CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

Magistrado Ponente: Dr. JORGE SANTOS BALLESTEROS

Bogotá D. C., veintinueve (29) de octubre de dos mil dos (2002).-

Ref.: Expediente No. 6949

Decide la Corte el recurso de Casación interpuesto por los demandados

BEATRIZ BOCANEGRA DE ORJUELA y ALVARO JOSE ORJUELA BOCANEGRA contra la
sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué -Sala de Familia-, proferida el 31 de julio
de 1997 en el proceso ordinario incoado por LUZ DARY ORTEGON representada por su madre MARIA
EVELIA ORTEGON SANCHEZ contra BEATRIZ BOCANEGRA DE ORJUELA, cónyuge
sobreviviente, ALVARO JOSE ORJUELA BOCANEGRA, hijo, y los herederos indeterminados de
ALVARO ORJUELA HUELGOS.

I. ANTECEDENTES

1. Mediante demanda repartida al Juzgado Primero Promiscuo de Familia de

El Espinal, la demandante inició proceso ordinario contra los demandados citados, para que en la
sentencia se adoptaran las siguientes declaraciones:

1.1. Que se declare que LUZ DARY ORTEGON es hija extramatrimonial

del señor ALVARO ORJUELA HUELGOS, fallecido en la ciudad de El Espinal, lugar de su último
domicilio, y se oficie a la Notaría de El Espinal para que se inscriba en el Registro Civil de Nacimiento de
LUZ DARY su nueva condición civil.

1.2. Como consecuencia de la anterior petición, que se declare que LUZ

DARY ORTEGON tiene vocación para suceder al señor ALVARO ORJUELA HUELGOS, con derecho
a igual cuota del hijo ya reconocido y a los demás que se llegaren a reconocer y sin perjuicio de lo que le
corresponda a la cónyuge supérstite, dentro de la sucesión que se tramita ante el Juzgado 1º. Promiscuo de
Familia de El Espinal, y que además se disponga: a) Adjudicar a LUZ DARY ORTEGON la misma cuota
que le corresponda a los herederos del de cujus y declarar ineficaces los actos de partición y adjudicación
que en el proceso de sucesión se llegaren a hacer en favor de los demandados, así como de su registro
respecto del cual también se ordenará su cancelación. b) Condenar a los demandados a restituir a la
sucesión ilíquida, si aún lo estuviese, o al actor, si para la fecha de la sentencia se encontrare liquidada la
sucesión, la posesión material de los bienes que integran la masa herencial, ocupados por éstos, como de
todos sus aumentos, accesiones, productos, frutos civiles y naturales percibidos desde el auto admisorio
de la demanda hasta su restitución material, o en su defecto, al pago de su valor, e igualmente condenarles
al pago de las indemnizaciones que por su hecho o culpa hayan sufrido aquellas cosas relictas en las
cantidades y condiciones que resulten probadas en este proceso o que se concreten conforme al trámite
del artículo 308 del C. de P.C.

1.3. Que se ordene la cancelación de los registros de la transferencia de

propiedad, gravámenes y limitaciones de dominio de los bienes herenciales, objeto de dichas peticiones,
que los demandados hayan efectuado después de la inscripción de la demanda.

1.4. Como petición especial solicitó la inscripción de la demanda en el

registro mercantil, respecto de las sociedades INVERSIONES BOCANEGRA ORJUELA Y CIA. S. EN
C. e INVERSIONES LOS CHORROS Y CIA. S. EN C., y en la Oficina de Registro de Instrumentos
Públicos de El Espinal, en relación con los inmuebles de propiedad de la sucesión del presunto padre.

2. Las pretensiones anteriores se fundaron en los hechos que se resumen así:

2.1. Como fruto de las relaciones sexuales que sostuvieron por esa época
ALVARO ORJUELA HUELGOS y MARIA EVELIA ORTEGON SANCHEZ, nació el 29 de
septiembre de 1976 LUZ DARY ORTEGON, quien nunca fue reconocida legalmente durante la
existencia de su padre, pero sí de hecho.

2.2. La madre de la demandante, quien por la época de la concepción era

soltera, recibió durante el embarazo y parto trato personal y social prodigado por el presunto padre de la
actora.

2.3. Durante más de cinco años el causante Alvaro Orjuela dió a LUZ
DARY ORTEGON el trato de hija y en el vecindario que tuvieron aquel y la madre natural la reputaron
como hija, en virtud de dicho tratamiento.

2.4. El señor Alvaro Orjuela Huelgos falleció el 18 de enero de 1992 en El

Espinal, sin que en vida hubiera iniciado proceso alguno para el reconocimiento de su hija
extramatrimonial, LUZ DARY ORTEGON.

2.5. El presunto padre contrajo matrimonio con BEATRIZ BOCANEGRA y

de esta unión nació ALVARO JOSE ORJUELA BOCANEGRA.

2.6. Los demandados fueron reconocidos por el Juzgado 1º. Promiscuo de

Familia de El Espinal, en el proceso de sucesión de Alvaro Orjuela Huelgos, como heredero cierto el uno,
y cónyuge sobreviviente la otra, encontrándose actualmente en posesión material de los bienes relictos,
sobre cuya universalidad jurídica LUZ DARY ORTEGON persigue su respectiva cuota como hija
extramatrimonial.
 3. Una vez admitida la demanda se ordenó correrle traslado a los
demandados. Notificada la cónyuge supérstite, y representante legal de Alvaro José Orjuela, la contestó
oponiéndose a las pretensiones y respecto de los hechos, manifestó que debían probarse; propuso como
excepciones las que denominó “imposibilidad física de ser el demandado el padre de la menor” y la
“exceptio plurium constupratorum”. Emplazados los herederos indeterminados, el curador ad litem
designado dio respuesta al libelo diciendo que no le constaban los hechos y sobre las pretensiones, se
opuso a ellas mientras no se demuestren los hechos aducidos, propuso excepción previa consistente en no
haberse presentado prueba de la calidad de heredero del menor Alvaro José Orjuela Bocanegra, ni de la
calidad de cónyuge sobreviviente de Beatriz Bocanegra de Orjuela.

4. De la excepción previa propuesta se dio el traslado legal y el juzgado le

ordenó a la parte actora que dentro del término del mismo, acompañara la prueba de la calidad de
heredero del menor Alvaro José Orjuela Bocanegra y de la cónyuge sobreviviente Beatriz Bocanegra de
Orjuela, para lo cual allegó fotocopias de los respectivos registros civiles de nacimiento y matrimonio
tomadas de las copias que reposaban en el Juzgado 1º. Promiscuo de Familia de El Espinal, y en
consecuencia el despacho declaró no probada la excepción propuesta. Los demandados reconocidos
interpusieron recurso de reposición contra esta última providencia y en subsidio apelación, por cuanto las
fotocopias aportadas no cumplen los requisitos exigidos en los artículos 253 y 254 del C. de P.C. y por lo
tanto carecen de eficacia probatoria, recurso que fue negado por el juzgado y no concedió la apelación por
no ser procedente. Frente a esta decisión presentaron recurso de queja, que fue desestimado por el
Tribunal.

5. La primera instancia culminó con sentencia de fecha 2 de mayo de 1996

(fls. 124 a 137 cd. 1) mediante la cual el Juzgado 1º. Promiscuo de Familia de El Espinal declaró que Luz
Dary Ortegón es hija extramatrimonial de Alvaro Orjuela Huelgos y como tal tiene derecho a heredar a su
padre en la proporción que legalmente le corresponde; declaró no probadas las excepciones propuestas
por los demandados, negó las demás pretensiones de la demanda, condenó en costas a la parte demandada
y ordenó la inscripción de la sentencia en el folio de registro civil de nacimiento de Luz Dary Ortegón y
la consulta del fallo si no fuere apelado.

6. Tramitada en legal forma la apelación y la consulta, la Sala de Familia del

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué en sentencia del 31 de julio de 1997 (fls. 31 a 55 cd.5)
confirmó la recurrida en sus puntos 1º., 3º., 4º., 6º. y 7º. y reformó el 2º. y el 5º. en el sentido de declarar
la prosperidad de la acción de petición de herencia en abstracto con las consecuentes restituciones y
condenó en costas al apelante.

7. Inconforme con la decisión anterior, los demandados determinados

formularon recurso de casación cuya demanda estudia ahora la Corte.
 II. FUNDAMENTOS DEL FALLO DEL TRIBUNAL

Después de hacer un recuento del litigio y de la actuación procesal

adelantada, el Tribunal Superior de Ibagué precisa que por no observarse causal de nulidad y concurrir los
presupuestos procesales, procede a decidir de fondo.

A continuación señala que uno de los motivos de inconformidad del

apelante, como lo indica en la sustentación del recurso, consiste en que no se probó que los demandados
eran la cónyuge sobreviviente y el heredero del causante Alvaro Orjuela, por cuanto después de propuesta
la excepción por el curador ad litem, la parte actora allegó “copia del auto de reconocimiento de la
cónyuge supérstite y de los demás demandados como interesados en el sucesorio de Gilberto Jaramillo
Tamayo” con la constancia expedida por el Secretario de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá
que indica que es igual a su original que se encuentra en el proceso de sucesión mencionado, para agregar
que el valor probatorio de dichas copias se ha debido determinar de conformidad con los artículos 253 y
254 del C. de P.C. vigente cuando se practicó la prueba, y no por el Decreto 2289 de 1989, y por lo tanto,
se ha debido autenticar la reproducción mecánica por el Juez o Magistrado ante el que se adelantaba el
negocio.

Sobre este razonamiento de los apelantes considera el Tribunal que no existe

invalidez alguna, ni respecto al procedimiento para la expedición de las copias con las que se acreditó la
calidad con que se demandaba a la señora Beatriz Bocanegra y al menor Alvaro José, ni carencia de valor
probatorio una vez allegadas al proceso, por cuanto, de conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de
1887 “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las
anteriores desde el momento en que deban empezar a regir…”, además de que el artículo 699 del Decreto
1400/70 (erróneamente citado por el Tribunal como de 1979), no derogado por el Decreto 2289/89, señala
que en los procesos iniciados antes de la vigencia de esta última norma, que lo fue el 1º. de junio de 1990,
las actuaciones en trámite se rigen por las leyes vigentes cuando “se interpuso el recurso, se decretaron
las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtir la notificación”, y
por lo tanto, como la demanda que inició este proceso fue admitida el 6 de octubre de 1992, en su trámite
no inciden para nada las normas procedimentales anteriores al Decreto 2289 de 1989 el cual permite la
aportación de documentos en copia, a las que se les da el mismo valor probatorio que el original cuando
son autorizadas por el secretario de la oficina judicial donde se encuentra el original o copia autenticada,
previa orden del juez.

En sentir del Tribunal y teniendo en cuenta las normas citadas, la parte

actora subsanó la deficiencia anotada por el curador ad litem en la proposición de la excepción previa,
allegando las fotocopias autenticadas por el Secretario del Juzgado 1º. Promiscuo de Familia de El
Espinal, tanto del registro civil de matrimonio de Alvaro Orjuela con Beatriz Bocanegra, como de
nacimiento de Alvaro José Orjuela Bocanegra, la que fue resuelta oportunamente por el a quo y
confirmada por el ad quem, aduciendo que se allegó la prueba de la calidad en que se citó a los
demandados y así contestaron la demanda sin proponer en debida forma la excepción pertinente, escrito
en el cual solamente se limita el apoderado a señalar que el libelo podía ser atacado por los vicios
contenidos en los ordinales 6º. y 7º. del artículo 97 del C. de P.C.

Agrega que como lo ha sostenido en forma reiterada esta Corporación, la

calidad de heredero requiere que concurran, tanto la vocación hereditaria como el hecho de que la persona
no repudie la herencia, pudiendo aceptarla de manera expresa o tácita, bien porque se toma el título de
heredero, bien porque ejecuta un acto que necesariamente supone la intención de aceptar, acto que no
podría efectuar sino en su calidad de heredero; respecto a la aceptación expresa, el artículo 1299 del C.C.
señala que “se entiende que alguien toma el título de heredero, cuando lo hace en escritura pública o
privada, obligándose como tal heredero, o en un acto de tramitación judicial”.

Indica que otro de los soportes de la impugnación son las relaciones

múltiples de la madre de la actora para la época de su concepción, en particular con el señor Adolfo
Mendoza, lo cual reafirma el recurrente, tanto con la declaración del propio Mendoza, como con los
interrogatorios de parte absueltos por Evelia Ortegón y Luz Dary Ortegón, para deducir que esta última
no es hija de Alvaro Orjuela sino de Adolfo Mendoza, quien acompañó acta parroquial de bautismo de la
demandante, sentada el 20 de agosto de 1978, en donde se afirma que es hija suya.

Pasa el Tribunal a examinar los medios probatorios arrimados al proceso, a

fin de determinar si efectivamente se cumplen las condiciones requeridas en el numeral 4º. del artículo 6º.
de la Ley 75 de 1968 para declarar judicialmente la paternidad, esto es, la existencia de relaciones
sexuales entre Alvaro Orjuela Huelgos y María Evelia Ortegón Sánchez para la época en que, de
conformidad con el artículo 92 del C.C., debió tener lugar la concepción de Luz Dary Ortegón, entre el 4
de diciembre de 1975 y el 3 de abril de 1976.

Estima que los testigos que comparecieron a petición de la parte actora, que
vivieron todos, como trabajadores, en la finca Callejón de Guaduas, lugar donde ocurrieron los hechos, se
refieren a estos de manera explícita, expresan su dicho en forma clara y concordante, sin contradicciones,
y sus afirmaciones no fueron desvirtuadas por los demandados, quienes no concurrieron a la práctica del
examen de grupos y factores sanguíneos, lo que constituye un indicio cierto de los hechos de la demanda.
En efecto:

ROSALBINA ORTEGON, hermana de la madre de Luz Dary, precisó que Evelia y

Adolfo Mendoza vivieron juntos hasta 1975, cuando nacieron los niños y aquella inició su relación con el
causante, por lo cual Adolfo la abandonó. Añade que de las relaciones entre Evelia y Alvaro nació Luz
Dary, suministrando el presunto padre todo lo necesario para el parto, y con posterioridad siguió
respondiendo por la niña con dinero, ropa y zapatos, “hasta cuando lo mataron”, y que además, siempre
la trató afectivamente como un padre, trato que no trascendió al público, pero sí entre la familia y en el
campo. Por último afirmó que cuando Adolfo Mendoza abandonó a María Evelia, ésta ya había tenido los
gemelos y no estaba en estado de embarazo.

ELIAS MORA BARRETO, trabajó como regador en las fincas de Alvaro

Orjuela de 1970 a 1985, manifestó que Adolfo y Evelia llegaron a la finca Callejón de Guaduas en 1975 y
dijo constarle las relaciones entre el causante y Evelia por haber visto salir a Alvaro de la pieza de aquella
“abotonándose la camisa”, cuando Adolfo no estaba, por lo que desde entonces sospechó que había algo
entre ellos y después Evelia resultó embarazada. Agrega que en varias ocasiones el presunto padre mandó
con él dinero para la niña. No recuerda hasta cuándo convivieron Adolfo y Evelia, pero sí que esta última
sostenía relaciones con Alvaro cuando todavía convivía con su compañero.

ALFONSO QUIJANO, ubica el tiempo de las relaciones sexuales entre

Alvaro y Evelia desde que llegó a la finca Callejón de Guaduas en octubre de 1975, a quienes en el mes
de diciembre de 1975 encontró haciendo el amor, ante lo cual Alvaro Orjuela “le hizo prometer no decir
nada y a cambio le daba un salario semanal”, pero cuando su prima Evelia resultó embarazada, el
presunto padre le aseguró que él respondería si nadie decía nada. Agrega que este último le dio para los
gastos del alumbramiento de Luz Dary, a quien le siguió suministrando ayuda, aunque a Adolfo Mendoza
se le decía que ese dinero provenía del casino. Acerca de la pregunta que se le formuló de si Evelia y
Adolfo vivían juntos para la época en que sorprendió a Evelia y Alvaro, respondió que “aparentaban”
esa convivencia porque Adolfo la amenazaba con quitarle los hijos, pero que tenían tantos problemas que
inclusive una vez, tuvo que dormir en un corredor, para que Evelia pudiera dormir en la bodega que le
había sido asignada. Reitera que desde el nacimiento de la niña hasta cuando estuvo trabajando en la
finca, aproximadamente 55 meses, Alvaro suministraba a la menor lo que necesitaba, y cuando no lo veía
mucha gente, la acariciaba y trataba como una hija.

DIANA ORTEGON, igualmente narra escenas de amor entre Alvaro

Orjuela y Evelia Ortegón, su tía, y también dice que oyó cuando aquel le dijo a esta última que le
respondía cuando se enteró que estaba embarazada. Igualmente, de manera clara afirma que cuando nació
la niña, Adolfo Mendoza dijo que no era hija de él y que, cuando Luz Dary, de 3 o 4 años le decía
“papá”, éste le decía “quítese de acá, que yo no soy su papá”, la trataba mal, no la quería, la ignoraba y
nunca le dio nada, mientras que Alvaro no la negó como hija, le daba dinero para la comida, y algunos
sábados llevaba a la niña y la madre en el carro donde las hermanas de Evelia, allí dejaban a Luz Dary y
se iban los dos a pasear. En respuesta a la pregunta de si Evelia para la época de los hechos que narra
hacía vida marital con alguien, manifiesta que sí, con Adolfo Mendoza, pero que Alvaro Orjuela lo
enviaba a trabajar a otras fincas hasta por dos meses, tiempo aprovechado por la pareja para tener
relaciones mas constantes, por lo que Adolfo dedujo no ser el padre de Luz Dary porque “según sus
cuentas, cuando tuvo relación con Evelia, ésta ya tenía 3 meses de embarazo, además porque la niña no
se parecía a él”, y entonces se separaron un tiempo.

ADOLFO MENDOZA, afirma ser el padre de Luz Dary por haber vivido
con Evelia Ortegón con quien tuvo seis hijos a los cuales reconoció y les dió el apellido. Como prueba
entrega una partida eclesiástica donde la niña aparece como Mendoza Ortegón, y señala que la madre le
cambió el apellido para estafar a la esposa de Alvaro Orjuela, mandándole razón con las hijas gemelas
para que le colaborara diciendo que Luz Dary no es su hija.

MARIA EVELIA ORTEGON SANCHEZ, manifestó que desde 1975

empezó a salir con Alvaro Orjuela hasta enero del año que lo mataron y quien, cuando se enteró que
estaba embarazada le dijo que no hiciera nada porque le iba a responder y a ayudar, habiéndole
suministrado lo necesario para los gastos del hospital y posteriormente para el estudio. Añade que salían a
diversos sitios en una camioneta de propiedad de Alvaro, o en un carro jeep amarillo, en uno gris y en el
que lo mataron, que cuando empezó relaciones con éste, todavía vivía con Adolfo Mendoza, que duraron
hasta octubre de 1975 cuando empezaron a dormir en camas separadas.

LUZ DARY ORTEGON, señaló que cuando tenía unos 5 años se enteró de
que era hija de Alvaro Orjuela, quien la trataba como hija y le contribuyó para el estudio. Agrega que
tiene otros hermanos hijos de Adolfo Mendoza quien convivió con su madre, pero que en la actualidad ya
no lo hacen.

Pasa luego el Tribunal a estudiar la exceptio plurium constupratorum, la

cual, afirma, viene dada por la incertidumbre para el juzgador, acerca de cuál de los varones con los que
la madre mantuvo relaciones sexuales por la época de la concepción, es el padre de la menor, y al efecto
cita jurisprudencia de esta Corte en la que se dice que si esa duda “…no sale del marco de lo dubitativo
para ingresar al de la certeza, no tiene virtualidad para desnaturalizar la presunción de paternidad”.

Considera el ad quem que los testimonios y declaraciones resumidos

permiten inferir que efectivamente Evelia Ortegón y Alvaro Orjuela sostuvieron relaciones sexuales entre
diciembre 4 de 1975 y abril 3 de 1976, época en que, según el artículo 92 del C.C., tuvo lugar la
concepción de Luz Dary Ortegón, pero sin embargo, para despejar toda duda, en la segunda instancia se
ordenó la práctica de la prueba heredo biológica con análisis de grupos y factores sanguíneos, la que se
practicó a Evelia Ortegón, Adolfo Mendoza y Luz Dary Ortegón, que dió como resultado la impresión de
paternidad con éste, como incompatible.

Sobre esta última prueba, señala el Tribunal que esta Corporación ha

indicado que cuando el resultado es el de “compatible”, sirve como una probabilidad de inclusión, pero
cuando arroja “incompatibilidad en los mismos factores genéticos hereditarios, se dá definitivamente por
descartada la atribución de paternidad”, criterio corroborado por un tratadista citado por el ad quem.

Reitera el fallador de segunda instancia que todas las pruebas reseñadas

dejan sin fundamento la oposición al fallo del a quo, que inclusive la declaración de Adolfo Mendoza no
tiene la contundencia necesaria para desvirtuar los otros medios que dan cuenta de las relaciones sexuales
entre Alvaro y Evelia, y respecto del acta parroquial aportada por aquel en su declaración, solamente
serviría para corroborar su afirmación, pero no como prueba del estado de hija, de conformidad con el
artículo 105 del Decreto 1260 de 1970, además de que se presentó fuera de término para poder ser
apreciada (arts. 174 y 183 C. de P.C.), sin que pudiera controvertirla la parte actora, lo que impide su
valoración.

Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, el Tribunal concluye que

indubitablemente Luz Dary Ortegón es hija de Alvaro Orjuela Huelgos, sin que prospere la exceptio
plurium constupratorum.

En relación con la acción de petición de herencia acumulada en la demanda,

dice el ad quem que de conformidad con el artículo 1321 del C.C. y por haberse probado que Luz Dary es
hija de Alvaro Orjuela, fallecido, por virtud de la ley tiene vocación hereditaria, además los demandados
fueron notificados de la demanda dentro de los dos años siguientes a la muerte del causante, por lo que la
declaración de hija extramatrimonial surte efectos patrimoniales, pero como en el libelo se afirmó que el
proceso de sucesión cursaba en el Juzgado 1º. Promiscuo de Familia de El Espinal, sin que se supiera si se
suspendió o no la partición en virtud del proceso de filiación, ni se conoció qué bienes integran la masa
herencial, esta pretensión prosperará en abstracto con los efectos restitutorios consiguientes sobre todo el
acervo sucesoral y sus frutos civiles y naturales producidos desde la contestación de la demanda, como lo
afirma un tratadista nacional citado por el Tribunal.

III. LA DEMANDA DE CASACION

Con fundamento en las causales 5ª. y 1ª. del artículo 368 del C. de P.C., dos
cargos plantea el recurrente contra la sentencia compendiada para sustentar el recurso de casación, los que
se despacharán en el orden en que fueron propuestos.

PRIMER CARGO:

El recurrente acusa la sentencia del Tribunal con apoyo en la causal 5ª. de

casación, en cuanto a la actuación cumplida por los herederos indeterminados representados por curador
ad litem, y específicamente por la obtención de pruebas del estado civil aportadas con violación del
debido proceso, por cuanto al existir una persona demandada en calidad de heredero cierto y determinado,
carece en absoluto de razón la citación y emplazamiento de los indeterminados, y además porque las
pruebas de oficio decretadas y practicadas en el incidente de excepción previa por inepta demanda lo
fueron con violación de los artículos 179 y 180 del Código de Procedimiento Civil, todo lo cual engendra
una nulidad de pleno derecho sobre esas pruebas, a voces del último inciso del artículo 29 de la
Constitución Política.

Para fundamentar el cargo, el censor divide su argumentación en diferentes

partes, a saber:
 1) Teoría del legítimo contradictor y citación de herederos indeterminados;
Señala el casacionista que el principio contenido en el artículo 17 del C.C., según el cual “las sentencias
judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que fueron pronunciadas…”,
estando prohibido a los jueces resolver de manera general o reglamentaria en los asuntos de su
competencia, tiene una excepción, cuando se trata de sentencias sobre el estado civil de las personas
dictadas frente al legítimo contradictor, pues en tal caso, debían valer ante todos como si fueran leyes, y
así quedó plasmado en el artículo 401 del C.C., con tres condiciones señaladas en el artículo 402 ibidem,
de las cuales la principal es la que indica que el fallo se haya pronunciado contra legítimo contradictor,
que en la cuestión de la paternidad es el padre contra el hijo o el hijo contra el padre.

Agrega el recurrente que en los casos en que el padre ha muerto antes de

iniciarse la acción de investigación no hay legítimo contradictor, por lo que según interpretación dada por
la Corte en 1940 al inciso 2º. del artículo 403 del C.C., no era posible adelantar el proceso pues éste sería
nulo. Sin embargo, en 1945 esta Corporación varió su doctrina en el sentido de señalar, que si existe el
padre y por lo tanto, el legítimo contradictor, el fallo produce efectos erga omnes, pero si no lo hay, la
sentencia solo tiene efectos relativos, esto es, frente a los demandados únicamente, pero posteriormente,
dice el censor, algunos jueces consideraron que si la demanda se dirigía contra herederos indeterminados
además de los determinados, la sentencia producía efectos erga omnes, como si existiese legítimo
contradictor, y en caso de no hacerlo, el proceso sería nulo, doctrina aclarada por la Corte en el sentido de
que el curador ad litem nombrado no reemplazaba al legítimo contradictor, ni la falta de demandar a los
indeterminados no producía nulidad procesal, sino que simplemente la sentencia tenía efectos relativos
frente a los demandados.

2) Actuación del curador ad litem innecesariamente designado: Dice el

censor que si es absolutamente innecesaria la citación de los herederos indeterminados, ningún efecto
producen los actos procesales del curador ad litem designado para representarlos, por ser personas ajenas
al proceso, terceros que entran a accionar o excepcionar, por lo que en el presente caso, la excepción
previa de inepta demanda, no tiene ningún efecto procesal, es inexistente por haber sido propuesta por
una persona ajena, y debe asimilarse a un acto nulo, por lo cual así debe declararse toda la actuación
surtida que obra en el cuaderno número dos, relativa a la excepción previa de inepta demanda propuesta
por el curador ad litem de los herederos indeterminados, nulidad que debe cobijar tanto el auto que
admitió la excepción, corrió traslado de la misma y decretó de oficio las pruebas de los registros civiles
señalados por el excepcionante, como la actuación posterior surtida en virtud de dicha providencia, lo que
conlleva igualmente que el libelo se admitió sin los documentos que acreditan la calidad con que fueron
demandados la cónyuge supérstite y el heredero, con la subsecuente falta del presupuesto procesal de
demanda en forma.

En relación con la interpretación y aplicación del artículo 81 del C. de P.C.

indica el recurrente que esta norma prevé la posibilidad de demandar a herederos indeterminados, cuando
no se conozcan o no existan determinados, pero como en este caso, inicialmente se demandaron la
cónyuge supérstite y un hijo heredero, no se podía demandar a los indeterminados, como erróneamente se
hizo.

3) Ilegalidad de las pruebas decretadas de oficio por el juzgado en el

incidente de excepción previa de inepta demanda: Afirma el casacionista que hay dos hechos
incontrovertibles en este caso y son, que con la demanda no se acompañaron las pruebas de la calidad con
que se demandaba a la señora Beatriz Bocanegra y al menor Alvaro José Orjuela Bocanegra, aunque en
un otrosí se solicitó que el juzgado las exigiera, y además que este último, admitió la demanda, la que, al
ser notificada a los demandados, en la contestación su apoderado advirtió sobre este grave error, y a pesar
de tener a su disposición la posibilidad de solicitar la reposición del auto admisorio, formular excepción
de inepta demanda, o dejar constancia del error para que fuera corregido y si no lo hacían, en el momento
del fallo alegar la falta del presupuesto procesal de demanda en forma, optó por este último, pero dejando
la constancia del error advertido.

Agrega el censor, que a pesar de lo anterior, tanto el juez como el apoderado

de la demandante guardaron silencio sobre el punto y solamente el curador ad litem de “personas que
nada tienen que ver con este proceso, dándose de muy acusioso (sic), formuló excepción previa de inepta
demanda por la falta de los documentos referidos”, sin saber el enorme mal que le hizo a la parte
demandada, dado que el juzgado al correr el traslado correspondiente, ordenó igualmente a la parte actora
acompañar las pruebas echadas de menos, las que en su sentir no podían ser decretadas de oficio, dado
que no servían para verificar hechos sino para subsanar errores, tanto del demandado como del mismo
funcionario, para lo cual no está creada esa institución.

Indica que esta intromisión del juez en favor de la parte demandante es más
grave, si se tiene en cuenta que la demanda teóricamente adquirió la calidad de admisible solamente hasta
la fecha en que se decretó la prueba de oficio, el día 5 de julio de 1994, más de dos años después de la
muerte del presunto padre, lo que trajo como consecuencia que una acción que estaba caducada, se
convalidó aparentemente por la actividad desplegada por el juzgado, careciendo de facultad.

Considera el casacionista que el auto que ordenó correr traslado del

incidente de excepción previa es doblemente ilegal, por el objeto buscado y porque no se decretaron las
pruebas allí señaladas, en ninguna de las oportunidades contempladas en el artículo 180 del C. de P.C.,
por lo que estas probanzas así obtenidas, lo fueron con violación del debido proceso y por lo tanto, de
conformidad con el artículo 29 de la Constitución Política, son nulas de pleno derecho y así debe
declararlo esta Sala.
 4) No existen en el proceso las copias supuestamente tomadas de la sucesión
de Gilberto Jaramillo Tamayo: afirma el recurrente que el Tribunal da por sentado que la calidad de
cónyuge sobreviviente y heredero del causante fue acreditada por la demandante mediante unas copias de
unos autos, expedidas por el Tribunal Superior de Bogotá tomadas del proceso de sucesión de Gilberto
Jaramillo Tamayo, como lo señala con la cita pertinente transcrita, y con ese fundamento indica que el ad
quem cometió un garrafal yerro, por no haber caído en la cuenta de que estas pruebas se mencionan
dentro de una transcripción parcial hecha por el apoderado de los demandados para sustentar sus puntos
de vista, las cuales no están en el expediente, ni tenían por qué estarlo, pero que sin embargo el Tribunal
supuso que existían, y sin haberlas visto, las imaginó y valoró, lo que demuestra que falló a ciegas, sin
leer todo el expediente, incurriendo en un error tan evidente, que solo necesita ser enunciado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

Con fundamento en la causal 5ª de casación, el recurrente acusa la

sentencia del Tribunal en lo referente a la actuación del curador ad-litem de los herederos indeterminados

demandados, en su concepto, no necesaria, y en especial por la obtención de unas pruebas del estado civil

con violación del debido proceso, pues fueron decretadas y practicadas vulnerando los artículos 179 y 180

del C. de P.C., lo que genera la nulidad de pleno derecho contemplada en el artículo 29 de la Constitución

Política.

Por expreso y perentorio mandato del numeral 5 del artículo 368 del estatuto
procesal civil, las causales de nulidad que pueden aducirse por medio del recurso de casación, son
exclusivamente las establecidas en el artículo 140 de dicha codificación, siempre que no hayan sido
convalidadas, las que se refieren a la nulidad del proceso considerado en conjunto y respecto de la actividad
desplegada por el juzgador en el trámite del mismo, que se vería afectada si el funcionario quebranta
cualquiera de las normas que la determinan, y siempre que este quebranto tenga entidad suficiente para
invalidar total o parcialmente la actuación adelantada.

En el presente caso, el recurrente considera que el Tribunal basó su decisión

en una prueba nula, por cuanto estima que fue obtenida con violación de los artículos que regulan su

producción y eficacia. Por lo tanto, la nulidad invocada no se refiere a un yerro de actividad, sino de

juzgamiento, dado que en caso de existir esa irregularidad, su declaración afectaría, en principio,

solamente el medio probatorio que fue irregularmente aducido, que se tornaría ineficaz para que el

juzgador, con base en él, pudiera fundar su decisión, puesto que únicamente puede tener en cuenta para
esto, las pruebas legal y oportunamente allegadas, sin que por dicha causa se invalide la totalidad del

proceso.

Ahora bien, si el sentenciador basa su determinación en una prueba nula,

este proceder podría desembocar en un error de juzgamiento por haber decidido el litigio teniendo en

cuenta hechos que no fueron debidamente probados, lo que conllevaría la consiguiente violación de una

norma sustancial por haber estimado una prueba, a pesar de la forma irregular como fue allegada al

proceso.

En el cargo en estudio el recurrente, con fundamento en la causal quinta de

casación, señala irregularidades que afectarían las pruebas documentales con las que se demostró en el

proceso la calidad con que se citaba a los demandados reconocidos y que fueron estimadas por el

sentenciador para proferir el fallo; sin embargo, observa la Sala que de ser cierta esta acusación, el yerro

en que habría incurrido el fallador sería de juicio y no de actividad, que es el que corresponde a la causal

aducida, por cuanto habría decidido el litigio sobre unos hechos que no fueron real y debidamente

probados, error que debe ser atacado por la primera de las causales de casación contempladas en el

artículo 368 del C. de P.C., y el no haber procedido así, lleva al fracaso del cargo, pues dado el carácter

dispositivo que gobierna el recurso de casación, le está vedado a la Corte examinar la acusación de

manera distinta a como la ha planteado el recurrente.

Por otra parte, y respecto de la acusación formulada por la censura de que en

la presente controversia no era necesaria la presencia del curador ad-litem, dado que al existir un heredero

determinado la demanda se sigue contra él y sólo a él lo afecta la sentencia, y por lo tanto este auxiliar de

la justicia carece de legitimidad en la causa para intervenir en el proceso, es preciso señalar que esta es

una cuestión propia del derecho sustancial y no del procesal, y como tal, daría lugar a una acusación por

la causal primera de casación, por violación de norma sustancial, mas no por la quinta, como se invocó en

el presente caso.

Por último y en relación con la afirmación del recurrente de que no

existen en el expediente las pruebas supuestamente tomadas de la sucesión de Gilberto Jaramillo, sin
entrar en mas consideraciones, señala la Corte que el casacionista entremezcla las causales 5ª. y 1ª. de

casación, por cuanto cuando se acusa al Tribunal por falta de apreciación o por preterición o suposición

de pruebas, necesariamente se está haciendo referencia a un error de juzgamiento, contemplado en la

primera de las causales del artículo 368 del C. de P.C., y no de procedimiento sobre el cual está edificada

la acusación estudiada.

Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas, el cargo no se abre

paso.

SEGUNDO CARGO:

El recurrente acusa la sentencia impugnada por la causal 1ª. del artículo 368

del C. de P.C., vía indirecta, por ser violatoria por indebida aplicación de las siguientes normas

sustanciales: artículo 6º. numeral 4º. incisos 1º. y 2º. y numeral 5º. de la Ley 75 de 1968, artículo 10º. de

la misma ley, y artículos 1321, 1322, 1323, 1924, 1925 y 1926 del C.C.; y por falta de aplicación del

inciso 3º. del numeral 4º. del artículo 6º. de la Ley 75 de 1968; infracciones provenientes de errores de

hecho y de derecho al contemplar, apreciar o valorar las pruebas así: 1) error de hecho al suponer que en

el proceso existen copias de los autos de reconocimiento de cónyuge sobreviviente y heredero expedidas

por el Secretario de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá; 2) error de derecho

por violación medio por falta de aplicación de los artículos 174, 179 y 180 del C. de P.C. e inciso final del

artículo 29 de la Constitución Política, al haber decretado pruebas de oficio para fines diferentes y en

oportunidad distinta de las establecidas en la norma citada; 3) error de derecho por violación medio del

artículo 254 numeral 1º., por falta de aplicación, al valorar las copias de copias arrimadas al proceso,

tomadas al parecer de un proceso que obra en el mismo juzgado, pero sin previa orden judicial; 4) error

de hecho al suponer que en el expediente existe alguna declaración expresa o tácita del heredero

manifestando aceptar la herencia de su padre; 5) error de hecho al haber pretermitido la prueba

consistente en la partida de bautismo que el propio Tribunal decretó como prueba de oficio y el registro

de nacimiento de la demandante que fue sentado extemporáneamente por su madre con apoyo en la

partida eclesiástica; 6) errores de hecho por: a) haber preterido la prueba consistente en la partida de

nacimiento de la demandante según la cual esa persona es actualmente mayor de edad y lo era cuando se
practicó el examen heredobiológico; b) haber preterido como prueba el memorial poder otorgado por la

demandante; c) haber preterido el interrogatorio de la demandante según el cual es mayor de edad,

exhibió su cédula de ciudadanía y hace vida marital desde hace dos años; d) haber preterido totalmente la

solicitud de presentación expedida por el ICBF para que la demandante y sus progenitores se presentaran

al examen heredo-biológico el 13 de noviembre de 1996, cuando no se presentaron; e) haber preterido

parcialmente dentro de la modalidad de cercenamiento, el certificado sobre Resultados Exámenes de

Genética, expedido por el ICBF sobre incompatibilidad, al no haberse dado cuenta que la presunta hija en

la fecha del examen ya no era menor de edad, por tanto hubo una suplantación de persona por una menor

de edad sin identificar; f) también por preterición parcial del mismo certificado en cuanto a la fecha en

que se practicó, el 7 de enero de 1997, fecha diferente a la señalada por el ICBF, por lo cual la parte

demandada no podía controlar la práctica de la prueba.

El casacionista considera que el Tribunal incurrió en error de hecho al suponer que en el proceso existen
copias de los autos de reconocimiento de cónyuge sobreviviente y heredero expedidas por el Secretario de
la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, tomadas del proceso de sucesión de Gilberto Jaramillo
Tamayo, las que solo existen en la mente del ad quem, puesto que esas pruebas fueron relacionadas en
una sentencia de la Corte citada por el apoderado de los demandados, pero que no obran en el proceso,
puesto que si obraran no servirían para demostrar el parentesco entre Alvaro Orjuela y los demandados, y
de conformidad con lo anterior, concluye el casacionista que el Tribunal no examinó el expediente y
demuestra la existencia del error de hecho por suposición de prueba, evidente y absurdo.

Agrega el censor que el Tribunal incurrió en error de derecho por violación

medio, por falta de aplicación de los artículos 174, 179 y 180 del C. de P.C., y el inciso final del artículo

29 de la Constitución Política, al haber decretado pruebas de oficio para fines diferentes y en oportunidad

distinta de los establecidos en dichas normas, error que sustenta con la afirmación de que las pruebas de

oficio decretadas no eran útiles para verificar hechos relacionados con las alegaciones de las partes, sino

para subsanar errores del demandante y del juez relativos a la admisibilidad de la demanda, cuando la

parte demandada tenía un derecho adquirido a que fuera inadmitida o que al momento de fallar se

declarara su ineptitud por falta de los requisitos formales indispensables, además de que con este decreto

de pruebas de oficio, se convalidó una acción que estaba caducada, la patrimonial, por cuanto en la fecha

en que se decretaron, 5 de julio de 1994, día en que teóricamente la demanda adquirió la calidad de

admisible, habían transcurrido más de dos años desde la muerte del Alvaro Orjuela.
 Afirma que el juzgado al decretar de oficio dichas pruebas, violó el artículo

179 del C. de P.C., lo que es incontrovertible, a menos que se afirme que el juez debe decretar

oficiosamente que se aporten los documentos que el demandante no acompañó con la demanda, cosa que

la ley no dice, por lo que el ad quem al valorar esas pruebas, sin tener en cuenta su ilegalidad, también

violó la norma por falta de aplicación.

Indica el recurrente que otro grave error de derecho en el decreto y práctica

de las pruebas tantas veces señaladas, es el relativo a la oportunidad para decretarlas, de conformidad con

lo señalado en el artículo 180 del C. de P.C., pues en su sentir el auto que lo hizo es ilegal porque no fue

dictado en ninguna de las oportunidades señaladas en la norma citada, errores que fueron prohijados por

el Tribunal en el punto 3 de su sentencia, violando, por falta de aplicación, los artículos 179 y 180 ibidem,

pruebas que, además, fueron obtenidas con violación del debido proceso, y por lo tanto nulas, según el

artículo 29 de la C.P.

Dice el censor, que quedó demostrada por parte del Tribunal, la violación

medio de las normas procesales citadas, al haberle dado valor probatorio a las copias decretadas sin tener

facultad y en forma extemporánea, lo que trae como consecuencia su nulidad de pleno derecho y por lo

tanto no existen en el expediente como prueba y la demanda sigue siendo inadmisible por falta del

presupuesto procesal de demanda en forma lo cual da lugar a un fallo inhibitorio.

Indica el casacionista que el ad quem incurrió en error de derecho por

violación medio del artículo 254 numeral 1º., por falta de aplicación, al valorar las copias arrimadas al

proceso, la partida de matrimonio de la cónyuge sobreviviente y la de nacimiento del heredero

demandado, las que habían sido ilegalmente producidas, pese a lo cual las encuentra conforme a derecho.

Considera el recurrente que la autenticación de dichas copias, tomadas de

otro proceso, sin especificar cuál, hecha por el Secretario del Juez 1º. Promiscuo de Familia no es
suficiente, según lo establecido en el artículo 254 del Código Civil (sic), pues el inciso 1º. de la misma

norma indica que se requiere “previa orden del juez donde se encuentre o una copia autenticada”, lo cual

brilla por su ausencia, por lo que el Tribunal violó por falta de aplicación total, el inciso 1º. del artículo

254 del C. de P.C., al pasar por alto la previa orden dada por el juez, lo que invalida la prueba e impone el

quiebre de la sentencia.

Estima el censor que el Tribunal incurrió en error de hecho al suponer que

en el expediente existe alguna manifestación expresa o tácita del heredero para aceptar la herencia de su

padre, cuando tal expresión brilla por su ausencia. Sobre este particular indica que el apoderado de la

parte demandada señaló que la calidad de heredero con que se demandó a Alvaro José Orjuela Bocanegra

requiere probarse, no solamente con la vocación hereditaria por la partida de nacimiento, sino con la

aceptación de la herencia, de las que, la primera no está debidamente probada y la segunda, la supuso el

ad quem.

Precisa el recurrente que en la demanda se solicitó como prueba, que se

oficiara al mismo Juzgado 1º. Promiscuo de Familia de El Espinal para que expidiera copias auténticas de

la demanda con anexos y su auto admisorio del proceso de sucesión de Alvaro Orjuela Huelgos, la que no

fue decretada y la parte interesada no objetó la omisión, con lo cual quedó sin demostrar el hecho 7º. de la

demanda, que no había sido aceptado por los demandados en su contestación.

Acerca de la prueba de la aceptación de la herencia señala que el Tribunal

indicó que, como lo ha dicho la Corte en forma reiterada, requiere de dos situaciones: “la vocación

hereditaria y que la persona llamada a recoger la herencia no la repudie (artículo 783 y 1.298)”, que a

su vez, este último artículo dispone: “La aceptación de una herencia puede ser expresa o tácita. Es

expresa cuando se toma el título de heredero; y es tácita cuando el heredero ejecuta un acto que supone

necesariamente su intención de aceptar, y que no hubiere tenido derecho a ejecutar sino en su calidad de

heredero”, y que el artículo 1299 del C.C. señala que “Se entiende que alguien toma el título de

heredero, cuando lo hace en escritura pública o privada, obligándose como tal heredero, o en un acto de

tramitación judicial”. Sobre lo anteriormente transcrito se pregunta el casacionista que dónde está el acto

ejecutado por el menor demandado, o la escritura, o la tramitación judicial, aspectos que el ad quem no
cita porque no existen en el expediente y que probablemente subrayó las palabras “acto de tramitación

judicial” porque imaginó que las pruebas solicitadas obraban en el expediente, sin darse cuenta de que,

aunque pedidas, no habían sido decretadas, y en consecuencia, en el proceso no se encuentra la prueba de

ningún hecho que constituya aceptación tácita de la herencia, sino que fue una “alegre suposición

probatoria del Tribunal”.

Afirma el casacionista que el Tribunal incurrió en otro error de hecho al

haber pretermitido la prueba consistente en la partida de bautismo que el mismo fallador de segunda

instancia decretó de oficio y el registro de nacimiento de la demandante que obra al folio 2 del cuaderno

principal, según el cual fue sentado extemporáneamente por la madre de la actora con apoyo en la partida

eclesiástica de bautismo.

Considera el casacionista que si en el proceso obrara solamente la partida

eclesiástica aportada por Adolfo Mendoza, tendría razón el Tribunal para negarle a esa prueba poder

corroborante de la declaración de aquel, pero en el expediente se encuentra también una copia de esa

partida enviada por el Párroco de La Catedral en virtud de prueba de oficio decretada por el ad quem, la

que sí tiene dicho valor, pero que inexplicablemente fue pretermitida por el juzgador que la había

ordenado.

Agrega que el Tribunal también pretermitió parcialmente la partida oficial

de nacimiento de Luz Dary, por haberse efectuado el registro con fundamento en el acta parroquial, en la

que figura como padre Adolfo Mendoza y que demuestra que, por lo menos en principio, la madre aceptó

su paternidad, pero luego cambió de opinión por ambición, según señala el declarante Mendoza, por lo

que, en sentir del recurrente, la partida eclesiástica tiene poder corroborante por haber sido decretada de

oficio, además de que sirvió para asentar extemporáneamente la partida civil de nacimiento.

Por último, el recurrente señala que el ad quem incurrió en varios errores de

hecho por pretermisión de las pruebas referentes al examen heredo-biológico practicado a Luz Dary

Ortegón, quien para la época en que se practicó, no era menor de edad, como se puede ver en el memorial

poder otorgado por ella en el que se señala su cédula de ciudadanía, a pesar de lo cual en el informe del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se indica que se refiere a la “MENOR LUZ DARY”, cuando

hacía más de dos años que había cumplido su mayoría de edad.

Afirma que la demandante en su declaración de parte acepta vivir en unión

libre y muestra su cédula de ciudadanía, pero el Tribunal no reparó en esto y aceptó el examen practicado

a una menor, cuando lo cierto es que la prueba se practicó con una menor sin apellido ni identificación,

por lo que se produjo un resultado de paternidad excluyente, lo que no hubiera sucedido si se practica con

la actora, y por lo tanto este error de hecho cometido le quita toda credibilidad a la prueba.

En concepto del casacionista el Tribunal cercenó el examen practicado por

Bienestar Familiar, por cuanto lo acepta todo como prueba pero lo pretermite parcialmente respecto de la

fecha en que debía haberse practicado, el 13 de noviembre de 1996, cuando no concurrieron los

examinados para su práctica, como sí lo hicieron el 7 de enero de 1997, cuando la parte opositora no tuvo

oportunidad de controlar dicho examen, prueba que además, fue determinante para que no prosperara la

exceptio plurium constupratorum al quedar claramente excluída la paternidad de Adolfo Mendoza, y que

llevó al Tribunal a considerar que el padre era Alvaro Orjuela.

Reitera el recurrente que el Tribunal aplicó mal las normas sobre

investigación de paternidad y petición de herencia y dejó de aplicar el inciso que trata sobre la exceptio

plurium constupratorum por error de derecho al cercenar el examen antropo-heredo-biológico en cuanto a

la persona de la presunta hija, quien en su sentir fue suplantada, y respecto de la fecha en que se practicó.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

En el presente caso alega el recurrente que el sentenciador de segunda

instancia incurrió en diversos errores de hecho y de derecho al aceptar la existencia de la prueba de la calidad
en que se citó a los demandados, con documentos que fueron aportados sin el cumplimiento de las exigencias
señaladas en el artículo 254 numeral 1º. del C. de P.C. y por haber preterido diversos documentos relativos a
la prueba sanguínea practicada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, respecto de la identidad de
la demandante. Igualmente indica que incurrió en error de derecho por haber decretado pruebas de oficio para
fines diferentes y en oportunidad distinta a la establecida en los artículos 174, 179 y 180 del C. de P.C.
 Procede la Sala a estudiar el ataque del casacionista acerca de que el
Tribunal le dio valor a las fotocopias irregularmente aportadas, de los registros civiles de matrimonio y
nacimiento de los demandados, por cuanto este aspecto toca con la prueba de la calidad en que en este
proceso se les cita.

Según lo establecido en el numeral 1º. del artículo 254 del C. de P.C., “…

Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original en los siguientes casos: …1º. Cuando hayan

sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina

judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada”. (Se subraya). A

su vez, el numeral 5º. del artículo 115 del mismo código establece que a petición verbal de cualquier

persona, el secretario puede expedir copias no autenticadas del expediente o de una parte de éste, sin

necesidad de auto que las autorice, copias que en este evento, “no tendrán valor probatorio de ninguna

clase”.

De conformidad con lo expuesto, para que una copia de un documento que se encuentra en un expediente

judicial y se aporta a un proceso tenga mérito probatorio, es necesario, no solamente que el secretario la

autentique con su firma, indicando que se trata de una copia del original o de copia que ha tenido a la

vista, sino que su expedición haya sido ordenada previamente por el juez, requisito este último que no se

encuentra acreditado en este asunto, por cuanto no obra en el expediente constancia alguna de que la

autenticación efectuada por el secretario sobre las fotocopias que obran a folios 3 y 4 del cuaderno 2,

hubiere estado precedida de la autorización, la cual no se suple con la sola afirmación hecha por la Juez

en la providencia que resuelve la reposición contra el auto que negó la excepción previa propuesta por el

curador ad-litem, de que había autorizado su expedición (fl. 13 cd. 2).

La Corte, en un caso similar reciente indicó que: “…si bien es cierto que de

conformidad con la reseñada reglamentación (art. 254 C.P.C.), se autorizó a los secretarios de los

despachos judiciales para que expidiesen copias auténticas de los expedientes sometidos a su cuidado, a

diferencia del régimen anterior que lo prohibía, no es menos cierto que el ejercicio de tal atribución se

encuentra forzosamente condicionado a que el juez imparta la orden respectiva, requisito que se echa de

menos en la copia allegada por la parte demandante al proceso; por supuesto que no obra constancia

alguna que permita inferir que la atestación secretarial relativa a la supuesta autenticidad de la
mencionada fotocopia hubiese sido precedida por la ineludible autorización del juez”. (Cas. Civil. Sent.

de 14 de mayo de 2002. Exp. #6062).

De lo anteriormente discurrido es claro que en el presente asunto el Tribunal

incurrió en el error de derecho que se le endilga, como quiera que le otorgó valor probatorio a las

fotocopias de los registros civiles de nacimiento del menor Alvaro José Orjuela Bocanegra y de

matrimonio del presunto padre con Beatriz Bocanegra de Orjuela que obran en el proceso de sucesión de

Alvaro Orjuela Huelgos, con las que se acreditó la calidad con que aquellos fueron demandados, sin tener

en cuenta que dichas fotocopias, si bien fueron autenticadas por la secretaria del Juzgado 1º. Promiscuo

de Familia de El Espinal, no existe constancia explícita e inequívoca de que fueron expedidas en virtud

del auto que las ordene como lo exige la ley.

Desde luego este error es trascendente por cuanto no existe en el expediente

otra prueba que acredite la calidad de cónyuge sobreviviente e hijo de Alvaro Orjuela, con que fueron

citados los demandados determinados al proceso.

Por lo expuesto, el cargo prospera y en tal virtud, se casará el fallo

impugnado, para que se profiera la sentencia de reemplazo.

No obstante, la Corte no procederá a dictar el correspondiente fallo

sustitutivo, pues considera necesario y conveniente decretar pruebas de oficio, como lo permite el artículo
375 del Código de Procedimiento Civil en armonía con el artículo 179 ibidem, que otorga a los jueces de
instancia la facultad-deber de decretar pruebas de oficio cuando las considera indispensables para la
verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes, sin que exista prohibición
alguna, por lo demás, para que el juez de oficio analice si se dan los presupuestos procesales, antes por el
contrario, el artículo 37 del C. de P.C., numeral 4º., señala como uno de los deberes de los falladores,
siempre que lo consideren conveniente para verificar los hechos alegados por las partes, el emplear los
poderes que les concede el mismo código en materia de pruebas, a fin de evitar nulidades y providencias
inhibitorias, norma aquella, artículo 179 del C. de P.C., que, como lo ha dicho la Sala “se funda en la
lógica y obvia razón de que a pesar de que en el común de los procesos se controvierten intereses
privados, la justicia no puede volverle la espalda al establecimiento de la verdad material enfrente de los
intereses en pugna, asumiendo una posición eminentemente pasiva, si encuentra que decretando pruebas
de oficio puede a la postre mediante ellas verificar los hechos alegados por las partes y lograr que en
definitiva brille la verdad y, por tanto, se imponga la justicia". (Cas. Civil. Sent. de 24 de noviembre de
1999).

En consecuencia, se ordenará oficiar al Juez 1º. Promiscuo de Familia de El

Espinal a fin de que envíe la copia autenticada del auto de reconocimiento de herederos en el proceso de

sucesión de Alvaro Orjuela Huelgos y a las partes se les requerirá a fin de que alleguen al proceso las
copias de este auto, o en su defecto los registros civiles de nacimiento y matrimonio de los demandados.

Igualmente, se decretará la práctica del examen científico que la técnica más reciente prescribe, DNA con

el uso de marcadores genéticos, STR, HLA, cromosoma Y, etc., a fin de determinar si el causante es el

padre extramatrimonial de Luz Dary Ortegón, o si su paternidad puede descartarse, por cuanto la prueba

genética se constituye en un deber ineludible para el juzgador de conformidad con el artículo 7º. de la Ley

75 de 1968.

DECISION

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación

Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia

proferida el 31 de julio de 1997 por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Ibagué en el proceso ordinario de filiación natural y petición de herencia incoado por LUZ DARY

ORTEGON representada por su madre MARIA EVELIA ORTEGON SANCHEZ contra BEATRIZ

BOCANEGRA DE ORJUELA, cónyuge sobreviviente, ALVARO JOSE ORJUELA BOCANEGRA,

hijo, y los herederos indeterminados de ALVARO ORJUELA HUELGOS, y en sede de instancia, decreta

las siguientes pruebas de oficio:

1. Ofíciese al Juzgado 1º. Promiscuo de Familia de El Espinal,

para que remita copia autenticada del auto por medio del cual se reconoció a Beatriz Bocanegra de

Orjuela como cónyuge sobreviviente, y al menor Alvaro José Orjuela Bocanegra como heredero del

Alvaro Orjuela Huelgos, cuya sucesión se tramitó en ese despacho judicial.

2. Requiérase a las partes para que alleguen al proceso las copias de los autos mencionados, o, en su

defecto, los registros civiles de matrimonio y de nacimiento de los citados demandados.

Estas pruebas deberán practicarse en un término de veinte (20) días

3. Decrétase la práctica de un dictamen pericial que dé cuenta motivada, esto es, razonada y explicada, de

las pruebas que habrán de practicarse a LUZ DARY ORTEGON, MARIA EVELIA ORTEGON

SANCHEZ y ALVARO JOSE ORJUELA BOCANEGRA, todo dentro de una gran amplitud de
facultades para la práctica de la experticia, cuyo fin es determinar con certeza si el causante ALVARO

ORJUELA HUELGOS es o no padre de LUZ DARY ORTEGON, lo cual implica la presencia y

colaboración de estas personas según lo disponga el juez comisionado, de modo que se les practiquen los

exámenes científicos que la técnica más reciente prescribe, DNA con el uso de marcadores genéticos,

STR, HLA, cromosoma Y, etc., con explicación detallada de su objeto, procedimiento en cada uno de

ellos, valores individuales y acumulados del índice de paternidad y probabilidad, porcentaje de certeza y

forma como se llega a ese porcentaje.

Se comisiona al Juzgado 1º. Promiscuo de Familia de El Espinal para la práctica de esta prueba, para lo

cual dispone de un término de cuarenta (40) días contados desde la recepción del despacho respectivo, al

que se acompañará copia de esta providencia, de la demanda y su contestación.

Los gastos de la prueba que se decreta correrán a cargo de las partes por

mitades, de conformidad con el artículo 179 del Código de Procedimiento Civil.

Sin costas en el recurso dada su prosperidad.

NOTIFIQUESE

JORGE SANTOS BALLESTEROS

JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES

CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO

JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ

SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO

CESAR JULIO VALENCIA COPETE