulta de la concreción –respecto del tema de la libertad religiosa– del
art. 9.2 CE.
Si la sociedad fuese uniconfesional, difícilmente el individuo podría conocer
las distintas opciones –fideísticas o no– que le es posible asumir, con lo que
sería mucho más complicado que ejerciera una verdadera libertad religiosa:
aunque, hipotéticamente, por su propia inteligencia, él solo podría llegar a
las diversas conclusiones posibles en este sentido, si somos un poco realis-
tas, no podemos olvidar que la mayoría de credos son más cuestión de fe que
de razón. Es complicado creer, o no creer, en algo que ni siquiera se sabe que
existe. De ahí que, el mejor método para establecer las condiciones necesa-
rias que hagan real y efectivo el ejercicio de la libertad religiosa sea a través
de la promoción de un clima social de pluralismo religioso (que no es lo mis-
mo –como se verá más adelante– que promocionar algunas opciones concre-
tas para crear artificialmente dicho pluralismo).
C. La tercera de las consecuencias del principio de aconfesionalidad, estableci-
das por SOUTO era «la aconfesionalidad en sí misma»; al respecto, el autor
84
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venía a decir que significaba la imposibilidad estatal de acoger, asumir o pro-

teger una opción frente a las demás, ni siquiera por resultar la mayoritaria.
Estoy de acuerdo con eso, siempre que no se confunda la asunción de un cre-
do determinado con la cooperación –mayor o menor, según lo requiera el ca-
so– del Estado con la confesión que predica ese credo. Me refiero a que, co-
operar en mayor medida con la confesión que resulte mayoritaria, no signi-
fica asumir sus axiomas; si se asumiesen si se iría en contra de la aconfesio-
nalidad, cosa que no es predicable de la mera cooperación.
2. EL PRINCIPIO DE COOPERACIÓN ENTRE EL ESTADO Y LAS

Ya se comentó con anterioridad que el principio de cooperación es el defi-

nidor que precisa la libertad religiosa (considerada en un Estado social) para
concretarse; sin él, no sabríamos ante cual de los tipos posibles de libertad reli-
giosa nos encontramos.
Si simplemente quisiéramos saber cómo se debe desarrollar el principio de
libertad religiosa en un Estado social, nos daríamos cuenta de que los poderes pú-
blicos cumplirían con su cometido a partir de la garantía del ejercicio de dicha li-
bertad y de la promoción de las condiciones efectivas para su realización; la co-
operación va mas allá, excede de esa idea, porque en realidad no es una exigen-
cia necesaria del Estado social, sino que proviene de una obligación expresamen-
te impuesta por la Constitución. Prueba de ello es que sólo se coopera con una
manifestación muy determinada del ejercicio de la libertad religiosa, y no con to-
das las modalidades del mismo.
Gracias a la expresión constitucional de este principio informador-definidor,
sabemos que nuestra libertad religiosa es cooperacionista con las confesiones, en
vez de ser indiferente o beligerante para con ellas, cosa que –de otro modo– que-
daría al albur del legislador ordinario.
La importancia del principio lleva a autores como PRIETO a afirmar que es, por
mor de él, por lo que existe un Derecho eclesiástico especial, en vez de someterse el
hecho religioso al Derecho común; yo diría incluso, sumándome a esta visión, que
el principio de cooperación «hace necesario que exista» una legislación especial
eclesiástica, lo que no sería preciso de no haberse erigido este principio informador
(podrían promulgarse igualmente normas especiales, pero no sería indispensable);
retomando la idea de lo que ya se ha dicho en el párrafo anterior, establecer –o no–
un Derecho eclesiástico especial, quedaría en manos de la política legislativa del mo-
mento, mientras que en nuestro sistema resulta una obligación constitucional.
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a) Significado del principio: en el trabajo inicial de VILADRICH sobre los

principios informadores del Derecho eclesiástico (del que la práctica totalidad de
la doctrina ha partido para tratar este tema) ya se decía que el principio de coo-
peración venía a significar que la actuación del Estado no podía implicar ni la in-
tegración con una, o más, confesiones religiosas, ni la separación absoluta.
Para este autor, la cooperación suponía un lugar de encuentro «equidistante
de la unión y la incomunicación». Esa visión me parece que sigue estando per-
fectamente vigente, aunque le falten –a mi entender– los elementos definitorios
que se irán viendo a lo largo del desarrollo de este epígrafe.
Igualmente válida continúa siendo la afirmación del propio autor, en el sen-
tido de que el objeto de la cooperación nunca puede significar la unión de esfuer-
zos entre el Estado y una o más confesiones tratando de lograr una «finalidad co-
mún». Y creo que eso es así, por dos razones:
1ª) Por definición, el Estado y las confesiones religiosas no tienen finalida-
des comunes, pues las de éstas deben tener carácter esencialmente reli-
gioso y las de aquél nunca pueden poseer ese valor.
2ª) En el caso de que las finalidades coincidiesen –porque la confesión cu-
briese cierta labor social–, el Estado no estaría cooperando con la fina-
lidad de la confesión como entidad religiosa en sí, sino que estaría ayu-
dando a la realización de la mencionada labor social que –casualmente–
es desempeñada por un grupo religioso (con independencia del factor
religioso en sí, porque si el grupo fuese de cualquier otra índole, el Es-
tado cooperaría igual con él si cubriese la misma necesidad social, que
es lo único que a le interesaría en este caso concretó). Por eso, tampoco
se daría unión de esfuerzos entre el Estado y la confesión, sino entre el
Estado y un grupo social.
En este sentido, cuando la confesión actúa como «mero grupo», puede rea-
lizar actividades que posean un interés general, y el Estado cooperará con ellas
–si lo considera oportuno– porque esta llamado proteger el bien común (hablarí-
amos de una «cooperación genérica»); pero cuando las confesiones actúan, en
cambio, como «grupos religiosos», sus actuaciones se encaminan al fomento de
los medios para que el individuo ejerza su libertad religiosa en el más amplio sen-
tido: es ahí donde entra la «cooperación religiosa» de la que habla el art. 16.3 CE.
Que, en ocasiones, en la práctica, se hayan mezclado ambos tipos de actuaciones
estatales, no significa que –a nivel de teórico– deban ser confundidas.
Volviendo a la idea de la doctrina, cuando se afirma que la cooperación hay
que entenderla como «la predisposición [del Estado] a favorecer y promover las
condiciones que hacen posible el acto de fe y los diversos aspectos o manifesta-
ciones que se derivan del mismo» (PRIETO) –es decir, que la cooperación se con-
86
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creta en la promoción de la libertad religiosa–, queremos reincidir en que no nos

parece definición suficiente para determinar el auténtico alcance de nuestra coo-
peración; si la definimos simplemente con esos elementos, el principio de coope-
ración perdería todo su valor, porque no sería más que la pura plasmación del ge-
nérico art. 9.2 CE aplicado a la libertad religiosa, o dicho de otro modo, que la
mera consideración de la libertad religiosa en el marco del Estado social.
Lo interesante de este principio constitucional es que va más allá: no basta
con promover las condiciones generales que hagan posible el acto de fe –positi-
vo o negativo– (eso es preceptivo para los poderes públicos con respecto a todos
los derechos y libertades fundamentales, no es específico de la libertad religiosa);
se les exige un plus, porque –además– se obliga al Estado a mantener una expre-
sa cooperación con ciertos grupos institucionalizados que ya han ejercido su ini-
cial acto de fe, –y que resultan ser los sujetos colectivos de libertad religiosa (pa-
ra el ejercicio de los aspectos colectivos de la misma).
Si estuviésemos ante la mera concepción promocional de la libertad religio-
sa, eso provocaría dos consecuencias:
1ª) No se podría considerar un principio autónomo, y mucho menos defini-
torio: si lo es, precisamente es porque proviene de la específica volun-
tad del legislador constitucional, sin que cupiese deducirlo del resto de
los principios.
2ª) Si la cooperación fuese sólo la visión promocional genérica del ejerci-
cio de la libertad religiosa, entonces también debería traducirse en la ne-
cesaria obligación de cooperación con los grupos no fideísticos, y con
los sujetos individuales, lo cual no se desprende de la lectura del art.
16.3 CE que, en este sentido, ofrece una visión absolutamente parcial de
los sujetos de libertad religiosa (aquellos sujetos colectivos instituciona-
lizados cuya postura sea positiva respecto de la fe).
Tal como está estructurada nuestra Norma Fundamental, si el legislador or-
dinario quiere colaborar expresamente con los sujetos individuales de libertad re-
ligiosa o con los grupos no fideísticos, podrá hacerlo –si considera que ello pro-
mociona las condiciones de ejercicio del derecho–, en aras del art. 9.2 CE, pero
no está obligado por el art. 16.3 CE (que sólo llama a la cooperación con los su-
jetos colectivos positivamente fideísticos).
Eso no es discriminatorio, sino que, simplemente, es una elección del cons-
tituyente. Que se colabore con un tipo de organizaciones que existen en la reali-
dad social, no le resta valor a las demás formas de ejercicio de un derecho, siem-
pre que no se les niegue el ejercicio de su contenido de libertad. De hecho, el Tri-
bunal Constitucional español ha declarado (21 de febrero de 1986) que «la acon-
fesionalidad del Estado no implica que las creencias y sentimientos religiosos no
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puedan ser objeto de protección sino que, antes al contrario, el respeto de estas
convicciones se encuentra en la base de la convivencia democrática».
Yendo un poco más lejos, aquí entra en juego otro dato que se va vislumbran-
do en todo el argumento: la Constitución no ordena cooperar con opciones fide-
ísticas (cuyo tratamiento sigue, en realidad, la misma suerte que las no fideísti-
cas), ni siquiera con los grupos religiosos fideísticamente positivos, sino mera-
mente con aquéllos que, cumpliendo lo anterior se hayan institucionalizado, so-
metiéndose a las directrices marcadas por el sistema.
En el fondo, al Estado no le interesa, en sí mismo, que se imparta determi-
nada religión en las escuelas, o que los presos tengan asistencia religiosa de uno
u otro signo, eso son detalles puntuales civilmente intrascendentes; en el sentido
de la cooperación, lo que le incumbe es que los individuos puedan ejercer los dis-
tintos aspectos de su libertad religiosa en ciertos grupos organizados, con implan-
te social y jurídicamente estructurados, y no porque eso sea más o menos positi-
vo para el ciudadano (pues no entra en esa cuestión), sino porque la Constitución
ha decidido colaborar expresamente con estos especiales grupos sociales. Se co-
opera con ellos, en tanto en cuanto son una realidad social contemplada por la
Norma Suprema, y no porque sea mejor, o peor, encuadrarse en un grupo religio-
so institucionalizado.
Por otra parte, sería difícil cooperar con la realidad social religiosa conside-
rada de forma individual: el Estado necesita interlocutores de suficiente entidad
como para que merezca la pena el dispendio que –de un modo u otro– siempre
supone la cooperación. Además, por lo general, el individuo que no quiere inte-
grarse en una institución cerrada, que no tiene vocación de grupo, raramente que-
rrá colaborar con otra institución como el Estado, aparte de que si no tiene corre-
ligionarios, tampoco tendrá ni objetos de cooperación (pues no precisará de na-
die más que de sí mismo para ejercer o facilitar su religiosidad), ni posibles suje-
tos destinatarios de la misma (pues nadie necesitará de su intervención).
b) Los presupuestos en los que se sustenta: se puede decir, que el princi-

pio de cooperación resulta uno de los lastres históricos del reciente confesionalis-
mo, no siendo ello en este caso, una afirmación peyorativa, sino más bien descrip-
tiva de la evolución del sistema.
Si nos preguntamos por qué se ha decidido cooperar con esos grupos socia-
les institucionalizados, nos encontramos con que la única respuesta razonable es
la que dió hace ya algunos años VILADRICH, al establecer los presupuestos so-
bre los que se sustentaba el principio de cooperación:
A. El constituyente parte de lo que –generalizando– se puede denominar una
«valoración positiva de los grupos sociales», como democrática llamada de
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atención acerca de lo que piensa la sociedad. Cuando esos grupos sociales

religiosos se institucionalizan, los llamamos confesión, y cuando el Estado
entabla relación con ellos, cooperación.
B. Otro de los presupuestos del principio de cooperación es la «valoración po-
sitiva del hecho religioso en sí»: ya dije que no creo que se valore positiva-
mente el «hecho religioso» sino la «libertad religiosa».
No obstante, no me resisto a comentar la que creo que ha sido la causa de es-
te error de apreciación: supongo que deriva de la expresión del art. 16.3 CE, cuan-
do dice que «los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la
sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación...»;
aquí, que se «tengan en cuenta», no significa –a mi entender– que se haga en cla-
ve positiva o negativa: creo que su correcta interpretación pasa por considerarlo
como un simple dato objetivo de constatación de la presencia sociológica de la
confesión en cuestión, para que el Estado no coopere con instituciones poco sig-
nificativas, en aras de una distribución lo más coherente posible de los escasos
medios públicos. En este sentido, toda confesión tiene derecho. «a ser tenida en
cuenta», pero no «a que se coopere» con ella de una u otra manera (ni siquiera «a
que se coopere» con ella en genérico).
c) El principio de cooperación versus el principio de igualdad: una vez el

Estado decide que es oportuno cooperar con una determinada confesión, el prin-
cipio de igualdad no le obliga a establecer ni el mismo tipo de cooperación, ni al
mismo nivel con todas las confesiones con las que se relaciona. Precisamente, y
como ya se ha dicho, si algo no significa el principio de igualdad es «uniformi-
dad», y si algo lo vulneraría sería tratar a todos los sujetos religiosos colectivos
de la misma manera, sin apreciar sus especificidades.
Si dichas especificidades son las mismas, y se dan iguales circunstancias
(cuestión que sólo pueden valorar los poderes públicos), entonces sí que se tiene
que cooperar de la misma manera, so pena de cometer discriminación.
Esto podría llevarnos a pensar que, en la práctica, el Estado actúa discrecio-
nalmente en materia de cooperación, lo cual es cierto, siempre que por «discre-
cionalidad» no se entienda «arbitrariedad», que no es lo mismo; lo que es dis-
crecional por parte del Estado es la fijación de los criterios de cooperación (igua-
les para todos), así como la valoración de la oportunidad de la relación. Mien-
tras el trato no sea discriminatorio con alguna confesión en especial, no habrá
problema, porque la Constitución no concreta nada más sobre cómo, cuándo y
con quién se debe colaborar.
Para evitar la discriminación, tampoco se trata de cooperar con todas las con-
fesiones de la misma manera, sin valorar caso por caso (uniformándolas), porque
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incluso es posible, que a la propia confesión le repugne –en aras de sus dogmas–
el hecho de la cooperación, y eso es algo, como mínimo, digno de respeto.
Los poderes públicos, a la hora de cooperar (sin entrar a cuestionar los con-
tenidos fideísticos de la confesión) deben valorar «su inserción en la sociedad es-
pañola como hecho social, que es, en definitiva, lo que el Estado debe proteger y
regular jurídicamente» (SOUTO). A partir de las especificidades de ese hecho so-
cial, se cooperará, o no, en un sentido o en otro.
Al hilo del anterior argumento, quisiera contradecir a algún autor –como
PRIETO– que ha sostenido la necesidad de que el Estado realice un mayor es-
fuerzo de cooperación con las confesiones religiosas minoritarias, aunque resul-
te desproporcionado con respecto a la mayoritaria, porque ese es el mejor modo
de fomentar el pluralismo religioso (hay que decir, que para este autor el plura-
lismo religioso es otro de los principios informadores); así se lograría que el gru-
po mayoritario no asfixiase a los demás.
Pienso que el principio de igualdad exige cooperar con cada uno en su justa
medida y que, siendo el único criterio constitucional para la cooperación que se
«tengan en cuenta las creencias de la sociedad», colaborar –por norma– más con
los que tienen menor arraigo social, no es una pauta que se pueda desprender de
la Norma Fundamental. Otra cuestión sería que el legislador lleve a cabo una con-
creta política general de integración y fomento de las minorías, y que, acogiéndo-
se a ella, cooperase especialmente con los grupos religiosos más débiles, pero aun
así, sería de difícil encaje en el sistema.
Es cierto que el pluralismo religioso es positivo para que haya un clima adecua-
do de ejercicio de la libertad religiosa, pero de ahí a que sea el Estado el que «fabri-
que» o promocione las variedades que le parezcan adecuadas, hasta que el abanico de
posibilidades sea –a su entender– lo suficientemente amplio, hay un abismo. Los po-
deres públicos, en este sentido, deben conformarse con fomentar las condiciones pa-
ra el ejercicio de la libertad religiosa: es la sociedad la que ha de reaccionar asumien-
do, o no, las distintas opciones que se le ofrecen. El Estado no puede ser más que «só-
lo Estado», pues de otro modo convertiríamos la implantación de las confesiones en
una cuestión de «política religiosa», concepto que es incoherente en sí mismo.
3. LA MENCIÓN EXPRESA DE LA IGLESIA CATÓLICA

EN LA CONSTITUCIÓN
He querido darle autonomía a este epígrafe, porque tanto podría haberse en-
cuadrado en el referido al principio de igualdad, como en el de cooperación, co-
mo en el de aconfesionalidad.
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a) La posible «confesionalidad solapada»: se ha dicho que la mención

expresa de la Iglesia Católica en la Norma Fundamental puede esconder una
suerte de «confesionalidad solapada»; quiero ser terminante en este aspecto:
tras el exhaustivo análisis de los debates preparatorios de la Constitución, no se
puede hacer tal afirmación.
No se puede negar que a ciertos sectores del panorama político de aquel mo-
mento no les sedujera la idea de obtener una confesionalidad solapada, pero de su
querencia, a que lo consiguieran, hay cierta diferencia cualitativa; los que no que-
rían ver a la Iglesia como institución estatal, acusaron a aquéllos que sí tenían esa
preferencia, de intentarlo soterradamente. La respuesta de los interesados fue cla-
ra: la mención nunca podrá significar, no sólo la consideración de confesionalidad
alguna, sino ni siquiera la adquisición de ningún tipo de privilegios para la Iglesia;
todos fueron unánimes en que la expresión no servía – ni debía servir, llegado el
caso– para nada. Se introdujo como simple constatación de una realidad social.
b) La pertinencia y utilidad de la mención: que se deba interpretar del an-

terior modo, no significa, en absoluto, que me parezca adecuado que esté ahí; si
tuviera que opinar sobre esa mención expresa de la Iglesia Católica, podría decir
que se trata de un grave error jurídico que se intentó justificar sociológica y polí-
ticamente. Y eso resulta desproporcionado, pues comporta una excesiva satisfac-
ción sociológica de un escaso tacto jurídico.
En una Constitución nada tiene que hacer el nombre de una confesión re-
ligiosa, sea o no –que no entro a discutirlo– la mayoritaria. Hay otras muchas
realidades sociales que no se han incorporado al Texto Fundamental, y no ha
sucedido nada; hoy en día no creo que nadie echase en falta la mención de la
Iglesia, de no haber sido incorporada. Ante una expresión así, no se puede ha-
cer otra cosa que criticarla o, cuando menos, ignorarla, tratando de olvidar –si
ello es posible– la permeabilidad de nuestro legislador constitucional a los po-
deres fácticos del momento.
Y si, como se ha dicho, lo mejor que se puede hacer con la mención es igno-
rarla, lo que no casa en absoluto con esa postura es que se diga, por parte de gran
parte de la doctrina, que la expresión nació (y perdura) con una utilidad determi-
nada: la suplencia de un requisito administrativo, como lo es la necesidad de de-
mostrar el «notorio arraigo» de la confesión mayoritaria, con vistas a la firma de
los inminentes Acuerdos de cooperación.
El Estado Español puede firmar Acuerdos de cooperación con quien quiera,
o con quien considere oportuno, sin necesidad de que la Constitución le ofrezca
facilidades de tramitación; es decir, que el hecho de que no se requiriese en su
momento a la Iglesia Católica ni la inscripción registral ni la constatación de su
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«notorio arraigo», proviene, bien de que ya tiene por sí misma reconocida la per-
sonalidad jurídica internacional, en cuanto a lo primero, bien de que el legislador
ordinario tomó la opción de cooperar con ella sin que demostrase su expresa im-
plantación social, en cuanto a lo segundo.
La Norma Suprema no obligaba al legislador a cooperar sólo con quienes ve-
rificasen tener un determinado nivel de adeptos (simplemente le llamaba a «tener
en cuenta» las creencias de la sociedad española); la constatación del «notorio
arraigo», es un requisito puramente legal, no constitucional que, por cierto, esta-
blece una norma posterior a la celebración de los Acuerdos con la Santa Sede. Pe-
ro se trata de algo contingente: fue regulado así, como se pudo haber optado por
cualquier otra solución, pues el «tener en cuenta las creencias» que establece la
Constitución, ofrece multitud de lecturas.
Existe otro dato en favor de este criterio que, aunque resulte menos jurídi-
co, quizá sea –dadas las circunstancias– más significativo y concluyente: si se
leen las discusiones previas a la Norma Fundamental, se observará que el deba-
te fue candente, incluso se podría decir que, en ocasiones, hasta hiriente. Allí se
acusaron unos a otros de las más ocultas y viscerales intenciones y, me parece,
que si nadie sacó a colación una argumentación con visos de juridicidad –como
lo hubiera sido la innecesariedad de constatación del «notorio arraigo» de la
Iglesia Católica para los futuros e inminentes Acuerdos–, cuando los argumen-
tos en pro de la mención eran absolutamente insustanciales, es porque se puede
afirmar –sin demasiado riesgo de equivocarse– que no estaba en la mens legis-
latoris del constituyente.
Que después, en la praxis, se haya utilizado para algo inapropiado, no justi-
fica, ni mucho menos, que se mantenga la interpretación de que, desde su géne-
sis, la mención a la Iglesia servía para eso.
c) Su posible discriminación: ante la posible discriminación que pueda en-

trañar la mención de la Iglesia Católica (en relación al principio de cooperación)
frente a las «demás confesiones», siguiendo los argumentos anteriores hay que
responder negativamente: es cierto que existe desigualdad entre la Iglesia y las
demás confesiones, pero esa desigualdad la marca su extendida presencia en la
realidad social, y no su mención en la Constitución; lo que no creo que exista, en
cambio, es discriminación en tanto en cuanto se coopere con la Iglesia en la me-
dida de su implantación real.
La Iglesia Católica tiene el mismo grado de libertad religiosa que las demás
confesiones sólo que, por su mayor implantación social, precisa de un mayor ni-
vel de cooperación en los distintos ámbitos en los que participa. Lo que sí que se-
ría discriminatorio es que, siendo la confesión mayoritaria y cubriendo más cam-
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pos susceptibles de afectación social que las demás se cooperase con ella en me-
nor medida que con las otras.
De ahí que se pueda afirmar –aún a riesgo de parecer coloquial–, que la
mención de la Iglesia Católica en la Constitución Española es más antiestética
que discriminatoria: no significa nada: se debe agotar en sí misma. Hasta el ex-
tremo de que, si por medio de esa expresión se le otorga a dicha confesión cual-
quier tipo de privilegio, se estaría conculcando la constitucionalidad del precep-
to que lo estableciera.

págs. 37 y ss.
NAVARRO VALLS, Rafael, «Laicidad y simbología religiosa», El Mundo, 22 de
diciembre del 2003.
SATORRAS FIORETTI, Rosa Mª, Aconfesionalidad del Estado y cooperación
con las confesiones religiosas (art. 16.3 CE), Barcelona, 2001, CEDECS.
93
tripa 02.09.2004 19:58 Página 97
TEMA 7
LA LIBERTAD RELIGIOSA
COMO DERECHO FUNDAMENTAL
1. CONCEPTO
Bajo el título de este tema se va a analizar la libertad religiosa como derecho

fundamental, y no ya como principio (que es lo que se vio en el tema 5). Hay que
partir de la base de que estamos ante un derecho autónomo, diferente –y veremos
en qué medida– de los otros dos derechos que garantiza el art. 16 CE (libertad
ideológica y libertad de culto).
El derecho de libertad religiosa no es una idea que la Constitución invente
sino que la Norma Fundamental la acoge, la reconoce; su verdadera significación
no proviene, ni siquiera de forma exclusiva de la Constitución. sino que la halla-
mos también en la legislación orgánica que desarrolla este derecho.
Para comprender lo que en breve explicaremos, partamos de algunos con-
ceptos generales; se puede decir que existen tres tipos de derechos fundamen-
tales: 1º) Los derechos de libertad, que protegen la inmunidad del individuo y
generan un deber de abstención frente a terceros; 2º) Los derechos que facultan
al titular a ejercer determinada conducta 3º) Los derechos de prestación, que
implican por parte del Estado una actitud positiva, de cumplimiento de deter-
minadas obligaciones.
La libertad religiosa posee las tres dimensiones a la vez: supone, por una par-
te, un área de inmunidad frente al Estado ante cualquier coacción externa que re-
presente alguna vulneración de la conciencia del individuo; por otra parte, com-
prende toda una gama de facultades, como el derecho de reunión, de asociación,
de hacer prosélitos, etc.; y finalmente, impone en ocasiones el derecho a reclamar
ciertas prestaciones por parte del Estado. No obstante, antes de continuar, se de-
be diferenciar de los otros dos derechos que –junto a ella– se hallan consagrados
en el art. 16 CE:
97
tripa 02.09.2004 19:58 Página 98
a) Libertad religiosa y libertad ideológica: podemos definir la libertad ide-

ológica o de pensamiento como «el derecho que tiene todo ciudadano de poseer
sus propias ideas y juicios sobre las distintas realidades del mundo y de la vida,
es decir, una personal y libre cosmovisión» (SOUTO); por su parte, la libertad re-
ligiosa, tiene por objeto la fe y la práctica de la religión.
Hay autores que han sostenido que, en el fondo, mientras que el sujeto de li-
bertad ideológica busca respuestas propias a los problemas de la vida, el sujeto de
libertad religiosa, en cambio, asume ideas ajenas, aceptadas como actos de fe, en
forma de creencias. De todos modos, quizá no sea ésta una afirmación del todo
precisa, puesto que el sujeto de libertad ideológica, en numerosas ocasiones bus-
ca respuestas en filosofías preconcebidas por pensadores diferentes a sí mismo.
El Derecho eclesiástico del Estado no se puede cuestionar la vertiente inter-
na de las creencias del individuo, pues los poderes públicos no están legitimados
para comportarse como nada más que «sólo Estado»; simplemente se podrán
plantear las situaciones en tanto en cuanto las creencias sean exteriorizadas. De
este modo, aunque ya desde el primer momento, el contenido teórico de ambas
libertades sea distinto, la exteriorización es, a los ojos del Estado, la misma; al
Derecho le da igual que se manifiesten ideas propias o ajenas, humanas o divinas:
la inmunidad de coacción se reconoce y se debe garantizar en ambos casos.
Lo que sí que es diferente entre una y otra libertad, para el Estado, es la pe-
culiar manifestación de una de ellas, la de la libertad religiosa; esta manifesta-
ción, ya se ha comentado en otras ocasiones, es la libertad de culto.
Poniendo en relación las dos libertades que estamos analizando, con las tres
dimensiones que al principio atribuimos a los derechos fundamentales, podemos
llegar a algunas conclusiones interesantes:
1º) A nivel de libertad: la protección de la libertad ideológica y de la reli-
giosa es la misma, se trata de la llamada inmunidad de coacción.
2º) A nivel de ejercicio: la diferencia conceptual –en lo que al Estado le in-
cumbe– la encontramos en el ejercicio de las dos libertades, pues exclu-
sivamente la libertad religiosa halla su ejercicio positivo a través del cul-
to; por su parte, la libertad ideológica ampara la expresión del ejercicio
negativo de la libertad religiosa (ateísmo, agnosticismo, etc.).
3º) A nivel promocional: la verdadera diferencia de tratamiento jurídico en-
tre ambas, la encontramos en su vertiente promocional, especialmente
en la imposibilidad de cooperación a través de convenios –forma más
característica de promoción del derecho–, que sólo será aplicable a la li-
bertad religiosa (o mejor sería decir, a una de sus manifestaciones), y no
a la ideológica.
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IV. LA LIBERTAD RELIGIOSA
b) Libertad religiosa y libertad de culto: la libertad de culto es el dere-

cho a la práctica de las ceremonias y ritos de la confesión, tanto públicos como
privados. No es un derecho autónomo, sino que se trata de la única manifesta-
ción externa que puede distinguir la libertad religiosa de la libertad ideológica,
en tanto en cuanto resulta la más singular y exclusiva de las exteriorizaciones
Si el culto no fuese a Dios o a un principio que se considerase jurídicamen-
te como religioso, siempre lo podríamos reconducir hacia el derecho de reunión
o el de manifestación.
2. CONTENIDO
Hay quien ha sostenido que el contenido del derecho de libertad religiosa

se podría concretar en la libertad de conciencia, que es el derecho a comportar-
nos –en todas las facetas de la vida– en función de los dictámenes que nos da
nuestra conciencia (considerando por tal, el cúmulo de conclusiones a las que
nuestro ser más interno ha llegado, tras realizar un determinado acto de fe, des-
arrollándolo en situaciones concretas de la vida). Pero eso no es del todo exac-
to, quizá por ser excesivamente genérico y simplista respecto del amplio tema
Además, nos encontramos con el problema añadido de que, cuando alguien
actúa «en conciencia» –alegando que es en función de un acto de fe, que es pre-
vio a la libertad de conciencia, y que se ejerce en aras de la libertad religiosa–,
como el Estado no puede averiguar si sus motivaciones son ciertas o no, porque
eso iría en contra de la inmunidad de coacción, la diferencia entre la libertad de
conciencia y la libertad religiosa, pierde su sentido: resulta irrelevante. Es por eso
por lo que se puede sostener que la libertad de conciencia se erige –aún sin de-
berlo ser en la realidad– en el contenido esencial, aunque mejor sería decir el re-
al, del derecho fundamental de libertad religiosa (que teóricamente sería más am-
plio).
Es muy difícil concretar cuál es el contenido exacto del derecho de libertad
religiosa, porque la conciencia y el derecho son dos de los campos mas alejados
entre sí: «si la conciencia es el encuentro de uno consigo mismo, el derecho es el
encuentro de uno con los demás» (PRIETO SANCHÍS).
En realidad, lo que ocurre es que tenemos que diferenciar entre dos momen-
tos sucesivos, como son la fase de formación de la conciencia y la fase de exte-
riorización de la misma; el derecho sólo puede regular la segunda, porque no pue-
de inmiscuirse en la primera; respecto de la formación de la conciencia, el Esta-
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do sólo puede garantizar las condiciones necesarias para que se pueda realizar. Es
por eso, por lo que el contenido del derecho de libertad religiosa se tendrá que
concretar jurídicamente en estos términos (que en realidad serían solo los de la li-
bertad de conciencia), y a partir de la enumeración de las distintas exteriorizacio-
nes, o zonas de inmunidad, que podrá recabar el sujeto de libertad religiosa.
En función de esas premisas, el contenido esencial del derecho de libertad
religiosa, se podría sistematizar del siguiente modo:
a) Libertades individuales: se trata de las siguientes libertades principales:

A. Libertad religiosa personal: (art. 2.1 a LOLR) contiene las diferentes actitu-
des que el individuo puede adoptar frente al hecho religioso:
1º) Derecho a profesar o no profesar: aquí entraría, incluso, la protección
del ateísmo y del agnosticismo como opciones negadoras del hecho re-
ligioso.
2º) Derecho a pertenecer o a no pertenecer a determinada confesión religio-
sa, o a abandonarla cuando se quiera, o a cambiar de religión, o a no
abrazar ninguna.
3º) Derecho a declarar y manifestar las creencias, o a no hacerlo.
4º) Derecho a prestar juramento según la fórmula que dicten las propias
convicciones, o a no prestarlo.
B. Libertad de culto: (art. 2.1 b LOLR) garantiza las opciones frente a la prin-
cipal manifestación del ejercicio de la libertad religiosa; se trata de un dere-
cho de libertad y no de un derecho de prestación:
1º) Garantiza tanto la práctica del culto, como que no se impedirán las prác-
ticas religiosas.
2º) Derecho a recibir asistencia religiosa (aunque no la puede ofrecer el
Estado, sino por medio de las confesiones religiosas), así como la im-
posibilidad de obligar a recibir asistencia religiosa en contra de la pro-
pia voluntad.
3º) Derecho a conmemorar las festividades religiosas.
4º) Derecho a celebrar ritos matrimoniales (aunque no necesariamente ten-
gan que tener eficacia civil).
5º) Derecho a recibir una sepultura digna, sin discriminación por motivos
religiosos.
C. Libertad de información y de enseñanza religiosa: (art. 2.1 c LOLR) incor-
pora los dos derechos que acabo de enunciar, a partir de un sistema lo más
amplio posible, y lo más parecido que se pueda a la libertad de expresión co-
mún, sin mas restricciones que las que imponen los demás derechos funda-
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mentales, y en especial, la protección del derecho al honor, la intimidad y la

propia imagen, así como la protección a la juventud y la infancia; son los si-
guientes:
1º) Derecho a recibir información por los medios de comunicación propios
o por los medios de comunicación social (dependerá, en gran medida,
de los Acuerdos que se firmen).
2º) Derecho a ofrecer información por los medios de comunicación propios
o por los medios de comunicación social.
3º) Derecho al proselitismo como exteriorización personal de las creencias.
4º) Derecho a la educación religiosa (art. 27. 3 CE), que incorpora, entre
otros, tanto el derecho de elección de los padres de la formación religio-
sa que quieran para sus hijos, como el derecho de creación de centros
docentes con ideario propio.
D. Derechos de reunión, manifestación y asociación: (art. 1.d LOLR): incluye
una serie de derechos que se regulan por la legislación común, como son:
1º) Derecho a asociarse con fines religiosos; el requisito de la inscripción
no condiciona la licitud del grupo: sólo es a efectos de publicidad.
2º) Derecho a reunirse con fines religiosos.
3º) Derecho a manifestarse públicamente sobre cuestiones religiosas.
E. Libertad de conciencia como cláusula de cierre del sistema de libertades: un siste-
ma jurídico es necesariamente imperfecto y limitado, si lo ponemos en relación con
el elenco de libertades naturales de las que goza el individuo. De ahí que tengamos
que cerrar el listado de libertades con la libertad de conciencia, que consiste no só-
lo en «pensar y creer» sino en «actuar» de forma coherente a las convicciones.
b) Derechos colectivos: (art. 2.2 LOLR) el grupo que resulta de la asociación de

diferentes personas con fines religiosos, tiene reconocida por la LOLR subjetivi-
dad jurídica, así como determinados derechos:
A. El derecho a establecer lugares de culto.
B. El derecho de reunión religiosa.
C. El derecho a formar y designar a sus propios ministros de culto.
D. El derecho a divulgar su credo.
E. El derecho a mantener relaciones con otras confesiones religiosas.
F. El derecho a mantener relaciones de cooperación con el Estado.
G. El derecho a ampliar su status jurídico por medio de la inscripción en el Re-
gistro de Entidades Religiosas, lo que implicará otros derechos, como el de
autorregularse estatutariamente, o el de relacionarse con el Estado por medio
de Acuerdos de cooperación.
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3. LÍMITES
Como derecho fundamental que es, la libertad religiosa sólo se puede ver
limitada por el necesario mantenimiento del orden público constitucional (que
no es el orden público policial) y por el respeto al desarrollo de los demás de-
rechos fundamentales.
Pero algo tan simple como eso, no estuvo exento de problemas en los deba-
tes preparatorios de la Constitución: en el art. 16 CE se quiso decir expresamen-
te que se garantizaba la libertad religiosa «sin más limitaciones en sus manifesta-
ciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden publico protegido por la
ley». Y eso no resultó una mera cláusula de estilo: se dijo lo que se quería decir;
se trataba de un límite real.
Aunque, en principio, estemos ante uno de los denominados conceptos ju-
rídicos indeterminados, éste es perfectamente determinable en cada momento.
No se trata de dejar una puerta abierta a la discrecionalidad de la Administra-
ción (no estamos, como ya se ha dicho, ante el orden público administrativo o
de policía), sino que nos hallamos frente al orden público internacional. En es-
te caso, lo correcto para interpretarlo es tomar el art. 9.2 Convención Europea
de 1950, que viene a decir que el ejercicio de los derechos dimanantes de la li-
bertad religiosa y de culto tiene como único límite la protección del derecho de
los demás al ejercicio de sus libertades personales y derechos fundamentales,
así como la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moralidad pública
elementos constitutivos del orden público protegido por la ley en el ámbito de
una sociedad democrática.
De todos modos, hay que saber diferenciar los límites del derecho de liber-
tad religiosa en los dos momentos, ya clásicos, del mismo: 1º) en el momento
de ejercer el acto de fe –con su garantía de inmunidad–, el derecho fundamen-
tal es absoluto e incondicionado. Eso no se somete al orden público, porque no
puede en ninguna medida atacarlo; 2º) en el momento del ejercicio externo del
derecho, sea del modo que sea (expresión, exteriorización de la fe o culto) es
cuando el orden público puede verse afectado: ahí sí que el Estado puede inci-
dir acotando el derecho.
En cuanto a los elementos constitutivos del orden público que he menciona-
do (seguridad, salud y moral publica), me detendré un poco más en el último, la
moralidad pública. Está claro que se trata de un concepto evolutivo civil; no es la
moralidad de una confesión religiosa, ni siquiera de la mayoritaria, sino que se
compone de la moral social que existe en una cultura determinada y en un mo-
mento dado. Supone el mínimo ético que la sociedad considera que todo indivi-
duo debe respetar, con independencia de que él esté o no de acuerdo.
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Como el derecho fundamental de libertad religiosa y el orden público están a un

mismo nivel constitucional, no existe entre ellos un orden de prioridad: por eso se de-
ben cohonestar sin vulnerar nunca el contenido esencial del derecho fundamental.
4. TITULARIDAD
Toda persona es un posible sujeto titular de la libertad religiosa, sea conside-

rada en su individualidad, sea considerada colectivamente, a partir de la unión de
varios individuos con una misma creencia.
Esto deriva directamente de la Constitución, que dice expresamente que se
reconoce la libertad religiosa a individuos y comunidades. No es más que el re-
flejo de una realidad: a partir de la protección de la libertad colectiva se está ga-
rantizando más plenamente la libertad individual.
Como sujeto colectivo de este derecho se puede entender cualquier grupo de
personas unidas por una misma fe o credo. Se excluyen, por tanto (tal como es-
tablece el art. 3 LOLR), las «entidades relacionadas con el estudio y experimen-
tación de los fenómenos psíquicos o parapsicológicos o la difusión de valores hu-
manísticos o espirituales u otros fines análogos ajenos a los religiosos».
Para que las confesiones adquieran personalidad jurídica civil, sólo se les
exige la inscripción en el Registro de Entidades Religiosas; ni siquiera se les pi-
de que tengan un sistema organizativo mínimo, como se precisa para las asocia-
ciones comunes.
5. LA PROTECCIÓN JURÍDICA
Este complejo derecho de libertad religiosa tiene tres tipos de protecciones

jurídicas diferentes:
A. La protección legislativa:
a) Por ser este un derecho fundamental, vincula a los poderes públicos, de
tal forma, que el poder legislativo debe –necesariamente– respetar el con-
tenido esencial del mismo. De lo contrario, cabría la interposición de un
recurso de inconstitucionalidad contra la ley en cuestión.
b) Por su naturaleza fundamental, se somete al principio de reserva de ley
Orgánica.
c) Aunque no sea este el lugar adecuado, no quiero dejar de mencionar la
posibilidad de acudir al Defensor del pueblo ante las vulneraciones de
la libertad religiosa.
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B. La tutela judicial: hay diversas vías de actuación frente a una eventual con-
travención de alguno de los contenidos del derecho:
a) Procedimiento de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamen-
tales, de carácter preferente y sumario.
b) Invocación ante los Tribunales ordinarios, por medio del procedimiento
común.
c) Posibilidad de recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional por
vulneración de la libertad religiosa en resolución judicial.
d) En virtud de la Convención Europea de Roma de 1950, se puede acudir
ante la Comisión Europea de Derechos Humanos.
e) Asimismo, es posible, ir al Tribunal de Derechos Humanos de Estras-
burgo, ya sin el antes preceptivo, informe previo del Comité de Minis-
tros del Consejo de Europa
C. Tutela penal: aunque también sea parte de la tutela judicial, he preferido con-
cretarla en un apartado diferente. Se encuentra en los arts. 510 a 528 del Có-
digo Penal, en el Libro II, Título XXI («Delitos contra la Constitución»).
CapítuIo IV («De los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamen-
tales y libertades»), en las dos Secciones en las que se divide.
La evolución de los tiempos ha logrado modificar el bien jurídico protegido
con estos delitos: si antaño fuere la Religión, hoy, en cambio, es la libertad de to-
dos de escoger las convicciones religiosas. Uno de los avances que se ha conse-
guido (aparte de la supresión de los datos de confesionalidad estatal) es que se ha
superado la defensa exclusiva de las posturas positivas o fideísticas, incluyendo,
por ello, también la protección de las opciones negativas –ateas o agnósticas–.
Las figuras tipificadas son:
1º) En la Sección I («De los delitos cometidos con ocasión del ejercicio de
los derechos fundamentales y las libertades públicas garantizados por la
Constitución»):
A. Discriminación, odio o violencia contra grupos religiosos o difusión de inju-
rias contra ellos: (art. 510. 1 y 2 CPe). Incorpora otros tipos de discrimina-
ción, pero esta es la que a nosotros nos interesa.
a) Tipo básico: provocación de la discriminación odio o violencia; la pena
es de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.
b) Variante: asociaciones ilícitas que promuevan la discriminación religio-
sa (art. 515.5º CPe); la pena depende del sujeto del que se trate:
a’) Fundadores, directores o presidente: prisión de dos a cuatro años,
multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para
empleo o cargo público de seis a doce años (art. 517.1 CPe).
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b’) Miembros: prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticua-

tro meses (art. 517.2 CPe).
c’) Cooperadores económicos o de otra índole: prisión de uno a
tres años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación
especial para empleo o cargo público de uno a cuatro años (art.
518 CPe).
B. Denegación por causas religiosas de prestaciones debidas a personas o gru-
pos: la pena dependerá de quién sea el sujeto activo del delito.
a) Si el sujeto es un particular que tiene a cargo un servicio público (art.
511.1 y 2 CPe): prisión de seis meses a dos años, multa de doce a vein-
ticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público de
uno a tres años.
b) Si el sujeto es un funcionario público (art. 511.3 CPe): las mismas pe-
nas anteriores, en su mitad superior, pero la inhabilitación especial para
empleo o cargo publico, será de dos a cuatro años.
c) Si el sujeto era un particular en ejercicio de su actividad profesional o
empresarial (art. 512 CPe): inhabilitación especial para el ejercicio de
profesión, oficio, industria o comercio de uno a cuatro años.
C. Asociaciones ilícitas de alteración o control de la personalidad: (art. 515.3º
CPe) más conocidas como sectas destructivas; la pena dependerá del sujeto
activo del que se trate:
a) Fundadores, directores o presidente: prisión de dos a cuatro años, mul-
ta de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o
cargo público de seis a doce años (art. 517.1 CPe).
b) Miembros: prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro me-
ses (art. 517.2 CPe).
c) Cooperadores económicos o de otra índole: prisión de uno a tres años,
multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para em-
pleo o cargo público de uno a cuatro años (art. 518 CPe).
2º) En la Sección II («De los delitos contra la libertad de conciencia, sen-

timientos religiosos y el respeto a los difuntos»).
A. Impedir las prácticas religiosas a sujetos que pertenecen a una confesión reli-
giosa (art. 522.1 CPe): supone impedir, por medios lícitos, a uno o varios
miembros de una confesión religiosa la realización de sus actos de culto; la
pena es de multa de cuatro a diez meses.
B. Proselitismo ilegal (art. 522.2 CPe): contempla la posibilidad de forzar a otro
a practicar o concurrir a actos de culto, o a profesar o no profesar; la pena
es de multa de cuatro a diez meses.
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C. Perturbación de actos religiosos de confesiones inscritas: (art. 523 CPe): la pe-

na varía en función del lugar en el que se perturbe:
a) En lugares de culto: prisión de seis meses a seis años.
b) En cualesquiera otros lugares: multa de cuatro a diez meses.
D. Profanación: (art. 524 CPe) supone tratar una cosa sagrada sin el debido res-
peto, o aplicarla a usos diferentes al propio, para ofensa de los sentimientos
religiosos. Dependiendo de la gravedad del acto la pena será, bien prisión de
seis meses a un año, bien multa de cuatro a diez meses.
E. Escarnio: (art. 525 CPe) ultraje público –de palabra u obra– de una confesión
religiosa, sus ritos o sus dogmas; la pena es de multa de ocho a doce meses.
F. Violación de sepulturas, cadáveres o sus cenizas (art. 526 CPe) es discutible que
este delito vaya en contra los sentimientos religiosos, aunque así fuese en su ori-
gen, dado que el respeto a los muertos ya se ha convertido en un valor general de
la sociedad. Precisa el elemento subjetivo del injusto de tener intención de faltar
el respeto a la memoria de los muertos (si fuese con finalidades educativas o de
investigación, no seria delito). Se castiga, precisamente, al que falte el respeto a la
memoria de los muertos, violando sus sepulcros o profanando sus cadáveres; la
pena es de arresto de doce a catorce fines de semana y multa de tres a seis meses.

cio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complu-
tense, págs. 299 y ss.
vol.) 1993, Ed. Tecnos, págs.88 y ss.
bertad de ideas y creencias, Madrid, 1992, Ed. Marcial Pons, págs. 79 y ss.
106
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Módulo II
LA DIMENSIÓN INSTITUCIONAL
DE LA LIBERTAD RELIGIOSA:
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TEMA 8
LA PERSONALIDAD JURÍDICO-CIVIL DE LAS

ENTIDADES RELIGIOSAS4
1. EL RECONOCIMIENTO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA

DE LAS ENTIDADES RELIGIOSAS COMO ACTIVIDAD
ADMINISTRATIVA DE LIMITACIÓN
Cuando el art. 16.3 CE enuncia el principio de cooperación, lo somete sim-

plemente, a las efectivas creencias que en ese momento tenga la sociedad espa-
ñola; a su vez, sienta las bases del futuro desarrollo legal que se le tenga que dar
a la eventual cooperación; estas bases, a grandes rasgos, son: 1ª) Reconocimien-
to expreso de la Iglesia Católica como sujeto de relaciones de cooperación, en
tanto que las demás confesiones necesitarán del previo reconocimiento estatal.
2ª) No es suficiente con el reconocimiento de la confesión como tal, pues se si-
gue precisando «tener en cuenta» –para que el Estado establezca las relaciones–
«las creencias religiosas de la sociedad española». Esta ultima expresión es la que
ha dado pie para que la LOLR exija, a las confesiones que deseen firmar Acuer-
dos de cooperación con el Estado, el requisito del «notorio arraigo», aparte de la
inscripción previa en el Registro de Entidades Religiosas.
Eso nos da los datos suficientes –como sostiene con mucho acierto CAMA-
RASA– para poder decir que la actividad de cooperación (por lo menos en su prin-
cipal y más clara manifestación, cual son los Acuerdos) se somete a dos requisitos:
A. La previa inscripción en el Registro público, creado en la Dirección General
de Asuntos Religiosos del Ministerio de Justicia. Esta inscripción es consti-
tutiva salvo para la Iglesia Católica–, y es el requisito que el Estado exige pa-
ra reconocer a la entidad religiosa en cuestión, la personalidad jurídica civil.
4
Este tema se basa esencialmente en la monografía de CAMARASA citada en la bibliografía recomen-
dada al final del mismo.
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MÓDULO II. LA DIMENSIÓN INSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD RELIGIOSA:

B. Adquirida la personalidad jurídica, aún habrá que tomar en consideración dos

nuevos datos: 1º) Sólo pueden ser parte de los Acuerdos de cooperación las
entidades religiosas mayores (Iglesias, Confesiones y comunidades religio-
sas). 2º) Deben haber alcanzado el llamado «notorio arraigo» en España, por
su ámbito y número de creyentes. El «notorio arraigo», por supuesto, lo va-
lorarán los poderes públicos.
La efectiva cooperación entre el Estado y una confesión religiosa determina-
da se alcanzará –si seguimos al propio CAMARASA– por medio de la firma de
un Acuerdo de cooperación, pero como el Estado se halla en posición de absolu-
ta supremacía a la hora de decidir con quién firma sus acuerdos y con quién no,
en el fondo, estamos ante una actividad administrativa de limitación, y eso, en el
caso de que se lleguen a firmar Acuerdos, pues de otro modo, nos encontraríamos
ante una mera actividad de fomento (ayudas, subvenciones, etc.). Tenemos que
hacer una salvedad, respecto de la excepción que supone el caso de la Iglesia Ca-
tólica, que –al reconocerle la propia Constitución su capacidad cooperativa origi-
naria– es la única que podría actuar ante el Estado de igual a igual.
Pero tratemos de explicar lo anterior por pasos:
a) La actividad administrativa de limitación, genéricamente, supone una
intervención de la administración por medio de la cual se restringen los
derechos o libertades de los particulares.
b) La cooperación efectiva sólo se alcanza de veras (según CAMARASA)
a partir de la firma de Acuerdos con el Estado, cosa a la que, en princi-
pio, tendría derecho cualquier confesión religiosa.
c) Para alcanzar Acuerdos de cooperación es preciso que la Administra-
ción considere que una confesión determinada, previamente inscrita,
posee «notorio arrarigo» en España en función de su ámbito y número
de creyentes, criterios de lo más vagos y aleatorios, que sólo puede con-
cretar la propia Administración.
d) La inscripción, a su vez, se ve sometida a una resolución estimatoria de
la solicitud presentada por el grupo religioso ante el RER; esta actividad
(de resolver las solicitudes) está atribuida al Ministerio de Justicia –y por
delegación al Director General de Asuntos Religiosos–, lo que significa
que, de nuevo es la Administración la que acepta –o no– considerar al su-
jeto colectivo como confesión religiosa, a partir de su inscripción.
e) La conclusión de lo anterior es que –en el fondo– la Administración
puede someter la efectividad real del principio constitucional de coope-
ración a una simple actividad administrativa de limitación, al necesitar-
se, por dos veces consecutivas, que sea ella la que dé vía libre a los pa-
sos previos y preceptivos para la posible cooperación.
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I. LOS SUJETOS CONFESIONALES
2. EL ACCESO AL REGISTRO DE ENTIDADES RELIGIOSAS:

LEGITIMACIÓN ACTIVA
Debemos tomar en consideración, para el estudio de este apartado, el art. 5.

1 LOLR y el R. D. 142/1981, de 9 de enero, sobre organización y funcionamien-
to del Registro de Entidades Religiosas (en adelante, RRER). Este Registro
(RER) depende del Ministerio de Justicia y, más directamente, de la Dirección
General de Asuntos Religiosos. Analicemos algunos extremos de esa normativa:
A. Art. 5.1 LOLR: las entidades religiosas que se inscriban en el Registro que
creará el Ministerio de Justicia, gozarán de personalidad jurídica; esas enti-
dades que se pueden inscribir son:
a) Las Iglesias.
b) Las Confesiones.
c) Las Comunidades religiosas.
d) Las Federaciones de las anteriores.
B. Art. 2 R.D. 142/1981: en este caso, en cambio, se dice que serán inscribibles
en el RER:
a) Las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas.
b) Las órdenes, congregaciones e institutos religiosos.
c) Las entidades asociativas religiosas constituidas como tales en el orde-
namiento de las Iglesias y Confesiones.
d) Sus respectivas federaciones.
No hay más que comparar una y otra regulación, para darnos cuenta de la
desconexión entre ambas; por vía reglamentaria. se ha ampliado el listado de en-
tidades religiosas susceptibles de ser inscritas: el elenco que presentaba la LOLR
era más reducido.
Como todo, esto tiene su explicación: la LOLR había olvidado incluir una se-
rie de entidades menores a las que el Acuerdo Jurídico con la Santa Sede otorgaba
personalidad jurídica civil; si no se quería vulnerar el principio de igualdad, era pre-
ciso salvar la inconstitucionalidad por algún medio, puesto que –de otro modo– se
estaría discriminando a las equivalentes entidades menores de las otras confesiones
religiosas (que son para las que rige la LOLR). Se creyó oportuno solucionar la la-
guna de la Ley a partir de su incorporación en el Reglamento. Esto, aunque su pro-
cedimiento resulte –cuando menos– irregular no supone la ilegalidad de la amplia-
ción, pues nos hallamos ante un claro ejemplo de reglamento independiente (cuyas
características principales se cumplen: no contradice a la Ley que regula el tema,
no conculca la reserva de ley orgánica, porque respeta el contenido esencial del de-
recho de libertad religiosa y trata de cuestiones puramente accidentales).
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Pero no terminan ahí los problemas de desconexión, pues el principio de

igualdad alegado tampoco queda del todo salvado con esa ampliación, dado
que el Acuerdo Jurídico con la Santa Sede a la vez reconoce la personalidad
jurídica civil (art. I.4 AJ) a las Fundaciones religiosas de la Iglesia Católica (si
la tienen ya en el momento de entrada en vigor del Acuerdo, la mantendrán y,
si aún no la poseen, la adquirirán a partir de su inscripción en el correspon-
diente Registro). Eso significa que, al no haberse incorporado las Fundaciones
religiosas al listado de entidades inscribibles en el RER (sea en la Ley, sea en
el Reglamento), de momento, las fundaciones de las confesiones religiosas
acatólicas no se pueden inscribir como tales, sino como meras fundaciones, se-
gún el régimen común. El tema todavía está por solventar; ni siquiera en los
posteriores Acuerdos de cooperación con la FEREDE, la FCI y la CIE se ha
tratado el asunto (en ellos sólo se mencionan, al respecto, los beneficios fisca-
les aplicables a las fundaciones, como entidades creadas por la confesión co-
rrespondiente, pero nada se dice acerca de la personalidad jurídica civil, su sta-
tus o su inscripción).
Para terminar con este apartado queda mencionar, en cuanto a las expresio-
nes empleadas en la LOLR y en el RER que, cuando se dice «Iglesias, Confe-
siones o Comunidades religiosas» sé están utilizando las tres como sinónimas,
pues cada confesión, según su idiosincrasia, considerará más apropiado uno u
otro termino, ya que «confesión», aunque se emplea en general para todas, no
es siempre el nomenclátor más adecuado para algunas de ellas (GONZÁLEZ
DEL VALLE).
3. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
El art. 5.2 LOLR sólo dice que «la inscripción se practicará en virtud de so-
licitud, acompañada de documento fehaciente, en el que consten su fundación o
establecimiento en España, expresión de sus fines religiosos, denominación y de-
más datos de identificación, régimen de funcionamiento y órganos representativos
con expresión de sus facultades y de los requisitos para su valida designación».
Lo primero que nos llama la atención es ver qué significa la expresión «do-
cumento fehaciente»; si tratamos de averiguarlo en el RRER, nos encontraremos
con que el art. 3 considera que aquél es el «testimonio literal del documento de
creación debidamente autenticado o el correspondiente documento notarial de
fundación o establecimiento en España».
Lo cierto es que se trata de una distinción de lo más absurda, ya que el pri-
mer tipo que nos marca como documento fehaciente (el testimonio literal), no es
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otra cosa que el documento privado de creación de la confesión, autenticado por

el notario, y el segundo tipo (el documento notarial), es lo mismo, pero realizado
directamente ante el notario.
Vayamos a cosas más interesantes, como lo son los requisitos que debe reu-
nir la solicitud de inscripción (los hallamos en el art. 3.2 RRER):
A. Denominación: se puede dar a la confesión el nombre que se quiera, siem-
pre que sea suficiente para diferenciarla de las demás confesiones inscritas.
B. Domicilio: aunque no se diga expresamente, debe entenderse que el domici-
lio tiene que estar en España.
C. Fines religiosos: se han de respetar los límites del art. 3 LOLR (límites de
respeto a los derechos de los demás, y límite del orden público, entendido
como se explicó en el tema 7).
D. Régimen de funcionamiento y organismos representativos: se expresarán las
facultades de los representantes y los requisitos precisos para su designación.
E. Relación nominal de representantes: es potestativa; se trata de un listado de
las personas que, en el momento de la solicitud, ostentan la representación
legal de la entidad. Al ser variable con el tiempo, no tendría sentido que fue-
se obligatorio.
El punto fundamental de la cuestión, en el que –en realidad– se basa la acti-
vidad administrativa de limitación, es el dato de los «fines religiosos», pues los
demás son requisitos objetivos constatables. En este caso, la Administración tie-
ne que calificar si el contenido del documento que se le presenta se adecúa a la
concepción que ella tiene de finalidad religiosa.
Como es lógico, la siguiente pregunta que nos tenemos que hacer es ¿qué
entiende la Administración por fines religiosos?, pues en el RRER se plasma
como un concepto jurídico indeterminado; algo que podría parecer tan simple,
nos imbuye en un caos de inconexiones conceptuales de cada sector que opina
sobre el tema. Las diferentes posturas sobre el significado de los «fines religio-
sos», son:
1º) La doctrina eclesiasticista: hay quien comienza por decir que la Adminis-
tración no debería entrar a valorar qué es finalidad religiosa o no, pues al Es-
tado –a partir de la inmunidad de coacción– no le puede interesar el conteni-
do de las creencias de un grupo. Esto no es del todo cierto, dado que por «fi-
nalidad religiosa» no se entiende el credo concreto que se sustenta, sino la
actividad que se desempeña; al ser la vertiente externa, ya sí que entra en el
posible ámbito de la regulación estatal. Además, siendo constitutiva la ins-
cripción, tiene sentido que la Administración verifique la concurrencia y cer-
teza de los documentos exigidos en el RRER.
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Por la experiencia del Derecho comparado, sabemos que en Francia el «ca-

rácter religioso» se equipara a la actividad cultual (de culto). LLAMAZARES
considera que eso no es suficiente, y que habrá finalidad religiosa si existe un
credo (el que sea), un culto y una organización. Exigir sólo actos de culto sería
demasiado simplista bajo este punto de vista; no piensan igual otros autores,
que creen que –efectivamente– la actividad cultual es el factor que identifica los
fines religiosos (GONZÁLEZ DEL VALLE); otra opinión, la de LÓPEZ
ALARCÓN, es que son solamente actividades religiosas las actividades espiri-
tuales (culto y catequesis). Finalmente, para que se vea que existen opiniones
para todos los gustos, MARTÍNEZ TORRÓN cree que, para tener considera-
ción de finalidad religiosa, es bastante con poseer dogmas y cultos relativos a
la divinidad.
CAMARASA, con tino, trata de zanjar la cuestión, y dice que lo que está cla-
ro, en todo caso, es que el art. 3.2 LOLR nos da pistas sobre lo que «no son» fi-
nes religiosos (las actividades de estudio y experimentación de fenómenos psíqui-
cos o parapsicológicos o la difusión de fenómenos humanísticos, espiritualistas o
análogos), y que el único límite real sobre las actividades religiosas es el que es-
tablece el art. 16.1 CE, el del orden público.
De ahí que la Administración pueda denegar la solicitud de inscripción en
dos supuestos diferentes: en caso de que las actividades de relación con la fe y lo
trascendental estén incluidas en las materias del art. 3.2 LOLR, o bien porque di-
chas actividades vayan en contra del orden público (entendido en el sentido que
explicamos en el tema anterior). Lo demás es una discusión sin sentido.
2º) Resoluciones de la Dirección General de Asuntos Religiosos: es sabido
que lo que dice la doctrina jurídica no siempre es lo que triunfa en la prácti-
ca; de ahí, que uno de los mejores modos de valorar lo que se acepta en rea-
lidad, sea analizar el resultado de las solicitudes de inscripción. Se puede, a
partir de eso, llegar a algunas conclusiones uniformes.
Como dato inicial, hay que decir que se da cierta equiparación entre fin reli-
gioso y culto: se llega considerar que lo que no es cultual no es propiamente re-
ligioso. Por otro lado, se dice que hay una serie de actividades incompatibles con
la finalidad religiosa, como son las actividades comerciales, la permisión de que
los fieles pertenezcan a cualquier otra confesión religiosa, la solicitud previa de
inscripción como asociación común. etc.
Tras el análisis de algunas punteras solicitudes, y haciendo abstracción de
ellas, se puede decir que la Dirección General de Asuntos Religiosos, considera
que una entidad posee «fines religiosos» si cumple los siguientes requisitos:
a) Posesión de un cuerpo de doctrina o conjunto de dogmas a los que los
fieles se adhieren por medio de un acto de le libre y voluntario.
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b) Liturgia en la que se recojan los ritos y ceremonias del culto, que se

celebrarán en un lugar de culto y con ministros de culto.
c) Un numero significativo de fieles previo a la inscripción, porque el
Registro no está para recoger fenómenos sociológicos nuevos, sino
para plasmar la realidad que ya existe en la sociedad.
El último de los requisitos mencionados es sorpresivo, porque nada tiene que
ver el número de fieles con los fines religiosos: se ha extraído a partir de la nece-
sidad de «notorio arraigo» de la confesión en cuestión, que –por cierto– no se pre-
vé para la solicitud de inscripción, sino para la conclusión de Acuerdos. Queda
fuera de todo comentario por resultar absolutamente inaudito.
3º) Lo recogido en los Acuerdos de cooperación firmados: quizá si estudia-
mos lo que se ha considerado cono «fines religiosos» en los Acuerdos, poda-
mos aclarar algo las cosas: veámoslo:
a) Acuerdo con la Santa Sede: se identifica lo religioso con lo cultual.
b) Acuerdo con la FEREDE: de nuevo se da equiparación entre lo reli-
gioso y lo cultual (art. 6).
c) Acuerdo con la FCI: los fines religiosos son el culto, entendido de
forma directa (ejercicio del culto servicios rituales) o de forma indi-
recta (función rabínica, formación de rabinos, etc.) (art. 6).
d) Acuerdo con la CIE: son funciones islámicas de culto –y por ello,
funciones religiosas– la formación y asistencia religiosa según la ley
y la tradición islámica, emanadas del Corán o de la Sunna y protegi-
das por la LOLR (art. 6).
A la vista de lo anterior, ya se ve que tampoco en este caso se puede sacar
mucho en claro.
4º) Las resoluciones judiciales: por si lo hasta ahora comentado no lo fuese,
aquí sí que entramos en una zona verdaderamente caótica. Hay opiniones de
todo tipo; algunas sentencias significativas. al respecto, son:
a) S.A.N. de 8 de noviembre de 1985: se deniega la inscripción de una
confesión por resultar un fenómeno filosófico, cultural o humanísti-
co, considerando que eso no es religioso.
b) S.T.S. de 2 de noviembre de 1987: se afirma que el Estado no está le-
gitimado para valorar qué son «fines religiosos»; sólo puede compro-
bar si se reúnen, o no, los requisitos formales. Acepta la inscripción
en cuestión.
c) S.A.N. de 28 de octubre de 1988: se deniega una inscripción porque
la entidad no posee un «cuerpo de doctrina» que la identifique como
confesión.
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d) S.T.S. de 25 de junio de 1990: (Iglesia de la Cienciología) basa la de-

negación en el límite del orden público (y en concreto en la salud pú-
blica). Hay ausencia de «fines religiosos» porque trata de inculcar
una filosofía esencialmente humana, tendente al control de la subje-
tividad. Los fines deberían ser «esencialmente religiosos», no «mera-
mente religiosos».
e) S.A.N. de 30 de septiembre de 1993: se deniega la inscripción en aras
de la «salvaguardia preventiva del orden público», pues estamos ante
una organización con multitud de condenas penales en otros Estados.
Se afirma que el límite del orden y público y el carácter religioso son
requisitos reales y no meramente formales.
f) S.T.S. de 1 de marzo de 1994: (Patronato Social Escolar de Obreras)
se deniega la inscripción de esta entidad católica, pese a que la Con-
ferencia Episcopal había acreditado sus fines religiosos. Se considera
que, pese a ello, la Administración los debe comprobar, y en este ca-
so, los fines eran «esencialmente educativos», y no «esencialmente
religiosos» o cultuales.
Dejemos ya el tema de los requisitos para la inscripción, y entremos en pro-
cedimiento en sí; como se dan multitud de lagunas, aclaremos desde el principio
que el régimen legal supletorio, en todo lo preciso, vendrá dado por la Ley
30/1992 de 26 de noviembre, que regula el Régimen Jurídico de las Administra-
ciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC). Las distin-
tas fases que se seguirán, son:
1. Iniciación del procedimiento: lo inicia el que conste como representan-
te de la entidad (pese a que se diga que es potestativo dar el nombre del
o de los interesados, en realidad se precisa que alguien conste).
2. Ordenación del procedimiento: a partir de la solicitud, se siguen de ofi-
cio y con celeridad todos los trámites; instruye el encargado del Regis-
tro; si en la instancia hubiese algún defecto, se comunicará a los intere-
sados, dándose 10 días para su subsanación.
3. Instrucción del proceso: es en ese momento cuando se comprueban los
requisitos, se valoran los fines religiosos y la no vulneración del orden
público, extremos sobre los que se pronunciará la resolución. Hay una
audiencia del interesado, para evitar su indefensión.
4. Terminación del proceso: desistimiento, declaración de caducidad o im-
posibilidad de continuación por causa sobrevenida (no es posible la re-
nuncia, porque no existe un derecho a la adquisición de la personalidad
jurídica; solo se podría renunciar una vez obtenida la inscripción). Re-
suelve el Ministro de Justicia, pero se ha delegado la competencia en el
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Director General de Asuntos Religiosos. La resolución debe ser con-

gruente y motivada.
5. La posibilidad de silencio administrativo: la Administración está obliga-
da a resolver en un máximo de seis meses (R.D. 1879/1994 de 16 de
septiembre art. 5). El silencio administrativo sería positivo.
4. EL RÉGIMEN DE RECURSOS
El art. 4 LOLR establece que los derechos dimanantes de la libertad religio-

sa se podrán tutelar tanto por medio del amparo judicial ante los Tribunales ordi-
narios, como por el amparo constitucional ante el Tribunal Constitucional. A su
vez, el art. 6 RRER dice que «las resoluciones del Ministro de Justicia agotarán
la vía administrativa, y los interesados podrán ejercitar las acciones que previene
el art. 3 LOLR. Estos datos nos dan las claves necesarias para ver de qué modo
puede el sujeto de libertad religiosa atacar las resoluciones que no le son favora-
bles en materia de inscripción. Los sistemas posibles son:
A. El recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-admi-
nistrativo de la Audiencia Nacional (art. 11.1 de la Ley 29/1998 de 13 de ju-
lio reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa –o LRJCA–):
dado que la resolución causa estado (agota la vía gubernativa), sólo se pre-
cisará la comunicación previa al órgano que la dictó.
El plazo para interponerlo es de dos meses desde el día siguiente en que se no-
tificó la resolución. Se presenta ante la Sala de lo Contencioso Administrativo
de la Audiencia Nacional, que es la que ostenta la competencia para conocer
en única instancia de los recursos relativos a las inscripciones en el RER.
B. Ante la misma Audiencia Nacional por medio del procedimiento de Protec-
ción Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona (arts. 114
a 127 de la LRJCA): al igual que en el caso anterior, sólo se precisaría co-
municación previa al órgano que dictó la resolución. El plazo de interposi-
ción del recurso contencioso-administrativo es de 10 días desde el siguiente
de la notificación del acto denegatorio de la inscripción. También se presen-
ta ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional.
C. Recurso de casación y recurso extraordinario de revisión: se presentarían an-
te la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, en contra
de las sentencias, en primera y única instancia, que dictó la Audiencia Na-
cional (no cabe apelación). El primer recurso tiene un plazo de diez días des-
de la notificación de la sentencia, y el segundo de tres meses desde el cono-
cimiento de las nuevas circunstancias.
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D. Recurso de amparo constitucional: ha suscitado polémica doctrinal su expre-

sión en el art. 4 de la LOLR, en el sentido de que la inscripción de las enti-
dades religiosas no es un derecho fundamental. CAMARASA considera que,
aunque no estemos ante un derecho fundamental, siempre que nos encontre-
mos en el ámbito del contenido esencial del derecho a la libertad religiosa,
es correcto que exista la vía del amparo constitucional: en el fondo, la adqui-
sición de personalidad jurídica es un paso previo a la ampliación del status
de los sujetos colectivos de libertad religiosa. Para presentar este recurso se-
rá necesario haber agotado previamente la vía administrativa, lo que se pro-
duce en los siguientes casos: 1º) Sentencia desestimatoria de la Audiencia
Nacional; 2º) inadmisión del recurso de casación o de revisión ante el Tribu-
nal Supremo; 3º) Resolución desestimatoria en el recurso de casación o de
revisión. El plazo, en todo caso, es de veinte, días desde la notificación de la
resolución.
5. LA CANCELACIÓN DE LOS ASIENTOS: LA LEGITIMACIÓN

DE LA ADMINISTRACIÓN
Partamos del concepto de cancelación; se trata del supuesto en el que, por me-
dio de un asiento nuevo, se niega el contenido de un asiento anterior. Sus efectos
son los mismos que los de la inscripción: su eficacia es igualmente constitutiva.
El art. 5.3 LOLR establece que «la cancelación de los asientos relativos a
una determinada entidad religiosa sólo podrá llevarse acabo a petición de sus ór-
ganos representativos o en cumplimiento de sentencia judicial firme». Lo mismo
dice el art. 6 RRER, sólo que en este último caso, se concreta que la legitima-
ción la tienen, no los órganos representativos, sino los representantes legales de
dichos órganos; esos representantes, pueden ser los mismos que constan como
tales en el Registro o los que se deduce que poseen esa facultad, a partir de los
estatutos de la confesión.
No tenemos ningún problema con la legitimación para cancelar los asientos,
bien de los representantes de la entidad, o bien de los tribunales por medio de sen-
tencia judicial firme (a instancia de la Administración). El problema viene con la
tercera legitimación, que no aparece ni en la LOLR ni en el RRER, pero que exis-
te por mor de la supletoriedad de la Ley de Procedimiento Administrativo Común
(LPAC). En ella, se dice que la Administración puede anular el acto de inscrip-
ción por medio de la revisión de oficio de los propios actos. Se prevé para supues-
tos en los que los actos sean nulos o anulables, y no para abrir una vía de hecho
a un eventual control de oportunidad.
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De este modo, encontramos dos medios posibles para que la Administración

actúe, de oficio, tratando de cancelar la inscripción de una confesión religiosa:
A. Anulación de actos nulos de pleno derecho: (art. 102 LPAC) a iniciativa del
Ministro de Justicia, en cualquier momento y con dictamen favorable del
Consejo de Estado. Se debe haber agotado previamente la vía administrativa
y se tiene a que estar ante un acto con causa de nulidad.
B. Anulación de actos anulables mediante el proceso de lesividad: (art. 103.2
LPAC) se puede utilizar para casos de entidades carentes de alguno de los re-
quisitos objetivos que se reclaman (que sean diferentes a la finalidad religio-
sa o al orden público). Es para resoluciones que se consideran –por parte del
Ministerio de Justicia– como lesivas al interés público. La impugnación se
realiza ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

CAMARASA CARRILLO, José, La personalidad jurídica de las entidades reli-
giosas en España, Madrid, 1995, Marcial Pons.
bastián, 2º vol.(Parte Especial) 1992, Imprenta G. Kursaal, págs. 5 y ss.
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TEMA 9
EL RÉGIMEN SINGULAR DE LAS ENTIDADES

RELIGIOSAS DE LA IGLESIA CATÓLICA
1. LOS DESAJUSTES NORMATIVOS
El Acuerdo Jurídico entre España y la Santa Sede –en adelante AJ– (de 3 de
enero de 1979), regula el régimen jurídico de las entidades de la Iglesia Católica,
mientras la LOLR (de 5 de Julio de 1980) establece el que será el régimen gene-
ral aplicable a las entidades religiosas. De este modo, la ley superior en rango y
más especial es cronológicamente anterior a la más general, que la complementa
en todos aquéllos extremos en que se produzcan lagunas. Es, cuando menos, com-
plejo realizar el ajuste de adecuación entre estas dos normas.
Por si eso no fuese complicación suficiente, nos encontramos con el proble-
ma añadido de que la normativa canónica que da base al Acuerdo de 1979, en el
momento de su promulgación, era el código de Derecho Canónico de 1917
(CIC17), que se derogó y modificó sustancialmente con el Código de Derecho
Canónico de 1983 (CIC83), por lo que ni siquiera en todos los supuestos coinci-
de la nomenclatura entre el Acuerdo Jurídico y el Código que define en la actua-
lidad las instituciones que allá se regulan.
Incluso nos damos cuenta de que hay alguna institución, y me refiero en con-
creto a la Conferencia Episcopal, que se menciona en el Acuerdo Jurídico, pero
que ni se relaciona con el CIC17 ni con el ClC83, sino que va referida a su pro-
pia fuente de creación, que es el Decreto Christus Dominus, sobre el oficio Pas-
toral de los obispos, de 28 de octubre de 1965 (n. 37 y 38), del Concilio Vatica-
no II; el motivo de ello está en que en el momento de firmar el AJ esa era la úni-
ca norma de referencia vigente.
En otros casos, los desajustes terminológicos y normativos vienen dados por
la modificación sustancial de la legislación canónica, aún no del todo previsible
cuando se firmó el AJ: por ejemplo, en el art. I.2 AJ se habla sólo de circunscrip-
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ciones territoriales –a las que se otorga personalidad jurídica civil–; en aquel mo-
mento eso es lógico, ya que en el CIC17 así se organizaba la división de la Igle-
sia: pero, en el vigente CIC83 no sólo existen demarcaciones territoriales, sino
que también se crean circunscripciones de base personal. De ahí que, al interpre-
tar el AJ tengamos que hablar más bien de «entidades orgánicas» de la Iglesia Ca-
tólica, pues es un término que encaja mucho mejor con la realidad actual.
Otros problemas terminológicos los encontramos en expresiones, como la
del art. I.4 AJ, en las que se realiza un listado de entidades hoy totalmente supe-
rado: «órdenes, congregaciones religiosas y otros institutos de vida consagrada y
sus Provincias y sus Casas»; en el CIC83 sólo se habla ya de «institutos de vida
consagrada» como algo unitario.
Por citar un ejemplo más, y con este lo dejaremos, el AJ se refiere a la perso-
nalidad jurídica de las entidades asociativas, y en concreto, hace mención a las
«instituciones, asociaciones y otras entidades eclesiásticas»: también estos térmi-
nos nos resultan confusos, en primer lugar, porque el CIC83 actualmente se refie-
re a asociaciones públicas (asociaciones institucionales y asociaciones de fieles) o
a asociaciones privadas de fieles; y en segundo lugar, porque en el cajón de sastre
«otras entidades eclesiásticas» no se sabe exactamente qué pueda tener cabida.
2. EL NUEVO RÉGIMEN POSTCONSTITUCIONAL
Como existen tan variados tipos de entidades de la Iglesia Católica, el

Acuerdo ha querido ser fiel a la especial naturaleza de cada una de ellas, a la ho-
ra de otorgarles personalidad jurídica civil; es por eso por lo que se han estable-
cido diferentes modos de adquisición de la misma, así como diferentes ámbitos
y contenidos de capacidad jurídica. Lo que sí poseen todas en común es el requi-
sito sine qua non, para adquirir personalidad civil, de tenerla también reconoci-
da en sede canónica. A partir de eso, veamos los distintos tipos de entidades a
los que nos referíamos:
1º) Entidades de la organización oficial de la Iglesia Católica: (art. I.2 y

3 AJ) a modo de generalización previa, hay que decir que, para que este tipo de
instituciones adquieran personalidad jurídica civil:
a) Deben poseer personalidad jurídica canónica.
b) No la tienen que acreditar ante la Administración, sino sólo comunicár-
sela al Director General de Asuntos Religiosos.
c) No es necesaria la inscripción en el RER; la comunicación se archiva en
el Protocolo y se ofrece a la entidad el acuse de recibo.
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d)La personalidad jurídica civil se adquiere ope legis y surte eficacia civil
retroactiva desde el momento en que la tuvo canónica.
e) El ámbito de la capacidad civil resultará el mismo que tenga canónica-
mente.
A. La Conferencia Episcopal Española: (art. I.3 AJ): según el c. 447 CIC «La
Conferencia Episcopal, institución de carácter permanente, es la asamblea de
los Obispos de una nación o territorio determinado que ejercen unidos algu-
nas funciones pastorales respecto de los fieles de su territorio...»; a su vez, el
c. 449.2 CIC establece: «La Conferencia Episcopal legítimamente erigida
tiene de propio derecho personalidad jurídica»; por último, el c. 451 CIC di-
ce: «Cada Conferencia Episcopal debe elaborar sus propios estatutos, que
deben ser revisados por la Sede Apostólica, en los que, entre otras cosas, se
establezcan normas sobre las asambleas plenarias de la Conferencia, la co-
misión permanente de Obispos y la secretaría general de la Conferencia y se
constituyan también otros oficios y comisiones que, a juicio de la Conferen-
cia, puedan contribuir más eficazmente a alcanzar su fin».
Es preciso remitirnos a los tres cánones transcritos para entender el sentido
de la expresión del art. I.3 AJ, cuando dice que «El Estado reconoce la per-
sonalidad jurídica civil de la Conferencia Episcopal Española, de conformi-
dad con los Estatutos aprobados por la Santa Sede». El primero de los cáno-
nes, nos define la institución de la que estamos hablando; el segundo, esta-
blece el preceptivo requisito previo de la personalidad jurídica canónica (a
partir de la legítima erección de la entidad); y el tercero nos aclara que para
dicha legítima erección se precisa el establecimiento de unos estatutos apro-
bados por la Santa Sede, requisito sin el que la Conferencia Episcopal nun-
ca adquiriría personalidad canónica. En esos estatutos, también se determi-
nará el alcance de la capacidad jurídica y de obrar de la entidad, dato igual-
mente necesario por referencia expresa del Acuerdo, pues la capacidad canó-
nica trasladada, será el contenido de la capacidad civil reconocida.
Sólo nos queda precisar que, actualmente, la Conferencia Episcopal Españo-
la posee, a la luz del Derecho eclesiástico del Estado, una capacidad absolu-
ta para adquirir, retener, administrar y enajenar.
B. Las demás entidades orgánicas: el art. I.2 AJ establece: «La Iglesia puede or-
ganizarse libremente. En particular, puede crear, modificar o suprimir Dió-
cesis, Parroquias y otras circunscripciones territoriales, que gozarán de per-
sonalidad jurídica civil en cuanto la tengan canónica y ésta sea notificada a
los órganos competentes del Estado».
Como en el anterior caso, es necesaria la posesión previa de personalidad ju-
rídica canónica. Se mencionan las Diócesis, Parroquias y «otras circunscrip-
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ciones territoriales» (esas últimas, pueden ser las Provincias, Arciprestazgos,

Vicarías, zonas pastorales, etc.); igualmente, podemos entender que se refie-
re a cualesquiera entidades orgánicas, aunque su circunscripción no sea ne-
cesariamente territorial (Catedrales, cabildos, seminarios, etc.). Se adquirirá
la personalidad jurídica civil ipso iure, a partir de la mera notificación a la
DGAR (con acuse de recibo para la entidad). No se requiere la inscripción.
2º) Institutos de vida consagrada: (art. I.4.2 AJ): el artículo se refiere a

las «órdenes, Congregaciones Religiosas y otros Institutos de vida consagrada y
sus Provincias y sus Casas».
a) Para que adquieran personalidad jurídica civil se precisa que la tengan
canónica, a través de su erección canónica (art. I.2.2 AJ).
b) En este caso se exige que se inscriban en el RER; eso se podrá hacer a tra-
vés de un documento auténtico (de la Confederación Española de Religio-
sos) donde consten su «erección, fines, datos de identificación, órganos re-
presentativos, régimen de funcionamiento y facultades de dichos órganos».
La DGAR sólo examinará estos requisitos formales: no es preciso demos-
trar la finalidad religiosa de estas entidades.
c) La extensión y limites de la capacidad de obrar de estos institutos de-
penderá de la que posean canónicamente (a la vista de los estatutos de
la congregación y de la legislación canónica general, que actuarán co-
mo derecho estatutario).
3º) Asociaciones y otras entidades eclesiásticas: (art. I.4.3 AJ):

a) Como siempre, en primer término, se exige a estas entidades que pre-
viamente gocen de personalidad jurídica canónica, a partir de su erec-
ción canónica; en este caso, el dato es muy relevante, pues esta elimi-
nando a multitud de asociaciones y entidades religiosas católicas, que
no gozan de dicha erección canónica.
b) Se tienen que inscribir en el RER por medio de un documento auténti-
co en el que consten –al igual que en el caso anterior– «erección, fines,
datos de identificación, órganos representativos, régimen de funciona-
miento y facultades de dichos órganos». Estos datos, presentados junto
con la solicitud de inscripción, deben coincidir –necesariamente– con
los que consten en los estatutos aprobados por la autoridad eclesiástica
para su erección canónica.
c) Asimismo, se deberá acompañar una certificación de la Conferencia
Episcopal en donde se acredite la naturaleza religiosa de los fines de la
asociación. Si bien la Administración sólo comprobará los requisitos
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formales del documento auténtico, sí valorará la certeza de la certifica-

ción de fines religiosos.
d) El ámbito de la capacidad jurídica y de obrar de la asociación o entidad
inscrita, será el de las asociaciones civiles comunes, a salvo lo que di-
gan los estatutos de la institución de que se trate.
4º) Fundaciones: aunque en el AJ las fundaciones se tratan conjuntamente

con el bloque anterior en el art. I.4.3, con posterioridad se ha dictado el R.D.
589/1984 de 8 de febrero, sobre Fundaciones religiosas de la Iglesia Católica, que
puntualiza lo establecido en el Instrumento internacional. A él nos tenemos que
remitir para concretar el régimen jurídico de ese tipo de entidades.
a) El título inscribible es la escritura de constitución de la fundación,
acompañada de la certificación eclesiástica de finalidad religiosa.
b) En la escritura de constitución (art. 1 R.D. 589/1984) deben constar el
decreto de erección canónica (como viene siendo habitual exigir) y to-
da una serie de requisitos:
1º) Datos de identificación de los fundadores.
2º) Voluntad de fundar y dotación.
3º) Estatutos de la fundación (en el art. 1.3 R.D. 589/1984 se especifi-
can todos los extremos que deben reunir estos Estatutos).
4º) Órganos de representación y datos de sus iniciales representantes.
5º) Otras cuestiones que se juzgasen convenientes.
c) Reunidas la escritura de constitución (con su decreto de erección canó-
nica y los demás extremos) y la certificación de finalidad religiosa, se
presentará la solicitud de inscripción ante el Director General de Asun-
tos Religiosos.
d) Una vez lograda la inscripción, la capacidad civil se determinará respe-
tando su propia autonomía, es decir, en función de lo que establezcan
sus propias reglas de constitución y estatutos, sin necesidad de que
sean de nuevo aprobados por la Administración.
3. EL RÉGIMEN TRANSITORIO
Se nos plantea el problema de qué ocurre con aquellas entidades que ya po-
seían personalidad jurídica civil antes de la entrada en vigor del AJ, pero que, en
muchos casos, estaban sometidas al régimen general para las fundaciones civiles.
La solución nos la ofrece el AJ en su art. I.4.1. De nuevo, debemos distinguir en-
tre una variada tipología:
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1º) Entidades de la organización oficial de la Iglesia Católica: el art. I.4.1

AJ no menciona este primer supuesto, pues en realidad no resultaba necesario; al
otorgarse la personalidad jurídica civil ipso iure (por medio de la simple comuni-
cación, desde el momento en que la tengan canónica), poco sentido tiene buscar
otras vías para reconocer la personalidad a las entidades que ya la tuviesen ante-
riormente.
2º) Institutos de vida consagrada: el Concordato de 1953 confirió ipso iu-

re personalidad jurídica civil y plena capacidad de adquirir, poseer y administrar
toda clase de bienes a aquellas entidades constituidas canónicamente en el mo-
mento de entrada en vigor de dicho Concordato: eso significa que por este medio
adquirieron personalidad jurídica civil las «órdenes, Congregaciones religiosas y
otros Institutos de vida consagrada y sus Provincias y sus Casas».
El AJ de 1979 no hace más que mantener la situación como estaba, sólo
que exigiéndoles que se inscriban en el plazo de tres años –a efectos meramente
declarativos– en el RER (D.T. 1ª AJ).
3º) Asociaciones, Fundaciones y otras entidades eclesiásticas: su suerte

es la misma que en el caso anterior, pues comparten la regulación con los institu-
tos de vida consagrada, en el art. I. 4. 1 y la D.T 1ª AJ. En resumen, todas las en-
tidades de este tipo que ya tuviesen reconocida la personalidad jurídica civil por
medio del Concordato de 1953 (que eran todas las erigidas canónicamente), la
mantienen en el AJ de 1979.
4. LOS MEDIOS DE PRUEBA DE LA PERSONALIDAD

JURÍDICA CIVIL
Como norma general hay que decir que el medio común de prueba son los
asientos del RER, con excepción de algunas situaciones muy especiales, exclusi-
vas de la Iglesia Católica (que no rigen para ninguna otra confesión religiosa).
1º) Entidades de la organización oficial de la Iglesia Católica: como no

precisan de la inscripción, se acepta como prueba cualesquiera de los medios
admitidos en derecho; al requerirse que se notifique su existencia, uno de los
medios de prueba clave será la certificación de la DGAR conforme ha sido no-
tificada. En el caso de entidades creadas antes del AJ 1979, también se consi-
derará válida la certificación de la Conferencia Episcopal Española, donde se
diga que, efectivamente, se notificó a la DGAR.
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2º) Institutos de vida consagrada, asociaciones, fundaciones y otras en-

tidades eclesiásticas: hay que diferenciar los medios de prueba, según el momen-
to en que fueron creadas:
a) Las que se crearon después del AJ 1979: su único medio de prueba es la
inscripción en el RER, porque es el único modo de adquisición de per-
sonalidad jurídica civil.
b) Las creadas durante la vigencia del Concordato de 1953: aunque se re-
conoce la personalidad jurídica civil ope legis a las que ya la tuviesen,
se les da, en el AJ, un plazo de tres años para inscribirse (D.T. 1ª AJ);
de este modo, hasta el transcurso del término, cualquier medio de prue-
ba admitido en derecho podía ser válido; después de los tres años de la
entrada en vigor del AJ, sólo hace prueba la certificación del RER.
c) Las creadas anteriormente al Concordato de 1953: como el Concordato
de 1953 les otorgó personalidad jurídica civil ipso iure, sin necesidad de
notificación ante nadie, cualquier medio de prueba fue suficiente hasta
pasados los tres años de la entrada en vigor del AJ 1979, pues en la D.T.
14 AJ no se diferencia entre este grupo y el anterior.
d) Entidades inscritas en los Registros creados por el Decreto de 12 de
marzo de 1959: como lo que allí obraba se trasladó ex officio al RER,
no habrá problema con pedir la certificación en el mismo.
5. COMPARACIÓN CON LAS DEMÁS CONFESIONES

CON ACUERDO
Los tres Acuerdos con la FEREDE, FCI y CIE tratan poco este tema; se pue-
de decir que les pareció bien el régimen establecido por la LOLR en general, y
que con eso tuvieron suficiente (ver el tema 8): solamente hicieron alguna pun-
tual y breve referencia: en concreto, en los tres textos se estableció en sus arts. 1.3
qué autoridad expedirá en cada caso el certificado de finalidad religiosa de las en-
tidades asociativas de cada cual:
a) La FEREDE: expide el certificado la Comisión Permanente de la FE-
REDE.
b) La FCI: se encarga la Secretaría General de la FCI.
c) La CIE: puede expedirla la Federación a la que pertenezca la entidad en
cuestión, de conformidad con la CIE, o esta misma si no pertenecen a
Federación alguna.
Aunque nada se dice acerca de los medios de prueba de la personalidad ju-
rídica, es evidente que tiene que ser –por necesidad– la inscripción en el RER.
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En cuanto al régimen transitorio de aquellas entidades creadas con ante-

rioridad al Acuerdo y anteriores a la LOLR, no olvidemos que la Ley de Liber-
tad Religiosa de 1967 ya les reconocía la personalidad jurídica civil a través de
la inscripción (como asociaciones confesionales) en el Registro creado por la
propia Ley. Como todo ello se trasladó de oficio al RER, su prueba sigue sien-
do la inscripción en él.

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II. EL RÉGIMEN ECONÓMICO Y PATRIMONIAL

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TEMA 10
LA FINANCIACIÓN Y EL RÉGIMEN FISCAL DE LAS

1. LA FINANCIACIÓN ESTATAL DE LAS CONFESIONES RELIGIOSAS
Los ingresos de las confesiones religiosas tienen un doble origen; pueden

provenir tanto de la propia confesión –sea por aportaciones de sus fieles, sea por
sus propios medios financieros–, como del Estado. Lógicamente, al Derecho
eclesiástico sólo le incumben las aportaciones provenientes del Estado: los pro-
pios ingresos serán objeto de sus normativas internas.
Al hablar de la financiación estatal de las confesiones religiosas, deberíamos
referirnos a tres extremos, que son las tres fuentes de las que se pueden nutrir eco-
nómicamente: a) El tratamiento tributario de los bienes y servicios que presta la
confesión religiosa: b) Las exenciones eclesiales; c) La financiación por parte del
Estado de las confesiones. En este caso se van sólo a analizar los dos últimos pun-
tos, dado que el primero supondría realizar un estudio completo de Derecho Tri-
butario, lo que sería desproporcionado a los efectos que nos ocupa.
En este sentido, consideraremos como «financiación directa» lo que hemos
denominado financiación por parte del Estado, y como «financiación indirecta»
los beneficios o exenciones fiscales, que no dejan de ser un modo de ingreso por
razón de la ausencia de pago.
Existen en el Derecho comparado –y en el decurso de la historia de nuestro
país– diversos sistemas de relación financiera «directa» del Estado con las confe-
siones religiosas; son, a grandes rasgos, los siguientes:
a) Sistema de consignación presupuestaria en piezas eclesiásticas: se

sufraga el coste personal efectivo del los miembros de la confesión. Tiene el pro-
blema de resultar incompatible con el principio de libertad religiosa, además de
que no cubre el gasto patrimonial.
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b) Sistema de dotación presupuestaria: se trata de una cantidad única es-

tablecida por el Estado para el sostenimiento de la confesión. Es la propia confe-
sión la que la distribuirá según sus necesidades
c) Sistema de asignación tributaria: se aplica un porcentaje determina-

do de la recaudación de un impuesto. Es el propio ciudadano el que escoge si
quiere, o no, contribuir con la confesión. No es un impuesto nuevo, sino un tan-
to por ciento de lo que igualmente deberá pagar el contribuyente.
d) Sistema del impuesto religioso: el Estado recaba a los fieles de una con-
fesión un cierto tributo, que va a parar íntegramente a la propia confesión.
e) Sistema de autofinanciación: más que un sistema de colaboración, es la

negación del mismo. Son las confesiones las que deben sufragar la totalidad de
sus gastos.
Asimismo, existen varios métodos de financiación estatal «indirecta»:
a) Las exenciones fiscales: consisten en evitar el pago de ciertos tri-
butos que debieran cubrir las confesiones por algunas de sus trans-
acciones, de sus ingresos o de sus bienes. Es compatible con cuales-
quiera de los sistemas de financiación directa.
b) Las deducciones en impuestos: normalmente suelen ser deduccio-
nes (especialmente en el IRPF) de donaciones, herencias y legados
en favor de confesiones religiosas. Por un lado estimulan la genero-
sidad de los fieles, y por el otro liberan al Estado de parte de la fi-
nanciación.
c) Sistema de subvenciones o conciertos directos para actividades
sociales: se financia alguno de los servicios públicos concretos que
cubre la confesión religiosa.
2. LA FINANCIACIÓN ESTATAL DIRECTA DE LA IGLESIA CATÓLICA
A. Precedentes históricos: la consecuencia directa de la desamortización

eclesiástica y de la supresión de la obligación de pago de los diezmos y primicias
es que el Estado Español se viese obligado a sufragar los gastos que tenía la Iglesia
Católica. Hay que pensar que las necesidades del clero, del culto y del patrimonio
subsistente seguían siendo las mismas que antes de que la Iglesia se viese privada
de sus bienes, mientras que los ingresos dejan prácticamente de existir, al no osten-
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tar ya ésta la propiedad de buena parte de su patrimonio. Es por eso, por lo que el
art. 11 de la Constitución de 1837 establece, por primera vez, que «La Nación se
obliga a mantener el culto y los ministros de la Religión Católica que profesan los
españoles». Es un modo de indemnizar a la Iglesia por todo lo que se le había arre-
batado. Expresiones como la anterior se repetirán en lo sucesivo en otros textos pos-
teriores (Concordato de 1851, Constitución de 1869, Constitución de 1876, etc.).
La continuidad se quiebra con la Constitución republicana de 1931 en la que
se suprime el presupuesto eclesiástico para que se vaya extinguiendo en un perí-
odo de dos años. Poco dura esta situación pues, con la Ley de 9 de noviembre de
1939, el Movimiento franquista retrotrae la situación al estado en que se encon-
traba durante el período monárquico.
Más adelante se reorganizará el sistema por vía concordataria, inicialmente
a partir de acuerdos parciales (Acuerdo de 16 de julio de 1946), y después por
medio de un Concordato general (el de 1953). En este último Concordato no se
hace otra cosa que elevar al rango de Acuerdo algo que ya la praxis venía hacien-
do desde los Presupuestos Generales del Estado de 1940: el Estado Español se
compromete a cooperar con la Iglesia Católica en la consecución de un patrimo-
nio «congruente con su función», si bien, mientras eso no se logre, cubrirá el suel-
do del clero, a la vez que subvencionará la conservación del patrimonio eclesiás-
tico subsistente. La recuperación del patrimonio eclesiástico quedó en utopía; la
consignación presupuestarla por piezas se justificó por la concepción del Estado
confesional, y a modo de compensación por los bienes perdidos por la Iglesia du-
rante la desamortización; asimismo, las subvenciones no se consideraron dona-
ciones o liberalidades estatales, sino contraprestaciones justas y debidas a la Igle-
sia por su contribución al bien común.
B. El Acuerdo concordatario sobre Asuntos Económicos de 1979: si el

sistema de cooperación establecido en el Concordato de 1953 se fundamentaba
en una indemnización a cambio de la desamortización, en el Acuerdo sobre Asun-
tos Económicos de 1979, y por el respeto que se le debe al principio de libertad
religiosa, la dotación o aportación económica se sustenta en una anacrónica valo-
ración positiva del hecho religioso por parte del legislador, y en la trascendencia
que posee la innegable labor social que la Iglesia Católica desempeña. Es bastan-
te discutible que con este sistema no se ataquen la aconfesionalidad del Estado y
el principio de igualdad religiosa, aunque, la mayor parte de la doctrina, curiosa-
mente, no se cuestiona siquiera el asunto de la evidente discriminación.
La financiación directa de la Iglesia Católica se rige por una serie de prin-
cipios apoyados todos en la Constitución Española y reflejados en el Acuerdo
sobre Asuntos Económicos; estos son, según MARTÍNEZ BLANCO, los que
inspiran el sistema:
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a) Principio de cooperación del Estado con la iglesia Católica:

(art.II.1 AE) «El Estado se compromete a colaborar con la Iglesia
Católica en la consecución de su adecuado sostenimiento económi-
co...». Se trata de una clara manifestación del principio de coopera-
ción del art. 16 CE.
b) Respeto al principio de libertad religiosa: (art. Il.1 AE) «…con res-
peto absoluto del principio de libertad religiosa». Podría decirse que
se trata de salvar el principio de no discriminación, si se observa co-
mo un compromiso del Estado de llegar a aceptar lo mismo para las
demás confesiones, cosa que en la realidad no se ha producido.
c) Principio de respeto, pero de modificación, de las situaciones
anteriores: (Preámbulo) «…el Estado no puede ni desconocer ni
prolongar indefinidamente obligaciones jurídicas contraídas en el
pasado». No se pueden ignorar las obligaciones contraídas por el
Concordato de 1953, pero se deben adaptar a la realidad actual.
d) Principio de aconfesionalidad del Estado: al no inspirarse ya en
la confesionalidad, los Acuerdos deben tender a la cooperación, pe-
ro sin una necesaria obligación «moral» por parte del Estado.
e) La autofinanciación eclesial como punto de mira: (art. 11.5 AE)
«La Iglesia Católica declara su propósito de lograr por sí misma los
recursos suficientes para la atención de sus necesidades”. Cuando se
pueda autofinanciar, se extinguirá la cooperación estatal.
Con base en los anteriores principios, se prevé un sistema de financiación di-
recta en fases escalonadas; en cada una de ellas se establece alguno de los tipos
de colaboración económica que vimos al principio del tema:
1ª fase: la dotación presupuestaria: (art. II. 4 AE) «... el Estado consigna-

rá en sus Presupuestos Generales la adecuada dotación a la Iglesia Católica, con
carácter global y única, que será actualizada anualmente». En el momento de la
firma del Acuerdo, el Estado se comprometió (art. II.2 AE) a mantener la dota-
ción de un tanto alzado anual durante un mínimo de tres ejercicios: lo hizo efec-
tivamente durante 1979, 1980, 1981 y1982.
2ª fase: sistema mixto de dotación presupuestaria y asignación tributa-

ria: (art. II.2 AE) se aplica a la vez una asignación tributaria (que se ha ido con-
cretado alrededor del 0,5 % del IRPF) y una dotación presupuestaria; la asigna-
ción tributaria es voluntaria por parte del contribuyente: si no quiere colaborar
con la Iglesia Católica, esa misma cantidad de su IRPF se destinará a otros fines;
conforme vaya ascendiendo lo recaudado por el método de asignación tributaria,
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irá descendiendo lo dado por el Estado como dotación presupuestaria (art. II.2. 2º
inciso AE); de este modo, y durante otro período mínimo de tres años, se manten-
drá el mismo nivel de ingresos, pues el Estado suple hasta donde no alcance la
asignación. Se trata de la fase en la que, en la práctica nos encontramos, si bien
teóricamente ya habríamos pasado a la siguiente.
3ª fase: la asignación tributaria: (art. II. 2 y 3 AE) sustituye totalmente la

dotación presupuestaria. Se desarrolló el sistema en la Ley de Presupuestos Gene-
rales de 1988, donde se estableció que, a partir de 1991 se daría la suplencia total.
Esto duraría hasta la Iglesia logre pasar por sí misma a la siguiente fase. Se entre-
garía cada mes una doceava parte del total de lo recaudado en el penúltimo ejerci-
cio, a cuenta de lo que se supone que será el resultado de IRPF del año en curso.
Como ya he dicho, aunque en teoría nos deberíamos hallar en esta fase desde
1991, en la práctica, la imposibilidad que ha demostrado la Iglesia Católica de con-
cienciar a la población española para que marque la opción en su declaración de ren-
ta, ha provocado que el Estado continúe supliendo (y no sólo supliendo lo que des-
de 1991 le atribuía a la Iglesia, sino actualizándoselo en cada Presupuesto) lo que no
logra recaudar con la estricta asignación tributaria. Eso significa que se ha intentado
salvar la inconstitucionalidad del antiguo sistema de dotación presupuestaria por me-
dio de todo un esquema teórico que, a la hora de la verdad sólo cambia de nombre,
y que continúa siendo la misma dotación presupuestaria solapada y vergonzante
4ª fase: la autofinanciación de la Iglesia: (art. II. 5 AE) aunque no se fijó

un plazo para alcanzar esta meta, no sería –teóricamente– posible prolongar el
sistema de asignación tributaría sine die. En todo caso, cuando la Iglesia haya
conseguido autofinanciarse, se pondrá de acuerdo con el Estado para extinguir el
método anterior, lo que no significa, necesariamente, que finalice todo tipo de co-
operación económica estatal, sino que ésta –si se da– deberá encauzarse a través
de otras vías.
3. LA FINANCIACIÓN ESTATAL DIRECTA DE LAS OTRAS

CONFESIONES CON ACUERDO
Veamos, sentado lo anterior, cómo ha quedado el tema en los tres Acuerdos de

cooperación con las confesiones acatólicas. En los tres casos (FEREDE, FCI y CIE)
el art.11.1 dice que la confesión correspondiente podrá «recabar de sus fieles pres-
taciones, organizar colectas públicas y recibir ofrendas y liberalidades de uso».
Eso es lo único que encontramos en los Acuerdos, lo cual significa que, sim-
plemente, se ha reconocido a estas tres confesiones religiosas la libertad recauda-
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toria (o capacidad impositiva), como consecuencia directa del principio de liber-

tad religiosa, a partir del reconocimiento expreso de su facultad de autoorganiza-
ción, (art. 6.1 LOLR).
No se ha establecido ningún tipo de dotación presupuestaria ni de asignación
tributaria, en el fondo, porque ninguna de las tres confesiones hicieron la suficien-
te presión para ello. Además, eso les ha supuesto –probablemente– la mayor con-
cienciación de sus fieles con respecto a la necesidad de generosidad para con sus
comunidades, requisito sine qua non para lograr la autofinanciación.
Por otro lado, se puede afirmar que, en este sentido, las tres confesiones se
encuentran en un estrato financiero más evolucionado que el que aún ostenta la
Iglesia Católica: ellos ya han logrado alcanzar la meta deseable, que la Iglesia to-
davía no es capaz de conseguir. En cualquier caso, tengo noticias de que estas
confesiones ya han iniciado conversaciones con nuestro Estado para dar «un pa-
so atrás» en su grado evolutivo, en un intento de lograr lo mismo que la Iglesia
Católica percibe. Eso da pie a pensar que, posiblemente la Iglesia podría estar
muy cerca de ser forzada por el Estado a alcanzar la cuarta y última fase (la de
autofinanciación), pues no parece que el Estado esté muy dispuesto a colaborar
directamente con las demás confesiones, y de no hacerlo, podría ser acusado de
discriminador.
4. EL RÉGIMEN FISCAL DE LA IGLESIA CATÓLICA
Entramos ya en lo que al principio denominamos el sistema de «financiación

indirecta» de las confesiones religiosas, comenzando por el más desarrollado, el
de la Iglesia Católica.
La fundamentación, de nuevo, la hallamos en la labor social que cumple ac-
tualmente la Iglesia. Se ha llegado a afirmar que todo lo que se quite a la Iglesia
en concepto de impuestos, se le esta quitando a la sociedad, pues será dinero que
ya no se podrá invertir directamente en actividades que, a la postre, benefician a
todos En cierto modo, se equipara a la Iglesia con las entidades sin finalidad de
lucro, pues, una vez cubiertas las necesidades básicas de culto y clero, el resto se
emplea en labores desinteresadas.
El régimen fiscal posee distintas vertientes:
1º Entidades de la organización de la Iglesia:

A. Supuestos de no sujeción: (art. III AE) «No estarán sujetas a los impuestos
sobre la renta o sobre el gasto o consumo” las publicaciones, las actividades
de enseñanza y la adquisición de objetos de culto (en la actualidad, eso su-
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pone –principalmente– la no sujeción de dichas actividades al Impuesto so-

bre el Valor Añadido, el Impuesto sobre la Renta de las personas físicas y el
Impuesto sobre Sociedades).
B. Supuestos de exención: (art. IV AE) los inmuebles para fines propios de la
Iglesia (fines religiosos, educativos o destinados a la vivienda o el sustento
de clérigos y ministros de culto) están exentos de la Contribución Territorial
Urbana (actualmente Impuesto sobre Bienes Inmuebles), de los Impuestos
Reales o de Producto sobre Renta y sobre Patrimonio (reconvertidos a nues-
tros efectos en el actual Impuesto de Actividades Económicas e Impuesto de
Sociedades), del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, del Impuesto so-
bre Transmisiones Patrimoniales y de las Contribuciones especiales.
2º Asociaciones y entidades religiosas con fines sociales: (art. V AE)

A. Entidades sin finalidad de lucro: su régimen es el mismo que el común para
este tipo de entidades.
B. Entidades benéfico-docentes, médicas u hospitalarias o de asistencia social:
existe un régimen de deducciones por las donaciones que se les hagan, ade-
más de ciertos beneficios fiscales en el Impuesto sobre Sociedades, el Im-
puesto sobre Sucesiones y Donaciones, el Impuesto sobre Transmisiones Pa-
trimoniales y Actos Jurídicos Documentados, el Impuesto sobre el Valor
Añadido, el Impuesto del Valor de los terrenos (actualmente Impuesto sobre
el Incremento del Valor de los terrenos de naturaleza urbana) y el Impuesto
sobre Actividades Económicas.
3ª Deducciones en impuestos a favor de donantes a entes eclesiásticos:

(art. IV. 2 AE): las donaciones realizadas para fines religiosos tienen las mismas
deducciones en el IRPF que las previstas para las hechas a entidades benéficas o
de utilidad pública. Actualmente se puede deducir un 10% de las cantidades da-
das; igualmente se deducen íntegramente del Impuesto de Sociedades, siempre
que no superen el 10% de la base imponible.
4ª Otras ayudas económicas para fines determinados:

A. Ayudas económicas directas: se prevén subvenciones y reservas de suelo pa-
ra la construcción de templos.
B. Ayudas económicas indirectas: retribución al personal (eclesiástico o no) que
realice actividades de cooperación con el Estado (enseñanza, asistencia reli-
giosa, etc.)
C. Ayudas a las actividades sociales realizadas por la Iglesia: no son en función
de su finalidad religiosa, sino en compensación directa por la cobertura de
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determinada labor social (educación, asistencia hospitalaria, conservación

del patrimonio, beneficencia, etc.). En este sentido, cualquiera que cubriese
las mismas necesidades percibirla igual ayuda.
5. EL RÉGIMEN FISCAL DE LAS OTRAS CONFESIONES

CON ACUERDO
También en este punto, hallamos la regulación legal en el art. 11 de los tres

acuerdos (FEREDE, FCI y CIE), sólo que aquí se encuentra en los apartados 2 a
6. Los supuestos son los siguientes:
A. Supuestos de no sujeción: (art. 11.2) no se someterán a tributo alguno:
1. Las prestaciones, colectas públicas, ofrendas y liberalidades de uso.
2. Las publicaciones.
3. Las actividades de enseñanza de Teología o disciplinas referentes a su
confesión.
B. Supuestos de exención: (art. 11.3) las confesiones de los Acuerdos están
exentas de:
1. Impuesto sobre Bienes Inmuebles y Contribuciones Especiales sobre los
inmuebles dedicados a finalidades religiosas o de enseñanza o de vi-
vienda de ministros de culto.
2. Impuesto sobre Sociedades.
3. Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Docu-
mentados sobre los bienes destinados al culto o a la caridad.
C. Beneficios fiscales de las entidades sin finalidad de lucro: tendrán los mis-
mos beneficios que dichas entidades:
1. Las Iglesias o Comunidades de la confesión correspondiente (art. 11.4).
2. Las asociaciones y entidades dedicadas a actividades religiosas,
benéfico-docentes, médicas u hospitalarias o de asistencia social
(art. 11.5).
3. Deducciones del IRPF en favor de los donantes a las anteriores comu-
nidades. (art. 11.6).

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CAMARASA CARRILLO, José, Régimen tributario de entidades religiosas y de

entidades sin fines lucrativos, Madrid, 1998, Marcial Pons.
bastián, 2º vol.(Parte Especial) 1992, Imprenta G. Kursaal, págs.179 y ss.
se, págs.279 y ss.
MARTÍNEZ BLANCO, Antonio, Derecho eclesiástico del Estado, (2º vol.) 1993,
Ed. Tecnos, págs. 185 y ss.
TORRES GUTIÉRREZ, Alejandro, Régimen fiscal de las confesiones religiosas
en España, Madrid, 2002, Ed. Colex.
141
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TEMA 11
EL PATRIMONIO CULTURAL
EN EL DERECHO ESPAÑOL
1. CUESTIONES PREVIAS
A. El concepto de patrimonio cultural: si el patrimonio histórico-artísti-

co, hace referencia al conjunto de obras de arte y testimonios históricos de un
pueblo, el patrimonio cultural, en cambio, posee un mayor alcance, pues com-
prende, no sólo lo anterior, sino también todo el patrimonio documental, biblio-
gráfico, etnológico, museos, archivos, etc.
En este sentido, se puede decir que «el bien cultural es testigo o testimonio
de los valores históricos que la civilización del hombre ha ido alcanzando a lo lar-
go de la historia» (MARTÍNEZ BLANCO), y es precisamente este concepto am-
plio el que acoge la Ley 13/1985 de 25 de junio sobre el Patrimonio Histórico
(LPH); la muestra más clara de ello se encuentra en el propio Preámbulo de la
Ley, cuando afirma que: «El Patrimonio Histórico Español es el principal testigo
de la contribución histórica de los españoles a la civilización universal y de su ca-
pacidad creativa contemporánea», o cuando concreta que el presente texto «bus-
ca (…) asegurar la protección y fomentar la cultura material debida a la acción
del hombre en sentido amplio, y concibe aquélla como un conjunto de bienes que
en sí mismos han de ser apreciados, sin establecer limitaciones derivadas de su
propiedad, antigüedad o valor económico».
En relación con lo anterior, hay que decir que el objeto de protección de la
LPH, también se nos aclara en su Preámbulo, en el que se abona la idea de que
–pese a que se enuncie con el título de «Patrimonio Histórico»– se está utilizan-
do el concepto más extenso de «Patrimonio Cultural», y no tanto el clásico, pe-
ro más restrictivo, de «Patrimonio Histórico-Artístico». El texto dice así: «Esta
Ley consagra una nueva definición de Patrimonio Histórico y amplía notable-
mente su extensión. En ella quedan comprendidos los bienes muebles e inmue-
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bles que los constituyen, el Patrimonio Arqueológico y el Etnográfico, los Mu-

seos, Archivos y Bibliotecas de titularidad estatal, así como el Patrimonio Docu-
mental y Bibliográfico».
B. Naturaleza del patrimonio cultural: el bien cultural posee una natura-

leza muy peculiar, o mejor se debería decir una doble naturaleza, dado que, según
el punto de vista desde el que la estemos observando, tendrá una diferente esencia;
si se atiende al bien como tal, (como objeto material mueble o inmueble) su sopor-
te físico será de propiedad de la entidad que ostente su titularidad dominical, la que
le otorgará el destino que le parezca oportuno. En cambio, desde el punto de vista
de que el bien es cultural, posee una vertiente de destinación hacia la fruición de
la sociedad, de la colectividad: esa titularidad la poseemos todos, y en concreto el
Estado en nuestro nombre. En caso de eventual conflicto entre la titularidad priva-
da y la utilidad general, debe prevalecer la que resulte más digna de protección, lo
cual no es tan fácil de averiguar, como veremos en su momento.
C. Modelos de protección del patrimonio cultural: en función del mayor

grado de evolución de una sociedad, mayor preocupación existe por la protección
de los bienes culturales; el problema que suele surgir, una vez ha aflorado esa sen-
sibilidad social, es cómo conjugar los intereses privados (de los que ostentan la
titularidad dominical del bien), con los públicos (de los que protegen el derecho
de disfrute de todos los miembros de la sociedad).
Lo cierto es que a lo largo de la historia se ha ido viendo que el modelo a uti-
lizar ha dependido del sistema político predominante en esa sociedad: así, en los
sistemas de signo liberal la tónica ha sido la liberalización absoluta del comercio
de los bienes muebles, pero con ciertas limitaciones para los inmuebles, con vis-
tas a garantizar, por encima de otros intereses, su conservación y rehabilitación
(casos de los países anglosajones y Suiza); por contra, en los sistemas de corte in-
tervencionista se limitan bastante tanto los muebles como los inmuebles (este sis-
tema se da mucho en los países con un gran patrimonio cultural pero escasos me-
dios económicos, como Bélgica o España).
D. Antecedentes españoles de la protección del patrimonio cultural: en

unas pocas pinceladas se podrían resumir así:
a) Civilizaciones primitivas: la protección del patrimonio cultural halla su
fundamento en postulados religiosos, políticos o de titularidad concreta.
b) Edad Media: se protegen los bienes culturales por diversos medios; en
el ámbito canónico la Iglesia crea las «fabricerías», que se encargan del
cuidado de los templos; en el ámbito civil, el Fuero Real y las Partidas,
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protegen los bienes eclesiásticos por razones religiosas y otros bienes

por razones políticas o simbólicas.
c) Época de la Ilustración: con ella llegan las nuevas tendencias intervencio-
nistas, cuya base se encuentra en la protección e impulso de las bellas ar-
tes. Se conserva la obra de arte, con independencia de lo que signifique.
d) Revolución Francesa y Estado liberal: mientras por un lado perdura el
interés por la conservación de las obras de arte, por el otro existe una
tendencia fuertemente anti-intervencionista.
e) Estado social: con el reconocimiento de los derechos sociales, el Estado
está legitimado para prestar servicios sociales y para proteger los intere-
ses culturales de la sociedad, incluso pasando por encima de algunos de-
rechos individuales. Los derechos sociales están por encima de los inte-
reses particulares; se somete la propiedad privada al interés publico.
2. LA CONSTITUCIÓN Y LA LEY DE PATRIMONIO HISTÓRICO
A. La Constitución de 1978: en nuestra Norma Fundamental hay dos artí-

culos que hacen referencia a la materia que estamos tratando:
Art. 44 CE: «1. Los poderes publicos promoverán y tutelarán el acceso

a la cultura, a la que todos tienen derecho».
De este artículo se pueden extraer algunas conclusiones de interés:

1ª) Todas las personas tienen derecho al acceso a la cultura, que es patrimonio
del pueblo español. Es posible acceder a ella de forma activa (creando cul-
tura) o de forma pasiva (conociéndola, estudiándola y disfrutándola).
2ª) Los poderes públicos están llamados a promover y tutelar el acceso a la cultura.
3ª) El patrimonio cultural pertenece a todos en su fruición, aunque no en su
titularidad.
Art. 46 CE: «Los poderes publicos garantizarán la conservación y pro-

moverán el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artísti-
co de los pueblos de España y de los bienes que la integran, cualquie-
ra que sea su régimen jurídico y su titularidad. La ley penal sanciona-
rá los atentados contra este patrimonio».
También en este segundo artículo encontramos algunas ideas dignas de mención:

1º) Se imponen obligaciones concretas a los poderes públicos (promover
el enriquecimiento, garantizar y conservar), no sólo a partir de la pro-
145
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pia adquisición de estos bienes, sino también por medio de la permi-

sión de creación privada.
2º) Se introduce expresamente el término «patrimonio cultural», junto a sus
versiones más tradicionales («patrimonio histórico y artístico»).
3º) Incorporación de la expresión «pueblos de España», lo que supone que
el concepto comprende, por un lado, tanto a los pueblos autóctonos, co-
mo a todos los que han invadido el país, y por otro, las diferentes nacio-
nalidades históricas que configuran el mapa nacional (lo que incluye las
distintas modalidades lingüísticas).
4º) No importa la titularidad del bien (pública o privada) para que sea dig-
no de protección. Lo que ocurre es que en ocasiones podrán tener un do-
ble régimen jurídico, diferente para cada una de sus utilidades (la artís-
tica y cualquier otra que pueda tener).
5º) Refuerza la protección con la sanción penal, lo que –aunque pueda ser
exagerado– es sintomático de la importancia que se atribuye a los bien-
es culturales.
B. La Ley 13/1985 de 25 de junio del Patrimonio Histórico: lo primero

que hay que decir es que esta ley acoge el concepto moderno –amplio– de patri-
monio cultural, por mucho que se titule de «Patrimonio Histórico».
a) Regula el derecho a la propiedad de los bienes culturales atendiendo a su es-
pecialísima naturaleza: diferencia claramente entre lo que es la titularidad del
bien como tal (el valor económico del mismo) y la finalidad cultural o social
que cumple (el valor patrimonial en sí). El valor económico pertenecerá a su
dueño y el patrimonial a la sociedad, a través de los poderes públicos.
b) Establece los distintos ámbitos a los que se refiere el Patrimonio Histó-
rico, a partir de la creación de toda una serie de categorías en las que se
encuadrarán, y que son:
1º) Bienes inmuebles: monumentos, jardines históricos, conjuntos his-
tóricos, sitios históricos y zonas arqueológicas.
2º) Bienes muebles: no aporta categorías especiales.
3º) Patrimonios especiales: arqueológico, etnográfico, documental, bi-
bliográfico, archivos, bibliotecas y museos.
c) Actualmente existen problemas de distribución competencial entre el
Estado y las Comunidades Autónomas, acerca de quién es el legitimado
para proteger el patrimonio cultural, e incluso para determinar en qué
categoría de protección se circunscribe el bien.
d) Las técnicas de protección que utiliza son variadas: de policía adminis-
trativa, de inspección, de inventariado, de coerción, de limitación de la
146
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propiedad, de impulso administrativo, de fomento, etc.; en función del

tipo de bien del que se trate, la protección será una u otra:
1ª) Patrimonio Histórico Español: (art. 1.2 LPH) «Integran el Patrimonio Histó-
rico Español los inmuebles y objetos muebles de interés artístico, histórico, pa-
leontológico, arqueológico, etnográfico, científico o técnico. También forman
parte del mismo el patrimonio documental y bibliográfico, los yacimientos y
zonas arqueológicas, así, como los sitios naturales, jardines y parques que ten-
gan valor artístico, histórico o antropológico».
Ésta es la mas general de las categorías; por ello, ofrece un nivel de protec-
ción muy genérico, que se irá concretando en función de la clase de bien ante el
que nos hallemos. Los protege a todos contra la expoliación (art. 4 LPH) y la ex-
portación ilícita (art. 5.2 LPH); establece, incluso, una acción publica contra los
que ataquen estos bienes (art. 8 LPH).
2ª) Bienes muebles inventariados: se trata de muebles que tengan una especial
relevancia, que se determina por vía reglamentaria (art. 1.3 LPH).
La Administración posee sobre el propietario la facultad de inventariarlos
(art. 26. 2 LPH): el propietario está obligado a comunicar su existencia antes de
proceder a su venta (art. 26.4 LPH); el comerciante debe registrar las transmisio-
nes que haga de esos bienes art. 26.4 LPH); se limita la propiedad de los bienes
ya inventariados (art. 26.C LPH).
El régimen de protección empleado impone la utilización subordinada a su
conservación (art. 3C.2 LPH), lo cual significa: notificación de la enajenación,
derechos de tanteo y retracto a favor de la Administración (art. 38 LPH) y prohi-
bición de exportación (art. 5.3 LPH).
3ª) Declaración de interés cultural: algunos bienes del Patrimonio Histórico,
además, se declaran «de interés cultural» por la LPH o por Real Decreto (art.
9.1 LPH). Esta declaración supone que se inscriba el bien en un Registro Ge-
neral (art. 12 LPH), que se expida un título oficial que lo identifique (art. 13.1
LPH) y una serie de limitaciones expresas para el propietario (art. 13.2 LPH).
El régimen de protección es el siguiente:
a) Para los bienes inmuebles: suspensión de licencias de obras (art. 16
LPH), prohibición de separar el inmueble de su entorno (art. 18 LPH),
prohibición de obras, rótulos, publicidad y conducciones (art. 19 LPH),
suspensión de derribos, obras o intervenciones (art. 37 LPH), prohibi-
ción de enajenación (art. 38 LPH).
b) Para los bienes muebles: rige la misma prohibición de enajenación (art.
38 LPH), y existe una especial protección para aquellos que obren en
posesión de instituciones eclesiásticas (art. 28 LPH).
147
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4ª) Tutela de inmuebles no declarados de interés cultural: sólo se regula al-

gún aspecto a nivel urbanístico (art. 25 LPH), así como la facultad de la Ad-
ministración de ordenar la suspensión de obras de demolición total o parcial
o de cambio de uso.
5ª) Regímenes especiales: Patrimonio Documental y Bibliográfico (art. 48 a
58 LPH); Archivos, Bibliotecas y Museos (art. 59 a 66 LPH), Patrimonio
Arqueológico (art. 40 a 45 LPH) y Patrimonio Etnográfico (art. 46 y 47
LPH).
3. EL PATRIMONIO CULTURAL ECLESIÁSTICO EN ESPAÑA
Lo cierto es que la inmensa mayoría del patrimonio cultural español está en

manos de la Iglesia Católica, que durante muchos años fue la única depositaria de
la cultura en nuestro país. Se trata de muebles e inmuebles de la más variada ín-
dole, dispersos a lo largo de la geografía nacional.
Si algo suelen tener en común estos bienes es su finalidad esencialmente re-
ligiosa, y habitualmente «cultual» (destinada al culto), que es, precisamente, una
característica que al Estado le trae sin cuidado: a él sólo le interesa el fin artísti-
co de estos bienes. Esa es una de las cuestiones que plantea más problemas, es
decir, cómo conjugar el fin cultural –que preocupa al Estado– y el «cultual» –que
preocupa a la Iglesia–. A nadie se le escapa que, en la mayoría de ocasiones, am-
bos intereses serán compatibles, máxime, cuando es sabido que la Iglesia Católi-
ca siempre tuvo un especial interés en la protección y fomento del arte, aunque se
sirviese de ese arte para adornar el culto.
A. Los Acuerdos con la Iglesia Católica: analicemos ahora los principales tex-
tos que se han firmado:
1º) Acuerdo entre España y la Santa Sede sobre Enseñanza y Asuntos Cul-
turales de 3 de enero de 1979 (AEAC). De él se puede predicar lo si-
guiente (art. XV AEAC):
a) Se reconoce la titularidad dominical de la Iglesia Católica sobre el
patrimonio cultural que ostenta.
b) Patente voluntad de la Iglesia de poner su patrimonio cultural al ser-
vicio de la sociedad, sin renunciar por ello a la utilidad «cultual» de
los bienes.
c) Compromiso de establecer un sistema de conciertos con el Estado:
es evidente que el interés de ambos es común; la cooperación resul-
ta necesaria. Por eso se acepta la ayuda que ofrece el Estado para la
conservación.
148
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d) Objetivos concretos de servicio del patrimonio cultural a la socie-

dad: darlo a conocer, catalogarlo, preservarlo, facilitar su contem-
plación y estudio, lograr la mejor conservacion e impedir cualquier
clase de pérdida.
e) Creación de una Comisión Mixta indeterminada y sin funciones claras.
2º) Acuerdo con la Conferencia Episcopal Española: la Comisión Mixta
creada por el AEAC elaboró un documento con fecha de 30 de octubre
de 1980 por el que se aprobaban una serie de criterios a seguir en rela-
ción con el patrimonio cultural de la Iglesia. Dichos criterios eran:
a) Mutuo reconocimiento del Estado y la Iglesia de la necesidad de co-
laboración entre ambos para conservar el patrimonio cultural (art. l).
b) La Iglesia es (y así lo acepta el Estado) la titular de los bienes, pe-
ro también ella reconoce que el Estado es el titular del interés social
sobre los mismos (art. l).
c) El Estado reconoce que la finalidad «cultual» es primordial para la
Iglesia, y por ello debe respetarla (art. 2).
d) La Iglesia –por su parte–, se compromete a poner los bienes cultu-
rales al servicio de la sociedad y a cuidarlos y respetarlos (art. 2).
e) Las bases sobre las que se centrará la cooperación técnica y econó-
mica prevista son (art. 3):
1º Respeto al uso litúrgico de los bienes por parte de sus legítimos
titulares.
2º Coordinación del uso cultural con el estudio científico y artístico
y con su conservación.
3º Regulación de las visitas, conocimiento y conservación, subordi-
nadas a los dos anteriores puntos.
4º Los bienes se mostrarán en su emplazamiento original en la medi-
da de lo posible. Si no lo fuese, se agruparán en edificios eclesiásticos.
f) La primera medida que se proponen realizar las partes es inventariar
todos los bienes culturales de la Iglesia (art. 4).
En realidad, este acuerdo da respuesta a muchas de las lagunas que dejó el
Acuerdo AC con la Santa Sede.
3º) Acuerdo de las Iglesias regionales o locales: al tener el Estado transfe-
rida la competencia de patrimonio histórico a la mayoría de Comunida-
des Autónomas (art. 148.1.16ª CE), les es posible, y de hecho se ha lle-
vado a cabo ya en varias ocasiones, firmar acuerdos parciales con el (o
los) Obispo(s) o Arzobispo(s) del lugar.
149
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B. Incidencia y aplicación de la Ley de Patrimonio Histórico: trataremos

varios extremos curiosos de mención:
1º) Las restricciones dispositivas: para ver cómo incide la LPH en los bien-
es culturales de la Iglesia Católica. hay que conjugar dos preceptos:
Art. 28.1 L.PH: «Los bienes muebles declarados de interés cultural y los
incluidos en el Inventario General que estén en posesión de institucio-
nes eclesiásticas, en cualquiera de sus establecimientos o dependencias,
no podrán transmitiese por titulo oneroso o gratuito, ni cederse a parti-
culares ni a entidades mercantiles. Dichos bienes solo podrán ser enaje-
nados o cedidos al Estado, a entidades de Derecho Público o a otras ins-
tituciones eclesiásticas».
D.T. 5ª LPH: «En los diez años siguientes a la entrada en vigor de esta
Ley, lo dispuesto en el artículo 28.1 de la misma se entenderá referido a
los bienes muebles integrantes del Patrimonio Histórico Español en po-
sesión de las instituciones eclesiásticas».
Queda claro que el Estado se asegura de que la Iglesia no transmita los bien-
es culturales a nadie que no sea ella misma o el propio Estado. Aunque se refie-
ra a las «instituciones eclesiásticas», la principal afectada –aunque no la única–
por estos preceptos es la Iglesia Católica.
2º) Problemas de aplicación de la LPH: veamos algunos de los principales
problemas que se presentan a la hora de aplicarla.
a) Está hoy en día claro que la regulación de la LPH incluye el patrimo-
nio cultural de la Iglesia Católica, y ello por diversos motivos: el más
obvio es que, no sólo no se excluye en ningún momento dicho patri-
monio en la LPH, sino que en ocasiones se cita expresamente; otro
motivo, de puro sentido común, es que si la LPH no se referirse al pa-
trimonio eclesiástico, quedaría prácticamente vacía de contenido, pues
el 80% del patrimonio cultural español está, en poder de la Iglesia Ca-
tólica; en todo caso, incluso en el documento mencionado de la Comi-
sión Mixta se hace referencia, indirecta pero clara, a la LPH (art. 3º d).
b) Aunque la LPH no esté mucho en la línea de la cooperación con la
Iglesia Católica, que se predica en el AEAC, como la fórmula de és-
te fue tan sumamente ambigua como para aceptar casi cualquier sis-
tema, no se puede decir que la LPH sea frontalmente contraria a
aquél. Además, al ser una ley general para la globalidad del patri-
monio cultural, tampoco era preciso el acuerdo con todos los titula-
res implicados.
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c) La doble finalidad del patrimonio eclesiástico: cada una de las dos

finalidades tienen cobertura constitucional; la finalidad cultural en
el art. 44 CE, donde el Estado se compromete a la promoción y tu-
tela de la cultura, así como en el art. 46 CE, donde hace lo propio
respecto de la conservación; y la finalidad «cultual», en el art. 16
CE. En ocasiones no queda del todo claro cuál es el fin que se debe
sacrificar en pro del otro.
El patrimonio eclesiástico no se encuentra fosilizado en un museo, sino que
tiene su razón de ser en el hecho de haber cumplido –y seguir cumpliendo– una
función cultual para sus legítimos propietarios. En cambio, al Estado, que es el que
–a la postre – dicta la legislación unilateralmente, sólo le interesa su vertiente pu-
ramente cultural. Para casos de conflicto, se ha buscado una solución consensua-
da entre la Iglesia y el Estado, que ya se anticipó cuando nos referimos al docu-
mento de la Comisión Mixta: es prioritario el respeto al uso litúrgico en actos re-
ligiosos, a la vez que lo es el estudio científico y la conservación del bien; ambos
niveles se encuentran por encima del derecho de visita publica. En realidad, lo que
se quiere decir con esto es que lo lógico es coordinar las actuaciones; eso afectará
a las obras (que precisarán de autorización administrativa), a la utilización públi-
ca de los bienes eclesiásticos –visitas, inspecciones, etc.– o al uso en sí mismo de
los bienes, que se subordinará al que resulte adecuado para su conservación.
4. EL PATRIMONIO CULTURAL DE LAS CONFESIONES

NO CATÓLICAS
Estamos ante uno de los pocos casos en los que los tres Acuerdos de coope-
ración no son unánimes, pues sólo hallamos la regulación de este aspecto en el de
la CIE y en el de la FCI; el de la FEREDE nada estableció. El art. 13 de los Acuer-
dos de la CIE y la FCI dicen que:
a) Existe un compromiso de cooperación «en la conservación y fomento
del patrimonio histórico, artístico y cultural».
b) El patrimonio cultural de la confesión está al servicio de la sociedad pa-
ra su contemplación y estudio.
c) Se fijan los términos concretos de la cooperación en las siguientes acti-
vidades: catálogos e inventarios, creación de patronatos, fundaciones u
otras instituciones de carácter cultural.
En cuanto al tema de la aplicación de la LPH nos damos cuenta de que tam-
bién habría que hacer aquí mención del comentado art. 28.1 LPH, pues en él se
refiere al patrimonio en manos de las «instituciones eclesiásticas» (empleado en
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el sentido de confesiones religiosas). Les es trasladable lo expuesto sobre el pro-

blema de la doble finalidad cultural y «cultual», ambas igualmente protegidas por
la Constitución.

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Módulo III
LA DIMENSIÓN INDIVIDUAL
DE LA LIBERTAD RELIGIOSA:
LOS DERECHOS Y LIBERTADES
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TEMA 12
LA LIBERTAD DE ENSEÑANZA
1. LA LIBERTAD DE ENSEÑANZA Y EL DERECHO A LA EDUCACIÓN
En nuestra Constitución se dedica un artículo completo –y bastante extenso,

por cierto– a desarrollar el sistema educativo en España a partir de su entrada en
vigor (art. 27 CE). Se trata de uno de los preceptos mas polémicos de la misma;
precisamente, es uno de los extremos por causa de los cuales estuvo a punto de
quebrarse definitivamente el complicado consenso constitucional. No en vano, la
educación era una de las clásicas «cuestiones mixtas» de las relaciones Iglesia-
Estado (una de las materias en las que se precisaba la cooperación de ambas en-
tidades para lograr su correcta implantación en la sociedad).
En el momento en que se negocia la Norma Fundamental, a los constituyen-
tes se les hace patente que el Estado no puede por sí solo cubrir la demanda do-
cente en España: necesita de la colaboración de la iniciativa privada, iniciativa
que se encontraba (y aún se encuentra en la actualidad) prácticamente en las ex-
clusivas manos de la Iglesia Católica. Es sabido que la enseñanza nunca fue un
negocio rentable, y que si se invierte en ella es por razones ajenas al lucro empre-
sarial: detrás debe haber otros motivos, que –con frecuencia– son de proselitismo
religioso o de adoctrinamiento social con determinada filosofía religiosa subya-
cente; negarlo sería desconocer la realidad de nuestro país.
La importancia del sistema educativo de una sociedad es esencial, pues de la
educación que demos a los niños de hoy, obtendremos el esquema de ciudadano
de mañana. La libertad de enseñanza es la más auténtica «libertad de libertades»
porque en ella confluyen los más simples y los más complejos principios de la de-
mocracia. Incluso se puede decir que observando el modelo educativo de una na-
ción, se deduce el nivel real que se ha logrado de democracia en ella.
Comencemos por diferenciar los dos conceptos que enuncia el art. 27.1 CE, cuan-
do dice «Todos tienen el derecho a la educación. Se reconoce la libertad de enseñanza”:
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MÓDULO III. LA DIMENSIÓN INDIVIDUAL DE LA LIBERTAD RELIGIOSA:

a) Enseñanza: transmisión de conocimientos y datos objetivos, científicos,

técnicos, históricos o filosóficos.
b) Educación: transmisión de un sistema de valores, de un modo de com-
portamiento. La educación conlleva, necesariamente, una visión com-
pleta, global, integral, del mundo y de la vida.
A partir de esta distinción, tenemos que separar los dos enunciados del art.
27.1 CE, que hacen referencia a cuestiones radicalmente diferentes, a pesar de
que estén unidas por formar parte de una misma realidad, la educativa.
A. «Todos tienen el derecho a la educación»

En primer lugar hay que dejar claro que «todos» se refiere a «todas las
personas», con independencia de que se trate de españoles o extranjeros resi-
dentes en España.
En el momento de redacción del precepto, se planteó la necesidad de añadir
a la expresión «todos tienen derecho a la educación», la obligación específica de
los poderes públicos de garantizar este derecho de forma efectiva, llegándose a la
conclusión de que no es precisa una cláusula de tal guisa, porque es evidente que
el Estado está obligado a garantizar que las condiciones sean las propicias para
posibilitar el disfrute real de cualquier derecho fundamental del ciudadano.
A partir de afirmaciones como la anterior (cuando menos, peligrosas por las
consecuencias prácticas en las que pueden derivar), surge el convencimiento de
que estamos ante un derecho prestacional y no sólo ante un mero derecho de li-
bertad. En realidad, se trata de un derecho que, como afirmó el Tribunal Consti-
tucional (en su STC 86/1985 de 10 de julio), frente al ciudadano, actúa como de-
recho de libertad, mientras frente al Estado, obliga como derecho prestacional,
cuyo contenido mínimo y modo de hacerse efectivo se relaciona en los demás epí-
grafes del art. 27 CE.
Y es importante hacer la distinción que se acaba de realizar, porque el dere-
cho a la educación no vincula en su sentido prestacional a los particulares, sino so-
lamente a los poderes públicos; de otro modo, se daría la absurda consecuencia de
que, por ejemplo –como se planteó en la STC 129/1989 de 17 de julio–, cualquier
empresario se viese obligado, no sólo a respetar, sino a fomentar efectivamente (y
con independencia de los contratos firmados con sus trabajadores) la educación de
todas aquéllas personas laboralmente a su cargo. Distinto sería que de algún mo-
do el empresario impidiese o dificultase gravemente el acceso a la educación de
los trabajadores, lo que sí resultaría atentatorio contra la Constitución.
Establecido el derecho genérico de todos a la educación, hay que fijar la
atención en cuál sea el objeto de dicha educación, cuestión que concreta el art.
27.2 CE. Este precepto dice: «La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo
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I. LA ENSEÑANZA
de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convi-

vencia y a los derechos y libertades fundamentales».
Aunque el citado artículo pueda parecer una mera proclamación retórica, no
lo es ni mucho menos si se analiza un poco en profundidad; obsérvese que esta-
blece que lo que se persigue en los centros docentes (la educación), debe tener co-
mo referente último necesario el intento de formar al alumno como persona inte-
gral, es decir, no sólo con conocimientos objetivos, sino con valores éticos, y con
pautas de comportamiento, cuyo fundamento esencial se halla en los principios
establecidos a lo largo de nuestra Constitución. No se trata sólo de respetar estos
valores, sino de inculcarlos al alumno de forma efectiva, lo que ya de por sí cues-
tionaría la constitucionalidad de aquellas escuelas que diverjan en algún punto de
lo que dicta la Constitución.
En realidad, el art. 27.2 CE actúa como cláusula de contención del sistema
educativo, pues toda la educación debe encaminarse hacia el contenido que él es-
tablece, y no hace otra cosa que bloquear cualquier iniciativa educativa no ten-
dente a la formación integral de la persona o que traspasase los límites de los prin-
cipios que rigen nuestra sociedad, que son los que se encuentran el la Norma que
la configura.
B. «Se reconoce la libertad de enseñanza»

En la génesis constitucional se puso de manifiesto que con el reconocimien-
to genérico de la libertad de enseñanza era suficiente: todo lo demás que dice el
art. 27 CE no resultaba preciso, puesto que sólo hubiera hecho falta interpretar
correctamente este derecho, cuyo contenido ya comporta todo lo demás. Es más,
lo que se incluye en el resto del artículo se puede considerar que son precisiones
–algunos llegaron incluso a decir que eran restricciones o limitaciones– al autén-
tico contenido de una más extensa libertad de enseñanza.
La expresión «libertad de enseñanza» incorpora por sí sola, al igual que lo
hacía el «derecho a la educación», un contenido igualitario autónomo, sin que sea
preciso acudir al art. 14 CE para una completa interpretación en este sentido (STC
86/1985 de 10 de julio). Es evidente que, si la libertad de enseñanza no se ofrece
en condiciones de igualdad ante la ley, se vacía en sí misma de contenido. Liber-
tad sin igualdad equivaldría a falsa libertad.
En cuanto al contenido esencial del derecho fundamental a la libertad de en-
señanza, se han dado varias aproximaciones: fusionándolas, encontraremos cuál
es realmente dicho contenido esencial:
1. Tal como nos ilustró, en los debates preparatorios de la Constitución, el
Senador socialista, Sr. Gracia Navarro, la libertad de enseñanza posee un triple
sentido: a) la libertad de elección del tipo de educación, que pertenece a los pa-
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dres o responsables legales de los menores, o a los alumnos mayores de edad; b)

la libertad de cátedra, que pertenece a los profesores; y c) el derecho a que se res-
peten las propias convicciones, que pertenece al alumno.
A partir de ese contenido mínimo, existen toda una serie de derechos direc-
tamente derivados de la libertad de enseñanza (y por ello igual de fundamentales)
que suscitaron encontradas polémicas en su momento, y con los que no todos los
constituyentes estuvieron siempre de acuerdo; esos «otros derechos» son: el de-
recho de creación de centros docentes, el derecho de dirección de los centros cre-
ados a iniciativa privada, el derecho de establecimiento de un ideario educativo
propio en los centros privados, el derecho de elección del profesorado en los pro-
pios centros, etc.
2. La STC 5/1981 de 13 de febrero, aclaró que la libertad de enseñanza de-
be entenderse como una proyección de otras varias libertades, y muy en especial
de la libertad de expresión y de la libertad religiosa e ideológica; reconocer la li-
bertad de enseñanza como derecho, supone extenderla en tres direcciones: a) el
derecho de creación de centros docentes; b) la libertad de cátedra; y c) la liber-
tad de elección de los padres de la formación religiosa o moral que quieran pa-
ra sus hijos; se trata de las tres extensiones expresamente reconocidas en la
Constitución española.
Lo anterior no significa, y lo dice la propia Sentencia, que eso suponga un
listado de nummerus clausus del contenido esencial de la libertad de enseñanza;
ella misma enumera otros conceptos igualmente incluidos en este derecho funda-
mental, como el derecho a la imposición de un determinado ideario, el derecho
de los alumnos a que se respeten sus propias ideologías, el derecho de los padres
a la elección del tipo de educación que quieren para sus hijos, el pluralismo ide-
ológico interno que debe regir en el interior de los centros, etc.
3. En mi opinión, se puede configurar el contenido esencial de la libertad de
enseñanza a partir de los datos que se acaban de dar, como la expresión de cua-
tro derechos de igual rango fundamental, dimanantes directamente de ella: a) La
libertad de cátedra del profesorado; b) Los distintos derechos de elección de los
padres; c) El derecho de los alumnos a que se respeten sus convicciones y su in-
tegridad personal (no solo física sino psicológica y moral); y d) El derecho de
creación de centros docentes (que incluye la posibilidad de dotarlos con un ca-
rácter o ideario propio).
Entre todos esos derechos, que al provenir directamente de la libertad de en-
señanza, poseen un idéntico rango constitucional, hay que establecer ciertas li-
mitaciones en aras de lograr la más equilibrada coordinación posible entre sí; la
STC 77/1985 de 27 junio concretó algunas de estas acotaciones, a las se pueden
añadir otras:
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I. LA ENSEÑANZA
a) Aunque la Ley no lo diga expresamente, tanto los Profesores, como

los padres y los alumnos, están obligados a respetar el ideario educa-
tivo impuesto por el titular del centro, y eso es así por directo imperio
constitucional.
b) El hecho de que la ley no establezca limitaciones a los derechos de los
titulares, profesores, alumnos y padres, no los convierte en ilimitados,
pues lo están por la Norma Suprema en el siguiente sentido:
1º) Los derechos del titular se limitan por la propia naturaleza de los de-
rechos de los demás miembros de la comunidad educativa, y muy
en especial por la libertad de cátedra y por los derechos de elección
de los padres (tanto del tipo de educación como de la formación re-
ligiosa o moral).
2º) Los derechos del profesor se limitan por el respeto que debe tener
en todo momento respecto de las convicciones de sus alumnos, así
como por el respeto a la elección realizada por los padres y por el
derecho a establecer un ideario del titular del centro.
3º) Los derechos de los padres quedan acotados por su propia voluntad,
al haber escogido un determinado centro para sus hijos, lo que –en
coherencia– les impone que no puedan pretender que en los centros
se lleven a cabo actividades contrarias al ideario educativo, pública-
mente establecido, y por ellos elegido.
4º) Los derechos de los alumnos –a que se respeten sus propias convic-
ciones–, en tanto en cuanto sean menores de edad, quedan vincula-
dos por las decisiones de sus padres a la hora de escoger centro, por
el ideario establecido por el colegio, y por la respetuosa libertad de
cátedra del profesorado.
2. MARCO LEGAL Y JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL
El tema de la enseñanza se dirige principalmente por el art. 27 CE como cús-

pide del sistema. A este artículo, han hecho referencia y han dotado de aparato
hermenéutico multitud de Sentencias del Tribunal Constitucional, que estaría fue-
ra de lugar enunciar en su totalidad. Se irán mencionando –de hecho ya se ha ido
haciendo– en ciertos lugares alguna de ellas cuando sea preciso. Eso, parece me-
jor que realizar ahora un listado exhaustivo de todas.
Lo que sí debe quedar claro es que hay dos sentencias realmente punteras,
en las que se encuentra la solución de la mayoría de las cuestiones que plantea el
161
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tema de la enseñanza, que son las SSTC 5/1981 de 13 de febrero, y 77/1985 de

27 de junio; la primera, fue la solución a un recurso de inconstitucionalidad pre-
sentado por un grupo de Senadores socialistas, contra diversos preceptos de la
L.O. reguladora del Estatuto de los Centros Escolares (o LOECE), que fue la Ley
planificadora del sistema educativo de la U.C.D.; y, la segunda, resolvió el recur-
so previo de inconstitucionalidad contra el Proyecto de la LODE, promovido por
un grupo de Diputados populares.
La normativa orgánica que rige nuestro sistema educativo actual se compone de:
a) La Ley Orgánica 5/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Edu-
cación (conocida como LODE).
b) La Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre, de Ordenación General del
Sistema Educativo (conocida como LOGSE).
c) La Ley Orgánica 9/1995 de 20 de noviembre, de la Participación, la eva-
luación y el gobierno de los centros docentes.
d) La Ley Orgánica 6/2001 de 21 de diciembre, de Universidades (LOU).
e) La Ley Orgánica 10/2002 de 23 de diciembre, de Calidad de la Educa-
ción (LOCE).
Aunque pareció en su momento que la LOGSE derogaba a la LODE, no era
cierto, puesto que una y otra se complementan en su práctica totalidad. Lo que
ocurre es que tratan sobre problemas diferentes de una misma realidad: mientras
que la LODE modula el ejercicio del derecho a la educación, como reza su enun-
ciado, la LOGSE transforma el sistema educativo a nivel técnico, sin tocar el des-
arrollo de los derechos fundamentales.
Para terminar de complicar la cuestión, se promulga en el 2002 la Ley de Ca-
lidad que, sociológicamente será considerada como un nuevo sistema que deroga
a las dos anteriores, pero que a –efectos legales y reales– no sólo mantiene vigen-
tes buena parte de las tres leyes orgánicas mencionadas (LODE, LOGSE y Ley
de Participación), sino que tampoco rompe con el sistema educativo LOGSE (co-
mo sí hizo ésta con el anterior modelo de EGB); en realidad, lo que hace es rea-
justarlo en los extremos que el Gobierno entiende que no han funcionado de for-
ma correcta, eso sí, detallando bastante más los contenidos del sistema educativo,
lo que provoca dos resultados opuestos: por un lado un efecto visto por muchos
como positivo, que es la mayor homogeneización nacional de los niveles educa-
tivos, que redunda en una mayor igualdad en la exigencia y contenidos de todos
los escolares españoles, y por el otro, una consecuencia que las comunidades au-
tónomas denuncian con energía, que es la reducción de sus competencias a la ho-
ra de configurar el sistema en sus territorios, lo que ha llevado al planteamiento
de varias cuestiones de constitucionalidad ante el TC, ya admitidas a trámite, pe-
ro aún no resueltas.
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I. LA ENSEÑANZA
El encaje de las cuatro Leyes Orgánicas nos obliga ya en la actualidad a te-

ner que hacer un gran esfuerzo de sistematización a la hora de conocer y estudiar
la normativa aplicable a cada problema concreto, a la que habrá que añadir la co-
rrespondiente adaptación autonómica que se haga en cada caso y lugar. Y aparte
de lo que es normativa unilateral del Estado, tenemos la pactada, que se concreta
en el Acuerdo de 3 de enero de 1979 entre España v al Santa sede sobre Enseñan-
za y Asuntos Culturales y en los tres Acuerdos de cooperación con la FEREDE,
la FCI y la CIE, en sus respectivos artículos 10.
Por si lo anterior no fuese suficiente, al poco tiempo de promulgarse la LO-
CE se sucede un inesperado cambio de signo político del gobierno que provoca-
rá que, al cierre de esta edición no se sepa exactamente qué va a suceder con to-
da esta regulación orgánica, pues las promesas electorales augurarían que en prin-
cipio la LOCE debería ser derogada en su totalidad, mientras que algunas de las
primeras informaciones de intenciones políticas afirman que se mantendrán cier-
tas mejoras técnicas de la misma, eliminándose el resto. Tendremos que esperar
para ir conociendo la evolución legislativa del tema; por mi parte plasmaré en las
próximas lecciones lo que a fecha de hoy está vigente, aún a sabiendas de que
probablemente en breve dejará de estarlo. Lo cierto es que vivimos momentos de
enorme inseguridad jurídica en lo que al sistema educativo se refiere.

págs. 515 y ss.
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MARTÍNEZ BLANCO, Antonio, Derecho eclesiástico del Estado, Madrid (2º

SATORRAS FIORETTI, Rosa Mª, La libertad de enseñanza en la Constitución
Española, Madrid, 1998, Marcial Pons.
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TEMA 13
ASPECTOS CONSTITUCIONALES DE LA
LIBERTAD DE ENSEÑANZA
1. LA LIBERTAD DE CÁTEDRA
La libertad de cátedra es una de las más claras manifestaciones de la libertad

de enseñanza; sólo hay que considerar a esta última desde el punto de vista del
profesor, para tener abonado el campo del derecho del que vamos a tratar. Ello no
obstante, la libertad de cátedra, no se incluyó en el art. 27 CE, referido todo él a
la enseñanza, sino en el art., 20.1.c) CE, en el que se establecen las modalidades
de la libertad de expresión. En realidad, no era preciso incorporar este derecho ni
en ese ni en ningún otro lugar, porque con el genérico reconocimiento de la liber-
tad de enseñanza del art. 27.1 CE ya era más que suficiente: quedaba igualmente
erigido como derecho fundamental.
La libertad de cátedra, o libertad de enseñanza del profesor, es la facultad
que ostenta todo docente de transmitir sus conocimientos como considere opor-
tuno, con independencia de que provengan, o no, de su propia labor investigado-
ra. Es un derecho del particular frente al Estado.
El contenido de la libertad de cátedra queda bastante patente en la STC
5/1981 de 13 de febrero: en ella se sostiene que existen ciertos factores de los que
depende directamente la modulación concreta de este derecho; dichos factores
van en dos direcciones: la naturaleza pública o privada del centro en el que nos
encontremos y el nivel educativo en el que se imparte la enseñanza.
A. En los centros públicos de cualquier nivel, se da un doble contenido a la li-
bertad de cátedra:
1. Contenido negativo: el profesor se puede negar a seguir una determina-
da orientación ideológica o filosófica impuesta por el Estado. Se puede
decir que son inconstitucionales las llamadas «doctrinas oficiales».
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2. Contenido positivo: el profesor puede exponer libremente sus ideas so-

bre los temas objeto de estudio, siempre que lo haga de forma objetiva,
científica y seria. Aquí es donde entra en luego el segundo factor, es de-
cir, que cuanto mayor sea el nivel de la enseñanza, mayor será el grado
de libertad que tendrá el docente a la hora de exponer; sensu contrario,
cuanto menor sea el grado educativo, al existir mayor planificación es-
tatal, menor amplitud tendrá la libertad de cátedra.
Este es el sistema que se plantea para lograr el mayor grado posible de neu-
tralidad ideológica en los centros públicos, muy en especial en los niveles infe-
riores, en los que los alumnos son fuertemente influenciables por sus maestros.
En aras del pluralismo, la libertad ideológica y religiosa y la aconfesionalidad del
Estado, así como por respeto a la opción realizada por los padres al escoger de-
terminado centro, no se permite adoctrinar a la infancia en uno u otro sentido.
B. En cambio, en los centros privados, hay que contar con más factores, pues a
todo lo anterior se le une la posible existencia de un ideario educativo del
centro. Por eso también hay que diferenciar entre dos puntos de vista:
1. Frente al Estado, la libertad de enseñanza del profesor es idéntica a la
que ostentaría cualquier docente de un centro público, pues de otro mo-
do se vulneraría el principio de igualdad.
2. Pero frente al titular del centro, no puede ocurrir lo mismo, porque el
enseñante ha cedido voluntariamente, y por vía contractual, una parte de
su libertad de cátedra, aquélla que iría en contra del ideario educativo de
la institución, públicamente establecido por sus dueños.
En este último punto está claro para el TC –en la sentencia que he citado–
que es perfectamente constitucional «vender» derechos por propia voluntad: es el
mismo profesor el que cede y restringe su libertad a cambio de algo que, al do-
cente, le resulta más rentable –el sueldo–. Cuando él firmó el contrato con un cen-
tro privado dotado de «carácter propio», ya era consciente de que no podría ir en
contra de él respaldándose en su libertad de cátedra.
Desde luego, eso no significa que el profesor se tenga que convertir en apo-
logeta del ideario educativo educativo que propugna el centro de que se trate, pe-
ro sí que debe evitar los choques frontales con él, desempeñando su labor –y vol-
vemos a mencionar los límites objetivos– con rigor, seriedad y cientificidad.
El poder del ideario es tan fuerte que el titular puede llegar a romper unila-
teralmente la relación contractual con el profesor, si éste llegase a entrar en con-
flicto con él en sus explicaciones o en sus actitudes vitales con trascendencia pú-
blica (aún cuando estas actitudes fuesen lícitas en sí mismas). Esto se justifica fá-
cilmente porque, si con algo se predica, es con el ejemplo y, en ocasiones, más
daño puede hacer a un sistema filosófico (en el que se inspire la escuela) la rup-
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I. LA ENSEÑANZA
tura de sus axiomas en los hechos de la vida privada, que el exacerbado segui-
miento de las mismas, con meras palabras a las horas de clase. Eso sí, no perda-
mos la perspectiva de que las actitudes vitales, en todo caso, deben ser notorias y
evidentes, y tienen que poder incidir en la labor educativa del centro de forma
contraria al ideario preestablecido públicamente.
Considerar esto de otro modo, pondría en peligro dos de los derechos funda-
mentales que dimanan directamente de la libertad de enseñanza, como son tanto
el que estamos mencionando, es decir, el derecho de los titulares a establecer un
ideario educativo en sus propios centros, como los derechos de elección de los pa-
dres, que han escogido esa y no otra institución, confiados en que allí se inculca-
rá a sus hijos un determinado sistema de valores, que es el que configura el pro-
yecto educativo hecho público por ellos.
2. LOS DERECHOS DE ELECCIÓN DE LOS PADRES
Se considera que los padres ostentan varios derechos de elección educativa,

aunque la Constitución sólo haya recogido expresamente uno de ellos; de todos
modos, a partir del análisis de los debates preparatorios del art. 27 CE, ya se de-
duce que –en el fondo– era innecesario incorporarlos todos, puesto que, de uno u
otro modo, se ven igualmente reconocidos. Es curioso analizar dichas discusio-
nes, en torno a las varias enmiendas al texto del art. 27 CE, en las que se solicita
(por mucho que se diga que no es preciso) que se incluyan en la Norma Funda-
mental todas las variantes de los derechos de elección, no vaya a ser que, en el fu-
turo, le falle la memoria al legislador y no le parezca tan claro que las tres moda-
lidades electivas derivan –necesariamente– de la libertad de enseñanza reconoci-
da en el art. 27.1 CE. Los distintos tipos de derechos de elección que ostentan los
padres son:
a) Derecho de elección de centro docente.
b) Derecho de elección del tipo de educación.
c) Derecho de elección de la formación religiosa o moral.
Veamos cada uno de ellos por separado:
1. El derecho de elección de los padres del centro docente: la mayoría de

los constituyentes consideraron que carecería de toda coherencia reconocer una li-
bertad de enseñanza que no incluya la libertad de elección de centro docente, de en-
tre la variedad de centros que ofrezca el sistema. De poco sirve permitir que se en-
señe libremente si no se consiente que se escojan, por parte de los padres, los cen-
tros docentes creados, sean públicos o privados. Esta opinión la avala la STC
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511981 de 13 de febrero que reconoce que, aunque no lo diga expresamente la

Constitución, estamos ante un derecho fundamental autónomo directamente deriva-
do del art. 27.1 CE, y por ello susceptible de ser alegado por cualquier ciudadano.
En cuanto a los límites de este derecho, la STC 195/1989 de 27 de noviem-
bre, estableció que una de las cortapisas necesarias de la facultad paterna de elec-
ción de centro docente es la que deriva de la propia opción realizada; es decir, que
una vez los padres han escogido cierta escuela, pública a privada, lo que no pue-
den pretender es modificar sus axiomas o sus métodos, por mucho que la mayo-
ría democrática de ellos esté de acuerdo con el cambio. Hay que ser coherente con
las propias decisiones y atenerse a las consecuencias de lo que uno mismo ha es-
cogido para su hijo.
2. El derecho de elección de los padres del tipo de educación: la justifica-

ción que se da en las discusiones parlamentarias a la innecesariedad de haber in-
corporado expresamente este derecho en el texto del art. 27 CE gira en el sentido
de que, una vez admitido que la libertad de enseñanza genérica incluye –indefec-
tiblemente– la libertad de elección de centro docente, es evidente que a la vez que
se realiza la opción por un centro, se está realizando la de un tipo de educación,
pues cada institución contará con un determinado sistema pedagógico que se es-
cogerá a la vez que se elige la escuela.
No obstante, aunque la mayoría parlamentaria estuvo de acuerdo en este
punto, no faltaron sectores que desconfiaban de las futuras generaciones de Go-
biernos, planteándose incluso que, si no se reconocía expresamente el derecho de
elección del tipo de educación, se podría llegar –por vía indirecta– a la creación
de la temida «escuela única» (a partir del establecimiento por vía legislativa de
criterios educativos unitarios y obligatorios); de este modo, aún existiendo la po-
sibilidad teórica de elección de centro, de poco sirve escoger el lugar físico don-
de se llevará a cabo la enseñanza, si el modelo educativo es, preceptivamente,
idéntico para todos. Parece un temor exagerado, pues, desde el momento en que
se reconoce la libertad de enseñanza en sí misma, y el derecho de creación de cen-
tros docentes, lo demás es dar vueltas a hipótesis de laboratorio, que –además–
no tienen cabida en el espíritu de nuestro sistema.
Con respecto al derecho que estamos analizando (el de elección del tipo de
educación) se ha planteado cierto problema en el Tribunal Constitucional que
creo interesante comentar; la cuestión gira en torno a un recurso de amparo pre-
sentado por un padre que pretendía que se le reconociese la existencia de su «de-
recho fundamental a la elección de centro, para su hijo, por opciones lingüísti-
cas», derecho que –a su entender– derivaba directamente del art. 27.1 CE. El Tri-
bunal Constitucional sostiene que tal derecho de elección ni es extraíble del pro-
pio artículo en cuestión, ni del resto del art. 27 CE, ni de ninguno de los Tratados
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I. LA ENSEÑANZA
Internacionales ratificados por España (como alegaba el padre recurrente); es

más, recuerda que el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos afirmó en
una de sus sentencias que, si se aceptase la fuerza vinculante de dicho derecho,
todo ciudadano –de cualesquiera de los países firmantes de aquellos Tratados–
podría exigir que a sus hijos se les impartiese la enseñanza en cada una de las len-
guas de esos Estados, con independencia de en qué país se encontrasen; y eso, por
sentido común, es inviable. Sólo podría hablarse de un derecho de «opción lin-
güística» si lo crease la ley.
Así, en su dimensión prestacional, el derecho de «opción lingüística» sería
–de existir– un derecho de creación legal; en su dimensión de libertad, desde el
momento en que se reconoce el derecho de elección del tipo de educación, este
se puede concretar en función de los criterios que los padres estimen oportunos
(incluso, si se quiere, los lingüísticos), pero sin perder nunca la perspectiva de que
se trata de una simple manifestación del derecho de elección del tipo de educa-
ción, porque el de opción lingüística no es un derecho autónomo. Si la política
educativa del momento lo considera conveniente, ofrecerá una o varias posibili-
dades pero, opte por la que opte, mientras que se trate de las lenguas oficiales en
ese territorio, no se puede considerar ni discriminatorio ni inconstitucional.
Aparte de eso, y por coherencia con el argumento anterior, la efectiva elec-
ción de uno u otro centro, sea en función de preferencias lingüísticas o de otra ín-
dole, no supone, en ningún caso, que la Administración deba sufragar el coste su-
plementario que suponga la elección personal paterna (en este caso, se reclama-
ba que, como la única escuela en la que la totalidad de la enseñanza se impartía
en lengua valenciana se encontraba muy lejos del domicilio del recurrente, la Ad-
ministración educativa debía sufragar el coste añadido de transporte para que se
pudiese hacer efectivo el derecho de elección lingüística).
Siguiendo con el mismo problema, pero desde otro punto de vista, en la
STC 137/1986 de 6 de noviembre, a colación de cierta problemática competen-
cial entre el Estado y la Comunidad Autónoma Vasca, y frente a la duda de si el
vascuence resultaba o no un vehículo inconstitucional de enseñanza (si se utili-
zaba en una escuela de modo exclusivo, sin valorar si los alumnos lo compren-
dían o no), el Alto Tribunal dijo que, desde el momento en que una lengua es co-
oficial de una Comunidad Autónoma, no puede concebirse que resulte vehículo
inconstitucional de enseñanza, aunque se use sólo esa lengua en el centro en
cuestión, y no la otra co-oficial; el TC dictamina que no se puede hablar de dis-
criminación en tanto en cuanto se respeten, de un lado, las demás modalidades
lingüísticas, y de otro, la libertad de creación de centros, y siempre que se ga-
rantice a todos los ciudadanos el derecho de elección de escuela con libertad re-
al, es decir, en igualdad de condiciones.
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3. El derecho de elección de los padres de la formación religiosa que de-

sean para sus hijos: en este caso, al ser el único de los tres derechos de elección
expresamente recogido en el art. 27 CE (en concreto en su apartado tercero), no
puede caber duda alguna acerca de si nuestro sistema lo acoge o no. No obstan-
te, como se refleja en la STC 5/1981 de 13 de febrero, aunque el art. 27.3 CE no
lo hubiese incorporado, sería de idéntica exigibilidad constitucional, de nuevo a
partir del genérico art. 27.1 CE.
En los debates preparatorios de la Constitución se llega a la conclusión (que
no siempre se ha respetado del todo en la realidad), de que los padres pueden exi-
gir que se forme a sus hijos en una determinada religión por ellos escogida, sea
en los centros públicos, sea en los privados (con la salvedad de aquellos centros
privados cuyo ideario educativo esté en contra de esta posibilidad). Y eso, según
los constituyentes –y aunque no toda la doctrina eclesiasticista esté muy de acuer-
do– es una obligación prestacional que asume el Estado frente a los ciudadanos.
De ello se derivará, además, que –por lo menos en las escuelas públicas– la ense-
ñanza religiosa no pueda comportar coste suplementario alguno para los padres
que la escojan para sus hijos.
Al cuestionarse este derecho reconocido en el art. 27.3 CE, el Tribunal Constitu-
cional (en la STC 5/1981 de 13 de febrero) reafirma lo que se ha comentado en el pá-
rrafo anterior, cuando dice que se trata de un derecho fundamental de todo ciudada-
no, susceptible de ser recabado tanto en centros públicos como en centros privados.
En los centros públicos, nos recuerda que, aunque la directriz que debe re-
gir es la neutralidad ideológica, eso no significa –ni mucho menos– que se de-
ba permitir el desarrollo de la libertad de cátedra en el sentido filosófico que a
cada profesor le parezca oportuno: no tiene sentido que la neutralidad se obten-
ga a partir de la casual coincidencia en un mismo centro de ideologías polari-
zadas y contrapuestas que se anulen entre sí. A lo que debe tenderse en los co-
legios estatales es a que las explicaciones de las disciplinas estén exentas de
carga ideológica alguna, dejando ésta para el profesorado expresamente encar-
gado de eso por los padres. Son los progenitores (o, en su defecto, los tutores o
representantes legales de los alumnos), y nadie más que ellos, los que deben de-
cidir libremente qué formación religiosa o moral se deba dar a sus hijos, a par-
tir de una información pública, seria y suficiente. El profesorado cuyo cometi-
do sea inculcar determinadas filosofías morales o convicciones religiosas, no
puede ser cualquier docente: debe tratarse de personas expresamente prepara-
das para llevar a cabo el adoctrinamiento en cuestión.
En cambio, en las escuelas privadas, aunque el derecho de elección de la for-
mación religiosa o moral sigue existiendo, posee la cortapisa del ideario educati-
vo del centro: si el titular ha establecido un determinado proyecto educativo con
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I. LA ENSEÑANZA
el que fuese contraria la filosofía moral o religiosa que los padres prefieran, la es-
cuela privada no vendría obligada a impartirla, porque –como ya se ha dicho en
alguna ocasión– los derechos de los padres se autolimitan por propia voluntad, es
decir, a partir de la propia elección realizada.
4. Otros derechos generales de los padres incorporados por la Ley: apar-

te de lo que es el desarrollo de los derechos de elección de los padres, que forman
parte del contenido esencial del derecho fundamental de libertad de enseñanza,
los padres poseen otros diversos derechos que ha concretado la LOCE en su art.
3; me estoy refiriendo a que a ellos, como primeros responsables de la educación
de sus hijos, les corresponde:
a) Adoptar las medidas necesarias o solicitar ayudas para que sus hijos
cursen regularmente la educación obligatoria.
b) Estimularles para desempeñar las actividades escolares que les sean en-
comendadas.
c) Conocer y apoyar su proceso educativo.
d) Respetar y hacer respetar las normas del centro.
e) Fomentar el respeto por todos los miembros de la comunidad educativa.
A la vez, y en relación con sus hijos, los padres ostentan los siguientes dere-
chos (algunos de los cuales ya han sido comentados por desprenderse directamen-
te de la Norma Suprema):
a) A la libre elección de centro.
b) A que reciban una educación con las máximas garantías de calidad.
c) A que reciban la formación religiosa o moral que esté de acuerdo con
sus propias convicciones.
d) A ser informados periódicamente de su progreso en el aprendizaje, y de
su integración socio-educativa.
e) A ser oídos ante cualquier decisión académica o de orientación profesional.
f) A participar en el control y gestión del centro en los términos legales.
g) Además, los padres tienen garantizada la libertad de asociación en el
ámbito educativo; a tal fin, en cada centro se podrán crear asociaciones
de padres o tutores, que podrán utilizar los locales del centro para las ac-
tividades que les son propias; las asociaciones de padres asumirán las si-
guientes finalidades:
1. Asistir a los padres o tutores en todo aquello que concierne a la edu-
cación de sus hijos o pupilos.
2. Colaborar en las actividades educativas de los centros.
3. Promover la participación de los padres en la gestión del centro.
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3. EL DERECHO DE LOS ALUMNOS A QUE SE RESPETEN SUS

CONVICCIONES RELIGIOSAS
De entre las derivaciones directas de la libertad de enseñanza, el derecho de

los alumnos a que se respeten sus convicciones religiosas –e ideológicas– ha si-
do el menos comentado y desarrollado por la doctrina y jurisprudencia. En reali-
dad, la única referencia expresa que de él hallamos es la cita que hace el Senador
Sr. Gracia Navarro, cuando simplemente enuncia las tres manifestaciones princi-
pales de la libertad de la enseñanza.
La razón de todo esto, pienso que debe residir en que –en el fondo– no
es un derecho educativo autónomo, aunque se considere como tal, sino más
bien una expresión de la libertad ideológica y religiosa en sí mismas, aplica-
das al campo de la enseñanza.
Pero con independencia de su autonomía como derecho fundamental, no hay
que restarle importancia, pues tengo la impresión de que la preocupación por des-
arrollar los demás derechos educativos, nos está haciendo olvidar cuál es el ver-
dadero destinatario del sistema constitucional que se está tratando de establecer.
Probablemente, como el alumno no suele acudir a los Tribunales, sea por razones
de madurez intelectual, sea por su edad, sea por el temor a las represalias de sus
interlocutores, no nos hemos molestado en concretar el que debería ser el princi-
pal punto de referencia de la libertad de enseñanza.
Quizá la respuesta al contenido de este derecho, nos venga dada a partir de
realizar una traspolación, a los centros docentes, del bloque completo de signifi-
cados de las genéricas libertades religiosa e ideológica (y muy en especial en lo
que se refiere a la inmunidad de coacción), a todo el sentido negativo de dichas
libertades. De esta manera, se concreta el derecho del alumno a que se respeten
sus propias convicciones en los siguientes extremos:
a) Imposibilidad de realizar ataques directos contra las creencias de los
alumnos, siempre que no partan de datos científicos, serios y objetivos,
ni por medio de palabras ni a partir de actitudes.
b) Prohibición de obligar a los alumnos a declarar sobre sus propias con-
vicciones religiosas.
c) Creación del adecuado ambiente de mutuo respeto entre los alumnos,
inspirado en el principio de pluralismo ideológico.
Los principales límites de este derecho provienen del desarrollo de los dere-
chos de los demás implicados (libertad de cátedra, establecimiento de un ideario
educativo y derecho de elección de los padres), que terminan en el momento en que
se deja de garantizar el contenido esencial del que estamos tratando, cuya base des-
cansa en la especial consideración que merecen las convicciones del alumno.
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I. LA ENSEÑANZA
La fuerza de este derecho del alumno reside en que actúa como el principal
dique de contención con el que se enfrentan los derechos de los otros miembros
de la comunidad educativa: gracias a él, por poner un ejemplo significativo, se
acota la libertad de cátedra en los centros públicos de enseñanza superior, que de
otro modo sería casi absoluta.
Al igual que ocurría con los derechos de los padres, también los alumnos,
aparte de lo que es el desarrollo estrictamente constitucional de su libertad de en-
señanza, han sido tenidos en cuenta en la redacción de la LOCE (art. 2) al tratar
de sus derechos y obligaciones legales; en este sentido, se parte de unas premisas
iniciales para después concretar los derechos y deberes; dichas premisas serían:
a) Tienen iguales derechos con independencia de su edad y nivel educativo.
b) Tienen el derecho y el deber de conocer la Constitución Española y su
respectivo Estatuto de autonomía.
c) Tienen derecho a que su dedicación y esfuerzo sean valorados y reco-
nocidos con objetividad y a recibir orientación educativa y profesional.
En cuanto a los derechos básicos de los alumnos se establecen en la Ley los
siguientes:
a) A recibir una educación integral que colabore en el pleno desarrollo de
su personalidad.
b) A que se respeten su libertad de conciencia, sus convicciones religiosas
y morales.
c) A que se respeten su integridad física o moral y su dignidad personal
f) A recibir ayudas y apoyos que compensen sus carencias o desventajas.
h) A participar en el funcionamiento y en la vida escolar.
Finalmente, y como ningún miembro de la comunidad educativa posee sólo
prerrogativas sin obligaciones, se configuran como deberes básicos del alumno:
a) El estudio, que se concreta en:
1. Participar en las actividades formativas.
2. Seguir las directrices del profesorado.
3. Asistir a clase con puntualidad.
4. Participar en la mejora de la convivencia escolar, respetando el de-
recho de sus compañeros a la educación.
b) El respeto de la libertad de conciencia y de las convicciones religiosas
y morales de los demás miembros de la comunidad.
c) El respeto de la dignidad, integridad e intimidad de los demás.
d) El respeto de las normas de organización, de convivencia y de disciplina.
e) El buen uso y la conservación de las instalaciones y material didác-
tico del centro.
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4. EL DERECHO DE CREACIÓN DE CENTROS DOCENTES
Se trata de un derecho expresamente establecido en el art. 27.6 CE, que di-

ce así: «Se reconoce a las personas físicas y jurídicas la libertad de creación de
centros docentes dentro del respeto a los principios constitucionales».
Lo primero que debe quedar claro es qué se entiende por «centro docen-
te»; al no especificarse nada más en el precepto, significa que se está dando li-
bertad para erigir instituciones educativas de cualquier nivel, sean de preesco-
lar, primaria, secundaria, formación profesional, formación especial o ense-
ñanza superior. Una afirmación tan simple, y tan asumida en la actualidad,
comportó largas y complejas discusiones políticas, pues los parlamentarios de
tendencias izquierdistas se rasgaban las vestiduras sólo de pensar que iba a
existir la posibilidad de crear Universidades privadas –a las que la sociedad no
estaba todavía acostumbrada– sin ni siquiera una Ley de Cortes que les diera
el «visto bueno». Esta polémica hoy queda muy superada, pues se considera ya
algo perfectamente normal.
En cuanto al contenido esencial del derecho de creación de centros docentes,
se podría hacer un listado de las facultades que incluye, pero siempre quedaría in-
completo, pues quedarían fuera situaciones que, por imprevistas, no se nos ha
ocurrido incorporar.
1º) Como base para comprender el alcance del concepto, se puede realizar
la equiparación inicial con la libertad de empresa, pues se mueve en unas co-
tas similares, sólo que el derecho de creación de centros educativos posee un
plus, porque de otro modo, no sería, como –de hecho– es, un derecho funda-
mental autónomo.
2º) A partir del reconocimiento de la libertad de creación de centros, se de-
be, necesariamente, entender que dicha facultad conlleva el derecho a la direc-
ción de los centros creados (siempre y cuando sea dentro del marco de los prin-
cipios constitucionales). En verdad, no tendría ningún sentido formar escuelas
con unos principios, intereses e ideologías concretas, para que más adelante
fuesen otras personas –enviadas por el Estado, elegidas por el claustro de pro-
fesores, o por las asociaciones de padres–, las que los dirigiesen con base en sus
propias tendencias, echando así por tierra las motivaciones que impulsaron a los
titulares a fundar ese centro concreto. Es más, como se dice en la STC 77/1985
de 27 de junio, el derecho de dirección de los centros, es la prolongación del
propio acto fundacional.
Si no se incorporase el derecho a la dirección estaríamos frente al modo más
sencillo de instaurar la «escuela única» en España, que era –precisamente– la
institución contra la que se luchaba cuando se decidió reconocer en nuestro pa-
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I. LA ENSEÑANZA
ís el derecho de creación privada de centros educativos. La «escuela única», o

uniformidad ideológica educativa, es contraria al pluralismo que predica nuestro
sistema: tal como están las cosas, no se podría imponer, a menos que se refor-
mase el art. 27 CE.
En otro orden de cosas, el derecho de dirección del centro, supone que el ti-
tular siempre pueda tener la decisión última en las cuestiones de trascendencia
que afecten a su centro. Aunque existan órganos participativos de padres, alum-
nos o profesores, el poder final debe permanecer en última instancia en las ma-
nos de su legítimo dueño: el titular.
3º) Quizá la más clara manifestación de que no estamos ante una mera va-
riante de la libertad de empresa se encuentre en la facultad del titular del cen-
tro de establecer un determinado ideario educativo. Dicho ideario es el pro-
yecto específico que la institución quiere llevar a cabo a través del proceso de
aprendizaje. Puede incluir cualquier extremo que el titular considere oportuno:
ideología, tendencia religiosa, métodos pedagógicos, opciones lingüísticas, ca-
racteres deportivos o lúdicos, etc. Los límites en los que se mueve el ideario,
son los mismos que tiene el propio derecho de creación (que se comentarán al
final de este epígrafe). Quede dicho aquí que, en tanto en cuanto no se trans-
greda ni la Constitución, ni la planificación educativa, ni se pase por alto la ob-
jetividad y cientificidad de las disciplinas, el ideario puede abarcar cualquier
extremo (STC 5/1981 de 13 de febrero).
La Administración educativa está legitimada para constatar que el ide-
ario educativo del centro se ajusta a los preceptos constitucionales del art.
27.2 CE, siempre que no realice un control de oportunidad, sino de estric-
ta legalidad constitucional (STC 5/1981 de 13 de febrero y 77/1985 de 27
de junio).
4º) Los titulares de los centros ostentan la facultad de escoger al profe-
sorado, llegando incluso a tener el suficiente poder como para despedir legal-
mente, por voluntad unilateral, a aquel docente que, de forma fehaciente, resul-
te probado que ha atacado directa, notoria y públicamente el ideario educativo,
con sus palabras, obras o actitudes vitales (STC 47/1985 de 27 de marzo).
Entrando ya en el tema de los límites, la STC 5/1981 de 13 de febrero, nos
dice que el derecho de creación de centros docentes a iniciativa privada, se ha-
lla acotado por tres vías, que son:
a) Se tiene que equiparar a la parcela en la que oscila la libertad de expre-
sión, establecida en el art. 20.4 CE, cuyo contenido esencial se encua-
dra, por un lado, en el respeto debido a los derechos fundamentales, y a
la legislación que los desarrolle, y por el otro por la exigencia de pro-
tección a la juventud y la infancia.
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b) Otro de los límites lo establece el propio art. 27.6 CE, al encuadrar la

actuación «dentro del respeto a los principios constitucionales» que, en
el fondo, viene a ser lo mismo que se establece en el art. 27.5 CE, en
cuanto al objeto que debe tener el derecho a la educación.
c) Finalmente, y por coherencia con el art. 27.5 CE, el derecho de creación
se ve subordinado a la programación general de la enseñanza realizada
de forma igualitaria para todo el Estado.
A estos límites se deben añadir, ni que decir tiene, los que deriven de la pro-
pia naturaleza de los derechos, igualmente fundamentales, de los demás miem-
bros de la comunidad educativa.

IBÁN, Iván C. y otros, Curso de Derecho eclesiástico, Madrid, 1991, Ed. Servicio de Pu-
blicaciones de la Facultad de Derecho de la Univeridad Complutense, págs. 389 y ss.
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TEMA 14
LA FINANCIACIÓN DE LA ENSEÑANZA
1. CONCRECIÓN DEL SISTEMA ACTUAL
A. Configuración del sistema educativo: en la Ley de Calidad de la Edu-

cación, se establece el siguiente esquema educativo general:
a) Educación Preescolar (de 0 a 3 años): es voluntaria.
b) Enseñanzas escolares de régimen general:
1º) Educación Infantil (de 3 a 6 años): dura tres cursos y es voluntaria.
2º) Educación Primaria (de 6 a 12 años): comprende seis cursos y es
obligatoria. Al final habrá una evaluación general de diagnóstico
(sin carácter académico).
3º) Educación Secundaria: se divide en:
a) Obligatoria (de 12 a 16 años): serán cuatro cursos obligatorios.
Al final habrá una evaluación general de diagnóstico (sin carác-
ter académico). Superadas todas las asignaturas, conduce al Títu-
lo de Graduado en Educación Secundaria Obligatoria; si no se su-
peró alguna, al Certificado de Escolaridad.
b) Bachillerato (de 16 a 18 años): son dos cursos voluntarios. Se
accede a partir del Título de Graduado en Educación Secundaria
Obligatoria. La evaluación positiva de todas las asignaturas del
Bachillerato conduce, o al Título de Bachiller (a partir de la su-
peración de una prueba general) o a un Certificado académico.
c) Formación Profesional de grado medio (de 16 a 18 años): se
realiza en dos cursos voluntarios. Se accede a partir del Título
de Graduado en Educación Secundaria Obligatoria o a través
de la superación de una prueba de acceso. Conduce a la titula-
ción de Técnico.
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4º) Formación profesional de grado superior: (desde los 18 años) es

voluntaria. Se accede a partir del Título de Bachiller, o de una prue-
ba, o de la FP de grado medio (si se acredita suficiente madurez). Se
obtiene la titulación de Técnico Superior.
c) Enseñanza universitaria: (desde los 18 años) es voluntaria. Se accede
a partir del Título de Bachiller. Conduce a los Títulos de Diplomado, Li-
cenciado, Arquitecto Técnico, Arquitecto Superior, Ingeniero Técnico,
Ingeniero Superior o Doctor.
Aparte de esto, hallamos la Formación de alumnos con necesidades educa-
tivas específicas (extranjeros, superdotados y con discapacidades físicas, psí-
quicas, psicológicas o sensoriales), la Formación de personas adultas, las Ense-
ñanzas oficiales de idiomas y las Enseñanzas artísticas (Música, Danza, Artes
Plásticas y Diseño).
Para hablar de la financiación de la enseñanza, además de conocer cuál es
la organización educativa vigente, hay que comenzar por separar el contenido
de dos de los epígrafes del art. 27 CE, el cuarto y el noveno, cuyo tratamiento
podrá ser de aplicación a cualquier eventual sistema educativo que se establez-
ca (actualmente está el de la Ley de Calidad de la Educación, pero nada nos ase-
gura que no cambie, por lo que es mejor analizar el esquema constitucional al
que todos se deberán someter).
B. El contenido del art. 27.4 CE:

Art. 27.4 CE: «La enseñanza básica es obligatoria y gratuita».
Uno de los principales problemas que planteó este apartado, en el momento
de su redacción, fue la dificultad de concretar qué niveles educativos se conside-
rarían «básicos», para catalogar –a partir de ahí– hasta dónde alcanza la obliga-
ción prestacional del Estado de gratuizar totalmente la enseñanza. Esto se aclara
con la Ley de Calidad, que establece expresamente, cuáles serán considerados co-
mo niveles gratuitos, si bien, por primera vez en nuestro sistema, no coinciden
con los estrictamente obligatorios; en este sentido, actualmente la enseñanza «bá-
sica» (y por tanto, obligatoria y gratuita) es la Educación Primaria y la Educación
Secundaria Obligatoria, esto es, desde los 6 hasta los 16 años –art. 9 LOCE–,
mientras que se configura como voluntaria, aunque gratuita, la Educación Infan-
til, esto es, de los 3 a los 6 años –art. 11 LOCE–. Respecto de esta última, hay
que decir que, hasta la entrada en vigor de la actual Ley, era voluntaria pero no
gratuita, lo que significa que, en el momento de redactar este texto, aún no se ha-
ya hecho efectiva la eventual gratuización a nivel nacional en los colegios priva-
dos (con base a conciertos), si bien en algunas comunidades autónomas ya se ve-
nía haciendo.
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I. LA ENSEÑANZA
No ha sucedido otra cosa que lo que los constituyentes esperaban que ocurrie-
ra: ellos decían que acabaría siendo el legislador el que fijase en cada momento
hasta dónde alcanza la obligatoriedad de la enseñanza, dato preciso del que se de-
duciría qué niveles educativos mínimos serán gratuitos por mor de la Constitución.
Otra de las cuestiones que surgen en los debates parlamentarios es el acuer-
do existente entre los constituyentes en el hecho de que el art. 27.4 CE gratui-
za la enseñanza en cualquier centro, sea público o privado; es decir, que todo
padre puede reclamar que –en los niveles obligatorios– se sufrague, por parte
del Estado, el coste total de la educación de sus hijos, allá donde ellos hayan es-
cogido que se les imparta.
Aunque esa sea la línea marcada por la interpretación auténtica de nuestra
Constitución, la STC 86/1985 de 19 de julio le ha dado un sentido contrario a la
cuestión: en dicha sentencia, se sostiene que el art. 27.4 CE no se debe entender
como un derecho que los padres ostentan a la gratuidad de la enseñanza en cual-
quier centro de su elección (público o privado): los poderes públicos ofrecerán la
instrucción gratuita en sus propias escuelas o en las privadas subvencionadas con
capital público (las actuales escuelas concertadas). Si los particulares escogen un
centro diferente a estos –en ejercicio de su libertad de elección– no existirá obli-
gación estatal alguna de cubrir los gastos resultantes. Me parece una decisión ló-
gica, pues el dinero público, desgraciadamente, no es ilimitado, y los escasos re-
cursos con los que se cuenta, se deben repartir con criterios coherentes y objeti-
vos, sin atender a las preferencias o a los caprichos de los particulares. Mientras
la libertad de elección de centros quede garantizada, y el Estado asuma la deman-
da gratuita de enseñanza, los padres no pueden pedir que se sufraguen opciones
no previstas por la oferta pública.
En la misma Sentencia, el Tribunal Constitucional concreta que el derecho de
todos a la educación posee un doble contenido, el de libertad y el prestacional. La
principal manifestación de la vertiente prestacional –ofrecida por los poderes pú-
blicos, que son los únicos obligados por el precepto–, la hallamos en la oferta gra-
tuita que éstas deben hacer de escuelas de niveles obligatorios; eso, claro está, en
el caso de que los padres quieran acogerse a esta opción (pues son muy libres de
pagar por la educación de sus hijos, sí así lo desean, y se lo pueden permitir).
Lo anterior no significa que el Estado sólo tenga que garantizar la enseñan-
za básica gratuita, sino que es el mínimo que la Norma Fundamental le impone:
si los medios presupuestarios lo permiten, se puede decidir ayudar a otros niveles
educativos, como está ocurriendo en la actualidad, pero eso es una cuestión de de-
cisión puramente política.
Lo mismo, pero ampliado, se afirma en otra sentencia, la STC 77/1985 de 27
de junio (que cuestionó algunos artículos del Proyecto de la LODE), donde se di-
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ce que el hecho de que el art. 27.4 CE establezca la ayuda económica a los cen-
tros privados de enseñanza obligatoria, no significa –ni mucho menos– que el Es-
tado sólo pueda subvencionar a este tipo de escuelas; lo único que quiere decir es
que este apartado de la Constitución se refiere a los centros docentes que impar-
tan niveles básicos y que, si los poderes públicos consideran pertinente cooperar
con los demás grados educativos, lo pueden hacer por otras vías (como la que
ofrece el art. 27. 9 CE, que enseguida vamos a ver), que no son constitucional-
mente imperativas como ésta, sino que provienen de la voluntad legislativa.
En esa última sentencia citada, se realiza un comentario al art. 51.2 de la LO-
DE (bastante puntual, por cierto, pero que, puestos a mencionarlo, este es el lu-
gar para hacerlo), que establece que las actividades extraescolares, complementa-
rias o de servicios que brinden los centros privados subvencionados no podrán te-
ner carácter lucrativo; el Tribunal Constitucional, ante la cuestión, afirma que se
trata de un requisito acorde a nuestra Norma Fundamental, pues carecería de to-
da lógica que el Estado esté cubriendo el nivel docente primario, asegurando su
gratuidad para cumplir con el directo mandato constitucional, mientras, por el
otro lado, los titulares están obteniendo un beneficio empresarial por medio de las
actividades secundarias que, aunque contribuyan a la formación integral del
alumno, no son necesarias para su educación básica.
Eso no significa que no se pueda instar a los padres al pago de cierta cantidad
para el estricto sostenimiento de dichas actividades (que deberán tener, en todo caso,
carácter voluntario), siempre que –previa autorización administrativa– se asegure que
el centro no está logrando así ganancia alguna. En esas mismas escuelas concertadas
sí son posibles las actividades lucrativas (tanto docentes como complementarlas o de
servicios), pero en los niveles educativos no sometidos al régimen de conciertos.
C. El contenido del art. 27.9 CE:

Art., 29.7 CE: «Los poderes públicos ayudarán a los centros docentes que re-
únan los requisitos que la ley establezca».
Este apartado fue quizá el más debatido del artículo 27, y por ello uno de los
más polémicos de la Constitución. En la discusión parlamentaria se produjo una
curiosa paradoja, producida por causa del ambiente de absoluta desconfianza que
reinaba entre los constituyentes. La interpretación del texto giraba en torno a dos
visiones contrapuestas:
1º) Un sector ideológico sostuvo que se estaba aquí constitucionalizando
–de forma soterrada– un sistema de ayuda obligatoria a todos los cen-
tros privados que lo soliciten.
2º) Otro sector ideológico creía que, no sólo la postura anterior no es dedu-
cible del texto sino que, lo que subyace en él es el otorgamiento consti-
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I. LA ENSEÑANZA
tucional de unas facultades arbitrarias al Gobierno del momento para

subvencionar, o no, a los centros que le parezca políticamente oportuno.
Lo absurdo del asunto es que la primera postura –que refleja claramente el
ideal derechista– resultaba ser la opinión del bloque de izquierda, pues se deriva-
ba del temor que ellos tenían a que se estableciese, por mor del artículo en cues-
tión, lo contrario a lo que para ellos era deseable; y lo mismo ocurría con grupo
político de derechas, que –por miedo a la constitucionalización de la subvención
arbitraria y oportunista de un posible Gobierno adverso–, creían ver en el artícu-
lo lo contrario de lo que sustentarían en función de sus propios postulados.
La STS 86/1985 de 10 de julio aclara, en cierto sentido, la interpretación que
finalmente se debe dar al art. 27.9 CE, al precisar que no estamos ante un dere-
cho de prestación, sino que se trata de un derecho de creación legal: mientras no
exista una Ley que establezca los requisitos para que los centros privados sean
subvencionados, los titulares no podrán hacer valer su derecho a la financiación
pública. Eso sí, una vez se haya fijado por Ley, la Administración está obligada a
otorgar las subvenciones a aquellos centros que cumplan lo establecido.
En lo que sí se manifestaban de acuerdo todos los constituyentes –en otro or-
den de cosas– es en que la escuela privada, de momento, era imprescindible, pues
cubría la necesidad de escolarización de un importante grupo de niños que la es-
cuela pública aún no podía asumir. De ahí que, tanto la derecha como la izquier-
da, considerase oportuna la cooperación económica estatal con los centros priva-
dos. Donde ya no hubo tanto consenso, fue a la hora de determinar qué debe ocu-
rrir en el hipotético momento en que la escuela pública pueda cubrir por sí sola
la totalidad de demanda educativa gratuita. La izquierda (en coherencia con sus
axiomas) afirmaba que, entonces, desaparecerá la propia justificación de la sub-
vención pública, mientras que la derecha consideraba que se tiene que continuar
cooperando siempre con la escuela privada, en aras de la verdadera existencia de
un sistema de libre elección escolar, que es lo que establece nuestra Constitución.
La conclusión que se extrae de la lectura de los debates parlamentarios, es que
no se ha erigido un sistema de ayuda obligatoria, aunque tampoco uno de colabo-
ración arbitraria, que igualmente iría en contra del espíritu que inspiró, en su mo-
mento, a la Norma Suprema. Aunque decir eso es decir muy poco, a la vista de có-
mo el Tribunal Constitucional ha ignorado, en otras ocasiones –como he tenido
oportunidad de comentar– la interpretación auténtica de la Norma Fundamental.
No obstante, en este caso, sí se ha seguido el criterio que marcaron los cons-
tituyentes: en la STC 86/1985 de 10 de julio, se dice que el art. 27.9 CE ni está
vacío de contenido (dejándose toda la materia en manos del legislador), ni se tra-
ta de un derecho fundamental (exigible por todo centro de enseñanza privada que
lo quiera hacer efectivo). El legislador se halla limitado por ciertas bases, como
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lo es la idea de que la financiación debe realizarse a partir de baremos objetivos

y coherentes, que no dilapiden el escaso erario público.
En el mismo sentido, la STC 86/1985 de 10 de julio, añade que los únicos lí-
mites que encuentra el desarrollo legislativo, vienen dados por los demás aparta-
dos del art. 27 CE, por el sometimiento debido al principio de igualdad en las
ayudas financieras, y por las orientaciones que la Norma Suprema establece para
el gasto público en general (principio de asignación equitativa de los recursos y
criterios de eficiencia y economía).
En las discusiones parlamentarias, también se concretó que la subvención
puede ir dirigida a cualquier centro educativo de cualquier nivel, incluso superior,
sólo que primero habrá que cubrir la educación obligatoria, como imponía el ana-
lizado art. 27.4 CE, para pasar después a financiar el resto de la enseñanza.
Para terminar con el comentario de este artículo, quiero recordar que la STC
77/1985, de 27 de junio dijo algo de bastante relevancia: se sostuvo que es acor-
de a la Constitución que el legislador acote los derechos del titular del centro si
quiere percibir subvenciones: mientras respete el contenido esencial del derecho
de creación de centros docentes del art. 27.6 CE, no hay problema alguno. En el
fondo, el titular es libre de escoger si prefiere mayor amplitud de sus derechos o
si opta por la financiación publica; es una cuestión de autorrecorte de derechos a
partir de su autonomía privada.
D. La tipología de centros escolares: en nuestro actual sistema, pueden
existir diversos tipos de centros, denominados de uno u otro modo en atención a
dos variables: quién ostente su titularidad y el sistema de financiación que pose-
en; así, los centros podrán ser:
1º) Centros públicos: aquéllos cuyo titular es un poder público (la admi-
nistración, estatal, autonómica o municipal). Los hay de cualquier nivel.
2º) Centros privados aquellos cuyo titular es una persona (física o jurídi-
ca) privada. Una de las características más importantes de este tipo de
centros es que su titular puede establecer un carácter propio (o ideario)
sobre el que se asienta el proyecto educativo que pretende desarrollar;
tanto el proyecto educativo como el ideario deberán ser conocidos y res-
petados por todos los miembros de la comunidad educativa. A su vez,
los centros privados pueden ser:
a) Estrictamente privados: se autofinancian; los padres sufragan to-
dos los gastos.
b) Centros concertados, o totalmente sostenidos con fondos públi-
cos en los niveles obligatorios y/o gratuitos; actualmente son obli-
gatorias y gratuitas la Educación Primaria y la Educación Secun-
daria Obligatoria; y es voluntaria pero gratuita la Educación Infan-
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I. LA ENSEÑANZA
til. Los conciertos son pactos celebrados por razón de oportunidad

entre la Administración y las escuelas que cumplan determinados
requisitos legales.
c) Centros privados subvencionados, o parcialmente sostenidos con
fondos públicos en los niveles no obligatorios ni gratuitos; actual-
mente no es obligatoria ni la Educación Preescolar, ni el Bachille-
rato, ni la Formación Profesional de grado medio ni la Formación
profesional de grado superior, y tampoco es obligatoria, aunque sí
gratuita la Educación Infantil. La subvención también surge a través
de un pacto como el anterior.
E. Aplicación de los principios al sistema actual: tal como dejamos dicho
al iniciar el tema, es mejor establecer cuál es el esquema constitucional aplica-
ble al sistema educativo, puesto que siempre seguirá vigente, aunque éste cam-
bie, como de hecho ya ha ocurrido al pasarse del modelo que existía en el mo-
mento de promulgación de la Constitución (EGB, BUP y COU) al que estable-
ció la LOGSE, o al que ahora mismo existe a partir de la LOCE (que modifica
y complementa al anterior de la LODE y LOGSE). Al actual sistema le es de
aplicación el contenido expuesto para cada uno de los dos apartados de la Nor-
ma Fundamental analizados, en el siguiente sentido:
EDUCACIÓN PREESCOLAR: (de 0 a 3 años)

1º) Exclusiva aplicación del art. 27.9 CE: al no resultar niveles obligatorios,
no es preceptiva su gratuidad, si bien existe una tendencia política a
priorizar las subvenciones, así como un compromiso legislativo a forzar
a las distintas Administraciones públicas a ofrecer suficientes plazas a
la sociedad que las demanda, sean públicas, sean privadas, de pago to-
tal o parcial (a partir de subvenciones) o incluso gratuitas.
EDUCACIÓN INFANTIL: (de 3 a 6 años)

1º) Aplicación del art. 27.4 CE: esta etapa no forma parte de la educación
obligatoria, pese a lo cual, resulta gratuita por mandato legal, a partir de
la LOCE (si los padres lo desean). Los centros públicos, en principio,
deberían satisfacer la demanda.
2º) Aplicación del art. 27.9 CE: en los centros privados «que reúnan los requi-
sitos que la ley establezca» se podrá concertar la educación infantil con la
Administración. Este nivel, aún no siendo obligatorio es prioritario, por el
compromiso estatal de garantizar las plazas gratuitas que la sociedad de-
mande; ello supone que, no habiendo suficientes plazas en los centros pú-
blicos, se tenga que recurrir a los privados para hacer efectivo el derecho.
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EDUCACIÓN PRIMARIA: (de 6 a 12 años)

1º) Aplicación del art. 27.4 CE: al ser esta etapa parte de la educación bá-
sica y obligatoria, resulta gratuita (si los padres quieren hacer efectivo
ese derecho).
2º) Aplicación del art. 27.9 CE: los centros privados que reúnan los requi-
sitos legales serán ayudados por el Estado. Esta ayuda es prioritaria so-
bre la de cualquier nivel no obligatorio, incluso sobre la Educación In-
fantil que, a la postre, es voluntaria.
EDUCACIÓN SECUNDARIA Y FORMACIÓN PROFESIONAL:

a) En la educación secundaria obligatoria: (de 12 a 16 años)
1º) Aplicación del art. 27.4 CE: también este nivel es obligatorio y por ello
gratuito.
2º) Aplicación del art. 27.9 CE: si se reúnen los requisitos legales, se perci-
birá la ayuda estatal; también en este caso es prioritaria sobre los nive-
les no obligatorios.
b) En el Bachillerato y la Formación Profesional de grado medio: (de 16 a 18 años)
1º) Sólo es aplicable el art. 27.9 CE: como derecho de creación legal, si no
hay Ley que lo desarrolle, no se podrá reclamar por los particulares.
FORMACIÓN PROFESIONAL DE GRADO SUPERIOR Y UNIVERSI-

TARIA: (a partir de los 18 años)
1º) De nuevo sólo es aplicable el art. 27.9 CE, si una Ley la ha establecido
en el sistema educativo.
2. LOS CENTROS CONCERTADOS
Tal como reza el art. 64.3 LOCE los centros concertados son aquellos «cen-
tros privados sostenidos con fondos públicos» que, sin perder su naturaleza jurí-
dica de centros privados (pues no por percibir dinero estatal se convierten en pú-
blicos), prestan un servicio de interés público a la educación, impartiendo las en-
señanzas declaradas gratuitas (art. 75.1 LOCE). Podrán acogerse al régimen de
conciertos todos aquellos centros que, habiéndolo solicitado, cumplan determina-
dos requisitos legales.
El concierto, en todo caso, establecerá los derechos y obligaciones a las que
se comprometen de forma recíproca el centro privado y la Administración educa-
tiva en cuanto a «régimen económico, duración, prórroga y extinción del mismo,
número de unidades escolares concertadas y demás condiciones de impartición de
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I. LA ENSEÑANZA
la enseñanza» (art. 75.3 LOCE). Asimismo, podrán afectar a varios centros, siem-
pre que pertenezcan a un mismo titular (art. 75.4 LOCE).
Si el Estado no pudiese cubrir toda la dotación económica que la enseñanza
privada reclama, se dará preferencia a los conciertos con las escuelas que tengan
ciertas características (art. 75.5 LOCE):
a) Las que impartan la enseñanza básica.
b) Las que satisfagan necesidades de escolarización.
c) Las que atiendan a poblaciones escolares de condiciones socioeconómi-
cas desfavorables.
d) Las que realicen experiencias de interés pedagógico para el sistema
educativo.
e) Las que, cumpliendo algo de lo anterior, sean centros cuyo funciona-
miento resulte en régimen de cooperativa.
Una vez se logra firmar el concierto con el Estado surgen una serie de dere-
chos y obligaciones para el centro privado, dignas de ser mencionadas:
A. Derechos de los centros concertados:

a) Derecho a la financiación estatal en las condiciones fijadas en el con-
cierto. En la LODE se estableció un sistema de financiación por «mó-
dulos económicos por unidad escolar», mantenido en la LOCE (art. 76.2
LOCE), en el que se diferenciará entre las cantidades correspondientes
a salarios del personal docente del centro, las de los «otros gastos» or-
dinarios de administración, servicio y mantenimiento de las instalacio-
nes y las del pago del personal docente en concepto de antigüedad, sus-
tituciones y función directiva (art. 76.3 LOCE). Los salarios del perso-
nal docente se equipararán paulatinamente al que perciben sus homóni-
mos estatales (art. 76.4 LOCE) y serán abonados directamente por la
Administración, como pago delegado en nombre del titular, que es el
auténtico empleador en la relación laboral (art. 76.5 LOCE).
b) Asimilación del centro concertado a las fundaciones benéfico-docentes,
en cuanto a beneficios fiscales (art. 50 LODE)
c) Derecho del centro a definir su carácter propio (art. 73 LOCE), siempre
que las prácticas confesionales resulten voluntarias y que se respete la
libertad de conciencia de los alumnos (art. 52.2 y 3 LODE).
B. Obligaciones de los centros concertados:

a) Gratuidad de la enseñanza en los niveles subvencionados (art. 51
LODE): si la Administración sufraga los gastos es para lograr que los
padres no tengan que pagar la educación de sus hijos; por lógica, a su
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vez, ni las actividades docentes complementarias, ni las extraescolares

ni los servicios escolares podrán tener carácter lucrativo, teniendo que
ser todas ellas voluntarias y estando las complementarias y las extraes-
colares fuera del horario lectivo (recuérdese lo dicho al respecto en la
STC 77/1985 de 27 de junio).
b) Sometimiento a los criterios de admisión de los centros públicos (art.
72 LOCE) que fijará la Administración educativa en función de «una
adecuada programación de los puestos escolares gratuitos que garantice
la efectividad del derecho a la educación y el derecho a la libre elección
de centro»; de no existir suficiente número de plazas en el centro, habi-
da cuenta las solicitudes presentadas, se considerarán prioritarios (D.A.
5ª LOCE):
1. La renta per capita de la unidad familiar.
2. La proximidad del domicilio.
3. La existencia de hermanos matriculados en el centro.
4. La concurrencia de discapacidad en el alumno, sus padres o
hermanos.
5. La condición legal de familia numerosa.
6. La concurrencia de enfermedad crónica que exija una dieta, se-
guimiento o tratamiento especial que determine la salud del alumno.
7. La proveniencia de niveles educativos inferiores en el propio
centro.
8. Para las enseñanzas no obligatorias, se podrá considerar el expe-
diente académico.
En todo caso, buscará la equilibrada distribución entre los centros esco-
lares de los alumnos con necesidades específicas. En el supuesto, bastante
habitual, de que en un mismo centro se imparta más de un nivel sostenido
con fondos públicos, el proceso de admisión se realizará al comienzo de la
oferta educativa gratuita. En ningún caso podrá haber discriminaciones en la
admisión por razones ideológicas, religiosas, morales, sociales, de raza o de
nacimiento.
c) Establecimiento de ciertas normas mínimas de organización inter-
na del centro: Así, según el art. 54 LODE, modificado por la Disposi-
ción Final 1ª.3 LOCE, los centros concertados deberán tener órganos
unipersonales (Director y los que establezca, además el reglamento de
régimen interno de la escuela) y órganos colegiados (el Consejo Esco-
lar, el Claustro de Profesores y los que se quiera crear desde el regla-
mento de régimen interno del centro).
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I. LA ENSEÑANZA
C. Órganos de los centros concertados.

Ya se ha dicho que la Ley establece los órganos mínimos que todo centro pri-
vado financiado con fondos públicos debe tener, a los que hay que añadir los que
prevea su reglamento de régimen interior. En este sentido, tenemos:
a) Órganos unipersonales:
1. Director (arts. 54.2 y 59 de la LODE, modificados por las D.F. 1ª.3
y 7 de la LOCE): será designado por tres años, o cesado, a través del
acuerdo entre el titular del centro y del Consejo escolar (por mayoría
absoluta); sus facultades mínimas (a las que se sumarán las que,
además, le otorgue el reglamento de régimen interior del centro), son
las siguientes:
a) Dirigir y coordinar todas las actividades educativas del centro
b) Ejercer la jefatura del personal docente.
c) Convocar y presidir los actos académicos y reuniones de todos los
órganos colegiados.
d) Visar las certificaciones y documentos del centro.
e) Ejecutar los acuerdos de los órganos colegiados.
f) Resolver los asuntos graves en materia de disciplina de los alumnos.
g) Seleccionar el profesorado junto con el titular (de acuerdo con los
criterios que fije el Consejo escolar).
2. Otros que establezca el reglamento de régimen interior del centro:
algunos ejemplos habituales podrían ser el Subdirector (con las funcio-
nes que le delegue el director, o las de él en su ausencia), el Jefe de es-
tudios (que dirige y coordina el conjunto del trabajo escolar en una eta-
pa educativa), los coordinadores de ciclo (que colaboran con el director
en la orientación y coordinación de la actividad educativa del equipo de
profesores de un ciclo o nivel), el coordinador de pastoral (responsable
de la promoción y animación de la acción evangelizadora propia del ide-
ario del centro), el administrador (responsable de la acción económica),
el secretario (custodio del archivo documental en los aspectos académi-
cos), los tutores de cada curso (profesores responsables de cada curso,
que velan por la aplicación del proyecto curricular y que deben atender
a la formación integral de cada niño, siguiendo su proceso de aprendi-
zaje y maduración personal), etc.
b) Órganos colegiados:
1. El Consejo escolar (arts. 56, 57 y 58 de la LODE, modificados por la
D. F. 1ª.4, 5 y 6 de la LOCE): es un órgano colegiado que se renovará
cada dos años por mitades o cuando se produzcan vacantes. Lo forman:
187
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1º El Director.
2º Tres representantes designados por el titular del centro.
3º Cuatro representantes elegidos por los profesores.
4º Cuatro representantes elegidos por el colectivo de padres y/o tuto-
res de los alumnos, uno de ellos, directamente designado por la aso-
ciación de padres más representativa.
5º Dos representantes de los alumnos (a partir de 3º de ESO).
6º Un representante del personal de administración y servicios
7º En aquellos centros que se ofrezcan aulas especializadas, tam-
bién habrá un representante del personal de atención educativa
complementaria.
8º En los centros que se imparta Formación profesional específica, se
podrá incorporar un representante del mundo de la empresa (desig-
nado por las organizaciones empresariales).
9º Podrán asistir a las deliberaciones cuando sean convocados (con voz
pero sin voto) los demás órganos unipersonales del centro.
10º Los alumnos participarán en las deliberaciones y decisiones.
Las funciones que tiene atribuidas son:
a) Intervenir (por mayoría absoluta) en la designación y cese del director.
b) Participar en la designación y despido del profesorado, bien estable-
ciendo los criterios de selección (siempre basados en el mérito y la
capacidad), bien pronunciándose positivamente (por mayoría abso-
luta) acerca del cese.
c) Garantizar el cumplimiento de los criterios legales de admisión de
alumnos.
d) Aprobar el presupuesto anual del centro que propone el titular acer-
ca de los fondos públicos y cantidades autorizadas, así como la ren-
dición de cuentas anual.
e) Informar la programación general anual del centro, aprobada por el
equipo directivo.
f) Participar en la aplicación de la línea pedagógica del centro y ela-
borar las directrices para la realización de actividades escolares
complementarias, extraescolares y servicios escolares.
g) Proponer a la Administración la autorización para percibir canti-
dades de los padres por la realización de actividades escolares
complementarias.
h) Aprobar las cantidades a percibir por los padres (a propuesta del titu-
lar) en concepto de actividades extraescolares y servicios escolares.
188
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I. LA ENSEÑANZA
i) Establecer los criterios sobre la participación del centro en activida-

des culturales, deportivas, recreativas y asistenciales.
j) Establecer relaciones de cooperación con otros centros.
k) Aprobar el reglamento de régimen interior del centro propuesto por
el titular.
l) Supervisar la marcha general del centro en los aspectos administra-
tivos y docentes.
2. El Claustro de profesores: es imprescindible que exista, pero no que-
da patente en la ley cuál tiene que ser su composición y funciones, por
lo que tenemos que acudir al reglamento de régimen interior del centro
para conocerlas. En general, se trata de un órgano con funciones peda-
gógicas, que es convocado y presidido por el Director y formado por la
totalidad de profesores que prestan sus servicios en la escuela.
3. Otros que establezca el reglamento de régimen interior del centro:
en este sentido, algunos de los órganos colegiados que suelen existir en
los centros concertados son: el Equipo directivo (asesora, asiste y se co-
rresponsabiliza con el director del funcionamiento del centro e impulsa
la acción educativa global), el Equipo de tutores (supervisa y evalúa el
proceso de formación integral de los alumnos y procura los servicios
psicopedagógicos necesarios), el Equipo docente de ciclo (asegura la
coherencia y complementariedad en la acción docente realizada en ca-
da ciclo), el Equipo pastoral (responsable de la programación y realiza-
ción de los aspectos de la acción educativa que se relacionan directa-
mente con el ideario religioso establecido), etc.
D. Posibles causas de rescisión del concierto:

Si el titular incumpliese gravemente y de forma reiterada las obligaciones
que le fija la LODE, eso daría lugar a la rescisión unilateral, por parte de la Ad-
ministración educativa, del concierto con él firmado. Si ocurriese, la Administra-
ción vendría obligada a adoptar las medidas necesarias para escolarizar a los
alumnos en régimen gratuíto en otros centros.
Los incumplimientos graves que, reiterados, darían lugar a la rescisión, se ta-
san en el art. 62 LODE:
a) Cobrar por las enseñanzas objeto de concierto.
b) Cobrar por las actividades complementarias, extraescolares o de servi-
cios sin autorización administrativa.
c) Infringir las normas de participación de la comunidad educativa.
d) Infringir los criterios de admisión de alumnos.
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e) Utilizar un procedimiento de selección y despido del profesorado dife-

rente del marcado en la propia LODE o por las sentencias judiciales.
f) Lesionar los derechos fundamentales de los arts. 16 y 20 CE.
g) Violar cualquier otra obligación establecida legalmente en la LODE o
en el propio concierto.
3. ESPECIAL REFERENCIA A LA FINANCIACIÓN DE LA

ENSEÑANZA RELIGIOSA
Tal como dije al tratar el art. 27.3 CE en los temas anteriores, considero (en
contra de buena parte de la doctrina) que el derecho fundamental allí estableci-
do resulta una garantía prestacional que el Estado está llamado a sufragar, es
decir, que cualquier padre puede exigir que a sus hijos les sea impartida en con-
diciones de gratuidad la educación religiosa que escoja. Eso es así, en cuales-
quiera de los centros sostenidos con fondos públicos, sean del propio Estado,
sean privados concertados (si el hecho de ofrecerla no colisiona frontalmente
con su ideario educativo). Lo que no se puede reclamar es que la formación re-
ligiosa sea gratuita en las escuelas privadas no subvencionadas, porque no es
coherente sufragar lo menos cuando no se está cubriendo lo más (que es la edu-
cación general en sí misma).
Existen diversos modos de hacer efectiva la financiación de la educación re-
ligiosa en los centros sostenidos con fondos públicos:
a) Que sea el Estado el que pague directamente el sueldo al profesor de
Religión.
b) Que el Estado entregue a la autoridad religiosa del lugar un tanto alza-
do en pago del profesorado en general.
c) Que la propia confesión religiosa desee, por voluntad unilateral, asumir
el coste de su formación religiosa en las escuelas.
Lo que debe quedar claro es que la cantidad máxima que perciba el profeso-
rado de una confesión determinada, en concepto de pago por la formación reli-
giosa escolar en centros públicos o privados subvencionados, se puede convertir
en el paradigma extensivo de lo que pueden llegar a reclamar las demás confesio-
nes si concurren las mismas circunstancias.
Finalmente, resta decir que es un criterio acorde con la Constitución que el
Estado prefiera contratar a un profesor de Religión que ya forme parte del Claus-
tro del colegio en cuestión (impartiendo otras materias) pues el coste que le su-
pone resulta menor. Eso, siempre que el docente esté suficientemente cualificado
para ello, haya sido aceptado tanto por la Administración educativa como por la
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I. LA ENSEÑANZA
confesión de la que se trate, y que –además– no haya sido obligado por nadie a
impartir la formación religiosa.

págs. 515 y ss.
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TEMA 15
LA ENSEÑANZA RELIGIOSA
1. EL RESPETO A LOS VALORES DE LA ÉTICA CRISTIANA
El art. 1.2 del Acuerdo entre España y la Santa Sede de 3 de enero de

1979 sobre Enseñanza y Asuntos Culturales, dice textualmente: «En todo ca-
so, la educación que se imparta en los Centros docentes públicos será respe-
tuosa con los valores de la ética cristiana». Este artículo puede ser interpreta-
do en varias direcciones:
A. La primera de ellas, es la consideración de que, a partir de este texto, la Igle-
sia ha conseguido que se imponga un soterrado sistema público de enseñan-
za confesional, orientada en sentido cristiano.
Sostener eso me parece incorrecto, especialmente si observamos el comien-
zo de ese mismo artículo (el I.1 AEAC), que reza: «A la luz del principio de li-
bertad religiosa, la acción educativa respetara el derecho de los padres sobre la
educación moral y religiosa de sus hijos en el ámbito escolar». Y digo que es in-
correcto, en concreto a partir de dos razonamientos:
a) Difícilmente puede encajar un sistema escolar público confesional con
el principio de libertad religiosa en el ámbito educativo, que propugna
justamente lo contrario, es decir, la neutralidad ideológica en la escuela
estatal.
b) Igual de complicado de cohonestar es un sistema confesional cristiano
público con el derecho de elección paterna de la formación religiosa o
moral que se quiere para los hijos. Si no existe un elenco de posibilida-
des, cuya compatibilidad con la enseñanza integral pase –necesariamen-
te– por la neutralidad ideológica de las demás disciplinas, no se puede
decir que se está ofreciendo el derecho de elección de forma efectiva.
B. Otra forma de interpretar el precepto es considerar que, a partir de él, se im-
pone la obligación estatal de ofrecer educación cristiana a quien lo desee.
193
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Aunque esa obligación pública –verdaderamente– existe, lo cierto es que no

deriva de este precepto, sino del propio art. 27.3 CE. Por eso, tampoco ésta se
puede considerar que sea la forma de entender el art. I.2 del AEAC.
C. Finalmente, se puede sostener que el precepto dice, simplemente, lo que se
deduce de su literalidad, es decir, que las escuelas públicas podrán ofrecer la
enseñanza de forma que no colisione directa y frontalmente con los valores
de la ética cristiana. Se trata de dar a la expresión un contenido negativo de
«no ofensa» a las convicciones cristianas, frente al sentido positivo que se
daba antes del Acuerdo de 1979, en el que la inspiración educativa se funda-
ba en los dogmas de la Iglesia Católica.
Pero, aún a esta interpretación, se le puede buscar más de una justificación
última, más de una explicación del porqué está así plasmada esta observación en
el Acuerdo:
a) Se puede pensar que la consideración con la mayoría sociológica católi-
ca impone que se respete en la escuela pública la valoración ética que
mayor peso posee en la sociedad, aunque decir esto se podría considerar
como una forma de confesionalidad sociológica solapada, a todas luces
contraria al principio de aconfesionalidad que inspira nuestro sistema.
b) O también es sustentable que el respeto a los valores cristianos se deba
al hecho de estar en un sistema pluralista y de libertad religiosa. En es-
te sentido, igual atención merecerán los principios cristianos como los
de cualquier otra religión, sólo que aquí, al estar ante el Acuerdo con la
Santa Sede, es lógico que ella se preocupe –en concreto– de sus axio-
mas, dejando que cada confesión defienda los suyos.
Pienso que esta tercera forma de interpretar el art. I.2 del Acuerdo es la más
adecuada de las expuestas, y que –dentro de ella– la segunda justificación que se
acaba de ofrecer es la que impone nuestro sistema constitucional de libertad reli-
giosa y de libertad de enseñanza; en conclusión, considero que estamos ante un
precepto coherente con el esquema educativo establecido en nuestra Norma Fun-
damental, pero que resultaba innecesario en el Acuerdo, pues de no existir la con-
creta expresión de este principio, igualmente se deberían haber respetado los valo-
res de la ética cristiana en la escuela pública, como se deben respetar los de cual-
quier otra doctrina o convicción, lo diga o no lo diga un Acuerdo de cooperación.
2. LA ENSEÑANZA RELIGIOSA EN GENERAL
A lo largo de la LOCE vamos encontrando el desarrollo curricular de los dis-

tintos niveles educativos de los que se componen las enseñanzas escolares de ré-
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I. LA ENSEÑANZA
gimen general; en todos ellos, con la salvedad del nivel (no obligatorio) de Edu-
cación Infantil (donde se concreta, eso sí, entre sus finalidades el desarrollo «mo-
ral» del niño –art. 11 LOCE–), se incorpora como área de conocimiento obliga-
toria la de «Sociedad, Cultura y Religión»5. De este modo, dicha disciplina será
de recepción obligatoria durante la Educación Primaria (art. 16.2 LOCE), la Edu-
cación Secundaria Obligatoria (art. 23.1 LOCE) –donde además se dará Ética– y
el Bachillerato (art. 35.5 LOCE).
Este área o asignatura, como concreta la D.A. 2ª LOCE, comprende dos op-
ciones, de obligatoria oferta por los centros, de las que, necesariamente, se tiene
que escoger una:
a) La opción confesional: los padres o, en su caso, los alumnos pueden esco-
ger la enseñanza de cualquiera de las confesiones que poseen acuerdo de co-
operación con España, ajustándose, respecto de su contenido, profesorado,
libros de texto y sistema pedagógico a lo que en ellos se haya establecido so-
bre el particular.
Los profesores que, no siendo a la vez funcionarios docentes impartan estas
enseñanzas en los centros públicos, «lo harán en régimen de contratación la-
boral, de duración determinada y coincidente con el curso escolar, a tiempo
completo o parcial» (D.A. 2ª.4 LOCE). Sus retribuciones se equipararán a
las percibidas por los profesores interinos del mismo nivel educativo.
b) La opción no confesional: poco se dice sobre ella, salvo que su contenido
será fijado por el Gobierno como enseñanzas comunes.
3. LA ENSEÑANZA DE LA RELIGIÓN CATÓLICA EN LOS

CENTROS DOCENTES PÚBLICOS
La base de la intervención de la Iglesia Católica en la enseñanza pública se

extrae del art. 27.3 CE, en donde se garantiza el derecho de los padres a elegir la
formación religiosa o moral que se tenga que dar a sus hijos (y que se comentó
en los temas precedentes), así como en el reconocimiento expreso que hace la
LOCE en su art. 3c. Reconocido ese derecho, la Iglesia se halla legitimada para
5
Hay que decir que el desarrollo curricular actual de la asignatura Sociedad, Cultura y Religión, con
sus dos vertientes, confesional o no confesional, parece que es una de las cuestiones que va a desapare-
cer en breve a partir del nuevo signo político socialista del Gobierno. Todo augura a que volverá a que-
dar como estaba regulado en la LOGSE, esto es, como una asignatura sin valor curricular, de oferta obli-
gatoria por los centros, pero de elección voluntaria por los padres.
Por el momento ha habido ya dos actuaciones en este sentido que retrasan la implantación curricular de
la asignatura: el R.D. 827/2003, de 27 de junio, en su D. T. 1ª, que la aplaza hasta el curso 2006-2007, y
el reciente R.D. 1318/2004, de 28 de mayo, que la vuelve a atrasar hasta el curso2009-2010 (Art. 1.4).
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exigir que su concreta formación –la católica– pueda ser reclamada por cualquier
padre en cualquier centro público o privado (siempre que en estos últimos no co-
lisione con su ideario educativo). Me voy a centrar en las escuelas públicas, que
son las que, como brazos directos de los poderes públicos, tienen que hacer efec-
tivo el derecho de prestación al que el Estado está obligado.
Las características de la formación religiosa católica en los centros públicos,
a la luz del Acuerdo con la Santa Sede sobre Enseñanza son las siguientes:
1ª) Equiparación de la asignatura de Religión a las demás disciplinas

fundamentales (art. II.1): en los niveles de educación Preescolar, Infantil, Prima-
ria, Secundaria y F.P. (en el Acuerdo se refiere a la anterior nomenclatura educa-
tiva: Preescolar, E.G.B. BUP y F.P.). El problema de esta equiparación es que no
se aclara, en el texto, en qué aspectos se dará, ni cuales son esas demás discipli-
nas fundamentales.
2ª) Obligación de la oferta religiosa católica para que se pueda llevar a ca-
bo la elección paterna en todos los centros educativos (art. II.1 y 2). No especifi-
ca si sólo es en los públicos o también en los privados, y dentro de estos últimos,
si en los enteramente privados o en los subvencionados; creo que se debe enten-
der que se ofrecerá en todas las instituciones públicas y en las privadas subven-
cionadas en las que la asignatura de religión católica no colisione con el carácter
propio. De ahí que, al comenzar a enunciar las características, se haya dicho que
nos referimos a los centros públicos.
3ª) Voluntariedad de la elección paterna (art. II.2): los alumnos no pueden

ser obligados a recibir la asignatura de religión católica; además, hay que garan-
tizar que el hecho de recibirla, o no, no suponga discriminación alguna para ellos
en el conjunto de la actividad escolar (art. II.3). De aquí parte el hecho de que nor-
malmente se ofrezcan otras alternativas a la recepción de la asignatura.
4ª) Voluntariedad de impartición por parte del profesorado (art. III.3):

ningún profesor puede ser obligado a impartir formación católica. Asimismo, na-
die estará obligado a recibir la enseñanza de la Doctrina Católica y su pedagogía
en las Escuelas Universitarias de Formación del Profesorado (art. IV).
5ª) Designación del profesorado de Religión Católica (art. III): cada año, la
autoridad académica establece el profesorado, de entre aquellos que proponga el Or-
dinario diocesano, prefiriéndose a los docentes que –además– sean profesores de los
niveles educativos en los que enseñarán. Este profesorado, que pertenece a todos los
efectos al Claustro de Profesores del respectivo centro, se somete al mismo régimen
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I. LA ENSEÑANZA
disciplinario general que sus demás colegas (art. VI). Hay que decir que esto no
siempre se ha llevado a la práctica, pues, por ejemplo, en la actualidad, no se permi-
te a un docente que sólo imparta la asignatura de Religión el acceso al cargo de Di-
rector del Centro, con lo que poca equiparación a los demás se le está dando.
6ª) Contenido de la asignatura de Religión: lo fijará la jerarquía eclesiásti-

ca (art. VI), así como los libros de texto y el material didáctico a utilizar.
7ª) La retribución del profesorado se pactará entre la Administración

central y la Conferencia Episcopal Española (art. VII); actualmente, se rige por
un convenio firmado al efecto, vigente a través de la O. de 9 de abril de 1999.
8ª) En los centros superiores públicos se podrán organizar cursos y activi-

dades religiosas utilizando los locales y medios de los mismos (art. V).
4. LA CREACIÓN DE CENTROS DOCENTES POR PARTE DE LA

IGLESIA CATÓLICA
Recordemos que el art. 27.6 CE ofrecía a las personas físicas y jurídicas la

posibilidad de erigir centros docentes de cualquier nivel educativo, derecho que
lleva aparejada tanto la posterior dirección del centro, como la imposición –si
se considerase oportuno– de un determinado ideario educativo, dentro de cuyo
contenido se puede incorporar la inspiración ideológica de la enseñanza en una
tendencia religiosa determinada. La Iglesia Católica, en el Acuerdo sobre Ense-
ñanza y Asuntos Culturales, no ha hecho más que hacerse eco de esa facultad,
de la forma más amplia posible, manifestando así su intención de hacer efecti-
vo el derecho que le otorga la Constitución.
Se van a analizar por separado los dos grandes tipos de centros docentes que se
concretan en el Acuerdo, cuyos fundamentos constitucionales son algo diferentes:
1º) Los centros docentes de la Iglesia que imparten estudios «civiles»: su

sustrato constitucional lo encontramos en la genérica libertad de enseñanza que po-
seen los particulares, especialmente en una de sus más directas manifestaciones: el
derecho de creación de centros docentes. La Iglesia, como un particular más, lo ha-
ce efectivo, garantizando además –del modo más evidente posible– que el derecho
de elección de los padres tenga un contenido real: es la manera más clara de crear
la opción escolar confesional católica. Dos artículos se refieren a estos estudios:
a) Art. IX: «Los centros docentes de nivel no universitario, cualquiera que
sea su grado y especialidad, establecidos o que se establezcan por la
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Iglesia, se acomodarán a la legislación que se promulgue con carácter

general, en cuanto al modo de ejercer sus actividades».
b) Art. X: «Las Universidades, Colegios Universitarios, Escuelas Universi-
tarias y otros Centros Universitarios que se establezcan por la Iglesia Ca-
tólica, se acomodarán a la legislación que se promulgue con carácter ge-
neral, en cuanto al modo de ejercer estas actividades».
Parece que queda asegurado que la Iglesia Católica no posee beneficios es-
peciales ni frente a otras confesiones ni frente a otros particulares. Si quiere que
sus centros y sus estudios sean reconocidos por el Estado, deberá someterse a la
legislación común educativa, como cualquier otro particular.
2º) Los centros de ciencias sagradas: Lo primero que hay que decir es que,
aunque pueda parecer que su fundamento constitucional se halla simplemente en
la libertad de enseñanza, en realidad, su verdadera base está en la libertad religio-
sa, pues más que de educación se está hablando de adoctrinamiento religioso, o
mejor, de formación de los futuros ministros de culto (aunque los mismos centros
ofrezcan también los estudios comunes, pretendiendo que adquieran eficacia ci-
vil). Hay dos preceptos que aluden a estos centros, que son:
a) Art. VIII: «La Iglesia Católica puede establecer Seminarios Menores
diocesanos y religiosos, cuyo carácter específico será respetado por el
Estado».
b) Art. XI: «La Iglesia, a tenor de su propio derecho conserva su autono-
mía para establecer Universidades, Facultades, Institutos Superiores y
otros centros de Ciencias Eclesiásticas para la Formación de sacerdotes,
religiosos y seglares».
Entre los dos artículos se extrae la posibilidad de la Iglesia de crear tres ti-
pos de centros:
1. Seminarios menores: (art. Vlll) son aquellos centros en los que se im-
parten los primeros años de la carrera sacerdotal. Según el c. 234 CIC
en ellos se ofrece «una peculiar formación religiosa junto con la en-
señanza humanística o científica», similar esta última a la que recibi-
ría cualquier joven de la misma región para acceder a los estudios su-
periores civiles.
2. Seminarios mayores: (art. XI, en la expresión «otros centros de cien-
cias eclesiásticas») son aquellos centros donde los jóvenes reciben
«tanto la conveniente formación espiritual como la que es adecuada
para el cumplimiento de los deberes propios del sacerdocio (…) du-
rante todo el tiempo de la formación o, por lo menos durante cuatro
años…» (c. 235 CIC).
198
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I. LA ENSEÑANZA
3. Universidades, Facultades e Institutos Superiores: (art.XI): donde se im-

partan estudios universitarios sobre ciencias eclesiásticas. Los centros
deben estar erigidos canónicamente. Su titulación es eclesiástica.
Los estudios así realizados podrán tener validez civil si se someten a la nor-
mativa común, tanto a nivel constitucional, como de planificación educativa, con-
validándose los grados académicos alcanzados, como si se tratase de centros do-
centes privados no eclesiásticos, en tanto en cuanto unos y otros contenidos coin-
cidan. Sólo se hacen un par de salvedades:
a) Para los Seminarios menores: no se les exigirá (como resulta obli-
gatorio en el resto de escuelas primarias y secundarias para consi-
derarlas legales) ni número mínimo de matrícula escolar, ni la ad-
misión de alumnos en función del área geográfica de procedencia o
el domicilio familiar.
b) Para los niveles universitarios: para la convalidación de los estudios
y el reconocimiento de efectos civiles a las titulaciones, se tendrá
que estar a la legislación específica que para ello se promulgue
–unilateralmente– por parte del Estado.
Como criterio final, aplicable a los alumnos de todos los centros docentes
–de cualquier grado y especialidad– creados por la Iglesia, sean de disciplinas ci-
viles o eclesiásticas, el art. XIII dice que «tendrán derecho a recibir subvencio-
nes, becas, beneficios fiscales y otras ayudas que el Estado otorgue a Centros no
estatales y a estudiantes de tales centros, de acuerdo con el régimen de igualdad
de oportunidades».
Una vez más, hay que decir que el Acuerdo no aporta demasiado al ordena-
miento jurídico español, pues siendo la línea directriz a seguir el sometimiento a
la legislación común de los centros creados por la Iglesia –cual si se tratase de
otro particular más– no era preciso especificar tanto los diferentes tipos de estu-
dios posibles.
5. LA ENSEÑANZA DE LA RELIGIÓN DE LAS DEMÁS

CONFESIONES
Si evaluamos los mismos extremos a los que se ha hecho referencia en el res-

to del tema respecto de la Iglesia Católica, extraeremos lo siguiente:
a) El respeto a los valores éticos de la respectiva confesión: no existe en

los Acuerdos con la FEREDE, la FCI y la CIE alusión similar alguna, pero –tal
como se dijo en su momento– no resulta de necesaria expresión, pues no se pue-
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de atacar ninguna convicción religiosa, por el respeto que merecen todas por sí
mismas, Eso es algo que deriva de la propia libertad de enseñanza, relacionada
con la libertad ideológica. Una vez más, hay que recordar la necesidad de que la
enseñanza pública sea neutral, para que se lleve a cabo el auténtico respeto de to-
das las creencias.
b) La enseñanza de la religión evangélica, judía e islámica en los centros

docentes públicos: por extensión, también hay que entender que se ostentan igua-
les derechos en los centros privados concertados donde su impartición no colisione
con el carácter propio. En este caso sí que se desarrolla un poco más la cuestión.
1. Se garantiza el derecho de los padres a elegir la religión evangélica, judía
e islámica en todos los centros docentes públicos o privados concertados
(siempre que, en los segundos, eso no suponga ataque al carácter propio),
en los niveles de educación infantil, primaria y secundaria (art. 10.1).
2. El profesorado será designado por la confesión de la que se trate (art.
10.2). Nada se dice sobre su retribución, probablemente porque no se
presionó lo suficiente. Es en la actualidad cuando se está intentando ha-
cer valer este extremo, tratando de quedar equiparados a sus homónimos
católicos. Si el Gobierno no se hace eco de estas peticiones –que ahora
mismo encabezan las comunidades islámicas– no estoy muy segura de
que no se atente frontalmente contra el principio de igualdad religiosa,
máxime habiéndose publicado por O. de 11 de enero de 1996 los currí-
culos de enseñanza religiosa islámica para educación primaria, secun-
daria obligatoria y bachillerato, así como a través de la conclusión del
Convenio sobre designación y régimen económico de los profesores de
religión islámica (Resolución de 23 de abril de 1996), en donde resulta
evidente que el Estado sufragará los gastos de estos enseñantes en es-
cuelas públicas transfiriendo un tanto alzado anual a la Comisión islá-
mica de España en pago de los servicios prestados efectivamente. Igual
normativa existe para las comunidades evangélicas.
3. Los centros facilitarán los locales adecuados para que se pueda explicar
esta asignatura (art. 10.4).
4. Los contenidos y los libros de texto, los determinará la propia confesión re-
ligiosa (art. 10.3), aunque serán revisados por la Administración educativa.
5. En los centros públicos de estudios superiores se podrán llevar a cabo
actividades o cursos religiosos, utilizando sus locales e instalaciones
(art. 10. 5).
Como se ve, se ha seguido bastante el mismo criterio que rigió en el Acuer-
do con la Santa Sede sobre Enseñanza, sólo que variando un par de cuestiones
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I. LA ENSEÑANZA
que, probablemente, resulten ser las más trascendentales: la consideración de la

asignatura de religión como fundamental y el aspecto retributivo. Aunque se ha
intentado salvar la inconstitucionalidad, diciendo que el sistema no es discrimi-
natorio, porque ni las circunstancias son las mismas, ni se ha exigido por parte de
las confesiones la equiparación, no tengo nada claro que no estemos vulnerando
el espíritu del principio de igualdad, pues es evidente que, aunque la identidad ca-
suística sea imposible, los hechos en sí son iguales.
c) La creación de centros docentes propios: en el art. 10.6 de los tres

Acuerdos de cooperación se concreta el derecho constitucional de estas confesio-
nes a la creación de centros docentes de cualquier nivel educativo (educación in-
fantil, primaria, secundaria o universitaria), sometiéndose a la legislación general
sobre la materia. Como se ve, el resultado es el mismo al que se llegó con la Igle-
sia Católica, pero sin necesidad de tanta concreción puntillosa.
BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA:

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TEMA 16
LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA
1. NOCIÓN DE OBJECIÓN DE CONCIENCIA
Hasta hace pocas décadas, la objeción de conciencia era un fenómeno aisla-

do, poco habitual y aplicable a muy pocos supuestos: hoy en día se ha extendido
notablemente. Incluso, ya no cabe hablar de «objeción de conciencia» en singu-
lar, sino de «objeciones de conciencia» en plural.
No obstante, no caigamos en el error de creer que la objeción de conciencia
es algo tan novedoso; como nos explica NAVARRO VALLS, ya en la obra de Só-
focles, Antígona contraviene los designios de Creonte, y entierra a su hermano
oponiéndole: «no pienso en absoluto que los decretos de un mortal como tú ten-
gan suficiente autoridad para prevalecer sobre las leyes no escritas, que son obra
inmortal de los dioses»; o, recuérdese cuando expuse en la parte histórica el caso
de los primeros cristianos, cuyo «gran delito» consistía en no querer ofrecer sa-
crificios a los dioses romanos o en negarse a reconocer la divinidad del César.
En la actual sociedad democrática, la ley proviene de la voluntad popular, lo
que significa que debe someterse a los dictados que marca la ficción jurídica que
resulta ser la conciencia común. El problema es que, en ocasiones, la conciencia
común no tiene por qué coincidir con la conciencia individual –por otra parte,
igualmente digna de respeto–, y eso provoca que la persona, siguiendo los postu-
lados que le marca su propia moralidad, no pueda siempre cumplir lo que le im-
pone la ley. Parece lógico que no merezca igual trato el que transgrede el ordena-
miento jurídico por imperativos morales, que el que lo hace por capricho o por un
interés puramente egoísta.
Además, nos encontramos con el problema añadido de que el tema evolucio-
na con la misma velocidad con la que varían tanto la conciencia común como la
individual; por eso, la noción de objeción de conciencia es mutable por el trans-
curso del tiempo.
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Para definir la objeción de conciencia, hay que comenzar por diferenciarla

de la desobediencia civil:
A. La desobediencia civil supone el incumplimiento de un deber jurídico en
aras de un intento de presión política, cuya finalidad es instar la modifica-
ción de la legislación vigente. Es un acto de trascendencia política, cuyo fun-
damento real se encuentra en la pretensión de cambiar la norma infringida.
B. La objeción de conciencia no persigue cambios legislativos, sino que resul-
ta la desobediencia de un deber jurídico por la imposibilidad de cumplirlo
por causas morales. Su fundamento se agota en la motivación individual: no
busca adhesiones. La mayor pretensión del objetor es no ser sancionado por
su preferencia de seguir un criterio moral diferente al de la mayoría.
Como dice PRIETO SANCHÍS, la objeción de conciencia es un acto priva-
do, no político, que rehusa el cumplimiento de la ley «porque» es moralmente in-
justa, y no «para que» deje de serlo.
Otra distinción que se debe hacer –tal como sostuvo NAVARRO VALLS en
su momento– para comprender el alcance real del concepto, es entre «objeción»
de conciencia y «opción» de conciencia:
A. La «opción» de conciencia: existen comportamientos contrarios a la ley
que, por resultar constantemente reiterados por los ciudadanos, el legislador
se ha visto obligado, bien a facultar al sujeto a escoger otra opción alternati-
va (como ocurría en el caso del servicio militar), o bien, simplemente, ha dis-
pensado al sujeto de cualquier actuación (en el caso del aborto).
B. Las objeciones de conciencia verdaderas, por contra, implican la contraven-
ción efectiva de normas legales.
Acotada de este modo la noción, en realidad nos quedaríamos casi sin autén-
ticas objeciones que estudiar bajo ese título genérico, por lo que –aún a riesgo de
ser poco rigurosos– en este y los siguientes temas hablaremos de las objeciones
de conciencia en un sentido amplio, definiéndolas como «toda pretensión contra-
ria a la ley motivada por razones axiológicas –no meramente psicológicas–, de
contenido primordialmente religioso o ideológico, ya tenga por objeto la elección
menos lesiva para la propia conciencia entre las alternativas previstas en la nor-
ma, eludir el comportamiento contenido en el imperativo legal o la sanción pre-
vista por su incumplimiento o, aceptando el mecanismo represivo, lograr la alte-
ración de la ley contraria al personal imperativo ético» (NAVARRO VALLS).
Continuando con la definición en sentido amplio, hay que matizar que la ob-
jeción de conciencia no puede reducirse al mero incumplimiento de un deber ju-
rídico, pues sería insostenible que eso es un derecho fundamental (es más, entra-
ría directamente en el ámbito penal); es preciso que exista alguna norma de exo-
neración de los deberes jurídicos, bien permitiendo que se eluda el cumplimien-
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II. LAS OBJECIONES DE CONCIENCIA
to, o bien eximiendo de la pena una vez se ha incumplido. En este sentido, debe
quedar claro que la objeción de conciencia no es una autorización para incumplir
el derecho, sino una cláusula que, en atención a la conciencia, permite eludir el
cumplimiento de determinadas obligaciones, o el padecimiento de ciertas sancio-
nes. Cuando existe objeción de conciencia, en realidad no hay desobediencia, si-
no una norma que da cobertura a un incumplimiento.
El hecho de que ciertas objeciones de conciencia se admitan en el ordena-
miento jurídico, puede significar que la obligación en que se fundan esté llama-
da a desaparecer, por haber quedado obsoleta; en otros casos, es posible que se
trate de obligaciones perfectamente legítimas, incluso con rango constitucional,
que el Estado permite que sean incumplidas por cierta minoría, en atención a su
conciencia individual.
2. EL PROBLEMA DE SU COBERTURA JURÍDICA
En la mayoría de países no se reconoce genéricamente el derecho a la obje-

ción de conciencia como tal; en sus textos constitucionales suele aparecer algu-
na de las manifestaciones, quedando las demás en la incertidumbre. En la Cons-
titución Española sólo existe una referencia expresa a la objeción de conciencia:
la del art. 30.2 CE, que establece la del servicio militar obligatorio. ¿Significa
eso que las demás objeciones se deben tratar como meras desobediencias civi-
les? Aunque la doctrina no es unánime, pues existen todo tipo de posturas, pien-
so que esa no es la solución.
El art. 16.1 CE establece la libertad de religiosa o de conciencia, que no po-
see sólo el aspecto interno de la libertad de creencias, sino que –al exteriorizar-
se– debe implicar la facultad de obrar conforme a los dictados morales derivados
de esas creencias, siempre y cuando se respeten los derechos, valores y bienes
constitucionales de los demás y de la sociedad. A partir de ahí se puede entender
que existe un derecho general a la objeción de conciencia, que el juez deberá en-
trar a valorar en cada caso de desobediencia (tratando de equilibrar la colisión de
los distintos bienes jurídicos en conflicto).
La objeción de conciencia no es un derecho fundamental autónomo, sino
una especificación –o mejor, la exteriorización por antonomasia– de la libertad
de conciencia. Como tal, no requiere desarrollo legislativo para hacerse valer,
pues es directamente aplicable en la práctica. De este modo, aunque sólo se re-
coja específicamente una de sus concreciones en el art. 30.2 CE –al servicio mi-
litar obligatorio–, implícitamente, y con carácter general halla su cobertura jurí-
dica en el art. 16.1 CE.
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El problema es que algo tan simple ha resultado enormemente contradicto-

rio en los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, cosa lógica por otra par-
te, si se tiene en cuenta que en cada uno de los supuestos no se analizaba necesa-
riamente la misma clase de objeción:
a) STC 15/1982 de 23 de abril (referida a la objeción de conciencia al ser-
vicio militar obligatorio): «puesto que la libertad de conciencia es una
concreción de la libertad ideológica que nuestra Constitución reconoce
en el artículo 16, puede afirmarse que la objeción de conciencia es un
derecho reconocido explícita e implícitamente en la ordenación consti-
tucional española».
b) STC 53/1985 de 11 de abril (referida a la objeción de conciencia a las
prácticas abortivas): la objeción de conciencia forma parte del conteni-
do esencial del derecho fundamental a la libertad religiosa, por lo que
es apelable por el particular con independencia de que el legislador es-
tablezca, o no, esa concreción. Además, es directamente aplicable por
imperio constitucional.
c) STC 160/1987 de 27 de octubre (de nuevo referida a la objeción de con-
ciencia al servicio militar obligatorio): se califica la objeción de con-
ciencia como un derecho constitucional autónomo pero no fundamental.
Además, el Ponente realiza un Voto Particular, donde sostiene que se
trata de un derecho fundamental derivado de la libertad religiosa.
d) STC 161/1987 de 27 de octubre (también acerca de la objeción de concien-
cia al servicio militar obligatorio): considera que la objeción de conciencia
no se admite con carácter general, ni en nuestro derecho ni en ninguno,
porque implicaría la negación misma del concepto de Estado. Lo que ocu-
rre es que –excepcionalmente– se acepta en algunos casos concretos.
En el fondo, lo que aquí subyace es el temor del Tribunal Constitucional de
que, si por un lado, las reconoce como derecho fundamental se puedan multipli-
car las solicitudes y tipos de objeciones, y de que si, por el otro lado, las catalo-
ga y clasifica exactamente, se encasillen –cuando en realidad se trata de unos de-
rechos cambiantes y en constante evolución, al ritmo de la variación de la con-
ciencia general–. Por eso, lo mejor es ser prudente y dejar que sea el juez el que
valore en cada caso cuándo se está ante una verdadera objeción por razones de
conciencia, y cuándo ante una desobediencia civil o ante una mera transgresión.
Incluso es buena idea invertir la carga de la prueba, en el sentido de con-
siderar las objeciones, en principio, legítimas –mientras no se demuestre lo
contrario–, convirtiéndose el tema en una cuestión de sensibilidad judicial. El
juez tendrá que entrar a valorar casuísticamente las motivaciones que pudieron
causar la desobediencia.
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Algunas de las pautas que NAVARRO VALLS sugiere que debe seguir el
juez en su valoración son:
1. El nivel de peligrosidad social que comporte la conducta, siendo más
peligrosas las activas que las pasivas.
2. Las objeciones con trasfondo religioso merecen mayor tutela que las de
mero trasfondo ideológico.
3. La observancia de la diferencia entre los tipos de violaciones pro-
ducidas:
A. Violaciones absolutas: la obligación que se ha tenido que contrave-
nir, suponía que la persona actuase en contra de su conciencia bajo
pena económica o personal.
B. Violaciones relativas: más que de una obligación jurídica, se trata de
que el contenido sobre el que se objeta resulte ser un requisito o
condición para obtener cierto beneficio, siendo el objetor libre de
querer, o no querer, obtenerlo. El objetor tiene que considerar que
se encuentra en inferioridad de condiciones respecto de los que no
comparten sus convicciones. En las violaciones relativas, habría
menos excusa para objetar que en las absolutas.
Como idea final, este mismo autor ha manifestado en alguna ocasión que de
lo que, en el fondo se trata es de «atender a las circunstancias concretas para de-
terminar cuál de los bienes jurídicos en conflicto debe prevalecer y en qué medi-
da se puede conseguir la menor lesión para el derecho llamado a ceder. (…) La
solución de los conflictos debe hacerse caso por caso, ponderando individualiza-
damente los derechos en juego, para llegar a una solución que armonice el ejer-
cicio de derechos y libertades de los ciudadanos con el respeto a los principios
elementales que configuran la sociedad democrática y, en su caso, a los derechos
de los demás» (NAVARRO VALLS).

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bastián, 2º vol. (Parte Especial) 1992, Imprenta G. Kursaal, págs. 299 y ss.
págs. 587 y ss.
NAVARRO VALLS, Rafael, “Laicidad y simbología religiosa”, El Mundo, 22 de
diciembre del 2003.
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TEMA 17
LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA MILITAR
1. NOCIÓN
La objeción de conciencia al servicio militar ha sido, hasta ahora, el pa-

radigma del tratamiento del resto de objeciones, hasta tal punto que, cuando
alguna de las características de otra de las objeciones no coincidía con las del
servicio militar, la doctrina la llegó a calificar como atípica. De ahí que, aun-
que esta objeción en España haya dejado de tener la importancia que, mien-
tras existió un servicio militar obligatorio, tenía, puesto que ahora sólo se cir-
cunscribe a unos pocos supuestos, su utilidad siempre seguirá radicando en
erigirse en modelo de este tipo de derechos. De este modo, al comentar las de-
más objeciones en el resto tema, se sabrá que el esquema general en el que se
encuadran es éste, salvo las eventuales puntualizaciones que se deban hacer
en cada caso.
Las primeras manifestaciones de la objeción de conciencia al servicio mi-
litar surgen en el seno de la Iglesia Católica; en la Constitución Pastoral Gau-
dium et spes, sobre la Iglesia en el mundo actual (del Concilio Vaticano II), se
reconoce la objeción de conciencia al servicio militar, aún aceptándose que al
católico le es posible intervenir en la llamada «guerra justa»; pero veamos lo
que dice el texto, que habla por sí mismo:
«… Teniendo en cuenta [la] postración de la humanidad, el Concilio
pretende recordar ante todo la vigencia permanente del derecho natu-
ral de gentes y de sus principios. Los actos, pues, que se oponen deli-
beradamente a tales principios y las órdenes que mandan tales actos
son criminales. Y la obediencia ciega no puede excusar a quienes las
acatan. Entre esos actos hay que enumerar ante todo aquellos con los
que metódicamente se extermina a todo un pueblo, raza o minoría ét-
nica: hay que condenar con energía tales actos como crímenes horren-
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dos; se ha de encomiar, en cambio, al máximo la valentía de los que no

temen oponerse abiertamente a los que ordenan semejantes cosas.
Existen sobre la guerra y sus problemas varios tratados internaciona-
les, suscritos por muchas naciones, para que las operaciones militares
y sus consecuencias sean menos inhumanas: tales son los que tratan el
destino de los combatientes heridos o prisioneros y otros por el estilo.
Hay que cumplir esos tratados; es más, están obligados todos, especial-
mente las autoridades públicas y los técnicos en estas materias a pro-
curar cuanto puedan su perfeccionamiento, para que así se consiga me-
jor y más eficazmente atenuar la crueldad de las guerras. También pa-
rece razonable que las leyes tengan en cuenta, con sentido humano, el
caso de los que se niegan a tomar las armas por motivos de conciencia
y aceptan al mismo tiempo servir a la comunidad de otra forma.
Desde luego, la guerra no ha sido desarraigada de la humanidad.
Mientras exista el riesgo de guerra y falte una autoridad internacional
competente y provista de medios eficaces, una vez agotados todos los
recursos pacíficos de la diplomacia, no se podrá negar el derecho de le-
gítima defensa a los gobiernos. A los jefes de Estado les incumbe pro-
teger la seguridad de los pueblos a ellos confiados, actuando con suma
responsabilidad en asunto grave. Pero una cosa es utilizar la fuerza mi-
litar para defenderse con justicia y otra muy distinta querer someter a
otras naciones. La potencia bélica no legitima cualquier uso militar o
político de ella. Y una vez estallada la guerra lamentablemente, no por
eso todo es lícito entre los beligerantes.
Los que, al servicio de la patria, se hallan en el ejército, considérense
instrumentos de la seguridad y libertad de los pueblos, pues desempe-
ñando bien esa función contribuyen realmente a estabilizar la paz».
Constitución Pastoral Gaudium et spes, 79
Como resume NAVARRO VALLS, no obstante haber sido la Iglesia Católi-
ca la que comienza a reconocer, en textos de trascendencia internacional la obje-
ción de conciencia al servicio militar, los que en la actualidad la reclaman con
mayor fuerza son otros grupos, no sólo religiosos, sino también seguidores de di-
ferentes perspectivas éticas, filosóficas o incluso políticas; entre dichos grupos re-
ligiosos, hallamos gran variedad, aunque los principales suelen ser grupos o Igle-
sias protestantes que no pueden aceptar la participación en actividades suscepti-
bles de poner en peligro el «carácter sagrado de la vida»: anabaptistas, mennoni-
tas, amish, hermanos moravos, ducobots, testigos de Jehová, cuáqueros, etc.; en-
tre las tendencias éticas o filosóficas, lo han reclamado principalmente los segui-
dores de Gandhi, Martin Luter King, Lanza del Vasto, Danilo Dolci o Bertrand
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Russell; finalmente, entre las ideologías políticas, sobre todo encontramos la de-
manda en el anarquismo, el neutralismo, el internacionalismo, el nacionalismo, y
otros movimientos contrarios a una guerra determinada.
En nuestro ordenamiento jurídico, como se dijo en el tema anterior, ésta es
la única modalidad de objeción que se encuentra expresamente referida en la
Constitución, aunque, como se verá, de forma bastante parcial; en concreto, en el
art. 30, que dice: «1. Los españoles tienen el derecho y el deber de defender a Es-
paña. 2. La ley fijará las obligaciones militares de los españoles y regulará, con
las debidas garantías la objeción de conciencia, así como las demás causas de
exención del servicio militar obligatorio, pudiendo imponer, en su caso, una pres-
tación social sustitutoria. 3. Podrá establecerse un servicio civil para el cumpli-
miento de fines de interés general. (…)». Este derecho constitucional fue, en su
momento, desarrollado por las Leyes 48/1984, de 26 de diciembre, y 22/1998 de
6 de julio, reguladoras de la Objeción de conciencia y de la Prestación Social Sus-
titutoria (en adelante, L.O.C.84 y L.O.C.98) y el R.D. 700/1999, por el que se
aprueba el Reglamento de la Objeción de conciencia y la prestación social susti-
tutoria. En la actualidad, aunque la nueva Ley 17/1999 de 18 de mayo, de Régi-
men del Personal de las Fuerzas Armadas no derogue expresamente la de Obje-
ción de conciencia (no podría hacerlo, al ser ésta última de mayor rango legisla-
tivo), la ha vaciado de contenido al desaparecer el supuesto fáctico que le daba
fundamento: el servicio militar obligatorio.
La objeción de conciencia al servicio militar es la negativa de un sujeto, por
motivos de conciencia, a prestar el servicio militar obligatorio o a participar, por
reclutamiento forzoso, en un conflicto bélico; la doctrina añade a esa definición
inicial otros dos supuestos que ahí no quedarían incorporados porque, aunque
también sean objeciones de conciencia al servicio militar, poseen su propio tér-
mino definitorio específico: son el caso de que la disponibilidad militar sea con-
dición para obtener un beneficio o un cargo público (la llamada objeción de con-
ciencia relativa), y el que consiste en que la negativa no sólo surja contra la rea-
lización del servicio militar, sino incluso contra la prestación social sustitutoria
(la denominada insumisión). Asimismo, veremos cómo el nuevo establecimiento,
en nuestro Derecho, de un ejército profesional nos obliga a replantearnos otras
posibles acepciones que hasta ahora en España resultaban desconocidas.
El presupuesto previo necesario para que pueda darse esta figura es la exis-
tencia de un servicio militar obligatorio o de un reclutamiento forzoso; la obje-
ción pierde gran parte de su sentido cuando existe la opción alternativa de reali-
zar un servicio civil (la llamada prestación social sustitutoria), aunque se podría
sostener que vuelve a recuperar su fundamento último, si a la conciencia del su-
jeto, no sólo le es imposible realizar el servicio en filas, sino que igual contradic-
ción interna le supone llevar a cabo la prestación social a la que se le obliga (en
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ese caso, nos encontraríamos ante un supuesto, no de objeción en sentido propio,

sino más bien de insumisión)
Parece ser que, a entender del Tribunal Constitucional, no estamos ante un
auténtico derecho fundamental (STC 160/1987 de 27 de octubre, referida a la an-
terior legislación en la que el servicio militar resultaba obligatorio), sino ante un
derecho constitucional autónomo, excepcionalmente protegido -por voluntad del
constituyente– por el recurso de amparo (que, si el art. 53. 2 CE no lo hubiese am-
pliado expresamente para este derecho, no le sería de aplicación). Más adelante
comentaré esta cuestión.
Es más, en la citada sentencia, el Alto Tribunal llega a decir que, el hecho
mismo de la objeción de conciencia, ni es un derecho fundamental, ni es un de-
recho constitucional: el derecho que otorga la Norma Suprema en su art. 30.2, es
a «ser declarado exento» de prestar el servicio militar, y no simplemente a «no
prestarlo»: «es una excepción al cumplimiento de un deber general… no un de-
recho que se satisface con la mera existencia del dato de conciencia» (PRIETO
SANCHÍS). Lo único que puede hacer el ciudadano es ejercer el derecho a pedir
que se le «declare exento», y no el derecho a «quedar exento».
En el anterior sentido, el objetor no tendría derecho a la objeción sino que
necesitaría ser declarado como tal; él sólo poseería la facultad de solicitar que sea
declarada su condición. Aquí lo que subyace es el intento del Tribunal Constitu-
cional de justificar al legislador, que en el antiguo art. 1.2. L.O.C.84 (reproduci-
do en la L.O.C.98) no decía que «quien rehuse realizar el servicio militar, por ra-
zones de conciencia, será dispensado de él», sino que «quienes sean reconocidos
como objetores de conciencia quedarán exentos del servicio militar». Parece ser
que esta interpretación ha perdido todo su fundamento por mor de la actual redac-
ción del art. 180 de la Ley 17/1999, en el que la simple declaración de objeción
de conciencia por parte del sujeto supone su reconocimiento (no obstante, ya se
verá a continuación cómo se concreta en la actualidad este tema).
Lo cierto es que los razonamientos del Tribunal Constitucional rayaban lo
absurdo, -por querer forzar demasiado la interpretación de las palabras textuales
de la ley–. No tiene sentido alguno que un derecho constitucionalmente garanti-
zado acabase convirtiéndose, a partir de esta opción hermenéutica, en un mero
trámite procesal: está bien que se exigiese el reconocimiento de la condición de
objetor para hacer efectivo el derecho (porque es lógico que la Administración
tenga algún control), siempre que no se pierda la perspectiva de que su conteni-
do era la facultad de no prestar el servicio militar obligatorio por razones de con-
ciencia, y no el simple derecho a solicitarlo a la Administración.
En cuanto a los posibles motivos para objetar, se ha dicho ya que, necesaria-
mente, deben de fundarse en conflictos «de conciencia»; en este sentido, la Asam-
214
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blea Consultiva del Consejo de Europa, en la Resolución 337 de 26 de enero de

1967, sostuvo que son causas aceptables de objeción las basadas en convicciones
religiosas, éticas, morales, humanitarias, filosóficas o similares.
En las objeciones de conciencia al servicio militar existen tres posibles mo-
mentos teóricos para objetar, que son, bien antes de la incorporación a filas, bien
después de haber cumplido con el servicio activo, esto es, en situación de reser-
va, bien durante el cumplimiento efectivo del servicio militar, que es la llamada
objeción de conciencia sobrevenida. Cada ordenamiento jurídico concreta de una
u otra manera las posibilidades aceptadas.
2. FORMA DE EJERCICIO DEL DERECHO
El panorama de la objeción de conciencia al servicio militar ha cambiado

mucho a partir de la Ley 17/1999; así, en la actualidad, existen dos categorías
de militares:
a) Los militares profesionales: a su vez pueden ser de carrera (que son los
mandos con relación de servicios permanente), de complemento (también son
mandos pero con relación de servicios temporal) o de tropa y marinería (no son
mandos y tienen relación de servicios temporal).
b) Reservistas: que pueden ser temporales (los que fueron militares profe-
sionales), voluntarios (que optan a esta condición) y los obligatorios (declarados
como tales por el Gobierno).
De todos estos tipos de militares, la Ley sólo reconoce expresamente la po-
sibilidad de objetar por motivos de conciencia a los últimos, es decir, a los reser-
vistas obligatorios (art. 180 Ley 17/1999). Dicho artículo establece que éstos «po-
drán efectuar declaración de objeción de conciencia a prestar servicio en las Fuer-
zas Armadas y en otras organizaciones con fines de interés general en las que se
requiera el empleo de armas. Dicha declaración, efectuada por el interesado, no
requerirá ningún otro trámite de aprobación. Los que se hayan declarado objeto-
res de conciencia sólo podrán ser asignados a organizaciones con fines de interés
general en las que no se requiera el empleo de armas».
De este modo, a partir de la simple declaración, sin ulteriores controles acerca
de los auténticos motivos de conciencia que provocan la objeción, se asignará di-
rectamente al sujeto a algún servicio que no exija el empleo de armas. Además, se
deduce del texto legal que la objeción tendría que hacerse efectiva al rellenar un
cuestionario voluntario que se remitirá a los declarados como reservistas obligato-
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rios antes de ser incorporados a las Fuerzas Armadas (art. 179 Ley 17/1999); una
vez realizada tal declaración, al objetor se le asignará un destino en alguna organi-
zación de interés general, sin adquirir, por ello, la condición de militar (art. 183 Ley
17/1999); como se ve, sólo se está aceptando la objeción de conciencia previa a la
incorporación, pues una vez el reservista obligatorio entra en filas, le es aplicable el
mismo régimen que a los reservistas voluntarios que se comentará a continuación.
El supuesto que acoge la Ley, también resulta limitado en otro sentido, pues
la objeción no necesariamente tiene que estar referida a la utilización de arma-
mento como tal, sino –quizá– a la participación o colaboración, aún indirecta, en
un conflicto bélico o en el propio sistema defensivo nacional. No siempre se tra-
ta del empleo, por uno mismo, de instrumentos para la muerte, sino, en ocasio-
nes, de la participación en una organización general con finalidades no pacíficas.
En otro sentido, recordemos que sólo se reconoce expresamente la objeción
de conciencia a los reservistas obligatorios, probablemente porque son los úni-
cos de toda la plantilla militar que no han escogido libremente su incorporación;
los demás, parece que no pueden ir en contra de sus propios actos, ejercidos de
forma libre; pero las cosas no siempre son tan simples como parecen: la concien-
cia es un concepto evolutivo y cambiante que se tiene que ir amoldando a las cir-
cunstancias que le sobrevienen; aparte de eso, tampoco hay que olvidar que el de-
recho fundamental de libertad religiosa incorpora en su contenido esencial la po-
sibilidad, no sólo de actuar en conciencia, sino, incluso, de cambiar de conviccio-
nes o de adaptarlas a las distintas realidades vitales.
Con base en lo dicho en el párrafo anterior, se percibe la ausencia del recono-
cimiento de la objeción de conciencia sobrevenida, y no sólo para los reservistas
temporales y voluntarios (a los que se asimila a los obligatorios, una vez incor-
porados), que pudieron errar en su opción; éstos siempre tendrán, o bien la salida
airosa que les ofrece el art. 165 L.17/1999, para los casos de misiones en el extran-
jero, que necesariamente deben tener carácter voluntario, sin petición de ulteriores
explicaciones, o bien, en caso de su «no incorporación» genérica a filas, la espe-
ranza de que la Delegación de Defensa que corresponda –art. 184 L. 17/1999– ten-
ga la suficiente sensibilidad como para considerar que la objeción de conciencia es
una de las «causas justificadas» que la pueden legítimamente provocar, no remi-
tiéndolo a los órganos judiciales competentes que vean el caso en vía penal. Am-
bas soluciones, en todo caso, no resuelven más que por la vía de hecho, un proble-
ma que el derecho se tendría que plantear, pues parece olvidarse que estamos –a
mi entender y en contra de lo que sostuvo durante la anterior concepción militar
nuestro Tribunal Constitucional– ante un auténtico derecho fundamental.
Se echa en falta, también, esa objeción de conciencia sobrevenida para los mi-
litares profesionales que, parece, que por vía contractual renuncian absolutamen-
te su derecho fundamental; la pérdida del derecho a la objeción de conciencia no
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era el objeto de su contrato de servicios con las Fuerzas Armadas, sino un efecto
colateral y, probablemente, no deseado –o incluso, ni siquiera planteado–, de la
aplicación de la L.17/1999 a su condición de militar. ¿O acaso la defensa de Espa-
ña, o el apoyo militar a alguna campaña derivado de un tratado internacional, por
parte de un individuo concreto, está por encima de su propia libertad de concien-
cia? Y ejemplos nos puede dar la realidad, en supuestos como los que nos ofrecen
los recientes avatares políticos, de consideración, por parte de algunos dirigentes
musulmanes integristas, de un conflicto bélico determinado como «guerra santa»;
podría haber en España militares profesionales musulmanes, a los que se planteen
serios problemas de conciencia para ir a luchar, llegado el caso, contra sus corre-
ligionarios; y eso no menoscaba en nada su condición de militar ni su futura dis-
ponibilidad, pues puede tratarse de problemas de conciencia ante un conflicto bé-
lico determinado, y no ante los conflictos armados como tales. Algo similar ha
ocurrido, aunque por motivos más políticos que religiosos, en la guerra contra Irak,
en la que se han planteado supuestos de objeción ideológica al participar junto con
los Estados Unidos y en contra de las resoluciones de las Naciones Unidas.
Pues bien, esos supuestos no están contemplados en la Ley y, ante la negati-
va –en conciencia– de un militar profesional sólo caben las soluciones adminis-
trativas previstas para la generalidad de los casos: o la espera de que finalice el
compromiso temporal adquirido con el ejército, o la renuncia a la condición de
militar, con el correspondiente resarcimiento económico al Estado (con un prea-
viso de seis meses, establecido en el art. 147 L.17/1999), o la resolución del com-
promiso –art.148.k L.17/1999– por «la petición expresa del interesado por cir-
cunstancias extraordinarias», de las que, esperemos, la objeción de conciencia
pueda ser una (esta resolución, también lleva aparejado el resarcimiento al Esta-
do por los costes y duración de los estudios realizados), o, finalmente, el incum-
plimiento de las obligaciones impuestas, que comportaría la sanción discipinaria
o penal, según el caso. En todos estos casos (salvo en el último), el militar profe-
sional pasaría a la reserva temporal, en la que los problemas de objeción de con-
ciencia sobrevenida se reproducirían.
Lo único que no parece contemplarse es el reconocimiento del derecho a la
objeción de conciencia sobrevenida, con la posible continuación de la vida y ca-
rrera militar profesional. De ahí se deduce que el legislador español ha conside-
rado incompatible la condición de militar con el libre desarrollo de la libertad re-
ligiosa en su más radical manifestación.
3. EL CAMBIO DE COBERTURA JURÍDICA

Ya es, quizá, el momento de replantearse seriamente la norma de cobertura
que ampara el reconocimiento de la objeción de conciencia al servicio militar. El
art. 30.2 CE dice textualmente:
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«2. La ley fijará las obligaciones militares de los españoles y regulará,

con las debidas garantías, la objeción de conciencia, así como las de-
más causas de exención del servicio militar obligatorio, pudiendo im-
poner, en su caso, una prestación social sustitutoria.»
Parece ser que el legislador constitucional quiso dar un trato específico a
esta objeción de conciencia, no dejándola a su suerte en el desarrollo directo
del art. 16 CE sobre libertad religiosa, sino incorporándola, o quizá sería me-
jor decir, rebajándola, al art. 30 CE, excluido del conjunto de derechos funda-
mentales de la Sección 1ª. Es muy posible que lo que pretendiera fuese un des-
arrollo legislativo conjunto con el que resolviese las cuestiones militares, re-
bajando así la necesidad de Ley Orgánica que, de otro modo, le hubiese sido
precisa. Por el principio de especialidad, que también rige en el ámbito cons-
titucional, esta materia modifica su natural vocación de ser susceptible de la
más rigurosa protección jurídica.
Pero no pienso que el hecho de bajarle el nivel a su desarrollo legislativo le
reste «fundamentalidad» en otros sentidos; no creo que una de las posibles ob-
jeciones de conciencia, sólo por producirse en un ámbito concreto como es el
militar, sea menos «derecho fundamental» que las demás. Que haya sido expre-
samente mencionada en un artículo de la Norma Suprema, no significa que, de
no haber estado ahí, no se pudiese igualmente deducir directamente otro, como
lo es el art. 16 CE, sobre la libertad religiosa e ideológica. En este sentido, su-
cede algo parecido a lo que ocurre con la libertad cátedra, mencionada en el art.
20.1 c CE (acerca de la libertad de expresión), pero igualmente deducible direc-
tamente del art. 27.1 CE (en el que se consagra la genérica libertad de enseñan-
za). De no estar -dicha libertad de cátedra– mencionada en el art. 20, estaría
igual y directamente reconocida en el art. 27; la única diferencia respecto de ese
supuesto es que ambos preceptos se encuentran en la misma sección de la Cons-
titución, con lo que no comporta tantos problemas su ubicación expresa en uno
u otro, a nivel de protección jurídica.
En otro orden de cosas, el legislador constitucional fue coherente con lo que
acabo de decir, pues no hay que olvidar que el art. 53.2 CE, cuando establece el
elenco de derechos susceptibles de recurso de amparo ante el Tribunal Constitu-
cional, añade -a la tutela de todos los derechos fundamentales de la Sección 1ª–
tanto el art. 14 como nuestra objeción de conciencia al servicio militar del art.
30.2 CE. ¿No será, acaso, porque era evidente que se trataba de un derecho tan
fundamental como las demás objeciones de conciencia (derivadas todas del art.
16 CE), al que, simplemente se quiso rebajar el rango legislativo de su futuro des-
arrollo, pero no su esencia constitucional? ¿No será, acaso, que el propio consti-
tuyente previó que la futura hermenéutica complicaría algo tan claro, por haber
situado a esta objeción donde, en principio no le correspondía, pretendiendo de
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este modo paliar la posible desprotección que llevaría aparejada la incorrecta in-
terpretación de su esencia?
Pero todo lo anterior sirve ya de poco, pues, recuérdese que la objeción de
conciencia que ampara el art. 30.2 CE es «una» de las «causas de exención del
servicio militar obligatorio»» y que, en nuestro actual sistema profesionalizado
de las Fuerzas Armadas, el servicio militar ya no resulta forzoso, excepción he-
cha del supuesto de los reservistas obligatorios. Eso comporta que la especialidad
constitucional prevista en el art. 30 CE para la objeción de conciencia planteada
frente al fenómeno del servicio militar obligatorio ha dejado prácticamente de te-
ner sentido, al desaparecer el supuesto fáctico que le daba carta de naturaleza. No
habiendo ya servicio militar obligatorio (salvo, reitero, en el caso de los reservis-
tas obligatorios), la objeción de conciencia deja de ser una de sus causas de exen-
ción, y la materia de la objeción de conciencia del personal profesional o reser-
vista de las Fuerzas Armadas, queda devuelta a su lugar natural, el art. 16 CE, de
donde nunca debió salir.
Eso supone que, como tal derecho fundamental (comprendido en el conte-
nido esencial de la libertad religiosa e ideológica) puede ser directamente ape-
lable por cualquier individuo, sea militar, sea civil ¿O es que los militares van
a ser menos «personas» que el resto de la población? Evidentemente, lo ante-
rior no significa que la extensión de su derecho sea ilimitada, como no lo es la
de ningún derecho, por muy fundamental que sea; en este caso, por expreso
mandato constitucional, debe quedar acotado por el necesario mantenimiento
del orden público; pero un derecho «limitado» no es lo mismo que un derecho
tajantemente «suprimido».
De ahí que se aprecie la necesidad de llevar ya a cabo la regulación jurídica
–orgánica– de las demás objeciones de conciencia que se pueden plantear al res-
to de la comunidad militar, y no sólo la actual de los reservistas obligatorios (que,
si se quiere, son los únicos todavía afectados por la posible «rebaja» constitucio-
nal, del art. 30.2. CE, para su desarrollo legislativo); de otro modo, algo que po-
dría resultar tan sencillo como un mero trámite administrativo se verá abocado a
un proceso jurisdiccional que, por lógica, impedirá su agilidad, provocando, a su
vez un gasto absurdo e innecesario.
Además, al regularlo con las necesarias garantías legislativas, se podrá llevar
a cabo un auténtico debate de fondo acerca de la conveniencia de acotar, en uno
u otro sentido, este derecho para el personal militar, como –de hecho– se hizo en
su momento (o, por lo menos, se debió hacer) al promulgarse nuestras ya deroga-
das Leyes 48/1984 y 22/1998, reguladoras de Objeción de conciencia y de la
Prestación Social Sustitutoria.
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4. RÉGIMEN PENAL
A aquellos que no se les apliquen, aunque sea por vía indirecta, alguna de las
estudiadas posibilidades para poder objetar, lógicamente, se les tendrá que tratar
penalmente, en función de los siguientes delitos, sea en la jurisdicción militar (a
partir de la regulación del Código Penal Militar), sea en la ordinaria (del Código
Penal común). Los tipos previstos son:
a) No incorporación a filas sin causa justificada: (Prisión de seis meses a
dos años e inhabilitación absoluta de diez a catorce años). Art. 604 del
Código Penal.
b) Abandono de destino del militar profesional sin causa justificada por
más de tres días (Prisión de tres meses y un día a tres años. En caso de
guerra, la ausencia por más de veinticuatro horas, de tres a diez años).
Art. 119 del Código Penal Militar.
c) Deserción, o abandono con ánimo permanente de los militares profesio-
nales o reservistas incorporados (Prisión de dos años y cuatro meses a
seis años. En caso de guerra, de seis a quince años). Art. 120 del Códi-
go Penal Militar.
d) Incitación a militares a cometer deserción o abandono de destino (Prisión de
tres meses y un día a seis años. En caso de guerra, la misma pena que para
los autores de los respectivos delitos). Art. 129 del Código Penal Militar.

CAMARASA CARRILLO, José, Servicio militar y objeción de conciencia, Ma-
drid, 1993, Marcial Pons.
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págs. 587 y ss.
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TEMA 18
LAS OTRAS OBJECIONES DE CONCIENCIA
En este tercer tema sobre las objeciones de conciencia, se van a cuestionar

esas «otras», que aunque no son tan frecuentes como lo había sido hasta ahora la
objeción de conciencia al servicio militar, hay que tenerlas también en cuenta.
El hecho de que analicemos las objeciones que se siguen, no significa que el
listado sea cerrado: en principio, se verán las más características en nuestro dere-
cho o en el derecho comparado. Al ser la conciencia un tema tan evolutivo, el
tiempo hará que surjan otras muchas y variadas acepciones.
1. LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA FISCAL
La objeción de conciencia fiscal consiste en detraer de determinadas tasas o

tributos, bien estatales (normalmente impuestos directos y personales), bien debi-
das a organizaciones de derecho público, aquel porcentaje presupuestariamente
previsto por el Estado, o por la entidad de la que se trate, que en principio irá des-
tinado a fines contrarios a la conciencia del individuo.
El supuesto más característico en España es la detracción voluntaria del
IRPF del porcentaje que establecen los Presupuestos Generales del Estado para
gastos militares o de defensa.
Es común que este tipo de objetores se ofrezcan a dar esa misma cantidad
para fines compatibles con su conciencia; por esta razón, no nos encontramos an-
te una simple evasión fiscal, porque el objetivo último no es, simplemente, «no
pagar», sino «no pagar por determinados conceptos» que resultan contrarios a la
conciencia; en este sentido, se pretende por parte de los que sostienen la existen-
cia de este derecho, que debe existir una prestación económica sustitutoria, es de-
cir, una alternativa de pago para los tributos que puedan chocar con la conciencia
del individuo.
Esta modalidad de objeción de conciencia se da bastante en el derecho com-
parado entre los cuáqueros, mennonitas y baptistas alemanes.
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En Alemania e Italia la objeción de conciencia fiscal ha adquirido bastante

trascendencia, hasta el punto de presentarse sendos Proyectos de Ley con objeto
de crear un fondo que recoja los pagos sustitutorios, o de ofrecer, incluso, varias
alternativas en el pago de aquellos impuestos que pudiesen resultar objetables.
Ninguno de los dos ha prosperado.
En California se planteó el caso de un grupo estudiantes universitarios que
se negaban a pagar una parte de sus tasas académicas, la destinada a asistencia sa-
nitaria, pues de ahí podía salir la financiación de los gastos para abortos de sus
compañeras. Tampoco este supuesto tuvo salida.
En Italia, un contribuyente de la Asociación Pro-vida, se negó a pagar aque-
lla parte de su IRPF que calculaba que podría destinarse a abortos en la sanidad
publica. No se aceptó.
Por el momento, lo único que ha salido adelante es, en EEUU, la negativa de
un grupo de Adventistas del Séptimo Día a pagar las cuotas obligatorias a los sin-
dicatos –por razones de conciencia–, ofreciéndose –eso sí– a compensar al Esta-
do, pagándole la misma cantidad, si se destinaba a instituciones de beneficencia.
Se ha creado así un sistema de prestación económica sustitutoria.
Por su parte, la Comisión Europea de Derechos Humanos, ha dicho que en
nada puede incidir la conciencia individual respecto de la obligación general de
pagar impuestos.
En España no se ha recogido nunca la «cláusula de conciencia tributaria»: en
ninguna Ley del IRPF se establece ni deducción ni alternativa alguna en este sen-
tido. Sólo se ha planteado el tema a nivel jurisprudencial, tanto en el Tribunal
Constitucional como en los Tribunales ordinarios. Los casos han sido siempre de
detracción porcentual del IRPF –a partir de una autoliquidación– para gastos de
defensa, fundamentados en el propio art. 16.1 CE o en el 30.2 CE; en todos los
supuestos, los Tribunales han respondido siguiendo estas pautas:
a) Se trata de un problema político, cuya resolución corresponde exclusi-
vamente a las Cortes Generales, porque es un derecho de creación legal.
b) La objeción de conciencia fiscal, por tanto, no deriva del art. 16.1 CE:
no es directamente alegable si una ley no la establece.
c) Ni siquiera cabe la posibilidad de afectar el dinero de los propios im-
puestos a otro fin, porque eso tampoco es un derecho individual; es más,
precisamente, rige el principio contrario, el de «no afectación del siste-
ma impositivo».
La conclusión extraíble de la cuestión es que todo es relativo y discutible: en
primer lugar, porque –como veremos inmediatamente– en el caso de la objeción
al aborto, sí se aceptó por el Tribunal Constitucional que esa modalidad era ale-
gable, pues deriva directamente del art. 16 CE; siendo eso así, la pregunta que nos
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podemos formular es ¿por qué si la objeción al aborto se deduce de la libertad de

conciencia, no ocurre lo mismo con la objeción fiscal?; en segundo lugar, no sé
hasta qué punto es coherente la imposibilidad de afectar alternativamente los im-
puestos –en aras del «principio de no afectación»– cuando ese mismo principio,
posee una excepción característica, precisamente en sede de Derecho eclesiásti-
co, con el tema de la asignación tributaria a la Iglesia Católica.
La realidad, como dice PRIETO SANCHÍS es que el objetor fiscal, hoy por
hoy, es un desobediente indirecto del derecho, muy cercano al desobediente civil;
por ello el ordenamiento jurídico le castiga. Y mientras la objeción fiscal no se le-
galice a partir de una normativa expresa, así seguirán las cosas.
2. LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA AL ABORTO
La objeción de conciencia al aborto es aquella negativa del individuo a la eje-

cución o cooperación, sea directa o indirecta, en la realización de prácticas abor-
tivas. Dicha negativa surge –necesariamente– por razones de conciencia, cuyo
fundamento puede hallar su base en los usos deontológicos, en la ley moral o en
las convicciones religiosas.
Lo normal es que este tipo de objeción la planteen los médicos o el personal
paramédico cuando, por razón de su oficio, son compelidos a llevar a cabo –o a
colaborar– en las practicas abortivas legales; de todas formas, es posible que cual-
quier ciudadano con alguna conexión con el aborto (por ejemplo, los farmacéuti-
cos), pueda hacer valer este derecho, hablándose entonces de objeción de con-
ciencia indirecta al aborto.
Como dice PRIETO SANCHÍS, en estos supuestos de objeción, no nos en-
contramos –como es característico en la objeción de conciencia en general– con
una obligación propiamente jurídica y general de realizar abortos, contra la que
se opone la conciencia del individuo. En este caso, la opción contraria surge por
parte de los médicos o sanitarios contra los centros públicos con expresa disposi-
ción para la realización de prácticas abortivas legales; en este sentido, el médico
o el sanitario no se enfrentan contra la Ley del aborto, sino contra el Hospital en
donde ejercen su profesión, o más bien, contra los órganos de dirección del mis-
mo, que imponen la práctica de los abortos legales.
Eso nos lleva a encuadrar esta objeción dentro de las derivadas de las rela-
ciones contractuales o profesionales, y no dentro de las que provienen de una
obligación legal, lo que provoca que este sea un supuesto difícil de encajar por-
que, si la objeción deriva de las obligaciones contractuales que asume la persona
de forma voluntaria, no es del todo sustentable que el sujeto pueda ir en contra de
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sus propios actos, objetando por unos deberes que –voluntariamente– se ha com-
prometido a cumplir. Es arriesgado decir que la conciencia impide realizar algo
que el objetor mismo ha asumido libremente por voluntad contractual.
No obstante, el argumento anterior es fácilmente rebatible si nos fijamos en
que, en el contrato firmado con la Administración o la entidad de que se trate, no
se suele incorporar de forma explícita la obligación de realizar abortos: lo habitual
es que se remita –en cuanto a deberes– a los propios de la categoría profesional
que ostenta cada cual. La concreción de las obligaciones de cada categoría, pasa-
rá por la necesaria referencia al código deontológico del médico o del sanitario (se-
gún se trate), en el que tanta cabida tiene la opción abortista como la contraria, de-
pendiendo del momento en el que la conciencia, en este caso más que la ciencia,
considere que comienza la vida humana. Llegados a este punto, vemos que se cie-
rra el círculo argumental pues es –de nuevo– la conciencia la que, al fijar las obli-
gaciones profesionales en este extremo (por referencia al código deontológico),
decide si, en el contrato firmado, entran o no las prácticas abortivas: si se conside-
ra que no tienen cabida, nadie puede obligar al médico o al sanitario a realizarlas,
pudiendo éste –en dicho caso– ejercitar libremente su objeción de conciencia.
La defensa de la vida del nasciturus suele fundamentarse con base en cuatro
líneas de pensamiento:
a) Argumento deontológico: el feto es una realidad ontológica diferente de
su madre. No se puede ir en contra de la vida de ninguna de ambas.
b) Argumento ético o moral: «en el problema del aborto, la cronología no
modifica la ontología» (NAVARRO VALLS), lo que significa que el de-
recho a la existencia es un derecho fundamental de todos, porque en él
se apoya la realización del resto de los derechos.
c) Argumento religioso: la mayoría de las religiones están en contra del
aborto, porque lo consideran un atentado directo contra la vida hu-
mana inocente.
d) Argumento filosófico: es paradójico el creciente aumento de las tenden-
cias pro-abortistas, precisamente en una sociedad descreída de lo tras-
cendental, en la que lo único que tiene seguro la persona es su propia
existencia. No tiene demasiada lógica permitir que se vea atacada de nin-
guna manera, ni siquiera cuando aún se trata de una mera expectativa.
En la mayoría de países de nuestra órbita se reconoce hoy el aborto, o por lo
menos, alguna de sus modalidades: en EEUU, a la vez que se despenaliza prácti-
camente durante los primeros seis meses de embarazo, se prohibe cualquier dis-
criminación o sanción a los facultativos que se nieguen a realizarlos; incluso los
propios hospitales (sean públicos o privados) pueden establecer la cláusula de
prohibición de prácticas abortivas en sus instalaciones.
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En derecho europeo (excepto en Suecia –que permite a los directores de

hospitales «tener en cuenta» las convicciones morales de su personal en este
campo, pero sin que dichas convicciones los vinculen– y España –que reconoce
la objeción de conciencia al aborto, pero no la regula-) todos los países poseen
normativa específica sobre esta modalidad de objeción, en el sentido de aceptar
la negativa del facultativo o del personal paramédico a realizar o cooperar en
abortos legales.
Diferente ha sido la postura en los casos de objeción de conciencia abortiva
indirecta, donde hay que ir a la casuística para ver como está la cuestión en el de-
recho comparado; veamos algunos casos significativos:
A. Se planteó en Italia la inconstitucionalidad de la Ley del Aborto por parte de
un grupo de jueces, porque no preveía la posible objeción de conciencia del
Juez a negarse a suplir el consentimiento de una menor que desease abortar.
El recurso no prosperó.
B. Levantó bastante polémica la valiente negativa –por motivos de conciencia–
de S. M. el Rey Balduíno de Bélgica a sancionar la Ley del Aborto aproba-
da por el Parlamento Belga. La cuestión se solucionó sin afrontar el fondo
del problema: se incapacitó al Rey para gobernar de forma temporal, devol-
viéndosele sus atribuciones constitucionales, 24 horas después, una vez
aprobada la Ley sólo por el Gobierno.
C. En Francia un grupo de farmacéuticos plantean su objeción de conciencia al
aborto, negándose a dispensar la píldora abortiva R.U. 486. Aunque doctrinal-
mente es innegable que ostentaban este derecho, la jurisprudencia no lo acep-
tó así. Algo similar se cuestionó en España en el año 2001, en el que se intro-
duce en nuestro país la píldora abortiva, sólo que en este caso no trasciende
más allá de los colectivos de farmacéuticos; no se plantea a nivel judicial.
En el derecho español nada dice la ley respecto de la cláusula de conciencia
al aborto, aunque sí que ha sido jurisprudencialmente reconocida. En la STC
53/1985 de 11 de abril se sostiene que, aunque la Constitución no la cite expre-
samente, no era necesario, pues se desprende directamente del contenido esencial
del derecho fundamental a la libertad religiosa e ideológica del art. 16.1 CE.
Con el tema de la objeción a los tratamientos abortivos, –a entender del Al-
to Tribunal– la protección constitucional no se desprende sólo del art. 16. 1 CE,
sino que va mas allá, porque la vida del nasciturus es un bien jurídico protegido
por sí mismo en la Norma Fundamental. Por eso, la oposición individual a la
práctica de un aborto, en realidad, no hace otra cosa que seguir la línea de pensa-
miento marcada por la Constitución. Es más, la Ley del Aborto, simplemente,
despenaliza algunos supuestos del mismo: no establece el aborto libre, sino pre-
cisamente todo lo contrario; el aborto en general es punible, sólo algunas de sus
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excepciones se ven libres de condena por voluntad del legislador. Por eso, la ob-
jeción de conciencia al aborto –en el fondo– es una «objeción de legalidad», por-
que el médico que la plantea lo que hace es encuadrarse en la tónica general pro-
hibitiva, sin entrar a valorar si está, o no, frente a una de esas excepciones, que a
veces pueden no estar del todo claras en el supuesto de hecho; incluso, si se trans-
greden un poco los límites de la excepción, se llega a la comisión del tipo delic-
tivo (hecho ante el que el objetor se guarda las espaldas).
Lo expuesto provoca que, en caso de colisión entre la voluntad de la madre
de que se le practique un aborto y la objeción de conciencia del médico a reali-
zarlo, vence el derecho del último, que posee su propia cobertura constitucional,
en tanto que la facultad de la madre sólo se fundamenta en la excepción legalmen-
te establecida a una prohibición general: no existe el «derecho al aborto», sino la
simple garantía de que, si se lleva a cabo en ciertos supuestos, no se castigará.
Por estas razones, el médico o el personal sanitario que objeta, lo puede ha-
cer sin necesidad de proclamarse objetor, llegando incluso a argüir –como se di-
jo antes– que, entre sus obligaciones no se encuentra la de acabar directamente
con la vida humana, o con la expectativa de ésta (de igual modo que han funda-
mentado muchos médicos estadounidenses su negativa a colocar la inyección le-
tal a reos de muerte).
Por su propia naturaleza, esta objeción no puede comportar la opción alter-
nativa de la prestación social sustitutoria.
3. LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA A TRATAMIENTOS MÉDICOS
Esta clase de objeción se plantea en los casos en que ciertos pacientes, por
razón de sus convicciones religiosas, se niegan a recibir determinados tratamien-
tos médicos que pueden ser necesarios para el mantenimiento de su vida o de su
salud corporal. El choque se produce entre dos conciencias: la deontológica, que
hace que el facultativo tenga que intervenir para salvar la vida o para preservar la
salud, y la religiosa, que hace que el paciente tenga que rechazar el tratamiento.
Se trata de una objeción de conciencia impropia, porque el objetor no se opo-
ne a una obligación legal clara: no existe ninguna ley que compela a nadie a recibir
los tratamientos médicos prescritos, aunque la jurisprudencia ha considerado –rea-
lizando una ficción jurídica– que el deber de solidaridad in abstracto provoca una
obligación in concreto de imponer tratamientos médicos en determinados casos.
Algunas de sus principales manifestaciones han sido:
1. Los Testigos de Jehová, que se niegan a recibir transfusiones de sangre,
por creer que es pecado toda ingestión de dicha sustancia. El fundamen-
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to lo hallan en la interpretación literal del texto bíblico del Levítico 17,

10 que dice: «Todo hombre de la casa de Israel, o de los extranjeros que
habitan en medio de ellos que coma sangre de un animal cualquiera, yo
me volveré contra el que come sangre y le borraré de en medio de su
pueblo». Dentro de esta versión de objeción, hay diferentes implicados,
que se pueden traducir en distintas posiciones, cuyo tratamiento no es
siempre homogéneo:
a) El adulto que se niega a recibir transfusiones estando consciente.
b) El caso de los representantes legales de un menor o incapaz, o de los
familiares de un adulto que se halla inconsciente, que se niegan a
que el paciente reciba la transfusión.
c) La postura del médico.
d) La visión del Juez, que debe decidir, en último término, si se tiene
que transfundir o no.
2. Los miembros de la secta Christian Science, que creen que todo se pue-
de curar por medio de la oración, rechazando por ello cualquier tipo de
tratamiento médico. Como máximo, los más heterodoxos, aceptan to-
mar analgésicos.
3. Ciertos grupos se niegan a aceptar productos biológicos derivados de
animales proscritos por sus creencias religiosas, como por ejemplo, los
musulmanes de creencias más integristas no quieren que se les inyecte
insulina o válvulas cardíacas de origen porcino.
4. Algunas mujeres se niegan a ser inspeccionadas ginecológicamente por
médicos que no pertenezcan a su propia confesión religiosa o secta.
5. Los casos de huelgas de hambre por razones religiosas o ideológicas, en
los que se rechazan los tratamientos, pues de otro modo pierde sentido
la presión que ejercen.
Si observamos los casos, veremos que en todos ellos juegan varios factores,
a la vez que existen varios bienes jurídicos protegidos; tenemos –por un lado– el
derecho al propio cuerpo, el derecho a la intimidad personal y familiar, o el dere-
cho que corresponde a los padres, en exclusiva, a educar a sus hijos según el mo-
do de vida o las creencias que estimen oportunas; y por el otro lado, y en frontal
contradicción, está tanto el interés del Estado de preservar la vida y la salud, co-
mo el derecho a la integridad ética de los médicos a la hora de procurar salvar vi-
das y mejorar la salud de sus pacientes.
En nuestro ordenamiento jurídico, no existe una norma expresa que regule
esta clase de objeciones de conciencia. Ha sido la jurisprudencia penal la que ha
ido elaborando el tema, pero de forma incompleta, porque sólo se han planteado
casos que cuestionaban la responsabilidad del Juez al ordenar la realización de
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transfusiones de sangre en contra de la objeción, bien de adultos que lo habían ex-

presado por sí, bien de padres que la negaban para sus hijos menores. En ningún
caso se imputa la conducta del Juez. Veamos algunos de ellos:
A. Auto del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1978: unos padres
(Testigos de Jehová) se querellan contra el Juez que ordenó transfundir
sangre a su hija menor, en peligro de muerte, y en contra de su negativa
a hacerlo. Se exonera al Juez de toda responsabilidad, pues se considera
que la patria potestad de los padres no puede abarcar decisiones sobre la
vida del hijo.
B. Auto del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1983: una mujer (Testigo
Jehová) tiene que ser operada. Firma previamente su negativa a recibir trans-
fusiones de sangre; el equipo médico la acepta. En el postoperatorio la cues-
tión se complica, y los médicos piden al marido que firme un documento
exonerándoles de toda responsabilidad. Él lo hace. Aún así, el Jefe de Servi-
cio insta al Juez a que autorice la precisa transfusión: el Juez la otorga; la
mujer, en pleno uso de sus facultades se continúa negando. Finalmente es
transfundida y se salva.
La mujer se querella contra el Juez por delito contra su libertad religiosa
(del antiguo art. 205 CPe, que en la actualidad se tendría que pedir por el
art. 522 CPe). El Tribunal Supremo absuelve al Juez, diciendo que si hubie-
ra llegado a respetar el derecho de libertad religiosa por encima del derecho
a la vida, entonces sí que sería penalmente responsable.
El caso llega en recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (Auto de
20-6-1984); se dice que la autorización Judicial queda protegida por el art. 3
LOLR, porque la libertad religiosa tiene por límite la salud de las personas.
C. STC 154/2002 de 18 de julio: un menor y sus padres (todos ellos Testigos
de Jehová) se niegan a que el niño de trece años sea transfundido, por lo
que peligra su vida. Los médicos piden autorización judicial, que resulta
concedida pero, al ir a realizar la transfusión, el paciente padece una crisis
de pánico tal que el personal sanitario no se atreve a intervenir, pues temen
por el éxito de la misma. Los médicos piden a los padres que convenzan al
muchacho, cosa a la que ellos se niegan; desean que su hijo salve la vida,
pero no por medio de su condenación espiritual. No se oponen a que se ha-
ga efectiva la resolución judicial, pero no quieren intervenir en ella, y me-
nos aún, convencer a su hijo de la bondad de un tratamiento que choca
frontalmente con sus principios religiosos y ante el que siempre se han
opuesto. Tras varios cambios de hospital (a partir de altas voluntarias), bus-
cando un tratamiento alternativo el hijo fallece. El Ministerio Fiscal insta
su condena por homicidio en su modalidad de comisión por omisión, sien-
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do condenados finalmente por el Tribunal Supremo tras su absolución en

la Audiencia Provincial.
El caso llega en amparo al Tribunal Constitucional, que resuelve acerca de
varias cuestiones importantes:
a) Los menores de edad son titulares plenos del derecho de libertad reli-
giosa como los mayores y, cuando poseen la suficiente discreción de jui-
cio pueden autodeterminarse en este sentido.
b) Los padres no pueden ser obligados a acotar su libertad religiosa con-
venciendo a sus hijos de que realicen algo contrario a sus convicciones,
siempre que acaten las disposiciones judiciales que se dicten al respec-
to y que no interfieran en su ejecución.
c) Por su parte, los jueces no vulneran la libertad religiosa autorizando las
transfusiones en su intento de salvar la vida del menor.
d) El derecho a la vida es indisponible, pero en este caso no se produce un
atentado directo contra la propia vida, sino que se ejerce «el derecho de
autodeterminación que tiene por objeto el propio sustrato corporal –co-
mo distinto del derecho a la salud o a la vida– y que se traduce en el
marco constitucional como un derecho fundamental a la integridad físi-
ca». El menor no pretende morir, sino que trata de que respeten su inte-
gridad física no introduciendo sangre en su cuerpo, aún a riesgo de que
eso ponga en peligro su vida.
e) La libertad religiosa posee como límite específico la salvaguardia del
orden público, que en este terreno se concreta en la seguridad, la salud
y la moral públicas, que no quedan afectadas por la negativa de alguien
a no recibir un tratamiento médico. La salud pública de la que se habla
es la de la población en general, y no la de un individuo particular, que
no pone en peligro a la comunidad.
Me parece una solución del todo correcta, coherente con el derecho de libertad re-
ligiosa de los padres, a la vez que con la salvaguardia del derecho a la vida; el único
que aquí padece es el derecho de libertad religiosa del menor, que quedaría genérica-
mente acotado por la resolución judicial en pro del indisponible derecho a la vida.
4. LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA EN EL ÁMBITO DE LAS

RELACIONES LABORALES
Los principales problemas en este campo se plantean en torno a la negativa

de ciertos trabajadores a realizar sus cometidos en días considerados como festi-
vos para su confesión religiosa.
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La mayoría de estas objeciones de conciencia se han planteado en la ju-

risprudencia estadounidense, en donde el criterio a seguir es el intento del
Juez de procurar la mejor solución posible, que trate de contentar al empre-
sario, al trabajador y a los sindicatos; veamos algunos de los supuestos que
han surgido:
A. Una mujer (Adventista del 7º Día) fue despedida por negarse a trabajar el sá-
bado, tras haberse ampliado el calendario laboral por parte del empresario.
Más adelante, se le ofrece un trabajo, que debe rechazar por el mismo moti-
vo. La Administración laboral le deniega el subsidio porque considera que
eso no era razón suficiente para no aceptar el nuevo empleo. El Tribunal Su-
premo dice que la mujer debe percibir el subsidio de desempleo, porque su
negativa se fundamentó en auténticas causas de conciencia religiosa, que sí
son motivo sobrado para rechazar un trabajo.
B. En otra ocasión, se aceptó que tenía razón un judío ortodoxo que solici-
tó de la Administración la modificación de la fecha de unas oposiciones,
por estar prevista su realización en sábado. Desde entonces, la Adminis-
tración norteamericana se tiene que adaptar a las creencias religiosas de
los concursantes.
En nuestro derecho, el Estatuto de los Trabajadores afirma que existe un día
y medio de descanso semanal, que suele ser el domingo, más otro medio día, aun-
que esa fecha no es inamovible. La regla general del descanso dominical puede
cambiar por convenio colectivo o por contrato de trabajo.
En los Acuerdos con las confesiones minoritarias (arts. 12 de los tres) se pre-
vé el respeto a las festividades de cada una de las confesiones, tanto en el ámbi-
to empresarial (siempre que el empresario lo considere posible), como en el esta-
blecimiento fechas de concursos y oposiciones (previa solicitud de los objetores,
y si no hay causa motivada que lo impida).
Nuestra jurisprudencia ha tratado un caso, en la STC 19/1985 de 13 de fe-
brero (previa, por lo tanto a los Acuerdos, –aunque éstos no modifican el conte-
nido doctrinal de la sentencia–), en el que una Adventista del 7º día propuso a su
empresa que la exonerara de trabajar desde la puesta de sol del viernes hasta la
del sábado, por impedírselo sus convicciones religiosas. Propuso soluciones al-
ternativas que podían convenir a la empresa. Se la despidió por abandono de pues-
to de trabajo en esas fechas.
El Tribunal Constitucional dijo que, si bien hay que respetar las conviccio-
nes de cada cual, ello no significa que exista un derecho imperativo en favor del
trabajador a cambiar la fecha del descanso dominical, que en España no es ya una
cuestión religiosa sino sociológica. La empresa se tiene que intentar adaptar,
siempre que ello no le cause graves perjuicios.
232
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5. LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA EN EL ÁMBITO DE LA

EMPRESA. LA «GESTIÓN ÉTICA»
Uno de los campos que cada vez está provocando más conflictos de concien-
cia en el ámbito del mundo de la empresa es todo lo tocante a la llamada «gestión
ética» (incorporada en el concepto más amplio de «responsabilidad social corpo-
rativa»), referida al intento de adaptar el mundo de la empresa a un código de con-
ducta ético unitario –heredero de la cultura cristiana occidental– aceptado por to-
dos los implicados (empresarios, trabajadores e interlocutores sociales), a partir
del que, tanto los modelos de funcionamiento, como de distribución y de produc-
ción empresarial cooperen en la consecución de un mundo más sostenible, soli-
dario y respetuoso con los individuos y con el medio ambiente (lo que se conoce
como «Libros Verdes» de las empresas, cuyo reflejo más claro lo hallamos en el
modelo global presentado como «El Libro Verde» de la Comisión de las Comu-
nidades Europeas del 2001).
Las fricciones que surgen entre los distintos intereses en juego pueden pro-
vocar serias colisiones entre los implicados, que, ante la todavía escasa regula-
ción jurídica sobre el particular, por el momento derivan en negativas de los tra-
bajadores ante el cumplimiento de determinadas órdenes del empresario contra-
rias a dicha «gestión ética», o también se manifiestan –lo que cada vez ocurre
con mayor frecuencia– en ataques frontales y directos contra la empresa consi-
derada «no ética», por parte de determinadas organizaciones sociales, que en
muchas ocasiones no tienen soporte legal para su forma de reivindicar, viéndo-
se sus miembros obligados a traspasar los límites de la ley en aras de la sosteni-
bilidad del planeta y de la garantía de los derechos de los más desfavorecidos
(conciencia ecológica y social).
Este tipo de conductas activas suelen ser mucho más difíciles de justificar
que las omisivas (más corrientes dentro de las objeciones de conciencia), porque
su nivel de peligrosidad social es mucho mayor, con independencia de puedan es-
tar realmente fundamentadas en auténticos conflictos de conciencia.
6. LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA EN EL CAMPO EDUCATIVO
Determinados contenidos obligatorios de la enseñanza, o del sistema educa-

tivo, pueden suscitar –por parte de los padres– las objeciones de conciencia en es-
te campo. No estamos hablando de los idearios educativos de los centros priva-
dos, sino de los contenidos obligatorios fijados por el Estado. En el derecho eu-
ropeo han surgido varios casos:
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A. La Iglesia Evangelico-luterana recurre contra el Gobierno sueco porque pro-

hibió a los miembros de aquélla sustituir al profesorado de religión por los
docentes especialmente designados por esta corriente protestante. El Gobier-
no lo justificaba diciendo que la Religión (protestante) que explicaban los
profesores oficiales era demasiado similar a la propuesta por los evangélico-
luteranos, como para subdividir los grupos en la escuela. Sostenían que esa
posibilidad sirve para impartir religiones radicalmente diferentes, y no para
variantes de un mismo tronco común. El caso se solventa eximiendo a los ni-
ños de acudir a esa clase.
B. Tres matrimonios de padres impugnaron la norma danesa que imponía la
educación sexual obligatoria (y sin posibilidad de exoneración) en todas las
escuelas, por considerarla contraria a sus convicciones religiosas. El caso lle-
ga hasta el Tribunal de Estrasburgo, que afirma que, mientras esa formación
se imparta de forma objetiva, crítica y pluralista, no puede haber ningún pro-
blema de conciencia.
C. En Francia surge, en 1989, el famoso problema del «velo islámico»: tres ni-
ñas magrebíes acudían a la escuela pública con velo. Algunos alumnos del
mismo centro lo consideraban proselitista. El Consejo de Estado Francés, a
petición del Ministerio de Educación, niega la razón a las niñas musulmanas
por tres motivos: a) en principio, cada cual puede hacer en la escuela la os-
tentación religiosa que quiera, en aras de su libertad religiosa, pero eso no
incluye ni los actos reivindicativos, ni los propagandísticos, ni los proselitis-
tas, que eran los que se acusaban en este caso; b) Cualquier vestimenta es
adecuada en la escuela, siempre que no impida la realización de las activida-
des educativas normales, entre las que se incluye, tanto la educación física,
como las prácticas de laboratorio –que con velo pueden resultar, incluso, pe-
ligrosas-; y c) asimismo, está vetada toda indumentaria susceptible de tras-
tornar la conducta de la clase o de impedir las actividades pedagógicas, co-
sa que también –a entender del Tribunal– se produce en este caso, por el re-
vuelo que supuso.
Esta decisión es muy criticable, entre otras cuestiones –aparte de lo discuti-
bles que son los argumentos que emplea–, porque poco antes el mismo Consejo de
Estado francés, había sostenido que llevar una cruz de oro sobre la blusa no era
motivo suficiente para justificar una sanción disciplinaria contra una profesora.
Igual problema surge en España en el 2002; la prensa hace saltar la noticia
de que a una niña musulmana se le niega la posibilidad de llevar su velo (el hi-
yab) en una escuela concertada, cuya titularidad ostenta una congregación de re-
ligiosas católicas. Parece ser que la Administración educativa había ubicado allí
a la menor por no disponer de plazas libres en la escuela pública de la zona. Tras
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diversas negociaciones con la titularidad, no se llega a ningún acuerdo: ni se le

permite a la niña llevar el velo, ni se la autoriza a alargar la medida de la falda del
uniforme escolar. Al hacerse eco del asunto los medios de comunicación, la ad-
ministración educativa reubica a la estudiante en la escuela pública, tres días des-
pués de saberse la noticia –considerando que el tema llevaba ya tres meses sin so-
lución, perdiendo la niña días de colegio, que, de este modo, no estaba escolari-
zada-: se le permite llevar el hiyab, así como la vestimenta que elija. Es caso se
solventa antes de llegar a los tribunales, así que no se puede saber lo que habría
ocurrido. A mi entender, se tendría que haber obligado a la escuela concertada a
aceptar esta indumentaria religiosa, pues su derecho al establecimiento de un ide-
ario educativo no ampara la discriminación por motivos religiosos. Además, el ré-
gimen de conciertos pasa –precisamente– por el respeto en el interior del centro
de toda una serie de derechos, entre los que se encuentra, en una posición pree-
minente, el de libertad religiosa.
Obsérvese lo relativas que son estas cuestiones de objeción de conciencia,
pues algo que crea en algunos lugares de España tantos problemas está totalmen-
te aceptado en otras zonas en las que la población tiene una configuración distin-
ta; me refiero en concreto, al caso de Melilla, en donde los datos de matrícula de
sus centros docentes establecen que el alumnado musulmán supone el 50%, y en
los que está comúnmente aceptado que las estudiantes acudan a clase con velo de
forma habitual; la integración es hasta tal punto que, incluso, se permite que lle-
ven el hiyab en las escuelas religiosas, así como en el resto de privadas (por lo
menos en las concertadas, que es de las que se tienen estos datos facilitados por
el Ministerio de Educación).
7. LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA A LOS JURAMENTOS

PROMISORIOS
Existen dos variantes de estas objeciones, cuyo contenido es diferente:

a) Objeción en el juramento: el ciudadano se niega a jurar con una fórmu-
la que obligue ante Dios, por la laicidad de la conciencia. La suelen interponer los
ateos o los agnósticos.
b) Objeción al juramento: existen preceptos confesionales que impiden el
hecho mismo de jurar (Mt 5, 33-37: «También habéis oido a los antiguos: No per-
jurarás, antes cumplirás al Señor tus juramentos. Pero yo os digo que no juréis de
ninguna manera: ni por el cielo, pues es el trono de Dios; ni por la tierra, pues es
el escabel de sus pies; ni por Jerusalén, pues es la ciudad del gran Rey. Ni por tu
cabeza jures tampoco, porque no está en ti volver uno de tus cabellos blanco o ne-
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gro. Sea tu palabra: Sí, sí; No, no; todo lo que pasa de ésta, de mal procede»). Se
plantea, normalmente, entre cristianos muy ortodoxos.
En nuestro país ha habido multitud de normativa que, para cuestiones puntua-
les, establece la doble posibilidad de jurar por Dios o prometer por el honor. Por
ello, el Tribunal Constitucional considera que no son aceptables ninguna de las dos
modalidades de esta objeción de conciencia, afirmando, incluso, que es lícito con-
dicionar el ejercicio de un cargo al previo juramento o promesa.
Existe un caso que, aunque no se fundamenta en motivos religiosos, también
se ha dado en España, que es la negativa de ciertos diputados o senadores electos
a jurar la Constitución para poder acceder a su cargo. No se ha aceptado, pues ju-
rar el acatamiento de aquélla, no significa adherirse a ella ideológicamente, pues
es lícito pretender su modificación por los propios sistemas allí establecidos. Por
eso no ataca la libertad de conciencia.
Como sostiene PRIETO SANCHÍS, es estéril empeñarse en la obligación
de realizar este tipo de juramentos, porque si no derivan de la íntima creencia de
la conciencia libre del individuo, no sirven para nada; forzar así la libertad de
conciencia es innecesario.
8. LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA A LOS SISTEMAS DE

ASEGURACIÓN OBLIGATORIA
Se da esta objeción en casos de personas que se niegan a contribuir al pa-

go del sistema obligatorio de pensiones de vejez o de las tasas de la Seguridad
Social, porque consideran –a todas luces– inmoral dejar en manos del Estado
cuestiones como la vejez, la invalidez, o la necesidad de cualquier tipo, que de-
ben ser exclusivamente atendidas por sí mismos, por sus familias o por su co-
munidad religiosa.
Es una objeción característica de los Amish o de la Dutch Reformed Church.
Hay que decir que, tanto la Comisión Europea de Derechos Humanos, como el
Tribunal Supremo norteamericano, la han rechazado siempre.
9. LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA A LAS NORMAS ADMINISTRATIVAS
Se producen cuando alguna norma administrativa ataca la conciencia del in-

dividuo; existen infinidad de casos, de los que los más típicos son:
a) Objeción de conciencia a los códigos identificativos de la Seguridad
Social: reclaman su reconocimiento de esta modalidad de objeción los prosélitos
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de la Native American Church (a la que pertenecen buena parte de los descen-

dientes de los indígenas indios), por entender que los códigos identificativos son
una forma de control del ser humano moralmente incompatible con la propia au-
tonomía sobre la identidad. Nunca prosperó, porque el Tribunal Supremo de
EE.UU. consideró que no podía prevalecer esta objeción sobre el interés organi-
zativo del Estado.
b) Pretensión de utilizar vestuario religioso en el ejército: un rabino or-
todoxo se negó a quitarse el yarmulke judío (o gorro de casquete) de debajo del
gorro militar. Tampoco se reconoció en Norteamérica, porque la necesidad de un
férreo sistema disciplinario en el ejercito primó sobre esta pretensión.
c) Objeción de conciencia a colocar fotografías en los documentos o
permisos de conducir oficiales: una americana se negó a facilitar una fotografía
para su permiso de conducir, porque el Deuteronomio 5,8 (que dice: «No te ha-
rás imagen de escultura ni figura alguna de cuanto hay arriba, en los cielos, ni
abajo, sobre la tierra, ni de cuanto hay en las aguas, más abajo de la tierra»), in-
terpretado de forma estricta, lo prohibe. Esa idea resulta común entre los musul-
manes, y adquiere fuerza entre los más integristas. Tampoco este tipo prosperó,
porque el interés de seguridad vial venció sobre la objeción.
En cambio, en el año 2003 el Tribunal Supremo ruso ha considerado ajusta-
da a derecho una modalidad de este tipo de objeción, aceptando que las mujeres
musulmanas que lo deseen puedan fotografiarse con el hiyab.
10. LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA A FORMAR PARTE DE UN JURADO
El individuo se niega a juzgar a las demás personas. Su fundamento religio-

so suele encontrarse en Mt 7,1-2, que dice «No juzguéis y no seréis juzgados, por-
que con el juicio con que juzgáreis seréis juzgados, y con la medida que midié-
reis se os medirá».
La solución práctica que ante este problema han dado los países de tradición
de jurado, es exceptuar a los objetores por alguna de las causas normales que los
excusan, arreglándose la cuestión por la vía de hecho.
La Corte Suprema de los EE.UU. consideró excusa válida, para no formar parte
del jurado, la alegación de que ello iba en contra de las convicciones religiosas. Inclu-
so, si el acusado –por iguales motivos religiosos– lo solicita, su caso puede ser juzga-
do sólo por jueces y/o magistrados profesionales (para juicios penales federales).
En España, la Ley Orgánica 5/1995 de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado
no contempla expresamente la objeción de conciencia como una de las posibles
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excusas para formar parte de un jurado (art. 12). No obstante, sería posible incor-
porarla en la excusa final abierta, que permite la negativa a «los que aleguen y
acrediten suficientemente cualquier otra causa que les dificulte de forma grave el
desempeño de la función de jurado» (art. 12.7). En todo caso, dependerá de la
sensibilidad del Magistrado-Presidente su aceptación o no. Su no aceptación, la-
mentablemente, abocará al objetor al incumplimiento de sus funciones de jurado,
lo que comporta sanciones penales pecuniarias de nada desdeñable valor.
11. LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA JURISDICCIONAL
Uno de los sujetos involucrados en el proceso jurisdiccional se ve llamado a

declinar su participación en un procedimiento concreto por motivos de conciencia.
En la práctica esto se ha dado en el supuesto –ya comentado al tratar de la
objeción de conciencia abortiva indirecta– de un grupo de jueces italianos que no
se veían capaces, en conciencia, de suplir el consentimiento de la menor que pre-
tendiera abortar. Plantearon la inconstitucionalidad de la Ley del aborto italiana
por no prever, para ellos, esta modalidad de objeción; la cuestión no prosperó.
Asimismo, esta variedad de objeción de conciencia ha sido recomendada
expresamente por el Papa Juan Pablo II (y apoyada por el Obispo portavoz de la
Conferencia Episcopal Española, así como por la Italiana), en su discurso de 28
de enero del 2002, a los jueces y abogados que se vean involucrados en proce-
sos de divorcio que, a su entender, atentan contra «el bien social que es la indi-
solubilidad del matrimonio». El Papa anima abiertamente a los abogados a «evi-
tar implicarse personalmente en lo que supone una cooperación al divorcio»,
aunque reconoce ser «consciente que en las legislaciones internacionales no
existe la posibilidad de la objeción de conciencia de los jueces que han de dic-
tar sentencia, pero les dice que busquen, en la medida de lo posible, la restaura-
ción del matrimonio roto».
Actualmente parece evidente que la objeción de los jueces no puede prospe-
rar, aunque quizá sería el momento de plantearnos, de lege ferenda si para ellos
no sería menester introducir una nueva causa de abstención que acogiese su po-
sible objeción de conciencia para éste y otros eventuales supuestos.
En cuanto a los abogados, al no tener su negativa –en principio– implicacio-
nes sociales, por tratarse de una actividad profesional privada, no creo que haya
ningún problema con que se acepte, ni siquiera en el turno de oficio que, a la pos-
tre, es de voluntaria adscripción. Si se extendiese el concepto de esta modalidad
de objeción de conciencia, la podrían llegar a plantear el resto de personal invo-
lucrado en la jurisdicción.
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Otro de estos supuestos se viene produciendo en Holanda, a raíz de la acep-

tación del matrimonio homosexual, y surge por la negativa de algunos jueces de
intervenir en la celebración de estos enlaces. En estos casos, curiosamente, aun-
que la ley ampare a los jueces y les permita objetar, la sociedad lo tolera mal y
suele «castigar» a los que lo alegaron, no volviendo a votar su reelección.

págs. 587 y ss.
SATORRAS FIORETTI, Rosa Mª, «La objeción de conciencia jurisdiccional»,
en Iuris, núm. 62, junio 2002, secc. El Reportaje, págs. 23-24.
SATORRAS FIORETTI, Rosa Mª, «La objeción de conciencia jurisdiccional a
participar en causas de divorcio», en La Toga, Colegio de Abogados de Se-
villa nº 136, Sevilla, mayo-junio 2002, págs. 30-31.
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TEMA 19
LA ASISTENCIA RELIGIOSA6
1. CUESTIONES PREVIAS
Al hablar de asistencia religiosa hay que separar de ella otros conceptos li-
mítrofes que nos pueden distraer en su comprensión, como son el de asistencia
social y el de asistencia espiritual:
1º) La asistencia social es el conjunto de «prestaciones que una persona fí-
sica o jurídica realiza frente a otra que está en la imposibilidad de pro-
curárselas directamente o que aún estándolo, por su particular situación
de incapacidad, resulta inconveniente que lo haga» (BELTRÁN
AGUIRRE); en realidad, la asistencia religiosa no deja de ser un su-
puesto más de la asistencia social.
2º) Por su parte, la asistencia espiritual es un vínculo entre el fiel y su con-
fesión (a través de sus ministros de culto), y que, como tal, forma parte
del contenido esencial del derecho de libertad religiosa.
En otro orden de cosas, para justificar la subsistencia actual de sistemas de
asistencia religiosa en un ordenamiento jurídico como el nuestro, deberíamos
atender a tres claves distintas:
a) Si hoy gozamos del derecho de asistencia religiosa es porque ya des-
de antaño disfrutábamos de esa práctica (que no se convertirá, para
nosotros, en «derecho» hasta que no exista un auténtico Estado de
Derecho).
b) La libertad religiosa reconocida como derecho fundamental en el art. 16
CE, y desarrollada en la LOLR, incorpora expresamente a su contenido
esencial la asistencia religiosa, tanto en general –art. 2.3 LOLR–, como
6 Para la fundamentación y ampliación de este tema, vid. SATORRAS FIORETTI, Rosa Mª, El de-
recho de asistencia religiosa en los tanatorios, Barcelona, 2004, José Mª Bosch Editor.
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en concreto para los individuos –art. 2.1.b) LOLR– y las comunidades

–art. 2.2 LOLR–; ello es así por pura necesidad jurídica del Estado so-
cial, que pretende que se pueda llevar a cabo el verdadero ejercicio de
dicha libertad religiosa.
c) Los acuerdos de cooperación firmados por España con diversas confesiones
religiosas dan carta de naturaleza para que esas confesiones puedan ejercer
su asistencia religiosa directamente en ciertos ámbitos, sin que ello obste
para que, las que no poseen dicho acuerdo de cooperación, no puedan ver-
lo también garantizado a partir del mero reconocimiento legislativo.
Estas tres claves, en el fondo, se complementan, convirtiéndose en el porqué,
el qué y el cómo de una misma cuestión.
2. LOS ELEMENTOS DEL CONCEPTO
a) El carácter del centro: cuando hablamos de «asistencia religiosa» como

concepto genérico hay que entender la posibilidad que se ofrece al ciudadano, o a las
confesiones, de hacer efectivo su derecho de libertad religiosa en un centro –sea pú-
blico o privado –que, en principio, se dedica a cualquier actividad profana, y que, por
alguna especial circunstancia ofrece prestaciones cultuales de una o más confesiones.
En cuanto a dicho sujeto, pueden producirse diversas situaciones distintas:
a’) Que la asistencia religiosa se ofrezca en una entidad pública, porque las
circunstancias de la misma hacen oportuno que sea así: nos encontraría-
mos frente a una garantía positiva, frente a un deber jurídico de actividad
identificado con un facere del Estado; se trata de lo que entenderemos
como «asistencia religiosa en sentido propio». Este supuesto se concreta
como un auténtico derecho fundamental exigido por la Constitución.
b’) Que la asistencia religiosa se ofrezca en una entidad privada, en cuyo
caso, podrían darse, a su vez, otras dos situaciones:
1ª) O que la «actividad profana» a la que se dedique la empresa que la
presta resulte estrictamente privada: la actitud del titular del centro
dependerá exclusivamente de su criterio y la del Estado consistirá
en un non facere, en un respeto a sus ciudadanos y en la garantía de
la inmunidad de coacción. Podríamos llamar a esta posibilidad
«asistencia religiosa particular». Será, si cabe, un derecho de crea-
ción legal, aunque de dudosa incorporación.
2ª) Que dicha «actividad profana» sea en cumplimiento de un servicio
público: aquí sí que queda justificada la injerencia estatal, sea por
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III. LA ASISTENCIA RELIGIOSA
vía de la interposición de requisitos normativos, sea en el propio

instrumento que regule la gestión pública indirecta, aunque eso en
todo caso, dependerá, de la política legislativa del momento. En es-
te caso, seguiremos estando, a pesar de prestarse la actividad por un
particular, ante un tipo de «asistencia religiosa en sentido propio»,
configurándose como un derecho fundamental –más o menos exigi-
ble según veremos– si se dan determinadas circunstancias.
b) La situación de especial internamiento: numerosos autores exigen que el

sujeto que recibe la asistencia se halle en situaciones de «sujeción especial» (que me
sugieren una relación vertical en la que el individuo necesariamente depende del Es-
tado); yo preferiría hablar de «situaciones de especial internamiento», o quizá –in-
cluso –de «situaciones de difícil movilidad real», en las que el sujeto tenga un ma-
yor grado de dificultad que sus conciudadanos para ejercer su libertad religiosa. Que
la situación se produzca en un centro público o privado no es, para mí, importante a
la hora de valorar si la situación es de difícil movilidad real o no; en todo caso, se
trata de dos elementos independientes uno del otro, que no tienen por qué solaparse.
Lo que sí que es esencial, y que debe quedar incorporado al concepto de la
difícil movilidad es quién es el causante de la misma: si el especial internamien-
to es libre y voluntariamente elegido por el particular, el Estado nada tendrá que
proveer al respecto; pero si es él, el que de forma directa o indirecta provoca o
prescribe a través de sus normas la merma de libertad circulatoria, sí que estará
llamado, como mínimo, o bien a fijar los criterios que puedan solucionar la des-
igualdad (si se trata de centros privados), o bien a procurar los sistemas efectivos
que instauren la asistencia religiosa (si estamos en el seno de centros públicos).
Pero, quede claro que esto son los mínimos, pues los poderes públicos, en aras de
mejorar el posible ejercicio del derecho fundamental de libertad religiosa, pueden
facilitar lo que consideren oportuno dentro del marco de la legalidad vigente.
Finalmente, acerca de si la situación de especial internamiento es o no requi-
sito imprescindible para el concepto de asistencia religiosa, debo dar una respues-
ta ambigua: sí es esencial para la prestación de la asistencia religiosa propia (la
que reúne todos los requisitos de la misma), pero no lo es para la llamada impro-
pia (a la que falta alguno de ellos).
3. LA NATURALEZA JURÍDICA
a) La asistencia religiosa como derecho subjetivo: si entendemos (con

CONTRERAS MAZARÍO) la asistencia religiosa como una garantía positiva que
el Estado debe prestar para garantizarnos que podamos cumplir con nuestro dere-
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cho de libertad religiosa es porque dicha asistencia religiosa es parte necesaria de

la mencionada libertad, o sea, que se incluye dentro de su contenido esencial; vis-
to así, la asistencia religiosa se debe considerar como un derecho subjetivo; de otro
modo, no tendría sentido la garantía positiva de algo que no tiene sustrato jurídico.
A la inversa, es decir, considerada como un derecho sustantivo, si bien no tie-
ne por qué entenderse además –necesariamente –como una garantía positiva, sí
que resulta un contrapunto muy adecuado en un Estado social como el nuestro,
que está llamado a facilitar y posibilitar los derechos fundamentales reconocidos
en la Constitución, para que no queden en meras normas programáticas vacías de
contenido real, como podría ocurrir en un esquema de Estado liberal. Así, de la
calificación como derecho sustantivo, no se deduce directamente que tenga que
ser una garantía positiva, sino que ello se desprende de nuestra configuración de
Estado social aplicada a este derecho en particular.
En resumen, pienso que la asistencia religiosa en España es un derecho sub-
jetivo de todos los ciudadanos, que se erige en garantía positiva estatal cuando
concurren determinadas circunstancias en las que los poderes públicos poseen
una especial responsabilidad, y que terminaré de concretar cuando abarque la no-
ción definitiva del concepto.
b) La asistencia religiosa como derecho prestacional: cuestionarse, como

ha hecho gran parte de la doctrina, si la asistencia religiosa es o no un derecho
prestacional no es baladí, porque de esta consideración dependerá algo tan impor-
tante como quién sea el que sufrague los gastos de su organización y manteni-
miento. Es un tema espinoso, por cuanto la incorporación de personal religioso,
en especial cuando se encuentra al servicio de los poderes públicos, es de difícil
encaje en nuestro Estado aconfesional. Pero es una dificultad relativa, que buena
parte de los autores han sabido justificar con cierta elegancia, derivando el tema
hacia la garantía de un derecho fundamental como el de libertad religiosa, de
complicado o imposible cumplimiento sin la intervención estatal directa.
En este sentido, un autor nada sospechoso de intentar primar a las confesio-
nes religiosas (LLAMAZARES) afirma, de modo tajante que «corre por cuenta
del Estado la financiación económica de la asistencia, de manera que su ejecu-
ción pueda contar con los medios materiales, personales y de organización nece-
sarios, salvo que asuman esa financiación las propias Confesiones o el titular del
centro, si se trata de un centro privado.»
Para el mismo LLAMAZARES existen dos posibles modos de financiar la
asistencia religiosa: 1º) que el Estado facilite el acceso y remueva los obstáculos,
pero que sean las confesiones las que asuman el coste efectivo (este modelo no
halla colisión alguna con nuestro sistema constitucional); o 2º) que sea el Estado
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el que, además de facilitar y remover obstáculos, costee la asistencia en los cen-

tros públicos y/o en los privados (en este supuesto, se estaría sufragando de for-
ma directa una actividad religiosa, lo que podría entenderse que va en contra del
principio de laicidad).
Pero este principio de laicidad cede porque es el único modo de hacer real y
efectivo el derecho de libertad religiosa, y porque la laicidad está al servicio del
derecho de libertad de conciencia, y no al revés (eso, siempre que la colaboración
pública suceda en caso de auténtica necesidad del interno pues, de otro modo ca-
recería, para él, de fundamento).
La argumentación de LLAMAZARES es la que se ajusta más a mi propia vi-
sión de esta materia. No olvidemos que el principio de aconfesionalidad sólo es
uno de los que informa el sistema eclesiasticista, junto con otros, entre los que se
encuentra el de cooperación, que es el que define de verdad el tipo de libertad-
igualdad religiosa que hemos instaurado en España a partir de la Constitución. No
resulta problemático, según mi forma de entender nuestro sistema, que el Estado
coopere con sus ciudadanos para que puedan ejercer la libertad religiosa; y ello
es así, no porque se valore positivamente el hecho religioso, o porque los pode-
res públicos vayan, por eso, a tener «finalidades religiosas» (que, por su propia
naturaleza, son incompatibles con las funciones o finalidades estatales) sino por-
que éste es el único modo que tiene el Estado de hacer efectivo un derecho fun-
damental que ostentan sus ciudadanos; y, entre otras cosas porque, a la postre, la
propia normativa estatal es la culpable –directa o indirectamente –de que este sea
el único modo de ejercer el derecho en cuestión.
4. LA TITULARIDAD
a) Los sujetos implicados: la titularidad de la asistencia religiosa puede ver-

se de diferente manera según la concepción de Estado en la que nos encontremos
(IBÁN); así, en un Estado confesional, que trata de «difundir una religión», se con-
siderará como sujeto titular del derecho a la confesión correspondiente, mientras
que en un Estado aconfesional y promocional como el nuestro, que pretende «pro-
teger la libertad religiosa», el titular del derecho debería ser el individuo, que podrá
exigir al Estado que le facilite los medios para que la asistencia sea efectiva, para lo
que precisará de la colaboración de la confesión religiosa en cuestión.
Así, en función de dicha concepción global –nos explica CONTRERAS
MAZARÍO– «para el Derecho internacional, que concibe la asistencia como un
derecho, los titulares activos de la misma serán lógicamente los individuos prote-
gidos. La titularidad pasiva recaerá en el Estado bajo cuyo control se encuentran,
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que viene obligado a proteger el ejercicio del derecho de libertad religiosa.» Pa-
ra el Derecho comparado, «en la medida en que se configure la asistencia como
una garantía positiva o actividad promocional del Estado, la titularidad activa co-
rresponderá a los poderes públicos, pasando el individuo a ser el titular pasivo de
la relación, en tanto en cuanto resulta ser el beneficiario de la citada actividad pro-
mocional. (…) Cabe una tercera alternativa derivada del reconocimiento de la
asistencia religiosa como derecho colectivo y no individual. (…) Esta estructura
es recogida en gran número de concordatos». En este caso, el titular del derecho
es la confesión religiosa.
De entre todas estas posibles formas de encajar la titularidad de los distintos
implicados, probablemente la que resulta, a mi entender, más acorde con la actual
configuración de la asistencia religiosa en el ordenamiento jurídico español es la
siguiente, en la que son:
a’) Titulares activos: los poderes públicos, como sujetos obligados a reali-
zar la actividad promocional, si bien ellos no la prestan directamente, si-
no que sólo la hacen posible a través de la eliminación de los obstáculos
existentes (a partir de ese mínimo, se implicarán más o menos en función
del tipo de gobierno y de su política en este punto).
b’) Titulares pasivos: los sujetos individuales que se encuentran en una si-
tuación de dependencia, sujeción o dificultad a los que se destina la
prestación, de la que se beneficiarán.
c’) Instrumentos de la actividad: los instrumentos específicos y necesa-
rios para llevar a cabo la asistencia religiosa son las propias confesiones
religiosas a través de sus ministros del culto, que se convierten en los
instrumentos mediatos. Los ministros de culto realizan directamente la
prestación, pero no es a título personal y en ejercicio de un derecho pro-
pio, sino como delegados de sus confesiones; se hace, por ello, impres-
cindible entablar relaciones de cooperación entre las confesiones reli-
giosas y los poderes públicos.
b) Los sujetos «no religiosos»: el tratamiento de la titularidad del derecho

a la asistencia religiosa no quedaría del todo completo si no afrontásemos uno de
los problemas que siempre se cuestionan en torno a la protección de la libertad
religiosa de los individuos, esto es, la cobertura en el mismo de los sujetos que
han optado por posturas no fideísticas.
La mayor parte de la doctrina considera innecesario instaurar un sistema de
«asistencia no religiosa», llegando al extremo de afirmarse que «la asistencia re-
ligiosa es aparentemente una de las pocas exigencias peculiares de las creencias
religiosas frente a las no religiosas» (LLAMAZARES). Pero esta «apariencia» no
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siempre es real: hay ocasiones, aunque no suela suceder así como norma general,
en que la realización de «ritos no religiosos» se convierte, sin ningún género de
dudas, en una necesidad real y social (v. gr. en el ámbito de los tanatorios).
Por ello, no hay que cerrar las puertas a eventuales supuestos que se pueden
presentar; además, si atendemos a la constitucionalidad del sistema asistencial,
tenemos que contemplarlo desde la perspectiva del principio de igualdad, estable-
ciéndolo –cuando ello sea preciso– tanto para los ciudadanos que pertenecen a
una religión como para los que no pertenecen a ninguna; «los no creyentes no po-
drán, desde una perspectiva negativa, verse discriminados en su ámbito personal
o patrimonial sobre la base de motivos religiosos o ideológicos; y, desde una pers-
pectiva positiva, tendrán derecho a que el Estado preste iguales instrumentos pa-
ra la difusión de su concepción del universo», ya que, como afirma LLAMAZA-
RES, se trata de que «los derechos y libertades fundamentales de los ciudadanos
tienen el mismo reconocimiento, garantía, tutela y fomento con independencia de
las diferencias religiosas e ideológicas». Por todo ello, cualquier actuación que
supusiera un perjuicio en el ámbito de actuación de las personas, basado en crite-
rios de arbitrariedad, sería claramente inconstitucional» (CONTRERAS).
En resumen, debe quedarnos clara la idea de que lo habitual no es necesaria-
mente lo que debe regir siempre; debemos atender a las peculiaridades de cada
supuesto particular para decidir si cabe, o no, un servicio asistencial en iguales
condiciones para los sujetos que realizaron opciones fideísticas o no fideísticas.
En todo caso, me parece evidente que, en aras del principio de igualdad, si se dan
las mismas circunstancias particulares no podemos negar a unos lo que les otor-
gamos a los otros. El dato previo es, precisamente, que se den iguales circunstan-
cias, lo que raramente ocurrirá, salvo en pocas excepciones.
5. PROPUESTA DE CONCEPTO
Resulta muy difícil encajar todos los posibles tipos de asistencia religiosa en
un solo concepto, aunque debemos intentar hacerlo a pesar de todo; pero para
ello, puede resultar útil desgranar las distintas acepciones de asistencia religiosa
para tratar de acercarnos a ella lo más posible:
1º) Debemos entender por asistencia espiritual aquellas actividades cultuales
o rituales que realizan las confesiones religiosas respecto de sus fieles (sea
en los centros públicos, sea en los privados), por ellos deseadas o deman-
dadas en aras del ejercicio efectivo de su derecho fundamental de libertad
religiosa. La regulación jurídica de esta figura será estrictamente confesio-
nal pues, al ser la religión «libre de Estado», los poderes públicos no po-
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drán intervenir en quién o en cómo se preste, obviamente, siempre que no

se traspasen los límites constitucionales del orden o de la salud pública.
2º) La asistencia religiosa impropia significa, para mí, toda intervención
–directa o indirecta– que realicen los poderes públicos (de forma potes-
tativa) o los particulares que no sean confesiones religiosas (y que no
poseen un interés principal en la actividad religiosa en sí), para facilitar
a los individuos la satisfacción de sus intereses espirituales (o «no espi-
rituales», si se dan las mismas circunstancias que con los anteriores). En
principio, o se trata de un derecho de creación legal o de una decisión
estrictamente privada (asistencia religiosa particular).
3ª) Y, por último, por asistencia religiosa propia considero aquélla actividad
pública encaminada a garantizar que los individuos sometidos a severas li-
mitaciones impuestas por los propios poderes públicos puedan ejercer su de-
recho de libertad religiosa (de forma fideística o no fideística, si se dan idén-
ticas circunstancias). Se trata de un auténtico derecho fundamental de pres-
tación que el Estado debe garantizar a todos los individuos (y no solamente
a sus ciudadanos, sino a todos los individuos, al tratarse la libertad religiosa
no sólo de un derecho fundamental, sino también de un derecho humano).
En realidad, la impropia es, por decirlo de algún modo, la asistencia religio-
sa propia a la que falta alguno de sus elementos constitutivos; si bien la impropia
es de creación legal, frente a la propia, que es derecho fundamental, a mi entender,
aún sin estar plenamente obligado, el Estado se verá más llamado a incorporar en
su legislación sistemas de asistencia impropia cuantos más elementos posea de la
propia, muy en especial si se cumple el hecho de ser él el causante directo de las
limitaciones que sufre el particular en el ejercicio de su libertad religiosa.
COMBALÍA SOLÍS, Zoila, «Laicidad del Estado y asistencia religiosa», en Se-

cularización y laicidad en la experiencia democrática moderna. Jornadas de
estudio de Oñati, 25-26 de mayo de 1995, San Sebastián, 1996, Edición al
cuidado de Juan Goti Ordeñana, Librería Carmelo, 277 págs.
CONTRERAS MAZARÍO, José Mª, El régimen jurídico de la asistencia religio-
sa a las Fuerzas Armadas en el sistema español, Madrid, 1989, Centro de
publicaciones del Ministerio de Justicia, 573 págs.
250
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IBÁN, Iván, Derecho eclesiástico, Madrid, 1997, Ed. McGraw-Hill, 142 págs.
LLAMAZARES FERNÁNDEZ, Dionisio, Derecho de la libertad de conciencia
II, Madrid, 1999, Ed. Civitas, 653 págs.
MARTÍ SÁNCHEZ, José Mª, «Cuestiones generales. La asistencia religiosa en
las fuerzas armadas», en Iustel, Portal derecho, 2002.
MOLANO, Eduardo, «La asistencia religiosa en el Derecho eclesiástico del Es-
tado Español», en Persona y Derecho nº 11, 1984, págs. 211 a 244.
LÓPEZ ALARCÓN, Mariano, «La asistencia religiosa», en NAVARRO VALLS,
Rafael (Coord.), Derecho eclesiástico del Estado Español, Pamplona, 1993,
EUNSA, 585 págs.
OLMOS ORTEGA, María Elena, «La asistencia Religiosa», en Acuerdos del Es-
tado Español con los judíos, musulmanes y protestantes, Salamanca, 1994,
Publicaciones de la Universidad Pontificia de Salamanca, pág. 189.
SATORRAS FIORETTI, Rosa Mª, El derecho de asistencia religiosa en los ta-
natorios, Barcelona, 2004, José Mª Bosch Editor.
VÁZQUEZ GARCÍA-PEÑUELA, José Mª, «La asistencia religiosa», en
VV.AA., Manual de Derecho eclesiástico del Estado, Madrid, 1997, Ed. Co-
lex, 360 págs.
251
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TEMA 20
LOS MODELOS DE PRESTACIÓN DE

LA ASISTENCIA RELIGIOSA7
1. LA ELECCIÓN DEL MODELO
La utilización de uno u otro de los diferentes modos concretos por los que se
puede hacer efectiva la asistencia religiosa dependen, en realidad, de diversos fac-
tores, como la visión que el poder político gobernante en el momento tenga del
fenómeno religioso en general, las especiales características del centro donde se
tenga que establecer el sistema asistencial, el hecho de que no todas las confesio-
nes religiosas son iguales y que, por lo tanto, un sistema que puede funcionar pa-
ra unas no tiene por qué ser adecuado para otras, el nivel de implantación real de
la confesión, el tipo de Estado del que se trate (cada sistema de Estado suele pre-
ferir unos modelos frente a otros: así, el Estado liberal se desentenderá todo lo
que pueda de la asistencia religiosa, mientras que el Estado confesional autorita-
rio estará más por un régimen de integración absoluta funcionarial, a la propia vez
que el Estado social tenderá hacia los modelos que más garanticen las necesida-
des reales en cada caso, para lo que se suelen conjugar varios sistemas a la vez),
y finalmente, el hecho de que las figuras jurídicas no surgen de la nada, sino que
son producto, reflejo y, a veces, consecuencia de su propia historia.
2. EL MODELO DE INTEGRACIÓN
Se entiende que cuando se emplea un modelo integrador es porque se parte

de la consideración de la asistencia religiosa como un servicio público, de modo
7 También para la ampliación de este tema, consultar: SATORRAS FIORETTI, Rosa Mª, El derecho
de asistencia religiosa en los tanatorios, Barcelona, 2004, José Mª Bosch Editor.
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que es el Estado el que establece la infraestructura personal y material para que

se preste la asistencia espiritual por parte de una (o más, aunque eso sea poco fre-
cuente) confesión religiosa. Los poderes públicos, de este modo, asumen tanto la
obligación jurídica de hacerla efectiva, como la prestación directa, esto es, el cos-
te económico de los medios y del personal que la tenga que llevar a cabo.
Existen dos variantes dentro de este modelo integrador, una más rígida y otra
más flexible:
a) El modelo integrador puro o absoluto: en él los ministros de culto que

prestan la asistencia espiritual se llegan a convertir en funcionarios del Estado,
pudiendo ser –incluso– el propio Estado el que cree por sí mismo los servicios re-
ligiosos de determinada confesión, o el que establezca, no sólo las funciones, si-
no el concreto contenido que deban tener.
Este modelo parece ser el más acorde con un Estado confesional o de Igle-
sia de Estado, resultando, a mi parecer, a todas luces incompatible con el princi-
pio de aconfesionalidad. Además, cuando se utiliza, suele ser excluyente, en el
sentido de sólo contemplar la posibilidad de acoger a los ministros de culto de la
religión oficial, con lo que también vulnerará el principio de igualdad religiosa
(claro que, dicho principio no suele estar presente en los mencionados sistemas
confesionales o de Iglesia de Estado).
En realidad, quizá no debería haber realizado las anteriores afirmaciones de
forma tan tajante, pues no toda la doctrina se muestra necesariamente de acuerdo
con ellas; por un lado, en la postura de incompatibilidad con nuestra Constitu-
ción, nos encontramos con que la STC 24/1982 de 13 de mayo se planteó como
objeto de análisis si la vinculación orgánica funcionarial tendría o no cabida en
nuestro ordenamiento: en ella, se da la razón a los recurrentes, que sostenían la
imposibilidad de mantener un sistema integrador absoluto, con la Iglesia Católi-
ca, en las Fuerzas Armadas, porque, «funcionarización equivale a estatalización»,
siendo la primera de las exigencias de la aconfesionalidad del Estado la neta dis-
tinción entre las funciones estatales y las religiosas; pero en la línea contraria, es-
to es, decantándose por la compatibilidad del fenómeno, hallamos a autores que
justifican su acepción, a partir de considerar que la «funcionarización» de los mi-
nistros de culto no es más que una técnica administrativa para incorporar al ser-
vicio de la Administración a las personas llamadas a prestar unos servicios per-
manentes a cargo del Estado; además, está el hecho de que países nada sospecho-
sos de confesionales, y con un claro sistema laico aceptan sin rubor soluciones de
este tipo (Estados Unidos, Bélgica, Canadá, Holanda y Suiza).
En otro orden de cosas, cuando se emplea el modelo integrador puro no só-
lo se reconoce a los ciudadanos su derecho a recibir la asistencia religiosa en
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determinados establecimientos, sino que también se está reconociendo el dere-

cho de la confesión de prestarla, como parte de su libertad para cumplir con su
misión religiosa.
b) El modelo integrador suave o moderado: en él, la ordenación pública

se reduce a una cierta coordinación de los medios y recursos existentes (pero sin
que los ministros de culto ostenten la condición de funcionarios), y sin entrar –ni
mucho menos– a establecer, y ni siquiera a valorar, los contenidos propios de la
asistencia espiritual prestada (cosa que se deja en manos de la confesión, o de sus
fieles, porque sólo a ellos les incumbe); Se permite, así, que el Estado funcione
como «sólo Estado», respetando la zona de inmunidad de coacción
Es un sistema que resulta bastante adecuado para Estados con confesiones
religiosas mayoritarias, y no se puede considerar como claramente inconstitu-
cional (con las salvedades que haré a continuación), pues la actividad del Esta-
do se justifica en la función del servicio público que desempeña en favor del in-
terés común de la sociedad. No obstante, no hay que caer en el error de enten-
derlo como la prestación de un «servicio público religioso», que sería un con-
trasentido en sí mismo, sino como un servicio público que procura facilitar a
sus ciudadanos la eliminación de trabas u obstáculos para que puedan hacer
efectivo su derecho de libertad religiosa.
En este supuesto, la vinculación jurídica entre el Estado y el ministro de cul-
to ya no es, como he dicho, funcionarial sino contractual (el tipo de contrato, a su
vez, podrá ser civil, laboral o administrativo, dependiendo de las características
del caso); de todas esas posibles relaciones contractuales, quizá –como afirma
LLAMAZARES– la que mayores problemas de adecuación a nuestro vigente sis-
tema pueda comportar sea la basada en un contrato administrativo, por la «asimi-
lación del ministro confesional a la figura del funcionario».
También hay que decir, que hay quien incluye la figura contractual, en vez
de en el sistema integrador moderado, en el modelo de concertación; y no les fal-
ta razón, pues también a partir de conciertos se puede llegar a la contratación de
personal religioso. Aún así, prefiero incorporarlo en este apartado, porque dejo
el de concertación para los convenios que se puedan realizar con las confesio-
nes, aunque en ellos se establezca, en ocasiones, que el sistema concreto a em-
plear sea el de contratación.
De este modo, consideraré que estamos ante «contratación» cuando se pro-
duzca una vinculación jurídico-negocial directa entre un poder público y alguna
persona física que deba cubrir funciones espirituales; y cuando me refiera a «con-
certación» entenderé que es un acuerdo en el que se hallan implicados los mis-
mos poderes públicos y las confesiones religiosas.
255
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3. EL MODELO DE CONCERTACIÓN
En el modelo de concertación, tal como ya he anticipado, la asistencia reli-

giosa se establece a partir de convenios entre el Estado y la confesión. En esos
acuerdos se fijarán las aportaciones personales, materiales y locales que tendrán
que ofrecer, o que deberá sufragar, cada uno de los ambos interlocutores.
El concierto que se alcance en concreto puede fundamentarse en un Acuer-
do de cooperación previo, o en un Acuerdo general marco que homogeneice los
convenios particulares, o no: no resulta imprescindible; es perfectamente posible
que se realicen directamente acuerdos parciales para solventar los problemas pun-
tuales conforme van surgiendo.
Lo mejor que tiene la utilización de esta modalidad es que resulta enorme-
mente flexible y adaptable, tanto al tipo de centro en el que se quiera cubrir la
asistencia religiosa, como a las especiales características de la confesión o a las
necesidades reales de la feligresía internada.
El sistema de concertación puede suponer la utilización de cualesquiera de
los demás sistemas, porque con todos ellos se puede combinar; esto, en la prácti-
ca, se puede llevar a cabo de dos maneras diferentes:
a) El modelo de concertación directa: el propio concierto es, tal como su

nombre indica, directamente aplicable, sin que haya necesidad de que se produz-
ca ulterior actividad jurídica por parte de la entidad en la que se vaya a prestar.
Esto sucederá, por ejemplo, en supuestos en los que el convenio consista en
el pago de un cierto precio directamente al ente religioso con el que se pacta, pa-
ra que sea éste el que se encargue de organizar el sistema asistencial, sin perjui-
cio de que la institución receptora, por mor del mismo pacto, deba poner a su dis-
posición los locales y/o los medios, etc.
También podrá darse en casos en los que el acuerdo establezca de forma direc-
ta las condiciones en las que se va a permitir la libre entrada del personal religioso
en determinado centro, o las circunstancias en las que los fieles de una confesión
podrán salir de su internamiento para recibir asistencia religiosa de su grupo, etc.
b) El modelo de concertación indirecta: en él, el convenio por sí no es sufi-

ciente, sino que precisa de una actividad jurídica posterior para que pueda hacerse
efectiva la asistencia religiosa; en realidad, el pacto –como tal– solamente sentaría
las bases de cómo llevar a término el sistema, pero sin hacerlo realmente efectivo.
Tal como comenté al hilo del sistema de contratación, es relativamente fre-
cuente que en el concierto se concrete, por ejemplo, cuántos ministros de culto
van a ser contratados por centro, en qué circunstancias, con qué condiciones y
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cumpliendo con qué requisitos. La negociación efectiva con las personas físicas
que deban cubrir la asistencia espiritual será un paso que se tendrá que realizar
posteriormente, siguiendo las pautas que se hayan establecido en el convenio.
A la propia vez, también el sistema de concertación puede llevar a otro con-
venio, en el supuesto, por ejemplo, de que primero se produzca un Acuerdo ge-
neral (o un convenio-marco) y después los convenios parciales o particulares pa-
ra cada demarcación territorial o, incluso, para cada determinado centro. Estos
convenios parciales, también pueden ser de aplicación directa o indirecta.
4. EL MODELO DE LIBRE ACCESO
En este modelo, también conocido como sistema de libre entrada, se per-

mite a los ministros de culto de determinada/-s confesión/-es, o de todas las le-
galmente constituidas, acceder cuando lo deseen al centro de especial interna-
miento, marcándoseles, simplemente, algunas condiciones que garanticen el or-
den y seguridad interior, y que –en pura lógica– van a depender del tipo de cen-
tro del que se trate de y del motivo que provoca la ausencia o la merma de li-
bertad ciculatoria.
Las relaciones del ministro de culto con el centro en sí, terminan ahí, es decir,
que sólo se le autoriza a entrar libremente para atender las necesidades espirituales
de sus fieles en el caso de que éstos lo hayan solicitado previamente a la dirección.
Tal como estima LLAMAZARES, en el modelo de libertad de acceso, los
poderes públicos –por causa de haber asumido la obligación de eliminar obstácu-
los para que pueda ejercerse la libertad religiosa– ofrecen a las confesiones (ante
la imposibilidad de poder hacerlo por sí mismos, por ser la religión «libre de Es-
tado») la opción de que sus ministros de culto entren en los centros de interna-
miento para facilitársela a sus fieles.
Que lo anterior sea así, no configura en ningún caso un derecho originario
de las confesiones a ejercer sus ritos en esas instituciones, sino todo lo contra-
rio: para que los internos puedan hacer efectivo su derecho originario a la liber-
tad religiosa –el de ellos sí que lo es–, no queda más remedio que recurrir a las
confesiones, que son las únicas legitimadas para facilitarla. Esto lo conforma co-
mo un derecho diferido de las confesiones, que sólo podrán llevar a cabo a ins-
tancia del derecho originario de los internos, porque las confesiones sólo son ti-
tulares de ese derecho para los supuestos en que algún interno requiera sus ser-
vicios. Visto así, ni la prestación se puede considerar como un servicio público,
ni los ministros de culto pueden ser tratados como funcionarios, al no tener vin-
culación alguna con la administración.
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Este es un modelo perfectamente coherente con nuestro actual sistema de de-

recho eclesiástico que, además, puede funcionar para todas las confesiones reli-
giosas y para cualquier tipo de centro de especial internamiento.
Por su parte, el empleo del libre acceso puede venir dado a partir de un sis-
tema previo de concertación en el que, o bien se pague a la confesión un determi-
nado precio a cambio de que cubra la asistencia religiosa en algunas institucio-
nes, o bien sea ella la que sustente por sí el personal que ejerza estas funciones,
o bien, sencillamente, se deje el tema en manos de la buena voluntad, de la cari-
dad o de la vocación de servicio de cada uno de los ministros, no pagándose por
parte de nadie el coste del personal; los medios y locales que se empleen, también
pueden ser objeto de pacto, corriendo a cargo de quien los asuma a través del con-
venio. El sistema también puede venir establecido unilateralmente por parte de
los poderes públicos o, incluso, de la propia institución de especial internamien-
to. En ambos supuestos, es normal la fijación de ciertos requisitos básicos para
poder hacerlo efectivo.
5. EL MODELO DE LIBRE SALIDA
En este último sistema, se prevé que los internos puedan acudir, cuando lo
deseen (o cuando se den determinadas circunstancias), a satisfacer sus necesidades
espirituales fuera del centro en donde se encuentran internados; sólo se les suele
exigir una solicitud previa a la dirección de la institución.
El gran problema de este modelo es que no resulta aplicable a la mayoría de
regímenes de verdadero internamiento, normalmente porque si –por las caracte-
rísticas del centro– es posible salir a recibir asistencia espiritual cuándo y a don-
de se quiera, es que no tenía verdadero sentido que se pusiesen los medios para
garantizar la asistencia religiosa. En realidad, éste, más que un sistema de verda-
dera asistencia religiosa es, sencillamente, la posibilidad reglada de acceder a la
asistencia espiritual.
En los pocos casos en los que se puede emplear, es el sistema más idóneo,
porque, aparte de resultar perfectamente acorde con todos y cada uno de los prin-
cipios del derecho eclesiástico, no supone gasto alguno para la institución de es-
pecial internamiento; y, lo que es más interesante, en los centros públicos se evi-
ta que el Estado se inmiscuya en las cuestiones religiosas, que tan ajenas le son y
en las que, cuanto menos entre, más garantizará a sus ciudadanos la aconfesiona-
lidad y neutralidad (cuyos límites, en sede de asistencia religiosa, son tan fáciles
de traspasar, vulnerando con ello la Constitución). Pudiendo utilizar el sistema de
libre salida, el Estado se permite verdaderamente ser «sólo Estado».
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Para terminar, quiero decir que se dan ocasiones en las que, a pesar de que
es posible, o viable sin grandes problemas, la salida del interno fuera del centro,
las especiales circunstancias que rodean la situación hacen, si no necesario, sí
aconsejable, que se instale dentro de él un sistema asistencial propio que facilite
el acceso a la libertad religiosa.

EUNSA, 585 págs.
259
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lex, 360 págs.
260
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TEMA 21
LA ASISTENCIA RELIGIOSA
EN LOS DISTINTOS ÁMBITOS
1. LA ASISTENCIA RELIGIOSA EN EL EJÉRCITO
Por el R.D. 1145/1990 de 7 de septiembre, se ha creado el Servicio de Asisten-

cia Religiosa en las Fuerzas Armadas adscrito –en el momento en que se dictó es-
ta norma– a la Secretaría de Estado de Administración Militar (actualmente perte-
nece a la Subsecretaría de Defensa). Se trata de un servicio de asistencia religiosa
general para todos los miembros de confesiones religiosas legalmente constituidas.
Algo en lo que se ha avanzado, tras una larga tradición del modelo de inte-
gración absoluta en nuestro país para los ministros de culto católicos, es en el he-
cho de que, en el art. 3 del R.D. 1145/1990, se diga que «Los miembros del Ser-
vicio de Asistencia Religiosa en las Fuerzas Armadas no tendrán la condición de
militar»; después de muchos años de funcionariado de los capellanes castrenses,
se ha pasado a un sistema de integración moderada, más acorde con nuestra Nor-
ma Fundamental. No obstante, hay que decir que todavía nos quedan bastantes
vestigios de la etapa anterior, pues al nuevo modelo no le ha dado tiempo de im-
plantarse del todo; por ello, aún quedan capellanes que han optado por continuar
integrados directamente en las propias Fuerzas Armadas y no en el Servicio de
Asistencia Religiosa (D. Derogatoria única, 4 y D.F. 4ª, 3 Ley 17/1999).
Las funciones que deben desempeñar los ministros asistentes son, según el
art. 2 R.D. 1145/1990 «las propias de su ministerio, dentro del respeto al derecho
constitucional de libertad religiosa y de culto», lo cual es ciertamente sensato por-
que, como se dijo al hablar de los diferentes modelos, el único esquema integra-
dor válido, a la luz de nuestra Constitución, tiene que ser moderado, porque al Es-
tado no le está permitido inmiscuirse en los contenidos concretos de la asistencia
espiritual realizada por el ministro de culto; eso es algo que debe fijar por sí sola
la confesión religiosa, con base en sus propios postulados.
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Los poderes públicos sólo están llamados, en el sentido de concretar la asis-

tencia religiosa, a poner al alcance de las confesiones los medios personales y
materiales necesarios para que sea posible llevarla a cabo; en el art. 4
R.D.1145/1990 se dice que esa tarea es obligación del Secretario de Estado de
Administración Militar.
En la actualidad eso se ha llevado a la práctica, con el siguiente régimen de
vinculación de los ministros religiosos (D.F. 4ª Ley 17/1999):
a) Vinculación a partir de una relación de servicios profesional. No tienen
la condición de personal militar.
b) La movilidad y el régimen de asignación de puestos de trabajo, se rigen
por la Ley del personal militar profesional.
c) Las situaciones administrativas se regulan como las de los funcionarios
del Estado.
d) El régimen retributivo es similar al del personal militar.
e) El régimen disciplinario es el aplicable a los funcionarios de la Admi-
nistración civil del Estado.
a) Asistencia religiosa a los católicos: en el R. D. 1145/1990 sólo se con-

cretó la asistencia religiosa de los católicos, no habiendo sufrido modificaciones
con la promulgación de la Ley 17/1999, pues ésta lo que hace es remitirse al sis-
tema ya previsto en el ordenamiento a los efectos de asistencia religiosa; de este
modo, la cuestión queda en los siguientes términos:
1º) Para ser miembro del Servicio de Asistencia Religiosa hay que ser sacer-
dote católico. Si se quiere ser «miembro permanente» (art. 8.2 R.D. 1145/
1990) hay que reunir 1os requisitos de la convocatoria, haber prestado ser-
vicio no permanente durante un mínimo de tres años y superar las prue-
bas que establezca el Ministro de Defensa, a propuesta del Arzobispado
Castrense. Para ser miembro «no permanente» (art. 8.1 R.D.1145/1990)
se firmará un compromiso por un máximo de ocho años, rescindible cada
año por voluntad unilateral del sacerdote o del Arzobispado Castrense.
2º) Los «miembros permanentes» tendrán la categoría de Oficiales superio-
res y los «no permanentes» la de Oficiales (art. 10 R.D. 1145/ 1990).
3º) Podrán llevar uniforme militar, con distintivos que los acrediten (art. 16
R.D.1145/1990).
4º) Se les afilia al Régimen General de la Seguridad Social (art. 13
R.D.1145/1990).
5º) Se someten al régimen disciplinario vigente para los funcionarios de la
Administración civil el Estado, aunque la incoación de los expedientes
disciplinarios corresponde exclusivamente al Arzobispo Castrense (art.
262
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14 R.D. 1145/1990).
6º) Se les retribuye asimilándolos a los funcionarios civiles, aunque no se-
an realmente funcionarios (art. 12 R.D.1145/1990).
7º) No se considerarán pertenecientes al Servicio de Asistencia Religiosa a
aquellos sacerdotes que colaboren a tiempo parcial y complementaria-
mente con el Ejército (O. 376/2000 de 20 de diciembre, por la que se
dictan normas sobre los sacerdotes y religiosos colaboradores del Ser-
vicio de Asistencia Religiosa en las Fuerzas Armadas).
8º) Los miembros de los antiguos cuerpos eclesiásticos castrenses tienen
seis meses desde la entrada en vigor del Real Decreto para optar si pre-
fieren seguir como están o incorporarse al nuevo Servicio de Asistencia
Religiosa –con carácter permanente o no– (art.15 R.D.1145/1990).
9º) La organización del Arzobispado Castrense (también llamado Vicariato
Castrense), que es el que ejerce la asistencia religioso-pastoral católica
(art. 5 R.D.1145/1990) se rige por los principios organizativos estable-
cidos en el Acuerdo entre España y la Santa Sede de 3 de enero de 1979,
sobre la asistencia religiosa a las Fuerzas Armadas y servicio militar de
clérigos y religiosos. Sus bases son las siguientes:
a) El Vicariato General Castrense es una diócesis personal, y no terri-
torial (art. II).
b) La jurisdicción personal se extiende «a todos los militares de Tierra,
Mar y Aire, a los alumnos de las Academias y de las Escuelas Mili-
tares, a sus esposas, hijos y familiares que viven en su compañía, a
todos los fieles que presten servicios estables en las dependencias
militares (...) a los huérfanos menores o pensionistas y a las viudas
de militares» (art. II del Anexo 1 del Acuerdo).
c) La competencia de los «capellanes» (que hoy son los ministros que
prestan la asistencia) es parroquial (art. III del Anexo 1 del Acuerdo).
b) Asistencia religiosa a los miembros de otros cultos: todavía no ha si-

do desarrollado reglamentariamente; simplemente la Ley 17/1999 se remite, en
su D.F. 4ª.5, a lo establecido en los Acuerdos de cooperación (arts. 8) firmados
con los musulmanes, los evangélicos o los judíos y a «los términos previstos en
el ordenamiento» para el resto de confesiones religiosas no acordadas. De este
modo, de momento se regula así:
1º) La asistencia religiosa se limita a las confesiones legalmente reconocidas.
2º) La asistencia espiritual sólo se puede realizar por parte de los miembros
contratados y autorizados por el Ejército.
3º) Las funciones que tendrán son las mismas que en el caso de los capella-
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nes, sólo que en consonancia con lo que establezca cada uno de los
Acuerdos correspondientes (art. 8 de los tres Acuerdos de cooperación).
c) Normas comunes para todas las confesiones religiosas:

1ª) Los mandos respetarán el derecho a la libertad religiosa de los militares a
su cargo, procurando la mayor armonía posible entre todas las confesiones.
2ª) Se proporcionará el tiempo, lugar y medios posibles que sean precisos
a la persona para realizar sus actividades religiosas sin perturbar la vida
militar. Si no fuese posible que los militares cumplan con sus obligacio-
nes religiosas en los propios locales, por no existir el lugar adecuado, se
les podrá autorizar a que acudan al de la localidad más cercana, si las
necesidades del servicio no lo impiden.
3ª) Los actos de culto se ajustarán a la normativa militar general sobre reuniones.
4ª) No se puede obligar a nadie a declarar sobre sus creencias ideológicas
o religiosas, aunque se les podrá preguntar sobre las mismas –si quieren
contestar– a fin de organizar correctamente la asistencia religiosa.
2. LA ASISTENCIA RELIGIOSA EN LOS CENTROS

PENITENCIARIOS
En las instituciones penitenciarias es donde quizá tenga más sentido la asis-

tencia religiosa, porque es el lugar en el que –por naturaleza– las personas se en-
cuentran más privadas de la libertad de circulación en contra de su voluntad, por
lo que es muy difícil que puedan ejercer la libertad religiosa. Además, si las pri-
siones tienden a la reinserción social del ciudadano, con mayor razón cobra sen-
tido la asistencia religiosa, apoyo moral positivo que refuerza las normas de com-
portamiento social.
El sistema actualmente establecido es, para la religión católica, el Cuerpo de
Capellanes de Instituciones Penitenciarias y, para las demás confesiones religio-
sas, el de libre acceso. Se reconoce a todos el derecho a la asistencia religiosa en
el art. 230 del Reglamento Penitenciario (R.D. 190/1996, de 9 de febrero), si bien
no se concreta en exceso, pues se somete a los eventuales acuerdos firmados al
efecto entre el Estado y las diferentes confesiones religiosas.
a) Asistencia religiosa a los católicos: la misión del Cuerpo de Capella-

nes de Instituciones Penitenciarias comprende la realización de los servicios re-
ligiosos en el establecimiento, la asistencia espiritual individualizada y la ense-
ñanza religiosa del que la solicite. Si algún interno pide ser asistido por un sa-
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cerdote en especial, previa autorización del Director del centro podría entrar en
la institución, siempre que le acompañe el Capellán que corresponda al lugar.
Según el Acuerdo sobre asistencia católica en los establecimientos penitencia-
rios (O. de 24 de noviembre de 1993), la asistencia religiosa se prestará por me-
dio de sacerdotes nombrados por el Ordinario del lugar y formalmente autori-
zados por la Dirección General de Instituciones penitenciarias (art. 3), pagados
por el Estado a través de un tanto alzado entregado a las distintas diócesis (art.
5), que podrán ser ayudados (de forma gratuita) por voluntariado católico
(igualmente propuesto por el Ordinario del lugar y aceptado por el Estado). Se
remarca expresamente, que los integrantes del Cuerpo de Capellanes deberán
estar afiliados a la Seguridad Social, pero que es la Iglesia, como patronal, la
que asume el pago de las cuotas.
b) Asistencia religiosa a los miembros de las demás confesiones religio-

sas: el art. 181 del R.D.1201/1981 dice que, si el interno lo solicita, podrá recibir
asistencia espiritual del ministro de culto de la religión que profese; dicho minis-
tro, será previamente autorizado por la dirección del centro penitenciario (art. 8
de los Acuerdos de cooperación con la FEREDE, la FCI y la CIE). En todo caso,
el acceso será libre y sin limitación de horario. El ministro de culto deberá some-
terse a las normas de organización y respetar el régimen interno. En su visita al
centro, le acompañará un funcionario designado al efecto por el Director.
c) Asistencia religiosa en prisiones de guerra: (arts. 34 a 37 del Conve-

nio de Ginebra) se exige, a todos los Estados que hagan prisioneros de guerra,
que les procuren la libertad para ejercer su religión y asistir a sus actos de cul-
to. La asistencia espiritual la prestarán los capellanes también prisioneros; si no
hay ninguno, y a petición de los interesados, se nombrará a un ministro de cul-
to de su confesión u otra semejante, o incluso, a un laico cualificado.
d) Asistencia religiosa en centros de internamiento para extranjeros: (O.

de 22 de febrero de 1999) se trata de centros públicos no penitenciarios que se uti-
lizan para la detención y custodia, a disposición de la autoridad judicial, de extran-
jeros sometidos a expediente de expulsión del territorio nacional. Se establece que
«la Dirección del centro garantizará y respetará la libertad religiosa (…), facilitan-
do, dentro de las posibilidades económicas del centro, los medios para su prácti-
ca. Asimismo, facilitará que los extranjeros puedan respetar la alimentación, los ri-
tos y los días de fiesta de su respectiva confesión, siempre que lo permitan las dis-
ponibilidades presupuestarias, la seguridad y las actividades del centro y los dere-
chos fundamentales de los restantes extranjeros ingresados» (art. 32).
265
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3. LA ASISTENCIA RELIGIOSA EN LOS CENTROS HOSPITALARIOS
En este caso, más que por la situación de internamiento, la asistencia religio-

sa se justifica porque cuando peligra la salud, o se vislumbra próximo el final de
la vida, los sentimientos religiosos cobran un vigor especial; se trata, ante todo,
de un deber humanitario y de caridad.
En estos supuestos, el principal problema ante el que nos encontramos es
que, dada la diversidad y cantidad de centros, es muy difícil crear un servicio uni-
tario organizado por la Administración. Por las especiales características del tipo
de asistencia, se ha tenido que optar por un sistema de conciertos mezclado con
el de libre acceso general. Con la Iglesia Católica está muy organizado, pero eso
se debe más a la voluntad de ésta que a la eficiencia de la organización adminis-
trativa; además, gran parte de la demanda se ha cubierto por la vía de hecho y no
por una estructuración cooperativa y jurídica.
a) Asistencia religiosa a los católicos: la regulación parte del art. IV del

Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos entre España y la Santa Sede, donde se defiende
el derecho de los fieles católicos a recibir asistencia religiosa en los centros hospi-
talarios (entre otros derechos asistenciales que se mencionan), aunque para ello se
tengan que establecer pactos entre las autoridades civiles y las eclesiásticas.
Muchos de dichos pactos ya se han producido, tanto a nivel general (el
Acuerdo sobre asistencia religiosa católica en centros hospitalarios públicos, de
20 de diciembre de 1985 –entre España y la Conferencia Episcopal–, o el Conve-
nio de 23 de abril de 1986 sobre asistencia religiosa católica en los centros hos-
pitalarios del Instituto Nacional de la Salud), como a nivel ce Comunidad Autó-
noma, entre ella y el Obispo u Obispos diocesanos (Convenio catalán de 8 de ma-
yo de 1986, Convenio andaluz de 29 de diciembre de 1986 o Convenio vasco de
30 de enero de 1987); también se han firmado algunos de ámbito provincial (co-
mo el de Ciudad Real o Almería).
El marco en el que se encuadra la asistencia religiosa hospitalaria católica es
el que establece el citado Convenio de 1985:
1º) El ámbito de aplicación: va destinado a los católicos internados en hos-
pitales públicos de cualquier tipo.
2º) En cada centro existirá un servicio de asistencia religiosa católica que ofrece-
rá atención pastoral a los pacientes, a sus familiares o visitantes y al personal
del hospital. En caso de necesidad, si el paciente lo solicita libremente, el sa-
cerdote está autorizado a impartir sacramentos a personas no católicas.
La gerencia del hospital ha de proporcionar al servicio los lugares, recursos
y medios adecuados, entre los que se encuentra, especialmente, el fomento de la
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información de existencia del servicio a los pacientes. Al Estado le corresponde

la dotación presupuestaria y la financiación.
3º) Prestarán el servicio capellanes o personas idóneas, designadas por el
Ordinario del lugar, pero nombradas por la dirección del centro, que es-
cogerá el tipo de vinculación jurídica que quiere tener con ellos (contra-
to laboral, convenio con el Ordinario, etc.).
4º) Condiciones y retribución: en el Anexo 1 se establece la cantidad de sa-
cerdotes necesaria por número de camas, y en el Anexo II las retribucio-
nes fijas, sometidas a actualizaciones anuales. En todo caso, se abonará
mensualmente el coste del personal por parte de cada institución sanita-
ria a la Administración General del Obispado, que lo hará llegar a sus
destinatarios.
b) Asistencia religiosa a pacientes de otros cultos: aunque casi no se ha

desarrollado, el derecho a la asistencia religiosa hospitalaria se reconoce en el art.
2.3 LOLR, sin diferenciar entre los católicos y los demás, por lo que cualquiera
lo puede exigir; al hacerlo, el director del centro en cuestión deberá poner las me-
didas oportunas para llevarlo a término.
En los tres Acuerdos de cooperación, con la FEREDE, la FCI y la CIE, se re-
conoce el derecho en sus arts. 9, rigiéndose por el modelo de libre acceso. La di-
rección del centro está obligada a transmitir a estas tres confesiones religiosas las
solicitudes de asistencia espiritual que les afecten. Ellos la prestarán sin límite de
horario, previa autorización de los órganos administrativos competentes.
c) Asistencia religiosa en hospitales privados: el Estado no está obligado

a tomar medidas directas para que se realice la asistencia religiosa pero, como ga-
rante de todos los derechos fundamentales de los particulares, sí debe fomentar e
intentar que las condiciones sean lo más propicias posible (por ejemplo, estable-
ciendo cláusulas sobre asistencia religiosa en los convenios que firme con los
hospitales privados).
4. LA ASISTENCIA RELIGIOSA EN LOS CENTROS BENÉFICOS Y DE

ASISTENCIA SOCIAL
Se trata de una cuestión históricamente asumida por la Iglesia Católica, en

aras del mandato evangélico de amor y ayuda al más necesitado, que con los años
ha ido pasando a manos del Estado, bien en los hospitales, bien en la Seguridad
Social, bien en el Instituto Nacional de Servicios Sociales (INSERSO).
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En la actualidad, ya no sólo se atiende a los indigentes, sino a todas aquellas

personas que sufren carencias o disminuciones de diferentes órdenes (centros in-
fantiles y juveniles de menores desamparados, delincuentes o inadaptados, mi-
nusválidos, personas de la tercera edad, minorías étnicas y extranjeras, margina-
dos, toxicómanos, etc.). En todos los casos se justifica, sin necesidad de dar ex-
plicaciones, lo positivo de establecer un sistema de asistencia religiosa.
Como es lógico, dada la diversidad y la dispersión de los centros, se ha so-
metido a lo que parecía mas adecuado, es decir, a un régimen de conciertos para
la Iglesia Católica, que es la más solicitada por los asistidos, y un modelo de li-
bre acceso para el resto de confesiones.
5. LA ASISTENCIA RELIGIOSA EN LOS CENTROS DOCENTES
En este supuesto, la necesidad de asistencia religiosa se justifica por tratarse

de personas que, aunque no se pueda decir que tienen mermadas sus facultades
de acceso a los ministros de culto, sí parece conveniente que reciban asistencia
religiosa para cooperar con el pleno desarrollo de su personalidad integral. Por no
ser situaciones de especial sujeción, estamos ante uno de los casos de asistencia
religiosa impropia.
Aunque aquí nos centraremos en la que se ofrece en los centros docentes, no
significa que sea el único ejemplo de asistencia impropia; en algunos países, tam-
bién se ofrece en lugares donde se dan grandes concentraciones de trabajadores
(grandes empresas industriales, portuarias, de servicios) o de personas (concen-
traciones deportivas, feriales, culturales, de emigrantes y turistas, centros socia-
les, urbanizaciones, núcleos alejados de las ciudades, grandes estaciones de ferro-
carriles y de autobuses, aeropuertos, etc.). El Estado no está llamado a fomentar
ni a organizar esta asistencia religiosa; son más bien las confesiones las que se
tienen que preocupar de estar presentes en esos lugares especiales: los poderes
públicos cumplen con su cometido, simplemente, prestando los locales adecua-
dos, que –si es posible– pueden tener uso interconfesional (por ejemplo, el Cen-
tro Abraham de la Villa Olímpica, creado para cubrir la asistencia religiosa de los
Juegos Olímpicos de Barcelona '92).
En España sólo se regula expresamente la asistencia religiosa a emigrantes,
especialmente para los católicos, a través de los Capellanes de emigrantes, así co-
mo la asistencia religiosa a centros docentes.
En cuanto a esta última, se podría decir que, aprovechando al profesorado de
Religión, el alumno puede recibir asistencia espiritual voluntaria.
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a) Asistencia religiosa a los católicos: en el art. II del Acuerdo sobre En-

señanza y Asuntos Culturales entre España y la Santa Sede se dice que, hasta el
nivel secundario, las autoridades académicas permitirán a la jerarquía eclesiásti-
ca que establezca convenios para poder realizar en los centros docentes activida-
des complementarias de formación y asistencia religiosa; ahí no se especifica si
se trata sólo de centros públicos o de los privados también. Lo lógico es pensar,
siguiendo la línea general, que estamos –frente al Estado– ante la posibilidad de
establecer convenios de asistencia religiosa en los centros públicos; en cuanto a
los privados, sean o no concertados, el Estado debe fomentar las condiciones, pe-
ro no tiene por qué poner los medios materiales efectivos. En la Orden de 4 de
agosto de 1980 se vuelve a repetir que, por convenio, se acordará cómo utilizar,
por parte de las distintas confesiones religiosas, los locales previstos a tal efecto.
Lo mismo se establece en el art. V del Acuerdo sobre Enseñanza y Asuntos
Culturales entre España y la Santa Sede, pero acerca de los centros universitarios,
sólo que en ese caso se garantiza a la Iglesia Católica la posibilidad de organizar
cursos y actividades religiosas en los locales universitarios públicos, previo el
consabido concierto.
b) Asistencia religiosa a los miembros de otras confesiones: nada se es-

tablece para los centros docentes en los Acuerdos de la FEREDE, la FCI y la CIE,
lo que no significa que no puedan llegar a firmar conciertos para que se haga efec-
tiva la asistencia religiosa, pues el derecho en sí lo tienen reconocido genérica-
mente, igual que la Iglesia Católica, en el art. 2.3 LOLR.
6. LA ASISTENCIA RELIGIOSA EN LOS TANATORIOS
El tratamiento jurídico de la asistencia religiosa en los tanatorios, aparte de

ser un fenómeno nada estudiado por la doctrina, resulta una figura tremendamen-
te atípica en el marco global del resto de asistencias religiosas. La complejidad ti-
pológica de los modelos de tanatorios que existen en España, a partir de la libe-
ralización de la competencia (hasta no hace mucho los servicios funerarios eran
monopolio municipal) ha provocado que se haya complicado sobremanera saber
si estamos ante un derecho subjetivo o ante un derecho de creación legal. Para po-
derlo catalogar de uno u otro modo, tendremos que combinar dos factores: el ti-
po de titular que rige el servicio (público, mixto o privado) y el sistema habilitan-
te de funcionamiento (gestión de servicios públicos o mera autorización).
Lo mismo se tendrá que hacer para intentar delimitar si el concepto se en-
cuadra entre los sistemas de asistencia religiosa propia o impropia:
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a) Supuestos de asistencia religiosa propia: si entendemos por asistencia

religiosa propia aquella actividad pública (y prestacional) encaminada a garanti-
zar el derecho subjetivo que poseen los individuos –sometidos a severas limita-
ciones impuestas por los propios poderes públicos para poder ejercer su derecho
de libertad religiosa–, se producirá en todos los tanatorios públicos o privados que
presten la gestión del servicio público, en los que la normativa autonómica impi-
da la realización de etapas durante el traslado o conducción de cadáveres, porque
erigir la obligatoria prestación es el único modo que los particulares tendrán pa-
ra ejercer su derecho de libertad religiosa, imposibilitado de otra manera, por cau-
sa de la propia normativa.
b) Supuestos de asistencia religiosa impropia: si entendemos por asisten-

cia religiosa impropia el derecho de creación legal, que impone normativamente
la intervención, directa o indirecta, realizada por los poderes públicos o por los
particulares que no sean confesiones religiosas (y cuya actividad principal no es
religiosa), para facilitar a los individuos la satisfacción de sus intereses espiritua-
les, o «no espirituales», en supuestos en los que, si bien no se impide por la pro-
pia normativa el ejercicio de la libertad religiosa, la situación lo aconseja, se pro-
ducirá en los siguientes casos:
1º) En los tanatorios, públicos o privados que presten la gestión del servi-
cio público, en los que la normativa autonómica no impida la realiza-
ción de etapas durante el traslado o conducción de cadáveres, pero que
los poderes públicos consideren adecuado incorporarla obligatoriamen-
te.
2º) En los tanatorios estrictamente privados (sean o no posibles las etapas
en el traslado o conducción de cadáveres), en los que la normativa que
regule los requisitos necesarios para obtener la autorización de apertura
o continuación de la actividad prevea expresamente la necesidad de
ofrecer asistencia religiosa.
Este derecho de creación legal debiera incorporarse lege ferenda, por el ob-
vio beneficio social que ello supone (tanto para la cooperación en el cumplimien-
to de un derecho fundamental, como por salubridad pública, como por bienestar
de la comunidad) y por la evidencia de que, se obligue o no, es un servicio que
se presta en la inmensa mayoría de tanatorios españoles, por cuestiones de ges-
tión del negocio.
c) Supuestos de asistencia religiosa particular y/o voluntaria: no exis-

tiendo normativa que lo imponga, se producirá una asistencia religiosa particular
y/o voluntaria (que es enormemente frecuente) en los tanatorios de titularidad pri-
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vada (asistencia religiosa particular) o pública (asistencia religiosa voluntaria) en

los que se considere –por los motivos que sea– adecuado ofrecerla como un ser-
vicio más del negocio mortuorio.
d) La asistencia «no espiritual»: la asistencia espiritual es la realización

de aquellas actividades cultuales o rituales funerarias que realizan las confesiones
religiosas, o sus ministros de culto en su nombre, respecto de sus fieles (por ellos
deseadas o demandadas en aras del ejercicio efectivo de su derecho fundamental
de libertad religiosa). Como la regulación jurídica de esta figura es estrictamente
confesional (al ser la religión «libre de Estado»), los poderes públicos (o los par-
ticulares que no sean confesiones religiosas, por extensión) no podrán intervenir
en cómo se preste (obviamente, siempre que no se traspasen los límites constitu-
cionales del orden o de la salud pública).
Pero en el caso de los tanatorios, aparte de hallar la figura convencional de
la asistencia espiritual, encontramos otra, la de la asistencia «no espiritual», o sea,
la que realiza el maestro de ceremonias que debe oficiar, por petición de la fami-
lia o del difunto, el ritual funerario laico. En la regulación jurídica de este sujeto,
en su nombramiento o en sus funciones, sí que podrán intervenir los titulares de
las instituciones que los contratan, sean poderes públicos o sean particulares,
puesto que no nos encontraremos con la cortapisa de la inmunidad de coacción
que tenían los ministros de culto religiosos. De esta manera, será dicho titular el
que decida el tipo de ceremonias laicas que desea ofrecer, quién lo haga y cómo.
e) Los titulares del derecho: parece evidente que el difunto no puede ser
titular del derecho de asistencia religiosa, por lo que en principio van a serlo sus
familiares más directos (incluyendo la eventual pareja de hecho), si bien me pa-
rece que, habiendo establecido el finado sus voluntades funerarias por alguno de
los medios adecuados, se debe exigir su respeto (siendo rituales razonables y que
no vulneren el orden público), por encima incluso de los deseos de la familia.
f) Los modelos de prestación: la realidad nos demuestra que, en los ta-

natorios españoles se están empleando en la actualidad todos los sistemas de
asistencia religiosa posibles, incluyendo el modelo de integración absoluta,
pues aún queda algún ministro de culto-funcionario en determinados tanato-
rios municipales. Hay que decir que el tratamiento religioso de la muerte se
encuentra en plena evolución, pues la multiculturalidad actual ha supuesto la
ampliación del modelo religioso común católico, que obliga a los servicios fu-
nerarios a adaptarse a las nuevas necesidades. No obstante, aún son pocos los
tanatorios que cuentan con las instalaciones y el personal necesario para llevar
a cabo ritos no cristianos.
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Los modelos más frecuentes que se dan son los de integración moderada o
concertación (directa o indirecta) para los ministros de culto católicos, junto con
el de libre acceso para éstos y los del resto de confesiones religiosas. A ello hay
que añadir que en muchas Comunidades Autónomas, aunque no en todas, se pue-
de emplear el de libre salida, al que se llega a forzar en determinados lugares por
parte de las propias confesiones religiosas, aunque no es lo habitual.
Para los maestros de ceremonias laicas, en los tanatorios donde los hay, si-
guen el modelo de integración absoluta o moderada, junto con el de libre acceso
(y, obviamente, con el de libre salida en los lugares en donde es posible, si bien
esto último es poco corriente).
Los anteriores serían los modelos más frecuentes, a pesar de que no configu-
ran –ni mucho menos– una regla absoluta, pues la realidad nos aporta excepcio-
nes para todos los gustos.

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EUNSA, 585 págs.
lex, 360 págs.
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IV. EL SISTEMA MATRIMONIAL ESPAÑOL

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TEMA 22
EL SISTEMA MATRIMONIAL ESPAÑOL8
1. LOS SISTEMAS MATRIMONIALES: CONCEPTO Y CLASES
A. Concepto: denominamos sistema matrimonial al modo jurídico de regular la

coexistencia, en un país y en un momento histórico dado, de dos o más institu-
ciones matrimoniales correspondientes a otros tantos ordenamientos jurídicos.
B. Clases de sistemas matrimoniales: se pueden realizar muy distintas clasi-
ficaciones, en función del criterio que para ello empleemos.
1º) Si atendemos al número de posibles matrimonios admitidos, nos en-
contraremos con:
a) Sistemas unitarios (o sistemas de matrimonio civil obligatorio o
de matrimonio religioso obligatorio): sólo está reconocido un
único matrimonio como susceptible de producir efectos jurídicos,
bien el civil (sistema de matrimonio civil obligatorio), bien el re-
ligioso correspondiente al de la religión oficial del Estado (siste-
ma de matrimonio religioso obligatorio). Cualquier otro matri-
monio sería considerado jurídicamente inexistente. En realidad,
no se pueden considerar propiamente «sistemas», ya que esa no-
ción exigiría la coexistencia, a efectos jurídicos de, como míni-
mo, dos matrimonios.
b) Sistemas pluralistas: se caracterizan por ser dos, como mínimo, los
matrimonios reconocidos por el Estado, es decir, que existen dos o
más celebraciones capaces de generar el status jurídico de cónyuge.
2º) Si los clasificamos por la mayor o menor libertad de elección del con-
trayente, podemos distinguir entre:
8 Este tema ha sido redactado a partir de la base del material proporcionado por el Prof. Dr. D. Manuel
de Delás y de Ugarte.
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a) Sistemas igualitarios o no discriminatorios (o sistemas de matrimo-

nio civil facultativo): el Estado permite a sus ciudadanos optar libre-
mente y decidir qué tipo de matrimonio desean contraer.
b) Sistemas discriminatorios: el Estado (la ley) impone ciertas restricciones
o condicionamientos a la contracción de uno o de todos los matrimonios
que reconoce. Dentro de este grupo, se pueden distinguir a su vez:
1. De prevalencia del matrimonio religioso (o sistemas de matri-
monio civil subsidiario): es propio de algunos Estados confesio-
nales, en los que la Ley impone el cumplimiento de ciertos re-
quisitos para poder contraer matrimonio civil. Operó durante
muchos años en España.
2. De prevalencia del matrimonio civil: es un sistema teórico que
no se da en la práctica. Su forma extrema sería un sistema uni-
tario civil (matrimonio civil obligatorio)
3. Discriminatorio de todos los tipos de matrimonio: cada tipo de
matrimonio reconocido es obligatorio para un determinado gru-
po de ciudadanos. Podría decirse que consiste en la suma de va-
rios sistemas unitarios. Hoy no se da en la práctica, aunque se
dio en Holanda en el s. XVI.
3º) Si los clasificamos en función de la mayor o menor extensión del re-
conocimiento civil de la normativa matrimonial religiosa, podemos dis-
tinguir entre:
a) Sistema de relevancia sustantiva (o sistema de matrimonio civil fa-
cultativo «institucional», «de clases» o «latino»). El Estado recono-
ce efectos jurídico-civiles a la totalidad de la institución matrimo-
nial jurídico-religiosa. Todos los elementos del matrimonio religio-
so tienen eficacia civil (capacidad, consentimiento, forma, senten-
cias matrimoniales de los tribunales religiosos, etc.) Se ha dado en
España durante muchos años.
b) Sistema de relevancia formal (o sistema de matrimonio civil facul-
tativo «formal» o «anglosajón»). El Estado sólo concede eficacia ci-
vil a la celebración matrimonial religiosa, reconociéndola como ca-
paz de generar el status de cónyuge. En este sistema, en realidad,
sólo existe un matrimonio (el civil) al que se accede mediante la ce-
lebración civil o mediante la celebración/-es religiosa/-s.
c) Sistemas mixtos: consisten en combinaciones de los dos anteriores.
Fue el instaurado en Italia después del Concordato de 1929 (muy
próximo a un sistema institucional) o el vigente hoy en España (pró-
ximo a un sistema formal).
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2. EL MATRIMONIO RELIGIOSO NO CATÓLICO EN EL DERECHO

ESPAÑOL: ANTECEDENTES HISTÓRICOS
a) La España Romana y Visigoda: la evolución que se siguió en esta eta-

pa, a grandes rasgos, se podría resumir así:
A) Antes de la llegada del cristianismo, conviven en la Península Ibé-
rica el matrimonio romano y el matrimonio autóctono de los pue-
blos primitivos.
B) Desde los inicios del Cristianismo hasta el año 476, coexisten pací-
ficamente el matrimonio romano, el inicipiente matrimonio cristia-
no, el matrimonio judío y el matrimonio de los pueblos primitivos.
C) Desde el año 476 (conversión de Recaredo al cristianismo) hasta el
711 (invasión árabe), encontraremos conjuntamente al matrimonio
romano-cristiano, al matrimonio germano-arriano, junto con el ma-
trimonio judío, que sigue perdurando.
Los judíos iban celebrando sus propios ritos matrimoniales, pero se les
van imponiendo algunas prohibiciones como la poligamia (vetada por Diocle-
ciano en 285) o los matrimonios mixtos (a partir del Concilio de Elvira, y pos-
teriormente por mandato de los emperadores cristianos –Valentiniano, Teodo-
rico o Arcadio–).
El matrimonio arriano, por su parte, no es un matrimonio propiamente re-
ligioso, sino que más bien podría definirse como el matrimonio civil germáni-
co adaptado a la Iglesia visigótica. Como la Iglesia arriana no se diferenciaba
de la cristiano-romana en la cuestión matrimonial, las únicas diferencias que
hallamos entre el matrimonio cristiano y el arriano, son las que marcan las le-
gislaciones civiles que cada cual utiliza (Derecho romano frente a las costum-
bres germánicas).
b) Desde la invasión árabe (711) hasta la Edad Moderna: nos encontra-

mos en esta nueva etapa con varias soberanías (Reinos cristianos y Reinos musul-
manes) y con 3 religiones: la cristiana, la judía y la musulmana; además están los
sometidos: cristianos a los árabes (mozárabes); musulmanes a los cristianos (mu-
déjares); y también los conversos: «moriscos» y «judaizantes» en los reinos cris-
tianos y «renegados» y «falsos musulmanes» en los reinos árabes.
En esta amalgama de razas y religiones, existen los siguientes tipos de matrimonio:
1º) Matrimonio cristiano-romano de los reinos de la Reconquista y matrimonio
mozárabe, de los cristianos visigodos sometidos a los árabes. No hay dife-
rencias de fondo entre ellos; en todo caso, algunas de forma y de liturgia.
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2º) Matrimonio musulmán en los reinos árabes y matrimonio mudéjar de

los árabes sometidos a los cristianos. Son prácticamente idénticos.
3º) Matrimonio religioso judío, tanto en los reinos cristianos como en los
musulmanes.
En realidad, este pluriformismo matrimonial se explica por la imperiosa ne-
cesidad de convivencia social en un mismo territorio de religiones distintas, ya
que en esa época, el fin primordial de toda religión era extenderse, convertir al in-
fiel y, si se podía, hacer desaparecer a las demás religiones.
c) La Edad Moderna: a comienzos de la Edad Moderna, las minorías re-

ligiosas (musulmanes y judíos), son expulsadas de España. Se consagra la unidad
religiosa del Reino y éste será el paladín de la defensa de la fe, frente al protes-
tantismo, en apoyo de la «Contrarreforma» Tridentina.
Es importante destacar en esta etapa la promulgación de la Real Cédula de
12 de julio de 1564, en la que se admite, como ley del Reino, el Decreto «Ta-
metsi» del Concilio de Trento, que impone la obligatoriedad de la forma canó-
nica pública de la celebración; con ella, los matrimonios religiosos acatólicos
devienen ilegales y se reconoce a la Iglesia Católica competencia exclusiva so-
bre todo lo relativo al matrimonio, tanto en cuanto al derecho sustantivo como
al procesal.
La excepción se produjo en las Indias, donde se respetaban los matrimonios
contraídos por los aborígenes, cuyo contenido variaba de una a otra cultura. Aho-
ra bien, tal respeto descansaba en la doctrina canónica de validez del llamado ma-
trimonio «legítimo» o «natural». El problema se planteó con la poligamia y el re-
pudio del matrimonio indiano, que estaban muy extendidos. Por ello se aplicaban
la Decretal de Inocencio III, Altitudo (1537) y la Constitución de Pío V Romani
Pontificis (1571), que configuraban algunas manifestaciones de lo que hoy cono-
cemos como «privilegio petrino».
d) La Ley provisional de matrimonio civil de 1870 y la II República.

El matrimonio católico no se reconoció en ninguno de ambos períodos. En
1870, por un concepto muy igualitario del principio de igualdad y en la II Repúbli-
ca porque el principal objetivo era la laicización de las estructuras civiles y políti-
cas. En uno y otro caso se instauró un sistema de «matrimonio civil obligatorio».
A. El matrimonio civil dimanante de la Ley provisional de 1870 era, en
su estructura interna, muy parecido al canónico; nos encontramos con
un matrimonio indisoluble «por naturaleza», o con la existencia de im-
pedimentos típicamente canónicos como el voto, el orden sagrado y la
impotencia, además de los que se podrían considerar como más «civi-
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les», como el de consanguinidad, el de afinidad, el de edad, etc. Pese

a ello, se generó un casi unánime rechazo social de esta nueva forma
matrimonial del Estado: la población española continuó casándose en
forma canónica, importándoles poco que su matrimonio tuviera o no
eficacia civil.
B. Por su parte, el matrimonio civil de la II República siguió manteniendo
bastantes referencias estrictamente canónicas (v.gr. el impedimento de
impotencia), pero introduce, por primera vez en España, el divorcio (in-
cluso el consensual), lo cual quebraba con todos los esquemas matrimo-
niales vistos hasta el momento; por una vez, España se adelanta al res-
to de países de su órbita cultural europea.
Los datos más destacables de la legislación matrimonial republicana son los
siguientes: a) la Constitución de 1931 recogió como uno de los derechos de los
ciudadanos el divorcio, tanto consensual como por causa legal, constitucionali-
zando así el divorcio (siendo, también, este punto algo inédito en el derecho com-
parado); b) el 2 de marzo de 1932 se promulgó la Ley de Divorcio, que era apli-
cable tanto a los matrimonios civiles como a los canónicos, cualquiera que fuera
la fecha de su celebración; c) por fin, por medio de la Ley de 28 de junio de 1932
se instauró el sistema de «matrimonio civil obligatorio».
e) De 1875 a la Constitución de 1978: cambiado el contexto político-ide-

ológico con la Restauración borbónica, y en vista del problema del incumpli-
miento masivo de la Ley provisional del matrimonio civil de 1870, el Decreto de
9 de febrero de 1875, aunque mantiene formalmente la vigencia de la Ley Provi-
sional de 1870, reserva su aplicación exclusivamente a «quienes no profesaran la
religión católica».
De esta forma se inauguró en España el sistema del «matrimonio civil sub-
sidiario», por mor del cual es la Ley quien determina qué matrimonio ha de con-
traer cada ciudadano; así, en función de la mayor o menor dificultad probatoria
de esa «no profesión de la fe católica», podía operar en la práctica como un sis-
tema de «matrimonio civil facultativo» (si la dificultad probatoria era escasa, o se
colmaba con la mera declaración de los contrayentes en tal sentido ante el Encar-
gado del Registro Civil).
Este esquema pasó al Código Civil originario y se mantuvo vigente hasta la
promulgación de la Constitución de 1978. Los hitos legislativos más destacables,
en cuanto a la prueba de «no profesión» son los siguientes:
a) Real Orden de 28 de diciembre de 1900: bastaba la mera manifestación
de, al menos, uno de los contrayentes (sistema de «matrimonio civil fa-
cultativo»).
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b) Real Orden de 27 de agosto de 1906: se suprime el requisito de la ma-

nifestación de «no profesión» por parte de uno de los contrayentes (sis-
tema de «matrimonio civil facultativo»)
c) Real Orden de 28 de febrero de 1907: se vuelve a la vigencia de la Re-
al Orden de 1900.
d) Orden de 1 de marzo de 1941: se exige prueba documental de la ausen-
cia de bautismo (sistema de «matrimonio civil subsidiario», aunque en
función de la imposibilidad práctica de probar un hecho negativo –la au-
sencia de bautismo– podríamos calificar el sistema incluso como de
«matrimonio religioso obligatorio»).
e) Ley de 24 de abril de 1958: se requiere una declaración formal de apos-
tasía realizada ante la autoridad eclesiástica (sistema de «matrimonio ci-
vil subsidiario»).
f) Decreto de 22 de mayo de 1969: modifica ciertos artículos del Regla-
mento del Registro civil y exige la declaración de los contrayentes
más la comunicación formal al párroco (sistema más bien facultativo)
g) Real Decreto de 1 de diciembre de 1977: suprime el requisito de la comu-
nicación al párroco (sistema de «matrimonio civil facultativo»).
h) Instrucción de la Dirección General de los Registros y el Notariado de
26 de diciembre de 1978: en virtud de la prohibición constitucional de
declarar sobre las propias creencias, se suprime el requisito de la de-
claración de los contrayentes (sistema completamente facultativo).
3. EL SISTEMA MATRIMONIAL VIGENTE: LOS DATOS

CONSTITUCIONALES
Del artículo 32 de la Constitución, dedicado íntegramente al matrimonio, po-

demos extraer los siguientes datos:
a) Plena igualdad jurídica entre el hombre y la mujer en cuanto al ma-
trimonio.
b) Competencia de la ley civil para regular las formas del matrimonio, la
edad y capacidad para contraerlo, las causas de separación, la disolución
y sus efectos.
c) No se impone, a partir de la Norma Suprema, ni la indisolubilidad ni un
desarrollo divorcista en la legislación matrimonial posterior.
d) Posibilidad de que los ciudadanos accedan al matrimonio a través de
distintas formas de celebración, totalmente aleatorias para ellos.
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REINA BERNÁLDEZ, Víctor y MARTINELL GISPERT-SAÚCH, Josep Mª,
Curso de derecho matrimonial, Madrid, 1995, Ed. Marcial Pons, págs. 135
y ss.
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TEMA 23
EL MATRIMONIO CANÓNICO
1. EL CONCEPTO DE MATRIMONIO CANÓNICO
Cuando hablamos de matrimonio, solemos confundir dos situaciones distin-

tas que, si bien son las dos caras de la misma moneda, ocurren en momentos tem-
porales sucesivos; así, hablamos de:
a) Matrimonio in fieri: el pacto conyugal, lo que los contrayentes realizan
en la celebración. Este pacto, canónicamente, es a su vez sacramento.
b) Matrimonio in facto esse: la vida conyugal que surge a partir de la
celebración.
A. Naturaleza jurídica del matrimonio: el matrimonio es un negocio jurídico
(y un sacramento) que realizan los contrayentes a partir del otorgamiento de su
mutuo consentimiento (c. 1057 CIC); sólo es necesario el consenso de sus vo-
luntades: la voluntad de la Iglesia no configura el negocio, pues el testigo cuali-
ficado (el ministro de culto) se limita a recibirlo en nombre de la comunidad
eclesial.
La naturaleza jurídica del matrimonio lo define como un negocio jurídico bi-
lateral, sinalagmático, puro y solemne, en el que la autonomía de la voluntad jue-
ga como «libertad para contratar» pero no como «libertad de contratar»; dicho lo
anterior, no creo (con V. REINA) que se pueda encajar en ninguna categoría jurí-
dica prefijada, a pesar de las vueltas que la doctrina ha dado a la materia de la
contractualidad del matrimonio: sencillamente estamos ante un negocio jurídico
especial llamado «matrimonio».
B. Los elementos esenciales: los elementos esenciales del matrimonio canónico
son la heterosexualidad, el consentimiento y la forma:
1. Heterosexualidad: elemento que configura el matrimonio como institu-
ción y como relación. Suele colocarse este elemento como presupuesto
en todas las legislaciones matrimoniales.
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2. Consentimiento y forma: son elementos que definen el acto constitutivo

del vínculo.
C. Definición de matrimonio: a partir de los datos que he comentado, se puede lle-
gar a una definición del matrimonio, que no es otra que la que nos dejó V. REINA:
se trata de un “vínculo jurídico que une a dos personas de diferente sexo que instau-
ran una comunidad de vida que excluye a terceros, por medio de la convivencia».
En la relación matrimonial es esencial el consentimiento, pero no su recep-
ción, si bien se tiene que realizar de alguna forma pública: es imprescindible un
acto –más o menos– público en el que participen los dos contrayentes capaces,
que resulte cognoscible por terceros y del que surja el vínculo.
D. El matrimonio putativo: se trata del matrimonio aparentemente lícito y váli-
do durante el tiempo que media entre la celebración y su declaración de nulidad.
En realidad, se puede decir que en un matrimonio nulo hay dos momentos:
1º) Etapa durante la que el matrimonio está afectado de causa de nulidad, pe-
ro no ha sido impugnado todavía. Juega el principio del favor matrimonii.
2º) A partir de la declaración de nulidad por los Tribunales eclesiásticos: des-
de entonces, se conoce que la etapa anterior ha sido matrimonio putativo.
E. El principio del favor matrimonii: (c. 1060 CIC) el matrimonio goza de una
presunción iuris tantum de validez, mientras no recaiga sobre él declaración de nu-
lidad. En todo caso, dicha nulidad tendrá que ser probada. Existe una variante de
este principio, que es para el caso de que se disuelva por medio de dispensa super
rato (por inconsumación del matrimonio): se presume que, si los cónyuges han co-
habitado, hubo consumación sexual, pues lo contrario se tendría que probar.
Para que juegue este principio, se necesita que, como mínimo, haya una
apariencia de matrimonio, y que la duda recaiga sobre su validez, no sobre su
existencia. El principio afecta tanto a los fieles católicos, incluso a los sepa-
rados de la Iglesia, como a los infieles (pues la Iglesia se erige en intérprete
del derecho natural).
2. LOS IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES
Toda persona tiene derecho a contraer matrimonio (ius connubii) salvo que la
ley se lo prohíba. Los impedimentos –tal como reza su propia etimología– justa-
mente es lo que hacen: impedir contraer matrimonio (limitarle su ius connubii) a
alguien que, por otra parte no tiene por qué tener mermada su capacidad consen-
sual. Se trata de personas que podrían consentir pero que el derecho se lo impide.
Hay ciertos elementos que se consideran esenciales e intangibles de la capa-
cidad matrimonial, que son la heterosexualidad, la monogamia y la ausencia de
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consanguinidad en línea recta. Los impedimentos que les hacen referencia son,
por ello, indispensables (vínculo, impotencia y consanguinidad en línea recta –o
adopción– o en segundo grado colateral), siendo, por el contrario dispensables
–con mayor o menor dificultad y acudiendo a diferentes miembros de la jerarquía
eclesiástica– todos los demás.
La imposición de impedimentos dirimentes canónicos (los que afectan a la
validez del vínculo) es competencia exclusiva de la autoridad suprema de la Igle-
sia, mientras que la mera licitud puede ser regulada por las distintas Conferen-
cias Episcopales.
En cuanto a la posible dispensa (relajación momentánea y concreta de la ley,
en atención a un, o a unos, supuesto/-s concreto/-s), dependerá de distinta autori-
dad, en función de la gravedad del impedimento que se trate de levantar; en este
sentido:
a) La Sede Apostólica se reserva la dispensa del impedimento de conyugi-
cidio, del de orden y del de voto público y perpetuo.
b) El Ordinario del lugar (o el Párroco en peligro de muerte) estarán legi-
timados para dispensar todos los demás.
La dispensa a posteriori, convalidará el matrimonio, siempre que se produz-
ca una renovación del consentimiento.
A. Impedimentos por razón de incapacidad física:

1º) Impedimento de edad: (c. 1083 CIC) no es hábil para contraer el varón
antes de los dieciséis años, ni la mujer antes de los catorce; la Conferencia epis-
copal puede establecer una edad superior a esta a efectos de licitud (en España,
se estableció a los dieciocho años). No obstante, aunque tengan estas edades, has-
ta que no cumplan la mayoría de edad –fijada canónicamente en los dieciocho
años–, precisarán de la licencia de sus padres o del Ordinario del lugar para con-
traer. Se recomienda a los pastores de la Iglesia que disuadan de hacerlo a los me-
nores de la edad habitual en cada lugar.
Este impedimento es dispensable por el Ordinario del lugar y no revalida auto-
máticamente el matrimonio aunque se conviva después de alcanzada la edad núbil.
2º) Impedimento de impotencia: (c. 1084 CIC) dirime el matrimonio de
los que estén imposibilitados de realizar el acto sexual humano perfecto (o cópu-
la); por «cópula» tenemos que entender la inseminación vaginal interna del órga-
no masculino previa su erección y penetración.
La impotencia debe ser antecedente a la celebración del matrimonio (o coe-
tánea a él), perpetua (al menos, en principio, debe considerarse así médicamente)
y cierta (ante la duda, jugaría el principio del favor matrimonii).
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A su vez, este defecto natural puede tenerlo el varón o la mujer; es posible

que sea absoluto (con cualquier pareja, lo que incapacitaría al que lo padece a
contraer cualquier matrimonio canónico válido) o relativo (que sólo le imposibi-
lite la cópula perfecta con una persona determinada y no con el resto; invalidaría
ese matrimonio, pero no incapacitaría a la persona que lo padece a contraer con
cualquier otro sujeto); por último, las causas que lo provocan pueden ser físicas
o psicológicas: ambas invalidan exactamente igual. La única impotencia que no
se considera impedimento es la debida a la avanzada edad.
No debemos confundir la impotencia con la esterilidad, que no es invalidan-
te, pues no impide la cópula, aunque imposibilite la procreación. Se acogió en su
momento la teoría (hasta entonces minoritaria) de la cópula saciativa (la que cul-
mina en la sedación sexual de la pareja), en lugar de la del verum semen (que exi-
gía el origen testicular –y no meramente prostático– del semen eyaculado), para
no tener que impedir el matrimonio a los vasectomizados por la fuerza durante la
Segunda Guerra Mundial.
Este impedimento es indispensable.
B. Impedimentos por razón de incapacidad jurídica:

1º) Impedimento de vínculo o ligamen: (c. 1085 CIC) surge entre los bau-
tizados ya casados canónicamente o entre los no bautizados ya ligados por un ma-
trimonio natural; el derecho canónico ignora el matrimonio meramente civil ce-
lebrado entre partes bautizadas.
El vínculo sólo se disuelve por la muerte real (aunque haya habido decla-
ración de muerte presunta, si el cónyuge reaparece, el matrimonio subsiste) o
por uno de los extraños supuestos de disolución canónica. Este impedimento
nunca es dispensable.
2º) Impedimento de orden sagrado: (c. 1087 CIC) incompatibilidad entre
el matrimonio y el orden sacerdotal. Es dispensable (por ser norma de derecho
eclesiástico), pero solamente por la Sede Apostólica.
3º) Impedimento de voto: (c. 1088 CIC) no pueden celebrar válido matri-
monio los que han prestado votos públicos y perpetuos de castidad. Es dispensa-
ble (por ser también norma de derecho eclesiástico), pero, de nuevo, sólo por la
Sede Apostólica.
C. Impedimentos por razón de parentesco:

1º) Impedimento de consanguinidad: (c. 1091 CIC) no pueden contraer en-
tre sí los parientes consanguíneos en línea recta, ni los colaterales hasta el cuarto gra-
do; a partir del tercer grado colateral sería dispensable por el Ordinario del lugar.
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2º) Impedimento de afinidad: (c. 1092 CIC) la afinidad (c. 109 CIC) surge
del matrimonio válido –incluso no consumado– entre el varón y los consanguíne-
os de su mujer y viceversa. Impide el matrimonio entre estos parientes «políticos»
en línea recta en cualquier grado. Es dispensable por el Ordinario del lugar.
3º) Impedimento de parentesco legal o de adopción: (cc. 1094 y 110
CIC) no pueden contraer entre sí los consanguíneos por adopción en línea recta
ni los colaterales en segundo grado; en este último caso, el impedimento sería
dispensable por el Ordinario del lugar.
4º) Impedimento de pública honestidad o cuasi-afinidad: (c. 1093 CIC)
surge del matrimonio inválido o del concubinato público y notorio entre el varón
y los consanguíneos de su compañera y viceversa. Impide el matrimonio en el pri-
mer grado de la línea recta; es dispensable por el Ordinario del lugar.
D. Impedimentos por razón de delito:

1º) Impedimento de rapto: (c. 1089 CIC) es inválido el matrimonio entre
el varón raptor (sea autor directo o mediato) y la mujer raptada –y no al revés–,
siempre que el rapto tuviese como intención la celebración de dicho matrimonio
(esta intención puede ser inicial o sobrevenida) y que la raptada no lo aceptase (si
aceptó el rapto es que, verdaderamente, no estaba raptada).
Es teóricamente dispensable, pero no tendría sentido que se hiciese, porque
el impedimento cesa cuando ella es liberada, y nadie autorizaría la celebración de
un matrimonio mientras la futura esposa se halla privada de libertad por mano o
por mandato del novio.
2º) Impedimento de crimen o conyugicidio: (c. 1090 CIC) existen dos va-
riantes de este impedimento, que surge entre los que participaron en él:
a) Conyugicidio simple: atentado contra la vida del propio cónyuge
(conyugicidio simple propio) o del cónyuge de la persona con la que
se pretende contraer matrimonio (conyugicidio simple impropio).
b) Conyugicidio de mutua cooperación: practicado o intentado entre
los dos sujetos que pretenden contraer matrimonio entre sí.
El conyugicidio no precisa estar declarado en condena penal, ni tan siquiera es-
tar probado; es suficiente con que haya sucedido. Se puede dispensar, aunque no sue-
le hacerse en el caso del de mutua cooperación, y sólo por la propia Sede Apostólica.
E. Matrimonios mixtos:
1º) Impedimento de mixta religión: (cc. 1124-1128 CIC) no se trata de
un auténtico impedimento, sino de una mera ilicitud; en todo caso, se trata de
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la prohibición de contraer matrimonio sin dispensa entre una parte bautizada en

el seno de la Iglesia católica y otra parte bautizada fuera de ella. Es dispensa-
ble por el Ordinario del lugar, si concurre causa justa y razonable.
2º) Impedimento de disparidad de cultos: (c. 1086 CIC) este sí que diri-
me el matrimonio celebrado entre una parte católica y otra no bautizada. También
es dispensable por el Ordinario del lugar, si concurre causa justa y razonable. En
ambos supuestos, para que se pueda dispensar, se exige:
a) Que la parte católica declare que está dispuesta a evitar peligros para su
fe y que hará lo posible por bautizar a sus hijos y por educarlos en la fe ca-
tólica.
b) Que se informe al no católico acerca del anterior compromiso.
c) Que se instruya a los dos acerca de los fines y propiedades esenciales del
matrimonio canónico, sin posibilidad de exclusión por parte de ninguno de
ellos.
La forma de celebración de estos matrimonios la determinará la Conferencia
Episcopal; se les puede llegar a dispensar de la forma canónica si hay graves di-
ficultades y, al menos, se celebra de alguna forma pública. La que sí que está pro-
hibida es la doble celebración en la que cada cual acepte su rito y excluya el otro,
ni coetánea, ni a través de actos anteriores o posteriores que revaliden el consen-
timiento (c. 1127 CIC).
3. EL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL
a) Nociones previas: antes de entrar a analizar los posibles problemas con-

sensuales que puede comportar la nulidad matrimonial, tenemos que puntualizar
algunas cuestiones que ayudarán a entender mejor la esencia y función del con-
sentimiento en el negocio jurídico matrimonial.
A. Indispensabilidad y suficiencia radical del consentimiento: el consenti-
miento, tanto su emisión como su formación, es la clave del correcto naci-
miento del matrimonio. Sin él, sencillamente, no hay matrimonio. En este
sentido, decimos que es:
1. Indispensable: el matrimonio nace como contrato (matrimonio in fieri) y
como relación jurídica (matrimonio in facto esse) en el libre acuerdo de vo-
luntades entre las dos partes. La voluntad matrimonial no puede ser suplida
por nada ni por nadie: es absolutamente personal.
2. Suficiencia radical: sólo el consentimiento crea el matrimonio; los de-
más elementos concurren en él pero no lo configuran. El testigo cualifica-
do recibe el consentimiento; los testigos comunes dan fe y lo reciben en
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nombre de la comunidad; pero son los contrayentes los que, a partir de su

emisión de voluntad correctamente elaborada y realizada (y teniendo capa-
cidad para hacerlo) formarán el matrimonio.
No está claro cuál debe ser el contenido mínimo del consentimiento para que
nazca un válido matrimonio; dicho contenido mínimo se deduce por vía inversa,
negativa, pues sí sabemos qué es lo que «no puede» hacer emerger un matrimo-
nio. Es pacífico que el consentimiento matrimonial debe dirigirse a la formación
de una «comunidad de vida», de una relación intersubjetiva (comunidad o rela-
ción que será bien diferente en derecho canónico que en el resto de ordenamien-
tos jurídicos civiles o religiosos, puesto que los derechos y deberes que impone
cada uno de ellos son distintos).
No es necesario –aunque sí conveniente– que se conozcan todos los derechos
y deberes y que se quieran y acepten expresamente. Se presume que, al consen-
tir, en la celebración del sacramento se acepta todo el conjunto. Esta presunción,
que para el derecho civil español es iuris et de iure, para el derecho canónico só-
lo es iuris tantum, en su clásico intento de fomentar al máximo la autonomía de
la voluntad y de buscar la verdad material por encima de la formal. Los que no se
sometieron a todo el sistema matrimonial canónico establecido, no contrajeron
verdadero matrimonio.
B. El consentimiento matrimonial en general: la función de la voluntad

es la relación entre lo íntimamente querido y lo externamente manifestado. Para
que haya voluntad necesitamos la coincidencia entre ambas cuestiones (c. 1101
CIC). Se da, en principio, una presunción iuris tantum de que existe dicha coin-
cidencia, pero si se prueba que se dio discordancia, canónicamente, primará la vo-
luntad interna sobre la manifestada. Normalmente lo que se expresa es el final de
un iter volitivo; cuando ese iter fue anómalo, sea por las circunstancias que sea,
se producirá la discordancia, y el matrimonio celebrado devendrá nulo. Existen
diversos tipos de voluntad:
1. Voluntad actual: la que se expresa; es la que, mientras no se demuestre
lo contrario, se estima como auténtica.
2. Voluntad virtual: la que se quiere realmente; se tendrá que demostrar, si
diverge de la actual.
3. Voluntad interpretativa: la que hipotéticamente se tendría, de haber sa-
bido determinadas circunstancias desconocidas en el momento de emi-
tirla; no se puede considerar como la auténtica voluntad, puesto que, re-
almente, no lo fue, y el derecho canónico busca la verdad. Lo que ocu-
rre es que, si al sujeto le faltaban datos relevantes, la voluntad que emi-
tió no es ni auténtica ni suficiente.
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Para que haya válido consentimiento precisamos de una voluntad interna

(virtual) que se exprese por medio de la voluntad actual.
b) Sistematización de las anomalías consensuales: existen diferentes po-

sibilidades de consentimientos «incorrectos» que pueden conducir a la nulidad
del matrimonio. En este sentido, según la clasificación de V. REINA, se dan los
siguientes casos:
A. Carencia de consentimiento: defecto radical; no hay consentimiento.
1. Incapacidad psíquica:
a) Carencia de suficiente uso de razón.
b) Defecto grave de discreción de juicio.
c) Imposibilidad de asumir las obligaciones esenciales del matrimonio.
2. Discordancia absoluta entre lo querido y lo manifestado:
a) Discordancia querida por el sujeto:
– Simulación total.
– Simulación parcial.
b) Discordancia no querida por el sujeto:
– No querida pero conocida: violencia física.
– No querida ni conocida: error en la identidad de la persona.
B. Vicios de la voluntad: existe consentimiento pero no es válido porque
adolece de algún defecto.
1. Vicios propiamente dichos:
a) Miedo.
b) Error en las cualidades:
– De la persona:
A. Error directa y principalmente intentado.
B. Error dolosamente causado.
– Del negocio.
2. Condición.
Obviamente, en cada caso concreto nos podemos encontrar con más de una
causa, o podemos alegar causas limítrofes. En teoría, para determinar la nulidad
de un matrimonio es precisa la doble conformidad, es decir dos sentencias que
acojan la invalidez por la misma causa; personalmente, y con V. REINA, estimo
que lo importante es que la nulidad se acepte por el mismo hecho, y no tanto por
el mismo capítulo de nulidad, pues fácilmente puede tratarse de uno de esos ca-
sos limítrofes subsumibles en más de una causa concreta.
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c) Presupuestos psíquicos: en principio, toda persona tiene capacidad ma-

trimonial (ius connubii), salvo que el derecho se lo prohíba o se demuestre lo con-
trario. Ante la duda hay que consentir la celebración.
Los impedimentos incapacitan para contraer, pero no para consentir (es la
ley la que te lo prohíbe, pero eres personalmente capaz de hacerlo). Algunos au-
tores han fomentado la idea de incluir un impedimento de enfermedad mental, pe-
ro la propuesta no ha sido exitosa; y no lo ha sido, probablemente, por la enorme
dificultad de delimitar un impedimento de esta suerte.
Quien carece de capacidad para consentir, no deja por ello de tener ius con-
nubii sólo que, si a posteriori se demuestra, se anulará el matrimonio. La juris-
prudencia ha sostenido que lo que anula no es la perturbación psíquica en sí mis-
ma, como tal, sino su efectiva incidencia sobre el consentimiento en el momento
de la celebración.
No es posible clasificar las anomalías invalidantes, pues dependerá de la en-
fermedad, de su gradación y de cómo ha influido en ese sujeto a la hora de con-
sentir. Lo que sí es importante es fijar unos criterios de valoración unívocos para
determinar lo que anula y lo que no, para poder aplicarlo a cada caso concreto,
que es lo que ha pretendido hacer el c. 1095 CIC.
Ha habido grandes disquisiciones doctrinales acerca de los llamados «inter-
valos lúcidos» (momentos de relajación de la anomalía, en los que el demente tie-
ne sus capacidades cognitivas completas); hoy se sostiene:
1. Que no hay que confundir el intervalo lúcido con la remisión tem-
poral del trastorno.
2. En todo caso, el intervalo lúcido se debe probar expresamente, por-
que no se puede presumir.
3. Probada la enfermedad mental antes y después del consentimiento,
se presume que estaba presente en el momento de consentir.
4. Aún probando el intervalo lúcido, hay que ver si el sujeto tenía su-
ficiente capacidad para consentir.
Así, en el actual Código, se han establecido tres grandes grupos de anomalías
consensuales, no por sus características, como ya se ha observado, sino por su inci-
dencia directa en el consentimiento formulado. En este sentido, son invalidantes:
A. Carencia de suficiente uso de razón: (c. 1095.1 CIC) como norma ge-
neral, se considera que se tiene uso de razón a partir de los siete años, aunque es-
to resulta un dato enormemente vago cuando se tiene mayor edad; además, el pre-
cepto no exige simplemente «uso de razón», sino que habla de «carencia» y de
«suficiente».
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a) Carencia: tanto se trata de la inexistencia absoluta de uso de razón, como

de las posibles perturbaciones mentales que incidan en el mismo.
b) Suficiencia: no sólo se exige un mínimo uso de razón, sino un plus, el uso
de razón que se necesita para contraer un matrimonio canónico.
En conclusión, aquí se engloba toda circunstancia en la que el uso de las fa-
cultades intelectuales quede mermado por razones psíquicas. De este modo, se in-
cluyen: perturbaciones mentales diversas, alcoholismo, toxicomanía, drogadic-
ción puntual, embriaguez, sonambulismo, hipnosis, etc., y en conjunto, cualquier
estado de ánimo insuperable que impida el «suficiente uso de razón».
B. Defecto grave de discreción de juicio: (c. 1095.2 CIC) se requiere la
capacidad psicológica suficiente para querer y entender las obligaciones que sur-
gen a partir del consentimiento.
Aquí nos encontramos con el problema del “conocimiento estimativo»: para
consentir, primero hay que estimar las funciones y consecuencias del acto que se con-
siente; para ello hay que conocer los datos ante los que te enfrentas. Quien no puede
comprender el valor global del matrimonio, no lo puede estimar, por lo que no lo po-
drá consentir. Se requiere capacidad para poderlo valorar y juzgar con lógica suficien-
te. También en este supuesto es indiferente la anomalía de la que se trate, mientras sea
grave su incidencia en el consentimiento, en la capacidad de entender y de valorar mí-
nimamente el contenido del matrimonio, sus derechos y deberes esenciales.
C. Imposibilidad de asumir las obligaciones esenciales del matrimonio:
(c. 1095.3 CIC) no basta con querer y entender el contenido del matrimonio, hay
que poder asumirlo.
Este capítulo de nulidad comenzó conteniendo las anomalías psico-sexuales
(homosexualidad, ninfomanía, promiscuidad patológica, impotencia psíquica,
etc.), porque se entendió que los que las padecían no podían asumir (aunque qui-
sieran) el contenido del matrimonio; no se podían comprometer. Más adelante, se
fue ampliando el concepto a cualquier anomalía psíquica que incapacitase para
asumir.
La incapacidad se debe poner en relación con la comunidad de vida, con las
obligaciones esenciales del matrimonio, con la obligación de mantener sus fines
y propiedades esenciales.
En numerosas ocasiones la incapacidad sólo es relativa (respecto de un ma-
trimonio concreto, y no para todos); eso resulta indiferente, pues lo que se valo-
ra es la incidencia de esa anomalía psíquica concreta en ese matrimonio concre-
to, y no la capacidad general del sujeto para contraer «cualquier» matrimonio.
D. Defecto de libertad interna: jurisprudencialmente se está convirtiendo
en un capítulo de nulidad autónomo. En esta idea se incluyen:
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1. Defecto de libertad interna por miedo legal.

2. Defecto de libertad interna por miedo sin exterioridad.
3. Defecto de libertad interna como incapacidad psicológica para prestar
consentimiento consciente y libre.
Los dos primeros casos se deben reconducir al miedo, si bien para el segun-
do es mejor ampliar el requisito de la exterioridad del mismo, que incorporarlo a
estos supuestos de incapacidades psíquicas. El tercer caso, sí que se debe acoger
en este nuevo capítulo de nulidad, siempre que no haya coacción.
El defecto de libertad interna puede venir tanto de patologías habituales co-
mo eventuales (que no deben derivar de coacciones); una vez más, el defecto de
libertad interna se debe conectar con la comunidad de vida, en su vertiente de
compromiso interpersonal.
Son causas habitualmente aceptadas en este capítulo (aunque también en los
demás supuestos del c. 1095, en función de cada caso): psicastenias, psicosis,
neurosis, ideas delirantes, paranoias, personalidades psicopáticas, epilepsias, ano-
malías sexuales, etc.
d) La simulación: la simulación, en general, es una anomalía consensual

en virtud de la cual, bajo un negocio jurídico normal, subyace otro propósito ne-
gocial contrario al negocio jurídico aparente (simulación total) o meramente dis-
tinto a él (simulación parcial). En la teoría general, para considerar que hay simu-
lación legal se requiere que se den algunos elementos:
1. Diversidad entre la voluntad y la declaración de la misma.
2. Se desea, efectivamente, algo distinto a lo declarado (no sólo se enga-
ña; se quiere el negocio jurídico subyacente).
3. Debe darse entre las partes un acuerdo simulatorio.
La simulación matrimonial canónica se regula en los dos apartados del c.
1101 CIC, en el siguiente sentido:
1. C. 1101.1 CIC: presunción iuris tantum de correspondencia entre lo
querido y lo manifestado.
2. C. 1101.2 CIC: posibilidad de relevancia de dos tipos de simulación, la
total y la parcial.
3. Se acepta la simulación unilateral (inaceptable en la teoría general), es-
to es, sin acuerdo simulatorio.
A. Simulación total: se trata de una causa de nulidad matrimonial que sur-

ge de una celebración aparente del matrimonio en la que difieren lo internamen-
te querido y lo externamente manifestado; se excluye el propio matrimonio.
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En estos casos se exige la existencia de un «acto positivo de la voluntad que

excluya el matrimonio mismo»; Hablemos de él:
1. No se reconocerá la exclusión si no hay un acto de excluir («acto po-
sitivo de la voluntad»). No basta la voluntad interpretativa de no ca-
sarse o el mero propósito.
2. El objeto sobre el que recae ese acto positivo de la voluntad puede ser:
a’) La voluntad interna de no casarse (o exclusión del matrimonio mis-
mo): simulación total.
b’) La voluntad de realizar un matrimonio a conveniencia: simulación
parcial.
3. La postura del, o de los, contrayente/-s, según V. REINA puede ser:
a’) El contrayente tiene intención de no contraer (simulación total; in-
validante).
b’) El contrayente tiene intención de contraer pero no de obligarse (si-
mulación parcial; invalidante).
c’) El contrayente tiene intención de contraer y de obligarse, pero no de
cumplir (simulación parcial; no invalidante).
En todo caso, para que haya simulación total se requiere una celebración se-
ria, con una voluntad diferente al matrimonio. En cuanto a la causa simulandi, es
decir, a lo que realmente perseguimos con la celebración, es importante averi-
guarla a efectos procesales de prueba.
B. Simulación parcial: en este caso, bajo la apariencia de un negocio jurí-

dico concreto se esconde otro propósito negocial distinto, que no resulta contra-
rio al aparente. Esto, aplicado al matrimonio canónico, supone que se quiera el
vínculo en sí, pero no alguno de sus elementos o propiedades esenciales; en es-
tos supuestos, el matrimonio celebrado resultaría nulo.
El acto positivo de la voluntad supondría la exclusión directa de determina-
dos elementos o propiedades; se conoce la existencia de dichos elementos pero se
excluyen expresamente (a diferencia del error en el negocio, en el que se descono-
cen los elementos o propiedades). Al igual que en la simulación total, este acto de-
be ser positivo y auténtico, pues no basta con la mera voluntad interpretativa.
El objeto de la exclusión son, como se ha dicho, los elementos o las propie-
dades esenciales del matrimonio canónico, fijados en los cc. 1055 y 1056 CIC; y
que se configuran como los siguientes:
1. Elementos esenciales (derechos y deberes del matrimonio):
a) Heterosexualidad.
b) Derecho a la comunidad de vida y amor (consortium totius vitae).
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c) Ordenación al bien de los cónyuges (derecho al acto sexual natural y

aspecto moral del bien de ambos).
d) Derecho de recibir y educar a la prole.
e) Dignidad sacramental.
En la práctica, resulta muy difícil excluir la heterosexualidad y la dignidad
sacramental, mientras que los otros sí son bastante habituales.
2. Propiedades esenciales:
a) Unidad (exclusividad de vínculo –no bigamia– y exclusividad de tra-
to sexual –fidelidad–).
b) Indisolubilidad (imposibilidad de intención presente de un futuro di-
vorcio civil, o de una futura nulidad matrimonial canónica con me-
dios preparados o fraudulentos, o intención de no inicio o de ruptura
de la vida en común).
c) Ordenación a la prole (exclusión de los actos de suyo generativos, en-
torpecimiento de los actos generativos o limitación temporal o condi-
cional de los mismos –esto último, según teorías–).
La intención de no obligarse es invalidante del matrimonio, pero no lo es la
intención de no cumplir, que resulta irrelevante; el problema de estas distinciones
es que poseen una línea divisoria muy fina y que, a la hora de concretarlo con
ejemplos reales, nos lleva a que la intención de no cumplir derive en verdaderas
exclusiones (p.e. indisolubilidad, exclusión de la prole, fidelidad, etc.).
e) Violencia y miedo (c. 1103 CIC): estos conceptos se han ido ampliando
considerablemente con el tiempo (antes, para ser considerada invalidante del ma-
trimonio, la violencia o el miedo tenían que ser injustos, mientras que hoy se con-
sidera que siempre lo son), aunque todavía no lo suficiente (p.e. aún no se recogen
expresamente algunas situaciones, como las presiones económicas, familiares, so-
ciales, pasionales, educacionales, etc). En el anterior sentido, la jurisprudencia va
reconociendo que se puede estar sometido a presiones psicológicas fuertes, sin ne-
cesidad de que medie una amenaza concreta, externa, a partir de las cuales se emi-
te una voluntad que no es la propia (así, pese a que a la figura le falte el requisito
de la exterioridad, en ocasiones se considera que es igualmente invalidante).
A. Tipificación: es inválido el consentimiento emitido mediando violencia

o miedo, porque impide una auténtica libertad para contraer. Las figuras que se
contemplan son:
1. Violencia (o vis compulsiva; fuerza física; vis corpori illata): se trata de
la coacción material ejercida sobre los órganos del sujeto para arrancar-
le el consentimiento; en este supuesto se da carencia de consentimiento.
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2. Miedo: consternación del ánimo del sujeto causada por una presión psi-
cológica o coacción moral, para librarse de la cual el sujeto se ve obliga-
do a elegir el matrimonio; en este caso se da un vicio del consentimiento.
3. Coacción moral (o vis impulsiva o vis animo illata): es la presión psico-
lógica que, mediante amenaza, el actor ejerce sobre el que la sufre; es
un vicio del consentimiento (por miedo).
Si la violencia es físicamente irresistible, el miedo lo es moralmente.
B. Requisitos legales del miedo: para que el miedo se considere legalmen-

te invalidante, debe acumular todos estos requisitos:
a’) Exterioridad: tiene que provenir de una causa externa (no reconducible
al propio sujeto), humana y libre. No hay exterioridad en las causas natura-
les (p.e. terremoto) o intrínsecas (p.e. imaginación, remordimientos, etc.).
Existe polémica sobre la utilidad de este requisito (p.e. en un esquema fami-
liar tan rígido, que no sea necesaria la amenaza expresa) para que el miedo
se dé –puede provenir del exterior, aún sin amenaza–. La Reforma del 83 no
atendió la demanda doctrinal en este sentido, pensando en los posibles abu-
sos que se podrían cometer, de aceptar el miedo interno.
Hoy en día, encontramos algunas hipótesis jurisprudencialmente aceptadas a
las que falta este requisito:
1. Sospecha de males: si el sujeto se niega al matrimonio ello le acarre-
ará ciertas y graves consecuencias provocadas por terceros.
2. Amenaza de suicidio: tanto la del futuro cónyuge como la de un terce-
ro. En este caso, se exige amenaza cierta.
b’) Antecedencia: debe ser precedente al matrimonio y concomitante a la ce-
lebración. Se requiere una relación de causalidad entre le miedo y el consen-
timiento; es el miedo el que provoca el consentimiento (aunque la amenaza
haya cesado). Se exige que se den dos características:
1. Doctrina de la aversión: existencia de aversión, bien al matrimonio,
bien al cónyuge. No se quiere el matrimonio, o ese matrimonio, o a la
persona, o a esa persona en ese momento, etc.
2. Perduración del miedo: que la amenaza continúe o no, en el fondo, es
indiferente; lo que importa es que persista el miedo en el momento de
contraer, y que ello sea lo que cause el consentimiento.
c’) Gravedad: hay, en este punto, dos factores a valorar:
1. Importancia del mal conminado: cualquiera de ellos sería invalidante.
A. El mal puede ser grave de modo absoluto: cualquier mal que
lo sería para un sujeto normal: muerte, daño físico, ruina, etc.
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B. O grave de modo relativo: el mal que intimida a cualquier

persona que posea determinadas características psicológicas
(en función de su edad, salud, etc.), pero no al resto.
2. Aspecto subjetivo: intensidad que las amenazas producen en el ánimo
de quien las sufre; dependerá de las características personales del que
lo padece; lo importante es que le provoque, efectivamente, una con-
turbación de ánimo grave, tanto como para consentir un matrimonio
que no quiere.
No se puede valorar un aspecto sin el otro.
d’) Indeclinabilidad: debe existir en la víctima un nexo causal entre el mie-
do y el matrimonio. El matrimonio es el único medio para evitar el mal ame-
nazado. Tampoco hay que ir a los extremos, pues siempre habría soluciones
alternativas antes que el matrimonio: se trata de que, moralmente, el matri-
monio sea la solución posible.
e’) El temor reverencial: es un tipo de miedo en el que lo característico es que
haya una relación de subordinación y de reverencia entre el que provoca el
miedo y el que lo sufre. No es necesaria la amenaza directa; lo que importa es
que se logre la conturbación de ánimo para provocar un matrimonio no dese-
ado al que nunca se hubiese consentido de no mediar la presión psicológica.
En esta figura se teme la indignación grave y duradera del superior. Se pro-
duce a través de insistencias, persuasiones y sutilezas (si se diese amenaza direc-
ta, sería miedo común), que sólo tienen sentido y son comprensibles, precisamen-
te, por esa especial relación de subordinación.
f) El error: comencemos por recordar algunos de los clásicos conceptos

canónicos sobre los errores:
1. Error obstativo: defecto radical a partir del que se carece de conciencia
sobre el acto que se realiza.
2. Error vicio: vicio de la voluntad según el cual la voluntad se formó erró-
neamente. Se yerra sobre aspectos puntuales.
A. Clases de error: entre los errores que se pueden producir en el matrimo-

nio, nos encontramos con diferentes tipos, que primero esquematizaré y después
serán analizados uno por uno:
1º) Error sobre la identidad (error obstativo): invalida el matrimonio.
a’) Del negocio (c. 1096 CIC): error de derecho (o error iuris); afecta
a la estructura del negocio.
b’) De la persona (c. 1097.1 CIC): error de hecho (o error facti); afec-
ta al objeto sobre el que se consiente.
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2º) Error sobre las cualidades (error vicio): el matrimonio es válido –salvo
excepciones–.
a’) Del negocio (c.1099 CIC): error de derecho.
b’) De la persona (c. 1097.2 y 1098 CIC): error de hecho.
B. Error en la identidad: ya se ha dicho que se trata de errores invalidan-

tes, y que pueden ser, a su vez:
1. Del negocio matrimonial (o ignorancia de la naturaleza del matrimo-
nio): –c. 1096 CIC– se presume que no se ignora esa naturaleza a partir
de la pubertad (que se suele fijar, en el hombre a partir de los catorce
años y en la mujer a partir de los doce); se exige un conocimiento míni-
mo de lo siguiente:
a’) Que los actos generativos son relación causa-efecto del nacimiento de
los hijos, aunque se desconozcan los detalles técnicos del proceso.
b’) Que la sociedad matrimonial tiene visos de permanencia.
c’) Que el matrimonio es heterosexual.
d’) Los demás elementos del c. 1096 CIC.
Se trata de casos tan límites que, normalmente, se podrían encauzar en per-
turbaciones o anomalías psíquicas.
2. De la persona (c.1097 CIC): se yerra sobre la identidad física de la per-
sona. Se añaden los casos del error redundans, en los que el individuo
se reconoce, precisamente, por la cualidad sobre la que se yerra.
C. Error en las cualidades personales: (c. 1097.2 CIC) en principio, se

trata de errores irrelevantes, salvo en dos excepciones:
1º) Error en cualidad directa y principalmente intentada: (c. 1097.2
CIC) se trata del caso en el que el contrayente accede el matrimonio,
precisamente, por la cualidad en la que yerra. Su pretensión se agota
ahí, puesto que sólo quería contraer con una persona que tuviese dicha
cualidad. En realidad, según V. REINA; se trata de supuestos que se po-
drían siempre incluir en una de las siguientes categorías:
a) Simulación total (exclusión del matrimonio mismo).
b) Error dolosamente causado.
c) Condición de pasado o de presente virtualmente puesta.
No obstante lo anterior, se ha incluido en el CIC 83 por razones históricas,
diferenciándolo del error redundans; en el error redundans no se conoce a la per-
sona, se la individúa por la cualidad (por lo que no es error en cualidad, sino error
en la persona); en el error en cualidad directa y principalmente intentada, se co-
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noce a la persona, pero sólo se quiere de ella una cualidad determinada. Lo cier-
to es que se trata de una figura que, hoy por hoy, no sirve para nada.
2º) Error en cualidad dolosamente causado: (c. 1098 CIC) lo que invalida el
matrimonio no es el dolo en sí, ni el engaño como tal, sino el engaño pro-
vocado por medios dolosos y que ha logrado su objetivo: hacer errar a un
contrayente sobre una cualidad del otro. Precisa cumplir algunos requisitos:
a’) Error sobre una cualidad: se debe provocar un auténtico error sobre
una característica del otro contrayente.
b’) Dolosamente causado: el error lo provoca un engaño doloso (ma-
quinaciones insidiosas); el dolo puede provenir del otro contrayen-
te o de un tercero (es indiferente) y puede ser por acción (conducta
positiva) o por omisión (conducta negativa).
c’) Debe haber una relación de causalidad entre el dolo y el consenti-
miento: la conducta dolosa se dirige, precisamente, a provocar el
error (y lo provoca). El error es el que da causa al contrato (aunque
la motivación no tenga por qué agotarse en él). Se requiere un nexo
causal entre la conducta dolosa y la formación del consentimiento,
teniendo siempre en cuenta las características del que lo sufre.
d’) La cualidad debe ser objetivamente grave: lo suficiente como para
alterar gravemente la vida conyugal (p.e. esterilidad, virginidad, en-
fermedades o taras físicas, etc.).
g) La condición: de la condición en general, se dice que es la actitud por la

que se emite una voluntad negocial supeditada a la verificación de algún evento
futuro e incierto. Así, la condición puede ser:
- Suspensiva: el negocio jurídico se perfeccionará si se cumple la condición.
- Resolutoria: el negocio jurídico se extinguirá si se cumple la condición.
- Propia: la condición es de futuro e incierta.
- Impropia: le falta la futuridad o la incertidumbre.
Entrando ya en el tratamiento de la condición en el derecho matrimonial ca-
nónico, encontramos en el c. 1102 CIC lo siguiente:
a) Condición suspensiva: es admisible; el matrimonio comenzará cuando
la condición se cumpla.
b) Condición resolutoria: el matrimonio terminaría cuando se cumpliese;
resulta inadmisible, por la indisolubilidad del matrimonio canónico.
c) Condición propia: nunca se podrán dar, al no admitirse las condiciones
de futuro.
d) Condición impropia: en todo caso, tendrán que ser inciertas.
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Si se pueden poner algunas condiciones ¿será, por el contrario, nulo un ma-

trimonio al que se le impusieron condiciones resolutorias o propias? Se ofrecen
diferentes soluciones doctrinales:
a’) Que la condición se tenga por no puesta: no es la solución del dere-
cho canónico, porque se sustituiría por un consentimiento puro y
simple uno que, verdaderamente, estuvo condicionado.
b’) Nulidad del matrimonio: es lo que resulta más coherente con el de-
recho canónico; de este modo, si se puede probar que se puso una
condición resolutoria o una propia –de futuro–, el matrimonio de-
vendrá nulo.
1º) Condición (o reserva) de pasado o de presente: (c. 1102 CIC) el c.

1102.2 CIC nos muestra el alcance de la condición impropia; el c. 1102.3 CIC es
sólo a efectos de licitud: si se pone la condición impropia sin licencia, tendrá
efectos igualmente.
A las condiciones impropias les falta la futuridad o la incertidumbre; el de-
recho canónico no acepta las condiciones de futuro, así que les tendrá que faltar,
necesariamente, la incertidumbre. Esa incertidumbre –necesaria porque si no se
duda no tiene sentido la condición– puede ser:
a) Objetiva: el hecho es incierto para todos.
b) Subjetiva: el hecho es incierto para el contrayente que pone la condi-
ción.
Si la condición es de pasado o de presente, la incertidumbre objetiva no se
podría dar nunca, así que siempre será subjetiva.
No se pueden aceptar las condiciones suspensivas de futuro, porque no sería
matrimonio, sino mera promesa de matrimonio (el matrimonio empezaría de ve-
ras cuando se verificase, en el futuro, la condición).
2º) Condición virtualmente puesta: se trata de los casos en los que no se du-
da ya (se cree tener claro en el momento de contraer), pero se dudó en el pasado,
en algún momento, y en los que la condición es tan importante como para determi-
nar la propia existencia del matrimonio; en realidad es una condición que, de saber-
la incumplida, el sujeto contrayente no habría tolerado (no habría consentido).
3º) Condición potestativa de futuro o de tracto sucesivo: se promete algo

que se desarrollará sucesivamente (acabar los estudios, dejar de drogarse o de be-
ber, etc.): si el que promete, desde el principio no está dispuesto a cumplirla, se
considerará incumplida en el momento de la celebración, por lo que el matrimo-
nio no llegará a nacer.
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4. LA FORMA DEL MATRIMONIO
Ante todo, hay que diferenciar entre dos conceptos acerca de la forma y que,
aunque parecidos y fácilmente confundibles, no son, ni mucho menos lo mismo:
a) Forma de emisión: cómo se otorga el consentimiento matrimonial.
b) Forma de recepción: cómo se realiza el acto de la celebración, quién y
cómo reciben el consentimiento.
Sin emisión no puede haber recepción.
La función que cumple la forma es la de dar seguridad jurídica y certeza; en
este sentido vemos que:
a’) Seguridad jurídica: conocimiento de la existencia, o no, del acto de la
celebración como tal.
b’) Certeza: conocimiento sobre si de la celebración surgió un consenti-
miento cierto (no válido, pues esa sería otra cuestión más compleja
de analizar).
En el derecho canónico la forma es instrumental –aunque necesaria– al ser
lo verdaderamente importante el consentimiento. Si no fuese instrumental, no po-
dría ser dispensable (sanatio in radice), y el caso es que lo es.
A. Sujetos obligados a la forma canónica: (c. 1117 CIC) está obligado a

observar la forma canónica en su matrimonio cualquier contrayente bautizado en
el seno de la Iglesia Católica, o recibido posteriormente en ella, que no se haya
apartado por acto formal.
En cuanto a la forma para los matrimonios mixtos, se exigirá, en principio, la
canónica, salvo si se contrae con un no católico de rito oriental, caso en el que la
forma canónica será a los solos efectos de licitud (para la validez, es suficiente con
la intervención del otro ministro sagrado y de dos testigos comunes) –c. 1127
CIC–; es dispensable por el Ordinario del lugar el empleo de la forma canónica si
existen dificultades graves. El matrimonio será en esos casos válido, siempre que
se utilice alguna forma pública. Quedan expresamente prohibidas las dobles cele-
braciones, en las que cada cual se compromete según su rito (c. 1127.3 CIC).
B. La forma ordinaria: (c. 1108 CIC) son válidos los matrimonios que se
contraen ante:
1º) Un testigo cualificado, que, estando presente, debe pedir la manifesta-
ción del consentimiento por parte de los contrayentes y recibirla en nombre
de la Iglesia. Pueden serlo:
1) El Ordinario del lugar –c. 134 CIC-.
2) El Párroco en su parroquia.
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3) Un sacerdote o diácono, expresamente delegados por alguno de los

anteriores.
4) Si no hay sacerdotes ni diáconos, es posible que el Obispo delegue
en laicos idóneos, previo el voto favorable de la Conferencia Epis-
copal y con licencia de la Santa Sede.
2º) Un mínimo de dos testigos comunes: se les exige su mera presencia fí-
sica; doctrinalmente se entiende que precisan tener una capacidad mínima,
esto es, uso de razón (que se presume a partir de los siete años) y capacidad
de percepción sensitiva (no podrían, por tanto, los sordomudos, invidentes,
etc.). Aparte de esto, puede ser cualquiera: hombre o mujer, católico o no.
C. La forma extraordinaria: (c. 1116 CIC) si no hay alguien competente

para asistir al matrimonio o no se puede acudir a él sin grave dificultad, es posi-
ble contraerlo sólo ante dos testigos si concurre alguna de estas circunstancias:
1º) Uno o ambos contrayentes están en peligro de muerte.
2º) No habiendo peligro de muerte, se prevé que la situación descrita va a
prolongarse por más de un mes.
Si, en cualquiera de los dos casos hay otro sacerdote o diácono que pueda es-
tar presente, será preferible que lo haga, sin perjuicio de la validez del matrimo-
nio sólo ante dos testigos comunes.
D. El lugar de la celebración: (c. 1115 CIC) se debe celebrar el matrimo-

nio en la parroquia en la que, al menos, uno de los contrayentes tenga su domici-
lio, cuasidomicilio o haya residido un mes. Con licencia del Ordinario o del Pá-
rroco propio, se podrá celebrar en cualquier otro lugar.
E. La celebración: (c. 1119 CIC) se deben observar –fuera del caso de ne-
cesidad– los ritos prescritos en los libros litúrgicos aprobados por la Iglesia o in-
troducidos por costumbres legítimas. Las Conferencias Episcopales (c. 1120
CIC), con el reconocimiento de la Santa Sede, pueden elaborar un rito matrimo-
nial propio.
F. La inscripción: (c. 1121 CIC) tras celebrarse el matrimonio, el Párroco

de donde tuvo lugar deberá anotarlo en el registro matrimonial que existe en ca-
da parroquia al efecto. Asimismo, el matrimonio se deberá anotar en los respec-
tivos registros de bautismo de cada contrayente (c. 1122 CIC), a partir de la noti-
ficación que realizará el Párroco del lugar de celebración al/o a los Párrocos del/
o de los lugar/-es de bautismo.
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G. Los matrimonios secretos: (cc. 1130-1132 CIC) se trata de matrimo-

nios en forma ordinaria, en los que, mediando causa «grave y urgente», el Ordi-
nario del lugar permite que se celebren en secreto, sin publicidad. De este modo,
tanto sobre el expediente prematrimonial, como sobre la ceremonia se guardará
secreto por parte del Ordinario, del testigo cualificado, de los testigos comunes y
de los cónyuges. Sólo cesaría la obligación de mantener el secreto para el Ordi-
nario del lugar si, por mantenerlo, hubiese peligro de escándalo grave o de grave
injuria para la santidad del matrimonio.
BERNÁRDEZ CANTÓN, Alberto, Compendio de derecho matrimonial canóni-

co, Madrid, 1998 (9ª ed.) Ed. Tecnos, 302 págs.
BERNÁRDEZ CANTÓN, Alberto, Derecho matrimonial canónico I, Barcelona,
1959, Ed. Bosch, 210 págs.
LÓPEZ ALARCÓN, Mariano y NAVARRO VALLS, Rafael, Curso de derecho
matrimonial canónico y concordado, Madrid, 2001 (6ª edición), Ed. Tecnos,
515 págs.
MANS PUIGARNAU, Jaime M., Derecho matrimonial canónico I, Barcelona,
1959, Ed. Bosch, 527 págs.
REINA BERNÁLDEZ, Víctor, y MARTINELL GISPERT-SAÚCH, Josep Mª
Curso de derecho matrimonial, Madrid, 1995, Ed. Marcial Pons, 885 págs.
SOUTO PAZ, José A., Derecho matrimonial, Madrid, 2002 (2ª ed.), Marcial
Pons, 308 págs.
305
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TEMA 24
LA EFICACIA CIVIL DEL MATRIMONIO CANÓNICO9
1. LOS EFECTOS CIVILES RECONOCIDOS
A tenor del artículo VI del Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos de 3 de enero de

1979 entre España y la Santa Sede, se reconocen los efectos civiles al matrimonio
celebrado «según las normas del derecho canónico»; eso, dicho de otra manera,
significa que la celebración matrimonial canónica, al igual que la civil, da lugar al
status jurídico civil de cónyuge, sin necesidad de llevar a cabo dos ceremonias pa-
ralelas, la canónica y la civil, como de hecho ocurre en otros países, o como, in-
cluso, ha sucedido en España en diversas etapas de nuestra reciente historia.
En principio, los efectos civiles que se reconocerán a la celebración canóni-
ca matrimonial serán exactamente los mismos que tenga la celebración civil,
aunque, para que la celebración canónica tenga «plenos» efectos civiles, se re-
quiere –a tenor del propio Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos– la inscripción del
matrimonio canónico en el Registro Civil. Los efectos civiles de la celebración
canónica se producirán desde el momento de la celebración, siempre que ésta ha-
ya sido inscrita civilmente.
El mecanismo de inscripción previsto en el Acuerdo es el siguiente: el sacer-
dote oficiante extenderá el acta canónica de celebración y dará una copia a los
cónyuges para que lo puedan remitir al Registro Civil, pese a que dicho sacerdo-
te también está llamado a remitir una copia al Registro en el plazo de cinco días.
De este modo, la legitimación para la inscripción del matrimonio canónico
en el Registro Civil la tienen, por un lado, los cónyuges (que normalmente la pro-
moverán con la copia del acta canónica de celebración), por el otro, el párroco y,
en general, cualquier tercero interesado en ello. No hay sanción civil alguna para
9 Una parte de este tema ha sido redactada a partir del material proporcionado por el Prof. Dr. D. Manuel
de Delás y de Ugarte, si bien las innovaciones procesales son obra del Dr. D. Rafael Caballero Lobato.
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el caso de que los cónyuges no inscriban su matrimonio, ni tampoco en el supues-

to de que el párroco no remita el acta al Registro Civil.
Se admite la inscripción tardía; si eso ocurriera, los efectos del matrimonio
se retrotraerían al momento de la celebración, salvo que se perjudicasen los dere-
chos ya adquiridos por terceros, en cuyo caso los efectos se entenderían produci-
dos desde el momento de la inscripción.
En realidad, lo que ocurre es que la voluntad de los cónyuges de no inscribir
el matrimonio es irrelevante, y es por eso por lo que se admite la inscripción tar-
día, estando legitimado cualquiera para promoverla, a partir de la mera presenta-
ción del acta canónica de la celebración.
Visto lo anterior, se comprenderá que los efectos civiles del matrimonio no
inscrito pero inscribible, se limiten a la posibilidad de su inscripción, en cuyo mo-
mento se le reconocerán civilmente todos los efectos inherentes al matrimonio.
Distinto es el caso del matrimonio canónico no inscrito, pero no inscribible (por
ejemplo por haberse contraído con una edad –17 años– suficiente para el ordena-
miento canónico, pero insuficiente para el ordenamiento civil, o por haberse con-
traído por personas ya casadas civilmente con terceros que ahora lo han hecho ca-
nónicamente); en este caso, dicho matrimonio no podrá tener efectos civiles has-
ta que, habiendo desaparecido la causa que impedía la inscripción, logre su asien-
to en el Registro Civil; así, la retroacción de efectos no se hará al momento de la
celebración, sino al momento en que desapareció la causa de «ininscribilidad».
2. LA REMISIÓN A LA JURISDICCIÓN CANÓNICA MATRIMONIAL
El art. VI.2 del Acuerdo entre España y la Santa Sede sobre Asuntos Jurídi-
cos dice: «Los contrayentes, a tenor de las disposiciones del derecho canónico,
podrán acudir a los Tribunales eclesiásticos solicitando declaración de nulidad o
pedir decisión pontificia sobre matrimonio rato y no consumado. A solicitud de
cualquiera de las partes, dichas resoluciones eclesiásticas, tendrán eficacia en el
orden civil si se declaran ajustadas al Derecho del Estado en resolución dictada
por el Tribunal Civil correspondiente».
Esta posibilidad, ofrecida a los que han contraído matrimonio canónico, su-
pone que –paradójicamente– éstos tengan más posibilidades desvinculatorias que
aquellos que solamente han contraído matrimonio civil. En efecto, mientras que
los contrayentes civiles sólo pueden acudir a los Tribunales en demanda de sepa-
ración, divorcio o nulidad civil, los contrayentes católicos pueden acudir, o bien
a los Tribunales civiles, para solicitar la separación, el divorcio o la nulidad civil,
o bien a los Tribunales eclesiásticos para obtener la nulidad canónica o la dispen-
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sa por matrimonio rato (válido) y no consumado (no perfeccionado por la cópu-

la carnal), solicitando posteriormente la correspondiente declaración de ajuste ci-
vil de estos últimos extremos.
En este tema nos encontramos con distintas posturas doctrinales, y todas
ellas, aunque contradictorias, tienen cierta dosis de certeza:
A. Por un lado tenemos a quienes sostienen (V. REINA y MARTINELL) que no
hay discriminación en el hecho de que unos ciudadanos tengan más posibilidades
desvinculatorias civiles que otros, porque las mayores opciones de los casados ca-
nónicamente no suponen ventajas ni perjuicios para nadie (pues el sistema des-
vinculatorio civil es sobradamente más amplio y directo que el canónico).
Personalmente creo que, aunque no les falta razón, y aunque sea cierto que
los remedios desvinculatorios canónicos no son precisamente una panacea, eso
no significa que no tengan más opciones reales que los demás ciudadanos, lo que,
si bien desde cierto punto de vista no es privilegista (pues sus medios no son más
sencillos que para los demás), desde otro punto de vista sí podría serlo, porque
sus opciones sí son más amplias que las del resto.
B. Por el otro lado, un distinto sector doctrinal sostiene que el mero hecho de que
a unos se les ofrezcan más medios que a los demás, en atención a sus especiales
creencias, conculca el principio de igualdad religiosa.
Tampoco creo que esta otra postura carezca de todo su fundamento; y resul-
taría objetivamente cierta si no fuera porque uno de los pilares en los que se asien-
ta el sistema eclesiasticista (cuya adecuación con la Constitución es indudable,
pues de ella parte) es, precisamente, el hecho de que el fenómeno religioso debe
ser atendido en su especificidad y en su diversidad. No se puede tratar a todos los
españoles uniformemente, sino teniendo en consideración que las diferentes con-
fesiones tienen distintas necesidades y distintas circunstancias. Y eso, y no otra
cosa, es lo que se ha hecho en el Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos.
Es importante comprender que la jurisdicción eclesiástica es concurrente con
la civil respecto de los matrimonio celebrados en forma canónica, pero que ello
no significa que la jurisdicción eclesiástica esté reconocida como tal jurisdicción
por el ordenamiento civil. En efecto, a diferencia de lo que ocurría durante la vi-
gencia del Concordato de 1953, la jurisdicción eclesiástica ni es exclusiva respec-
to de los matrimonios canónicos, ni tiene el «imperium» propio de la función ju-
risdiccional (los Tribunales eclesiásticos no tienen ya el auxilio de la fuerza pú-
blica para hacer cumplir sus decisiones, no pueden exigir que las oficinas públi-
cas o privadas les remitan la información que precisen,… etc.).
En el sistema confesional dogmático proveniente del Concordato de 1953
era necesario incardinar las resoluciones canónicas en el mismo esquema civil,
pero con nuestro actual modelo eclesiasticista tenemos que entender que la clave
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de la naturaleza de la jurisdicción canónica se sustenta precisamente en que es

una jurisdicción religiosa; de ahí que V. REINA y MARTINELL hayan sugerido
que lo específicamente religioso es lo que exige un tratamiento especial de la ma-
teria, que no se puede tomar simplemente como Derecho internacional –como
muchos han sostenido–, sin perjuicio de que también lo sea.
3. LA DECLARACIÓN DE AJUSTE AL DERECHO DEL ESTADO
Como se ha visto, la parte final del artículo VI.2 del Acuerdo establece que
las resoluciones canónicas de nulidad y de dispensa «super rato» tendrán efica-
cia civil si se «declaran ajustadas al derecho del Estado en resolución dictada por
el Tribunal Civil correspondiente» a lo que el artículo 80 in fine, del Código Ci-
vil añade que dicha declaración se realizará «conforme a las condiciones estable-
cidas en el artículo 954 de la Ley de Enjuiciamiento Civil» de 1881 (que no son
otras que las requeridas para el procedimiento de exequatur), que mantiene su vi-
gencia hasta que se promulgue la Ley de Cooperación Jurídica internacional en
materia civil, según reza la D. Derogatoria 1.3 de la L.E.C.
La «declaración de ajuste al derecho del Estado» consiste, así, en una espe-
cie de control de legalidad de la sentencia eclesiástica efectuado por el Juez civil,
que deberá verificar:
a) La autenticidad de la sentencia o resolución eclesiástica: sin inmis-

cuirse en la comprobación de las normas procesales canónicas, se trata de verifi-
car, de oficio, o a instancia de parte (sea del Fiscal o de alguno de los cónyuges),
que la resolución proviene de la autoridad eclesiástica legítima, que tiene carác-
ter firme y ejecutivo y que reúne los requisitos de autenticidad necesarios.
b) Que el pronunciamiento sea afirmativo de la nulidad o de la disolu-

ción pontificia por inconsumación: ello significa que no podrá dotarse de efica-
cia civil a una sentencia que deniegue la nulidad (sentencia «pro validitate») o
que deniegue la disolución por inconsumación.
c) La conformidad constitucional del pronunciamiento desvinculatorio

canónico: cuestión de la que hablaremos más adelante, cuando analicemos los re-
quisitos concretos del art. 954 de la L.E.C. de 1881.
d) Autonomía civil en cuanto a los efectos secundarios: no es propia-

mente una condición que se deba cumplir, aunque me parece adecuado comen-
tarla en este punto. Será el Juez civil el que establezca, en todo caso, los llama-
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dos «efectos secundarios» de la resolución matrimonial (pensiones, guarda y

custodia de los hijos, alimentos, etc.), conforme a la ley civil, sin quedar vincu-
lado por los pronunciamientos del Juez eclesiástico en su sentencia; ni siquiera
tendrá eficacia civil la declaración canónica de mala fe o la prohibición de nue-
vas nupcias sin autorización.
Además de estas condiciones, decíamos al principio, que el ajuste al Dere-
cho del Estado se ha de hacer, según reza el artículo 80 in fine del Código Civil,
conforme a las condiciones del artículo 954 de la L.E.C. de 1881. El anterior vie-
ne referido al procedimiento de exequatur, que es el que –a falta de un tratado bi-
lateral específico con el país de que se trate– se debe aplicar para obtener la efi-
cacia en nuestro ordenamiento de las sentencias dictadas en el extranjero.
En nuestro caso, dado que sí que hay tratado bilateral específico (el Acuer-
do sobre Asuntos Jurídicos entre España y la Santa Sede de 1979), del procedi-
miento genérico de exequatur sólo serán de aplicación las particulares condi-
ciones del mencionado artículo 954 de la L.E.C. de 1881. Dichas condiciones
son las siguientes:
1ª Que la ejecutoria (la resolución eclesiástica) haya sido dictada en el ejer-

cicio de una acción personal: no hay problema con esta condición, ya que la nuli-
dad y la solicitud de dispensa super rato son siempre acciones personales (no reales).
2ª Que la resolución eclesiástica no haya sido dictada en rebeldía: la ra-

zón de ser de esta norma consiste en la necesidad de que el ordenamiento espa-
ñol se cautele frente a la posibilidad de dar entrada en el mismo a sentencias dic-
tadas en un ordenamiento poco «serio» o presuntamente violador de las garantí-
as sustantivas y procesales exigibles en un Estado de Derecho. La doctrina fue
unánime en criticar, por excesiva, esta cautela a la Iglesia Católica, pero no hay
que olvidar que los requisitos del art. 954 de la L.E.C. de 1881 no se hicieron pen-
sando en ella, sino que se ha aprovechado que ya estaban en la Ley para hacer una
cómoda remisión en este caso. En cualquier caso, dicha exigencia siempre se in-
terpretó con espíritu laxo, en el sentido de que, aunque el demandado canónico
haya sido declarado en rebeldía (denominada contumacia en derecho canónico),
únicamente operará este requisito si se demuestra que el demandado no llegó a
tener conocimiento de la interposición de la demanda (S.T.C. de 15.11.86); se tra-
ta, más, de evitar la indefensión que de castigar la rebeldía en sí misma (en reali-
dad es una rebeldía no cualificada la que se acoge). Por otro lado, era también ab-
solutamente pacífica la eficacia civil de las sentencias canónicas dictadas en si-
tuación de «remisión a la justicia del Tribunal» del demandado (figura procesal
canónica a medio camino entre la rebeldía y el allanamiento civiles) que, con mu-
cho, es lo más frecuente.
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El problema llegó con la reciente STS 644/2002 de 27 de junio, que denegó

en casación la eficacia civil de una resolución canónica de nulidad arguyendo, sin
más, la ausencia de una de las partes en el procedimiento canónico, y equiparán-
dola así a una rebeldía rigurosa o estricta que la doctrina mayoritaria había supe-
rado hacía años. Entiende que esta postura es absurda, y que la correcta interpre-
tación del requisito debe tender, de nuevo, hacia la concepción más abierta de re-
beldía no cualificada como forma tácita de sumisión («quién calla, debiendo ha-
blar, otorga»).
3ª Que la obligación de la que se trate sea lícita en España: en este re-

quisito es en el que más tinta ha vertido nuestra doctrina; se han dado corrientes
bien distintas:
A. Por un lado, los que sostienen que este extremo se tiene que interpretar
como la necesaria y estricta coincidencia del fondo de la cuestión en am-
bos ordenamientos jurídicos (teoría de la «causa admitida»).
B. Por el otro, quienes creen que simplemente se trata de un examen formal de
la resolución; en él, se valoraría la competencia del órgano eclesiástico emi-
sor, la autenticidad, que la resolución sea definitiva, etc.).
C. A ellas se les une una nueva visión, bastante acorde con la doctrina in-
ternacionalista, que ve en el art. 954 de la L.E.C. de 1881, más que un
problema de «licitud», uno de «ilicitud», en el sentido de aceptar como
«ajustado» todo aquello que no esté, ni expresamente prohibido, ni que
resulte contratrio al orden público establecido.
Para tratar de dilucidar cuál de estas posturas resulta la más acertada, hay
que comenzar por recordar que la base que sustenta todo el aparato eclesiasti-
cista es la especial consideración del factor religioso; en el caso de la Iglesia
Católica, y como han sostenido con acierto V. REINA y MARTINELL, resulta
evidente que esa especificidad se ha tenido muy en cuenta a la hora de firmar
los acuerdos de cooperación con ella, y que no se consideró que la eficacia ci-
vil de las resoluciones eclesiásticas tuviera problema de compatibilidad alguno
con la entonces recién estrenada Norma Fundamental. Ese dato resulta para
ellos de enorme importancia a la hora de descartar la teoría de la «causa admi-
tida» porque, de seguirse ese criterio, dicha eficacia civil quedaría vacía de con-
tenido; muy en especial, carecería de todo sentido el intento de homologación
de las dispensas de matrimonios inconsumados, que jamás tendrían parangón
en nuestro derecho sustantivo.
Por eso, tratar de incorporar esta teoría de la «causa admitida», apoyándose
en el principio de igualdad religiosa, supone desconocer el significado último del
mismo en la disciplina del Derecho eclesiástico del Estado, llegando a utilizarse
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la igualdad como algo más demagógico que como un criterio jurídico.

Además, si por medio de determinada interpretación del ajuste llegamos a un
resultado absurdo o vacío de contenido es porque, probablemente, no estamos uti-
lizando los criterios hermenéuticos más adecuados para obtener la mejor de las
aplicaciones posibles.
Descartada la teoría de la «causa admitida», V. REINA propone que tampo-
co se tenga en consideración la corriente que sostiene que la licitud de la obliga-
ción se corresponde con un juicio de valoración sobre la contradicción, o no, de
la resolución eclesiástica con el orden público, y en esto le doy la razón, a partir
de la misma explicación que gira en el anterior argumento: debemos confiar en
que el Estado Español, a la hora de firmar el Acuerdo Jurídico con la Santa Sede
ya tuvo en cuenta que lo que estaba aceptando no vulneraba nuestro orden públi-
co, pues de otro modo no lo habría podido acoger.
Desde este punto de vista, el mencionado autor sostiene que, a lo que se le
está dando eficacia civil es simplemente a la «nulidad matrimonial» o a la «diso-
lución del vínculo», con total independencia de las causas por las que haya sido
concedido. De otro modo, además de estar menospreciando la capacidad negocia-
dora de nuestros poderes públicos –lo cual en sí mismo tampoco sería tan extra-
ño-, estaríamos castrando las consecuencias jurídicas del art. VI.2 del Acuerdo de
cooperación con la Iglesia Católica.
Así, hay que dar por supuesto que ni la nulidad ni la disolución matrimonial
son contrarias al orden público, y aceptarlas pura y simplemente, sin entrar a va-
lorar nada más que eso.
4ª Que la carta ejecutoria sea auténtica: deberá reunir los requisitos que
para el ordenamiento jurídico canónico se precisen para ser considerada como au-
téntica, así como los necesarios para que haga fe en España.
En otro orden de cosas, la doctrina se ha preguntado acerca de la eficacia ci-
vil en España de sentencias canónicas dictadas por Tribunales eclesiásticos radi-
cados en el extranjero. Para mí, el tema está claro, ya que el Reino de España pac-
tó con la Santa Sede (gobierno de la Iglesia Universal) la eficacia civil de las sen-
tencias canónicas, sin establecer restricción alguna acerca de qué Tribunales ecle-
siásticos concretos debían dictarlas.
4. PROCEDIMIENTO
Se encuentra descrito en el art. 778 de la L.E.C.; muy a grandes rasgos, se

puede resumir en lo siguiente:
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a) Competencia: es competente el Juzgado 1ª Instancia del lugar del domi-

cilio conyugal; si los cónyuges residen en partidos judiciales distintos, el del úl-
timo domicilio conyugal, o el lugar de residencia del otro cónyuge, a elección del
demandante (art. 779 de la L.E.C.).
b) Legitimación: «cualquiera de los cónyuges», por separado o ambos de

común acuerdo.
c) Procedimiento: se articulan tres posibilidades, en función de la causa petendi:

A. Exclusiva solicitud de eficacia civil: tras presentar la solicitud, se le da
traslado por diez días al otro cónyuge y al Ministerio Fiscal, dictando el Juez au-
to estimatorio o denegatorio.
B. Solicitud de eficacia civil con efectos secundarios sin acuerdo entre los
cónyuges (sean ex novo, sea por modificación de los ya existentes): se sigue el pro-
cedimiento del art. 770 de la L.E.C., que describe el proceso «tipo» para separacio-
nes y divorcios contenciosos –en virtud de la corrección de errores de la L.E.C., de
28 de julio del 2001–.
C. Solicitud de eficacia civil con efectos secundarios de mutuo acuerdo (se-
an ex novo, sea modificando los ya existentes): aunque también la ley nos remite
al procedimiento del art. 770 de la L.E.C., su apartado 5 permite reconducirlo ha-
cia el de mutuo acuerdo, regulado en el art. 777 de la misma.
d) Recursos: los tres procedimientos son susceptibles de recurso de ape-

lación ante la Audiencia Provincial en cinco días y éste, de recurso extraordina-
rio por infracción procesal ante el Tribunal Superior de Justicia o de recurso de
casación por infracción de la doctrina ante el Tribunal Supremo.
e) El fondo de la cuestión: con la nueva L.E.C. se aclaró –a mi entender–

toda la polémica doctrinal, optando por la visión que nosotros habíamos dado co-
mo válida, en el sentido de que, al homologar las resoluciones eclesiásticas no se
deben constatar nada más que sus requisitos objetivos, sin entrar en el fondo de la
resolución canónica (aunque, como vimos, no toda la doctrina esté plenamente de
acuerdo con esta afirmación).
En otro orden de cosas, en el ámbito europeo, tanto el ya derogado Regla-
mento de la Unión Europea sobre eficacia de resoluciones matrimoniales (Re-
glamento (CE) nº 1347/2000 del consejo, de 29 de mayo), como su sucesor re-
cientemente aprobado (Reglamento (CE) nº 2201/2003 del consejo, de 27 de no-
viembre relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resolu-
ciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental) mantie-
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nen, para la ejecución de resoluciones matrimoniales provenientes de los Esta-

dos de la Unión, esta misma postura: con independencia de que deriven de una
actividad jurisdiccional directa del propio Estado, o que vehiculicen una resolu-
ción canónica hacia la sede civil, se reconocerán y ejecutarán en España sin ne-
cesidad de procedimento alguno (art. 21 R.(CE) 2201/2003), a menos que se tra-
te de resoluciones de homologación emitidas por Portugal, en cuyo caso, se ta-
mizarán por parte de nuestros tribunales –al igual que ocurriría con cualquier
otra resolución eclesiástica que se intentase ejecutar directamente en España–
(art. 72 R. (CE) 2201/2003).
Esto, entre otras cosas, significa que seguimos yendo unos pasos por detrás
de la evolución europea, pues mientras parte de nuestra doctrina –aunque afor-
tunadamente cada vez menos– sigue discutiendo si nuestras resoluciones ecle-
siásticas deben ser escrutadas en su forma y fondo (para ver si se adaptan exac-
tamente a nuestras causas desvinculatorias patrias), o si deben pasar por mero un
examen formal, en Europa (con el asenso de España) hemos decidido optar por
esta segunda postura para cualquier resolución matrimonial –fuera originaria-
mente civil o canónica–, mientras venga avalada por uno de los Estados miem-
bros (a excepción de Portugal, por una cuestión de enconamiento histórico de es-
ta materia). Es decir, que no nos supone problema alguno ejecutar sentencias de
nuestros vecinos políticos, aunque tengan sistemas bien diferentes al nuestro, pe-
ro tenemos que escrutar las resoluciones canónicas, de cuyo ordenamiento, al fin
y al cabo somos herederos directos.
f) Los efectos secundarios: la LEC actual añade –lo cual no estaba hasta
ahora claro, aunque se venía haciendo en muchos casos– la posibilidad de pedir
en la misma solicitud de homologación de la resolución eclesiástica el estableci-
miento de los efectos secundarios, por ser competencia exclusiva del Estado.
A esto hay que añadirle que, si la solicitud de reconocimiento no provie-
ne directamente de la resolución canónica, sino de un Estado miembro de la
Unión Europea, sólo será posible ejecutar su efecto desvinculatorio así como
las medidas de protección de los menores, y no las consecuencias patrimo-
niales del matrimonio o el resto de medidas accesorias (Preámbulo, 8 R.
(CE) 2201/2003).

315
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CABALLERO LOBATO, Rafael E., El reconocimiento de los efectos civiles a las

sentencias eclesiásticas de nulidad matrimonial, Barcelona, 2002, CE-
DECS, 235 págs.
DE DELÁS Y DE UGARTE, Manuel, Divorcio, separación y nulidad. Proble-
mas y soluciones, Barcelona, 1992, Ed. Planeta, págs. 179 y ss.
págs. 893 y ss.
REINA BERNÁLDEZ, Víctor y MARTINELL GISPERT-SAÚCH, Josep Mª,
Curso de derecho matrimonial, Madrid, 1995, Ed. Marcial Pons, págs. 179
y ss.
SATORRAS FIORETTI, Rosa Mª y CABALLERO LOBATO, Rafael E., «Pro-
blemática en torno a la eficacia civil de las resoluciones eclesiásticas», en
Curso de Derecho matrimonial y procesal canónico para profesionales
del foro, XIV, Publicaciones de la Universidad Pontificia de Salamanca,
págs. 257 y ss.
SATORRAS FIORETTI, Rosa Mª y CABALLERO LOBATO, Rafael E., «El
Tribunal Supremo restringe la eficacia civil de las resoluciones eclesiásti-
cas», en Boletín de Derecho de Familia, Año 2, núm. 18, noviembre 2002,
págs. 5 a 8.
316
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TEMA 25
LOS MATRIMONIOS PROTESTANTE Y ORTODOXO10
En este tema se han querido incluir dos realidades netamente diferenciadas,

que se unieron técnicamente para pactar con el Estado Español sus reflejos jurí-
dico civiles y la ampliación de su estatus en este país; en este sentido, la FERE-
DE no sólo anexiona a multitud de Iglesias protestantes (aunque no todas las pre-
sentes en España), sino también a las Iglesias Ortodoxas, que no son protestan-
tes, por no surgir de la Reforma sino ser previas a ella. En realidad, se puede de-
cir que el Acuerdo con la FEREDE aglutina a la mayoría de Iglesias con arraigo
en España surgidas de los dos grandes Cismas de la Cristiandad: las Iglesias or-
todoxas (derivadas del Cisma de Oriente) y las evangélicas o protestantes (prove-
nientes del posterior Cisma de Occidente).
1. LAS IGLESIAS PROTESTANTES
Como hay infinidad de confesiones protestantes, no puede hablarse en

puridad de un «derecho matrimonial protestante», dado que la reglamentación
de cada una de ellas es singular, lo que en el fondo es lógica consecuencia de
su propio origen.
A partir de la Reforma Protestante nacen unas Iglesias históricas (como la
Luterana, la Calvinista y la Anglicana) separadas de la Iglesia Católica, que si
bien mantienen su fe en Cristo y en la Biblia como palabra revelada, huyen de una
interpretación unitaria de la misma –que había colocado durante siglos a la Igle-
sia Católica en la cumbre del poder– así como de la jerarquización según la que
estaba organizada. De este modo, en aquéllos países donde triunfa la Reforma
Protestante, surgen las Iglesias de Estado, sometidas tanto al Derecho civil que
las ampara (a través de las incipientes normas de derecho eclesiástico del Esta-
10 La principal base científica sobre la que se han extraído los datos de éste y del próximo tema se en-
cuentran en la obra de PERALES AGUSTÍ, Montserrat, publicada en soporte telemático para los Ma-
teriales de estudio del derecho de Iustel.
317
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do), como a los tribunales civiles que comenzarán a solventar los problemas que
hasta entonces se sustanciaban ante los Tribunales eclesiásticos (inexistentes en
estas nuevas confesiones por su propia naturaleza «desjerarquizada»).
Mas adelante irán emergiendo sobre las mismas bases otras versiones pro-
testantes11 que se extenderán poco a poco por otros países. Todo este conjunto
de confesiones, autónomas entre sí, tendrán como elemento común la carencia
de un Derecho canónico propio, recogido en un Código; las más elaboradas, co-
mo máximo, poseerán algunos reglamentos o normas morales que regulan la vi-
da de sus miembros.
Por la propia evolución de Europa y de las ideas liberalistas imperantes, du-
rante el siglo XIX surgirán las nuevas Iglesias libres que rechazan la idea de Igle-
sia de Estado, cuyo identificador característico será la necesidad de una profesión
individual de fe, por encima del sistema general establecido12.
Para cerrar el panorama hallamos a todo un grupo de Iglesias13, llamadas
«literalistas», que realizan una interpretación exageradamente rigorista de la
Biblia, y que aunque sean sin duda cristianas, no son bien aceptadas como
Iglesias Protestantes.
2. LA REGULACIÓN DE LOS MATRIMONIOS PROTESTANTES
Es común a estas confesiones que sometan al derecho civil la regulación de

sus matrimonios (precisamente porque la Reforma trató de acabar con lo que de
jurídico tenía la Iglesia Católica). El matrimonio es considerado como una ins-
titución natural, como vocación y estado creado por Dios. Es una realidad sa-
grada, pero no sacramental14, a la vez que una cuestión secular y profana («co-
mo la casa y los bienes», en palabras de Lutero), cuya regulación corresponde
a la autoridad civil. La celebración ante la Iglesia tiene el significado de una
presentación ante la misma para la recepción de la bendición nupcial, pero sin
contenido jurídico.
El conocimiento y funcionamiento del matrimonio de todas las ellas es prác-
ticamente imposible, pues, aparte de la variedad existente, una misma confesión
puede tranquilamente funcionar de diferente manera en los distintos lugares en
11 Por ejemplo, la Iglesia Episcopaliana o Episcopales (como se conoce a la Iglesia Anglicana fuera de
Inglaterra) o las Evangélico-luteranas (similares a las históricas).
12 Ejemplos de ellas los encontramos en las Iglesias Metodista, Baptista, Congregacionalista, Cuá-
quera etc.
13 Como los Testigos de Jehová y otras.
14 Sólo es sacramento menor para la Iglesia anglicana.
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donde está implantada. Además, siguiendo el espíritu de los reformadores, que in-
tentan evitar la rigidez doctrinal del catolicismo, no existe un Derecho sustantivo
sistematizado y recogido en un Código, como ya he apuntado.
En el fondo, tratan de evitar «apropiarse» del matrimonio, como había hecho
la Iglesia Católica en la que, al ser sacramento, era materia exclusivamente regu-
lable por ella. Para la mayoría de las Iglesias Protestantes el matrimonio es un
mero mandato del Creador –pero no un sacramento–, que viene recogido en la Bi-
blia, aunque no necesariamente por las Iglesias; normalmente se acepta la regu-
lación por parte del Estado donde se celebra.
Lo único que se suele mantener es en núcleo esencial del matrimonio, en el
que encontramos los impedimentos de parentesco establecidos en la Biblia15, la
monogamia y el preceptivo el consentimiento libre, que impedirá prestarlo váli-
damente a menores o incapaces.
3. LA FORMA DE LOS MATRIMONIOS PROTESTANTES
El matrimonio se celebra en la Iglesia, como presentación de los nuevos es-

posos ante la comunidad, que reza con ellos, pero sin que el hecho de la celebra-
ción comunitaria tenga eficacia jurídica alguna (PERALES); para que el matrimo-
nio resulte válido se precisa que una pareja hábil y capaz (según la legislación ci-
vil del lugar de celebración), exprese su consentimiento ante el Pastor oficiante.
Todo lo que es accesorio, como el rito en sí mismo, las oraciones, el inter-
cambio de anillos o de la bendición nupcial variará ostensiblemente según la Igle-
sia de la que se trate.
El mayor problema con el que nos encontramos en España consiste en deter-
minar si es coherente otorgar eficacia civil a unas formas de celebración, en las
que, en ocasiones, ni siquiera existe un intercambio expreso de consentimiento o
unos mínimos requisitos de publicidad.
4. LA DISOLUCIÓN DE LOS MATRIMONIOS PROTESTANTES
También es un tema bastante variable en función de la Iglesia concreta ante

la que nos encontremos; baste aquí decir que, en general, los reformadores admi-
ten la disolución del matrimonio; en sus orígenes sólo para supuestos extremos
15 Desaparecen la mayoría de impedimentos católicos, como el de parentesco legal –o adopción-, el

de parentesco espiritual, el de orden sacerdotal, el de voto perpetuo de castidad, el de crimen o el de
culto dispar.
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(como la impotencia –que en la Iglesia católica no era causa de disolución pro-

piamente dicha, sino impedimento dirimente– o el adulterio), si bien con poste-
rioridad la mayoría de ellas irán abriendo el concepto hasta llegar al actual divor-
cio por mutuo acuerdo16.
Ello no obstante, es la jurisdicción civil a quien se deriva esta competen-
cia matrimonial, al carecer las Iglesias Protestantes –por principio– de juris-
dicción propia.
5. LAS IGLESIAS ORTODOXAS
Lo que se conoce como Iglesia Ortodoxa, en realidad comprende diversas

Iglesias locales con derecho a la autoorganización (por haber mantenido el primi-
tivo derecho de escoger a sus propios obispos17); poseen todas ellas la misma fe,
pero ni igual sistema de administración ni de ritos, si bien moralmente respetan
la autoridad superior del Patriarca de Constantinopla18.
Su regulación jurídica (PERALES) se encuentra en los cánones concilia-
res, las epístolas canónicas de algunos Padres de la Iglesia, algunas Leyes de
los Emperadores romanos cristianos y de los Emperadores de Bizancio, las Re-
copilaciones legislativas –que se han aceptado como fuente de Derecho–, los
Escritos autorizados de ciertos canonistas y algunas normas de origen consue-
tudinario; todo ello se mantiene plenamente vigente, aunque en cada época se
aplica lo que más conviene. Atendiendo a esta complejidad normativa, resulta
llamativo que no exista aún un Código, que la sistematice y recoja de forma
completa. Por ello, para conocer y entender la regulación matrimonial hay que
acudir a cada una de estas fuentes, pues sus normas se encuentran dispersas a
lo largo y ancho de todas ellas.
6. LA REGULACIÓN DE LOS MATRIMONIOS ORTODOXOS
Al igual que en la Iglesia Católica, el matrimonio es la representación sim-

bólica mística del amor de Cristo a su Iglesia, que se configura a través de un
16 Curiosamente, la Iglesia Anglicana, que nace por solventar un problema matrimonial del monarca,
tiende a mantener la indisolubilidad del vínculo, con muy pocas excepciones.
17 Este derecho había sido común a toda la Iglesia, aunque hoy no se conservan más que vestigios en
la Iglesia Católica actual, como lo es la propia dinámica de elección del Papa.
18 Aparte del Patriarcado de Constantinopla existen otros tres antiguos: el de Alejandría, el de Antio-
quia y el de Jerusalén, que tienen jurisdicción sobre los cristianos ortodoxos de diversos países.
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sacramento19. Quiero reiterar que, aunque los rituales concretos puedan ser di-
ferentes entre unas y otras Iglesias, su esencia es la misma, por lo que se pue-
de hablar de un genérico matrimonio ortodoxo, sin demasiado riesgo de des-
viarnos de su naturaleza.
A. Los impedimentos matrimoniales: los impedimentos que deben salvar

los matrimonios ortodoxos son los siguientes (PERALES):
1º) Impedimentos por razón de parentesco: dirime el matrimonio en di-
versos supuestos:
1. Consanguinidad en línea recta en cualquier grado y colateral hasta
el sexto grado (primos segundos)20. No es dispensable.
2. Parentesco legal (o adopción) en idénticos grados que en el natural.
3. Parentesco espiritual (surgido del bautismo): impide el matrimo-
nio entre el padrino o madrina y el ahijado/-a, así como entre dos
personas bautizadas con la misma agua bendita21. Tampoco es
dispensable.
2º) Impedimentos por razón de incapacidad física: se trata del impedi-
mento de edad; la edad núbil se establece en 18 años para el varón y en 14
para la mujer.
3º) Impedimentos por razón de incapacidad jurídica: se produce en dos
supuestos:
1. Vínculo: mientras se esté ligado por vínculo anterior preexistente,
no se puede contraer nuevo matrimonio.
2. Orden sacerdotal: no contraen válido matrimonio ni los diáconos
ni los presbíteros, si bien, a la inversa, un hombre casado sí pue-
de ser, constante matrimonio, ordenado in sacris con el consenti-
miento de su esposa22.
4º) Impedimento de mixta religión: se prohíbe el matrimonio religioso en-
tre un ortodoxo y un no cristiano. Si ocurriera, no sería sacramento; tampo-
co es dispensable. Si, en cambio, se tratase de otro cristiano sí se podría ce-
19 Los siete sacramentos son los mismos en las Iglesias ortodoxas y en la Católica, no en vano provie-
nen de un obvio tronco común, que se escinde más por cuestiones de autoridad y de formas rituales que
de conceptos propiamente dichos o de contenido de fe.
20 Esto no es igual en todas las Iglesias ortodoxas; de hecho en alguna de ellas, como la Rusa, el im-
pedimento de consanguinidad colateral sólo alcanza hasta el cuarto grado (primos hermanos) y tampo-
co admite dispensa.
21 El bautismo ortodoxo es por inmersión completa; para evitar este impedimento, en los bautizos co-
munitarios, después de bautizar a los varones, se cambia el agua de la pila bautismal y se bendice nue-
vamente para la inmersión de las niñas (PERALES).
22 Si más adelante enviuda no podría volver a contraer matrimonio.
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lebrar, siempre que ambos se comprometiesen a respetar la fe ortodoxa y a

educar a sus hijos en ella.
B. El consentimiento matrimonial: para que el matrimonio sea válido se

debe prestar un consentimiento no viciado; lo vician tanto la falta de edad como la
enfermedad o trastorno mental grave, como la ausencia de libertad a la hora de su
otorgamiento. El vicio conocido por el ministro provocaría que no se otorgase la
bendición nupcial; de otro modo, si se celebrase igualmente, anularía el vínculo.
C. El Ministro del matrimonio: si en el matrimonio canónico los minis-

tros del sacramento son los contrayentes, para las Iglesias ortodoxas lo es el mi-
nistro oficiante. Este es el motivo de que para cualquier ortodoxo sea preceptiva
la forma matrimonial ortodoxa, porque el resto de ministros de culto no realizan
el sacramento (y, menos aún los novios) y, por lo tanto, no nacería el vínculo.
Según el Decreto sinodal de Miguel Auxilialos (1177) la actuación del sacer-
dote se concreta en la realización de la bendición nupcial y de los ritos que son
los que configuran el matrimonio (PERALES); lógicamente, tal papel no resulta
dispensable bajo ningún concepto.
7. LA FORMA DEL MATRIMONIO ORTODOXO
Aunque el matrimonio nace a través de la bendición nupcial del sacerdote es

necesario que los contrayentes hayan manifestado libremente su consentimiento,
porque si falta alguna de ambas cuestiones, el matrimonio devendría nulo.
El rito bizantino del matrimonio está dividido en dos partes (PERALES):
1º) Los esponsales: se trata de una ceremonia con entidad propia que precede
al matrimonio propiamente dicho, si bien pueden realizarse en el mismo día
(aunque esto no sea necesario). En ella, el sacerdote recibe a los contrayentes
en la entrada del templo y los acompaña hasta el centro, ante una mesa con to-
do lo necesario para el sacramento; les pregunta si son libres de contraer matri-
monio, les hace tres veces la señal de la cruz en la frente y les entrega unos ci-
rios encendidos; a continuación, comienzan toda una serie de letanías y oracio-
nes y, al terminarlas, el celebrante bendice los anillos y los pone en los dedos
de los contrayentes diciendo: «El siervo de Dios..., se compromete con la sier-
va de Dios..., en el nombre del Padre y del Hijo y del Espíritu Santo» (y lo mis-
mo para la novia); el padrino cambia los anillos de los novios tres veces, mien-
tras el sacerdote lee la última oración. En España, además, se entregan las arras.
2º) Ceremonia de la Coronación (o matrimonio): comienza con un salmo,
tras el cual el sacerdote interroga a los esposos sobre su libre voluntad de con-
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traer; respondiendo ellos afirmativamente, se cantan algunas letanías y se re-

zan las tres oraciones del matrimonio; después, el sacerdote tomará una coro-
na y bendecirá al novio con ella diciendo: «El siervo de Dios..., recibe como
corona a la sierva de Dios..., en el nombre del Padre y del Hijo y del Espíritu
Santo» (y lo mismo para la novia). Los padrinos intercambian las coronas de
los novios tres veces y las mantienen sobre las cabezas de los contrayentes el
resto de la ceremonia; se leen la Epístola, el Evangelio y diversas letanías y
oraciones; el sacerdote bendice el vino y lo da a beber a los contrayentes. Les
toma las manos y dan tres vueltas a la mesa mientras se cantan tres himnos.
Después se quita las coronas a los novios, aludiendo a los Patriarcas del An-
tiguo Testamento y a sus esposas. El ministro de culto les acompaña a vene-
rar los Santos Iconos y pronuncia la bendición final de despedida.
8. LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO ORTODOXO
El matrimonio ortodoxo es indisoluble, a excepción de la muerte de uno

de ellos y del adulterio23. En este último caso, se concedería el divorcio reli-
23 La excepción de la disolución por adulterio tiene su fundamento en el llamado “inciso mateano” (Mt,
5: 32 y 19: 9); el Derecho civil bizantino admitía otras causas de disolución matrimonial, además del
adulterio, como la apostasía, una condena penal y la ausencia. En realidad, todas estas causas de diso-
lución se aplicaban con mayor o menor frecuencia en muchas diócesis de la Iglesia Universal antes del
Cisma Oriental y se siguieron aplicando a la Iglesia latina después.
Incluso hay que decir que durante la Alta y la Baja Edad Media, mientras las Iglesias orientales, con-
tinúan con la disolución del matrimonio por adulterio, que el inciso mateano autorizaba, la Iglesia la-
tina, no sólo no es ajena a la disolución matrimonial por el mismo motivo, sino que, en muchos casos
particulares –aunque no se haga eco de ello el magisterio universal-, lo extenderá a otros diversos su-
puestos, no claramente encuadrables en él, pero que sí convienen a las necesidades de la sociedad re-
ligiosa del momento (ingreso en religión, herejía, etc.). La cuestión no se enfrentará hasta el Concilio
de Trento, que por cuestiones más políticas que estrictamente religiosas, deja cerrada la idea de la in-
disolubilidad intrínseca del matrimonio (esto, es, que la disolución no es determinable por los cónyu-
ges de forma personal y subjetiva), pero se ve en la necesidad de dejar abierto el camino de la indiso-
lubilidad extrínseca (determinable por la potestad de la Iglesia), para evitar poner en entredicho, tan-
to la común práctica divorcista de la Iglesia oriental, como la propia conducta permisiva en este pun-
to de la Iglesia latina (de las primeras comunidades cristianas, de los Padres de la Iglesia, de las dis-
tintas Iglesias particulares y de no pocos Papas). La indisolubilidad extrínseca del matrimonio, estuvo
sobre el tapete en el Concilio Vaticano II, pero que, en vista de la enjundia doctrinal del mismo, el pro-
pio Papa se reservó para sí la materia, sin llegar a dar nunca una solución definitiva, más que en los
peldaños más bajos del llamado «magisterio meramente auténtico». Se llegó así a nuestros días, en los
que parece que se ha llegado a una conclusión más o menos definitiva en el Catecismo de la Iglesia
Católica de 1992, en cuyo n. 1640 se dice que «el matrimonio celebrado y consumado entre bautiza-
dos no puede ser disuelto jamás», y que «La Iglesia no tiene poder para pronunciarse contra esta dis-
posición de la sabiduría divina». Sobre este particular es especialmente interesante la obra de GIL
DELGADO, Francisco, Divorcio en la Iglesia, Madrid, 1993, Biblioteca básica del creyente, Ed. So-
ciedad de Educación Atenas, 140 págs.
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gioso por parte del Obispo, que es el administrador de justicia en su diócesis;

tras él, es posible contraer un segundo y un tercer matrimonio religioso, pero
ya no un cuarto.
BELLINI, A., «Il matrimonio in Lutero e Calvino», en Amore e matrimonio nel

pensiero filosofico e teologico moderno, Milán, 1976, págs. 59 y ss.
BURGGRAF, Jutta, Conocerse y comprenderse, una introducción al ecumenis-
mo, Madrid, 2003, Ed. Rialp, 381 págs.
DUCELLIER, Alain, Bizancio y el mundo ortodoxo, Madrid, 1992. Ed. Grijalbo,
582 págs.
GARCÍA REYES, Juan A. de Jorge, El matrimonio de las minorías religiosas en
el Derecho español, Madrid, 1986, Ed. Tecnos, 324 págs.
GIL DELGADO, Francisco, Divorcio en la Iglesia, Madrid, 1993, Biblioteca bá-
sica del creyente, Ed. Sociedad de Educación Atenas, 140 págs.
vol. I, Ed. Tecnos, págs. 562 y ss.
MÉLIA, Elié, «El vínculo matrimonial a la luz de la teología sacramental y de la
teología moral de la Iglesia Ortodoxa», en VOELTZEL, René, Matrimonio y
divorcio, Salamanca, 1974, Ed. Sígueme, págs. 187 y ss.
NAVARRO VALLS, Rafael, El matrimonio religioso ante el derecho español,
Madrid, 1984, Universidad de Madrid. Facultad de Derecho, págs. 183 y ss.
PRADER, Giuseppe, Il matrimonio nel mondo, Padua, 1986 (2ª edición), CE-
DAM, 567 págs.
PERALES AGUSTÍ, Montserrat, El matrimonio protestante y el matrimonio or-
todoxo, publicado en soporte telemático para los Materiales de estudio del
derecho de Iustel.
SOUTO PAZ, José Antonio, Derecho Matrimonial, Madrid, 2002, Ed. Marcial
Pons, 308 pásg.
VOELTZEL, René, «El vínculo del matrimonio entre los protestantes», en Matri-
monio y Divorcio, Salamanca, 1974, Ed. Sígueme, págs. 157 a 187.
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TEMA 26
EL MATRIMONIO JUDÍO24
1. EL DERECHO JUDÍO
El derecho judío se compone de multitud de normas, la mayoría de las cua-

les son antiquísimas, por lo que su estudio resulta tan complejo. La principal
fuente del derecho judío (aparte de ser la base de su fe) la encontramos en la
Biblia, de la que la Torá25 es la Ley Escrita. La Ley Oral fue compilada en di-
ferentes textos a lo largo de varios siglos, siendo los principales la Misná26 y el
Talmud27 (tanto el de Jerusalén como el de Babilonia), que recogen la tradición
oral como aclaración a las normas legales contenidas en la Torá. Sin esta tradi-
ción oral algunas leyes serían inaplicables por ser difícilmente comprensibles o
por no ajustarse a los tiempos.
24 Como dije en el tema anterior, la base científica sobre la que se han extraído los datos acerca del ma-
trimonio judío se encuentran en la obra de PERALES AGUSTÍ, Montserrat, publicada en soporte tele-
mático para los Materiales de estudio del derecho de Iustel.
25 La Torá (o Pentateuco) es el gran Código legal judío, que contiene las normas por las que se rige su
vida; se compone de los cinco primeros libros de la Biblia: el Génesis (que tiene pocas normas), el Éxo-
do (plagado de ellas), el Levítico (con buena parte normativa), los Números (también muy normativi-
zado) y el Deuteronomio (prácticamente todo ley). De ellos, la parte legal forma la Halajá y cualquier
otra materia es conocida como Agadá (PERALES).
26 La Misná (o “repetición de la doctrina”) les obliga a grabar en la memoria las tradiciones, por me-
dio de la repetición, para su conocimiento y aplicación. Su recopilación por materias (por obra del Ra-
bino Judá Ha-Nasi, a finales del siglo II) es una síntesis de las tradiciones fundamentales que se habí-
an transmitido oralmente hasta el año 220; trata sobre cuestiones muy diversas y soluciona problemas
de interpretación y aplicación de las normas legales y religiosas de la Torá (PERALES)
27 El Talmud, (que significa “aprendizaje” o “estudio”) recoge los comentarios realizados durante los
siglos III al VI de los sabios y rabinos sobre la Misná, a la que completan. En Palestina se hizo la reco-
pilación de comentarios a principios del siglo V y en Babilonia en el VI. El Talmud de Jerusalén o Pa-
lestina es menos extenso y completo que el de Babilonia, por lo que este último es más utilizado, has-
ta el punto que, cuando se habla simplemente del Talmud, nos referimos al de Babilonia.(PERALES).
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2. LA REGULACIÓN DE LOS MATRIMONIOS JUDÍOS
En el Derecho antiguo era el padre quien elegía la esposa para su hijo o hi-
ja; el contrato matrimonial era celebrado por los padres, debiendo los hijos res-
petar su voluntad; existía un precio nupcial («Mohar»), que pagaba el padre del
novio al padre de la novia, en señal de estabilidad del matrimonio y como even-
tual paliativo de las necesidades de la mujer. En cambio, en la doctrina talmúdi-
ca (o enseñanza de los rabinos interpretando la ley oral), aunque el matrimonio
era un deber religioso, se prohibía al padre casar a la hija sin su consentimiento.
La poliginia era común en el judaísmo desde la época de los Patriarcas, si
bien irá desapareciendo con el tiempo; la mujer se consagraba al marido des-
de el momento de los esponsales, pero no al revés28, por lo que él podía tener
varias mujeres29.
En la actualidad, hay que partir del carácter teocrático de la sociedad judía,
en la que lo secular y espiritual continúan muy conectados, entendiéndose por
ello el carácter sagrado del matrimonio así como el rechazo del matrimonio civil
o la radicalidad del impedimento de disparidad de cultos.
El matrimonio judío se concibe como la unión de un hombre y una mujer pa-
ra convivir, cooperar y procrear; es un negocio jurídico por el que se modifica el
estatus de los cónyuges, naciendo para ellos toda una serie de derechos y obliga-
ciones. El matrimonio se considerará válido si las partes son hábiles y capaces pa-
ra celebrarlo. Los requisitos, pues, que deberán cumplir son: la ausencia de im-
pedimentos, el libre y capaz consentimiento y la forma predeterminada.
A. Capacidad: será nulo el matrimonio en el que exista un impedimento le-

gal para celebrar el kidusín o esponsales. Los impedimentos existentes son:
1. Consanguinidad y afinidad30: se prohíbe el matrimonio con el padre, la
madre, la madrastra (mujer del padre), la hermana o medio hermana
(hermanastra), la nieta, la tía carnal o política, la nuera, la cuñada31, y la
madre o hija de la esposa.
2. Los matrimonios mixtos entre judío y gentil.
3. Vínculo: entre un varón y la mujer de otro32.
28 La posibilidad de tener un solo marido era básica para la determinación de la filiación y para la per-
tenencia a una tribu.
29 El adulterio sólo existía en el supuesto de la mujer desposada, pero no al revés y se castigaba con la
muerte de los adúlteros.
30 Levítico 18:6-18
31 La hermana de la esposa está vetada sólo durante la vida de la última.
32 Levítico 18: 20.
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4. La unión homosexual33.
5. La edad: es nulo el matrimonio con mujer menor de doce años o varón
de trece.
En estos casos no hay necesidad de divorciarse porque son uniones inválidas,
excepto en el caso del impedimento de vínculo, que, aunque es nulo, la mujer ne-
cesita el divorcio de ambos.
Asimismo, ninguno de los novios puede estar sujeto a prohibición legal (de
las que hablaré después) si bien la prohibición no anula el matrimonio sino que
es causa de divorcio obligatorio.
B. Consentimiento: ambos cónyuges deben consentir, siendo actualmente

necesario contar con la aquiescencia de la mujer. El consentimiento debe ser pres-
tado por persona libre (no sujeta a violencia o intimidación) y capaz (mayor de
edad núbil y sin enfermedad o discapacidad mental).
3. LA FORMA DE LOS MATRIMONIOS JUDÍOS
En la Torá no hay ninguna norma concreta sobre la forma del matrimonio,

por lo que el ritual se ha ido configurando a lo largo de la historia; tradicional-
mente, la contracción del matrimonio se lleva a cabo en dos momentos separados:
a) Los esponsales (o «kidusín»): son mucho más que una promesa de ma-
trimonio que requiere de un acto formal de adquisición de la mujer. Los
esposos ya son marido y mujer.
b) Las nupcias («nisuín»): se producían una vez transcurrido el tiempo estable-
cido y consistían en la introducción solemne de la esposa en casa del esposo.
Desde el siglo XII y hasta la actualidad se acostumbran a unir los esponsa-
les con las nupcias en el mismo día, una a continuación de la otra y es necesaria
la presencia de un rabino y de dos testigos, que no pueden ser parientes ni entre
sí, ni de los cónyuges.
A. Los esponsales (o kidusín): antiguamente una mujer quedaba desposada

simplemente porque el futuro esposo le entregara un documento, dinero (u otro ob-
jeto de valor) o por medio de la consumación, si bien desde la Edad Media los ra-
binos prohíben este último método; el incumplimiento por parte del novio queda
sujeto a serios castigos. Normalmente, los esponsales se celebraban, y aún se ha-
ce así hoy en día, con la entrega por parte del esposo de un contrato matrimonial
33 Levítico 18: 22; a la unión homosexual le sigue la prohibición de bestialismo.
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o ketubá34, que se leía o recitaba ante los invitados durante dicha ceremonia. El no-
vio debía entregar a la novia un objeto (con un valor mínimo, o colocarle un ani-
llo) y recitar las palabras rituales35 en presencia de dos testigos. La ceremonia de
los esponsales se celebraba alrededor de un año antes de la del matrimonio, tiem-
po necesario para poder preparar el ajuar y la casa (en la actualidad, ambas cele-
braciones son coetáneas).
La novia estaba ya desposada, esto es, consagrada al varón desde ese mo-
mento y era una mujer casada a todos los efectos excepto para la consumación
(debían esperar hasta el matrimonio). Estaba obligada a guardar fidelidad desde
los esponsales y en caso de incumplimiento se la consideraría adúltera36. La no-
via recibe dicho contrato como prueba de su nueva situación jurídica de casada.
B. Las nupcias (o nisuín): en la ceremonia de matrimonio propiamente di-

cho, los novios se colocan bajo un dosel (jupá), que puede situarse al aire libre o
en un lugar cerrado, como una sinagoga; el Rabino bendice el vino, da de beber
a los novios y se rezan o cantan seis bendiciones más. Después de la séptima ben-
dición y de darles de beber es costumbre que el novio pise la copa envuelta en una
tela y la rompa37. Al finalizar, los recién casados pasan solos un momento, antes
de unirse a los invitados, a una habitación a tomar un refrigerio, como símbolo de
la consumación del matrimonio y de su primera comida en común. (PERALES).
4. LOS MATRIMONIOS OBLIGATORIOS Y PROHIBIDOS
Tradicionalmente, algunos matrimonios judíos podían ser forzosos (u obliga-

torios), o todo lo contrario, estar prohibidos, o incluso devenir nulos. En la actua-
lidad ya no existen matrimonios obligatorios y hay leyes penales que castigan si-
tuaciones de violencia e intimidación, como la violación; no obstante se mantiene
un remanente en el caso del varón que muere sin descendencia, en el que debe ce-
34 El ketubá, hoy por hoy simbólico, es redactado por un especialista en Derecho judío debido a su
complejidad. En estas capitulaciones matrimoniales, normalmente redactadas en arameo, se recogían
todas las estipulaciones deseadas o pactadas, tanto familiares (residencia común de la familia, situación
de los hijos en caso de divorcio), como económicas (quedaba establecido, entre otras cuestiones, el mo-
har, que era el dinero o bienes que entregaba el novio o su familia para la novia, y también la dote del
padre a su hija), que iban a regir las relaciones de la pareja durante el matrimonio y, además, se añadí-
an los pactos necesarios para el caso de divorcio, si se producía (PERALES).
35 Las palabras rituales son: “De esta forma quedas consagrada a mí por la Ley de Moisés e Israel”.
36 Actualmente esto ha perdido vigor al realizarse la ceremonia propiamente matrimonial a la vez.
37 Parece ser que esto se hace en recuerdo de la destrucción del Templo de Jerusalén en el año 70 por
los romanos.
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lebrarse una ceremonia (jalitsá38) para liberar a su viuda y evitar un matrimonio

obligatorio por mandato bíblico (levirato). Para los matrimonios prohibidos, el
Derecho judío distingue entre matrimonios que son inválidos porque existe un im-
pedimento que hace nulo el matrimonio y los prohibidos stricto sensu, que no
pueden celebrarse, pero que si se llevan a cabo son válidos, aunque la prohibición
será la causa del divorcio, ya que existe la obligación de disolver el matrimonio.
A. Matrimonios obligatorios: existían cuatro situaciones de matrimonio

obligatorio en el judaísmo, las tres primeras superadas con el tiempo y la última
que resiste de forma simbólica:
1. Por difamación: supuesto de un hombre que acusa a su esposa de adúl-
tera, después de celebrados los esponsales. Si la acusación se probaba fal-
sa, el hombre debía casarse y permanecer casado con ella toda la vida.
2. Por seducción de una joven virgen: el seductor debía pagar la dote al
padre y casarse con ella. No había obligación de contraer para la joven
y tanto ella como su padre podían negarse.
3. Por violación de una joven no desposada, aunque no era una ofensa
castigada con la muerte como el adulterio, el violador debía casarse con
la mujer virgen violada; sin embargo, el matrimonio no era obligatorio
para la mujer (ella o su padre podían negarse, en cuyo caso el hombre
debía de indemnizarla).
4. El levirato39: cuando un hombre muere sin descendencia, la viuda que-
da automáticamente consagrada al hermano mayor del difunto y si éste
no desea o no puede casarse debe celebrar la ceremonia de la jalitsá. Si
se casan, el primogénito de esta unión recibe la herencia del difunto co-
mo si fuera hijo suyo. En la actualidad sigue existiendo esta obligación,
por ser un mandato bíblico, aunque suele celebrarse sin problemas la ce-
remonia por la que el levir (el cuñado obligado al matrimonio) libera a la
viuda. Si se niega, ésta no puede casarse dentro del judaísmo y queda en
situación de aguná (reservada a un hombre, en este caso a su cuñado).
B. Los matrimonios prohibidos: siempre que exista una prohibición se-

gún el Derecho judío el matrimonio no debe celebrarse, pero si se lleva a cabo
es válido, aunque es la causa legal para el divorcio, por ser el matrimonio ilíci-
38 Jalitsá: literalmente significa “extraer, sacar” un zapato al hermano del difunto marido, muerto sin
descendencia delante de un consejo de ancianos. Se trata de una ceremonia bíblica para liberarse de la
unión con la viuda del hermano fallecido, pues no podía contraer matrimonio religioso con otro hom-
bre mientras no se realizara (Deuteronomio 25: 7-10) (PERALES)
39 Deuteronomio 25: 5-6.
329
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to. Las partes están obligadas a disolverlo, con independencia de que se cono-
ciera o no la prohibición. Las prohibiciones a las que se somete el vínculo ju-
dío son:
1. Por consanguinidad y afinidad: se prohíbe contraer con el segundo
grado de parentesco (las abuelas y demás ascendientes, las esposas de
los abuelos, las esposas de los tíos, las nueras de sus descendientes, los
descendientes de los nietos y parientes cercanos de la propia esposa).
2. La mujer adúltera está prohibida para su marido y para su amante
(aunque se divorcie del marido).
3. Un Cohen (descendiente de la rama sacerdotal de Aarón, hermano de
Moisés) no puede casarse con una divorciada.
4. No se puede contraer con divorciada o viuda antes de los 90 días des-
de el divorcio o fallecimiento del marido.
5. La mujer con el apoderado del marido para el repudio.
6. La viuda y el testigo único de la muerte del marido.
5. LA DISOLUCIÓN Y LA NULIDAD DE LOS MATRIMONIOS JUDÍOS
El matrimonio judío se puede disolver por la muerte de uno de los cónyuges

o por el divorcio. La nulidad prácticamente no suele darse en el Derecho judío, si
bien está prevista para los casos de contracción con impedimentos legales.
El derecho judío no contempla la declaración de fallecimiento como causa
de disolución, habiendo de estar probada la muerte del esposo para que la mujer
pueda volver a contraer dentro del judaísmo; de no poderse probar, por lo menos,
con un testigo presencial, ella quedará en situación de aguná40.
A. El divorcio unilateral: antiguamente, el divorcio era un acto unilateral del

marido, que redactaba un libelo de repudio o guet que entregaba a su mujer. Desde
el siglo XI41, para que el divorcio sea válido resulta necesaria la aceptación del guet
por parte de la esposa. Este documento emitido por el esposo es, en realidad, redac-
tado por un especialista en derecho judío (que suele ser un rabino). En la actualidad,
el acto formal de entrega y aceptación del documento se controla por un tribunal ra-
bínico, siendo el divorcio efectivo desde el momento en que la mujer lo acepta.
40 Situación de aguná: la mujer queda reservada a su marido y restringida para los demás hombres, por
lo que no puede celebrar nuevo matrimonio religioso En estos casos, si las agunot se casan civilmente
o se unen a un hombre, sus hijos se considerarán bastardos (mamser), así como todos sus descendien-
tes, con lo que ninguno podrá contraer matrimonio religioso con un judío.
41 Desde el Decreto del Rabino Guersom ben Judá.
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Si la iniciativa es de la esposa, pero el marido se niega a entregar el guet, nin-

gún tribunal puede suplir su consentimiento, con lo que ella no podrá tener el di-
vorcio religioso y quedará en situación de aguná. Si, por el contrario, es la mujer
la que se niega a aceptar el guet y el tribunal rabínico no logra persuadirla, en
ciertos casos se puede llegar a conceder permiso al marido para que celebre un
nuevo matrimonio religioso.
Hay que decir que las autoridades rabínicas que están sustanciando el divor-
cio están legitimadas para usar una cierta coacción indirecta, a través de todos los
medios a su alcance (normalmente económicos), para intentar convencer al cón-
yuge que se niega a concedérselo al otro.
B. El divorcio de mutuo acuerdo: si ambos cónyuges están de acuerdo,

acudirán al tribunal rabínico alegando alguna de las causas previstas en el Dere-
cho judío, simplificándose mucho los trámites.
C. Causas de divorcio: sea unilateral, sea de mutuo acuerdo, existen una

serie de causas que pueden motivar el divorcio, de las cuales algunas ni siquiera
exigen la existencia de un cónyuge culpable y otras son auténticos cajones de sas-
tre; entre ellas encontramos:
1. La incompatibilidad de caracteres.
2. El cambio de religión de uno de los cónyuges.
3. El adulterio comprobado.
4. Los malos tratos.
5. La negativa a las relaciones sexuales normales.
6. El abandono doloso y prolongado.
7. La impotencia.
8. Las ofensas continuadas.
9. La celebración de un matrimonio prohibido, etc.
CHOUCENA, Emmanuel, «El vínculo matrimonial en el judaísmo», en VO-

ELTZEL, René, Matrimonio y divorcio, Salamanca, 1974, Ed. Sígueme,
págs. 51 y ss.
FERRARI, Silvio, «Libertà religiosa e statu pluriconfesionale: il caso de Israele»,
en I diritti fondamentali delle persona humana e la libertà religiosa, Vatica-
no, 1985, págs. 539 y ss.
331
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PERALES AGUSTÍ, Montserrat, El matrimonio judío, publicado en soporte tele-
mático para los Materiales de estudio del derecho de Iustel.
PRADER, Giuseppe, Il matrimonio nel mondo, Padua, 1986 (2ª edición), CE-
DAM, págs. 320 a 329.
Pons, 308 pás.
TOSATO, Il matrimonio israelitico, Roma, 1982.
WURMBRAND, Max y ROTH, Cecil, El pueblo judío: 4.000 años de historia,
Tel Aviv, 1983, (3ª Ed.), Ed. Aurora, 482 págs.
332
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TEMA 27
EL MATRIMONIO ISLÁMICO O MUSULMÁN42
La regulación jurídica del islam la podemos encontrar en la Sharia43, cuya obe-

diencia para el musulmán, es la de un precepto religioso, razón por la que los pro-
blemas que comporta su seguimiento son auténticos asuntos de conciencia; además,
está el hecho de que el musulmán, por principio, no diferencia entre Religión y Es-
tado, porque su filosofía es monista. Hay que pensar que el Islam no sólo es una
confesión religiosa, sino un auténtico marco social y normativo que no ha pasado
ni por el dualismo ni, menos aún, por la secularización del Estado. Esto nos debe
hacer entender el difícil encaje entre las ideas islamistas y el orden público, pues en
cada caso se tiene que ponderar. De hecho, la laicidad es un concepto cristiano pa-
ra el que ni siquiera existe una palabra en árabe; es algo que surge en occidente pa-
ra contener la enorme influencia del cristianismo y que el mundo islámico no com-
prende ni a nivel de esquema teórico. Su estructura teocrática provoca que el dere-
cho que rige sea el islámico o derecho sagrado, y muy en especial en cuanto al ma-
trimonio, puesto que el derecho sagrado realiza multitud de referencias a él.
El derecho patriarcal comporta que el matrimonio se regule por la confesión
del varón, y que la mujer no pueda contraer con no musulmán, lo que provoca que
entre ellos siempre rija el islam. En este sentido, la zona de mayor conflicto en-
tre la Sharia y los ordenamientos jurídicos occidentales, en materia matrimonial,
es la base de la misma, la «concepción colectiva de la familia musulmana, mar-
cada por la distinción de derechos y deberes de los cónyuges y la primacía del va-
rón» (ACUÑA y DOMÍNGUEZ), que colisiona sin solución con nuestra visión
42 La base científica sobre la que se han extraído los datos de este tema se encuentran esencialmente
en dos obras: la monografía de ACUÑA GUIROLA, Sara y DOMÍNGUEZ BARTOLOMÉ, Rocío, “El
Estatuto del musulmán en el orden matrimonial según el derecho islámico”, en MOTILLA, Agustín
(Coord.), El matrimonio islámico y su eficacia en el derecho español, Córdoba, 2003, Servicio de Pu-
blicaciones de la Universidad de Córdoba, así como en PERALES AGUSTÍ, Montserrat, publicada en
soporte telemático para los Materiales de estudio del derecho de Iustel. De la primera de ambas obras,
también se ha seguido en conjunto la sistemática empleada.
43 La Sharia es la ley islámica acerca del estatuto personal del creyente.
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individualista, basada en el libre desarrollo de la personalidad humana, en la

igualdad de sexos y en la preponderancia absoluta del interés del menor.
En otro orden de cosas, hay que recordar, para situarnos en el marco adecua-
do, que todas las escuelas aceptan el Corán como norma revelada, y que las dife-
rencias entre ellas son por las distintas formas de aplicación44 de la misma Ley a
la vida diaria. El Corán45, auténtico código de conducta personal y social, estable-
ce tanto los límites morales como legales del buen musulmán; sus prescripciones
son tan religiosas como legales.
1. EL DERECHO ISLÁMICO
Tal como he dicho, el derecho islámico, según ACUÑA y DOMÍNGUEZ se

concentra en una fuente principal, la Sharia, que se extrae de la revelación direc-
ta –Derecho divino, perpetuo e ininmutable– contenida en el Corán46 y en la Sun-
na47 o ejemplo del Profeta. Además, otras dos fuentes nutren este derecho divino,
integrándolo, ampliándolo y concretándolo y adaptando lo inmutable y teórico a
la realidad concreta y cotidiana:
a) Qiyás: conjunto de resoluciones dadas a casos concretos a través de un
razonamiento sistemático basado en la analogía.
b) Iymá: cuerpo de doctrina formado por fórmulas dogmáticas, culturales
y legales aprobadas por el «consenso»48, no sólo del pueblo islámico, si-
no muy especialmente por acuerdo de los mudtajid.
44 El objetivo de esta aplicación legal es siempre la implantación de la Ley coránica, que rige las rela-
ciones entre Alá y los hombres, y, también entre los propios seres humanos, mediante el cumplimiento
de las normas recogidas en el Corán (PERALES).
45 Libro sagrado muy juridificado recibido y transmitido por Mahoma como palabra revelada por Alá.
46 El Corán reconoce el origen revelado del Libro (su. X, al. 37 “Es inadmisible que este Corán haya si-
do creado por otro que no sea Dios”) y establece el conjunto de normas que rigen los ritos y conducta a
seguir sobre el culto y demás aspectos religiosos. También regula la vida social y política, recoge tradi-
ciones y normas legales que deben regir la vida familiar (herencias, matrimonio o algunos contratos). Los
demás libros que existen son aclaraciones sobre las propias reglas coránicas o sobre los dichos y la vida
y el comportamiento del Profeta Mahoma, además de comentarios de los sabios y estudiosos del Islam.
Si bien el Corán empezó a transmitirse oralmente, después surgirán diferentes versiones escritas, que di-
fieren muy poco unas de otras; también hay muchas recopilaciones de sentencias o decisiones jurídicas
que se inspiran en la costumbre, en el consenso de la comunidad o en la analogía (PERALES).
47 Sunna: segunda fuente revelada –implícitamente- del islam, formada por el comportamiento norma-
tivo del Profeta (conjunto de dichos y hechos de Mahoma según testimonios de sus contemporáneos,
que constituyen el modelo de vida a practicar) y los hadiz (conjunto de aforismos del Profeta) o narra-
ciones que recogen los dichos y hechos de Mahoma
48 Un hadiz o aforismo atribuido al Profeta “Mi pueblo jamás podrá ser unánime en el error” fue la ba-
se para que los juristas y teólogos reconocieran el consenso (Iymá) de la comunidad islámica (umma)
como fuente del Derecho derivada de las reveladas (PERALES).
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Además de las anteriores tienen otras fuentes, las no reveladas, que son la
costumbre y la jurisprudencia; también entre ellas se puede considerar a la nueva
ley (kanun), que sirve para adecuar la ley a las nuevas situaciones sociales; final-
mente, son dignas de mención por su enorme influencia jurídica la doctrina legal
(fatwa) y la equidad (istihsan).
En la actualidad, existen dos grandes grupos de países, en lo que a aplicación
del derecho islámico se refiere:
a) Los que tienen la Sharia como única o principal fuente de derecho (Irán,
Afganistán…).
b) Aquéllos en los que la Sharia ha quedado reducida a las cuestiones re-
lativas al estatuto personal del creyente –principalmente, derecho de fa-
milia y de sucesiones– (Túnez, Marruecos…).
En cualquiera de ambos modelos, siempre encontramos al matrimonio (o ni-
kah) incorporado a aquéllas figuras que se siguen regulando por el derecho islá-
mico, teniendo presente que difícilmente dejará de estarlo por el marcado interés
religioso que posee la figura.
2. LA REGULACIÓN DE LOS MATRIMONIOS ISLÁMICOS
Antiguamente, en la sociedad pre-islámica, la mujer podía ser vendida en

matrimonio, en cualquier momento y sin miramiento alguno, pudiendo el marido
finalizar el vínculo con cualquier excusa, o sin ella; en este contexto, el islam in-
troduce algunos cambios importantes como la obligación de pagar una dote
(mahr) a la mujer, la necesidad de esperar un período de tres meses (iddah) man-
teniendo a la esposa, antes de que el repudio (talak) sea definitivo –para reconsi-
derar la cuestión–, la restricción de la poliginia a cuatro esposas, que deben po-
derse tratar por igual, o la incorporación de ciertos requisitos formales, que regu-
lan el matrimonio como una institución de derecho privado con base contractual
(MARTÍNEZ BLANCO) celebrada ante Dios (y de ahí su santidad), en la que, al
igual que en la compraventa, la mujer se vende a sí misma a cambio de la dote49.
Por otro lado, el Islam no considera el celibato una virtud, es más, el buen musul-
mán debe casarse tan pronto le sea posible, porque el matrimonio es la única vía
de legitimación de la descendencia, que es obligatoria para los varones.
La Sharia ofrece una definición del matrimonio: «la unión matrimonial no
es una relación temporaria entre dos individualidades de sexo opuesto: es una per-
49 Para otros, en cambio, no se trata de una auténtica venta de la esposa, sino que el contrato confiere
al esposo potestad sobre la mujer similar a la “manus” romana (MARTÍNEZ BLANCO).
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manente y perdurable relación en el sentido de que ambas partes deben aportar

sus mayores esfuerzos para dirigir sus vidas armoniosamente y sobrellevar las
grandes responsabilidades emergentes de este sagrado contrato»50.
a) La naturaleza jurídica del matrimonio: aunque no exista unanimidad

doctrinal, creo, con ACUÑA y DOMÍNGUEZ, que se trata de un contrato priva-
do con especiales matices religiosos, cuyo objeto actual es el disfrute mutuo de
ambos cónyuges y el medio que se emplea para realizarlo consiste «en prestacio-
nes recíprocas de consentimiento en las que existe un equilibrio o sinalagma».
Su carácter inicial estrictamente privado se ha ido desnaturalizando con el
paso del tiempo, y por necesidades de publicidad siendo hoy requisito legal
(aunque no religioso en puridad) en la mayoría de países musulmanes tanto la
presencia de un funcionario religioso (cadí, mullah o imám) como el posterior
registro público.
La autonomía de la voluntad contractual queda bastante mermada, porque su
contenido está prácticamente prefijado (lo que ocurre con todos los esquemas ma-
trimoniales, confesionales o no), si bien se mantiene cierto margen en cuanto a la
regulación de los aspectos económicos.
Para que el contrato sea válido, se deberán cumplir determinados requisitos:
ausencia de impedimentos, válido consentimiento de las partes, requisitos forma-
les de celebración y constitución de la dote. La necesidad ad valitatem de la do-
te es lo que refuerza su carácter contractual asimilado a la compraventa, pues se
paga una cantidad cierta a cambio del uso de la mujer por su esposo. Todo ello
deberá realizarse ante dos testigos, si bien esta exigencia es secundaria y no con-
diciona la validez del contrato.
b) Las propiedades y fines del matrimonio: los fines del matrimonio is-
lámico son la procreación legítima, el remedio de la concupiscencia (zina), la gra-
tificación emocional, la garantía de estabilidad social, la consecución de alianzas
interfamiliares, la solidaridad del grupo y el cumplimiento de un acto piadoso.
En cuanto a las propiedades, son esencialmente la poligamia (en su faceta de
poliginia) y la perpetuidad, aunque pueda parecer contradictorio en un sistema
que permite la disolución.
1ª) La poligamia: el hombre musulmán puede contraer hasta con cuatro
mujeres a la vez; para ello es preciso que se cumpla una condición (que
el marido esté en disposición económica de mantenerlas materialmente
a todas por igual) y que no concurran impedimentos comunes (a éstos
50 Vid. Kitab al Nikah, libro VIII del Sahih Muslim, citado en nota de ACUÑA y DOMÍNGUEZ.
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sólo se añadiría el de la tetragamia, o prohibición de contraer con la

quinta esposa coetánea, a partir de la cual se consideraría la unión co-
mo concubinato), ni prohibiciones específicas (la nueva cónyuge no
puede estar estrechamente emparentada con ninguna de las anteriores
–madre e hija– ni es posible contraer con una mujer inmediatamente re-
pudiada propia o ajena –se respetará el iddah o retiro legal-).
El motivo original de permisión de la poligamia estribaba en la exigen-
cia sagrada de cuidado y atención de los huérfanos de hermanos o ami-
gos íntimos así como de sus viudas, lo que llegó a comportar la prácti-
ca obligación religiosa de contraer matrimonio con ellas. No obstante,
las legislaciones civiles de los países musulmanes manifiestan una cla-
ra tendencia al reconocimiento legal sólo del primer matrimonio, que-
dando los subsiguientes como meramente religiosos.
2ª) La perpetuidad: no se puede entender, a partir de la posible disolu-
ción del matrimonio musulmán (divorcio y repudio) que su naturaleza
sea temporal; realmente su esencia es de institución religiosa perpe-
tua. Otro asunto será lo que ocurra más adelante durante la vida del
matrimonio, que podrá comportar su quiebra, si bien como tal tiene
vocación de perduración.
c) Los impedimentos matrimoniales: existen impedimentos generales, que

prohíben contraer con ninguna persona y otros relativos, que sólo lo hacen con res-
pecto de alguien concreto. Igualmente, los hay temporales y permanentes o perpetuos.
a’) Impedimentos relativos permanentes o perpetuos: en cuanto a la con-
sanguinidad, se prohíbe en línea recta ascendente o descendente y al-
canza hasta el tercer grado colateral51, a la que se equipara el parentes-
co legal o surgido a través de la adopción52; por afinidad, un hombre no
puede contraer matrimonio con la línea recta de su esposa53, ni hasta el
segundo grado colateral54; además, incorpora una variante muy peculiar
51 Curiosamente, no todos los incluidos hasta el tercer grado colateral están impedidos de contraer ma-
trimonio de la misma manera; así, no pueden hacerlo con los descendientes de los padres (hermanos o
medio-hermanos) ni con los descendientes de éstos (sobrinos); igualmente está prohibido casarse con
las tías, tanto paternas como maternas, pero está permitido el matrimonio con el tío, paterno o materno.
No alcanza el tercer grado ya el matrimonio entre los hijos de los hermanos o hermanas del padre o la
madre (primos hermanos), y por lo tanto sí está permitido.
52 Es un impedimento evolutivo y muy curioso, teniendo en consideración que el propio Mahoma se
casó con la mujer divorciada de su hijo adoptivo Zayd.
53 Es decir, ni con los ascendientes y descendientes de su esposa, ni con la que fuera esposa de un as-
cendiente o descendiente.
54 Matrimonio entre hermanastros.
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que es el impedimento de parentesco de leche (que surge a partir de la

lactancia) y que prohíbe el matrimonio entre el niño amamantado duran-
te 24 meses y su nodriza, así como con sus hijas, hermanas o sobrinas;
por su parte, la mujer tampoco puede contraer con el que es o ha sido
marido de su nodriza ni con sus descendientes (sí con sus ascendientes
o hermanos); la nodriza, aparte del impedimento con el amamantado,
tampoco puede contraer con su padre ni con sus descendientes. También
se impide el matrimonio llamado «desigual» entre dos personas con im-
portante diferencia de edad, de carácter, de condición social, económi-
ca, profesional o familiar (un descendiente de la tribu de Mahoma debe
casarse con una descendiente de esa misma tribu).
En capítulo aparte encontramos el impedimento de disparidad de cul-
tos, que es diferente para el varón y la mujer: ella no puede contraer con
varón no musulmán55 (se fundamenta en que el hijo sigue la religión del
padre); él, por su parte, no puede hacerlo con mujer idólatra ni de reli-
giones que no sean del Libro (podrán, por tanto casarse con musulma-
nas, judías y cristianas).
b’) Impedimentos relativos temporales: la afinidad colateral impide el ma-
trimonio entre un varón con las hermanas, tías o sobrinas de su mujer
(constante matrimonio), así como con dos colactáneas a la vez; se pue-
den suceder los vínculos, pero no simultanear; el impedimento de re-
pudio supone la imposibilidad de la mujer repudiada de forma irrevo-
cable de volver a contraer con el que fue su marido mientras no contrai-
ga nuevo matrimonio con tercero y lo disuelva legalmente.
c’) Impedimentos generales temporales: aquí incluiríamos los impedimentos re-
feridos al vínculo previo, y que como es sabido son diferentes para ambos se-
xos: la tetragamia para el varón (o prohibición de tomar una quinta esposa)
y la poliandria para la mujer (que no puede tener más de un marido, mien-
tras no disuelva el vínculo previo); también tenemos la continencia legal (o
iddah) que prohíbe a la mujer contraer durante cierto período tras la extinción
de un vínculo anterior. Atiende a tres modalidades distintas: la extinción del
vínculo por repudio baín (el que exige tres formulaciones de repudio) com-
porta una continencia mínima de tres meses; la disolución del vínculo por viu-
dedad, supondría un período de cuatro meses y diez días; y el plazo de istibra
(cuando la mujer ha sido violada o ha mantenido relaciones extramatrimonia-
les –zina–), que la obliga a esperar entre uno y dos meses.
55 Para algunas escuelas menos estrictas, este impedimento es temporal, porque cesaría con la conver-
sión del varón.
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d) El consentimiento matrimonial: para que se otorgue válido consenti-

miento matrimonial se exige el ofrecimiento y aceptación de los esposos o de sus
representantes legales56 en un mismo acto, siendo todos ellos personas hábiles pa-
ra consentir. Para tener capacidad suficiente para consentir por sí se exigirá tener
determinada edad, ser –en principio– varón y carecer de transtornos mentales:
A. La edad: se exige que los contrayentes posean tanto capacidad física co-
mo psíquica y se presume que la adquieren a partir de la pubertad; no obstante,
al hecho cierto de la pubertad, además se incorpora un límite mínimo de edad a
partir de la que se considera que los novios son púberes y, por tanto capaces físi-
ca y psíquicamente; dicho límite general viene establecido en la Sharia en los
quince años para el varón y doce para la mujer, a pesar de que diferentes corrien-
tes islámicas los rebajan ostensiblemente (por ejemplo, los chiítas estiman la pu-
bertad en los doce años para él y en los nueve para ella57).
Estos límites mínimos son los que permitirán a los contrayentes consentir
por sí mismos al matrimonio; no habiéndolos alcanzado, igualmente se permite
su celebración –aún en contra de su opinión– pero se exige que por ellos consien-
ta un representante (el walí) y que el que haya manifestado la voluntad núbil sea
el que ostenta la patria potestad o tutela sobre el menor, a quien en este caso com-
pete el derecho de chebr (o ius connubii); en estos casos, el marido puede repu-
diar a la mujer al llegar a la pubertad58.
Hoy en día está aceptado por casi todas las Escuelas el hecho de que al lle-
gar a la pubertad los jóvenes no deben ser obligados a casarse, a pesar de que las
mujeres, aunque prestan por sí el consentimiento, necesitan que un varón acuer-
de los términos de su contrato matrimonial.
B. La capacidad de la mujer: está para todos claro que la mujer púber vir-
gen necesita un walí para completar su capacidad. Si contrajese matrimonio sin
la presencia activa del walí, devendría nulo, aunque se podría convalidar, o bien
por parte del propio walí, o interviniendo la autoridad religiosa (el cadí).
A partir del anterior dato, el resto ya no es tan evidente, pues las distintas Es-
cuelas difieren: la Shafí y Malikí coinciden en que la aprobación del padre o tu-
tor de la mujer es un elemento necesario para la validez del matrimonio, mientras
que para la Hanafí y la Hanbalí el padre o tutor puede casar a los menores sin su
56 Los representantes legales actuarán en nombre de los esposos, o de sus tutores, si son menores de
edad, y en el de la novia virgen, como veremos en seguida.
57 La costumbre de prometer en matrimonio a los niños pequeños no tiene ninguna base en la Sharia,
habiendo sido fuente de constantes conflictos con la legislación de muchos países.
58 La “opción de la pubertad” es la posibilidad de convalidar o anular su matrimonio cuando un o una
menor llegan a la pubertad, habiendo sido forzados a casarse por su padre o tutor. No se encuentra re-
cogido ni en el Corán ni en la Sunna, pero se acepta por la doctrina de casi todas las Escuelas islámi-
cas, aunque no sea muy usado en la práctica (PERALES).
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consentimiento; para la Escuela Hanafí, una joven puede librarse del matrimonio
si puede probar la negligencia de su padre o tutor59.
C. La incapacidad mental por graves trastornos psicológicos también im-
posibilita para prestar válido consentimiento.
3. LA FORMA DEL MATRIMONIO MUSULMÁN
El matrimonio musulmán suele celebrarse en presencia de un ministro ofi-

ciante –como el Imam de una mezquita– si bien los ritos de la ceremonia varían de
un lugar a otro y no son necesarios para su validez. En realidad, la ceremonia sir-
ve de prueba de la existencia del matrimonio, pues de otro modo, al hacerse todo
oralmente no quedaría constancia alguna. Actualmente, en la mayoría de los paí-
ses se exige la inscripción registral60, aunque tampoco es requisito ad valitatem.
Tres son las exigencias de forma del matrimonio musulmán: la constitución
de una dote (sadac o mahr), la asistencia de testigos y la intervención del walí.
A. La dote (sadac o mahr): el novio (o su padre si es impúber) debe entre-

gar a la familia de la novia una cierta cantidad de dinero o de bienes para que ella
acepte el matrimonio. Si bien es requisito esencial ad valitatem es posteriormen-
te convalidable si se subsana.
El objeto de la dote, como ya anticipé, no está claro para la doctrina jurídica
islámica: para unos es el pago del cuerpo de la mujer, para otros es una compen-
sación por dejar que su esposo goce de ella, mientras para otros sirve como cor-
tapisa al repudio arbitrario, a la vez que asegura el sustento de la repudiada.
La cantidad de la dote se da en dos partes o momentos (lo que debe quedar fi-
jado en el acuerdo matrimonial): la primera porción –nacd o dote adelantada– se en-
tregará al walí, que es el mandatario de la mujer, o a ella misma; la otra parte –el ca-
li o dote aplazada– se queda en manos del esposo hasta que se disuelva el matrimo-
nio, sea por muerte de él o por repudio (en cuyos casos se le entregará a la mujer).
Para que la dote sea válida debe constar su cuantía, la modalidad61, las for-
mas de hacerla efectiva, tiene que ser proporcional, estar determinada, ser real y
59 Perdería esta posibilidad si consumó el matrimonio sin violencia llegada a la pubertad.

60 En muchos entornos musulmanes se produce una fuerte oposición a la inscripción registral, por lo
que, aún siendo en algunos obligatoria, no siempre se practica. Para reforzar su utilización, algunos Es-
tados como Egipto impide a las partes que no lo han inscrito acudir a los tribunales para resolver sus
conflictos matrimoniales.
61 Dentro de las diversas modalidades de dote, según (ACUÑA y DOMÍNGUEZ) encontramos: la con-
vencional (se establece antes de la consumación del matrimonio), la de paridad o de equivalencia (me-
dida objetiva que se debería entregar a cualquier mujer de iguales condiciones sociales, físicas, etc.), la
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efectiva y que los bienes que la integran sean de lícito comercio y con valor de
mercado (ACUÑA y DOMÍNGUEZ).
B. La asistencia de testigos: sólo es necesario que estén presentes –sin in-
tervenir para nada en la ceremonia– dando testimonio del mutuo consentimiento
y de los pactos estipulados por las partes. Es un requisito esencial que, sin embar-
go, puede convalidarse a posteriori.
En principio62, los testigos deben ser dos varones púberes y mayores de
edad63, de religión islámica, libres de condición y actitud y que no sean sordos,
aunque algunos sectores sunnitas64 permiten que sean mujeres, o un varón y
dos mujeres.
C. El walí: la mujer y el varón impúber deben estar asistidos por un repre-
sentante o walí en el momento de celebrar el matrimonio, lo que también es re-
quisito imprescindible según la Sharia. Este mandatario suele ser un varón que
guarda especial relación, normalmente de parentesco, con la mujer o el menor
(padre, abuelo, etc.). La misión que cumplen es la de prestar el consentimiento de
la persona a la que representan, incluso en contra de su voluntad, cuando son im-
púberes o, siendo la mujer ya mayor, mientras que sea virgen65.
D. Las crisis matrimoniales: ante las posibles crisis matrimoniales que
puedan surgir, el derecho islámico prevé diferentes remedios:
1º) La nulidad del matrimonio:
a) Nulidad absoluta (batil): matrimonio nulo.
b) Nulidad relativa (fasid): matrimonio imperfecto.
2º) La disolución del matrimonio:
a) Por muerte de uno de los cónyuges.
b) Por repudio (talak).
a’) Repudio unilateral.
A. Repudio revocable (talak al-ahsan).
B. Repudio irrevocable (talak bain):
comisoria (convenida por mandatario), la compensada o shighar (doble obligación de dos familias de
otorgarse dotes mutuamente), la fiduciaria (se pospone su cuantificación al momento de contraer, si bien
la mujer se puede negar a la consumación hasta que no se haga efectiva) o la arbitral (en caso de falta
de acuerdo, la determinará un tercero).
62 No en todas las escuelas es obligatoria la presencia de testigos (p.e. para los chiítas), si bien suele
ser recomendable (p.e. para la escuela malikí).
63 El hecho de que sean mayores de edad lo ha impuesto la costumbre, no la Sharia.
64 P.e. los hannafitas.
65 Aún habiendo estado casada.
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b’) Repudio por mutuo acuerdo (mubarat).

c’) Repudio por causa objetiva.
c) Por divorcio (fasj).
3º) La llamada «irregularidad» del contrato.
4. LA NULIDAD DEL MATRIMONIO MUSULMÁN
En la teoría general del contrato un negocio jurídico es nulo cuando en el

momento de su perfección no concurre alguno de sus elementos esenciales, que
son la capacidad, el consentimiento y la forma. En lo que al matrimonio musul-
mán se refiere, pensemos que la forma no es uno de los elementos esenciales del
mismo, por lo que sólo la ausencia de capacidad o de consentimiento podrán
comportar su nulidad; y en cuanto a este último, hay que precisar que en su valo-
ración sólo se tendrá en cuenta lo externamente manifestado y no lo internamen-
te querido. Esto comporta en la práctica que solamente nos encontremos con ma-
trimonios nulos en el caso de falta de capacidad, o de ausencia total de consen-
timiento, lo que no hay que valorar como excesivamente restrictivo teniendo en
cuenta que estamos ante un modelo disoluble.
Dentro de los supuestos de nulidad podemos hacer una subdivisión entre lo
que sería la nulidad absoluta (batil) y la nulidad relativa o matrimonio imper-
fecto o prohibido (fasid). En los dos casos existe un vicio, pero la diferencia en-
tre ambas66 es que mientras en la absoluta el vicio afecta al mismo contrato (lo
que hace que no produzca efectos), en la relativa, o matrimonio imperfecto o pro-
hibido, el vicio afecta a la relación conyugal posterior (lo que hace que los efec-
tos surgidos sean anulables). De ellas sólo la relativa es sanable, convalidable.
a) Matrimonio nulo (nulidad absoluta o batil): es aquél matrimonio en el que

objetivamente concurre una causa de incapacidad que sea incompatible con la rela-
ción, con independencia de que esté o no consumado. Sus causas son bastante limita-
das y se corresponden generalmente con los impedimentos: parentesco legal o de leche,
enfermedad grave, disparidad de cultos, vínculo (monoandria y tetragamia), matrimo-
nio a término (mut’a), impedimento de repudio, de esclavitud y de continencia (iddah)67.
Aparte de éstas causas tasadas tenemos las más genéricas como que el ma-
trimonio se haya celebrado sin el consentimiento de las partes que ya eran púbe-
66 Hay que decir que no todos los autores consideran que las diferencias entre el batil y el fasid estén
tan claras, pues no hay acuerdo entre las distintas escuelas al respecto. P. e. los chiíes no aceptan una
distinción radical entre ambos, ni tampoco algunas de las escuelas sunníes.
67 Algunas escuelas no lo consideran absolutamente nulo, sino solamente prohibido o imperfecto.
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res, (aunque no fueran mayores de edad), o para algunas escuelas también lo pue-
de ser la falta del consentimiento del padre o tutor, o la celebración sin testigos.
Los efectos que producen estos matrimonios putativos una vez declarados
nulos serían los siguientes:
1º) No imponen período de continencia a la mujer (salvo que hubiese con-
sumación68).
2º) No genera derechos sucesorios entre los cónyuges.
3º) No genera relaciones de parentesco con las respectivas familias (salvo
que hubiese consumación).
4º) Si se consumó, toda la dote corresponde a la esposa; si no, sólo la mitad.
5º) La patria potestad de los hijos habidos 69 corresponderá siempre
al padre.
b) Matrimonio imperfecto (nulidad relativa, matrimonio prohibido o

fasid al-niká): el vínculo adolece de un vicio de menor entidad que no impide
la existencia del contrato pero permite rescindirlo. En todo caso es posible su
convalidación por medio de la consumación. Se formó el matrimonio de for-
ma correcta, pero pierde su naturaleza por alguna circunstancia externa que
afecta al negocio jurídico. Su disolución puede solicitarse por las partes o de
oficio por el juez.
Las circunstancias que hacen fasid un matrimonio no consumado son:
las irregularidades en la dote, la celebración en período de peregrinaje (o ih-
ram), la celebración sin tutor70 o con tutor no musulmán, el establecimiento
de cláusulas que afecten gravemente al contenido esencial del matrimonio
(compromiso de no cohabitar, exención del deber del esposo de mantener a
su mujer, etc.), el matrimonio con la hermana de la esposa actual, o con una
quinta mujer sin divorciarse de alguna de las cuatro anteriores, el matrimo-
nio desigual71, etc.
Los efectos que produce son: exención del iddah de la mujer (plazo de
continencia), devolución de los regalos hechos por razón del matrimonio y
de la dote.
68 Si el matrimonio se consuma, la unión no puede considerarse como una relación sexual ilícita
(zina), con lo que se deberá guardar el período de tres meses de continencia antes de volver a con-
traer matrimonio.
69 Sostiene PERALES que todas las Escuelas aceptan que la descendencia de los matrimonios nulos es
ilegítima, si bien muchos juristas defienden que son legítimos los nacidos de una unión consumada en
que las partes actuaron de buena fe.
70 O sin el permiso del padre o tutor, para algunas escuelas.
71 En este supuesto, incluso el walí (tutor o guardián) puede pedir la separación de la pareja.
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5. LA DISOLUCIÓN MATRIMONIO MUSULMÁN
Aunque la disolución del matrimonio esté aceptada en el islam, no por ello

se considera como una buena solución, sino como un mal menor ante una situa-
ción insostenible72.
El matrimonio musulmán se disuelve por la muerte de uno de los cónyuges,
por el repudio (talak) y por el divorcio (fasj). Los dos últimos términos se sue-
len emplear como sinónimos por provocar idénticos efectos, si bien stricto sensu
no son lo mismo: el divorcio supone la disolución del vínculo por mandato judi-
cial (sea por petición de parte o de oficio), mientras que el repudio es en todo ca-
so extrajudicial.
a) El repudio (o talak): ya he dicho que es un medio desvinculatorio extra-

judicial, que contiene tres modalidades, la unilateral, la de común acuerdo o por
causas objetivas. El repudio unilateral73 no exige ni motivación ni consentimiento
de la esposa, si bien es gravemente condenable moralmente si se carece de razón.
El marido puede ejercerlo siempre que sea musulmán, púber, legalmente casado y
sano de espíritu (no puede ser demente ni imbécil, si bien el supuesto no acoge la
embriaguez, la drogadicción o la prodigalidad). En cambio, el repudio por mutuo
acuerdo (o murabat) exige la renuncia recíproca al vínculo matrimonial.
A. El repudio unilateral (talak): dentro de lo que es el repudio unilateral
del esposo nos encontramos con diversas variantes que, según la clasificación de
ACUÑA y DOMÍNGUEZ se pueden comprender en dos grupos, los repudios re-
vocables y los irrevocables:
a’) El repudio revocable (talak al-ahsan): una de las características
curiosas y poco conocidas del repudio es que, puede ser revoca-
ble (raj’ah), porque son supuestos en los que a la formulación del
repudio le sigue un período de reflexión de tres meses en el que
el esposo puede desistirse; si no lo hace la ruptura será definitiva
(o bain). Su variante más frecuente es aquélla en la que a la for-
mulación del repudio en período thur (o de pureza) se suceden
tres meses sin relaciones sexuales, pero con el resto de derechos
y deberes vigentes (manutención, derechos sucesorios, domicilio
conyugal, etc.). Durante este tiempo se puede ir computando la
iddah (o continencia). Si no hay retracto, el repudio devendrá
irrevocable con efectos retroactivos desde la formulación ini-
72 Se dice que Mahoma creía que “de todas las cosas permitidas el divorcio era la más despreciable”.
73 En la actualidad, la legislación de algunos países más aperturistas ha complicado la simpleza de la
tramitación del repudio unilateral, facilitando la complejidad de la petición de divorcio de la esposa.
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cial74. Si se quiere, en cambio, reanudar la vida conyugal, se hará

sin mayores formalidades, aún sin el consentimiento de la esposa
(algunas escuelas ortodoxas exigen una fórmula de retracto, sin la
que la mujer podría negarse a reanudar la vida marital).
b’) El repudio irrevocable (talak bain): en los supuestos de repudio
irrevocable nos encontramos esencialmente con tres fórmulas:
1ª) Talak al-hasan: método largo de disolución con opción a retrac-
to mientras no devenga definitivo. El marido que ha consumado
su matrimonio debe pronunciar por tres veces la fórmula de re-
pudio en tres períodos thur sucesivos. Con la tercera repudia-
ción se retrotraerán los efectos a la primera. Si el matrimonio no
ha sido consumado no sería necesario más que un repudio.
2ª) Talak al-bida (o triple talak): se considera un método irregular e
ilegal75, por ser contrario al espíritu de la Sharia, aunque posee
un enorme apoyo jurisprudencial; consiste en la pronunciación
en un solo acto de las tres fórmulas repudiatorias; impide el pe-
ríodo de reflexión y deviene inmediatamente irrevocable.
3ª) Khula (o jula): es la propia mujer la que repudia, si bien lo ha-
ce por delegación del esposo y siempre a cambio de una com-
pensación económica76 para él. No es un repudio de mutuo
acuerdo, sino unilateral. De hecho, el repudio puede ser condi-
cionado77 a algún hecho cierto o por delegación78, y en ambos ca-
sos es igualmente unilateral.
Una vez devenga irrevocable, cesarán los derechos y deberes recíprocos
de los cónyuges; a él le corresponderá mantenerla durante el iddah, coincida o
no con el divorcio revocable; si la conducta de ella no era merecedora del re-
pudio, deberá ser compensada (con dinero o bienes) por el abuso del derecho
74 El repudio puede ser revocado hasta tres veces, pues la última lo convierte en definitivo.
75 No es aceptado por todos los musulmanes; sí lo emplean los sunníes bajo cualquier fórmula y for-
ma, si bien se considera moralmente reprobable; los chiíes, en cambio, lo consideran ilegal.
76 Esto permite que el marido pueda lograr lo que quiera de su esposa, lo que en sentido económico
suele referirse a la pérdida de la posibilidad de recuperar su dote o de recibir alimentos durante el perí-
odo de iddah.
77 En el repudio condicionado, la disolución es automática en cuanto se cumpla la condición, sin que
pueda intervenir la voluntad del marido. Estas condiciones, que pueden estipular cualquier pacto, son
de corriente incorporación por parte de las esposas; actualmente se suele exigir la disolución del matri-
monio si el marido toma una segunda esposa.
78 El repudio por delegación suele ser una disolución condicionada en la que, además, el marido delega
en la esposa la posibilidad de pronunciar el repudio, que suele asociarse al devengo de algún aconteci-
miento pactado. La delegación puede constar en el contrato matrimonial o concederse más adelante.
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unilateral. El marido no podrá volver a contraer con esa esposa mientras ella
no se haya casado con otro hombre, consumado su matrimonio y se haya di-
suelto legalmente.
B. El repudio de mutuo acuerdo (mubarat): en este supuesto, ambos sue-
len pactar la regulación de las cuestiones familiares y económicas. Es diferente
en función de quién ofrezca el pacto al otro (PERALES):
1. Si el marido ofrece el acuerdo a su esposa, no lo podrá retirar has-
ta que ella responda, pues se considera una declaración de repu-
dio en toda regla. Con la aceptación de ella, la disolución será au-
tomática.
2. Si es ella la que inicia el proceso de mutuo acuerdo puede retirar
su oferta en cualquier momento. En este caso no podrá pedir ali-
mentos durante el período de continencia ni el marido podrá que-
darse con la dote.
C. El repudio por causa: también existen otros medios de repudio no ba-
sados en la voluntad, sino fundamentados en una causa objetiva, como son:
1ª) La ausencia de más o menos tiempo en función de las circunstan-
cias de la desaparición.
2ª) La atribución a uno de los cónyuges de la propiedad del otro (al de-
venir el impedimento de esclavitud se produce la ruptura).
3ª) La apostasía, o conversión de uno de los cónyuges a otra religión (la
extinción de la personalidad musulmana acarrea que el matrimonio
musulmán también finalice).
4ª) La existencia de vicios redhibitorios (vicios ocultos) comporta la
rescisión del contrato; se refiere a enfermedades graves o defectos
físicos o psíquicos importantes de cualquiera de los esposos.
5ª) Incumplimiento de las obligaciones propias del matrimonio.
6ª) El pronunciamiento de lian: trae su causa de un adulterio de la
esposa y su finalidad es evitar una paternidad falsa. Este pro-
nunciamiento es el único modo de romper el vínculo paterno-fi-
lial de un concebido constante matrimonio y consiste en cuatro
juramentos consecutivos del esposo ante el juez sobre la infide-
lidad de su mujer; el quinto juramento consiste en la impreca-
ción de que la maldición de Alá caiga sobre el que miente. Si
ella realiza los mismos cuatro juramentos y la imprecación, con
independencia de la disolución del vínculo, podrá librarse del
castigo por adulterio. Los efectos disolutorios son los de siem-
pre, salvo que la esposa pierde el derecho de ser mantenida du-
rante el embarazo.
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b) El divorcio (fasj): es el sistema de disolución con intervención judicial79.

Todos los anteriores medios de repudio, pueden ser tramitados como tales o rea-
lizarse por idénticos motivos ante un juez o cadí, demostrando entonces la causa
de la pretensión80.
El cadí es el instructor del caso –que más que como juez, actúa como árbi-
tro– y el que dicta la sentencia de repudio irrevocable. La mayoría de las escue-
las aceptan que, si el cadí entiende que no hay otra solución, pueda obligar al ma-
rido a conceder el repudio a la mujer, en el bien entendido de que sigue siendo el
esposo el que repudia (aunque obligado), pues el cadí sólo actúa como transmi-
sor o suplente de su voluntad, realizando para ello una ficción jurídica. De este
modo, sin suprimir el derecho de repudio del marido, en algunos países musul-
manes se han ido introduciendo correctivos para mejorar los derechos de la mu-
jer81, aunque sea a través de una ficción jurídica.
Normalmente será uno de los cónyuges el que interese la causa, si bien tam-
bién puede el cadí hacerlo de oficio cuando, por los motivos que sea, la vida ma-
rital resulte insostenible. Si la esposa denuncia malos tratos lo único que logrará
es que el juez intente la reconciliación, pero si el hecho es notorio y es él el que
actúa de oficio se impondrá una pena al marido y/o se disolverá el matrimonio en
función de la gravedad de las sevicias. El juez también podrá actuar en caso de
graves disidencias en torno a la dote, sea por su cuantía o por su cualidad (supues-
tos ambos de matrimonio imperfecto).
6. EL MATRIMONIO IRREGULAR
Aunque, en puridad, sea una forma de disolución, en esencia es un tertium

genus entre la nulidad y la disolución clásicas de la institución matrimonial islá-
mica. Se trata de un matrimonio anulable, no porque contravenga la Sharia, sino
79 Esta afirmación no está exenta de controversia, al exigir casi siempre el derecho islámico la anuen-
cia del marido; por ello, muchos estudiosos lo consideran más una nulidad concedida por un tribunal
religioso que propiamente un divorcio, aunque personalmente opto por esta última naturaleza.
80 Las causas para obtener el divorcio son diversas en las distintas escuelas, si bien PERALES nos ofre-
ce algunos ejemplos de las más corrientes, que serían: la impotencia del marido (si la mujer puede pro-
barlo), la enfermedad mental o física grave (locura, lepra, venéreas…), la imposibilidad de mantener a
la esposa, la ausencia injustificada por más de seis meses (algunas escuelas exigen un año de ausencia
sea o no justificada), la incapacidad de cumplir alguna de las condiciones del contrato matrimonial, etc.
Alguna escuela –en concreto la Malikí- acepta como causa también la crueldad o los malos tratos, obli-
gando el Cadí al marido a conceder el divorcio.
81 En diversos Estados islámicos se han ampliado las causas de divorcio a supuestos como la incompa-
tibilidad de caracteres, para que la mujer no quede necesariamente supeditada a la voluntad del marido
en el repudio. En algunos se llega a obligar a recurrir al divorcio judicial o a inscribir el repudio en re-
gistros públicos, pues en la práctica, en muchas ocasiones, la esposa ni siquiera tenía conocimiento de
la disolución; el período de iddah comenzaría a partir de la inscripción para considerarse válido.
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por ir en contra de las exigencias legales de nuestro tiempo. En realidad, se re-

fiere a prohibiciones que «occidentalizan» el matrimonio musulmán, no de vul-
neraciones de su propia tradición.
Los supuestos son diversos, y entre ellos podemos encontrar en algunos lu-
gares, la prohibición de poligamia, la edad núbil civil, la obligación de inscrip-
ción del matrimonio, etc.
ACUÑA GUIROLA, Sara y DOMÍNGUEZ BARTOLOMÉ, Rocío, «El Estatuto

del musulmán en el orden matrimonial según el derecho islámico», en MO-
TILLA, Agustín (Coord.), El matrimonio islámico y su eficacia en el dere-
cho español, Córdoba, 2003, Servicio de Publicaciones de la Universidad de
Córdoba, págs. 27 a 65.
CHEHATA, Chapik, «El vínculo matrimonial en el islam», en VOELTZEL, Re-
né, Matrimonio y divorcio, Salamanca, 1974, Ed. Sígueme, págs. 59 y ss.
ESTÉVEZ BRASA, Teresa M., Derecho civil musulmán, Buenos Aires, 1981,
Ed. Depalma.
FERRARI, Silvio (Coord.) L’Islam in Europa: lo statuto giuridico delle comuni-
tà musulmane, Bolonia, 1996, Ed. Il Mulino, 306 págs.
GARCÍA BARRIUSO, Derecho matrimonial islámico y matrimonios musulma-
nes en Marruecos, Madrid, 1952,.
JORDÁN VILLACAMPA, Mª Luisa, en «El matrimonio Turquía», en Anuario de
Derecho Eclesiástico del Estado, vol. VII(1991), págs. 249-261.
PERALES AGUSTÍ, Montserrat, El matrimonio islámico, publicado en soporte
telemático para los Materiales de estudio del derecho de Iustel.
PRADER, Giuseppe, «Il matrimonio nel mondo islamico» Il matrimonio nel
mondo, Padua, 1986 (2ª edición), CEDAM, págs. 15 y ss.
Pons, 308 pás.
348
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TEMA 28
LA EFICACIA CIVIL DE LOS

MATRIMONIOS RELIGIOSOS CON OTRAS
CONFESIONES CON ACUERDO
1. EL MOMENTO CONSTITUTIVO
La normativa que regula la eficacia civil de los matrimonios evangélico, ju-

dío e islámico se concreta en el artículo 7 de los Acuerdos de cooperación de
1992 con cada una de sus respectivas confesiones, así como en los arts. 49, 59 y
60 del Código Civil, por lo que hace al momento constitutivo (celebración), y en
los arts. 61 y 63.2 del propio Código, en cuanto al momento registral (inscripción
en el Registro Civil). Analicemos, en primer término lo que se refiere al momen-
to constitutivo (o momento de la celebración).
a) Declaración General: conforme al art. 7.1 de los tres acuerdos, se reco-

nocen efectos civiles al matrimonio celebrado: «ante los ministros de culto de las
Iglesias, pertenecientes a FEREDE», «según la propia normativa formal israelita,
ante los ministros de culto de las Comunidades pertenecientes a la FCI» o «según
la forma religiosa establecida en la Ley islámica». A continuación, el propio art. 7
advierte que para el pleno reconocimiento de los efectos civiles será necesaria la
inscripción del matrimonio en el Registro Civil.
Adviértase que, en las fórmulas utilizadas, se descubre la falta de regulación sustan-
tiva de la confesión evangélica (celebración en presencia de ministro de culto), frente a la
existencia de esa normativa sustantiva en el caso hebreo y musulmán (celebración según
la propia normativa formal israelí y celebración según la ley islámica, respectivamente).
b) El ministro oficiante: quiénes serán ministros oficiantes lo determina el

art. 3.1 de cada Acuerdo (encontramos esta misma regulación cuando tratamos de
los ministros de culto en la asistencia religiosa). En este sentido:
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1º Para la confesión evangélica: las personas físicas dedicadas establemen-

te a las funciones de culto o de asistencia religiosa en las Iglesias perte-
necientes a la FEREDE.
2º Para la confesión israelita: las personas físicas que posean la titulación de rabi-
no y desempeñen sus funciones religiosas con carácter estable y permanente.
3º Para la confesión islámica: las personas físicas que, con carácter esta-
ble, se dediquen a la dirección de las Comunidades islámicas, a la direc-
ción de la oración, y a la formación y asistencia religiosa islámica.
c) Las formalidades religiosas y requisitos civiles: El art. 7.4 de los

Acuerdos con la FEREDE y con la FCI y el art. 7.1 del Acuerdo con la CIE, exi-
gen para la validez civil que el consentimiento se preste ante el ministro de culto
oficiante de la ceremonia y dos testigos mayores de edad.
De forma que, para la eficacia civil, no basta la mera celebración conforme
a las formalidades religiosas ante el ministro de culto de la confesión (art. 7.1 de
los Acuerdos), sino que entre estas formalidades hay que prestar el consentimien-
to ante el ministro y dos testigos mayores de edad. Ello es así con independencia
de que en la forma religiosa de que se trate no exista un acto formal de prestación
del consentimiento, o no se requieran los testigos.
d) El expediente civil previo en los acuerdos evangélico y judío: para con-

traer matrimonio evangélico o judío, se exige un expediente civil previo, que de-
ben promover –ante el encargado del Registro Civil correspondiente– las personas
que deseen contraer matrimonio en forma religiosa (art. 7.2 de ambos Acuerdos).
Finalizado el expediente previo, «el encargado del Registro Civil expedirá,
por duplicado, certificación acreditativa de la capacidad matrimonial de los con-
trayentes, que éstos deberán entregar al ministro de culto encargado de la celebra-
ción del matrimonio» (art. 7.3 de ambos Acuerdos). Tal certificación tendrá una
validez de seis meses (art. 7.4 de ambos Acuerdos). Se trata del mismo expedien-
te prematrimonial civil y se tramitará, igual que éste, conforme a los art. 238 a
248 del Reglamento del Registro Civil.
El caso islámico es distinto: el art. 7.2 del Acuerdo establece que «las perso-
nas que deseen «inscribir» el matrimonio celebrado en la forma prevista en el nú-
mero anterior [matrimonio con efectos civiles], deberán acreditar previamente su
capacidad matrimonial, mediante certificación expedida por el Registro Civil co-
rrespondiente. No podrá practicarse la inscripción si se hubiera celebrado el matri-
monio transcurridos más de seis meses desde la expedición de dicha certificación».
O sea, que –en teoría– los islámicos pueden contraer primero y, después,
acreditar su capacidad matrimonial e inscribir. En cualquier caso, la doctrina y la
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Instrucción de 10 de febrero de 1993 de la Dirección General de los Registros y

del Notariado, permiten que los islámicos puedan iniciar el expediente prematri-
monial civil previo, como lo hacen los judíos y evangélicos y, finalizado éste, ob-
tengan la correspondiente certificación de capacidad matrimonial.
2. EL MOMENTO REGISTRAL
El art. 7.5 de los Acuerdos con la FEREDE y la FCI, y el art. 7.3 del Acuer-
do con la CIE establecen que, «una vez celebrado el matrimonio, el ministro ofi-
ciante extenderá, en la certificación de capacidad matrimonial [entregada previa-
mente por el encargado del Registro Civil], diligencia expresiva de la celebración
del matrimonio [religioso] que contendrá los requisitos necesarios para su ins-
cripción y las menciones de identidad de los testigos. Uno de los ejemplares de
la certificación así diligenciada se remitirá, acto seguido, al encargado del Regis-
tro Civil competente para su inscripción, y el otro, se conservará como acta de la
celebración en el archivo», bien «del oficiante» (FEREDE) o «de la Comunidad
israelita respectiva» (FCI).
Por su parte, el art.7.3 de la CIE dice: « Una vez celebrado el matrimonio, el
representante de la Comunidad islámica en que se hubiera contraído aquél, envia-
rá al Registro Civil, para su inscripción, certificación acreditativa de la celebra-
ción del matrimonio, en la que deberán expresarse las circunstancias exigidas por
la legislación del Registro Civil».
El art. 7.6 del Acuerdo con la FEREDE y de la FCI y el art. 7.4 del Acuerdo
con la CIE establecen que «sin perjuicio de las responsabilidades a que haya lu-
gar y de los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas, la inscripción
podrá ser promovida en cualquier tiempo, mediante presentación de la certifica-
ción diligenciada a que se refiere el número anterior».
Por analogía con el Acuerdo con la Santa Sede, se entiende que pueden pro-
mover la inscripción tanto los cónyuges como el ministro oficiante, o incluso un
tercero. Ya se ve que no se fija un plazo determinado para realizarla, por lo que,
en principio, debería hacerse inmediatamente, al no tratarse de un derecho dispo-
nible de los particulares, sino de un compromiso que adoptan.
3. EL MOMENTO EXTINTIVO
Ninguno de los tres Acuerdos contienen mención alguna a la eficacia civil de

las resoluciones matrimoniales de estas confesiones, con lo cual, en aplicación
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del principio de soberanía y jurisdicción exclusiva del Estado en materia de diso-

lución matrimonial, es obvio que no la tienen.
El caso es que la confesión evangélica no podría pretender que sus resolu-
ciones tengan eficacia civil, desde el momento en que carece de regulación sus-
tantiva y procesal propia, sometiéndose al derecho del Estado para solucionar sus
conflictos matrimoniales; pero no ocurre lo mismo con las confesiones hebraica
e islámica que, a pesar de disponer de normativa y tribunales propios (tribunales
rabínicos y cheránicos), no la reclamaron en sus Acuerdos de cooperación –como
tampoco lo han hecho a la hora de cooperar con otros Estados–, evitándonos así
algunos problemas de adecuación que, con toda seguridad, habrían suscitado a la
doctrina sus resoluciones confesionales respecto del orden público español (aun-
que si, al igual que con las resoluciones eclesiásticas, no considerásemos como
válida la teoría de la «causa admitida», sino que las tomáramos como «meras re-
soluciones religiosas» que disuelven o anulan un matrimonio –aceptadas por el
Estado en atención a su especificidad religiosa–, no tendrían por qué tener dema-
siados problemas de ajuste al derecho del Estado).
AA.VV. Acuerdos del Estado Español con los judíos, musulmanes y protesantes,
Salamanca, 1994, Publicaciones de la Universidad Pontificia de Salamanca,
310 págs.
págs. 893 y ss.
352
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REINA BERNÁLDEZ, Víctor, Curso de derecho matrimonial, Madrid, 1995, Ed.

Marcial Pons, págs. 229 y ss.
SATORRAS FIORETTI, Rosa Mª y CABALLERO LOBATO, Rafael E., «Pro-
blemática en torno a la eficacia civil de las resoluciones eclesiásticas», en
Curso de Derecho matrimonial y procesal canónico para profesionales
del foro, XIV, Publicaciones de la Universidad Pontificia de Salamanca,
págs. 257 y ss.
353
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Introducción a la 3ª edición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
MÓDULO I
FUNDAMENTOS BÁSICOS
Tema 1. El Derecho eclesiástico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

1. La denominación de la asignatura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
2. Contenido del concepto de Derecho eclesiástico del estado . . . . . . 18
3. La autonomía científica de la disciplina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
Tema 2. Poder religioso y poder político . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23

1. Los orígenes precristianos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
2. El cristianismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
3. De las persecuciones al césaropapismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
4. El césaropapismo en el Imperio de Oriente y la hierocracia
en el Imperio de Occidente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
5. De la Edad Media a la Edad Moderna . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
6. Las relaciones Iglesia-Estado en el mundo moderno . . . . . . . . . . . 30
7. El liberalismo: las nuevas orientaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
a) El coordinacionismo Iglesia-Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
b) El separatismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
c) El Estado persecutor de la religión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
8. La teocracia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36
Tema 3. Antecedentes contemporáneos del

Derecho Eclesiástico Español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
1. El regalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
2. De la Constitución de Cádiz de 1812 hasta la
Revolución de 1868 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
3. La etapa revolucionaria (1868-1874) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
357
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ÍNDICE
4. La Restauración borbónica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
5. La II República . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
6. El Régimen franquista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42
7. El Estado democrático . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
Tema 4. Las fuentes del Derecho Eclesiástico Español . . . . . . . . . . . . . 49

1. Clasificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
2. La Constitución de 1978 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50
3. Los Convenios internacionales de protección de los
derechos suscritos por el Estado Español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
4. Los Acuerdos con las confesiones religiosas: generalidades . . . . . 53
5. Los Acuerdos Concordatarios con la Santa Sede . . . . . . . . . . . . . . 54
6. Los Acuerdos del Estado Español con otras
confesiones religiosas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56
7. La Ley Orgánica de Libertad Religiosa de 5 de julio de 1980 . . . . 59
a) Su contenido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
b) Su posible aplicación a la Iglesia Católica . . . . . . . . . . . . . . . . 60
c) El contenido del derecho de libertad religiosa . . . . . . . . . . . . . . 61
d) La tutela de la libertad religiosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
e) Los límites al derecho de libertad religiosa . . . . . . . . . . . . . . . . 62
f) La tutela de la libertad religiosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
8. Otra normativa de interés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
III. LOS PRINCIPIOS INFORMADORES DEL DERECHO

ECLESIÁSTICO ESPAÑOL
Tema 5. La libertad religiosa y la igualdad religiosa . . . . . . . . . . . . . . . 67

1. Los principios informadores en general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
a) Naturaleza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
b) Funciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
c) Encaje de los principios entre sí . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
2. El principio de libertad religiosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70
a) Diferenciación entre el principio informador y el derecho
fundamental de libertad religiosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71
b) Diferenciación de otras figuras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72
c) El contenido de la libertad religiosa como principio informador . . 73
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ÍNDICE
d) Las acepciones del principio de libertad religiosa . . . . . . . . . . . 74

3. El principio de igualdad religiosa ante la ley . . . . . . . . . . . . . . . . . 75
a) Contenido del principio de igualdad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
b) Igualdad versus uniformidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
c) El principio de igualdad religiosa versus el de
libertad religiosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
d) Igualdad y discriminación entre creyentes y no creyentes:
la cuestión del ateísmo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78
Tema 6. La aconfesionalidad del Estado y la cooperación entre el

Estado y las confesiones religiosas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
1. El principio de aconfesionalidad del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
a) La formulación del principio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
b) La definición del principio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82
c) Las consecuencias del principio de aconfesionalidad . . . . . . . . 83
2. El principio de cooperación entre el Estado y las confesiones
religiosas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
a) Significado del principio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86
b) Los presupuestos en los que se sustenta . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88
c) Principio de cooperación versus principio de igualdad . . . . . . . 89
3. La mención expresa de la Iglesia Católica en la Constitución . . . . 90
a) La posible “confesionalidad solapada” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
b) La pertinencia y utilidad de la mención . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
c) Su posible discriminación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
Tema 7. La libertad religiosa como Derecho fundamental . . . . . . . . . . 97

1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
a) Libertad religiosa y libertad ideológica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98
b) Libertad religiosa y libertad de culto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
2. Contenido. La libertad religiosa en su dimensión individual
y en su dimensión colectiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
a) Libertades individuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100
b) Derechos colectivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
3. Límites . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102
4. Titularidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
5. La protección jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
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ÍNDICE
MÓDULO II
LA DIMENSIÓN INSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD
RELIGIOSA: LAS CONFESIONES RELIGIOSAS
Tema 8. La personalidad jurídico-civil de las entidades

religiosas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
1. El reconocimiento de la personalidad jurídica de las entidades
religiosas como actividad administrativa de limitación . . . . . . . . . . 111
2. El acceso al Registro de Entidades Religiosas:
legitimación activa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113
3. El procedimiento administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114
4. El régimen de recursos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
5. La cancelación de los asientos: la legitimación de la
Administración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120
Tema 9. El régimen singular de las entidades religiosas

de la Iglesia Católica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
1. Los desajustes normativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
2. El nuevo régimen postconstitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124
3. El régimen transitorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
4. Los medios de prueba de la personalidad jurídico-civil . . . . . . . . . 128
5. Comparación con las demás confesiones con Acuerdo . . . . . . . . . . 129
Tema 10. La financiación y el régimen fiscal de las

confesiones religiosas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
1. La financiación estatal de las confesiones religiosas . . . . . . . . . . . 133
2. La financiación estatal directa de la Iglesia Católica . . . . . . . . . . . 134
a) Precedentes históricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134
b) El Acuerdo concordatario sobre Asuntos Económicos
de 1979 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
3. La financiación estatal directa de las otras
confesiones con Acuerdo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137
4. El régimen fiscal de la Iglesia Católica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138
5. El régimen fiscal de las otras confesiones con Acuerdo . . . . . . . . . 140
360
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ÍNDICE
Tema 11. El patrimonio cultural en el Derecho Español . . . . . . . . . . . . 143

1. Cuestiones previas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
2. La Constitución y la Ley de Patrimonio Histórico . . . . . . . . . . . . . 145
3. El patrimonio cultural eclesiástico en España . . . . . . . . . . . . . . . . . 148
a) Los Acuerdos con la Iglesia Católica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148
b) Incidencia y aplicación de la Ley de
Patrimonio Histórico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150
4. El patrimonio cultural de las confesiones
no católicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
MÓDULO III
LA DIMENSIÓN INDIVIDUAL DE LA LIBERTAD
RELIGIOSA: LOS DERECHOS Y LIBERTADES
I. LA ENSEÑANZA
Tema 12. La libertad de enseñanza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157

1. La libertad de enseñanza y el derecho a la educación . . . . . . . . . . . 157
2. Marco legal y jurisprudencia del Tribunal Constitucional . . . . . . . 161
Tema 13. Aspectos constitucionales de la libertad de enseñanza . . . . . 165

1. La libertad de cátedra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
2. Los derechos de elección de los padres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
3. El derecho de los alumnos a que se respeten sus
convicciones religiosas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172
4. El derecho de creación de centros docentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174
Tema 14. La financiación de la enseñanza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177

1. Concreción del sistema actual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
2. Los centros concertados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184
3. Especial referencia a la financiación de la enseñanza religiosa . . . 190
Tema 15. La enseñanza religiosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193

1. El respeto a los valores de la ética cristiana . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
2. La enseñanza religiosa en general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194
3. La enseñanza de la religión católica en los centros docentes públicos . . 195
4. La creación de centros docentes por parte de la Iglesia católica . . 197
5. La enseñanza de la religión de las demás confesiones . . . . . . . . . . 199
361
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ÍNDICE
Tema 16. La objeción de conciencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205

1. Noción de objeción de conciencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
2. El problema de su cobertura jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
Tema 17. La objeción de conciencia militar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211

1. Noción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211
2. Forma de ejercicio del derecho en la legislación española actual . . 215
3. El cambio de cobertura jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217
4. Régimen penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220
Tema 18. Las otras objeciones de conciencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223

1. La objeción de conciencia fiscal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223
2. La objeción de conciencia al aborto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225
3. La objeción de conciencia a tratamientos médicos . . . . . . . . . . . . . 228
4. La objeción de conciencia en el ámbito de las relaciones laborales . . 231
5. La objeción de conciencia en el ámbito de la empresa.
La «gestión ética» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233
6. La objeción de conciencia en el campo educativo . . . . . . . . . . . . . 233
7. La objeción de conciencia a los juramentos promisorios . . . . . . . . 235
8. La objeción de conciencia a los sistemas de aseguración obligatoria . . 236
9. La objeción de conciencia a las normas administrativas . . . . . . . . . 236
10. La objeción de conciencia a formar parte de un jurado . . . . . . . . 237
11. La objeción de conciencia jurisdiccional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238
Tema 19. La asistencia religiosa en general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243

1. Cuestiones previas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243
2. Los elementos del concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244
a) El carácter del centro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244
b) La situación de especial internamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245
3. La naturaleza jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245
a) La asistencia religiosa como derecho subjetivo . . . . . . . . . . . . . 245
b) La asistencia religiosa como derecho prestacional . . . . . . . . . . . 246
4. La titularidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247
a) Los sujetos implicados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247
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ÍNDICE
b) Los sujetos «no religiosos» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248

5. Propuesta de concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249
Tema 20. Los modelos de prestación de la asistencia religiosa . . . . . . . 253

1. La elección del modelo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253
2. El modelo de integración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253
a) El modelo integrador puro o absoluto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254
b) El modelo integrador suave o moderado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255
3. El modelo de concertación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256
a) El modelo de concertación directa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256
b) El modelo de concertación indirecta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256
4. El modelo de libre acceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257
5. El modelo de libre salida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258
Tema 21. La asistencia religiosa en los distintos ámbitos . . . . . . . . . . . 261

1. La asistencia religiosa en el Ejército . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261
a) Asistencia religiosa a los católicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262
b) Asistencia religiosa a los miembros de otros cultos . . . . . . . . . . 263
c) Normas comunes para todas las confesiones religiosas . . . . . . . 264
2. La asistencia religiosa en los centros penitenciarios . . . . . . . . . . . . 264
b) Asistencia religiosa a los miembros de las demás
confesiones religiosas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265
c) Asistencia religiosa en prisiones de guerra . . . . . . . . . . . . . . . . . 265
d) Asistencia religiosa en centros de internamiento
para extranjeros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265
3. La asistencia religiosa en los centros hospitalarios . . . . . . . . . . . . . 266
b) Asistencia religiosa a pacientes de otros cultos . . . . . . . . . . . . . 267
c) Asistencia religiosa en hospitales privados . . . . . . . . . . . . . . . . . 267
4. La asistencia religiosa en los centros benéficos y de
asistencia social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267
5. La asistencia religiosa en los centros docentes . . . . . . . . . . . . . . . . 268
b) Asistencia religiosa a los miembros de otras confesiones . . . . . 269
6. La asistencia religiosa en los tanatorios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269
a) Supuestos de asistencia religiosa propia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270
b) Supuestos de asistencia religiosa impropia . . . . . . . . . . . . . . . . . 270
c) Supuestos de asistencia religiosa particular y/o voluntaria . . . . . 270
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ÍNDICE
d) La asistencia «no espiritual» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271

e) Los titulares del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271
f) Los modelos de prestación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271
Tema 22. El sistema matrimonial español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277

1. Los sistemas matrimoniales: concepto y clases . . . . . . . . . . . . . . . . 277
2. El matrimonio religioso no católico en el derecho español:
antecedentes históricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279
a) La España romana y visigoda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279
b) Desde la invasión árabe (711) hasta la Edad Moderna . . . . . . . . 279
c) La Edad Moderna . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280
d) La Ley Provisional de 1870 y la II República . . . . . . . . . . . . . . 280
e) De 1875 a la Constitución de 1978 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281
3. El sistema matrimonial vigente: los datos constitucionales . . . . . . 282
Tema 23. El matrimonio canónico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285

1. El concepto de matrimonio canónico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285
2. Los impedimentos matrimoniales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286
3. El consentimiento matrimonial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290
a) Nociones previas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290
b) Sistematización de las anomalías consensuales . . . . . . . . . . . . . 292
c) Presupuestos psíquicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293
d) La simulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295
e) Violencia y miedo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297
f) Error . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299
g) La condición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301
4. La forma del matrimonio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303
Tema 24. La eficacia civil del matrimonio canónico . . . . . . . . . . . . . . . 307

1. Los efectos civiles reconocidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307
2. La remisión a la jurisdicción canónica matrimonial . . . . . . . . . . . . 308
3. La declaración de ajuste al derecho del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . 310
4. Procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313
Tema 25. Los matrimonios protestante y ortodoxo . . . . . . . . . . . . . . . . 317

1. Las Iglesias protestantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317
2. La regulación de los matrimonios protestantes . . . . . . . . . . . . . . . . 318
3. La forma de los matrimonios protestantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319
364
tripa 02.09.2004 19:59 Página 365
ÍNDICE
4. La disolución de los matrimonios protestantes . . . . . . . . . . . . . . . . 319

5. Las Iglesias ortodoxas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320
6. La regulación de los matrimonios ortodoxos . . . . . . . . . . . . . . . . . 320
7. La forma del matrimonio ortodoxo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322
8. La disolución del matrimonio ortodoxo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323
Tema 26. El matrimonio judío . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325

1. El derecho judío . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325
2. La regulación de los matrimonios judíos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326
3. La forma de los matrimonios judíos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326
4. Los matrimonios obligatorios y prohibidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328
5. La disolución y la nulidad de los matrimonios judíos . . . . . . . . . . . 330
Tema 27. El matrimonio islámico o musulmán . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333

1. El derecho islámico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334
2. La regulación de los matrimonios islámicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335
a) La naturaleza jurídica del matrimonio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336
b) Las propiedades y fines del matrimonio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336
c) Los impedimentos matrimoniales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337
d) El consentimiento matrimonial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339
3. La forma del matrimonio musulmán . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340
4. La nulidad del matrimonio musulmán . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342
5. La disolución matrimonio musulmán . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344
a) El repudio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344
b) El divorcio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347
6. El matrimonio irregular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347
Tema 28. La eficacia civil de los matrimonios religiosos con otras

confesiones con Acuerdo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349
1. El momento constitutivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349
a) Declaración general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349
b) El ministro oficiante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349
c) Las formalidades religiosas y requisitos civiles . . . . . . . . . . . . . 350
d) El expediente civil previo en los acuerdos evangélico y judío . . 350
2. El momento registral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351
3. El momento extintivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351
365

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© 2004 ROSA MARÍA SATORRAS FIORETTI

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c) El Estado persecutor de la Religión: no es propiamente un sistema de

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