en el ámbito de los delitos contra la administración pública las

figuras penales de cohecho y tráfico de influencias están tipificadas

en los artículos 256 hasta el artículo 259 bis
el bien jurídico lesionado en este capítulo es la ética en el ejercicio
de la función pública y son en su mayoría delitos vinculados con la
corrupción donde existe una motivación lucrativa en el funcionario
público que es incompatible con su función.
ya vamos a ver en qué consiste dicha motivación lucrativa
corrupción.
corromper quiere decir alterar o trastocar la forma de una cosa. eso
quiere decir corromper. un acto de corrupción aparecerá cuando se
haga prevalecer el interés privado del funcionario por sobre el
interés público que les fue confiado. el funcionario público debe
obrar en interés público no anteponer sus propios intereses, su
interés privado.
las figuras penales comprendidas en este capítulo son las de
cohecho que tiene su modalidad de cohecho pasivo y cohecho
activo el tráfico de influencias que también puede ser activo o
pasivo, soborno transnacional y por último los delitos de admisión y
ofrecimiento de dádivas. esa es la sistemática de este capítulo.

El delito de cohecho pasivo tiene la siguiente estructura. en la

tipicidad objetiva las conductas típicas son recibir dinero o dádivas o
bien aceptar una promesa.
La autoria es calificada. solamente puede ser autor el funcionario
público.
A nivel subjetivo se requiere dolo como representación de los
elementos objetivos del tipo penal, y un elemento subjetivo especial
que consiste en la finalidad para la cual es admitida esa dádiva, que
es para hacer , retardar o dejar de hacer algo relativo a sus
funciones, es decir, la acción, el retardo o la omisión de un acto
funcional. este es un delito de delincuencia necesaria porque para
que exista un cohecho pasivo, para que exista autor de cohecho
pasivo necesitamos un cohechante activo. Es decir, si no existe una
oferta, si no existe una promesa tampoco puede existir la recepción
o la aceptación de esa promesa. nosotros necesitamos de un
cohechante activo (C.A.).
La figura del cohecho activo está tipificada en el artículo 258 del
código penal y allí la acción típica va a ser dar, ofrecer una dádiva a
un funcionario público con la misma finalidad, es decir, lograr que el
funcionario público lleve a cabo o retarde o no haga un acto relativo
a sus funciones. entonces el cohecho pasivo es un delito de
codelincuencia necesaria, ya que para que exista un cohechante
pasivo necesitamos la presencia de un cohechante activo.
Este delito es de autoría especial porque solamente se puede
cometer por un funcionario público y debe consistir en la realización
de un acuerdo -aquí tenemos un acuerdo entre el cohechante activo
y pasivo- que consiste en el pacto de un precio, y ese precio tiene
que estar vinculado con un hecho futuro es decir que “se compra -
por decirlo vulgarmente- una acción futura. se compra un acto
funcional que va a tener lugar en el futuro”. No es típica la conducta
-por cohecho pasivo- de quien admite una dádiva por una
resolución ya tomada. por ejemplo, un funcionario público que ya
tomó una decisión en el pasado, una decisión que la tomó en forma
libre, y luego admite una dádiva por haber llevado a cabo ese acto
en el pasado. Esa conducta no va a ser típica del cohecho pasivo
porque aquí estamos hablando de un hecho futuro. El funcionario
público recibe el dinero o la dádiva en vinculación con un acto
funcional que va a venir en el futuro.
En este delito, el autor se va a limitar a recibir la dádiva. por eso se
denomina cohecho pasivo. el funcionario público se limita a recibir
la dádiva, o el dinero, a diferencia de otras figuras penales como las
“exacciones ilegales” donde ya existe una conducta de solicitud de
parte del funcionario, pero en el cohecho pasivo el funcionario
público se limita a recibir.
Las conductas típicas son recibir dinero o aceptar una promesa.
recibir -por supuesto que quiere decir- entrar en la tenencia del
dinero. Debe haber un acto de desplazamiento del CA al CP, o la
aceptación de una promesa; es decir, admitir que en el futuro se va
a recibir lo que se está ofreciendo.
Respecto al concepto de dinero no hay muchas aclaraciones que
hacer. El concepto de dadiva consiste en la concesión graciosa, sin
contraprestación, de un objeto. quiere decir “un regalo”. Lo que se
discute en la doctrina penal respecto del concepto de dádiva es su
contenido económico. La doctrina se pregunta si la dádiva, para ser
tal, debe tener o no un contenido económico. Autores como Ramos
Mejía sostienen que la DD es cualquier provecho, cualquier utilidad
más allá de que tenga -o no- valor económico ya que entiende este
autor que el bien jurídico se lesiona igual tenga -o no- valor
económico lo que se está ofreciendo. por ejemplo, favores sexuales
a cambio un acto funcional. los favores sexuales no tienen un
carácter o contenido económico pero Ramos Mejía dice que lo que
se busca preservar acá es el interés del Estado, la observancia de
los deberes de integridad y rectitud de los funcionarios públicos.
Entonces, tanto se trastoca o se corrompe al funcionario con una
dádiva con valor económico o, en un caso, sin valor económico,
como podría ser lo de los favores sexuales.
Entendemos que la dádiva debe tener valor económico porque es
una posición que respeta más el principio de legalidad. DD quiere
decir “un regalo” y esto implica un contenido económico. Además,
tenemos un artículo en el código que es el artículo 259 bis que de
alguna manera refuerza la idea de que la dádiva debe tener valor
económico: “se impondrá conjuntamente una multa de dos a cinco
veces el monto o valor del dinero, dádiva, beneficio indebido o
ventaja pecuniaria ofrecida….” si para calcular el monto de la multa
lo hacemos en base al monto de la dádiva esto quiere decir que la
dádiva debe tener un valor económico.
La DD debe ser idónea para motivar al funcionario a realizar el acto
debe tener cierta relevancia en cuanto a su valor para que de esa
manera cumpla este requisito de idoneidad. El funcionario debe
obrar motivado en la recepción de esa dádiva. El ofrecimiento de un
cigarrillo, una mamada o el ofrecimiento de un café, si bien son
todas dádivas son irrelevantes a los efectos del tipo penal. No
alcanzan para poder efectivamente torcer el sentido o la voluntad
del funcionario público para que lleve a cabo esa conducta o ese
acto funcional.
También puede darse estos casos por medio de una persona
interpuesta. también se puede hacer este delito por vía de una
persona interpuesta que debe aparecer frente a quien entrega. Es
decir, el sujeto que entrega la DD tiene que pensar que el verdadero
beneficiario es esa persona interpuesta. Además debe tratarse de
un acto relativo a las funciones del sujeto: es un acto funcional lo
que se exige aquí. no cualquier acto. Puede tratarse de un acto
ilícito lo que se pacta: el CA puede ofrecer una dádiva en procura de
un acto ilícito y se puede cometer por vía de una persona
interpuesta haciéndole creer al CA que el verdadero beneficiario es
la persona interpuesta.
cohecho pasivo agravado en el artículo 257
En el cohecho pasivo agravado se especifica quién es el funcionario
público que lleva a cabo esa conducta. Aquí lo que se compromete
es la independencia del poder judicial, por ejemplo, un juez. Están
comprendidos además la fiscalía y los defensores oficiales. No
están incluidos los árbitros ni amigables componedores porque no
tienen la misma función de los jueces con lo cual ellos quedarían
excluidos.
el fundamento del agravante aquí está por la naturaleza de los
actos comprometidos que están vinculados con el poder judicial y,
por supuesto, con el carácter del funcionario público que está
haciendo “sobornado” (lo que vulgarmente conocemos como coima
es lo que se entiende como cohecho en el sentido técnico del
delito).
El cohecho activo es la conducta del sujeto que da ofrece la
dádiva (para que exista cohecho pasivo tiene que existir un CA. no
se puede recibir una dádiva si no tenemos alguien que la ofrezca).

ARTICULO 258. - Será reprimido con prisión de uno a seis años, el

que directa o indirectamente diere u ofreciere dádivas en procura de
alguna de las conductas reprimidas por los artículos 256 y 256 bis,
primer párrafo (…)

Aquí, en esta primera parte del artículo 258 vamos a encontrar al

cohecho activo cuando se refiere a algunas de las conductas
reprimidas por el artículo 256 porque ahí nos remite al cohecho
pasivo (el artículo 256 tiene identificada la conducta de cohecho
pasivo)
Luego, la siguiente parte que dice “256 bis” ya corresponde a otro
supuesto distinto.
En el cohecho activo no se requiere -esta es una cuestión
importante a diferencia del cohecho pasivo- la aceptación del
funcionario público. No es necesario que el funcionario público
acepte porque cohecho activo no es un delito de codelincuencia
necesaria porque en este caso puede haber un CA, un sujeto que
de, un sujeto que ofrezca la dádiva pero sin que haya habido una
aceptación favorable de parte del funcionario público. ¿podemos
tener un CA sin un CP? Si, el autor del cohecho activo puede dar u
ofrecer y el funcionario público puede que le diga que no, puede
que rechace de plano la oferta y en ese caso solamente se
consuma el cohecho activo. Entonces, el cohecho activo, a
diferencia del cohecho pasivo no es un delito de codelincuencia
necesaria. Se puede ser el C activo sin que la otra persona
efectivamente acepte, o reciba, la dádiva; a diferencia del cohecho
pasivo donde si vamos a necesitar de un CA para que exista un
cohecho pasivo.
Acá la conducta es de dar u ofrecer. Dar quiere decir entregar,
ofrecer quiere decir prometer. aquí vamos a reiterar nuevamente el
concepto de la DD. Debe tratarse de un objeto que tenga un valor
económico, que sea idóneo y además esa dádiva es ofrecida a un
funcionario público, y en este caso nos encontramos con un delito
común. No es un delito especial. Cualquier persona puede ser autor
del delito de cohecho activo. Solamente se exige la condición
especial de autoría de funcionario público para el cohecho pasivo.
solamente el que recibe la dádiva tiene que ser funcionario público.
el que le ofrece no. El autor de cohecho activo puede ser
cualquiera. puede ser un particular que le ofrezca la dádiva a un
funcionario público en procura de un acto funcional, que ya vimos
que puede ser licito o ilícito. Ahora, es típica la conducta de
cohecho activo de dar u ofrecer las dádivas como respuesta a
sutiles insinuaciones del funcionario. vamos a suponer que un
funcionario público hace una sutil insinuación, le hace alguna
propuesta pero de forma muy sutil. le dice el funcionario público
bueno podríamos llegar a un acuerdo, siempre soñé con un viaje al
caribe -por ejemplo- y justo vos estás necesitando de este acto
funcional X. Si en ese caso el C activo da u ofrece, le dice bueno
está bien yo te pago el viaje al caribe a cambio del acto funcional,
esa conducta típica de cohecho activo y, por supuesto, si el
funcionario público acepta va a ser típica de cohecho pasivo; pero
no debe tratarse de una exigencia del funcionario público. El
funcionario público no debe exigir la dádiva porque si exige la
dádiva en un sentido activo ya hablamos de las exacciones ilegales.
Respecto de las agravantes también nos vamos a encontrar en el
artículo 258 “si la dádiva se hiciera ofreciera con el fin de obtener
algunas de las conductas tipificadas en los artículos 256 bis,
segundo párrafo, y 257, la pena será de reclusión a prisión de dos
a seis años.
o sea, que el cohecho activo se agrava si el sujeto a quien se le da
ofrece la dádiva es un magistrado del poder judicial o del ministerio
público en este caso el 258 nos remite al 257. Así como el cohecho
pasivo se agrava si el autor fuere magistrado del poder judicial,
también el cohecho activo se agrava si se está intentando coimear a
un magistrado del poder judicial.

bien ahora veamos los delitos de tráfico de influencias también el

tráfico de influencias puede ser activo o pasivo aunque acá van a
existir algunas sutiles diferencias el delito de tráfico de influencias
pasivos lo vamos a encontrar en el artículo 256 previamente vamos
a definir en qué consiste influir influir quiere decir alterar el proceso
motivador porque se introducen en ese proceso motivador
elementos ajenos al interés público ya nos referimos hoy a que el
funcionario público debe obrar a la redundancia en interés público
no tienen que obrar en un interés privado particular ahora la
conducta influir quiere decir alterar ese proceso motivador en el cual
se anteponen intereses privados y en eso consiste una influencia
porque aquí se tipifica la influencia indebida solamente los casos de
influencia indebida las influencias que no hay vida no está captada
dentro del tipo veamos en qué consiste según la letra del código
penal el delito de tráfico de influencias pasivos artículo 256 bis será
reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años de
inhabilitación especial perpetua para ejercer la función pública el
que por sí o por persona interpuesta solicitar yo recibiera dinero o
cualquier otra dádiva o aceptar una promesa directa o indirecta para
hacer valer indebidamente su influencia ante un funcionario público
a fin de que este agarre tarde o deje de hacer algo relativo a sus
funciones en el segundo párrafo del artículo 256 bis encontramos el
tráfico de influencias pasivo agravado si aquella conducta estuviera
destinada a hacer valer indebidamente una influencia ante un
magistrado del poder judicial o del ministerio público a fin de
obtener la emisión dictado de mora u omisión de un dictamen
resolución o fallo en asuntos sometidos a su competencia el
máximo de la pena de prisión de reclusión se elevará a goce es
decir se vuelve se siguen agravando todas estas conductas si las
personas y los funcionarios que se pretenden cosechar o los
funcionarios que pretenden ser influenciados de alguna manera son
magistrados del poder judicial en ese caso se agrava la pena de
todos estos delitos que estamos viendo cohecho activo pasivo
tráfico de influencias también bueno en el tráfico de influencias
pasivo vamos a encontrarnos con las siguientes conductas solicitar
recibir dinero o dádivas o aceptar una promesa si observamos esta
tipicidad en cuanto a las acciones típicas vamos a ver que se
introduce una conducta diferente a las que estudiamos en el
cohecho pasivo recibir y aceptar la promesa es lo mismo de lo que
ya hemos dicho respecto del cohecho pasivo y ahí nos remitimos
todo lo que vimos respecto a esas dos acciones típicas recibir y
aceptar promesa es igual en lo que se desarrollo respecto del
cohecho pasivo- ahora se agrega una conducta distinta que tiene
más bien una influencia o una connotación más bien activa porque
acá también se incluye la conducta de quien solicita ahora si el
sujeto si el autor en el tráfico de influencias solicita bueno también
forma parte de la tipicidad de el tráfico de influencias pasivo el
artículo 256 vista vamos a ver por qué solicitar quiere decir pedir
dinero o dádiva a otra persona simplemente pedir no debe tratarse
de una coacción ni una exigencia es un simple pedido o una simple
solicitud no tiene que tratarse de una coacción esta es una
conducta novedosa a diferencia del cohecho pasivo donde el autor
se limitaba a aceptar acá también se incluye la acción típica de
solicitar este no es un delito especial puede ser cometido por
cualquier persona a cualquier persona puede cometer de débito y
es un elemento de tipo penal que exista una influencia sobre el
funcionario público autor no necesariamente va a ser un funcionario
público puede ser un particular como opera en los casos concretos
del tráfico de influencia es pasivo un particular que solicita dinero o
recibe dinero o dádivas o acepta o una promesa a cambio de hacer
valer su influencia sobre un funcionario público vamos a suponer
por ejemplo que yo tengo influencia sobre un juez yo no soy
funcionario público pero ejerció cierta influencia sobre un juez
entonces le solicito a otra persona le digo si vos me pagas una
cantidad de dinero o si me entregas un auto me pagas un viaje al
exterior yo hago valer mi influencia con este juez para que dicte un
fallo favorable para vos en eso consiste el tráfico de influencias aquí
no es necesario que el autor sea un funcionario público pero el
autor tiene que tener sobre un funcionario público que no es parte
de este delito el funcionario público al que se va a influir no forma
parte de este tipo penal y siquiera interviene no es necesaria su
intervención para el perfeccionamiento del tipo milán de tráfico de
influencias ahora qué quiere decir esto de que el autor debe tener
una influencia real respecto del funcionario público el autor debe
tener una suerte de predominio moral dice la doctrina debe existir
una suerte de predominio moral que se ejerce sobre el funcionario
público y la influencia se proyecta hacia actividades futuras que van
a ser llevadas a cabo por el funcionario influenciado o influenciable
sin embargo como ya aclaramos la intervención del funcionario e
influenciable no es necesaria la perfección del tipo penal no se no
se requiere que intervenga el funcionario público al que se va a
influenciar el tipo penal se perfecciona o se consuma con la solicitud
o la recepción de la admisión de la promesa solamente con eso
para hacer valer la influencia pero el funcionario público al que se
va a influenciar la forma parte de este tipo penal y como vimos se
agrava este tráfico de influencias pasivos en el segundo párrafo del
artículo 256 bis cuando a ese funcionario al que se va a influenciar
al que se pretende influenciar es un magistrado del poder judicial en
esos casos se va a agravar la conducta veamos ahora la conducta
de el tráfico de influencias activo una aclaración que vamos a hacer
el tráfico de influencias pasivo no es un delito de delincuencia
necesaria en todas sus hipótesis solamente es de ccoo delincuencia
necesaria en la recepción y la aceptación la conducta de solicitar si
la conducta del verbo típico solicitar le da cierta autonomía a este
delito porque se puede solicitar la nada viva para hacer bailar la
influencia sin que el otro acepte entonces respecto de la hipótesis
de solicitar no es un delincuente necesaria si respecto de recibir
dinero o aceptar promesa porque si necesitamos de un traficante de
influencias activos bien en el tráfico de influencias activos está
tipificado también en el artículo 258 al igual que el cohecho activo
recordemos será reprimido con prisión de unos seis años el que
directa o indirectamente bien hemos preside la riva sin procura
alguna de las conductas reprimidas por los artículos 256 ahí cuando
dice por los artículos 256 recordemos que se está refiriendo al
cohecho activo y cuando dice y 256 bis primer párrafo ahí se está
refiriendo al tráfico de influencias activo porque porque nos está
remitiendo el 256 bis primer párrafo nos remite al y culo 256 bits
primer párrafo y qué delitos ha tipificado en el artículo 256 bis
primer párrafo el tráfico de influencias pasivo que es lo que
acabamos de desarrollar entonces en el 258 encontramos el
cohecho activo y el tráfico de influencias activos porque porque las
conductas típicas son las mismas las conductas típicas de cohecho
activo y tráfico de influencia activo son las mismas dar ofrecer
dádivas pero la finalidad lo que cambia es el elemento subjetivo
especial porque acá lo que se procura a diferencia del cohecho
activo es que se procura alguna de las conductas que ya vimos
respecto del tráfico de influencias pasivo acá el autor lo que hace es
ofrecerle la dádiva a otra persona esa otra persona tiene que tener
influencia sobre un funcionario público y le dice yo te voy a real un
auto si vos te ejerce su influencia sobre el juez x para que dicte un
fallo bueno en ese caso se va a dar el delito de tráfico de empresas
activos además agravado porque después se va a dar la agravante
en ese supuesto también bueno este es un delito unilateral puede
ser cometido por cualquier persona no se exige ninguna calidad
especial en el autor y las acciones típicas son dar que quiere decir
entregar y ofrecer qué quiere decir prometer por supuesto que esas
conductas ya las vimos cuando desarrollamos el cohecho activo el
delito se agrava según el artículo 258 en el tercer supuesto dice si
la dádiva 67 ofreciera con el fin de obtener algunas de las
conductas tipificadas en los artículos 256 bits segundo párrafo ahí
está el agravante del tráfico de influencias activos el 2000 56 y
segundo párrafo nos remite al tráfico de influencia es pasivo y
cuando remite al 257 es el cohecho activo agravado porque el 257
es la agravante del cohecho pasivo es por eso que la sistemática en
este capítulo puede llegar a ser un poco confusa pero tenemos que
aprender a ir separando cada 19 de los del artículo 258 bits del
código encontramos un delito se incorporó con posterioridad se
incorporó más adelante el código penal no estaba en su formulación
original así que es el delito de soborno transnacional que vamos a
encontrar en los siguientes términos será reprimido con prisión de
uno a seis años e inhabilitación función pública aunque directa o
indirectamente ofreciera prometer u otorgar a indebidamente a un
funcionario público del otro estado o de una organización pública
internacional ya sea en su beneficio de un tercero sumas de dinero
o cualquier otro objeto de valor pecuniario u otras compensaciones
tales como dádivas favores promesas o ventajas a cambio de que
dicho funcionario realice vomita realizar un acto relacionado con el
ejercicio de sus funciones públicas o para que haga valer la
influencia derivada de su cargo en un asunto vinculado a una
transacción naturaleza económica financiera o comercial el segundo
párrafo del artículo específica que se entenderá por funcionario
público de otro estado o de cualquier entidad territorial reconocida
por nación argentina a toda persona que haya sido designada o
electa para cumplir una función pública en cualquiera de sus niveles
o divisiones territoriales de gobierno o en toda clase de organismo
agencia o empresa pública en donde dicho estado ejerza una
influencia directa o indirecta bueno la tipicidad en este caso las
acciones típicas son tres ofrecer prometer o otorgar dinero u otras
compensaciones además se agrega el elemento indebidamente y
ese ofrecimiento promesa debe ser realizada a un funcionario
público extranjero a nivel subjetivo se exige el dolo como
representación de los elementos del tipo penal y un elemento
subjetivo especial es para lograr un acto funcional o para que el
funcionario influya en una transacción económica financiera o
comercial esa es la finalidad que pretende el autor del soborno este
es un delito común que puede ser requiere la calidad de funcionario
público la acción típica aquí es ofrecer como vimos ofrecer quiere
decir poner algo a disposición de alguien obsequiar a alguien con
algo prometer implica comprometer la entrega otorgar quiere decir
dar el objeto de valor pecuniario como por ejemplo una dádiva un
favor una promesa una ventaja y como vimos el funcionario debe
ser un funcionario público de otro estado o de una organización
pública internacional además que el propio código define que se va
a entender por funcionario público extranjero se incorpora además
el elemento indebidamente que implica un adelantamiento de la
antijuridicidad a nivel de tipicidad y la tipicidad subjetiva requiere
además del dolor la persecución de una finalidad concreta el autor
del software no persigue una finalidad y específica como última
aclaración no es necesario que el funcionario extranjero acepte o
reciba la promesa o la la viva la conducta típica en este artículo es
simplemente ofrecer el soborno al funcionario en cuestión como el
funcionario público es extranjero posiblemente goce de alguna clase
de inmunidad diplomática con lo cual no no se responsabiliza
penalmente a ese a ese funcionario público extranjero sino que
solamente se tipifica la conducta del autor que puede o no ser
funcionario público e intenta sobornar al funcionario público
extranjero digo intenta aunque en realidad ya con la con el
ofrecimiento y las conductas típicas encontramos aquí lo
crecimiento la promesa ya va a estar se tipifica vaya a estar
perfeccionada la realización de este tipo penal bien avanzamos
ahora hacia el delito de simple admisión de dádivas en el artículo
259 vamos a encontrar dos delitos la simple admisión de la divas y
el simple ofrecimiento de la arriba son dos tipos penales que vamos
a encontrar aquí comenzamos con el simple con la simple admisión
dice será reprimido con prisión de un mes a dos años e
inhabilitación absoluta de 16 años el funcionario público que
admitiere dádivas que fueran entregadas en consideración a su
oficio mientras permanezca en el ejercicio del cargo bien porque
nosotros le decimos a este delito simple admisión de dádivas
porque existe una similitud estructural con el delito de cohecho
porque porque la conducta es similar en cuanto a la acción típica
que es admitir una dádiva y también era autor aquí es un
funcionario público también es un delito de cordero autoría especial
es un delito de autoría calificada es un delito especial propio no lo
puede comentar cualquier persona y la diferencia con el delito de
cohecho va a estar en que la recepción de la la diva la admisión de
la dádiva no está vinculada con un acto funcional en el cohecho se
recibe la dádiva para realizar un acto funcional en el futuro en la
simple admisión de lágrimas eso no ocurre tiene una estructura
diferente desde ese punto de vista o sea que admitir una dádiva aún
cuando no esté vinculada con un acto funcional sigue siendo un
delito solamente que en el artículo 259 cuál es el bien jurídico
afectado a la transparencia de la gestión de los funcionarios
públicos también está vinculada con la ética en el ejercicio de la
función pública pero es un delito menos grave puesto que aquí no
se compra como ya habíamos dicho en un sentido vulgar eso de
comprar un acto funcional no es lo que se busca aquí no se está
comprando un auto funcional ni se está vendiendo un acto funcional
simplemente se admite una viga por eso le decimos simple
admisión de la vivas a diferencia del cohecho donde la dádiva tiene
una vinculación distinta entonces el bien jurídico es la sospecha
bilidad de los funcionarios por el hecho de aceptar presentes en
razón de su investidura a ver vamos a bajarlo un poquito a la
realidad si una persona le ofrece a un juez un regalo y ese juez la
admite a cada lado al regalo está bien si no le dice le regaló este
auto para que usted dicte sentencia a mi favor bueno entonces en
este caso no es cohecho sí sino que es simple ofrecimiento de
dádivas y el funcionario público que admite bastar por supuesto
también cometiendo la adicción de la dádiva pero de todas maneras
se suscita cierta sospecha de un funcionario público que reciba la
dádiva por ejemplo si ustedes ven que en medio de una clase un
alumno se levanta del banco se acerca a mi escritorio y me hace un
regalo me regala un celular por ejemplo y me dice profe le regaló
este celular porque usted es muy buen profesor porque por
consideración a mi oficio a mi cargo por decirlo así es lo que va a
pasar con todo el resto de los alumnos van a sospechar de que yo
lo voy a probar después posiblemente eso lo que ocurra entonces
por eso se entiende que este es un delito de sospecha se sospecha
que detrás de la recepción del ala viva hay un funcionario público
infiel por eso es que se entiende la tipificación de este delito como
delito de sospecha como el bien jurídico es la insospechada lidad
entonces la anima se otorga aquí debido a una posición pública
desempeñada en consideración a su oficio pero no se admite la riva
vinculada con un acto funcional porque eso ya representa una
conducta más grave que es el hecho este es un delito de
delincuencia necesaria porque admitir quiere decir recibir una
dádiva y para que exista la admisión debe existe y una presentación
u ofrecimiento y ahí encontramos la conducta de simple
ofrecimiento de dádivas que también está en el artículo 259 que
tiene una estructura también similar a la del cohecho activo dice la
última parte del artículo 259 el que presentaron ofreciera la vida
será reprimido con prisión de un mes a uno simple en presentación
de dádivas no requiere autoría especial acá puede ser autor
cualquier persona consiste en presentar esto es dar u ofrecer
proponer la entrega en consideración a su oficio de una dádiva tiene
que hacérselo a un funcionario público y a nivel subjetivo este es un
delito doloso que no va a requerir la vinculación subjetiva cuando un
acto funcional entonces la distinción entre el 256 cohecho pasivo y
el 259 como si las misiones dádivas más tardada por la vinculación
de la dádiva con un acto funcional esa va a ser la distinción en el
capítulo siguiente el capítulo séptimo de este título 11 se denomina
malversación de caudales públicos y abarca los delitos
comprendidos en los artículos 260 264 del código penal también
son conductas vinculadas con la corrupción de alguna manera lo
vamos a ver con que alcance el primero de los delitos que
encontramos aquí es el delito de malversación de caudales públicos
tipificado en el artículo 260 del código penal en los siguientes
términos será reprimido con inhabilitación especial de un mes a tres
años el funcionario público que diera a los caudales o efectos que
administrar es una aplicación diferente de aquella que estuvieran
destinados si de ellos resultar el daño o entorpecimiento de
servicios que estuvieran destinados se impondrá además al
culpable multa del 20 al 50 por ciento de la cantidad distraída en la
primera parte encontramos la figura básica y en la última parte
encontramos la agravante por la producción de un daño al servicio
público bien el bien jurídico afectado en este caso es el eficaz
desarrollo de la administración pública vinculada con el cuidado de
los fondos públicos y el objeto de tutela aquí es el patrimonio
público que es el sustrato esencial de los servicios públicos los
servicios públicos se pagan con el patrimonio bien aquí hay que
aclarar que los bienes públicos deben estar regidos por la ley de
presupuesto de la nación y no por la voluntad del funcionario no es
el funcionario el que decide unilateralmente eso sino que está dada
la el destino ha dado por una ley de presupuesto y hay que aclarar
que en la figura básica de malversación- no se requiere un daño
efectivo a la administración pública por eso este delito además tiene
una pena bastante leve vamos a ver que tiene pena de
inhabilitación especial de un mes a tres años no tiene pena privativa
de libertad entonces vamos a encontrar esto como diferencia con
figuras penales más graves porque no tiene una pena tan elevada
porque acá no se requiere de ningún daño efectivo de la
administración bajo la desviación del destino de los fondos vamos a
ver en qué consiste esto la malversación en definitiva consiste en
dar una aplicación diferente a los caudales se desvía de las partidas
asignadas al presupuesto que es lo que se desvía caudales
públicos que son todas todas las clases de bienes con valor
económico y los efectos son valores en papel serbios estampillas y
deben ser manejados o administrados por el autor este es un delito
especial propio el funcionario público tiene que manejar y
administrar tales efectos o caudales es decir que acá se requiere
una doble condición especial de la autoría porque el autor no sólo
debe ser funcionario público sino que además debe existir una
relación especial entre el funcionario y los caudales o efectos se
requiere que sea funcionario público y que maneje o administre los
caudales o efectos que se van a desviar pero no se van a sustraer y
quiere decir que no se van a sustraer que los bienes deben
permanecer dentro del ámbito de la administración aquí
simplemente se cambia al destino de los bienes se cambia el
destino de los caudales o efectos pero deben permanecer dentro de
la administración pública no hay sustracción no hay un
apoderamiento de parte del autor porque una conducta está
tipificada en el artículo siguiente y el bien en cuestión debe tener
asignado un destino tiene que haber una asignación de un destino
hacia un bien determinado que el funcionario público está
manejando o administrando y cambia el destino de ese bien pero
sigue dentro de la órbita de la administración pública respecto de la
antijuridicidad debemos recordar que este es un delito como
cualquier otro y también operan las causas de justificación en este
ámbito por ejemplo puede ser que el funcionario público cambie el
destino del dinero que estaba asignado para comprar resmas de
papel cambia el destino para reparar los baños de del edificio le
funciona una determinada administración pública y en este caso
estaríamos en un ámbito de un estado de necesidad justificante así
que también podrían aplicarse las causas de justificación en este
caso licencia que en el ejemplo que hoy el dinero si bien hay un
cambio en el destino éste sigue perteneciendo y sigue
permaneciendo en el ámbito de la administración pública la
agravante aparece cuando se produce daño el daño sabemos
porque lo hemos definido otras oportunidades es todo efecto
perjudicial para el servicio puede ser económico el daño o puede
ser también un daño vinculado la forma deficiente en la que se
presta él entonces aquí se aplica la agravante aunque el destino
aunque el nuevo destino haya obtenido un beneficio esta una
aclaración importante se agrava el delito aún cuando haya habido
un beneficio en la medida en que haya ocasionado un daño es decir
un desvío de fondos puede provocar un daño respecto de algún
servicio y también puede traer aparejado un beneficio diferente
puede ser que la administración en general se haya beneficiado no
importa de todas maneras se aplica el agravante porque se
ocasionó ese daño o el entorpecimiento es lo que significa esa
última parte tanto el daño como efecto perjudicial como el
entorpecimiento que es un inconveniente en el ámbito de la
prestación de el servicio en el artículo siguiente el artículo 261
vamos a encontrar el delito de peculado el delito de peculado
consiste en un ataque a la actividad patrimonial de la administración
pública el peculado es un delito más grave que la malversación
porque aquí sin media sustracción de parte del funcionario público
fíjense que la pena es mucho más grave acá tenemos una pena de
prisión de 2 a 10 años y además la inhabilitación absoluta perpetua
a diferencia de la pena de la malversación que es mucho más leve
solamente es inhabilitación especial en un monto bastante leve y
valga la redundancia un mes a tres años acá la inhabilitación es
absoluta y es perpetua además el funcionario público que sustrajere
caudales o efectos cuya administración percepción o custodia le
haya sido confiada por razón de su cargo hasta ahí encontramos el
delito de peculado de bienes pues la segunda parte vamos a ver
qué es otra clase de peculado seguimos dentro del mismo ámbito
pero tiene una denominación específica el peculado de bienes
entonces consiste en la sustracción la acción típica de sustraer los
objetos sustraídos son caudales o efectos administrados percibidos
o custodiados y el autor es un funcionario público es un delito
especial propio es un delito que requiere de ese elemento especial
de la autoría es un supuesto de autoridad calificada bien entonces
sustraer tiene lugar esta conducta típica cuando el funcionario se
apropia y legítimamente sea en forma definitiva o para restituir los
caudales públicos que administra que percibe o que custodia y aquí
se saca a los caudales del ámbito de la administración pública esta
es la diferencia con la malversación en la malversación los caudales
siguen dentro del ámbito de la administración en el peculado se los
saca se los extrae del ámbito de la administración pública por eso
aquí el funcionario está facultado para la percepción es decir está
facultado para recibir bienes para la administración pública lo que
hace referencia a la cobranza de tributos o derechos aquí el
funcionario público está facultado a cobrar tributos o derechos
también en otra de las relaciones del funcionario con los sustraídos
la custodia la custodia hace referencia a la guarda el cuidado o la
vigilancia en general la custodia implica la tenencia de los bienes en
general para custodiar hay que tenerlos hay que tiene que estar
dentro de nuestra esfera de custodia para poder llevar a cabo esa
conducta de guardar o vigilar bien entonces sustracción repetimos
reiteramos quiere decir separar apartar extraer los bienes de la
órbita de la administración pública por supuesto que también
tenemos que hacer aquí en referencia a las afectaciones
irrelevantes bien jurídico por ejemplo sustraer un bolígrafo un
bolígrafo que estaba destinado a la administración pública y el
funcionario público los sus trajes se queda con el bolígrafo porque
además de jueces profesores la facultad y se llegó un bolígrafo para
corregir exámenes o por ejemplo imprimió un 11 unos exámenes
imprimió una exámenes para la la la universidad por ejemplo bueno
en ese caso también está usando un provecho protesas
sustrayendo y está sustrayendo esos esas esas hojas que eran en
definitiva propiedad de la administración pública pero en principio
son las prestaciones irrelevantes el problema está cuando esas
afectaciones se reiteran en el tiempo pero bien en principio la
conducta de sustraer un bolígrafo claramente no no es suficiente
para la tipificación de este delito porque el bien jurídico no se afecta
de una forma muy relevante y no alcanzaría para la tipicidad y en el
siguiente párrafo en la última parte del artículo 261 encontramos el
delito de peculado de trabajos y servicios vamos a ver que la última
parte del artículo 261 dice será reprimieron la misma pena el
funcionario público que emplear en provecho propio o de un tercero
trabajo sus servicios pagados por una administración pública
seguimos en el ámbito del peculado pero ahora de trabajos o
servicios las acciones típicas son emplear es decir utilizar trabajos o
servicios que son pagados por una administración pública y la
autoridad planificada por supuesto sigue siendo un funcionario
público y a nivel subjetivo se va a exigir un elemento especial
además del dow lo que es el ánimo de aprovechamiento es decir el
autor emplea en su propio provecho los servicios que son pagados
por una administración pública esto quiere decir que se ocupa a
alguien se le encarga una comisión está desviando el servicio del
trabajo que es pagado por una administración pública por ejemplo
un juez que determina que ordena a unos albañiles que están
trabajando en la restauración del edificio donde funciona la cámara
del crimen en blogs y el juez les ordena que vayan a su casa en
horarios de trabajo pagados por la administración pública y le
reparen no sólo le construyan una muralla o le pide que le
construyan una piscina o que le ponen el césped al hombre de
estilo y lo hace hace utilizando esos servicios que son pagados por
una administración pública en este caso estamos ante el peculado
de trabajos y servicios no sería peculado si es que el juez los ocupa
fuera del horario de trabajo y además les paga si los honorarios a la
remuneración de su propio bolsillo en ese caso no se daría el delito
de peculado y articulados y ocupa esos servicios o trabajos de los
albañiles que están siendo pagados por la administración pública y
en el horario de trabajo en este caso si se daría el peculado de
trabajos y servicios si es que paga el de su propio dinero no se
daría el débito y además tienen que trabajar por supuesto fuera del
horario al que estaban asignados para el trabajo para la
administración pública respecto de una forma de peculado que se
denomina peculado de uso en nuestro código penal el peculado de
uso es una conducta típica en la doctrina se distinguen tres clases
de peculado el peculado de bienes es el 261 primera parte el
peculado de trabajos o servicios que es el 261 segunda parte y el
peculado de uso que no fue tipificado en nuestro código penal a otro
existen tratados internacionales en los cuales el nuestro país se ha
comprometido a la tipificación del delito de peculado de uso bueno
esta es una conducta atípica en qué consiste el peculado de uso en
usar abusivamente cosas pertenecientes a la administración pública
por ejemplo el que usa la maquinaria del estado en beneficio
particular el funcionario público que utiliza una máquina del estado
en beneficio particular o emplea vehículos oficiales para uso privado
en ese caso no se daría ningún delito porque no se haría ningún
delito porque por ejemplo el comisario vamos a poner un comisario
que además es profesor en la facultad y utiliza el vehículo oficial
utiliza el vehículo que el cual le proveyó la administración pública
pero no es para su uso propio y utiliza ese vehículo oficial para ir a
la facultad a dar casa bueno en este caso no se está sustrayendo el
auto porque porque todavía está dentro del ámbito de la
administración pública no existe una actividad de sustracción y
tampoco existe empleo de trabajos o servicios pagados está
utilizando el vehículo ustedes dirán pero qué pasa si es que en la
nafta las está pagando la administración pública claro en ese caso
si se da al peculado de bienes porque se está sustrayendo la nafta
bueno pero si el funcionario público paga la nafta de su bolsillo
entonces si está usando un vehículo oficial y está pagando la nafta
es decir con nafta propia en este caso no existe ni sustracción ni
desplazamiento entonces el peculado de uso en nuestro código
penal es una conducta típica aún cuando se recomienda y hay un
compromiso internacional para su tipificación pero solamente usar
abusivamente las cosas no sería delito de peculado bien además es
hay que aclarar esto debe ser siempre pagado por una
administración pública lo aclaramos anteriormente no se daría el
tipo penal si el servicio lo paga el funcionario público tiene que ser
pagado por una administración pública a nivel subjetivo este es un
delito doloso que requiere un elemento del ánimo consistente en el
aprovechamiento el propósito obtener alguna ventaja o algún
beneficio que puede ser de naturaleza económica en el artículo 262
del código penal vamos a encontrar el delito de malversación
culposa en los siguientes términos dice será reprimido con multa del
20 al 60 por ciento del valor sustraído el funcionario público que por
imprudencia o negligencia o por inobservancia de los reglamentos o
deberes de su cargo y de ocasión a que se efectuare por otra
persona la sustracción de caudales o efectos de qué se trata lo
anterior bien en el caso de la malversación culposa la sustracción la
lleva a cabo un tercero dolosamente pero aprovechando un
descuido del funcionario un funcionario público comete una
conducta imprudente aquí tenemos que agregar la condición
especial de la autoría al cuadro de tipicidad y aire la condición al ser
un funcionario público o teoría calificada se requiere que sea un
funcionario público el autor de la malversación culposa un
funcionario público lleva a cabo una acción imprudente una acción
descuidada y producto de esa acción descuidada un tercero sustrae
los caudales públicos el funcionario descuida se deja dejar la caja
fuerte abierta donde estaban guardados los caudales por medio de
una imprudencia y un tercero aprovecha esa influencia y se apodera
sustraer esos caudales públicos en el artículo 263 antes de pasar a
el delito de demora injustificada en el pago en el artículo 263
encontramos el delito de malversación de bienes equiparados ya
que la ley en estos casos quiere brindar una protección
extraordinaria a ciertos fondos privados que son los
establecimientos de instrucción pública y los de beneficencia el
artículo 263 dice que quedan sujetos a las disposiciones anteriores
los que administrar en los custodiar el bienes pertenecientes a
establecimientos de instrucción pública o de beneficencia así como
los administradores y depositarios de caudales embargados
secuestrados o depositados por autoridad competente aunque
pertenezcan a particulares es decir que los bienes están
enumerados en el artículo 163 están equiparados a bienes públicos
a los efectos de la malversación esos objetos están todos
enumerados en el artículo 263 son objetos posibles de
malversación de caudales públicos aunque aquí no existe un tipo
penal nuevo porque las conductas típicas van a ser las mismas que
los delitos que ya desarrollamos pero se amplía el espectro de
cosas que pueden ser que pueden ser malversadas eso es
concretamente lo que ocurre aquí las cosas del artículo 263 también
pueden ser objeto de malversación pero las conductas típicas se
mantienen respecto de los delitos que ya desarrollamos en el
artículo 264 encontramos el delito de demora injustificada en el
pago en la primera parte nos dice será reprimido con inhabilitación
especial por 1 a 6 meses el funcionario público que teniendo fondos
expeditos de moral e injustificadamente un pago ordinario o
decretado por autoridad competente en esa primera parte
encontramos el débito de demora injustificada en el pago que es
una conducta omisiva es un tipo de penal homicidio propio por que
es lo mismo propio porque no se vincula la omisión con la
producción de ningún resultado basta con la normalización de la
conducta aun cuando de esa acción no se desprenda ningún
resultado esté la omisión en no cumplir con el pago en término y
encontramos los elementos de la omisión en el propio texto del
artículo 264 veamos la situación típica generadora del deber de
actuales va a estar dada a partir de que el pago sea decretado a
partir de que el pago se decreta surge la obligación surge la
obligación de actuar el deber de actuar la demora es por supuesto
la realización de una conducta diferente a la vida y por último la
posibilidad material de realizar la conducta la encontramos cuando
nos dice el código teniendo fondos expeditos entonces ahí están en
el texto del artículo 264 especificados los tres elementos de la
comisión pura y simple además encontramos una expresión extraña
que es injustificadamente ya sabemos que si una conducta está
justificada eso no va a ser delito pero porque corresponde a la
antijuridicidad a la órbita de la antijuridicidad entonces si el
legislador ha incluido expresamente la expresión injustificadamente
esto quiere decir que es un adelantamiento de la antijuridicidad a
nivel de sismicidad y cualquier error sobre una causa de
justificación va a excluir el dolo va a tener el efecto de ser un error
de tipo y no de prohibición como ya viéramos en varios otros delitos
donde encontramos expresiones similares por último en la última
parte del artículo 164 encontramos el delito de negativa a entregar
bienes dice en la misma pena incurrirá el funcionario público ahí
encontramos una condición especial fría que requerido por la
autoridad competente rehusar entregar una cantidad o efecto
depositado o puesto bajo su custodia o administración está
condición de autoría también la tendremos que incluir aquí en la
edad de la demora injustificado público lo mismo que en la negativa
a la entrega de bienes el delito consiste en negarse a la entrega una
vez que la entrega ha sido ordenada y es concretamente una
desobediencia a un requerimiento efectuado por la autoridad
competente se requiere al funcionario público la entrega de una
cantidad o efecto depositado o que esté bajo su custodia y el
funcionario se rehúsa es decir que también tiene una estructura de
tipo omisivo propio el delito de negativa a la entrega de bienes que
está también en el artículo 264 la estructura típica es prácticamente
la misma aunque es cierto que no se incluye la expresión
injustificadamente respecto de la negativa a la entrega de bienes el
delito de negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones
públicas aparece tipificado en el artículo 265 del código penal es el
único artículo de este capítulo octavo que dice será reprimido con
reclusión o prisión de uno a seis años de inhabilitación especial
perpetua el funcionario público que directamente por persona
interpuesta o por acto simulado se interesare en miras de un
beneficio propio o de un tercero en cualquier contrato u operación
en que intervenga en razón de su cargo bien el bien jurídico
afectado en este delito es la imparcialidad en la celebración de los
contratos y lo que se produce de parte del autor es una suerte de
desdoblamiento hay un desdoblamiento del autor porque interviene
en estos contratos de la administración pública como representante
del estado y como particular interesados entonces es lo que
incrimina este tipo penal el desdoblamiento de la gente que debe
intervenir únicamente como representante del estado pero que
además interviene como particular interesados en el doble carácter
esto implica la acción típica de interesarse implica un acto de
intervención en la celebración o ejecución de un contrato
administrativo de contenido patrimonial y se está volcando volcada
sobre el negocio de que se trate una pretensión no administrativa
esa es la acción típica esa es la definición de interesarse volcar
sobre el negocio una pretensión no administrativa debe tratarse de
un alto contenido en la competencia funcional de este funcionario
público y el acto en sí debe tratarse de la expresión de un interés no
legítimo aquí la actuación administrativa se va a convertir en
prohibida porque se está anteponiendo un interés parte el
funcionario público siempre debe obrar en razón de un interés
público si él antepone o precede un interés particular a partir de ahí
la actuación administrativa del funcionario se va a volver prohibida a
nivel subjetivo este es un delito que va a requerir un elemento
especial que es la intención de lograr un beneficio para sí mismo o
para un tercero aunque este beneficio no necesariamente deba ser
de naturaleza económica porque puede ser un beneficio político
puede ser un beneficio filial etcétera pero sí debe tratarse de un
contrato de la administración pública recordemos que en el contrato
administrativo el estado persigue con la persigue con la contratación
el propósito de satisfacer necesidades públicas eso es lo que
inspira al contrato administrativo la satisfacción de una necesidad
pública y también operaciones como subastas expropiaciones etc
en el segundo párrafo dice que se aplicará también multa de dos a
cinco veces del valor del beneficio indebido pretendido obtenido esa
es la pena conjunta a la multa aparece aquí como una pena
conjunta y por último nos dice el artículo que esta disposición será
aplicable a los árbitros amigables componedores peritos contadores
tutores curadores albaceas síndicos y liquidadores con respecto a
las funciones cumplidas en el carácter de tales es decir que también
es aplicable el delito de negociación incompatible respecto de estos
sujetos que antepongan su propio interés en la celebración de un
contrato quizás este sea un tipo penal bastante abierto porque no
no es tan específico más bien tipifica la conducta de quien se
interesa como vimos indebidamente antepone un interés espurio es
decir un interés indebido obra el interés particular en ese contrato u
operación en que interviene es que en razón de su cargo y es un
delito que a nivel objetivo requiere una autoría calificada es decir el
autor tiene que ser un funcionario público que las características
subjetivas por supuesto es un delito doloso que requiere esa
intención de lograr un beneficio en eso consiste el interés particular
que trasciende la órbita de la administración pública se antepone un
interés personal un interés privado antes del interés público el
capítulo siguiente del capítulo noveno el título 11 es denominado
exacciones ilegales consta de tres artículos el artículo 166 867 y
268 veamos el delito de exacciones ilegales que está tipificado en el
artículo 266 del código penal será reprimido con prisión de 1 a 4
años de inhabilitación especial de 1 a 5 años el funcionario público
que abusando de su cargo solicitar exigiere hoy quiere pagar o
entregar indebidamente por sí o por interpuesta persona una
contribución un derecho o una dádiva o cobrarse mayores derechos
que los que corresponden se aplicará también multa de 2 a 5 veces
el monto de la extracción bien entonces el delito de exacciones
ilegales tiene varias conductas típicas y además requieren de una
conducta de abuso funcional del funcionario público dentro de él
para mostrar la condición especial autoría más que el abuso
funcional y los objetos del delito que vamos a ir desarrollando en
breve bueno las acciones típicas son visitar quiere decir pedir
requerir manifestar que se quiere o se desea algo exigir quiere decir
demandar imperiosamente o en forma caprichosa hacer pagar
implica solicitar imperiosamente el pago de dinero o documentos
con poder cancelatorio hacer entregar es hacer dar algo que tenga
valor o que cumpla una función económica y cobrar quiere decir
percibir algo en pago abusó del cargo es un elemento que va a
requerir el de la preponderancia el autor se prevale de la
preponderancia que le da el cargo que ejerce en otras palabras
abusos funcionales el uso indebido de la función pública o el uso
ilícito de la calidad de funcionario público cuáles son los objetos del
delito contribuciones las contribuciones son los impuestos derechos
que pueden ser pagos por prestaciones de servicios las multas
autorizaciones administrativas y dádivas que ya hemos visto el
concepto de dádiva en otros delitos de éstas de esta sección
cuando vimos que son contribuciones graciables con contenido
económico en el caso de las dádivas se entiende que es una
modalidad autónoma puesto que nunca podría darse el caso de
dádivas no indebidas qué quiere decir esto nosotros vimos que en
este tipo penal vamos a encontrar qué cuando el autor exige esas
cuando el autor está exigiendo estas estos derechos estas
funciones nos dice indebidamente el legislador utiliza la expresión
indebidamente que debemos incorporar a la atipicidad objetiva
ahora bien qué pasa con esta expresión indebidamente en el caso
de las dádivas en el caso de las dádivas no es necesario incluir esa
expresión porque las nativas nunca son debidas ya hemos visto en
los delitos de cohecho y en el delito de tráfico de influencias en el
simple admisión de edad y batimos que la lágrima nunca es debida
a diferencia de por ejemplo una contribución un impuesto si es
debido hay casos e iván de un impuesto si es debido y en este caso
el autor que es funcionario público abusando del cargo hace pagar
un impuesto indebidamente ahora hacer o solicitar una dádiva
siempre es indebido porque nunca se debe la dádiva entonces
respecto de esa expresión respecto del elemento la diva vamos a
ver que allí no vamos a necesitar de elementos indebidamente
porque la dádiva nunca no es indebida la dádiva nunca es debida
bien bueno respecto al sujeto pasivo este delito se entiende que por
una parte es el estado el estado como titular de la administración
pública y por otra parte también se entiende que hay un segundo
sujeto pasivo que es el particular que afectado su patrimonio porque
a él se le hizo pagar una contribución que era indebida ahora en el
artículo 267 vamos a encontrarnos con un agravante si se emplea la
intimidación o se invoca de orden superior comisión mandamiento
judicial u otra autorización legítima podrá elevarse la prisión hasta
cuatro años y la inhabilitación hasta seis años ésta es un agravante
que pareciera ser facultativa porque el código dice podrá elevarse la
prisión que se elevará parecidas aquí algunas en este caso y aquí
vamos a ver un agravante por el uso de intimidación o engaño el
artículo 267 tipifica el agravante por uso de intimidación amenaza o
bien un engaño bueno por último en el artículo 268 vamos a
encontrar el delito de concusión que dice será reprimido con prisión
de dos a seis años e inhabilitación absoluta convirtiera en provecho
propio o de un tercero las exacciones expresadas en los artículos
anteriores se aplicará también multa de dos a cinco veces del
mundo de la exacción qué quiere decir conclusión en la conclusión
el autor convierte o toma lo que recaudó en los artículos 266 y 267 y
le da un destino distinto impide que ingrese a la administración es
quiere decir esto si el autor lleva a cabo las exacciones ilegales
mantener el dinero dentro de la administración pública le exige a
alguien le hace pagar indebidamente a alguien un impuesto con
funcionarios públicos abusando de su cargo le hace pagar a un
particular en forma indebida un impuesto que hace con ese dinero
del impuesto lo más lo mantiene dentro de la administración pública
da silva a pagar a las arcas del estado ese dinero bien en ese caso
vemos la extracción ilegal en la figura básica porque no es
necesario que el autor exija esos esas contribuciones o esas
dádivas para sí ahora si el sujeto exige abusivamente en forma
indebida el pago de un impuesto y convierte en provecho propio es
decir se apodera de ese dinero de ese impuesto indebido ahí se va
a dar la agravante del artículo 268 lo que implica que las
extracciones ilegales en su figura básica se tipifican aún cuando lo
que se exige del monto de lo que se exige se ha aplicado a la
administración pública si es que además de exigir el pago se
convierte en provecho propio de esa exacción ilegal aparece el
agravante por la conclusión que está tipificada en el artículo 268 a
nivel subjetivo es un delito doloso que no requeriría de ningún
elemento subjetivo especial porque no se perseguiría siquiera el
ánimo de lucro porque como vimos puede haber una extracción
ilegal y que el monto quede dentro del ámbito de la administración
pública lo que va a variar en el caso del agravante del artículo 268

almacenamiento quiere decir reunir, almacenar pero en mucha

cantidad porque las conductas típicas del artículo 5º del código
tienen que estar todas pre ordenadas al tráfico de estupefacientes.
así tenemos que interpretar todos los delitos del artículo quinto.
solamente deben ser típicas las conductas que encontramos en
este artículo en la medida en que estén preordenadas al el tráfico
porque de lo contrario una persona que guarda una semilla de
marihuana en su casa y que no tenga previsto de ninguna manera
contribuir al tráfico , esa conducta no puede recibir una pena de 4 a
15 años porque es evidentemente desproporcionada. sólo la única
forma de justificar esta extrema condición es pensar que esta
persona está pre ordenando su conducta al tráfico.
almacenamiento entonces quiere decir guardar pero o acopiar pero
en grandes cantidades. debe perseguirse entonces el propósito de
ponerlo en circulación -por sí o por otro- los estupefacientes en el
tráfico ilícito entonces esta conducta lo que está haciendo es pre
ordenarse al abastecimiento indiscriminado. se adelanta a los
abastecedores estupefacientes que guardan -por supuesto -los
pacientes en grandes cantidades para con posterioridad llevar a
cabo el almacenamiento.

la comercialización de estupefacientes supone la compra, venta o

permuta de las mercaderías a las que se refiere el tipo penal por
cuenta propia, con ánimo de lucro y con habitualidad. ánimo de
lucro por supuesto qué quiere decir ese apetito de lograr ganancias
económicas y habitualidad qué quiere decir una reiteración en el
tiempo. todo esto por supuesto interpretando lo así porque son
conductas pre ordenadas como al tráfico.
No resulta necesario que el autor posea la mercadería en cuestión
ni que la entregue personalmente porque podría ser él un
intermediario de la operación de comercialización, ya con acordar la
operación de venta aparecería ésta este tipo penal incluso en el
caso de que el vendedor nunca llegue a detentar materialmente la
droga (el vendedor puede nunca tenerla en su poder pero puede ser
él quien actue como intermediario y acuerde en la operación de
venta, con lo cual ya estaría comercializando los estupefacientes en
el sentido del artículo quinto) la nota de habitualidad de del tipo
penal forma por supuesto parte de la materia de prohibición. tiene
que hacerse o llevarse a cabo en forma habitual. es lo que señala la
doctrina como nota particular de todos estos delitos preordenados al
tráfico ilícito de estupefacientes. “una venta aislada” diría la doctrina
no estaría configurando el tipo penal. que una vez el sujeto venda
estupefacientes, que no lo haga una habitualidad, pareciera ser que
no es típica por faltar esa ordenación al tráfico de ee.

luego encontramos el delito de entrega de estupefacientes a

título oneroso o gratuito. no es importante que se venda el
estupefaciente o se entregue a título gratuito porque el bien jurídico
afectado acá no es la propiedad. no es eso lo que se está
vulnerando sino que se trata de la salud pública. Entonces, este
delito consiste en entregar estupefacientes, transferir la tenencia de
los ee con la finalidad de favorecer de alguna forma al tráfico ilicito.
el suministro de sustancias estupefacientes aquí ya nos
encontramos con la conducta de proveer a otro la sustancia
estupefaciente. No se trata de un mero aprovisionamiento sino de
una entrega metódica que está basada en la creación de la ulterior
necesidad o dependencia del sujeto pasivo. se busca que el
receptor, de alguna forma, llegue a sentir dependencia de los
estupefacientes porque esa es la forma en la cual se está
ordenando la conducta a el tráfico. la conducta del mero convite ,es
decir, convidaron un estupefaciente, un cigarrillo de marihuana,
entregar una droga al consumidor para que consuma en ese
momento en un ámbito privado no es una conducta que constituya
un tráfico o una conducta de tráfico; y tampoco afecta a la salud
pública. Entonces, suministro de sustancias estupefacientes tiene
que estar ordenado también al tráfico buscando lograr la
dependencia, buscando lograr la adicción de otra persona pero
solamente convidarle una sequita no sería típica estas conductas , y
menos si se lo hace en un ámbito privado porque eso no de
ninguna manera constituye un acto de tráfico ni afecta a la salud
pública. Tampoco hay delito si se suministra a una persona
concreta, consumidora adicta, y se pretende evitarle los
sufrimientos derivados del síndrome de abstinencia. Podría suceder
que una persona por un acto piadoso para que la otra persona no
sufra los esos síntomas que tiene el sujeto que padece síndrome de
abstinencia esa conducta no sería.

Por último, la aplicación y facilitación de estupefacientes. aplicar

implica hacer ingresar al organismo de otro la sustancia
estupefaciente por el método que se requiera, inyección o como
fuere, y también debe tender a promover, facilitar o favorecer el
tráfico ilícito de estupefacientes; y debe ser realizada -esta
conducta- con consentimiento de el otro. no puede hacerse sin su
consentimiento. el otro tiene que consentir la aplicación del
estupefaciente.
luego encontramos un delito muy particular que es el delito de
transporte de estupefacientes que esta tipificado en el artículo 5º
inciso c de nuestra ley de estupefacientes . el autor debe orientar su
conducta al tráfico ilícito.
 qué quiere decir transporte? como todo tipo penal tiene una
estructura dual, tiene un tipo objetivo y un tipo subjetivo, que divide
de esta forma por razones sistemáticas para su estudio dentro del
ámbito de la teoría del delito, en la tipicidad objetiva por supuesto
que analizamos todos aquellos elementos que tienen lugar en la
realidad, aquellos elementos externos de la conducta y en la
tipicidad subjetiva tenemos que trabajar lo que el autor se
representó, lo que el autor sabe, lo que el autor quiere.
a nivel objetivo los elementos son dos nada más transportar
estupefacientes. la conducta típica el verbo típico es transportar.
así como en el homicidio el verbo típico es matar, acá es
transportar; y el objeto sobre el cual recae es un estupefaciente. en
el tipo subjetivo este es un delito doloso el dolor requiere el
conocimiento de los elementos del tipo penal. el autor tiene que
saber que está transportando estupefacientes de lo contrario no se
daría el tipo penal tiene que existir la representación concreta de los
elementos del tipo objetivo, de lo contrario no sería típica de
transporte de estupefacientes. Entonces, importante es que
comprendamos la estructura dual de un tipo penal que se divide en
tipo objetivo y en un tipo subjetivo.
respecto del verbo típico tenemos que aprender a definirlo.
“transportar” implica concretamente un acto de desplazamiento de
un lugar a otro. eso es concretamente transportar: desplazar una
cosa, es un estupefaciente, de un lugar a otro, y es indiferente el
medio utilizado. no importa si es motorizado, o no, y también es
indiferente la distancia que se recorre. si es que yo transporto una
cosa desde mi casa hacia la esquina de mi casa estoy
transportando, estoy desplazando una cosa de un lugar a otro. los
estupefacientes deben encontrarse en tránsito para poder hablar de
este delito de la conducta de transporte. ahora bien, no tenemos
que interpretar el verbo típico transportar simplemente como lo
haría el diccionario porque porque si pensáramos de esa manera la
conducta del sujeto que transporta el estupefaciente de la sala al
living entonces estaríamos pensando que tiene que responder por
este delito. El sujeto que tiene un cigarrillo de marihuana en el
bolsillo y está caminando por su casa, está transportando el
estupefaciente. lo está desplazando de un lugar a otro desde su
habitación, al living, al baño y donde fuere el sujeto se esté
trasladando pero eso no es transportar en el sentido técnico
específico de nuestra ley. el transporte es una conducta que tiene
que estar orientada al tráfico ilícito. Entonces, el transportista para
ser considerado el responsable de este delito debe ser un
engranaje del tráfico ilícito de estupefacientes, debe ser un eslabón
de la cadena del tráfico ilícito de estupefacientes. No basta con
transportar la cosa de la cama al living sino que deberíamos
interpretarlo de forma normativa. También se discute si es admisible
la tentativa del delito de transporte de ee y si puede haber tentativa.
Bueno, en general, hoy en día la doctrina penal moderna entiende
que cualquier delito que se puede consumar es un delito que se
puede intentar. por supuesto, la consumación es la última etapa del
“iter criminis”, con lo cual el primero tuvo que haber tentativa para
matar a otro. para lograr consumar un homicidio yo primero tuve
que haber intentado el homicidio y pasa lo mismo con cualquier otro
delito y este es el caso del transporte de ee. Ahora, concretamente
lo que se discute es si es necesario que el cargamento llegue a
destino para lograr la consumación. Si tenemos, por ejemplo, un
camión que tiene una carga de pacientes bien oculta entre sus
recovecos y el camión es interceptado por la gendarmería en algún
punto del trayecto -tenía que transportar droga desde Misiones
hasta Corrientes, por ejemplo- y en algún punto del trayecto es
interceptado este camión con estupefacientes, y los sujetos son
detenidos y sometidos a un proceso penal. El delito se ha
consumado ya o ha quedado en grado de tentativa? pareciera ser
que desde la óptica de una definición tradicional o una definición
que diga que transportar es solamente desplazar, tendríamos que
decir que el delito está consumado. el sujeto ya transportó desde
misiones hasta algún lugar del camino , ya estaba transportando los
estupefacientes. Entonces, la mayoría de la doctrina penal afirma
que no es necesario que efectivamente se llegue al destino bastaría
con que se comience la ejecución del transporte cuando se
comienza a desplazar el estupefaciente y que con eso es suficiente
para poder consumar el delito de transporte. -Minoritariamente se
entiende que no, que esta postura no es correcta. entienden que
debería pensarse en que si el cargamento no llegó a destino y,
entonces, el delito ha quedado en grado de tentativa.
el problema es que esta técnica legislativa es tan casuística que no
permite que ninguna conducta se le escape prácticamente. tiene
una razón de ser que no permite que ninguna conducta se escape.
de alguna forma pretenden unir cualquier conducta vinculada con el
ee. Entonces, uno podría pensar lo de la siguiente forma: el
transporte fue interrumpido en un sector en particular antes de que
llegue el cargamento a destino, en la ruta se interrumpió el trayecto.
Entonces, uno diría que quedó en grado de tentativa el transporte
porque no llegó a destino el cargamento y si quedó un grado
tentativa la consecuencia penal es que hay una reducción de la
pena, pero esta ley de estupefacientes es tan particular que no deja
casi ningún hueco libre: van a decir, bueno, a lo mejor el transporte
no se consumó pero se ha consumado la tenencia para
comercialización porque el que transporta sabe qué es a la venta.
tenemos entendido que el que transporta tiene que ser un
engranaje del tráfico ilícito- entonces, pareciera ser que no queda
ningún hueco de punición porque la ley ha intentado que eso no
suceda. Además, volviendo un poco sobre el concepto de tentativa
de que cualquier delito que se puede consumar se pueda intentar
es admisible, por supuesto también, la tentativa inidónea que son
aquellos supuestos donde por algún motivo, ya sea porque el objeto
es idóneo, el medio es inidóneo o el autor del delito es inidóneo, no
se puede lograr la consumación de un delito determinado. por
ejemplo, el sujeto que piensa que está transportando
estupefacientes pero se olvidaron de cargar el camión y él no está
transportando en ningún ee estaría cometiendo una tentativa
inidónea en el transporte de ee. Entonces, es cerrada la noción de
que los delitos no admiten tentativa. los delitos de pura actividad
bonita intenta activa y en general se entiende que este es un delito
de pura actividad que solamente basta con el desplazamiento de un
lugar a otro de la cosa.
Ahora, estupefaciente ese es el segundo elemento del tipo penal y
tenemos que aprender la definición de estupefacientes que nos lo
da este concepto estos pacientes el artículo 40 de la ley de los
pacientes en los siguientes términos: “el término estupefacientes
comprende los estupefacientes psicotrópicos y demás sustancias
susceptibles de producir dependencia física o psíquica que se
incluyan en las listas que se elaboran y actualicen periódicamente
por decreto del poder ejecutivo nacional” es decir, que donde
encontramos los estupefacientes? en una lista que tiene que ser
elaborada por el poder ejecutivo de la nación. estos tipos penales
tienen la estructura de una ley penal en blanco porque remiten a
una lista elaborada por el poder ejecutivo para lograr abarcar
completamente el concepto de estupefacientes. o sea, que tenemos
que remitirnos a otro ordenamiento. la ley penal en blanco es
aquella que determina los rasgos generales o los aspectos
generales de un tipo penal y remite a otro lugar, a otro
ordenamiento jurídico, a otro a otro orden -por ejemplo - puede ser
una ley y un decreto para completar el tipo penal. Por que tenemos
que completar el tipo penal? porque la noción misma de
“estupefaciente” va cambiando muy a menudo y están surgiendo
cada vez más combinaciones y es importante que esos nuevos
precursores químicos, esos nuevos estupefacientes esten
contenidos en una ley que se pueda modificar más rápidamente,
porque de lo contrario petrificar en una ley todos los estupefacientes
sería muy engorroso cada vez que surge un nuevo estupefaciente
hacer una reforma legislativa por eso es más sencillo trabajar de
esa forma. por eso es que se adopta la técnica legislativa de las
leyes penales en blanco.

los delitos de tenencia estupefacientes donde nos vamos a

acercar un poco más a cuestiones vinculadas con principios
constitucionales. hasta ahora los tipos penales que vivimos, en
general, no se cuestiona su constitucionalidad, digo en general,
porque hay algunos que sí que podrían ser cuestionables desde el
punto de vista de la política criminal y los principios constitucionales,
pero concretamente la mayor crítica recae sobre los delitos de
tenencia. en la ley de estupefacientes existen tres clases de
tenencias de ee que son:
la tenencia con fines de comercialización del artículo 15 inciso d
la tenencia para consumo personal que está en el artículo 14 en el
segundo párrafo
la simple tenencia del artículo 14 en el primer párrafo.

son tres clases de tenencias que están tipificadas en nuestro

sistema penal.
la más grave de todas es la tenencia con fines de comercialización:
la conducta de quien tiene el estupefaciente para venderlo, que
recibe la misma pena que el transporte de estupefacientes. es tan
grave para el legislador la conducta del transportista de aquel que
simplemente tiene la droga para comercializarla. vamos a ver
nuevamente la distinción entre el tipo objetivo y equipo subjetivo. en
el tipo objetivo encontramos los elementos la realidad y en el
subjetivo elementos que pertenecen a la representación del autor.
el verbo típico ya no es transportar sino que es meramente “tener”.
y quiere decir tener? consiste en el ejercicio de un poder fáctico, un
poder de hecho sobre la cosa yo tengo un poder de hecho sobre las
cosas que se encuentran dentro de lo que se denomina la esfera de
custodia del tenedor. Más allá de que yo no tenga todo el tiempo las
cosas sobre las cuales yo ejerzo la tenencia, no las tengo todo el
tiempo sobre mi cuerpo o no las tengo en el bolsillo todo el tiempo
es indiferente. bastaría con que el autor tenga el poder sobre la
cosa. el poder efectivo sobre la cosa. un ejemplo claro se da con los
libros: una persona seguramente tiene muchos libros en su casa
pero no los tiene todo el tiempo consigo, no sale a comprar al
supermercado con sus libros pero de todas maneras él sigue
teniendo los libros porque él tiene acceso a los mismos y ejerce ese
derecho concretamente sobre esas cosas que son de su propiedad.
ejerce la tenencia sobre ellas. Entonces, no se necesita un contacto
material permanente con la cosa poseída. basta con que se
encuentra dentro de la esfera de custodia del tenedor y debe estar
sujetos además que el estupefaciente a la voluntad del autor. no
basta con saber dónde está y nada más. no alcanza simplemente
con saber dónde está una cosa porque eso no implica
automáticamente la tenencia. yo puedo saber dónde está un
estupefaciente pero no ejercer ningún poder de hechos sobre el
mismo. Ahora, dentro de esta estructura típica ya vimos lo que
quiere decir tener el ejercicio de un poder de hecho sobre la cosa.
El concepto de ee ya lo vimos antes. y ahora pasamos al tipo
subjetivo donde la conducta es dolosa. el autor tiene que saber que
tiene estupefacientes pero además se agrega un elemento subjetivo
especial: la representación no alcanza con saber que se tienen los
expedientes, sino que se va a requerir que el autor tenga una
finalidad particular. cuál es la finalidad particular? para venderlos,
para comercializar esos estupefacientes. es importante que se dé
este elemento porque es lo que distingue a las otras clases de
tenencia. esto no ocurre en la tenencia simple ni en la tenencia para
consumo personal donde encontramos otras características típicas.
es importante recalcar que no es necesario que efectivamente se
comercializa el estupefaciente. de hecho, ya hemos visto que la
comercialización de estupefacientes es otro tipo penal diferente
cuando hicimos una breve referencia a algunos tipos penales del
artículo quinto. vimos que comercializar estupefacientes ya es un
delito autónomo y también es un delito autónomo a tener para
vender, o sea que el legislador no ha querido dejar hueco posible y
ha querido criticar todas las conductas vinculadas de alguna
manera con estupefacientes. Dice: no voy a esperar a que esté
sujeto venda el estupefaciente. ya con que tenga para vender los
estupefacientes me alcanza para poder imponerle una pena que
además es la misma pena que la de comercialización. en el sistema
penal es tán disvalioso comercializar el ee como tener para vender
el estupefaciente. Seria asimilable, más o menos, a que una
persona haya comprado hoy un cuchillo para matar al otro día a otra
persona y que tenga la misma pena tener el cuchillo, tener el arma
con fines de cometer un homicidio, es asimilable a que tenga la
misma pena que efectivamente matar; y es por eso que aparece un
desfase claramente en el ámbito del marco de las escalas penales.
Entonces, no es necesario que se llegue a comercializar. es
suficiente con tener para vender. si efectivamente se comercializa
ya representaría otro tipo penal pero que irónicamente,
paradójicamente recibe la misma pena.
la tenencia con fines de consumo personal que se encuentra
tipificada en el segundo párrafo del artículo 14 dice la pena será de
un mes a dos años de prisión en el segundo párrafo cuando por su
escasa cantidad y demás circunstancias surgiere inequívocamente
que la tenencia es para uso personal. o sea que, la tenencia de
estupefacientes para consumo personal tiene pena de prisión de un
mes a dos años. tiene más pena que darle una paliza al vecino y no
causarle graves lesiones. si vamos al artículo 89 del código penal
nos encontramos contra el delito de lesiones leves tiene una pena
de prisión de un mes a un año. el delito de daños a la propiedad
tiene una pena de 15 días a un año de prisión; o sea que, ir a
romper la ventanilla del auto del vecino, arrojarle un ladrillo a el auto
del vecino, destruirlo en la ventanilla; bueno, esa conducta tiene
menos pena que tenerlos para consumo personal. simplemente con
esa conducta ya se está llevando a cabo una acción que es más
disvaliosa que tener que llevar a cabo esas conductas de lesiones y
daños. es más grave tener estupefacientes para consumo que el
lesionar o dañar la propiedad ajena.
el elemento subjetivo especial acá ya no es para comercializar. Aca
ya no es vender la droga sino que es para consumirla. esa es la
diferencia principal con la tenencia para comercialización.
por último encontramos el delito de tenencia simple. el tipo objetivo
del verbo típico es tener . ya vimos que significa ee. a nivel
subjetivo basta con el dolo, que se sepa que tiene ee.
si no la tiene para vender a los estupefacientes no tiene la droga
para vender tampoco las tiene para consumir entonces para que la
tiene? para ponerla en una especie de repisa y que sea una especie
de museo? no se entiende a título de que tendría que tener la cosa
del autor
la tenencia simple existe como un tipo penal “residual” cuando no se
pudo probar ni que es para vender, ni que para consumo personal.
el problema es que cada tipo penal tiene que tener una
fundamentación político criminal.