JURISPRUDENCIA- CASACIÓN. DERECHO REAL.

USO Y HABITACIÓN

Torres Vásquez, Aníbal. Derechos reales. Tomo II, Instituto pacífico, 2021.

Cas. N.° 4742-2017-Cusco, de 24.7.2018, Sala Civil Permanente de la Corte

Suprema

Sumilla: El derecho de uso y habitación contenido en el artículo 1028 del Código

Civil tiene que ser analizado desde la perspectiva constitucional en aras de la
defensa de un ser humano en su derecho de reivindicar, por cuanto nuestra Carta
Magna garantiza en el artículo 4, entre otros, la protección del anciano.

Hechos. Don Jorge Calderón Cevallos y María Molina Huayto demandan a sus
hijos Gregorio, Maura, Nicolás, Francisco y Alberto Calderón Molina, sobre
desalojo por ocupación precaria, para que desocupen el inmueble ubicado en Calle
Cusco N 105 del Cercado de Santo Tomás.

Demanda. Alegan los demandantes que son propietarios del inmueble en litis, lo
que acreditan con el testimonio de escritura pública compraventa que adjuntan que
el inmueble, de un área de 127.50 m², tiene ocho habitaciones, cuatro en el primer
nivel y cuatro en el segundo, ocupadas por los demandados, que los demandados
han sido requeridos para que se retiren del inmueble, pero no lo hacen, a pesar de
ser todos mayores de edad y con familia. Sostienen los demandantes son personas
ancianas y enfermas, por lo que necesitan la casa para vivir en ella sus últimos días
y poder alquilarla para costear sus alimentos y medicamentos Que sus hijos no les
permiten ingresar a vivir en el inmueble que con los demandados no han celebrado
documento alguno que les otorgue derecho a permanecer en su propiedad, ni han
otorgado anticipo de herencia.

Contestación de la demanda. La codemandada Maura Calderón Molina contesta

la demanda alegando: que los demandantes no señalan desde cuando viene
ocupando el inmueble, ni cuando lo requirieron para que lo desocupe, que viene
ocupando una de las habitaciones desde 1987, por habérselo entregado como pago
de una deuda contraída por sus padres por la suma de 2,500 intis Que como lo
acredita con el contrato privado de compraventa, la segunda habitación ubicada en
Calle Cusco N.° 105, viene ocupándola desde 1991, por haberlo comprado a su
hermano Gregorio Calderón Molina, a quien los demandantes los transfirieron en
forma verbal en concepto de herencia, razón por la que no es ocupante precaria;
que como los ambientes del inmueble los viene ocupando desde 1987 y 1991,
respectivamente, el derecho de los accionistas ha perecido por el transcurso del
tiempo: que los demandantes han interpuestos dos demandas sobre la misma
materia y pretensión, procesos que han concluido por abandono, por lo que solicita
se declare infundada la demanda.

Sentencia de primera instancia. Declara FUNDADA la demanda y ordena que

los demandados desocupen el inmueble. Argumenta: que los demandantes han
acreditado ser propietarios del inmueble en litis con el testimonio de escritura
pública de compraventa: que el contrato privado de compraventa presentado por
la demandada Maura Calderón Molina carece de valor probatorio, que el referido
contrato debió ser plasmado por escrito y no de manera verbal como refiere la
demandada, que en su declaración el demandante Jorge Calderón refiere que a los
demandados les requirió para que desocupen el inmueble, pero que solo su hijo
Alberto lo hizo; que los demandados ya no viven en el inmueble, razón por la que
es innecesario pronunciarse sobre si tienen o no la condición de precarios, además
es innecesario pronunciarse respecto de la otra habitación ocupada por Maura
Calderón, quien no ha acreditado ser propietaria como consecuencia de un
préstamo a sus padres; que la constancia domiciliaria y el pago de servicios no son
documentos idóneos para acreditar la propiedad. Por estas consideraciones se
declaró fundada la demanda.

Sentencia de segunda instancia. Revoca la apelada y declara INFUNDADA la

demanda. Argumenta: Que de conformidad con el artículo 1026 del Código
Civil (CC), el derecho de uso autoriza a su beneficiario a servirse de un bien no
consumible y es un derecho de carácter personal, en razón a que se sustenta en el
uso directo de bien, por lo que se impide ceder a otro el ejercicio de este derecho,
en atención a los establecido por el art. 1029 del CC, que no obstante el carácter
personal del derecho de uso, la ley permite su extensión a la familia del usuario, a
tenor del art. 1028 del CC, que los demandados al ser hijos de los accionantes
tienen derecho al uso del inmueble en litis, que los demandados al ser hijos de los
demandantes tendrían derecho a la herencia, del cual, como se advierte en la
demanda, no se ha dispuesto, tampoco se ha hecho anticipo de legitima. Por tanto,
los demandados no tienen la calidad de precarios por lo que se desestima la
demanda.
Decisión de la Sala Suprema. El Recurso de Casación ha sido declarado
PROCEDENTE por infracción del art. 1028 del CC y art. 139.5 de la Constitución.

La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema declaró FUNDADO el Recurso de

Casación interpuesto por los demandantes; en consecuencia, CASARON la
sentencia de vista, y actuando en sede instancia CONFIRMARON la sentencia
apelada, por los fundamentos siguientes:

1. En los fundamentos PRIMERO al SÉTIMO hace una extensa y exposición sobre

la debida motivación, como principal componente del debido proceso. En el
OCTAVO expresa:

los demandantes Jorge Calderón Cevallos y doña María Molina Huayto solicitan
que se declare la condición de poseedores precarios respecto de sus hijos, los
demandados Gregorio Maura Nicolás, Francisco y Alberto Calderón Molina, en
relación al inmueble ubicado en la Calle Cusco N 105 del Cercado de Santo Tomas.

2. Sobre las infracciones por las que se declaró PROCEDENTE el recurso de

casación, menciona lo que a continuación resumimos:

2.1. Infracción del artículo 1028 del CC, que extiende los derechos de uso y
habitación a la familia del usuario NOVENO Demandantes y demandados son
parientes directos, si bien el art 2018 del CC extiende los derechos de uso y
habitación a la familia, también se debe considerar que i) la propiedad materia de
litis es de los demandantes, ii) los demandados no han probado ostentar título
alguno, y iii) el documento privado de compraventa de fecha 20.11.1991 con el
que la demandada Maura Calderón Molina pretende probar que compró el bien a
su hermano Gregorio Calderón Medina, quien, a su vez, lo habría adquirido por
transmisión verbal de herencia que le hizo el padre de ambos, no justifica su
posesión, más si los padres viven, razón por la que no hubo transmisión de
derechos por herencia.

La extensión del derecho de uso y habitación a los familiares de usuario (art. 1028)
no puede colisionar con el derecho de reivindicación de los propietarios. Se debe
tener como punto eje la defensa de la dignidad del ser humano y la protección del
anciano (arts 1 y 4 de la Constitución), por cuanto los recurrentes, ancianos y
enfermos, han expresado que los demandados, personas mayores con familia, son
sus hijos, a los que han requerido hasta el cansancio par que des ocupen la casa y
no lo han hecho, por lo que se han visto obligados a entablar la demanda para poder
vivir en su casa los últimos años y poder alquilarla para costear su alimentación y
medicamentos En estas circunstancias, declarar infundada la demanda importaría
una infracción constitucional, por negar el uso y disfrute pleno de la propiedad a
los demandantes y su derecho a la subsistencia, habida cuenta que los demandados
no les permiten ingresar a su vivienda y no pagan renta, por lo que se estaría
«postergando» los derechos fundamentales de los demandantes contenidos los
artículos 1,4y6 de la Constitución. La Sala Suprema, en vista a que los
demandantes tienen apremio en recuperar su propiedad y usufructuarla, y que sus
hijos no aportan a su manutención, y a que no han acreditado con título suficiente
el respaldo de su posesión, considera que no es aplicable al caso el art. 1028

2.2. Infracción del art. 139.5 de la Constitución, en cuanto a que la sentencia de

vista habría vulnerado la debida motivación de las resoluciones judiciales

DÉCIMO Se aprecia de la sentencia de vista que en su fundamento octavo invoca

la Cas N 95-2011-Ucayali, la que constituye precedente judicial vinculante. Y hace
referencia a la Cas N° 1748-2012-lea de 15.10.2014, que estableció que la
conviviente y sus menores hijos no son precarios al producirse la extensión del
derecho y habitación que le otorgaron los demandantes. Dicho análisis es
incompatible con el presente caso, por cuanto en la Casación referida el Ad
quem buscó proteger a los hijos menores de edad, lo que difiere del presente caso,
en el que los demandados son hijos mayores de los demandantes, quienes no
alimentan a sus ancianos padres, por lo que dicha casación no es aplicable a este
caso.

La sentencia de vista se sustenta en el supuesto que el derecho de uso se extiende

a la familia del usuario y que en este caso ha quedado evidenciado que los
demandados son hijos de los demandantes, y en consecuencia tendrían derecho al
uso del bien materia del presente proceso. A criterio de eta Sala Suprema, el
análisis no puede reducirse a que el derecho de los demandados tiene que ser
respaldado por el lazo de parentesco con los demandantes, sino se debe resolver el
conflicto aplicando normas de orden constitucional, como las antes referidas. La
Sala Superior ha analizado el conflicto omitiendo confrontar con normas de orden
constitucional, que en este caso ayudan a emitir una decisión que no solo pone fin
al conflicto, sino busca optimizar derechos fundamentales de los demandantes.
Siendo así, este Colegiado Supremo toma la decisión de declarar fundado el
recurso de casación y anular la sentencia de vista, para actuar como sede de
instancia y declarar fundada la demanda

Comentario:

1. Jorge Calderón Cevallos y María Molina Huayto demandan a sus cinco hijos:
Gregorio, Maura, Nicolás, Francisco y Alberto Calderón Molina, sobre desalojo
por ocupación precaria, con la pretensión de que desocupen el inmueble en litis.

Alegan los demandantes ser propietarios del inmueble y que por ser personas
ancianas lo necesitan para poder vivir sus últimos años y también arrendarlo para
atender a sus necesidades de alimentación y medicinas. Que los demandados son
personas mayores de edad con familia, a quienes los han requerido varias veces
para que desocupen sin lograrlo, y que por el contrario impiden a los demandantes
para que entren a vivir en dicho inmueble.

Solamente se apersonó al proceso la demanda Maura Calderón Molina alegando

que ocupa una de las habitaciones de la casa, desde 1987 por habérselo entregado
sus padres en pago de una deuda de 2,500 intis. Que la habitación de calle Cusco
N. 105 lo compro a su hermano Gregorio, a quien los demandantes han transferido
por herencia en forma verbal, como lo acredita con el contrato privado de
compraventa del 20.11.1991, que presenta. Los otros demandados fueron
declarados rebeldes.

Se fijaron los siguientes PUNTOS CONTROVERTIDOS: Que los actores

acrediten ser propietarios del citado inmueble y que la demandada Maura Calderón
acredite contar con título vigente que ampare su posesión.

Durante el proceso, los demandantes han acreditado su derecho de propiedad y los

demandados no han probado tener título válido para poseer.

2. La norma aplicable a la solución de este conflicto es el art. 911 del CC,

interpretado mediante el IV Pleno Casatorio Civil.

3. Los derechos de uso y habitación se constituyen sobre bien ajeno. El usuario

solo tiene el derecho de usar y servirse del bien (art. 1026 del CC) y cuando recae
sobre una casa o parte de ella se llama derecho de habitación (art. 1027 del CC).
Se extienden a los familiares del usuario o habitador, salvo que en el título
constitutivo se haya establecido lo contrario (art. 1028 del CC). No son
transferibles por actos entre vivos o por actos mortis causa, salvo la consolidación
(art. 1029). Se extinguen por: cumplimiento del plazo, caducidad por el no uso,
muerte o renuncia del usuario o habitador o por abusar en el ejercicio de su
derecho. La normatividad que los regula no contraviene a la Constitución ni por la
forma ni por el fondo.

4. Es impertinente aplicar a la solución de este conflicto el art. 1028 que extiende

los derechos de uso y habitación a la familia del usuario, habida cuenta que los
demandantes no son usuarios o habita dores de un bien ajeno, sino propietarios del
bien sub litis.

5. La sentencia de vista, invocando los arts. 1026, 1028 y 1029 del Código Civil,
señala que los demandados por el simple hecho de ser hijos de los accionantes
tienen derecho al uso del bien en litis, porque tendrían derecho a la herencia, por
tanto no son precarios, razones por la que desestima la demanda y revoca la
sentencia apelada. Esta afirmación preocupa no solo porque desconoce la teoría
que sustenta la normatividad que regula los derechos reales de uso y habitación,
no aplicable a este caso, sino porque desconoce que la herencia tiene su origen en
la muerte del causante (art. 660) y promueve el pactum corvinum (pacto de ave de
rapiña), proscrito por el Derecho romano por ser contrario a la honestidad y
decencia pública, por cuanto se espera que la muerte llegue lo antes posible para
quedarse con la herencia o hasta se precipita su acaecimiento.

6. En el considerando noveno, la Sala Suprema argumenta que si bien la

demandada Maura Calderón Molina presentó un documento privado de haber
comprado el bien a su hermano Gregorio, cuyo derecho proviene de una herencia
verbal transmitida por el padre de estos, dicho documento «no tiene la fuerza ad
solemnitatem» para justificar la posesión, más si los padres viven, por lo que no
hay transferencia de derechos por sucesión. Es un error que la Sala Suprema hable
de forma ad solemnitatem del contrato de compra venta, por cuanto este es
consensual (arts. 143, 1352 y 1529 del CC). La Corte Suprema, fundamentando su
decisión en la ley y los hechos (art. 139.5 de la Constitución), debió argumentar
que el mencionado contrato privado de compraventa es de fecha incierta, por lo
que carece valor probatorio (art. 245 del CPC), más aun si se sustenta en la
transmisión de una herencia de una persona que vive, adolece de nulidad
manifiesta, tal como lo dispone el art. 1405 del CC: «Es nulo todo contrato sobre
el derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha muerto o cuya muerte
se ignora».

7. La Casación Suprema, de un lado, en el considerando noveno sostiene que «el

artículo 1028 no es aplicable al caso»; y, de otro lado, en el considerando décimo
afirma que el artículo 1028 del CC tiene que ser analizado desde la perspectiva
constitucional, para garantizar el derecho a la protección del anciano (lo que
resume en la sumilla), lo que omite hacer la Sala Superior. Esta contradicción
interna desmerece toda la motivación de la Resolución Suprema, por cuanto no se
puede saber si «no aplica» o «aplica» el art. 2028 CC.

8. En el considerando noveno se menciona que las relaciones posesorias nacidas

de vínculos familiares son actos de tolerancia que no configuran posesión,
resultando que el requerimiento de restitución del bien convierte en precarios a los
demandados, ya que si los de mandantes autorizan la posesión sin pago de renta,
pueden hacer cesar este acto de liberalidad a través del desalojo por ocupación
precaria.

Esta afirmación tiene su origen en el primer precedente vinculante del IV Pleno

Casatorio Civil que establece:

1. Una persona tendrá la condición de precaria cuando ocupe un inmueble ajeno,

sin pago de renta y sin título para ello, o cundo dicho título no genere ningún efecto
de protección para quien lo ostente, frente al reclamante. por haberse extinguido el
mismo.

Esta aseveración corresponde a la concepción romana que estableció:

Precaria es la tenencia de una cosa solicitada con súplicas al dueño y obtenida por
benevolencia de este: quien podía recuperarla en cualquier momento, porque ella
no originaba ningún derecho.

La doctrina y jurisprudencia española elaborada sobre la base el art. 1750 del

Código español, mantiene la concepción romana de precario, de la cual, en el Perú,
como en la mayoría de países, no queda seña alguna. El art. 911 del CC regula dos
clases de posesión precaria: 1) la que se ejerce sin título; y 2) cuando el título que
se tenía ha fenecido. El IV Pleno Casatorio crea una tercera clase de precario: el
disfrute gratuito de una cosa ajena, por tolerancia de su dueño, o sea una suerte
de precario con título. Este Pleno está generando una grave crisis jurisprudencial
a nivel nacional.

El Código regula el contrato de comodato por el cual «el comodante se obliga a

entregar gratuitamente al comodante un bien no consumible, para que lo use por
cierto tiempo o para cierto fin y luego lo devuelva» (art. 1728 CC), por tanto, el
comodatario tiene título. No es precario. Es un contrato consensual, gratuito a
plazo determinado o indeterminado. Por ejemplo, los padres, por un acto de
benevolencia, ceden el cuarto de huéspedes a su hijo, que acaba de contraer
matrimonio, para que viva allí con su familia, mientras consigue su vivienda. Este
acto, común en nuestro medio, es un contrato de comodato, al cual, si es a plazo
indeterminado, se le pone fin mediante el mecanismo previsto en el art. 1365 del
CC.[15], Hecho esto, el comodatario deviene en poseedor precario.

9. Los derechos reales de uso y habitación se extinguen con la renuncia expresa o

tácita del usuario o habitador (art. 1021.4), lo que conlleva la extinción del derecho
de sus familiares que habitaban el bien con él, deviniendo en precarios si continúan
en el uso. Pero esta argumentación no es aplicable a este caso, por cuando los
demandantes no son usuarios o habitadores, sino propietarios.

10. Habiéndose probado que los demandantes son propietarios y que los
demandados no han acreditado tener título vigente para poseer, la demanda de
desalojo por ocupación precaria es fundada en aplicación del art. 911 del CC. La
Sentencia apelada es acertada en su decisión y fundamentación. La sentencia de
vista es equivocada en su decisión y fundamentación. La sentencia de la Sala
Suprema es correcta en la decisión, pero equivocada en la fundamentación jurídica,
lo que puede ser perjudicial para la solución de otros casos semejantes. Con la
aplicación correcta del art. 911 están plenamente garantizados los derechos
fundamentales de los demandantes.

[1] GURFINKEL DE WENDY, Lilian N., Derechos reales, t. II, Buenos Aires:
Perrot, 2010, p. 1031.
[2] BORDA, Manual de Derechos reales, ob. cit., p. 377.

[3] Código de Andrés Bello (art. 811 del Código chileno; el art. 870 del Código
colombiano; art. 843 del Código ecuatoriano): El derecho de uso es un derecho
real que consiste. generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de
las utilidades y productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de
morar en ella, se llama derecho de habitación.

[4] CODIGO CIVIL ITALIANO.

Artículo 1021. Uso.

Quien tiene el derecho de uso de una cosa puede servirse de ella y, si produce
frutos, puede recoger los frutos en cuanto sea necesario para sus necesidades y las
de su familia. las necesidades se deben valorar según la condición social del titular
del derecho [Continúa en el libro]

[5] MESSINEO, Manual de Derecho civil y comercial, ob. cit., p. 491. Algunas
legislaciones establecen que cuando el título no establece la extensión del y goce,
se entiende que constituye un usufructo, por ejemplo, el artículo 2154 del Co digo
Civil y Comercial argentino.

[6] ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, Exegesis del Código Civil peruano de

1984. Lima: Studium, 1991, p. 177.

[7] ALBALADEJO, Manuel, Curso de Derecho civil español, t. 111. Derecho de

bienes, Barcelona: Bosch, 1982. p. 339.

[8] Por ejemplo. Bigio sostiene que el arrendatario como el usuario solo adquieren
el derecho del uso del bien, mas no los provechos que este pudiera generar. Bigio
CHREM, Jack. El contrato de arrendamiento. Exposición de motivos oficial del
Código Civil, Lima: Gaceta Jurídica, 1995, p. 116.

[9] BORDA. Manual de Derechos reales, ob. cit., p. 430.

[10] CUADROS VILLENA, Derechos reales, ob. cit., pp. 116-117.

[11] Fernández Arce, César. Derechos hereditarios del cónyuge sobreviviente en
el Código Civil de 1984, en Libro homenaje a José León Barandiarán, Cultural
Cuzco, Lima, 1985.

[12] CÓDIGO CIVIL.

Artículo 326. La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un

varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades
y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes
que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable.
siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos [Continúa
en el libro].

[13] Cas. N. 3732-2000-Lima, del 4.4.2001.

La actora demanda el desalojo por ocupación precaria de los familiares de su finada

suegra, sin embargo, al reconocer que le entregó el inmueble sub-litis a su suegra
de manera temporal sin ningún tipo de con trato y sin recibir contraprestación, está
reconociendo que existió un contrato de usa y habitación, el mismo que según el
artículo 1028 del Código Civil se extiende a s familiares, más aún, si al aplicar las
disposiciones del usufructo, tal como lo establece d Código Civil, para que se
extinga el contrato es necesario se curse un aviso vía notarial con una anticipación
no menor de treinta días, por lo que los demandados no carece de título para poseer
por lo que no son ocupantes precarios.

[14] ALBALADEJO, Curso de Derecho civil español, ob. cit., p. 340.

[15] Articulo 1355. En los contratos de ejecución continuada que no tengan plazo
convencional o legal determinado, cualquiera de las partes puede ponerle fin
mediante aviso previo remitido por la vía notarial con una anticipación no menor
de treinta días. Transcurrido el plazo correspondiente el contrato queda resuelto de
pleno derecho.