ESTATUTO JURIDICO Y PROTECCIÓN DE LA FAMILIA

PROF. MARCELA ACUÑA SAN MARTÍN

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UNIDAD DE APRENDIZAJE 2
Conociendo el matrimonio como acto jurídico. Momento constitutivo, momento
registral y momento crítico.

Apunte de Clase

SEPARACIÓN Y DIVORCIO

La familia matrimonial está expuesta a variadas dificultades durante su vigencia,

la mayoría de las cuales son superadas internamente en el marco de la vida
privada, sin embargo, cuando ello no es posible, y los conflictos impactan a hijos y
a otras personas, el Derecho, en su función de resolución de conflictos, no puede
desatender la regulación de estas situaciones, porque se trata de una realidad
social ineludible. Cuando las dificultades implican una crisis o ruptura de la
convivencia más o menos permanente e irreversible, las formas habituales de
enfrentar jurídicamente la situación son la separación judicial y el divorcio1.

1. SEPARACIÓN

Es la suspensión de la vida en común de los cónyuges sin disolución de vínculo. No

pone término al matrimonio, por tanto, no afecta el estado civil de los cónyuges;
solo suspende la convivencia y los deberes matrimoniales incompatibles con la
vida separada. Se encuentra regulada en el Capítulo III de la LMC artículos 21 a
41.

Conforme a la LMC la separación puede ser de hecho o judicial: la primera es la

que se produce como resultado del cese de la convivencia sin formalidad
alguna; la segunda opera en virtud de una sentencia judicial que la declara.

1.1 SEPARACIÓN DE HECHO

Es la que emana de hechos, como el acuerdo de los cónyuges o el abandono

por uno de ellos del hogar común. La ley no tiene una preocupación especial por
la separación de hecho por tal motivo no la regula. Sí se ocupa de sus efectos,
para lo cual reconoce la autonomía de los cónyuges para regular las materias
relativas a ellos y la relación con sus hijos. No se establecen plazos ni formalidades
especiales para que se haga esta regulación, pero se fija como criterio marco
que los acuerdos deberán respetar los derechos conferidos por las leyes que
tengan el carácter de irrenunciables.

Se distingue la situación de los matrimonios sin hijos de los matrimonios que tienen
hijos: en el primer caso, el legislador señala que los cónyuges podrán, de común
acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se

1
La nulidad del matrimonio no está pensada ni regulada como una solución a los problemas de convivencia
conyugal.

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deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio; es decir, al
dejarlo entregado a la potestad de los cónyuges es posible que se produzca la
separación sin regulación convencional de sus efectos. En el segundo caso, en
cambio, el legislador impone el deber de hacer una regulación, a lo menos, del
régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal de los hijos y a la relación
directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los padres que no los
tuviere bajo su cuidado, pudiendo convenirse un régimen de cuidado personal
compartido (art. 21).

Como la ley no exige una forma especial para los acuerdos, éstos podrían ser
verbales, salvo en aquellos casos en que la ley exige una documentalidad
especial como ocurre con los temas vinculados a los hijos o con el régimen de
bienes si hay inmuebles. Sin perjuicio de lo anterior siempre es recomendable que
el acuerdo conste por escrito para efectos de prueba y exigibilidad. Ahora bien,
el acuerdo que conste por escrito en escritura pública, o acta extendida y
protocolizada ante notario público, en acta extendida ante un Oficial del
Registro Civil, o en transacción aprobada judicialmente, otorgará fecha cierta al
cese de la convivencia, aspecto relevante para una posterior acción de
separación judicial o divorcio. En el caso que el cumplimiento del acuerdo
requiera de alguna una inscripción, subinscripción o anotación en un registro
público, se tendrá por fecha del cese de la convivencia aquélla en que se
cumpla tal formalidad.

El acuerdo a que se pueda arribar entre los cónyuges es un acto jurídico y como
tal está sometido a las reglas generales de validez y al régimen de nulidad. Con
todo, la declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de un acuerdo
que conste por medio de alguno de los instrumentos señalados en el inc. 1º del
art. 22 LMC, no afectará el mérito del instrumento para otorgar una fecha cierta
al cese de la convivencia.

Si se produce la separación, pero no hay posibilidad de acuerdo entre los

cónyuges cualquiera de ellos puede recurrir al Tribunal y solicitar la regulación de
las materias de que trata el art. 21 (art. 23). En este caso será fecha cierta del
cese de la convivencia la del día de la notificación de la demanda (art. 25 inc.
1).

Por último si no llegan acuerdo pero tampoco ninguno concurre al tribunal a

demandar al otro, cualquiera de ellos puede expresar su voluntad de poner fin a
la convivencia por cualquiera de los medios expresados en las letras a y b del art.
22 (fecha cierta) o dejando constancia de dicha intención ante el juez para que
se notifique al otro cónyuge (fecha cierta) (art. 25). En este último caso se trataría
de una gestión voluntaria en la cual se puede comparecer personalmente.

1.2 SEPARACIÓN JUDICIAL

Es la que emana de una sentencia judicial que así la declara y la ley establece
causales específicas para interponer la demanda: por falta imputable o por cese
de la convivencia. La demanda puede interponerse en forma independiente o

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en el procedimiento a que dé lugar alguna de las acciones a que se refiere el art.
23, o una denuncia por violencia intrafamiliar producida entre los cónyuges o
entre alguno de éstos y los hijos (art. 29).

La acción de separación es personalísima, irrenunciable (art. 28) e imprescriptible.

Son competentes para conocer de ella los tribunales de familia.

a) Separación por falta imputable o culpa (art. 26): La separación judicial podrá
ser demandada por uno de los cónyuges si mediare falta imputable al otro,
siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les
impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que
torne intolerable la vida en común. Lógicamente la acción judicial la para pedir
la separación corresponde únicamente al cónyuge que no haya dado lugar a la
causal, es decir, al inocente.
No puede invocarse como hecho constitutivo de esta causal el adulterio cuando
exista previa separación de hecho consentida por ambos cónyuges.

b) Separación por cese de la convivencia (27): Cualquiera de los cónyuges podrá

solicitar al tribunal que declare la separación, cuando hubiere cesado la
convivencia. Si la solicitud es conjunta, los cónyuges deben acompañar un
acuerdo que regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con
respecto a sus hijos. El acuerdo será completo si regula todas y cada una de las
materias indicadas en el art. 21 (sus relaciones mutuas, especialmente los
alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del
matrimonio; los alimentos para los hijos, el cuidado personal de los mismos y la
relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los padres que no
los tuviere bajo su cuidado, pudiendo convenirse un régimen de cuidado
personal compartido). Se entenderá que el acuerdo es suficiente si resguarda el
interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo
causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los
cónyuges cuya separación se solicita. A este acuerdo se le conoce más
extendidamente como convenio regulador.

Si los cónyuges están casados bajo el régimen de sociedad conyugal, cualquiera

de ellos podrá solicitar al tribunal la adopción de las medidas provisorias que
estime conducentes para la protección del patrimonio familiar y el bienestar de
cada uno de los miembros que la integran, pudiendo reclamar alimentos o la
declaración de bienes familiares, conforme a las reglas generales (art. 30).

En cuanto a la actuación judicial la LMC establece en el art. 31 dos grandes

deberes: el deber de resolución integral y el deber de controlar la suficiencia y
completitud del convenio regulador. El primer deber implica que el juez al
declarar la separación, deberá resolver todas y cada una de las materias que se
señalan en el art. 21, a menos que ya se encontraren reguladas o no procediere
la regulación judicial de alguna de ellas, lo que indicará expresamente; es decir,
en la misma sentencia de separación se resuelven las otras materias que vinculan
a los cónyuges o a éstos con sus hijos y en dicha resolución debe tener en
especial consideración los criterios de suficiencia señalados en el art. 27. Por otro
lado, el juez debe evaluar el acuerdo presentado o alcanzado por los cónyuges -

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evaluación de completitud y de suficiencia en los términos legales-; para esto
existe una función valorativa activa, que supera el mero control formal, pues el
legislador faculta expresamente al juez para subsanar las deficiencias o modificar
el convenio si fuere incompleto o insuficiente, en la sentencia de separación. El
juez no solo puede manifestar su aprobación o rechazo al convenio que se le
presenta, sin tocar sus estipulaciones, sino que, goza del poder de intervenirlo
directamente, complementándolo o modificándolo.

Además, en la sentencia el juez liquidará el régimen matrimonial que hubiere

existido entre los cónyuges, si así se le hubiere solicitado y se hubiere rendido la
prueba necesaria para tal efecto.

1.3 EFECTOS DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL

Los efectos de la separación se producen desde que la sentencia quede

ejecutoriada. Son oponibles a terceros desde la subinscripción al margen de la
respectiva inscripción matrimonial (art. 32 y siguientes).

Como efecto de la sentencia de separación:

-­‐ Se suspende la vida en común de los cónyuges
-­‐ Subsisten todos los derechos y deberes entre cónyuges. Sin embargo, no
subsisten aquellos cuyo ejercicio es incompatible con la vida separada de
ambo, específicamente la cohabitación y fidelidad, que se suspenden (art.
33).
-­‐ Ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común en
proporción a sus facultades (art. 178 y 160 Cc).
-­‐ En cuanto al derecho de alimentos, hay que distinguir: el cónyuge que no
ha dado lugar a la separación tiene derecho conforme a reglas generales
(art. 174 Cc); el que dio causa a la separación tiene solo derecho a lo
necesario para su modesta sustentación, reglando el juez la contribución
(art. 175 Cc).
-­‐ Los cónyuges pueden celebrar contratos de compraventa entre sí (art. 1796
Cc).
-­‐ Terminan los regímenes de sociedad conyugal (se forma comunidad) o
participación en los gananciales (estableciéndose los créditos por los
gananciales) art. 34.
-­‐ En materia sucesoria: por regla general el derecho de los cónyuges a
sucederse entre sí no se altera, sin embargo, conforme al art. 35 LMC, el
cónyuge que ha dado lugar a la separación por su culpa pierde su calidad
de heredero abintestato (art. 994 Cc) y de legitimario (art. 1182 Cc).
-­‐ Se autoriza la revocación de donaciones hechas por causa de matrimonio
al cónyuge culpable (art. 1790 inc. 2º Cc).
-­‐ No se altera la filiación de los hijos matrimoniales. El juez debe adoptar todas
la medidas necesarias para evitar o reducir los efectos negativos de la
separación (art. 36 LMC).
-­‐ Los hijos concebidos después de la sentencia no gozan de la presunción de
paternidad del art. 184 Cc. Pueden ser inscritos como matrimoniales con el
consentimiento de ambos cónyuges (art.37 LMC) .

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1.4 REANUDACIÓN DE LA CONVIVENCIA

La reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de

permanencia, pone fin al procedimiento destinado a declarar la separación o a
la ya decretada, y en este último caso, restablece el estado civil de casados (art.
38). Se le denomina más específicamente como reconciliación y se debe tener
que presente que ella no impide nueva solicitud de separación fundada en
hechos posteriores a la reanudación de la convivencia (art. 41).

Si la separación ya estaba decretada, cuando se produce la reconciliación de los

cónyuges, hay ciertos efectos que no se recuperan, así, no revive la sociedad
conyugal ni la participación en los gananciales. Éste último régimen se puede
pactar conforme al art. 1723 Cc.

En relación con los efectos de la reconciliación respecto de terceros hay que

distinguir: si la separación fue decretada por falta imputable, la reanudación de
la vida en común sólo será oponible a terceros cuando se revoque judicialmente
la sentencia, a petición de ambos cónyuges, y se practique la subinscripción
correspondiente en el Registro Civil; si la separación fue decretada judicialmente
por cese de la convivencia, para que la reanudación de la vida en común sea
oponible a terceros, bastará que ambos cónyuges dejen constancia de ella en
acta extendida ante el Oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la
inscripción matrimonial. El Oficial del Registro Civil comunicará estas
circunstancias al tribunal competente, quien ordenará agregar el documento
respectivo a los antecedentes del juicio de separación (art. 39 LMC).

2. DIVORCIO

Es una forma de poner término a un matrimonio válido en vida de los cónyuges.

En el proyecto de la Ley 19.947 chilena se abordó el divorcio como un mal
menor2, como una situación excepcional y no como una institución para
reivindicar un derecho a la libertad individual, La moción que acompañó el
proyecto al Congreso señalaba: No se trata de promover el divorcio porque la ley
lo permita, ni de admitir que el matrimonio es “desechable” o a “plazo”. Los que
contraen este vínculo lo hacen bajo la convicción de que será para toda la vida
y que pondrán su mejor empeño porque así sea. Pero la naturaleza humana es de
por sí imperfecta, y la ley positiva tiene el deber de regular los conflictos de la vida
humana. Asimismo, en consideración de la alta valoración que existe en nuestra
sociedad acerca de la estabilidad del matrimonio y de la familia, queremos darle
al divorcio un carácter excepcional: el matrimonio no es un mero contrato que
pueda ser desahuciado por la voluntad de las partes, pues da origen a relaciones

2
Incluso entre las voces que se alzaban a favor de la introducción del divorcio vincular en nuestro medio,
aquellas que combatieron todos los argumentos de la Iglesia Católica para la no reglamentación, se entendió
el divorcio como un mero remedio de la ruptura matrimonial y no como un derecho irrestricto de los
cónyuges con fundamento en su libertad individual. Al efecto, R, ABELIUK MANASEVICH, El Divorcio.
Santiago 2002. Instituto Laico de Estudios Contemporáneos (ILEC), serie de documentos N° 1.

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que lo trascienden”3. Este carácter le dio homogeneidad al debate y evitó
posiciones demasiado extremas4.

La LMC de 2004 ha establecido en Chile un sistema restringido de divorcio civil

ordenado jurídicamente. El régimen de divorcio causal regulado limita en gran
medida el ámbito de la autonomía de la voluntad privada de los cónyuges. Su
fundamento material fue la constatación empírica de las cada vez mayores
rupturas definitivas e irreparables de matrimonios, sumado a la ineficiencia de las
reglas legales que condujeron al abuso de las nulidades por incompetencia del
oficial del registro civil, calificado como un divorcio encubierto de fácil acceso5,
sin controles y, lo que es peor, sin resguardo alguno hacia los hijos o el cónyuge
más desprotegido.

2.1 SISTEMA DE CAUSALES DE DIVORCIO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

NACIONAL:

A. Divorcio culpable

El divorcio sanción se consagra en el art. 54, que establece una causal de

divorcio subjetiva y genérica: “el divorcio podrá ser demandado por uno de los
cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave
de los deberes y obligaciones que le impone el matrimonio, o de los deberes y
obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común”. A partir
de ahí es claro el requerimiento de la concurrencia simultánea de los siguientes
requisitos que deben ser probados:
a) una falta constitutiva de violación grave de los deberes más relevantes que
nacen producto del matrimonio, ya sea, de los deberes entre los cónyuges o
de aquellos relativos a los hijos;
b) que la falta pueda ser atribuida, esto es, imputada al otro cónyuge y;
c) que dicha falta imputable sea de tal magnitud que haga intolerable la vida
en común6.

3
Historia de la ley 19.947. Biblioteca del Congreso Nacional. En www.bcn.cl p.12.
4
A. MUÑOZ SÁNCHEZ, Notas sobre la Nulidad, la Separación y el Divorcio en la nueva ley de Matrimonio
Civil. En “Revista Chilena de Derecho Privado”, N° 2, 2004, p. 253. Se trata de una solución transaccional en
un debate impregnado de convicciones morales. M. TAPIA RODRÍGUEZ. Constitucionalización del derecho de
familia(s) el caso chileno: las retóricas declaraciones constitucionales frente a la lenta evolución social. En
Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 8 (2007), p. 170.
5
Historia de la ley 19.947. Biblioteca del Congreso Nacional. En www.bcn.cl
6
La Corte Suprema, en lo que ha sido doctrina jurisprudencial constante, señala la necesidad de acreditar los
tres requisitos referidos para que opere la causal. Así, la Sentencia de 14 de marzo de 2011, en autos rol 9529-
10, en su considerando Quinto, refiriéndose al art. 54 de la Ley N° 19.947, expresa: …disposición que
establece el instituto jurídico del divorcio sanción, cuya procedencia requiere la acreditación de la existencia
de una falta imputable al cónyuge demandado y que ésta constituya una violación grave a los deberes y
obligaciones que impone el matrimonio a los cónyuges, tornando intolerable la vida en común. Disponible
en: www.microjuris.com, Cita: MJCH_MJJ26547. Antes, Corte Suprema, sentencia de 17 de agosto de 2009
(considerando Cuarto), en autos rol 4782-2009, disponible en www.legalpublishing.cl, número identificador
42463. Corte Suprema, sentencia de 19 de enero de 2009 (considerando Cuarto), en autos rol 7843-2008,
disponible en www.legalpublishing.cl, número identificador 41496.

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El mismo artículo 54, en el inciso segundo, describe en seis numerales hechos que,
entre otros casos, pueden ser constitutivos de alguna de las dos hipótesis que
contempla la causal: el legislador presume situaciones que la configuran, es decir,
enumera una serie de transgresiones, conductas u omisiones que constituyen
severas faltas al vínculo conyugal, sin ser taxativas o excluyentes de otras hipótesis
que se encuadren en la causal general7, a saber:

Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los
siguientes hechos:

1º.- Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad

física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos. Ley de 1884, establecía la
causal en los siguientes términos: “Malos tratamientos graves y repetidos, de
obra o de palabra”. La ley actual regula dos conductas: el atentado contra
la vida que podría ser solo uno y, los malos tratamientos graves que la mayor
parte de la doctrina también estima que puede ser solo un episodio si tiene la
gravedad suficiente; una doctrina aislada en base al uso de expresiones plurales
entiende que deben ser reiterados. Ambos pueden afectar al otro cónyuge o
pueden afectar a los hijos.

2º.- Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y

fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar
común, es una forma de trasgresión grave de los deberes del matrimonio. Se trata
de deberes recíprocos entre los cónyuges asociados a los fines del matrimonio,
respecto de los cuales el legislador exige que el incumplimiento sea al mismo
tiempo grave y reiterado, no bastando un solo episodio. El abandono puede
asumir dos formas: ser “continuo”, o haberse producido en diversos episodios,
pero de forma “reiterada”, lo que demuestra que uno de los cónyuges,
pertinazmente, incurre en un incumplimiento del deber de convivencia. La
infracción al deber de socorro tiene una connotación eminentemente
económica, y se traduce en proporcionar alimentos al cónyuge que los necesite.
El deber de fidelidad se refiere a guardar la fe conyugal y ésta no es más que la
lealtad, observancia de la fe que alguien debe a otra persona. Ciertamente se
comprende el adulterio definido en el art. 132 inc. 2º Cc, pero además, cualquier
acto que la conciencia social repute como infidelidad conyugal, esto es, como
una ruptura del deber de guardarse fe, ya sea con personas de distinto o del
mismo sexo, y supongan o no la realización completa de cópula.

3º.- Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples

delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra las
personas, previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII, del Código Penal, que involucre
una grave ruptura de la armonía conyugal. Deben cumplirse tres requisitos para
que opere esta causal: a) Que se trate de la comisión de ciertos delitos, los más
graves que contempla el CP; b) Que se dicte sentencia, y esta quede
ejecutoriada; y c) Que la comisión del delito provoque una grave ruptura de la
armonía conyugal, lo que deberá probar quien demande el divorcio.

7
Corte Suprema, sentencia de 14 de marzo de 2011, en autos Rol 9529-10. caratulados “Milategua Ugalde,
Gabriel S. c/ Baeza Muñoz, Cristina A”. Disponible en www.microjuris.cl, cita MJCH_MJJ26547.

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4º.- Conducta homosexual. La causal no se refiere a la condición o tendencia

homosexual; pues, según dan cuenta las actas que recogen el debate al interior
de la Comisión de Constitución del Senado, en segundo trámite constitucional, lo
que la configura es un "comportamiento externo objetivo y no la mera condición
o inclinación homosexual. La orientación sexual del individuo, esto es, la atracción
que tiene como objeto de enamoramiento, predominante o exclusivo, a una
persona del mismo sexo, no conforma la causal, por lo tanto, lo que se debe
probar es que el cónyuge que se pretende demandar exteriorizó una conducta
homosexual.

5º.- Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la

convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos. Se refiere al
consumo problemático de alcohol o drogas que impiden a un cónyuge llevar
adelante una convivencia familiar armoniosa. Se ha sostenido que la causal
opera no como una causal basada en una culpa o responsabilidad del cónyuge
demandado por su alcoholismo o drogadicción (que son patologías), sino como
un sacrificio que la ley estima excesivo para el cónyuge sano.

6º.- Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos. Si afecta al otro cónyuge
implica infracción al deber de respeto; si afecta a los hijos hay infracción al deber
general de velar por su bienestar. Si la conducta no se vincula específicamente a
la prostitución, sino a otros actos igualmente repudiables que supongan atentado
contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de los hijos, deberá invocarse
la causal a que alude el nº 1 del art. 54.

B. Divorcio por cese de la convivencia

Se encuentra regulado en el art. 55 de la LMC y respecto de él se generan dos

interpretaciones en torno al tipo de causales objetivas no imputables que
consagra. Dispone la norma:

Artículo 55.- Sin perjuicio de lo anterior, el divorcio será decretado por el juez si
ambos cónyuges lo solicitan de común acuerdo y acreditan que ha cesado su
convivencia durante un lapso mayor de un año.
En este caso, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que,
ajustándose a la ley, regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas
y con respecto a sus hijos. El acuerdo será completo si regula todas y cada una
de las materias indicadas en el artículo 21. Se entenderá que es suficiente si
resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo
económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia
el futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio se solicita.
Habrá lugar también al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la
convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres años, salvo que,
a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante
el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligación
de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes,
pudiendo hacerlo.

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En todo caso, se entenderá que el cese de la convivencia no se ha
producido con anterioridad a las fechas a que se refieren los artículos 22 y 25,
según corresponda.
La reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de
permanencia, interrumpe el cómputo de los plazos a que se refiere este artículo.

En la norma se observa que la causal contiene un componente sustancial y otro

de admisibilidad procesal. El primero se refiere al hecho material de haber
fracasado irremediablemente la vida en pareja; el segundo, referido al aspecto
adjetivo es el transcurso del plazo, en el entendido que no podrá requerirse el
divorcio antes de un año por ambos cónyuges o de tres, por uno de ellos.

Los artículos 22 y 25 LMC, indican los medios que permiten acreditar la fecha
cierta al cese de la convivencia, tanto para los efectos de la separación como
para el caso del divorcio. La Corte Suprema ha abierto los medios para acreditar
la fecha, al señalar: …tal tratamiento del legislador no implica, de modo alguno,
una restricción probatoria..., en el sentido que la acreditación de tal presupuesto
se reduzca únicamente a los medios de prueba que dichas normas señalan, pues
ello atenta contra el principio de libertad de prueba que rige en los
procedimiento de familia conforme al art. 28 Ley 19.968 (CS, 28 de enero de 2014
rol 5468-13).

A diferencia de la legislación española donde el exiguo plazo de tres meses

necesarios para solicitar o demandar actualmente el divorcio se cuenta desde la
celebración del matrimonio, en el caso chileno el plazo, de uno o tres años, se
cuenta desde la cesación efectiva de la convivencia, esto es, desde la fecha
cierta de ella, lo que otorga mayor seriedad al sistema.

El cese de la convivencia debe ser efectivo, por ello la reanudación de la vida en

común de los cónyuges, con ánimo de permanencia, interrumpe el cómputo de
los plazos a que se refiere el art. 55 LMC. El requisito de efectividad del cese de
convivencia no obstante su aparente objetividad, no ha de referirse a lo que
algunos civilistas denominan, por influencia canónica, “corpus separationis” o
hecho material de la separación física, sino propiamente al “animus separationis”
o intención de no querer hacer vida en común, ya que si la affectio subsiste entre
los cónyuges no habrá cese efectivo de la convivencia, aunque haya separación
material y los cónyuges vivan en lugares diferentes y, por el contrario, si falta la
affectio, tendrá lugar técnicamente el cese de la convivencia aunque convivan
los esposos bajo el mismo techo8.

Con merito al referido artículo 55, se señala que nuestro legislador recoge el
divorcio por mutuo consentimiento y el divorcio unilateral9, razón más que
suficiente para criticar ampliamente los predicados legislativos de un divorcio
excepcional y en consonancia con la primacía del matrimonio como base

8
Corte Suprema, sentencia de 10 de enero de 2011, en autos rol 6462-2010, disponible en
www.legalpublishing.cl, número identificador 47605. Antes y en el mismo sentido Corte de Apelaciones de
Antofagasta, sentencia de 18 de diciembre de 2006, en autos rol 1010-2006.
9
J. BARRIENTOS-A. NOVALES. Nuevo Derecho…p. 381 y ss. A. HÜBNER GUZMÁN. La nueva ley…p. 15 y ss.

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principal de la familia10. Se habla entonces de tres modalidades de divorcio
recogidas en la legislación11, a saber, el divorcio por culpa (art. 54); el divorcio por
mutuo acuerdo o mutuo consentimiento de los cónyuges, respecto del cual no es
relevante que exista una causa para demandarlo (inc. primero del art. 55) y el
divorcio unilateral o divorcio repudio (inc. tercero del art. 55) o remedio de una
situación de ruptura de la convivencia conyugal12.

Una mirada más profunda y armónica de las normas revela que se consagran solo
el divorcio sanción o por falta (artículo 54) en cuyo caso la acción corresponde al
cónyuge que no hubiere dado lugar a él (artículo 56) y, el divorcio remedio o por
cese efectivo de la convivencia (artículo 55), que puede ser solicitado, previo
cumplimiento de ciertos requisitos, por ambos cónyuges o por uno solo de ellos.
Muñoz expresa al respecto, que resultado del proceso de discusión de la ley
finalmente se optó por una causal subjetiva, referida al incumplimiento grave de
ciertas obligaciones y por otra objetiva, que rescata la idea de cese de la
convivencia entre los cónyuges, estableciendo distintos plazos según exista o no
concurrencia de voluntad entre ellos para solicitar el divorcio13. La ley no
establece la posibilidad de divorcio por el solo consentimiento de los cónyuges ni
por la sola voluntad unilateral de uno de ellos, el divorcio es siempre causal y no
voluntario14. La causa determinante o es la falta imputable de que habla el

10
H. CORRAL TALCIANI. Una ley de paradojas…p 259 y ss.
11
J. BARRIENTOS-A. NOVALES. Nuevo Derecho…p. 360. También A. ILLANES VALDÉS. El divorcio (I)
Sistema adoptado por la legislación chilena. En A. VIDAL OLIVARES (Coord.) El nuevo derecho chileno... p
161 y ss.
12
J. BARRIENTOS-A. NOVALES. Nuevo Derecho…p. 381 y ss. Figueroa estima que aquella distinción es
errónea en cuando a los conceptos y en cuanto a la clasificación, por cuanto el legislador en los art. 54 y 55 de
la nueva ley, no ha distinguido tres formas distintas de divorcio, sino que habla de dos, subdistinguiendo en
una de ellas dos tipos distintos. En su opinión, la ley contempla divorcio por falta y divorcio por cese de la
convivencia. G. FIGUEROA YÁNEZ. Separación y… p. 89.
13
En este sentido A. MUÑOZ SÁNCHEZ, Notas sobre la Nulidad…p. 254. M. TAPIA RODRÍGUEZ.
Constitucionalización… p. 171. También E. COURT MURASSO. Nueva ley de matrimonio civil. Ley 19.947 de
2004 analizada y comentada. Legis, 2004, p. 88. C. PEÑA GONZÁLEZ. Nueva ley de matrimonio civil. En
“Revista del Abogado” Santiago 2004, p. 59 y ss.; Del Picó en la misma línea señala que la segunda categoría
de divorcio reconocida por el ordenamiento se basa en la acreditación de una causa objetiva, que no
considera un supuesto de culpabilidad conyugal, y que exige para su satisfacción el cese de la convivencia
por un periodo que varía según la concurrencia convenida de ambos cónyuges o la mera voluntad unilateral
de uno de ellos. J. DEL PICÓ RUBIO, Derecho…p 427.; y, con menor claridad, Pardo, aclarando que la ley no
acepta directamente el mutuo acuerdo como causa de la disolución del vínculo: el mutuo acuerdo puede ser
iniciador del procedimiento judicial, es decir, pone en movimiento el procedimiento, pero deben los cónyuges
someterse a una serie de trámites y acreditar ciertos hechos. I. PARDO DE CARVALLO. El Divorcio (II). En A.
VIDAL OLIVARES (Coord.) El nuevo derecho chileno... p 181. J. ORREGO ACUÑA. Temas de Derecho de
Familia. Santiago, 2007. Editorial Metropolitana, p. 304.
14
Del tenor de la ley resulta claro que el mutuo acuerdo de los cónyuges no constituye una causal de
divorcio, sino sólo una circunstancia que incide en el período de cese de la convivencia que será necesario
justificar para que pueda ser acogida la demanda. De esta manera, aún cuando ambos cónyuges soliciten el
divorcio de común acuerdo, el juicio tendrá siempre carácter contradictorio, debiendo las partes
proporcionar probanzas idóneas, suficientes para formar convicción acerca del cese efectivo de la
convivencia, sin que su confesión constituya prueba suficiente de esa circunstancia. Corte de Apelaciones de
Santiago, 5 de abril de 2006, disponible en www.microjuris.com, número identificador MJJ17543. En contra
R. RAMOS PAZOS. Derecho de…, p. 104.

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artículo 54 o es el cese efectivo de la convivencia conyugal15, debidamente
acreditada conforme a la ley16, por ambos cónyuges o por uno de ellos, acorde
al artículo 5517.

Sólo esta interpretación es consistente con la norma que obliga al juez que
conoce de la acción de divorcio a llamar a conciliación a las partes y examinar
las condiciones que contribuirían a superar el conflicto de la convivencia
conyugal (artículo 67 LMC), al mismo tiempo que debe procurar preservar y
recomponer la vida en común en la unión matrimonial válida cuando ésta se vea
amenazada, dificultada o quebrantada (artículo 3° LMC), sin perder de vista
además que, cuando el divorcio por cese de la convivencia se demanda por uno
de los cónyuges, no habrá lugar a él si el juez verifica, a solicitud del demandado,
que el demandante durante el cese de la convivencia no ha dado cumplimiento
a su obligación de alimentos pudiendo hacerlo (artículo 55 LMC).

De todo lo apuntado resulta que, el mal menor en que consiste el divorcio,

constituye una opción frente a crisis matrimoniales de envergadura; una situación
excepcional, que debe conciliarse con los principios del Derecho de familia
chileno. De ahí también que deba hacerse interpretación restrictiva de las
causales que lo hacen procedente18. En suma, el divorcio en nuestro país no es un
derecho que un cónyuge pueda sin más impetrar a su antojo respecto del otro19,
pues antes del supuesto interés de un cónyuge por el divorcio, están otros bienes

15
A propósito de la regulación del cese de la convivencia como causal del divorcio, Corral sostiene que la ley
19.947 parece regresar al modelo primitivo del Derecho Romano donde el matrimonio no era más que una
unión de hecho fundada en el animus continuado de los cónyuges. Sostiene el autor, si la falta de convivencia
es la que permite desahuciar el matrimonio, incluso unilateralmente, no cabe sino deducir, que al menos para
esta parte de la ley, el matrimonio no es más que un hecho jurídico: la convivencia, sin embargo, a poco
andar el mismo autor reconoce en la ley la preeminencia del matrimonio como compromiso institucional. H.
CORRAL TALCIANI. Una ley de paradojas…p 259 y 263.
16
La LMC es extremadamente formal en cuanto al modo de probar el cese efectivo de la convivencia, el que
no se puede acreditar por cualquier medio, sino únicamente por las formas que la propia ley establece, con la
salvedad de los matrimonios celebrados antes de su entrada en vigencia. H. TRONCOSO LARRONDE. Derecho
de Familia. 10ª ed., Santiago, 2007. Lexis Nexis, p. 102.
17
Del Picó precisa que la acreditación de haber cesado su convivencia, se refiere a la vida marital más que el
solo hecho de vivir separados físicamente J. DEL PICÓ RUBIO, Derecho…p 429.
18
H. CORRAL TALCIANI. Sentido y…, p 64.
19
H. CORRAL TALCIANI. Sentido y…, p 63.
Distinto es el derecho individual a no continuar casado en España, que se colige con total nitidez de la
remisión hecha por el artículo 86 al artículo 81 ambos del Cc. conforme al cual, se decretará judicialmente el
divorcio a petición de uno sólo de los cónyuges (contencioso) una vez transcurridos tres meses desde la
celebración del matrimonio, salvo que se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física,
la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de
ambos, en cuyo caso no hay exigencia de tiempo. La petición puede provenir igualmente de ambos cónyuges
o de uno con el consentimiento del otro (mutuo acuerdo) una vez transcurridos los términos legales. Esta
regulación ha hecho que se haya incorporado como parte del lenguaje común la catalogación de “divorcio
expres” al actual modelo de divorcio español, informando con ello que el exiguo plazo que puede mediar
entre la celebración del matrimonio y la solicitud de divorcio ha reducido el grado de obligatoriedad del
matrimonio al máximo y priva de protección jurídica a quien acude al matrimonio con mayor pretensión de
estabilidad, permitiendo el legislador que el compromiso supuestamente asumido carezca de valor con el
establecimiento de una disolución tan rápida y sencilla de obtener. L. MARTÍNEZ VÁZQUEZ DE CASTRO. El
Concepto de Matrimonio en el Código Civil. Navarra, 2008, Thomson Civitas, p. 27 y ss. THE FAMILY
WATCH. El matrimonio: ¿contrato basura o bien social? Navarra, 2008. Aranzadi, p.49 y ss.

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superiores para la ley, como el interés superior de los hijos, la protección del
cónyuge más débil y la preservación y conservación de un matrimonio
válidamente contraído20. El divorcio no es un derecho, sino una opción que la ley
ofrece a los cónyuges como consecuencia de una crisis matrimonial, sujeto a
reglas y restricciones. El divorcio, y seguimos en esto la interpretación que
defiende Corral y que compartimos, no reviste las características de un derecho
individual absoluto, fundado en la autonomía personal21 su ejercicio reconoce
límites y restricciones. Todo lo dicho permite afirmar que se trata de un sistema de
divorcio causal, restringido, que se encuentra jurídicamente ordenado.

La posición jurisprudencial desde un inicio ha entendido el sistema de divorcio en

igual sentido. La Corte de Apelaciones de Santiago, en una casación de oficio
poniendo énfasis en la objetividad de la causal de cese de la convivencia y la
necesidad de prueba, expresó en el considerando tercero de la sentencia: que el
tipo de divorcio consagrado en la nueva ley de matrimonio civil es un divorcio
causado (por causa), que procede en la medida que se acredite la concurrencia
de causales subjetivas, como el maltrato físico o sicológico que suponen una
conducta culpable del otro cónyuge o de una causal objetiva, como es el cese
de la convivencia -que no depende de conducta imputable a ninguno de los
cónyuges- y que consiste en la separación objetiva de los cónyuges, por un cierto
espacio de tiempo previsto en la ley. En este último caso la voluntad de los
cónyuges es relevante para los efectos de determinar el tiempo necesario del
cede de convivencia, ya que si ambos están de acuerdo en solicitar el divorcio,
dicho lapso es más breve que si sólo uno de ellos pretende instar por la
terminación del vínculo matrimonial (uno y tres años respectivamente)22.

Diversos fallos de la Corte Suprema, que siguen la doctrina jurisprudencial

uniforme en la materia, confirman lo que se viene afirmando, al negar lugar al
divorcio solicitado por cese efectivo de la convivencia conyugal demandado por
un cónyuge, conforme a la excepción de incumplimiento de las obligaciones
alimenticias que consagra el artículo 55 inciso 3° de la ley 19.947, aun cuando el
demandante ofrezca pagar o pague tardíamente lo adeudado. Se presenta una
interpretación que opta por la perdurabilidad del vínculo y la obligatoriedad de
los deberes conyugales y no por el reconocimiento de un derecho individual. Se
concreta así en la aplicación práctica la preeminencia de los principios
protectores en materia de familia -del interés superior de los hijos, del cónyuge
más débil y al fin, de la familia matrimonial- por sobre intereses individuales.

Más recientemente se vuelve a poner énfasis en la insuficiencia del mutuo

acuerdo de los cónyuges para que se decrete el divorcio solicitado por ambos, y
en la necesidad además, de que el cese de la convivencia por un plazo no

20
Infiere Barahona que las causales de divorcio o separación siempre pueden controvertirse, pues en su
opinión la más grande valoración que pueda extraerse de la ley es que insta por la estabilidad familiar. J.
BARAONA GONZÁLEZ. Estrategias para enfrentar una demanda de divorcio. En H. CORRAL TALCIANI (editor)
Matrimonio civil y divorcio. Santiago 2005. Cuadernos de Extensión Jurídica N° 11. Universidad de los
Andes, p. 181.
21
H. CORRAL TALCIANI. Una ley de paradoja…p. 264.
22
En Gaceta Jurídica Nº 307, 2006, p. 151-152.

12
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menor de un año, debe acreditarse23; razón por la cual, no se concederá el
exequátur a aquellas sentencias extranjeras de divorcio que no cumplan con
dicho requisito, en efecto, la Corte Suprema ha señalado que la actual Ley de
Matrimonio Civil en su artículo 42, previene que el matrimonio termina, entre otras
causales, por la del numeral 4° que dispone: “Por sentencia firme de divorcio” y,
su artículo 55 prescribe que: “el divorcio será decretado por el juez si ambos
cónyuges lo solicitan de común acuerdo y acreditan que ha cesado la
convivencia durante un lapso mayor de un año, de lo cual se infiere que en
nuestra legislación no basta el mutuo acuerdo de los cónyuges, sino que,
además, es necesario el cese de la convivencia por un plazo no menor de un
año, circunstancia ésta última que no aparece establecida ni acreditada en la
sentencia extranjera (considerando sexto) que se pretende cumplir en Chile y por
lo antes razonado, resulta que no puede admitirse que surta efectos en Chile la
sentencia cuyo exequátur se pide, porque ella contraviene las leyes de la
República, en la medida que significa la disolución de un matrimonio por una
causal no prevista por el ordenamiento patrio, según la normativa actualmente
vigente (considerando séptimo)24.

Considerando el efecto inmediato que el divorcio ejerce sobre el matrimonio -y

con ello sobre la familia- resulta que el punto no es menor, pues es fácil concluir
como lo hace Martínez de Aguirre25, que una consagración amplia del divorcio
equivale a consagrar la inestabilidad institucional del matrimonio, lo que en
definitiva hace muy discutible que facilitar el acceso al divorcio sea una buena
política legislativa, si lo que pretende el legislador es situar al matrimonio en una
posición privilegiada y por tanto, protegida.

a) Divorcio por cese de la convivencia solicitado de común acuerdo

Es aquél solicitado por ambos cónyuges, de común acuerdo acreditando que ha

cesado su convivencia durante un lapso mayor de un año. En este caso, los
cónyuges deberán acompañar un acuerdo que, ajustándose a la ley, regule en
forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. Se
entiende que éste acuerdo es condición de admisibilidad de la solicitud de
divorcio26.

El convenio regulador es el acuerdo de voluntades que deben presentar los

cónyuges, que de común acuerdo solicitan el divorcio por cese de la
convivencia y que, con la debida aprobación judicial, proporciona el marco
jurídico, completo y suficiente, de la nueva situación, en aspectos personales y
patrimoniales, entre ellos y respecto de sus hijos. Es una manifestación de la
autonomía de la voluntad en el terreno del derecho de familia. La pregunta que

23
Corte Suprema, 25 de noviembre de 2010, en autos rol 5827-2009.
24
Corte Suprema, sentencia de 07 de junio de 2010, en autos Rol 3858-2007, sobre exequátur. Disponible en
www.legalpublishing.cl, número identificador: 44554.
25
C. MARTÍNEZ DE AGUIRRE. Curso de Derecho… p. 166.
26
H. TRONCOSO LARRONDE. Derecho de Familia. 10ª edición, 2007, Lexis Nexis, p. 100; J. BARRIENTOS
GRANDÓN. Nuevo Derecho Matrimonial Chileno. Santiago, 2006. LexisNexis pp. 387; E. COURT MURASSO.
Nueva Ley de Matrimonio Civil. 2004, Legis, p. 88. C. LÓPEZ DÍAZ. Manual de… p. 313.

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surge de inmediato es ¿Por qué el legislador otorga a las partes la facultad de
autorregularse en materias de derecho de familia, que se encuentran
caracterizadas por la presencia de normas imperativas? La respuesta se
encuentra en la base fáctica de la situación: no hay un modelo estándar de
relaciones de familia, ni aún matrimonial, y por ende, no hay dos crisis
matrimoniales exactamente idénticas, así los cónyuges, serán quienes en mejor
condición se encuentren para reglar su propia situación e intereses.

Las pretensiones manifestadas en el convenio, por un lado, dicen relación con la

liquidación de la situación matrimonial de los cónyuges, es decir, con la
liquidación del pasado y, por otro, mayoritariamente, refieren a la situación
familiar futura a raíz de la crisis, pudiendo eventualmente, hacerse cargo de
aminorar el menoscabo económico para uno de los cónyuges. La situación
familiar futura es aquella derivada de la relación de filiación que se modaliza a
consecuencia de la crisis conyugal, pues entre los cónyuges que solicitan el
divorcio no subsiste, luego de su declaración, relación familiar alguna, aunque si
puede permanecer un vínculo jurídico cuando se pacta compensación
económica pagadera en cuotas.

Se trata de un acto jurídico complejo, un negocio jurídico mixto de familia. Si bien

es un acuerdo de voluntades, no es un contrato de derecho privado, pues no
está destinado exclusivamente a crear relaciones jurídicas. Si bien puede hacerlo,
como en el caso de la compensación económica (cfr art. 63 LMC); más bien se
enmarca dentro del género de las convenciones, en este caso, se trata de un
acuerdo o convención que estatuye un complejo de relaciones jurídicas
familiares27 que se extinguen, crean, determinan o modifican, afectando a sujetos
que no son parte del convenio.

Se distinguen en él dos fases:

-­‐ Fase de acuerdo de voluntades entre los cónyuges, operada dentro de la
esfera privada de éstos, en ejercicio de una autonomía que no es plena,
sino limitada.
-­‐ Fase de revisión y aprobación judicial, lo que quedará refrendado en la
sentencia de divorcio. La revisión Judicial no se centra en el examen del
cumplimiento de los requisitos negociales, sino en la comprobación de su
carácter completo y suficiente, particularmente en la comprobación del
acogimiento de los principios del ordenamiento jurídico familiar. Es una
limitación o control a la autonomía de la voluntad de los cónyuges, para la
eficacia del acto.

Condicionantes del convenio regulador: completitud y suficiencia

-­‐ El acuerdo será completo si regula todas y cada una de las materias
indicadas en el artículo 21. Ese sería su contenido mínimo esencial, además
del cual podría existir un contenido libremente pactado. Además de las
cuestiones mínimas legales los cónyuges podrían llegar a otros acuerdos en
el convenio regulador, tanto respecto de ellos como de sus hijos: así por

27
M. ALONSO PÉREZ. Separación consensual, acuerdo para divorciarse y convenio regulador en el derecho
matrimonial español. En Diario La Ley, Tomo 4,1983.

14
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ejemplo se podría acordar un régimen de visita de los abuelos u otros
parientes; alguna indemnización que les pareciera procedente; la
desafectación de un bien familiar (art. 145 Cc); aunque claramente el
acuerdo que mayor relevancia tiene es el de una compensación
económica. Se observa entonces una variedad en la naturaleza de los
acuerdos, pues los hay de tipo personal y de tipo patrimonial; y los hay
esenciales y libremente pactados. Los acuerdos deberán respetar los
derechos conferidos por las leyes que tengan el carácter de irrenunciables.
-­‐ Se entenderá que es suficiente si resguarda el interés superior de los hijos,
procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y
establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo
divorcio se solicita. Lo anterior debe ser complementado con las normas que
imperan al juez resolver las cuestiones de familia (entre ellas, la aprobación
del convenio) cuidando proteger siempre el interés superior de los hijos y del
cónyuge más débil, debiendo conciliar las cuestiones atinentes a la nulidad,
separación y divorcio con los derechos y deberes provenientes de las
relaciones de filiación y con la subsistencia de una vida familiar compatible
con la ruptura o la vida separada de los cónyuges (art. 3° LMC). Una
manifestación de la función judicial en interés del menor puede ser permitir
que él ejerza su derecho a ser oído.

En cuanto a su forma, la ley no especifica nada en particular. A partir del tenor

del artículo 55 inciso 2° LMC que señala que los cónyuges deben acompañar un
acuerdo, que regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con
respecto a sus hijos, resulta que el convenio necesita la forma escrita, sin
embargo, no hay una norma expresa en sede de divorcio solicitado de común
acuerdo, sobre el carácter especifico de aquella. En la breve práctica judicial
chilena se observa el uso de requerir escritura pública, tanto porque la mayoría
de los acuerdos contienen estipulación de compensación económica, cuanto
porque contienen pactos referidos a materias que requieren esta formalidad,
como son: la desafectación de común acuerdo de un bien familiar (art. 145 Cc);
la determinación de que el cuidado personal de uno o más hijos corresponde al
padre o su revocación si ello estuviera vigente (art. 225 inc. 1° Cc); la
determinación del padre que ejercerá la patria potestad (art. 244 y 245); la
liquidación del régimen de sociedad conyugal o participación en los gananciales
cuando refiere a bienes inmuebles.

b) Divorcio por cese de la convivencia solicitado por uno de los cónyuges

Es el divorcio solicitado por uno de los cónyuges, cuando se verifique un cese

efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres
años. En estos casos, el juez, con la prueba del cese de la convivencia deberá
declarar el divorcio, salvo que, a solicitud de la parte demandada, verifique que
el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento,
reiterado, a su obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de
los hijos comunes, pudiendo hacerlo.

Es lo que se conoce como cláusula de dureza, que castiga el incumplimiento

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contumaz al deber de socorro y de protección al cónyuge más débil y de los hijos
del matrimonio. Desde la perspectiva procesal se trata de una excepción
perentoria de incumplimiento reiterado de la obligación alimenticia, destinada a
enervar la acción de divorcio. El requisito para que opere consiste en que sea
alegada o invocada por la parte afectada y el peso de la prueba, por aplicación
de la regla general del art. 1698 Cc, corresponde al actor.

2.2 LA ACCIÓN DE DIVORCIO

La Ley de Matrimonio Civil, se refiere brevemente a algunos caracteres propios de

la acción de divorcio, que es lo que comentaremos sucintamente, sin revisar los
aspectos propiamente procesales de la misma.

Conforme al art. 56 LMC la acción de divorcio pertenece exclusivamente a los

cónyuges, esto es, se trata de una acción personalísima, intransferible e
intransmisible, que nadie más puede intentar por uno de los cónyuges; al mismo
tiempo, se requiere que ostenten la calidad de “cónyuges” al tiempo de
interponerla, de tal suerte que si la misma ya no se tiene, la acción no puede
ejercerse. El cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación son igualmente
hábiles para ejercer por sí mismos la acción de divorcio, sin perjuicio de su
derecho a actuar por intermedio de sus representantes (art. 58 LMC). Por tanto,
en este caso se les concede un derecho opcional (art. 58 LMC).

Por regla general, cualquiera de los cónyuges puede demandar el divorcio, no se

excluye de esta posibilidad a aquel que lo ha provocado por haber dado lugar al
cese de la convivencia que lo hace procedente conforme al art. 55 LMC, pero si
se invoca la causal de divorcio culpable del art. 54 LMC, ésta acción corresponde
sólo al cónyuge que no hubiere dado lugar a aquélla (art. 56 LMC).

La LMC nos indica que esta acción de divorcio es irrenunciable, de tal modo que
no puede contraerse el matrimonio con la expresa indicación de la renuncia al
ejercicio de la acción y si así se hiciere dicha declaración carecería de validez28.
Por otro lado, la acción de divorcio no se extingue por el mero transcurso del
tiempo (art. 57 LMC), por tanto, puede interponerse en cualquier tiempo vigente

28
Ahora bien, la aceptación del desistimiento, haya o no habido oposición, extingue la acción de divorcio, con
relación a las partes litigantes y a todas las personas a quienes habría afectado la sentencia del juicio a que se
pone fin. El valor procesal de la sentencia interlocutoria respectiva es equivalente al de la propia sentencia
definitiva y, en consecuencia, con ella se extingue la acción, quedándole impedido al demandante reiterar la
demanda con el mismo supuesto material, y en el evento de insistir, el demandado podría oponer la acción de
cosa juzgada. Así, la acción de divorcio interpuesta por la misma causal y fundada en los mismos hechos que
aquélla deducida anteriormente por el actor, de la cual se había desistido, debe ser rechazada, y esta
conclusión no se opone al carácter irrenunciable de la acción de divorcio, pues en virtud del mismo lo que
está vedado es la renuncia a ejercitar la acción, pero una vez que ésta se ha entablado, nada impide al actor
desistirse de ella (considerando 7º). Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 21 de enero de 2010, en
autos rol 2003-2009, caratulados “Marcos Javier Ramos Meléndez con Luisa Elizabeth Meléndez Cañete”.
Disponible en www.legalpublishing.cl, número identificador: 43295.

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el matrimonio y aunque hubiere transcurrido un periodo muy extenso de
separación y de ausencia de convivencia entre los cónyuges29.

No se señala nada sobre la extinción de la acción por muerte de uno de los

cónyuges, sin embargo, en nuestro concepto, en dicho caso, no se dan los
presupuestos del art. 56 de la LMC en cuanto a la titularidad de la acción. Ahora
bien, si la muerte de un cónyuge se produce una vez interpuesta la acción,
durante el curso del proceso y antes de la sentencia firme, es claro que el
matrimonio termina por muerte y no por divorcio, pues las causales de
terminación del matrimonio son excluyentes entre sí de modo que el vínculo
matrimonial no puede sino finalizar por una de ellas. Complementariamente con
lo anterior, el estado civil es un atributo de la personalidad y, por ende, no puede
existir duplicidad de estados respecto de un individuo por una misma fuente;
produce efectos erga omnes, pues no sólo interesa al individuo en particular, sino
a la sociedad en su conjunto, no admite divisiones y es permanente mientras no
se adquiera otro de acuerdo a la ley30.

La acción de divorcio es de naturaleza extrapatrimonial, sin embargo, de

acogerse puede tener importantes efectos patrimoniales, como la compensación
económica o un derecho de alimentos a favor de los hijos. De ella conocen y
resuelven los tribunales de familia conforme al art. 8º Nº 15: Las acciones de
separación, nulidad y divorcio reguladas en la Ley de Matrimonio Civil.

2.3 LA SENTENCIA DE DIVORCIO

No hay divorcio si no hay sentencia judicial que así lo declare, no

accidentalmente sino como lo principal pedido; insistimos en algo que parece tan
evidente pues en alguna ocasión se ha confundido la finalidad de cierto negocio
jurídico al cual se le atribuye la facultad de poner fin al matrimonio31. Conforme al

29
P. HIDALGO SARZOSA. De la prescripción extintiva en materia de divorcio. En Estudios de Derecho Civil.
Tomo V Familia y Derecho Sucesorio. AbeledoPerrot, 2011, p. 325 y ss. El autor rechaza de idea de
imprescriptibilidad de la acción de divorcio que emana del art. 57 en relación con el divorcio por culpa,
incluso basado en hechos ocurridos antes de la entrada en vigencia de la LMC, pues en su concepto, el
Derecho tiene que servir como un instrumento de ayuda a producir un término razonable al conflicto y no
ahondarlo haciendo revivir hechos y circunstancias dolorosas.
30
Considerando Sexto: Que el estado civil de viuda de la demandada respecto del actor se encuentra
fehacientemente acreditado en la causa, de manera que habiendo operado de pleno derecho la causal del
numeral 1º del artículo 42 antes mencionado –muerte natural o real de uno de los cónyuges– no corresponde
declarar judicialmente el divorcio de un vínculo matrimonial ya extinguido. Si la nueva ley de Matrimonio
Civil permite que las parejas pongan término al matrimonio por medio del divorcio con disolución de
vínculo, lo es en el supuesto que ambos cónyuges viven. Así lo ratifica con la definición, no modificada, del
artículo 102 del Código Civil, que dispone que el matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y
una mujer se unen actual e indisolublemente y por toda la vida. De lo anterior se infiere, en lo que nos
interesada destacar, que el fallecimiento de uno de los contrayentes pone fin a la referida institución,
adquiriendo el cónyuge sobreviviente el estado civil de viudo. En Corte Suprema, sentencia de 15 de marzo de
2010, en autos rol 8945-2009. Disponible en www.legalpublishing.cl, número identificador: 43528.
31
Barcia afirma que el efecto propio del convenio regulador sería dar lugar al divorcio o a la separación
judicial. Expresamente indica: el convenio regulador es un negocio jurídico y es éste el que pone fin al
matrimonio, pero sólo en la medida que sea homologado (…) el convenio regulador da lugar, mediante un
procedimiento en el que el juez lo homologa, al divorcio bilateral, pero este divorcio se sustenta en la

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art. 42 de la LMC, el matrimonio termina, entre otras causales, por sentencia firme
de divorcio, descartándose entonces que el divorcio pueda provenir de acto
administrativo, del simple acuerdo de voluntades de las partes vinculadas por él o
del acto de entidad religiosa.

¿qué sentencia de divorcio es la que produce efectos?. Lo habitual será que se

trate de la sentencia firme dictada por un Tribunal de Familia, pues corresponde a
los juzgados de familia conocer y resolver, entre otras materias las acciones de
separación, nulidad y divorcio reguladas en la Ley de Matrimonio Civil (art. 8º Nº
15 Ley 19.968); pero además de ello debemos considerar lo expuesto por el
artículo 83 de la LMC que indica: El divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la
relación matrimonial al momento de interponerse la acción y luego, Las
sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros
serán reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que establece el
Código de Procedimiento Civil32. En consecuencia, una sentencia de divorcio
dictada por un tribunal extranjero también produce efectos en Chile una vez que
se les haya dado el exequátur por la Corte Suprema, lo anterior no es más que
aplicación de las normas generales establecidas en el CPC (art. 242 y ss.), esto es,
que las sentencias extranjeras carecen de eficacia en nuestro país y únicamente
lo adquieren en virtud del trámite de exequátur, gestión necesaria para que la
sentencia extranjera tengan valor fuera de los límites del país donde ha sido
dictada y éste se concederá, cumpliendo los requisitos procesales, cuando la
causa del divorcio concedido en el extranjero sea igual u homologable a alguna
de las previstas por el ordenamiento jurídico nacional.

Disponen los incisos 3º y 4º del referido art. 83 que los únicos casos en los cuales la
sentencia extranjera no tendrá valor en Chile, esto es, no producirá en Chile sus
efectos, son:
- Cuando el divorcio no haya sido declarado por resolución judicial.
- Cuando el divorcio se opone de otra manera al orden público chileno
(recogiendo con ello la circunstancia 3ª del art. 423 de la Convención).
- Cuando la sentencia se obtenga en fraude a la ley. Se entenderá que se ha
actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una
jurisdicción distinta a la chilena, a pesar de que los cónyuges hubieren tenido
domicilio en Chile durante cualquiera de los tres años anteriores a la sentencia
que se pretende ejecutar, si ambos cónyuges aceptan que su convivencia ha
cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco años

autonomía privada y no en la sentencia judicial. R. BARCIA LEHMANN. Acuerdos Conyugales en el marco de

la Justicia Chilena. Charla dictada el 12 de mayo de 2009, En cuadernillos del Colegio de Abogados de Chile,
2009.
No compartimos esta posición básicamente por tres razones: por un lado porque el matrimonio termina en
virtud de las cuatro causales expresamente señaladas por el legislador en el art. 42 de la LMC; le atribuye al
convenio regulador una función que no tiene conforme a las normas que lo regulan; resta y/o equivoca el
mérito a la sentencia judicial en el caso del divorcio al que se refieren los incisos primero y segundo del art.
55 de la LMC.
32
Se propone que lo que ha hecho la LMC en este artículo ha sido fijar reglas de derecho internacional
privado en sede de divorcio y de reconocimiento de sentencias extranjeras. J. BARRIENTOS-A. NOVALES.
Nuevo Derecho…p. 400. Si los nacionales o extranjero han contraído matrimonio en Chile, su divorcio se
regirá por la ley chilena si se encuentran en nuestro territorio al deducir la acción. P. RODRÍGUEZ GREZ, Ley
de… p. 425.

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anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la
convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges podrá constar
en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitación del exequátur.

Lo que se pretende evitar con esta norma, según se comenta, es el fraude a la ley
por parte de los interesados en el divorcio que viajan al extranjero a obtenerlo
para evitar el plazo de cese de la convivencia que se les exige en nuestro
ordenamiento33. En opinión de Rodríguez el espíritu de la norma es evitar que se
obtenga una sentencia de divorcio decretada por un tribunal extranjero, cuando
los cónyuges no estaban en condiciones de probar ante los tribunales chilenos el
cese de la convivencia o cuando se pretende eludir el pago de la compensación
económica al cónyuge más débil, de acuerdo a las normas de la ley chilena y si
se dan los presupuestos conforme a los cuales se entiende que hay fraude a la ley
no es posible probar lo contrario34.

2.4 EFECTOS JURÍDICOS DEL DIVORCIO

Como advierte López Alarcón35, una vez aceptado el divorcio, el problema se

desplaza a la adopción de medidas que disminuyan sus graves consecuencias
respecto de los hijos y remedien injustos desequilibrios económicos entre los
cónyuges. En nuestro Derecho, la exposición que acompañó al proyecto de la
Ley 19.947, señalaba como una aspiración del mismo la minimización de los daños
de las rupturas36. Como consecuencia de ello, se contemplaban normas
tendientes a favorecer los acuerdos y evitar agudizar las disputas. Sin embargo,
no hay un claro y consecuente reflejo normativo de dichos anhelos en una
regulación sustantiva específica de los efectos del divorcio. En efecto, en un
evidente contrasentido la nueva ley de matrimonio civil, pese a lo expresado en
el artículo 1° inciso 2º sobre su ámbito regulatorio37, no se hace cargo
sistemáticamente de todos los efectos derivados del divorcio; se trata más bien
de una regulación tenue, dispersa y muy genérica, que deja mucho entregado a
la incierta sabiduría del juez o a la voluntariedad de las partes.

En tal reglamentación, por regla general, los efectos del divorcio son
independientes de la causal, sin embargo, ciertos efectos se pueden producir, a
modo de sanción, en caso de divorcio por culpa y otros se pueden ver
ostensiblemente disminuidos o definitivamente suprimidos en tal evento38. Por

33
R. RAMOS PAZOS. Derecho de…, p. 110.
34
P. RODRÍGUEZ GREZ, Ley de Matrimonio Civil: interpretación… p. 427-428.
35
M. LÓPEZ ALARCÓN Efectos de la sentencia de nulidad, separación y divorcio: cuestiones generales. En
“La ley: Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía”. N° 2 (1982), p. 832.
36
Historia de la ley 19.947. Biblioteca del Congreso Nacional. En www.bcn.cl p.11.
37
Artículo 1° inciso 2° Ley 19.947: la presente ley regula los requisitos para contraer matrimonio, la forma
de su celebración, la separación de los cónyuges, la declaración de nulidad matrimonial, la disolución del
vínculo y los medios para remediar o paliar las rupturas entre los cónyuges y sus efectos.
38
Se ha afirmado erróneamente que los efectos del divorcio son idénticos cualquiera sea la causa acogida en
la sentencia, esto es, que no existiría distinción de consecuencias por parte del legislador, en I. PARDO DE
CARVALLO. El Divorcio (II). En A. VIDAL OLIVARES (Coord.) El nuevo derecho chileno... p 191. También G.
FIGUEROA YÁNEZ. Separación…p. 85. La aseveración, sin embargo, no se corresponde con la realidad del

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tanto, el sistema de consagración restringido de divorcio en Chile no solo influye
en la imagen del matrimonio dentro del ordenamiento jurídico familiar, sino que,
además, no resulta absolutamente indiferente al sistema de efectos del mismo39.

La nueva ley reconoce expresamente el efecto primario propio de la sentencia

de divorcio, esto es, poner término al matrimonio (artículo 53 LMC) y algunos
derivados de aquel, como poner fin a los derechos sucesorios recíprocos y al
derecho de alimentos entre cónyuges (artículo 60 LMC); conjuntamente, dentro
del capítulo VII denominado: De las reglas comunes a ciertos casos de
separación, nulidad y divorcio, regula la compensación económica (artículo 61 y
ss. LMC). Otros efectos pueden encontrarse o inferirse, fruto de la dispersión
normativa de que hablamos, en la legislación general representada por el
Código civil o en la legislación complementaria40. Muchos de estos efectos no son
propios ni exclusivos del divorcio, pues en materia de hijos la legislación general y
complementaria nacional distingue, para efectos de regulación, entre la vida
conjunta y la vida separada de los padres, cualquiera sea la causa de dicha
separación y le haya o no precedido matrimonio.

Dentro de las notas que caracterizan la forma como el ordenamiento chileno se

ocupa de los efectos del divorcio, destacan:
- El reconocimiento de principios generales en materia de familia aplicables al
momento de resolver las diversas consecuencias del nuevo modus vivendi,
como la protección del interés superior de los hijos y del cónyuge más débil, y
de otros más específicos en materia de divorcio, como el establecimiento de
relaciones equitativas hacia el futuro entre los cónyuges (artículo 3 LMC);
- El recurso a cláusulas generales comprensivas, en términos amplios, de efectos
patrimoniales, como la contenida en el artículo 60 LMC que señala: el divorcio
pone fin a las obligaciones y derechos de carácter patrimonial cuya
titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio y,
- La renuncia que el legislador chileno hace a realizar una detallada regulación
de los efectos específicos del divorcio mediante el establecimiento de un
estatuto propio. Por el contrario, es recurrente el uso de formulas que sugieren
ámbitos que deben ser abordados ya sea por la partes, ya sea por el juez:
“…acordar las medidas que regularan lo concerniente a los alimentos para los
hijos, su cuidado personal, la relación directa y regular que mantendrá con
ellos el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado, y el ejercicio de la

texto legal expreso, como veremos en el capítulo II al analizar lo dispuesto por los artículos 62 de la ley
19.947 y artículos 172 y 1790 del Cc.
39
En el sistema español actual, con la salvedad de la revocación de las donaciones por razón de matrimonio,
ninguna influencia de la culpa puede haber al ser el divorcio una institución sin causa. Sin embargo, esta falta
de influjo ya se predicaba bajo el sistema causal anterior; así, dentro de las diversas características atribuidas a
la ley de 7 de julio de 1981, se encuentra, que hizo desaparecer toda influencia directa en materia de efectos a
la culpabilidad de alguno de los cónyuges, prefiriendo el legislador tomar en consideración la situación
concreta en que queda la familia afectada. M. DE LA CÁMARA. El Sistema legal del matrimonio en el Código
Civil. Madrid, 2002. Civitas, p. 218 a 219.
40
Ley de abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, Ley de tribunales de familia, Ley de
menores, entre otras.

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patria potestad.”41

Desde el punto de vista de las fuentes, que al tiempo que el legislador chileno se
pronuncia sólo sobre algunos efectos y principios, se deja abierta una amplia
posibilidad y necesidad de regulación y armonización judicial y se establece o
reconoce, con ciertas restricciones, la autonomía de la voluntad de los cónyuges
para auto-determinarse en aspectos específicos.

Se pueden listar como efectos del divorcio, los siguientes:

-­‐ Pone fin al vínculo matrimonial valido entre dos personas vivas, en
consecuencia se extinguen los derechos y deberes entre los ex cónyuges.
-­‐ Nace un nuevo estado civil, el de divorciado.
-­‐ Se recupera el ius connubii.
-­‐ No afecta de modo alguno la filiación ya determinada ni los derechos y
obligaciones que emanan de ella (art. 53).
-­‐ Pone fin a las obligaciones y derechos de carácter patrimonial cuya
titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, como los
derechos sucesorios recíprocos y el derecho de alimentos entre cónyuges
(art. 60).
-­‐ Se mantiene el parentesco por afinidad (impedimento del art. 6 LMC).
-­‐ Terminan los regímenes económimos del matrimonio, lo que reviste especial
importancia en caso de la sociedad conyugal (art. 1764 Cc) o el régimen
de participación en los gananciales (art. 1792-27 Cc) que hubiera existido.
-­‐ Autoriza al cónyuge inocente para revocar las donaciones que hubiere
hecho al culpable, conforme a los arts. 172 y 1790 Cc.
-­‐ Declarado el divorcio, el ex cónyuge propietario, o cualquiera de sus
causahabientes, puede pedir al juez la desafectación del bien familiar,
fundado en que ya no sirve de residencia principal de la familia (art. 145
Cc).
-­‐ Se puede reconocer en la sentencia el derecho a una compensación
económica para el cónyuge más débil. Art. 61 y ss.

41
Artículo 67 inciso 2° LMC dentro de los objetivos del llamado a conciliación a que está obligado el juez
durante la audiencia preparatoria del juicio de separación o divorcio. En el mismo sentido los artículos 89 y
90 dentro del titulo de la tramitación del juicio.

21