DELITOS DE PELIGRO Y

PROTECCIÓN DE BIENES
JURÍDICO-PENALES
SUPRAINDIVIDUALES
NUEVAS FORMAS DE DELINCUENCIA
Y REINTERPRETACION DE TIPOS
PENALES CLÁSICOS

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

Catedrática de Derecho Penal
Universidad Pública de Navarra

Universidad Pública Departamento de

de N a v a r r a Derecho Público
Nafarroako Zuzenbide
Unibertsitate Publikoa Pñbatuko Saila

tiront lo blIlciAch
Valencia, 1999
 :f li^dVí

ÍNDICE
Copyright® 1999

Todos los derechos reservados. Ni la tolalidad ni paile de este libro puede Prólogo 11
reproducirse o transmitirse por ningún procediinicnto electrónico o mecánico,
incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de
información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. índice de abreviaturas , 15

I. INTRODUCCIÓN 19

IL CONCEPTO DE PELIGRO 31
11.1. Peligro objetivo y peligro subjetivo 31
A) Origen del concepto penal de peligro 31
B) Teorías subjetivas y objetivas del peligro 32
C) Concepto normativo de peligro 36
11.2. Concepto normativo de peligro: perspectiva ex ante 40
A) Infracción del cuidado como peligro. Autonomía de los
«delitos de peligro» y concepto de peligro 40
B) Concepto normativo de peligro como único concepto
válido para el Derecho penal 45

IIL JUICIO SOBRE EL PELIGRO TÍPICAMENTE RELE-

VANTE 53
III. 1. Perspectiva ex aníe-es:/?osí: presupuesto de imputación: el
peligro como injusto típico 53
A) Introducción 53
B) Peligro típico objetivo 57
a) Sobre cuándo y cómo se realiza el juicio sobre el
peligro típico objetivo y sobre quién lo realiza .... 57
© MIRENTXU CORCOY BIÜASÜLO b) El riesgo permitido como criterio restrictivo en el
juicio sobre el peligro típico objetivo 71
c) Otros criterios de restricción del tipo, subsumibles
en el riesgo permitido. Adecuación social. Consen-
timiento 94
TlRANTLOliLANCH d) Criterios de determinación del riesgo permitido 101
EDITA: TIRANT LO BLANCH
C) Peligro típico subjetivo 108
C/ Alies Gráficas, 14 - 46010 - Valencia
TELFS.: 96/361 00 48-50 a) El juicio sobre el peligro típico subjetivo 108
FAX: 96/369 41 51 b) Eri'or sobre el peligro objetivo idóneo y dolo 112
Ei!iaÍI:llb@tirant.com D) Peculiaridades del juicio de peligro objetivo-subjetivo
hllp://wivw.lirant.eom en los "delitos de peligro» 117
DEPOSITO LEGAL: V - 4401 - 1999 a) En relación con el juicio de peligro objetivo 117
l,S,B.N.:84-8002-976-5 b) En relación con el juicio de peligro subjetivo 127
IMPRIME: GUADA LITOGRAFÍA. S.L, - PMc III.2. Perspectiva ex post. Primer y segundo juicio de imputa-
ción. El peligro como resultado 129
 ÍNDICE 9
ÍNDICE
b) La imputación del resultado de peligro en los
A) Excurso: concepto de «resultado» 129 delitos de peligro concreto, como requisito esencial
B) Primer juicio de imputación: resultado en sentido para la consumación 264
jurídico 134 c) La imputación de elementos agravantes de peligro
C) Segundo juicio de imputación: resultado en sentido como requisito esencial para la aplicación del tipo
material. El peligro como resultado material 148 cualificado 267
D) La lesión del objeto del delito como «resultado" 165 B) La tentativa en los «delitos de peligro». El desistimien-
E) Peligro como elemento constitutivo de circunstancias to en los «delitos de peligro» 271
que cualifican o agravan un delito 170 a) La impunidad de la tentativa en los «delitos de
peligro» 271
IV. CONCEPTO Y CLASES DE «DELITOS D E PELIGRO»: b) Peculiaridades del desistimiento en los «delitos de
LA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICO-PENALES peligro» 277
SUPRAINDIVIDUALES 175 C) Actos preparatorios en relación con los «delitos de
IV.1. Delitos de peligro en relación con la protección de bienes peligro» 282
jurídico-penales supraindividuales 175 a) Actos preparatorios como "delitos de peligro» 282
A) Introducción: concepto de bien jurídico-penal 175 b) Actos preparatorios de «delitos de peligro» 284
B) Bienes jurídico-penales supraindividuales o colectivos 183 V.2. Tipo subjetivo en los «delitos de peligro» 287
a) Legitimidad de la protección penal de los bienes A) El dolo en los delitos contra bienes jurídicos
jurídicos supraindividuales 183 supraindividuales El llamado «dolo de peligro» 287
b) N a t u r a l e z a de los b i e n e s j u r í d i c o - p e n a l e s a) Concepto y objeto del dolo en los delitos contra
supraindividuales. Modalidades 203 bienes jurídicos supraindividuales 287
c) Principio de lesividad: la lesión del bien jurídico- b) «Dolo de peligro», «dolo de lesión» e imprudencia
penal supraindividual 213 consciente. El tipo subjetivo en los delitos con
IV.2. Delitos de peligro en relación con el resultado 225 resultado de peligro 295
A) Delitos de peligro abstracto 225 B) «Delitos de peligro» por imprudencia. El error en los
a) Actividades peligi'osas y nivel de riesgo 225 delitos contra bienes jurídicos supraindividuales 303
b) Actividades peligrosas y riesgos de futuro 231 a) «Delitos de peligro» por imprudencia 303
c) Intereses generales y funcionamiento de determi- b) El error en los delitos contra bienes jurídicos
nados sectores sociales 235 supraindividuales 312
d) Intereses generales y funcionamiento de institu- V.3. Problemas específicos de autoría y participación en los
ciones públicas 242 delitos contra bienes jurídicos supraindividuales 319
B) Delitos de peligro concreto 247 A) Características de los delitos contra bienes jurídicos
a) Delitos contra bienes jurídicos supraindividuales e supraindividuales que afectan a la imputación de la
individuales 247 autoría 319
b) Delitos contra bienes jurídicos individuales con a) Origen de las dificultades que suscita la imputa-
resultado de peligro 249 ción de la autoría en estos delitos 319
b) Autoría en los delitos contra bienes jurídicos
V. TEORÍA GENERAL DE LOS -DELITOS DE PELIGRO»: supraindividuales cometidos a través de personas
ALGUNOS ASPECTOS FUNDAMENTALES 253 jurídicas 328
V.l. Itej- criminis en los «delitos de peligro-* 253 c) Autoría en delitos especiales en los que se protegen
A) Consumación en los «delitos de peligro». La imputa- bienes jurídicos supraindividuales 335
ción del resultado de peligro en los delitos de peligro B) Coautoría, autoría accesoria y participación en los
concreto 253 «delitos de peligro» 342
a) Momento de la consumación en los «delitos de a) Coautoría y adopción de acuerdos por órganos
peligro», en general 253 colegiados 342
10 ÍNDICE
b) Autoría accesoria y participación en los «delitos de
peligro»
V.4. Consecuencias de la autonomía de los «delitos de peligro»
en relación con la solución concursal
A) La referencia al bien jurídico como primer criterio de
solución concursal
B) Problemas derivados de la naturaleza juridica mixta
de algunos delitos contra bienes jurídicos supra-
individuales
C) Las modalidades de realización típica y el momento de
consumación en relación con el concurso real de deli-
tos. El p r o b l e m a de los l l a m a d o s «delitos de
habitualidad»
VI. CONCLUSIÓN
índice bibliográfico
347 PROLOGO
355
355 Hace unos meses, a principios del presente curso académico,
la autora de este libro obtuvo, por unanimidad de la Comisión
juzgadora, la Cátedra de Derecho penal de la Universidad
362
pública de Navarra. El segundo ejercicio del concurso-oposición
correspondiente estuvo constituido por la presentación de una
primera versión de la investigación que ha dado lugar a la
365 presente obra. La valoración muy positiva que del trabajo
hicieron todos los miembros de la Comisión se corresponde con
369
el profundo tratamiento que la Profesora Corcoy ha logrado dar
a uno de los temas más expresivos del estado actual del Derecho
375 penal y de la doctrina vertida sobre el mismo.
Como subraya la autora en su Introducción, el «nuevo Dere-
cho penal» se caracteriza especialmente por la protección que
¿pncede a bienes colectivos, supraindividuales, y a l a técnica
que para ello utiliza de la tipificación de «delitos de peligro».
Ambas cosas contrastan con el sector nuclear del Derecho penal
clásico, integrado por delitos de lesión de bienes estrictamente
individuales. En comparación con éste último, el «nuevo Dere-
cho penal» supone un ampliación del alcance del poder punitivo,
y por ello ha encontrado una decidida oposición en un sector de
la doctrina jurídico-penal, que ve en esta evolución de las
legislaciones penales actuales todo lo contrario de lo que de-
mandaría un «Derecho penal mínimo».
Es cierto que uno de los principios de la Política criminal de
nuestros días más frecuentemente invocados es el que atribuye
al Derecho penal el papel de ultima vatio, de último recurso al
que hay que acudir sólo cuando no existen otros medios menos
lesivos de protección de los bienes jurídicos. La misma idea se
expresa cuando se reclama unánimemente una intervención
mínima del Derecho penal. Y es cierto también que ello parece
contrastar con la evolución real de la legislación penal hacia
una progresiva ampliación de su intervención en el campo de los
12 SANTIAGO MIR PUIG
intereses supraindividuales. Ante esta situación caben dos
posiciones radicales : el abandono del principio de intervención
mínima a la vista de las exigencias de la nueva «sociedad del
riesgo», o, todo lo contrario, el rechazo de la extensión del.
Derecho penal a bienes no individuales. Como todas las posicio-
nes radicales, ambas parecen ser las más coherentes. Pero si
algo va imponiéndose en la opinión pública de los países
democráticos de este final de milenio, es el desencanto ante las
soluciones radicales, y si algo caracteriza al modo de pensar de
estos últimos años es la sustitución del modelo racionalista
propio de la modernidad por otro modelo más holístico que
lógico-deductivo, que prefiere asumir las inevitables contradic-
ciones que implica una explicación no reductora de la realidad,
sino reflejo de su verdadera complejidad. Mirentxu Corcoy se
sitúa en este ambiente cultural de la postmodernidad al incli-
narse decididamente por una vía que intenta conciliar los
principios limitadores del iuspuniendi con el reconocimiento de
Ja necesidad de protección de intereses sociales no estrictamen^
te individuales.
Es la misma preocupación que ha impuesto en nuestra
cultura occidental, y especialmente en Europa, la idea sintética
del Estado social y democrático de Derecho. El significado
profundo de esta idea, que está en la base de nuestras Consti-
tuciones y de su interpretación actual, es perfectamente cono-
cido: supone la ambición de conciliar dos modelos políticos en
principio contrapuestos, el modelo liberal que tiende a reducir
al mínimo la acción del Estado, y el social que admite la
necesidad de un Estado que intervenga en la vida de la sociedad.
La historia política de los últimos doscientos años h a puesto de
manifiesto que dicho compromiso es necesario, que han fi'aca-
sado tanto el punto de vista individualista del inicial Estado de
Derecho, como una perspectiva exclusivamente social que pier-
da de vista al individuo.
Ahora bien, la autora no se limita a defender su concepción
político- criminal del problema, sino que, sobre todo, desarrolla
una verdadera teoría general de la dogmática de los delitos de
PROLOGO 13
peligro que afectan a bienes supraindividuales. Llama la aten-
ción del lector el detalle al que desciende su análisis de cada una
de las cuestiones dogmáticas que plantean estos delitos: desde
la discusión en profundidad de los distintos conceptos posibles
de peligro, hasta los problemas especiales que suscitan en esta
clase de delitos las diversas formas de autoría y participación en
los mismos, pasando por la distinción —fundamental en esta
obra— entre afectación del bien jurídico y lesión o puesta en
peligro del objeto de la acción, o por la cuestión de si es o no
punible aquí la tentativa.
No es la primera vez que tengo la satisfacción de poder
prologar un libro de Mirentxu Corcoy. Ya al presentar la
publicación de su tesis doctoral sobre los criterios de imputación
en el delito imprudente destaqué el tratamiento minucioso de
un tema de gran importancia práctica con todo el instrumental
de la más moderna dogmática del delito. Ahora tengo de nuevo
ocasión de celebrar que uno de los tema preferidos de la actual
Política criminal, como el que es objeto de esta monografía, sea
analizado con la metodología de la mejor dogmática jurídico-
penal. He de volver, pues, a felicitar sinceramente a la Profeso-
ra Corcoy por insistir en la línea de trabajo que he querido
inculcar en mis discípulos.
Pero en esta ocasión el lector ya no tiene ante sí la obra que
auguraba un futuro prometedor para su autora, sino la que
demuestra que aquel futuro se ha convertido en una espléndida
realidad.
Barcelona, junio de 1999
SANTIAGO MIR P U I G
Catedrático de Derecho penal de la
Universidad de Barcelona
rVK

ÍNDICE DE ABREVIATURAS

AAW Autores varios

ADPCP Anuario de Derecho penal y ciencias penales
art. (s) Artículo (s)
AP Actualidad Penal
AT Allgemeiner Teil (Parte General)
BOE Boletín Oficial del Estado
BGHSt Sentencia del Tribunal Supremo Federal alemán —pro-
cedimientos penales—
BT Besonders Teil (Parte Especial)
CE Constitución Española de 1978
cfr. confrontar
CGPJ Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial
cit. (s) citado (s)
Com. Comentario
ComLP Comentarios a la Legislación Penal
Comp. Compendio
coord. Coordinador
CP Código Penal de 1995
CPC Cuadernos de Política Criminal
Dir. Director
DP Derecho Penal
ed. edición, editor, editado, editorial
Fest Festschrift
GA Goldammer's Archiv für Strafrecht
JA Juristische Arbeítsblatter für Ausbildung und Examen
JR Juristische Rundschau
JuS Juristische Schulung
JZ Juristenz eitung
KritV. Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und
Rechtswissenschaft
16 ÍNDICE DE ABREVIATURAS ÍNDICE DE ABREVIATURAS 17

LL Revista Jurídica Española La Ley — STC Sentencia del Tribunal Constitucional

LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal StrV Strafverteidiger
LK Leipziger Kommentar, 10" ed., Berlin-New York 1985 STS Sentencia de la Sala 2"" del Tribunal Supremo ,
LO Ley Orgánica supra arriba
LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial T. tomo
LSA Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, RDL TC Tribunal Constitucional
1.564/1989, de 22 de diciembre, revisado por RD 572/ trad. traducción/traductor
1997, de 18 de abril
TS Tribunal Supremo
LSRL Ley 2/1995, de 23 de m a r z o , de S o c i e d a d e s de
vid. vcáse
Responsabilidad Limitada
vol. volumen
NK Neue Kriminalpolitik
ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik
NStZ Neue Zeitschirft für Strafrecht
ZStW Zeitschrift für die gesamtc Strafrechtswissenschaft
n. nota
Z VR Zeitschrift für Verkehrs-und Ordnungswidrigkeitenrecht
núm. número
OMS Organización Mundial de la Salud
0.0. de otra opinión
OWiG Ordnungsvi'idrigkeitsgesetz
p./pp. página/s
par. párrafo
passim. en toda la obra
PG Parte General
PE Parte Especial
p.ej. por ejemplo
PJ Poder Judicial
RFDUC Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad
Complutense de Madrid
Rint.DP Revue Internationale de droit penal
RJ Repertorio de jurisprudencia Aranzadi
RJC Revista Jurídica de Cataluña
Sch/Sch Schónke/Schroder. Stragesetzbuch Kommentar. 25" ed.
München
SK Systematischer Kommentar. AT 6" ed. Bonn 1995; BT 5"
ed. Bonn 1994
ss. siguientes
1.) INTRODUCCIÓN

1. Este trabajo está inmerso en el contexto del amplio debate

que actualmente libra la doctrina penal entre las tesis que
abogan por la legitimidad de la intervención penal en los nuevos
á m b i t o s de a c t i v i d a d social, en las que el r e f e r e n t e
supraindividual —colectivo— se encuentra en un primer plano,
y las que abogan por un Derecho penal mínimo^ reducido al
Derecho penal clásico^. La búsqueda de solución a esta disyun-
tiva debe de pasar por un estudio de los denominados «delitos
de peligro», concretamente, por la elaboración de una «teoría
general de los delitos de peligro» a la luz de los valores prevalentes
en la llamada sociedad de riesgo''. Ello es así porque en el
trasfondo del debate conceptual sobre la legitimidad de la
intervención penal en el llamado «nuevo Derecho penal»"^ exis-

Derecho p e n a l m í n i m o e n t e n d i d o como Derecho penal «nuclear»

—Kenisstrafrecht—, no en un sentido totalmente equivalente al concep-
to de Derecho Penal mínimo utilizado por FKRKA,IOIJ, Derecho y razón,
Madrid 1997, passim., postulando a favor de tesis garantistas, tesis que
sí son adoptadas en este trabajo.
Cfr. HASSEMEIÍ, Rasgos y crisis del Derecho Penal moderno, {trad. Elena
Larrauri), ADPCP 1992, pp. 235 y ss., utiliza esta terminología en
relación con el Derecho penal tradicional o Derecho penal nuclear.
Cfr. ESTRVF: PARDO, Técnica, riesgo y Derecho. Tratamiento del riesgo
Tecnológico en el Derecho Ambiental, Barcelona 1999,/ífissím., donde se
examina, tomando como punto de partida la problemática del medio
ambiente, la relación entre técnica y Derecho y, en concreto, en qué
medida y de qué forma debe de evolucionar el Derecho frente a los nuevos
riesgos surgidos por el desarrollo tecnológico.
Considero preferible utilizar el término -nuevo Derecho penal» al de
«Derecho penal accesorio», por cuanto este segundo podría llevar a
confusión, puesto que, la doctrina alemana, a partir de criterios formales,
distingue entre «Derecho penal principal» —Hauptstrafrecht—, para
denominarlos preceptos penales contenidos en el StGB y «Derecho penal
accesorio» —Nebenstrafrecht — para t r a t a r de los preceptos penales que
20 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
ten consideraciones de política-criminal relacionadas con el
bienjürídico. Mientras en el Derecho penal nuclear se protegen
bienes jurídico-penales personales, en general, protegidos me-
diante preceptos configurados como delitos de lesión, el «nuevo
Derecho penal» tiene como referente la tutela de bienes jurídi-
cos supraindividuales o colectivos, a través de la utilización de
la técnica legislativa de los llamados «delitos de peligro». Res-
pecto de la protección penal de estos b i e n e s Xurídiciís
supraíñdividuáTes~sé'cnfican tanto los déficits de legitimidad,
en atención a la naturaleza del bien jurídico'^, "como la rñerm a de
garantías que supone el recurso legislativo a j o s delitos de
peligro. Con este trabajo^ se persiguen dqsjnetas, la primera
referente a probar la legitimidad y autonomía de los bienes
jurídicos supraindividuales y, a partir do olio, rehacer el concep-
to de «delitos de pelij^"ro>^ Se t r a t a por tanto de analizar el
concepto y naturaleza de los bienes jurídicos supraindividuales,
a partir de perspectivas político-criminales que tomen en con-
sideración, tanto la valoración social de la protección penal de
estos intereses, como la eficacia y utilidad de la intervención
penal en estos ámbitos. Por otra parte, desde la óptica del
Derecho penal material, se pretende lograr un concepto de
se encuentran en leyes especiales, con independencia de su contenido.
Por el contrario, con el concepto «nuevo Derecho penal", se hace referen-
cia expresa a criterios de distinción materiales para diferenciar entre los
preceptos propios del Derecho penal nuclear —clásico— y aquéllos que
afectan a ios nuevos ámbitos de incidencia del Derecho penal.
La referencia al «concepto personal del bien jurídico» proviene de la
llamada Escuela de Frankfurt, que a p a r t i r l e él ha desarrollado un
concepto dé" Derecho FeharrñmiTii'o,'"é"ñ" el cuál sólo están legitimadas las
Intervenciones del Derecho Penal, en cuanto sirvan pai'a protcgoi" bienes
Jurídicos individuales, en concreto, la vida, la .'íalud, la libertad y j ^
propiedad, lo que determina en materia de medio ambiento, que sólo se
podrían proteger los bienes jurídico.^ supraindividuales, tínla medida en
que se produzcan efectos lesivos sobre las personas; sobre ello vid. KARGL,
W7, Protección de bienes jurídicos mediante protección del Derecho {trad.
Ramón Ragúes i Valles), en «Vom unmoglichen Zustand des Strafrechts»
(Albrecht/Hassemer/Jáger/Kargl/Lüdorssen/Naucke), Frankfurt am
Main 1995 {coord. Silva Sánchez de la ed. española) (en prensa).
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 21
«delito de peligro» que cumpla con todos los principios garantistas
asignados al Derecho penal. Este trabajo supone un intento de
construir una «Teoría general de los delitos de peligro», desde
una perspectiva político-criminal y atendiendo a los problemas
que plantean los distintos grupos de delitos previstos en la
P a r t e E s p e c i a l como delitos c o n t r a b i e n e s j u r í d i c o s
supraindividuales, ya sean de peligro abstracto o de peligro
concreto. De esta forma se pretende realizar una_construcción
de la Teoría del Delito que, atendiendo a los principios político-
"crimmales, sirvaTerTTa solución de los problemas derivados de
la concreta descripción típica de la Parte Especial, sea.
lajiaturaleza de los bienes jurídico-penales protegidos.
2. En la construcción de esa «Teoría general de los delitos de
peligro» he partido de una concepción funcionalista del Derecho
penal, desarrollando el sistema del delito en base a la teoría de
las normas con una orientación teleológica y valorativa, en la
que los principios de utilidad, necesidad y eficacia deben de
estar siempre presentes, sin que ello suponga olvidar los
principios garantistas propios de un Estado de Derecho. En
concreto, en el estudio de los delitos de peligro, con mayor
motivo si cabe, por cuanto, al tratarse de ámbitos en los que
existe una duplicidad sancionatoria, no puede obviarse la
importancia que adquieren otros principios político-criminales
como son los de subsidiariedad, fragmentariedad y ultima
ratio, que deben de ser considerados, primero por el legislador
y luego por el Juez, como criterios de restricción del injusto
típico y de la imposición de la sanción penal, en el nivel de la
sancionabilidad, atendiendo, básicamente, a criterios de nece-
sidad y merecimiento de pena. No obstante, la aplicación de
todos estos principios no es suficiente para delimitar, de forma
no arbitraria, el ámbito propio del Derecho penal respecto del
Derecho administrativo sancionador, del Derecho civil, del
Derecho mercantil o del Derecho laboral. La necesidad de
encontrar criterios delimitadores que ofrezcan una mayor
seguridad jurídica a la hora de determinar si una conducta
constituye delito o, únicamente, es un ilícito administrativo (o,
22 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
en su caso, civil o laboral) debe de pasar por dotar de antijurícidad
iñaTéfiár'propia a los delitos de peligro. En esta dinámica de
búsqueda de la antijuricidad y lesividad propia de los delitos de
peligro se trata de conocer cuáles son los bienes jurídicos
tutelados en estos delitos y estudiar su naturaleza, así como de
conocer el funcionamiento de los mecanismos de motivación, en
relación con las normas penales que castigan esta clase de
comportamientos.
3. Es, por consiguiente, una perspectiva de análisis de los
delitos de peligro disjiñta^á la^g[ue se h a mantenidq^tradícTóñaP
mente por la doctrina penal. Para la doctrina mayoritaria, en la
distinción entre delitos de peligro y delitos do lesión, se parte de
la modalidad de ataque ai bien jurídico, de forma que estaremos
Trente a un delito de lesión si se lesiona el bien jurídico protegido
y frente ajan j e l i t o de peligro cuando solamente se pone en
peligro. Sin embargo, si se profundiza en por qué en ios delitos
de peligro se afirma que sólo se pone en peligro el bien jurídico
se advierte que el peligro es respecto de la vida o la salud, y, en
todo caso, que no existe una «destrucción física» del objeto del
delito, pero respecto de la afectación del bien jurídico no se
advierten diferencias entre delitos de peligro y de lesión. La
diferencia entre ambas clases de delitos, en relación con el
grado de afectación del bien jurídico, sólo existe si, como plantea
ese amplio sector doctrinal, no se concede autonomía propia a
los bienes jurídicos protegidos en los delitos de peligro y se
conciben como mero adelantamiento de las barreras de protec-
ción. Consecuentemente, desde esa perspectiva no resulta ne-
cesario determinar las características específicas de la función
de motivación de las normas penales propias de los delitos de
peligro. Desde la perspectiva aquí defendida se busca diferen-
ciar entre el objeto material del delito y el bien jurídico protegi-
cfo^—objeto jurídico—y entre resultado de lesión o de peligro del
objeto material del delito y resultado de lesión o de peligro del
bien jurídico protegido ^—objeto jurídico—. Es decir, se t r a t a de
distinguir entre la perspectiva ex anta de creación de peligro
penalmente relevante, propio de la antijurícidad y la producción
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES 23
de un resultado jurídico de lesión del bien jurídico —^lesividad
propia del nivel de la antijurícidad— y el resuTtaHolnateríal de"
TésTon o peligro —como lesividad propia del nivel de la
sancionabüjjad—-^ambos desde una perspectiva ex post. Que
"estemos frente a un delito de peligro o de lesión, en la termino-
logía clásica, dependerá de la naturaleza del bien jurídico
tutelado y en la terminología que vamos a proponer, estaremos
frente a un delito de lesión o de peligro según se produzca un
resultado material de lesión o de peligro, respectivamente, es
decir, atendiendo al grado de afectación del objeto del delito*^.
3. Como afirmaba el trabajo se enmarca en la discusión
doctrinal sobre la legitimidad del_«nuevó Derecho penal» y, por
ello, entre las razones que me h a n conducido a la defensa JeTiT
naturaleza propia de los delitos de peligro y a poner el acento en
eTbien jurídico protegido, y n o ¥ n la naturaleza del resultado,"
tiene una importancia determinante el origen del afianzamien-
To'"del llamado «huevo Derecho penar>. E n t r T T ó F l n ú l t i p l e s ^
factores que han propiciado el nacimiento y consolidación de
este «nuevo Derecho penal», pese a las críticas que desde
distintos sectores se le hacen', se encuentra la búsqueda del
^ Por este motivo cuando hagamos referencia a delitos en los que se
protegen bienes jurídicos supraindividuales, que son considerados deli-
tos de peligro por la doctrina nos referiremos a ellos como «delitos de
peligro», mientras que cuando se haga referencia al peligro en relación
con el resultado, delitos de mera actividad —delitos de peligro abstrac-
to— o de resultado de peligro —delitos de peligro concreto—, no se
utilizará el entrecomillado.
' Especialmente crítica sobre el llamado «nuevo Derecho penal» se mues-
tra la Escuela de Frankfurt, que niega la autonomía de los bienes
jurídicos supraindividuales, alegando que en esos casos el Derecho penal
no es diferente de otros medios de solución de conflictos, y deviene, por
consiguiente, simbólico; en este sentido, vid. por ejemplo, HASSEMER,
Symbolisches Strafrecht und Rechtsgüterschutz, NStZ 1989, pp. 553 y
ss-, en especial, p. 556, en donde alude al Derecho penal simbólico como
manifestación de la crisis del Derecho penal orientado a las consecuen-
cias.
24 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
llamado estado del bienestar que persigue proteger la confianza
de los ciudadanos en el funcionamiento del sistema. Otro de los
factores que influye fuertemente en la aparición del «nuevo
f
Derecho penal» se deriva de una concepción utilitarista del
Derecho y, en concreto, del Derecho penal, en el sentido de que
los Estados han llegado a la conclusión de que prevenir no sólo
es más eficaz sino que además es más barato, a lo que cabría
añadir que, siempre y cuando se atienda al principio de propor-
cionalidad en la determinación de la clase y medida de la pena,
la prevención es menos lesiva para los derechos fundamentales
de los ciudadanos, tanto de los autores —por la menor gravedad
de la pena— como de las presuntas víctimas que serán protegi-
das sin ser lesionados sus derechos fundamentales. Por último,
y como motivo de fondo, pienso que no puede desconocerse que
Ta aparición de nuevos riesgos derivados de la sociedad tecnoló-
gicá,'por un lado, y del complejo sistema socio-económico actual,
por otro, requieren nuevos mecanismos de protección por parte
del Ordenamiento jurídico, en general, y del Ordenamiento
jurídico-penal, en particular. Este aspecto ha sido advertido por
los Estados que, al igual que sucedió con la aparición del Estado
intervencionista, se impone en el siglo XX para controlar la
economía y equilibrarlos desajustes económicos provocados por
una actividad económica dejada bajo el control exclusivo de las
leyes del mercado. En el actual momento se advierte que el
desarrollo de la actividad tecnológica no puede dejarse en
manos de quienes la promueven y que es necesaria la interven-
ción del Estado para controlar los riesgos tecnológicos. En este
«nuevo Derecho penal» confluyen, por consiguiente, el nuevo
sistema de Estado social, con un nuevo sistema de valores, y el
nuevo sistema de^Estado liberal, en el contexto de la sociedad
tecnológica post-industrial. Esta evolución científica, tecnología
ca, socio-económica y, paralelamente, del pensamiento político,
ha llevado al legislador a proteger penalmente nuevos bienes
jurídicos, a la doctrina y jurisprudencia a reinterpretar el
sentido de algunos bienes jurídico-penales tradicionales y, por
último, al sistema judicial a perseguir efectivamente y a conde-
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 25
nar por la comisión de delitos de peligro sin esperar a que se
haya producido un resultado lesivo^.
4. No se obvia, por supuesto, en este trabajo ofrecer respues-
tas a las críticas vertidas^, por un amplio sector de la doctrina
penal, en relación con la ampliación de la intervención penal en
Ta~prevención de riesgos de tipo atómico, químico, ecológico
genético, socioeconómico.., por entender que una_intervención
efectiva del Derecho penal en estos campos llevaría a sacrificar
garantías inherentes al Estado de Derecho. Desde estas postu-
ras, se aboga por resolver los «modernos» problemas con un
«Derecho de la intervención» que «esté situado entre el Derecho
penal y el Derecho contravencional, entre el Derecho civil y el
público, y que ciertamente dispondría de garantías y procedi-
mientos reguladores menos exigentes que el Derecho penal,
pero que a cambio estaría dotado de sanciones menos intensas
frente a los individuos»^^. El problema que se suscita está ligado
a la duda sobre si el Derecho penal con su tradicional instru-
mental liberal y ajustado al Estado de Derecho puede hacer
frente a los riesgos inherentes a nuestra sociedad de fin de
Aun cuando se mantiene la discusión doctrinal sobre la legitimidad de los
delitos de peligro, sobre todo en el caso de los delitos de peligro abstracto,
cada vez son menos las voces que, como en el caso de ARMIN KAUFMANN,
Lebendiges und Totes in BindingsNormentheorie. Normlogik und moderne
Strafrechtsdogmatik, Gbttingen 1954, pp. 65 ss. y pp. 98 ss., parten de
que el objeto de prohibición de la norma es, únicamente, la finalidad de
lesión, afirmando que el resultado de peligro sólo puede fundamentar la
punibilidad cuando el autor sea capaz de querer la producción de ese
resultado de peligro en el mismo nivel que advierte la producción del
resultado de lesión; HOK:<, Konkrete Gerfahrdungsdelikte, Kóln 1973, pp.
111 ss., defiende u n modelo de peligro que se asemeja en gran medida al
de Armin Kaufmann, cuando señala que sólo se puede afirmar la
existencia de peligro cuando la no producción del resultado no pueda ser
aclarada, buscando un concepto valorativo de peligro que provoque un
sentimiento de injusto similar al de lesión.
Vid. Supra. I. 1.
HASSEMER, Kennzeichen undKHsen des modernen Strafrechts, ZRP1992,
p. 381.
26 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
siglo'^ A esta cuestión se puede responder en el sentido que
propone la Escuela de Frankfurt''^ reduciendo el Derecho penal
a un «Derecho penal nuclear», ajustado al Estado de derecho
aunque sea a costa de la prevención; o admitir sin límites,
incluso olvidando los principios garantistas del Derecho penal,
la protección penal en estos nuevos ámbitos^''; o proponer una
«tercera vía» como la planteada por Stratenwerth^'', para resol-
ver la cuestión del «aseguramiento del futuro con los medios del
Derecho penal», sin que ello obedezca a una concepción del
Derecho penal puramente funcionalista recomendando ir más
allá de la protección de bienes jurídicos anclada en el pensa-
miento antropocéntrico, protegiendojurídico-penalmente «nor-
mas de conducta referidas al futuro» sin «retro-referencia a
intereses individuales». La nueva dogmática penal debe de ir en
esta dirección y, sin olvidar los principios g a r a n t ^ t a s , s_eiTár^
ios intereses predommlíñTés'HéTá actuafsociedad. Es sorpren-
dente que un amplió sector de la moderna doctrina alemana
defienda un «Derecho penal nuclear», excluyendo de la inter-
vención penal los riesgos que a los ciudadanos le parecen más
graves, como son la mayoría de los mencionados como «nuevos
riesgos», y sin discutir apenas si cualquier hurto debe de seguir
recibiendo protección penal, o si se pueden incriminar conduc-
^' Ai^BRBiMiT, Das Strafrecht aufdem Weg vom liberalen Rechtsstaat zum
sozialen Interventionsstaat,KritY 1988, p. 182; HKRZÍK;, Gesellschaftliche
Unsicherheit und strafrechíliche Daseinvorsorge, 1991; HASSKMER, NStZ
1989, p. 553; HASSEMER/MEINBERG, Umweltschutz durch Strafrecht, NK
1989, p. 46; KINDIIAUSER, Sicherheitsstrafrecht. Gefahren des Strafrechts
in der Risikogesellschaft, U n i v e r s i t a s 1992, p. 227; PKITTVVITZ,
Funktionalisierung des Strafrechts, StrV 1991, p. 435.
^^ Vid. Supra. nota 5; en sentido similar, NMJCKE, Schwerpunktverlagerung
im Strafrecht, KritV 1993, p. 135, 158, 161,
'•'* Como ejemplo patente de Gsta línea intervencionista tenemos las opinio-
nes de determinados fiscales que en España defienden públicamente la
utilización de la <'imaginación» para facilitar la persecución y castigo de
los delitos contra el medio ambiente.
''* Zukunftssicherung mit den Mitteln des Strafrechts, ZStW (105) 1993, p.
679 ss.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 27
tas como las de los «okupas», que, tradicionalmente, por afectar
a bienes inmuebles cuentan con una fuerte protección por parte
del Derecho civil. Igualmente sospechosa, y en la misma direc-
ción, me parece la opinión vigente en Alemania, y, en este caso
absolutamente dominante y con refrendo en diversas Directi-
vas comunitarias, de abogar por la responsabilidad penal de las
personas jurídicas. La sospecha surge desde el momento en que
los presuntos autores de los nuevos riesgos incriminados no
serían los mismos sujetos del llamado «Derecho penal nuclear»,
sino los titulares de personas jurídicas.
5. El apoyo indiscutido al desarrollo tecnológico estaba
justificado cuando la ciencia servia para controlar los peligros
provinientes de la naturaleza, la nueva relación e n y ^ e t é c n i ^ ^
TJirécho, que como vereiri^síegitima^ la intervención penal,
sur£e en el momento en que el ciudadano_advierte que la ciencia
ya no sólo sirve para cubrir las necesidades de la sociedad y para
"controlar peligros procedentes de la naturaleza sino que, por el
contrario^determina el surgimiento de nuevos riesgos, muchos
de ello sólo cognoscibles, aveces sólo en parte, por los científicos
y j ^ i e r t o s y, en consecuencia, riesgos frente~a los que el_
ciudadano se encuent£a_inej'me^^. Frente al actual desarrollo
tecnológico, no sólo el ciudadano se encuentra desprotegido sino
que también el Estado advierte la necesidad de intervenir para
controlar estos riesgos, cuestionándose la necesidad del domi-
nio y control por el Derecho del desarrollo de la técnica. Las
modernas Constituciones han tomado partido en esta dirección
y, en concreto, la Constitución española, en diferentes precep-
tos^^, justifica la intervención del Derecho para hacer frente a
^^ Cfr. ESTEVE PARDO, Técnica, riesgo..., pp. 36 y ss., en particular n. 41,
advierte de la sensibilización e la opinión pública respecto de estos
riesgos que no pueden ser dominados y controlados por quienes los
soportan, con referencias a numerosos estudios realizados en Estados
Unidos, en los que se prueba empíricamente la general predisposición
para aceptar riesgos conocidos y dominables y no respecto de los otros,
^^ Así, por ejemplo, en el art. 40. 2. CE la seguridad e higiene en el trabajo;
en el art. 43. 2. CE se justifica la tutela de 4a salud pública a través de
 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
los riesgos sin esperar a que se concreten en lesiones de bienes
jurídicos individuales. No obstante, no puede olvidarse nunca
que la Constitución establece un marco de actuación del Estado,
es decir, señala los criterios rectores que debe de cumplir la
clase política pero no justifica, por si misma, la intervención del
Derecho penal, que deberá asumir el mantenimiento de la
seguridad de las personas, controlando los riesgos que tengan
aptitud para lesionarla, firente a supuestos determinados y
especialmente graves para el desarrollo del individuo en la vida
social. Como se verá, el referente a la seguridad y libertad de la
persona estará presente en la decisión sobre el concepto, natu-
raleza y modalidades de bienes jurídico-penales supraindivi-
duales.
6. La discusión tradicional en el ámbito de los delitos de
peligro se ha centrado'en el esfudio del concepto de peligro y en
Fa autonomía o dependencia de los bienes jurídicos protegidos
en estos delitos de peligro, y éste es, precisamente, el punto de
partida de este Trabajo. En esta dirección, se trata, en primer
lugar, de delimitar el concepto de peligro que sirve a la atribu-
ción de relevancia penal de un determinado riesgo, tratando de
encontrar un concepto único de peligro propio del Derecho
penal, que trascienda su ámbito de operatividad a los delitos de
lesión. En segundo, lugar, se persigue dotar de contenido propio
a los bienes jurídicos protegidos en los «delitos de peligro» a la
luz de los principios político-criminales de necesidad, eficacia y
eficiencia de la intervención penal. Para conseguir estos objeti-
vos se parte de una configuración de la T e o r í a d e l delito
fundamentada en la Teoría de las normas. La naturaleza propia
de los delitos de peligro exige un estudio pormenorizado de
todos los niveles de la Teorfa'del delito erTrelación con esta clase
de delitos. Prueba de ello la tenemos, por ejemplo, en el conte-
medidas preventivas»; en el art. 45 CE. la protección del ambiente; o en
el art. 51. 1. CE la protección «mediante procedimientos eficaces de la
seguridad de los usuarios».
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 29
nido del tipo subjetivo donde, tradicionalmente, se había equi-
parado el dolo de peligro, como elemento subjetivo propio de los
«delitos de peligro», y la imprudencia consciente, mientras que
de lege lata nos encontramos con la tipificación de «delitos de
peligro» por imprudencia lo que obliga a un replanteamiento del
problema. La situación se reproduce cuando nos planteamos
problemas de imputación objetiva, llegando a la conclusión de
que, en un primer momento, aparece como incongruente que
puedan existir «delitos de peligro» con resultado de lesión y
delitos de lesión con resultado de peligro, lo que nos lleva a una
nueva concepción de lo que se entiende por peligro abstracto y
peligro concreto y a poner en relación la idea de peligro abstrac-
to con el concepto de tentativa. En el mismo sentido, es necesa-
ria la reelaboración, respecto de los «delitos de peligro», de los
problemas de relación de autoría y participación, de comisión y
omisión, de justificación e, incluso, de culpabilidad. Al respecto,
en los «delitos de peligro» requiere una especial atención el nivel
de la sancionabilidad y, en particular, los criterios de mereci-
miento y necesidad de pena, así como, los problemas concúrsales.
7. Con este trabajo se t r a t a de demostrar que esta nueva
concepción de los llamados «delitos de peligro» no implica una
transgresión delprincipio de intervención mínima del Derecho
penal. La limitación de la intervención penal se busca a través
^ la interpretación restrictiva de los distintos niveles de la
TeoríaHel deUto, a lar^luz deTajiaruraleza~de los bienes jurídicos
sujpraindividuales que se entienden protegidos en estos delitos.
En esta línea de limitación de la intervención penal, la legitimi-
dad de la protección de bienes jurídico-penales supraindividuales
se condiciona al cumplimiento estricto de los diferentes princi-
pios constitucionales y, en especial, de lege ferenda, del princi-
pio de proporcionalidad, en concreto, en relación con la pena, y
no sólo con la cuantía de ésta, sino fundamentalmente con la
clase de pena. En otras palabras, se trata de llegar a construir
un Derecho penal mínimo, entendido como un Derecho penal
^ s p e t u o s o con las garantían, respecto de la protección de todos
los bienes jurídicos que se entienden merecedores de ser consi-
30 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO 3(
^^£?4?^_E^SÍ£S*-atendiendq a 1^^^ de la ÍOCONCÉPtd DE PEUGRQ
^ociedad, y no de entender como «Derecho penal mínimo» la
protección, incluso desproporcionada, de los bienes jurídico-
penales individuales y la no-protección de ios bienesTurídicos
supraindividuales. "~" -——— J L 1 . ^ L I G R 0 OBJETIVO Y PELIGRO SUBJETIVO

A) Origen del concepto penal dejjeligro

1 • Ejconcepto de peligro h a sido, desde los inicios de la ciencia
penal, uno de los institutos que h a sido abordado en más^
ocasiones por la doctrina penal como objeto de estudi^^^ Este
interés de la doctrina penal se debe a que el concepto de peligro
no afecta, únicamente, a los «delitos de peligro» sino que es un
elemento que se debe de tomar en consideración en relación con
la imputación objetiva, con la tentativa, con la justificación, con
el error...'", porque el peligro para el bien jurídico-penal es el
punto de partida de la intervención penal. En esta sede se trata
de exponer sucintamente las distintas opciones doctrinales que
se han desarrollado al respecto. A finales del siglo XIX, en la
doctrina alemana, se enñrentaron diversas doctrinas que pue-
den agruparse en dos posiciones aparentemente contrapuestas,
por un lado, los defensores de la teoría subjetiva del peligro y,
por otro, los partidarios de la teoría objetiva del peligro. En
ambos casos, como veremos se confunde el peligro como situa-
ción con el peligro como juicio.
2. El concepto de peligro que debe de adoptarse ha de ser
^quél que sirva tantb'elf los «delitos de peligro» como en los

Vid, portodos, tioHN, Konkrete ...,passim.;'E,F.cmvAG\u-:CÁ)]i], La puesta en

peligro de bienes jurídicos en Derecho penal, Barcelona 1976, passim.;
KiNniiALiSER, GefahrdungalsStraftat. Rechtstheoretische Untersuchungen
zur Dogmatik der abstrakten und konkreten Gefáhrdungsdelikte,
Frankfurt am Main 1989, pas.'^im.; RoiiKíctiEz MONTAÑÉS, Delitos de
peligro, dolo e imprudencia, Matitid 1994, ])p. 2 1 .ss.
"Así, por ejemplo, en relación con la imputación objetiva, COHCOY BIIIASOLO,
El delito imprudente. Criterios de imputación del resultado. Barcelona
1989, pp. 193 ss.
|32 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
delitos de lesión, y tanto en el ámbito de l_a_imputación^obietiva^,
como de la tentativa...^^Es, decir, es necesario encontrar un
concepto de peligro propio del Derecho penal y para el que la
perspectiva causal-naturalista sólo sea un indicio necesario
perolio suficiente, en un sentido análogo al que he defendido
respecto de la situación en que se encuentra la relación causal
dentro de la teoría de la imputación objetiva^". La imputación
objetiva no puede ser contraria a las reglas causales, pero las
reglas causales no ofrecen un criterio válido para determinar
cuándo un resultado es imputable a una conducta. En el mismo
sentido, el concepto de peligro que nos pueda ofrecer las ciencias
experimentales no sirve como peligro con capacidad para fun-
damentar la existencia de un «delito de peligro» o que sirva
como presupuesto para la existencia de un delito de lesión„eü
otras palabras, es necesario encontrar un concepto de peligro
que sirva para fundamentar la existencia de un riesgo típico y
penalmente relevante.
B) Teorías subjetivas y objetivas del peligro
1. La teoría subjetiva del peligro parte de un concepto de
peligrolñmerso en las cóFriente^'^osTEívo-naturalísticas dórñl-
nant^s^ en ese momento que lo sitúan dentro del probTernlT
causal. Desde esta perspectiva, el peligro es fruto del descono-
cimiento de las leyes causales, el peligro sólo existe en la mente
del sujeto que tiene una imagen subjetiva, no real, del mundo
basada en la experiencia, la posibilidad o probabilidad de la
producción de un resultado dependerá de la mayor o menor
exactitud de los datos que conocemos^". Para esta teoría el
'•' C(Mí<;()Y BiDA.Síii-O, El delito imprudente..., pp, 423 ss., en el sentido de que
la imputación objetiva trata de introducir criterios normativos para
sustituir los criterios ontológicos propios de la relación causal para
superar sus carencias.
2*^ FiNCEií, Begriffder Gefahr uiid Gemeingefahr im Strafrecht, Festgabe für
R. Frank, 1, Tübingen 1930, pp. 230 ss.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES 33
peligro no existe pues es únicamente producto del error humano
y del error personal, en consecuencia, no hay acciones peligro-
"ias sino sólo lesivas o no lesivas, según estemos frente a la
'causación o la no aclarada no causación"dela'lesión de un bien
jurídico^^ La existencia de peligro sur^e pues de un inicio ex
" ^ f e subjetivo, aun cuando sea desde la perspectiva del hombre
medio, según el cual una acción es peligrosa cuando expost no
conocemos las razones por las que no se h a producido el
resultado, teniendo estos juicios, al repetirse respecto de situa-
ciones similares, una pretensión generahzadora^^ El juicio de
peligro, por consiguiente, tiene una función no sólo declarativa
sino constitutiva del concepto de peligro. Como se advertirá
también respecto de las teorías objetivas derpeligro^^n^^éstal^
teoría no se está ofreciendo un concepto de peligro sino una
definición del juicio de peligro^^.
j X a s ^ t e o r í a s objetivas del peligro parten de que determina-
das conductas tienen como propiedad ser generalmente peligro-
_sas^. El carácter peligroso o no de una conducta no surge con la
mera posibilidad de que se produzca una lesión sino que es
necesario que, atendiendo a todas las circunstancias concu-
rrentes, incluida la posibilidad de intervención del autor o de un
tercero para contrarrestar el peligro, exista un grado elevado de
probabilidad de lesión^l La teoría objetiva del peligro es válida
Cfr. HoRN, Konkrete..., pp. 51 ss,; en contra de esta teoría se manifestó en
su momento, BINDING, Die Normen und ihre Übertretung. 1: Norm und
Strafgesetzse, 2" ed., Leipzig 1914, p. 377, afirmando que esta asevera-
ción es cierta planteada a la inversa, es decir, que el error puede hacer
parecer como peligrosa una situación que no lo es, pero no puede
convertirla en peligrosa.
FiNGKR, Fest. R. Frank., pp. 236 ss.
E n ^ t e sentido, RonRlGUEZ MONTAÑÉS. Delitos de peligro pp. 27 ss.
L a s l e o r í a s objetivas del peligro son las defendidas por la doctrina
mayoritaria y entre ellas, una de las más antiguas y representativas, es
la de BiNDiNc, Die Normen 1, p. 324, n. 10 y p. 375, que defiende un
concepto de peligro «como posibilidad objetiva de un resultado lesivo:
probabilidad generalmente válida de su producción»..
 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
en la medida en que es cierto que al aumentar el peligro es
mayor la probabilidad de lesión, pero con ello no se ofrece un
concepto de peEjro sino de lo que significa el peligro,"es decir,
aumento de la probabilidad de lesi^m
3^La diferencia sustancial entre las teorías objetivas^^u^e-
tivas del peligro estriba en que, para las primeras, el peligro existe
en el mundo reaj_y en el juicio de peligro sólo se constata la
existencia de ese peligro, mientras que para las teorías subjetivas
el juicio de peligro l-icne un carácter constitutivo del peligro y no
meramente declarativo. Las dificultades que entraña encontrar
un concepto de peligro válido para el Derecho penal ha llevado a
algunos autores a defender un concepto de peligro presunto,
afirmando que el legislador, en los delitos de peligro abstracto,
realiza una presunción iures et de iure sobre la peligrosidad de
algunas modalidades de conducta, como por ejemplo, en la conduc-
ción bajo la influencia de bebidas alcohólicas''^''. Este planteamien-
to no puede ser aceptado por cuanto, este entendimiento del
peligro como presunto, implica que se castigaría también en los
casos en los que el peligro se hubiera excluido y donde faltaría la
antijuricidad material entendida como lesividad^''. No puede
afirmarse que existan conductas_que_en abstracto sean siempre
peligrosas puesto que la peligrosidad de una conducta depende no
sólo de la moHalTdad de conducta sino, en concreto, de todas las
circunstancias concurrentes en el caso que, en modo alguno,
pueden ser previstas por el legislador^''.
En este sentido, RonKíGUEZ RAMOS, El resultado en la teoría jurídica del
delito, CPC 1977, p. 75; RODRÍCUIÍZ MOUIÍ[II,L<I, Derecho Penal. Parte
General /, Madrid 1977, p, 379; COÍÍDÍIBA RÍIDA, Les délits de mise en
danger, en Rint.DP, 1969, p. 360 ss.
Cfr. MiH PiJiG, Derecho Penal. Parte General, 4" ed., Barcelona, 1996, p. 209,
pone de relieve como la relevancia penal de una conducta proviene de la
peligrosidad que se supone de ella, por lo que no tiene sentido castigar
cuando desde el primer momento la peligrosidad aparece como inexistente;
en el mismo sentido, ESCRIVA GRKCORI, La puesta en peligro..,, p. 73.
En este sentido tienen razón los defensores de la teoría objetiva, y en
concreto BINDING, Die_Normen I, p. 324, cuando afirmj;i gue en deterniT-
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 35
4^EnJa_discusÍQiLentre teopas obifítiy_as y subjetivas, algu-
nos autores^ t r a t a n de llegar a una síntesis_entre ambas,
"considerando que el peligro es una prognosis ex ante en la qiie
sólo se pueden utilizar las circunstancias y los conocimientosde
ía experiencia existentes en el momento en qu£^ejproduce_el
peligro potenciaP". La discusión se centraría, exclusivamente,
en si el espectador objetivo con los conocimientos del autor tiene
que estar dotado como el hombre medio o como un experto. Esta
teoría suscita el mismo problema que las teorías objetivas y
subjetivas, a las que pretende superar, puesto que tampoco nos
ofrece un concepto de peligro sino tan solo un juicio de peligro.
En todas estas teorías se advierte la falta de diferenciación
entre el peligro objetivoTcomo situación —concepto de peligro—
, y el peligro como juicio. No obstante, la crítica más profunda
que cabe hacer a estas teorías es que fundamentan el castigo eñ
leyes causales, que ellos mismo definen como inexactas. Excep-
to los subjetivistas extremos que definen el peligro como mero
temor subjetivo del autor, en general, los defensores de las
teorías subjetivas entienden que el juicio de peligro se basa en
circunstancias objetivas del mundo exterior, con lo que, exclu-
yendo el momento en que se realiza el juicio de peligro, no se
diferencian mucho de las teorías objetivas, que conciben el
peligro como una mera probabilidad ex ante basada en leyes
causales, probabilidad que ha quedado desmentida expost por
la no producción del resultado lesivo. La duda sobre la existen-
cia de un determinado grado de peligro para un bien jurídico,
por la falta de constatación positiva de la existencia de ese
nadas conductas existe una probabilidad generalmente válida de pro-
duccioiTde un resultado lesivo, validez que debe de ser contrastada en el
caso concreto.
28
j-^ACKNEij, pas konkrete Gefahrdungsdelikt im Verkehrsstrafrecht, Berlin
1967, p. 18, concepción en la que se advierten reminiscencias subjetivistas
al determinar el peligro a través de un juicio ex ante con conocimientos
limitados.
36 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
peligro objetivo'^'', determina la ausencia de antijuricidad mate-
rial y, al mismo tiempo, la inexistencia de función preventiva
por la imposibilidad de motivar"^. El peligro ex ante para un bien
jurídico penal es el presupuesto esencial de la teoría del delito,
por cuanto es ese peligro el que debe activarla función motivadora
de la norma primaria, el problema estriba en decidir cuándo,
desde una perspectiva penal, existe ese peligro.
C) Concepto normativo de peligro
1. La doctrina que incluso puede considerarse dominante en
Alemania'", niega que se pueda hablar de pehgro en sentido
puramente objetivo y entiende que el peligro es algo valorativo
Este planteamiento es parcialmente cierto, por cuanto no puede
discutirse que el concepto de peligro que nos interesa, desde la
perspectiva del Derecho penal, es un peligro cuya determina-
ción exacta requiere una valoración, pero para que se pueda
llevar a efecto esa valoración previamente debe de existir el
peligro. Aun cuando es cierto que no toda situación de peligro
tiene relevanaa penal, eTlo no excluye la_ realidadjdel peligro
que existe previo al juicio, sino que limita los supuestos en que
los cuales el peligro tendrá relevancia penal. Una comprensión
objetiva del peligro determina que en todo caso deba de
constatarse la existencia de una situación peligrosa entendida
como idoneidad ex ante para causar la lesión de un bien
HENKEL, Der Gefahrbegriff im Strafrecht, Gottingen, 1981, p. 16, no
acepta la existencia de peligros objetivos y entiende que el peligro como
situación realmente existente es sólo u n a expresión lingüística usual.
no En este sentido, por ejemplo, HORN, Konkrete...., p. 135; SC;IHINEMANN,
Moderne Tendenzen in der Dogmatik del Fahrlássigkeits- und
Gefahrdungsdelikte, JA 1975, pp. 787 ss.
HENKEL, Der Gefahrbegriff..., p. n;ENC,Kcu_,UntersuchungenüberVorsatz
"ímdFaKrlassigkeit im Strafrecht, Berlin 1930, p. 402; MMmAcu,Deut^hes
Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 4" ed. Kahlsruhe 1971, p. 201
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 37
jurídico''^. Ello no suj>one, sin embargo, aceptar la concepción
puramente objetiva de la doctrina niayoritaria española que
¿ ^ ^ i b e los delitos de peligro abstracto como delitos de peligro
presunto, por no poder constatarse la existencia de un peligro
^ a l » para un bien jurídico*^''. Esta concepción objetiva tiene dos
problemas, el primero proviene de cuál es el bien jurídico
protegido, ya que, como veremos, para estas teorías la ausencia
de peligro proviene de que lo ponen en relación con un bien
jurídico individual. En segundo lugar, hay que objetar que el
concepto de peligro no puede ser meramente una probabilidad
estadística establecida por el legislador sobre la peligrosidad de
determinadas modalidades de conducta con carácter general,
conductas respecto de las que el juez no debe de plantearse
ninguna concreción sobre la existencia efectiva de peligro en el
caso concreto.
El delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohó-
licas es un ejemplo de la diferencia que supone mantener una
u otra postura. Desde la postura defendida por la doctrina
mayoritaria española'''*, en este delito el legislador establece
En un sentido muy similar se expresaba BINHING, Die Normen I, pp. 385
ss., al entender que la peligrosidad se decide por la idoneidad de los
medios para provocar el peligro. Vid. Supra. n. 21.; MiR PuiG, DP. PG, p.
210, limitaja relevancia penal en los delitos de peligro abstractp_^en^el_
sentido de que la peligrosidad estadística que se predica ex ante de una
inodalidad de conducta debe de ser confirmada ex post, excluyendo la^
relevancia penal cuando se excluya de antemano todo peligro
Vid. Supra. nota 23.
RODRÍGUEZ MOURULLO, DP. PG. I, pp. 379 ss.; RODRÍGUEZ RAMOS, El
resultado en la teoríajurídica del delito, CPC (1) 1977, pp. 55 ss.; CÓRDOBA
RODA, Rint.DP 1969, p. 359; TAMARIT SUMALIJ\, Comentarios a la Paróte
Especial del Derecho Penal, {Dir. Quintero Olivares-coord. Valle Muñiz),
Pamplona 1996, p. 1044, oponiéndose a la doctrina mayoritaria, negando
la posibilidad de cualquier «automatismo basado en la idea de u n a mera
presunción iures et de iure del peligro, entiende que la intervención penal
en este caso obedece a u n a regla de experiencia, en este caso empírica-
mente contrastada, que permite afirmar la peligrosidad inherente a
determinados comportamientos». Con lo cual, pese a excluir la relevan-
38 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
iures et de iure la existencia de peligro, lo que llevaría a que
siempre que una persona conduzca con un determinado grado
de alcohol en sangre su conducta sería típica. Un amplio sector
de la jurisprudencia limita el alcance de este delito al exigir la
concurrencia, junto al grado de alcohol en sangre —elemento
objetivo— lo que denominan elemento subjetivo, es decir, la
prueba de la influencia del alcohol en la disminución de las
capacidades físicas y psíquicas del conductor'*''.
2. En la concepcióndelpeligro hay que excluir también las
teorías que se basan en una explicación c a u s a í - n a t u r a í í s t i c a ^
cia penal en supuestos de insignificancia por casi nula conducción, su
postura es muy similar a la de la doctrina mayoritaria, puesto que no
exige la idoneidad concreta de la conducta enjuiciada para producir u n a
lesión. Distinta es la postura de SILVA SÁNCHEZ, Consideraciones sobre el
delito del art. 340 bis a) 1" del Código Penal, RJC 1993, pp. 33 ss., exige
que concurra como requisito esencial «la real peligrosidad de la conducta,
percibida contemplando la misma desde una perspectiva ex ante, afir-
mando que el hecho de que sea un delito de peligro abstracto no implica
que pueda ser tratado como un delito de peligro presunto,
^'^ En este sentido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de la que
es un claro ejemplo, la STC de 17 de septiembre de 1994, donde se afirma
que el elemento objetivo de la prueba de alcoholemia es un requisito
necesario pero no suficiente, por lo que es indispensable la constatación
de la concurrencia del llamado elemento subjetivo; en el mismo sentido,
la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras la STS 1993/5885,
En una sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 16 de
marzo de 1995, se nos señalan otros motivos por los que se sigue esta
doble exigencia del elemento objetivo y subjetivo, al afirmar «...si eleva-
mos a categoría de verdad incuestionable lo que refieja la máquina
sobraría el juicio de valor del Tribunal se correría el riesgo de confundir
el ilícito administrativo con su propia antijuricidad y menos exigente
tipicidad, con el penal de más perfilados, exigentes y restrictivos confines
definidores».
•^'' En este sentido, la concepción de HOIÍN, Konkrete..., p. 161, que funda-
menta la existencia del resultado de peligro en una teoría científico-
natural que además tiene connotaciones de la teoría de la condiciü sine
qua non porque afirma la existencia de peligro cuando el resultado no se
ha producido por una razón inexplicable conforme a las ciencias natura-
les, siendo, por consiguiente, necesario probar la causa hipotética por la
cual no se ha producido el resultado.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ,.. 39
sobre la existencia de p e l l ^ o . por razones análogas a las
defendidas para negar eficacia fundamentadora del tipo penaT"
a la relación causal, aun cuando se acepte su naturaleza
indiciarla respecto de la posibilidad de imputar o no el resulta-^
3o^^ En la misma dirección en que se desarrolla la teoría de la
"imputación objetiva a partir de las teorías causales, respecto del
concepto de peligro hay que buscar una teoría teleológica y no
causal inmersa en una relación de medio afin''*^.Dentro de las
llamadas teorías normativas las diferencias surgen a partir de
la determinación de lo que se entiende por «poder confiar» en
que no se producirá el resultado de lesión. Dentro de las
denominadas «teoríasjiormatiy.as del resultado de peligro»''^,^
problema fundamental estriba en si las especiales capacidades
'HeTautor, del amenazado u otras circunstancias extraordina-
rias deben de ser toma.dAs.gja.consideración o no para excluir la
responsabilidad por el delit^ de peligro concreto. P a r a
'Schiinemann^'^, las circunstancias extraordinarias no pueden
servir para excluir la responsabilidad penal, mientras que otros
autores*^ excluyen también la existencia de peligro típico
cuando el amenazado por su increíble e imprevisible capacidad
se sustrae al peligro. Esta segunda postura deja sin contenido
la idea rectora del «poder confiar», puesto que si podemos
confiar también en lo imprevisible, en el azar, ya no podemos
hablar de una teoría normativa puesto que una norma de esta
^^ Cfr. CoRCOY BiDASOLO, El delito imprudente..., pp. 379 ss.
^^ Al respecto, SCIIÜNEMANN, JA 1975, pp. 793 ss., critica la teoría de Hom
y defiende una teoría que él denomina causal, pero entendiendo la
causalidad como «circunstancias en las que no se puede confiar». Esta
concepción del peligro es mucha más normativa que causal puesto que
fundamenta el peligro en la posibilidad de confiar.
WoLTRR, Objektive undpersonale Zurechnung von Verhalten, Gefahr und
Verletzung in einem funktionalen Straftatsystem, Berlín 1981, p. 217.
^'^ J A 1975, p. 797.
Entre otros, WOLTER, Objektive und persónate Zurechnung..., pp. 223 ss.
denomina a esta teoría «teoría normativa modificada del resultado de
peligro»; en sentido similar se expresa, KINDIÍAUSER, Gefahrdung ais
Straftat...,p. 202.
40 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
%*.
clase no puede servir para motivar al sujeto. En todo caso, estas
teorías tan solo delimitan el peligro, desde una perspectiva_e^
post, atendiendo a la evitabiíidad o no de la lesión, por lo que sólo
sirven respecto de la imputación de un resultado de peligro
concreto''^," y no son de utili3ad en la determinación de la
existencia de un peUgró^e^ ante con relevancia penal.
II. 2. CONCEPTO NORMATIVO DE PELIGRO:
PERSPECTIVA £XÍA^r¿:
A)Infracciófid^l^uidado^ los
«delitos de peligro» y concepto de peligro ~~
1. Para las teorías normativas del peligro la relevancia penal
de la conducta del sujeto depende de la infracción del cuidaHo^
debido en el sentido de los delitos imprudentes'^''. Este plantea-
miento es correcto por cuanto, desde la perspectiva del injusto
típico, el tipo objetivo supone, en todo caso, la creación de un
riesgo grave para un bien jurídico-penal —o el no control de un
riesgo equiparable a su creación—*'^. Por consiguienteja cons-
tatación de la existencia de un peligro idóneo, ex ante, para
*^ Infra. II. 2. y III. 2. se volverá sobre este punto, poniendo de relieve que
en todos los «delitos de peligro», ya sean de peligro abstracto o de peligro
concreto, es necesario que ex ante se pruebe la existencia de una conducta
que revista un peligro típico para un bien jurídico supraindividual.
'*•'' Cfr. HuiíN, Konkrete...., p. 94; JAKOBK, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Die
Grundlagen iind die Zurechnungslehre, T ed., Berlín 1991, § 6/89; en
sentido similar, Sii.VA SÁNCHEZ, R J C 1993, pp. 38 ss., que en relación con
el delito de conducción bajo la influencia del alcohol, entiende que se
trata de un supuesto de imprudencia sin resultado, criminalizada
excepcionalmente por tratarse de una imprudencia permanente y por-
que la situación descrita admite una mayor objetivación de la infracción.
^^ CoRCOY BiDASOLO, El delito imprudente..., pp. 335 ss.; COÍÍCOY BIÜAROLO,
Imputación «objetiva» en el delito imprudente, CGPJXXVI, 1994, pp. 49
ss.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 41
lesionar un bien jurídico será el presupuesto común a todos los
delitos, ya sean de peligro o .de_lesiónj^j|f_yA sean dolosos o
impi'udentes^'\ Schünemann**', se aparta en cierta medida de
"esta exigencia de la concurrencia de una infracción del deber
objetivo de cuidado, al afirmar que lo relevante es la infracción
del deber subjetivo de cuidado y que, por consiguiente, el delito
de peligro aparece como un supuesto de tentativa imprudente
sin que sea necesario que el peligro objetivo sea idóneo para
producir un resultado lesivo*".
Esta opinión de Schünemann no puede sostenerse por cuan-
to, independientemente, del problema que suscita sobre el
concepto de idoneidad del peligro, al que a continuación nos
vamos a referir, al concebir los delitos de peligro como tentati-
vas imprudentes excluye de antemano la posibilidad de distin-
guir entre delitos de peligro dolosos e imprudentes. Haciendo
abstracción de la correción político-criminal de incriminar de-
litos de peligro por imprudencia, en atención a principios como
los de subsidiariedad, fragmentariedad y ultima ratío, lo que no
puede negarse es que conceptualmente son posibles y que de
lege lata existían en el Código Penal de 1973 y que, en el Código
Penal de 1995, el legislador h a incrementado considerablemen-
te el número de delitos de peligro por imprudencia.
2. Una vez planteadas estas premisas sobre el concepto
normativo de peligro, o lo que es lo mismo, sobre el presupuesto
p a r a l a existencia de deíi to7ñ os encentrarnos aFteTa"ñe7e^
*^ FRISCH, An den Grenzen desStrafrechts, StreeAVessels-Fest,, 1993, p. 93,
considera que en los delitos de peligro abstracto tiene una mayor
relev ancia el contenido del presupuesto de imputación entendido como
idoneidad ex ante, concibiendo los delitos de peligro abstracto como
«delitos de aptitud» que "acentúan la aptitud ex ante de la conducta para
provocar los resultados que hay que evitar».
*^ JA 1975, p. 798
'*' Críticamente respecto de esta posición se manifiesta, WOLTER, Objektíue
und personalen Zurechnung..., pp. 288 ss., que además de exigir la
infracción del deber objetivo de cuidado, requiere la creación dolosa
inidónea de un riesgo de puesta en peligro.
42 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
de concretar que es lo que se entiende por idoneidad^^^m;fe£ara_
lesionar un bien jurídico. Desde una concepción funcionalista
del Derecho penal, al que se le atribuye una finalidad priorita-
ria de exclusiva protección de bienes jurídicos'^", la primera
conclusión, en relación con el concepto de peligro, es requerir
una situación de peligro objetivo para bienes jurídico-penales,
como fundamento de la incriminación y punición de cualquier
modalidad delictiva'^-', en general, y, en particular, respecto de
los «delitos de peligro» también. El problema, como ya se
apuntaba en las consideraciones anteriores^ estriba end_etermÍ2_
ñ a r cuándo puede afirmarse que se produce, desde la perspec-
tiva penal, una situación de peligro para un bien jurídico. La
La referencia al bien jurídico como requisito indispensable en cualquier
teoría referente a los delitos de peligro es puesta de relieve por ROXIN,
Derecho Penal. Parte General. T.l. Fundamentos. La estructura de la
teoría del delito. (Trad. y notas de Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel
Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal), Madrid 1997, § 11/
122; no obstante, y como veremos al requerir un concepto normativo de
peligro, la finalidad de protección de bienes jurídicos, indispensable, na''
es suficiente, puesto que la norma penal sólo se legitima cuando puede
ejercer una función de motivación; en este sentido, SILVA SANCIIHZ,
Aproximación al Derecho penal contemporáneo, Barcelona 1992, p. 385,
pone de relieve la interpendencia entre la protección de bienes jurídicos
y la función de motivación, por ser éste el único mecanismo para poder
lograr una protección efectiva.
En este sentido, MiR Puic, DP. PG., p. 346, defiende la perspectiva
objetiva como fundamento de la punición del delito imposible como
imposición de un Derecho penal preventivo en un Estado social y
democrático de Derecho; con nuevas precisiones, Mm Puic, Sobre lo
objetivoy lo subjetivo en el injusto, ADPCP 1988, pp. 661 ss.; en el mismo
sentido, SILVA SANcnv-z, Aproximación..., p. 386.; con un planteamiento
en cierta medida distinto, BALDO LAVILLA, Estado de necesidady legítima
defensa, Barcelona 1994, p. 114, desde la perspectiva de la norma
entiende que son objeto directo de prohibición o mandato concreto
aquellas conductas que «ex ante facto son idóneas para evitar la lesión
que se pretende evitar», entendiendo que esta finalidad es practicable
dentro de la vigencia del principio de causalidad, en base a la función de
motivación que se predica de la norma penal, motivación que sólo es
posible cuando se trata de evitar conductas que generan «probables
consecuencias indeseables».
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 43
solución a esta cuestión guarda un paralelismo absoluto con el
suscitado por el fundamento del castigo de la tentativa inidónea
y con la distinción entre tentativa idónea, inidónea e irreaP°^Al
igual que_sucede_en^la_ tentaj;^ «delitos,de_
p;^Iigró» no existe una situación de peligTo_obietivo real ex ante
de que seproduzca un resultado de lesión para un bien lurídico
individual, en sentido material, ylos problemas que ellnsnsHtfl
son también análogo^^ ¿qué grado de apariencia de peligro
objetivo ex ante se exige?, ¿es necesario que exista un cierto
grado de peligro objetivo real?, ¿cuálesson_los criterios para
realizar el juicio sobre estaapariencia de peligro?''^, ¿cuál es la
TuiícÍon'3e los «delitos de peligro», o en su caso de la tentativa
inidónea^'*, si «aparentemente» expost no se ha puesto efectiva-
mente en peligro el bien jurídico protegido?^'*.
^° Cfi-. BALDO LAVILLA, Estado de necesidad..., p. 116, distingue entre
tentativa inidónea, absolutamente inidónea (la categoría de «absoluta-
mente inidónea» no es del autor, la denomino así por tratarse de los
supuestos en los que el error sobre la ausencia de peligro es vencible y en
los que, por tanto, el autor duda sobre la necesidad de su punición) e
irreal, según el error del espectador normativo situado en la posición del
autor sobre la ausencia de peligro objetivo real ex ante facto, sea
invencible, vencible o burdo.
^^ MiR PiJiG, DP. PG., p. 347, realiza un paralelismo entre los delitos de
peligro conc^-eto^y la tentativa idónea y los delitos de peligro abstracto y
Ja~le"nrativa inidónea.
Sobre el juicio de peligro vid. Infra II.
En relación con la función de la tentativa inidónea. BALDO LAVILLA, Estado
de necesidad..., p. 118, apunta que lo que legitima el castigo de la
tentativa inidónea es que aun cuando no se pone en peligro efectivo el
bien jurídico que aparentemente se agrede si que se ponen efectivamente
en peligro otros bienes jurídicos fundamentales para la convivencia
social, como la libertad y seguridad de las personas. Esta fundamentación,
con diferencias que se derivan del concepto de delito de peligro que aquí
se defiende, es análoga a la que en esta sede se propone, en el sentido de
que también respecto de los «delitos de peligro» se pretende legitimar gu
punición en base a la efectiva puesta en peligro de un bien jurídico, que
estará en relación con la seguridad y la confianza de los ciudadanos.
54 Cfi-. CüRCOY BiDASOLO, Responsabilidad penal derivada del producto. En
particular la regulación legal en el Código penal español: delitos de
44 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
3. Antes de responder a la primera pregunta es necesario
hacer referencia a un tema, que constituye el núcleo de este
trabajo y que se desarrollara en el apartado IV. La cuestión
atañe a la autonomía o no de los «delitos de peligro», es decir, a
su concepción como un mero adelantamiento de la barrera efe"
protección o como delitos en los que se ;^rotegen bienes jurídico-
penales con naturaleza propia y, en este caso, cuáles son los'
Eienes jurídicos protegidos en los «delitos de peligro». Como ya
se adelantaba en la Introducción, en este trabajo se llega a la
conclusión de la autonomía de los bienes jurídico-penales pro-
tegidos en los «delitos de peligro» y, en consecuencia, a la
existencia de bienes jurídico-penales propios de estos delitos''^.
No obstante, en relación^conL_el cQjicepto de peligro, hay que
adelantar que la idoneidadpara poner en peligro efectivo eljDien
jurídico-penal supraindividual protegido en un determinado
«<3elito de peKgfo», en muchos de estos~ delitos, tiene una
relación mediata con una situación de peligro obj etivo aparente
ex ante para bienes jurídico-penales individuales"'''. Por consi-
guiente, eñ la determinación del grado de peligro, como proba-
bilidad de lesión, se debe de tener en cuenta también su relación
con los bienes jurídico-penales individuales y, a partir de ahí, en
la ponderación de intereses que se suscita en el juicio de peligro
peligro, en «Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y
responsabilidad por el producto» (Coords. Mir Puig-Luzón Peña), Barce-
lona 1996, pp. 247 ss., donde se plantea la autonomía de los delitos de
peligro, en base a la exigencia de una efectiva puesta en peligro <¿x ante,
en todos los delitos de peligro, que se concreta en un peligro pard un bien
jurídico colectivo.
^^ Como veremos Infra III, mi planteamiento, aun cuando aparentemente
pueda tener cierta similitud con el defendido por KiNDEíAiisEEí, Ge/a/lí-rfuTi^
ais Straftat..., p. 296, es diferente por cuanto este autor realmente al
concebir los delitos de peligro abstracto como delitos en los que no se
protegen bienes jurídicos sino que garantizan la seguridad, en el fondo
está haciendo una redefinición de los delitos de peligro abstracto como
adelantamiento de la barrera de protección.
^'^ Como veremos, en los "delitos de peligro» se trata de proteger expectati-
vasHe confianza y seguiTHa3"'de'"ÍÓs^iudadanos y esfás expectativas"
siempre tienen como reíerencia bienes jurídicos individuales.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 45
la referencia será siempre el bien jurídico-penal supraindividual
protegido en ese delito.
B) Concepto normativo de peligro como único concepto»
^^válido para el Derecho penal
1. La teoría normativa del peligro t r a t a precisamente de
poner en relación el peligro objetivo real y el peligro aparente ex
ante, relevante desde la perspectiva penal. En el estado actual
de la ciencia no se conocen todas las leyes de probabilidad, lo que
implica que, en el caso concreto, incluso conociendo todas las
circunstancias concurrentes en una determinada situación,
existen factores que actualmente para nosotros son aleatorios
y de los que depende que se produzca o no el resultado lesivo^^
Por consiguiente, el concepto normativo de peligro, como con-
cepto de^eligro válido para el Derecho penal, se ha de definir
como «probabilidad de l e s i ^ j d e un bien junSicb^^^peñal». El
grado de probabilidad exigible será lo que determine, en un
primer momento, la idoneidad de ese peligro para lesionar el
bienjurídico. Deterjninar el grado de probabilidad en abstracto
es imposible por múltiples razones, la fundamental radica en
que el peligro no tiene una existencia independiente "3e~uña"
conducta situada en un"'molñLeñto concreto y i u r g e por"Ta
concurrencia de div"ersos factores^^. Por este motivo no es
posible decantarse por una teoría objetiva ni subjetiva del
^^ ScHüNEMANN, JA 1975, p. 795, pone de relieve la necesidad de acudir a
criterios de probabilidad en base al estado actual de la ciencia; en sentido
análogo, ESCRIVA GREGÜRI, La puesta en peligro..., p. 17.
58
Cfr. KiNDUÁusER, Gefahrdungs ais Straftat..., pp. 202 ss., entiende el
peligro como «Disposition» que, simplificando, sería un adjetivo califica-
tivo de un objeto. Pone el ejemplo de una ventana, adjetivo calificativo de
una ventana es «fragilidad», pero esta «Disposition» necesita ser concre-
tada, \a. disposición —fragilidad de una v e n t a n a ^ implica la hipótesis de
que la ventana es frágil si se echa contra ella una piedra no si se tira
azúcar.
46 MIRENTXU CORCOYBIDASOLO
peligro sino que hay que seguir una teoría normativa, ya que el
peligro que nos interesa, desde la perspectwa penal, es peligro
como adjetivo calificativo^!elin comportamiento que puede ser
objeto de prohíBición penal. Una teoría normativa es la única,^
además, que tiene por objeto un concepto de peligro penal al
permitir, en un segundo momento, concretar el grado de proba-
bilidad relevante en el caso concreto según la clase de bien
jurídico-penal afectado y según el ámbito de actividad en el que
se desarrolla la situación de peligro, puesto que el riesgo
permitido se determina atendiendo a ambos factores'''''.
2. El grado de probabilidad necesario para convertix„gl
peligro en penalmente relevante hajde tener una entidad tal
que debe de rozar la seguridad de lesj_ón. Desde es^ta_p^specti-
va, áT^Ünos autores, que defienden la teoría nOTmativa del^
peligro^ determinan el grado de probabilidad de lesión_de.
acuerdo con el grado de evitabilidad de la lesión, las diferencias^
surgen a la hora de d e c í ^ F c ú a n d b sejpuede afirmar que la
lesión no es evita^íe|¡^. Para Kindháuser''', un comportamiento
se puede calificar como peligroso cuando el autor no está en
situación de impedir o evitar con seguridad una lesión que se
tiene por posible y en la que su integridad depende de influen-
cias de distinto signo. Demuth^^, formula un concepto de peligro
similar al de Kindháuser pero poniendo el acento en el aspecto
de la normalidad o anormalidad de las medidas necesarias para
poder evitar la lesión''''. En general, en estas teorías, en la
•''•' Vid. CRAMER, Sch/Sch, § 315 c, 29 1. a., con referencias jurisprudenciales
en relación con la exigencia de que el peligro sea determinado en el caso
concreto.
™ Supra. II. 1. B). 2., advertíamos como el criterio de la evitabilidad sólo
puede tener eficacia en los delitos de peligro concreto, en la imputación
del resultado de peligro.
"' Geführdungs ais Síraftat..., p. 204 ss..
<'^ Der normative Gefahrbegj'iff. Ein Beitrag zur Dogmatik der konkreten
Gefdhrdungsdelikte, Bochum 1980, p. 218.
*'•* Esta postura, con diversos matices, es la seguida por un amplio sector de
la doctrina alemana, en este sentido, por ejemplo, HERZBERG, Problem des
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 47
decisión sobre la existencia de peligro, se examina la posibilidad
de evitar la lesión por parte del autor, en unos casos, y por parte
de la víctima en otros, analizando la existencia de peligro ya
desde la perspectiva de la atribución penal al autor de ese
peligro. Estos teorías no tienen validez con carácter general
porque sólo contemplan la probabilidad de lesión desüe una"
perspectiva ex post, como problema propio de los delitos de
"piíígrojqqncreto^
3^Previo a este juicio de imputación del resultado de peligro_
concreto y respectode todos los^delitos, es necesario determinar^
cuándo se entiende que una situación es peligrosa desde una
perspectiva penal. Por consiguiente, el juicio sobre si el peligro
se debe de considerar evitable o no por el autor no afecta a la
existencia de la situación peligrosa sino a la atribución penal de
la situación peligrosa al autor. En consecuencia, la calificación
de una conducta como peligrosa se deberá de plantear como un
problema de probabilidad de lesión en el caso concreto, aten-
diendo a los bienes Jurídico-^nales potencialmente puestos en
peligro y al ámbito de actividad donde se desarrolla esa situa-
ción, independientemente de si el autor puede evitarla lesión ya]
sea con medios normales o extraordinarios'^'*. Otra cosa es que
objektiuen Tatbestándes, J u S 1986, pp. 259 ss.; KÜPPER, Zum Verháltnis
von dolus eventualis, Gefahrdiingsvorsatz und bewufiter Fahrlassigkeit,
ZStW (100) 1988, p. 772; en España, RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de
peligro..., p. 36 ss., mantiene una postura a caballo entre la defendida por
Kindháuser y Derauth.
^'* Si un autor ha situado en el mercado un producto nocivo para la salud,
el delito contra la salud de los consumidores ya se ha consumado, con
independencia de que el autor pueda conseguir o no quitar del mercado
ese producto. Ello no excluye que, si el autor, una vez que el producto
nocivo se encuentra en el mercado, consigue evitar que ese producto
llegue efectivamente al usuario estaríamos ante un supuesto de desisti-
miento voluntario activo y será necesario decidir que efectos tiene ese
desistimiento activo respecto de un «delito de peligro», cuando
dogmáticamente ese delito ya está consumado y, en principio, el desisti-
miento carece de relevancia para eximir de responsabilidad penal en un
delito consumado, a u n cuando pueda servir para atenuarla, a través de
las atenuantes de arrepentimiento o de reparación del daño.
48 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
la capacidad del autor, o de la víctima, en cuanto circunstancias
que concurren ex ante, son reconocibles y tienen eficacia en
orden a controlar o evitar el riesgo, sí forman parte del juicio
sobre la idoneidad del peligro, como cualquier otra circunstan-
cia concurrente que aumente o disminuya el grado de probabi-
lidad de lesión'*'^.
Criterios como el de la «evitabilidad», en relación con el juicio
de peligro, son utilizados por la doctrina, en los delitos de
peligro concreto, en base a que fundamentan la antijuricidad de
estos delitos, precisamente, en la constatación de la existencia
de ese peligro concreto. Desde esta perspectiva es correcta la
interpretación de Schünemann"*^, de los delitos de peligro con-
creto como tentativas imprudentes, puesto que respecto del
bien jurídico individual puesto en peligro concreto no existe
dolo, ya que en caso contrario no estaríamos ante un delito de
peligro concreto sino ante una tentativa de lesión de ese bien
jurídico''^. Respecto de las d i s t i n t a s acepciones de la
«evitabilidad» el problema estriba en que es distinto plantear la
evitabilidad como criterio de exclusión del injusto típico o como
criterio de imputación del resultado y, por consiguiente, el
problema que subyace a todas estas teorías proviene de que no
queda claro si el peligro concreto lo conciben únicamente como
fundamento de la antijuricidad o también como resultado.
4. Desde la concepción de los «delitos de p e l i g r o » ^ la que se
llega en esta sede, las teorías anteriores no tienen cabida puesto
*'•'"' Al respecto vid. Infra III. B). 2.
"« JA 1975, p. 798
''^ En el delito de conducción temeraria la puesta en peligro concreta do la
vida o salud de las personas no es abarcada por el dolo del sujeto, ya que
en caso contrario estaríamos ante una tentativa de homicidio doloso. En
este caso esta afirmación resulta confirmada de lege lata por la creación
del llamado "delito de los pilotos suicidas» que, como claramente ha
puesto de relieve SILVA SÁNCHEZ, Consideraciones dogmáticas y político-
legislativas sobre el fenómeno de la conducción suicida, LL 1988, pp. 970
ss., no puede ser interpretado de forma distinta a una tentativa de
homicidio en dolo eventual.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 49
que se defiende la autonomía de los «delitos de peligro», en el
^^^HtiHo de^proteger unos bienes jurídico-penales específicos y,
^^Tcoñsecuencia, que gozan de una antijuricidad propia. Como
veremos*'^, el peligro concreto tiene en la concepción defendida
en este trabajo una doble función. En primer lugar, el peligro
concreto supone un mayor desvalor del injusto de ese delito
respecto de los «delitos de peligro» en los que se protege el mismo
bien jurídico supraindividual y en el que no se requiere peligro
concreto. Este mayor desvalor de injusto proviene de la lesión
del bien jurídico-penal propio de los «delitos de peligro» más la
puesta en peligro del bien jurídico-penal protegido a través de
ese resultado de peligro concreto. Situación análoga a la ante-
rior es la que se suscita en los supuestos en los que el peligro
concreto constituye una circunstancia agravante o cualificante
de un delito de lesión o de uno de peligro, en cuyo caso también
habrá dos bienes jurídico-penales afectados. El peligro concre-
to, además de conllevar ese plus de antijuricidad, es un resul-
tado y como tal debe de ser examinado e imputado al hecho
peligroso, como requisito necesario para que ese hecho peligro-
so sea sancionable*"'^.
El peligro concreto como resultadqj;^equiere, al igual que un
resultado de lesión, que pueda ser imputado objetivamente a la
conducta peKgrbsa y, delfo ser imputable, eslaríamos ante una
tentativa de «delito de peligro»^" y como tal debería de s^r
impune'', excepto cuando exista un correlativo delito de peligro
''s InfralII. 2. y l V .
*^^ Infra m . 2.
^^ O, en su caso, frente a otro «delito de peligro». Por ejemplo, en el caso de
la conducción temeraria sino se prueba la puesta en peligro concreto de
una persona imputable a esa conducción temeraria y la conducción ha
sido calificada como temeraria por conducir bajo el influjo del alcohol o
de sustancias estupefacientes se podría castigar por este segundo delito,
existiría, por tanto, entre ambos una relación de concurso de leyes.
^^ De acuerdo con nuestro Código Penal la impunidad de la tentativa, en los
«delitos de peligro», no viene impuesta de lege lata por el legislador sino
que es consecuencia de una interpretación teleológica de los tipos penales'
50 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
abstracto. El peligro concreto será o no imputable dependiendo
de cuáles sean los motivos por los que finalmente el resultado
de peligro concreto no se h a producido'^^.
5. El límite lógico a la concepción n o r m a t i v a d e l peligro
estriba en que el legislador no puede ircontra las leyes estadís-
ticas, es decir, n o s e pueden calificar normativamente como
peligrosos comportamientos que, de acuerdo con leyes^estadís-
"ticas, no son objetivamente idóneos para producir una lesión.
Con ello, no se t r a t a de seguir una interpretación ontológica de
la probabilidad, entendida como propiedad objetiva de las
cosas, como fi-ecuencia relativa según un método estadístico,
sino que esta probabilidad objetivo-real constituye un límite
insuperable para el concepto normativo de peligro —como
probabilidad de lesión—. Siendo un límite, la probabilidad
objetiva no es válida porque persigue encontrar la probabilidad
estadística de un tipo de conducta y no el grado de peligro
penalmente relevante y no puede determinar el grado de
probabilidad en el caso concreto'''. La probabilidad de lesión
relevante_para el Derecho penal dependerá del grado de riesgo
permitido que exista en el caso concretoIacLUe depende, a su vez^
del bien"jurídico-penal protegido y de una j)onderación de
intereses sobre la utilidad social de la actividad desarrollada''*.
en la que se toman en consideración los principios de subsidiariedad y
uCtima ratio. La poslbliidad de castigar la tentativa en los «delitos de
"peligro» no es algo puramente teórico sino que en la práctica se castiga
la tentátlva'eñnos'^elTtos de tráfico de drogas, unánimemente, conside-
rados como delitos de peligro abstracto.
Infra. III. 2.
Cfr. BuNfiE, La investigación científica, 7" ed., Barcelona 1980, pp. 459 ss.,
con un esquema sobre las distintas teorías de la probabilidad.
74 En sentido contrario, EÍ^C.KIV A GKKCOKI, La puesta en peligro..., pp. 33 ss.,
que en relación con el delito de conducción bajo la influencia de bebidas
alcohólicas, afirma que no existe una graduación diversa del peligro
según el bien jurídico afectado. Este planteamiento es cierto cuando ya
estamos analizando un delito de peligro en concreto, en el cual los bienes
jurídicos afectados ya están en cierta medida predeterminados por el
legislador y, por consiguiente, en este caso el grado de probabilidad de
lesión relevante depende en mayor medida del riesgo permitido.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 51
El delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas es
un claro ejemplo de la importancia del riesgo permitido en relación con
el grado de peligro —entendido como probabilidad de lesión en el caso
concreto— que se considera penalmente relevante. El cambio respecto
. a la aceptación social de este tipo de conductas está ¡levando a una
reducción cada día mayor del grado de riesgo permitido en este ámbito.
La sensibilización de la opinión pública en contra de la conducción en
estado de embriaguez determina al legislador a considerar como
penalmente relevante un grado de peligro que anteriormente se hubiera
considerado permitido^^.
La probabilidad puramente objetiva, determinada de acuer-
do con un método de distribución estadística de probabilidades
en grupos, que permite asignar el grado de probabilidad de
lesión de acontecimientos fiíturos en base a la ñ'ecuencia con
que tales sucesos han tenido lugar en el pasado, nos debe de
servir de indicio, y límite máximo, para concretar el grado de
probabilidad de lesión que se considera penalmente relevante.
La importancia de la probabilidad siibjetiva como posibilidad
de conocimiento por el sujeto del grado de probabifidad de
lesión, asi como las posibilidades efectivas de evitación, se"
deberán de analizar en el juicio sobre el peligro. ""
6^Concluyendo, el concepto de peligro, una vez superadas las
teorías objetivas y subjetivas del peligro se define como un
£oñcepíoporma^^ perspectiva causal-naturalis-
ta^supone un indicio, necesario pero no suficiente por sí mismo,
^ a r a dotarlo de contenido. JEl peligro normativo, se concibe
como «probabilidad de lesión de un bien jurídico-penal», debien-
do de suponer dicha probabilidad una entidad rayana en la
La disminución paulatina del índice legal de alcohol en sangre permitido
viene a constatar la dependencia del grado de peligro penal respecto del
riesgo permitido, porque es evidente que estadísticamente el grado de
peligro objetivo de la conducción con un índice de alcohol en sangre de 1,5
gramos de alcohol por litro de sangre no era distinta en 1988 de lo que lo
es en 1998 y, sin embargo, en aquel momento, al menos en España, se
toleraba y en la actualidad no.
52 MIRENTXU CORCOYBIDASOLO

seguridad de lesión para que esté legitimada la consideración ^ J U I C I O SOBRE EL PELIGRO

de típica de esa conducta. En la valoración de dicha probabili-
dad hay que tomar en consideración otras variables, que no
^ T Í P I C A M E N T E RELEVANTE
tiene relación alguna con la probabilidad causal-naturalista,
como son la clase He bien jurídico-penal afectado o la pondera-
ción de la utilidad social de la actividad desarrollada. En III.l. PERSPECTIVAEXANTEEXPOST'. PRESUPUESTO
co_nsecuencia, para calificar una conducta como peligrosa liabrá DE IMPUTACIÓN: EL PELIGRO COMO INJUSTO f fpiCO
que verificar la probabilidad de^lesión en el casq^ concreto,
atendiendo a los biene¥Jurídico-penales potencialmente_£ués^- A) Introducción
tos en peligro y al ámbito de actividad donde se desarrolla esa
1. En el apartado anterior se trataba de concretar cónio_se_
situación, y ello con independencia de la posibilidad de evita-
debía de determinar el grado de peligro sobre el que posterior-
ción de la lesión por parte del autor. Dicha situación de peligro
iñente debe de recaer el juicio^e peligro'^^ La confusión entre
operará como limite a la incriminación de conductas. La legiti-
Jrado de peligro —^situación de peligro— y juicio de peligro es
midaH~del "castigo de conductas peligrosas está vinculada al
difícilmente evitable y ello lo demuestra las conclusiones a las
respeto de dichos límites axiológicos^ pues sólo en la medida eri_
que llegan los defensores de la «teoría normativa del peligro» en,
"que^s^mcnmmen conductas con suficiente peligrosidad norma-
prácticamente, todas sus formulaciones. En esta sede al califi-
tiva en abstracto se respetarán los postulados del Estado de
car el concepto de peligro como concepto normativo lo que se
Derecho. Consecuencia obligada de esta concepción normativa
quiere dejar patente es que para el Derecho penal, ni tan
deljpeligro es la distinción, a efectos de imputación, 'entre lá
siquiera como indicio, es válido un peligro objetivo estadístico
situación de peligro —gradojie ^peligro_n.ormativo penalmente
analizado en abstracto respecto de una determinada clase de
relevante— y iuicio de peligro, lo que, como veremos a continua-
conductas. La determinación del peligro exige una valoración y
cipn, supone una nueva limitación garantista de la intervención
esta valoración, aun cuando tenga como base leyes estadísticas
penal.
de probabilidad, no puede ser ontológica sino normativa puesto
que la norma penal sólo pretende prohibir peligros que pudie-
ran haber sido conocidos por el autor en el momento concreto,
de acuerdo con las circunstancias concretas que concurrieron
en el hecho. Por consiguiente, el peligro objetivo que llega a ser
conocido, únicamente, con posterioridad a los hechos no puede
tener relevancia alguna como substrato del juicio de peligro,
aun cuando «ontológicamente» ya existiera en ese momento''''.

76
Vid. Supra II. 1. B), las críticas vertidas en relación con las teorías
objetivas y subjetivas por confundir el peligro como situación con el
peligro como juicio.
En la jurisprudencia reciente existen casos que han adquirido una gran
resonancia en los que se suscita el problema aquí enunciado. Así, por
54 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
Si e n t e n d e m o s q u e la p o s i b i l i d a d d e m o t i v a c i ó n es lo ú n i c o q u e
T e g i t i m a T á i n t e r v e n c i ó n p e n a l n o es lícito p r o h i b i r al a u t o r c r e a r
i m r i e s g o 7 n i o r d e n a r l e c o n t r o l a r l o , c u a n d o ni t a n s i q u i e r a la
ciencia conocía la e x i s t e n c i a de e s e r i e s g o e n ese momento^^.
2. E n l a m i s m a dirección, t a m p o c o p u e d e f o r m a r p a r t e del
g r a d o de peligro, i n h e r e n t e a la s i t u a c i ó n s o b r e la q u e r e c a e el
juicio de peligro, a q u e l l a s c i r c u n s t a n c i a s q u e , a u n conociéndose
ejemplo, en Alemania, en el caso de la «Thalidomida» nos encontramos
con que de acuerdo con las exigencias y conocimientos cientíñcos de la
época no se podía conocer el peligro objetivo que suponía la
comercialización de esas pastillas; la misma cuestión es la que subyacía
en los casos enjuiciados, en Franciay en España, sobre la transmisión del
virus VHS por no realizar análisis de la sangre que iba a ser transfundida.
En la STS de 18 de noviembre de 1991 (RJ 1991/9448), se hace expresa
referencia a la necesidad de que un peligro sea conocido con carácter
general en el ámbito donde se desarrolla esa clase de peligro para que
pueda ser considerado como base del tipo objetivo, analizando, en
consecuencia, si se sabía y si se conocían los riesgos de la transfusión
sanguínea en orden al contagio del SIDA, afirmado que: «No había
entonces criterios uniformes, comúnmente aceptados, pero la anamnesis,
el cribado de la sangre, los test anti-SID A o incluso las pruebas serológicas,
que permitían detectar la presencia de anticuerpos, eran ya prácticas
conocidas y sabidas».
En ambos casos, estamos frente a u n a situación límite, puesto que si bien
ya se conocía, entre los especialistas, la posibilidad de contagio y la
posibilidad de analizar la sangre antes de realizarla transfusión, todavía
se discutía la gravedad del peligro que suponía esa conducta en el
momento en que se realizaron las transfusiones de sangre infectada por
no haber sido previamente anahzada.
''^ En este sentido, GIMBERNAT ORDEIC, Delitos cualificados por el resultado
y causalidad, Madrid 1966, p. 35, toma como base del juicio de adecua-
ción todas las leyes de la naturaleza que '<constan al tiempo de la acción^;
por el contrario, y precisamente en relación con la "Thalídomida",
SCHRODER, Rapport sur les délits de mise en danger, en Rint.DP 1969, pp.
13 ss., se manifiesta a favor de tener en cuenta los datos conocidos con
posterioridad al momento de la conducta; en el mismo sentido, ESCIÍIVA
GKKC.om, La puesta en peligro..., p. 93; en sentido similar, aun cuando se
sitúa en el nivel de la causalidad, respecto del «caso de la colza», GÓMIÍZ
B]-:NÍTE'Á, Causalidad, imputación y cualificación por el resultado, Madrid
1988, pp. 7 6 s s . .
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES 55
el peligro objetivo q u e e n t r a ñ a b a n e n el m o r a e n t o en q u e se
'^^ahzó el h e c h o , e r a n p e r m i t i d a s — t o l e r a d a s — e n c a s e a
^ n t e l í o s de u t i l i d a d social. J u n t o a la g r a v e d a d del peligro —
' g r a d o de p r o b a b i l i d a d de l e s i ó n — el s e g u n d o factor q u e se d e b e
de t o m a r en c o n s i d e r a c i ó n al h a b l a r d e peligro n o r m a t i v o es el
de la c a l i d a d d e l r i e s g o , el r i e s g o p e r m i t i d o r e s t r i n g e el á m b i t o
de lo q u e se c o m p r e n d e como riesgo p e n a l m e n t e típico''-'.
En el apartado anterior ponía un ejemplo que afecta ai tráfico viario
—la conducción bajo ia influencia de bebidas alcohólicas—. supuesto en
el que no cabe plantearse dudas sobre !a limitación que respecto del
grado de peligro tolerable en esta clase de conductas se ha producido
en ia actualidad. Respecto de la conducción bajo la influencia de bebidas
alcohólicas o estupefacientes, no puede afirmarse que se haya elevado
el grado objetivo de peligro, desde una perspectiva estadística, sino que
lo sucedido es que ha aumentado el grado de peligro normativo, por una
disminución del ámbito del riesgo permitido, ai cambiar ia valoración
sobre su utilidad social en relación con el peligro objetivo que suponen.
Y, también en el tráfico viario, encontramos otro ejemplo fácilmente
aprehensible de lo que se trata de poner de manifiesto al distinguir entre
peligro objetivo y peligro normativo. En los años sesenta, e incluso en
los setenta, para la jurisprudencia un resultado lesivo producido como
consecuencia de un reventón en el vehículo por llevar los neumáticos en
mal estado era considerado un supuesto de «caso fortuito»; lo que
significa, en atención a lo que aquí se quiere poner de manifiesto, que
'^ Cfr. CoRCOY BiDASOLo, El delíto imprudente..., pp. 293 ss., pone de
manifiesto como en el juicio sobre la creación de un riesgo típicamente
relevante es necesario tomar en consideración tanto la cantidad como la
calidad del riesgo; en el mismo sentido. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación...,
p. 387, con la diferencia que respecto de la calidad del riesgo no se refiere
al riesgo permitido sino a la «ausencia de tolerabilidad», es decir,
sustituye el término «permitido» por el de «tolerable». Esta diferencia me
parece adecuada por las connotaciones que la palabra «permitido» tiene
para el Derecho pero, por otro lado, la implantación de la referencia al
riesgo permitido para tratar de lo que aquí se analiza me lleva a
mantener, en principio, esta acepción; en este sentido, JAKÜBS, A T , § 7/76,
sigue utilizando la terminología de riesgo permitido aun cuando haga
referencia a «lo tolerable» para delimitar la frontera entre el riesgo
permitido y no permitido.
 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
se entendía que no había concurrido un peligro relevante, desde la
perspectiva penal o, en otras palabras, que esa conducta entraba dentro
del ámbito del riesgo permitido y no podía calificarse como peligro
típico. En la actualidad la conducción con los neumáticos en mal estado
es considerada una situación peligrosa a efectos penales y los resultados
lesivos producidos como consecuencia de una conducta de esa clase, en
principio, dará lugar a responsabilidad penal^". ¿Esta evolución de la
jurisprudencia obedece a que ha cambiado el grado de peligro objetivo
real propio de la conducción con neumáticos en mal estado?'^' La
respuesta a esta pregunta ha de ser negativa, en este caso lo que sucede
es que han aumentado las exigencias en materia de seguridad vial y este
cambio de valoración lleva a la conclusión de que esa conducta supone
la existencia de un peligro penalmente relevante^^.
La diferencia e n t r e el peligro objetivo y el peligro n o r m a t i v o
e s t r i b a en q u e e í _ r é g í s T a 3 o F p r i m e r o , ~ y ^ é r ' á p B ^ a ^ o F J u r T d ^ ^
d e s p u é s , de e n t r e todos los c o m p o r t a m i e n t o s q u e ex ante, de
a c u e r d o con leyes de experiencia, a p a r e c e n como idóneos p a r a
^" Pese a entender que esta clase de conducta realiza el tipo objetivo, por
crear un riesgo penalmente relevante, la responsabilidad penal puede
quedar excluida por concurrir un error invencible sobre la existencia de
ese peligro, por falta de imputación del resultado o por concurrir una
causa de justificación o de exclusión de la responsabilidad personal.
^^ Se me podría rebatir este ejemplo en el sentido de que en la actualidad,
al haber aumentado la circulación, el peligro objetivo estadístico de la
conducción con neumáticos en mal estado es mayor que antes; sin
embargo, a esta objeción, se puede contestar que, globalmente, no puede
afirmarse ese mayor grado de peligro objetivo, por cuanto, aceptando que
el mayor nivel de circulación incrementa el peligro objetivo, también es
cierto que ha mejorado el trazado y asfalto de las carreteras y el nivel de
seguridad general de los vehículos —frenos, suspensión...— lo que
supone disminuir otros factores de riesgo que concurren en esta clase de
situaciones.
^^ Las mayores exigencias en materia de seguridad vial, al igual que, como
veremos, sucede en otros campos, no obedecen, al menos exclusivamente,
a una mayor voluntad política de prevención de lesiones sino a que, de
acuerdo con criterios de utilidad, en la actualidad la situación socio-
económica, no sólo posibilita estas exigencias de seguridad, sino que las
hace convenientes, por implicar un incremento de la actividad económica
y además ser asequibles para un amplio espectro de población.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES 57
lesionar, selecciona aquéllos q u e posjien u n g r a d o de probabili-
^ ^ " ^ ^ e t i v a de lesión_«idónea», q u e d e s ' d e ' u n a p e r s p e c t i v a
n o r m a t i v a c o n s i d e r a q u e es p e n a l m e n t e r e l e v a n t e .
3. L a adopción de u n concepto n o r m a t i v o de peligro, como
s u b s t r a t o del juicio de peligro, d e t e r m i n a ya, e n u n p r i m e r
nivel, q u e el legislador decida q u é riesgos son r e l e v a n t e s e n
atención a l a g r a v e d a d del peligro — g r a d o de p r o b a b i l i d a d de
lesión— y de la c a l i d a d de ese riesgo ^ b i e n e s jurídicos p u e s t o s
en peligro y situación e n la q u e se d e s a r r o l l a ese riesgo— y, e n
b a s e a ello d e t e r m i n a l a s m o d a l i d a d e s de c o n d u c t a q u e conside-
r a con suficiente p e l i g r o s i d a d n o r m a t i v a en a b s t r a c t o p a r a s e r
objeto de u n a n o r m a p e n a l . E n u n s e g u n d o nivel, d e s d e u n a
p e r s p e c t i v a d o g m á t i c a , el a p l i c a d o r de la ley — e s p e c t a d o r
objetivo ex ante^'^^ d e b e de d e t e r m i n a r c u á l e s , de e n t r e l a s
c i r c u n s t a n c i a s c o n c u r r e n t e s — e n t e n d i e n d o t a m b i é n como cir-
c u n s t a n c i a s la c a p a c i d a d del a u t o r , los conocimientos técnico-
científicos del m o m e n t o , el c o n s e n t i m i e n t o de la v í c t i m a . . . — , se
d e b e r á n de t o m a r e n consideración e n el juicio sobre el peligro.
E n u n t e r c e r nivel, y d e s d e u n a p e r s p e c t i v a político-criminal, el
aplicador de la ley — e s p e c t a d o r objetivo ex ante— d e b e r á
v a l o r a r el á m b i t o del riesgo p e r m i t i d o , a t e n d i e n d o a la u t i l i d a d
social, c o n d i c i o n a n t e s socio-ecónomicos, a l a r m a social.... Todos
estos factores son los q u e f o r m a n p a r t e de ese juicio de peligro
n o r m a t i v o q u e r e c a e sobre l a s i t u a c i ó n de peligro objetiva.
B) Peligro típico objetivo
a) Sobre cuándo y cómo se realiza el juicio sobre el peligro típico
objetivo y sohre quién lo realiza
L J D e t e r m i n a d a s e n a b s t r a c t o por el legislador, l a s c o n d u c t a s
q u e s u p e r a n el nivel de peligro objetivo idóneo —peligro objeti-
La término espectador objetivo supone una predeterminación de las
condiciones en que se debe de llevar a efecto el juicio de peligro objetivo
al que se hará referencia Infra. III. 1. A).
58 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
VO normativo— se ha de pasar a valorar si una situación
detemiinada cohstiti3yB~un "peltgró" objetivo idóneo en éTcaso
concreto—juicio de peligro^^TTlespecto del jufcib"de^éligro ^éT
primer aspecto que hay que decidir es el momento en qué se
debe de realizar. Por ^a propia naturaleza de las cosas es
evidente que el juicio se llevará a efecto en un momenlo
posterior al de la realización de la situación peligrosa. Ñcrés"
materialmente posible un juicio sobreel peligro objetivo inhe-
rente a un caso concreto si previamente no se ha producido
efectivamente esa situación. Por consiguiente, desde una pers-
pectiva temporal, el juicio de peligro es siempre expost^"^. Que
efectivamente el juicio tenga lugar a posteriori no es obstáculo
para^que, Se'acüerHo coñTa función de motivación atribuida a
la norma penal, en el Juicio sobre^peligFo típico objetivo se siga
una perspectiva ex ante. La fórninla utilizada por la doctrina
JH^^^L^'llsU.^ílX^l^íiáEL'"'^'^ la imputacióu objüliva, para deter-
minar q u i é n d e b e de realizar t-1 juicio y cuándo se debe ¿ e
realizar el juicio de imputación del peligro iípico^'''j se refiere al
Kui ii,!íN, Zur Prohiematik der nachtrdglíchen ex ante-Beurteilung im
Strafrecht und iti der Moral, en «Recht und Moral», Jung/Müller-Dietz/
Neumann ed., Baden-Badcn 1991, pp. 341 ss., sobre los problemas
prácticos de enjuiciamiento que plantea un juicio ex ante que se realiza
en realidad a posteriori. Aun cuando es cierto que en el proceso se pueden
plantear problemas sobre el momento en que se tiene que enjuiciar la
relevancia de la conducta, lo cierto es que, aunque existen excepciones,
en la mayoría de juicios se sigue también la perspectiva ex ante, aun
cuando esta terminología todavía resulte extraña para la mayor parte de
la judicatura. Las garantías procesales, sobre todo en relación con la
legitimidad de la prueba, puede ser uno de los motivos de que se vaya
imponiendo también en la práctica la perspectiva ex ante.
Actualmente se va imponiendo-en la doctrina Iñ distincláTi.,pntrp^_pl_^
presupuesto de imputación y la imputación objetiva en sentido estricto,
distinción de enorme importancia porque el primer juicio ha de ser ex
ante y tiene naturaleza obietivo-subietiva y el segundo se íia de realizar
ex post V t i e n e n a t u r a l e z a objetiva; en e s t e s e n t i d o , FRISCH,
Tatbestandm᧿ges_Verhalten und Zurechnung des Erforgs, 1989, pp.
509 ss.; CoiiCDY BIDASOLO, El delito imprudente..., pp. 335 ss.; SILVA
SANVAIE'Á, Aproximación..., pp. 415 ss.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 59
•^.gppr.tador objetivo situado en el lugar del autor». Que el
^ ^ ^ ^ a d o r objetivo se sitúe en el lugar del autor supone afirmar
la necesidad de que el juicio se reahce desde u n a perspectiva ex
ante y, en la actualidad, es una postura que, aun cuando
subsistan matices, se h a ido imponiendo al menos en este
aspecto concreto. Situarse en el lugar del autor en un momento
ex ante no supone una subrogación personal del espectador
objetivo en el «lugar» del autor puesto que el espectador objetivo
puede tomar en consideración tanto el comportamiento del
autor/es como el de otros intervinientes ya sean partícipes,
terceros o víctimas y cualesquiera otras circunstancias concu-
rrentes.
2. La disoisión^e centra, fundamentalmente, en dos aspec-
tosTen primer lugar, sobre qué circunstancias se deben de
"lomar'en consideración en el juicio de peligro, en concreto, si se
debe de contar con todas las circunstancias que en ese momento
expost se ha sabido que concurrían, aun cuando en el momento
ex ante no se pudieran conocer, o si, únicamente, se deben de
valorar las circunstancias que ya se podían conocer —
reconocibles— como concurrentes en el momento en que se
estaba realizando el hecho objeto del juicio, en la terminología
jurídico-penal, si se t r a t a de un juicio a realizar ex ante o ex
'post^^. La relevancia del criterio del riesgo permitido es^ otro de]
Toslispectos que suscita discrepancias doctrinales, tanto^obre
la naturaleza del riesgo permitido, como respecto de su ubica-_
ción sistemática, o en relación con su eficacia a la hora de
delimitar el grado de peligro que se considera típicamente"
relevante, la Relevancia penaTdelma conducta jusíífi^cada o la
de u n a ^ ó ñ d ü c t a antijurídica"'. Las diferencias^
Lajaerspectiva ex ante en Derecho penal es u n a idea constante en el
planteamiento de Mir Puig, al respecto vid, especialmente, MiR PuiG, La
'perspectiva «ex ante>réíi Derecho Penai, AIJPOP i^aá, pp. 5 ss..
87
PAHKDES CASTAÑON, Él riesgo permitido en Dei-echo Penal (Régimen_
iurídico^penal deJa£acñUtaaaes peligrosas), Madnd L'd'dü, ppTSS ss., en
esfáoHramonográfica sobre el riesgo permitido señala estos puntos como
HmSamentales para comprenderlo y analizarlo correctamente. '
mf MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
doctrinales también surgen respecto de quién realiza ese juicio
sobre el peligro, básicamente, sobre si se t r a t a de un espectador
objetivo situado en el lugar del autor con sus conocimientos o si
se trata de un espectador objetivo situado en el lugar del autor
con los conocimientos existentes en ese momento. El baremo a
utilizar para determinar quién es ese espectador objetivo —
hombre medio, hombre medio del ámbito de actividad del autor,
hombre ideal...— sigue siendo un punto conflictivo para la
doctrina penal. El núcleo de este problema se encuentra en la
decisión sobre la naturaleza objetiva o subjetiva de este juicio.
Como ya he manifestado en otras ocasiones, el juicio sobre el
peligro típico es un juicio objetivo-subjetivo que metodoló-
gicamente se tiene que realizar en dos niveles, independiente-
mente de la discusión sobre si, y, en su caso, en que forma,
afectan los aspectos subjetivos al juicio sobre la concurrencia de
un peligro típico objetivo.
3. Abordando la primera cuestión planteada en el apartado
anterior se han de coñcreTaF que circüñsTáncias se deben de
tomaFen consideración en el juicio sobre ¿rpeligro normativo.
Existe un prTmer nivel de consenso para aceptar que el espec-
tador objetivo, éh una prognosis ex ante a posteriori, para
graduar el peligro atenderá a todas las circunstancias concu-
rrentes en ese momento tanto conocidas como no conocidas por
ei aujor. El primer problema surge respecto de si~se deberán de"
considerar también los conocimientos del autor acerca de su
propia conducta, entre los que se encontraría, por ejemplo, el
plan del autor. Silva Sánchez"", afirma que en el juicio sobre la
concurrencia de o no de un riesgo penalmente injusto hay que
contemplar el hecho en su unidad objetiva-subjetiva puesto
Aproximación..., p. 388, entiende que se han de tener presentes los
conocimientos del sujeto acerca de su propia conducta, contemplando el
hecho del sujeto en su unidad objetivo-subjetiva. Esta afirmación os
cierta en cuanto el juicio sobre el injusto típico tiene naturaleza objetiva-
subjetiva, pero aquí se trata de, por razones metodológicas, diferenciar
entre tos dos niveles del tipo el objetivo y el subjetivo.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 61
j^g en caso contrario, no es posible afirmar si una determinada
conducta externa es peligrosa o no. Es indiscutible que se deben
de considerar los conocimientos del autor en cuanto que los
^ ^ ^ c í i ñ i ^ t o s internos, incluido el plan del autor, forman parte
g^Tas^d^unstancias concurrentes en el momento del juicio, lo
-;;;Tsi^^ue se deberán considerar los conocimientos que la
;Hñtíma tenía acerca del «plan del autor»^^. Consecuentemente,
también es una de las circunstancias que se debe de considerar,
la capacidad del autor para evitar o no el resultado lesivo o la
capacidad de la víctima para eludir el peligro, pero estas
circunstancias sólo se t e n d r á n en c u e n t a cuando sean
reconocibles ex ante^^. Todos estos datos forman parte del juicio
sobre el grado de probabilidad idónea de lesión puesto que sin
ellos el espectador objetivo no podría afirmar la idoneidad o
inidoneidad del peligro. Ello, sin embargo, no supone que se
trate de un juicio objetivo-subjetivo, puesto que los conocimien-
tos y las capacidades, aun cuando no sean aprehensibles exter-
namente por los sentidos, son datos que se pueden objetivar a
la hora de determinar el grado de peligro. El grado de peligro
idóneo_e^ ante noj^amhia. porque una determinada circunstan-
cia peligrosa sea conocida o no por el autor. El grado de peligro
objetivo cambia si el conocimiento o desconocimiento de la
P. ej., si la victima sabe que puede ser objeto de una atentado de una
determinada clase y toma las medidas de cuidado necesarias, el peligro
objetivo inherente a la conducta del autor disminuye sensiblemente,
sobre todo si éste desconoce a su vez los especiales conocimientos de la
presunta victima.
Lo mismo podríamos decir, por ejemplo, sobre la idoneidad del peligro
inherente a una falsificación de un documento público que no puede ser
la misma cuando está destinado a ser utihzado frente a expertos o no, en
el primer caso, si la falsificación es burda, podría afirmarse la ausencia
de antijuricidad material, por falta de un peligro idóneo y en el otro caso
no.
^° La capacidad de la víctima para eludir el choque con un vehículo que le
viene de frente disminuye el grado de peligro idóneo, pero sólo cuando
esta capacidad era reconocible ex ante, por ejemplo, por tratarse de un
deportista.
162 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO ',
c i r c u n s t a n c i a lleva al a u t o r a a c t u a r de otro m o d o , pero, e n cada
caso concreto, el peligro objetivo se d e b e r á d e t e r m i n a r s o b r e la
b a s e de q u e el a u t o r conocía e s a c i r c u n s t a n c i a y la t o m a b a en
consideración — s u p u e s t o a)—; l a conocía y no la t o m a b a en
consideración — s u p u e s t o b)—; o de q u e no la conocía — s u p u e s -
to c)—, es decir, el conocimiento d i s t i n t o , o la c a p a c i d a d m a y o r
o m e n o r . . . , c a m b i a n el objeto del juicio de peligro y, consecuen-
t e m e n t e , el g r a d o de peligro.
Supuesto a): W conoce que lleva los frenos en mal estado y en
consecuencia conduce teniendo en cuenta esta circunstancia.
Supuesto b): W conoce que lleva los frenos en mal estado, pero no
toma en consideración esta circunstancia.
Supuesto c): W desconoce que lleva los frenos en mal estado y,
consecuentemente, no puede tener en cuenta esta circunstancia.
En principio, objetivamente el peligro es mayor en los supuestos b)
y c) porque tanto el no tener en cuenta una circunstancia objetivamente
en abstracto peligrosa como el no conocerla, aumenta el peligro
objetivo; si decimos en principio, es porque si en el supuesto a), W utiliza
esta circunstancia para convertir en lesiva su conducta el peligro objetivo
es mayor, p. ej. colocándose en unas circunstancias en las que sino frena
mata los peatones que están cruzando.
4 ^ 1 c o n o c i m i ^ t o del sujeto afecta al j u i c i o s o b r e el peligro
idóneo objetivo en c u a n t o utiliza e s t e conocimiento, y a s e a e n el
control_del peligro o en su evitación, pero todo ello son c i r c u n s -
t a n c i a s qbjetivables y e n e s t e s e n t i d o es como se t i e n e n en
c u e n t a en este p r i m e r nivel. No se t o m a n e n consícTeracióñ cóñío
juicio subjetivo sobre el nivel de conocimiento del sujeto en
relación con el peligro idóneo c o n c u r r e n t e , p u e s t o q u e e s t e
aspecto afectará al juicio sobre el peligro típico subjetivo"'. La
cuestión e s t á r e l a c i o n a d a con la discusión sobre si el conoci-
m i e n t o del sujeto de la situación de peligro afecta al g r a d o de
p r o b a b i l i d a d de lesión, c u a n d o ese conocimiento no es u t i l i z a d o
p a r a a u m e n t a r o b j e t i v a m e n t e el peligro, e n o t r a s p a l a b r a s , si el
•" Que el sujeto conociera o debiera conocer el peligro afectará al juicio sobre
el peligro típico subjetivo que veremos Infra III. 1. C).
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 63
"FJQ i n c r e m e n t a el g r a d o objetivo de peligro ex a7z¿e"^Eldolono
a l i m e n t a el g r a d o de p r o b a b i l i d a d de lesión pero si p u e d e
^ifectar alegrado de p^Hgro idóneo, p e n a l m e n t e r e l e v a n t e , por
^;;^^[^o, u n determina'do g r a d o de peligro objetivo p u e d e e s t a r
^ ^ í í ^ e n d i d F e n e l á m b i t o del riesgo p e r m i t i d o si el a u t o r a c t ú a
{ p r u d e n t e m e n t e y, pófTanto, no s e F p e l i g r o idóneo, m i e n t r a s
^^5^~ésé~mismo g r a d o de peligro objetivo p u e d e c o n s i d e r a r s e
íHóneo si el a u t o r a c t ú a d o l o s a m e n t e . D e s d e e s t a p e r s p e c t i v a , sí
"ie p u e d e a f i r m a r q u e los especiales conocimientos del sujeto
deben de s e r t e n i d o s e n c u e n t a en el juicio sobre el peligro típico
objetivo p u e s t o q u e p u e d e n llevar a q u e u n m i s m o g r a d o
objetivo de peligro e n el á m b i t o de u n a actividad peligrosa pero
p e r m i t i d a — t o l e r a d a — p u e d a calificarse como idóneo o inidóneo
a t e n d i e n d o a los especiales conocimientos q u e de la situación
tiene el a u t o r .
Si un boxeador conoce que su adversario padece una tumor cerebral
y sabe que golpeándolo, dentro de las «reglas del juego», en ese
determinado punto del cráneo lo mata se podría calificar el peligro como
idóneo cuando no lo sería si el boxeador no conocía esa concreta
circunstancia^^. El problema que esconde este ejemplo es que, indepen-
dientemente de que el conocimiento del tumor por parte del contrincan-
te pueda aumentar el peligro objetivo si ello le induce a golpearle
especialmente en esa zona^'', lo que siempre aumenta el peligro objetivo
92
En este sentido, MiR Puio, Función de la pena y teoría del delito en un
estado ssocialy democrático de Derecho, 2"" ed., Barcelona 1982,pp.74ss.;
EL MISMO, ADPCP 1988, pp. 677 ss., entiende que el dolo incorpora a la
gravedad del hecho un significado simbólico de desprecio; en sentido
similar, NowAKOWSKi, Probleme der Strafrechtsdogmatik, JA 1972, p. 33,
también afirma que el grado de peligro varía según el autor actúe dolosa
o imprudentemente.
93
HERZBKKO, Die Abgrenzug van Vorsatz und Bewu/3ten Fakrlassigkeít -ein
Problem des objektiuen Tatbestandes, J u S 1986, p. 257, al analizar este
supuesto afirma que en todo caso sería impune, fundamentando esta
impunidad en que el autor actúa dentro de las reglas técnicas del boxeo.
94
El conocimiento especial podría disminuir también el peligro objetivo, en
el supuesto de que el conocimiento por parte del contrincante de la
enfermedad le llevara a no golpearle en esa zona. En ambos casos vemos
 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO í DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ..
es el hecho de que el boxeador padezca el tumor, situación en la que la
conducta de boxear no puede considerarse riesgo permitido, exceptó en
G! supuesto de que no fuese exigible conocer que padecía esa enferme-
dad'^-\ puesto que el boxeo es riesgo permitido sólo en determinadas
circunstancias y una de ellas es que los participantes no padezcan
lesiones que aumenten el peligro inherente a este juego.
5. El problema se incrementa cuando los especiales conoci-
miéñtos del alltorsonunos conocí fnic;nlos teóricos desconqd^
mciuso por los especialistas en esa materia, es decir, cuando se
trata de un peligro que no h a sido todavía reconocido por las
leyes científicas generales del momento'"' o sobre cuya natura-
lezapol i grosa subsisten dudas''^ Al t r a t a r s e dé riesgos descontP"
cidos por el hombre medio es preciso siempre el informe de
expertos y técnicos, sin que eUo permita excluir la dificultad
básica de inseguridad, puesto que entre los expertos y técnicos
siempre se encuentran opiniones absolutamente divergentes,
divergencias fundadas muchas veces en motivaciones económi-
cas''^ Losdatos^uej.ncrementaiiel_peligroobjetivo guesólose^
l l e g a n ^ conocer con posterioridad a j o s hechos no pueden seF
tomados en consideración como «peligro idóneo»*'-'; el problema
que lo que aumenta o disminuye el peligro objetivo no es el conocimiento
en si, sino la utilización por el autor de ese conocimiento.
^^ En este caso, se podrían plantear incluso situaciones de autoría mediata
dolosa o imprudente, con instrumento que actúa con engaño, cuando
quién tuviera el deber de conocer la existencia de tumor y de impedir que
boxease en esas condiciones no fuese el contrincante sino un tercero —
preparador, manager...— y éste incumpliese ese deber.
^^ GiMiiKiíNAT OiinEiG, DeUtos cualificados..., p. 35, toma como base del juicio
de adecuación, junto a las leyes de la naturaleza que constan al tiempo
de la acción, -...todas las demás leyes que le son conocidas al autor a
consecuencia del azar o de conocimientos teóricos excepcionales».
"^"^ CoRCOY BiDASOLO, Responsabilidad penal derivada del producto..., p.
260, con ejemplos sobre casos en los que existían dudas científicas.
•i** Cfr. EsTiívi'] PARDO, Técnica, riesgo..., pp. 38 y ss., sobre el problema
jurídico que suscita la incertidumbre respecto del alcance real de los
riesgos tecnológicos.
'*'* Vid. Supra III. 1. A) 1.
65
J^triba en determinar cuándo se entiende que esos datos que
-pf^g^^eíñentan el peligro se conocían o no: ¿cuándo"un"cierÍtfftcTr
•j^Tía descubierto?; ¿cuándo la comunidad científica interna-
cional los adopta?; ¿cuándo la legislación sobre prevención de
riesgos de esa clase los prohibe? En relación con la primera
pregunta surge una segunda: ¿cambia la respuesta si el cientí-
fico que los ha descubierto es el propio autor? En principio, la
respuesta se ha de buscar en dos niveles, por un lado, atendien-
do a la función de motivación atribuida a la norma penal y, por
otro, en el nivel del riesgo permitido. Desde la fiínción motivadora
de la nórmaselo s^ podrán tener en cuenta aquellos riesgos que,
pÓr'estar aceptados por la ciencia con un cierto grado de
consenso, pueden tener eficacia motivadora. Por consiguiente,
en un primer nivel, hay que responder que no se podrían tomar
en consideración conocimientos todavía puestos en discusión
por un amplio sector científico, aun cuando desde luego no sería
necesario que hubieran sido prohibidos por las leyes vigentes en
la materia^''". Esta afirmación se debe de matizar, sin embargo,
^^ En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de noviem-
bre de 1991 (RJ 1991/9448), se examina, en relación con la existencia o
no de infracción del deber de cuidado, la relevancia de que la necesariedad
de realizar análisis previos de la sangre que va a ser transfundida para
detectar el virus del SIDA fuera algo reconocido por la comunidad
científica y, en concreto, por los hematólogos y sobre la importancia de
que fuese obligatorio o no por ley la realización de esos análisis. E n esta
sentencia, aun cuando no se diga expresamente, pueden advertirse dos
niveles de análisis en relación con la posibilidad de tener en cuenta los
riesgos derivados do la transfusión de sangre en relación con el contagio
del SIDA, así como la importancia de que ía prevención de estos riesgos
estuviera o no regulada, como un momento previo a la discusión sobre la
infracción del deber de cuidado, en la que se hace referencia a que «eran
ya prácticas conocidas y sabidas» y, luego, en relación con la infracción
del deber de cuidado, se tiene en cuenta si los sujetos conocían estos
riesgos, y, en este segundo momento, se utiliza como baremo los poderes
I' especiales del autor, en este caso, los poderes especiales de los autores,
por «su reconocida competencia profesional» y, en base a que, «Los dos
acusados, uno como Director del Hospital «Príncipe de España» y la otra
como Jefe del Servicio de Hematología del mismo, aparecen inmersos
 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
en dos sentidos, atendiendo a la función de motivación, por un
lado, y al nivel del riesgo permitido, por otro. Respecto de la
función de motivación es evidente que en el supuesto en el cual,
quién posee ese esp^cTáTco no cimiento es el autor, éste sí q"ue~
puede ser motivado por la norma y el problema que se s u s c i t a
puede parecer análogo al que plantea la consideración o no de
los poderes superiores del autor para determinar la existencia
de infracción del debo!r de cuidado"". Existiendo similitudes
también es cierto que no son problemas idénticos y que la
solución que se adopte para el juicio sobre la creación del riesgo
típico en los «delitos de peligro» puede ser distinta a la seguida
respecto de la creación de riesgo típico en los delitos impruden-
tes. Estadiferente solución, en uno y otro caso, s e j u n d a m e n t a
en que la función de motivación está limitada por la protección
de bienes jurídicos-penaJes lo que obliga a que el peligrOj^para
tener relevancia penal, debe de ser idóneo para lesionar el bien
jurídico-penar3e*qu*e"sé"ffálé. Los delitos imprudentes, respec-
to de los que se ha analizado la incorporación de los poderes
individuales en el juicio sobre el injusto típico, son, básicamen-
te, los delitos de homicidio y lesiones imprudentes, en los que se
protege la vida o la salud y, en ellos, no se pone en duda la
afectación del bien j urí dico.Por el contrario, desde la postura en
esta sede defendida, en los «delitos de peligro», la naturaleza de
los bienes jurídico-penales protegidos requiere que el peligro
objetivo no sólo sea éTectivamcrito idóneo sino que además h a de
ser aparentemente idóneo'"''^, en consecuencia, los conocimien-
dentro de ose ambiente médico, de auténtica preocupación por ei proble-
ma y perlas Resoluciones que fueran pertinentes, finalmente impactados
del entorno de la propagación del SIDA suponía.,.».
^"^ La discusión sobre la relevancia de los poderes personales del autor ya en
el nivel del injusto y no, únicamente, en el ámbito de la culpabilidad, ha
sido fuente de innumerables controversias doctrinales cuyo examen no
puede ser objeto de este trabajo; por todos vid. LUZÓN PEÑA, Curso de
Derecho penal. Parte General I, 1996, pp. 501 ss.; MiR Puic, DP. PG., pp.
277ss.;STiiATENwiíiíTii,SVa/'rec/iíA;í^emei«errc'i/,/,3^ed.,1981,p.l097
'"^ Vid. Infra IV. 1. B).
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 67
tos teóricos excepcionales no pueden ser tomados en considera-
^^i^éíriTjuicio sobre el injusto típico de los «delitos de peligro».
XJna posterior restricción del grado de peligro idóneo en los
<4elitos de peligro» surge por la limitación del tipo en el nivel del
riesgo permitido, que conduce a que, incluso cuando existan
conocimientos teóricos sobre la peligrosidad que entraña una
determinada actividad, conocimientos que pueden ser no sólo
excepcionales sino generalizados, si esa actividad tiene una
elevada utilidad social seguirá siendo permitida^"'^
6. Respecto de las circunstancias conocidas—-o reconocibles—
por el autor que son producto del a z a r ^ y que la doctrina
ñíavoritaria considera que hay que tomar en consideración en
iTJiiicio sobre el peligro típico objetivo^'^'^j es necesario concretar
qué se entiende por «azar» y cuándo ha podido ser conocida esa
circunstancia. Si por «azar» se entiende todas aquellas circuns-
tancias que no están dominadas por el autor/es del hecho —ya
provengan de otros partícipes, de terceros, de la víctima/s o de
la naturaleza— es evidente que para concretar el peligro
objetivo es necesario tenerlas en cuenta, ei problema estriba en
cuáles de estas circunstancias se tomarán en consideración
para determinar el peligro idóneo^"''. Si la función motivadora
de la norma es límite de la prohibición, en el juicio sobre el
peHgro objetivo idóneo, de entre todas las circunstancias peli-
grosas concurrentes, sólo se tendrán en cuenta aquéllas que
podrían haber sido conocidas por el autor —reconocibles—
cuando realizó el comportamiento objeto"de~~ese juicio, con
independencia de que esas circunstancias ya existieran en ese
momento o se fueran a producir con posterioridad a su actua-
'"^ Vid. Infra IIL 1. B).
^"^ Por todos, vid. TRAEGER, Der Kausalbegriff im Straf- und Zivilrecht,
Marburg 1927, p. 159; GÍMBERNAT ORDEIO, Delitos cualificados..., p. 35.
^^^ KRATZSCH, Verhaltensteuerung und Organization im Strafrect. Ansátze
zur Reform des strafrechtlichen Unrechtsbegriffs und der Regeln der
Gesetzeanwendung, Berlinl985, pp. 274 ss., legitima la prohibición de
poner en peligro abstracto como medio para dominar el azar.
W MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
ción. Así descrita la situación parece sencilla pero en la práctica
se plalitean dos problemas de difícil solución. En primer lugar,
hay que preguntarse sobre qué criterios son válidos para
^ ^ í ^ " T ! ^ ] Í Í ^ J l ° g J Í ^ Í g posterior, y sobre cuáles, de entre las
circunstancias que ex post efectivamente h a n concurrido, de-
bían dé haber sido previstas ex..ant3}l^l- Si eritendjéramos^que
con los delitos "de'perigro abstracto se t r a t a de evitar lesiones
provimentés del azar no existirían límites y todas las circuns-
táncias que conviertan en peligrosa un situación de las conside-
radas peligrosas en abstracto por el legislador se tendrían en
cuenta en el juicio sobre el pehgro objetivo típico'^''. Un plantea-
miento de esta clase supone transformar el peligro idóneo en un
peligro presunto que ha sido previsto en abstracto por el
legislador y que no es necesario determinar en el caso concreto
y no estaría legitimado'''^ P9Í1PJ?ÍIM0J^Í?^*?JL_??^^^^^^^^J^_Í^
considerarse aquellas circunstancias peÍigrosas_^que normal-
meñte'^üedeirTodear la situación prevista como típica en
abstracto por el legisladof y que consciente o inconscientemente
han sido tomadas en consideración por éste para calificar cojno
típica esa situación.^
7. Este criterio también es válido para decidir cuáles, de
entre"!ás~cFcunstanci'as'"rio' dominadas por el autor y que
•coñcurrerTcoñ postor i orí dad a su actuación,^eben de Ibrmar
parte del juicio de péligfoTEgeste caso_se suscita un problema
añadid oque" hace r eferenci a al momento de la consumación de
los «delitos de peligro». Aun cuando_sobrejeUema trataremos en
un momento postenorj^n_esJ:e punto hay^^^ adelantar que^l
problema más que un problema dogmático, propio de las estruc-
turas de la teoría del dehto, es un problema procesal y político-
^'^*' En base a los motivos ya enunciados Supra III. 1. A). 1.
'"^ KKATZSCH, Verhaltensteuerung..., pp. 274 ss.
'^^ JAKOBS, A T , § 6/86 ss., concibe muchos do los delitos de peligro abstracto
como delito de desobediencia sin requerir un peligro idóneo; una concep-
ción de los delitos de peligro abstracto en este sentido justifica la crítica
que el propio Jakobs plantea sobre la legitimidad de esta clase de delitos.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ,,. 69
criminab El problema dogmático es relativo puesto
"¿^ctriñsTes unánime al concebir los delitos de peligro abstracto"
^xíío deUtos de mera actividad que se consuman con la realiza-
cTón de la conducta típica peligrosa y los delitos de peligro
concreto^como delitos de resultado que se_consuman con la
producción del resultado de peligro imputable a la conducta
típica peligrosa. Sin embargo, en la práctica la solución no es
"tan evidente puesto que, en este sentido, los «delitos de peligro»,
ya sean abstractos o concretos, plantean dos clases de proble-
mas. El primero, se suscita a partir de los principios de
subsidiariedad y ultima ratio que obligan a limitar la interven-
ción penal respecto de los riesgos especialmente graves para
bienes jurídico-penales. En muchos de los «delitos de peligro»'°^,
se advierte que, para poder calificar el peligro como idóneo —
grado de peligro penalmente relevante—, es necesaria una
repetición de hechos peligrosos, no siendo suficiente la realiza-
ción de una conducta aislada, a no ser que ésta sea, en sí misma,
extremadamente peligrosa. Este aspecto político-criminal tie-
ne su reflejo en la práctica procesal donde la mayoría de estos
delitos sólo se persiguen cuando la situación creada produce
alarma social, momento en el que ya se han producido multipli-
cidad de conductas peligrosas^^".
8. Respecto de quién ha de formular el juicio por el que se
d^terminague un hecho concreto constituye un peligro típico
^°^ Vid. Infra V. 1. A), y V. 4. C).
Una excepción serían los delitos de tráfico de drogas que, como iremos
viendo a lo largo del trabajo, por la multiplicidad de factores políticos,
sociales... que les afectan no sirven de ejemplo válido para enjuiciar el
tratamiento jurisprudencial de los «delitos de peligro». No obstante,
incluso en los delitos de tráfico de drogas, en la mayoría de supuestos, la
intervención policial y, posteriormente, judicial, sólo tiene lugar cuando
se tiene constancia de la habitualidad en un sujeto en u n a determinada
actividad; otra excepción a este criterio es el delito de conducción bajo la
influencia del alcohol para la que se h a n producido condenas incluso en
controles rutinarios en los que no ha habido efectiva conducción en la vía
pública o ésta h a sido mínima.
70 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
objetivOj^la doctrina mayoritaria utiliza el término de «especta-
dor objetivo»^". Los criterios para determinar qué circunstan-
cias debe de tomar en consideración ese «espectador objetivo» y
las razones por las cuáles el «espectador objetivo» debe de estar
situado en el lugar del autor ya h a n sido analizadas en los
apartados anteriores, por consiguiente sólo subsiste el proble-
ma de si, en este juicio sobre el riesgo típico objetivo, se debe de
utilizar el baremo del hombre medio, del hombre ideal...^^^. La
naturaleza de los bienes jurídico-penales protegidos en estos
delitos, determina que no tengan relevancia las especiales
capacidades o conocimientos del autor en el juicio sobre el
peligro objetivo idóneo^^''. En estos delitos los bienes jurídicos
protegidos son supraindividuales y, precisamente, por tener un
mayor grado de indeterminación se limita la tipicidad a los
supuestos en los quo concurre un riesgo especialmente_grave,
por lo que un cuidado mínimo, exigible no ya al hombre más
diligente sino incluso al más descuidado, es suñciente para
conocerlo. Por ello, sustentar una opinión distinta sobre la
relevancia de los poderes individuales en el nivel del injusto
típico en los delitos imprudentes y en los «delitos de peligro» no
supone defender una función distinta de la norma penal en uno
y otro caso, sino que la diferencia de baremo obedece, precisa-
mente, a la pretensión de que la función de motivación sea igual
en todo los delitos"'^.
BA]J)ohAVihL\,Estado de neceñidad..., pp. 112 ss., se refiere al «especta-
dor iiüi'iiKiLix'i)», ruiuraini'iit.anilo csLa U'i'iiiiiiología en que el baremu
pai'ii dcLeniiiiuiri.;! |)L'lÍi:;r(i lu) puede scfol di^l i'S])e(:tadorohjcüvii.situado
en el lugar de! autor ))orquc L\stiíjnÍLÍn solí re la idoiHíidad del pollero debo
de tener valor erga oiniies. Es cierto que el juicio sobre el peligro i_dóneo
es unjuicio normativo y, por consiguiente, que l ó s e n t e o s que tiene que
útil i/.a rol (ís¡)ecladoi'objelivohan de ser' iioi'iiiativo.s, |jero el lo no es óbice
para tomar en consÍLleraeióii los eoiiociinieiiios y cajiaritlades de! autor',
eñ cuanto pueden sei' conocidos y afc^cian al ^rado di' peligi'O objetivo.
TRMICVM, Der Kausalbegñff..., p. 159, utiliza en este nivel como baremo
el del "hombre prudente».
Vid. Supra. III. 1. B). 5., respecto de los especiales conocimientos teóricos
que pueda tener el autor sobre la idoneidad objetiva del peligro.
Infra. IV. 1. B)., con nuevas pormenorizaciones.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 71
T) El riesgo permitido como criterio restrictivo en el juicio sobre el
" peligro típico objetivo
1. En la determinación de qué circunstancias peligrosas se
debeíTde tomar en consideración para determinar el ¿iligro
obietivo idóneo adquiere una especial importancia el cnterio del
^:j^gorpermitido ""'. El concepto del riesgo permitido surge en la
segundo mitad del siglo XIX, en la jurisprudencia alemana, en
relación con las lesiones y muertes que se producían en el
ámbito de la industria. El riesgo permitido es un concepto, y a ^ i
su origen, ligado a la nueva sociedad industrial que surgía y, en
Consecuencia, es coherente que en la segunda mitad délsiglo"!^Or
serevitalice un concepto ligado a ía solución de los conflictos que
"píáñteañjas actividades peligrosas con utilidad social en un
contexto que se_ha d a d o ^ denomin_ar «sociedad de nesgo». La"
poñderacióiTde intereses, como presupuesto para la delimita-
ción del nesgo permitido, es una decisión política^^'', pues
supone aceptar o rechazar riesgos que afectan al conjunto de la
sociedad. Esta decisión política es especialmente problemática
cuando recae sobre riesgos sólo cognoscibles por expertos, con
conocimientos limitados sobre las consecuencias a medio y
largo plazo y con controversias en sus apreciaciones, puesto que
en ese caso no funcionan los mecanismos de representatividad
para que una sociedad pueda disponer sobre los riesgos^^^.
En mi trabajo sobre la imprudencia'^^, ya introduje conside-
raciones acerca del riesgo permitido en base a que es un
^oncepto que la doctrina ha relacionado precisamente con la
U5
La bibliografía acerca del riesgo permitido es casi inabarcable, por ello es
especialmente aconsejable la mon^^rafía de PAREDES CASTAÑÓN, El riesgo
permitido..., passim., con una amplia pant)rámica de la doctrina alema-
ná y^española sobre el tema.
U6
Cfr.Mu'RS\\'i)L:CK,DiestaatlicheVerantwortungfürdieRisikenderTechnik,
Berlín 1985, p. 399, que afirma que la decisión sobre riesgos tolerados es
U7
una decisión del Estado «de la que es políticamente responsable».
ue En este sentido, ESTKVE PARDO, Técnica, riesgo..., p. 41.
El delito imprudente..., pp. 308 ss.
72 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
delincffijjBfá^ i m p r u d e n t e " ' ^ , p u e s t o q u e é s t a se p r o d u c e , gene-^
raTméSE^erTeT conTexto d e l a r e a l i z a c i ó n d e l a s m e n c i o n a d a ^
a c t i v i d a d e s . E n c e s t a s e d e p i e n s o q u e es n e c e s a r i o p r e c i s a r
a l g u n o s a s p e c t o s y modificar a l g u n a s d e l a s conclusiones a l a s
q u e l l e g u é respecto del concepto d e riesgo p e r m i t i d o en a q u e l
m o m e n t o , cambios q u e son fruto de la evolución d e m i p e n s a -
m i e n t o acerca de a l g u n a s i n s t i t u c i o n e s d e la t e o r í a del delito. L a
n a t u r a l e z a j u r í d i c a y la ubicación s i s t e m á t i c a del riesgo p e r m i -
tido son los dos p r i m e r o s p u n t o s a e x a m i n a r , a n a l i z a n d o , a la
l u z de estos principios, los g r u p o s d e casos e n r e l a c i ó n con el
riesgo p e r m i t i d o p r o p u e s t o s p o r l a d o c t r i n a a l e m a n a , conclu-
y e n d o con l a s p e c u l i a r i d a d e s q u e el riesgo p e r m i t i d o s u s c i t a e n
los «delitos d e peligro».
2. L a n a t u r a l e z a j u r í d i c a y la ubicación sistemática_de_la_
i n s t i t u c i ó n del riesgo p e r m i t i d o e s t á n í n t i m a m e n t e interrela-_
c l o n a d a s , pues la decisión s ó b r e l a n a t u r a l e z a j u r í d i c a d e t e r m i -
n a la ubicación del riesgo p e r m i t i d o y, a s u v e z , la ubicación
influyee"rnos"cnterios"3e^aloración s e g ú n los c u a l e s u n r i e s g ^
d e b e de c o n s i d e r a r s e p e r m i t i d o o no. Ambos a s p e c t o s h a n sido
n i u v discutidos'por l a d o c t r i n a , e incluso algunos, e n t i e n d e n q u e
el riesgo p e r m i t i d o n o t i e n e significado a l g u n o q u e s e a d i s t i n t o
del concepto"de infi-ácción d e l d e b e r d e cuidado^^^ El n ú m e r o d e
Sobre la afinidad entre el riesgo permitido y la imprudencia, sin equipa-
rar ambos conceptos, JAKOBS, A'l', § V/40, p. 246."
REIIBERG, Zur Lehre vom erlaubten Risiko, Zürich 1962, pp. 226 ss.,
afirma que el riesgo permitido no añade ningún elemento de valoración
que no deba de ser considerado en el examen del cuidado; en sentido
similar, ARMIN KAUI'-MANN, Das fahiiássige Delikt, ZVR 1.964, p. 50,
entiende que riesgo permitido e infracción del cuidado se superponen,
«...infringe el cuidado cada riesgo que no sea permitido»; en sentido
similar, GiMiiií!iNATORnF-i(:,¿Que es la imputación objetiva'?, en Estudios
penales y criminológicos, T. X, Universidad de Santiago de Compostela
1987, pp. 175 ss.; MAKTINEZ ESUAMII.LA, La imputación objetiva del
rp.^ultndo. Madrid Igggjpp. 139 ss.. equiparando la superación del riesgo
permitido con la infracción del deber de cuidado. La primera objeción que
se debe de plantear a estas posturas es Fa limitación del riesgo permitido
alaimprúdencia. Con independencia de que el riesgo permitido surgiera
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 73
p o s t u r a s d o c t r i n a l e s en relación con e s t a i n s t i t u c i ó n es m ú l t i p l e
y sobre t o d a s e l l a s r e a l i z a r é u n a s s u c i n t a s consideraciones:
a') Riesgo permitido como causa de exclusión del desvalor objetivo
de la conducta;
b') Riesgo permitido como causa de exclusión del dolo;
c") Riesgo permitido como causa de justificación;
d') Riesgo permitido como causa de exclusión de la culpabilidad;
e') Riesgo permitido como criterio restrictivo del tipo, en e¡ contexto
de la imputación objetiva, como problema de imputación del resultado;
f) Riesgo permitido vinculado a la autoría, en el ámbito también de
la imputación, en este caso de la relación de autoría;
g") Riesgo permitido, como criterio restrictivo del tipo objetivo, en el
juicio sobre el tipo de injusto penal, que es la teoría que en esta sede se
propone.
3. A n t e s de e n t r a r a a n a l i z a r cada u n a d e e s t a s t e o r í a s ,
q u i e r o h a c e r r e f e r e n c i a a u n a opinión m u y extendida^^^ q u e no_
c o n s i d e r a n e c e s a r i o s i t u a r el criterio del riesgo p e r m i t i d o e n u n
d e t e r m i n a d o nivel d e la t e o r í a del delito, i n t e r p r e t a n d o el riesgo
p e r m i t i d o como u n principio r e g u l a t i v o g e n e r a l de c a r á c t é F
n o r m a t i v o p a r a el q u e son posibles t o d a s l a s o r d e n a c i o n e s
en relación con las conductas imprudentes, también despliega su eficacia
eiíTós delitos dolosos y, especialmente, en ro^s~'c[eirtos de peligro". Por
tanto, aceptando la premisa de que previo a l a norma imperativa existe
una valoración sobre lo qué se quiere y qué se puede ordenar, tal y como
afirma, MARTÍNEZ ESCAMILLA, La imputación ..., p. 144, esta valoración
afecta a todas las normas penales no únicamente a aquéllas que prohiben
conductas imprudentes y, por consiguiente, el riesgo permitido no puede
limitarse al ámbito de la infracción de cuidado. Esta afirmación la
fundamento en que, primero, la infracción del deber de cuidado tiene dos
niveles la infracción del deber objetivo de cuidado y la infracción del
deber subjetivo de cuidado y, este segundo nivel, no tiene relación alguna
con el riesgo permitido y, segundo, el riesgo permitido reviste u n a
importancia considerable en los «delitos de peligro» dolosos o impruden-
tes.
KiKNAPFEL, Das erlaubten Risiko im Strafrecht, Frankfurt 1966, p. 26;
PREUSS, lintersuchungen über erlaubten Risiko im Strafrecht, Berlin
1974, pp. 63 y 225 ss.; HIRSCH, L K , ante § 51/26.
m MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
sistemáticas. Esta última postura, que en su.momento pensé
qué~ér^lalñás~ad"ecT^ada|^^ tien_e un problema básico que nace
"ya de su punto de partida^_s_dedr, de la concepción del riesgo
permltiHb como un criteriojaormativo de valoracióii,"cuando,
como veremos, el concepto de riesgo permitido exige una previa
v^Toracionr^eTpéligro^jetivo para determinar que parte de ese
riesgo puede calificarse como permitido'^''. Desde una perspec-
tiva lingüística también debe de ser criticada esta postura pues
supone confundir el concepto de «permisión», que desde luego
cabe en todas las ordenaciones sistemáticas, siempre que se dé
alguna circunstancia en base a la cual un hecho, en principio
penalmente relevante resulta finalmente irrelevante, ya sea
por falta de imputación objetiva del resultado, o por la concu-
rrencia de un error invencible, o por faltar la relación de autoría,
o por concurrir los elementos de una causa de justificación, o por
falta de imputabihdad o culpabilidad. En estos casos, exceptó
cuando falta la imputabilidad o la culpabilidad, la irrelevancia
penal se puede expresar terminológicamente haciendo referen-
cia a la permisión, puesto que al faltar la antijuricidad penal el
hecho no está prohibido y, en consecuencia, se puede afirmar
que está permitido y alhaber concurrido previamente un riesgo
se podría decir que ese riesgo está permitido. Ello supone una
utilización del término riesgo permitido en un sentido que lo
vacía de contenido puesto que se identifica riesgo permitido con
ausencia de prohibición, no prohibición de una conducta peli-
grosa que en cada caso obedece a un motivo distinto y que debe
de ser explicada de acuerdo con los criterios que rigen en la
ordenación sistemática que le corresponde.
4. Con la finalidad de fundamentar correctamente la teoría
quelñ^m^^Tífñila^ítpTTca^éT^ricéptó'dé riesgo permitido,
^^^ Cfr^CoRCOy BIDASOLO.EÍ íUdito imprudenU^..., p. 311, me adherí a esta
postura, e n la aHualidad dcflendd otro conci^pLo de riesgo permitido.
^^••^ jAKi'iis, AT, ^7/4^,-4fí.distingue claramente entre^los criterios a utilizar
para valorar si dctorüiiníido riesgo es permitido o no y la base del juic-ío"
dé imputación y o! rv--i^o permitido en si mismo.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 75
dotándole d^jun contenido propio, haré un mínimo análisis de
fas^tras~teOrias exponiéndolas y valorándolas:
a') Las teorías quejubican el riesgo permitido en el nivel de
la acción^^^, no pueden ser aceptadas desde Ia~concepción de la
TeoHá^el delito que aquí se defiende^'^^, ya que Implican "la
adopción de un concepto de acción como acción típica constitu-
tiva del delito, dentro de una sistemática en la que se concibe el
delito como «acción típica antijurídica y culpable». Es cierto que
considerando la acción como primer nivel de la teoría del delito,
en los supuestos de riesgo permitido no hay un comportamiento
humano con relevancia jurídico-penal, pero ello no equivale a
afirmar que cuando el riesgo es permitido el comportamiento
humano no tiene relevancia sociaP^^.
ScHMiDT. EB, Soziale Handlungslehre, en Fest.-Engisch, Frankfurt 1969,
pp. á45 ss.
Desde la perspectiva aue_defíendq¡^siguiendo en_lq_esenciaí, lo_ex£uesto
por íñí maestro, MIK PUIG, Función de la pena y teoría del delito en el
estado social y democrático de Derecho, 2''ed., Barcelona 1982,pp.49ss.;
EL MISMO, DP. PG., pp. 159 ss.; en el mismo sentido, LuzóN PEÑA, Curso...,
pp. 266 ss., la acción es un nivel prejurídico con una función negativa que
sirve a la selección de los hechos a las que se puede dirigir la norma penal.
La función de motivación d é l a norma penal sólo ti(íne sentido rosjK'clo
de los comportamientos humanos voluntarios, pero este comportamiento
es, únicamente, el objeto sobre el que recae el juicio sobre el injusto típico
no el injusto típico. Las diferencias entre mi postura y la defendida por
Mir Puig y Luzón Peña, no afectan a la relación entre acción y riesgo
permitido, sino únicamente a la exigencia o no de finalidad como
requisito del comportamiento voluntario para tener relevancia penal.
Sn.vA SÁNCHEZ, La función negativa del concepto de acción, ADPCP1986,
pp. 922 ss, tampoco exige finalidad, requiriendo únicamente una cons-
ciencia mínima; en sentido similar, GIMBERNAT ORDEIG, Sobre los concep-
tos de omisión y de comportamiento, ADPCP 1987, pp. 586 ss.
126 La relación entre acción típica y relevancia social, desde la perspectiva
de las teorías que ubican el riesgo permitido en el nivel de la acción, tiene
un significado muy distinto al del concepto social de acción, defendido por
JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. y adiciones de Mir Puig y
Muñoz Conde), Barcelona 1981, pp. 295 ss.
76 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
b') A p a r t i r d e l s i s t e m a d e d e l i t o q u e s e d e f i e n d e , l a c o n c e p -
ción d e l r i e s g o p e r m i t i d o c o m o c a u s a d e e x c l u s i ó n d e l dolo
t a m b i é n e s e r r ó n e a , p u e s t o q u e s i el r i e s g o e s p e r m i t i d o íaTta el
tipo objetivo y, e n consecuencia, m e t o d o l ó g i c a m e n t e y a n o "
p u e d e h a b l a r s e d e t i p o s u b j e t i v o , n i d o l o s o n i i m p r u d e n t e . K[
error de estas teorías parte dela aceptación de q u e la existencia
d e d o l o p u e d e f u n d a m e n t a r e l t i p o objetivo^^'', e s d e c i r , d e q u e l a
i n t e n c i ó n p u e d e c r e a r el tipo objetivo, c u a n d o l a i n t e n c i ó n s i n
peligro objetivo idóneo e s u n a t e n t a t i v a i r r e a l y como t a l
impune'^*^. ^ m e t o d o l ó g i c a m e n t e s e s i g u e u n o r d e n e n e l e x a -
m e n d e los distintos niveles d e la teoría del delito, la d e t e r m i -
n ^ c i ó n d e l tipo objetivo e s p r e v i a al a n á l i s i s s o b r e el tipo"
subjetivo, p u e s t o q u e el objeto d e l c o n o c i m i e n t o , y e n s u c a s o d e
l a voluntad'^'', r e c a e s o b r e el peligro i d ó n e o — p e n a l m e n t e
r e l e v a n t e — q u e f u n d a m e n t a el tipo objetivo. L a d i f e r e n c i a
e n t r e el tipo s u b j e t i v o doloso e i m p r u d e n t e n o s e s u s t e n t a e n
problemas de riesgo permitido, sino que estriba e n que, en los
s u p u e s t o s dolosos, el objeto d e conocimiento d e l tipo subjetivo,
y e n s u caso l a v o l u n t a d , coincide e x a c t a m e n t e c o n el tipo
objetivo m i e n t r a s q u e e n la i m p r u d e n c i a n o se d a e s t a c o n g r u e n -
c i a 130
La influencia del dolo en el ámbito del riesgo permitido e s válida
desde la postura d e quienes afirman que el dolo a u m e n t a el grado de
'^'^Cfr. PiíEuss, Untersuchungen über erlaubten..., pp. 194 ss., sobre la
relación entre riesgo permitido y dolo.
1^8 Zll'F, Rechtskonformes und sozialadáquates Verhalteii ini Strafrecht,
ZStW (82) 1970, pp. 633 ss., afirma que no puede hablarse de riesgo
permitido cuando hay intención.
'^^ La_gágencia de elemento volitivo en el d o l o n o afecta en nada a la
cuestión aquí planteada, puesto que tampoco el querer puede cambiarTa
naturaleza del peligro que, conforma el tipo objetivo, excepto^uando e ^
querer, igual que afirmábamos Supra. III. 1..B). a), respecto del conoci-
miento, se haya utilizado para a u m e n t a r realmente el peligro objetivo_
concurrente.
1^^ Cfr. FRISCH, Vorsatz undRisiko, Koln 1983, pp, 266 ss., sobre la congruen-
cia entre tipo objetivo y tipo subjetivo en los delitos dolosos.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES 77
peligro objetivo^^' lo que equivaldría a disminuir el ámbito d e riesgo
permitido. Pero si, c o m o se defiende en esta sede^-*"^, se parte de que el
dolo, por si mismo, n o cambia el grado de peligro objetivo, sino que, lo
que sucede, en algunos casos, es que la capacidad o los conocimientos
especiales del autor o el desconocimiento o la capacidad de la víctima
pueden ser utilizados por el autor para aumentar el peligro objetivo, hay
que concluir que el dolo, entendido sólo c o m o intención que n o va unida
a un a u m e n t o del peligro objetivo, n o afecta al ámbito del riesgo
permitido^-^-^.
Si se entiende que el objeto del dolo es el tipo objetivo —peligro
objetivo idóneo d e la situación—^•^'', la relación entre riesgo permitido
y dolo e s inversa respecto d e las teorías que defienden que el dolo
disminuye el ámbito del riesgo permitido, puesto que, si todo el peligro
objetivo se califica c o m o riesgo permitido, lo que sucede es que n o hay
tipo objetivo y, p o r tanto, t a m p o c o dolo.
c') E l f u n c i o n a m i e n t o d ^ l a in.^tit.nrión d e l r i e s g o p e r m i t i d o y
el d e l a s c a u s a s d e i u s t i f i c a c i ó n , e n e s p e c i a l d e l e s t a d o d e
^^^ En este sentido, entre otros, BINDING, Die Normen und ihre Übertretung
II, 1916, pp. 302 ss.; REHBERG, Zur Lehre vom erlaubten..., p. 93; AKMIN
KAUFMANN, ¿Atribución objetiva en el delito doloso?, (trad. Cuello
Contreras), ADPCP 1985, pp. 821 ss.; CEREZO MIR, Curso de Derecho
penal español. Parte General I., S^ed. 1985, pp. 325 ss.; MIR PUIG, A D P C P
1988, pp. 677 ss.; SILVA SANCHK'/., Aproximación..., p. 388.
^^^ Vid. Supra. III. 1. B) a)., sobre este punto, en particular en el ejemplo del
boxeador.
^^^ Con otra fundamentación, PAREDES C^STAÑON, El riesgo permitido..., pp.
46 ss., también niega, en principio eficacia al riesgo permitido para
excluir el dolo, aun cuando este autor dé una mayor relevancia, respecto
de lo que se defenderá en esta sede, a las «reglas del juego» para la
calificación de un riesgo como permitido o no.
^^* FRISCH, Vorsató..., pp. 9 4 s s . y 159ss.;CoRCOYBiDASOLo,£;íie//¿miíeeníre
el dolo y la imprudencia, ADPCP 1985, pp. 259 ss.; en sentido similar,
PAREDES CASTAÑÓN, El riesgo permitido..., pp. 120 ss.; PAREDES CASTAÑÓN/
DE VICENTE REMESAI^DÍAZ Y GARCIA CONLLEDO, Argumentación y prueba en
la determinación del dolo, P J 1998 (en prensa); RODRÍGUEZ MONTAÑÉS,
Delitos de peligro..., p. 142 ss., la diferencia básica de estas posturas,
respecto de la defendida en esta sede, estriba en lainclusión del resultado
como objeto del dolo.
78; MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
necesidad, tienen mucho en común, puesto que en ambos casos
^ t r a t a d e solucionaTUrTconflicto de intereses "q"üe"sé""sÜsci'Ea~
entre la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico-penal y la
salvación de otro bien jurídico-penal o de la concurrencia de
otros intereses jurídicamente protegidos o de principios políti-_
eos criminales —consentimiento utilidad social^ adecuación
social, ultima ratio...—. U t r o ^ p e c t o importante que tienen en
común, el riesgo permitido y la justificación es la, en principio,
identidad de consecuencias jurídicas, ya que, en ambos casos,
de la concurrencia de riesgo permitido o de la concurrencia de
los elementos de una causa de justificación resulta la ausencia
de antijuricidad penal de una conducta objetivamente peligrosa
o lesiva de un bien jurídico-penal. Advirtiendo la existencia de
estos dos puntos comunes es conveniente hacer hincapié en las
diferencias fimdamentales que existen entre ambas institucio-
nes''''. Incluso desde una dogmática orientada exclusivamente
a las consecuencias no puede defenderse la identidad entre una
causa de exclusión del tipo y una causa de exclusión de la
justificación, puesto que las consecuencias jurídicas no penales
no son idénticas^'^'*; así, por ejemplo, del estado de necesidad
'•^^ En esta sede, aun distinguiendo entre el nivel de la tipicidad y el de la
antijuricidad se sigue manteniendo que las dos categorías fundamenta-
les del delito son la antijuricidad y la sancionabilidad; en este sentido,
ScHüNEMANN, El sístema moderno del Derecho penal: cuestiones funda-
mentales Cintrod., trad. y notas Silva Sánchez), Barcelona 1991, p. 72,
«La tipicidad y la ausencia de causas de justificación constituyen, pues,
diferencias pragmáticas del plano valorativo del injusto penal especifi-
co-. Esta argumentación sobre la razón de diferenciar entre tipicidad y
ausencia de causas de justificación se corresponde exactamente con los
motivos que, en esta sede, han servido para excluir el riesgo permitido de
la justificación, aun cuando desde luego, como hemos visto, no puede
negarse la afinidad entre la institución del riesgo permitido y la ponde-
ración de intereses en el estado de necesidad.
'•"* En sentido similar. SILVA SÁNCHEZ, A/?ra:ieímactdn..., p. 332, señala como
«...desde una dogmática orientada exclusivamente a las consecuencias
(por intrasistemáticas que éstas sean) la diferenciación entre comporta-
miento atípíco y comportamiento típico pero justificado podría
relativizarse al máximo», poniendo de relieve como aun cuando, desde
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES 79
puede derivarse responsabilidad civil para quién haya actuado
en esa situación, respecto de los daños causados en estado de
necesidad^•''^. En relación con el proceso las diferencias de
tratamiento de un hecho atípico y de un hecho típico pero
justificado son innumerables, aun cuando este distinto trato
procesal sea criticable en muchos aspectos e, incluso, pueda
tacharse de inconstitucional, por infracción del principio de
defensa y, en concreto de la presunción de inocencia y el
principio in dubio pro reo, puesto que supone una inversión de
la carga de la prueba^'"^.
Desde una dogmática en la que se introduce una orientación
a valoresJ^a diferencia entre un comportamiento atípico y un
comportamiento típico justificadojis mucho más profunda. La
existencia de una conducta dolosa o imprudente lesiva de un
esta perspectiva dogmática, las diferencias son menores «se relativizan»,
siguen existiendo.
^-^'^ Vid. art. 118. 1. del CP, en relación con el número 5° del art. 20, que
impone la obligación de responder civilmente por los daños irrogados en
situación de estado de necesidad.
^^^ Cfr. CoRCOY BiDASOLO, "Restricciones» jurisprudenciales al derecho de
defensa: legitima defensa y principio de legalidad, ADPCP 1991, pp. 903
ss., independientemente de los problemas de legalidad, desde una
perspectiva de Derecho penal material, que suscita el hecho de que la
jurisprudencia exija la concurrencia de proporcionalidad en la legítima
defensa en contra de lo prescrito en el artículo 20. 4". CP., antes art. 8. 4"
CP. 1973; en general, respecto de las causas de justificación, los derechos
constitucionales de defensa, de presunción de inocencia y el principio in
dubio pro reo, art. 24. 2. CE, resultan infringidos en dos aspectos. En
primer lugar, por entender que no cabe dictar auto de sobreseimiento
libre, cuando concurren los elementos de una causa de justificación,
incluso en aquellos supuestos en los que no se discuten los hechos, lo que
supone afirmar que hay «indicios de criminalidad», en base a que se ha
producido un hecho típico, considerando «criminal» una conducta que no
es antijurídica; en segundo lugar, por la inversión de la carga de la
prueba que se produce respecto de los elementos de justificación, ya que
la jurisprudencia entiende que estos elementos deben de ser probados
por quien los alega —infracción del principio de presunción de inocen-
cia—, presumiendo la ausencia de causa de justificación en caso de duda
—infracción del principio in dubio pro reo—.
80 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
bien jurídico-penal tiene un significado valorativo distinto del
que tiene una conducta atípica, aun cuando constituya un ilícito
civil, administrativo o laboraP'^-'. La relevancia penal de la
conducta dolosa o imprudente lesiva^ de un bien jurídico-pe^
nal^'*'^, impide su calificación como nesgo permitido —como
a u s e n a a de peligro objetivo penalmente relevante—, en eT
sentido que aquí se defiende, puesto que el péUgro penalmente
relevante no cambia por la concurrencia de una causa de
justificación sino que lo que sucede es que no será un peligro
prohibido''^'. Una último argumento a favor de la necesidad de
diferenciar entre" riesgo ])ermitido y j^omportamiento típico
justificado, y, en concreto, con el estado de necesidad^^e cnc^uen-
tra en eTTiécHo Se que la calificación de un peligro como riesgo
^^^ En este sentido, SILVA SÁNCHEZ, Aproximación..., p. 332, en base_al
distinto grado de ingerencia en la estera de iíBertaH"He"otra persona de
"una conducta dolosa o imprudentes respecto de la ingerencia que supone
un ilícito civil o administrativo.
^^'^ El sigiiiíicado v;ilüi ativo distinto que, a su vez, tiene una conducta dolosa
respecto de una imprudente, afecta también al ámbito de justificación
qüVpuede ser mayor cuando se t r a t a de justiticar uriaTconducta impru-
dente que cuando se trate de u n a conducta dolosa.
^'*^ Para llegar a esta solución no es óbice que sG~HeÍTenda la teoría de los
elementos negativos del tipo, que concibeTa justificación como elemento
negativo deí tipo, puesto que en ninguna de sus acepciones se niega la
distintarelevancia jurídica de un cüniportainiento alípico respecto de un
"comportamiento tíi)ic(i justificado; üii este sentido, (IIMIU;I;NA'1'(")IU)KH;. El
sistema de Derechu penal en la acLualidad, en "Estudios de Derecho
penal, 3^ ed., Madrid 1990, p. 171, n. 32; h\.VAÓNVv.ñ\, Aspectos esenciales
de la legítima defensa, 1978, p. 251; EI. MISMO, Curso..., pp. 558 ss.; Mm
Pino, DP. PG., pp. 131 ss., a u n cuando se aparte en cierta medida de la
concepción clásica, por rechazar el sentido que se da al término tipo desde
la teoría estricta de los elementos negativos del tipo; SCIIÚNIÍMANN, Die
deutschsprachige Sirafrechtswissenschaft nach der Strafrechtsreform
im Spiegel des Leipzíger Kommentars und des Wiener Kommentars, 1.
Teil: l^atbestands- und Unrechtslehre, GA 1985, pp. 351 ss.
JAKOBS, A T , §7/41, desde perspectivas distintas a las de las teorías de los
elementos negativos del tipo, sitúa también la diferencia entre riesgo
permitido y estado de necesidad en el límite general entre exclusión del
tipo y justificación.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES .. 81
permitido implica afirmar que ese peligro debe de ser «tolerado»
poFtodos^^, mientras que en el estado^e necesidad el «deber de
tolerancia» s^impone al sujeto afectado^^'^ El <<d^eber de toleran-
^cía» en el estado de necesidad, aun cuando es válido «para
todos»''*'*, sólo incumbe, en cada caso concreto, al sujeto afectado
por la acción de salvaguarda, mientras en el riesgo permitido el
«deber de tolerar» ese riesgo es general, y en cada caso concreto
incumbe a toda la sociedad. Lo «tolerable» como criterio
interpretativo común, pone de manifiesto que existiendo dife-
rencias entre la atipicidad, por valoración del peligro como
riesgo permitido, y la justificación, en ambos casos se suscita
una cuestión es truc tur al mente idéntica. La valoración sobre la
atipicidad de un peligro potencialmente idóneo para lesionar un
bien jurídico-penal y la valoración sobre la concurrencia de una
causa de justificación, especialmente el estado de necesidad,
requieren u n a ponderación de intereses en confiicto''*''. No
obstante, las diferencias, no sólo por las consecuencias jurídi-
cas, sino, fundamentalmente, por las distintas características
del conflicto deintereses en uno y otro caso, prevalecen sobre las
similitudes. Los conflictos de intereses, propios del nesgo per-
mitido, suscitan una irrelevancia penal general de esa clase de
Al tratar los criterios que entran en juego en la valoración sobre la
calificación de un peligro como riesgo permitido, "utilizaremos como
"baremo de valoración lo «tolerable».
143
Cfr. BALDO LAVI^LLA, Estado de necesidad..., pp. 37 ss,, 178 ss., 326 ss.,
aesarrolla ampliamente el ámbito y alcance del «deber de tolerancia» del
sujeto afectado por la facultad do salvaguarda al sujeto necesitado, comcT
criterio de solución del conflicto dü intereses derivado de u n a situación
di; necesidad.
Cfr. BALDO LA VILLA, Estado de necesidad..., pp. 38 ss., sobre la «validez
general" de las causas dejustifícación en relación con el deber de tolerar
que se impone al afectado por la acción de salvaguarda.
PAIÍKÜKS CASTAÑÓN, El riesgo permitido..., pp. 514 ss., fundamenta en esta
identidad estructural la consideración del riesgo permitido, con muchos
matices, como causa de exclusión de la tipicidad y como causa de
justificación, siempre que exista un conflicto de intereses necesitado de
una valoración según criterios de utilidad social.
82 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO •*!.í
c o n d u c t a s , m i e n t r a s q u e en l a justificación el conflicto t i e n e
c a r á c t e r excepcional, a u n q u e t e n g a v a l i d e z « p a r a todos».
En las situaciones de conflicto relacionadas con ei riesgo permitido
todos tenemos el "deber de tolerar» el peligro que se valora como
permitido. Esto es lo que sucede, por ejemplo, con las emisiones nocivas
procedentes del tráfico uiario, puesto que en la ponderación de intereses
entre los beneficios que supone el transporte por ciudad y carretera y
los peligros para la salud y el medio ambiente que implican estas
emisiones, por el momento en la ponderación de estos intereses el
conflicto se ha decantado, con carácter genera!, a favor del tráfico viario,
incluso sabiendo que esas emisiones en ocasiones superan los mínimos
legales. Esa superación del mínimo legal constituye, en principio, un
ilícito administrativo pero no un ilícito pena!.
En la justificación, por el contrario, '<yo» tengo el «deber de tolerar»
que rompan las ventanas de mi casa para poder apagar un fuego que
se ha producido en et local vecino. Es decir, estamos ante una situación
excepcional que en cada caso hace surgir un «deber de tolerar» respecto
de un número determinado de personas y su validez general estriba en
que ese deber surgirá siempre que se dé esa situación excepcional.
d ' j L a s t e o r í a s q u e s i t ú a n el riesgo p e r m i t i d o como c a u s a de
exclusión de la culpabilidad^'*^, no p u e d e n s e r c o m p a r t i d a s
p o r q u e son i n c o m p a t i b l e s con la fianción de la n o r m a p e n a l y eí
concepto de delito q u e defíendo^^V^^, p u e s t o q u e r e s p o n d e n a
RoiíDER, Die Einhaltung des sozialadaquaten Risikos and ihr
systematischer Standart iin Verbrechensaubaii, Berlín 1969, p. 94; simi-
lar, REHBRRC,Zí/r Lehre vom erlaubten..., p. 185, pero situándolo en la
categoría de la responsabilidad.
La concepción sobre la función de las normas penales y la orientación
teleológica de las distintas categorías es determinante para la opción de
un sistema bipartito de delito, con dos niveles valorativos fundamenta-
les, antijuricidad e imputación por el hecho; en este sentido sigo en las
líneas fundamentales a mi maestro. MUÍ PUK;, D P , P G . , pp. 109 ss,, pp,~
536 ss.; VÁ. m^MO, Antijuricidad normativa y antinormatividad en Dere-
cho penal, ADPCP 1994, passim., aun cuando mantenga dudas acerca de
la conveniencia de denominar a la segunda categoría jónyjutación
personal»; consideroliecesafio eliminaTtaTeterericTá ao^pabilidad, por
lÓs^referéhtes éticos que tiene; sobre este concepto de delito formulado a
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES .., 83
u n a concepción c a u s a l i s t a de l a a n t i j u r i c i d a d . E n g e n e r a l , sin
e n t r a r e n la címcreta concepción de a n t i j u r i c i d a d y culpabili-
dad^*^, la d o c t r i n a a c t u a l m e n t e m a y o r i t a r i a , i n c l u y e n d o a quie-
n e s defienden u n s i s t e m a t r i p a r t i t o de delito, e n t i e n d e la
a n t i j u r i c i d a d como prohibición y, por consiguiente, frente a u n
h e c h o q u e y a se h a calificado como prohibido no t i e n e s e n t i d o
h a b l a r de riesgo p e r m i t i d o , e n todo caso s e r á u n h e c h o prohibido
q u e no p u e d e s e r « i m p u t a b l e p e r s o n a l m e n t e » o «sanciona-
ble»^^". A n á l o g o s r a z o n a m i e n t o s a los e x p u e s t o s e n el a p a r t a d o
a n t e r i o r , p a r a n e g a r validez a l a s t e o r í a s q u e s i t ú a n el riesgo
p e r m i t i d o como c a u s a de justificación, refiriéndonos a l a s «rela-
t i v a m e n t e » d i s t i n t a s c o n s e c u e n c i a s j u r í d i c a s de u n c o m p o r t a -
m i e n t o atípico r e s p e c t o de u n c o m p o r t a m i e n t o típico justifica-
do, p u e d e n r e p e t i r s e con m u c h o m a y o r ñ i n d a m e n t o e n e s t e
caso, e n b a s e a q u e las consecuencias j u r í d i c a s de u n h e c h o no
antijurídico y l a s de u n h e c h o antijurídico no s a n c i o n a b l e no son
sólo « r e l a t i v a m e n t e » d i s t i n t a s sino « s u s t a n c i a l m e n t e » distin-
tas.
La conducta del chico de quince años que se apodera violentamente
del bolso de una señora, tirándola al suelo y causándole lesiones no
puede decirse, en ningún sentido del término, que sea un riesgo
permitido. La sociedad no «tolera» esta clase de conductas lo que sucede
es que el ordenamiento jurídico-penal entiende que la minoría de edad
partir de la teoría de las normas (primaría y secundaria), construida
desde la perspectiva de los fines del Derecho penal, vid, con nuevas
Consideraciones, SII.VA_SÁNCHEZJ A/jToximación,.., pp. 376 ss., denonii-
nando a la categoría de la «imputación personal», «sancionabilidad»,
denominación que estimo preferible por cuanto su significado y conteni-
do se corresponde con el que defiendo,
^*^ En el mismo sentido, PAREDKS CASTAÑÓN, El riesgo permitido..., p. 48, en
la crítica de estas teorías sobre el riesgo permitido.
'^^ Sin entrar tampoco en las diferentes fundamentaciones y denominacio-
nes de la categoría, tradicionalmente, llamada «culpabilidad», por exce-
der con mucho el objeto de este trabajo,
^•^ Según la denominación que se dé a esta segunda categoría del delito; vid.
Supra. n. 147.
84 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
excluye la responsabilidad penal'-'', pero al mismo tiempo articula, o
mejor dicho debería de articular, medidas de seguridad tendentes a
evitar que esa persona siga realizando conductas antijurídicas y, por
tanto, prohibidas.
e') Un amplio sector doctrinal concibe el j"iesgo permitido
como causa de exclusión de la imputación del injusto^'pico, ya
sea por faltar la imputación objetiva del resultado o de la
conducta cuando el riesgo sea permitido""^, o, incluso, por
exclusión de la imputación de la autoría por esta ausencia de
riesgo no permitido. La concepción del riesgo permitido como
criterio de imputación objetiva del resultado, desde una pers-
pectiva expost, debe de ser rechazada en base a que la imputa-
ción o no del resultado en nada puede afectar a la existencia de
un riesgo no permitido, en otras palabras, aun cuando el
resultado no sea imputable expost, si existía un peligro típico ex
ante, éste no puede ser «borrado» expost por la falta de imputa-
ción del resultado, en todo caso la imposibilidad de imputar el
resultado determinará, en algunos casos, la no sancionabilidad
del hecho^'''^ En los delitos de resultado, la ausencia de imputa-
^^^ La respuesta sobre por qué se excluye la responsabilidad penal en los
supuestos de minoría de edad, y en general en los supuestos de
ínimputabilidad, dependerá del fundamento que se dé a la categoría de
la «sancionabilidad», y puede ser, la anormalidad motivacional, la falta
de necesidad de pena...
^^^ Esta sería la opinión de lo que podríamos denominar doctrina niayorita-
ria, tanto en Alemania como en~España; cfr. sobre la bibliufírafía sobre
los partirlarifis dv esta concepción del r'iesgo permitido, I^KEUSK,
ünlersuchungen ilbcr crlaubtcn..,, passim.
"'•'' En la base de estas teorías está la confusión que la concepción de la teoría
de la imputación objetiva suscitaba ai exigir: a) la creación de un riesgo
jurídicamente desaprobado y b) que se realice en el resultado, sin
distinguir claramente éntreoslos dos momentos, en este sentido, JKSCMIÍCK,
Tratado /, p. 389; RIIDOLÍ-HI, S K , ante § 1, p. 57; RoxiN, DP. PG., íj 11/39
ss.. Por el contrario, si se diferencian los dos niveles de imputación,
primero la imputación de la conducta a la parte objetiva del tipo —
presupuesto de imputación—, ex ante, y la imputación del resultado en
sentido estricto, ex post;, se advierte fácilmente que el problema del
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES .. 85
ción del resultado no excluye la relevancia penal de la conducta,
que en los delitos dolosos podrá ser castigada en esos casos como
tentativa o, incluso, como «delito de peligro», y, en los delitos
imprudentes^''^, cuando esté legalmente previsto como «delito
de peligro». Y, en sentido contrario, la imputación del resultado
carece de sentido si no existe un riesgo no permitido.
Quién conduciendo a una velocidad excesiva, y sin luces, por una
carretera muy frecuentada, atropella a una persona que le salta
inopinadamente delante de las ruedas porque queria suicidarse, de
forma que se prueba que conduciendo con el cuidado debido, con una
probabilidad rayana en la seguridad tampoco hubiera evitado el resul-
tado, la muerte del suicida no puede ser imputada a la conducía
peligrosa del conductor pero ello no significa que sea un riesgo
permitido, porque esa conducta es típica al realizar el tipo de conducción
temeraria.
f) La relación de autoría supone la imputación del hecho a un
sujeto «como suyo», para que éste pueda ser calificado_como_
autor'^'^. La imputación de la autoría presupone la existencia de
un hecho que haya sido calificado como tipo de injusto penal,
presuponiendo, por tanto la realización del tipo objetivo y
subjetivo y, en su caso, la imputación del resultado. Por consi-
guiente, el riesgo permitido carece de cualquier eficacia en este
nivel, puesto que la imposibilidad de imputar un hecho típicoT
riesgo permitido no afecta al nivel de la imputación del resultado sino al
momento de la creación del peligro típicamente relevante, en este
sentido: Fliiscil, Tatbestandsmassiges Verhalten und Zurechnung des
Erfolgs, Heildelberg 1988, pp. 509 ss.; CoKCO^'BiDMAOho, El delito impru-
dente..., pp. 335 s.; SILVA SÁNCHEZ, Aproximación..., pp. 415 ss.
^''•'
Una conducta puede calificarse como imprudente, en relación con un-
delito de resultado, por desconocer el autor el efectivo peligro que estaba
creando, y constituir, al mismo tiempo, un «delito de peligro» doloso o
imprudente.
^^^ MiR PuiG, DP. PG., pp. 235 ss. y pp. 357 ss., por ser distintos los tipos de
autoría respecto de los de participación, la relación de autoría supone la
atribución de un hecho a un sujeto «como suyo», entendiendo la califica-
ción de autor en un sentido socio-normativo de imputación.
86 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
un sujeto determinado — o a varios— no «borra» su relevancia
penal, exceptó cuando ese hecho no puede considerarse ©"Brardet
Smñbre. La ausencia de relación de autoría puede p r o v e n i r ^
que, en base a la incorrecta redacción del tipo, el principio de
legalidad impida calificar al sujeto como autor'^'^', o por no
haberse podido determinar o identificar al sujeto, por proble-
mas procesales de prueba, en aplicación del principio de defen-
sa, la presunción de inocencia o el principio ín dubiopro reo'^''^.
Que los hechos típicos no puedan imputarse a Jjna persona
determinada no implica que dejen de ser penalmente relevan-
tés, aunque no se produzca una condena^^^.
Quiénes sitúan el riesgo permitido en el ámbito de la relación
de autoría^''", se plantean, basÍcaménte~eT~problema qtle~s5
"suscita en los supuestos en los que la creación ígfoes
En los delitos cspocialos propios no puede calificarse como autor, aun
cuando haya realizado el hecho, a quién no reúne la cualificación
necesaria, ni siquiera como autor mediato; en este sentido, GIMBRRNAT
ORDEIG, Autor y cómplice en Derecho penal, Madrid 1966, pp. 229 ss.;
RODRÍGUEZ MOURULLO, El autor mediato en Derecho penal español, ADPCP
1969, p. 477.
Las garantías del proceso penal exigen que en el juicio oral se pruebe
positivamente, sin que reste una duda razonable, que los hechos objeto
del juicio fueron realizados por quién aparece como acusado. Tanto
cuando el testigo manifiesta dudas sobre !a identificación en la rueda de
reconocimiento, o no ratifica la identificación en su testimonio en el acto
del juicio oral, como cuando se consideran ilícitas las pruebas aportadas,
por haber enseñado la policía, con carácter previo a la identificación en
rueda, una solo fotografi'a..., el Juez o Tribunal deberá absolver, sin que
ello suponga negar la relevancia penal de los hechos enjuiciados.
Es frí'cuontt;, en la práctica de los Tribunales, que en el acto del juicio oral
sedeclarcm probados unos hechos como constitutivos de deTffo'y"qü"é"ño"
se pueda ])iol);n' (¡uk'u fue el auloi/cs, terminando el acto con uña
sentencia absolutoria para el acusado, aun ruando, en la misma senten-
cia_se__dechire j)ruliado la i'ealizaciíHi de unos heelies eunsUtutivos de
delito. ' "
~En este sentido, RKIIUIÍIU:, ZWLehrezumerlaubten..., pp. 93 ss.; KIRSCH,
Soziale Adáquanz und Unrechtslehre, ZStW (74) 1962, pp. 98 ss.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 87
atríbuible a la víctima^^^. En estos casos, no falta la relación de
Itutoría sino que lo que sucede es que la víctima es al mismo
tiempo «autor»^''^ y se pueden producir distintas situaciones:
1. La «víctima-autor» muere, como consecuencia del peligro que sólo
es atríbuible a su conducta, el hecho es irrelevante penalmente porque
la muerte extingue la responsabilidad penal;
2. La <'victima-autor» resulta lesionada, y no se producen ni muerte/
es, ni iesión/es, ni daño/os en terceros, estaríamos frente a una
autopuesta en peligro y. por ello, ímpune^^^;
3. La "víctima-autor» resulta lesionada, y como consecuencia del
mismo hecho, se producen muerte/es, lesión/es o daño/os en terceros.
En este último supuesto la solución dependerá de si, efectivamente, a
esa «víctima'» le es imputable todo el peligro creado'*''^ y, siendo así, si
le son imputables esos resultados lesivos.
Analizando estos supuestos se puede observar que el proble-
ma no está en el nivel de la autoría, v que la solución hay que
reconducirla como problema de consentimiento y, en su caso, de
imputación objetiva del resultado.
g') La consideración del riesgo permitido como causa de
restricción o exclusión del tipo objetivo^'''^, requiere una serie de
Estos casos se dan frecuentemente en los ámbitos del tráfico viario y,
especialmente, en el ámbito laboral, donde, en muchos supuestos, ni aun
aplicando el principio de desconfianza en la actuación peligrosa del
trabajador que incumbe al «empresario» puede atribuirse el hecho a éste.
CANCIG MELIÁ, Conducta de la víctima e imputación objetiva en Derecho
penal, Barcelona 1998, pp. 320 ss., pone de relieve que en los supuestos
en los que la conducta arriesgada es imputable a la víctima, el compor-
tamiento es atípico, X... pero no en virtud de un permiso de riesgo genérico
como el que ofrece el riesgo permitido.»
RoxiN, Problemas básicos de Derecho penal, (trad. Luzón Peña), Madrid
1976 pp. 192 ss., sitúa los supuestos de autopuesta en peligro dentro del
riesgo permitido por consentimiento, distinguiendo los supuestos en los
que el consentimiento equivale a una autopuesta en peligro, de los casos
de puesta en peligro de un tercero aceptada por éste.
l(i3 Los terceros pueden haber consentido en el peligro o puede ser un caso
de puesta en peligro consentida.
Un amplio sector de la doctrina sitúa el riesgo permitido como causa de
exclusión de la imputación de la conducta^Ltipo: en este sentido^ p. ej.
ífSD MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
matizaciones para concretar su alcance^no sólo por razones
sistemáticas que ya han sido abordadas, sino en base al concep-
to de riesgo permitido como criterio de exclusión, en el juicio
sobre el_peligro objetivo idóneo"'\ de los peligros que, siendo
potencialmente lesivospara un bien jurídico-penaJ, la sociedad
está dispuesta a «tolerar», entendiendo por «tolerar» no la
irrelevancia jurídica de ese riesgo siiw, exclusivamente, la
liTeTevañcia penal'"". JJe este concepto de riesgo permitido, se
"Heriva, en primer lugar, que no todos las causas de atipicidad
tienen su origen en el riesgo permitido sino, únicamente,
aquéllas que procedan de u n a ponderación de intereses en
conflicto que determina la irrelevancia penal general de esa
RoxiN, Problemas básicos ..., p. 140; KL MISMO, D P . P G . , §§ 11/55 ss.,
incluye el nesgo permitido tanto como causa de exclusión de la jrnputa^
ción deUípo a la conducta como respecto de la imputación del resultado;
en el misnio sentido, JAKOBS, A T . § 7/41-42; Woi/riíu, Der irrtüm über den
Kausalverlauf ais Problem objektiuen Erfolgs-Zurechnung, ZStW (89)
1977, pp. 672 ss.; GÓMEZ BENITEZ, Teoría jurídica del delito. Derecho
penal. Parte General, 1984, p. 187; TÍIRIO LÓI'EZ, Naturaleza y ámbito de
la teoría de la imputación objetiva, ADPCP 1986, pp. 40 ss.; BACKIALUPO
ZAP\TER, Principios de Derecho penal. Parte General, 2"ed., 1990, p. 121;
LENCKNER, Scli/Sch, ante § 13/93
La ubicación que aquí se propone se aparta en cierta medida de las
teorías que lo sitúan en la imputación de la conducta al tipo objetivo,
puesto que en esta sede se encuentran dentro del juicio sobre el peligro
idóneo que no es un juicio de atribución —imputación— sino de valora-
ción, previo ai juicio de atribución; en este sentido, COIÍCOY BIDASÜI.O, El
delito imprudente..., pp. 43 ss y pp. 325 ss., se distingue entre el nivel del
juicio sobre el injusto típico y el segundo momento de la imputación del
tipo a la conducta; pormenorizando sobre el distinto significado del juicio
de atribución y el juicio de valoración, precisamente en relación con la
ubicación del riesgo permitido, vid. PAREDES C.\STAÑÓN, El riesgo permi-
tido..., pp. 49 SS.
Como ya se h a puesto de relieve, el concepto que se defiende del riesffo
permitido es exclusivamente de naturnlczü penal, de fonna (jue a u n
cuando una conducta se piuída consirloi ir ¡fctiaimíínto ii-relevanl.c, |)or
estar comprendida d(!iilr'i) di;! tic^;f;ü pei-niitÍdo, puedo consl.il.uir un
ilícito civil, admiiiistraLivi) o laboi'al.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES 89
clase de conductas^'^^ No se consideran, por consiguiente, como
riesgo permitido aquellas conductas que se cqnsideranatípicas
por faltar algunoTo _^gH:^°^'. ^^ ^9? ^l^?>®?-t°? ,.^ípipo,l™4^-HL
delito''^^. Tampoco entran en el nivel del riesgo permitido, en
sentido estricto, los comportamientos que realizan el tipo obje-
tivo, pero en los que el sujeto incurre en un error invencible de
tipo, porque en esos casos no se produce la situación de conflicto
de intereses que configura el riesgo permitido sino que falta el
tipo subjetivo^*^^; lo mismo se puede predicar respecto de la
ausencia de tipicidad por falta de infracción del deber de
cuidado^^°. En base a la exigencia de esa situación de conflicto
^^•^ PAREDES CASTAÑÓN, El riesgo permitido..., pp. 514 ss., propone u n concep-
to en cierta medida parecido, siendo una de las diferencias el hecho de
que se refiera a las conductas abarcadas en el ámbito del riesgo permitido
como "Conductas peligrosas con autorización general". Este concepto no
se corresponde con el que en esta sede se propone puesto que se parte de
que el riesgo permitido no implica la irrelevancia jurídica de la conducta
sino únicamente su irrelevancia penal, pudiendo considerarse esa con-
ducta peligrosa como ilícito civil, administrativo o laboral.
^^^ Un sujeto que conduce temerariamente por el interior de su_finca^y_pon£
en peligro concreto la vida de u n a persona, no realiza el tipo de conduc-
ción temeraria porque la conducta peligrosa no se desarrolla en la vía
pública, aun cuando, en su caso, se pudiese calificar su conducta de
tentativa de lesiones o de homicidio; o.O. TAMARITSUMALI.A, Com. PE. DP.
(Dir. Quintero Olivares-coord. Valle Muñiz), p. 1044, entiende que la_
conducción en la vía pública no es u n elemento típico de este delito.
169 Lo contrario supondría equiparar riesgo permitido con atipicidad, con-
fundiendo el tipo objetivo y el tipo subjetivo; afirmar que los comporta-
mientos peligrosos incursos en el nivel del riesgo permitido son atípicos,
no es lo mismo que decir que todos los comportamientos atípicos son
riesgo permitido, porque ello supone confundir niveles de valoración
distintos y deja sin contenido propio el riesgo permitido.
^^^ U n amplio sector doctrinal equipara, sin embargo, riesgo permitido y
deber de cuidado, en este sentido, por ejemplo, REUIÍERG, Zur Lehre vom
erlaubten..., pp. 226 ss.; ARMIN KAUFMANN, Z V R 1964, p. 50; BURGSTALLER,
Das Fahrlassigkeitsdelikt im Strafrecht unter besonderer Berücksi-
chtigung der Praxis in Verkehrssachen, Viena 1974, p. 26; SCHÜNEMANN,
JA 1975, p. 442; ROMEO CASABONA, El médico y el Derecho Penal I. La
actividad curativa. Barcelona 1981, p. 223; en u n sentido, en parte
distinto, PiiPi'E, Vorsatz und Zurechnung, 1992, p. 29, que ofrece u n
90 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
tampoco seJTicluyen en el riesgo permitido aquellos supuestos
en los que falta el tipo objetivo por tratarse de peligros que no
eran reconocibles ex ante, ya sea porque no existíanlos conocí^
mientos científicos necesarios para reconocer ese peligro o por
tratarse de peligros que no debían de preverse'''^, ex ante, los
llamados tradicionalmente «casos fortuitos». ""
5. El objeto del juicio de valoración sobre el nivel de riesgo
permitido, conceMd^o^como criterio restrictivo del tipo objoiivoi
es el peligroli^etiyo ex ante, determinado según leyes cstadís-
Hcas de probabilidad, desde la perspectiva del espectador
ol^tiyo_ex ante, según el baremo derh'ombro prudente"^. Es
decir, el juicio de valofación 3eT peligro concurrente oif una
determinada situación como riesgo permitido se lleva a efecto
dentro, y en las mismas condiciones, del juicio sobre el peligro
objetivo idóneo. La valoración de un peligro objetivo como
idóneo supone haber excluido, de entre los peligros efectiva-
mente concurrentes ex ante, además de los peligros no
reconocibles ex ante^'''\ aquéllos que deben de ser calificados
concepto de riesgo permitido, en sentido negativo, puesto que, para esta
autora, riesgo no permitido es aquél que conlleva un grado de probabili-
dad de lesión tan alto que obliga al sujeto a cumplir el deber de cuidado,
es decir el riesgo no permitido hace surgir un deber, lo que es distinto que
afirmar que deber de cuidado y riesgo permitido es lo mismo.
No es correcto decir que no eran previsibles, porque «previsible» es todo
l£C|ue finalmente sucede, un rayo es previsible pero el sujeto no tiene el
deber He preverlo, cxccpTiTcuamlo, por concurrir~determmadas circuns-
tancias, que en ese caso podrin ser una tormenta..., ya no se trate de un
fenómeno extraordinari(], '""
Tampoco es reconocible v\ peligro derivado de la ruptui'a de un puenl e pnr
habeLdiociido un Iren de alta'velocidad contra la estructui-a de use
puente, ¡)ara ios ciiiiduclntes que pasaban en ese momento por el puente
no ora ^reconocible' L-SU |jeUg]-o, no tenían el debeT'He~l3r"evérlo~y7por'
consiguiente, no infringían el deber de cuidado al no haber paradoantes"
de entrar en el puente.
172 "l^idTSÍÍ^a. 111, 1. ÜJ"
17.1
EnestejuiciosobreelpehpToohjf-tivniHónPngPPVfliiirnn también, como
veíamos, Supra. IIj. 1. B)., aquellos peligros que no fuesen cogn^isciblcs
en éT momento en que se realiza la conducta, poi' ser de.scoiKK'idOs
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 91
como riesgo permitido, aun cuando constituyan ilícitos de
acuerdo con otras ramas del ordenamiento jurídico. Con este
Manteamiento se pretende distinguir entre el juicio sobre el
peligro objetivo idóneo y el nivel del riesgo permitido, como un
aspecto de este juicio, y, al mismo tiempo, afirmarla naturaleza
estrictamente jurídico-penal del riesgo permitido.
Una vez definido el riesgo permitido como criterio de restric-
HórTdel tipo^ituado_en_el juicios obre el peligro objetivo idóneo^
con naturaleza jurídico-penal y concebido como ponderación de
í g é r e s e s en contlicto, es necesario, aun cuando sea brevemen-
te, delimitar que grupos de supuestos deben de incluirse en el
nivel del riesgo permitido, en estos términos concebido.
6^_Los supuestos que tradicionalmente se sitúan en el nivel
d e l j i e s g o permitido, como criterio restrictivo del tipo, son
aquéllosrespecto de los que originarmjiigntesurffió, es decir, los
que están relacionados con actividades peligrosas, que se desa-
rrollan coíTmedios tecnológicos o científicos y en las que, por su
utilidad social, la relación coste/beneficio entre el comporta-
miento^eligroso y^l peligro o lesión ocasionados, se decanta a
"favor del_p^mero. El grado de utilidad social depende de
múltiples factores y varía conforme van evolucionando los
elementos que la fundamentan, esencialmente, en relación con
los avances tecnológicos, la situación económica, la valoración
social de esa conducta, los cambios políticos...^^*.
Dentro de este grupo de casos, el tráfico viario es uno de los ámbitos
que, tradicionalmente, se considera que tienen un nivel de riesgo
permitido y en éi puede apreciarse fácilmente c o m o los avances
tecnológicos y la mejora d e la situación económica están posibilitando
limitar el nivel de riesgo permitido. Los avances de la tecnología del
automóvil están suponiendo un a u m e n t o d e la seguridad de los vehículos
y una disminución de los costos que, a su vez, incide en una disminución
científicamente o porque, en base a su carácter extraordinario no se
tenga el deber de preverlos.
"PREUSS, Untersuchungen über erlaubten..., pp. 20 ss., incluye estos su-
puestos en el primer grupo de casos.

m MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
del nivel de riesgo permitido^''^. Incluso llega un m o m e n t o que el
«beneficio», entendido c o m o utilidad socio-económica en este caso, es
mayor cuanto menor es el nivel d e riesgo permitido, porque la exigencia
de mayores medidas de seguridad implica mayor consumo^'''^.
Situaciones análogas se plantean en muchos otros sectores en los
que las nuevas tecnologías posibilitan prohibir c o m p o r t a m i e n t o s peli-
grosos que mientras no existían debían de permitirse por su utilidad
socio-económica. En el ámbito laboral, la prevención de riesgos
laborales requiere, en la actualidad, un alto grado de medidas de
seguridad que antes no eran posibles por su inexistencia o por su alto
costo y cuya exigencia en otro m o m e n t o hubiera supuesto un colapso
económico y social. Lo mismo sucede con determinados materiales que,
aun conociéndose su nocividad, no se han prohibido hasta que no han
podido ser sustituidos por otros nuevos y, en principio, no nocivos'''''.
7. E n l a a c t u a l i d a d r e v i s t e n u n a e s p e c i a l i m p o r t a n c i a l o s
riesgos derivados de las ríüevas te'chologías, c u y a s consecueñ-
cias^a m e d i o y l a r g o p l a z o s o n d e s c o n o c i d a s , i n c l u s o p a r a los
" c i e n t í f i c o s ^ u e l a s d e s a r r o l l a n " ^ , (¿jue d e b e n d e a c e p t a r s e ríes=~
Vid. Supra. IL 2. B), en particular, el ejemplo de la conducción con los
neumáticos en mal estado, porque con una tecnología mucho menos
avanzada —que implica menor seguridad en las ruedas y mayor coste,
proporcionalmente— y con una sociedad con muy bajo nivel adquisitivo
se tiene que considerar riesgo permitido —«caso fortuito»— porque de
otra forma se impide en la práctica el tráfico viario, exceptó para un
número muy limitado de personas con mayor nivel adquisitivo.
Las revisiones obligatorias de los vehículos (ITV) conllevan, por un lado,
consumo y puestos de trabajo, directos e indirectos, y, por otro, una
renovación del parque automovilístico con el consiguiente empuje del
mercado del automóvil.
Entre otros muchos ejemplos, tenemos el de la fabricación y utilización
de la uralita, que contiene asbesto y que, por ello, produce enfermedades
pulmonares, tanto en quiénes la fabrican como en quiénes la utilizan, y
que, sin embargo, desde que fue conocido este peligro, cada país ia ha
prohibido cuando socio-económicamente ello no suponía un fuerte perjui-
cio: en Estados Unidos se prohibió en los años setenta y en España a
principios de los noventa,
17H
U n d a r o ejemplo. de_esta_c2a^e_d^rÍ6Sgo son los peligros que pueden
Jenvarse de la llamada "ingeniería genética» y, en general, de la"
biotecnología. Ciencias a los que nadie niega su enorme iíEilidad,' taríto'
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 93
gos en estos sectores, en aras de los beneficios que para la
sociedad deparan los avances científicos, un nivel de riesgo
permitido^"^^, no es óbice para afirmar la necesidad de controlar
normativamente estas actividades. La concepción de las cien-
cias experimentales, como algo beneficioso por definición para
el avance de la sociedad, ya no se sostiene en la actualidad, lo
mismo que sucede con la tecnología y la industrialización,
porque en este fin de siglo se h a podido constatar que, junto a
los peligros que se conocían y que se asumieron como riesgo
permitido, se h a n producido efectos lesivos que no fueron
previstos en su momento y que, al menos la sociedad en su
conjunto, desconocía que pudieran producirse. La constatación
de los graves riesgos que comporta el desarrollo tecnológico h a
llevado a un^_^ambio en la postura del Estado respecto del
control de la necesidad de_control^¿lo£ne^^
nos en una situación en la que al menos se advierte la necesidad
de intervenir en el desarrollo tecnológico, precisamente para
cootrolar los riesgos derivados de éste que afectan al conjunto
de la sociedad^*^".
en el ámbito de la medicina, curativa y preventiva, como en relación con
la producción de alimentos. La normativa que está surgiendo al respecto
t r a t a de controlar los riesgos prohibiendo determinadas actuaciones, así
por ejemplo, la Ley 35/88, de 22 de noviembre, de Reproducción Asistida
H u m a n a y la Ley 42/88, de Donación y Utilización de Embriones y Fetos
Humanos e, incluso, el Derecho penal ha entrado en este ámbito, con la
creación del Título V del Código Penal de 1995, de «Delitos relativos a la
manipulación genética».
179
Sobre la necesariedad de permitir los riesgos propios de nuevas tecnolo-
gías, como medio de poder a v a n z a r la sociedad, vid. PREUSS,
Untersuchungen über erlaabten.,., pp. 89 ss.; W O L ^ R , Objektive und
persónate Zurechnung..., p. 63.
180
Cfr^JñFX^K^^isikoffpspI.lschaft Auf de.m Wee in eine andere Moderne.
P r a n k f u r t a m Main 1986, p, 306, pone de relieve la necesidad de
controlarlos avances"fñcññ!ógicos. porcuanto. la lógica de la producción
"domina sobre ladt'l r-i^.'^f^n, afirmando que «el desconocimiento_de las
^consecuencias y la falta de responsabilidad es el programa de desarrollo
Je la ciencia».
 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
Los peligros que han surgido c o m o consecuencia de los avances
científicos y tecnológicos, son múltiples y por citar algunos, especial-
mente, graves, p o d e m o s señalar, por ejemplo, la aparición de nuevas
enfermedades, respecto de las que se sospecha su relación con
investigaciones en el ámbito de la biología, los cambios climáticos, la
destrucción de la capa de ozono, en general, el deterioro medio
ambiental....
c) Otros criterios de restricción del tipo, subsumibles en el riesgo
permitido
Adecuación social. Consentimiento
1. La adecuación .social, en Ia_ conce^cimí quejgarte de
Welzel'"\ tiene un sentido de_restricción del ti^o^^l^considerar'
atípleos comportamientos que, formalmente, realizan un tipo
penal pero que son valorados positivamente desde una perspec-
tiva éticojsocial. Los ejemplos que Welzel incluye en la adecua-
ción social, pueden reconducirse a tres grupos:
a) Supuestos de irrelevancia absoluta de la conducta, como
sería el ejemplo de quién engendra a un asesino. Son casos en
los que no existe un problema de permisión del riesgo sino de
ausencia de riesgo, desde una perspectiva ex ante. El peligro de
que el hijo que se engendra sea un asesino, aun cuando es
Studien zum System des Strafreckts, ZStW (59) 1939, pp. 491 ss.,
considera que las normas contienen descripciones de conducías sociales
y afirma que aquellos comportamientos, que desde una perspectiva ético-
social, la sociedad, en un determinado contexto histórico, valora positi-
vamente no están prohibidos aun cuando pudieran suhsumirse en un
determinado tipo penal. Esta concepción tan amplia de la adecuación
social explica los sucesivos cambios que Welzel introdujo, pasando
sucesivamente la adecuación social del tipo a la justificación y viceversa.
La amplitud y diversidad de contenidos que Welzel otorga a la adecua-
ción social llevó a un amjplio sector doctrinal a rechazar este principio por
entender que su indeterminación lesionaba el principio de sé^guridaJ"
jurídica; en este sentido.. Hiitscii, l-'K, ante § 15/19; SAMSON, S K 7 § 32/13;
KoMJ':(i t'ASAituN.A, El médico..., p. 129.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 95
posible de acuerdo con una probabilidad objetiva, no puede
decirse que sea previsible desde una perspectiva normativa ex
ante y, por consiguiente, no es una circunstancia que pueda
considerarse dentro del peligro objetivo idóneo.
b') Supuestos que pueden reconducirse dentro de los plantea-
dos en el apartado anterior, es decir, de riesgo permitido en
sentido estricto. Serían los ejemplos de actividades peligrosas,
como el tráfico viario, la industria..., puesto que en todos ellos
lo que sustenta la adecuación social es la «utilidad socia-
económica», más que la «ética-social».
c') Supuestos que se incluirían dentro del principio de insig-
nificancia, restringiendo el ámbito de aplicación del tipo, como
subcaso de riesgo permitido. Son los ejemplos del regalo de
Navidad a un funcionario, las conductas indecorosas respecto
de los delitos contra la libertad sexual, determinados imprope-
rios..., casos todos ellos, en los que confluyen un mínimo riesgo
y una «adecuación social» de ese riesgo^^^.
Por ello, pese a estar de acuerdo, en lo esencial, en cuanto a
la confusión e^inseguridad delprincipio de la adecuación social.
enaqüellossupuestoserUosjgj¿elaperims^^^
l ^ r í e ' c o m p o n ente ético-social y socio-cultural, la referencia a
la adecuación social, como subcaso del riesgo permitido, puede
serHealgun a utiíi dad, porque las referencias éticas y culturales
que tienen determinadas valoraciones acerca de lo «tolerable»
en relación con ciertas modalidades de comportamiento, no
desaparecen por el mero hecho de negar su e x i s t e n c i a ^ Si en
**^ RoxiN, Bemerkungen zur sozialen Adaquanz im Strafrecht, Fest.-U.
Klug, Kbln 1983, pp. 310 ss., agrupa los problemas planteados dentro de
la adecuación social en dos grupos de casos: 1".- Supuestos de atipicidad
por riesgo irrelevante o permitido, que serían los ejemplos de quién
engendra a un asesino, plantar un árbol de Belladona o participar en
actividades peligrosas; 2°.- Supuestos de restricción del tipo mediante «la
reducción teleológica orientada al fin de protección de ese tipo»
^^^ PARKDES CASTAÑÓN, El riesgo permitido_.... DP, 83 ss.. pone de relieve que
el concepto de riesgo permitido y el de adecuación social no son excluyen-
 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
u n E s t a d o d e m o c r á t i c o la conciencia social d e b e de s e r t o m a d a
en c o n s i d e r a c i ó n p o r los políticos a la h o r a d e legislar^^\ a q u é -
llos s e c t o r e s de a c t i v i d a d e s p e l i g r o s a s , q u e c a r e c e n d e r e g u l a -
ción formal, y se r i g e n por « r e g l a m e n t a c i o n e s » p r i v a d a s , a l a s
q u e p o d e m o s l l a m a r «reglas especiales» —códigos deontológicos,
reglamentaciones deportivas...— e s t á n m u c h o m á s influen-
ciados por la opinión p ú b l i c a y, e n ellos, el c o m p o n e n t e ético-
social y socio-cultural es m u y e l e v a d o y, en c o n s e c u e n c i a , el
nivel de riesgo p e r m i t i d o r e s u l t a d e la evolución de la conciencia
social en r e l a c i ó n con l a s v a l o r a c i o n e s é t i c a s y c u l t u r a l e s r e s -
pecto d e e s t a s a c t i v i d a d e s .
La medicina es un ámbito, especialmente, afectado por componen-
tes éticos, filosóficos y culturales. Los cambios que se han introducido
en los Códigos Deontológicos de los Colegios de Médicos, en los últimos
años^^^, son un claro reflejo de la evolución ético-filosófica de este fin
de siglo y existe un amplio debate en el que intervienen no sólo juristas
y cientificos, sino también éticos. En estos Códigos, la libertad, enten-
dida como libre desarrollo de la personalidad, ocupa un lugar cada vez
t e s s i n o que pueden ser complementarios, con independencia de la
distinta^eílc^cfa que le otorga, en su caso, la adecuación social la concibe
exclusivamente como" causa excepcional de exclusión del íñjusfo en el
nivel de lajustiñcación.
'^"^ En este sentido deben de entenderse los Referendums celebrados en
Italia acerca de la legalización del aborto o del divorcio; también en este
sentido, ha de interpretarse la Convención sobre Derechos Humanos y
Bioética, de 4 de abril de 1997, que establece en su art. 28 que los
Gobiernos firmantes deben de velar por que «las cuestiones fundamen-
tales planteadas por el desarrollo de la biología y de la medicina sean
debatidas públicamente y de manera adecuada, atendiendo en particu-
lar a las correspondientes aplicaciones médicas, sociales, económicas,
éticas y jurídicas y porque sus posibles aplicaciones sean objeto de
obligada consulta»
185 Yj¿ pQj. ejemplo, el Codi de Deontología {Normes d'Etica Médica) del
Consell de Col-legis de Metges de Catalunya, de 16 de junio de 1997, que,
en su primer artículo, ya introduce un concepto de salud que va mucho
más allá del tradicional de «ausencia de enfermedad», definiendo la
salud como «conjunto de condiciones físicas, psíquicas y sociales que
permiten la máxima plenitud de la persona, para que ésta se pueda
desenvolver de manera autónoma».
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 97
fmás importante en detrimento del valor vida o salud c o m o bienes
Muridicos indisponibles, cuya protección se consideraba un deber ilimi-
¡tado de los facultativos'^^. En conceptos c o m o eutanasia, aborto...
Ipggar la existencia de un c o m p o n e n t e ético es negar una evidencia y la
evolución en la valoración ética de estos conceptos afecta, directamen-
Ite a la valoración normativa y, en consecuencia, al nivel del riesgo
[permitido.
El deporte, en todas sus vertientes —deportistas, público, directi-
[vos. -.— es otro sector, estrechamente vinculado, con valoraciones, en
;ste caso, socio-culturales que afectan, a su vez, al nivel del riesgo
^permitido'^''. Los graves problemas causados por determinados hin-
pchas, especialmente, en el fútbol, está haciendo cambiar la opinión
[pública sobre qué comportamientos pueden ser «tolerados», es decir,
)bre el nivel de riesgo permitido. Así, p . ej., la permisividad de
réngalas, instrumentos peligrosos... que existía en los c a m p o s de fútbol
lasta finales de los años ochenta, casi ha desaparecido en la actualidad;
ín la misma dirección, en todos los países aumentan, n o ya las
a n d o n e s a los clubes p o r conductas lesivas de sus hinchas, sino las
icondenas penales de éstos.
2. E l p r i n c i p i ó l e i n s i g n i f i c a n c i a e s t á f u e r t e m e n t e r e l a c i o n a -
do c o n el c o n c e p t o d e a d e c u a c i ó n s o c i a P ^ ^ , y , e s p e c i a l m e n t e , c o n
los s u p u e s t o s c). E n t o d o s e s t o s casos h a y u n c o m p o n e n t e de
c a n t i d a d de r i e s g o , e n el s e n t i d o d e m í n i m o r i e s g o , lo q u e explica
su calificación d e n t r o del p r i n c i p i o d e i n s i g n i f i c a n c i a , p e r o el
m í n i m o r i e s g o n o explica t o t a l m e n t e el p o r q u é se «toleran»
algunos d e e s t o s c o m p o r t a m i e n t o s m í n i m a m e n t e lesivos y otros
no y el p o r q u é lo «tolerable» v a r í a t a n t o a u m e n t a n d o como
CoRCüY BiDASOLO, LibeHadde terapia versas consentimiento, en «Bioética,
Derecho y Sociedad" (Coord. María Casado), Madrid 1998., pp. 121 ss.,
la libertad de terapia como derecho del médico queda completamente
subordinada a la libertad de elección del tratamiento por parte del
paciente.
187
Para que la intervención en un deporte peligroso sea riesgo permitido es
presupuesto, indispensable, el consentimiento de los participantes,
PRISCH, Tatbestandsma[iiges Verhalten..., p. 115.
LENCKNER, Sch/Sch, ante § 13/69-70a, compara la adecuación social con el
principio de insignificancia.
98 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
disminuyendo el ámbito de lo «tolerable». Si analizamos los
ejemplos, que ya en su día Welzel propuso, vemos queto5o"s ellos
tienen un fuerte componente ético, son comportamientos relacio-
ñados con la libertad sexual —^honestidad—, la corrupción, el
honor... En estos casos láatipicidád del comportamiento süi^e de
la combinación de un mínimo r i e s g o Y ^ é ^ adecuación soci^!
Sólo de esta forma se puede comprender, p. ej. que insultos que hoy
día son normales, en la calle, en un campo de fútbol, o incluso en el
Congreso, un siglo antes hubieran justificado un duelo a muerte.; en
consecuencia, debemos decir que, en relación con el honor el nivel de
!o "tolerable^, el grado de riesgo que se considera insignificante, ha
aumentado muy considerablemente.
En relación con la libertad sexual, por el contrario, lo insignificante ha
disminuido también considerablemente. Propinar un ligero golpe en las
nalgas, antes se hubiera visto como un homenaje a la belleza de esa mujer,
y adecuado socialmente, mientras que hoy día ese mismo comportamien-
to ha llegado a los Tribunales como supuesto de agresión sexual.
3. Un último grupo de casos de riesgo permitido están
relacionados con el consentimiento. Ej^conseñtimiento tiene
distintos niveles de eficacia^"'', y, en el nivel del riesgo permiti-
do, sólo se incluye el consentimiento cuanHo supone uña
auTopuesta en~peligro que genera una situación de contlicEd"
entre la libertad y el peligro. La eficacia del cohsentiiñiento,
coiño" criterio restrictivo del peligro objetivo en cuanto idóneo,
dentro del nivel del riesgo permitido, surge a partir del interés
que fundamenta la permisión del riesgo: la voluntad de una
persona de ponerse en peligro, su derecho al ejercicio de la
libertad y, más en concreto, el derecho al libre desarrollo de la
personalidad'™. El consentimiento sólo puede constituir riesgo
permitido cuanjp_e[pejigrq_ajectá~aTMérr jurídico —o a los
'"^ Cfr. CoRCOY BiDASOLO, Relevancia del consentimiento, el conocimientoy la
competencia para la imputación objetiva y subjetiva, ADPCP 1996, pp-
289 ss.
'^" CANCIO Mi':iJÁ, Conducta de la víctima..., pp. 319 ss., señala cómo en
determinadas actividades peligrosas, el riesgo permitido precisa de la
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 99
bienes jurídicos—- de un sujeto^y^éste, en ejercicio de su derecho
0á^libertad^onsien|e^ejiejpeli^o^^^^ porque sólo en ese caso
^"consenBmiento restrmgi^ elTipo y además se suscita un
conflicto de intereses que han de ser ponderados. En las activi-
dades deportivas, junto a la valoración sobre su utilidad so-
cial ^^^, que debe de ser puesta en relación con el grado de peligro
que implica cada deporte, la permisión de la actividad requiere
como presupuesto el consentimiento de los participantes^^^.
La distinta eficacia del consentimiento en el ámbito de la tipicidad y
de la justificación constituye un nuevo argumento a favor de la
restricción del concepto de riesgo permitido como causa de exclusión
del tipo objetivo. Cuando una persona consiente, libre y válidamente,
en ser puesta en peligro, de forma que nos encontremos frente a una
autopuesta en peligro, ese peligro será considerado riesgo permitido^^''.
Por el contrario, en las causas de justificación cambia muy poco la
valoración jurídica de la situación, en el supuesto de que el sujeto
consienta libremente en ser afectado por la acción de salvaguarda,
respecto de los casos en que, únicamente, la «tolere» coaccionado por
el "deber de tolerar» que se le impone^''-'^, porque e! consentimiento no
afecta a la ponderación de intereses en el nivel de la justificación.
aceptación de la víctima; el riesgo permitido tiene, en estos casos, como
presupuesto el consentimiento en la realización de la actividad
plurisubjetiva.
191
En^e^nÜdo^AK^^^ALiiJZlllylá^
excluye el tipo cuando el^i^ijurídico penajmente, protegido en ese tijw_
és disponible por su titular.
192
El grado de peligro «tolerado» en los deportes está influido también por
valoraciones socio-culturales y socio-económicas. La exigencia de mayo-
res medidas de seguridad en deportes como el esquí, el motociclismo o la
fórmula 1, obedecen, por un lado, a una distinta conciencia social sobre
los riesgos que en estos deportes deben de tolerarse y, por otro, a
consideraciones socio-económicas, por el coste social que se deriva de los
accidentes que se producen en e s t a s actividades, p a r a p l e j í a s ,
tetraplejías...
193
Cfr. FRIRCII, Tatbestandmdfiiges Verhalten..., p. 115.
194
Siempre que ese peligro consentido sólo afecte a bienes jurídicos dispo-
nibles por quién consiente
195
Cfr. BALDO LAVILLA, Estado de necesidad..., pp. 178 ss., ampliamente,
sobre el sentido y alcance del deber de tolerar la acción de salvaguarda.
 r
WÚO MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
Un ejemplo paradigmático, en relación con la eficacia^del
consentimiento, incurso en el nivel del riesgo permitido, nos lo
ofrece el consfíniimionto en el tratamiento médico-quirúrgico
puesto que en_estoH casos entran en juego bienes jurídico^
penales como vida y salud, en los que la disponibilidad por eT
titular es relativa. La situación de conflicto se suscita entre el
peligro para la vida o salud de una persona y su derecho
fundamental a la libertad, El «deber» del facultativo de proteger
la vida y la salud depende, por un lado, del nivel de disponibi-
lidad que cada Ordenamiento jurídico otorgue a la persona
respecto de su vida y salud y, por otro, de tomar en consideración
que el peligro para la vida o salud que se t r a t a de limitar o
suprimir, a través del tratamiento médico-quirúrgico, no lo crea
dolosamente el «paciente». Por ello, en estos casos debe de
admitirse que, aun cuando de acuerdo con el Ordenamiento
jurídico-penal no exista plena disponibilidad por el titular de
estos bienes jurídicos, el consentimiento del paciente es requi-
sito indispensable para que esa actividad no sea típica'^'\ j¿a_
actividad médico-quirúrgica, exceptó en casos excepcionales''",
que estará limitado por la conveniencia político-criminal y la posibilidad
real de imponer determinado nivel de solidaridad.
^"^ El deporte es otro sector de actividad que tiene puntos de conexión muy
directos con el tratamiento médico-quirúrgico, en relación con el riesgo
permitido y el consentimiento, puesto que el riesgo propio del deporte —
especialmente en algunos especialmente peligrosos, como fútbol ameri-
cano, hockey sobre hielo..,, pero en general en casi todos— sólo es un
riesgo permitido si existe consentimiento, puesto que si alguno de los
participantes, por engaño o por violencia o intimidación, no interviene
voluntariamente, respecto de esa/s persona/s el riesgo será prohibido;
JAKOBS, A T , § 7/127, sitúa el consentimiento siempre diferenciado del
riesgo permitido y, en concreto, respecto del deporte su atipicidad la
deriva, exclusivamente, del consentimiento; o.O. GIINTUKK, Stra-
frechtswidrigkeit und Strafrechtsauschlu/J. Studien zurRechtswidrigheit
ais Straftatmerkmal und zur Funktion der Rechtfertigunsgründe,Berlín
1983, p. 350, considera que en las lesiones deportivas el consentimiento
Opera como causa de justificación.
'"^ No será necesario el consentimiento en casos de urgencias, cuando no
pueda obtenerse esc ('(msentimiento o en supuestos en los que el trata-
miento es iu'ces;n-in \n>v (íxistif peligro para la salud pública.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 101
--^]^ qprá^esgo permitidQ„cuando^ÉáiÍWaBQns^itimiento infor-
-^:^^^^¡^^^derpaciente. Si el facultativo realiza el tratamiento
Iñédícó^quirúrgico sin_el_cons&a^imiento d^ realiza
^^J^iTcónducta típica aun cuando el result^ado sea «satisfactorio»,
3esdeTá^perspectiva del pronóstico de vida^^^. "" "
¿) Criterios de determinación del riesgo permitido
(T)Incluso una vez definido el concepto de riesgo permitido,
su naturaleza jurídica, su ubicación y los otros conceptos que se
subsumen en él, subsiste el problema de cuáles son los criterios
o principios que deben de ser utilizados en la valoración de un
riesgo como permitido. Comn premisa_básicaj.desde^ujia dogmá-
tica jurídico-penal orientada teleológicamente, el bienjurídico^
^ehal ha de estar siempre presente en la ponderación de
lílfereses que constituye la determinación del riesgo permitido,
ya que para saber si üri riesgo es «tolerable» es necesario conocer
que bien jurídico-penal está afectado y a qué intereses obedece
esta «tolerabilidad». Por consiguiente, los criterios y principios
utilizados en la determinación del riesgo permitido tienen que
tener siempre como referencia:
a') El coste: qué bien jurídico-penal se^stá_ poniendo en
situaciorTHe desamparo ya sea por eí peligro, en sí mismo, o por
lapróbaBilídad délesión —en el mismo sentido, que el principio
de proporcionalidad en el estado de necesidad obliga ajyalqrar,
como premisa básica, el valor del bien jurídico afectado-—^
b^") El beneficio: cuáles son^josjntereses^ que se pretenda
p r o t e g ^ q u é grado de: 1°. utilidad social; 2°. socio-económica;
198
La puesta en relación del concepto de salud con ol derecho al libr.e_
desarrollo de la personalidad, como expresión factica do este derecho, nos
conduce a concebirla como «Eíeñestar físico^ psíquico y social», no como
199
pronóstico de vida, CORCOY BIMASOLO, Libertad de terapia ..., pp. l.TO ss.
En consecuencia, en principio, oÍ nivel de riesgo pernútido, en los delitos
cTe peligrorserá mayor por la propia naturaleza de los bienes jurídicos
protegidos en esos delitos.
 102 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
3°. s o c i o - c u l t u r a l o p e r s o n a l ; 4°. e n a l g u n o s casóos e l «beneficio»
e s t r i b a e n « e v i t a r » u n c o s t e s o c i a l y p e F s o n a l m a y o r q u e el
«coste», c o m o p e l i g r o p a r a u n b i e n j u r í d i c o - p e n a l , e s t o s s e r í a n
"Tós"llamados «delitos b a g a t e l a » , q u e a l g u n o s i n c l u y e n e n ^
Hafnado principio de insignificancia.
Veamos algunos ejemplos de «intereses» a proteger:
1-.- Utilidad social: el grado de peligro, para la vida o salud de las
personas, que se puede considerar «tolerable" -—riesgo permitido—,
derivado de poner a la venta un medicamento del que todavía se
desconocen exactamente las contraindicaciones d e p e n d e de la utilidad
social del medicamento de que se trate. En un medicamento que sirve
para endurecer las uñas este grado será mínimo, mientras que medica-
mentos con los que se pretenda atajar enfermedades c o m o el Alzheimer,
. el cáncer.,., el grado de peligro tolerable será muy elevado, incluso
cuándo no se conocen las consecuencias exactas que pueden producir
a medio y largo plazo.
2-r Utilidad socio-económica: el grado de peligro tolerable» —
riesgo permitido— derivado de la utilización de pesticidas, que suponen
un peligro para el medio ambiente y para la seguridad en el consumo,
p e r o que mejoran la productividad agro-alimentaria, será distinto según
su utilidad socio-económica, que se graduará atendiendo a factores tan
diversos c o m o pueden ser la posibilidad de utilizar otros agentes menos
agresivos, la importancia de esa clase de cultivo para la economía del
país, el n ú m e r o d e p e r s o n a s q u e p u e d e n resultar a f e c t a d a s
laboralmente.,.^™
3-.- Utilidad socio-cultural y personal: el grado de peligro ¡'tolerable»
—riesgo permitido— derivado de la realización de un determinado
deporte, que p o n e en peligro y lesiona la salud de los íntervinientes,
dependerá a su vez del grado de utilidad socio-cultural que tenga su
práctica, en un determinado país y en un determinado m o m e n t o
^"" Cfr. ESTEVE PARDO, Técnica y riesgo..., p. 100, pone de relieve como en la
decisión sobre la tecnología exigible para controlar, disminuir o eliminar
riesgos se lleva a efecto una ponderación do costes-beneíkios, pondera-
ción que incluso se asume en algunas directivas de la Comunidad
Europea que introducen este criterio al referirse a «tomando en conside-
ración los costes y los beneficios».
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 103
histórico y de la importancia que en esa sociedad se conceda a la libertad
personal^^^
4°.- «Evitación» de coste social y personal: el apoderamíento de u n a
bebida refrescante en un supermercado es un comportamiento típico de
hurto y, en este caso, la consideración de este riesgo como «tolerable»
proviene, más que de la utilidad social, económica... a proteger, del
mínimo peligro que ese comportamiento comporta para el bien jurídico-
penal en comparación con las consecuencias que tiene su efectiva
persecución. En supuestos de esta clase m á s que frente a una pondera-
ción de coste/beneficio nos e n c o n t r a m o s ante una ponderación c o s t e /
coste. El beneficio obtenido es la evitación del coste social que supone
poner en marcha la Administración de Justicia para estos casos y la
evitación de! coste de libertad personal que siempre supone un proce-
samiento y una condena, cuando falta la necesidad de pena.
De las consideraciones anteriores se debe de concluir que, e n
la p o n d e r a c i ó n d e i n t e r e s e s q u e s e r e a l i z a p a r a d e t e r m i n a r e l
n i v e l d e r i e s g o p e r m i t i d o , li(>nen m a y o r i m p o r t a n c i a l o s c r i t e -
r i o s axiológicos^'^^, q u e e l g r a d o d e p e l i g r o , c o m o p r o b a b i l i d a d
e s t a d í s t i c a d e lesión^"''.
^°^ El ejercicio de la libertad está relacionado con la eficacia del consenti-
miento en el nivel del riesgo permitido, vid. Supra. III. 1. B).
Cfr. FRISCH, Vorsatz..., p. 156, para quién el riesgo permitido no es, en
ningún caso, un problema de probabilidad sino una cuestión puramente
axiológica.
SAMSON, Rechtliche Modelle zur Regelung des Risiko-Nutzen-Problems,
en «Vortschritt und Sicherheit», Stuttgart 1980, pp. 297 ss., pone el
ejemplo de la energía nuclear en relación con el tráfico viario. En el
tráfico viario, estadísticamente el grado de peligro es altísimo, se conoce
previamente, casi con exactitud, el número de muertes y lesiones graves
que se producen anualmente o en un fin de semana..., y, sin embargo, la
sociedad lo «tolera» por los «beneficios» que comporta, y estos "beneficios»
no son de naturaleza puramente económica sino que incluyen valoracio-
nes tan diversas como que la sociedad está acostumbrada a estos
peligros, piensa que controla el peligro, los usuarios son la mayor parte
de la sociedad lo que supone que aprecie los beneficios directamente....
Por el contrario, frente a los peligros que proviene del uso de la energía
nuclear, la sociedad está dispuesta a «tolerar» un nivel de riesgo permi-
tido mucho menor y ello se debe, más que al grado de probabilidad de
104 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
2.- E n la valoración del nivel de n e s g o p e r m i t i d o s e ^ h a n
seguido~distintos criterios, q u e , i n d e p e n d í e n teniente^ d é l a
ñ i i y o r o m e n o r efí^ácíiTque se les o t o r g u e , es i n d u d a b l e q u e
d e b e n de ser t o m a d o s e n consideración. V e a m o s a l g u n o s :
a') U n criterio, q u e a p r i m e r a v i s t a nos p u e d e p a r e c e r la
solución m a s a c e r t a d a , s e r í a e n t e n d e r como riesgo no p e r m i t i d o
tóíiosTos c o m p o r t a m i e n t o s p r o h i b i d o s e n o t r a s r a m a s del orde-^
l i a m i e n t o jurídico^'^'^. k s t e criterio se a j u s t a al principio de
"seguridadjurídica, en s e n t i d o formal, p e r o deja s i n c o n t e n i d o el
concepto de riesgo p e r m i t i d o y, a d e m á s , d e s d e la p e r s p e c t i v a
defendida en e s t a sede, p r i v a al riesgo p e r m i t i d o de eficacia en
los á m b i t o s e n q u e m a y o r u t i l i d a d t i e n e , q u e son a q u é l l o s e n los
q u e se d e s a r r o l l a n las a c t i v i d a d e s p e l i g r o s a s de u t i l i d a d social
—tráfico viario, á m b i t o l a b o r a l , m e d i o a m b i e n t e . . . . L a n o r m a -
t i v a e x t r a - p e n a l sólo p u e d e t e n e r u n efecto indiciario en r e l a -
ción con la r e l e v a n c i a o i r r e l e v a n c i a p e n a l de u n riesgo^"'"'.
Conducir a ochenta kilómetros por hora en una carretera que tiene
un límite de velocidad de 60 Km/h, es un comportamiento prohibido
en cuanto infringe la Ley de Seguridad Vial y se puede imponer una
sanción, pero no puede calificarse como conducción temeraria, exceptó
cuando concurran otros riesgos reconocibles.
lesión, a consideraciones de distinta índole, en la línea de sentirse
amenazada por ser un riesgo que no controla, del que, además, desconoce
con exactitud sus consecuencias reales.
^'^* En este sentido, FRISCH, TatbestandsmafiigesVerhalten..., pp. 90 ss.,
entiende que los comportamientos prohibidos ya no son riesgo permitido;
JAKOR.S, A T , §7/4,'Í, on el mismo sentido, entendiendo que en su caso estas
conductas pu(ifí(í¡i estar Justificadas pero no serán atípicas. " oXT, TAKEDES CASTAÑÓN, Consentimiento y riesgo en las actividades
^'^^ En este sentido, KÜULF.N, Fragen einer strafrechtlichen Produkthaftung,
Heildelberg 1989, pp. 114 ss., sobre la eficacia de las que él denomina
«Sondernormen», término acuñado por Bohnert, Infra. nota 206., en la
determinación del cuidado debido, otorgándoles, únicamente, un efecto
indiciario; en sentido similar, ESTEVE PAKIÍO, Técnica, riesgo..., pp. 153 y
ss-, llega a la conclusión de que las normas técnicas no tienen la misma
fuerza vinculante que las normas jurídicas, aun cuando para este autor
"regla técnica» no tiene el mismo significado que el propuesto en esta
sede que es igual al de Kuhlen cuando se refiere a las «Sondernormen»,
sino el de normas que no proceden de instancias públicas.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 105
Poner a la venta unos alimentos que no cumplen las exigencias
administrativas de caducidad..., será riesgo permitido, e n el sentido
restrictivo con el que en este trabajo se concibe, si esa infracción de la
normativa administrativa no comporta un peligro relevante para la vida
o ia salud, lo que sucederá cuando ese producto, pese a no cumplir la
normativa administrativa no es nocivo para la salud.
b') E n los sectores de actividad regidos por s i s t e m a s de regula^;
'ción n o T b n n a l , n o r m a s a las Q ^ j u n i o s denominado <'reglas
especiaTes»^"^—^exar¿¿s, especificaciones técnicas,reglas deportí^
vas...—, esfás"reglas especiales tampoco p u e d e n servir p a r a
Heterminar el ámbito del riesgo permitido, puesto que si la
regulación formal no es v i n c u l a n t e parTeTDerecho peñaT^ m e n o r
'eScacía t e n d r á n , en principio, estas «reglas especiales»^'^''.
P. ej. en el deporte la infracción de las reglas de juego no puede
suponer por si misma, creación de un riesgo no permitido. En el deporte
conductas no sólo de peligro sino de lesión y no sólo imprudentes sino
dolosas y, desde luego, con infracción de las normas técnicas del
respectivo deporte son riesgo permitido^"^. Lo contrario es hablar de un
^'"' BouNERT, Fahrlassigkeitsvorwurf und Sondernorm, JR 1982, pp. 6 ss.,
a g r u p a e s t a s r e g u l a c i o n e s no formales bajo la d e n o m i n a c i ó n
«Sondernormen»; BUKGSTALLER, DasFahrlassigkeitsdelikt..., p. 50, deno-
mina a estas «reglamentaciones», que han sido creadas por instituciones
o asociaciones privadas, entre las que se encuentran las «reglamentacio-
nes deportivas», les denomina «normas del tráfico».
^°^ JAKOISS, AT, § 7/45, que considera vinculante la prohibición de un
comportamiento para excluirlo del ámbito del riesgo permitido, respecto
de las normas técnicas entiende que sólo tienen un efecto indiciario.
deportivas: algunas cuestiones jurídico-penales, ADPCP 1990, pp. 633
ss., entiende que un comportamiento que infringe las reglas del juego no
puede considerarse riesgo permitido; EL MISMO, El riesgo permitido..., pp.
109 ss., sitúa el riesgo permitido en la superación del nivel de riesgo
establecido por las «reglas de conducta», que abarcarían tantolas normas
formales como las» reglas especiales», entendiendo que, aun cuando se
infrinjan las reglas de conducta, pueden ponderarse otros intereses
concurrentes que lleven a «...limitar la protección que en principio la
regla de conducta quiere otorgar —reconocimiento de espacios de riesgo
permitido—...».
 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
concepto formal de riesgo permitido porque supone afirmar que
comportamientos lesivos dolosos, infractores de las reglas de juego, que
se producen por centenares en los campos de juego, son típicos, sin
ofrecer explicación alguna del por qué no se persiguen con carácter
general cuando son conocidos públicamente^"'-'.
c') Respecto de la eficacia, tanto de las normas extra-penales
como~de~las «reglas especiales»^~y^ii& de'refelimbs a ios^
principios político-criminal es que tienen una especial relevan-
cia en ia ponaeracIorT de intereses en el ámbito d^l jj^sgo
permitido, es necesario distiñgun-7de entre las normas formales
y las «reglas e'spéaaT^», aquéllas que t r a t a n de regular aspec~
tos organizativos o políticos de estos ámbitos de actividad,
respecto de las que, directamente, tienen una finalidad de_
prevéñcfórTHeliesgos para bienes jurídicos. En el primer caso,
la infracción de esa norma careceincluso Í\O efecto indiciario, en
relación con el riesgo permitido.
P. ej. la puesta en el mercado de un producto alimenticio, infringien-
do la legislación sobre política-lingüística de una determinada Comuni-
dad autónoma o de la Comunidad europea, carece de cualquier
relevancia respecto al concepto de riesgo permitido.
En el ámbito deportivo, en el fútbol, por ejemplo, tocar e! balón con
las manos (¡exceptó el portero!) es una infracción grave de las reglas de
juego que, en determinados supuestos puede acarrear la expulsión del
jugador, y, sin embargo, no tienen incidencia alguna en relación con el
riesgo permitido.
Por el contrario, no colocar andamios en un n o v e n o piso de una obra
en construcción, infringe la normativa de riesgos laborales y, exceptó
cuando se hayan adoptado otras medidas de seguridad que disminuyan
sustancialmcnte el peligro d e caída de un operario, será un riesgo no
permitido.
2'"' La explicación en le sentido de que la cifra negra de criminalidad es muy
elevada en general no sirve frente a estos casos que son vistos por
televisión, en cámara lenta y con autores perfectamente identificados.
í DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ...
X
107
3- Losj)rincipios^poJitkq-criminale de utilidad, interven-
ción mínima^^'^ -—subsidianedad y ultima ratio —, que se
"d^van^Sel principio de necesid"ad~de pena^^\ adquieren una
especial importancia en la determinación del ámbito del riesgo
^5ermitido y, especTalmente, en el riesgo permitido respecto de
'^^njllosj^dglitos de peligro» que castigan comportamientos que*
también son objéto^de prohibición en otras ramas del Ordena-
miento jurídico. En otros sectores del Ordenamiento, en Dere-
"cho privado y administrativo sancionador, se puede exigir un
mayor grado de diligencia y, especialmente, en Derecho civil y
laboral, donde cabe incluso la responsabilidad objetiva. Por
consiguiente, en estos sectores de actividad, con doble nivel de
regulación, el Derecho penal sólo debe de intervenir respecto de
riesgos especialmente graves. Estos principios deben de ser
tomados en cuenta por el legislador en la incriminación y
desincriminación de conductas^^^, pero también deben de ser
aplicados por el Juez en la interpretación de los tipos legales
antes de calificar un comportamiento como típico, para restrin-
gir o excluir su alcance^'^, y es, en este segundo momento,
210
Cfr. MUÑOZ CONDE, Introducción al Derecho penal, Barcelona 1975, pp. 59
ss.; MiR PuiG, Principio de intervención mínima, ADPCP 1987, pp. 151
ss., como exigencia de economía social coherente con la lógica del Estado
social, que debe de buscar el mayor bien social con el menor costo social.
2U En este sentido, LUZÓN PEÑA, Curso..., pp. 82 ss., entiende que, en base
a estos principios, es necesario desincriminizar los ilícitos poco graves o
injusto-bagatela; PAREDES CASTAÑÓN, El rie.'igo permitido..., pp. 505 ss.,
aürnia que los niveles de riesgo permitido en Derecho'penanían"B.e ser"
[supenoi-es a los de otros sectores del ordenamiento, por aplicación de los
principios de necesidad y merecimiento de pena.
212
Sin embargo, el legislador del Código i'enal de 1995 parece que olvidó
estos principios.
En este sentido, LUZÓN PEÑA, La relación de merecimiento depenayde la
necesidad de la pena con la estructura del delito, en «Fundamentos de un
Derecho penal europeo», Libro-Homenaje a Claus Roxin (ed. española
Silva Sánchez, coords. Schünemann/Fígueíredo Dias), Barcelona 1995,
pp. 119, entiende que la necesidad y el merecimiento de pena operan
como principios generales para todos los elementos del delito, tanto en la
fundamentación como en la limitación y la exclusión de todos los
 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
cuando estos principios político-criminales afectan directamen-
te al nivel del riesgo permitido. Para el legislador es imposible,
crear un tipo en el que se defina exactamente el grado de peligro
que se considera suficiente para que el riesgo esté prohibido, y
además una regulación de esta clase, de ser posible, sería
tachada de casuística, con los graves problemas que ello impli-
ca. Por_ello, el legislador debe de_o£tar por términos como
«grave», que deben de ser valorados por el Juez —aplicador dej
derecho—y, en esta valoración, no se deben de tener en cuenta,
exclusivamente, criteríos de probabilidad sino criterios muy
"s^ñejantes a los aquí propuestos para determinar el^iyel de
riesgo permitido. Es decir, también en la determinación de
TñíTchos elementos del tipo el Juez ha de ponderar intereses
individuales y generales^^*^, por lo que las críticas dirigidas
contra el riesgo permitido, en base a que puede generar proble-
mas de inseguridad jurídica carecen de fundamento.
C) Peligro típico subjetivo
a) El juicio sobre el peligro típico subjetivo
1. El juicio sobre el peligro subjetivo se debe de realizar ex
post desde una perspectiva ex ante —igual que se afirmaba
respecto del juicio sobre el peligro objetivo idóneo— por el
espectador objetivo situado en el lugar del autor y, en este caso,
sí subrogándose en el lugar de éste. La diferencia esencial entre
el juicio objetivo y el subjetivo se encuentra en el hecho de que
el juicio objetivo tiene validez general respecto de un caso
concreto, mientras que en el juicio subjetivo se deben de tomar
elementos del delito; en sentido similar, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La
autoría en Derecho penal, Barcelona 1991, pp. 75 ss.
^^^ Cfr. AMELUNG, Contribución a la crítica del sistema Jurídico-penal de
orientación político-criminal de Roxin, en Schüneman (comp.), El siste-
ma moderno del Derecho penal (trad., introducción y notas, Silva
Sánchez), Madrid 1991, pp. 96 ss,, que advierte como «..,ya el propio tipo
penal aparece como producto de u n a solución de conflicto».
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 109
en consideración los conocimientos personales del autor sobre
la situación de peligro objeto del juicio objetivo. Que se valoren
aspectos subjetivos no significa que este segundo juicio tenga
naturaleza subjetiva^^^ sino que en él, el espectador objetivo,
toma en consideración el conocimiento que tiene el autor sobre
el peligro objetivo idóneo inherente a la situación. El j uicio sobre
el peligro subjetivo, al igual que el juicio sobre el peligro objetivo
idóneo, es un juicio normativo lo que implica que los criterios
utilizados han de ser de naturaleza normativa, en este juicio, que
es un juicio de imputación, se trata, en suma, de objetivizar los
elementos subjetivos. Si el conocimiento que tiene el autor sobre
la peligrosidad de su conducta no coincide con el peligro objetivo
idóneo nos encontramos ante una situación de error de tipo, error
del que habrá que analizar su vencibilidad o invencibilidad.
W 2. Una de las diferencias que pueden suscitarse entre el error
de tipo, en un delito de lesión respecto de un «delito de peligro»
KB.
estriba en que, en el primer caso, el autor puede conocer el
peligro y el error recaer sobre «la efectiva virtualidad del riesgo
creado —o no controlado^—», es decir, sobre la concurrencia de
una posibilidad razonable de evitar el resultado —supuestos de
imprudencia consciente—, mientras que en los «delitos de
peligro» el error siempre recaerá sobre la «idoneidad» del
peligro objetivo^^''. El error sobre la idoneidad tendrá su origen
generalmente en el desconocimiento del autor de la concurren-
cia de circunstancias peligrosas y, por tanto, no dominadas por
él, por ser circunstancias de peligro objetivo del hecho de las que
desconoce su naturaleza peligrosa, por tratarse de característi-
cas técnicas o científicas que desconoce o por provenir de
terceros o de la víctima.
215
Seguimos en el nivel de la antijuricidad y, por tanto, no estamos ante un
juicio de imputación personal.
216
Esta diferencia será más o menos importante según cuál sea el objeto del
dolo. Si el resultado de los delitos de lesión es objeto del dolo, el contenido
del dolo en los delitos de peligro y de lesión es muy diferente, al respecto
vid. Infra. V. 2.
lio MÍRENTXU CORCOY BIDASOLO
Quién conduce a excesiva velocidad, de noche, en una carretera
transitada y adelanta un camión a la salida de una curva, chocando con
el vehículo que venía de frente y muriendo los dos ocupantes, conoce
el alto grado de peligro que está creando con su conducta, pero en virtud
de que es él quien conduce el vehículo, puede creer erróneamente que
podía controlar el peligro y, en consecuencia, evitar el resultado.
Respecto de las muertes que se pudieran producir concurre un error
vencible de tipo que, en su caso, conllevaría su calificación como
homicidios imprudentes. Por el contrario, respecto del delito de conduc-
ción temeraria, que también realiza con su conducta, existe dolo porque
conoce la «idoneidad» de su conducta para poner en peligro la seguridad
en el tráfico viario^^'.
3. E n el juicio sobre el peligro objetivo i d ó n e o s e t o m a b a n e n
consideración los peligros objetivos — s e g ú n leyes e s t a d í s t i c a s
de p r o b a b i l i d a d — q u e e r a n conocidos o p o d í a n s e r conocidos por
el a u t o r , E n el juicio subjetivo de peligro h a y q u e i n t r o d u c i r el
criterio n o r m a t i v o de la exigibilidad p a r a d e t e r m i n a r c u á l e s , de
e n t r e l a s c i r c u n s t a n c i a s p e l i g r o s a s reconocibles ex ante p o r el
a u t o r , «debían» de h a b e r sido conocidas por é s t e , es decir, e r a n
«cognoscibles». E n los «delitos de peligro», l a exigibilidad t i e n e
u n contenido, e n c i e r t a m e d i d a , d i s t i n t o del q u e p u e d e t e n e r e n
los delitos i m p r u d e n t e s ^ ' ^ , como c o n s e c u e n c i a de q u e e n el juicio
objetivo, d e e n t r e los peligros objetivos c o n c u r r e n t e s , s e consi-
d e r a b a n ú n i c a m e n t e como peligros idóneos, a q u é l l o s q u e po-
d í a n s e r conocidos con r e l a t i v a facilidad e n el r e s p e c t i v o á m b i t o
de actividad en el q u e se d e s a r r o l l a la s i t u a c i ó n peligrosa,
excluyendo, por ejemplo, los conocimientos teóricos e x t r a o r d i -
narios aunque estuviesen relativamente generalizados. E n
consecuencia, el l í m i t e inferior del juicio subjetivo de peligro, es
decir, el contenido m í n i m o n e c e s a r i o p a r a q u e c o n c u r r a u n tipo
Que en este supuesto se deba castigar, únicamente, por uno do los delitos
se deriva de la cláusula de subsidiariedad prevista en el art. 383. CP., no
de que no se realicen ambos.
CoKcOY BiDASüLO, El delito imprudente..., pp. 250 ss., entendiendo la
exigibilidad como principio regulativo que permite trazar un límite al
deber de conocer la peligrosidad de la conducta.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 111
Subjetivo imprudente^''^, e n el caso de los «delitos de peligro»,
supone la infracción del d e b e r de conocer t o d a s las c i r c u n s t a n -
cias p e l i g r o s a s reconocibles ex ante, y q u e y a s e h a n t o m a d o e n
consideración p a r a d e t e r m i n a r el objeto del juicio de peligro
objetivo idóneo. E n los «delitos de peligro», la peligrosidad típica
surge por la s u m a del peligro i n h e r e n t e a l a c o n d u c t a del suj eto,
j u n t o con el peligro propio de ese á m b i t o de actividad. Con la
creación de los «delitos de peligro» se p r e t e n d e m o t i v a r al
d e s t i n a t a r i o de la n o r m a a p r e v e r los riesgos propios del sector
de actividad d o n d e d e s a r r o l l a la c o n d u c t a , p a r a e v i t a r q u e ese
i n c r e m e n t o de la peligrosidad q u e crea con su c o n d u c t a l a
convierta e n típica. E n los delitos de peligro i m p r u d e n t e lo
«reconocible» y lo «cognoscible» coincide e n u n a m p l i o p o r c e n t a -
je.
Cuando el legislador tipifica la conducción bajo la influencia de
bebidas alcohólicas o sustancias estupefacientes toma en consideración
junto al peligro inherente a la conducción con las condiciones físicas y
psíquicas disminuidas, todos los riesgos propios del tráfico viario, pues
es precisamente esa conjunción de una actividad peligrosa, realizada en
un ámbito peligroso, en condiciones que aumentan su peligrosidad !o
que legitima su penalización por el elevado grado de peligro objetivo
idóneo que conlleva^^".
E n consecuencia, todos los riesgos «normales» e n el tráfico
viario son peligros objetivos idóneos y como t a l e s d e b e n de s e r
conocidos por el a u t o r , son cognoscibles. Riesgos no n o r m a l e s —
e x t r a o r d i n a r i o s — s e r í a n aquéllos q u e obedecen a peligros q u e
219
CoRCOY BiDASOLO, El delito imprudente..., pp. 225 ss., en relación con el
contenido del tipo subjetivo de los delitos imprudentes, concebido como
infracción del deber de conocer —cognoscibilidad—.
Z2ü
Por ello, en contra de la opinión de un sector doctrinal, así por ejemplo,
TAMARIT SUMALLA, Com. PE. DP.(Dir. Quintero Olivares-coord. Valle
Muñiz), p. 1044, no es suficiente con una mínima conducción o con la
conducción fuera de la vía pública o cuando no se prueba que había
conducido, por realizarse la prueba en un control rutinario..., para
fundamentar el injusto típico de este delito por faltar uno de los elemen-
tos típicos, es decir, la efectiva conducción en la vía pública.
112 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
no t i e n e n relación a l g u n a con el tráfico v i a r i o , t r a d i c i o n a l m e n -
te, d e n o m i n a d o s «imprevisibles»^^^ U n r i e s g o de e s t a clase
s e r í a , por ejemplo, la explosión de u n a bomba^^^, q u e u n suicida
se t i r e d e l a n t e del coche, u n a i n u n d a c i ó n , la r o t u r a de u n
puente...
b) Error sobre el peligro objetivo idóneo y dolo
1. Los riesgos propios d e l a a c t i v i d a d peligrosa, objeto de
regulación p e n a l , e n principio, se p r e s u m e n conocidos por q u i é n
p a r t i c i p a e n ella. El e r r o r sobre el peligro objetivo idóneo
r e c a e r á , por t a n t o , en las c i r c u n s t a n c i a s p e l i g r o s a s p r o v i n i e n t e s
de terceros o de la v í c t i m a y cuyo riesgo c o n c u r r e j u n t o con el del
a u t o r p a r a a l c a n z a r el g r a d o de peligro objetivo q u e f u n d a m e n -
t a su i d o n e i d a d p a r a s e r c o n s i d e r a d o peligro típico.
En el llamado delito de «fraude alimentario», el elemento típico
esencial es la «nocividad» del producto que se fabrica o se comercializa.
En este supuesto, si el fabricante vende un producto caducado pero que
si es tratado normalmente —de acuerdo con las reglas de cuidado
propias de esa actividad— no es «nocivo», pero el transportista lo deja
unos días sin refrigerar y cuando finalmente llega al mercado sí que es
"nocivo», la solución a la que se llegue será diametralmente distinta
según qué riesgos de los realmente concurrentes son imputables al
fabricante. Si se entiende que la "nocividad» propia de vender productos
caducados está formada por la suma del peligro propio de la caducidad,
unido a otros riesgos que son previsibles y que determinarán que
finalmente cuando esté en el mercado ese producto sea idóneamente
peligroso, la conducta del fabricante será típica, exceptó cuando haya
tratado de evitar los riesgos posteriores y no haya podido por el actuar
fraudulento de los otros intervinientes —error invencible sobre la
idoneidad del peligro objetivo—, con independencia de que conociera
—delito contra la salud de los consumidores doloso— o debiera conocer
^^^ El término «imprevisible» es incorrecto pues el mero hecho de poder
enumerar aquí algunos de ellos implica que pueden ser previstos, es
decir, que son previsibles.
^^^ Siempre que la situación política del momento sea también «normal».
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 113
el riesgo creado por el transportista —delito contra la salud de los
consumidores imprudente—.
Si, por el contrario, se parte de que al fabricante sólo le son
imputables los riesgos propios de la fabricación, su conducta no sería
típica por faltar el grado de peligro objetivo idóneo —injusto típico
objetivo—, exceptó en el supuesto en que, por estar de acuerdo con el
transportista, para abaratar los costes..., asumiera los riesgos inheren-
tes al transporte. La decisión en uno u otro sentido no puede ser correcta
sino se examina, al respecto, junto al alcance de la conducta típica el
momento de la consumación en estos delitos.
2. L a infracción del d e b e r de conocer las c i r c u n s t a n c i a s
)eligrosas reconocibles ex ante f u n d a m e n t a u n tipo subj etivo de
peligro i m p r u d e n t e p e r o no u n o doloso. La tipificación de
«delitos de peligro» por i m p r u d e n c i a e n el Código P e n a l de 1995,
i n d e p e n d i e n t e m e n t e , de q u e se m a n t e n g a u n a posición crítica
respecto a su creación^^'^, s u p o n e q u e e n esos delitos la c o n d u c t a
será p e n a l m e n t e típica c u a n d o p a r a el sujeto e r a cognoscible la
peligrosidad i n h e r e n t e a s u c o n d u c t a . E n todo caso, t a m b i é n e n
los «delitos de peligro» d e b e n de t e n e r eficacia l a s r e g l a s del
error de tipo y, e n consecuencia, si el e r r o r sobre la c o n c u r r e n c i a
de u n peligro objetivo idóneo es invencible el h e c h o d e b e r á de
ser i m p u n e . Calificar el e r r o r como vencible implica a f i r m a r q u e
el sujeto h a infringido el d e b e r de c u i d a d o y su c o n d u c t a se
c a s t i g a r á como i m p r u d e n t e si e s t a p r e v i s t a la comisión i m p r u -
dente y s e r á i m p u n e en caso contrarío^^'^.
El sujeto que, tomando una determinada medicación contraindicada
con la ingesta de alcohol, durante una fiesta olvida estos datos^^-'' y toma
22;t
Vid. Infra. V. 2.
224
El castigo o la impunidad dependerán de que el legislador haya previsto
o no la comisión imprudente en esa modalidad delictiva, al seguirse
desde la entrada en vigor del Código Penal de 1995, el sistema de
incriminación cerrada de la imprudencia —numerus clausus—.
La situación sería distinta si el médico no sólo no le ha advertido de este
problema sino que incluso le dice que esas pastillas no tienen contrain-
dicación alguna. En este segundo ejemplo, el principio de confianza sería
 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
114
una copa, que en situación normal no hubiera elevado el nivel de alcohol
en sangre por encima de lo permitido ni hubiera afectado relevantemente
a su capacidad para conducir, si en esta situación coge su vehículo para
volver a casa, tal como tenía pensado, y conduce descuidadamente sin
advertido precisamente por tener mermadas sus facultades, está incu-
rriendo en un error vencible sobre la idoneidad del peligro que está
creando y su conducta deberá de quedar impune, al no estar prevista la
comisión imprudente del delito de conducción bajo la influencia de
bebidas alcohólicas^^^.
El sujeto que pone en el mercado un producto «nocivo», descono-
ciendo esta nocividad, porque no tiene los datos técnicos que debería de
conocer para poder fabricar esa clase de productos, incurre en un error
vencible sobre la idoneidad del peligro que está creando y su conducta
deberá de calificarse como delito contra la salud de los consumidores
imprudente, puesto que en este caso sí que está prevista la comisión
imprudente.
3. Para que concurra un «delito de peligro» doloso es necesa-
rio probar que el sujeto conocía el peligro objetivo idóneo
concurrente. El dolo en los «delitos de peligro» no puede tener un
contenido distinto del que se predique respecto de los delitos de
lesión^'^'^, en los que se suscita una fuerte controversia acerca del
elemento volitivo en el dolo, precisamente en relación con el
«querer» el resultado, problema respecto del que la doctrina ha
eficaz para calificar el error como invencible y, en consecuencia, se
debería afirmar la impunidad de su conducta.
'^'^^' Si en esta situación, debido a su falta de reflejos, atrepella a u n a persona,
sí que se le podría castigar por un delito o falta imprudente, según si,
atendiendo a todas las circunstancias concurrentes, se podría calificar su
infracción del cuidado de grave o leve, al haber olvidado el peligro que en
su situación implicaba beber teniendo que coger posteriormente el coche
para volver a casa.
^^"^ La doctrina mayoritaria alemana defiende la identidad entre dolo de
peligro y dolo de lesión, cfr. WOLTKR, Objektive and personaic
Zurechnung...,\iip. 210 ss.; en el mismo sentido, los pocos autores que en
España que t r a t a n el tema, cfr. RODRICIÜE?, MONTAÑÉS, Delitos de peligi'o
..., pp. 46 ss., manifestándose la autora en contra de esta identidad
aceptada por la doctrina mayoritaria.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 115
esarroUado-múltiples teorías^^*^. En la actualidad^^^, van impo-
niéndose aquellas teorías que ponen el acento en el elemento
cognitivo del dolo, entendido como conocimiento de la situación
de peligro típica^^". Si se entiende el dolo como realización por
el autor de una conducta voluntaria conociendo el exacto peligro
típico que entraña, en los «delitos de peligro» dolosos el sujeto
deberá de conocer todas las circunstancias que determinan la
existencia de un peligro objetivo idóneo —típico^, igual que en
los delitos de lesión. Hay que diferenciar el dolo de los «delitos
de peligro», en cuanto delitos en los que se protegen bienes
jurídicos supraindividuales, y el «dolo de peligro», puesto que el
dolo de peligro sólo tiene sentido en relación con los delitos de
peligro concreto^'^ La identidad del dolo en los «delitos de
peligro» y en los delitos de lesión no depende, únicamente, del
concepto de dolo sino también del objeto del dolo, que en un caso
es un resultado de peligro y en otro un resultado de lesión^''^.
^^^ Sobre las distintas teorías ver la completa monografía sobre el dolo de
FRISCH, Vorsatz ..., passim.
^^^ En los últimos años existe u n a tendencia clara, tanto en la doctrina como
en la jurisprudencia, hacíala objetivación del dolo, centrando el conteni-
do del dolo en el elemento del conocimiento; en este sentido, se manifes-
taban entre otros, por ejemplo, HRUSCIIKA, Strukturen der Zurechnung,
Berlín 1976, p. 12; SCHÜNEMANN, JA 1975, pp. 789 ss.; SILVA SÁNCHEZ,
«Aberrado ictus» e imputación objetiva, ADPCP 1984, p. 367; CoRCOY
BiDASOLO, El delito imprudente..., pp. 273 ss.; en el caso de la jurispruden-
cia esta evolución se fundamenta en la imposibilidad de probar el
elemento volitivo del dolo, si se cumple estrictamente con el principio de
defensa; KINDHAUSER, Der Vorsatz ais Zurechnungskriterium, ZStW (96)
1984, p. 23, pone de relieve este aspecto al afirmar que no tiene ningún
sentido exigir un elemento en el dolo que luego no puede ser apreciado.
230
Cfr. FKISCH, Vorsatz..., pp. 297 ss.
231
RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro..., pp. 58 ss., afirma que desde
una teoría estrictamente cognitiva del dolo es coherente la identificación
del dolo de peligro, el dolo eventual de lesión y la imprudencia consciente,
aun cuando ella no sea partidaria de esta identidad precisamente por no
232 ^^^PÍ-^^ las teorías cognitivas.
El problema con que se enfrentan tanto las teorías volitivas, como las de
la probabilidad, las del sentimiento, las eclécticas o las cognoscitivas
imi MIRENTXU CORCOYBIDASOLO
4. El acercamiento de posiciones hacia un concepto de dolo
objetivado no excluye las divergencias respecto de cuál es el
objeto del conocimiento propio del dolo. Si se considera que la
producción del resultado no pertenece al injusto^'*'', el resultado
no será objeto del dolo y, por el contrario, si se parte de que el
resultado forma parte del injusto, el dolo deberá abarcar la
producción del resultado^'^'*, afectando la distinta comprensión
de la ubicación del resultado a las diferencias entre dolo de
peligro y dolo de lesión, en la concepción tradicional. Si el
resultado forma parte del injusto y, como tal, es objeto del dolo,
el dolo de lesión será sustancialmente distinto del dolo de
peligro porque comprenderá el conocimiento y la aceptación de
la producción del resultado, y probar ese conocimiento y acep-
tación es precisamente el aspecto que no resuelve ninguna de
las teorías acerca del dolo eventual^''^ Si, por el contrario, se
mantiene que el resultado no forma parte del injusto típico, sino
de la sancionabilidad, para que exista dolo de lesión es suficien-
te con que el sujeto conozca el exacto peligro típico creado con su
conducta —lo que implica que conoce su eficacia para producir
el resultado—. Es decir, el mismo contenido que en un «delito de
peligro», en el que habrá dolo cuando el sujeto conozca el exacto
peligro típico creado por su conducta —que en este caso no
implicará conocer su eficacia para producir el resultado sino
estriba precisamente en la dificultad de probar la existencia de dolo
respecto del resultado en el dolo eventual.
La no pertenencia del resultado al injusto es muy contestada en la
doctrina pero creo que es la única postura que realmente es coherente con
la función motivadora de la norma penal, por un lado, y con las posibili-
dades procesales de probar el dolo, sin recurrir a presunciones contra reo;
en este sentido, ARMIN KAUFMANN, Zum Stand del Lehre uom personalen
Unrecht, Welzel F e s t , 1974, pp. 410 ss.; HOÜN, Konkrete..., pp. 78 ss;
SILVA SÁNOIEZ, Aproximación..., pp. 388 ss..
234
En este sentido la doctrina mayoritaria, tanto en España como en
Alemania.
En este sentido es curiosa la posición de JAKODS, A T , § 6/79, que
defendiendo la pertenencia del resultado al injusto, mantiene que las
diferencias entre dolo de peligro y de lesión son mínimas.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 117
conocer el peligro objetivo idóneo—. Por consiguiente, el funda-
mento de la identidad conceptual entre dolo de peligro y dolo de
lesión no depende de que se defienda una teoría volitiva o una
cognitiva sino, básicamente, de que la producción del resultado
sea objeto del dolo o no^'^^. Si el objeto del dolo es la situación
típica y ésta h a de ser fruto de una conducta humana volunta-
ria, al coincidir el objeto de conocimiento con el objeto de la
voluntad puede admitirse que el dolo contenga un elemento
volitivo que, además, desde esa perspectiva puede ser fácilmen-
te probado. Se podría alegar contra esta postura que impide
diferenciar el dolo eventual de la imprudencia consciente,
puesto que la imprudencia también va precedida de una con-
ducta voluntaria y en la imprudencia consciente hay conoci-
miento del peligro. Esta objeción puede ser rebatida en base a
que el elemento subjetivo del tipo imprudente se caracteriza por
un desconocimiento del «efectivo» riesgo creado —o no contro-
l a d o ^ por la conducta, desconocimiento del peligro exacto
creado que, conceptualmente, también es igual en los «delitos
de peligro» imprudentes^'*^.
D) Peculiaridades del juicio de peligro —objetivo-subjetivo—
en los «delitos de peligro»
a) En relación con el juicio de peligro objetivo
1. Al analizar el juicio objetivo y subjetivo sobre el peligro en
'^^Br
los apartados anteriores ya se han ido señalando los problemas
específicos que plantean estos juicios de imputación en los
"delitos de peligro». En este punto se t r a t a de poner de relieve
aquellos aspectos diferendadores que para este trabajo tienen
236
FRISCH, Vorsatz..., pp. 57 ss., centra correctamente la discusión acerca del
dolo, al centrar el problema en el objeto del dolo, en sentido de que el
objeto del dolo no es el tipo objetivo en su conjunto, sino únicamente el
comportamiento típico.
237
Infra. V. 2. B).
118 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO Kí
una especial importancia. En primer lugar, y en relación con la
relevancia de los poderes individuales del autor en el juicio
sobre el injusto típico objetivo, para los «delitos de peligro» se
propone la utilización del baremo del hombre medio —el hom-
bre prudente—, en lugar de tomar en consideración los poderes
individuales del autor en el injusto, tal y como defiendo respecto
del baremo a utilizar en los delitos imprudentes. Las razones
por las que se propone utilizar el baremo del hombre medio en
los «delitos de peligro» ya se han apuntado^''", pero creo necesa-
rio volver sobre ello por la incongruencia sistemática que puede
parecer que significa. Esta diferencia no surge a partir de que
en los «delitos de peligro» se entienda que la norma penal
primaria no tiene función de motivación o tiene una función de
motivación distinta, puesto que de ser así la incongruencia
metodológica no sería aparente sino real. La norma primaria
penal, como imperativo dirigido a todos los ciudadanos, tiene su
límite en el poder personal de cumplir la norma por parte del
sujeto^-''* y este principio no puede ser diferente en los «delitos de
peligro» respecto de los «delitos de lesión». En los «delitos de
peligro», por las características de los bienes jurídico-penales
protegidos en ellos, lo que pretende el legislador es motivar a un
actuar prudente en actividades peligrosas —delitos contra la
seguridad en el tráfico, delitos contra la seguridad en el trabajo,
delitos de riesgo catastrófico, delitos contra los derechos de
consumidores y usuarios —, motivar a controlar los riesgos
propios de la organización de instituciones que están al servicio
del ciudadano —delitos contra la Administración de Justicia,
delitos contra la Administración Pública, delitos contra la
Hacienda Pública...— y motivar para evitar comportamientos
^•'" Supra. III. 1. B).; sobre este tema se volverá Infra. IV. 1.
^•'•' En su obra sobre los delitos imprudentes, JAKOBH, Stiidienzumfahiidssigpn
Erfolgsdelikt, Berlin 1972, p. 69, justifica la utilización do los poderes
individuales en la determinación de la infracción del deber de cuidado
con un argumento basado en la naturaleza de la norma penal como
imperativo dirigido a todos los destinatarios que, por consiguiente,
encuentra su límite en ol poder de cumplimiento del sujeto.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES 119
aue pueden suponer peligros futuros para la humanidad —
delitos contra el medio ambiente, delitos de manipulaciones
eenéticas...— y, en todos esos casos, el poder personal del autor
¿e cumplir la norma es muy elevado, pues son sectores de
actividad que sólo deberían de ser asumidos por profesionales.
En otras palabras, en estos sectores los poderes especiales son
necesarios no para cumplir la norma sino para infringirla,
porque los intervinientes en los diferentes ámbitos enumerados
deben de tener una preparación previa y la falta de esa prepa-
ración obliga a no intervenir, porque la mera intervención
supondría ya la creación de un riesgo por encima del nivel del
riesgo permitido.
2. Respecto de cuándo es el momento en el que el espectador
objetivo se sitúa «ex ante en el lugar del autor» se suscitaban
problemas de naturaleza dogmática y político-criminal. Los
problemas dogmáticos surgían respecto del momento del inicio
de la tentativa y de la consumación en los «delitos de peligro»,
puesto que de ello depende la ubicación temporal del espectador
objetivo y ello, a su vez, afecta a qué circunstancias peligrosas
debían de ser tomadas en consideración para determinar el
objeto sobre el que recaería el juicio de peligro. Al respecto será
necesario concretar cuándo se inicia la tentativa en los «delitos
de peligro» y cuándo puede entenderse consumado un «delito de
peligro». Este segundo problema tiene una especial importan-
cia en relación con la posibilidad de desistimiento activo y con
la calificación como concurso real, delito continuado o como un
único «delito de peligro», en supuestos en los que un sujeto/s
realiza actividades peligrosas de la misma naturaleza durante
un período más o menos prolongado de tiempo^'^°. La solución
respecto de los problemas concúrsales debe de buscarse más en
criterios político-criminales que dogmáticos, puesto que las
razones para calificar en uno u otro sentido obedecen en mayor
240
Infra. V. 1. y 5., respectivamente, en relación con la tentativa y consuma-
ción y con la problemática concursal.
120 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
m e d i d a a valoraciones sobre el m e r e c i m i e n t o y la n e c e s i d a d de
p e n a , y a p r o b l e m a s p r o c e s a l e s de p r u e b a , q u e a r a z o n e s
estrictamente dogmáticas.
3. El riesgo p e r m i t i d o , como criterio r e s t r i c t i v o del tipo
objetivo, t i e n e u n a especial incidencia e n los «delitos de peli-
gro»^^', y a s e a n dolosos o i m p r u d e n t e s . L a t r a s c e n d e n c i a del
riesgo p e r m i t i d o en los «delitos de peligro» es consecuencia, por
u n lado, de la n a t u r a l e z a p e n a l del riesgo p e r m i t i d o , e n el
concepto a q u í defendido, y de la d u p l i c i d a d s a n c i o n a t o r i a q u e
c o n c u r r e en la m a y o r í a de estos delitos — s e g u r i d a d e n el
tráfico, s e g u r i d a d en el t r a b a j o , m e d i o a m b i e n t e , s a l u d de los
consumidores, energía nuclear, manipulaciones genéticas,
m e r c a d o . . . — , así como de la r e l e v a n c i a del juicio de peligro
objetivo en estos delitos. L a n a t u r a l e z a j u r í d i c o - p e n a l del riesgo
p e r m i t i d o y su ubicación en el tipo objetivo d e t e r m i n a su
u t i l i d a d p a r a r e s t r i n g i r el tipo objetivo, q u e se configura a p a r t i r
de aquellos peligros q u e t e n g a r e l e v a n c i a p e n a l , excluyendo
otros peligros q u e p u e d e n s e r t a m b i é n ilícitos p e r o de n a t u r a l e -
za civil, a d m i n i s t r a t i v a o laboraP'^'^ P a r a c o n c r e t a r el nivel del
riesgo p e r m i t i d o , en s u p u e s t o s de d u p l i c i d a d s a n c i o n a t o r i a , se
d e b e n t e n e r s i e m p r e p r e s e n t e s , como criterios específicos de
valoración, los principios de s u b s i d i a r i e d a d y ultima
r e s e r v a n d o la calificación de peligro típico ú n i c a m e n t e respecto
de aquellos peligros e s p e c i a l m e n t e g r a v e s , p u e s t o q u e , e n estos
á m b i t o s , el D e r e c h o p e n a l debe de s e g u i r s i e n d o accesorio
respecto a los o t r a s r a m a s del O r d e n a m i e n t o j u r í d i c o , d o n d e el
nivel de exigencia p u e d e s e r m a y o r , p o r c u a n t o l a s consecuen-
^"" Supra. 111. 1. B), se ponía de relieve la afinidad entre riesgo permitido c
imprudencia, pero esta afinidad se puede predicar, incluso en mayor
müdida, entre riesgo permitido y delitos de peligro.
^^^ Vid. Supra, III, 1. B)., en relación con la crítica a la consideración del
riesgo permitido como causa de justificación, uno de cuyos motivos era la
mayor ingerencia, en la esfera de libertad de torceros, de un comporta-
miento típico justificado respecto de un comportamiento atípico, qu(í
constituye ilícito civil, administrativo o laboral.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 121
^ a s jurídicas que llevan aparejadas suponen u n a menor inge-
rencia en la esfera de l i b e r t a d de la p e r s o n a .
4. J u n t o a los principios a n t e r i o r e s , f r e n t e a d e t e r m i n a d o s
«delitos de peligro», t i e n e u n a especial i m p o r t a n c i a el criterio de
la adecuación social, con u n a doble v e r t i e n t e de uso social y de
insignificancia. E n los ejemplos p r o p u e s t o s por la d o c t r i n a
a l e m a n a , e n relación con el criterio de la adecuación social,
puede o b s e r v a r s e q u e m u c h o s de ellos e s t á n e n relación con los
delitos c o n t r a la A d m i n i s t r a c i ó n P ú b l i c a y de J u s t i c i a , es decir,
afectan a «delitos d e peligro».
En el supuesto de los regalos al funcionario de Correos en Navi-
dad^''^, como ejemplo de adecuación social, en relación con el delito de
cohecho, su «tolerabilidad» dependerá de la clase de regalo, es decir, del
mínimo riesgo, pero también de la ualoración social de esa conducta.
Cuando, en el principio de los años ochenta, se comentaba este ejemplo
en algún seminario de penal era unánime el considerar irrelevante este
tipo de comportamientos, aun cuando formalmente realizara el tipo de
cohecho. Sin embargo, la corrupción tan elevada que se ha producido
y en España en los últimos años ha conducido a una sensibilización de la
conciencia social y se ha llegado al extremo de procesar a un alcalde por
haber regalado un décimo de Navidad a los empleados del Ayuntamien-
to.
ratio,
Por el c o n t r a r i o , el c o n s e n t i m i e n t o , e n el nivel del riesgo
permitido, no t i e n e incidencia a l g u n a en relación con los «deli-
tos de peligro», p u e s t o q u e los b i e n e s jurídicos protegidos e n
esos delitos, al s e r s u p r a i n d i v i d u a l e s o colectivos, no son dispo-
nibles y a q u e c a r e c e n de titularidad^**. Al t r a t a r d e l a eficacia
243
Comportamiento que en España se conocía tradicionalmente como «agui-
naldo» y que, desde luego, era considerado adecuado socialmente.
244
Los casos de conducción suicida son supuestos de autopuesta en peligro,
existe consentimiento por parte de quién conduce y, normalmente, en su
caso, por parte de los acompañantes, para realizar la conducta peligrosa,
y, sin embargo, ese peligro no puede calificarse nunca de riesgo permiti-
do. Esa conducta realiza un delito contra la seguridad en el tráfico (sin
entrar aquí sobre la incorrecta redacción del llamado delito de los «pilotos
suicidas» que impide su aplicación), estaríamos, en estos casos, frente a
 122 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO 'íi"
del consentimiento, en relación con el riesgo permitido, respecto
del tratamiento médico-quirúrgico, ya señalábamos^'^'"', que un
límite a la eficacia del consentimiento, en este ámbito, se
encuentra, precisamente, en los supuestos en los que el trata-
miento es necesario para evitar un peligro para la salud de los
consumidores, es decir, un peligro para un bien jurídico
supraindividual.
5. En los bienes jurídico-penales supraindividuales la posi-
ble restricción del tipo, con similitudes respecto del riesgo
permitido, puede plantearse por la presunta eficacia que pue-
dan tener las autorizaciones administrativas que «permiten»
superar los límites de riesgo establecidos en los tipos penales.
El problema supera con mucho el objeto de esta trabajo pero
requiere al menos ser enunciado. Como se ha ido poniendo de
relieve muchos de estos «delitos de peligro» regulan sectores de
actividad que, tradicionalmente, han sido, y siguen siendo,
objeto de protección o regulación por otros ordenamientos,
especialmente, el Derecho administrativo. Mientras el Derecho
penal se mantuvo al margen o, prácticamente, al margen de
estos sectores de actividad, se había defendido un modelo de
accesoriedad absoluta de las distintas r a m a s del Ordenamiento
jurídico respecto del Derecho penaP'^''. La denominada «inva-
un delito de conducción temeraria), o, frente a una tentativa de homici-
dio/lesiones en dolo eventual o, en su caso, si se producen resultados
lesivos imputables a la conducta, frente a un delito de homicidio o
lesiones.
245 Supra, III. l . B ) .
24fi
En Italia la accesoriedad absoluta del Derecho penal se entiende en
sentido contrario, es decir, el Derecho penal es garante del cumplimiento
de la normativa administrativa, de forma que el Derecho penal sólo
puede entrar cuando exista un procedimiento administrativo en el que
ya se haya declarado la infracción. En España el principio es el opuesto
y el procedimiento penal paraliza cualquier otro procedimiento y las
resoluciones de otros ordenamientos no afectan a la resolución pena!, tal
y como se desprende de una interpretación sistemática de los artículos
sitruientes: art. 10 LOPJ, art. 3 LECrim y Art. 4 de la Ley reguladora de
la Jurisdicción contenciosa Administrativa y, en especial, los arts. 9 y 163
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES .. 123
sión» de ámbitos «administrativos» por parte del Ordenamiento
penal lleva a una reconsideración de esta accesoriedad absoluta
y se comienza a hablar de una «accesoriedad relativa»^''^. La
llamada «accesoriedad relativa» sólo puede ser aceptada si
previamente se establecen dos categorías diferentes, la referen-
te a la accesoriedad del Derecho y la referente a la accesoriedad
del acto administrativo^*^ En el caso de las leyes penales en
blanco, la accesoriedad penal respecto de la normativa adminis-
trativa es evidente^'^'', puesto que la propia norma penal remite
a la administrativa para concretar el supuesto de hecho'^^^. El
aspecto de la accesoriedad que mayor discusión suscita, y que es
el que nos interesa en esta sede, se refiere a la eficacia de los
actos administrativos para limitar el alcance de la norma
penaP^^
CE que confieren al Juez penal la potestad de decidir sobre la compati-
bihdad de dos normas de rango distinto y denegar la aplicación de
aquella norma que sobrepase los límites de otra de rango superior.
MATEOS RODRÍGUEZ-ARIAS, Derecho penal y protección del medio ambiente,
Madrid 1992, p. 81, plantea esta accesoriedad relativa en relación con las
autorizaciones administrativas en materia de medio ambiente.
Cfr.T\VAWMA:<^l'KwmiAUS¥M,Umweltstrafrecht-BewáhrungoderReform'^,
NStZ 1988, p. 342.
En ningún caso pienso que se puede hablar de accesoriedad absoluta
puesto que en el Derecho penal rigen unos principios que debe de ser
aplicados en todo caso y que condicionan la interpretación de los hechos
enjuiciados. La normativa administrativa es indiciaría respecto del
injusto típico; en una ley penal en blanco cuando los hechos no infringen
la norma administrativa no cabe hablar de tipo penal, porque faltaría
uno de los elementos del tipo, pero la infracción administrativa no
determina la existencia de un ilícito penal.
Al respecto, es de reseñar la voluntad del legislador penal de 1995 de
limitar al máximo las leyes penales en blanco, incluso en ámbitos en los
que parece necesaria esta técnica legislativa como serían los de la
propiedad intelectual o industrial o las manipulaciones genéticas...,
ámbitos en los que, por su especificidad, parece conveniente la remisión
para evitar infracciones del principio de igualdady de seguridadjurídica.
251 El problema se ha planteado especialmente en relación con el medio
ambiente, donde existen autorizaciones administrativas que «permiten»
superar los límites legales establecidos, al respecto, vid. PE LA MATA
124 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
La jurisprudencia, aun cuando tenemos minimas referencias al
respecto, y las que existen no están especialmente fundamentadas y
parecen obedecer a motivos de justicia material, en principio parece que
se inclina por negar a la autorización administrativa la posibilidad de
generar derechos subjetivos. El Tribunal Supremo, en sentencia de 30
de noviembre de 1990 (RJ 9269/1990), sobre delito ecológico
provocado por una Central Térmica, cuya actividad estaba autorizada
por la Conselleria de Medi Ambient de la Generalitat de Catalunya,
establece que la autorización administrativa carece de relevancia alguna
para desvirtuar la tipicidad de una conducta materialmente lesiva para
el bien jurídico.
6. Para entender la posible eficacia limitadora del tipo penal,
en un sentido análogo a lo que sucedía en los casos examinados
de riesgo permitido^''^, de las autorizaciones administrativas,
especialmente, en materia de medio ambiente, habría que
distinguir, en primer lugar, entre las autorizaciones adminis-
trativas arbitrarias, que son nulas de pleno derecho^^-' —puesto
M 7. La cuestión es distinta cuando el problema de accesoriedad
que no obedecen a solución de intereses legítimos—y aquéllas
que son anulables. En este segundo supuesto, un sector de la
doctrina alemán a ^•''^, en virtud de los principios de unidad del
y
BARRANCO, Protección Penal del Ambiente y Accesoriedad Administrati-
va. Tratamiento penal de comportamientos perjudiciales para el ambien-
te amparados en una autorización administrativa ilícita, Barcelona
1996, passim.; VERCHKK NOGUEJÍA, Las autorizaciones administrativas y
los delitos contra el medio ambiente, AP (2) 1995, p. 911.
La autorización administrativa nunca puede tenor la eficacia que tiene
el conscntimientorcspectode los bienesjurídicoíndividuales, puesto que
la Administración tiene la función de organizary «administrar» determi-
nados sectores de actividad pero no es titular de derechos y, por tanto, no
puede disponer libremente, el único Poder que tiene potestad para
decidir el nivel de riesgo permitido con carácter general es el Poder
legislativo.
Cfr. DK 1^ MATA BARIÍANCO, Protección penal del ambiente..., pp. 155 ss.,
niega rotundamente relevancia jurídica a esta clase de autorizaciones,
en la misma dirección que la doctrina mayoritaria alemana y española.
Cfr. SonMl'r/,, ROLANIJ, Verwaltungshandeln und Strafreckt. Zur
Verwaltungsakzessorietát des Umwelstrafrehts, Heildelberg 1992, pp.
34 ss.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 125
ordenamiento jurídico, de seguridad jurídica, de legalidad y de
la falta de competencia de los Tribunales penales para juzgar el
acto administrativo y, otro sector, al concebir la autorización
administrativa como fuente de derechos subjetivos^'''^, entien-
den que el acto administrativo anulable vincula al ordenamien-
to penal. Este planteamiento no es sostenible^'''^, por cuanto,
especialmente, en estos ámbitos el Derecho penal tiene una
función específica, no de protección o garantía del cumplimien-
to de las resoluciones administrativas, sino de control de la
propia Administración, que no es titular de derecho alguno en
materia de medio ambiente, energía nuclear, manipulaciones
genéticas, salud de los consumidores..., sino que, únicamente,
tiene una función de organización y control del cumplimiento de
la normativa existente^^'^.
se suscita porque uno de los elementos del tipo penal es la falta
de autorización administrativa^''^, por cuanto, el propio Orde-
namiento penal vincula la tipicidad a la autorización adminis-
JAKOBS, A T , § 16/28 ss. y ROXIN, D P . P G . , § 17/42 ss., justifican la
irrelevancia jurídico-penal de las conductas amparadas en autorizacio-
nes administrativas al concebirlas como fuente de derechos subjetivos.
256 Cfr. DE LA CUESTA AGUADO, Respuesta al peligro nuclear, Barcelona 1994,
pp. 242 ss., refiriéndose, en concreto, a una resolución del BGHSt de 13
de marzo de 1993, en la que se rechaza la vinculación del ordenamiento
penal a la autorización administrativa.
257 El legislador de 1995 ha sido consciente de este problema creando tipos
específicos en los que se sanciona a los funcionarios o autoridades que
faciliten, posibiliten... la realización de un delito contra el medio ambien-
te o de un delito urbanístico o contra el patrimonio histórico-artístico,
preceptos que, con independencia de las críticas que por la incorrecta
técnica legislativa merezcan, político-criminalmente suponen que el
legislador ha advertido que los más graves ataques en estos ámbitos se
realizan contando con autorizaciones administrativas.
258 La problemática es muy diversa y en esta sede no es posible abordarla,
pero al respecto se suscitan distintas situaciones como pueden ser
excesos respecto de la autorización, autorización posterior, autorización
caducada..., cada uno de los cuales requiere un tratamiento específico,
pero que, en general, debe de resolverse en el caso concreto.
126 MIRENTXU CORCOYBIDASOLO
trativa. Pese a ello, la falta de autorización no puede suponer
sin más ni la tipicidad de una conducta ni tan siquiera la
aplicación de un tipo agravado en base a esta falta de autoriza-
ción. Para que la falta de autorización tenga relevancia penal es
necesario que ese requisito esté dirigido a controlar las riesgos
que afectan directamente al bien jurídico protegido en ese
delito.
P. ej. la falta de autorización para ejercer una actividad, consistente
en la falta de! alta definitiva de la empresa, que tiene exclusivamente
efectos fiscales, no puede servir ni para fundamentar ni para agravar e!
injusto penal. Por el contrario, la autorización de una depuradora para
realizar una determinada actividad si que afecta directamente al posible
delito medio ambiental.
En sentido contrario, la autorización obtenida fraudulenta-
mente, ya sea engañando ya sea corrompiendo a la Administra-
ción competente, no puede surtir efecto en orden a excluir el
tipo.
8. La autorización administrativa es también fuente de
errores de tipo o de prohibición, en los que puede incurrir quien
actúa al amparo de esa autorización^''-'. Cuando la autorización
se ha obtenido fraudulentamente no puede alegarse error en
base a la existencia de autorización pero siempre subsistirá, en
esos casos, el problema de prueba. En los demás casos, si el
sujeto actúa de buena fe, la autorización administrativa, en
principio, fundamentará un error de tipo o de prohibición,
según los casos, invencible, por cuanto no le es exigible al
ciudadano controlar el buen funcionamiento de la administra-
ción y, por el contrario, puede confiar en que sea correcto. En
consecuencia, como criterio generaP''^, hay que partir de que la
^'^^ Cfr. BACIGAI.UFO ZAPATKR, El error sobre los elementos del tipo y el error
sobre la antijuricidad o la prohibición (artículo 6 bis a) del Código Penal,
en Comentarios a la Legislación Penal, T. V, vol. I, p. 69 ss.
'^^^ Cuya excepción, en virtud del principio de legalidad, se produciría,
únicamente, en aquellos delitos que requieran, como elemento típico, la
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 127
autorización administrativa no vincula al ordenamiento jurídi-
co-penal y que, los posibles conflictos se deberán de solucionar
con los principios generales de interpretación del Derecho
penal, ya sea en el ámbito de la antijuricidad, en el nivel de la
tipicidad o de la justificación, o de la sancionabilidad^'^^
b) En relación con el juicio de peligro subjetivo
1. En relación con el juicio subjetivo, en los «delitos de
peligro» se suscitan diferencias respecto de los «delitos de
lesión» en relación con el deber de conocer —cognoscibilidad—
el peligro objetivo idóneo que coincide en mayor medida con el
peligro objetivo reconocible en los delitos de peligro que en los
de lesión. La posibilidad de admitir un error de tipo, por
desconocimiento de factores de riesgo concurrentes ex ante, es
menor en los «delitos de peligro» que en los de lesión, en base al
especial contenido del injusto típico objetivo en estos delitos en
los cuales el peligro típico objetivo abarca los riesgos propios de
la actividad regulada, no siendo necesario conocer, exactamen-
te, su eficacia lesiva, en el sentido de las consecuencias posterio-
res que se puedan derivar del comportamiento peligroso, sino
que, para que concurra dolo, es necesario conocer, únicamente,
falta de autorización administrativa, siempre que el acto administrativo
no fuera nulo de pleno derecho.
^^^ En relación con los llamados «Planes graduales de descontaminación",
las Comunidades Autónomas que tienen transferida la competencia en
materia de medio ambiente, empezaron, a través de actos administrati-
vos, a autorizar individualmente sobrepasar los límites legales. Los
problemas de «accesoriedad» que esta situación suscitaba, existiendo
procesamientos en situaciones en las que se actuaba con autorización
administrativa en el contexto de un «Plan gradual de descontamina-
ción», h a llevado a que los respectivos Parlamentos dictaran leyes para
regular con carácter general estos planes, así, por ejemplo, en el País
Vasco, Ley 3/1998, de 27 de febrero. General de Protección del Medio
Ambiente del País Vasco, y la Ley 3/1998, de 23 de marzo, de Protección
del Medio Ambiente. Intervención integral de la Administración am-
biental en Catalunya.
128 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO ?T,'..
la a p t i t u d del c o m p o r t a m i e n t o p a r a l e s i o n a r el b i e n jurídico-
p e n a l protegido. El m e n o r á m b i t o del e r r o r en los «delitos de
peligro» explica la m a y o r s i m i l i t u d e n t r e i m p r u d e n c i a conscien-
t e y dolo en estos delitos, sin q u e ello s u p o n g a a f i r m a r q u e el dolo
e n los «delitos de peligro» es u n «dolo de peligro», ni t a n s i q u i e r a
q u e el dolo de peligro s e a e q u i p a r a b l e a la i m p r u d e n c i a cons-
ciente en u n delito de lesión^''^. E n los delitos de peligro, al igual
q u e en todos los d e m á s , se p u e d e n d a r s u p u e s t o s de i m p r u d e n -
cia consciente, c u a n d o el sujeto conozca la c o n c u r r e n c i a de u n
peligro pero desconozca s u i d o n e i d a d objetiva p a r a l e s i o n a r el
b i e n jurídico.
Así, por ejemplo, el comerciante que sitúa en el mercado alimentos
caducados, conociendo esta circunstancia y los peligros propios de la
caducidad, sabe que está creando un peligro pero si desconoce que esos
alimentos no sólo están caducados sino que son nocivos para la salud,
conoce ía situación peligrosa pero desconoce su idoenidad para lesionar
la confianza y seguridad del usuario. De acuerdo con estos hechos, el
comerciante realiza el delito contra la salud de los consumidores previsto
en el art. 367 CP en relación con el art. 363. 1. CP, no el art. 363. 1.
CP, puesto que su conducta no es dolosa sino imprudente.
2. Si respecto de la eficacia lesiva del c o m p o r t a m i e n t o ,
e n t e n d i d a como d a ñ o m a t e r i a l , el posible e r r o r carece de rele-
v a n c i a p e n a l , en s e n t i d o opuesto, la posibilidad de i n c u r r i r en
e r r o r sobre la existencia de riesgos o sobre la i d o n e i d a d de la
c o n d u c t a p a r a l e s i o n a r el b i e n j u r í d i c o p u e d e s e r m a y o r e n b a s e
a la complejidad de los delitos c o n t r a b i e n e s j u r í d i c o s s u p r a i n -
dividuales.
En el ejemplo anterior se planteaba un error de esta clase, por
cuanto, aun cuando no es necesario que e! sujeto conozca la exacta
eficacia del producto nocivo, en el sentido de la clase de problemas de
Como ya afirmábamos Supra. IL 1. C). 5.
No obstante, un amplio sector de la doctrina, ha equiparado la impruden-
cia consciente al dolo de peligro; en este sentido, por ejemplo, WOLTEÜ,
Objektive undpersonale Zurechnung..., p, 210, considera que la doctrina
dominante identifica dolo de peligro y imprudencia consciente.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 129
; salud que puede provocar su uso, para que exista dolo, si que debe de
tconocer la naturaleza nociva y ello muchas veces es difícil porque la
ínocividad puede surgir de una conjunción de circunstancias, parte de las
^cuales él desconozca o porque desconozca las consecuencias de su
i,concurrencia.
Esta complejidad puede ser fuente de errores en otras modalidades
toe delitos contra bienes jurídicos supraindividuales, como pueden ser los
Idelitos contra la Administración pública. Así, por ejemplo, en el delito
3e malversación, el destinar bienes a finalidades distintas a las debidas,
fexige un conocimiento de cuáles son estas finalidades que muchas veces
no es evidente. En el supuesto tan conocido de la utilización de fondos
^públicos para comprar ropa que iba a ser utilizada con fines de
¡representación pública, se puede incurrir en error sobre si ello es una
^finalidad adecuada o no. En general, respecto de los gastos de
¡representación, como pueden ser también comidas..., no esta claro
[dónde está el límite de lo que puede considerarse gasto adscrito
^directamente a la función pública y no.
flll. 2. P E R S P E C T I V A í ; X P O S r . P R I M E R Y S E G U N D O
JUICIO DE IMPUTACIÓN. EL PELIGRO COMO
RESULTADO
A) Excurso: concepto de resultado
1. Los d i s t i n t o s conceptos del t é r m i n o «resultado» q u e se
utilizan e n e s t e t r a b a j o obliga a r e a l i z a r u n a p e q u e ñ a i n t r o d u c -
ción p a r a definir el significado de e s t a p a l a b r a en c a d a u n o de
ellos. L a utilización de u n m i s m o t é r m i n o con significados
distintos se justifica d e s d e dos p u n t o s de v i s t a , el p r i m e r o
lingüístico y el s e g u n d o n o r m a t i v o . D e s d e la p e r s p e c t i v a del
lenguaje, el t é r m i n o «resultado» t i e n e u n significado de «conse-
cuencia o final de algo» y es, p r e c i s a m e n t e , e s t e s e n t i d o de
^consecuencia» lo q u e t i e n e n e n c o m ú n l a s t r e s acepciones de l a
p a l a b r a r e s u l t a d o q u e se v a n a b a r a j a r . El significado q u e en el
lenguaje h a b i t u a l t i e n e el r e s u l t a d o como «consecuencia», es
c o h e r e n t e con el motivo p o r el cual, d e s d e la teoría de la n o r m a ,
se e n t i e n d e q u e e s t a s t r e s acepciones de r e s u l t a d o t i e n e n u n
130 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
aspecto común. En los tres supuestos, el resultado se produce ex
post, porque ex ante sólo hay un juicio de peligro referido a unos
hechos. La norma primaria, como norma de prohibición, está
dirigida a la evitación de esos comportamientos peligrosos y es,
la norma secundaria, la que sanciona esos comportamientos
peligrosos cuando se h a producido una «consecuencia» lesiva^'"''.
Por consiguiente, las tres acepciones que se plantean respecto
del término «resultado» tienen en común el encontrarse en el
ámbito de la norma secundaria y, en consecuencia, que en todo
caso han de ser objeto de un juicio ex post.
2. La doctrina penal utiliza habitualmente los dos primeros
conceptos de resultado, el resultado en sentido jurídico, que
supone la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico-penal y
el resultado en sentido material, que afecta al substrato del bien
jurídico y es aprehensible por los sentidos, separable espacio-
temporalmente de la conductaj propio de los delitos de resulta-
do^'''' . En general, los delitos de resultado se conciben siempre como
delitos de lesión ^resultado, en sentido jurídico, de lesión del bien
jurídico—, en contraposición a los delitos de peligro —resultado,
en sentido jurídico, de peligro para el bien jurídico—, sin embargo.
'^^^ No es factible entrar en este trabajo a fundamentar el concepto que
defiendo de la teoría del delito, construido sobre la base de la teoría de las
normas, a partir de los fines preventivos y garantísticos que correspon-
den al Derecho penal, señalando, únicamente, que desde esta concepción
la norma primaria, que prohibe un comportamiento, contempla el hecho
ex ante y la norma secundaria, en la que se decide que comportamientos
prohibidos merecen, además de la amenaza de un pena, prohibición
abstracta, un castigo concreto, y, en consecuencia, contempla el hecho ex
post; en este aspecto, mi postura se acerca mucho a la defendida por SILVA
SANCUF/A, Aproximación..., passim.; una postura en cierta medida similar
es la mantenida por KiNDiiAUKr.ii, Gefáhrdung ais Straftat..,, pp. 29 ss.
^'''' Por todos, MiH PuiG, DP. PG., pp. 200 ss., diferenciando los tipos de delito,
en atención a la parte objetiva del tipo, entre delitos de mera actividad
y delitos de resultado, en sentido material y, atendiendo a la relación con
el bien jurídico, entre delitos de lesión, en el sentido jurídico de resultado
como lesión del bien jurídico, y delitos de peligro, puesta en peligro del
bien jurídico como resultado en sentido jurídico.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 131
en los delitos de peligro concreto, en el tipo también se prevé la
producción de un resultado en sentido material que, en este
caso, no será de lesión del substrato del bien jurídico sino de
peligro para el substrato de un bien jurídico individual distinto
del bien jurídico supraindividual protegido expresamente en
ese «delito de peligro». Delitos de peligro concreto, en el sentido
de que requieren la producción de un resultado de peligro,
también están previstos en delitos en los que se protegen bienes
jurídicos individuales^''^.
En el delito de conducción temeraria, delito de peligro concreto, el
bien jurídico-penal protegido es la seguridad en el tráfico uiario^^^ y el
resultado, en sentido juridico, ha de ser la «lesion•>^^'' de ese bien jurídico-
penal. El peligro concreto para la vida o la salud supone que en este
delito se protege, junto a la seguridad en el tráfico uiario, la uida o salud,
como bienes jurídico-penales individuales. Respecto de la protección
del bien juridico-pena! uida o salud, en este delito, tanto el resultado, en
sentido juridico como el resultado en sentido material, son de peligro y
no de lesión.
3. El resultado en sentido material, en los delitos de peligro
concreto, plantea el problema del significado que al respecto
tiene un «resultado» de peligro. El peligro concreto es un
resultado en sentido material, en cuanto que como tal viene
configurado en el tipo pero no es un resultado aprehensible por
los sentidos, lo que plantea problemas de prueba mayores que
^^•^ Vid. Infra. IV. 2. B)b).
^^'^ Infra. IV. 2. A) y B). se concretará el significado exacto que tiene «la
seguridad en el tráfico viario».
' Se trata de «lesión» y no de peligro para el bien jurídico-penal, con
independencia de que la «lesión» de bienes jurídicos carentes de substrato
material pueda implicar una mayor indeterminación, indeterminación
que no es exclusiva de los delitos en los que se protegen bienes jurídicos
supraindividuales sino que afecta a todos los delitos en los cuáles el
substrato del bien jurídico es inmaterial, aun cuando sea individual;
como ejemplos paradigmáticos estarían los delitos contra el honor, los
delitos de amenazas o los delitos contra la integridad moral.
132 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
los que se suscitan cuando el resultado es de lesión^^^. El
problema se acrecienta cuando se estudian los tipos en los que
se preven resultados de peligro, puesto que nos encontramos
con que el legislador h a utilizado toda clase de «fórmulas» en la
tipificación de estos resultados de peligro, desde resultado de
peligro potencial, idóneo, concreto, grave, intención de causar el
peligro, peligro para un bien jurídico-penal supraindividual,
perjuicio...^''^. Como veremos, Infra. III. 2. C), en muchos casos
el legislador tampoco deja claro qué bienes jurídicos individua-
les se pretende proteger, p. ej. al diferenciar entre salud e
integridad física y, en otros tipos, de la redacción legal ni tan
siquiera queda claro si se tata de un delito de peligro concreto
o abstracto, p. ej. en el delito llamado de fraude alimenticio,
cuando se refiere a la salud de los consumidores, Infra. IV. 2. A).
4. En cuanto a la tercera acepción del término «resultado»,
que propongo, en el sentido de lesión del objeto material en
determinados delitos de peligro, sé que es una propuesta
heterodoxa, y que puede acarrear cierta confusión, pero estos
inconvenientes pueden quedar salvados por las ventajas que
ofrece. El objeto material del delito es la «cosa» sobre la que
incide el comportamiento, en los delitos contra el patrimonio, el
bien mueble o inmueble, en los delitos de lesiones un órgano del
cuerpo... En algunos delitos el objeto material del delito es el
substrato del bien jurídico, son aquéllos en los que el bien
jurídico descansa en una realidad material, como puede ser la
^''*' Como advertíamos, la producción del resultado suele ser el punto de
partida para la apertura de un procedimiento, siendo muy difícil que se
abran diligencias cuando no hay resultados lesivos aprehensibles por los
sentidos; problema que se acrecienta, desde la perspectiva de la prueba-
Aun cuando, la doctrina penal ha tratado, como veremos, de buscar
criterios para determinar cuándo puede afirmarse que se ha producido
un resultado de peligro concreto, estos criterios, por válidos que puedan
ser, chocan en el proceso con la necesidad de probar fehacientemente la
existencia de ese peligro.
^''•' Sobre las distintas formulaciones del legislador en relación con los
resultados de peligro, vid. Infra. IV. 2. B).
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES 133
vida, en otros delitos el bien jurídico descansa en una realidad
inmaterial, como puede ser el honor, pero en ningún caso se
puede identificar conceptualmente el bien jurídico con su
substrato^™. Sin entrar en consideraciones sobre la relación
entre el bien jurídico y su substrato empírico^''^ en los delitos en
los que el bien jurídico-penal protegido recae sobre una realidad
material que, a su vez, es el objeto material del delito, el
resultado material supondrá la lesión del objeto material del
delito y del bien jurídico-penal, los tres sentidos de resultado
recaen en el mismo sustrato materiaF'^^. En otros delitos, en los
que el bien jurídico-penal recae sobre una realidad inmaterial,
al carecer el bien jurídico-penal de substrato material, el objeto
del delito es la «cosa» sobre la que incide el comportamiento, por
lo que resultado en sentido material, como lesión del objeto del
delito, y resultado en sentido jurídico no coinciden^'^. En estos
casos, en los que el bien jurídico-penal no tiene substrato
empírico, cuando estamos frente a delitos de resultado, en
sentido material, la afectación del objeto del delito constituye el
resultado material, pero en los delitos contra bienes jurídicos
supraindividuales no hay resultado en sentido material, pero sí
que pueden requerir para la realización del tipo, la lesión del
objeto del delito. Esta afectación del objeto del delito, que no es
resultado en sentido material, sino un elemento esencial del
tipo, es a la que denominamos también «resultado», por cuanto
^^''Mili PuiG, DP. PG., pp. 135 ss., señala que aun cuando el bien jurídico
descanse en una cosa corporal, su concepto no se agota en ésta, «los
bienes... son las cosas más el valor que se les ha incorporado» (citando a
Frondizi)
" ' Cfr. Mm PuiG, DP. PG., p. 136.
^^^ Así, por ejemplo, el homicidio, en el que el objeto material del delito es la
persona viva, el bien jurídico es la vida y la lesividad propia del delito de
homicidio es la lesión del respeto por la vida individual y el resultado
material es la persona muerta.
^'^ Así, por ejemplo, los delitos patrimoniales, en los que el objeto es la cosa
mueble o inmueble, el resultado material es la separación de la cosa
mueble o inmueble de su propietario —la pérdida de la posesión de esa
cosa— y el resultado, en sentido jurídico, es la lesión de la propiedad.
134 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO .••il
p o l í t i c o - c r i m i n a l m e n t e y p r o c e s a l m e n t e , e s t a lesión del objeto
del delito t i e n e i d é n t i c a función q u e la del r e s u l t a d o m a t e r i a l de
los delitos de lesión.
En los delitos de falsedades se produce una lesión del objeto del delito
—alteración, simulación... del documento—, sin que esta lesión sea un
resultado material, en sentido estricto, el resultado se produce sólo en
el sentido jurídico de lesión de la seguridad en el tráfico jurídico —bien
jurídico protegido en estos delitos—. El documento alterado, simula-
do..., en todo o en parte, que es el objeto del delito de falsedades
documentales, aun cuando no es un resultado, ni en sentido jurídico ni
en sentido material, tiene la misma función de seguridad jurídica en las
falsedades que puede tener el muerto —resultado en sentido material—
en un delito de homicidio.
E n los delitos contra bienes jurídicos s u p r a i n d i v i d u a l e s la
afectación del objeto del delito es u n elemento del tipo de injusto,
y como tal se deberá de j u z g a r ex ante, y u n resultado, en el sentido
de q u e se debe de j u z g a r ex post la efectiva lesión del objeto del
delito, efectividad que se d e t e r m i n a r á e n atención a su idoneidad
p a r a lesionar el bien jurídico-penal protegido. L a constatación de
la lesión del objeto del delito, no sólo desde u n a perspectiva ex ante,
sino t a m b i é n desde u n a perspectiva ex post, tiene u n significado de
seguridad jurídica, sentido q u e tiene s i e m p r e el concepto de
resultado, y, como veremos^'^'*, e s t a función de s e g u r i d a d jurídica
reviste u n a especial i m p o r t a n c i a en la dirección p e r s e g u i d a de
legitimar la existencia de los delitos en los que se protegen bienes
jurídico-penales supraindividuales.
B) Primerjuicio de imputación"^: resultado en sentidojurídico
1. D e s d e la p e r s p e c t i v a ex ante, al juicio n o r m a t i v o sobre la
existencia de u n peligro objetivo idóneo p a r a c r e a r u n riesgo
^^-i Infra. IV. 2. A)
'^''^' Me aparto de la terminología que, desde la tesis hasta ahora, he utilizado
en mis trabajos para distinguir entre presupuesto de imputación, como
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 135
grave p a r a b i e n e s j u r í d i c o - p e n a l e s s u p o n e la caracterización de
ese hecho peligroso, objeto del juicio, como tipo de injusto p e n a l .
La producción del r e s u l t a d o , y a s e a e n s e n t i d o m a t e r i a l , propio
de los delitos de r e s u l t a d o , como e n el s e n t i d o j u r í d i c o , de lesión
de u n b i e n j u r í d i c o - p e n a l , s e h a de e x a m i n a r d e s d e u n a perspec-
tiva expost^'^'^. El r e s u l t a d o , e n s e n t i d o j u r í d i c o , como lesión del
bien j u r í d i c o - p e n a l p r o t e g i d o en el tipo, d e s d e u n a p e r s p e c t i v a
ex post, h a de c o n c u r r i r en todos los delitos, y a s e a n de r e s u l t a d o
c o n s u m a d o s {de lesión, de peligro o de lesión/peligro), de m e r a
actividad (de peligro o de lesión), o de tentativa^'^^. P a r a q u e u n
hecho c a r a c t e r i z a d o , ex ante, como tipo de injusto p e n a l , s e a
m e r e c e d o r de p e n a — s a n c i o n a b l e — , es n e c e s a r i o p r o b a r l a
realización típica d e s d e u n a p e r s p e c t i v a ex post, p a r a poder
i m p u t a r l e el c a r á c t e r de tipo p e n a P ' ^ . Ello s u p o n e la i m p u t a c i ó n
de la lesión del bien j u r í d i c o - p e n a l al peligro típico g e n e r a d o por
la c o n d u c t a y r e q u i e r e p r o b a r la i d o e n i d a d ex post de la c o n d u c t a
p a r a l e s i o n a r el b i e n j u r í d i c o - p e n a l protegido.
primerjuicio de imputación, e imputación objetiva del resultado, como
segundo juicio de imputación, con la finalidad de limitarla utilización del
término imputación a los juicios de atribución.
276
Aun cuando la problemática de la distinción entre injusto y sancionabilidad
escapa con mucho del objeto de este trabajo, aquí sólo quiero señalar que
la diferente perspectiva de este primer juicio de imputación, ex post,
respecto del juicio sobre el tipo de injusto penal —presupuesto de
imputación—, ex ante, es el fundamento de la ubicación del resultado en
el nivel de la sancionabilidad.
277
Cfr. SILVA SANc;HEZ,Apra:timacíón...,pp. 389 ss., el injusto se fundamenta
en la creación de riesgos especialmente graves para bienes jurídico-
penales, la efectiva lesión del bien jurídico sólo se puede conocer exposí
y, por consiguiente, afectará a la sancionabilidad, que integra el ámbito
del tipo punible.
278
Cfr. GtJNTiiER, Strafrechtswidrigkeit..., p p . 84 ss.; ALTPETER,
Strafwürdigkeit und Straftatsystem, Frankfurt 1990, pp. 170 ss., que
fundamenta el principio de merecimiento de pena, como exigencia del
injusto penal, como reflejo en el Derecho penal del orden de valores
materiales expresado en la Constitución, dignidad humana, libre desa-
rrollo de la personalidad....
136 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
2. El resultado, en sentido jurídico, como lesión de un bien
jurídico-penal imputable al peligro objetivo idóneo, en cuanto
creador de un riesgo grave para un bien jurídico-penal es una
exigencia derivada del principio de lesividad^'^'' y, en consecuen-
cia, se ha de probar su concurrencia en todas las clases de tipos
delictivos^™'. La exigencia de una lesión del bien jurídico-penal
como requisito esencial para legitimar la imposición de una
pena, entendiendo que no es suficiente la puesta en peligro del
bien jurídico-penal, plantea problemas en tres tipos de delitos:
a) en los «delitos de lesión» en grado de tentativa; b) en los
«delitos de peligro», en general; c) en los «delitos de peligro
concreto», en particular.
a) «Delitos de lesión» en grado de tentativa. En la tentativa,
ya sea idónea o inidónea^^', aun cuando en el juicio sobre el tipo
^^^ La finalidad del Derecho penal moderno, orientado a la protección de
bienes jurídicos, requiere la garantía material de ofensividad, centrada
en el principio de lesividad que tendría dos aspectos esenciales, uno
asentado en el principio de fragmentariedad, de diferenciación entre
bien jurídico y bien jurídico-penal sin que ello suponga la imposibilidad
de proteger bienes jurídicos supraindividuales, por todos, HASSEMKÜ/
MUÑOZ CONDE, Introducción a la Criminología y al Derecho penal,
Valencia 1989, pp. 110 ss.; y, el otro, en la lesión efectiva del bien jurídico-
penal, que es el aspecto del principio de lesividad al que en este punto se
hace referencia.
280 Problema distinto es como se concibe esa lesión efectiva del bien jurídico,
por cuanto, el concepto de lesión tiene un referente dé destrucción que,
en ese sentido estricto, se produce en muy pocos delitos. Al respecto, vid.
Infra. IV. 1. B),, sobre la naturaleza de la lesión en los bienes jurídicos
supraindividuales.
^^' En puridad no existe una tentativa real o idónea porque todas las
tentativas, por e! hecho de serlo son inidóneas y entre unas y otras sólo
existe una diferencia cuantitativa de grado de peligro objetivoex ante. En
las llamadas tentativas idóneas, desde una perspectiva ex ante la
conducta es peligrosa para cualquiera y sólo alguien muy experto y con
conocimientos muy especiales podría advertir que no se produciría el
resultado y sólo ex post se puede conocer la causa por la que no se ha
producido. Desde la perspectiva aquí seguida, en estos casos, en el juicio
sobre el peligro objetivo idóneo ex ante, se afirmaría que existe ese peligro
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES 137
¿e injusto, ex ante, el hecho h a creado un riesgo grave para el
bien jun'dico-penaP*^^ —concurrencia de un peligro objetivo
idóneo—, ex post se prueba que ese peligro no ha sido efectivo y
que, por consiguiente, no existe un resultado de lesión del bien
jurídico-penal. La doctrina mayoritaria justifica el castigo de la
tentativa en la existencia de peligro para el bien jurídico-penal,
sin embargo, mientras el peligro ex ante para el bien jurídico-
penal sirve para fundamentar la prohibición de ese comporta-
miento^^', el peligro ex post p a r a el bien jurídico-penal
difícilmente cumple con las exigencias del principio de lesividad.
Esta dificultad alcanza tanto a la tentativa idónea como a la
relevante. Las tentativas inidóneas son aquellas que ex ante son peligro-
sas para el hombre medio en la posición del autor, pero no para quien se
coloca en otras perspectivas distintas, en estos casos la existencia de
peligro objetivo idóneo ex ante dependerá de hasta que punto la aparien-
cia de peligro era adecuada para inducir a error con un carácter general
o sólo respecto del autor. En este segundo caso esa tentativa inidónea se
acercaría a la tentativa irreal y debería de ser impune, desde la perspec-
tiva aquí adoptada. Sobre la distinción entre tentativa idónea, inidónea
e irreal y el fundamento del castigo de la tentativa inidónea, vid. FARRE
TREPAT, Consideraciones dogmáticas y de lege ferenda en torno a la
punición de la tentativa inidónea, en Libro Homenaje a Rodríguez
Devesa, T.l, Madrid 1989, pp. 259 ss.; GONZÁLEZ CUSSAC, Principio de
ofensividad, aplicación del Derechoy reforma penal, PJ (28) 1992, pp. 7
ss.; Sii.vA SÁNCHEZ, £ / nuevo Código penal: cinco cuestiones fundamenta-
les ,'Qsirce\on?i 1997, pp. 128 ss.; ^ALDO'L.hwuÁ, El estado de necesidad...,
pp. 112 ss.; GRACIA MARTÍN, Política Criminal y Dogmática Jurídico penal
del proceso de reforma penal en España, AP {17 -18) 1994, p. 353; DE SOLA
RECHE, La llamada «tentativa inidónea» de delito. Aspectos básicos.
Granada 1996, pp. 164 ss.
^ Ello supone que ex ante se excluye ya la posible relevancia penal de las
tentativas irreales y absolutamente inidóneas, en las que en el juicio ex
ante sobre el peligro objetivo idóneo, para cualquiera —que no sea la
mente del autor—, falta la creación de ese riesgo grave para el bien
jurídico-penal.
2S3
Desde la perspectiva ex ante, sea cuál sea el tipo de delito sólo existe un
peligro para el bien jurídico y es ese peligro el que justifica la creación de
una norma de prohibición para motivar al ciudadano en orden a no
realizar ese comportamiento peligroso.
138 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
inidónea, puesto que, aun cuando pueda parecer, que en la
tentativa inidónea la legitimación de la sanción penal sea
mayor, el problema de fondo es común, ya que en ninguna de las
dos se lesiona el bien jurídico-penal protegido en el tipo. Recien-
temente, algunos autores'^"'^, han planteado la posibilidad de
que en la tentativa el bien jurídico-penal protegido sea la
seguridad y libertad de los ciudadanos, lo que acercaría el
fundamento del castigo de la tentativa al fundamento del
castigo de los delitos en los que se protegen bienes jurídicos
supraindividuales. Estando de acuerdo en el punto de parti-
da^^^, esta fundamentación me suscitaba un problema, aparen-
temente, de difícil solución. El problema estriba en que la
«seguridad» y «libertad» que se protege en la tentativa no es la
del bien jurídico-penal protegido en el delito intentado —que
puede ser la vida, la salud, la propiedad...—, sino la «seguridad»
y «libertad», como expectativa del individuo como ser sociaP*^''.
A partir de analizar las ventajas e inconvenientes de la concep-
ción clásica de los delitos de peligro, como adelantamiento de las
barreras de protección, y los pros y contras de la teoría que se
defiende en este trabajo, que se encuentra en la línea que
actualmente se va, poco a poco, imponiendo^^'^, llegué a dos
conclusiones:
'^^'* BALDO LAVII.W, Estado de necesidad..., pp. 117 ss.; SILVA SÁNCHEZ, El
nuevo Código penal:..., p. 131, plantea la posibilidad de interpretar las
tentativas como delitos en los que se protege la libertad y seguridad de
los ciudadanos en el disfrute de sus bienes jurídicos.
^¡^^ Infra. IV. B), sobre la naturaleza de los bienes jurídico-penales protegi-
dos en tos llamados «delitos de peligro».
'^^'' Sin que ello suponga fundamentar la sanción en la vigencia del Ordena-
miento jurídico ni apartarse de un Derecho penal basado en la protección
de bienes jurídicos, sino que supone u n cambio en relación con los
intereses que la sociedad actual considera que es necesario proteger. La
seguridad y confianza de los ciudadanos en el desarrollo de sus activida-
des sociales puede ser tanto o más importante para un ciudadano del S.
XXI que el honor para uno del S. XIX.
2*^'' Al menos en un amplio sector de la doctrina alemana, aun cuando, la
postura, que en esta sede se defiende, mantiene diferencias esenciales,
que veremos Infra. IV. 1. B).
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 139
primera: aunque se conciban todos los delitos de peligro
como delitos con autonomía propia no puede plantearse, ni tan
siquiera la duda de que en estos delitos, tanto en los que se
protegen, exclusivamente, bienes jurídicos supraindividuales
—los llamados delitos de peligro abstracto— como en los que se
protegen bienes jurídicos supraindividuales e individuales —
delitos de peligro concreto—, tienen en común que de forma
inmediata se protegen bienes jurídico-penales suprain-
dividuales, pero en la valoración sobre la necesidad, utilidad y
legitimidad de su protección penal siempre existe una referen-
cia a intereses individuales^^^. Incluso aquellos delitos en los
que se ha dicho que se protegen intereses del Estado y que, por
tanto, carecen de conexión con intereses individuales, existe un
referente individual. E n los delitos contra la Administración
Pública, la Administración de Justicia, la Hacienda Pública, el
Orden Público...., sólo se castigarán aquellos comportamientos
que sean idóneos para lesionar la confianza y seguridad del
ciudadano en su buen funcionamiento y que sirven a su libre
participación en la vida social, y no aquéllos en los que, única-
mente, se lesione el buen funcionamiento, en un sentido
organizativo, que quedarían dentro del ámbito del Derecho
administrativo. A través de esta interpretación teleológica de
todos los delitos contra bienes jurídicos supraindividuales^^^, se
0.0. SciiüNRMANN, J A 1975, p. 798; WOLTEE, Objektiue und persónate
Zurechnung..., pp. 317 ss.; RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro..., pp.
299 ss., proponen diferenciar los delitos de peligro abstracto en atención
a los bienes jurídicos protegidos, diferenciando entre los que están
orientados a l a protección de bienes jurídicos suficientemente
individualizados de aquellos e n q u e se protegen bienes jurídicos
supraindividuales o colectivos no reconducibles a bienes jurídicos indi-
viduales.
289
Por ello no puede adoptarse la diferenciación propuesta entre dos clases
de delitos de peligro abstracto, ya que supone afirmar que existen dos
clases de bienes jurídicos supraindividuales, los que tienen un referente
a bienes jurídicos individualizados y los que no son reconducibles a
bienes individuales; lo que implica, o que se niega la autonomía a algunos
de estos delitos, de peligro abstracto —los que tienen referente indivi-
140 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
puede restringir materialmente el alcance de estos tipo, aun
cuando no estén expresamente previstos en su tipificación
concreta, porque la referencia a la persona es la única garantía
que posibilita limitar la finalidad preventiva del Derecho penal
y su fiínción de protección de bienes jurídicos^-'^.
Esta afirmación suscita, a su vez, una pregunta: si los bienes
jurídico-penales supraindividuales tienen siempre como punto
de partida un referente individual, ¿no cabe preguntarse si en
la protección de los bienes jurídico-penales individuales, tam-
bién de forma mediata, no existe una referencia a bienes
jurídico-penales supraindividuales?
En el delito de homicidio, en el que se protege la vida humana
independiente, la doctrina penal siempre^'^^ se ha planteado la existen-
cia de una dimensión social de ese bien jurídico vida, que no sería un
derecho exclusivo de su titular, por coexistir junto a ese derecho
personal unas expectativas sociales que legitiman la no plena disponi-
bilidad de ese bien jurídico^^^.
dual— o, si se acepta la autonomía también de estos delitos, la diferencia
entre unos y otros puede ser tenida en cuenta pero carece de suficiente
entidad como para considerar que estamos fi-ente a dos clases de delitos
de peligro abstracto.
'^^^ Los bienes jurídicos supraindividuales se pueden contemplar desde su
importancia para el sistema social, que sería el enfoque propio de un
Estado autoritario, o en función de su repercusión en los individuos,
enfoque propio de un Estado democrático, y que es el que se adopta en
este trabajo.
^^' Portodos,MüÑOzC()NDE,De7-ec/ioPeíia/. Parte Especial. 11". ed., Valencia
1996, pp. 58 ss.
^^^ Incluso desde las posturas que defienden la impunidad de la eutanasia
activa, se acepta la necesidad de poner límites a la total disponibilidad
de la vida, así, por ejemplo, QUKKAI.T JIMÍÍNEZ, Derecho Penal. Parte
Especial, 3" ed., Barcelona 1996, pp. 7 ss.; un análisis de la legislación y
doctrina comparada, en relación con el tratamiento jurídico de la euta-
nasia, nos indica que son muy pocos quiénes admiten la total disponibi-
lidad de la vida, en este sentido, vid. A A W , El tratamiento Jurídico de
la eutanasia. Una perspectiva comparada, (Coords. José Luis Diez
RipoUés-Juan Muñoz Sánchez). Valencia 1996, passim.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 141
En los delitos de lesiones, donde se protege la salud individual, la
situación es análoga y de !ege lata'^''^'-\ se niega eficacia al consentimien-
to para disponer libremente de ese bien jurídico^''''. Las connotaciones
socio-económicas que implican las agresiones a la salud, c o m o conse-
cuencia, de la existencia de una sanidad pública son evidentes y se están
poniendo constantemente en evidencia, con las distintas limitaciones y
prohibiciones de toda clase de comportamientos que conlleven perjui-
cios para la salud: tabaco, alcohol, conducción sin caso, conducción sin
cinturón de seguridad, sin airbag...
Segunda: La respuesta a la pregunta sobre la existencia de
una protección mediata de bienes jurídico-penales supraindi-
viduales en los delitos en los que se protegen bienes jurídico-
penales individuales de forma inmediata, ha de ser afirmativa.
Los dos ejemplos anteriores se pueden expresar, con carácter
general, en el sentido de que la persona no sólo espera que sea
protegido el bien jurídico del que es titular, sino que sus
expectativas de que ello sea así sólo se confirman si se protege
ese bien jurídico respecto de la sociedad en general. Por consi-
guiente, en la tentativa lo que sucede es que, un hecho que
aparentemente ex ante supone un peligro objetivo idóneo para
un bien jurídico-penal individual, se convierte ex post en un
«delito de peligro» en el que se lesionan las expectativas sociales
de seguridad respecto de esa clase de bien jurídico individual.
Con ello las explicaciones doctrinales que tratan de diferenciar
entre las tentativas punibles y no punibles, en base a la
amenaza social que representa el comportamiento enjuiciado,
encuentran una respuesta coherente. Esta coherencia sistemá-
Art. 156. CP, limita la eficacia del consentimiento en las lesiones a los
casos de transplantes legales y de cirugía transexual.
^^ SILVA SÁNCHEZ, £ / nuevo Código Penal..., pp. 110 ss. se plantea si con la
ubicación del precepto, en el que se limita la eficacia del consentimiento
en las lesiones, detrás del tipo de lesiones imprudentes, el Código Penal
no estará prohibiendo incluso la posibilidad de disponer de la salud
imprudentemente, es decir, la redacción legal pone en tela de juicio la
impunidad de las llamadas antepuestas en peligro, defendida por la
doctrina mayoritaria.
142 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
tica no tiene un significado meramente formal, de explicación
lógica, sino que, de un lado, permite encontrar criterios
interpretativos materiales para delimitar la tentativa punible
de la no punible y, de otro, fundamenta mejor la lesividad propia
de la tentativa.
b) «Delitos de peligro», en general. En los «delitos de peligro»,
tanto abstracto como concreto, la doctrina mayoritaria entien-
de que no se produce una lesión del bienjun'dico-penal protegi-
do sino, únicamente, un peligro para ese bien jurídico. La
denominación de «delitos de peligro» surge, precisamente, de
esa distinción entre «delitos de lesión», en los que se produce la
lesión efectiva del bien jurídico-penal protegido, y «delitos de
peligro» en los que sólo existe una puesta en peligro del bien
jurídico.
Esta afirmación podría ser cierta si el bien jurídico-penal protegido
en los delitos de peligro siempre fuera un bien jurídico-penal individua!,
así, por ejemplo, en los delitos contra la seguridad en el tráfico, la vida
y salud de las personas, pero el problema subsiste respecto de aquéllos
delitos de peligro en los que se protegen bienes jurídicos supraindividuales
como los delitos de falsedades, los delitos contra la Administración
Pública, los delitos socio-económicos,..
La concepción clásica de los delitos de peligro, junto al
problema enunciado de no poder explicar la existencia de dos
«categorías» de delitos de peligro, unos que se conciben como
adelantamiento de la barrera de protección respecto de bienes
jurídico-penales individuales y otros en los que se protegen
bienes jurídicos supraindividuales, tampoco soluciona la legiti-
midad de la creación de «delitos de peligro» en relación con el
principio de lesividad, al igual que sucedía en los delitos
intentados. Desde la perspectiva clásica, la antijuricidad mate-
rial de los «delitos de peligro» queda en entredicho, aun cuando,
formalmente, se salve formulándola como «puesta en peligro de
un bien jurídico»^^'', de forma que en los «delitos de peligro» la
^'*2 Por todos, M I R P U I C , DP. PG, pp. 122 ss.; JKSCHECK, Traíarfo..., p. 316.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 143
antijuricidad material reside en una puesta en peligro del bien
jurídico^^^
La teoría propuesta da respuesta a estos dos problemas:
Primero: la autonomía, con carácter general, de los bienes
juridico-penales protegidos en los «delitos de peligro» permite
formular un concepto unitario de estos delitos, ya sean delitos
de peligro concreto o abstracto. Y este concepto pasa por negar
la existencia de «delitos de peligro», en la acepción tradicional
del término, o, en otras palabras, negar validez a la distinción
entre «delitos de lesión» y «delitos de peligro» según sea la
relación con el bien jurídico. En atención al bien jurídico, la
única clasificación válida es la de delitos en los que se protegen
bienes jurídico-penales individuales y delitos en los que se
protegen bienes jurídico-penales supraindividuales^^^. El tér-
mino «delito de peligro» sería válido en relación con el resultado,
en sentido material, para distinguir entre delitos con resultado
material de lesión y delitos con resultado material de peligro.
Segundo: se fundamenta coherentemente la antijuricidad
material y la lesividad, en el sentido, de que, al igual que en los
«delitos de lesión», en los «delitos de peligro», la antijuricidad
material requiere siempre la concurrencia de un peligro objeti-
vo idóneo —riesgo relevante para un bien jurídico-penal—
desde una perspectiva ex ante y la sancionabilidad también
requiere en todo caso la «lesión del bien jurídico-penal» desde
296
Desde la teoría del delito que se propone la situación es distinta porque
la antijuricidad material supone la infracción de la norma primaria,
entendida como creación de un riesgo relevante para un bienjun'dico-
penal y la sancionabilidad, ámbito de la norma secundaria, requiere la
lesividad entendida como lesión ex post del bien jurídico-penal.
297
TiKDEMANN, Wirtsckaftsstrafrecht und Wirtschaftskriminalitat. T. I,
Hamburg 1976, pp. 81 ss., afirma que la técnica legislativa del delito de
peligro abstracto se corresponde con la esencia del bien jurídico
supraindividual, advirtiendo que sólo se puede hablar de peligro abstrac-
to si nos estamos refiriendo a bienes jurídicos individuales.
144 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
una perspectiva expost'^'^^. De acuerdo con la premisa anterior
en los llamados «delitos de peligro» se lesiona un bien jurídico-
penal supraindividual y en los «delitos de lesión» se lesiona un
bien jurídico-penal individual, tanto desde una perspectiva ex
ante como ex post'^-''\
c) En los delitos de peligro concreto, en particular. En su
esencia, como veíamos en el apartado b), los delitos de peligro
abstracto y concreto son idénticos. La naturaleza del bien
jurídico-penal es común a todos los llamados «delitos de peligro»
y, en consecuencia, su antijuricidad y lesividad también son
iguales, se trata de delitos en los que se lesiona, desde la
perspectiva ex ante y ex post, u n bien j u r í d i c o - p e n a l
supraindividual (excepto los supuestos en los que el peligro
concreto está incurso dentro de la protección de otro bien
jurídico individual). A partir de este substrato común, la dife-
rencia hay que buscarla en el significado que se dé al «peligro
concreto». En aquellos delitos en los que se protege un bien
jurídico-penal supraindividual y además se requiere la concu-
rrencia de un peligro concreto para otro bien jurídico-penal
Un problema distinto que trataremos Infra. IV. B), es el de saber en qué
consiste la lesión de los bienes jurídicos supraindividuales, explicación
que, en el fondo, no es muy distinta de la que pueda ofrecerse sobre !a
lesión de los bienes jurídico-penales individuales carentes do substrato
material.
Las críticas vertidas en base a afirmar en los delitos de peligro abstracto
se castiga la mera infracción de una norma, prescindiendo de la lesión
quedan do esta forma desvirtuadas; en este sentido, p. ej., NIKTO, Derecho
adminisirativo sancionador, 2" ed. Madrid 1994, p. 38; ESTEVE PAIÍDO,
Técnica, riesgo..., pp. 80 y ss., fundamenta su crítica a los delitos de
peligro abstracto en el hecho de que se prescinda de la lesión, entendien-
do que en los delitos contra el medio ambiente sólo se requiere un peligro
abstracto para el bien jurídico medio ambiente, aceptando la autonomía
del medio ambiente como bien jurídico-penal protegido, cuando la discu-
sión en el ámbito de la doctrina penal se encuentra, básicamente, en la
aceptación de este presupuesto y en la consideración de los delitos contra
el medio ambiente como delitos de peligro abstracto en relación con la
lesión de la vida o la salud de las personas.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 145
existe un plus de antijuricidad y de lesividad —los llamados
delitos de peligro concreto—, respecto de los delitos en los que
ú n i c a m e n t e se p r o t e g e el m i s m o bien j u r í d i c o - p e n a l
supraindividual —los llamados delitos de peligro abstracto—.
Así, por ejemplo, dentro de los delitos contra la seguridad en el
tráfico, el delito de conducción temeraria ofrece un desvalor mayor que
el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas o
estupefacientes. Ello es así, porque en ambos se lesiona, ex ante y ex
post, la seguridad en el tráfico viario y en el primero, además, las
expectativas sobre la seguridad del bien jurídico vida^™.
E n estos delitos, como veremos'"^\ concurre, junto al tipo de
injusto de lesión de un bien jurídico supraindividual (o, en su
caso, individual), un tipo de tentativa de lesión de un bien
jurídico-penal individual. El tipo subjetivo de esta tentativa de
lesión del bien jurídico-individual es imprudente'^"^, puesto que
de concurrir dolo eventual respecto de la idoneidad del compor-
tamiento para lesionar el bien jurídico-individual se suscitaría
una situación de concurso de leyes entre el delito de peligro
concreto y la tentativa de homicidio, o lesiones, en dolo even-
3Ü0
Por ello, entre estos dos delitos, puede afirmarse que existe una relación
de concurso de leyes, en el sentido de que la conducción bajo la influencia
de bebidas alcohólicas también es una conducción temeraria, lo que pasa
que en el segundo concurre además una tentativa de lesión, lo que
justificaría, por otro lado, la mayor pena prevista, vid. Infra. V. 4. A).
301
Infra. IV. 2. B).
.302
ScuiJNEMANN, JA 1975, p. 798, concibe los delitos de peligro concreto como
tentativas imprudentes, desde la postura que aquí se defiende ello es
cierto en relación con el bien jurídico-individual puesto en concreto
peligro, pero no respecto del substrato del delito en el cual se ha previsto
ese resultado de peligro concreto y, en consecuencia, para que pueda ser
típico el peligro concreto para el bien jurídico-individual ha de producirse
también la lesión del bien jurídico supraindividual. P a r a poder castigar
por un delito de conducción temeraria es necesario que el sujeto conduzca
en el vía pública con u n a temeridad manifiesta, comportamiento que
implicaría la lesión del bien jurídico seguridad en el tráfico y, además,
que se produzca el peligro concreto para un bien jurídico-individual.
146 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
t u a P ' ^ N o o b s t a n t e , p a r a q u e c o n c u r r a el d e l i t o d e p e l i g r o
concreto es necesario q u e , j u n t o a la t e n t a t i v a i m p r u d e n t e de
lesión del bien jurídico individual c o n c u r r a la lesión del bien
jurídico supraindividual dolosa o i m p r u d e n t e .
Así, por ejemplo, para castigar por un delito de conducción temeraria
es necesario que un sujeto conduzca un yebicuio por la uía pública con una
temeridad manifiesta —lesión de la seguridad en el tráfico—, y, además,
como consecuencia de esa conducta peligrosa, debe de poner en peligro
a una o varias personas —tentativa imprudente de lesión—.
En consecuencia, el peatón que cruza con u n a temeraridad manifies-
ta un semáforo en rojo en u n a via de circulación rápida provocando
frenazos, desvíos de la calzada.,., de forma que los conductores y
pasajeros de los vehículos afectados se encuentran en situación de
peligro para sus vidas o salud, no podrá ser castigado c o m o autor de un
delito de conducción temeraria, por cuanto falta el presupuesto de
lesión de la seguridad en el tráfico, por cuanto n o realiza la conducta
típica que requiere un vebículo que transita en una vía pública. En este
caso, sino se producen resultados lesivos, aun cuando concurre una
tentativa imprudente de lesión, la conducta será impune al ser atípica-^'^''.
La e s t r u c t u r a típica de la conducta, respecto del bien j urídico
individual protegido a t r a v é s d e u n r e s u l t a d o d e peligro concre-
303 En el llamado delito de los «pilotos suicidas» se h a puesto de relieve que,
si se quiere dotar de significado al elemento típico previsto en ese
precepto de «consciente desprecio por la vida de los demás-, nos encon-
tramos con que estaríamos ante u n a tentativa de homicidio en dolo
eventual; en este sentido, SILVA SANCIIKZ, L L 1988, pp. 970 ss.; QÜKRALT
JIMÉNEZ, D P . PE., 3" ed., pp. 759 ss.; o. O. MIR PUU;, Conducción temeraria
y el nuevo art. 340 bis d) del Código Penal, en Derecho de la Circulación,
Madrid 1993, p. 194, por entender que en este delito el desprecio no tiene
un significado subjetivo sino objetivo, de exigir u n a «imprudencia muy
temeraria».
Esta interpretación, como veremos, explica, así mismo, el por qué el
legislador castiga también esta conducta, a u n cuando no exista peligro
concreto para la vida o salud, con una pena inferior.
304 Aun cuando en nuestro Código Penal la regulación de la tentativa sigue
el sistema de numeras apertus, la doctrina de forma unánime, por
aplicación de los principios generales del Derecho penal, entiende que no
cabe castigar las tentativas imprudentes de lesión.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES 147
to es d e t e n t a t i v a p u e s t o q u e r e s p e c t o del b i e n j u r í d i c o - p e n a l
individual protegido a t r a v é s del peligro concreto, no existe u n
p e l i g r o r e a l ex ante'^^^ y , p o r e l l o , ex post n o s e p r o d u c e u n
r e s u l t a d o m a t e r i a l d e lesión, al igual q u e s u c e d e e n t o d a s l a s
tentativas.
La conducción a excesiva velocidad por u n a calle muy transitada, sin
parar ni reducir la velocidad al cruzar un paso de peatones, que están
atravesando varias personas supone una apariencia de peligro ex ante
para la vida o / y salud de esas personas, p e r o el hecho de que ex post
no resulten atropelladas implica que «realmente» n o existía peligro para
esos bienes jurídicos individuales. La calificación de estos hechos c o m o
delito de conducción temeraria o c o m o tentativa de homicidio o lesiones
dependerá del tipo subjetivo que concurra, pero en relación con el bien
jurídico, el «delito de peligro concreto» y la «tentativa de lesión» son
estructuralmente idénticas-^"^.
La m i s m a e s t r u c t u r a d e t e n t a t i v a es la q u e se suscita en los
delitos c o n t r a bienes jurídicos i n d i v i d u a l e s e n los q u e e s t á
previsto u n resultado de peligro. E n estos casos, como sucede en
todas las t e n t a t i v a s , se lesionan las expectativas sociales de
seguridad respecto de esa clase de bien jurídico individual.
3. O t r a d e l a s consecuencias i m p o r t a n t e s d e e s t a concepción
de los delitos d e peligro concreto es q u e implica la exigencia de
q u e c o n c u r r a n dolo d e peligro o imprudencia''^^, r e s p e c t o d e l a
^'^^ Cfr, 'QhLDohAViiAA, Estado de necesidad..., pp. 116 ss.; SILVA SÁNCHEZ, £¿
nuevo Código penal..., pp. 128 ss., ponen de relieve como todas las
tentativas tienen en común la inexistencia de un peligro real.
^^ La existencia de dolo eventual de lesión suscita en estos delitos el
problema del error sobre la capacidad de evitación, en base a que el sujeto
mantiene el control sobre el peligro, lo que determina u n a presunción a
favor de la imprudencia en relación con los bienes jurídicos individuales,
cfr. CoiíCOY BiDASOLO, El delito imprudente..., pp. 285.
307
Hasta el CP 1995, la doctrina y jurisprudencia española, pese a que
existía un sistema de incriminación abierta de la imprudencia, había
entendido que los delitos de peligro concreto sólo se castigaban en su
modalidad dolosa y, por consiguiente, era necesario dolo de peligro
respecto de la vida, la salud... Por el contrario en el CP 1995 existen
148 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
idoneidad de la conducta para que se produzca el peligro
concreto para el bien jurídico individual. El dolo de peligro o la
imprudencia no debe abarcar la producción del resultado de
peligro, al igual que en los delitos de resultado de lesión'*"*^, pero
sí la idoneidad del comportamiento para lesionar ese bien
jurídico-penal individual. Es decir, el dolo de peligro, o la
imprudencia, debe de abarcar la idoneidad del comportamiento
para lesionar el bien jurídico-penal supraindividual y el indivi-
dual. La situación, tanto desde el punto de vista objetivo, del
juicio sobre la existencia de peligro ex ante para el bien jurídico-
penal individual, como desde la perspectiva subjetiva, se com-
plica cuando el tipo no requiere un peligro concreto sino,
únicamente, un peligro potencial para el bien jurídico-penal
individual y, con mayor motivo, cuando se trata de un peligro
para otro bien jurídico-penal supraindividual. Por motivos
similares, es conñictiva la naturaleza de las circunstancias
agravantes, o elementos que cualifican el tipo, cuando están
configuradas como peligro, ya estén previstas respecto de un
«delito de lesión» o para un «delito de peligro»'^*''-'.
C) Segundo juicio de imputación: resultado en sentido
material. El peligro como resultado material
1. Los llamados «delitos de peligro concreto» son delitos en los
que es necesario realizar un segundo juicio de imputación de
muchos delitos de peligro concreto, respecto de los cuales está prevista
la comisión imprudente (entre otros, se encuentran los delitos contra la
salud de los consumidores, delitos contra la seguridad en el trabajo,
delitos de energía nuclear, delitos contra el medio ambiente,.,) y, en
consecuencia, al igual que respecto del bien jurídico supraindividual será
suficiente que exista imprudencia respecto del bien jurídico individual,
^"^ Desde el sistema de delito que se defiende, el resultado, ya sea resultado
de peligro o de lesión, no forma parte de la antijuricidad y, por tanto, no
está abarcado por el tipo subjetivo, del que sí formará parte el conoci-
miento de la idoneidad de la conducta para producir el resultado.
•™ Infra. IV, 2. B).
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 149
naturaleza análoga a la imputación obj etiva del resultado en los
delitos de lesión. Como delito de peligro concreto se conciben los
delitos en los que el tipo requiere la producción de un resultado
de peligro, generalmente para la vida o la salud'^"^, y este
resultado debe de imputarse al tipo de injusto penal, también,
por supuesto, desde una perspectiva ex post. Aun cuando, la
doctrina'^^^ al t r a t a r el resultado de peligro siempre hace
referencia a la constatación de un peligro concreto para un bien
jurídico individual, si observamos el Código penal se advierte
que se han tipificado modalidades muy distintas de resultado
de peligro y, además, estos resultados de peligro están previstos
tanto en delitos contra bienes jurídico-penales individuales
como supraindividuales'"^. Existen delitos con resultado de
peligro concreto para bienes jurídicos individuales y para bie-
nes jurídicos supraindividuales y con resultado de peligro
potencial para bienes jurídicos individuales y supraindividuales,
teniendo todos ellos en común el primer juicio de imputación, en
el sentido de prueba ex post de la lesividad de la conducta para
lesionar el respectivo bien jurídico protegido''^^.
^^^ En el Código Penal de 1995 se preven resultados de peligro concreto
también respecto de otros bienes jurídicos como la propiedad o la libertad
sexual, así, por ejemplo, el art. 229. 3". y el art. 231. 2"., peligro para la
vida, salud o libertad sexual, en relación con el abandono de menores, ó
el art. 341,, peligro para la vida, salud o bienes...
^" Por todos, sobre el concepto de delito de peligro concreto, KINDHÁUSER,
Gefahrdangs ais Straftat..., pp. 204 ss.
^^ Vid., por ejemplo, el art. 266. CP. delito de daños en bienes afectos a las
Fuerzas Armadas o Cuerpos de Seguridad del Estado, a través de medios
que «pongan en peligro la vida o la salud de las personas», es un delito en
el que se protege un bien jurídico-penal individual —propiedad— con un
resultado de peligro respecto de otros bienes jurídico-penales individua-
les —vida y salud—.
313
Previo a la imputación del resultado es necesario en todo caso realizar el
primer juicio de imputación al que hacíamos referencia Supra III. 2. B),
puesto que no cabe imputar ningún resultado si previamente no se ha
imputado el carácter de injusto típico a un comportamiento.
150 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
Por ello, pienso que la denominación de delitos de peligro
abstracto y delitos de peligro concreto es mucho más coherente
si se utiliza para distinguir los diferentes tipos de delitos en
atención a la modalidad de resultado de peligro que requieren,
que cuando se sirven de esta denominación para diferenciar
según el distinto grado de afectación del bien j urídico, tal y como
es utilizada por la doctrina mayoritaria'^''^. La comprensión de
los delitos de peligro abstracto como delitos de infracción de un
deber, delitos de mera desobediencia, en los que no es necesario
un juicio sobre la existencia de peligro ex ante en el caso
concreto, ni la constatación ex post de que efectivamente se ha
producido esa situación de peligro, explica que algunos autores
hayan sugerido la diferenciación de un tercer grupo de delitos
de peligro, que serían los delitos de peligro abstracto-concreto,
que serían delitos de peligro abstracto en los cuales el juez ha
de constatar la existencia de peligro atendiendo a las circuns-
tancias concretas'"^ Las críticas a esta diferenciación se funda-
•*''^ En todo caso, lo que no es admisible es la comprensión de los delitos de
peligro abstracto como delitos formales en los cuales el legislador define
las conductas que en general tienen una peligrosidad o aptitud lesiva, sin
que sea necesario realizar un juicio ex ante sobre la existencia de peligro
cuando concurren esas concretas circunstancias y un posterior juicio de
imputación exposí en el que se constate la existencia de un peligro idóneo
imputable a un comportamiento. E n este sentido, KINDHAUSEIÍ,
Gefahrdungs ais Straftat..., pp. 130 ss., aun cuando en apariencia, en
este punto siga la doctrina mayoritaria, en el sentido de no exigir ningún
juicio ex post de imputación en los delitos de peligro abstracto, luego
afirma que aun cuando para el fundamento de la prohibición es irrele-
vantc que la conducta produzca efectivamente una lesión, una puesta en
peligro concreto o demuestre su irrelevancia lesiva, en relación con la
necesidad de pena sí que tiene importancia el hecho de que ex post no se
haya constatado la existencia de peligro, con lo que se acerca en cierta
medida a la tesis que en esta sede se propone.
'"^ En este sentido, SCHKODER, Abstrakl-konkrete Gefahrdungsdelikte,
1967, pp, 522 ss.; SCIIÜNEMANN, JA 1975, p. 793.
•''"' Cfr. GALLAS, Abstrakte und konkrete Gefdrdung, Heinitz-Fest., Berlin
1972, pp. 171 ss., entiende que es superflua la distinción propuesta por
Schroder por cuanto considera que la constatación del peligro general es
lo propio de los delitos de peligro abstracto, y no advierte que Schroder
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 151
mentan en que con esta propuesta lo único que se pretende es
constatar ex ante por el juez la peligrosidad de la acción,
constatación propia de los delitos de peligro abstracto'^'^, pero es
que además carece de utilidad por cuanto lo que pretenden'^^^,
es que la constatación del peligro no se haga según criterios
generales de peligrosidad sino de acuerdo con las circunstan-
cias del caso concreto"".
2. La diferencia sustancial entre los delitos con resultado de
peligro y los delitos con resultado de lesión estriba en que, en los
primeros no se produce un resultado material separable espa-
cio-temporalmente de la conducta'^^^. La falta de un resultado de
lesión añade, a los problemas de imputación objetiva del resul-
tado a la conducta, la dificultad de determinar la misma
existencia del resultado. Si la prueba de la existencia de un
peligro objetivo idóneo planteaba graves problemas para su
definición y determinación, es decir, en relación con su natura-
leza ontológica o normativa y respecto del baremo, las circuns-
tancias...'^^°, la dificultad se acrecienta cuando es necesario
probar también la existencia de un peligro «objetivo» expost^^^,
propone un juicio sobre la peligrosidad no general de una clase de
conducta sino concreto respecto de las circunstancias concurrentes en el
caso enjuiciado.
^^^ Cfr. ScHKñDER, JZ 1967, p. 525.
^^^ En este sentido defiende esta postura, SCHÜNEMANN, JA 1975, p. 793.
^^^ Cuestión distinta es la que se suscita en los delitos de lesión en los que
el bien jurídico-penal protegido no tiene un substrato material, porque
en ellos la prueba ex post de la lesión del bien jurídico-penal —resultado
en sentido j u r í d i c o ^ implica el resultado en sentido material y no es
necesario probar su concurrencia. Así, por ejemplo, en los delitos contra
el honor o la intimidad.
J2 320
Vid. Supra. II. 2.
^^^ En los delitos de lesión es precisamente la existencia del resultado lo que
promueve la incoación del proceso y el punto de partida procesal para
analizar los hechos, con independencia de que sistemáticamente se
mantenga la perspectiva ex ante, para determinar la relevancia penal del
comportamiento.
152 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
peligro «objetivo» que nunca puede ser «real», por cuanto no se
ha producido la lesión del bien jurídico amenazado.
De lege lata, este resultado de peligro puede consistir tanto
en un peligro concreto — «se haya puesto en concreto peli-
gro»^^^— como en un peligro potencial —«puedan causar un
peligro»''^''—, o como en un peligro que no se sabe si es concreto
o potencial —«pongan en peligro»''^"*—. Además, este resultado
de peligro puede afectar tanto a bienes jurídico-penales indivi-
duales como supraindividuales'*'^''', siendo la situación más com-
plicada si cabe desde el momento en que el legislador utiliza
diversas cláusulas en relación con estos resultados de peligro,
incluyendo calificativos respecto de este peligro, en el sentido,
de «grave», «manifiesto», en ocasiones como sustitución del
término «concreto»''^''. Es difícil de interpretar, si esta utiliza-
ción de términos distintos, por parte del legislador, implica un
diferente significado material o no; problema que, en relación
^^^ P. ej. art. 229. 3. CP, «se haya puesto en concreto peligro la vida, salud,
integridad física o libertad sexual del menor o incapaz»,
^^'' P. ej. art. 282. CP, «puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los
consumidores».
•^^•^ P. ej. art. 154. CP, «pongan en peligro la vida o integridad de las
personas».
'^'^^ Así, por ejemplo, en el art. 282. del Código penal, se exige un «perjuicio
grave y manifiesto para los consumidores». La expresión «perjuicio»
podría interpretarse como resultado de lesión, pero un resultado de
lesión, en sentido m a t e r i a l , respecto de un bien jurídico-penal
supraindividual como lo es los derechos de los consumidores no puede ser
nunca un resultado separable espacio-temporalmente de la conducta;
por ello, cuando se hace referencia a «perjuicio grave para ios consumi-
dores» no se está requiriendo un perjuicio patrimonial efectivo de uno o
varios consumidores sino un peligro para esos patrimonios derivados de
la lesión de los derechos de los consumidores. Además, como veremos,
Infra. nota 327, con una interpretación sistemática de los tipos, el
término «perjuicio» tiene un caro significado de peligro.
^^'' Este sería el caso de los delitos contra la seguridad c higiene en el trabajo,
en los que en la redacción del Código Penal de 1973 se utilizaba la palabra
«concreto» y mientras que el actual Código Penal se refiere a «peligro
grave».
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 153
COTÍ los resultados de peligro, se agudiza cuando el legislador
alude al «perjuicio», en un sentido que no puede interpretarse
como lesión, que sería el significado habitual del término, sino
como peligro''^'^.
En la búsqueda de una interpretación armónica del Código
penal, sería posible asimilar como delitos de peligro concreto, es
decir, como delitos con resultado de peligro, con matices en
cuanto al grado de exigencia de peligro, los delitos en los que se
hace referencia a «una puesta en peligro» y los que requieren
«una puesta en peligro concreto» o los que aluden a «peligro
grave». Las diferencias entre unos y otros serían cuantitativas,
no cualitativas, semejantes a l a s que se suscitan en la tentativa,
en relación con el grado de peligro y el grado de ejecución.
Utilizando un símil, en los delitos con «resultado de peligro
concreto» estaríamos ante una tentativa acabada, mientras que
los delitos de «resultado de peligro» o de «peligro grave» estarían
más próximos a la tentativa inacabada. Es decir, en los delitos
en los que se requiere un peligro concreto el grado de peligro h a
de ser más elevado que en los delitos en los que se exige «peligro
grave» y en estos mayor que en los que, únicamente, se requiere
«peligro». Entre un delito con resultado de peligro concreto y un
delito con resultado de peligro existe la misma diferencia que
entre un delito con resultado de peligro o con resultado de
peligro grave o de peligro grave y manifiesto. En todo caso, se
trata de diferencias cuantitativas que afectan al mayor o menor
grado de peligro que se requiere en cada uno de los casos para
entender que se h a producido el resultado de peligro.
" P. ej. en los delitos contra el medio ambiente, en el art. 325. CP, primero
se refiere a que «puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los
sistemas naturales», para, a renglón seguido, decir: «Si el riesgo de grave
perjuicio fiaese para la salud de las personas...». Con independencia de
los problemas que semejante redacción plantea a la hora de definir cuál
es el bien jurídico protegido en este delito, en relación con el tema que
aquí nos ocupa parece que el legislador está equiparando «perjuicio» con
«riesgo».
154 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
3. La s i t u a c i ó n es d i s t i n t a , e n los delitos e n los q u e en el tipo
e s t á p r e v i s t a u n a p u e s t a e n peligro potencial, p u e s t o q u e no
p u e d e n calificarse como delitos de r e s u l t a d o de peligro, e n el
s e n t i d o de r e s u l t a d o m a t e r i a l , por c u a n t o , e s a p u e s t a e n peligro
potencial no es o t r a cosa q u e la i d o n e i d a d expost de la conducta
p a r a l e s i o n a r el b i e n jurídico. E s decir, e n esos delitos es
suficiente con p r o b a r q u e j u n t o a la lesión del b i e n jurídico
s u p r a i n d i v i d u a l h a y u n a p u e s t a en peligro del b i e n jurídico
i n d i v i d u a l , al q u e s e refiera l a p u e s t a e n peligro p o t e n c i a l , en
cuyo caso es discutible q u e e f e c t i v a m e n t e s u p o n g a n u n p l u s de
lesividad respecto de los delitos de peligro a b s t r a c t o . Los delitos
contra b i e n e s j u r í d i c o - p e n a l e s s u p r a i n d i v i d u a l e s q u e contie-
n e n como e l e m e n t o típico la p u e s t a en peligro p o t e n c i a l de uno,
y/o varios, b i e n e s j u r í d i c o s i n d i v i d u a l e s , t i e n e n e n c o m ú n con
los delitos con r e s u l t a d o de peligro q u e e n ellos se p r o t e g e n dos
b i e n e s j u r í d i c o - p e n a l e s d i s t i n t o s — u n o s u p r a i n d i v i d u a l y uno
i n d i v i d u a l — , pero se diferencian e n q u e e n ellos no es necesario
p r o b a r la existencia de u n r e s u l t a d o de peligro, no r e q u i e r e n
r e a l i z a r el s e g u n d o juicio de i m p u t a c i ó n y, por t a n t o , el peligro
p a r a el bien jurídico i n d i v i d u a l sólo es u n e l e m e n t o típico q u e no
a ñ a d e n a d a a la lesividad p r o p i a de la afectación expost del bien
jurídico s u p r a i n d i v i d u a l .
P o r ello, e s t o s delitos c o n t r a b i e n e s j u r í d i c o s s u p r a i n -
dividuales, en los q u e se r e q u i e r e u n a p u e s t a en peligro poten-
cial de u n bien j u r í d i c o i n d i v i d u a l o la p u e s t a e n peligro del bien
j u r í d i c o s u p r a i n d i v i d u a l , son a s i m i l a b l e s a los delitos de peligro
a b s t r a c t o e n s e n t i d o estricto, es decir, a los delitos e n los q u e ,
ú n i c a m e n t e , se r e q u i e r e la lesión ex ante —juicio sobre el
injusto típico— y ex post — p r i m e r juicio de i m p u t a c i ó n — del
bien j u r í d i c o s u p r a i n d i v i d u a l , p o r q u e t a m p o c o e n ellos es nece-
sario r e a l i z a r el s e g u n d o juicio de i m p u t a c i ó n . L a diferencia
e s t r i b a en q u e , e n los p r i m e r o s , se r e q u i e r e la p u e s t a e n peligro
ex ante del bien j u r í d i c o i n d i v i d u a l como u n e l e m e n t o q u e
condiciona la tipicidad y q u e p u e d e t e n e r el s e n t i d o de propor-
cionar s e g u r i d a d j u r í d i c a e n la v a l o r a c i ó n de la lesión del bien
jurídico supraindividual.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES .. 155
Así, por ejemplo, en los delitos contra la salud de los consumidores,
en concreto e! llamado "fraude alimentario, art. 363. CP., requiere una
puesta en peligro "de la salud de los consumidores». Esta puesta en
peligro de la salud de los consumidores no puede interpretarse como un
resultado de peligro concreto sino como un elemento típico, cuya
concurrencia afectará al momento de la consumación. La puesta en
peligro de la salud de los consumidores implica que el producto nocivo
ha de haber salido del ámbito de dominio de quién lo ha elaborado,
distribuido o comerciado y encontrarse, en ese sentido, en el merca-
do32^
Concluyendo, l a d e n o m i n a c i ó n de delito de peligro concreto
se r e s e r v a r í a p a r a l o s d e l i t o s c o n t r a b i e n e s j u r í d i c o s
s u p r a i n d i v i d u a l e s o i n d i v i d u a l e s e n los q u e se r e q u i e r e la
producción de u n r e s u l t a d o de peligro p a r a u n bien j u r í d i c o
individual y l a de delitos de peligro a b s t r a c t o p a r a aquellos
delitos e n los q u e se p r o t e g e n e x c l u s i v a m e n t e b i e n e s jurídicos
s u p r a i n d i v i d u a l e s y q u e , por c o n s i g u i e n t e , no r e q u i e r e n u n
r e s u l t a d o de peligro. L a diferencia e n t r e u n o s y otros se e n c u e n -
t r a en la exigencia o no del r e s u l t a d o de peligro, no en l a
n a t u r a l e z a de los b i e n e s jurídicos protegidos.
4. La d o c t r i n a , e n relación con los «delitos de peligro concre-
to», h a e l a b o r a d o u n a serie de t e o r í a s p a r a d e t e r m i n a r c u á n d o
puede a f i r m a r s e q u e r e a l m e n t e se h a producido u n r e s u l t a d o de
peligro'*^-*. Como h e m o s dicho, e n estos delitos, con c a r á c t e r
previo a q u e se p r o d u z c a el r e s u l t a d o de peligro, d e s d e u n a
perspectiva ex ante, es n e c e s a r i o q u e , j u n t o al peligro p a r a u n
bien j u r í d i c o - p e n a l supraindividuaP'*'^, se p o n g a e n peligro el
•^^^ Vid. Infra. V. 1. A).
Sobre la evolución doctrinal acerca de la comprobación del resultado de
peligro concreto, LACKNER, Das konkrete Gefáhrdungsdelikt im
Verkehrsstrafrecht, Berlín 1967; RÜDRÍGUKZ MONTAÑÉS, Delitos de peli-
gro..., pp. 13 ss.
Esta situación sería la propia de los delitos de peligro «clásicos», como por
ejemplo, el delito de conducción temeraria, los delitos contraía seguridad
e higiene en el trabajo, el llamado delito do «fraude alimentario»..., sin
embargo, en el Código Penal también existen delitos de peligro concreto
156 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
b i e n j u r í d i c o - p e n a l i n d i v i d u a l y p a r a ello t i e n e q u e h a b e r un
«objeto» sobre el q u e r e c a i g a el c o m p o r t a m i e n t o peligroso'''^ Tal
y como h e m o s afirmado'*^^, estos delitos son tipos complejos en
los q u e se p r o t e g e n , al m e n o s , dos b i e n e s j u r í d i c o s , en conse-
cuencia, p a r a q u e e x i s t a a n t i j u r i c i d a d , r e s p e c t o del b i e n jurídi-
co-penal i n d i v i d u a l , es n e c e s a r i o q u e r e s p e c t o a é s t e e x i s t a un
peligro idóneo ex ante —juicio sobre el peligro objetivo'*''''— y
p a r a ello es n e c e s a r i o q u e el objeto de ese delito se e n c u e n t r e en
el á m b i t o del peligro.
Quien, en una carretera estrecha, adelanta en una curva sin
visibilidad chocaría inevitablemente con el vehículo que viniera de frente
y, sin embargo, no comete delito de conducción temeraria si, en el caso
concreto, no viene nadie de frente, porque no existe objeto en relación
con ei peligro concreto, que hubiese sido en su caso, el conductor y los
pasajeros del coche que hipotéticamente podía venir de frente*-^''.
Volviendo al símil con la tentativa, nos encontraríamos frente a una
tentativa inidónea homicidio/lesiones en la que, en principio, no
concurre dolo de lesión y, por lo tanto, impune.
previstos en delitos de lesión contra bienes jurídico individuales y
elementos y circunstancias agravantes do delitos de toda clase, que
presentan una problemática semejante, por cuanto, en todo caso, habrá
que probar que existe el resultado de peligro y que este resultado es
imputable al comportamiento peligroso.
Cfr. WoLTER, Konkrete Erfolgsgefahr und konkreter Gefahreifolg im
Strafrecht, J u S 1978, pp. 748 ss., con comentarios sobre la jurispruden-
cia alemana en relación con los delitos de peligro concreto, poniendo de
relieve como en todo caso se exige que exista un objeto de la acción y que
éste haya entrado en la órbita de quién lo pone en peligro.
Vid. Supra. III. 2. B) 2. c), sobre el significado de los delitos de peligro
concreto.
;t;t;( Vid. Supra. II. 2.
;i;t4 El ejemplo está tomado de HORN, Konkrete..., p. 161, aun cuando se ha
introducido una variante, puesto que Horn se refiere a un adelantamien-
to antes de un cambio de rasante «de tal modo que tendría que chocar
inevitablemente con el coche que viniera de fi-ente». El situar el adelan-
tamiento on una curva sin visibilidad de una carretera estrecha se pone
ol acento en la inevitabilidad, sin tener que recurrir a circunstancias
hipotéticas, como sucede en el ejemplo de Horn, cuando puntualiza Iti
modalidad de conducta, diciendo: «de tal modo».
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES 157
Si, en el mismo supuesto viene un vehículo de frente y logran
cruzarse en la curva, sin que se produzca ninguna clase de lesión, desde
una perspectiva ex ante existe peligro objetivo idóneo para la vida o la
salud de los ocupantes del vehículo que viene de frente y también, en el
caso de que los hubiera, para los ocupantes del vehículo que adelanta
e incluso para los ocupantes del coche adelantado, el problema estriba
en determinar si también existe un resultado de peligro concreto y sí ese
resultado de peligro es imputable al injusto típico.
5. U n a vez se c o m p r u e b a l a existencia de peligro objetivo
idóneo p a r a el b i e n j u r í d i c o i n d i v i d u a l , desde u n a p e r s p e c t i v a ex
ante, y se i m p u t a ese peligro objetivo idóneo p a r a el b i e n j u r í d i c o
al injusto típico, d e s d e u n a p e r s p e c t i v a expost — p r i m e r juicio
de i m p u t a c i ó n — e n t r a m o s de lleno e n el p r o b l e m a q u e t r a t a n de
solucionar las d o c t r i n a s a las q u e nos h e m o s referido, la existen-
cia de u n r e s u l t a d o de peligro concreto expost q u e , a su vez, s e a
i m p u t a b l e al injusto típico — s e g u n d o juicio de imputación—^'"'.
C u a n d o a n a l i z a m o s las t e o r í a s m á s r e l e v a n t e s q u e se h a n
p r o p u e s t o al respecto, s e a d v i e r t e q u e t a n t o en relación con los
p r o b l e m a s como r e s p e c t o de l a s soluciones q u e p l a n t e a n e s t á n
confundiendo los dos niveles a los q u e nos h e m o s referido, el de
la existencia de u n r e s u l t a d o de peligro concreto y el de la
i m p u t a c i ó n de é s t e al c o m p o r t a m i e n t o peligroso.
V e a m o s a l g u n a s de e s t a s teorías^^^, v a l o r á n d o l a s s e g ú n la
dferenciación p r o p u e s t a :
En cierta medida similar, SCHÜNEMANN, JA 1975, p. 796, ya planteaba la
solución en tres niveles, primero una acción típica (en esta sede, —
perspectiva ex ante de la existencia de un peligro objetivo idóneo—),
segundo, que esta acción típica se presente como adecuada para lesionar
el bien jurídico (en esta sede, —primer juicio de imputación, atribución
a la acción del carácter de injusto típico—) y, tercero, que todas aquellas
causas salvadoras que finalmente impiden la lesión no respondan al
normal desarrollo del curso causal (en esta sede —imputación del
resultado de peligro al injusto típico, prueba de la relación de riesgo—).
Síe
No es posible recoger en esta sede todas las teorías propuestas y por ello
sólo se hace referencia a las más representativas.

158 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
a) Teoría científico-natural del resultado de peligró'^''''^: exis-
tirá un peligro concreto cuando según las leyes causales cono-
cidas las circunstancias habrían tenido que dar lugar a la lesión
del objeto de la acción, pero ésta h a dejado de producirse sólo por
una razón inexplicable conforme a las ciencias naturales, «como
por un milagro» o debido a un azar enigmático. Las críticas que
se la han dirigido a esta teoría, fundamentalmente, estriban en
que se estrecha mucho el concepto de peligro concreto, porque
en el estado actual de la ciencia expost (casi) todo es explicable
por las ciencias naturales''''*^.
En el ejemplo de! adelantamiento en un cambio de rasante, Horn'':''\
excluye ia responsabilidad por el delito de peligro incluso cuando el
choque no se produce porque una inesperada e imprevisible ráfaga de
viento echa a un lado al vehículo que viene de frente. En base a que, ex
post, la circunstancia de que la ráfaga de viento cambie la dirección del
vehículo que viene de frente tiene una explicación científico-natural.
Horn al intentar definir el peligro concreto lo delimita a
través de unas condiciones que se sittian en el nivel de la
imputación objetiva. Cuando afirma que en los casos en los que
el resultado de lesión no se produce por una circunstancia
«extraña», parte de que existe peligro, pero no nos explica el por
qué sólo cuando se evita la lesión a través de una circunstancia
«enigmática» o «azarosa» no concurre el resultado de peligro
concreto y cuando las circunstancias son de esta clase o de otra.
Por ello, siendo asumibles las críticas que ha recibido su teoría,
en el sentido de que limita el concepto de peligro, en base a que
en la actualidad con una probabilidad rayana en la seguridad
se va a poder conocer la razón por la que se evitó la lesión, el
motivo de fondo que invalida la teoría es que no advierte que con
su fórmula no pretende delimitar el concepto de peligro sino
decidir cuándo existe un peligro al que se puede imputar el
3''^ Cfr. HoHN, Konkrete..., p. 212.
••'•'*' Críticamente, en este sentido, RoxiN, DP. PG., § 11/116.
339
Konkrete..., p. 212.
- 'i'
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 159
resultado'"*'', y este error en la ubicación del problema explica
Que no se plantee el por qué una circunstancia azarosa excluye
el peíig^o concreto y las otras no.
b) Teoría normativa del resultado de peligró'^'^^. De acuerdo
con esta teoría sólo existe peligro concreto cuando la lesión no
se produce por casualidad, pero mientras Horn se servía de un
concepto naturalístico de causalidad, Schünemann utiliza uno
normativo, excluyendo la responsabilidad por el delito de peli-
gro cuando la lesión se evita por una circunstancia «en cuya
producción no se puede confiar». Por tanto, todas las causas
salvadoras que «se basan en una destreza extraordinaria del
amenazado o en una feliz e indominable concatenación de otras
circunstancias»'^^^, no excluyen la responsabilidad por el delito
de peligro, sólo los medios salvadores dominables por el autor
excluyen la responsabilidad por el peligro.
Volviendo al ejemplo, del adelantamiento, para Schünemann, no se
excluiría la responsabilidad por el delito de peligro, para el conductor A,
que realiza el adelantamiento temerario, tanto si la circunstancia que
evita la lesión es la destreza extraordinaria, por encima de las capacida-
des normales, del conductor B, que viene de frente como si se evita por
una repentina ráfaga de viento y sí se excluiría si la evitación se debe a
una maniobra evasiva del conductor A.
El problema básico, que argumentaba respecto de la teoría
propuesta por Horn, es reproducible respecto de la teoría de
Schünemann puesto que, al no situar expresamente el proble-
ma en el nivel de la relación de riesgo —imputación objetiva—
tampoco nos explica en qué nos basamos para saber cuándo «se
puede confiar» en que concurra una circunstancia, aun cuando
340
Las críticas que se le han dirigido, sin llegar al final del problema
centrándolo en la imputación objetiva, si advierten que Horn utiliza un
concepto de causalidad naturalístico y, como tal, sin relevancia para el
Derecho penal, en este sentido, ROXIN, D P . P G . , § 11/117.
341
Cfr. SCHÜNEMANN, JA 1975, pp. 793 ss.
342
SCHÜNEMANN, JA 1975, p. 797.
160 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
su propuesta vaya en esta dirección. La dificultad estriba en que
en la búsqueda de un concepto normativo de peligro acude luego
a criterios causal-naturalísticos para resolverlo —propios de la
relación causal—, en lugar de seguir utilizando criterios norma-
tivos —propios de la relación de r i e s g o ^ .
c) Teoría normativa modificada del resultado de peligro-'''^-\
Esta teoría, como su propio nombre indica'^"^*, trata de buscar las
razones de por qué se puede confiar o no en la concurrencia de
una circunstancia y, con ello, delimitar, de entre las circunstan-
cias, aquéllas en las que se podía confiar y las que no. Para
Wolter, excluyen la responsabilidad por el delito de peligro
todas las «circunstancias que abren posibilidades de salvación»,
incluso cuando la circunstancia que evita la lesión «se basa en
una destreza extraordinaria del amenazado» y, en consecuen-
cia, la responsabilidad por delito de peligro sólo se dará cuando
la lesión se evite por una maniobra extraordinariamente arries-
gada del conductor más capacitado que sólo puede servir para
evitar la lesión por la conjunción de muchas circunstancias
afortunadas.
El conductor que adelanta en la curva sin visibilidad no será
responsable del delito de peligro si el choque con el vehículo que viene
de frente se evita por una maniobra evasiva del conductor de ese
vehículo que es corredor de rallys, de acuerdo con su formulación,
incluso si la maniobra consiste en ponerse sobre dos ruedas, por cuanto
para un corredor esta maniobra no es «'locamente arriesgada», ni
necesita una conjunción de circunstancias afortunadas para evitar el
accidente distintas de su propia capacidad.
Wolter, al modificar la teoría normativa del peligro, real-
mente la desvirtúa porque en Schünemann el principio de
«poder confiar» es normativo, cuestión distinta es que, en su
'"*•' Cfr. Woi.TEEí, Objektiue undpersonale Zureehnung..., pp. 223 ss.
•'•'*•* Respecto de las denominaciones de estas teorías no podemos olvidar que
fue precisamente Wolter y no los autores que las desarrollaron quién les
puso el nombre, Objektiue und personale Zuree hnung..., p. 217.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES .. 161
forinelación, falta la concreción de los criterios que se deben de
utilizar para determinar cuándo se puede confiar. Con la
uaodificación que introduce Wolter realmente desaparece la
jiaturaleza normativa del «poder confiar», ya que este principio
en cuanto normativo tiene que estar referido siempre al deber
que compete al autor, careciendo de sentido que la confianza
dependa de la capacidad del sujeto qué viene de frente, circuns-
tancia que respecto del deber que compete al conductor y de la
relevancia penal de su conducta es tan ajena como la ráfaga de
viento.
d) Teorías Jiormativas del peligro atendiendo a la
«dominabilidad>>-^'^^. Dentro de un concepto normativo del peli-
gro estas teorías centran el problema al buscar criterios norma-
tivos y no causal-naturalísticos para delimitar las circunstan-
cias que pueden servir para excluir la responsabilidad por el
delito de peligro. Demuth ya pone el acento en la idea de la
dominabilidad, entendiendo que existe peligro cuando la lesión
ya no es evitable a través de los medios normales de defensa,
pero no da el paso definitivo que supone la teoría de Kindháuser.
La diferencia entre ambas teorías estriba en que este último
centra el criterio de la dominabilidad en la posibilidad por parte
del autor de evitar la lesión, mientras que Demuth no concreta
cuándo se debe de entender que el peligro ya no es «domina-
ble»3*'\ Lo importante no es que se trate de «medios normales de
defensa»'*'^'^, sino quién y en qué circunstancias debe y puede
evitar la lesión. Por el contrario Kindháuser delimita los medios
de defensa no por su «normalidad» o «anormalidad» sino por que
Bajo esta denominación se pueden incluir la teoría de DEMÍITH, Der
normatiue Gefahrbegriff.... pp. 184 ss. y la teoría de KINDHÁUSER,
Gefáhrdungs ais Straftat..., pp. 201 ss.
RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro..., pp. 37 ss., se manifiesta
partidaria de las teorías de Demuth y Kindháuser, poniendo el acento en
la idea rectora de la evitación a través de la «dominabilidad» o por la
pertenencia al ámbito organizativo.
DEMUTH, Der normatiue Gefahrbegriff..., p. 218.
162 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
sean medios pertenecientes «al ámbito organizativo al qug
T DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES
pertenece el peligro» o no'*'*".
6. Las continuas referencias que, en estas teorías, se suscitan
respecto de la «evitabilidad» de la lesión ponen de relieve que
nos encontramos más frente a un problema de imputación
objetiva del resultado de peligro que ante cuestiones referentes
a la existencia del resultado de peligro, El resultado de peligro
concurre cuando existe un peligro objetivo idóneo ex post para
el bien jurídico individual, el resultado es la «amenaza» para el
bien jurídico que se encuentra en el ámbito de riesgo creado por
el comportamiento'^*'.
La solución se debe de buscar en dos niveles: primero,
determinando cuándo existe resultado de peligro y, posterior-
mente, concretando cuándo ese resultado es imputable a la
conducta, es decir, cuándo hay relación de riesgo entre el
comportamiento típico y el resultado de peligro. El resultado de
peligro no existe cuando «aparentemente» el bien jurídico está
«amenazado» y la lesión no se produce pese a que no interviene
ninguna circunstancia que no fuera ya preexistente y no habrá
relación de riesgo cuando el resultado de lesión no se produce
porque interviene alguna circunstancia proviniente del ámbito
de dominio u organizativo del autor que controla o disminuye el
peligro. Por el contrario, existe relación de riesgo cuando la
lesión no se produce porque las circunstancias que controlan o
disminuyen el peligro provienen de terceros, de la naturale-
za....
^'^^ KiNDiiAiiSKK, Gefahrdungs ais Straftat..., p. 214, la puesta en peligro
concreto es una «situación en la que el bien jurídico deja de estar
protegido certeramente frente a la lesión por los medios del ámbito
organizativo al que pertenece. La genuina dañosidad de la puesta en
peligro concreta radica en la aguda desprotección del bien, en la depen-
dencia de su integridad de influencias helerónomas».
^**'' DvMivni, Der nonnative Gefahrbegriff..., p. 218, define esta situación de
peligro, en que consiste el resultado de peligro como «amenaza».
163
En el ejemplo anterior, existirá resultado de peligro siempre que,
viniendo el vehículo de frente, el resultado de lesión no se haya
producido porque ha concurrido alguna circunstancia que ha permitido
controlar o disminuir el peligro, ya sea proviniente de la naturaleza —
ráfaga de viento—•^^", de la especial habilidad del conductor que viene
de frente, de la especial habilidad del conductor que adelanta... y no
habrá resultado de peligro cuando lo lesión no se produce pese a que
no concurre circunstancia alguna que disminuya o controle el peligro
que «aparentemente» existia, como, por ejemplo, que la carretera fuera
más ancha de los que parecía y puedan cruzarse sin realizar ninguno de
ellos maniobra alguna de evitación o porque por la velocidad que
llevaban ambos se cruzan una vez pasada la curva...
De acuerdo con el planteamiento anterior, una vez constata-
da la existencia de un resultado de peligro será necesario
imputar ese resultado al injusto típico y, en este segundo nivel,
de la imputación obj etiva, es cuando podemos diferenciar según
la clase de circunstancia que haya servido para disminuir o
controlar el riesgo y evitar la lesión. Utilizando los criterios
generales de imputación del resultado y, en concreto, el de la
finalidad de protección de la norma, será necesario distinguir
entre las circunstancias que quedan fueran del ámbito de
dominio —o de competencia^''^— del autor y las circunstancias
que el propio autor introduce. El resultado será imputable al
injusto típico cuando la circunstancia que ha disminuido o
controlado el riesgo, y evitado el resultado de lesión, está fuera
de la esfera de dominio o competencia del autor y no será
350
Supuesto planteado por HORN, Konkrete..., p. 175.
El ejemplo que aquí estamos analizando, para simplificar y poder
explicar mejor el método seguido, es un caso que sucede en el tráfico
viario en el cual sigue siendo útil la concepción de la autoría como
«dominio del hechO", pero en otros ámbitos como pueden ser el de la
responsabilidad por el producto o el medio ambiente la determinación de
la autoría se explica mejor atendiendo a criterios de competencia. En este
sentido, BALDO LAVII,I,A, Estado de necesidad..., passim,, en particular,
pp. 107 ss.,, utiliza el concepto de competencia para delimitar quién es
«responsable» del peligro amenazante en la legítima defensa y el estado
de necesidad.
 164 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
i m p u t a b l e c u a n d o la c i r c u n s t a n c i a p r o v e n g a de s u dominio o
competencia.
S e g ú n el criterio del fin de protección de la n o r m a infi-ingida
la prohibición de c r e a r s i t u a c i o n e s de peligro concreto está
dirigida a e v i t a r q u e se creen riesgos g r a v e s p a r a el b i e n j urídico
no controlables por el a u t o r . E n l a i m p u t a c i ó n objetiva de un
r e s u l t a d o de lesión, la relación de riesgo no c o n c u r r e c u a n d o el
riesgo q u e se h a r e a l i z a d o e n el r e s u l t a d o no es el c r e a d o por el
a u t o r —no es u n riesgo q u e se e n c u e n t r a e n su esfera de
competencia—. S i g u i e n d o e s t e criterio, si el r e s u l t a d o de lesión
no se p r o d u c e como c o n s e c u e n c i a del control sobre el riesgo
ejercido por el a u t o r , el r e s u l t a d o de peligro no le s e r á i m p u t a b l e
a s u c o m p o r t a m i e n t o peligroso y no s e r á r e s p o n s a b l e por el
delito de peligro, p u e s t o q u e la n o r m a no p r o h i b e riesgos
controlables por el autor"*-.
Volviendo a las analogías con la tentativa, en estos casos en ios que
quien ha creado el riesgo, o tiene la competencia sobre el riesgo, es
quien positivamente evita la lesión estariamos frente a un supuesto
análogo al del desistimiento activo y, como tal, lo debemos considerar
impune. Si el resultado de peligro consiste en la «amenaza» para el bien
jurídico, en la inseguridad del bien jurídico, ese desvalor queda desvir-
tuado cuando es el propio autor quien demuestra que «se podía confiar"
en su capacidad para evitar la lesión.
En el ejemplo del adelantamiento si el vehículo que adelanta en el
momento que ve el vehículo que viene de frente tiene la capacidad
suficiente para frenar y ponerse detrás del coche adelantado la sensa-
ción de «amenaza» e «inseguridad» que había surgido resulta coropensa-
da por la ^confianza» que inspira su control del riesgo.
En el caso en que un conductor, por ir distraído y a excesiva
velocidad, se sube en una acera en la que hay viandantes crea un peligro
para la salud y vida de estos, pero si el conductor con una maniobra
evasiva vuelve a la calzada ese resultado de peligro no es imputable y no
Cfr. CoRCOY BiDAKOi.o, El delito imprudente..., pp. 561 ss., se trata de
determinar la relación de riesgo complementando el criterio del incre-
mento del riesgo expost con el del fin de protección de la norma.
"""*Hnid
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 165
responderá por el delito de conducción temeraria, si por el contrario, en
la misma situación, lo que sucede es que los viandantes se apartan
ágilmente de su radio de acción el resultado de peligro es imputable y
responderá por delito de conducción temeraria.
])) La lesión del objeto del delito como «resultado» en algunos
delitos en los que se protegen bienes jurídicos suprain-
dividuales
1. M u c h a s de l a s críticas v e r t i d a s e n relación con los l l a m a -
dos «delitos de peligro» se f u n d a m e n t a n e n su indefinición, e n
la i n s e g u r i d a d j u r í d i c a q u e s u p o n e n , e n la n a t u r a l e z a de los
bienes jurídicos protegidos, a los q u e les falta legitimación p a r a
ser m e r e c e d o r e s de protección penal'^'''^ y, de forma esencial, en
la falta de referencia al resultado'^*''*. N o p u e d e n e g a r s e q u e el
r e s u l t a d o es p r u e b a , «a veces la ú n i c a s e g u r a , sobre la peligro-
sidad q u e e n t r a ñ a b a la c o n d u c t a p r o h i b i d a ex ante»^^'\ y, a d e -
m á s , la producción del r e s u l t a d o g e n e r a u n a decisiva p e r t u r b a -
ción de la p a z j u r í d i c a , u n a m a y o r s e n s a c i ó n de i n s e g u r i d a d ,
u n a m a y o r i n d i g n a c i ó n por la comisión del hecho^^*^. La lesión
del objeto del delito, e n d e t e r m i n a d o s tipos e n los q u e se
protegen b i e n e s j u r í d i c o - p e n a l e s s u p r a i n d i v i d u a l e s , e n los q u e ,
en consecuencia, no p u e d e existir u n r e s u l t a d o m a t e r i a l de
353
La doctrina tradicional no se plantea este problema en muchos de los
delitos de peligro, al concebirlos como adelantamiento de las barreras de
protección respecto de bienes jurídico-penales individuales, pero las
críticas en relación con los delitos de peligro, en general, cuando se
conciben como protección de bienes jurídicos supraindividuales, se basan
en su indeterminación; sobre este punto, vid. Infra. IV. 1. B).
354 Como ya se ha repetido innumerables veces la ubicación del resultado en
la sancionabilidad, en lugar de en la antijuricidad, en nada empece a la
importancia que se otorga al resultado; por todos, vid. Mm Puio, Función
de la pena..., 2''ed. pp. 66 ss.; SILVA SANCHEZ, Aproximación..., pp.418ss.
355 MiR PuiG, Función de la pena..., 2" ed., pp. 66 ss.; FRISCH,
Tatbestandsma/^iges Verhalten..., p. 517.
356 FKI.SCH, Tatbestandsmafiiges Verhalten..., p. 517.
166 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
lesión del s u b s t r a t o del b i e n j u r í d i c o , p u e d e c u m p l i r l a m i s m a
función q u e , como v e í a m o s , t i e n e el r e s u l t a d o . L a comprobación
de la existencia de u n a lesión objetiva c o n s t a t a b l e empírica-
m e n t e ex post, d e s d e u n a p e r s p e c t i v a p r o c e s a l , c u m p l e la
función de p r u e b a de q u e la c o n d u c t a e r a peligrosa, por u n lado,
y, a d e m á s , d e s d e u n a p e r s p e c t i v a político-criminal, la afecta-
ción del objeto del delito t a m b i é n g e n e r a e s a s s e n s a c i o n e s de
p e r t u r b a c i ó n , de i n s e g u r i d a d e i n d i g n a c i ó n , q u e se a t r i b u y e n a
la producción de u n r e s u l t a d o m a t e r i a l , en s e n t i d o estricto.
2. M u c h o s de los delitos en los q u e se p r o t e g e n b i e n e s
jurídicos s u p r a i n d i v i d u a l e s t i e n e n previsto, como e l e m e n t o
típico, la afectación del objeto del delito. E n c i e r t a forma, esta
afectación del e l e m e n t o típico es u n r e s u l t a d o , y u n r e s u l t a d o en
s e n t i d o m a t e r i a l , p u e s t o q u e ex post e s t e objeto r e s u l t a » efecti-
v a m e n t e » lesionado. Ello i m p l i c a r í a concebir estos delitos como
«delitos de peligro» — e n el s e n t i d o de q u e s e p r o t e g e n bienes
jurídicos s u p r a i n d i v i d u a l e s e n los q u e no se «destruye» el bien
j u r í d i c o — con «resultado» de lesión. Ello, sin e m b a r g o , s u p o n e
i n t r o d u c i r u n nuevo concepto de r e s u l t a d o m a t e r i a l , p o r q u e es
u n r e s u l t a d o m a t e r i a l e n el s e n t i d o de q u e se p r o d u c e efectiva-
m e n t e la lesión del objeto, pero e s a lesión no i m p l i c a de forma
i n m e d i a t a la afectación del b i e n j u r í d i c o , al r e c a e r sobre el
objeto del delito q u e no es el s u b s t r a t o m a t e r i a l del b i e n jurídico-
p e n a l protegido. No se t r a t a , ú n i c a m e n t e , de q u e , como dijimos,
no se p u e d e n u n c a identificar el r e s u l t a d o m a t e r i a l con el bien
jurídico, sino q u e en estos s u p u e s t o s a d e m á s ese «resultado» no
es s u b s t r a t o m a t e r i a l del b i e n j u r í d i c o sino, ú n i c a m e n t e , ele-
m e n t o del tipo'*''''.
En los delitos contra la propiedad si un sujeto se apropia de una cosa
ajena el dueño de la cosa resulta lesionado en su patrimonio, el
resultado, pérdida de la posesión de la cosa, implica de forma inmediata
•'^' En los delitos en los que se protegen bienes jurídicos supraindividuales
el objeto material del delito y el objetojurídico del delito no coinciden. En
estos casos más que del objeto del delito se trata, en realidad, de un
elemento del tipo.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 167
la lesión del patrimonio, porque la cosa es substrato materia! del bien
jurídico, lo que desde luego no supone que se puedan identificar ambos,
porque, p. ej. si a una persona con cierta capacidad económica le roban
10.000.— pesetas, no <ipierde'> su patrimonio pero, aun cuando sea en
mínima medida, el patrimonio sí que resulta afectado.
C u a n d o el «resultado» no es s u b s t r a t o del bien j u r í d i c o - p e n a l
protegido, la doble i m p u t a c i ó n ex post se d e b e r á h a c e r de forma
inversa a como se p l a n t e a en los delitos de r e s u l t a d o , en los q u e
primero se a n a l i z a la l e s i v i d a d de la c o n d u c t a — p r i m e r juicio de
i m p u t a c i ó n — y luego se i m p u t a el r e s u l t a d o a e s a c o n d u c t a
lesiva. — s e g u n d o juicio de i m p u t a c i ó n — . Por el c o n t r a r i o , e n
estos delitos, p r i m e r o s e d e b e r á i m p u t a r el «resultado lesivo» a
la c o n d u c t a y luego se i m p u t a r á a ese «resultado» su i d o n e i d a d
p a r a afectar al b i e n j u r í d i c o protegido.
En los delitos contra el medio ambiente, en concreto, en su tipo
básico se requiere que la conducta «^incida» en algún recurso natural —
agua, suelo, aire— pero esta lesión del recurso natural, que es un
elemento del tipo —en concreto e! objeto sobre el que recae la conducta
típica—, no implica de forma inmediata la lesión del bien jurídico-penal
protegido en estos delitos que es el equilibrio de los sistemas naturales.
El "resultado» de lesión de un río se debe, primero de imputar a la
conducta típica, por ejemplo, de vertidos nocivos, y luego, se deberá de
valorar si a esa destrucción del recurso se le puede imputar la lesión del
equilibrio de los sistemas naturales.
En los delitos de manipulaciones genéticas, el tipo básico requiere
que la conducta de «manipulación" modifique el ADN, es decir, que
altere el genoma, esta alteración del «genoma» es un «resultado» y, como
tal, deberá de ser imputado a la conducta de manipulación, pero ello no
implica de forma inmediata que se haya afectado el bien jurídico-penal
protegido, sino que será necesario un segundo juicio para imputar a esta
alteración del genoma su idoneidad para afectar la identidad de la
especie humana. En consecuencia, las alteraciones del genoma que no
tengan posibilidad de reproducirse en otros individuos carecerán de
relevancia penal aunque formalmente realicen el tipo.
En el llamado delito de "fraude alimentario», el objeto del delito es un
producto que se sitúa en el mercado y que es nocivo para la salud, la
nocividad de un producto que está en e! mercado es el «resultado» en este
delito. Esta interpretación implica que no toda alteración de un
168 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
producto, ni aun cuando con ella se infrinjan las leyes y reglamentos en
la materia, será considerada delito, cuando no sea idónea para lesionar
la seguridad y confianza de los ciudadanos en que los productos que se
¡ encuentran en el mercado no superan el nivel de riesgo permitido. Ello
supone restringir el ámbito del tipo y excluir la sanción penal como
consecuencia de una mera infracción administrativa. La prueba de la
nocividad del producto requiere, al igual, que en los casos anteriores, un
juicio de imputación sobre la idoneidad de esa nocividad para lesionar
el bien jurídico-penal protegido, Al igual que en los ejemplos anteriores,
las infracciones que no impliquen una efectiva nocividad del producto
no serán penalmente relevantes.
3. E s t a , en cierta m e d i d a , e q u i p a r a c i ó n e n t r e l a lesión del
objeto del delito, en los delitos de peligro y el r e s u l t a d o propio
de los delitos de lesión, t i e n e dos funciones e s e n c i a l e s . E n la
i n t e r p r e t a c i ó n en e s t a s e d e p r o p u e s t a , la lesión del objeto del
delito c u m p l e u n a función de s e g u r i d a d j u r í d i c a , e n u n s e n t i d o
idéntico a la función q u e c u m p l e el r e s u l t a d o , y, a d e m á s ,
posibilita u n a i n t e r p r e t a c i ó n r e s t r i c t i v a del tipo p e n a l acorde
con los principios del D e r e c h o p e n a l de i n t e r v e n c i ó n m í n i m a ,
s u b s i d i a r i e d a d y ultima ratio, por c u a n t o , no c u a l q u i e r lesión
del objeto del delito i m p l i c a la lesión del b i e n j u r í d i c o sino,
ú n i c a m e n t e , a q u é l l a s e s p e c i a l m e n t e g r a v e s y como t a l e s idó-
neas —relevantes penalmente— p a r a lesionarlo.
Asi, por ejemplo, en el caso de las manipulaciones genéticas —
transgénesis—, el genoma alterado tiene la misma función que el
resultado puesto que es un elemento separable espacio-temporalmente
de la conducta, del que se puede probar objetivamente —pericialmente—
su existencia y sus características concretas, lo que cumple la función de
seguridad jurídica propia del resultado. Pero, la exigencia del '«segundo»
juicio de imputación, es decir, la imputación a ese genoma alterado de
su idoneidad para lesionar la identidad de la especie humana, permite
restringir el alcance del tipo penal, por cuanto, no cualquier alteración
del genoma puede lesionar la identidad de la especie humana. Así, por
ejemplo, si ese genoma no tiene capacidad para reproducirse, aun
cuando esté alterado en nada puede afectar a la identidad de la especie
humana.
En los delitos contra el medio ambiente, la situación es análoga.
Primero habrá que probar que la realización de unos vertidos nocivos
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 169
en un río lesiona la calidad del agua de ese río. El agua del río
contaminada es el «resultado» y es un resultado del que se puede probar
objetivamente el grado de contaminación, se pueden realizar pruebas
contradictorias..., es decir, cumple la función de seguridad jurídica del
resultado. Pero además, a partir del agua del río contaminada, de la que
se puede probar con exactitud el grado de contaminación, se puede
conocer donde vierte el agua contaminada, a que otros elementos
afecta... y ello permite valorar de una forma no arbitraria la idoneidad
de esa afectación de un recurso natural para lesionar el equilibrio de ios
sistemas naturales, limitando la intervención penal a los casos más
graves, en los que no sólo se haya destruido un recurso natural, sino que
además esa destrucción tenga capacidad lesiva del sistema natural.
E s t a i n t e r p r e t a c i ó n r e s t r i c t i v a del alcance de los tipos p e n a -
les en los q u e se p r o t e g e n b i e n e s j u r í d i c o - p e n a l e s s u p r a i n -
dividuales t i e n e u n a t e r c e r a consecuencia, e n todos aquellos
delitos q u e r e g u l a n sectores de a c t i v i d a d e n los q u e existe u n a
duplicidad s a n c i o n a t o r i a , como s e r í a el caso de los dos ejemplos
p r o p u e s t o s , m a n i p u l a c i o n e s g e n é t i c a s y m e d i o a m b i e n t e . Con
la i n t e r p r e t a c i ó n en e s t a sede p r o p u e s t a se p u e d e l i m i t a r , de
forma no a r b i t r a r i a , la i n t e r v e n c i ó n p e n a l a los s u p u e s t o s
e s p e c i a l m e n t e g r a v e s y e v i t a r q u e la m e r a existencia de u n a
conducta q u e , a p a r e n t e m e n t e o f o r m a l m e n t e , r e a l i z a el tipo
p u e d a s e r m e r e c e d o r a de sanción p e n a l .
En materia de medio ambiente esta interpretación restrictiva del
tipo, en la linea aquí propuesta, adquiere cada vez mayor importancia
sino queremos que en este ámbito siga ocurriendo que el Derecho penal
no cumpla las funciones que tiene asignadas-^^^, al limitarse a incidir en
• ^^ Algunos autores afirman que el Derecho penal en materia medio ambien-
tal tiene una función meramente simbólica, en este sentido, PRITTWITZ,
Sirafrecht and Risiko. Untersuchungen zur Krise von Strafrecht und
Krbninalpolitik in der Risikogesellschaft, Frankfurt 1993, pp. 365 ss.;
KuHi,EN, Umweltstrafrecht - aufder Suche einer neuen Dogmatik, ZStW
(105) 1993, pp. 697 ss.; HORMAZABAI. Mhhm.EE, Delito ecológico y función
simbólica, en «Delito ecológico y función simbólica del Derecho penal»,
Terradillos Basoco (ed.), Madrid 1992, pp. 51 ss.
Con independencia de que la función simbólica del Derecho penal no puede
ser rechazada de forma absoluta, pienso que en materia medio ambiental
170 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
supuestos que se podrían denominar «ilícitos de bagatela»-^^''^ C o m o
pueden ser los vertidos de polvo de mármol, S T S de 3 de abril de 1 9 9 5
o de fuel oil y aceites procedentes de un depósito de automóviles, STS
de 2 6 de septiembre de 1 9 9 4 ; los vertidos de lindano por una fábrica
de productos químicos que pudieron ser retirados por la propia
empresa, STS de 5 de octubre de 1 9 9 3 ; o de fluidos de una balsa con
naranjas en putrefacción, que una vez secos pudieron ser utilizados
como pienso para el ganado, S T S de 11 de marzo de 1 9 9 2 . En algunos
de estos supuestos, formalmente, se realiza el tipo por cuanto se
producen unos vertidos nocivos en un recurso natural. Sin embargo, en
todos ellos falta, por un lado la incidencia efectiva en el recurso natural
—"destrucción»^*'" del objeto del delito— y la lesión del bien jurídico
protegido —que esta "destrucción» del objeto del delito afecte al
equilibrio de los sistemas naturales—^^'K
E) Peligro como elemento constitutivo de circunstancias que
cualifican o agravan un delito
1. En el Código Penal la referencia al peligro no es, exclusi-
vamente, un problema de la naturaleza del bien jurídico prote-
el Derecho penal tiene que cumplir las mismas funciones que en otros
ámbitos, sin embargo, es cierto que en la actual situación no sólo no cumple
su función de protección de bienes j urídicos sino que, si se sigue en la misma
línea de actuación, perderá también su función simbólica.
^''^ En este sentido. SILVA SÁNCHEZ, ¿Protección penal del medio ambiente?
Texto y contenido del artículo 325 del Código Pe nal, hh 1997 ,pp. 1714 ss.,
examinando las sentencias del Tribunal Supremo, y algunas de las
Audiencias, advierte como el Derecho penal está interviniendo en agre-
siones al medio ambiente que carecen de la gravedad necesaria para ello,
sobre todo cuando se conocen otros supuestos especialmente graves que
no han sido objeto de proceso penal,
'•^''^ «Destrucción» se debe de entender en el sentido de una incidencia grave
que además sea imputable al comportamiento típico enjuiciado.
^•^^ Una de las pocas sentencias del Tribunal Supremo que contempla un
caso que reúne todos los requisitos aquí exigidos para propiciar una
condena por delito medio ambiental, sería la primera, STS de 30 de
noviembre de 1990, sobre la Central Térmica de Cercs que provocó una
lluvia acida que destruyó las masas boscosas afectando además al suelo
de forma que se impedía su recuperación de forma natural.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 171
gido —adelantamiento de la barrera de protección respecto de
un bien jurídico-individual o protección de bienes jurídicos
supraindividuales—, ni un problema de la naturaleza del resul-
tado material —^de lesión o de peligro— sino que también
encontramos muchos elementos típicos que agravan o cualifi-
can un delito con naturaleza de peligro. Si en este trabajo se
hace referencia a ello es porque los problemas que puede
plantear la prueba sobre la existencia de esa clase de peligro, su
determinación o la concurrencia del elemento subjetivo —dolo
o imprudencia— respecto de ese elemento típico, son muy
similares a los que se suscitan en relación con el resultado de
peligro. En el Código Penal de 1995, el legislador ha ehminado
los tradicionales delitos cualificados por el resultado, pero, sin
embargo, siguen subsistiendo muchos «delitos cualificados por
el resultado», en el sentido de resultado que aquí se propone.
Estos elementos cualificantes pueden ser de lesión, en sentido
estricto, de peligro para bienes jurídicos individuales, o de
peligro/lesión para bienes jurídicos supraindividuales.
Así, por ejemplo, en muchos delitos contra la Administración
pública, delitoscontrabienesjuridicossupraindiuiduales.se preven tipos
agravados que contienen un resultado de lesión/peligro cualificante,
expresado en los términos siguientes "si resultare grave daño para la
causa pública". Defino este elemento como resultado de "lesión/
peligro» porque el «grave daño» pienso que no se puede interpretar
como resultado de lesión de concretos objetos propiedad de la Adminis-
tración pública sino en un grave deterioro de la confianza de los
ciudadanos en su buen funcionamiento, es decir, una grave lesión del
bien jurídico supraindividual y, por tanto, carente de resultado materia!
de lesión.
Un supuesto idéntico seria el previsto en el párrafo 3- dei articulo
286 del CP, dentro de los delitos contra el mercado, que se expresa
como sigue; «Que se cause grave daño a los intereses generales».
También aquí estamos frente a un resultado de «lesión/peligro», por
cuanto, no puede interpretarse el grave daño para los intereses
generales como resultado de lesión, en sentido estricto.
2. El contenido de muchos de estos elementos cualificantes
plantea problemas de prueba análogos a los que se suscitan en
 172 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO )•:'•. i.'fi'í
.r
los delitos de peligro, e n t e n d i d o s como peligro en relación con el
resultado'''^, t a n t o c u a n d o estos e l e m e n t o s c o n s i s t e n e n u n
peligro p a r a u n b i e n j u r í d i c o i n d i v i d u a l , como u n a «lesión/
peligro» p a r a u n b i e n j u r í d i c o s u p r a i n d i v i d u a l , como e n la
utilización de u n m e d i o peligroso p a r a b i e n e s j u r í d i c o s indivi-
d u a l e s . E n todos los casos, al i g u a l q u e s u c e d e e n los delitos de
peligro, en s e n t i d o t r a d i c i o n a l , h a y q u e t r a t a r d e e v i t a r u n a
i n t e r p r e t a c i ó n f o r m a l i s t a d e estos e l e m e n t o s . E n o t r a s pala-
bras, también respecto de estos elementos se requiere probar
t a n t o la existencia d e u n riesgo ex ante p a r a el b i e n j u r í d i c o ,
como s u lesividad ex post, es decir, se t i e n e q u e c o n s t a t a r la
a n t i j u r i c i d a d y lesividad.
Un supuesto muy frecuente en la práctica, sería el de la utilización
de medios peligrosos en el delito de robo con intimidación, que un sector
muy amplio de la jurisprudencia lo interpreta de una forma meramente
formal, en el sentido, de aplicar la agravante siempre que en el robo el
autor lleva algún elemento peligroso. Algunos fiscales han calificado
incluso como robo con intimidación con instrumento peligroso la
utilización de un bolígrafo para intimidar a la víctima, cuando en este
caso faltaría ya ex ante el riesgo para la vida y la salud que debería de
requerirse siempre para condenar por el tipo agravado. Pero es que
incluso existiendo un instrumento peligroso —riesgo ex ante—, si ex
post no se prueba que ese instrumento, en la forma en que ha sido
utilizado por el autor, era idóneo para lesionar la vida o la salud no
debería castigarse por el tipo agravado. Ello supone dotar de antijuricidad
material y de lesividad a todos los elementos del tipo; así configurado,
el delito de robo con intimidación con medio peligroso, seria un delito
de lesión contra la propiedad y la libertad y un delito de peligro concreto
respecto de la vida y la salud.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES .,, 173
en el caso anterior, el problema de estos «resultados cualificantes»
no se suscita, ú n i c a m e n t e , c u a n d o son « r e s u l t a d o s cualificantes
de peligro», h e creído n e c e s a r i o h a c e r al m e n o s referencia a
estos e l e m e n t o s cualificantes en e s t a s e d e , por c u a n t o , existe u n
grave «peligro» de volver a u n a forma e n c u b i e r t a d e r e s p o n s a -
bilidad objetiva a t r a v é s d e e s t a s f ó r m u l a s . Si u n i m o s la r e d a c -
ción, en m u c h o s casos, objetivizante q u e les h a d a d o el legisla-
dor a estos e l e m e n t o s cualificantes, j u n t o al s i s t e m a de numerus
clausus d e la i m p r u d e n c i a , y al h e c h o d e q u e no e x i s t e u n a
cláusula s i m i l a r a la p r e v i s t a en el ú l t i m o p á r r a f o del artículo
1. del Código P e n a l derogado: «cuando la p e n a v e n g a d e t e r m i -
nada por la producción de u n r e s u l t a d o u l t e r i o r m á s g r a v e , sólo
se r e s p o n d e r á por é s t e si se h u b i e s e c a u s a d o , al m e n o s , por
culpa», la situación p u e d e d e r i v a r , con u n a l t o g r a d o de proba-
bilidad, en q u e , en la p r á c t i c a , los T r i b u n a l e s se l i m i t e n a
c o n s t a t a r la existencia de ese «resultado» sin e n t r a r e n conside-
raciones de r e s p o n s a b i l i d a d subjetiva, es decir, s i n exigir ni dolo
ni i m p r u d e n c i a por p a r t e del a u t o r e n relación con l a i d o n e i d a d
de la c o n d u c t a p a r a p r o d u c i r e s e «resultado» m á s g r a v e .

3. L a p r o b l e m á t i c a a n t e r i o r se a c r e c i e n t a c u a n d o p o n e m o s el
a c e n t o en el aspecto subj etivo y, a u n c u a n d o , al igual q u e s u c e d e

Es decir, en este sentido delitos de peligro son todos los delitos en los que
se protegen bienes jurídicos supraindividuales, tanto en los que no se
""'«Mm:.!:;:' requiere u n resultado de peligro —delitos de peligro abstracto—, como en
•"««tiiil
"""lililí
los que sí se exige un resultado de peligro concreto.
IV. CONCEPTO Y CLASES DE
«DELITO DE PELIGRO»: LA
PROTECCIÓN DE BIENES
JURÍDICOS SUPRAINDIVIDUALES

IV.l. DELITOS DE PELIGRO EN RELACIÓN CON LA

PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICO-PENALES
SUPRAINDIVIDUALES

A) Introducción: concepto de bien jurídico-penaV^^

1. La idea del bien jurídico procede del pensamiento de la
Ilustración, y fue formulada y fundamentada por Feuerbach-'^'*,
con la pretensión de separar Derecho y moral, y, en concreto,
con la voluntad de excluir del ámbito del Derecho penal las
conductas meramente inmorales. Tras la crisis de la teoría del
bien jurídico, en la concepción del neokantismo, como valor
espiritual-cultural, que priva al concepto de bien jurídico de
cualquier finalidad limitadora^'^'', en los años sesenta en Alema-

363
MiR PuiG, Bien jurídico y bien jurídico-penal como límites del 'lus
puniendV, en «Estudios penales y criminológicos XIV», Santiago de
Compostela 1989-1990, pp. 204 ss., pone de relieve la importancia de
distinguir entre bien jurídico y bien jurídico-penal, cuando se quiere
limitar el lus puniendi a través, precisamente, del concepto de bien
jurídico.
364
Cfr. HASSEMER, Theorie und Soziologie des Verbrechens. Ansatzte zu einer
praxisorientierten Rechtsgutslehre, Frankfurt am Main 1973, pp. 27 ss.,
sobre el origen de la teoría del bien jurídico en la filosofía política de la
Ilustración.
365
Cfr. HASSEMER,Theorie und Soziologie..., pp. 41 ss.; GÓMEZ BENlTEZ,Soí)re
la teoría del bien jurídico, RFDUC (69) 1983, pp. 87 ss.; TERRADILLOS
BASOCO, La satisfacción de necesidades como criterio de determinación
del objeto de tutela jurídico-penal, RFDUC (63) 1981, pp. 123 ss., en
relación con la ausencia de función garantista del bien jurídico en la
 176 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
nia, resurge cuando se propugna el cambio de orientación del
sistema jurídico-penal, como un sistema orientado hacia las
consecuencias, por los autores del Proyecto Alternativo de
Código Penal, Parte General'"'''. Desde entonces la idea del bien
jurídico h a estado presente en todas las teorías de la doctrina
penal, en relación con los fines y función del Derecho penal. Este
alto grado de consenso sobre la finalidad limitadora del bien
jurídico, choca con las discrepancias en torno al concepto de bien
jurídico, que han suscitado posicionamientos totalmente dife-
rentes, por no decir encontrados, acerca de su contenido y de las
consecuencias que implica la idea del bien jurídico como límite
a la intervención penal.
2. El bien jurídico como límite a la intervención penal, en el
sentido de que «la conducta h u m a n a solamente puede ser
injusto punible si lesiona un bien jurídico», supuso, en su
momento, la reaparición de la figura de la víctima, recuperación
que algunos autores han llevado más lejos, proponiendo una
orientación político criminal en la que el Derecho penal asume
funciones de reparación, como parte de la compensación autor-
víctima'"''^. La introducción, dentro de la funciones del Derecho
penal, de la búsqueda de solución del conflicto entre autor y
víctima y de la reparación del daño que ésta sufre, implica
confundir el Derecho penal con el Derecho civil y desnaturaliza
su función y su carácter público''^'". La idea de la reparación
concepción neokantiana, utilizada en la justificación del Derecho penal
del Nacionalsocialismo.
'^^^ Cñ-. RoxiN, Problemas básicos..., pp, 37 ss., analiza la evolución del
concepto de bien jurídico y señala la conexión entre la concepción
políticocriminal del Proyecto Alternativo con la idea del bien jurídico en
la obra de Von Liszt.
^'•'^ En el año 1992 a p a r e c e en A l e m a n i a el Alternativ Entwurf
Wiederguímachuiig, realizado por un grupo de profesores alemanes,
austríacos y suizos, entre ios que resalta la intervención de Roxin y
Schoch, y presentado como un Proyecto de reforma de la Parte General
del Código Penal.
3H8 E,\ Alternativ Entwurf Wiedergut!nachuiig,íiu.epreseniRdoenelDeutsc\wv
'"*!«»;; Juristen Tag de 1992 y rechazado por la mayoría de los intervinientes.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES 177
suscita problemas paralelos sobre la compatibilidad de la con-
ciliación en el ámbito penal y las garantías del imputado, en
particular por la infracción que supone del principio de presun-
ción de inocencia, por la posibilidad de imponer una sanción sin
práctica de prueba ni pronunciamiento judicial sobre la culpa-
biUdad^^'^«.
La función de reparación del daño en el Derecho penal es,
especialmente, contradictoria con la protección de bienes jurí-
dicos supraindividuales, por cuanto en ellos no se lesiona
ningún derecho de titularidad privada y no sería, en consecuen-
cia, necesaria la reparación. Es curioso que por la vía de la
reparación del daño, como función del Derecho penal, se podría
llegar a consecuencias semejantes a las que llegan quiénes
proponen la limitación del Derecho penal al Derecho penal
nuclear, como medio para evitar una ingerencia excesiva del
Estado en la esfera personal'"". Estas propuestas de limitación
del Derecho penal no son compartidas por el sentir general de
la mayoría de la sociedad, lo que nos podría llevar a concluir que
Entre las críticas efectuadas al proyecto, una de la más fundamentada
es la de HIRSCH, Wiedergutmachung des Sckadens ¿m Rahmen des
materielen Strafrechts, ZStW (102) 1990, pp. 534 ss., poniendo el acento
en el carácter regresivo de la propuesta, que podría abrir paso a vías de
autotutela o a nuevas teorías retribucionistas. Advirtiendo, que, o bien
la reparación del daño realmente pretende tutelar a la víctima, ya que
supone ofrecer al Derecho penal un medio de presión, vedado al Derecho
civil, es decir, al ser una forma encubierta de volver a la prisión por
deudas, o bien sirve únicamente para favorecer al autor, y la utilización
de la víctima sería un pretesto para un velado abolicionismo parcial.
^''^ Hmacn, La posición del ofendido en el Derecho Penal y en el Derecho
Procesal Penal, con especial referencia a la reparación, (trad. Sánchez-
Ocaña Chamorro), CPC (42) 1990, pp. 574 ss., poniendo de relieve que
estas propuestas plantearían problemas semejantes a los que está
suscitando el Derecho penal juvenil en Alemania; SILVA SÁNCHEZ, Medios
no judiciales de reparación de la víctima, LL (ed. Argentina), 1993, p. 5,
sobre los problemas que la reparación plantea respecto de la presunción
de inocencia y otras garantías.
370
Vid. Infra. IV. 1. B) a), en particular, en la propuesta de la Escuela de
Frankfurt.
 178 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO •JD.yiU
no es correcta ni la excesiva tutela del autor ni la excesiva tutela
de la víctima. No dejando de sorprender, asimismo, que los
detractores de la teoría de la reparación son defensores de la
restricción del Derecho penal a un Derecho penal nuclear y
viceversa, y que, entre las críticas que se han hecho respecto de
la reparación, se plantee la minimización de la intervención
estatal en el Derecho penal''"", y su incompatibilidad con las
exigencias de prevención general y, en concreto, con la función
de la reinstauración de la confianza en la norma''^'^.
3. La teoría del bien jurídico ha sido también objeto de la
revolución, que para la dogmática jurídico-penal, h a supuesto
la obra de Jakobs. En su concepción del Derecho penal, la teoría
del bien jurídico carece de función garantista e identifica bien
jurídico con la protección de las normas penales'"'. Para
Jakobs'"'', es equivalente la conducta que lesiona un bien
jurídico a un suceso relevante para el quebrantamiento de la
norma. Una de las objeciones que se h a planteado en relación
con esta construcción estriba en que con su teoría no se puede
limitar el poder del Estado que es quien dicta las normas y que
éstas pueden ser «injustas», lo que priva al bien jurídico de su
función garantista. En estas críticas se están olvidando dos
puntos esenciales, primero, que si estamos hablando de un
Estado democrático, las normas las dictan los representantes
elegidos por el pueblo, por lo que en todo caso habrá que
cuestionar o el Estado democrático en si mismo, por entender
que los representantes del pueblo no tienen capacidad para
decidir qué intereses desean proteger y en qué forma, o la forma
^''^ En este sentido, HASSEMER-MUÑOZ CONDE, Introducción a la Criminología
y al Derecho Penal, Valencia 1989, pp. 170 ss., ponen de relieve que la
reparación minimiza el papel del Estado en el Derecho penal.
•'*'^ En este sentido, SCIIMIDT-HIKBEK, Ausgleich statt Geldstrafe, NJW (32)
1992, pp. 2001 ss.; por el contrario, JAKOBS, A T , § l/13c, afirma que la
reparación del daño también sirve para confirmar la vigencia de la
norma infringida.
3" JAKOILS, AT, § 2/7 ss..
«=:|Í;¿ 3^* AT, § 7/3.
"^hllljl
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 179
¿e elección y control de estos representantes. Segundo, si
gceptamos las reglas de juego de un Estado democrático ¿se
pueden calificar de «injustas» las normas dictadas por los
representantes legítimamente elegidos por el pueblo?
En este sentido, el propio Jakobs''"'^, al referirse a las críticas
que se le dirigen en el sentido de que pasa por «alto al sujeto
libre», advierte que esta crítica sólo es cierta si el sujeto no
participa determinantemente en la autodescripción de la socie-
dad. No se puede contraponer libertad a colectivismo, porque la
individualidad no sólo es el presupuesto sino también una
consecuencia de la socialidad. El individuo es persona en cuanto
es un animal social y además, en el actual sistema de Estado,
tiene medios para participar activamente en la configuración
de esa sociedad a la que pertenece y a la que configura.
Esta defensa del contenido de la obra de Jakobs, en relación
con la función del Derecho penal, no quiere decir que me
adscriba a su t e o r í a , si se la concibe como un puro
normativismo'^^*^. Reinstaurar la confianza del ciudadano en la
norma puede ser un fin más del Derecho penal pero no «la
función» del Derecho penal, la norma penal sólo tiene sentido si
está al servicio de la protección de los intereses más relevantes
de la sociedad, ya sean de titularidad individual o colectiva. La
importancia social que ha de tener el bien para ser merecedor
de tutela jurídico-penal implica que los bienes jurídicos para ser
«penales» han de considerarse fundamentales para la vida
social''".
4. Paralelamente a la concepción del bien jurídico en Jakobs,
una corriente doctrinal busca la delimitación del concepto del
37^
Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional,
(trad. Cancio Meliá-Feijóo Sánchez), Madrid 1996, pp. 29 ss.
En este sentido estaría de acuerdo con SILVA SÁNCHEZ, Aproximación...,
p. 268, cuando afirma que las concepciones positivistas, como la de
Jakobs, carecen de función garantista alguna, al identificar bien jurídico
con el aseguramiento de las expectativas normativas.
377
En este sentido, Mm PUIG, Bien jurídico..,, p. 209
180 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO -UTK: tvi
bien jurídico-penal a partir de los derechos fundamentales
protegidos en la Constitución'"^. Desde esta perspectiva se trata
de limitar la intervención penal a través de determinar las
conductas que podrían ser objeto de sanción penal a la luz de los
derechos fundamentales protegidos en la constitución, esen-
cialmente, dignidad, libertad e igualdad. De esta forma una
norma penal sólo estará legitimada cuando tenga la función de
proteger la libertad, la dignidad o la igualdad de la persona. El
problema que nos suscita esta teoría estriba en hasta que punto
estos principios pueden ser realmente útiles en la determina-
ción de las conductas punibles. En concreto, respecto de la
libertad, no puede nunca olvidarse que cuando se vive en
sociedad la libertad de uno termina donde comienza la libertad
de otro. Pero es que además, si ponemos en relación los dos
principios de libertad y dignidad llegamos a la conclusión que la
única forma de protegerlos efectivamente es protegiendo el
libre desarrollo de la personalidad y ésto sólo es posible prote-
giendo la seguridad y confianza en que no se defraudaran las
expectativas de cada uno.
La Constitución como referente para la concreción de cuáles
han de ser los bienes jurídico-penales tiene una función especí-
fica pero no sirve como solución única para esta delimitación.
Primero, porque la Constitución tiene como finalidad primor-
dial regular el ejercicio del Poder político, el reconocimiento de
bienes y derechos que se efectúa en la Constitución tiene ante
todo por objeto fijar los límites que deben respetar los poderes
públicos'"", y establecer los objetivos que debe de tener como
W()LTi;!i, Derechos humanos y protección de bienes jurídicos en un sistema
europeo del Derecho penal, (trad. Baldó Lavilla), en Fundamentos do un
sistema europeo del Derecho penal. Libro-homenaje a Claus Roxin
(coords. Schünemann/Figueiredo Dias, ed. española Silva Sanche?.),
Barcelona 1995, pp. 39 ss., en el sentido de que el Derecho penal, en este
casa el europeo-comunitario, debe de tener siempre como base, "La
dignidad humana, el contenido de dignidad de los derechos de libertad y
de los derechos de igualdad...».
Cfr. MiR Puifi, Bien jurídico..., p. 210.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES 181
jjieta el Poder público'^'^'^. Segundo, siendo indiscutible que el
reconocimiento constitucional de un bien debe de tomarse
geriamente en consideración con ello no tenemos todavía crite-
rios suficientes para saber frente a qué modalidades de ataques
se debe de proteger ese bien y que grado de afectación es necesario
para que merezca la protección penaf^*^'. La Constitución por su
itiisma naturaleza es un marco demasiado amplio y flexible para
tener una aplicación directa en la incriminación o desincriminación
de conductas pero, en sentido positivo, no pueden tener naturaleza
de bien jurídico-penal, las realidades que, explícita o tácitamente,
no estén consagradas en la Constitución, pero no todas las reali-
dades contempladas en la Constitución, adquieren relevancia
penal, en virtud de este reconocimiento'*^^.
5. Cuando analizábamos las críticas doctrinales a la teoría de
la reparación, veíamos que, junto a las objeciones que se
basaban en la supresión de garantías que implica esta teoría, el
reproche fundamental se suscitaba por la limitación del Dere-
cho penal a un conflicto entre autor y víctima, ya que ello supone
olvidar el carácter de conflicto público que debe de generar
cualquier lesión de un bien jurídico-penal. Los efectos negativos
de la lesión de un bien jurídico-penal van más allá del conflicto
entre autor y víctima y del daño individual que ésta sufre'^^'^ La
380
Este sería el sentido de preceptos constitucionales en los que se estable-
cen derechos tales como «todos tienen derecho a un trabajo remunerado»
o "todos tienen derecho a una vivienda»...
381
Cfr. Mili PUK;, Bien jurídico..., p. 211; PORTILLA CONTRERAS, Principio de
intervención mínimay bienes jurídicos colectivos, CPC (39) 1989, p. 745,
entiende que la Constitución es el punto de partida «el límite mínimo
exigible», negando legitimidad a los delitos de peligro abstracto que
considera deberían de configurase como delitos de peligro concreto.
.182
Mili Puiü, Bien jurídico..., pp. 205 ss.
HASSKMKR, Fundamentos del Derecho Penal, {trad. y notas Muñoz Conde-
Arroyo Zapatero), Barcelona 1984, p. 38, entiende que «nadie que se
limite a especulaciones sobre el autor y la víctima puede responder
suficientemente a los interrogantes relativos a qué conductas, y con qué
intensidad, son dañosos para la sociedad y cómo y con qué medios pueden
ser combatidas con éxito a largo plazo.».
 182 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
dimensión social del bien jurídico-penal h a llevado a transfor-
m a r la concepción del bien j urídico en u n a teoría de la dañosidad
social, que toma en cuenta las necesidades e intereses del
sistema sociaF^^. No obstante, la teoría de la dañosidad social no
surge, únicamente, como respuesta a la teoría de la reparación
poniendo de relieve la dimensión social del conflicto, sino,
fundamentalmente, como oposición a la concepción neokantiana
del bien jurídico y su pretensión es sacar al bien jurídico del
mundo abstracto de los valores e integrarlo en la realidad social.
La teoría de la dañosidad social, al tener una perspectiva,
exclusivamente, funcionalista puede a n u l a r l a eficacia
limitadora del concepto de bien jurídico''"'\ y caer en las mismas
consecuencias que la teoría a la que pretende superar, puesto
que la protección de valores morales o de ideas políticas puede
entenderse como funcional en una determinada sociedad'*^''. La
teoría de la dañosidad social es criticable, además, por cuanto
al olvidar la referencia al individuo pierde su eficacia limitadora
de la intervención penal. La referencia al individuo en cuanto
ser social, que desarrolla su vida en sociedad, ha de ser siempre
referente de la intervención penal, que sólo estará legitimada
cuando sirva al libre desarrollo personal del hombre en socie-
dad^^^. Desde esta perspectiva la protección de bienes jurídicos
.184 Cfr. AMELUNC, Rechtsgüterschutz und Schutz cler Gessellschaft,
Untersuchungen zum Inhalt und zuin Anwendungsbereich eines
Strafrechtsprinzips auf doginengeschichtlicher Grundlage. Zugleich ein
BeitragzurLehreuonder"Sozmlchadlichkeit»desVerbrechens,Frank{uiÍ
am Main 1972, pp. 366 ss.
En este sentido, AMF.LUNG,Rechtsgüterschutz ..., pp. 350 ss., renuncia a'
concopto de bien jurídico; en sentido crítico, MIRPUIC, Introducción a la'^
bases del Derecho Penal, Barcelona 1976, pp. 135 ss.
38H SiiA'A SANCHKZ, Aproximación..., p. 269.
IP 387 GóMií/; BiíNlTEZ, RFDUC (69) 1983, p. 99, define los bienes jurídicos como
«realidades o pretensiones que son útiles para el individuo y su libre
desarrollo o para el funcionamiento del total sistema social, construido
con tal fin», es decir, que la protección del sistema social sólo será legítimo
cuando sirva al desairollo del individuo.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 183
-ypraindividuales estará legitimada siempre que sean útiles
para la autorrealización del hombre en sociedad'**'*^.
g) Bienes jurídico-penales supraindividuales o colectivos
a) Legitimidad de la protección penal de los bienes jurídicos
supraindividuales
1. La discusión sobre la legitimidad de la protección de bienes
jurídicos supraindividuales h a hecho correr ríos de tinta y
contra la creación de delitos de esta clase se h a n desarrollado
distintas fundamentaciones. La interpretación de los delitos de
peligro como adelantamiento de la barrera de protección, por un
amplio sector doctrinal, tiene su explicación en la reticencia a
aceptar la legitimidad de la protección de esos bienes jurídicos
supraindividuales, entendiendo que lo único que legitima estos
delitos es su función de protección de los bienes jurídicos
i n d i v i d u a l e s . La calificación d e los b i e n e s j u r í d i c o s
supraindividuales como «intereses difusos»''*^^, pone ya de mani-
fiesto el reproche acerca de su legitimidad. Uno de las objecio-
nes a la protección de bienes jurídicos supraindividuales es la
ruptura de los principios básicos del Derecho penal que supone
castigar u n a conducta sin verificar la existencia de peligro,
incriminando la mera desobediencia^^'^. Estas críticas, y otras a
las que haremos referencia, sólo serían válidas si se defienden
determinados conceptos debienjurídico-penaP^\ no se refuerza
SILVA SÁNCHEZ, Api-oximación..., pp. 272 ss.
Término ideado por SGUBBI, La tutela degli interessi difusi nel diritto
comparato, Milán 1976.
390
JAKOISS, A T . § 7/88, descartando la legitimidad de los delitos de peligro
abstracto en los que no está prevista una puesta en peligro concreto.
J9l
En particular, la concepción del bien jurídico exclusivamente referido a
valores, determinadas propuestas de la teoría de la dañosidad social que
llegan a sustituir el concepto de bien jurídico por el de dañosidad social,
o la sustitución del concepto de bien jurídico por el aseguramiento de las
expectativas normativas.
 184 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
la garantía limitadora del concepto de bien jurídico con log
demás principios limitadores del Derecho penal, especialmen-
te, el de proporcionalidad y necesidad, y no se exige, en cado caso
concreto, la prueba de la concurrencia de todos los elementos
típicos y todas las estructuras de imputación objetiva, subjetiva
y de autoría.
2. El concepto de bien jurídico, y, en concreto, respecto de los
bienes jurídicos supraindividuales por carecer de substrato
material, pierde su función garantiste cuando se entiende
«como una realidad valorada positivamente»'*'^^. Lo criticable es
la referencia a valores sin exigir que su infracción suponga una
repercusión negativa en la realización de los individuos como
seres sociales, pero el rechazo de esta concepción no afecta en
nada a la legitimidad de la protección de bienes jurídicos
supraindividuales, siempre que tengan como referencia la
protección de intereses fundamentales para la vida social de la
persona, en el sentido aquí defendido. La misma crítica cabe
•k atribuir a la teoría de la dañosidad social que, cuando olvida su
referente al individuo y atiende a criterios coyunturales de
funcionalidad, pierde, como en el caso anterior, cualquier efica-
cia limitadora y puede caer en la misma situación que en su
origen pretendía superar, la protección de valores morales o
idearios políticos''^'.
3. El resurgimiento del liberalismo, junto a los peligros de
expansión sin límites del Derecho penal que para algunos
representa la concepción funcionalista del Derecho penal, ha
Cfr. GÓMEZ BKNÍTEZ, R F D U C (69) 1983, pp. 87 ss.; TEIÍRADILLOH BASI)(-O,
RFDUC (63) 1981, pp. 123 ss.
Reproches similares ssuscita la dañosidad social desde una perspectiva
puramente normativista, en el sentido propuesto por JAKOIW, A T . § 2/22
ss., aun cuando como veíamos Supra. IV. 1. A)., su declaración de rechazo
de la teoría del bien jurídico y la concepción de la función del Derecho
penal como confirmación de las expectativas normativas defendidas,
desde mi punto de vista, se contradice con otros aspectos de su construc-
ción, que en conjunto para nada puede definirse como expansiva de 1^^
intervención penal ni de la aplicación de la pena.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 185
llevado a un sector de la doctrina penal alemana^^*, ha rechazar
la utilización del Derecho penal para combatir los problemas de
la sociedad moderna mediante un Derecho penal preventivo.
Desde estos sectores se propugna limitar la intervención del
perecho penal al ámbito del Derecho penal nuclear y resolver
los problemas actuales a través de un «Derecho de la interven-
ción», a caballo e n t r e el Derecho penal y el Derecho
contravencional, entre el Derecho civil y el público, con menos
garantías pero también con sanciones que supongan una menor
ingerencia en la esfera personal'*^^. En la Introducción a este
trabajo, ya manifesté mis dudas sobre lo qué se esconde detrás
de esta «aparente» voluntad de protección de las garantías
esenciales de un Estado de Derecho, en especial, cuando, desde
los mismos sectores, se propugna la responsabilidad penal de
las personas jurídicas, en base, entre otras razones, a una
pretendida dificultad de determinar la autoría en las activida-
des de una sociedad'^'"', y en atención a que, quién actúa como
miembro de una sociedad, resulta afectado por su organización
En especial la «Escuela de Frankfurt», así, en especial las tesis de,
HEKZOÍ!, Gesellschaftliche Unsicherheit und strafrechtliche Daseins-
uorsorge, 1991; PRITTWITZ, Strafrecht und Risiko, 1993; NAUCKE, KritV
1993, pp. 135 ss., exige que el Derecho penal se ajuste incondicionalmen-
te al Estado de Derecho aunque sea a costa de la prevención.
En este sentido, HASSEMER, Z R P 1992, pp. 381 ss.,; en sentido similar,
Aj.BRECUT, KritV 1993, pp. 163 ss., entiende que el «nuevo» Derecho penal
erosiona el Derecho penal ajustado al Estado de Derecho y propone un
giro hacia otras formas de control ya existentes en el Derecho civil,
administrativo y laboral.
39fi
Las dificultades de determinar la autoría en los robos, violaciones..., que
suponen la mayor parte de absoluciones y sobreseimientos, no parecen
preocupar excesivamente a estos autores.
Por lo demás, en el supuesto de que se llegara a una absolución por falta
de pruebas concretas contra uno o varios sujetos determinados, siempre
se puede exigir responsabilidad civil derivada de delito e imponer otras
sanciones, como la confiscación de las ganancias obtenidas como conse-
cuencia de la comisión de un delito; cfr. GRACIA MARTÍN, Responsabilidad
de directivos, órganos y representantes de una persona jurídica por
delitos especiales, Barcelona 1986, pp. 100 ss.
186 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
y no a c t ú a como lo h a r í a individualmente'*'". L a s referencias a
u n a v o l u n t a d colectiva no t i e n e n o t r a función q u e esconder Ig
existencia de v o l u n t a d e s i n d i v i d u a l e s c o n c r e t a s q u e actúan
a m p a r a d a s en esa s u p u e s t a v o l u n t a d colectiva'^'*^.
H a y r a z o n e s objetivas p a r a p e n s a r q u e e s t a s dos corrientes
d o c t r i n a l e s , q u e p r o p o n e n la limitación del D e r e c h o p e n a l a un
Derecho p e n a l n u c l e a r y a d m i t i r la r e s p o n s a b i l i d a d de las
p e r s o n a s j u r í d i c a s e n l a s n u e v a s m o d a l i d a d e s delictivas, obede-
cen a u n d e n o m i n a d o r c o m ú n q u e converge e n la v o l u n t a d de
p r o t e g e r de la i n t e r v e n c i ó n p e n a l a d e t e r m i n a d o s sectores de la
sociedad. Los delitos en los q u e se p r o t e g e n b i e n e s jurídicos
s u p r a i n d i v i d u a l e s o sólo p u e d e n s e r cometidos por d e t e r m i n a -
dos profesionales — i n c l u y e n d o en e s t e t é r m i n o a los funciona-
rios y autoridades—•*•'•' o, n o r m a l m e n t e , son cometidos en el
m a r c o de a c t i v i d a d e s e m p r e s a r i a l e s , es decir, por los directivos
de p e r s o n a s jurídicas^™. E n los delitos e n los q u e se protegen
b i e n e s j u r í d i c o s s u p r a i n d i v i d u a l e s , g e n e r a l m e n t e , los potencia-
les a u t o r e s no son «los de siempre», por lo q u e p u e d e afírmarse
q u e existe m á s q u e u n a m e r a s o s p e c h a de q u e d e s d e estos
•'^' TíEDEMANN, Poder económico y delito, Barcelona 1985, pp., mantiene la
tesis de la culpabilidad de la persona jurídica «por defecto de organiza-
ción»; en sentido crítico a esta tesis, GRACIA MARTIN, La cuestión de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, AP (39) 1993, pp. 602
ss..
398 gj^ gg|.g sentido, BAJO FIÍUNÁNDEZ, El Derecho penal económico. Un estudio
de Derecho positivo español, ADPCP 1973, p. 113; OCTAVIO DI-; TOM-;DI), Las
actuaciones en nombre de otro, ADPCP 1984, pp. 25 ss..
•^•''' Delitos de falsedades, contra la Administración de Justicia, contra ^^
Administración pública. En este sentido, es llamativa la alarma provo-
cada por la creación en el CP de 1995 de los delitos de funcionarios y
autoridades, en el marco de los delitos de urbanismo y contra el medio
ambiente, con independencia de que fueran necesarios y de que su
técnica legislativa sea criticable.
'"'" Delitos contra el mercado y los consumidores, delitos tributarios, delito^
contra la salud de los consumidores —de responsabilidad por el produC'
to—, delitos contra el medio ambiente...
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 187
sicionamientos se t r a t a de p r o t e g e r a estos «nuevos» a u t o -
po 401
res
En los delitos socio-económicos y, más en concreto, en los delitos
tributarios, el Derecho penal cumple una función preventiva evidente,
sobre todo en relación con los <<grandes» defraudadores que siempre
pueden cuantificar las sanciones administrativas para poder pagar en el
caso de que sean objeto de una inspección tributaria. Por el contrario,
desde una perspectiva preventiva, para los ^'pequeños» defraudadores
puede ser suficiente la sanción administrativa ya que el pago de la multa
¡es suele ser extremadamente dificultoso.
Del ejemplo anterior, podemos deducir, dos consecuencias impor-
tantes:
Primera: que en los delitos socio-económicos el Derecho penal es
el único que cumple una efectiva función preventiva, siempre y cuando
la sanción no se limite a una multa y no se instaure la responsabilidad
penal exclusiva de las personas jurídicas.
Segunda: que en los delitos con duplicidad sancionatoria es muy
importante reservar la intervención penal a las conductas especialmente
graves y dejar fuera las demás. Es decir, prácticamente, al contrario de
lo que está sucediendo en la práctica de los Tribunales.
4. Los t r a s f o n d o s de estos p l a n t e a m i e n t o s se p o n e n e n
evidencia c u a n d o se a n a l i z a n e s t a s t e o r í a s en relación con el
concepto de b i e n jurídico. E n concreto, l a t e o r í a de l a d a ñ o s i d a d
social, e n el s e n t i d o de la E s c u e l a de F r a n k f u r t , y a q u e , lógica-
mente, s u s p o s t u l a d o s d e b e r í a n de conducir a u n a concepción
del bien j u r í d i c o m e n o s c e n t r a d a en el d a ñ o y e n el conflicto
personal e n t r e a u t o r y v í c t i m a y, en m a y o r m e d i d a dirigida a
p r o t e g e r los i n t e r e s e s q u e l a s o c i e d a d a c t u a l c o n s i d e r a
p r e v a l e n t e s y, por el c o n t r a r i o , concluyen e n u n a limitación
absoluta del D e r e c h o p e n a l a la protección de los i n t e r e s e s
401
Es curioso, cuanto menos, que existan dos clases de delitos contra bienes
jurídicos supraindividuales que se persiguen sistemáticamente: los
delitos de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y los
delitos de tráficos de drogas, en los que la mayoría de autores que están
dentro de estos sectores de opinión no se definen sobre la legitimidad de
que entren en el ámbito de acción del Derecho penal.
 188 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
J^
I
i n d i v i d u a l e s básicos ^ v i d a , s a l u d , l i b e r t a d y propiedad—"^o^, L^
conclusión a la q u e l l e g a n es m á s c o n t r a d i c t o r i a si cabe, p^j.
c u a n t o p a r t e n de u n a concepción f u n c i o n a l i s t a del Derecho
p e n a l , con r e f e r e n t e a la d a ñ o s i d a d social, q u e l e g i t i m a Ig
i n t e r v e n c i ó n p e n a l c u a n d o u n a c o n d u c t a h u m a n a p r o d u c e efec-
tos «socialmente» d a ñ o s o s , no « p e r s o n a l m e n t e » lesivos'^"''.
Por otro lado, s u s p r o p u e s t a s e n el s e n t i d o de c r e a r un
Derecho de i n t e r v e n c i ó n p a r a a s u m i r los n u e v o s problemas
sociales^"'^, l a ú n i c a «ventaja» q u e p u e d e s u p o n e r e s e v i t a r que
p u e d a n i m p o n e r s e s a n c i o n e s p e n a l e s frente a c o n d u c t a s de esta
clase, es decir, se p u e d e c o n s e g u i r u n a m e n o r i n g e r e n c i a en la
esfera p e r s o n a l de los «autores» de e s t o s «ilícitos» c o n t r a el
Derecho de la i n t e r v e n c i ó n . L a s dificultades de persecución
s e r á n l a s m i s m a s , a s í como las de « i n d e t e r m i n a c i ó n » del objeto
de protección, con el i n c o n v e n i e n t e a ñ a d i d o de e n f r e n t a r s e con
u n D e r e c h o «nuevo» del q u e se desconoce d e s d e su i n s t r u m e n t a l
h a s t a s u s e s t r u c t u r a s y q u e , s i e m p r e , como d e c í a m o s , será
m e n o s g a r a n t i s t a q u e el D e r e c h o p e n a l .
5. L a d e p e n d e n c i a e n t r e D e r e c h o y sociedad, i m p l i c a que
frente a u n a «modernización» de la sociedad, el D e r e c h o penal
debe de r e a l i z a r esfuerzos p a r a a s u m i r los n u e v o s problemas
sociales y no i n h i b i r s e frente a ellos, ni «crear u n Derecho
En este sentido es paradigmático el trabajo de KARCI,, Protección de bienes
jurídicos...; digo que es paradigmático porque comienza con un rechazo de
la concepción del bien jurídico como daño, y advierte que ni tan siquiera la
vida se protege por ser un derecho del individuo, por cuanto una vez muerto
no puede ejercer ese derecho, sino como un valor social en tanto existe
interés de la sociedad en proteger la vida con fundamentos moralizantes y
termina afirmando que sólo está legitimada la intervención penal en la
protección de la vida, salud, libertad y propiedad, por sor intereses
individuales, ¿por qué esta conclusión si previamente se negaba la íegiti'
midad de proteger la vida como interés particular?
En este sentido se expresa, por ejemplo, HAHSHMIÍIÍ, Fundamentos..-, P'
39.
Cfi'. HASSEMKR, Prociuktverantwortung im modernen Sírafrecht, 1994, p-
23.
"IW
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES 189
«moderno», q u e , como v e í a m o s , sólo p u e d e conllevar p r o b l e m a s
añadidos'*"''. E s lógico q u e en u n a sociedad d i s t i n t a s u r j a n
jiuevas f o r m a s de c r i m i n a l i d a d , p o r q u e el c r i m e n v a u n i d o al
h o m b r e y todos los m e d i o s q u e s i r v e n y son útiles p a r a el
desarrollo del h o m b r e y de la sociedad — i n f o r m á t i c a , i n d u s t r i a -
lización, comunicación, genética...—, t a m b i é n se p u e d e n utili-
2ar de m o d o c o n t r a r i o a los i n t e r e s e s g e n e r a l e s .
Un ejemplo, pienso que uálido para explicar lo anterior, puede ser
el de la energía nuclear, como en su momento lo fue la pólvora, puesto
que es una invención con múltiples utilidades positivas —medicina,
energía...— y que, sin embargo, ha sido y puede ser utilizada como
medio destructivo. Pero es que su ¡licita utilización no es sólo su uso
destinado directamente a matar, sino que también es ilícita su utilización
cuando, por ejemplo, en empresas de energía nuclear o en hospitales
se manipula sin cumplir ias medidas de seguridad exigiblcs en una
actividad tan peligrosa Esa conducta es ilícita con independencia de que
se produzcan resultados lesivos que le puedan ser imputables porque la
única forma que tiene el Derecho para controlar riesgos de esa magnitud
es intervenir antes de que se desencadenen los resultados y, frente a las
infracciones más graves el Derecho que debe de intervenir es el Derecho
penal, porque la gravedad del riesgo así lo exige.
Los aspectos beneficiosos de las "manipulaciones»'"'^ genéticas
están fuera de toda duda y su importancia, tanto en la medicina
preventiva y curativa como en el "desarrollo» agrícola, piscícola y
ganadero es indiscutible, pero a nadie se le escapan tampoco los
peligros de toda índole que encierra, y no sólo en las manipulaciones de
genes humanos sino también en las de animales y plantas. Estas
actividades también deben ser objeto de control, por la gravedad de los
riesgos que se pueden llegar a provocar, de los que en cierta medida se
desconoce con exactitud su potencialidad lesiva y las consecuencias que
se pueden derivar a medio y largo plazo.
W5
JAKOILS, Sociedad, norma y persona..., p. 22.
406
El término «manipulaciones» utilizado por et legislador es contestado por
los científicos ya que a las modificaciones del ADN se les denomina
«transgénesis», considerando esta actividad como algo totalmente posi-
tivo y rechazando la denominación de «manipulación" por su significado
I
peyorativo.

mo MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
La sociedad moderna y, en concreto, los avances científico^
no sólo generan ventajas reales, que explican que se apoye su
utilización y su desarrollo, y riesgos, que requieren una inter-
vención por parte del Derecho penal con la creación de nuevos
delitos, sino que también suscitan problemas en los delitos más
clásicos como puede ser el homicidio. La muerte hasta hace muy
poco se determinaba con la ausencia de respiración pulmonar,
en la actualidad la gente puede vivir en coma, conectada a
respiradores y, en algunos casos, luego recuperarse. Los avan-
ces de la medicina, que puede alargar con las nuevas técnicas la
vida, plantean al Derecho y, en concreto, al Derecho penal la
necesidad de determinar cuándo una persona se puede conside-
rar jurídicamente muerta'**", para poder concretar el alcance del
delito de homicidio. El mismo problema se repite respecto del
inicio de la vida, por cuanto, hoy día es posible que un feto/bebé,
de tres o cuatro meses sea perfectamente viable fuera del útero
materno, suscitándose la discusión acerca de la viabilidad de un
recién nacido para concretar también el alcance del término
homicidio, por un lado, y delimitarlo respecto del aborto, por
otro.
6. Las alegaciones en el sentido de que el Derecho penal en
estos ámbitos no puede ser eficaz carecen de fiandamento,
puesto que si se tiene voluntad política para ello se puede dotar
al sistema policial yjudicial de los medios necesarios para hacer
frente a estas nuevas formas de criminalidad^"^. Desde luego la
En este sentido, la regulación sobre transplantes y donaciones de
órganos, Ley 30/1979, de 27 de septiembre, sobre transplante y donación
de órganos, está siendo utilizada para determinar el momento de la
muerte, lo que implica que incluso la calificación como homicidio, en
determinados supuestos, requiera acudir a normativas extrapentiles
para valorar si una conducta puede calificarse como homicidio o no.
En relación con la autoría se ha alegado que fi^ente a la intervención d d
Derecho penal en estos ámbitos las grandes empresas buscan testaferros
para que asuman, en su caso, la responsabilidad penal, como si esto fuera
una novedad, cuando en la delincuencia «clásica» siempre ha existid^*
quién se "Come el marrón», es decir, no se ha inventado nada en materia
191
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ...
lucha contra esta criminalidad no es posible con los medios
tradicionales con que cuenta la Policía judicial y la Administra-
ción de Justicia porque nos encontramos en una guerra de
flechas contra cañones. Pero cabría preguntarnos si no se
aprovecharía más el sistema judicial interviniendo en estos
sectores, para evitar luego tener que rasgarnos las vestiduras
ante lo inevitable y buscar el castigo al precio de infringir todas
las garantías procesales y penales.
¿Qué sentido tiene que se haya castigado a algunos de los fabricantes
de aceite por las innumerables muertes y lesiones producidas en el caso
de la colza, por ejemplo, cuando se sigue fabricando aceite de forma
muy similar a la que teóricamente, dio origen al problema, máxime
cuando nunca se probó efectivamente cuál de entre todas las manipu-
laciones efectuadas' fue origen del problema? El castigo por estas
lesiones sólo cumple una función retributiva, sin que sirva ni tan siquiera
para poder advertir el verdadero origen del problema. En una sociedad
como la actual el Derecho penal no puede seguir cumpliendo está
función retributiva —justiciera—, mucho más injusta si cabe cuando,
por las presiones políticas y sociales, se busca desesperadamente un
culpable en una especie de nueva caza de brujas'"^'-'. Además, esta
de criminalidad, lo único que surgen son formas más sofisticadas.
Formas más sofisticadas pero que si existe voluntad de perseguir estos
delitos puede ser más fácil, frente a un delito socio-económico, medio
ambiental..., cometido en el marco de u n a empresa, determinar quién
era realmente competente y excluir la responsabilidad del testaferro,
que en los supuestos clásicos. En la delincuencia empresarial existen
infinidad de documentos que pueden facilitar la determinación de la
autoría, mientras que en la delincuencia clásica, normalmente, sólo se
contará con la testifical de unos y otros.
''"^ Las críticas que a partir de esta sentencia han surgido en relación con los
bienes jurídicos supraindividuales carecen de sentido, por cuanto los
problemas de causalidad que se suscitaban en la sentencia no surgen en
relación con el delito contra la salud de los consumidores sino en
referencia a las lesiones y muertes. En todo caso el origen del problema
que se suscitó en este caso es el desconocimiento del origen de las lesiones
y más a u n el desconocimiento de, en su caso, qué manipulación había
determinado la nocividad de la colza. Sin embargo, la existencia de un
delito contra la salud de los consumidores sí quedó claramente probada;
en este sentido. PAREDES CASTAÑÓN-RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, El caso de la
 192 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
búsqueda de culpables de las lesiones y muertes no es necesaria, si lo que
se pretende castigar son los riesgos que supone poner en el mercado un
producto nocivo para la salud, en cuyo caso cada uno de los intervinientes
en la comercialización del aceite nocivo, sería responsable por su propia
conducta, que es lo que siempre ha de perseguir el Derecho penal'"".
7. La sociedad «moderna» es una sociedad de riesgo y los
beneficios que estos riesgos proporcionan a la sociedad los
justifican, pero, al mismo tiempo, el ciudadano, para poder
ejercer realmente su libertad precisa tener una cierta seguri-
dad y confianza en que esos riesgos no son superiores a los que
aparentan ser. Quienes se muestran partidarios de limitar el
Derecho penal a una Derecho penal nuclear lo hacen, básica-
mente, en nombre de la libertad. Según ellos, el Derecho penal
debe de limitarse a proteger vida, salud, libertad y propiedad
para evitar ingerencias excesivas en la esfera personal. Las
preguntas que ante esta propuesta me planteo, son esencial-
mente, dos: a) ¿en la esfera personal de quién?; b) ¿se protege
realmente la libertad de la persona en una sociedad como la
actual cuando no se puede ejercer esa libertad?
a) En relación con la primera pregunta, lo que se plantea es
lo siguiente: ¿a quién se puede afectar en la esfera personal con
la intervención del Derecho penal?, y la respuesta es evidente:
penal, en el sentido de que efectivamente es una función
al «autor», a quien infringe la norma. El Derecho penal no
prioritaria del ordenamiento jurídico la protección de la liber-
debería nunca incidir sobre quien la cumple y si esto sucede no
tad. Estando de acuerdo en esta premisa, no puede olvidarse
es un problema de la norma penal sino de sus aplicadores. En
que fundamentalmente la libertad que tiene que protegerse es
un sentido distinto del que plantea la teoría de la reparación,
la de quien no infringe la norma, no la del autor. En general,
considerando que el Derecho penal tiene una función de solu-
ción del conflicto entre autor y víctima, lo que no puede olvidar-
se es que el Derecho penal tiene que tener en cuenta a la
colza: responsabilidad penal por productos adulterados, Valencia 1995,
pp. 49 ss.
^^" PARKDES CASTAÑóN-RüDRíGiriíz MoNTAÑES, El caso de la colza..., pp. 133 ss-,
sobre los problemas que en el caso de la colza suscitó la atribución de
responsabilidad penal por las muertes y lesiones a cada uno de los
intervinientes.
""*lli|;|
-ii.:.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES 193
^víctima», que en los delitos c o n t r a b i e n e s j u r í d i c o s
gupraindividuales son todos los ciudadanos menos los autores.
La doctrina alemana favorable a esta limitación del Derecho penal
ha buscado apoyo a su propuesta en una desgraciada resolución del
Tribunal Supremo Alemán, BGHSt 37/1990, en la que se condena al
consejo de administración de un empresa que fabricaba un spray para
el cuero que produjo problemas respiratorios en varios usuarios. La
sentencia es criticable porque la técnica jurídica utilizada es incorrecta,
pero este ejemplo no puede servir para descalificar la intervención penal
en el ámbito de la responsabilidad por el producto. Sentencias jurídica-
mente insostenibles hay bastantes, pero normalmente no se desarrollan
teorías que supongan un cambio esencial en los principios político
criminales y en el concepto del Derecho penal'^'^
b) Respecto de la segunda pregunta: ¿se protege realmente la
libertad de la persona en una sociedad como la actual cuando no
se puede ejercer esa libertad? Lo que tratamos de poner de
relieve es que, en general, se está utilizando la idea de libertad
de una forma muy hueca, porque la libertad no se puede ejercer
realmente si no se tiene una cierta seguridad, sino se puede
confiar en que no existirán ingerencias extrañas en la esfera
personal. Ello implica dar la vuelta a la razón fundamental que
alegan los defensores de la teoría de la limitación del Derecho
Sobre la sentencia del Lederspray, BGHSt 37/1990, KUHLKN, Cuestiones
fundamentales de la responsabilidad por el producto (trad. Bolea Bardon),
en «Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabi-
lidad por el producto» (Coords. Mir Puig- Luzón Peña), Barcelona 1996,
pp, 231 ss,; PuPPE, Problemas de imputación del resultado en el ámbito
de la responsabilidad penal por el producto (trad. Cardenal Montraveta),
en "Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabi-
lidad por el producto» (coords. Mir Puig-Luzón Peña), Barcelona 1996,
pp. 216 ss.
 •im MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
desde estas posiciones, entre los bienes jurídicos a los qug
limitan la protección del Derecho penal sitúan siempre la
libertad, y yo me pregunto ¿cómo se puede proteger la libertad
si no se protege la seguridad? La libertad, en un sentido amplio
debe de entenderse como libre desarrollo de la personalidad y
éste sólo es posible en u n ambiente de seguridad y confianza.
En una sociedad rural proteger la calidad de los alimentos carecería
de sentido porque se encuentran en su situación natural y todos pueden
conocer en que circunstancias están comprando esos productos, sin
embargo, en una sociedad como la actual, en la que los alimentos llegan
empaquetados, manipulados..., el ciudadano tiene que poder confiar
en que ese alimento es, precisamente, lo que i<dicei> ser y que está en las
condiciones que "dice» estar'"'^.
En una sociedad en la que el producto más tecnificado es un carro
o una azada tampoco tiene sentido controlar la producción de esos
utensilios, porque quien los usa puede advertir directamente en que
estado se encuentran. Por el contrario, quien compra un vehículo, o lo
lleva a reparar, tiene que poder confiar en que ese coche está en
condiciones de circular normalmente puesto que él, por sí mismo, no
puede saber si realmente es así.
8. Todo ello no significa negar que en la protección de bienes
jurídico-penales supraindividuales se suscitan problemas, a los
que ya se ha hecho referencia, que, esencialmente, están en
relación con la dificultad de su persecución, por la aparente
imposibilidad de aplicar las estructuras de la teoría del delito y
la delimitación entre ilícito civil o administrativo y penal. En
relación con este último problema, es básica la distinción entre
bien jurídico y bien jurídico-penal, en el sentido de que no se
deben de proteger penalmente todos los bienes jurídicos sino,
únicamente, aquéllos valorados como esenciales para el desa-
412 Cfr, KuHLEN, Fragen einer strafrechüichim Produkthaftung, Heidclberg
1989, p. 1, pone de relieve que "la creciente distancia personal entrtí
fabricante y usuario, así como el desnivel técnico-científico entre fabri-
1
cante y usuario, .gon circunstancias de la producción industrial Qii^
1
"^^^HlH,
"*""iiiiii.":i'"
' 'llhij limitan considerablemente las posibilidades de control por parte
" " " ' ¡ Í S N • '^ i
del
^••"Hnij;
l^^^ consumidor».
1
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 195
i-foUo del hombre en la sociedad moderna y, únicamente,
respecto de las modalidades de ataque más graves, por aplica-
ción de los principios de intervención mínima, ñ-agmentariedad
y necesidad de la intervención penal'*''^ Defendiendo, sin ningu-
na limitación estos límites del ámbito de lo incriminable, la
consecuencia no es la ilegitimidad de la protección de bienes
jurídicos supraindividuales, sino la aplicación de estos princi-
pios con carácter general para delimitar el concepto de bien
jurídico-penal^ ^^, en el sentido de que, también respecto de
bienes jurídico-penales individuales y, en particular, respecto
de determinadas modalidades de ataque a estos bienes*^^.
413
En el Derecho administrativo es posible calificar como ilícito la infracción
de una norma, sin que se pruebe que ha existido un riesgo efectivo para
un bien jurídico, en este sentido, ESTEVE PARDO, Técnica y riesgo..., p. 79,
advierte como para el Derecho administrativo sancionador lo determi-
nante no es que se cree una situación de riesgo, sino que se dé la
infracción tipificada de la norma.
Cfr. HASSEMICR-MUÑOZ CONDE, Introducción, pp. 67 ss., en relación con el
criterio de merecimiento de pena, entienden que los derechos fundamen-
tales constitucionales no tienen directamente rango de bien jurídico
penal merecedor de protección penal, y en la relación entre derechos
fundamentales y merecimiento de pena, el bien jurídico penal deben de
limitarse a criterios que se derivan de la Justicia y de la utilidad que son
principios orientados a la limitación de la punibilídad, unos relacionados
con la formalización de la Administración de Justicia, entre los cuales
merecen ser mencionados los siguientes: principio de subsidiariedad {el
Derecho penal sólo debe de actuar cuando no haya otro medio de resolver
el conflicto); principio de dañosidad social (el conflicto debe afectarnos «a
todos», y no solamente al autor y a la víctima); proporcionalidad,
tolerancia, humanidad, protección de la dignidad del hombre (una
amenaza penal, cualquiera que sea su clase, no debe lesionar los
fundamentos de nuestra cultura jurídica). Además, también los funda-
mentos del Derecho penal del hecho y las leyes penales determinadas
constituyen elementos que limitan la determinación del 'merecimiento
de pena'". Es decir, los principios limitan el concepto de hien jurídico-
penal pero no determinan qué puede ser objeto de protección penal.
ÍL-S En este sentido nos debemos preguntar, por ejemplo, si es legítimo
mantener en el Código Penal de 1995 u n a incriminación abierta de la
tentativa, o si es legítimo el número de delitos imprudentes previstos o
 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
Así, por ejemplo, ¿se ha pensado en la necesidad y merecimiento de
pena al crear el tipo del articulo 254 CP, tipificando como apropiación
indebida la no devolución de cantidades recibidas por error del "trans-
misor»? ¿Merecen o/y necesitan los bancos, presuntas víctimas, qug
poseen toda una serie de mecanismos legales y capacidad sobrada para
ejercitar sus derechos, protección penal para subsanar sus propios
errores?
O, en el supuesto del articulo 245. 2. CP., delito de <'okupas»,
¿necesitan y/o merecen, los propietarios de bienes inmuebles, mayores
mecanismos de protección que los que les otorga el Derecho civil?
Piénsese que, además, dada la amplitud del concepto penal de morada,
en la mayoría de supuestos de "okupas» los propietarios, presuntas
víctimas, están infringiendo la normativa urbanística que protege la
especulación del suelo.
9. L a s dificultades, en b a s e a los p r o b l e m a s de persecución,
por u n lado, y, en s e n t i d o opuesto, por l a n e c e s i d a d de m a n t e n e r
las g a r a n t í a s procesales y l a s g a r a n t í a s m a t e r i a l e s , utilizando
y aplicando l a s e s t r u c t u r a s clásicas de l a t e o r í a del delito que,
sin d u d a , g e n e r a n los delitos c o n t r a b i e n e s jurídico-penales
s u p r a i n d i v i d u a l e s t a m p o c o son d e t e r m i n a n t e s p a r a n e g a r la
l e g i t i m i d a d de la protección de e s t o s b i e n e s jurídico-penales
sino q u e t i e n e n q u e conducir, como d e c í a m o s , a m o d e r n i z a r el
s i s t e m a judicial, p a r a s u p e r a r los p r o b l e m a s p r o c e s a l e s , y, en
estos delitos con m a y o r i n t e n s i d a d , a q u e los a p l i c a d o r e s t e n g a n
u n a b u e n a técnica j u r í d i c a y l a utilicen c o r r e c t a m e n t e . E n estos
delitos, si cabe m á s q u e en los t r a d i c i o n a l e s , la d o g m á t i c a de la
teoría del delito es e s p e c i a l m e n t e i m p o r t a n t e p a r a p o d e r deli-
m i t a r los h e c h o s p u n i b l e s de los q u e no lo s o n por f a l t a r alguno
de los e l e m e n t o s e s e n c i a l e s q u e configuran el delito. L a impu-
tación del injusto típico, en s u s a s p e c t o s objetivos y subjetivos,
la p r o b l e m á t i c a del e r r o r , la i m p u t a c i ó n de la a u t o r í a . . . , adquie-
r e n u n a especial r e l e v a n c i a firente a h e c h o s con m a y o r comple-
j i d a d de la q u e p u e d e t e n e r u n h u r t o , u n robo o u n a s lesiones,
•117
41»
los supuestos de actoa preparatorios punibles, o la punición de la
complicidad...
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 197
por lo q u e r e q u i e r e n p a r a su aplicación u n perfecto conocimien-
to y m a n e j o de la técnica jurídico-penal. La m a y o r dificultad
técnico-jurídica q u e p r e s e n t a n estos delitos no q u i e r e decir q u e
00 p u e d a n u t i l i z a r s e las e s t r u c t u r a s clásicas, e s p e c i a l m e n t e , e n
la concepción q u e t i e n e n en la m o d e r n a teoría del delito.
Las críticas vertidas contra los delitos de peligro abstracto, y, en
concreto, respecto de la llamada responsabilidad por el producto'' '^, por
las dificultades que en estos sectores de actividad reviste la prueba de la
autoría o de la imputación objetiva, no son problemas que afecten
exclusivamente a los delitos de peligro abstracto. En los ejemplos que
se toman en consideración para realizar estas críticas'^'', lo reprochable
es que se pretenda castigar por las lesiones y muertes sin poder probar
la imputación de esos resultados a las conductas enjuiciadas, lo que
puede deberse a la presión política y de la opinión pública que <'exige»
el castigo por las lesiones o muertes, con un claro contenido retributivo,
por cuanto los problemas de imputación desaparecen si, en estos
mismos casos, se exigiera responsabilidad penal, exclusivamente, por
la puesta en e! mercado de productos nocivos para la salud de los
usuarios y no por lesiones o muertes''^^.
Cuestión distinta es que, respecto de las lesiones o muertes, en cierta
medida conectadas con el comportamiento peligroso, se pudiera
reclamar por vía civil, o prever la posibilidad de exigir responsabilidad
La responsabilidad por el producto en el Código Penal de 1995 no está
recogida de modo expreso, en el sentido, que tiene el concepto de
responsabilidad por el producto en Europa y Estados Unidos, es difícil
encardinarla en ningún tipo. El artículo 363. CP y, en concreto, en su
párrafo 2. sería el tipo que en mayor medida cubriría la responsabilidad
por el producto. La dificultad estriba en que, en los delitos contra la salud
de los consumidores, el objeto del delito está muy determinado, prote-
giendo respecto de los productos químicos, los medicamentos y los
productos alimenticios, en general, quedando fuera o, al menos sólo de
forma forzada reconducible al art. 363. 2. CP., la responsabilidad por
productos defectuosos.
Fundamentalmente el caso del Lederspray y el caso de la Colza.
La sentencia del Lederspray, en Alemania y la sentencia de la Colza en
España, se dictaron por los respectivos Tribunales Supremos con un
margen de dos años (1990-1992), y manifiestan notables paralelismos,
tanto en su planteamiento como en la solución de problemas.
 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
T DEUTOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES
civil en el propio proceso penal'^''\ Por el desarrollo de las nuevas
tecnologías y las formas de distribución es muy difícil poder imputar
siguiendo los criterios de imputación propios del Derecho penal, la
autoría y los resultados lesivos, con lo que la realización de riesgos típicos
"modernos» que dan lugar a accidentes espectaculares deberían de
quedar impunes. Y, desde luego es injusto, que para contentar a la
opinión pública, se castigue a individuos por lesiones o muertes que
juridico-penalmente no les pueden ser atribuidas''^". La responsabilidad
por el producto —configurada como delito contra bienes jurídico-
penales supraindividuales— puede cumplir la función de evitar la
impunidad de estas conductas sin transgredir los criterios de imputación
jurídico-penales.
10. Muchos de los problemas que suscita la incriminación de
nuevas conductas provienen de la técnica legislativa utilizada,
es decir, no sólo los aplicadores deben de esforzarse sino que
también el legislador debe de crear tipos que sean suficiente-
mente concretos, sin caer en una técnica legislativa casuística,
pudiendo, o debiendo, recurrir en estos sectores de actividad,
que son objeto de protección también en otros ámbitos del
ordenamiento jurídico, a la técnica de la ley penal en blanco que,
correctamente utilizada, puede ser la más adecuada en estos
casos. El Tribunal Constitucional*^^ pone como requisitos para
"^'^ En el sentido previsto en el artículo 383. CP en relación con los delitos
contra la seguridad en el tráfico, que posibilita, cuando ademá.s de
concurrir el delito de peligro se produzcan lesiones o muertes, el resar-
cimiento civil aun cuando sólo se castigue penalmente por el delito de
peligro.
'*^" En el caso del Lederspray el problema de la autoría era mayor por cuanto
se trataba de un Consejo de Administración, y en la sentencia no se
examina cuál fue exactamente sxx participación ni la competencia que
tenían tanto en la distribución como en la retirada del producto, puesto
que además, en este caso, se plantean dos momentos uno activo, de
distribución del producto, y uno omisivo, de su no retirada cuando se
conocen los efectos nocivos.
••^^ La constitucionalidad de la ley penal en blanco es mayoritariamente
aceptada y existen varias sentencias del Tribunal Constitucional que se
""'«Hlii;~
manifiestan en este sentido, así, por ejemplo, STC 122/1987 ó STC 127/
1990.
• "IB"
199
la legalidad de la ley penal en blanco, que el reenvío normativo
sea expreso, la conducta calificada como delictiva suficiente-
niente precisada y esté justificada la remisión en razón del bien
jurídico protegido. Atendiendo al último requisito «en razón del
bien jurídico protegido», en los delitos en los que se protegen
bienes jurídico-penales supraindividuales, respecto de conduc-
tas técnicas y con mayor complejidad, y con regulación en otros
sectores del ordenamiento, está técnica legislativa aparece
como la más adecuada.
Así, por ejemplo, es criticable que en los delitos de manipulaciones
genéticas no se haya utilizado la técnica de la ley penal en blanco,
realizando unas descripciones típicas en las que se ha utilizado una
terminología "vulgar», en e! peor sentido de la palabra, y carente de
significado científico (¿qué significa «tara" o «raza»?), lo que origina
graves disfunciones entre la protección pena! y la administrativo.
En el Código Penal de 1995 se encuentran innumerables
casos de esta técnica legislativa casuística que provoca proble-
mas de interpretación, de concurso y de lagunas de punibilidad,
cuando se pretende lo contrario. Los delitos contra el medio
ambiente y los delitos contra la salud de los consumidores son
uno de los mejores ejemplos de esta técnica que pretendiendo
abarcar todos los posibles casos que se puedan producir lo único
que crea es confiasión por no existir una lógica ni un análisis de
cuál es la diferencia entre unos y otros delitos en atención al
contenido de antijuricidad material. Esta falta de sistemática
llega hasta el punto de que, en algunos casos, provoca que sea
discutible cuál es el bien jurídico-penal que se pretende prote-
ger.
En el delito medio ambiental del art. 325. CP, parece que se debería
de entender, con una interpretación teleológica y sistemática, que se
trata de proteger el equilibrio de los sistemas naturales en todo caso.
Pero, sin embargo, el legislador introduce la duda en la última frase del
precepto "Si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las
personas...», con lo que no sabemos si cuando existe riesgo para la salud
de las personas ya no se requiere el peligro para el equilibrio del
ecosistema o si se trata de un tipo agravado por la puesta en peligro de
 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO •'i .-'0^
otro bien juridico, en este caso la salud de las personas. Esta parece que
seria la interpretación adecuada, por cuanto, además, en el caso de
grave riesgo para la salud está prevista una pena superior, pero, sin
embargo, con la redacción legal subsiste la duda y la discusión, con las
consecuencias de inseguridad jurídica...
11. A l a i n t e r v e n c i ó n p e n a l e n estos n u e v o s s e c t o r e s t a m b i é n
se le h a d e n o m i n a d o D e r e c h o p e n a l simbólico, en la m a y o r í a de
ocasiones en u n s e n t i d o crítico, es decir, en el s e n t i d o de n e g a r
q u e el Derecho p e n a l p u e d a s e r eficaz e n e s t o s á m b i t o s y, al
m i s m o t i e m p o , n e g a r l e g i t i m i d a d a u n D e r e c h o p e n a l q u e no
t i e n e eficacia r e a l y q u e sólo c u m p l e u n a función simbólica. Así
formulado e s t e p l a n t e a m i e n t o es incorrecto en s u s dos p r e m i s a s ,
r e s p e c t o de la p r i m e r a , p o r q u e no e s t á d e m o s t r a d a su i n u t i l i d a d
ya q u e el D e r e c h o p e n a l p u e d e s e r eficaz t a m b i é n en estos
á m b i t o s y, no sólo p u e d e s e r eficaz, sino q u e y a lo es a c t u a l m e n -
te. L a p r e t e n d i d a ineficacia no p u e d e f u n d a r s e en q u e se
p e r s i g u e n m u y pocos de estos delitos ni en q u e se siguen
r e a l i z a n d o a c t i v i d a d e s delictivas e n estos á m b i t o s , sino que
d e b e r í a de e x a m i n a r s e h a s t a q u e p u n t o la creación de estos
n u e v o s delitos no e s t á s i r v i e n d o ya p a r a q u e m u c h o s dejen de
r e a l i z a r e s t a s a c t i v i d a d e s de forma delictiva''^^, y p a r a obligar a
la A d m i n i s t r a c i ó n a t e n e r u n m a y o r c u i d a d o e n s u s actuaciones,
P. ej., en el ámbito de la protección del medio ambiente lo que si se
ha demostrado es la ineficacia de la Administración para proteger
correctamente estos intereses, puesto que en los supuestos más graves
se encuentra siempre involucrada. Existiendo intereses de la Adminis-
tración que entran en conflicto con los que se pretende proteger, es
parte interesada y como tal irñposibilitada para solucionar correctamen-
te esos conflictos. Sirva como mínimo ejemplo, que uno de los casos
más graves de lesión del equilibrio de los sistemas naturales, por la
*'^'^ En relación con la eficacia del Derecho penal, MIK PUK!, D P . PG., p, 88,
afirma, con toda razón, que la eficacia del Derecho penal no puede
juzgarse únicamente por el grado de reincidencia o porque se sigan
cometiendo delitos sino en base a la gran cantidad do personas qut; n"
m delinquen y acaso lo hubieran hecho de no existir la amenaza penal.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES .,, 201
destrucción de! suelo y la absorción de las aguas subterráneas, surge de
las inmensas plantaciones de árboles no autóctonos como los eucaliptus,
que gozan de beneplácito administrativo. O. p. ej, la introducción de
cangrejos americanos en rías de Catalunya por parte de la Generalitat
que han supuesto la desaparición de toda la fauna autóctona de esos
ríos.
La función simbólica q u e , c i e r t a m e n t e , c u m p l e e s t e n u e v o
Derecho p e n a l no p u e d e r e c h a z a r s e de p l a n o p u e s t o q u e no
puede olvidarse la fuerza configuradora de v a l o r e s q u e posee el
Derecho p e n a l , al igual q u e l a s d e m á s leyes. L a eficacia p r e v e n -
tivo-general de p r o h i b i r bajo a m e n a z a de p e n a d e t e r m i n a d a s
conductas es evidente^^^, siendo s u b s i d i a r i o q u e r e a l m e n t e se
decida c a s t i g a r o no'*^'*. No o b s t a n t e , es cierto q u e , e s t e n u e v o
Derecho p e n a l q u e d a en u n m e r o D e r e c h o p e n a l simbólico, e n
sentido n e g a t i v o , c u a n d o ni t a n s i q u i e r a se p r o d u c e u n proceso
en el q u e se diluciden r e s p o n s a b i l i d a d e s o, peor a u n , c u a n d o es
utilizado a r b i t r a r i a m e n t e p a r a c a s t i g a r de vez en c u a n d o algu-
na c o n d u c t a de e s t a clase, careciendo a s í e n t e n d i d o de legitimi-
dad a l g u n a . E n el p r i m e r caso p o r q u e p i e r d e s u eficacia al
c o n s t a t a r s e su inaplicación y, en el s e g u n d o , p o r q u e , a d e m á s , se
lesionan los principios de j u s t i c i a e i g u a l d a d . L a función s i m b ó -
lica del D e r e c h o p e n a l , no sólo e n relación con la protección de
bienes j u r í d i c o - p e n a l e s s u p r a i n d i v i d u a l e s sino e n g e n e r a l , es
rechazable c u a n d o e s t a función es la ú n i c a q u e t i e n e u n d e t e r -
m i n a d o delito^^'', por t r a t a r s e de preceptos q u e no p u e d e n
*^^ Incluso con la mala aplicación que de estos delitos realizan los Tribuna-
les, en cuanto arbitraria y respecto de casos que se podría calificar incluso
de «bagatela», como p. ej, en relación con el delito fiscal o el delito medio
ambiental, la eficacia preventiva de su incriminación está fuera de toda
duda.
*^'' Su.vA SÁNcnE'/,, Aproximación..., p. 408, en relación con el merecimiento
de pena, advierte de la importancia de la subsistencia de la norma
primaria, siendo menos importante la operatividad plena de la norma
secundaria.
*^^ Cfi-. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación..., pp. 304 ss,, sin rechazar con carác-
ter general la función simbólica del Derecho penal, considera ilegítimas
las disposiciones con una exclusiva función simbólica.
 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
aplicarse o de p r e c e p t o s q u e c o n t e m p l a n s u p u e s t o s q u e p u e d e n
i n c a r d i n a r s e e n p r e c e p t o s ya e x i s t e n t e s .
Son varios los tipos que están previstos pensando en un supuesto
real, sin tomar en consideración qué es lo que se trata realmente de
proteger y si esas conductas no están ya previstas en otros preceptos
Son los que se puede denominar delitos «con nombre y apellido», asi
por ejemplo, el «caso del clombuterol» art. 364. CP., que sólo añade
confusión respecto del art. 363. CP; el «caso de la colza» art. 367. CP.,
que castiga la comisión imprudente de los delitos contra la salud de los
consumidores'^^^'; el caso del «Camping de los Alfaques», art. 349. CP,
y e! caso de la «presa de Tous» art. 350. CP., puesto que estas conductas
ya están contempladas o en el delito de estragos o en los arts. 359 y 360.
CP.; el caso del «despacho de Juan Guerra», art. 434. CP., que en su
caso debería haber supuesto una ligera modificación del delito de
malversación y no un tipo totalmente distinto.
Como supuestos de delitos inaplicables o, en su caso, aplicables, a
supuestos de «delitos bagatela» y, por ello no justificada su incriminación,
estarían los delitos de urbanismo, al menos en la configuración prevista en
el Código Penal de 1995 y, en su poco tiempo de vigencia ésta parece ser
!a tendencia, ya que, sólo se ha aplicado en dos o tres casos, y respecto
de construcciones de pequeñas casas, en algún supuesto incluso prefabri-
cada, en los que, con una interpretación teleológica y no formal del tipo,
habría que negar la existencia de antijuricidad material.
12. C u a n d o u n delito, y no sólo los delitos de peligro, no se aplica
n u n c a , no sólo pierde la eficacia de protección q u e perseguía sino
que, en u n plazo m a y o r o m e n o r de tiempo, s u fiínción simbólica
t a m b i é n r e s u l t a ineficaz. U n s u p u e s t o de e s t a clase es el delito
contra la seguridad de los trabajadores, delito de peligro concreto,
Exceptó en el delito de tráfico de drogas tóxicas y estupefacientes, lo cual
no deja de ser curioso, por la voluntad de perseguir al máximo esta clase
de actividad que se refleja en la amplitud de los tipos y en la dureza de
las penas, sin que por lo demás se me ocurra una explicación lógica del
por qué se prevé la comisión imprudente de todos los delitos contra la
salud pública menos en éste.
En todo caso, en general, castigar la comisión imprudente de los delitos
. 1 üj contra bienes jurídicos supraindividuales, por distintas razones, quu
veremos, Infi:-a. V. 2., no me parece legítimo.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES .,. 203
con el q u e se p r e t e n d e proteger que las condiciones de seguridad
e higi^^^ ^^ ^^ trabajo se m a n t e n g a n d e n t r o del nivel del riesgo
permitido. La altísima siniestralidad q u e existe en este ámbito y
el hecho de que no d i s m i n u y a s u s t a n c i a l m e n t e pese a la existencia
¿e u n a ingente n o r m a t i v a laboral inspectora y sancionadora,
podría justificar la intervención penal como recurso final p a r a
intervenir donde las limitaciones propias de los otros mecanismos
les impiden hacerlo. L a inaplicación total del art. 348 bis a) del CP.
de 1973, debería de h a b e r hecho reflexionar al legislador de 1995
sobre la conveniencia de m a n t e n e r l a y, en su caso, de cómo se debía
de modificar el tipo p a r a conseguir su eficacia. Sin embargo, los
cambios introducidos, en el art. 316. CP., e s t á n en la línea del
Derecho penal simbólico en su faceta negativa, porque el legisla-
dor h a buscado u n a m a y o r incriminación y, p a r a ello, frente a u n a
conducta r e l a t i v a m e n t e d e t e r m i n a d a «no exijan o faciliten los
medios o procuren las condiciones»— opta por la indeterminación
de la conducta típica —«no facilitación de medios»—, cuando
veíamos q u e «los delitos de peligro» n e c e s i t a b a n u n a concreción
de las c o n d u c t a s t í p i c a s p a r a c o n s e g u i r su eficacia. S u s t i t u y e l a
referencia al r e s u l t a d o de peligro concreto, pero i n t r o d u c e u n
r e s u l t a d o de peligro «grave», con lo q u e no sólo no e v i t a los
problemas clásicos de los delitos de peligro concreto, sino q u e
crea u n a v a r i a n t e de r e s u l t a d o de peligro q u e p a r a lo único q u e
puede s e r v i r es p a r a dificultar m á s la p r u e b a ; y, por último, e n
el a r t . 317. CP., i n t r o d u c e la comisión i m p r u d e n t e , q u e es
p r á c t i c a m e n t e imposible diferenciar de los ilícitos l a b o r a l e s .
Todas e s t a s i n n o v a c i o n e s a p o r t a n m a y o r confusión a u n a con-
figuración típica q u e y a no h a b í a sido aplicada, por lo q u e la
voluntad del legislador de conseguir su aplicación, lo m á s seguro
tendrá efectos contrarios a los perseguidos.
b) Naturaleza de los bienes jurídico-penales supraindividuales.
Modalidades
1. Todos los b i e n e s j u r í d i c o - p e n a l e s s u p r a i n d i v i d u a l e s tie-
nen e n c o m ú n q u e no son derechos o i n t e r e s e s q u e r e c a i g a n e n
 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
una persona sino que son derechos o intereses de una colectivi-
dad. La titularidad de estos derechos no es personal sino
compartida por todos los ciudadanos o, al menos, por una
colectividad de personas, con independencia de que esa protec-
ción sirva a cada uno de los ciudadanos para lograr su pleno
desarrollo como personas individuales. La consecuencia de esta
titularidad compartida del interés o derecho protegido conlleva
que nadie, individualmente, tenga capacidad de disponer de
estos bienes jurídicos, ni tan siquiera los poderes e instituciones
públicas. En este sentido, veíamos, como el consentimiento
tiene una eficacia muy limitada para restringir el ámbito del
tipo, como sub-criterio del riesgo permitido, en estos delitos.
Respecto de la función limitadora o excluyente de la responsa-
bilidad penal que pueda tener una autorización administrativa,
en relación con estos delitos, también veíamos, que como regla
general carece de eficacia, o debería de carecer de eficacia. La
razón no la podemos ver, únicamente, en el principio de legali-
dad sino que, desde la concepción de los bienes jurídico-penales
supraindividuales siempre con referente individual, el Estado
o la Administración tampoco poseen la titularidad de estos
bienes, ni tan siquiera respecto de los delitos contra la Adminis-
tración de Justicia, la Administración pública o el orden públi-
co.
La protección penal de estos sectores no puede estar al
servicio de su buen funcionamiento por si mismo sino, única-
mente, respecto de aquellos aspectos que puedan afectar al
ciudadano, ni tampoco puede quedar como un mero conflicto
entre el autor y la institución, en concreto afectada. Al igual que
se dijo que el Derecho penal no puede tener la función de
solucionar conflictos entre autor y víctima, el Derecho penal
tampoco puede proteger principios como el de jerarquía o
autoridad de una forma absoluta, sino que su intervención sólo
se justifica cuando el comportamiento supera el límite del
conflicto agresor/víctima o de la infracción de un deber de
subordinación y afecta a la vida social. Esta nueva orientación
"•iiii„„,!!:'ii„,,i„,^^
respecto de los bienes jurídico-penales protegidos en estos
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES .. 205
delitos pretende eliminar la responsabilidad penal derivada de
infracciones formales sin que se pruebe la existencia de una
efectiva afectación de la convivencia social.
E! orden público como bien juridico protegido en los delitos de
desobediencia, atentado..., tradicionalmente, se había entendido como
protección de los principios de autoridad y jerarquía, caracterizando la
protección del orden pública de una forma absoluta, configurando estos
delitos como delitos formales de peligro presunto''^''. Esta concepción
formal no puede aceptarse y debe de buscarse un contenido material al
orden público, en el sentido de que el elemento decisivo para la
relevancia penal sea la pretensión de proteger la seguridad de las
manifestaciones colectivas de la vida social''^^.
2. La consecuencia práctica de este doble presupuesto en la
concepción e interpretación de los bienes jurídico-penales
supraindividuales, entendidos como protección de intereses o
derechos colectivos con referente individual, es que en la califi-
cación de un hecho como punible siempre, cualquiera que sea el
delito, se deberá interpretar el tipo teleológicamente en aten-
ción a estos dos fines y nunca formalmente. Se trata de negar la
posibilidad de interpretar determinados delitos como delitos de
mera desobediencia o de peligro presunto. Cualquiera de los
tipos que la doctrina h a calificado como delito de mera desobe-
diencia o de infracción de un deber están dotados de antijuricidad
material y lesividad si se interpretan los elementos típicos no
formalmente sino teleológicamente, en atención al bien jurídico
protegido.
^'^ En este sentido, en relación con el delito de atentado, STS de 22 de
diciembre de 1970 {RJ 1970/5540) o STS de 6 de octubre de 1982 (RJ1982/
5606).
^ Cfr. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, De nuevo sobre el interés protegido en
atentados, desacatos y figuras afínes, CPC (11) 1980, pp. 103 ss., descarta
que en estos delitos se deba de proteger la maiestas, concretado en la
protección de lapotestas (atentados) y de la dignitas (desacatos), recha-
zando su incardinación en la «(repudiable) idea amplia de orden público»,
proponiendo la protección de un concepto estricto de orden público; sobre
el bien jurídico protegido en estos delitos vid. Infra. IV. 2. A) d). "
 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
El delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas
puede concebirse formalmente en el sentido de que la conducta del
conductor será típica siempre que éste supere el índice de alcohol en
sangre legal o, puede, exigirse una interpretación material del tipo y
requerir, junto a la superación del índice de alcohol, por parte del
conductor, que exista conducción efectiva en una vía pública y que el
conductor tenga sus condiciones físicas y psíquicas efectivamente
alteradas por el alcohol o otras sustancias estupefacientes. Esta interpre-
tación, por otra parte, se ajusta mejor a la letra del tipo, «El que
condujere un vehículo a motor o un ciclomotor bajo !a influencia de
drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas
alcohólicas...», que requiere "conducción» y que ésta se produzca
estando el sujeto afectado en su capacidad de conducir por la ingestión
de una de estas sustancias'^^'-'.
3. O t r a c a r a c t e r í s t i c a de los delitos e n los q u e se protegen
b i e n e s j u r í d i c o - p e n a l e s s u p r a i n d i v i d u a l e s es q u e en ellos no se
produce u n r e s u l t a d o m a t e r i a l , en s e n t i d o e s t r i c t o , a u n cuando,
como veíamos'^''", la afectación d e l objeto del delito p u e d e cum-
plir u n a función a n á l o g a , e s e n c i a l m e n t e d e s e g u r i d a d jurídica,
q u e l a q u e se a t r i b u y e al r e s u l t a d o de lesión. E n r e l a c i ó n con los
La jurisprudencia, pienso que mayoritaria, defiende esta concepción del
delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas o estupefa-
cientes, en este sentido, entre otras, SSTS de 22 de febrero de 1991, de
23 de enero de 1993, de 14 de julio de 1993, entre otras. El Tribunal
Constitucional, STC 22/1988, de 18 de febrero, apoya también esta
interpretación del tipo; en el mismo sentido. Circular de la Fiscalía
General del Estado, ADPCP 1986, pp. 598 ss.
La doctrina mayoritaria se muestra partidaria de esta interpretación,
GÓMEZ PAVÓN, La jurisprudencia constitucional sobre la prueba de
alcoholemia, ADPCP 1986, pp. 1000 ss,; MUÑOZ CONDE, Derecho Penal-
Parte Especial. 11" ed. Valencia 1996, p. 591; QUERAI.T JIMÍ:NÍÍZ, D P . P B -
3" ed., p. 755; TAMAKIT SUMALLA, Com. PE. DP. (Dir. Quintero Olivares-
coord. Valle Muñiz), p. 1046.
En contra de esta interpretación, MOLINA FEKNANDKZ, Delitos contra la
seguridad en el tráfico, Comp. DP. PE. Vol. IL (Dir. Bajo Fernández), p
717, afirmando que existe un nivel en sangre que necesariamente altera
'*^«iKpil:','".4 significativamente la capacidad requerida para conducir.
-'Wtii!íS;3 Vid, Supra. IIL 2. D),
'•"Wlllll iítiiíd
..IHhl
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES 207
bienes j u r í d i c o s s u p r a i n d i v i d u a l e s es i n d i f e r e n t e q u e el delito
gea d e peligro a b s t r a c t o o de peligro concreto, p u e s t o q u e la
diferencia e n t r e a m b o s e s t r i b a e n q u e e n los s e g u n d o s se
protege t a m b i é n u n b i e n jurídico i n d i v i d u a l y se r e q u i e r e u n
I i-esultado d e peligro e n relación con e s e b i e n jurídico. P o r ello,
I pese a q u e es cierto q u e d e n t r o d e los delitos c o n t r a b i e n e s
jurídicos s u p r a i n d i v i d u a l e s e x i s t e n p a r t i c u l a r i d a d e s , la i m p o r -
tancia s u s t a n t i v a d e los p u n t o s q u e t i e n e n e n c o m ú n aconseja
no r e a l i z a r u n a división en clases distintas'*'*^ sino, ú n i c a m e n t e
e s t u d i a r s u s aspectos p e c u l i a r e s a g r u p á n d o l o s en a t e n c i ó n a
estos'*''^. L a diferenciación p r o p u e s t a p o r u n sector doctrinal
e n t r e delitos con r e f e r e n t e a b i e n e s j u r í d i c o s i n d i v i d u a l e s y s i n
referente, n o p u e d e s e r a d o p t a d a en e s t e t r a b a j o , p o r c u a n t o ,
esta distinción s u p o n e no reconocer a u t o n o m í a propia a los
delitos d e peligro a b s t r a c t o q u e s e clasifican como «orientados
a l a protección de b i e n e s jurídicos i n d i v i d u a l e s o suficientemen-
te individualizados», y a q u e , e n estos delitos, s e g ú n s u concep-
ción, el b i e n j u r í d i c o i n d i v i d u a l n o t i e n e u n a función de referen-
te, sino q u e , e n la p r á c t i c a , es el único b i e n jurídico-penal
protegido. Respecto del otro g r u p o d e delitos, e n los q u e consi-
d e r a n q u e se p r o t e g e n b i e n e s j u r í d i c o s s u p r a i n d i v i d u a l e s no
reconducibles a b i e n e s j u r í d i c o s i n d i v i d u a l e s , se s u s c i t a el
p r o b l e m a o p u e s t o d e l a posible f a l t a d e r e f e r e n t e i n d i v i d u a l e n
estos casos, q u e d e s d e la concepción defendida e n e s t a s e d e
tampoco es a c e p t a b l e .
431
En Alemania, entre otros, SCHÜNEMANN, JA 1975, p, 798; WOLTER,
Zurechnung..., pp. 317 ss., se muestran partidarios de distinguir entre
delitos de peligro abstracto orientados a la protección de bienes jurídicos
individuales o suficientemente individualizados y los que se protegen
bienes jurídicos supraindividuales no reconducibles a bienes individua-
les; en España, RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro..., pp. 299ss.,se
muestra también partidaria de esta diferenciación.
432
KINDHAUSER, Geführdung ais Straftat..., pp. 277 ss., realiza una propues-
ta similar, al defender la unidad de los delitos de peligro abstracto en sus
aspectos sustanciales, aun cuando, luego examina sus particularidades.
208 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
4. Los bienes jurídicos supraindividuales sirven a la persona
a través de proteger su seguridad y confianza en el buen
fia ncion a miento y en el nivel de riesgo de las distintas activida-
des en las que esa persona se ve involucrada en cuanto partícipe
de esa sociedad y a través de la protección de determinadas
colectividades que, por su naturaleza o su concreta situación en
el entramado social, se consideran más débiles. En el primer
caso, se trata de actividades que afectan, o pueden afectar, a
todos los ciudadanos, por tratarse de sectores en los que cual-
quiera, por el mero hecho de vivir en esa sociedad, puede o tiene
que i n t e r v e n i r . De e s t a clase s e r í a n b i e n e s jurídicos
supraindividuales como la confianza y seguridad en el buen
funcionamiento de la Administración de Justicia o de la Admi-
nistración pública o en el tráfico jurídico e incluso del tráfico
viario y, también, aquéllos que pretenden proteger el entorno
vital del hombre y la propia supervivencia de la especie con una
visión de presente y futuro, como son, el equilibrio de los
sistemas naturales o la identidad de la especie h u m a n a . Tam-
bién en este grupo deberían de englobarse los delitos tributarios
y, en general, los delitos socio-económicos, puesto que en nues-
tro sistema de sociedad, la buena marcha de la economía es
esencial para que se puedan cubrir las necesidades públicas en
materia de sanidad, pensiones, infraestructuras, desempleo y
educación, entre otras muchas.
5. En el segundo grupo de casos, en los que se pretende la
protección especial de determinadas personas, en cuanto se
encuentran en una determinada situación que las hace más
proclives a ser dañadas, se persigue a u m e n t a r la seguridad y
confianza de quiénes se encuentran o intervienen en sectores de
actividad o sociales que están especialmente desprotegidos.
Entre estos delitos se encuentran aquéllos en los que se protege
la seguridad en el trabajo y los derechos de los trabajadores o los
delitos en los que se protege la seguridad e indemnidad de los
menores e incapaces. Cualquier persona que tenga trabajado-
res a su cargo se verá afectado por esa especial protección
respecto de los trabajadores, pero no se trata de proteger el
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES .,, 209
jerechodeun trabajador o varios trabajadores en concreto sino
IQS derechos especiales de que gozan las personas que tienen
que acceder al mercado del trabajo. Las personas que tiene a su
cargo menores o incapaces también tienen que proteger su
indemnidad, además de, por supuesto, su salud, vida, libertad
sexual...^''^''^
En estos casos, no se pretende proteger, únicamente, a determina-
das personas, es decir, no existe un trato de favor para algunos en
detrimento de otros, lo que infringiría el principio de igualdad, sino que
se protege a las personas, cualesquiera que sean, que se encuentran
especialmente desprotegidas, precisamente tratando de cumplir con el
principio de igualdad material: «tratar a los iguales como iguales y a los
desiguales como desiguales», de forma que finalmente todos estén
igualmente protegidos y a todos se les exija el mismo nivel de esfuerzo.
6. Si realmente merecen protección penal^-'**, también se
deberían de encuadrar en este grupo los delitos societarios y los
delitos relativos al mercado, en los que, teóricamente, se trata
de proteger el correcto funcionamiento de las empresas y del
mercado, en defensa de sus participantes menos protegidos.
433
En este sentido si ponemos en relación los arts. 223 y 224. CP. con el art.
225. CP, relativos a los deberes de custodia de menores e incapaces, se
debe de interpretar que el bien jurídico protegido es la indemnidad —
seguridad, libertad f u t u r a . . . ^ de quienes están desprotegidos, por
cuanto en el art. 225. CP. se castiga, como tipo atenuado, el quebranta-
miento de la custodia y la inducción a abandonar el domicilio, cuando no
se haya puesto en peligro la vida, salud, integridad física o libertad
sexual. Asertsu contrario, los arts. 223. CP.y 224. CP., aun cuando no se
diga expresamente, son delitos de peligro para la vida, salud, integridad
física o libertad sexual de! menor; al respecto, vid. Infra. IV. 2. B).
434
La propuesta a favor de la legitimidad de los delitos en los que se protegen
bienes jurídico-penales supraindividuales, como principio general, no
significa que se esté de acuerdo con algunos de los delitos de esta clase
que se han creado en el Código penal de 1995, como sería el caso de
muchos de los delitos societarios, ni tampoco en la forma en que se han
previsto, al no cumplirse los requisitos necesarios de concreción; en este
sentido, SuÁRhv/. GONZÁLEZ, Comp. DP. PE. Vol II (Dir. Bajo Fernández),
pp. 573 ss., critica la regulación de los delitos societarios en el CP. 1995.
T
210 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
como pueden ser los consumidores, en un caso, y los socios
minoritarios en otro. La legitimación de estos delitos se debe de
buscar en el sentido de que al proteger el buen funcionamiento
del sistema económico de mercado se pretende proteger tam-
bién la participación en situación de igualdad de los ciudadanos
en este sistema económico'''*^'. No obstante, en el Código Penal de
1995, estos delitos están configurados como delitos semipúblicos,
en los que se requiere la denuncia de la persona agraviada, a no
ser que se lesionen intereses generales o de una pluralidad de
p e r s o n a s , lo que es i n c o m p a t i b l e con la n a t u r a l e z a
supraindividual de estas figuras delictivas. La fórmula seguida
en la regulación de los delitos relativos al mercado y de los
delitos societarios, en el Código Penal de 1995, sería la que
podríamos denominar de «delitos complejos alternativos». En
estos delitos se protegen o los bienes jurídicos individuales de
una o varias personas —agraviado/s— o los intereses generales
de los ciudadanos en el buen funcionamiento del sistema
económico de mercado, es decir, pueden ser delitos contra el
patrimonio, como bien jurídico individual, o delitos contra el
orden socio-económico, como bien jurídico supraindividual.
Esta ambigüedad sobre la naturaleza del bien jurídico protegi-
do en la regulación de estos delitos explica las dificultades que
encuentra la doctrina penal para clasificarlos y los problemas
de delimitación, respecto de los «clásicos» delitos patrimoniales,
e interpretación que se están reproduciendo en los tribunales.
7. Un supuesto a caballo entre estos dos grupos de casos es
el de los delitos contra la salud de los consumidores'^'"', en los que
*3^ En este sentido, VALLP: MUÑIZ, Com. PE. DP. (Dir. Quintero Olivarcs-
coord. Valle Muñiz), p. 660, fundamentando la legitimidad de proteger
este bien jurídico en la ineficacia de los otros sistemas de control, en
relación con actividades irregulares de grandes instituciones financieras
y crediticias.
'^'^^ En relación con los delitos de tráfico de drogas, aun cuando se encuentran
dentro de los delitos contra la salud pública —es «el delito» contra la
salud pública, para la mayoría de la sociedad y para los Tribunales—, ^^
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES .. 211
ge protege la seguridad en el consumo —la llamada responsa-
bilidad por el p r o d u c t o ^ . Estos delitos, aun cuando tienen como
referente la puesta en el mercado de un producto nocivo y, por
ello, se habla de «seguridad en el consumo», no tratan de
proteger, únicamente, a los consumidores, es decir, a quiénes
adquieren el producto, sino a cualquiera que puede usar ese
producto que se encuentra en el mercado, es decir, al usuario,
por el contrario, la protección del libre mercado si que afecta
exclusivamente a los consumidores y demás intervinientes en
el mercado, por cuanto, en los delitos contra los derechos de los
consumidores no se t r a t a de proteger la seguridad o confianza
de que los productos a los que se puede acceder en el mercado
no son perjudiciales para la salud, sino que se trata de proteger
la confianza de quiénes compran productos, en el sentido de que
esos productos son exactamente lo que aparentan ser y que
tienen el precio adecuado a sus características. En el primer
caso el referente individual es la salud y en el segundo el
referente individual es el patrimonio, por lo que en el primer
caso la colectividad afectada es más amplia que en el segundo.
8. Los delitos de omisión propia más significativos, como son
los de omisión del deber de socorro, al que en el Código Penal de
1995 se suma la denegación de asistencia facultativa, y los de
impedir determinados delitos, también son delitos contra bie-
nes jurídicos supraindividuales, como otra faceta de la seguri-
dad y confianza del ciudadano en que se cumplirá el deber de
solidaridad de todos respecto de la salvación de los bienes
jurídicos individuales fundamentales. En estos delitos no es
relevante que se consiga o no el resultado de salvación de los
bienes jurídicos individuales sino que es suficiente con que ex
ante se dé la situación de peligro y exista la posibilidad objetiva
de salvación para que se consume el delito, siendo irrelevante
discutible de lege lata (dada la amplitud de los tipos) que el bien jurídico
protegido sea, únicamente, la seguridad en el consumo, por cuanto quién
consume la sustancia estupefaciente conoce su nocividad.
212 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
si expost efectivamente se podía evitar la lesión de la víctima o
el delito, respectivamente'''^ La existencia de peligrosidad
objetiva y posibilidad de evitación ex ante, debe de probarse en
el juicio ex post sobre la lesividad de la conducta para el bien
jurídico-penal supraindividual, de forma que si ni tan siquiera
había víctima o delito que evitar no concurre delito de omi-
4;i8
sión
9. Por último, desde una perspectiva exclusivamente políti-
co-criminal y procesal, los «delitos de peligro» suscitan una serie
de cuestiones derivadas de la naturaleza de los bienes jurídicos
protegidos en estos delitos'^''"; de que, en la mayoría de casos,
estos delitos se alejan del llamado Derecho penal clásico'*'^"; de
la ausencia de un resultado material, que en la práctica proce-
sal es lo que determina el inicio del procedimiento'*'*^; y de la
concurrencia, también en la mayoría de casos, junto a la
regulación penal de una legislación de carácter administrativa,
laboral o civil, que plantea problemas de competencia y
accesoriedad. Estos problemas político-criminal es y procesales
han llevado a amplios sectores de la doctrina a negar legitimi-
dad a la tipificación de delitos de peligro. Las críticas surgen,
fundamentalmente, en base a lo que se denomina indetermina-
ción de los bienes jurídicos protegidos en estos delitos'''*^, olvi-
'•'^ En este sentido, SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión. Concepto y sistema,
Barcelona, 1986, pp. 331 ss., entiende que estos delitos deben de conce-
birse como delitos de peligro abstracto, siendo irrelevante las considera-
ciones ex post sobre las posibilidades de evitación.
43H Vid. Infra. IV. 1. B). c), sobre el principio de lesividad en estos delitos.
'*^^ Como veremos Infra. IV,, en aquellos delitos en los que se protegen bienes
jurídicos supraindividuales o colectivos y, como tales, con una mayoi'
indeterminación respecto de los protegidos en los delitos contra bienes
jurídicos individuales.
'"" En este sentido, los delitos de tráfico de drogas, de falsedades y d^
conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas serían la excepción.
•^^^ En los delitos de peligro la llamada cifra negra de criminalidad no es qn^
sea más elevada que en los demás delitos sino que incluso es desconocida.
''''^ Sobre estas críticas, vid. Infra, IV, 1, B).
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 213
dando que en el «Derecho penal clásico» se han protegido bienes
jurídicos tan subjetivos como el honor y tan difíciles de determi-
j^ar como la libertad de formación de la voluntad.
(•) principio de lesividad: la lesión del bien jurídico-penal
supraindividual
1. En relación con la lesión del bien jurídico protegido en los
delitos de peligro abstracto, la doctrina penal que podemos
considerar mayoritaria, defiende que en ellos no hay lesión de
un bien jurídico-penal, sino únicamente una conducta peligro-
sa, considerando, en consecuencia, que su existencia entra en
colisión con el principio de culpabilidad'*^^. En esta misma
dirección, otro sector doctrinal, niega la existencia de lesión,
pero fundamenta la punibilidad en la peligrosidad general de
un comportamiento determinado o de una determinada conse-
cuencia y acepta que son necesarios cuando es necesario orga-
nizar un ámbito social regularizando conductas'**'*, con lo que
finalmente no se pone ningún límite a la legitimidad de los
delitos de peligro abstracto. En el origen de estas posiciones
está la propuesta de Binding'*'*'', que diferencia dos grupos de
delitos de peligro abstracto, los que son reconducibles a un
delito de peligro concreto en los que no concurre un resultado de
peligro y los de mera desobediencia, que serían injustos forma-
les, carentes de fundamento material.
443
RoxiN, DP. PG., §11/119.
iU
JAKOBS, A T , § 7/86 ss, entiende que esta situación se produce cuando por
la naturaleza compleja del sector de actividad no se puede esperar que
quiénes participan actúen de forma que no se produzcan daños, poniendo
como ejemplo, el falso testimonio o el incendio de una vivienda, o cuando
una actividad sólo puede permitirse estandarizando las conductas, como
sería el caso del tráfico viario, y en los supuestos en los que un único
comportamiento es sólo arriesgado pero cumulativamente sería lesivo,
como sería el caso del medio ambiente.
445
Die Normen I, pp. 397 ss.
 214 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
Schroder'*'*", entiende que los delitos de peligro son legítimos
por cuanto suponen una presunción de peligro realizada por el
legislador, pero sólo cuando no quedan en meros delitos de
desobediencia por haberse probado con seguridad que determi-
nados objetos concretables han sido puestos efectivamente en
peligro. Este planteamiento, como pone de relieve Roxin^'^^, es
impracticable porque si se exige al Tribunal la comprobación de
que el objeto, cuya protección es el motivo del legislador, ha sido
efectivamente puesto en peligro se transformaría en un delito
de peligro concreto y si el Tribunal mantiene dudas sobre la
efectividad del peligro, en base a la aplicación del principio ín
duhio pro reo, estaría obligado a absolver. La solución de
Cramer'*'*^, supone una reformulación de la teoría anterior, al
interpretar los delitos de peligro abstracto como tentativas de
delitos de peligro concreto, lo que implica reconducir el proble-
ma a la legitimidad del castigo de la tentativa, en esta caso
agravado por no concurrir dolo respecto de la lesión'*^^.
En la evolución de estas teorías, distintos autores, con
diversos matices, t r a t a n de dotar de antijuricidad material a los
delitos de peligro abstracto, a partir del desvalor de la conducta
en el sentido de que el comportamiento peligroso debe de infrin-
gir el deber de cuidado y existir, al menos, imprudencia respecto
de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido''''".
44(i Die Gefahrdungsdelikte im Strafrecht, ZStW (81) 1969, pp. 14 ss.
447 DP. PG. §11^120.
448
Der VoUrauschtatbestand ais Gefahrdungsdelikt, Tübingen 1962, pp. 61
ss.
Vid. Supra. IIL 1., sobre la legitimidad de la punición de la tentativa,
entendiendo que en la tentativa se protegen también bienes jurídicos
supraindividuales.
Vui,7-, Unrechi and Schuld abstrakter Gefahrdungsdelikte, Gottingen
1968, pp. 167 ss., para quien el contenido de injusto de estos delitos se
encuentra en la asunción del riesgo por el autor, conociendo el significado
social de su acción peligrosa y de la protección del bien jurídico qu*^
subyace a la prohibición; en un sentido similar, Riin()i,['ni, Inhalt und
Funktion des Handlungsunwertes im Rahnien der personale"
Unrechtslehre, Fest. -Maurach, Karlsruhe 1972, p. 59.
••« !
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES 215
Uorn'*''\ lleva hasta el final estos planteamientos y a ñ r m a que
los delitos de peligro abstracto son delitos imprudentes, en los
que no se exige un resultado lesivo, consistiendo la lesión del
jjien jurídico en la infracción del cuidado expresamente tipifica-
do «con fines ejemplificadores». Brehm^^^, en la misma línea que
el anterior, entiende que el juicio de antijuricidad es idéntico al
de los delitos imprudentes, por lo que el juez debe de constatar
la existencia de una infracción del deber de cuidado que deter-
mine la aptitud de la conducta para lesionar el bien jurídico, el
contenido del injusto será esta aptitud de la acción para lesionar
el bien jurídico. Brehms, sin embargo, diferencia dos clases de
delitos de peligro abstracto, los que están orientados a la lesión
del bien jurídico que castigan acciones que no se diferencias de
las lesivas y otros que no tutelan intereses individuales sino
abstractos, que tienen una función regulativa, en los que la
antijuricidad se deriva de la infracción de la prohibición y en los
que no se admiten restricciones típicas^^'^. En los supuestos en
que se tutelan intereses abstractos*'^*, el contenido de injusto es
la mera infracción de la prohibición, por lo que la crítica a los
delitos de peligro abstracto, en el sentido de que son delitos
formales, de mera desobediencia, está plenamente justifica-
451
Gefahrdungsdelikte..., pp. 22 ss.
452
Zur Dogmatik des abstrakten Gefahrdungsdelikts, Tübingen 1973, pp.
126 ss.
453
BREHM, Zur Dogmatik..., pp. 137 ss.; SCHÜNEMANN, J A 1975, p. 798,
defiende una tesis muy próxima a la de Brehm, recurriendo a la tentativa
imprudente, como infracción del cuidado subjetivo, pero sólo respecto de
aquellos delitos de peligro que ni son delitos con bien jurídico intermedio
espiritualizado, en los que la lesión del bien intermedio es el contenido
del injusto, ni «acciones masa», como sucede en el ámbito de la circulación
donde la automatización es necesaria, por la función organizativa de
estas normas, en un sentido análogo, y en los mismo casos, que planteaba
Brehm; similar, Roxm, DP. PG., §11/121 ss.
*H En la doctrina española, sobre estos delitos, en los que se concibe el bien
jurídico como «bien jurídico intermedio», vid. MATA Y MARTÍN, Bienes
jurídicos intermedios y delitos de peligro, Granada 1997, pp. 22 ss.
216 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO VAU
da^-'-\ Respecto de los supuestos que reconducen a la impruden-
cia la objeción de fondo es que esa imprudencia la plantean en
relación con los bienes jurídicos individuales que consideran
referentes. A este problema hay que añadir otro que afecta al
tipo subjetivo, por cuanto los delitos de peligro, en principio, son
dolosos y, aun cuando, el dolo de peligro, en el sentido tradicio-
nal, se configura como conocimiento de la peligrosidad de la
conducta, si se exige imprudencia sin distinguir entre impru-
dencia consciente e inconsciente se castigarían también como
delito de peligro doloso, los supuestos de imprudencia incons-
ciente en relación con la peligrosidad de la conducta.
2. Estas teorías, con formulaciones y matices distintos,
podrían resumirse en que fundamentan el injusto de los delitos
de peligro abstracto en la peligrosidad de la acción, en base a su
aptitud para lesionar un bien jurídico individual, exceptó en los
casos en que consideran que QS suficiente la infracción de la
prohibición. Un amplio sector de la doctrina española'*^''', requie-
re la peligrosidad de la acción en todos los delitos de peligro
"^^'^ WoLTER, Objektive und personale Zurechnung..., pp. 319 ss., plantea una
tesis similar a las anteriores, pero que al estar más formulada pono en
evidencia el carácter de infracción de deber de este segundo grupo de
delitos de peligro abstracto, a los que denomina "propios». A los delitos
que Schünemann denominaba «acciones masa», los considera delitos de
peligro abstracto propio y considera que en ellos la protección de bienes
jurídicos, como la vida o la salud, sólo es el motivo del legislador para
crear el delito, pasando las funciones de policía a un primer plano, siendo
sólo necesario para su legitimidad que estén formuladas muy concreta-
mente las conductas típicas y con una relación mediata con bieno-'^
jurídicos individuales. En los delitos de peligro abstracto impropio, como
sería el delito de incendio en casa habitada, que no tienen esta función
de policía, es necesario encontrar una relación inmediata con la concrct'^
peligrosidad para la vida o salud pues sino se lesionarían los principio--^
de lesividad y culpabilidad.
'•'*' En este sentido, entre otros, ESCRIVA GREGORI, La puesta en peligro..-, PP-
72 ss.; TORIO LÓPEZ, LOS delitos de peligro hipotético (Contribución «'
estudio diferencial de los delitos de peligro abstracto), ADPCP 1981, pP-
831 ss.;
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES 217
abstracto, peligrosidad que se comprueba a través de un juicio
sobre la capacidad lesiva de la acción realizado ex ante, teniendo
gu cuenta todas las circunstancias concurrentes, incluidos los
conocimientos y capacidad del autor''". La exigencia de que, en
el caso concreto, se deba de probar la peligrosidad ex ante de la
conducta es un requisito indispensable para la legitimidad de
los delitos de peligro abstracto, como en cualquier otro delito,
pero el problema subsiste en el sentido de que nd se específica
¿qué bien jurídico es el que debe de tenerse en Cuenta para
juzgar sobre la peligrosidad ex ante de la conducta?**^^. Los
delitos de peligro abstracto sólo están legitimados si, en todos
ellos, se t r a t a de proteger un bien jurídico supraindividual^''^,
del que se pruebe, en el caso concreto, que ha sido puesto en
457 'M.KYÍL.K, DieGefahrligkeitsdelikte.EinBeitf^ag zar Dogmatikder'abst/^akten
gefdhrdungsdelikte' unter besonderer Berücksichtigung des Verfassun-
gsrechts, Hamburgo 1992, pp. 181 ss., defiende una teoría similar con la
diferencia, pienso que sustancial, de que no requiere que concurra dolo,
entendido como conocimiento de la peligrosidad de la conducta, conside-
rando suficiente que el sujeto debiera haber conocido la peligrosidad, es
decir, desde su perspectiva, en los delitos de peligro es indiferente que
concurra dolo o imprudencia; tesis ésta que entiendo insostenible,
primero, porque en ningún caso el injusto doloso y el imprudente tienen
el mismo desvalor y, en segundo lugar, porque, como veremos, entiendo
que, en general, no están legitimados los delitos de peligro por impruden-
cia.
*^^ En este sentido. RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro..., pp. 298 ss.,
mostrándose, en principio, partidaria de esta teoría, advierte que no es
posible dar un tratamiento conjunto a los delitos de peligro abstracto
siendo necesario diferenciarlos en función del bien jurídico protegido,
entendiendo que, en los supuestos en los que se protegen bienes jurídicos
esenciales individualizables, la exigencia de antijuricidad material pasa
por su reconducción a la imprudencia; esta posición implica afirmar, por
consiguiente, que determinados delitos de peligro abstracto carecen de
un bien jurídico con naturaleza propia.
''^ MÉNDEZ RODRÍGUEZ, LOS delitos de peligro y sus técnicas de tipificación,
Madrid 1993, pp. 154 ss., entiende que los delitos de peligro abstracto
sólo se puede legitimar si se concreta el bien jurídico o interés colectivo
que se pretende proteger y no pueden legitimarse los delitos de peligro
abstracto en base a una peligrosidad referida a un bien jurídico indivi-
dual.
 218 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
peligro ex ante y que ha resultado lesionado, desde una perspec.
tiva ex posf^^'^K
3. El fundamento de estas posiciones, y de otras similares
como ya hemos puesto de relieve^'''^ se encuentra en que no
admiten la existencia de un bien jurídico-penal propio en cada
uno de estos delitos^''^. La exigencia de lesividad, como presu-
puesto de la sanción penal, implica que la responsabilidad
penal sólo pueda apreciarse cuando exista lesión de un bien
jurídico-penal, independientemente, de que éste sea individual
o supraindividual. No se trata de inventarse bienes jurídico-
penales para legitimar determinados delitos sino de determi-
nar, primero, respecto del precepto, si realmente en él se trata
de proteger un interés merecedor de sanción penal y, en el caso
concreto, analizar si ese comportamiento efectivamente ha
«afectado» al bien jurídico-penal protegido''^'''. Kindháuser'*''^,
con un planteamiento en cierta^medida similar, entiende que en
estos delitos se produce una lesión «sui generis». La diferencia
entre la concepción de Kindháuser y la que aquí se defiende,
estriba en que, este autor, realmente no atribuye un contenido
de injusto propio a los delitos de peligro abstracto'"''', por cuanto
para él, en estos delitos la lesión del bien jurídico no es referen-
Vid. Supra. III, 2. B)., en el juicio ex ante se prueba la antijuricidad del
comportamiento y en el juicio ex post su sancionabilidad.
4(51 Supra. IV. 1. B) a).
M\2
Si respecto de determinado precepto no existe ese bien jurídico-penal
merecedor de protección penal ese delito en concreto no estará legitima-
do, como por lo demás, ya advertíamos, que puede decirse de delitos en
los que, teóricamente, se protegen bienes jurídicos individuales pero en
los que no cabe apreciar ni la necesidad ni el merecimiento de pena.
4li;f Vid. Infra. IV. 1. B) c), sobre le reformulación del concepto de «daño».
4ii4 Gefdhrdang ais Straftat...¡ pp. 271 ss., entendiendo que en estos delitos
se protege la «seguridad», como posibilidad de disposición de los bienes
sin peligro, como garantía para el desarrollo de la personalidad.
RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro..., p. 267, tiene razón cuando
afirma que Kindháuser no ofrece una solución satisfactoria a la legitima-
ción de los delitos de peligi'o abstracto, pero ello se debe a que no !eí^
atribuye un contenido de injusto propio.
^ • 1 1 "'''«I
^^..llsíhil
Jt
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 219
¿e, sino que la única referencia es la seguridad en la libre
disposición de los bienes individuales, lo que implica equiparar
la lesión de la seguridad a la efectiva peligrosidad de la conduc-
ta. En esta sede, cuando se habla de «seguridad» y «confianza»,
como bienes jurídico-penales protegidos en estos delitos, no es
en relación con la libre disposición de determinados bienes
individuales, sino que esa exigencia de seguridad y confianza
radica en que no se sobrepase el riesgo permitido en determina-
das actividades peligrosas o, la seguridad y confianza, en el
buen funcionamiento de las instituciones como medio para que
la persona se pueda desarrollar libren^ente en la vida sociales
decir, como un bien jurídico-penal en si mismo.
4. Los problemas para aceptar la legitimidad de la protección
penal de los bienes jurídicos supraindividuales tiene dos moti-
vos, conectados entre sí por el origen del concepto de bien
jurídico. Cuando, con la Ilustración, surge el concepto de bien
jurídico, supone una reaparición de la figura de la víctima, pero
ello no puede implicar que se deba de limitar la intervención del
Derecho penal a la existencia de una víctima a la que se le han
lesionado bienes o intereses'*'^''. Los motivos que originan difi-
cultades en la legitimación de la protección de los bienes
jurídicos supraindividuales provienen, junto a otras razones
paralelas, de la concepción del bien jurídico-penal puesto que en
muchos casos se está confundiendo el bien jurídico con su
substrato material y la lesión del bien jurídico con la producción
de un daño. El bien jurídico-penal es algo diferente del «daño»,
entendido como destrucción de un objeto cuantificable*^^. El
problema con que se enfrentan la mayoría de las teorías sobre
el bien jurídico proviene del significado de destrucción, propio
del término «lesión», que se requiere para no infringir el
principio de lesividad. «Lesión» del bien jurídico, en el sentido
de destrucción de éste, no de destrucción o menoscabo del objeto
'^^ En el sentido que propugna, HASSEMER-MUÑOZ CONDE, Introducción..., p.
38.
467
Cfr. KARGL, Protección de bienes jurídicos ..., (en prensa).
220 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO UÜ
m a t e r i a l , se produce en m u y pocos delitos, p u e s t o q u e en U
m a y o r í a de s u p u e s t o s h a y u n a «afectación» del b i e n jurídico
p e r o n o u n a «lesión».
Así, por ejemplo, en los delitos contra el honor, lo usual es que i^
injuria o la calumnia no "destruyan» el honor de una persona, es más
puede que, objetivamente, ni tan siquiera llegue a afectarse. Lo mismo
puede decirse de los delitos de amenazas, en los cuales la existencia de
delito no requiere que la persona amenazada haga cosas o dejé de
hacerlas por el temor que ha suscitado en ella la amenaza y, sj^
embargo, su libertad ha sido afectada. Pero es que la ausencia de «lesión»
se produce incluso en los delitos de lesiones, ya que, por ejemplo, un
corte en un brazo, aun cuando requiera puntos de sutura, se puede decir
que "afecta» a la salud, pero desde luego no puede decirse que la
«destruya», lo que sí es cierto es que una afectación continuada puede
destruirla.
El problema no es muy diferente al que se suscita, por ejemplo, con
el cohecho o la prevaricación, por cuanto conductas de esta clase
"afectan» a la confianza del ciudadano en el buen funcionamiento de las
instituciones p e r o no "destruyen» su confianza, aun cuando, si estos
ataques se multiplican, se puede llegar a la destrucción no de la
confianza sino propio del Estado'''^"'^. La situación es idéntica a la que se
suscita en el caso de los delitos tributarios, de los que se ha dicho que
el Erario público, o el Patrimonio de la Hacienda Pública o de la
Seguridad Social, no puede ser lesionado mediante comportamientos
aislados, puesto que la lesión sólo se produce por una repetición
cumulatiua de hechos aislados, por si mismos inocuos.
Se podría realizar un paralelismo, entre los problemas con que se
tropieza la doctrina para admitir que en los delitos en los que se protegen
bienes jurídicos supraindividuales se produce una lesión —entendida
c o m o afectación, no c o m o destrucción— y la dificultad que, tradicional-
mente''*^''-', ha tenido la jurisprudencia española para admitir el estado de
4fi8 Véase el ejemplo de lo sucedido en España en los últimos años o lo que
sucede en Italia desde los años setenta; la desestabilización de una
sociedad por conductas de esta clase y la imposibilidad de su desarrollo
tiene claros ejemplos en la mayoría de países centroamericanofi y
sudamericanos.
*'"' Así, por ejemplo, STS de 21 de octubre de 1952 o STS de 24 de febrero de
1978, entre otras, entienden que los casos «de estrechez o angustia
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 221
necesidad cuando el mal que amenazaba era, por ejemplo, el hambre,
entendiendo que faltaba la cercanía de la amenaza, por cuanto todavía
no había peligro de muerte. Al igual que la necesidad existe aun cuando
no haya peligro de muerte la lesión se produce aun cuando no se
destruya el bien jurídico.
5. Si l a s r e t i c e n c i a s p a r a a c e p t a r q u e l o s b i e n e s j u r í d i c o - p e n a l e s
s u p r a i n d i v i d u a l e s t a m b i é n p u e d e n s e r «lesionados» p r o v i e n e del
o r i g e n d e l c o n c e p t o d e b i e n jurídico'^'^'^, a p a r t i r d e u n a v i s i ó n
c a u s a l - n a t u r a l i s t a d e l m u n d o p r o p i a d e l S. XEX, s e g ú n el c u a l el
d a ñ o d e b e d e f i n i r s e c o m o r e s u l t a d o p e r j u d i c i a l p a r a los i n t e r e s e s
vitales d e los p e r j u d i c a d o s o d e la colectividad, h a b r á q u e redefinir
el c o n c e p t o d e <<daño». Kargl'*'^\ a d v i e r t e c o m o l a l e s i v i d a d n o
p u e d e i n t e r p r e t a r s e n a t u r a l í s t i c a m e n t e c o m o «daño» e n cosas,
p u e s t o q u e lo q u e r e a l m e n t e s e p r o t e g e y, p o r c o n s i g u i e n t e , lo q u e ,
en s u c a s o s e l e s i o n a , e s el i n t e r é s e n e s a cosa'*'^.
Pese a q u e nivel teórico la doctrina p e n a l distingue e n t r e bien
jurídico —objeto jurídico— y s u s u b s t r a t o m a t e r i a l —objeto del
delito—''^^, c u a n d o s e h a c e r e f e r e n c i a a l p r i n c i p i o d e l e s i v i d a d ,
económica» falta la inminencia del peligro porque no existe un peligro
inminente para la vida, lo que no quiere decir que exista peligro para la
salud o, incluso, para la libertad y dignidad de esa persona.
•^^^ Cfr. KARGL, Protección de bienes jurídicos..., señala que al proceder la
teoría del bien jurídico en Derecho penal, básicamente, de la concepción
de Von Liszt, se mantiene anclada en esa visión naturalista del mundo.
'"^ Protección de bienes jurídicos..., pp. 3 ss., el replante amiento de la
naturaleza de la lesión del bien jurídico, a partir del cambio en la
concepción del bien jurídico que propone es realmente interesante, lo que
no puedo explicarme es cómo de unos presupuestos lógicamente desarro-
llados y fundamentados llega a una conclusión abiertamente opuesta con
ellos y sin ofrecer razonamiento alguno al respecto. De ahí, mi «sospecha»
respecto al interés no justificado explícitamente de un amplio sector de
la doctrina alemana, encabezado por la Escuela de Frankfurt, de limitar
la intervención penal, en el sentido que plantea el propio Kargl, a la
protección de la vida, la integridad física y la libertad.
472 KARGL, Protección de bienes jurídicos..., pp. 5 ss., al interés en la cosa, se
al vida o la propiedad u otro interés, lo denomina «moralidad», entendida
como moralidad del daño no moralidad del Derecho.
473
Vid. Supra. III. 2. D).
 222 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
a u n c u a n d o , se h a g a referencia a la lesión o peligro p a r a el bien
jurídico en r e a l i d a d se t o m a como r e f e r e n c i a s u substrato
m a t e r i a l , la lesión del objeto del delito como r e s u l t a d o mate-
riaP^'*. L a teoría de la d a ñ o s i d a d social t r a t ó de s u p e r a r esta
limitación c a u s a l - n a t u r a l i s t a pero a costa d e h a c e r r e c a e r el
d a ñ o , e n todo caso, en la colectividad i n d e p e n d i e n t e m e n t e de]
individuo'*'^^'. A q u í se p r e t e n d e l l e g a r a u n a s í n t e s i s e n t r e la
concepción del d a ñ o como afectación d e i n t e r e s e s sociales, que
exige u n a r e s p u e s t a , p r e c i s a m e n t e , p o r p a r t e d e u n ordena-
m i e n t o de n a t u r a l e z a pública como es el p e n a l , p e r o s i n perder
el r e f e r e n t e a i n t e r e s e s i n d i v i d u a l e s , e n el s e n t i d o d e q u e esa
d a ñ o s i d a d social debe de r e p e r c u t i r e n el libre d e s a r r o l l o de la
p e r s o n a l i d a d del i n d i v i d u o y, s i e m p r e , d i f e r e n c i a n d o claramen-
te, e n t r e lesión del objeto del delito y lesión del b i e n jurídico.
6. E n los delitos, en los q u e se p r o t e g e n b i e n e s jurídicos
i n d i v i d u a l e s , la lesión del b i e n j u r í d i c o n o es la lesión del objeto
del delito n u n c a , ni t a n s i q u i e r a c u a n d o el objeto del delito es el
s u b s t r a t o m a t e r i a l del b i e n j u r í d i c o . L a l e s i v i d a d s u p o n e la
lesión del bien j u r í d i c o con i n d e p e n d e n c i a d e q u e se lesione
t a m b i é n el objeto del delito, q u e en e s t o s casos c o n s t i t u i r á el
r e s u l t a d o m a t e r i a l de lesión.
Asi, por ejemplo, en e! delito de homicidio la lesión de! objeto del
delito —resultado en sentido material— es la muerte de una persona y
la lesión del bien jurídico —resultado en sentido juridico— es la lesión
del interés social e individual por la uida'^''*'. Con esta perspectiva se
podría reinterpretar los problemas de la eutanasia, en el sentido, de que
en determinadas situaciones aunque se mata a una persona no se
lesiona el interés ni social ni individual por la vida y, por ello, ese
comportamiento, formalmente, de homicidio no seria sancionable, al
faltar la lesividad propia de este delito.
''^•' Sobre la distinción entre objeto material y objeto jurídico, KHÜMFEI.MANN.
Die Bagatelldelikte, Berlín 1966, pp. 88 ss; LANCVAÍ, Strafrechtsdogmatík
ais Wissenschaft, GA 1990, p. 457.
•"-«I '•''^ Cfr. AMEHINC, Rechtsgüterschutz..., pp. 366 ss.
"«it^:
''^" KAIÍÍÍL, Protección de bienea jurídicos..., pp. 4 ss.
IHJ.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 223
E n los delitos e n los q u e se p r o t e g e n b i e n e s j u r í d i c o s
gupraindividuales, como serían todos los delitos de peligro a b s -
ti-acto, el objeto del delito no es el s u b s t r a t o m a t e r i a l del bien
jurídico, pero ello no cambia en n a d a el concepto de lesividad
respecto de los delitos contra bienes jurídicos individuales, q u e se
fundamenta en la lesión del bien jurídico, i n d e p e n d i e n t e m e n t e de
que en la m a y o r í a de supuestos t a m b i é n se lesione el objeto del
delito, con la diferencia, de q u e en estos casos la lesión del objeto
del delito n o es u n r e s u l t a d o m a t e r i a l , en sentido estricto'^'^^
En los delitos de falsedades documentales la afectación o lesión del
documento —objeto del delito— es un elemento esencial del tipo, pero
no constituye el contenido de lesividad propio de estos delitos, que se
debe buscar en la lesión de la seguridad en el tráfico jurídico. Por ello,
cuando se falsifica uii documento, si esa alteración no tiene aptitud para
inducir a error sobre el significado o contenido de ese documento —por
ser una alteración burda, o por estar de acuerdo el autor del documento
original'^'^^ o por no cambiar el significado o el contenido de los hechos
respectos de los que ese documento pretende ofrecer seguridad''''^—,
ese comportamiento no dará lugar a responsabilidad penal, por faltar
la lesividad, pese a que, en sentido formal, existe un documento
alterado. Es cierto, que estos supuestos podrían ser calificados como
tentativas irreales o inidóneas, según su aptitud para inducir a error fuera
nula o sólo apta para determinadas personas, no obstante esa califica-
ción sólo es posible cuando el autor actúa conociendo la idoneidad de
esa falsificación para inducir a error en el tráfico jurídico. En los casos
en los que el autor conozca que «altera» el documento pero sepa, al
mismo tiempo, que con ello no puede inducir a error ni sobre la
naturaleza del documento, no existe tentativa.
7. De todo lo a n t e r i o r cabe concluir q u e , en los delitos c o n t r a
bienes j u r í d i c o s s u p r a i n d i v i d u a l e s , al igual q u e en todos los
"^ Vid. Supra. III. 2. D).
Quien firma un documento en lugar de quién figura como autor del
documento atendiendo a su voluntad, no incurre en un comportamiento
merecedor de sanción penal pese a que, formalmente, existe un documen-
to falso, como así lo atestiguaría un perito calígrafo.
479
Quién cambia la fotografía de un documento por otra suya, en la que sale
más favorecido, tampoco es responsable por un delito de falsedades.
 224 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
delitos, el d e s v a l o r de i n j u s t o y la l e s i v i d a d n o p u e d e n medirse
con criterios n a t u r a l í s t i c o s de g r a v e d a d del «daño», sino con
criterios n o r m a t i v o s sobre la m a y o r o m e n o r r e l e v a n c i a jurídico
penal del comportamiento —desvalor de injusto— y de la mayor
o m e n o r g r a v e d a d de la afectación del bien jurídico —lesividad-—
y estos valores d e p e n d e r á n del bien jurídico puesto e n peligro y
afectado y de la modalidad del comportamiento, según suponga un
mayor o m e n o r grado de respeto por los intereses penalmente
protegidos. U n comportamiento doloso s i e m p r e se h a considerado
que tiene u n m a y o r desvalor de injusto q u e uno i m p r u d e n t e y
d e t e r m i n a d a s modalidades de agresión a u n bien j urídico también
se h a n considerados m á s gi-aves q u e o t r a s , a u n c u a n d o afectasen
al mismo bien jurídico, i n d e p e n d i e n t e m e n t e , del d a ñ o q u e expost
se h a producido. Por ello en relación con los bienes jurídicos
supraindividuales no podemos olvidar estos principios y limitar-
nos a e x a m i n a r la g r a v e d a d del daño c a u s a d o por la conducta.
Un robo con fuerza en las cosas, en la casa de montaña de un
multimillonario, en el que el autor se lleva una radio, valorada en
15.000,— ptas., lesiona menos el patrimonio de esa persona que una
defraudación de 500 millones lesiona a la Hacienda Pública. Otra cosa
es que, en ambos casos, el multimillonario y la sociedad, que debe de
recibir a través de los Presupuestos Generales los servicios requeridos
al Estado, haya resultada afectada en sus intereses.
Un resultado de muerte, desde la perspectiva de su relevancia pena!,
puede pasar de constituir asesinato, si la muerte se produce por medio
de precio; homicidio doloso, si la persona muere de un disparo realizado
contra el cuerpo; homicidio imprudente, si la persona muere por un
disparo cuando el autor jugaba delante de él con la pistola; falta de
homicidio por imprudencia simple, si la persona muere por un disparo
en el curso de una partida de caza porque se había escondido en unos
matorrales; o ser absolutamente irreleuante si muere por un disparo de
una pistola que la "víctima» había asegurado que estaba descargada,
pidiendo al autor que la probase.
La misma situación se puede repetir, por ejemplo, en relación con
el medio ambiente, la destrucción del agua de una bahía y de todas sus
especies animales y vegetales puede ser desde un delito medio ambien-
tal cualificado, básico, imprudente o irrelevante penalmente. Desde una
perspectiva penal esa alteración del equilibrio de los sistemas naturales
~VL[ J ""li^
w estos delitos parecen exigir que la consumación suponga «destrucción»
será delito medio ambiental cualificado si se produce como consecuen-
:%
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 225
cía de los vertidos que realiza el Ayuntamiento de la población costera
sin pasar por la depuradora, sabiendo que es una playa en la que se
bañan muchas personas y aun más grave si sabe que existen numerosas
especies protegidas en esa bahía; delito medio ambiental, tipo básico,
si esos mismos vertidos se realizan en una playa que no es utilizada por
el público y donde no hay especies protegidas: será un delito medio
ambiental imprudente si ios vertidos se producen por un descuido grave
de los vigilantes de la depuradora que no advierten que no está
funcionando; y será irrelevante penalmente sí los vertidos se producen
por un fallo de la depuradora que no podía ser advertido por quienes se
encontraban vigilando el funcionamiento.
E s t o s ejemplos p i e n s o q u e s o n s u f i c i e n t e m e n t e r e p r e s e n t a -
tivos de q u e , p a r a el D e r e c h o p e n a l , la lesividad no es i g u a l a
daño m a t e r i a l sino a afectación de u n bien j u r í d i c o , afectación
que s e r á m a y o r o m e n o r a t e n d i e n d o a factores m u y diversos,
entre los q u e t a m b i é n e s t a r á la c u a n t í a de la d e s t r u c c i ó n
material del objeto, pero que é s t e no p u e d e s e r el único p a r á m e t r o
para d e t e r m i n a r la lesividad de u n a c o n d u c t a a n t i j u r í d i c a . P o r
ello, no t i e n e s e n t i d o q u e , en relación con los b i e n e s j u r í d i c o s
s u p r a i n d i v i d u a l e s , se utilicé u n b a r e m o d i s t i n t o al q u e se
utiliza r e s p e c t o de ios b i e n e s j u r í d i c o s i n d i v i d u a l e s p a r a d e t e r -
minar s u r e l e v a n c i a penal*™.
IV.2. DELITOS D E PELIGRO EN RELACIÓN CON EL
RESULTADO
AJ Delitos de peligro abstracto
QJ Actividades peligrosas y nivel de riesgo
1. Al t r a t a r l a n a t u r a l e z a d e l o s b i e n e s j u r í d i c o s
Supraindividuales se hizo r e f e r e n c i a a l a s m o d a l i d a d e s de
Vid, Infra. V. 1. A)., al tratar de la consumación de los delitos contra
bienes jurídicos supraindividuales examinaremos las teorías que en
total del bien jurídico.
 226 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
bienes jurídico-penales supraindividuales protegidos, pero e^
este lugar se pretende realizar una sucinta agrupación de los
«delitos de peligro» dividiéndolos, en atención a si requieren o
no un resultado de peligro, entre delitos de peligro abstracto v
concreto. Dentro de los delitos de peligro concreto, se mencio-
nan también aquellos delitos contra bienes jurídicos individua-
les que cuentan con un resultado de peligro concreto o un
elemento típico de peligro que los cualifica. No se pretende
realizar una exhaustiva descripción de los «delitos de peligro»
en el Código Penal de 1995, sino recoger los principales grupos
de delitos en los que se protege un bien j urídico supraindividual,
agrupándolos según el tipo requiera o no la concurrencia de
resultado de peligro'^^'.
2. Determinadas actividades «normales» en nuestra socie-
dad, tienen un alto nivel de riesgo pero están permitidas, con
carácter general, por su utilidad social. Esta permisión sólo es
posible si al mismo tiempo se controla el peligro propio de estos
sectores de actividad, prohibiendo las modalidades de conducta
que pueden elevar el riesgo por encima de los permitido. La falta
de control del riesgo puede implicar para el ciudadano no sólo
el peligro de lesiones para su vida, salud o bienes sino también
una sensación de amenaza que lesiona su seguridad y confianza
en que el riesgo de estas actividades se mantenga dentro del
nivel de riesgo permitido, impidiéndole el libre desarrollo de su
personalidad. El ciudadano en el desarrollo de su actividad
cotidiana «participa», activa o pasivamente, en estas activida-
des y, por consiguiente, mantener el nivel de riesgo permitido
en estos sectores es fi^ndamental para que pueda vivir en
libertad.
^^'^ Como no se trate de realizar un estudio de cada uno de los tipos 1¡^
doctrina que se cita es la mayoritaria, basándome en los Manuales, con
alguna excepción cuando existe un trabajo muy concreto sobre un tem'^
"""n >H I que sirva de referencia para el concepto de bien jurídico defendido en cstt^
trabajo.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 227
3. De esta clase son los delitos contra la seguridad en el
tráfico, contra la seguridad e higiene en el trabajo, contra la
galud de los consumidores y los llamados delitos de riesgo en
rfeneral, aun cuando estos últimos se agrupan entre los delitos
¿Q peligro concreto por la inexistencia de un referente claro
respecto de un bien jurídico supraindividual. El tráfico es el
sector de actividad más peligroso, atendiendo a la probabilidad
estadística de muertes, lesiones y daños, pero debido a su
utilidad para la gran mayoría de ciudadanos nadie está dis-
puesto a renunciar a esta actividad que asegura las comunica-
ciones y permite mantener el actual sistema social y económico.
Con estos delitos se trata de mantener el nivel de riesgo
permitido, prohibiendo aquellas modalidades de conducta es-
pecialmente graves por el alto grado de probabilidad de lesión
que en abstracto suponen. Sin embargo, y como en todos los
demás supuestos, estos comportamientos sólo se pueden casti-
gar cuando la realización de esa modalidad de conducta efecti-
vamente suponga una amenaza que en el caso concreto, por la
idoneidad del peligro que supone, afecta realmente la seguridad
y confianza del ciudadano que participa en ella. En otras
palabras, y como se ha ido repitiendo a lo largo del trabajo, el
alto nivel de riesgo no «autoriza» al poder legislativo ni judicial
a saltarse los principios que informan el Derecho penal y, en
especial, el principio de lesividad, por lo que siempre se deberá
de probar que, en el caso concreto, ex post la conducta era
efectivamente peligrosa —objetivamente idónea— y lesionaba
la seguridad y confianza del ciudadano.
4. Los riesgos laborales, junto con los riesgos propios del
tráfico viario, son lo que tienen un nivel estadístico más alto de
lesiones, en sentido amplio, es decir, de muertes, lesiones y
^años. La protección de la seguridad e higiene en el trabajo
Supone, por tanto, el aseguramiento de que, con el cumpUmien-
•^0 de todas las medidas de seguridad, se mantenga el riesgo
dentro del nivel permitido y con ello se protege la seguridad y
Confianza de los trabajadores en el desarrollo de su actividad.
^osarts. 316. y 317, CP., en los que se regulan los delitos contra
228 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
la seguridad e higiene en el trabajo, doloso e imprudente
respectivamente, están configurados como delitos de peligra
c o n c r e t o , pero en ellos se p r o t e g e u n b i e n jurídico
supraindividual, junto al peligro para uno o varios bienes
jurídicos individuales. Si pese a su caracterización como delitog
de peligro concreto los he ubicado en este grupo se debe a que de
lege ferenda, si se quiere verdaderamente que la intervención
penal sea eficaz, consiguiendo la aplicación de estos tipos, se
deberían de incriminar las conductas especialmente graves
para la seguridad e higiene en el trabajo como delitos de peligro
abstracto. Esta propuesta no está motivada por una voluntad
de incriminar sin fundamento, sino que tiene dos razones que
la justifican. Por un lado, la estructura de delito de peligro
concreto en estos tipos no tiene sentido porque, en muchas
ocasiones, los propios trabajadores son «autores» del riesgo, por
lo que si ellos mismos lo evitan no se podría imputar el resultado
de peligro concreto. La segunda razón, está en relación con la
protección de la «higiene», protección que hay que interpretar
como evitación de riesgos idóneos para provocar enfermedades
a medio o largo plazo, y en esos supuestos poder imputar el
peligro concreto es prácticamente imposible.
5. La necesidad de protección penal de la llamada «responsa-
bilidad por el producto», los delitos contra la salud de los
consumidores, obedece a que por el actual sistema de mercado
y por el alto nivel de tecnología el ciudadano no puede conocer
los riesgos que suponen determinados productos que puede
adquirir en el mercado. Consecuentemente, se t r a t a de proteger
la seguridad y confianza del ciudadano en que los productos que
están a su alcance, que puede usar, no son peligrosos para su
salud o su vida si los utiliza correctamente. En estos casos, aun
cuando se haga referencia en algunos de ellos a los consumido-
res, no se protege únicamente la seguridad y confianza del
consumidor, es decir, de quien adquiere el producto, sino de
todos los usuarios de productos que están en el mercado. Entre
estos delitos podemos distinguir los previstos en los arts. 3^^'
y 360. CP., que deberían de estar dentro de los delitos de riesgo^
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 229
gn general, porque en ellos, lo que se desconoce son los riesgos
que puedan derivarse de su incorrecta elaboración, manipula-
(.jón, transporte..., pero cualquiera sabe que se trata de sustan-
cias nocivas y peligrosas. Por su parte, los arts. 360. y 361. CP.,
que tienen como objeto los medicamentos están configurados
como delitos de peligro concreto lo que en este caso también es
criticable, puesto que, por la naturaleza del objeto del delito
«medicamentos», los peligros que se puedan derivar de su
alteración, deterioro..., afectan, especialmente, a quienes ya se
encuentran enfermos con lo que la dificultad para poder impu-
tar el resultado de peligro roza la imposibilidad, por cuanto, casi
siempre existirá la duda de si el peligro para la vida o salud, que
en este caso se debería de entender como aumento del peligro,
es imputable al medicamento o a la enfermedad y, en caso, de
duda, la solución es siempre la absolución, por aplicación del
principio in duhio pro reo.
El núcleo de los delitos contra la salud de los consumidores
son los relativos a la responsabilidad por el producto que podría
reducirse, con modificaciones, al tipo previsto en el art. 363.
CP., y, en todo caso, junto al art. 365. CP., cuya diferencia
sustancial estriba en que, en el segundo, autor puede ser
cualquiera y en que uno de los objetos sobre los que puede recaer
la conducta son las aguas potables, de difícil clasificación como
«producto que se encuentra en el mercado». Respecto del art.
364. CP. su única «utilidad» puede estar en castigar conductas
incardinables formalmente en el tipo aun cuando no se pruebe
su peligrosidad, por cuanto si realmente el producto es nocivo,
el comportamiento típico cabe en el art. 363. CP.. La considera-
ción del art. 363. CP. como delito de peligro abstracto o concreto
no es pacífica en la doctrina**^^, pero entiendo que poner en
48a
Un sector doctrinal, entiende que es de peligro concreto, en este sentido,
MKNIJOZA BUERGO, Comp. DP. PE. Vol. II (Dir. Bajo Fernández), p. 655;
En sentido similar al propuesto se manifiestan, Boix REIO-DOVAL PAÍS,
Comentarios al Código Penal de 1995. Vol. II (Coord. Vives Antón),
 230 MIRENTXU GORCOY BIDASOLO .¡.í.-i'.I
peligro la salud de los consumidores no puede interpretarse
como resultado de peligro sino como exigencia de lesividad,
para evitar que el tipo sea tratado como un delito de peligro
presunto, al no exigir la prueba de la existencia de peligro ex
post.
6. Los delitos de tráfico de drogas tóxicas y estupefacientes,
que en el Código Penal se encuentran agrupados con los ante-
riores, dentro de los delitos contra la salud pública, son de más
difícil concreción en cuanto a cuál sea el bien jurídico protegido.
En estos delitos la novicidad del producto se presume iures et de
iuj-e, por el mero hecho de que él «producto» esté incluido en las
listas Anexas al Convenio Umco de 30 de febrero de 1971, sobre
Estupefacientes, ratificado por Instrumento de 3 de febrero de
1966 y el Convenio de 21 de febrero de 1971, ratificado por
Instrumento de 2 de febrero de 1973, sobre Sustancias
Psicotrópicas y Anexo sobre sustancias enumeradas en las
listas del citado Convenio (BOE n" 233, de 10 de septiembre de
1976), listas que se renuevan cada año por la OMS y que son
ratificadas, por lo que no puede entenderse que tenga como
finalidad proteger la seguridad y confianza de los ciudadanos en
que los productos que se encuentran en el mercado no sean
peligrosos para su vida o salud'*"''. La doctrina al respecto no es
pacífica y en esta sede no se puede entrar a examinar cada una
de las opiniones que sobre el bien jurídico protegido en estos
delitos se han propuesto. Aun cuando, la que podría incluso
Valencia 1996, p. 1663; MUÑOZ CONDH, DP. PE., p. 556; GAIU^IA ALBKIÍO.
Com, PE. DP. (Dir. Quintero Olivares-coord. Valle Muñiz), p. 976;
^^^ Cfr. DíEZ RiPOLLÉS, Los delitos relativos a las drogas tóxicas, estupefacien-
tes y sustancias psicotrópicas. Estudio de las modificaciones introduci-
das por la Ley Orgánica 111988. de 24 de marzo, Madrid 1989, sobre líi
incoherencia de referirse en este caso a la salud pública como objeto de
protección.
La jurisprudencia, portadas, STSS de 25 demarzode 1993, de 27 de mayo
de 1994 ó de 16 de septiembre de 1994, y un sector de la doctrin^^
-^-l entienden que no se puede discutir que el bien jurídico protegido es 1^
salud pública.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 231
denominarse doctrina mayoritaria, en uno o otro grado admite
que junto, o en lugar, de la salud pública se protegen otros
intereses referidos al orden público, a la seguridad colectiva e
incluso a intereses directamente morales o culturales'^^''. La
conclusión, desde la perspectiva que nos interesa en este traba-
jo, sería que en todo caso es un delito contra bienes jurídicos
supraindividuales, de peligro abstracto, y que, por eso mismo,
no puede interpretarse como un delito de peligro presunto.
Consecuentemente, sean cuáles sean los bienes jurídicos prote-
gidos es requisito indispensable que exista una conducta peli-
grosa, ex ante y ex post, lo que implica que no es válido un
concepto formal de droga —inclusión en las listas menciona-
das—, puesto que para que cualquiera de los bienes jurídicos
enunciados resulte lesionado es imprescindible que el «produc-
to» efectivamente sea nocivo para la salud. Por las mismas
razones, tampoco es admisible la incriminación de actos prepa-
ratorios, ni como delitos autónomos, ni como formas de partici-
pación anteriores al inicio de la ejecución de los tipos básicos''^^.
En todo caso, si se admite que el bien jurídico protegido es la
salud colectiva , que es al menos uno o el principal bien jurídico
protegido, la nocividad específica de este «producto» será la de
crear dependencia, porque lo que se pretendería es preservar la
salud de quien se inicia en el consumo, por cuanto luego ya no
es libre para decidir si quiere o no seguir consumiendo'*"''.
h) Actividades peligrosas y riesgos de futuro
1. Algunas actividades peligrosas que también reciben pro-
tección penal las he>separado de las anteriores por cuanto los
riesgos que implican son de presente y también de futuro. La
Por todos. DIEZ RIPOLLÉS, LOS delitos relativos a las drogas..., pp
^^^ Infra. V. 1. C).
4Rfi
En este sentido, el concepto de droga de la OMS, como ^-sustancia natural
o sintética cuya consumición continuada provoca dependencia física y/o
psíquica, así como tolerancia —tendencia a aumentar las dosis».
232 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
prohibición de modalidades de conductas peligrosas propias de
determinadas actividades no sólo tiene una finalidad de presen-
te, análoga a la que se planteaba en el apartado anterior de
proteger la seguridad y confianza del ciudadano en que no se
supere el nivel de riesgo permitido, sino que, fundamentalmen-
te, se trata de proteger el futuro de la humanidad en unas
condiciones no muy diferentes de las actuales. De esta clase son
los delitos contra el medio ambiente, los de protección de la flora
y la fauna, los de incendios forestales, los de energía nuclear y
los de manipulaciones genéticas.
2. Entre los delitos de manipulaciones genéticas algunos de
los tipos no encajan en lo que debería de ser el núcleo de las
conductas típicas, como sucede en el art. 162. CP., en el que se
protege la libertad de la mujer, o con el delito previsto en el art.
160. CP., como delito de peligro abstracto, que tiene una
naturaleza más próxima a los delitos de riesgo en general, o a
los delitos relativos a la energía nuclear o incluso a los delitos
contra el orden público, en concreto, a los relativos a la tenencia
de armas o explosivos, que a los de manipulaciones genéticas.
Respecto de los arts. 159. y 161. CP., que serían los que con
mayor propiedad encajan en el concepto de manipulación gené-
tica, la identidad de la especie h u m a n a sería el bien jurídico
protegido, y la legitimidad de la protección de este bien jurídico
hay que buscarla en el desconocimiento de las consecuencias que
las manipulaciones de genes, la transgénesis, o las clonaciones
pueden suponer para el futuro de la especie humana''*^^.
^^'^ ScuOmiMANN,KritischeAnmerhungenzurgeistigenSilucUionderdeutschen
Strafrechtswissenschaft, GA1995, p. 205, concibe la «supervivencia de la
especie humana» como principio regulativo superior; QUEIÍAI-T JIMKNK'^,
DP. PE., p. 49, advierte como su legitimación sólo puede fundamentarse
en las «insondables consecuencias» que puedan derivarse; en sentido
diferente, GONZALEZ CUKSAC, Manipulación genética y reproducción asis-
tida en la reformapenal española, Revista de Derecho y genoma humano,
(3) 1995, p. 73, entiende que el bienjurídico protegido es la vida prenatal,
lo que implica que no podría ser considerado como un delito contra bienes
jurídicos supraindividuales.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 233
3. Determinados riesgos provinientes de la energía nuclear,
entre los que se incluye los de radiaciones ionizantes, se prohi-
ben por los peligros de présente, pero también por un compo-
nente de riesgo de futuro, que conecta con lo que se decía
respecto de las manipulaciones genéticas, por el desconoci-
miento exacto de las consecuencias que a largo plazo pueda
tener la contaminación proviniente de esta energía, tanto para
el ser humano como para los animales, plantas y demás recur-
sos naturales. La técnica de delito de peligro concreto utilizada
en los arts. 341. a 344. CP., viene a evitar la interpretación de
los tipos como delitos de peligro presunto, sin embargo, como
hemos ido viendo, este problema puede evitarse si, configurado
como delito de peligro abstracto, en cada caso concreto se
prueba la lesividad expost, con lo que se evitan las dificultades
de prueba que entrañan los delitos de peligro concreto. Dificul-
tades que, en este supuesto, son superiores si cabe por el
desconocimiento de las consecuencias, a medio y largo plazo,
para la vida y la salud de las personas. En el art. 345. CP. se
regula un tipo de apropiación de materiales nucleares, como
delito de peligro abstracto, por cuanto, entiendo que lo relevan-
te no es el posible ataque a la propiedad, ya que ni la pena se
hace depender del valor de la cosa, ni se exige ánimo de lucro,
siendo la función básica evitar los peligros que se derivan de que
exista material nuclear fuera de control.
4. Con la protección del medio ambiente, la flora y la fauna
se pretende, al igual que sucedía en los dos supuestos anterio-
res, proteger el equilibrio de los sistemas naturales respecto de
los riesgos de destrucción a corto plazo, pero también a medio y
largo plazo, por cuanto, las consecuencias que puedan derivarse
para el futuro del planeta no se conocen con certeza^^^. Por ello,
Las opiniones doctrínales respecto al bien jurídico protegido en estos
delitos, simplificando, pueden resumirse entre los partidarios de su
interpretación como delito de peligro concreto en el que se persigue evitar
peligros para la salud o la vida de las personas; son las que entienden que
la protección del medio ambiente ha de servir a la protección de bienes
 234 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO VÍJ^K.'
cuando veíamos la lesividad propia de los delitos contra bienes
jurídicos supraindividuales, advertíamos que «lesión» no puede
confundirse con «destrucción», sino que equivale a «afectación»
y en el caso, del medio ambiente conocemos una afectación de
presente, pero no se puede olvidar la posible afectación de
futuro, que también debe de ser valorada al considerar la
necesidad de la incriminación de estas conductas'^^'^.
Que la protección de los bosques, en concreto, respecto del
fuego en los delitos de incendios forestales, en el Código Penal
esté separada de los delitos medio ambientales, sólo se justifica
por razones político criminales, en base a que se t r a t a de una
modalidad muy definida de destrucción de recursos naturales
que, además, en muchos casos, tiene un origen socio-económico
distinto al que condiciona las otras modalidades de conductas
contra el medio ambiente. La protección específica de la flora y
la fauna puede tener una justificación análoga a la anterior,
sobre todo al contemplar conjuntamente los delitos de caza y
pesca con la protección de la flora y la fauna autóctona. En
ambos casos, a la concreción de las modalidades de conductas
típicas se une que, generalmente, estos delitos no serán conse-
cuencia de actividades empresariales o de instituciones públi-
cos sino de personas individuales. En todos ellos, sin embargo,
el bosque, o la flora y la fauna, en su caso, sólo constituyen el
objeto del delito, mientras que como bien jurídico debe de
entenderse, al igual que en el delito medio ambiental, la
protección del equilibrio de los sistemas naturales, exigiendo,
jurídicos individuales, como vida y salud, p. ej. MUÑOZ CONDI':, D P . PE-,
p. 502: Boix REIG-JAREÑO REAL, Cora. CP. 1995, Vol. II (Dir. Vives Antón),
pp. 1592 ss.; y las que consideran que los recursos naturales o el
equilibrio de los sistemas naturales son, en si mismos, el bien jurídico
M
objeto de protección, p. ej. CAIÍMONA SALCAIX), Curso de Derecho Penal-
Español Parte Especial. II. (Dir. Cobo del Rosal), Madrid 1997, pp. 52 ss-
^^** Cfr. ScfiüÑEMANÑ, GA 1995, pp. 205 ss., a partir de la idea de «superviven-
cia de la especie humana», como principio regulativo superior, establece
los subprincipios relativos a la participación igualitaria de todas las
generaciones en los recursos naturales.
'"•"K.-'í-»..,,,
- : : . • * " • •
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES 235
por tanto, la lesión del bien jurídico en todos los casos, lo que
excluiría la atribución de responsabilidad penal en delitos que
sólo formalmente realizan el tipo^^°. Que en determinados
delitos de incendios forestales, o contra la flora y la fauna, no se
haga referencia expresa al medio ambiente no excluye esta
interpretación, por cuanto, tanto el bosque como la flora y la
fauna autóctona son elementos esenciales en el equilibrio de los
sistemas naturales. Resulta abonada esta interpretación por la
referencia expresa al medio ambiente en algunos delitos en los
que no es tan evidente la afectación del equilibrio de los
sistemas naturales por la lesión del objeto del delito, como
sucede en los delitos de incendios, en el art. 356. CP., en el
supuesto en que se incendia vegetación no forestal.
c) Intereses generales y funcionamiento de determinados sectores y
actividades socio-económicas.
1. Determinados sectores económicos y sociales por la com-
plejidad de su estructura precisan de una especial protección de
su correcto funcionamiento. Los delitos contra el mercado y los
derechos de los consumidores y los delitos societarios son un
claro ejemplo de ello, puesto que la organización actual del
mercado y los complejas organizaciones empresariales y
crediticias que lo conforman sitúan al particular en una situa-
ción tal de desamparo que es precisa, no sólo la protección que
le puede ofi*ecer otras ramas del Ordenamiento jurídico, que
están pensadas en gran medida para proteger esas mismas
estructuras, sino también la protección penal respecto de aque-
49(1
En este sentido, la doctrina mayoritaria, por todos, BACIOALUPO ZAPATFR,
La instrumentación técnico-legislativa de la protección penal del medio
ambiente, en Estudios penales y criminológicos, 1982, T. V, p. 200, como
objeto de protección del ambiente incluye «el mantenimiento de las
propiedades del suelo, el aire y el agua, así como de la fauna y la flora y
las condiciones ambientales de desarrollo de estas especies, de tal forma
que el sistema ecológico se mantenga con sus sistemas subordinados y no
sufra alteraciones perjudiciales»
9
236 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO .;:-ii:
lias conductas que más gravemente afectan al libre acceso al
mercado, al equilibrio natural entre oferta y demanda y a la
igualdad de oportunidades y de tratamiento de quienes inter-
vienen en el mercado, en sentido amplio. Los intereses genera-
les de los consumidores, en los delitos contra el mercado y los
consumidores, los intereses generales de los socios minorita-
rios, en los delitos societarios, y los intereses generales de los
participantes en la Bolsa, son las diferentes concreciones del
bien jurídico supraindividual protegido, con independencia de
que al ser delitos complejos, se protejan también los bienes
jurídicos individuales de los sujetos que, en el caso concreto,
resultan afectados'^''^.
2. Los delitos de falsedades, se consideran tradicionalmente
como delitos de peligro abstracto, dividiéndose la doctrina entre
los que entienden que el bien jurídico protegido es la fe pública
y los que lo conciben como protección de la seguridad en el
tráfico jurídico'*''^. Estas dos concepciones pueden unificarse,
^''^ En este sentido, OTTO, El abuso de información privilegiada como delito
de peligro abstracto (trad. Feijoo Sánchez), en «Hacia un Derecho penal
económico europeo», Jornadas en honor de Klaus Tiedemann, Madrid
1995, pp, 457 ss., pone de relieve la complejidad de estos tipos y, en
concreto en relación con el insider trading, advierte que la conducta
supone una abuso de confianza respecto do la empresa en la que realiza
la actividad el insider, puede conllevar un perjuicio patrimonial para el
inversor individual y puede perjudicar intereses económicos generales
mediante la vulneración de la confianza del inversor en la capacidad de
funcionamiento del mercado de capitales. De estos perjuicios considera
penalmente irrelevantes los que se puedan irrogar a la empresa, por
cuanto los intereses relevantes ya están suficientemente protegidos,
tampoco hay que proteger penalmente al inversor individual, por cuanto,
depende de la bolsa y corre el riesgo propio de esta clase de negocio, aun
cuando es cierto que se lesiona la igualdad de oportunidades, mientras
que sí es necesaria la protección del bien jurídico colectivo, entendido por
protección de la perturbación de la función de la Bolsa y de la consiguien-
te pérdida de confianza en su funcionamiento.
*9^ E(;HAN(3 BASALDUA, Comp. Dp. PE. Vol. II, (Dir. Bajo Fernández), pp. 748
ss., comienza por rechazar la fe pública y la seguridad en el tráfico
jurídico, considerando además que son dispares y que no sirven para
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 237
^QX cuanto, fe pública y seguridad en el tráfico jurídico son dos
gjeinentos que cumplen una finalidad común. Que la apariencia
¿e determinados signos, objetos, formas... se corresponda con la
verdad —fe pública— es el presupuesto necesario para que
funcionen correctamente las relaciones en el tráfico jurídico —
seguridad en el tráfico jurídico—. Con ello se pretende proteger
la confianza y seguridad del ciudadano en el tráfico jurídico, por
lo que para que se cometa el delito no es suficiente que exista
falsedad —lesión de la fe pública— sino que además esa false-
dad debe de tener repercusión en el tráfico jurídico. La consta-
tación de la falsedad, como no correspondencia de la cosa —
documento, moneda, certificado, nombre, profesión...— con la
realidad implica la lesión del objeto del delito, que es presupues-
to necesario pero no suficiente para que la conducta sea consti-
tutiva de delito de falsedades. Para que el comportamiento sea
típico es necesario que esa lesión del objeto del delito —
resultado en sentido amplio— suponga un peligro objetivo
idóneo para lesionar el tráfico jurídico, e:^ ante —injusto típico—
y ex post —lesividad—.
Aun cuando, con la seguridad en el tráfico jurídico no se
pretende proteger exclusivamente el funcionamiento del siste-
ma socio-económico, éste es uno de los campos más afectados,
especialmente, en relación con la falsificación de moneda y
muchas de las falsedades documentales. Incluso los delitos de
falsedades personales, en particular, el intrusismo, afecta al
correcto funcionamiento de los sistemas sociales y económicos,
en sentido amplio, puesto que atañe a las relaciones personales
y a las relaciones profesionales. La presunta heterogeneidad de
estos delitos, que lleva a la doctrina a discutir que puedan
agruparse bajo un denominador común en atención al bien
jurídico protegido, no es tal, por cuanto lo heterogéneo son los
distintos objetos sobre los que recae la protección del bien
comprender los delitos tan heterogéneos agrupados en una misma
rúbrica, para finalmente considerar que habrá que profundizar en estas
teorías.
 238 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
jurídico, diferencia de objeto del delito que no es óbice para qug
tengan como denominador común la protección de la apariencia
de verdad de esos distintos objetos —moneda, documentos
nombres o títulos...—, como medio de proteger la seguridad v
confianza de los ciudadanos en el tráfico jurídico, que abarca las
relaciones económicas, institucionales, personales o profesio-
nales. Desde esta perspectiva, como delitos que afectan a la
seguridad en el tráfico jurídico, se deberían de incluir los
matrimonios ilegales y los relativos a la suposición de parto y de
la alteración de la paternidad, estado o condición del menor, por
cuanto, todos ellos implican falsedades que afectan al tráfico
jurídico, en este caso, en concreto, a las relaciones jurídicas
familiares.
3. En los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad
Social se trata también de proteger los intereses generales de
los ciudadanos en que el Estado, las Autonomías, los Ayunta-
mientos o la Comunidad Europea, en relación con el delito
fiscal, arts. 305. y 306. CP., y las defraudaciones a la Seguridad
Social, art. 307. CP,, a través de la protección del deber de
solidaridad de los obligados tributarios en contribuir al sosteni-
miento del Gasto público, para que los distintos entes públicos
puedan realizar las contraprestaciones a las que se han obliga-
do, y que los ciudadanos deben de recibir, a través del cumpli-
miento de los respectivos presupuestos. El Erario público de
cada uno de los mencionados Entes públicos, o la Tesorería
General de la Seguridad Social, constituyen el objeto del delito,
pero no el bien jurídico-penal protegido'''". En el mismo sentido,
Cfr. SÁN(:IIIÍ;Í-OS-I'IZ GUTIKRREZ, El delito contable tributario, Pamplona
1995, pp. 196 ss., realiza una fundamentada crítica a la doctrina que
defiende como bien jurídico protegido en estos delitos el patrimonio del
Erario público, dejando patente las «distorsiones y defectos técnicos que
se derivarían de entender el patrimonio del Erario como bien jurídico-
penal protegido».
En otro sentido, MARTÍNEZ-Bu JAN PÉREZ, LOS delitos contra la Hacienda
Pública y la Seguridad Social, Madrid 1995, p. 25, afirma que el bien
jurídico protegido es el patrimonio de la Hacienda Pública, y en concreto
:^5r-
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ,.. 239
el delito de fraude de subvenciones persigue evitar que el dinero
público sea utilizado fraudulentamente por sus beneficiarios en
perjuicio del resto de los ciudadanos, protección penal que es
pecesaria en un sistema socio-económico en el que la política de
subvenciones está generalizada. Los delitos de contrabando
tienen un sentido análogo a los anteriores, porque se trata
también de evitar que el incumplimiento de deberes fiscales por
parte de algunos perjudique a la sociedad en general, creando
además un desequilibrio en el mercado, al favorecer ilícitamente
la entrada de productos extranjeros que perjudica los intereses
socio-económicos generales*^*. Lo mismo cabe decir del blan-
queo de capitales, porque con independencia de que existen
otros intereses que se pretenden proteger con estos delitos,
como puede ser la referencia al bien jurídico lesionado en el
delito previo y los intereses de la Administración de Justicia"^^^,
la razón de fondo que ha conducido a su nueva regulación es
controlar las grandes bolsas de dinero negro que no están
sujetas a tributación y que, consecuentemente, no sirven a los
intereses generales.
4. El mercado laboral también está necesitado de protección,
básicamente, para proteger las condiciones de los que tienen
que acceder a él. Es cierto que podría decirse que en los delitos
contra la libertad y seguridad en el trabajo no se protege un bien
la recaudación tributaria; en el mismo sentido, p. 81, en el caso de las
defraudaciones a la Seguridad Social, el bien jurídico protegido sería la
Tesorería General de la Seguridad Social.
494
En este sentido, la STS de 1 de diciembre de 1997, al fundamentar la
calificación de concurso de leyes entre los delitos de contrabando y los
delitos de tráfico de drogas, concibe el delito de contrabando como un
aunténtico delito fiscal, fundamentando tal interpretación en la LO 12/
1995 de 12 de diciembre, de represión del contrabando, que en el art. 2.
3. prevé el contrabando de drogas aplicable a quien teniendo una expresa
autorización administrativa para la introducción de drogas, eluden su
despacho en las oficinas de aduanas.
495
Bienes jurídicos protegidos en los delitos de recepctación, según la
doctrina mayoritaria, por todos, SUÁREZ GONZÁLEZ, Comp. DP. PE., Vol. II
(Dir. Bajo Fernández), p. 558.
240 MIRENTXU CORCOYBIDAñOLO J'^[,}S'.
jurídico supraindividual sino los derechos de cada uno de W
trabajadores que accede al mercado laboral. Sin embargo, esta
interpretación es simplista y desde luego no sirve para algurioo
de los delitos contemplados en este Título XV., como son log
delitos previstos en los arts. 312. y 313. CP., que regulan el
tráfico ilegal de mano de obra, y los previstos en los arts. 314. y
315. CP., que protegen la igualdad de todos en el acceso al
trabajo y el ejercicio de los derechos fundamentales de los
trabajadores, de asociación y de huelga. En todos ellos, se
pretende proteger el correcto funcionamiento del mercado labo-
ral para evitar que la infracción de determinadas normas
perjudique los intereses generales de todos los trabajadores.
Por el contrario, los delitos previstos en los arts. 316 y 317. CP.,
aun cuando están ubicados en el mismo título, por razón de las
personas a las que afectan directamente, creo conveniente
situarlos dentro de los delitos en los que se protege el manteni-
miento del nivel de riesgo permitido en la realización de activi-
dades peligrosas.
5. Con los delitos urbanísticos y de protección del patrimonio
histórico se pretende salvaguardar el interés general de los
ciudadanos en el disfrute del territorio y del patrimonio histó-
rico. La protección de la ordenación del territorio es uno de los
aspectos protegidos en el art. 47 CE., dentro de los principios
rectores de la política económica y social, para proteger los
intereses generales evitando la especulación del suelo"*'"'. El
interés general en la ordenación del territorio no puede limitar-
se, sin embargo, a esa política económica y social, sino que debe
de abarcar un interés general de carácter cultural, como es el
valor paisajístico del suelo que, precisamente en España, ha
sido destrozado por el urbanismo y al que debe de estar orien-
tada la interpretación de los tipos, que no pueden quedar
limitados a una mera protección penal de la normativa urbanís-
''^'' Cfr. MORALES PHATS-TAMARIT SUMALI-A, Com. PE. DP. (Dir. Quiíift;''"
Olivares-coord. Valle Muñiz), p. 844.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 241
tica, en cuyo caso no estarían legitimados. Este interés general
¿e naturaleza cultural es el protegido en los delitos contra el
patrimonio histórico, art. 46 CE., que, por cierto, también h a
sido objeto de espolio en beneficio de algunos y en perjuicio de
la sociedad. El objeto del delito son los bienes que conforman el
patrimonio histórico, cultural y artístico, por su relevante valor
socio-cultural y el bien jurídico protegido es el interés general
de la colectividad en mantenerlo, por la función socio-cultural
que desempeña, e incluso por el interés económico general que
representa al favorecer el turismo cultural.
6. El correcto funcionamiento de la vida social necesita
también de la protección de la solidaridad entre los ciudadanos
y en este lugar se sitúan los delitos de omisión del deber de
socorro, de denegación de asistencia facultativa y de impedir
determinados delitos, a los que hicimos referencia, como delitos
contra bienes jurídicos supraindividuales, en los que se protege
otra faceta de la seguridad y confianza del ciudadano, en este
caso, en que se cumplirá el deber de solidaridad de todos
respecto de la salvación de los bienes jurídicos individuales
fundamentales'*^'^. La ubicación en el Código Penal de 1995, de
los delitos de omisión de socorro y de denegación de asistencia
facultativa, tras los delitos contra los bienes jurídicos indivi-
duales fundamentales no es razón suficiente para, con una
interpretación sistemática, comprender el bien jurídico protegi-
'^^ Como, en general, sucede con todos los delitos que estamos examinando
como «delitos de peligro», un amplio sector doctrinal, los concibe como
protección de bienes jurídicos individuales, particularmente, la vida y la
salud, en este sentido, p. ej. CARQONELL-GONZÁLEZ CUSSAC, Com. CP 1995,
Vol. I (coord. Vives Antón), p. 470.
Sin embargo, en relación con la omisión del deber de socorro, la doctrina
mayoritaria defiende la protección del deber de solidaridad, por todos,
GARCÍA ALBERO, Com. PE. DP. {Dir. Quintero Olivares-coord. Valle
Muñiz), pp. 278 ss.; en un sentido diferente, QÜERALT JIMÉNEZ, DP. PE.,
p. 167, afirma que la solidaridad es el motivo político criminal que puede
orientar el precepto, pero que la indemnidad de los bienes jurídicos
individuales es el bien jurídico protegido.
242 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
T DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES
do en clave individualista. Esta situación en el Código penal n^
es razón suficiente porque, sistemáticamente, también l^g
manipulaciones genéticas tienen una ubicación semejante y
sin embargo, en los tipos básicos se protege un bien jurídico
supraindividual y legalmente, en estos delitos de omisión, Ig
sancionabilidad se desvincula totalmente de la evitación o no de
resultados lesivos. La existencia de un persona desamparada
que se encuentra en peligro para su vida o salud, o necesitada
de asistencia facultativa, o en peligro para sus bienes jurídicos
fundamentales por la probabilidad de que sean lesionados por
la comisión de un delito, son las distintas situaciones típicas que
hacen surgir el deber de solidaridad pero esos bienes jurídicos
en peligro, constituyen el elemento típico del respectivo delito
omisivo —situación típica—, pero no son el bien jurídico prote-
gido.
d) Intereses generales y funcionamiento de instituciones públicas
1. Las instituciones públicas, en general, deben de estar al
servicio del ciudadano y, por tanto, existe un interés general en
que funcionen correctamente. La complejidad de estas institu-
ciones dificulta el conocimiento de lo que sucede dentro de ellas,
lo que, unido a los intereses de sus miembros en que no se
conozcan determinadas irregularidades, obliga a que ese con-
trol no sea solamente interno, estando necesitadas de mecanis-
mos externos de control, que para los casos más graves deben de
ser penales. El buen funcionamiento de la Administración
pública afecta a los intereses generales, a cuyo servicio debe de
estar, y su incorrecto funcionamiento, por el abuso de la función
pública, puede llegar incluso a desestabilizar el sistema políti-
co. Los arts. 9. 1. y 3. CE., someten a los poderes públicos a la
Constitución, y al resto del Ordenamiento jurídico, y el art. 103.
CE. orienta la función de la Administración al servicio de los
intereses generales. La importancia que el buen funcionamieí''
to de la Administración tiene para la sociedad en general
justifica sobradamente la intervención penal respecto de lo^
243
comportamientos que sean idóneos para lesionar gravemente
la seguridad y confianza de los ciudadanos en su correcto
f^mcionamiento*^^. No pueden entenderse, por tanto, como
pieros delitos de funcionarios o de infracción de deber, abonan-
do la nueva regulación prevista en el Código penal de 1995 esta
interpretación, al incluir a las autoridades junto a los funciona-
rios, y al procurar evitar lagunas de punibilidad debidas a su
configuración como delitos especiales de funcionarios,
incriminando también conductas de particulares que lesionen
los intereses generales. No son delitos de funcionarios sino
delitos que atañen a quienes realizan funciones públicas y, en
determinados casos, a quien sin ejercerlas provocan o cooperan
a que se ejerza la función pública incorrectamente, lo que
impide su concepción como delitos de infracción de un deber. En
esta dirección, en el Código penal de 1995, desaparecen delitos
que no afectaban a los intereses generales sino únicamente a la
organización interna de la Administración, como sería el caso
de los delitos de anticipación, prolongación y abandono de
AsuA BATARRITA, La tutela penal del correcto funcionamiento de la Ad-
ministración. Cuestiones criminales y criterios de interpretación, en
«Delitos contra la Administración pública», ed. Asúa Batarrita, Bilbao
1997, entiende que la infracción del deber del funcionario sólo es
relevante a efectos penales si afecta a las expectativas legítimas de los
ciudadanos en relación con la Administración, sea porque impide u
obstaculiza el ejercicio de un derecho concreto, sea porque pone en serio
peligro las posibilidades de acceso y participación en el disfrute de
servicios o desarrollo de actividades que las instituciones deben de
garantizar y en su caso promover»; en cierto sentido similar, OI,AIZOLA
NOGALES, El delito de cohecho, Valencia 1999, pp. 77 ss., entiende que en
los delitos contra la Administración pública aun cuando existe un bien
jurídico general y común que sería la defraudación de legítimas expecta-
tivas de los ciudadanos frente a la Administración, luego debe de ser
matizado en algunos delitos o en grupos de delitos y, en particular,
diferencia entre dos bienes jurídicos protegidos que, en algunos delitos,
es el buen funcionamiento de la Administración, entendido como impar-
cialidad, legalidad y objetividad, y, en otros, la atención a los intereses
generales de la sociedad en la actuación administrativa, en conexión con
lo establecido en los arts. 103 y 106 de la CE.
 244 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO íUJdí"
funciones o el delito de renuncia o negativa a desempeñar un
cargo, y, en sentido contrario, como decíamos, se incriminan
conductas cometidas por particulares que afectan al correcto
funcionamiento de la Administración.
La-jurisprudencia más reciente, con apoyo también en los
arts. 103 y 106 de la CE, afirma la obligación de que la actuación
administrativa sea acorde con los valores constitucionales. En
este sentido la sentencia de 22 de septiembre de 1993 (RJ 1993/
6857), afirma que la Administración pública está obligada, en
virtud del art. 103 CE., «.. .de servir con objetividad los intereses
generales, con pleno sometimiento a la Ley y el Derecho y, por
el art. 106 CE, el mismo sometimiento a la legalidad de la
actividad administrativa y de ésta a los fines que la justifican
(SS. 17-9-1990 (RJ 1990/7322) y 25-5-1992 {RJ 1992/4336); bien
entendido que el carácter fragmentario del Derecho penal y la
consideración de la sanción punitiva como ultima ratio del
Derecho, que se recoge en el principio de intervención mínima,
debe impedir que no toda desviación de la actividad administra-
tiva respecto a sus fines caiga en el área penal, sino sólo aquéllas
que por reunir claramente los elementos típicos de la figuras
penales tuteladoras de aquel bien jurídico, merezcan el repro-
che de la sanción penal...». Esta doctrina supone una orienta-
ción del bien jurídico a la protección de los intereses generales,
a través de una interpretación teleológica de estricto cumpli-
miento de todos los elementos típicos del correspondiente deli-
I . to, en un sentido análogo al propuesto.
2. En los delitos contra la Administración de Justicia la
perspectiva debe de ser idéntica a la anterior, es decir, proteger
los intereses generales de los ciudadanos en que se resuelvan
los conflictos y se preserven los derechos y los legítimos intere-
ses de los ciudadanos, conforme a la ley'*"'', y no salvaguardar
GONZÁLEZ RUS, Curso DP. PE.. II. (Dir. Cobo del Rosal), pp- 454 ss.;
MAGALDI PATKRNOSTRÜ, Aspectos esenciales de la acusación y denuncia
falsa, ADPCP 1987, pp. 37 ss., en relación con el bien jurídico protegido
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 245
jirectamente a la Administración de Justicia, como un fin en si
jiiisina. Si el bien jurídico protegido es la confianza y seguridad
¿el ciudadano en la solución jurídica correcta de los conflictos
gociales se deben de incriminar las conductas que impidan o
¿ificulten esta solución, ya procedan de quienes ejercen funciones
jurisdiccionales —jueces, secretarios judiciales y fiscales—, ya
procedan de los diversos operadores jurídicos —funcionarios de
ja Administración de Justicia, abogados, procuradores, peri-
tos...— o de cualquiera de los intervinientes en el proceso —
condenados, testigos...—. El aspecto concretamente protegido
en cada caso afecta a cuál sea el objeto de protección en cada uno
de los delitos —la iniciación del proceso, el proceso, el cumpli-
miento de las consecuencias...—, pero no cambia el contenido
del bien jurídico protegido.
3. Los delitos contra el orden público, de tenencia ilícita de
armas, delitos contra la Constitución, delitos contra la paz e
independencia del Estado y relativos a la Defensa Nacional,
delitos contra la Comunidad Internacional..., desde la perspec-
tiva defendida en esta sede deben de ubicarse también en este
grupo, por cuanto, estos delitos no estarían legitimados si se
tratara de proteger el ejercicio del poder del Estado por si
mismo, de forma absoluta, o el principio de autoridad, como
veíamos Supra. IV. 1. B) b) 2.. E n consecuencia, la protección
penal del orden público se h a de fundamentar en las necesida-
des de la función pública al servicio de los ciudadanos, interpre-
tando los tipos desde la óptica de la seguridad de las manifes-
taciones colectivas de la vida social. La efectiva realización del
comportamiento típico tiene que producir una perturbación de
la función pública, lo que supone la lesión del objeto del delito
pero no un resultado de lesión, en sentido estricto, puesto que
específicamente estos delitos, que son unos de los más problemáticos por
la aparente dualidad de bienes jurídicos protegidos, llega a la conclusión
que el único bien jurídico protegido, en todos los delitos contra la
Administración de Justicia, es la solución jurídica de conflictos sociales.
246 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
la lesividad propia de estos delitos se produce cuando la afectg,
ción del orden público no es meramente formal sino que supone
una lesión de la paz pública que vaya contra los intereses
generales de los ciudadanos''™. En este sentido, la STS de 29 ¿g
octubre de 1994 (RJ 1994/12), ofrece un concepto de paz pública
como «...conjunto de condiciones externas que permiten el
normal desarrollo de la convivencia ciudadana (o el normal
ejercicio de los derechos y libertades públicas) o, más
sintéticamente, como normalidad en la convivencia ciudadana.
Como dice la Sentencia de esta Sala de 25 de enero de 1990 (Rj
1990, 496), se atenta contra la paz pública cuando se produce
alarma social y perturbación en el seno de la vida ciudada-
na»...». El bien jurídico protegido en los delitos de tenencia
ilícita de armas es también la paz pública, en igual sentido que
en los delitos contra el orden público, desvinculado de los bienes
jurídicos individuales que pudieran ser puestos en peligro por
estas armas'''"\ lo mismo que cabría decir respecto del art. 160.
CP., relativo a las armas biológicas.
™" GARÍ;IA ALHKIU), PE. DP. (Dir. Quintero Olivares-coord. Valle Muñiz), pp.
1536 ss., en relación con los delitos de desórdenes públicos, diferencia
entre la perturbación del orden público y la puesta en peligro potencial
de la paz o el sosiego públicos, defendiendo esta segunda interpretación
del bien jurídico protegido por entender, correctamente, que es aplicable
a los restantes delitos contra el orden público y que restringe el ámbito
de los tipos; o. O. PHATH CANUT, PE. DP. (Dir, Quintero Olivares-cnora.
Valle Muñiz), pp. 1525 ss., en relación con el delito de atentado concibe
la efectiva perturbación del orden público como resultado de lesión, en
sentido estricto.
'^'^^ En este sentido, GARCIA ALUIÍIU), PE. DP. (Dir. Quintero Olivares-coord.
Valle Muñiz), pp. 1553 ss., que advierte claramente como esta concepción
del bien jurídico no sólo permite una interpretación restrictiva de 1"^
tipos sino que tiene el apoyo del legislador, rechazando la configuración
de estos tipos, exclusivamente, como delitos de peligro abstracto, en el
sentido de la doctrina tradicional, como peligro potencial o presunto paJ'"
bienes jurídicos individuales.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 247
a) Delitos de peligro concreto
QJ Delitos contra bienes jurídicos supraindividuales con resultado
de peligro para bienes jurídicos individuales
1. Dentro de los distintos grupos de delitos contra bienes
jurídicos supraindividuales algunos tipos están configurados
como delitos de peligro abstracto y otros de peligro concreto. Los
delitos contra la seguridad en el tráfico son la mayoría de
peligro concreto, conducción temeraria o alteración de la vía
pública, pero el delito de conducción bajo la influencia de
bebidas alcohólicas o estupefacientes es de peligro abstracto,
mientras que el llamado delito de «conducción suicida» está
previsto como delito de peligro abstracto y concreto. Una situa-
ción similar es la que se produce en los delitos contra la salud
de los consumidores, aun cuando un sector doctrinal entiende
que todos ellos son de peligro concreto. La razón de esta
afirmación hay que buscarla en la comprensión de estos delitos
como adelantamiento de la barrera de protección, respecto de la
protección de bienes jurídicos individuales, en cuyo caso es
correcto entender que deben de ser siempre de peligro concreto.
Sin embargo, aun cuando los delitos relativos a medicamentos
sí están configurados como delitos de peligro concreto, el llama-
do delito de fraude alimentario, art. 363. CP., difícilmente, con
la actual redacción, se puede interpretar como delito de peligro
concreto porque no veo la concreción de un peligro cuando se
Configura como peligro para «la salud de los consumidores». Lo
mismo es aplicable respecto de la referencia, en los arts. 364. y
365. CP., a que las conductas típicas sean «susceptibles de
¿pausar daño a la salud de las personas» o «pueden ser gravemen-
nocivas para la salud», respectivamente. En estos casos, no
Se t r a t a de que el tipo requiera un resultado de peligro concreto
para un bien jurídico individual, sino de introducir expresa-
fílente la exigencia de lesividad p a r a el bien jurídico
pupraindividual, que se concreta en la nocividad del producto
impidiendo su interpretación como delitos de peligro presunto.
248 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO •;/,:;?..Í;M'
2. Los delitos contra la seguridad en el trabajo son delitos H
peligro concreto, en los que de lege lata siempre es necesario qu
se ponga en peligro la vida o salud de un trabajador. Este
requisito, que puede tener sentido en aras a la seguridg^j
jurídica, ha llevado, como veíamos Supra. IV. 2. A) a) 4., a U
inaplicación de estos tipos. Habría que preguntarse hasta qu^
punto es necesario está configuración como dehto de peligro
concreto y sino sería mejor la estructura de peligro abstracto
aun cuando luego se limitarán las modalidades de conductas
típicas objeto de prohibición, en atención, al grado de peligro en
abstracto, incriminando únicamente aquéllas especialmente
peligrosas, en el sentido de elevada probabilidad objetiva de
lesión, y exigiendo que, en el caso concreto, se pruebe la
concurrencia de un peligro objetivo idóneo, ex ante y ex post,
para la seguridad e higiene de los trabajadores. Tipificación que
revestiría especial importancia en los supuestos en los que se
derivan lesiones para la vida o salud de los trabajadores no
imputables objetivamente a esa lesión de la seguridad e higiene
de los trabajadores, por la concurrencia de diversos riesgos en
la producción de los resultados de lesión.
3. Dentro de los delitos contra el medio ambiente, energía
nuclear e incendios forestales también existen modalidades
típicas, o tipos agravados, en los que se requiere un peligro
concreto para la vida, salud o bienes de las personas. Se trata
de delitos de peligro concreto, normalmente configurados como
delitos cualificados por la producción de ese resultado de peligro
para un bien jurídico-penal individual, pero en los que, al
mismo tiempo, se protege el bien jurídico supraindividual
correspondiente. Un supuesto de delito cuahñcado por la pro-
ducción de un resultado de peligro para la vida o salud de las
personas es el previsto en el último párrafo del delito medio
ambiental, art. 325. CP, al igual que sucede en los delitos de
incendios forestales, con la agravación prevista en el segundo
párrafo del art. 352. CP., en atención a la puesta en peligro de
la vida o integridad física de las personas.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 249
¿1 Dditos contra bienes jurídicos individuales con resultado de
- peligro
1. Dentro de los delitos contra bienes jurídicos individuales
existen algunos tipos que están configurados como delitos de
peligro concreto, en los que se protege el mismo bien jurídico
jiidividual u otros. Dentro de los delitos de lesiones existen dos
tipos de peligro como son las violencias familiares y la riña
tumultuaria. En el delito de violencias familiares, art. 153. CP.,
no hay un bien jurídico supraindividual protegido sino dos
bienes jurídicos individuales, uno que se lesiona, la integridad
moral, como manifestación del principio de dignidad huma-
na^°^, y otro que se pone en peligro, la vida o la salud configura-
das como resultada de peligro concreto. En el delito de riña
tumultuaria, art. 154. CP., se protege únicamente la vida y la
jj,integridad física de las personas frente a conductas que revis-
llen una especial peligrosidad, agotándose el contenido de injus-
to en el peligro para la salud o la vida, con lo que se trata de un
delito de peligro concreto, en su concepción clásica, lo que lleva
a poner en duda su legitimidad.
2. Una situación análoga a la anterior es la que se produce en
determinados delitos contra bienes jurídicos individuales en los
que se introduce una cualificación del tipo, fundamentada en la
r|)uesta en peligro de otros bienes jurídicos individuales, p. ej. en
;Sos delitos contra la libertad sexual, de agresión sexual con
utilización de medio peligroso, art. 180. 5". CP. o los delitos de
robo con violencia o intimidación con utilización de medio
peligroso, art. 242. 2. CP., o la puesta en peligro del mismo bien
pürídico con mayor intensidad, en los delitos de lesiones con
itilización de medio peligroso, art. 148. V. CP.. Son los casos
lue veíamos Supra. III. 2. E)., en los que el peligro es un
sGlemento constitutivo de circunstancias que agravan o cualifi-
5U2
TAMARIT SUMALLA, P E . D P . (Dir. Quintero Olivares-coord. Valle Muñiz),
pp. 100 ss.
 250 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO ;0'1 Í.!M
can el delito y que, en la misma línea seguida en todo el trabain
no se pueden interpretar formalmente sino que, también res'
pecto de estos elementos cualificantes, se ha de requerir q^g
concurra el injusto típico objetivo y subjetivo y la lesividad.
3. Dentro de los delitos relativos a las relaciones familiares
se encuadran los delitos contra los derechos y deberes familia!
res, que tienen como común denominador la especial protección
que requieren los menores e incapaces, arts. 223. 224. 225. 226
229. 230. 231. 232. 233. y 622. CP.. En estos dehtos, fundamen-
talmente, se protege la indemnidad de los menores e incapaces
e incluso de los miembros de la familia especialmente desampa-
rados, puesto que tampoco en este caso pueden ser concebidos
como delitos de infracción de deber de carácter formal, o de
peligro presunto, ni como protección del mantenimiento de la
familia. Su consideración como delitos de peligro concreto se
debe a que requieren la lesión de la indemnidad y un peligro,
abstracto o concreto, para los bienes jurídicos individuales
fundamentales de los menores o incapaces o de otros miembros
de la familia que por razones determinadas se encuentren
desamparados. La protección penal se ha de procurar en aten-
ción a la situación de inferioridad en que se encuentran estas
personas y en los tipos que no requieren un resultado de peligro
concreto, o en los que la producción de un resultado concreto
constituye un tipo cualificado, p. ej. en el art. 229. 3. CP-
respecto del párrafo 1., se ha de exigir que ex ante y expost la
conducta lesione la indemnidad de alguno o algunos bienes
jurídicos fundamentales.
Una excepción, de !ege ¡ata, respecto de la estructura de lesión/
peligro, propia de estos delitos, podría ser el delito de impago d^
pensiones, art. 227. CP., sobre todo por la amplia regulación del tipo, que
abarca no sólo el incumplimiento de las prestaciones esenciales, alimen-
ticias, sanitarias o educativas, sino también "cualquier tipo de prestación
en favor de su cónyuge o de sus hijos, establecida en el convenio..."'
Tipificación que también conduce a poner en duda su legitimidad.
4. Existen varios tipos, ubicados en distintos lugares del
'"«í-}S;:
Código Penal, que se pueden agrupar bajo el denominador
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES 251
común de «delitos de riesgo en general». Son supuestos en los
Que realmente se tipifican tentativas imprudentes de lesión de
bienes jurídicos individuales, sin que exista un bien jurídico ni
individual ni supraindividual protegido distinto al que se pone
en peligro''"'. La razón de incriminación de estas modalidades
delictivas estriba en todos las casos en la alta probabilidad
estadística de lesión que existe por la peligrosidad objetiva de
esas modalidades de comportamientos. Los delitos previstos en
los arts. 359. y 360. CP., aun cuando están dentro de los delitos
contra la salud pública, son delitos de riesgo en general, por
cuanto en ellos no hay dudas sobre la nocividad del producto y
lo que se trata de proteger es que estos productos sean manipu-
lados de forma que no se supere el nivel de riesgo permitido, por
la peligrosidad que alcanzan estos comportamientos en base a
la naturaleza de los productos. El delito de incendio con peligro
para la vida o la integridad física, art. 351. CP., sería otro de los
tipos encuadrable en este grupo, porque en el tipo la lesión del
patrimonio que pueda suponer el incendio no fundamenta la
antijuricidad de la conducta, sino el peligro que el fuego, de
acuerdo con criterios de probabilidad de lesión en abstracto,
supone para la vida y la salud. Al tratarse de una tentativa de
homicidio o lesiones, expresamente tipificada, la pena prevista
infringe sustancialmente el principio de proporcionalidad,
máxime cuando la estructura subjetiva —dolo eventual/cul-
pa— es dudosa. Los llamados «delitos de riesgo provocados por
otros agentes», con independencia de que su existencia sea
criticable, también deben de situarse en este grupo, por cuanto
son modalidades de conducta peligrosas que deben de mante-
503
GONZÁLEZ RUS, Curso. DP. PE. Vol. 11 (Dir. Cobo del Rosal), pp. 94 ss., se
plantea la duda acerca del concepto de «seguridad colectiva» o de "riesgo
catastrófico», llegando a la conclusión que como seguridad colectiva se
considera la tutela del conjunto de «condiciones cuyo cumplimiento
asegu ra y genera la expectativa social de que no se incrementará el riesgo
para los bienes personales o colectivos que se ven implicados en algunas
actividades peligrosas más allá de lo consustancial y permitido en cada
una de ellas».
 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO ¿..''.<í

nerse dentro del nivel de riesgo permitido para evitar lesión

Un caso, en cierta medida, especial es el delito de estragos, art^'
V. TEORÍA GENERAL DE LOS
346. y 347. CP., por cuanto, aun cuando la conducta típica es d^ «DELITOS DE PELIGRO .504
daños y el objeto del delito, bienes de naturaleza pública ^
dedicados al servicio público, el núcleo del injusto es la puest^ ALGUNOS ASPECTOS
en peligro de la vida o integridad de las personas. ^ FUNDAMENTALES

V.l. ITER CRIMINI8 EN LOS «DELITOS DE PELIGRO»

A) Consumación en los «delitos de peligro». La imputación del

resultado de peligro en los delitos de peligro concreto

a) Momento de la consumación en los «delitos de peligro», en general

1. La consumación de los delitos contra bienes jurídicos
supraindividuales no requiere la producción de un resultado
material de lesión y, sólo en los delitos de peligro concreto, se
requiere un resultado material de peligro para un bien jurídico
individual. El hecho de que no se produzca un resultado mate-
rial de lesión no implica que no deban de concurrir todos los
elementos típicos propios de ese delito y, en particular, la lesión
o afectación del objeto del delito que, como decíamos, puede
tener una función análoga al resultado material, en sentido
estricto.
En los delitos contra el medio ambiente, en particular, en el previsto
en el art. 325. CP., el objeto del delito es el recurso natural ^aire, agua,
suelo— sobre el que incide e! comportamiento típico y este objeto del
delito debe de ser efectivamente afectado, precisamente, por ese
comportamiento típico. Para la consumación será necesario probar la
existencia de ese «daño» imputable al comportamiento típico —realiza-

GQ4
De acuerdo, con la concopción propuesta en este trabajo, de aquí en
adelante la denominación "delitos de peligro» significara siempre que en
ese delito so protege un bien jurídico supraindividual, siendo delito de
peligro abstracto cuando no requiera un resultado material de peligro y
delitos de peligro concreto cuando sí lo requiera.
 254 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
clon del tipo pena!— y la aptitud de esa afectación del recurso natur
para lesionar el equilibrio de los sistemas naturales ^esiuidad propia H i
delito medio ambiental—.
L a lesión del objeto del delito es u n e l e m e n t o típico, del cuai
se h a de p r o b a r s u c o n c u r r e n c i a , pero, p a r a q u e el delito se
c o n s u m e , es n e c e s a r i o p r o b a r a d e m á s q u e e s a lesión del objeto
del delito es idónea p a r a afectar al b i e n j u r í d i c o supraindividual
Así, por ejemplo, en los delitos de falsedades documentales, la
alteración o simulación del documento implica la lesión del objeto del
delito, pero si ese documento se utiliza exclusivamente, como medio de
engañar a un tercero para inducirlo a error de forma que realice una
disposición patrimonial y de ese modo obtener un beneficio patrimonial
ilícito, entiendo que sólo existirá un delito de estafa, por cuanto, aun
cuando formalmente se ha realizado la falsedad documental, no se ha
lesionado la seguridad en el tráfico jurídico.
En el delito de incendio con peligro para la vida o salud de las
personas, la regulación del Código Penal ha pasado de un extremo a
otro, en el Código Penal de 1973, arts. 547 a 552, existía una
regulación casuística y como tal criticable, pero en el Código Penal de
1995, art. 3 5 1 . CP., se pasa al extremo opuesto y se regula, práctica-
mente, como delito de resultado de peligro sin determinar la conducta
típica exceptó en que ha de «provocar» un incendio. En todo caso, lo que
en este punto nos interesa es que en el Código Penal de 1973 unos tipos
estaban configurados como delito de peligro abstracto y otros como
delitos de peligro concreto y, en Código Penal de 1995, como delito de
peligro concreto, pero ni en uno ni en otro caso el incendio constituía
ni constituye un resultado, en sentido estricto, sino la lesión del objeto del
delito. Sin embargo, la jurispmdencia había interpretado que el art. 548
CP. 1973, era un delito de peligro abstracto de resultado, siendo el
resultado el incendio, en este sentido, junto con bastantes otras anteriores,
una sentencia muy reciente, STS 1997/698. de 5 de febrero de 1997,
mantiene esta concepción del incendio como «resultado».
Sin n e c e s i d a d de confundir la lesión del objeto del delito con
el r e s u l t a d o , como se h a c e en la j u r i s p r u d e n c i a referida''"'', 1^
'•'"^ JAKOBS, AT, § 7/86, afirma que los delitos de peligro abstracto pueden ser
tanto de mera actividad como de resultado, sin embargo, de su exposii^i*''^
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 255
interpretación, defendida en e s t a sede, de los delitos c o n t r a
bienes j u r í d i c o - p e n a l e s s u p r a i n d i v i d u a l e s s u p o n e u n a i m p o r -
tante restricción del á m b i t o de los tipos y t i e n e , al m i s m o
fjempo, i m p o r t a n t e s consecuencias, en r e l a c i ó n con la teoría
concursal, p u e s t o q u e la m o d a l i d a d de concurso d e p e n d e r á de
qué delitos se e n t i e n d e q u e m a t e r i a l m e n t e s e h a n r e a l i z a d o , por
h a b e r s e l e s i o n a d o el b i e n j u r í d i c o protegido^^^.
2. E n los delitos pluriofensivos, q u e son delitos complejos e n
los q u e p u e d e p r o t e g e r s e , por ejemplo, u n b i e n j u r í d i c o - p e n a l
s u p r a i n d i v i d u a l y u n b i e n jurídico-penal i n d i v i d u a l , q u e sería
el s u p u e s t o q u e nos i n t e r e s a e n e s t a sede, es n e c e s a r i o p r o b a r
también la c o n c u r r e n c i a de todos los e l e m e n t o s típicos, q u e , por
sus c a r a c t e r í s t i c a s , i m p l i q u e n la lesión de los dos b i e n e s j u r í d i -
co-penales protegidos, por lo q u e no s e r í a válido p r o b a r , exclu-
sivamente, la lesión de u n o de los b i e n e s j u r í d i c o s
La malversación, en !a actual interpretación de !a doctrina es un
delito pluriofensiuo^"'', en el que es necesaria la lesión del patrimonio
público, a través del apoderamiento de bienes adscritos a la función
pública, art. 432. CP., o por la utilización privada de bienes muebles o
inmuebles adscritos a la función pública, art. 434 CP., y que esta lesión
del patrimonio, por la concurrencia de los demás elementos típicos,
no resulta claro qué delitos de peligro abstracto considera que son de
resultado; la afirmación resulta muy extraña desde el momento en que
este autor concibe los delitos de peligro abstracto como delitos de
desobediencia, en los que no cabe restricción alguna del tipo, fuera de los
casos bagatela, ni tan siquiera en los casos en que la conducta no
supusiera peligro alguno.
EOE
Vid. Infra, V. 4. sobre las consecuencias de la autonomía de los «delitos
de peligro» en la solución concursal.
607
Cfr. DE LA MATA/ETXEBERRIA, Malversación y lesión del patrimonio publico,
Barcelona 1995, pp. 41 ss., con referencias a la legislación y doctrina
italiana, francesa e iberoamericana y, en particular, a la doctrina
española, sobre la malversación, advirtiendo que en general se defiende
el carácter pluriofensivo, con matices acerca de la mayor relevancia de
uno u otro aspecto; MORALES PRATS/MÜRALES GARCÍA, Com. PE. DP. {Dir.
Quintero Olivares-coord. Valle Muñiz), pp. 1245 ss., se manifiestan
también a favor de la pluriofensividad, que parece más evidente con la
actual tipificación de los delitos de malversación, en el CP 1995.
 256 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO i,'ít,L
lesione la confianza del ciudadano en el buen funcionamiento de la
Administración Pública'^"^. Desde esta perspectiva, cuando la conducta
irregular del funcionario es inidónea para lesionar el patrimonio público
no se podrá condenar por malversación o si es discutible que la conducta
lesione la confianza en el buen funcionamiento de la Administración por
no resultar evidente que se traía de una conducta irregular, tampoco se
podrá condenar por malversación''*^''.
Lo m i s m o s u c e d e en los delitos de peligro concreto, en los que
p a r a la c o n s u m a c i ó n , es n e c e s a r i o p r o b a r la lesión del bien
jurídico s u p r a i n d i v i d u a l y la p u e s t a e n peligro del b i e n jurídico
i n d i v i d u a l , por la c o n c u r r e n c i a m a t e r i a l de todos los elementos
típicos, i n c l u i d a la i m p u t a c i ó n del r e s u l t a d o de peligro al
''"^ En los delitos contra la Administración pública, tradicionalmente, se ha
concebido el bien jurídico como incumplimiento de los deberes de fideli-
dad y probidad, contenido del bien jurídico que como correctamente pone
de relieve OCTAVIO DE TOLKIXÍ, La prevaricación del funcionario público,
Madrid 1980, pp. 218 ss., es incompatible con un Estado social y
democrático de derecho; QUERALTJIMÉ;NP]Z, D P . P E . , pp, 665 ss., incluye la
malversación entre los delitos socio-económicos contra la Hacienda
púlilica.
En Alemania, CRAMÍÍR, Scli/Sch, ante §§ 331 ss., entiende que en los
Delitos contra la Administración pública se protege la lesión de la
«fidelidad hacia el Estado o de la confianza de la colectividad en la
integridad del aparato administrativo'.
^'^'^ DK LA MATA/ETXEBERRIA, Malversación ..., pp. 101 ss., proponen una
reinterpretación de los tipos en atención al bien jurídico entendido como
IH protección de la correcta gestión del patrimonio público, concibiéndolos
como delitos de carácter exclusivamente patrimonial, pero realmente lo
único que niegan, correctamente, es que la infracción del deber del
fi.incionario sea un interés penal, pero admiten que en estos delitos se
protege el correcto ejercicio de la función pública desde la perspectiva de
los ciudadanos en la gestión del patrimonio, lo que supone una concep-
ción del bien jurídico/s protegido/s en estos delitos muy similar a la
propuesta en esta sede, con la diferencia que unifican en un sólo bien
jurídico, el bien jurídico patrimonio público y el bien jurídico cori'ccto
funcionamiento de la Administración desde la perspectiva de los ciuda-
danos, bajo el prisma de una concepción funcional del patrimonio
público, en el sentido de que su lesión está referida a una disminución
económica apreciable sino a un menoscabo de su aptitud para cumplir les
fines públicos legalmente prefijados,.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ., 257
j,Qiiiportamiento típico peligroso, n o s i e n d o suficiente con la
«rueba de sólo u n o de los dos aspectos.
En el delito de "fraude alimenario», si el producto nocivo no está
destinado al mercado, sino que, únicamente, está al alcance de un
número determinado de personas, no se podrá castigar por el delito
contra la salud de los consumidores, aun cuando se haya puesto en
peligro la salud de esas determinadas personas, ya que no se ha
lesionado la seguridad y confianza de los usuarios en que los productos
que están en el mercado no superan el limite del riesgo permitido. En
esos casos, sólo se podría castigar cuando se produjeran lesiones o
muerte de alguna de esas personas como delito doloso o imprudente de
homicidio o lesiones. Un caso límite sería la utilización de un alimento
nocivo en un banquete, en cuyo caso, la decisión en uno u otro sentido
dependerá de si se realiza el banquete en un establecimiento público, en
cuyo caso concurre delito contra la salud de los consumidores, sea cual
sea el número de invitados, o se trate de una fiesta privada servida por
los mismos que invitan (en caso de ser servida por terceros estaríamos
en un supuesto idéntico al anterior), en cuyo caso la decisión dependerá
del grado de privacidad, atendiendo siempre a en qué medida realmente
se ha lesionado el bien jurídico protegido.
3. De a c u e r d o con el p l a n t e a m i e n t o a n t e r i o r , e n a r a s a la
s e g u r i d a d j u r í d i c a , los d e l i t o s c o n t r a b i e n e s j u r í d i c o s
s u p r a i n d i v i d u a l e s n o t e n d r í a n q u e e s t a r descritos como delitos
resultativos, p u e s t o q u e se d e b e r í a de c o n c r e t a r c u á l e s son l a s
modalidades de c o m p o r t a m i e n t o típicas, es decir, d e b e n de
estar configurados como los delitos de m e r a actividad, con
independencia de q u e se r e q u i e r a o no u n r e s u l t a d o de peligro,
concreción de la c o n d u c t a típica es u n o de los r e q u i s i t o s p a r a
l e g i t i m i d a d de e s t a clase de delitos''^*', por c u a n t o , sin consi-
derar q u e en ellos se e s t é p r o t e g i e n d o «intereses difiísos», lo q u e
es cierto q u e es q u e son m e n o s d e t e r m i n a d o s q u e a l g u n o s de
Vid. Supra IV, 1. B) a), sobre los requisitos para que los delitos contra
bienes jurídicos supraindividuales estén legitimados, incluyendo la
técnica legislativa utilizada por el legislador, que debe de concretar
exactamente cuáles son los comportamientos típicos, incluso acudiendo,
cuando para ello sea necesario, a la técnica de la ley penal en blanco.
258 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO i-'i'
l o s d e l i t o s c o n t r a b i e n e s j u r í d i c o s i n d i v i d u a l e s , o, m e j o r dicho
son m e n o s d e t e r m i n a d o s q u e los b i e n e s j u r í d i c o s individuales
q u e t i e n e n u n s u b s t r a t o m a t e r i a l ^ ' ^ L a c o n c r e c i ó n d e l a conduc-
t a típica, por p a r t e del legislador, y la p r u e b a d e l a concurrencia
d e t o d o s l o s e l e m e n t o s t í p i c o s , p o r p a r t e d e l j u e z , p e r m i t e salva^.
l a s c r í t i c a s s o b r e l a i n d e t e r m i n a c i ó n y l a n a t u r a l e z a f o r m a l de
estos delitos.
Así, por ejemplo, en el delito de conducción bajo la influencia de
bebidas alcohólicas o estupefacientes, si se practica la prueba en un
control a la salida de una discoteca, antes de que el presunto autor haya
comenzado efectivamente a conducir en la vía pública, d a n d o positivo
tanto la prueba de alcoholemia c o m o la de la disminución de sus
capacidades fisicas y psíquicas, estaremos frente a una tentativa, pero
no se puede condenar por un delito de conducción bajo la influencia de
bebidas alcohólicas consumado.
S i l a c o n s u m a c i ó n r e q u i e r e l a r e a l i z a c i ó n d e t o d o s l o s ele-
m e n t o s típicos y la lesión del bien j urídico, e n los delitos contra
'" Como vetamos Supra. TV. 1., hay delitos contra bienes jurídicos indivi-
duales en los cuales tampoco se produce un resultado en sentido material
de lesión del substrato del bien jurídico, como pueden ser los delitos
contra el honor, los delitos de amenazas, los delitos contra la integridad
moral, los delitos contra ta intimidad e, incluso, muchos delitos contra la
libertad sexual, en los cuales, al no haber resultado material, requieren
la concreción de la conducta típica, puesto que, en caso contrario, pueden
ser muchos más indeterminados o «difusos» que los delitos contra bienes
jurídicos supraindividuales. Así, por ejemplo, en el delito de agresión
sexual del art. 178. CP, no se define en absoluto la conducta típica, en
relación con la libertad sexual, puesto que la violencia o intimidación son
elementos típicos de muchos otros delitos y suponen un ataque a l^^
libertad de formación de la libertad o a la libertad de actuación, respec-
tivamente. Respecto de la libertad sexual el tipo está previsto como delito
resultativo, «el que atentare contra la libertad sexual", es decir, lo único
que describe es, precisamente, la lesividad propia de este delito: •
idoneidad de la conducta para lesionar la libertad sexual. La indeterni|'
nación es mayor si cabe en el delito de abusos sexuales, previsto en el af •
181. 1. CP., puesto que está redactado en sentido negativo respecto de
violencia, la intimidación y el consentimiento, sin ninguna referencia <
la conducta típica.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES 259
b i e n e s j u r í d i c o s s u p r a i n d i v i d u a l e s , el m o m e n t o d e l a c o n s u m a -
ción d e p e n d e r á d e l a m o d a l i d a d d e c o n d u c t a t í p i c a , i n t e r p r e t a -
do d e a c u e r d o c o n l a finalidad d e p r o t e c c i ó n q u e t i e n e a t r i b u i d a ,
gn un m i s m o delito la consumación se producirá en u n m o m e n -
to d i s t i n t o s e g ú n l a c l a s e d e c o n d u c t a t í p i c a q u e s e h a r e a l i z a d o .
En el delito contra la salud de los consumidores del art. 3 6 4 . CP., la
conducta típica es adulterar con aditivos u agentes no autorizados
susceptibles de causar daños a la salud de las personas —nocivos—
alimentos, sustancias o bebidas destinadas al comercio alimentario. Si
se detecta en un almacén la existencia de alimentos o sustancias
adulteradas habrá que probar positivamente que esos alimentos o
sustancias iban a ser introducidos en el comercio, puesto que, en caso
contrario, faltaría la lesividad propia de estos delitos, que requiere que
los productos nocivos se encuentren en el mercado, porque sólo de esa
forma se lesiona la seguridad y confianza de los usuarios.
Para el fabricante, el delito se consumará cuando io ponga a
disposición del distribuidor o comerciante y para el comerciante cuando
lo ponga a la venta, a no ser que puedan considerarse coautores, en
cuyo caso la imputación recíproca determinará la consumación en el
m o m e n t o en que pierdan el dominio funcional compartido sobre el
producto. Es decir, el elemento determinante para el m o m e n t o de la
consumación, si a t e n d e m o s al bien jurídico protegido en el delito, es
que, objetivamente, quién ha realizado el comportamiento típico haya
perdido el control del riesgo que supone ese producto^''^. El delito se
consuma cuando el producto nocivo se encuentra en el mercado, por
haber salido del ámbito de dominio de quién lo fabricó o comercializó,
sin que sea necesario que haya pasado efectivamente al usuario^'^.
En la STS de 18 de diciembre de 1981, en relación con la consumación del
art. 346. CP. de 1973, entiende que se consuma con la simple posesión de
un producto corrompido con ánimo de venta. Esta interpretación del tipo
sería menos criticable si el ánimo de venta no se presume de la mera
posesión sino que se exige que objetivamente se haya probado que estaba
destinado a venderse, aun cuando, la mera posesión probándose el
destino a la venta, sólo podría calificarse como tentativa, entre otras
razones, como veremos, porque mientras el autor tenga el dominio del
riesgo puede desistir.
Cfr. CoHcoY BiDASOLO, Responsabilidad penal derivada del producto...,
pp. 254 ss., sobre la doctrina y jurisprudencia italiana y alemana en
 MIRENTXU CORCOYBIDASOLO
4. D e t e r m i n a d o s delitos c o n t r a b i e n e s j u r í d i c o s supraij,
d i v i d u a l e s , se conciben como «delitos con b i e n j u r í d i c o interm^
dio espiritualizado»^'^\ p o r c o n s i d e r a r q u e el b i e n jurídico p^Q^
tegido sólo se lesiona p o r u n a r e i t e r a c i ó n g e n e r a l i z a d a ¿o
c o n d u c t a s q u e no r e s p e t a n l a s r e g l a s b á s i c a s , lo q u e determina
la dificultad de d e t e r m i n a r el g r a d o d e l e s i v i d a d de la conducta
i n d i v i d u a l en relación con el bien j u r í d i c o s u p r a i n d i v i d u a l . Ejj
estos casos se c o n s i d e r a q u e la técnica a d e c u a d a d e protección
es la de los delitos de peligro a b s t r a c t o , tipificando la afectación
de u n «bien i n t e r m e d i o con función representativa»'''''. Cuando
se a n a l i z a n los ejemplos p r o p u e s t o s p o r la d o c t r i n a , especial-
m e n t e alemana''"', se a d v i e r t e q u e e s e «bien j u r í d i c o interme-
dio» es, r e a l m e n t e , u n e l e m e n t o típico del delito — q u e puede ser
el objeto del delito o d e t e r m i n a d o s d e b e r e s — , pero no, en
s e n t i d o estricto, u n b i e n jurídico.
P. ej., desde la teoría del bien jurídico intermedio con función de
representación, en el delito de falso testimonio se protegería la veraci-
dad de los testimonios, que sería el bien jurídico intermedio que
representaría a la obstrucción a la justicia o a la confianza del ciudadano
en la tutela judicial efectiva, que sería el bien jurídico representado. El
testimonio y su veracidad es el objeto del delito, al igual que el
documento y su veracidad es el objeto del delito de falsedades documen-
relación con la consumación de este delito. En Alemania donde no se
castiga la fabricación, HORN, S K § 319 ó CRAMER, Sch/Sch. § 319,
entienden que el delito se consuma cuando el producto nocivo se puede
encontrar en el comercio. En Italia, donde se castiga tanto la fabricación
como la venta, diferencian respecto de la consumación de ambas moda-
lidades do conducta, en un sentido similar al propuesto en este trabajo-
respecto de la fabricación se requiere que el producto esté destinado 3
comercio y respecto de la comercialización que el producto esté situad
en el comercio.
^^•* Denominación de SCUONEMANN, JA 1975, p. 798.
'^'^ Denominación de JAKOIÍS, AT, § 6/88.
^'*' En Alemania esta concepción está relativamente extendida, vid, ent
otros, ScHüNEMANN, JA 1975, p. 798; WOI.TEK, Objektive und persona^^
Zurechnung..., pp. 328 ss.; JAKOBS, AT, § 6/88; ROXIN, D P . P G . , § ll/l^*'-
En España, al respecto, vid. RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de pelig''^-'"
pp. 300 ss.; MATA Y MARTIN, Bienes Jurídicos intermedios..., pp. 22 s^'
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 261
tales, pero para que el hecho sea lesivo, merezca sanción penal, es
necesario que esa falta de veracidad del testimonio sea idónea para
afectar la confianza en la tutela judicial efectiva.
Este doble juicio de idoneidad, ex ante, en el juicio sobre el injusto
típico, y ex post, en el juicio de imputación del injusto típico al
comportamiento, como elemento esencial de la sancionabilidad, re-
quiere introducir criterios de valoración, muchas veces de difícil concre-
ción, pero esta dificultad no puede excluir la necesidad de que se lleve
a efecto ese doble juicio como requisito insoslayable para exigir
responsabilidad penal.
La concepción de los «bienes j u r í d i c o s i n t e r m e d i o s con fun-
ción d e r e p r e s e n t a c i ó n » es i n c o r r e c t a t a n t o e n el motivo como en
la solución. E n el motivo es e r r ó n e a p o r q u e c u a n d o a f i r m a n q u e
en estos casos no se lesiona el bien j u r í d i c o i n m a t e r i a l por u n a
sola c o n d u c t a i n d i v i d u a l sino ú n i c a m e n t e por u n a r e i t e r a c i ó n
de c o n d u c t a s d e e s t a clase, e s t á n c o m p r e n d i e n d o la lesión como
«destrucción» n o como «afectación»^^'^.
Es evidente que no se destruye el equilibrio de los sistemas naturales
por un comportamiento típico contra el medio ambiente, ni tan siquiera
una conducta en apariencia tan grave como la sucedida en el Coto de
Doñana «destruye» el equilibrio de los sistemas naturales, pero, desde
luego, que sí resulta "afectado" ese equilibrio. La importancia de, p. ej.
en el caso del medio ambiente, defender que el equilibrio del ecosistema
es el bien jurídico protegido y exigir la lesión del recurso natural, como
objeto del delito, estriba en que con esta configuración es posible
delimitar, de entre los comportamientos que realizan los elementos
típicos, aquéllos que revisten la gravedad suficiente como para afectar
el sistema ambiental. Si se requiere únicamente la «lesión» del objeto del
delito, en este caso el recurso natural, como propone la teoría de los
^'bienes jurídicos intermedios», no se puede delimitar la relevancia penal
atendiendo a la gravedad que representa el comportamiento para el
"bien jurídico representado».
Y se equivocan e n la solución, en el s e n t i d o d e e n t e n d e r q u e
^n e s t o s delitos e x i s t e u n b i e n j u r í d i c o i n t e r m e d i o q u e es el
5i7
Vid. Supra. IV. 1. B)b).
262 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
lesionado^'^^ por dos r a z o n e s . P r i m e r a p o r q u e , como veíamos Q^I
los ejemplos a n t e r i o r e s , ese d e n o m i n a d o «bien jurídico» no gg
o t r a cosa q u e u n e l e m e n t o del tipo, y a s e a u n d e b e r o el objeto
del delito. S e g u n d o , y e s t a es la r a z ó n de fondo p a r a criticar esta
p o s t u r a , con e s t a i n t e r p r e t a c i ó n se t r a n s f o r m a n e s t o s delitos de
peligro a b s t r a c t o en delitos f o r m a l e s , sin q u e p u e d a restringirse
el tipo por u n a i n t e r p r e t a c i ó n teleológica e n a t e n c i ó n al bien
jurídico, e n b a s e a la poca g r a v e d a d q u e r e v i s t e la conducta o a
q u e , por c o n c u r r i r d e t e r m i n a d a s c i r c u n s t a n c i a s , e n el caso
concreto, el c o m p o r t a m i e n t o carece de a p t i t u d p a r a lesionar el
bien jurídico. L a objeción es i d é n t i c a , e n el caso, de los delitos
c o n t r a la A d m i n i s t r a c i ó n pública o de J u s t i c i a , d o n d e esta
t e o r í a de los b i e n e s j u r í d i c o s i n t e r m e d i o s , c o n v i e r t e estos deli-
tos, por o t r a vía, en delitos de infracción de d e b e r .
En los delitos contra el medio ambiente, cuando se propone su
tipificación como delitos de peligro abstracto, se fundamenta en que, en
la mayoría de supuestos, la afectación del recurso natural y la lesión del
equilibrio de ios sistemas naturales se produce como consecuencia de
una serie de comportamientos continuados''^'^ Esta realidad no puede
conducir a convertir el delito contra el medio ambiente en un delito
'^^^ TiEDKMANN, Pode?' económico y delito, 1985, p. 36, en relación con los
delitos socio-económicos, pone de relieve que en estos supuestos <'E1
peligro parece abstracto únicamente si es referido a los intereses patri-
moniales individuales, mientras que, si se toman en consideración los
aspectos supraindividuales (sociales) del bien jurídico y los aspectos de
la información {por ej. como interés tutelado en el caso de los balances),
estos intereses son lesionados (y no únicamente puestos en peligro) por
el delito».
^^'^ Que la habitualidad se la forma normal de realización de los delitos
medio ambientales no excluye que se puedan realizar a través de un
único comportamiento. Normalmente los vertidos ilegales se irán reali-
zando conforme se producen pero también pueden ser recogidos en ü
depósito y emitidos conjuntamente. En el homicidio se puede matar o
un disparo pero también se puede m a t a r poniendo un poco de arsénico e
el desayuno cada día, lo que sucede es que, al revés de lo que sucede e
materia medio ambiental, en el homicidio es más normal el disparo, si
lo
que, en ningún caso, la forma de realización típica pueda afectar a
naturaleza del delito,
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 263
formal en el que se apliqué una sanción penal como consecuencia de !a
infracción administrativa que suponen los vertidos, emisiones..., sin
requerir la lesividad propia de estos delitos e imposibilitando en la
práctica diferenciar entre infracción administrativa y delito^^*^. Si el
comportamiento típico es detectado antes de que se produzca la lesión
del bien jurídico-penal lo adecuado es imponer las correspondientes
sanciones administrativas y no aplicar el Derecho penal con "imagina-
ción» obviando todos los principios y garantías.
5. L a n e c e s i d a d de c o n s t a t a r la c o n c u r r e n c i a de todos los
elementos típicos y la i m p o r t a n c i a q u e la lesión del objeto del
delito p u e d e t e n e r e n e s t o s delitos y a l a h e m o s p u e s t o de relieve,
tanto al t r a t a r la lesividad p r o p i a de los delitos c o n t r a b i e n e s
jurídicos s u p r a i n d i v i d u a l e s , como, e n e s t e p u n t o , al e x a m i n a r el
momento de la c o n s u m a c i ó n . Sin e m b a r g o , el c u m p l i m i e n t o de
estos r e q u i s i t o s típicos, d e r i v a d o s del principio de legalidad, no
implica convertir la infracción de u n d e b e r o la lesión del objeto
del delito en u n bien j u r í d i c o , de forma q u e su lesión s u p o n g a la
lesión del bien j u r í d i c o y s e a el único c o n t e n i d o de lesividad, sino
que la concurrencia de los e l e m e n t o s típicos se h a de p r o b a r a
través de u n a i n t e r p r e t a c i ó n teleológica en atención al bien
jurídico protegido.
De !a importancia de la interpretación teleológica de los tipos, en el
sentido de restringir el ámbito de lo punible, tenemos un claro ejemplo
en las consecuencias de la evolución jurisprudencial sobre el bien
MATEO RonRfauEZ-ARIAS, Derecho penal y protección del medio ambiente,
Madrid 1992, pp. 104 ss., se manifiesta a favor de la configuración del
delito medio ambiental como delito de peligro abstracto, en el que sería
suficiente comprobar que se ha realizado una acción idónea para lesionar
el medio ambiente, sin necesidad de comprobar que haya existido un
peligro real para el medio ambiente, por lo que el juzgador sólo deberá de
acreditar que se han superado los valores-límites fijados en las normas
no penales.
Este planteamiento, compartido por un amplio sector de la doctrina
española, pone en evidencia la imposibilidad de diferenciar, ni tan solo
cuantitativamente, entre infracción administrativay penal, por lo que la
imposición de una u otra sanción dependerá del procedimiento que
aleatoriamente se haya seguido.
264 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
jurídico protegido en ei delito de cohecho, que ha pasado de concebirse
como protección del deber de probidad derivado del cargo, a \^
protección del principio de imparcialidad. Este cambio de concepto
unido a la interpretación del tipo a la luz del principio de imparcialidad,
permite restringir el tipo en los supuestos en que el interés de los
ciudadanos en la imparcialidad de la actuación pública no se vea
seriamente afectado, en este sentido, p. ej. STS de 5 de febrero de 1996
(RJ 1996/797).
En el mismo sentido, el cambio de orientación de la jurisprudencia
del Tribunal Supremo respecto al bien jurídico protegido en los delitos
de desórdenes públicos ha llevado a una interpretación restrictiva de los
tipos, por cuanto se exige no sólo que se haya producido la perturbación
del orden público, sino además que esta alteración lesione la paz
pública, entendida como "conjunto de condiciones externas que permi-
ten el normal desarrollo de la vida social», p. ej. STS de 19 de enero de
1994 (RJ 1994, 76)^^^
b) La imputación del resultado de peligro en los delitos de peligro
concreto, como requisito esencial para la consumación
1. Al a n a l i z a r los d i s t i n t o s conceptos de r e s u l t a d o , se anaUzó
el r e s u l t a d o de peligro, en los delitos de peligro concreto,
d e t e r m i n a n d o su n a t u r a l e z a y la n e c e s i d a d de q u e ese resultado
de peligro fuera i m p u t a b l e al c o m p o r t a m i e n t o típico, d e s d e una
p e r s p e c t i v a ex post, p a r a q u e el delito se c o n s u m a s e . E n este
.iiS
p u n t o , ú n i c a m e n t e se q u i e r e n p o n e r de relieve los criterios que
deben de s e g u i r s e e n l a i m p u t a c i ó n del r e s u l t a d o d e peligro al
c o m p o r t a m i e n t o , como r e q u i s i t o esencial p a r a q u e se produzca
la c o n s u m a c i ó n del delito de peligro concreto, sin volver a hacer
mención de l a s d i s t i n t a s t e o r í a s q u e s e h a n d e s a r r o l l a d o al
respecto. L a m a y o r dificultad q u e p l a n t e a l a p r u e b a de la
existencia de u n r e s u l t a d o de peligro y, por c o n s i g u i e n t e , su
i m p u t a c i ó n , en relación con la dificultad q u e s u s c i t a la prueba
de la i m p u t a c i ó n de u n r e s u l t a d o de lesión, e s t r i b a en que,
•''^^ Cfr. GARCÍA AI.BKKO, Com. PE. DP. (Dir. Quintero Ülivares-coord. Valle
Muñiz), pp. 1537 ss.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 265
cuando e s t a m o s h a b l a n d o de r e s u l t a d o de peligro, r e a l m e n t e no
jia existido peligro efectivo p o r q u e no se h a producido la lesión.
La c o n c u r r e n c i a del r e s u l t a d o de peligro, es e q u i v a l e n t e a la
existencia de u n a t e n t a t i v a i d ó n e a de lesión, p o r q u e , en a m b o s
casos, expost no h a y u n peligro efectivo — p u e s t o q u e de h a b e r l o
se h u b i e r a producido u n r e s u l t a d o lesivo— sino u n a i d o n e i d a d
del peligro ex ante d e s d e u n a p e r s p e c t i v a ex post^'^'^.
De a c u e r d o , con lo q u e p l a n t e á b a m o s al a n a l i z a r la i m p u t a -
ción del r e s u l t a d o m a t e r i a l de peligro d e s d e u n a p e r s p e c t i v a ex
post, u n a vez c o n s t a t a d a la «existencia» de u n r e s u l t a d o de
peligro, e s t e r e s u l t a d o no s e r á i m p u t a b l e c u a n d o se p r u e b e q u e
|,la lesión s e h a e v i t a d o como consecuencia del control del riesgo
por p a r t e del a u t o r y sí s e r á i m p u t a b l e c u a n d o la lesión se h a y a
evitado por o t r a s c i r c u n s t a n c i a s c o n c u r r e n t e s , a j e n a s al á m b i t o
^ de d o m i n i o del autor^^'^.
2. P o r ello, l a p r u e b a de la relación de riesgo, e n t r e el
r e s u l t a d o de peligro y el c o m p o r t a m i e n t o típico peligroso, t i e n e
similitudes con la p r u e b a de la relación de riesgo e n los delitos
de r e s u l t a d o de lesión, e n comisión por omisión. E n la comisión
or omisión se a f i r m a q u e el r e s u l t a d o es i m p u t a b l e al compor-
t a m i e n t o típico omisivo c u a n d o se p r u e b e , con u n a p r o b a b i l i d a d
r a y a n a e n la s e g u r i d a d , q u e con l a realización de la c o n d u c t a
debida se h u b i e r a e v i t a d o el resultado''^^, y en los delitos de
522
Vid. Supra. III. 2. C).
523
Vid. Infra. V. 1. B)., al tratar el desistimiento en los delitos de peligro se
advierte que, en atención al bien jurídico protegido, en estos delitos se
puede ampliar la eficacia del desistimiento, cuando el autor pone los
medios necesarios para contrarrestar el peligro que había creado.
En el delito de conducción temeraria, si el autor temerario es quién evita
la lesión no podrá castigarse su conducta como delito contra la seguridad
en el tráfico, a no ser que su temeridad proviniera de la influencia del
alcohol o sustancias estupefacientes, en cuya caso se le podría exigir
responsabilidad penal por ese delito, que no requiere un resultado de
peligro.
SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión..., pp. 339 ss., considera que en
sentido estricto el concepto de comisión por omisión sólo puede darse en
 266 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
peligro concreto a f i r m á b a m o s q u e el r e s u l t a d o de peligro con,
creto es i m p u t a b l e c u a n d o la evitación de la lesión no se ha
debido al control del riesgo por el autor^^^, con lo q u e nos
e n c o n t r a m o s frente a s i t u a c i o n e s i d é n t i c a s p e r o i n v e r t i d a s . iSfi
e n los delitos en comisión por omisión ni e n los delitos de peligro
concreto, el c o m p o r t a m i e n t o típico es la c a u s a del r e s u l t a d o , en
la comisión por omisión, p o r q u e el r e s u l t a d o t i e n e otro origen y
en el r e s u l t a d o de peligro concreto, p o r q u e el r e s u l t a d o no se ha
producido. E n los delitos de omisión i m p r o p i a el r e s u l t a d o se
produce por u n a c a u s a d i s t i n t a del c o m p o r t a m i e n t o típico y, por
consiguiente, no t e n e m o s q u e p r o b a r cuál es la c a u s a del
r e s u l t a d o sino a q u é c o m p o r t a m i e n t o no r e a l i z a d o , y q u e debía
y podía r e a l i z a r s e , es a t r i b u i b l e p o r q u e h u b i e r a evitado el
r e s u l t a d o . E s decir, e n los delitos de comisión p o r omisión nos
preguntamos, hipotéticamente, sobre qué conductas hubieran
evitado el r e s u l t a d o y sobre si u n a de e s a s c o n d u c t a s era la
c o n d u c t a exigible al a u t o r ; e n los delitos de peligro concreto
t a m b i é n e s t a m o s frente a u n a p r e g u n t a h i p o t é t i c a en relación
con q u é c o n d u c t a s h a n evitado el r e s u l t a d o y si e s a evitación se
h a debido a la c o n d u c t a del a u t o r .
En la sentencia del Tribunal Supremo 1 9 9 7 / 9 5 0 , de 27 de junio de
1997, se condena a los padres de un niño de trece años que muere de
una leucemia aguda linfoblástica,«.. .enfermedad que con un alto grado
de probabilidad padecía...», por homicidio en comisión por omisión por
no haber dejado que se le realizase una transfusión de sangre. B
Tribunal Supremo entiende probado que a corto y medio plazo tenía
delitos de resultado, cuando existe u n a identidad estructural entre la
conducta omisiva y la comisiva y el resultado es imputable a la omisión-
''^'' Vid. Supra. III. 2. C) d), sobre la teorías normativas del peligro qu^
atienden al criterio de la «dominabilidad», concluyendo que el resultado
de peligro existe cuando el bien jurídico está «amenazado» y la lesión no
se produce porque interviene alguna circunstancia que lo evita y ^^^
resultado de peligro es imputable cuando esa circunstancia no se encuen-
tra en el ámbito de dominio u organizativo del autor y no es imputable
cuando la circunstancia que evita la lesión proviene de ese ámbiL
organizativo o de dominio del autor que es quién controla o disminuye e
,„'""^il
riesgo y evita la lesión.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES 267
una alta probabilidad de supervivencia si hubiera recibido las transfusio-
nes de sangre que precisaba a tiempo. En este caso la duda sobre la
enfermedad que padecía hubiera debido de tener como consecuencia
que también existiesen dudas sobre si la transfusión hubiera evitado el
resultado y, con independencia de otros problemas que suscita la
sentencia, en aplicación del principio in dubio pro reo, hubiera debido
conducir a la absolución de los padres.
En el supuesto propuesto al tratar el concepto de resultado de
I peligro^^^, si el conductor, al adelantar oíro vehículo en una curva sin
í! visibilidad, cuando ve el coche que viene de frente acelera y supera al
vehículo adelantado antes de colisionar, no habrá resultado de peligro
^; concreto aunque el conductor que venía de frente hubiera frenado,
siempre que exista una duda razonable de que la lesión se evitó por la
conducta del autor.
L a p r u e b a de la i m p u t a c i ó n del r e s u l t a d o s u p o n e , e n a m b o s
casos, u n juicio expost s o b r e la evitabilidad; en el p r i m e r caso,
nos p r e g u n t a m o s por q u é no se h a e v i t a d o el r e s u l t a d o y, en el
segundo, por q u é se h a e v i t a d o y, e n a m b a s p r e g u n t a s , l a
r e s p u e s t a se d e b e de b u s c a r en relación con el c o m p o r t a m i e n t o
típico. E n l a comisión por omisión, si el c o m p o r t a m i e n t o exigi-
ble al a u t o r h u b i e r a e v i t a d o el r e s u l t a d o y, e n el delito de peligro
concreto, si el comportamiento realizado por el a u t o r h a evitado el
resultado de lesión. Y, en ambos, casos, la r e s p u e s t a que podemos
obtener no nos ofrece u n a p l e n a seguridad sino u n a probabilidad
y, en ambos casos, la d u d a razonable, en virtud del principio in
dubio pro reo debe de conducir a la no imputación del resultado de
lesión, e n u n caso, y, del r e s u l t a d o de peligro, en el otro.
c) La imputación de elementos agravantes de peligro como requisito
esencial para la aplicación del tipo cualificado
1. Respecto de los «resultado de peligro», configurados como
elementos que cualifican los tipos por la producción de u n «resul-
tado» de peligro o por la utilización de medios peligrosos, es
S26
Vid. Supra. III. 2. C) a)
268 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
evidente que dogmáticamente son problemas totalmente distin-
tos, pero, sin embargo, estructuralmente son similares y en su
aplicación práctica suscitan problemas análogos''^^. En los Tribu-
nales se lleva a efecto una aplicación formal de los elementos
típicos agravantes específicos, tanto cuando consisten en m^
«resultado» de peligro, como cuando son un medio peligroso que
cualifica al comportamiento. Puede por tanto apreciarse ya una
primera similitud entre los problemas que suscitan los «delitos de
peligro», en sentido estricto, y estos elementos agravantes, punto
de encuentro consistente en la tendencia judicial a una aplicación
formal. La jurisprudencia califica por los tipos agravados siempre
que, formalmente, se haya probado la concurrencia de los elemen-
tos o medios peligrosos típicos, sin realizar ningún juicio de
valoración sobre si esta concurrencia supone un mayor desvalor de
injusto y una mayor lesividad^'^^. La razón de fondo de esta
interpretación jurisprudencial del resultado de peligro concreto y
de los elementos cualificantes de peligro es que en ningún de los
casos toman como referencia el bien jurídico, llevando a efecto una
interpretación literal de los tipos y no una interpretación teleológica.
'''^'^ SciiRODER, JZ 1967, pp. 523 ss., al analizar los delitos de peligro,
simultáneamente hace referencia a todos los elementos típicos en los que
el legislador ha tomada como referencia el concepto de peligro, diferen-
ciando según cualifiquen a la acción o al resultado.
^'^^ BoLDOVA PAHAMAK, Imputación subjetiva de resultados 'más graves'en el
CP español, ADPCP 1994, pp. 62 ss., se plantea las similitudes y
diferencias entre los delitos calificados por el resultado y los tipos
agravados o cualificados por un resultado más grave, llegando a la
conclusión de que la mayor diferencia estriba en que en los detitos
cualificados por el resultado es suficiente que exista imprudencia respec-
to del resultado, mientras que en los tipos agravados por un resultado
más gravo, ese «resultado» deberían de estar abarcado siempre por el
dolo. La diferencia de tratamiento subjetivo de unos y otros la fundamen-
ta en el art. 1. 2. del CP de 1973, cláusula que en el Código Penal de 199^
desaparece, lo que puede determinar que los problemas de formalisniOt
denunciados ya en relación con los aspectos objetivos, se acentúan en
relación con los aspectos subjetivos. Sobre los problemas que se pueden
derivar de la supresión de la cláusula, en relación con estos elementos
cualificantes, vid. SII,VA SANCHF;Z, El nuevo Código Penal..., pp. 118 ss.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES 269
Esta interpretación objetivizada debe de ser rechazada,
igual que se afirmaba respecto de los delitos de peligro y, por
consiguiente, para apreciar su concurrencia se deben de utilizar
criterios idénticos a los que se requerían para imputar el
resultado de peligro y no se debería de condenar por el tipo
cualificado cuando el «resultado» de peligro o los medios peligro-
sos, no hayan tenido incidencia en la efectiva gravedad del
hecho. La incidencia, como repetidamente se ha ido manifestan-
do en este trabajo, se deberá de probar a través de dos juicios sobre
la idoneidad ex ante y ex post de ese medio peligroso o de ese
«resultado» de peligro para afectar al bien jurídico protegido.
2. Respecto de estos elementos cualificantes que se configu-
ran como un «resultado» de peligro existen en el Código Penal
múltiples variantes, en algunas de las cuáles no se hace men-
ción del término peligro, utilizando términos como «perjuicio» o
«daño» respecto de bienes jurídicos supraindividuales. Estos
preceptos se deberían de interpretar en el sentido de que sólo
puede sancionarse, con la pena del tipo cualificado, cuando
revista una especial gravedad la afectación del bien jurídico-
penal supraindividual protegido. Es decir, aun cuando el legis-
lador los configure como «resultados», realmente, son elemen-
tos que cualifican la gravedad de la conducta típica, por cuanto
afectan al mismo bien jurídico protegido y suponen que ese tipo
sólo pueda ser aplicado cuando esa afectación del bien jurídico-
penal supraindividual sea sensiblemente importante. Tiene
naturaleza de «peligro» en cuando están relacionados con bie-
nes jurídicos supraindividuales y no son resultados porque no
, requieren la producción de una lesión, entendida como resulta-
p o material, en sentido estricto, ni la afectación de otro bien
Jurídico, en el sentido de los delitos de peligro concreto.
De esta clase serían, dentro de los delitos contra !a Administración
pública, las referencias a «'grave perjuicio de un servicio público o de la
comunidad", del art. 409. 2. CP., en el cual la menor importancia de la
intervención de ¡a autoridad o funcionario, consistente meramente en
«tomaren parte», en relación con las modalidades típicas previstas en el
apartado 1. son las de «promovieren, dirigieren u organizaren», deter-
mina, junto a una menor pena, que se requiera una mayor afectación
270 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO '•S\<\
del bien jurídico protegido, que será vaiorable atendiendo ai grado Hp
afectación del objeto del delito —el servicio público—.
En el art. 417. 1. CP., segundo párrafo, se prevé un tipo agravada
respecto del tipo básico de revelación y descubrimiento de secretos^ en
base a un «grave daño para la causa pública o para tercero», lo que
implica que la agravación puede venir dada por una mayor afectación
del bien jurídico protegido, en el mismo sentido que en el art. 409. 2
CP., o por la configuración como un delito de peligro concreto, perla
afectación de otro bien jurídico individual que en este caso, en principio
debemos de entender que seria la intimidad. La utilización de informa-
ción privilegiada o de secretos obtenidos de una autoridad o funcionario
por un particular, art. 418. final CP., también puede resultar cualificada
por el «grave daño para la causa pública".
Interpretación análoga a la anterior es la que debe de hacerse, por
ejemplo, respecto de la «intención de causar perjuicio grave al consumi-
dor», del art. 281. 1. CP., independientemente del significado que
pueda darse a la introducción del término «intención»; o del «perjuicio
grave y manifiesto de los consumidores», art, 282, CP.; o del «perjuicio
para la defensa nacional», art. 277. CP., aun cuando, en este caso, más
que frente a un tipo cualificado, estaríamos ante un delito complejo en
el que se protege, junto a la propiedad industrial, un bien jurídico
supraindividual como es la '<seguridad del Estado».
3. E n otros delitos el peligro, el e l e m e n t o q u e cualifica el tipo,
v i e n e configurado como utilización de m e d i o s peligrosos que
a u m e n t a n o g e n e r a n la i d o n e i d a d lesiva del c o m p o r t a m i e n t o .
E n estos s u p u e s t o s se d e b e de p r o b a r q u e ese m e d i o peligroso,
efectivamente, h a g e n e r a d o o a u m e n t a d o la i d o n e i d a d lesiva
del c o m p o r t a m i e n t o , y a sea en r e l a c i ó n con el m i s m o bien
j u r í d i c o - p e n a l protegido e n el tipo básico, y a s e a r e s p e c t o de otro
bien jurídico. E s a i d o n e i d a d lesiva, en s e n t i d o idéntico a todo lo
e x p u e s t o con a n t e r i o r i d a d , se d e b e de p r o b a r ex ante y expost,
p a r a poder calificar por ese tipo.
Uno de estos elementos cualificantes, que aparece en el Código
Penal, en relación con varios delitos, todos ellos con importante
incidencia práctica, es la «utilización de medios peligrosos», que cons-
tituye elemento típico agravante en los delitos de lesiones, art, 148. ^"•
en las agresiones sexuales, art, 180, 5-; o en el delito de robo co'(^
violencia e intimidación, art. 242. 2.. En estos supuestos, pese a que en
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES .., 271
todos ellos la letra de la ley requiere el «uso», en la práctica de los
tribunales se lleva a efecto una interpretación absolutamente formalista,
en el sentido de que el «uso» se infiere de que en la realización del hecho
típico el autor, o alguno de los autores, fuera portador de un «medio
peligroso», sin realizar ninguna posterior restricción en el sentido de
probar si, efectivamente, en el caso concreto, ese medio peligroso ha
tenido alguna incidencia en la gravedad del hecho, en el sentido de
aumentar o posibilitar la lesión de! bien jurídico. El uso de medio
peligroso para poder cualificar cualquiera de los delitos mencionados,
debe de suponer un aumento del peligro típico para la vida o la salud,
mientras que cuando sólo ha sido el medio que era necesario para
intimidar no puede servir luego para cualificar el tipo, porque ello
supone una conculcación «encubierta» del principio de non bis in idem.
Un supuesto de difícil clasificación es el tipo previsto en el art. 266.
CP, dentro de los delitos de daños, que aparece como un tipo cualificado
de dafios, en base a la idoneidad de la modalidad de comportamiento
típico de dañar, comportamiento utilizado, en el caso concreto, para
lesionar otros bienes jurídicos, como son la seguridad colectiva —
idoneidad para causar estragos— o la seguridad y confianza de los
ciudadanos —peligro para la vida o integridad de las personas—. En el
primer caso, estaríamos frente a un delito de peligro abstracto, contra
la seguridad colectiva, que cualifica a un delito de lesión contra la
propiedad, y, en el segundo caso, ante un delito de peligro concreto,
contra la seguridad y confianza de los ciudadanos, con el resultado de
peligro para la vida o la integridad de las personas^^^, que cualifica,
asimismo, al delito contra la propiedad.
B) La tentativa en los «delitos de peligro». Peculiaridades del
desistimiento en los «delitos de peligro»
0.) La impunidad de la tentativa en los «delitos de peligro»
1. La estructura de tentativa en los delitos contra bienes
jurídicos supraindividuales, se produce, al igual que en los
529 Aun cuando en este delito, como en otros, no se utiliza el término
'•concreto», creo conveniente asimilarlo a aquellos supuestos en los que
sí se utiliza, al respecto, vid. Supra. III. 2. C),
272 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
delitos contra bienes jurídicos individuales, cuando ex ante el
comportamiento aparezca como un peligro idóneo para lesion^j,
el bien jurídico supraindividuar*'"', y, en el juicio ex post, gg
pruebe que ese peligro idóneo ex ante no se h a realizado ex pos;
En su momento'''^^ se puso de relieve que la existencia dg
lesividad en la tentativa de los delitos contra bienes jurídicos
individuales implicaba que en en estos delitos junto a la protec-
ción del bien jurídico individual se protegía la seguridad y
confianza de los ciudadanos en la indemnidad y respeto de los
intereses individuales, como medio de hacer efectivo el derecho
f u n d a m e n t a l al libre d e s a r r o l l o de la l i b e r t a d como
autorrealización. La protección de la seguridad y confianza en
la indemnidad y respeto de ese bien jurídico implica que, aun
cuando ex/josí no se haya lesionado el bien jurídico individual,
cuando se trate de una tentativa no absolutamente inidónea™,
se habrá lesionado esa seguridad y confianza en el respeto del
bien jurídico-penal individual que requiere la sociedad, que es
el bien jurídico-penal supraindividual que se protege en ese
delito, junto al bien jurídico individual.
Cuando el autor amenaza con una navaja a una persona para que
!e entregue la cartera y al ir a apoderarse de ella, aparece la policía y lo
detiene, la propiedad no ha sido lesionada, por cuanto, la victima ni tan
siquiera ha perdido la posesión de la cosa, pero si que ha existido una
lesión de la seguridad y confianza de los ciudadanos, no sólo de la
victima, en que su propiedad será respetada.
53U Yj¿ Supra, III. 1., sobre el presupuesto de imputación, concebido como
un juicio ex ante-expost sobre la idoneidad objetivo-subjetiva del compor-
tamiento para poner en peligro el bien jurídico protegido, sea de la clase
que sea.
^'^^ Vid. Supra. III. 2. B)., sobre la identidad estructural entre la lesividad
propia de la tentativa y la lesividad de los delitos contra bienes jurídicos
supraindividuales.
'•^^ Equiparando la tentativa irreal y la absolutamente inidónea, que se
entiende han de quedar impunes, por faltar la apariencia objetiva d*'
peligro e.*; aníe; cfr. BALDO LAVII,Í,A, Estado de necesidad..., p. 117; Sn^''^
SÁN(;HP:Z, El nuevo Código Penal..., pp. 128 ss
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 273
Cuando el autor dispara contra una persona a la pierna y no le toca,
porque la víctima advierte a tiempo que le van a disparar y puede saltar,
tampoco se produce una lesión de la salud, pero sí existe una «amenaza»
a la salud que lesiona la seguridad y confianza de los ciudadanos en que
la salud de las personas sea respetada.
2. El concebir el objeto de protección propio de los bienes
rjurídicos supraindividuales, en todo caso, con un referente
individual, como protección de la seguridad y confianza de los
ciudadanos en que no se supere el ámbito del riesgo permitido
en determinadas actividades peligrosas o como protección de
esa misma seguridad y confianza de los ciudadanos en el
correcto funcionamiento de determinadas instituciones que
han de estar a su servicio, determina que se deba de negar la
sancionabilidad de la tentativa en estos delitos. Y ello es así,
I, porque, atendiendo al contenido de lesividad propio de la
tentativa, la tentativa en los delitos contra bienes jurídicos
supraindividuales supondría la lesión de la seguridad y con-
1, fianza de los ciudadanos en que no se lesione la seguridad y
confianza de los ciudadanos en el correcto funcionamiento de
distintos ámbitos de actividad, lo que implica un adelantamien-
to de las barreras de protección inadmisible, de acuerdo con los
¡•principios de necesidad y merecimiento de pena, en los que
|están comprendidos los de subsidiariedad y ultima ratio.
A lo largo de todo el trabajo se ha ido remarcando que la
'legitimidad de los delitos contra bienes jurídicos supraindivi-
I duales no afecta a estos principios político-criminales siempre
que se dote de contenido propio a estos bienes jurídicos, negando
su legitimidad cuando se conciben como delitos de mera desobe-
,diencia, en los que no rigen los criterios generales de imputación
restricción del tipo. Se ha tratado de poner de manifiesto que
utilizando los conceptos y estructuras propios de la teoría del
delito en todos los casos, con alguna particularidad que permita
restringir en mayor medida estos tipos, por la posible indeter-
jniinación que en algunos de ellos pueda existir, todos las
[•objeciones vertidas respecto de estos delitos resultan infunda-
das. La impunidad de la tentativa a la que se llega, aplicando
Mé MIRENTXU CORCOYBIDASOLO
los conceptos y e s t r u c t u r a s p r o p u e s t o s en e s t e t r a b a j o , es uria
p r u e b a e v i d e n t e de q u e con e s t a concepción de los delitos contra
b i e n e s j u r í d i c o - p e n a l e s s u p r a i n d i v i d u a l e s no se infringe nin
g ú n principio del D e r e c h o p e n a l , ni s u p o n e u n a m a y o r incrimi.
nación.
3. L a i m p u n i d a d de la t e n t a t i v a e n los tipos en los que se
p r o t e g e n b i e n e s j u r í d i c o - p e n a l e s s u p r a i n d i v i d u a l e s e n ningún
caso se p u e d e c o n s i d e r a r u n a l a g u n a de p u n i b i l i d a d p u e s t o que
d e s d e u n a p e r s p e c t i v a político-criminal, e n e s t o s delitos la
n e c e s i d a d de p e n a e n los s u p u e s t o s de t e n t a t i v a es n u l a . Las
r a z o n e s q u e f u n d a m e n t a n e s t a afirmación son d i f e r e n t e s según
las m o d a l i d a d e s delictivas. Por u n lado, e n la m a y o r í a de delitos
c o n t r a la A d m i n i s t r a c i ó n pública, de J u s t i c i a , de falsedades,
tráfico de d r o g a s . . . , e s t á n tipificados de t a l forma q u e se hace
difícil i m a g i n a r s u p u e s t o s i n t e r m e d i o s , e n t r e lo q u e serían
actos p r e p a r a t o r i o s y la c o n s u m a c i ó n .
P. ej. en el delito de cohecho, del art. 419 CP,, el tipo se consuma
cuando se constata la existencia de un acuerdo o de un intento de
acuerdo entre funcionario y particular, dirigido a que el funcionario
realice un acto constitutivo de delito, sin que sea necesario que el
funcionario ni tan siquiera dé comienzo a la realización del acto. Siendo
modalidades de conducta típica, el solicitar, el recibir o el aceptar
(dádiva, presente, ofrecimiento o promesa), ía tentativa sólo puede
imaginarse como un acto preparatorio de planear la forma en que se
solicita la dádiva o presente, mientras que, en los demás supuestos de
conductas típicas —recibir o aceptar—, ni tan siquiera son imaginables
actos preparatorios.
E n el s u p u e s t o de q u e , e f e c t i v a m e n t e , e x i s t i e r a n , en el
a n t e r i o r Código P e n a l , o e n el a c t u a l , l a g u n a s de p u n i b i l i d a d por
c u a n t o d e t e r m i n a d a c o n d u c t a no e s t u v i e r a c o n s i d e r a d a como
típica y, sin e m b a r g o , s u p u s i e r a u n a afectación g r a v e del bien
j u r í d i c o - p e n a l , la solución no es c a s t i g a r por t e n t a t i v a sino
e x a m i n a r si r e a l m e n t e , d e s d e u n a p e r s p e c t i v a político-crimi-
n a l , es necesario i n c r i m i n a r t a m b i é n e s a c o n d u c t a .
En este sentido, cuando, p. ej., el Tribunal Supremo, en sentencia
de 11 de mayo de 1994 (RJ 3687/1994), en relación con delito de
JL
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 275
cohecho del art. 390. CP. 1973, en el que la conducta típica era
«admitir», entiende que la solicitud de dádiva por parte del funcionario
por la realización de un acto no prohibido o por consideración a su
cargo, considera que se trata de un delito frustrado de cohecho porque
existe una afectación decisiva del bien jurídico, esta argumentación es
t errónea, por cuanto, al solicitar la dádiva no se realiza, ni en todo ni en
parte, la conducta típica de admitir, y cuando en la sentencia se
fundamenta la punición como frustración en el hecho de que existe
f, afectación del bien juridico. no se justifica la existencia de tentativa que
I' requiere inicio de la ejecución del tipo, que no concurre, y, aun cuando,
í' esta afectación es cierta, ello supone una laguna de punibilidad que no
í puede ser subsanada a través de la tentativa. Que realmente, en este
' caso, se trataba de una laguna de punibilidad parece haber sido asumido
por el legislador de 1995 que, en el art. 425. CP.. que se correspondería
con el anterior art. 390. CP 1973, introduce la solicitud, junto a la
admisión, como conducta típica.
4. E n otros delitos, en los q u e se p r o t e g e n b i e n e s j u r í d i c o s
s u p r a i n d i v i d u a l e s sí q u e son factibles formas de i m p e r f e c t a
ejecución, pero r e s p e c t o de ellas no existe n e c e s i d a d ni m e r e c i -
miento de p e n a , e s p e c i a l m e n t e , e n todos aquellos s u p u e s t o s e n
los q u e existe u n a d u p l i c i d a d s a n c i o n a t o r i a , por lo q u e , en s u
caso, e s a s p r e s u n t a s t e n t a t i v a s , p o d r í a n s e r s a n c i o n a d a s como
p l e i t o s a d m i n i s t r a t i v o s , civiles o l a b o r a l e s .
P. ej. en los delitos contra el medio ambiente, sino se prueba la
m, incidencia efectiva del comportamiento típico —vertidos, emisiones...—
W en el recurso natura! —agua, aire, suelo—, de acuerdo con el plantea-
miento defendido en esta sede estaríamos frente a una tentativa y por
ello impune, pero sería posible, no sólo posible sino que se debería de
sancionar esa conducta en vía administrativa.
Similar sería la solución, p. ej. en los supuestos de conducción bajo
I la influencia de bebidas alcohólicas, cuando la prueba de alcoholemia se
t realiza en un control rutinario a la salida, por ejemplo, de una discoteca
**• y todavía no se ha iniciado la conducción, no cabría exigir responsabi-
lidad penal pero sí imponer una sanción administrativa^^^.
!'t33
En este sentido, CóEDOBA RODA, Comentarios al Código Penal, Vol. III,
Barcelona 1977, p. 1252, advierte como teóricamente se pueden dar
 276 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
En la llamada responsabilidad por el producto, o delitos contra I?,
salud de los consumidorGS, nos e n c o n t r a m o s frente a una situación
idéntica, en los casos en los que el producto nocivo todavía no ha salido
del ámbito de dominio de! autor, estaríamos frente a una tentativa
impune penalmente y que, también, podría ser sancionada en vía
administrativa.
5. D e lege lata e s p o s i b l e c a s t i g a r l a t e n t a t i v a d e c u a l q u i e r
delito, incluido, por t a n t o , los delitos c o n t r a b i e n e s jurídicos
s u p r a i n d i v i d u a l e s , p u e s t o q u e el C ó d i g o P e n a l d e 1 9 9 5 sigue
c o n el s i s t e m a d e i n c r i m i n a c i ó n a b i e r t a d e l a t e n t a t i v a , a u n
c u a n d o e n relación con la i m p r u d e n c i a y los actos p r e p a r a t o r i o s
sí q u e h a y a o p t a d o por u n a i n c r i m i n a c i ó n c e r r a d a .
La jurisprudencia, incluso en sentencias muy recientes, admite la
punición de la tentativa en delitos que ella misma concibe c o m o delitos
de peligro abstracto, c o m o son los delitos de tráfico de drogas,
sustancias psicotrópicas o estupefacientes. P. ej. en la S T S de 16 de
diciembre de 1 9 9 6 (RJ 1 9 9 6 / 9 6 6 0 ) , se castiga por tentativa de delito
contra la salud de los consumidores de tráfico de drogas que causa grave
daño a la salud, además en un supuesto de tentativa inidónea, por
inidoneidad del objeto'^'^'^, puesto que el objeto del tráfico, aun cuando
situación de imperfecta ejecución en relación con los delitos contra la
seguridad en el tráfico; GóMiiZ PAVÓN, El delito de conducción bajo la
influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o estupefacitíntes, Bar-
celona 1985, pp. 180 ss., admitiendo la posibilidad teórica rechaza la
sanción en atención a los principios político criminales de intervención
mínima, fragmentariedad y ultima vatio.
•''•'•* Al tratarse, en este caso, de un supuesto de los que, tradicionalmente, se
llamaban delito imposible, la punición todavía es más discutible, puesto
que, tras la entrada en vigor del Código Penal de 1995, donde desaparece
la referencia al delito imposible, la doctrina y la jurisprudencia se
plantean si el delito imposible sigue siendo punible, en base además a
que el art. 16 CP, utiliza el término «objetivamente». No obstante, 1^
discusión doctrinal se centra, como antes de la entrada en vigor, en que
se debe de entender por «objetivo» y creo que hay que seguir distinguien-
do entre tentativas que ex ante ya no son peligrosas, excepto para el autor
o personas de su mismo grupo sub-cultural y las que sí los son; cfr. Mu'
Pu!G, DP. PG., p. 347; SILVA SÁNCHEZ, El nuevo Código Penal..., pp- ^^^
Ife ss., en el sentido de que la actual situación requiere una concepción
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES 277
los autores creían que era ¡'speed», realmente se trataba de Benzilamina,
sustancia que no se considera psicotrópica.
D e l a c e r t e z a d e lo q u e lo q u e d e c í a m o s e n el a p a r t a d o
a n t e r i o r , e n el s e n t i d o d e q u e e n m u c h o s d e e s t o s d e l i t o s n i t a n
siquiera es i m a g i n a b l e la t e n t a t i v a , es e x p r e s i v a e s t a s e n t e n c i a ,
puesto q u e , c o m o v e í a m o s , s e t r a t a b a d e u n a t e n t a t i v a i n i d ó n e a ,
¿elito i m p o s i b l e , q u e s o n p r e c i s a m e n t e l o s ú n i c o s c a s o s
imaginables de t e n t a t i v a e n los delitos e n los q u e se c a s t i g a y a
el m e r o f a v o r e c i m i e n t o ' ' ' ' ^ . S i l a s l a g u n a s d e p u n i b i l i d a d , d e r i v a -
das d e l a i m p u n i d a d d e l a t e n t a t i v a e n l o s d e l i t o s c o n t r a b i e n e s
jurídicos s u p r a i n d i v i d u a l e s , r e c a e , p r e c i s a m e n t e , e n u n o d e los
casos m á s d i s c u t i b l e s d e p u n i c i ó n d e l a t e n t a t i v a , c r e o q u e n o
puede ofrecer d u d a s l a c o n v e n i e n c i a d e d e f e n d e r , como c r i t e r i o
general, la i m p u n i d a d d e la t e n t a t i v a e n e s t o s delitos.
h) Peculiaridades del desistimiento en los «delitos de peligro»
1. E l d e s i s t i m i e n t o a f e c t a a l a s a n c i o n a b i l i d a d d e l i n j u s t o d e
la t e n t a t i v a , p o r c o n s i d e r a c i o n e s p o l í t i c o - c r i m i n a l e s d e f a l t a d e
«objetivizante>* de la tentativa, pero esta objetividad hay que examinarla
ex ante, puesto que si se prueba ex post, daría lugar a la impunidad de
todas las tentativas, poniendo el ejemplo de una sentencias de la
Audiencia Provincial de Zaragoza, de 24 de mayo de 1996, en la que un
sujeto reprocha a su esposa que tiene la culpa del accidente de tráfico que
han sufrido y le amenaza gritándole "te voy a matar», y, cuando ésta se
aleja, le dispara a una distancia de entre 15 y 20 metros sin alcanzarle,
por estar la precisión y potencia del arma seriamente dañadas, absol-
viendo de la tentativa de homicidio por la que venía acusado, en base a
la inidoneidad absoluta de la conducta para causar la muerte, cuando
esta inidoneidad sólo se pudo probar ex post por un experto en balística.
En este sentido, es cierto que en otros casos, en los que los tribunales han
castigado por tentativa de dehto de tráfico de drogas, actuaban, precisa-
mente, con la voluntad de restringir el ámbito del tipo, porque formal-
mente cualquier conducta relacionada con el tráfico de estupefacientes
es típica e implica por si misma la consumación, excepto el consumo o la
posesión para el autoconsumo, también por voluntad restrictiva de los
tribunales.
 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
n e c e s i d a d de pena'''"'. E n consecuencia, no e x i s t e n i n g u n a razón
p a r a q u e el d e s i s t i m i e n t o no t e n g a eficacia en los delitos contra
b i e n e s jurídicos s u p r a i n d i v i d u a l e s , e n los q u e concurriendo el
injusto típico, el a u t o r lleve a efecto a c t u a c i o n e s t e n d e n t e s a
e v i t a r la lesividad de ese c o m p o r t a m i e n t o . L a s peculiaridades
q u e p r e s e n t a la figura del d e s i s t i m i e n t o , e n e s t a clase de delitos
t i e n e n dos orígenes, de u n lado, la dificultad de encontrar
m o m e n t o s i n t e r m e d i o s e n t r e los m e r o s actos p r e p a r a t o r i o s y ]Q
c o n s u m a c i ó n , e n m u c h o s de ellos, t a l y como v e í a m o s en el
a p a r t a d o a n t e r i o r , y, de otro, q u e , de lege lata, e s t á n regulados
d i s t i n t o s s u p u e s t o s de exclusión y a t e n u a c i ó n de la pena, en
a t e n c i ó n a c o m p o r t a m i e n t o s de la m i s m a n a t u r a l e z a que el
d e s i s t i m i e n t o , sólo q u e con efectos p o s t e r i o r e s a l a consuma-
ción''^'.
E n el Código P e n a l de 1995, la i m p o r t a n c i a político-criminal
del principio de n e c e s i d a d de p e n a , h a llevado al legislador a
prever, en la P a r t e G e n e r a l , u n a n u e v a a t e n u a n t e genérica de
r e p a r a c i ó n del d a ñ o , a r t . 2 1 . 5° CP., j u n t o a la tradicional de
a r r e p e n t i m i e n t o , a r t . 2 1 . 4". CP., q u e a d e m á s e s t á r e g u l a d o con
u n m a y o r á m b i t o de efectividad q u e e n el Código P e n a l anterior,
y a q u e no se r e q u i e r e q u e sea «expontáneo», y, en la Parte
Especial, n u m e r o s a s c a u s a s de exclusión o a t e n u a c i ó n de la
p e n a específicas, t o d a s ellas con efectos p o s t e r i o r e s a la consu-
mación, a l g u n a s en relación con delitos e n los q u e se protegen
b i e n e s jurídicos individuales^''"^, p e r o en la m a y o r í a de supues-
tos respecto de delitos c o n t r a b i e n e s j urídicos supraindividuales.
En este sentido, SILVA SÁNCHEZ, El nuevo Código Penal..., p. 142.
Al concebir el desistimiento como una causa de exclusión de 1^
sancionabilidad, su naturaleza y la naturaleza de las causas específicas
de exclusión o atenuación de la pena con efectividad posterior a 1^
consumación, es idéntica.
P. ej. art. 214. CP, se rebaja considerablemente la pena del culpable d^
injurias o calumnias que lo reconoce y se retracta; se mantiene ¡^
tradicional atenuante en las detenciones ilegales, de dar libertad a
detenido antes de los tres días sin obtener la finalidad propuesto, ^r^j
163. 2. CP. En Alemania, se preven causas específicas de eficacia del
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES 279
La «regularización» fiscal, prevista en el art. 305. 4. CP., es uno de
ios supuestos más conocidos y con mayores consecuencias prácticas de
estas causas de exclusión de la pena previstas por el legislador del
Código Penal de 1995. La "regularización» también está prevista para
las defraudaciones a la Seguridad Social, en el art. 307. 3. CP. y para
los fraudes de subvenciones, art. 308. 4. CP,'^^^.
En los delitos contra la ordenación del territorio, la protección del
patrimonio histórico y el medio ambiente, está prevista la atenuación de
la pena en un grado, cuando el culpable proceda voluntariamente a
reparar el daño, art. 340. CP.^''^''. Dentro de los delitos de incendios
forestales, también está prevista una cláusula de exención de la pena
cuando el culpable evita voluntariamente la propagación del incendio,
art. 354. 2. CP.
En el delito de cohecho, art. 427. CP., queda exento de pena, el
particular que haya accedido a la solicitud de dádiva o presente realizada
por autoridad o funcionario —que supone la consumación de! delito—
siempre que denunciare el hecho antes de pasados Diez días, sin que se
haya iniciado el procedimiento.
arrepentimiento activo, con efectos análogos a los del desistimiento en
supuestos de delitos de peligro concreto cometidos por imprudencia {§
311 c Abs 3, r ; § 311 Abs 5, 5"; § 315 Abs 6; § 330 Abs 6, StGB)
No existe una explicación lógica sobre la razón que haya podido llevar al
legislador a negar efectos de exclusión de pena a las «regularizaciones»
en las defraudaciones que afectan a presupuestos o subvenciones de la
Comunidad Europea.
En el caso del medio ambiente, p. ej. la reparación del daño debe de
interpretarse como recuperación del recurso natural afectado, puesto
que, si, realmente, es posible eliminar el «daño», entendido como lesión
del equilibrio de los sistemas naturales, sería discutible que la conducta
fuera merecedora de sanción penal. En este sentido la STS de 5 de
octubre de 1993 (RJ 1993/7694), condena en un supuesto de vertido de
residuos sólidos de una fábrica de productos químicos que pudo ser
retirado por la propia empresa, sin que se hubiese probado que esos
vertidos tuvieran ninguna clase de efectos en el equilibrio de los sistemas
naturales. Cuestión distinta es p. ej. el caso del Coto de Doñana, que,
independientemente, de quién o quiénes sean los responsables, o si
existe responsable penal, lo que es evidente es que, por mucho que se
retiren los residuos, ello podrá evitar un aumento de la lesividad y servir
para atenuar la pena al presunto culpable, pero desde luego no podrá
borrar los efectos que ya se han producido en el equilibrio de los sistemas
naturales.
 280 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO •-IJStv,
2. E n los delitos c o n t r a b i e n e s j u r í d i c o s s u p r a i n d i v i d u a l e s
los q u e la realización del c o m p o r t a m i e n t o típico consuma
delito, sin r e q u e r i r n i n g u n a clase de r e s u l t a d o , ni en sentid
estricto, ni de lesión del objeto del delito, ni de peligro concret
y en los q u e a d e m á s se t r a t a de m o d a l i d a d e s de conducta'
típicas, como p. ej., las p r e v i s t a s en el cohecho —solicitar
recibir, ofrecer...—, la posibilidad de q u e p u e d a d a r s e desisti-
m i e n t o , en s e n t i d o estricto, no existe p u e s t o q u e , como veíamos
no h a y u n m o m e n t o i n t e r m e d i o e n t r e el inicio de la ejecución v
la consumación. Sin e m b a r g o , e n a t e n c i ó n , p r e c i s a m e n t e a la
falta de lesividad del c o m p o r t a m i e n t o típico, a u n cuando, for-
m a l m e n t e , se h a y a c o n s u m a d o el delito, p o d r í a n d a r s e actuacio-
n e s a n á l o g a s al d e s i s t i m i e n t o q u e e x c l u y e r a n la sancionabilidad
incluso sin e s t a r , e x p r e s a m e n t e , p r e v i s t a s e n el Código Penal.
3. Si no se concibe la función del D e r e c h o p e n a l como
r e p a r a c i ó n de l a d e f r a u d a c i ó n d e e x p e c t a t i v a s p r o d u c i d a por la
infracción de la n o r m a , en el s e n t i d o de J a k o b s , sino como de
protección de b i e n e s j u r í d i c o s y, en el caso concreto, el bien
jurídico lesionado es la s e g u r i d a d y confianza del c i u d a d a n o en
el b u e n f u n c i o n a m i e n t o de u n servicio, o e n q u e u n a actividad
no s u p e r e el nivel del riesgo p e r m i t i d o , la l e s i v i d a d p r o p i a de ese
c o m p o r t a m i e n t o d e s a p a r e c e si la a c t u a c i ó n p o s t e r i o r del sujeto
líl'ill
d e v u e l v e la s e g u r i d a d y confianza en el r e s p e t o de los intereses
amenazados.
Quien fabrica un producto nocivo y lo distribuye en el mercado,
realiza un delito consumado contra la salud de los consumidores, sin
embargo, en el supuesto de que, antes de que pueda ¡legar a manos de
terceros, ponga los medios necesarios y adecuados para evitar la venta,
en principio, entiendo que no debería exigírsele responsabilidad penal
por esa conducta y, en el caso, de que por alguna razón extraña se
hubiese producido alguna venta y como consecuencia de ella se hubiera
producido algún resultado lesivo para ia vida o la salud, debería
responder, únicamente, por el delito de homicidio o lesiones impruden-
te. La razón de la solución que se propone se basa en que, si
efectivamente el sujeto realiza todos los actos «necesarios» y «adecúa'
dos» para evitar la venta, respecto del delito contra la salud de los
consumidores estaríamos frente a una tentativa acabada, por faltar 13
:>
A
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 281
lesión efectiva ex post del bien jurídico-penal protegido, y como tal
impune-"'^
Se t r a t a de u n a e s t r u c t u r a a n á l o g a a la del d e s i s t i m i e n t o
ctivo en la t e n t a t i v a a c a b a d a , e n el cual el sujeto t a m b i é n h a
alizado y a todos los actos q u e d e b í a n de h a b e r c o n s u m a d o el
delito y, donde, sin e m b a r g o , t o d a v í a t i e n e la posibilidad de
poner los m e d i o s n e c e s a r i o s p a r a e v i t a r la c o n s u m a c i ó n . De lege
lata, la aplicación de la figura del d e s i s t i m i e n t o en estos casos
Éioca con el p r o b l e m a de q u e el delito f o r m a l m e n t e y a se h a
consumado, s i n e m b a r g o , a t r a v é s de u n a i n t e r p r e t a c i ó n
teleológica se p u e d e r e s t r i n g i r el tipo e n t e n d i e n d o q u e no se h a
consumado al q u e d a r excluida la lesividad efectiva y, e n b a s e a
ello, no s e r sancionable^*^.
S41 Cfr. MUÑOZ CONUP:, El desistimiento voluntario de consumar el delito,
Barcelona 1972, pp. 144 ss., propone esta solución para los supuestos de
desistimiento en los que se produce una consumación anticipada, aun
cuando el fundamento que en esta sede se propone no es en clave
subjetivista como hace Muñoz Conde, «por el abandono de la voluntad
criminal", sino objetivista y, en concreto, en base a la falta de lesividad
por la naturaleza del bien jurídico puesto en peligro; o. O. MARTÍNEZ
EscAMiLLA, El desistimiento en Derecho Penal, Madrid 1994, pp. 73 ss.,
examina los soluciones doctrinales en los supuestos de consumación
anticipada o "desistimiento malogrado", llegando a la conclusión de que
no puede ofrecerse una solución unitaria, pero advirtiendo que no se
puede llegar a la solución propuesta por Muñoz Conde, siendo en algún
caso aplicable la atenuante de arrepentimiento expontáneo.
En este sentido, KJNDHÁUSER, Gefáhrdung ais Straftat..., pp. 345 ss., en
relación con los delitos de peligro abstracto se plantea la posibilidad de
limitar la punibilidad cuando la lesión de los intereses de seguridad es
compensada por el autor restituyendo las condiciones de seguridad,
distinguiendo los supuestos en los que no cabe la compensación, cuando
la lesión de la seguridad se deriva de la realización de determinadas
conductas en ciertas condiciones, p. ej. conducción bajo la influencia de
bebidas alcohólicas, respecto de aquellos en los que el autor si está en
situación de eliminar las condiciones de las que se deriva la relevancia
lesiva de su conducta.
Kindháuserveestaposibilidad como una formade<<Wiedergutmachung»,
en la que el autor debe de tener abierta la posibilidad de restablecer, a
través de su conducta, la validez de la norma infringida. En sentido
 :y^. '•
MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
C) Actos preparatorios en relación con los «delitos depeliaf.Q^
a) «Actos preparatorios» como «delito de peligro»
1. E n el Código P e n a l de 1995, e x i s t e n b a s t a n t e s preceptos en
los q u e se c a s t i g a n s u p u e s t o s q u e , e n principio, s e r í a n actos
p r e p a r a t o r i o s como delitos a u t ó n o m o s , p. ej. la t e n e n c i a de
útiles, i n s t r u m e n t o s , s u s t a n c i a s , m á q u i n a s , p r o g r a m a s de or-
d e n a d o r o a p a r a t o s d e s t i n a d o s a la falsificación, a r t . 400. CP
a u n c u a n d o se h a n e l i m i n a d o otros, p. ej. la t e n e n c i a de útiles
p a r a el robo, a r t . 509 C P igVS'''''^ L a l e g i t i m i d a d de la tipificación
de actos p r e p a r a t o r i o s como delitos a u t ó n o m o s de «peligro»
d e p e n d e r á de q u e r e a l m e n t e e x i s t a u n b i e n j u r í d i c o merecedor
de protección p e n a l . La d o c t r i n a en relación con preceptos de
e s t a clase, t r a d i c i o n a l m e n t e , se dividía e n t r e q u i e n e s los conce-
b í a n como actos preparatorios'''^'^, y los q u e los concebían como
delitos de peligro abstracto^'^^. L a i n t e r p r e t a c i ó n de estos delitos
como actos p r e p a r a t o r i o s , l l e v a b a como c o n s e c u e n c i a su concep-
ción como delitos de s o s p e c h a en los q u e no e r a necesario ni
p r o b a r q u e e f e c t i v a m e n t e se f u e r a n a u t i l i z a r con la finalidad de
c o m e t e r robos o f a l s e d a d e s , siendo suficiente su posesión sin
poder p r o b a r su origen''''''.
similar al que aquí se propone, entiende que estos supuestos tienen la
misma estructura formal del desistimiento en la tentativa acabada, y
que de legeferenda deberían de estar prevista la exclusión de la punibilidad
y de lege lata que so puede excluir la punibilidad a través de una
interpretación tcleológica de los tipos.
GONZALP;Z CUSSAC, Principio de ofensiuidad, aplicación del Derecho y
reforma penal, PJ {28} 1992, pp. 25 ss., parte de este precepto para
analizar la legitimidad del adelantamiento de la barrera de protección en
relación con el principio de oí'ensividad.
Que sería la doctrina prácticamente mayoritaria, por todos, CÓIÍIX'"'^
RODA, Notas al Tratado de Derecho Penal de R. Maurach, vol. I',
Barcelona 1962, p. 171.
QuiNTANO RipOLLKS, Tratado de la Parte Especial del Derecho penal, T. H-
2" ed., Madrid 1977, pp. 349 ss.
^!^5 La STC 105/1989, declara la inconstitucionalidad de esta interpretación
del precepto de tenencia de útiles para el robo por suponer una inversiói*
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 283
2. Tipificar actos p r e p a r a t o r i o s s u p o n e n c a s t i g a r comporta-
lientos q u e h a c e n previsible l a comisión de u n delito, del q u e
ji t a n s i q u i e r a se h a iniciado s u ej ecución y q u e p u e d e q u e ni t a n
j i q u i e r a h a y a sido p l a n e a d o y respecto de ese delito «previsible»
í g posible q u e el a u t o r de ese c o m p o r t a m i e n t o previo no t e n g a
«revisto p a r t i c i p a r , por consiguiente, como actos p r e p a r a t o r i o s ,
en s e n t i d o estricto, i n c u m p l i r í a n el principio de lesividad,
estando sólo l e g i t i m a d o s c u a n d o c o n s t i t u y a n u n «delito de
peligro» e n el s e n t i d o a q u í p r o p u e s t o . Lo i m p o r t a n t e , por t a n t o ,
es q u e ese c o m p o r t a m i e n t o cree u n a s i t u a c i ó n de peligro, por sí
^ i s m o , sin consideraciones sobre los «previsibles» delitos, es
"decir, el castigo de c o m p o r t a m i e n t o s de e s t a clase sólo e s t a r á
legitimado c u a n d o i m p l i q u e n u n a a c t i v i d a d peligrosa q u e s u p e -
j a a m p l i a m e n t e los niveles de riesgo p e r m i t i d o .
.# "Actos preparatorios» que estarían legitimados como «delitos de
peligro» serían, p. ej, los relativos al apoderamiento, tráfico, transporte,
tenencia ... de materiales nucleares sin la preceptiva autorización, art.
345. CP., por el alto nivel de riesgo que supone e! uso de materiales de
esta clase sin control. El mismo significado y. por consiguiente, la misma
legitimación tendría la tenencia de armas prohibidas o sin licencia, arts.
563. ss. CP., siempre que, en el caso concreto, se probase positivamen-
te la existencia de ese elevado nivel de riesgo que legitima su existencia,
es decir, que la falta de autorización no sea el único factor determinante
para la sancionabilídad del comportamiento^''^.
Por el contrario, no estarían legitimados delitos como los previstos
en el art. 371. 1. CP., en relación con el tráfico de drogas, sobre todo
en lo relativo a la tenencia de equipos o materiales''''^, o en el art. 400.
de la carga de la prueba que infringía el art. 24. 2. CE., de presunción de
inocencia.
'**'' En este sentido, MOHAI.KS PRATS, Com. PE, DP. (Dir. Quintero Olivares-
coord. Valle Muñiz), p. 921, exigiendo la afectación del bien jurídico
tutelado, no siendo punible el comportamiento por la mera ausencia de
autorización; o. O. MuÑOZ CONDE, DP. PE., pp. 525 ss., entiende que en
estos delitos no es necesario probar la situación peligrosa y que la
ausencia de autorización administrativa es el único condicionante de la
tipicidad.
Respecto de los precursores, que son sustancias que sirven para el
cultivo, producción o frabricación de drogas ilícitas, podría ser más
 .1
284 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
CP., sobre la fabricación o tenencia de útiles para cometer delitos H
falsedades. En ambos casos se trata de actos preparatorios de delitos H^
peÜgro abstracto, por lo que estaríamos ante supuestos menos legitim ^
dos en su punición que la tentativa de estos mismos delitos I
conductas típicas de los delitos de tráfico de influencias, arts. 42g
429. CP., también pueden considerarse como incriminación de acto
preparatorios, en relación con la lesión del bien jurídico, en concreto s
trataría de una proposición de delito de cohecho^'*''.
Si, como vimos, la punición de la tentativa de delitos de peliorn
abstracto no está legitimada, menos lo pueden estar los actos prepara-
torios, en relación con estos mismos delitos. De ¡ege lata, será
necesario realizar una interpretación en el sentido apuntado por la STC
1 0 5 / 1 9 8 9 , en relación con el antiguo delito de tenencia de útiles para
el robo, de exigir que se pruebe positivamente el destino inmediato al
tráfico de drogas, en un caso y para realizar algún supuesto de delito de
falsedades, en el otro, sin que en ningún supuesto puedan castigarse
como delitos de sospecha, infringiendo el principio de presunción de
inocencia al invertir la carga de la prueba^^".
b) Actos preparatorios de «delitos de peligro».
1. E n el a p a r t a d o a n t e r i o r nos r e f e r í a m o s a s u p u e s t o s de
«actos p r e p a r a t o r i o s » específicos y en e s t e lo h a r e m o s respecto
de los actos p r e p a r a t o r i o s genéricos, q u e s u p o n e n formas ade-
discutible si verdaderamente se prueba no sólo que iban a ser utilizados
con ese fin sino que se estaban elaborando drogas ilegales; si la legitimi-
dad de la punibilidad de estas conductas es más que dudosa, resulta aun
más sorprendente que siendo conductas preparatorias puedan llevar
aparejada mayor pena que algunas de tráfico.
^•'•' En este sentido, OCTAVIO DI-; TOLEDO Y UIÍIE'I-O, LOS delitos relativos o'
tráfico de influencias, LL, de 2 de septiembre de 1998, en atención a'
principio de subsidiariedad, entiende que su legitimación pasa pof
concebirlos como formas intermedias entre la proposición y la inducción,
por cuanto, «influir con prevalímiento» supone ima mayor intensidad de
la eficacia para ser atendidas que «proponer o invitar», y, en atención,«'
principio de ofensividad se debe de requerir que el funcionario se
encuentre dispuesto a aceptar la proposición.
«Ib. *"••,
^™ En este sentido, QuEiíAi/r JIMÉNKZ, D P . PE., p. 555, respecto del art. 400
^^^^ CP.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 285
Cantadas de p a r t i c i p a c i ó n e s p e c i a l m e n t e p e l i g r o s a s , a r t . 17. y
18-1- CP., conspiración, p r o p o s i c i ó n y provocación. E n el Código
e n a l de 1995 l l a m a la a t e n c i ó n q u e , h a b i é n d o s e r e g u l a d o los
' a c t o s p r e p a r a t o r i o s como s i s t e m a c e r r a d o y h a b i é n d o s e s u p r i -
mido a l g u n o s actos p r e p a r a t o r i o s específicos e x i s t e n t e s e n
relación con b i e n e s j u r í d i c o s i n d i v i d u a l e s , como el d e t e n e n c i a
de útiles p a r a el robo, se m a n t e n g a n , como v e í a m o s , actos
p r e p a r a t o r i o s específicos r e s p e c t o de delitos de peligro a b s t r a c -
to, p. ej. e n tráfico de d r o g a s y f a l s e d a d e s , y se tipifiquen,
e x p r e s a m e n t e , los actos p r e p a r a t o r i o s genéricos de conspira-
éción, proposición y provocación en delitos de peligro a b s t r a c t o ,
jfecomo el propio tráfico de d r o g a s o la receptación''^^
^ 2. Sin e n t r a r e n la l e g i t i m i d a d , con c a r á c t e r g e n e r a l , de la
sancionabilidad de los actos p r e p a r a t o r i o s , como formas p r e -
vias de codelincuencia e n el h e c h o c o n s u m a d o , los m i s m o s
r a z o n a m i e n t o s q u e se p l a n t e a r o n , r e s p e c t o de la t e n t a t i v a de
delitos c o n t r a b i e n e s jurídicos s u p r a i n d i v i d u a l e s , son r e p r o d u -
cibles p a r a los actos p r e p a r a t o r i o s . E n concreto, e n el tráfico de
drogas tóxicas y e s t u p e f a c i e n t e s , i n d e p e n d i e n t e m e n t e , de l a
falta de l e g i t i m i d a d por la lejanía de la lesión del b i e n jurídico,
a t e n d i e n d o a l a s m o d a l i d a d e s típicas p r e v i s t a s e n el tipo básico,
favorecer, facilitar y, e s p e c i a l m e n t e , «promover», p a r a los j u e -
i'fCes v a a r e s u l t a r u n jeroglífico decidir si se e s t á frente a u n acto
p r e p a r a t o r i o o frente a la c o n s u m a c i ó n del delito. E n el tráfico
de d r o g a s , e n b a s e a las c o n d u c t a s típicas p r e v i s t a s , no sólo no
I h a y p a s o s i n t e r m e d i o s e n t r e los actos p r e p a r a t o r i o s y l a consu-
mación, como s u c e d e e n m u c h o s delitos de peligro a b s t r a c t o ,
sino q u e ni t a n s i q u i e r a h a y diferencias e n t r e los actos p r e p a -
ratorios y la c o n s u m a c i ó n . L l e g a n d o al m á x i m o la infracción de
los principios esenciales del D e r e c h o p e n a l c u a n d o , al e s t a r
^ En sentido crítico, a la regulación de los actos preparatorios punibles en
el CP 1995, SILVA SÁNCHEZ, El nuevo Código Penal..., pp. 149 ss.,
considerando que es mejor el sistema alemán de castigar determinados
actos preparatorios con carácter general para los delitos más graves, en
lugar de la «selección» que ha realizado el legislador de 1995.
 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
p r e v i s t a s como f o r m a s d e comisión típicas a u t ó n o m a s acto
p r e p a r a t o r i o s — t e n e n c i a de m a t e r i a l e s p a r a la elaboración--.
y c a s t i g a r s e los actos p r e p a r a t o r i o s r e s p e c t o de todos los tipoJ
de tráfico de d r o g a s , se p r e t e n d e c a s t i g a r los actos preparato-
rios de actos preparatorios''''^.
En una sentencia muy reciente del Tribunal Supremo, de 5 de rnayo
de 1998, ponente Martin Pallin, se castiga un supuesto de conspiración
para el tráfico de drogas. En este caso, de acuerdo con los hechos
probados en la sentencia de instancia, «el dirigente de la organización
"en medio de los actos preparativos", decidió prescindir del recurrente
para que participase en la operación porque no se fiaba de él. La
Audiencia le había condenado como autor de los delitos de contrabando
y contra la salud pública, en grado de frustración. En la sentencia del
Tribunal Supremo se afirma que <'el acusado no toma parte en el proceso
puesto en marcha para la recepción de la droga, por lo que no se le
puede imputar los actos que culminan con la entrega y recepción de la
droga. Es cierto que su alejamiento de la empresa delictiva no tiene lugar
por decisión propia, pero ello no es obstáculo para considerar que no
ha intervenido de forma directa en el proceso que termina con la
interceptación por la policía de la recepción de la droga». En el
fundamento segundo de la sentencia, se advierte entre líneas el
problema que aquí anunciábamos de la dificultad de diferenciar en estos
delitos entre actos preparatorios y consumación, cuando se afirma: "En
esta clase delitos ¡as tareas de concertación del tráfico o entrega de
¡as sustar]cias estupefacier]tes marcan el cornienzo del proceso
consumativo. Ante la imprecisión del hecho probado tenemos que
adoptar la postura más favorable al acusado y situarnos en el momento
en que se le aparta, sin su voluntad, de la operación». Independiente-
mente de si en caso de duda sobre los hechos lo más favorable para el
acusado no hubiese sido la absolución, lo cierto es que, lo que a priori
supone una mayor incriminación, como sería la tipificación de la
conspiración, proposición y provocación para cometer delitos de
tráfico de drogas, puede tener efectos favorables al acusado, como
sucede en este caso.
^^^ Cfr. JosHi JuBEKT, Sobre el concepto de «organización" en el delito de
tráfico de drogas en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, ADPCP
1995, p. 658.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES 287
V.2. TIPO S U B J E T I V O E N LOS «DELITOS D E PELIGRO»
J() El dolo en los delitos contra bienes jurídicos suprain-
dividuales. El llamado «dolo de peligro»
d) Concepto y objeto del dolo en los delitos contra bienes jurídicos
supraindividuales
f
f 1. E l concepto de dolo no p u e d e s e r d i s t i n t o e n los delitos
* contra b i e n e s j u r í d i c o s s u p r a i n d i v i d u a l e s o i n d i v i d u a l e s , el dolo
como c o n t e n i d o del tipo subjetivo doloso s u p o n e el conocimiento
lexacto del peligro objetivo típico. E l objeto del dolo, e n los delitos
contra b i e n e s j u r í d i c o - p e n a l e s s u p r a i n d i v i d u a l e s , es, por t a n t o ,
el c o m p o r t a m i e n t o t:ípico e n c u a n t o s u p o n e u n peligro objetivo
idóneo p a r a el b i e n j u r í d i c o protegido, al igual q u e en c u a l q u i e r
fctro delito. C u e s t i ó n d i s t i n t a es q u e , al t r a t a r s e de delitos sin
r e s u l t a d o de lesión, p a r a q u e e x i s t a dolo no es necesario q u e el
sujeto conozca la efectiva peligrosidad de la conducta, en r e l a -
ción con la producción de ese r e s u l t a d o , el conocimiento de la
idoneidad del peligro no r e q u i e r e el conocimiento de la e x a c t a
eficacia del c o m p o r t a m i e n t o p a r a p r o d u c i r el r e s u l t a d o lesi-
vo^''-^ E s t e conocimiento específico de la i d o n e i d a d lesiva sí s e r á
pnecesario, por ejemplo, p a r a aplicar los tipos cualificados de
' delitos c o n t r a b i e n e s jurídicos s u p r a i n d i v i d u a l e s , e n b a s e a l a
mayor g r a v e d a d de la afectación del b i e n jurídico o por la
concurrencia de otros e l e m e n t o s típicos o en los delitos de
peligro concreto respecto del r e s u l t a d o de peligro. E n estos
casos, el sujeto d e b e r á conocer q u e el c o m p o r t a m i e n t o q u e e s t á
r e a l i z a n d o es o b j e t i v a m e n t e idóneo p a r a p r o d u c i r e s a s conse-
cuencias t í p i c a s . Al i g u a l q u e p a r a aplicar c u a l q u i e r otro tipo
I ^^^ Cfr. CoRCOY BiDAS0L0,EZ delito imprudente...,Tpp. 246 ss., el conocimiento
exacto de la eficacia del peligro para producir un resultado implica dolo,
mientras que si existe un error sobre esta eficacia lesiva estaremos frente
a un supuesto de imprudencia consciente. -
288 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO 'O''.'l\¡í*\
cualificado, el dolo h a de a b a r c a r s i e m p r e todos los elementos
típicos, y a q u e e n t e n d e r l o en otro s e n t i d o s u p o n e infringir p]
principio de i m p u t a c i ó n subjetiva y volver a f o r m a s de respon-
s a b i l i d a d objetiva'''"'.
P. ej. en los delitos contra los derechos de los consumidores, art
282. CP., pese a la redacción objetivizante del legislador, cuando
requiere en el tipo que el comportamiento de publicidad engañosa
"puedan causar un grave perjuicio a los consumidores», el autor debe de
conocer las circunstancias que el juez valora para considerar que su
comportamiento puede perjudicar gravemente los derechos de los
consumidores y si las circunstancias son ajenas a él. o no las conoce, no
se podrán tener en cuenta, aun cuando concurran junto con su
comportamiento. Lo mismo en el supuesto de tipos cualificados, como
p. ej. el art. 286. 3-, CP. "Que se cause grave daño a los intereses
generales». El autor, lo mismo que en el caso anterior debe conocer las
circunstancias que determinan e! grave daño a los intereses generales.
2. C u a n d o decimos q u e el dolo s u p o n e conocer el peligro
objetivo idóneo del c o m p o r t a m i e n t o , e n a l g u n o s delitos contra
b i e n e s jurídicos s u p r a i n d i v i d u a l e s , se nos p u e d e p l a n t e a r el
p r o b l e m a de cuál h a de s e r el nivel de conocimiento, en el
s e n t i d o de h a s t a q u e p u n t o el a u t o r d e b e de conocer la «idonei-
dad». Decir q u e el c o m p o r t a m i e n t o crea u n peligro objetivo
idóneo implica a f i r m a r q u e el c o m p o r t a m i e n t o es a p t o para
'^•* Una posibilidad menos rechazable sería exigir al menos imprudencia
respecto de esos «resultados» más graves o elementos que cualifican el
tipo, pero esta interpretación choca con la supresión de la cláusula del
art. 1 final del CP 1973 y la incriminación de la imprudencia como
numerus clausus; de esta opinión, LuzóN PEÑA, Curso, p. 547; MUÑO/
CONDK/GAIÍCÍA ARAN, Derecho Penal. Parte General. 2" ed., Valencia 1996,
p. 312.
La STS de 14 de noviembre de 1997 (RJ1997/7860), en un delito de tráfico
de drogas concede relevancia a la existencia de un error de tipo sobre un
elemento que cualifica el tipo, en este caso, la cualidad de la sustancia
para causar grave daño a la salud, y califica por el tipo básico. En el
mismo sentido, la STS de 7 de julio de 1995 (RJ 1995/5389), e n l a que casa
y anula la sentencia de la Audiencia que no había concedido relevancia
a esa clase de error.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 289
Iggionar el b i e n j u r í d i c o - p e n a l protegido y, e n m u c h o s de estos
jglitos, ni t a n s i q u i e r a la d o c t r i n a e s t á de a c u e r d o en cuál es el
bien j u r í d i c o protegido y, en m u c h o s casos, e x i s t e n controver-
sias i n c l u s o r e s p e c t o del riesgo objetivo q u e origina u n a deter-
njinada c o n d u c t a . A u n c u a n d o el peligro idóneo es el a p t o p a r a
^^esionar el b i e n j u r í d i c o , lo q u e d e b e de conocer el a u t o r es el
significado del c o m p o r t a m i e n t o q u e e s t á r e a l i z a n d o pero no es
jiecesario q u e conozca la concreta r e l e v a n c i a j u r í d i c a de ese
c o m p o r t a m i e n t o . E l desconocimiento de l a e x a c t a r e l e v a n c i a
fcrídica, e n s u caso, p o d r í a d a r l u g a r a u n e r r o r de prohibición
pero no excluye el dolo. L a e s t r u c t u r a es la m i s m a q u e en los
delitos c o n t r a b i e n e s j u r í d i c o s i n d i v i d u a l e s , sólo q u e e n estos,
gobre todo los q u e configuran el l l a m a d o D e r e c h o p e n a l n u c l e a r ,
f m á s fácil q u e s e conozca ese significado j u r í d i c o , a u n cuando,
uchas veces, lo q u e s u c e d e es q u e lo d a m o s por conocido.
P. ej. en los delitos de detenciones ilegales se protege la libertad
deambulatoria como aspecto básico del derecho fundamental a la
libertad. No obstante, el sujeto que coge a un niño y lo encierra en una
habitación para cobrar un rescate, es muy posible que ni tan siquiera se
haya planteado conscientemente que le está privando de "libertad» sino
que únicamente sea consciente de que encerrando al niño consigue
intimidar a quién tiene que pagar el rescate y asi obtener un beneficio
ilícito. Aun cuando se probara positivamente la falta de conciencia sobre
el significado del encierro, a nadie se le ocurriría no condenar por un
delito de detenciones ilegales doloso, porque el autor conocía exacta-
• mente lo que estaba haciendo y que no conociese la relevancia jurídica
exacta de su conducta, en el sentido de que suponía privar a una persona
de un derecho fundamental como la libertad no cambia nada. Se trataría
de un desconocimiento de la calificación jurídica de su comportamiento
y, como tal, irrelevante.
En el mismo sentido que en el ejemplo anterior, e! funcionario que
í- solicita una dádiva para realizar un acto propio de su cargo, es posible que
conozca que con ello infringe el deber de probidad o fidelidad a su cargo
pero que ni se haya planteado que su conducta lesiona la confianza y
seguridad de los ciudadanos en el buen funcionamiento de la Administra-
ción pública. Es más, incluso aunque pensase que al no tratarse de un acto
injusto no infringe ningún deber, el hecho sería doloso y su error sobre el
significado de su comportamiento como mucho podría dar lugar a un error
de prohibición, que no excluiría el dolo.
 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
3. La dificultad de conocer la e x a c t a r e l e v a n c i a j u r í d i c a (^gi
c o m p o r t a m i e n t o en los delitos c o n t r a b i e n e s jurídicos
s u p r a i n d i v i d u a l e s no afecta ni al c o n t e n i d o del dolo ni a sr¡
existencia q u e debe de r e c a e r s o b r e el c o m p o r t a m i e n t o típico y
en s u caso, sobre los e l e m e n t o s típicos cualificantes. Al t r a t a r de
la lesividad en los delitos c o n t r a b i e n e s j u r í d i c o s suprain-
d i v i d u a l e s h a c í a m o s referencia a l a s t e o r í a s q u e , e n a r a s a
l e g i t i m a r la protección d e estos b i e n e s j u r í d i c o s , p r o p o n e n la
creación de delitos d e peligro a b s t r a c t o en los q u e se protegen
«bienes jurídicos i n t e r m e d i o s con función d e representación»,
E n su p r o p u e s t a , e n relación con el tipo subjetivo, e s t a s teorías
e n t i e n d e n q u e el dolo debe de e s t a r referido al b i e n jurídico
i n t e r m e d i o —objeto r e p r e s e n t a t i v o — s i n q u e s e a necesario
conocer la a p t i t u d del c o m p o r t a m i e n t o p a r a l e s i o n a r el bien
jurídico representado.
P. ej. en el delito de falso testimonio es suficiente conocer que se está
declarando en un proceso y que lo que se está afirmando es falso, sin
necesidad de conocer que con ello se obstruye el correcto funcionamien-
to de la Administración de Justicia o la confianza de los ciudadanos en
ese buen funcionamiento. Al nivel del profano, el sujeto que declara
falsamente en un proceso conoce el significado de un proceso, conoce
que tiene que decir la verdad y conoce que no la dice; el significado
concreto que jurídicamente tenga su comportamiento no afecta al dolo.
En el llamado delito de «fraude alimentario» no es necesario, no ya
que el sujeto conozca que al poner un producto nocivo en el mercado
lesiona la confianza de los ciudadanos en que los productos que se
pueden encontrar en el mercado no superan el nivel del riesgo
permitido, sino que ni tan siquiera es necesario que conozca los
concretos efectos que para la salud puede tener el producto nocivo que
está colocando en el mercado para que exista dolo. El dolo, en este caso,
supone conocer que el producto es nocivo, en el sentido de que puede
afectar de algún modo la salud de las personas, y que lo está colocando
en el mercado.
E s cierto q u e en estos casos e x i s t e dolo p o r q u e el sujeto
conoce el significado de lo q u e e s t á h a c i e n d o , y a q u e conoce, con
precisión, la c o n c u r r e n c i a de l a s c i r c u n s t a n c i a s q u e convierten
•^il^^-L
e n típico s u c o m p o r t a m i e n t o , e n u n caso a l n o d e c i r la verdad
"^í^^^-^lsr-
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 291
estando e n u n proceso y, e n el otro, al colocar u n p r o d u c t o nocivo
en el m e r c a d o . P e r o p a r a a f i r m a r la existencia d e dolo no es
,necesario «crear» u n b i e n j u r í d i c o i n t e r m e d i o , p o r q u e ese l l a m a -
Ido bien j u r í d i c o i n t e r m e d i o es, p r e c i s a m e n t e , el c o m p o r t a m i e n -
to típico q u e es lo q u e d e b e de s e r a b a r c a d o p o r el dolo, e n todos
los casos, no sólo e n estos delitos. E n todos estos s u p u e s t o s , el
í^autor lo q u e desconoce o, p u e d e desconocer, es la exacta relevancia
jurídico-penal del comportamiento pero no desconoce n i n g u n o de
los aspectos objetivos del comportamiento q u e e s t á realizando,
f elementos objetivos típicos que constituyen el objeto del dolo.
4. L a discusión d o c t r i n a l acerca del contenido del dolo en
í^íestos delitos p r o c e d e n d e t r e s s i t u a c i o n e s q u e s e p r o d u c e n , con
frecuencia, e n los delitos c o n t r a b i e n e s j u r í d i c o s s u p r a i n -
dividuales. P o r u n lado, en estos delitos, m u c h o s d e los e l e m e n -
tos típicos son e l e m e n t o s n o r m a t i v o s d e contenido j u r í d i c o , lo
que p u e d e facilitar o a c e n t u a r s i t u a c i o n e s de desconocimiento
de la e x a c t a r e l e v a n c i a j u r í d i c a . L a d o c t r i n a , m a y o r í t a r i a ,
entiende q u e , r e s p e c t o de los e l e m e n t o s n o r m a t i v o s , el conoci-
p n i e n t o d e s u significado no s u p o n e u n a e x a c t a s u b s u n c i ó n
jurídica, sino q u e p a r a la existencia de dolo es suficiente con el
conocimiento del significado d e a c u e r d o con «la valoración
paralela e n la esfera del profano»^^^. E l e r r o r sobre los e l e m e n -
,B65
Fórmula ideada por MEZGKR, Tratado de Derecho penal, T. II. (trad. y
notas de derecho español de Rodríguez Muñoz), S'^ ed. 1957, pp. 142 ss.
y que pese a las críticas, sigue siendo válida aun cuando la terminología
pueda ser anticuada, y explica el núcleo de lo que el sujeto ha de conocer.
No es el lugar para entrar en el estudio sobre concepto de elemento
normativo y su diferencia respecto de los elementos descriptivos, pero en
ese punto estoy sustancialmente de acuerdo con DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO,
Los elementos normativos del tipo penal y la teoría del error, en Estudios
Jurídicos en Memoria del Prof. Casabó Ruiz, Vol. 1, Valencia 1997, pp.
657 ss., básicamente en cuanto la distinción entre elementos normativos
y descriptivos es excesivamente simplista, por cuanto no existen elemen-
tos puramente descriptivos, ya que todos tienen un referente jurídico y
precisan para su aprehensión de un proceso intelectivo, por lo que la
distinción entre unos y otros sólo tiene importancia en atención a los
problemas normativos que provocan respecto del dolo y el error.
 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO •n-^'-i.r.^rí
tos normativos supone un error sobre la calificación jurídica
llamado, tradicionalmente, error de subsunción que, en su casn'
puede tener relevancia como error de prohibición. El hecho ¿^
que bastantes de estos delitos sean leyes penales en blanco o gi
menos, tengan remisiones a leyes extra-penales plantea tam-
bién problemas de error que pueden afectar al dolo, porque la
ley extra-penal constituye en estos delitos un elemento típico y
su desconocimiento determina la existencia de un error de tipo
y, por consiguiente, la ausencia de dolo^''^'.
En relación con el contenido del dolo en muchos de los delitos
a los q u e se a t r i b u y e u n «bien j u r í d i c o intermedio
espiritualizado», los problemas que se plantea la doctrina
provienen de la confiísión entre el dolo y la intención o el móvil
del autor, en relación con la voluntad de lesionar el bien
jurídico-penal protegido. Cuál sea el móvil del sujeto al realizar
el comportamiento es absolutamente irrelevante, a no ser que
el tipo contenga un elemento subjetivo del injusto que requiera
una especial intención^", por tanto, si quién solicita una dádiva
''''''
La doctrina mayoritaria alemana, por todos CHAMKIÍ, Scli/Scli, §15/99,
diferencian entre el error sobre un elemento objetivo de la ley extra-penal
que constituye un error de tipo y el error sobre la existencia de la norma
complementaria que da lugar a u n error de prohibición.
^^"^ En relación con los elementos subjetivos del injusto hay que tener en
cuenta que muchos de los delitos en los que la doctrina y la jurisprudencia
entendía que necesitaban un elemento subjetivo del injusto, legalmente
no se requería este elemento como elemento típico, como p. ej. en las
falsedades, el ánimo falsario, o en los delitos contra la libertad sexual, el
ánimo lúbrico, y, actualmente, algunas sentencias y un sector de la
doctrina tienden a restringir estas exigencias no legales. En este sentido,
en relación con las falsedades, la STS. de 18 de octubre de 1994, en un
supuesto de falsificación por encargo, en la que al falsificador le ^^
indiferente o desconoce el destino último del documento falso, entienda
que son falsedades dolosas; en este sentido, Eci IANO BAKALDÜA, Comp- ^^ •
PE., Vol. II. {Dir. Bajo Fernández), p. 796.
Cfr. DÍAZ Y GARCÍA CONLLKDO, ¿Son punibles las falsedades imprudent^^
en documento público u oficial?, PJ (1) 1986, pp. 85 ss., sobre la doctrin^
jurisprudencial en relación con las falsedades imprudentes, advirtiera
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES 293
Ipara realizar un acto propio de su cargo, lo único que persigue
res un beneficio económico, el desvalor de injusto es idéntico que
Isi lo que pretende es desacreditar a la Administración''^**. Que el
¡01ÓVÍ1 no tenga relevancia y que sea también irrelevante si el
sujeto conoce o no qué bien jurídico-penal está lesionando, no
quiere decir que el comportamiento no lesione el bien jurídico-
'• penal protegido, que en el ejemplo del cohecho será la confianza
del ciudadano en el buen fiancionamiento de la Administración
pública, porque el dolo del autor no es necesario que abarque el
concreto contenido jurídico de la finalidad de protección que
¡persigue la norma penal. Al igual que sucede con los elementos
normativos típicos, en relación con la finalidad jurídica de la
norma penal es suficiente con una «valoración paralela en la
esfera del profano». El conocimiento de la razón que ha llevado
al legislador a prohibir determinada conducta —qué bien jurí-
dico-penal se pretende proteger con esa prohibición—, en todo
caso, formaría parte del conocimiento de la antijuricidad y, por
tanto, no es objeto del conocimiento propio del dolo naturaP'"'^.
que, a partir de las STSS de 28 de mayo de 1982 y de 21 de diciembre de
1983, sigue u n criterio ecléctico ajustándose a la letra de la ley, en el
sentido de que se admite la comisión imprudente en todos los delitos de
falsedades que no requieren una especial intención del autor en el tipo.
Díaz y García Conlledo a través de razonamientos de naturaleza dogmá-
tica y político criminal, entiende que sólo deberían de castigarse las
falsedades dolosas.
55S
La doctrina mayoritaria española y alemana entienden que en los delitos
contra la Administración pública es indiferente el móvil que impulse al
funcionario a actuar, por todos, en relación, en concreto, con el cohecho,
MUÑOZ CONDE, D P . PE., p. 865; CRAMEE, Sch/Sch, § 331/32; OLAIZOLA
Noc.ALES, El delito de cohecho..., p. 363.
A partir del fínalismo, el objeto del dolo se redujo a conocer y querer los
elementos de la situación típica, mientras que el dolo, como conocimiento
de la antijuricidad, sigue formando parte de la culpabilidad, por todos,
Mm PuiG, DP. PG., pp. 554 ss.; ROXIN, DP. PG. T. I, § 21/ 12 ss..
La doble posición del dolo, defendida por la doctrina mayoritaria en
Alemania, no cambia lo anterior, ya que ha sido defendida para solucio-
nar el problema que suscita el error sobre los presupuestos objetivos de
una causa de justificación.
294 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
Es más, en general, por conocimiento de la antijuricidad gg
comprende únicamente el conocimiento de que se está realizan-
do un injusto —conocimiento de la prohibición— pero no e|
motivo por el cuál el legislador h a prohibido ese comportamien-
to, sin requerir ni t a n siquiera que se conozca que se trata de
una prohibición penaK''^'^. Aun cuando entiendo que el conoci-
miento de la antijuricidad supone el conocimiento de que la
conducta es objeto de prohibición penal, ello no impide que no
se tenga en cuenta el conocimiento concreto de la función de
protección de la norma infringida, por cuanto entonces ni tan
siquiera podrían delinquir los expertos en Derecho penal.
f^™ Cfr. MEZCIÍIÍ, Tratado..., p. 151; RoxiN, DP. PG., § 21/12 ss.. E n e ! mismo
sentido, la jurisprudencia, entro otras muchas, STS de 14 de noviembre
de 1997 {RJ 1997/7860), entienden que: «El error de prohibición consti-
tuye el reverso de la conciencia de la antijuricidad como elemento
constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal
ignore que su conducta es contraria a Derecho... Sólo h a y un error de esta
clase cuando se cree obrar conforme a Derecho, sin que tenga nada que
ver con esto el caso en que el autor del delito piense que la infracción
cometida es más leve de como en realidad la sanciona la Ley Penal»,
o, O. CRAMER, Sch/Sch, § 17/11, amplia el ámbito del error de prohibición
exigiendo que para que se pueda decir que haya conocimiento de la
antijuricidad es necesario que el sujeto conozca la prohibición del tipo
que él en concreto está realizando, pero ni siquiera desde esta perspec-
tiva se suscita un error de prohibición cuando el sujeto no conoce qué bien
jurídico-penal, en concreto, se protege en ese tipo.
Un importante sector doctrinal, al que me adhiero, otorga relevancia al
error sobre la prohibición penal de la conducta, en este sentido. SILVA
SÁNCHEZ, Observaciones sobre el conocimiento «eventual» de l^
antijuricidad, ADPCP1987, p. 648; BACKIAI.ÜI'OZAPATEII, DP. PG., pp-1?'^
ss.;LuzóN PEÑA,Error(¿eítpoy error f/epro/ií6ictón, en NEJSeix,p. 2843;
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Los elementos normativos..., pp. 674 ss., pero
esta ampliación del error de prohibición tampoco implica que el autoi
deba de conocer el significado exacto del bien jurídico protegido en el tip0'
sino únicamente que la conducta esta prohibida penalmente y no sólo
prohibida.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 295
b) «Dolo de peligro», «dolo de lesión» e imprudencia consciente. El
tipo subjetivo en los delitos con resultado de peligro
1. Como veíamos en el apartado anterior el concepto de dolo
en los delitos contra bienes jurídicos supraindividuales es
idéntico al de cualquier otro delito, por consiguiente, hablar de
«dolo de peligro» tiene sentido, únicarñente, en relación con los
delitos de peligro concreto pero no respecto de los «delitos de
f peligro» en generaP^^ Así como, en el injusto típico objetivo
afirmábamos que la referencia a delitos de peligro sólo tenía
I sentido en relación con la clase de resultado exigido por el tipo
r y no respecto de la modalidad de ataque al bien jurídico-penal
protegido, diferenciando, según en el injusto típico se requiriera
resultado o no, entre delitos de peligro concreto y abstracto, en
el injusto típico subjetivo la referencia a un dolo específico de
peligro sólo cobra sentido en relación con el resultado, según
este resultado sea de lesión o de peligro. Por consiguiente, la
diferencia entre dolo de lesión y dolo de peligro adquiere su
significado en relación con la modalidad de resultado requerido
en el tipo de injusto, en los delitos con resultado de lesión
concurrirá dolo de lesión y en los delitos con resultado de
peligro, dolo de peligro. En los delitos de peligro concreto, al
requerir un resultado de peligro y no de lesión, no se necesita
conocer que la conducta tiene una concreta efectividad lesiva
sino únicamente peligrosa, lo que realmente acerca en este
punto el dolo a la imprudencia consciente, por la menor inciden-
cia que, en principio, tendrá el error sobre la efectiva peligrosi-
dad de la conducta para excluir el dolo^^^. Respecto del resultado
^^^ En sentido similar, FRISCH, Vorstaz ..., pp. 290 ss., defiende un concepto
de dolo de naturaleza cognitiva en todos los delitos, pudiéndose diferen-
ciar el dolo de lesión respecto del dolo de peligro, únicamente, en los
dehtos de peligro concreto.
562
Cfr. CoKíXíY BiDASOLO, ADPCP 1985, pp. 259 ss., fundamentando la
diferencia entre dolo eventual y imprudencia consciente en el error sobre
la eficacia lesiva de la conducta como elemento determinante de la
ausencia de dolo y la concurrencia de imprudencia.
296 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO •líi
d e p e l i g r o , el c o m p o r t a m i e n t o s e r á d o l o s o c u a n d o el s u j e t o
c o n o z c a el p e l i g r o o b j e t i v o i d ó n e o d e s u c o n d u c t a p a r a a f e c t a r al
bien jurídico protegido en ese r e s u l t a d o de peligro. El problema
q u e s e s u s c i t a e s si e s e «dolo d e p e l i g r o » a c e r c a d e l r e s u l t a d o d e
peligro es idéntico o n o a u n dolo d e e v e n t u a l de lesión, por
c u a n t o , e n a m b o s c a s o s el s u j e t o d e b e d e c o n o c e r «el p e l i g r o
o b j e t i v o i d ó n e o p a r a a f e c t a r a l b i e n j u r í d i c o protegido»''''^''. El
d o l o d e p e l i g r o y el d o l o e v e n t u a l d e l e s i ó n s o n d i f e r e n t e s c u a n d o
el c o n o c i m i e n t o q u e el s u j e t o t i e n e s o b r e l a p e l i g r o s i d a d d e s u
c o n d u c t a , e n u n c a s o y e n o t r o , e s d i s t i n t o , e l l o s u c e d e e n los
s u p u e s t o s e n l o s q u e el p e l i g r o s e m a n t i e n e e n e l á m b i t o d e
d o m i n i o d e l p r o p i o s u j e t o q u e e s q u i e n c o n t r o l a el r i e s g o , p o r el
c o n t r a r i o , c u a n d o el s u j e t o n o d o m i n a el r i e s g o el «dolo d e
p e l i g r o » y e l d o l o e v e n t u a l d e l e s i ó n s e a p r o x i m a n mucho^*'^.
P. ej. volviendo a! delito de «fraude alimentario», si se prueba que el
fabricante o el comerciante conocen la exacta eficacia nociva del
producto que sitúan en el mercado para poner en concreto peligro la
salud de las personas, en el m o m e n t o en que pierde el control sobre el
producto, que es cuando se consuma el delito, existirá un dolo eventual
de lesión por cuanto sólo «pueden confiar» en el azar para evitar la lesión
de la salud de quién utilice le producto. En este sentido debería
interpretarse la regulación del Código Penal de 1 9 9 5 de los delitos
contra la salud de los consumidores, porque en aquellos preceptos en
los que, claramente, por la modalidad de conducta típica, cuando el
Cfr. RoDRíniíEZ MONTAÑKS, Delitos de peligro..., pp. 51 ss., sobre las
distintas teorías en relación con la identidad o diferencias entre el dolo
de peligro y el dolo eventaul de lesión.
ScHMiDiiÁusiíií, Zum Begriffder bewu¡]ten Fahrlassigkeit, GA 1957, pp-
305 ss., parte de la identidad entre dolo de peligro y dolo eventual de
lesión a partir de concebir et dolo únicamente como conocimiento, pero su
problema es que no advierte que según como se desarrolle el comporta-
miento, el sujeto puede tener un conocimiento distinto del peligro no pc"
una cuestión de «fe» o «azar», en cuyo caso, existiría dolo eventual d^
lesión, sino por concurrir un error sobre su capacidad de evitación. En ei
ejemplo que trata de Guillermo Tell, éste siendo un buen tirador puede
creerse capaz de evitar la muerte de su hijo, porque el comportamiento
peligroso lo controla él.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 297
autor conoce la nocividad necesariamente conoce la exacta eficacia
lesiva, c o m o serian los previstos en los arts. 3 5 9 , 3 6 0 y 3 6 5 no se
requiere la producción de un resultado de peligro concreto. Por el
contrario, en aquellos preceptos en los que, conociendo la nocividad
general o en abstracto del producto, por las características de éste es
posible que el sujeto conozca que p o n e en peligro la salud de las
personas pero que desconozca que efectivamente si lo usan resultarán
lesionadas, si se requiere un resultado de peligro para la vida o salud de
las personas, arts. 3 6 1 . y 3 6 2 . CP.
Al referirnos a la «nocividad general o en abstracto^ del producto se
quiere indicar que, en estos casos, para que la novicidad del producto
sea efectivamente lesiva para la salud, se requiere que concurran unas
determinadas circunstancias, por el contrario, si por la clase de
nocividad del producto se conoce que en cuanto sea usado normalmen-
te se producirá la lesión de la salud de las persona existirá ya un dolo
eventual de lesión. P. ej. quien vende un producto caducado sabe que
ello puede ser peligroso para la salud de quien lo consume, si éste tarda
mucho en usarlo o si lo guarda en malas condiciones, pero sabe que
cuando no se den esas circunstancias no se producirá la lesión, en estos
casos existirá un dolo de peligro; por el contrario, si vende un producto
cuya nocividad es tan elevada que conoce que con su uso normal,
probablemente, lesionará la salud de quien lo consuma actúa con dolo
eventual de lesión.
C u a n d o e n u n delito d e p e l i g r o c o n c r e t o , el r i e s g o q u e d a
fuera del á m b i t o de d o m i n i o del a u t o r c o n c u r r i r á dolo d e peligro
y no dolo e v e n t u a l d e lesión, c u a n d o por la n a t u r a l e z a del
peligro no s e a e v i d e n t e la efectiva lesividad del c o m p o r t a m i e n -
to, e n l o s d e m á s c a s o s e x i s t i r á d o l o e v e n t u a l d e l e s i ó n . E n el
s u p u e s t o de que no se p r o d u z c a n resultados lesivos, se p l a n t e a -
r í a u n c o n c u r s o d e l e y e s e n t r e la t e n t a t i v a d e l e s i ó n y el delito
de peligro concreto, cuya resolución, a favor de u n a u o t r a
c a l i ñ c a c i ó n , d e p e n d e r á d e si s e a d m i t e o n o l a p u n i b i l i d a d d e l a
t e n t a t i v a e n dolo e v e n t u a P ^ ^ . C o n ello e s t a m o s a f i r m a n d o , al
565
Cfr. FARRE TREPAT, Dolo eventual, imprudencia y formas de imperfecta
ejecución, ADPCP 1986, pp. 257 ss.
 298 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO 'XJ
mismo tiempo, que el dolo de lesión comprende el dolo dg
peligro^'^''.
2. La cuestión es distinta, en los delitos de peligro concreto en
los que el sujeto tiene el dominio del riesgo, en los cuales el
problema se suscitaría en el sentido de si, en estos casos, cabría
hablar también de error sobre la capacidad de evitación cuando
el sujeto está seguro de que controla el riesgo y que, aun cuando
conoce que su conducta es peligrosa en abstracto, piensa, en
base al dominio que mantiene sobre el riesgo, que no pone en
peligro concreto ningún bien jurídico. Al t r a t a r la imputación
objetiva del resultado de peligro, veíamos que ésta queda
excluida cuando es el autor quién controla el riesgo y evita la
lesión. La cuestión que aquí se plantea es si, para excluir la
imputación subjetiva a título doloso, sería bastante el error
vencible o invencible, sobre su capacidad para controlar el
riesgo. Aun cuando no desconozco que aceptar esta modalidad
de error puede conducir, prácticamente, a la impunidad en
todos los delitos de peligro concreto en los que el autor tenga el
dominio sobre el riesgo, por cuanto, en estos casos, la prueba de
que conocía que con su comportamiento ponía en peligro efecti-
vo el objeto protegido es una prueba casi imposible, pienso que
es la consecuencia lógica de exigir la imputación subjetiva con
la misma intensidad que en cualquier otra clase de delito. Las
posibles lagunas de punibilidad no son tales si pensamos que en
todos los supuestos de delitos de peligro concreto es factible
imponer una sanción administrativa o laboral y, en muchos
casos, también, cabrá exigir responsabilidad penal por un delito
de peligro abstracto o por un delito de peligro concreto por
imprudencia''^'''.
3. Uno de las peculiaridades que suscitan, en relación con la
imputación subjetiva, los delitos de peligro concreto es que, en
''''''Opinión que, por otra parte comparte la doctrina, unánimemente; p^^
-.;^-
todos, WoLTER, Objektive undpersónate Zureehnung..., p. 211.
-I
:>"'=:
^'''' Vid, Infra. V. 2. A) c), sobre los delitos de peligro por imprudencia.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES .,. 299
jjnuchos de ellos, el resultado de peligro puede afectar alterna-
kivamente a distintos bienes jurídicos —vida, salud, bienes,
¡libertad sexual, medio ambiente—y, además, en algunos casos,
líncluso se limita el peligro a los supuestos en que éste que
¡recaiga sobre determinada grupo de personas —menores, inca-
Ipaces, consumidores, trabajadores—^'^^.
P. ej. en el delito de conducción temeraria, art. 381. CP., el peligro
concreto puede recaer sobre la uida o la integridad de las personas^^^;
en el delito de abandono de menores del art. 229. 3. CP, los peligros
concretos pueden recaer sobre la vida, salud, integridad física o libertad
sexual del menor o incapaz; en los delitos contra la salud de los
consumidores, de "medicamentos», arts. 361. y 362 CP., el peligro
debe de afectar a la vida o la salud de las personas; en los delitos de
incendio, el peligro debe recaer sobre la vida o la integridad física de las
personas, igual que en el delito de estragos, art. 347. CP.; mientras que
en los arts. 348. y 349 CP., "delitos de riesgo provocados por otros
agentes», el peligro puede afectar a la vida, la salud, la integridad física
o el medio ambiente; en los delitos relativos a la energía nuclear, el
^^ En estos casos, el peligro objetivo para ser típico debe recacer sobre una
de esas personas y, para que el tipo sea doloso, el sujeto ha de conocer que
el peligro recae sobre una de esas personas; si el peligro afecta a una
persona distinta o el sujeto desconoce que el peligro se produce sobre una
de esas personas, no concurrirá delito de peligro concreto doloso; p. ej. en
el delito contra la seguridad de los trabajadores, si la ausencia de una red
pone en peligro a un paseante que pasaba por debajo de la obra, no
concurre delito de peligro concreto contra la seguridad en el trabajo,
|M9 gj^ relación con los resultados de peligro referidos a la salud de las
personas, el Código Penal utiliza unos criterios que carecen de lógica, por
cuanto, en ocasiones hace referencia a la salud, en otros casos a la
integridad física, en otros a la integridad y, por último, en otros indistin-
tamente a la integridad o a la salud. Una explicación podría ser que no
se haya puesto al día la terminología, de acuerdo con el concepto de
lesiones que se introdujo en la reforma del Código Penal de 1989. Sin
embargo, de lege lata, por ejemplo, en los delitos de incendio cuando el
peligro resulta para la salud y no para la integridad física —porque, p.
ej. se trate de humos tóxicos que produzcan enfermedades pulmonares,
oculares...—, la interpretación propuesta se podría rechazar por ser
contra reo, máxime cuando en otros delitos se contrapone salud e
integridad física....
300 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO •Vi
peligro puede recaer sobre la vida o salud, en el art. 342. CP. y sobre
la vida, salud, integridad o bienes en el art. 343. CP.; en el delito rnedio
ambienta!, art. 325. CP. la cualificación vendrá dada por el peligro para
la salud de las personas; en el delito contra la seguridad en el trabajo, art
316. CP.. sobre la vida, salud o integridad física de los trabajadores.
Nos encontramos, por tanto, frente a un «dolo alternativo de
peligro», que tiene consecuencias distintas a las del dolo alter-
nativo, en el sentido en que tradicionalmente se h a utilizado. La
doctrina, al referirse al dolo alternativo, piensa en los supuestos
en los que el sujeto se plantea la posibilidad alternativa de
realizar uno u otro delito, según como se desarrollen los hechos
o según sean las circunstancias que finalmente concurran,
planteándose entonces el problema de la solución concursal que
deba de darse en esos casos respecto del delito intentado y el
consumado"". El «dolo alternativo de peligro» no implica esas
consecuencias ya que no se suscita una situación concursal, ni
de leyes ni de delitos, porque no existe dolo en relación con dos
delitos distintos sino respecto de dos modalidades de peligro
concreto, descritas en una única realización típica. En los
delitos de peligro concreto, en los que está previsto, como
resultado de peligro concreto, el peligro para distintos bienes
jurídicos, para que se pueda castigar el comportamiento como
delito de peligro concreto doloso, es suficiente con que concurra
dolo respecto de uno de esos peligros, sin que cambie la situación
cuando el dolo abarca también a otro bienjurídico o a todos ellos;
igual que no cambia la situación si el peligro recae sobre una
sola persona o sobre varias, o si el sujeto advierte la posibilidad
de poner en peligro la vida o/y la salud..., en consecuencia, es
indiferente que advierta todas las posibilidades, algunas o sólo
una de ellas.
4. La concurrencia de dolo en los delitos de peligro abstracto
no tiene porque implicar la existencia de imprudencia conscien-
''•''" Cfr. AiiTZ, Bedingter Entschlup und Vorbereitungshandlung, JZ 1969.
pp. 54 ss.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 301
te respecto de los posibles resultado lesivos que se produzcan
como consecuencia del peligro creado por la conducta, puesto
[que en ellos el dolo está referido exclusivamente a la idoneidad
[del comportamiento p a r a lesionar el bien jurídico-penal
'supraindividual protegido. Para la existencia de dolo es sufi-
¡ciente que el sujeto conozca que concurren los elementos típicos
I del delito, sin que sea necesario que conozca la concreta lesividad
[de ese comportamiento en relación con bienes jurídicos indivi-
í duales, que puede que ni tan siquiera exista y, que en todo caso,
ino constituyen elementos típicos por lo que no deben de estar
abarcados por el dolo.
En el delito contra el medio ambiente para que sea doloso no es
necesario que el sujeto conozca la peligrosidad de su comportamiento
respecto de la vida o salud de las personas, sino que, únicamente, ha de
conocer que su comportamiento es lesivo para e! medio ambiente. Si,
en un caso concreto, el sujeto conoce que su comportamiento pone en
peligro la salud de las personas, y este peligro objetivamente existe,
serviría para aplicar el tipo agravado de peligro concreto, previsto en el
último párrafo del art. 325. CP.
Igualmente, en el delito de conducción bajo la influencia de bebidas
alcohólicas no es necesario que el sujeto conozca que su conducta está
poniendo en peligro la vida o salud de alguna persona, puesto que si
tiene este conocimiento y existe el peligro para la vida o salud de una
persona, su dolo no abarca exclusivamente a la seguridad en el tráfico,
sino que implica un «dolo de peligro» respecto de la vida o salud de las
personas y se le debería de castigar por el delito de conducción
temeraria, y no por el de conducción bajo la influencia de bebidas
alcohólicas o estupefacientes.
Por el contrario, en los delitos de peligro concreto, el «dolo de
peligro», entendido como conocimiento de la idoneidad de la
conducta para poner en concreto peligro un bienjurídico indi-
vidual, sí que implica la existencia de imprudencia consciente
respecto de la lesión de ese bien jurídico que se sabe está en
peligro o, incluso puede concurrir dolo eventual, cuando el
sujeto conoce exactamente el peligro, éste es elevado y «no
puede confiar razonablemente», por no contar con medios a su
alcance distintos del «azar» o «la esperanza», en que no se
302 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
p r o d u c i r á la lesión. L a i m p r u d e n c i a c o n s c i e n t e s u p o n e conoci-
m i e n t o de la peligrosidad de la c o n d u c t a y desconocimiento de
la efectiva i d o n e i d a d lesiva r e s p e c t o de la producción de un
r e s u l t a d o de lesión, al igual q u e s u c e d e e n el dolo de peligro, por
c u a n t o , si el sujeto conoce la efectiva i d o n e i d a d lesiva de la
conducta y no d o m i n a el riesgo a c t u a r í a con dolo e v e n t u a l de
lesión.
El sujeto que conduce temerariamente, poniendo en peligro la vida
de una persona, si esa persona finalmente resulta lesionada o muerta
como consecuencia de la conducta temeraria, esa muerte o lesión le será
imputable como lesión u homicidio imprudente. Es un supuesto en el
que, al controlar el sujeto el riesgo, el dolo eventual de lesión pude
quedar excluido por un error en su capacidad de evitación, pero en todo
caso, existe imprudencia consciente, porque conoce perfectamente el
peligro en el que está colocando a esa persona.
Si una persona coloca en el mercado un vino en el que se ha utilizado
una clase de alcohol desnaturalizado que provoca la ceguera de quién
lo beba en cantidades normales, conociendo esta circunstancia, y se
produce ese resultado lesivo, creo que no se debería de calificar como
lesiones imprudentes sino como lesiones dolosas, puesto que el autor
una vez pierde el control sobre el destino del producto nocivo sólo podía
confiar en que «milagrosamente» no se produjera el resultado. Con
independencia, de que se castigase también por el delito contra la salud
de los consumidores doloso, puesto que la lesión de la seguridad y
confianza en que los productos que se encuentran en el mercado no
superan el nivel de riesgo permitido no queda absorvida por las lesiones
de quien efectivamente ha bebido el vino nocivo.
En la sentencia de la colza, STS de 23 de abril de 1992 (RJ 1992/
6783), se afirma «si el autor sabía de la sustancia venenosa contenida
en el aceite y de la posibilidad concreta y seria de que el aceite fuera
introducido en el mercado de consumo con resultado de muerte para las
personas, no es posible negar, al menos, el dolo eventual respecto de
los resultados de muerte y lesiones.., pues el autor somete a la victima
a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque
no persiga el resultado típico...». El planteamiento es similar al propues-
to, ya que sí se conoce exactamente la eficacia lesiva y no se puede
controlar el riesgo, existe dolo eventual, sin embargo, en esta sentencia
se parte de dos premisas erróneas. Primera, que los sujetos conocieran
la efectiva peligrosidad del producto, ya que en la sentencia se le
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 303
denomina "veneno», pero hoy en día todavía no está claro qué producto
de los incorporados a la colza era venenoso y, segunda, en el supuesto
se daban una serie de circunstancias confluyentes que podían funda-
mentar un error sobre !a virtualidad lesiva del producto en cada uno o
en algunos de los intervinientes.
Si e x a m i n a m o s t o d a s l a s t e o r í a s q u e se h a n d e s a r r o l l a d o e n
relación con l a s diferencias e n t r e dolo e v e n t u a l e i m p r u d e n c i a
Consciente, a d v e r t i m o s q u e el significado de la i m p r u d e n c i a
iionsciente e s t á s i e m p r e referido a delitos de r e s u l t a d o de lesión
los q u e s e p r o t e g e n b i e n e s j u r í d i c o s i n d i v i d u a l e s , p o r q u e el
júnico significado j u r í d i c o r e l e v a n t e de e s t a figura es p o d e r
[diferenciar el dolo e v e n t u a l de lesión de la i m p r u d e n c i a de
¡lesión, y a q u e e n los d e m á s casos la diferencia e n t r e i m p r u d e n -
. consciente e i n c o n s c i e n t e carece de r e l e v a n c i a jurídica^''^ L a
^ ravedad del injusto i m p r u d e n t e d e p e n d e de la g r a v e d a d de la
Pinfracción del d e b e r de c u i d a d o , y, e n relación con el tipo
¡subjetivo, la g r a v e d a d d e p e n d e r á de l a i n t e n s i d a d de la infrac-
íción del d e b e r de conocer, no de si el sujeto desconoce o conoce
! el peligro. D e s d e e s t a p e r s p e c t i v a p u e d e s e r m a y o r la g r a v e d a d
;del d e s v a l o r del injusto del c o m p o r t a m i e n t o de q u i é n ni t a n
i s i q u i e r a a d v i e r t e q u e e x i s t e el peligro, q u e el d e s v a l o r de a q u é l
-que lo a d v i e r t e y t r a t a de controlarlo.
B) «Delitos de peligro» por imprudencia. El error en los delitos
contra bienes jurídicos supraindividuales
[a) Delitos de peligro» por imprudencia
1. E n el Código P e n a l de 1973, e n el a r t . 346., ú l t i m o párrafo,
d e s p u é s del caso de la Colza, se tipificó, por p r i m e r a vez u n
^•^ o. O. RoxiN, DP. PG., § 24/61, aun cuando también parte de la poca
relevancia jurídica de la distinción entre imprudencia consciente e
inconsciente, considera que la consciente resulta más merecedora de
pena que la consciente, lo que repercutirá en la medición de la pena.
 304 MIRENTXU OORCOY BIDASOLO
delito de peligro concreto por imprudencia^''^. Si bien es cierto ni,
al existir u n s i s t e m a de incriminación a b i e r t a de la imprudencia
en principio, cualquier delito podía s e r cometido por imprudencia'
la doctrina m a y o r i t a r i a e n t e n d í a que los delitos de peligro por
imprudencia no e r a n punibles de no e s t a r e x p r e s a m e n t e tipificados
y la j u r i s p r u d e n c i a , q u e t a m b i é n h a b í a realizado u n a interpreta-
ción restrictiva de los delitos q u e se podían cometer por impruden-
cia, en principio, excepto en algunos casos en los q u e se había
apreciado la concurrencia de u n error de tipo vencible, no había
castigado delitos de peligro concreto por i m p r u d e n c i a y, raras
veces, delitos de peligro abstracto por imprudencia''^'*.
E n b a s t a n t e s delitos de peligro a b s t r a c t o y concreto, en el
Código P e n a l de 1995, e s t á p r e v i s t a l a comisión i m p r u d e n t e y
en a l g u n o s casos, con u n a c l á u s u l a a b i e r t a r e s p e c t o de la pena,
llt con lo q u e se i n c u r r e e n u n o de los r e p r o c h e s m á s fundamenta-
dos q u e se h a b í a n dirigido c o n t r a el a n t e r i o r s i s t e m a de incrimi-
nación de la i m p r u d e n c i a , por infracción del principio de lega-
lidad, y a q u e e n l a d e t e r m i n a c i ó n de l a p e n a u t i l i z a n u n a regla
a n á l o g a a la p r e v i s t a en el a n t i g u o a r t . 565 C P 1973.
P. ej., en los delitos contra e! medio ambiente, art. 3 3 1 . CP., en los
delitos de incendio, art. 358. CP., en los delitos relativos a la energía
nuclear, art. 344. CP., o en los delitos contra la salud de los consumi-
dores, art. 367 CP., están previstas cláusulas generalesde imprudencia,
preveyendo, en general, para la comisión imprudente, la pena inferior
en grado respecto del correspondiente delito doloso.
''"'^
Es cierto que en el CP 1973, estaban tipificadas ia prevaricación judicial
y de funcionario y la malversación por imprudencia, pero esos delitos,
que en esta sede, en atención a la naturaleza del bien jurídico se asimil^'^
a los delitos de peligro concreto, son delitos de peligro abstracto.
^^^ Cfr. RoDRííUJEz MONTAÑÉS, Delitos de peligro..., pp. 212, sobre las distin-
tas teorías que se desarrollaron en España, durante la vigencia
sistema de incriminación abierta de la imprudencia, para negar, en base
a razones dogmáticas, la posibilidad de comisión imprudente de ¡os
delitos de peligro concreto, siendo doctrina mayoritaria la que partía «e
que los delitos de peligro concreto eran delitos imprudentes sin resulta"
'=:;.-??'.
específicamente tipificados, por la voluntad del legislador de adelanta
^^^''íl'^ las barreras de protección.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 305
2. D o g m á t i c a m e n t e la posibilidad de q u e e x i s t a u n delito de
peligro concreto por i m p r u d e n c i a no p r e s e n t a dificultad a l g u -
na, p o r q u e incluso e q u i p a r a n d o dolo de peligro e i m p r u d e n c i a
consciente, nos q u e d a n los s u p u e s t o s de i m p r u d e n c i a incons-
ciente q u e r e s u l t a r í a n a b a r c a d o s por esos delitos de peligro
concreto por i m p r u d e n c i a .
P. ej. quien conduce un camión por una calle en bajada y muy
concurrida, desconociendo que lleva los frenos estropeados, está
poniendo en concreto peligro a las personas que se cruzan con el
camión en el momento en que intenta frenar y no puede; si por las
circunstancias previas o concurrentes debía de haber sabido que llevaba
los frenos estropeados —por ejemplo, porque no había pasado en su
momento la revisión técnica necesaria—, incurre en una estructura de
delito de peligro concreto contra la seguridad en el tráfico por impruden-
cia (en este caso impune por no estar expresamente previsto el delito
de conducción temeraria por imprudencia).
Quien prende fuego en un bosque cerca de una casa sin advertir que
el viento sopla en esa dirección y creyendo que la casa está vacía, cuando
en ella habita una persona, y el fuego se propaga a la casa, incurre en
un delito de incendio agravado por el peligro para la vida por impruden-
cia {en este caso punible, por estar tipificado en el art. 358., en relación
con el art. 352, segundo párrafo, CP.}.
Si d o g m á t i c a m e n t e es posible c a s t i g a r la comisión de u n
delito de peligro a b s t r a c t o o concreto por i m p r u d e n c i a , como
r e g l a g e n e r a l , d e s d e u n a p e r s p e c t i v a político-criminal, en la
tipificación de la comisión i m p r u d e n t e de los delitos de peligro
concreto f a l t a r í a la n e c e s i d a d de p e n a . L a falta de n e c e s i d a d de
p e n a es, e s p e c i a l m e n t e , e v i d e n t e r e s p e c t o de los delitos de
peligro concreto, en los q u e los c o m p o r t a m i e n t o s e s t á n r e g u l a -
dos y p u e d e n s e r s a n c i o n a d o s por o t r a r a m a del o r d e n a m i e n t o
^jurídico, en esos casos la previsión de m o d a l i d a d e s de comisión
i m p r u d e n t e carece de justificación y legitimidad^'''*.
574 o. O, RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, De/iíos de peligro..., pp. 228 ss., aun cuando
respecto de la situación anterior al Código Penal de 1995, de legeferenda,
 306 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
En todos los delitos de peligro concreto por imprudencia, previsto^
en el Código Penal de 1995, delitos contra la segundad de los
n trabajadores, art. 317. CP.; delitos relativos al medio ambiente, art
331. CP,; delitos relativos a la energía nuclear, art. 344. CP. y delitos
contra la salud de los consumidores, art. 367. CP., nos encontramos
frente a sectores de actividad que cuentan con una, en muchos casos
exahaustiva, regulación extra-penal, con sanciones extremadamente
gravosas.
E n relación con el principio de eficacia, e n e s t a s m o d a l i d a d e s
delictivas, d e s d e la p e r s p e c t i v a de la p r á c t i c a j u r í d i c a , las
posibilidades de c o n d e n a de estos c o m p o r t a m i e n t o s típicos son
m í n i m a s , p o r q u e j u n t o a los p r o b l e m a s de p r u e b a , r e s u l t a
p r á c t i c a m e n t e imposible d e l i m i t a r l o s de l a s c o r r e s p o n d i e n t e s
infr-acciones a d m i n i s t r a t i v a s o l a b o r a l e s .
P. ej. en supuestos como el delito contra la seguridad e higiene de
ios trabajadores, que presenta una enorme dificultad en orden a
diferenciar entre las infracciones laborales y el delito, incluso en su
modalidad dolosa, que en la práctica ha conducido a su inaplicación, se
hace difícil imaginar cómo se puede concebir una modalidad impruden-
te que tenga alguna diferencia cuantitativa o cualitativa con una
infracción labora!.
J u n t o a las dificultades p r á c t i c a s de p r u e b a y delimitación,
q u e afectan al principio de eficacia, e n t r a n d o e n el fondo, en
g e n e r a l , e n los delitos q u e p r o h i b e n c o m p o r t a m i e n t o s respecto
de los q u e existe u n a d u p l i c i d a d s a n c i o n a t o r i a , es difícil afirmar
la legitimación p a r a tipificar la m o d a l i d a d de comisión impru-
d e n t e , en b a s e , a los principios de s u b s i d i a r i e d a d y ultima ratio
del Derecho p e n a l . Tal y como h e m o s ido p o n i e n d o de relieve a
lo largo de todo el t r a b a j o , la i n c r i m i n a c i ó n de los delitos contra
b i e n e s j u r í d i c o s s u p r a i n d i v i d u a l e s , y, por t a n t o , t a m b i é n de los
delitos de peligro concreto, en los q u e se p r o t e g e u n b i e n jurídico
entiende que de acuerdo con los principios político-criminales está
legitimado el castigo de la comisión de los delitos de peligro concreto por
imprudencia grave, excepto que el tipo requiera expresamente el dolo, lo
que de lege lata se cumple en el nuevo Código Penal.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES 307
g u p r a i n d i v i d u a l y u n o i n d i v i d u a l , e s t á j u s t i f i c a d a , e n t a n t o en
cuanto, se l i m i t e n a los s u p u e s t o s de a t a q u e s e s p e c i a l m e n t e
graves a esos b i e n e s j u r í d i c o s . E l D e r e c h o p e n a l d e b e de l i m i t a r
gu i n t e r v e n c i ó n no sólo en a t e n c i ó n a la protección de b i e n e s
jurídicos q u e m e r e z c a n el calificativo de «penales», sino q u e
respecto de e s t o s b i e n e s j u r í d i c o s - p e n a l e s sólo d e b e de i n t e r v e -
nir e n relación con l a s a g r e s i o n e s m á s g r a v e s —principio de
f r a g m e n t a n e d a d — y e n el caso de l a s a g r e s i o n e s i m p r u d e n t e s ,
en principio, h a y q u e s e r m u c h o m á s restrictivo.
Uno de los supuestos en los que la tipificación imprudente de delitos
de peligro concreto o abstracto estaría legitimada sería en los supuestos
de imprudencia profesional en sectores de actividad que por el riesgo
que suponen exigen profesionalidad de las personas que intervienen en
f ellos: estaríamos frente a una imprudencia profesional cuando el
desconocimiento de !a peligrosidad inherente al comportamiento se
debe a la falta de capacitación profesional para ejercer esa actividad. En
cierta medida, en estos casos, la imprudencia profesional y el dolo
eventual están muy cercanos, por cuanto, el hecho de ejercer una
actividad peligrosa sin tener los conocimientos o la capacidad necesaria
para ello, conlleva implícitamente la existencia de do!o eventual, ya que
quien no tiene ni conocimientos ni capacidad para desarrollar una
actividad peligrosa, no puede alegar que creía que tenía capacidad para
controlar el riesgo o que desconocía su existencia.
3. Respecto de delitos de peligro a b s t r a c t o , como p u e d e n s e r
los delitos de f a l s e d a d e s , t r a d i c i o n a l m e n t e , se h a b í a discutido
por la d o c t r i n a la posibilidad de su punición, y la j u r i s p r u d e n c i a
la h a b í a a d m i t i d o en a l g u n o s casos, e n p a r t i c u l a r , r e s p e c t o de
las f a l s e d a d e s ideológicas d e los funcionarios públicos''^''. E s t a
"^ Cfr. DÍAZ Y GARCÍA CoNLLEDO,PJ{l) 1986, pp. 85 ss., sobre la sentencia de
13 de diciembre de 1985, en la que se condena al médico que certificó la
defunción por muerte natural, sin observar el cadáver y al médico del
Registro que ratificó esta primera certificación pese a observar que el
cadáver presentaba múltiples golpes y conocer que la muerta había
sufi-ido malos tratos por parte de su marido; Díaz y García Conlledo,
analizando la sentencia llega a la conclusión de que en el caso del primer
médico estaríamos ante una imprudencia consciente rozando el dolo
 308 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO :íOílU
situación anterior choca con la sorprendente amplitud del tipo
previsto en el art. 391. CP., en relación con los delitos ¿^
falsedades imprudentes^™, máxime cuando en el Código Penal
de 1995, se ha reducido sensiblemente la incriminación de las
falsedades, en general. La desmesurada incriminación de la
falsedad documental imprudente se evidencia desde el momen-
to en que se llega a castigar, en el segundo inciso del art. 39i
CP., la participación imprudente de autoridad o funcionario en
una falsedad dolosa ajena. Más sorprendente, si cabe, resulta
esta amplitud de la incriminación de la falsedad documental
imprudente por funcionario o autoridad cuando, en el Código
Penal de 1995, desaparecen dos delitos imprudentes que tradi-
cionalmente habían estado previstos expresamente, como son
la prevaricación de funcionario o autoridad y la malversación de
caudales públicos.
En el Código Penal de 1995, como delitos de peligro abstracto por
imprudencia grave, están previstos, las alteraciones en el genotipo, art.
159. 2. CP; el blanqueo de capitales, art. 301. 3. CP; delitos contra el
medio ambiente y los recursos naturales, art. 331. CP; delitos relativos
a la energía nuclear, art. 344. CP; delitos de falsedades por funcionario
o autoridad, art. 391. CP.; delito de prevaricación judicial, por impru-
dencia grave o ignorancia inexcusable, art. 447. CP; delitos de desleal-
tad profesional por abogado o procurador, art. 467. 2. CP; delito de
descubrimiento de secretos relativos a la defensa nacional, art. 601. CP.
eventual, que no podría castigarse como dolosa por falta de prueba, pero
que respecto del médico del Registro, de acuerdo con los hechos probados,
e, independientemente, de cuales fueran los móviles, conocía que había
signos de violencia, por lo que actuó dolosamente. En este caso, como en
otros en los que los Tribunales han condenado por falsedad imprudente,
realmente supone la aplicación del criterio de oportunidad restrictivo del
ámbito del dolo, en actividades respecto de las que hay una presunción
podríamos decir iuris et de iure de que los autores no pueden actuar
dolosamente, sobre ello, CoRtxiY Bii")A.soi,(), El delito imprudente..., PP-
281 ss.
"'' En este sentido, ECÜANU BASALDUA, Comp. DP. PE., Vol. II (Dir. Bajo
Fernández), pp. 800 ss.
=fe
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 309
4. La necesidad de incriminar comportamientos impruden-
«s en relación con la protección de bienes j u r í d i c o s
Jupraindividuales deberá de determinarse de acuerdo con los
principios generales de política-criminal y, en general, es válido
al planteamiento que se hacía respecto de los delitos de peligro
^* ^ncreto en los supuestos en los que los comportamientos que se
icrimina, o se pretende incriminar, tienen una doble regula-
ción. Por ello, en relación con los delitos contra los derechos de
ips consumidores, delitos contra el mercado o los delitos
Ibcietarios, las conductas imprudentes que puedan producirse
jn estos sectores de actividad ya tienen una respuesta completa
jn el ámbito de la regulación administrativa y mercantil. Lo
lismo cabe decir de los delitos tributarios, los delitos contra la
¡alud de los consumidores, los delitos contra el medio ambiente,
le energía nuclear, de manipulaciones genéticas, cuyas activi-
lades no sólo están reguladas por el Derecho administrativo
ístatal y autonómico, sino que también son obj eto prioritario de
regulación y sanción por el Derecho comunitario. El único
fámbito en el que pese a existir una regulación administrativa
iancionatoria, tanto la utilidad del Derecho penal como la
lecesidad de pena pueden concurrir sería el de aquellos delitos
;n los que participa, en uno u otro grado, la propia Administra-
|ción, ya que, quien debería aplicarla sanción administrativa, es
la misma Administración implicada en el comportamiento
lesivo para su buen funcionamiento. Por ello, en el apartado
pinterior, se llamaba la atención de que fuera, precisamente, en
íste ámbito donde se hayan suprimido dos delitos que afectan
[al buen funcionamiento de la Administración, y que estaban
previamente tipificados en su modalidad de comisión impru-
lente, como son la prevaricación de funcionario y la malversa-
ción.
Así mismo, en los delitos de prevaricación, especialmente previstos
en los delitos contra la ordenación de! territorio, la protección del
Patrimonio histórico y el medio ambiente, tampoco está prevista la
comisión imprudente de los delitos de "prevaricación especial", arts.
320., 322. y 329. CP. En el caso de los delitos contra el medio
ambiente, en los que si está prevista respecto de los demás tipos la
 310 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
.'• comisión imprudente, la posibilidad de castigar la "prevaricación d
autoridad o funcionario contra el medio ambiente» es muy discutida gi
haber introducido el legislador en el tipo el término "a sabiendas».
5. E n los s u p u e s t o s q u e de lege lata e s t á n p r e v i s t o s delitos de
peligro por i m p r u d e n c i a , y a s e a n de peligro concreto o de peligro
a b s t r a c t o , la e s t r u c t u r a del injusto típico s e r á la p r o p i a de los
delitos i m p r u d e n t e s . Si, en relación con los delitos c o n t r a bienes
jurídicos s u p r a i n d i v i d u a l e s e x i s t e el p r o b l e m a de su posible
i n t e r p r e t a c i ó n como m e r o s delitos de d e s o b e d i e n c i a o delitos
formales, el «peligro» es m a y o r c u a n d o nos e n c o n t r a m o s frente
a la m o d a l i d a d de comisión i m p r u d e n t e , p o r q u e si u n amplio
sector doctrinal los configura como delitos de infracción de un
d e b e r en los q u e no cabe n i n g u n a r e s t r i c c i ó n del tipo, se
posibilitaría el castigo de c o n d u c t a s q u e e n el á m b i t o del
D e r e c h o a d m i n i s t r a t i v o no p o d r í a n s e r s a n c i o n a d a s . E s t e plan-
t e a m i e n t o , q u e no se a c e p t a r e s p e c t o de la comisión dolosa,
t a m p o c o p u e d e a c e p t a r s e p a r a la comisión i m p r u d e n t e , puesto
q u e c u a l q u i e r infracción de u n o de los d e b e r e s implícitos en el
tipo p e n a l , sin p o d e r c o n t a r ni t a n s i q u i e r a con el l í m i t e que
s u p o n e el dolo, i m p l i c a r í a la comisión del delito i m p r u d e n t e .
Por ello, e n todo caso, es n e c e s a r i o q u e con el c o m p o r t a m i e n t o
se cree u n peligro objetivo idóneo, ex ante y expost, p a r a lesionar
el b i e n j u r í d i c o - p e n a l protegido, es decir, el injusto típico obje-
tivo r e q u i e r e las m i s m a s e s t r u c t u r a s de i m p u t a c i ó n en la
comisión i m p r u d e n t e q u e en la dolosa. R e s p e c t o del injusto
típico subjetivo no es posible c o n f o r m a r s e con el aspecto nega-
tivo de a u s e n c i a de dolo sino q u e es n e c e s a r i o q u e el sujeto
h u b i e r a debido y podido conocer el peligro objetivo idóneo
creado por su conducta, es decir, el i n j u s t o típico i m p r u d e n t e
r e q u i e r e la «cognoscibilidad» por el sujeto del peligro objetivo
idóneo"'^.
P. ej. el empresario que ordena que los vertidos se hagan a través de
una depuradora, creyendo fundadamente que la depuradora está
'^^'^ Cfr. CoHcoY BinASOLO, El delito imprudente..., pp. 226 ss.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES 311
trabajando correctamente, porque los informes de ios técnicos así lo
declaran, no incurre en delito contra el medio ambiente por impruden-
cia, aun cuando con esos vertidos se produzca una afectación del agua
del río que lesione e! equilibrio de los sistemas naturales. Sin embargo,
en el mismo caso, si el empresario «cree» que la depuradora funciona
porque no ha examinado los informes técnicos que le advierten de que
hay una avería, sería responsable por un delito contra el medio ambiente
por imprudencia. La distinta solución se deriva de que, en el primer
caso, falta el injusto típico subjetivo, porque no le es exigible conocer que
los vertidos se están realizando incorrectamente, mientras que, en el
segundo supuesto, aun cuando no conoce que se están realizando los
vertidos incorrectamente sí que tenía el deber de conocerlo.
En el caso del acelerador de neutrones del Hospital Clínico de
Zaragoza, sin tener en cuenta la imputación imprudente de las muertes
y lesiones, respecto del delito de radiaciones ionizantes-'''^^, en un primer
momento, a los médicos responsables de los servicios de oncología,
radiología y quemados, no les era exigible conocer que el aparato
funcionaba incorrectamente, por cuanto el técnico, aparentemente, lo
había arreglado y, por tanto, no hubieran sido responsables por el delito
de radiaciones ionizantes por imprudencia, del art. 344., en relación
con el art. 343. CP, por faltar el tipo subjetivo imprudente; sin embargo,
cuando, en días posteriores, las quemaduras seguían produciéndose,
independientemente de que advirtieran o no con exactitud el origen,
infringían el deber de conocer al no advertir, pudiendo y debiendo
hacerlo, que las quemaduras se producían por el mal funcionamiento del
aparato, y, por consiguiente, si que concurría el tipo subjetivo impruden-
te —cognoscibilidad—.
6. L a comisión i m p r u d e n t e de los delitos de peligro concreto,
r e q u i e r e , j u n t o a la cognoscibilidad del peligro objetivo idóneo
p a r a el b i e n j u r í d i c o s u p r a i n d i v i d u a l , q u e t a m b i é n s e a n
cognoscibles l a s c i r c u n s t a n c i a s q u e configuran ese peligro con-
creto. E l sujeto t i e n e q u e d e b e r y p o d e r conocer q u e e s t á
En la sentencia no se toma en consideración la posible comisión de un
delito relativo a la energía nuclear {en concreto el delito de radiaciones
ionizantes del art. 343. CP. que contempla claramente este caso concre-
to), porque cuando de produjeron los hechos el Código Penal de 1995,
donde aparecen por primera vez estos delitos, no estaba vigente.
 312 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO I'ÍMJÍÍ >
poniendo en peligro «uno» de los bienes jurídico-penales indivi
duales protegidos en ese delito, puesto que como veíamos''''", en 1
mayoría de delitos de peligro concreto no existe u n único objeto H
protección sino varios posibles objetos de protección. Por ello, en la
comisión i m p r u d e n t e , en el mismo sentido que se afirmaba respec,
to de la comisión dolosa de delitos de peligro concreto, es suficiente
con que p a r a el sujeto sea cognoscible el peligro q u e está creando
p a r a uno de esos objetos de protección. La cognoscibilidad debe de
a b a r c a r u n a de las clases de bien jurídico-penal protegido —vida
s a l u d . . . — y t a m b i é n , en su caso, el grupo de p e r s o n a s titulares del
bien jurídico protegido. E n todo caso, al igual q u e sucede en la
comisión dolosa, si falta ya el peligro objetivo idóneo no puede
existir tipo subjetivo ni doloso ni i m p r u d e n t e .
P. ej. quien realiza una obra sin haber puesto las redes preceptivas
en una zona de viandantes, cayendo un ladrillo que roza a uno de estos
paseantes, no sólo no incurre en responsabilidad por delito contra la
seguridad e higiene de los trabajadores doloso, sino tampoco impruden-
te, aun cuando, evidentemente, conocía o como mínimo le era cognos-'
cible que por la clase y lugar de la obra era probable que se produjera
una situación como la que efectivamente sucedió. La impunidad de la
conducta se deriva de la falta del peligro objetivo típico idóneo, puesto
que no concurre peligro objetivo idóneo para la vida o integridad física
de un «trabajador», que es un elemento típico —resultado de peligro
concreto—.
b) El error en los delitos contra bienes jurídicos supraindividuales
1. E n los delitos c o n t r a b i e n e s j u r í d i c o s s u p r a i n d i v i d u a l e s , al
no s e r necesario conocer la eficacia lesiva r e a l del comporta-
m i e n t o , en relación con la producción de u n r e s u l t a d o de lesión,
la posibilidad de q u e el sujeto i n c u r r a e n u n e r r o r de tipo, en este
sentido, es m e n o r . La posibilidad de e r r o r sobre la c a p a c i d a d de
evitación en los delitos de peligro concreto, e n relación con el
r e s u l t a d o de peligro, d e b e r í a de a d m i t i r s e p e r o e n todo caso
Vid. Supra. V. 2. A) b).
^;Í ^ :^
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES 313
úenapre s e r á m e n o r q u e en los de lesión. L a m e n o r incidencia
[el e r r o r sobre l a s consecuencias del peligro c r e a d o por el sujeto
cplica la m a y o r similitud e n t r e i m p r u d e n c i a consciente y dolo
In a l g u n o s de estos delitos^*"^. Sin e m b a r g o , d a d a la m a y o r
lificultad de concreción e i n t e r p r e t a c i ó n de los e l e m e n t o s típi-
cos e n estos delitos, como consecuencia de la m a y o r complejidad
le l a s a c t i v i d a d e s q u e p r e t e n d e n p r o h i b i r y el c o n s i g u i e n t e
Slevado p o r c e n t a j e de e l e m e n t o s típicos n o r m a t i v o s , la posibi-
^dad de q u e el sujeto i n c u r r a en u n e r r o r sobre el exacto
gignificado de d e t e r m i n a d a s c i r c u n s t a n c i a s q u e configuran el
injusto típico es m u y amplio, sobre todo c u a n d o el a u t o r desco-
loce a s p e c t o s técnicos q u e afectan a la i d o n e i d a d del peligro
)ara ser c o n s i d e r a d o típico.
P. ej. el concepto de «nocividad», en los delitos contra la salud de los
consumidores, en general es de muy difícil determinación, por cuanto
existen muchos factores que inciden en la calificación de un producto
como nocivo. Si la «nocividad» de! producto fuese absoluta, en el sentido
de que su idoneidad para lesionar la vida o la salud de los consumidores
fuera de una probabilidad rayana en la seguridad con un uso normal, no
se podría hablar de un delito de peligro contra la salud pública sino de
un dolo eventual de homicidio.
Las posibilidades de error, en base al desconocimiento de todos los
factores de riesgo, puede ser especialmente importante en delitos como
los de manipulaciones genéticas o los relativos a la energía nuclear, por
desconocerse científicamente muchos de los factores de riesgo, sobre todo
a largo plazo. P. ej., en el supuesto de la manipulaciones genéticas, los
científicos se extrañan de que a los juristas se les ocurra la posibilidad de
su realización imprudente, su extrañeza es debida a su desconocimiento
del Derecho penal, por cuanto, entienden por "manipulación impmden-
te», aquélla realizada sin advertir que se estaba realizando, mientras que,
desde el Derecho penal, cuando nos referimos a una manipulación
genética imprudente no pensamos en que la manipulación se haya
producido casualmente sino que en la realización de una manipulación
perfectamente pensada por ios científicos se llegue a resultados lesivos
para el genoma humano que no habían previsto pero que debían de haber
Vid. Supra. IH. 1. D).
 mm MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
previsto. Cuestión distinta es si estamos dispuestos a aceptar esos riesqn
en base a que la ciencia sólo puede avanzar de esta forma, y, por ello n
incriminar las manipulaciones genéticas imprudentes.
E n estos casos e s t a r í a m o s frente a u n e r r o r adee tipo, ^
s o l u c i o n a r de a c u e r d o con l a s r e g l a s g e n e r a l e s , s e g ú n su
vencibilidad o invencibilidad, a r t . 14. 1. C P . , s i e n d o i m p u n e el
h e c h o si el e r r o r es invencible, o si s i e n d o vencible no está
p r e v i s t a su comisión i m p r u d e n t e , y c a s t i g á n d o s e como impru-
d e n t e c u a n d o el e r r o r s e a vencible y e s t é p r e v i s t a la comisión
i m p r u d e n t e de ese delito. E n el juicio sobre la vencibilidad del
e r r o r h a b r á q u e t e n e r e n c u e n t a t o d a s las c i r c u n s t a n c i a s concu-
r r e n t e s , i n c l u i d a s l a s p e r s o n a l e s del a u t o r , t o m a n d o como
c r i t e r i o r e g u l a t i v o la e x i g i b i l i d a d . P o r t a n t o , los poderes
i n f e r i o r e s o s u p e r i o r e s del a u t o r d e b e r á n de s e r c o n s i d e r a d o s
e n l a d e c i s i ó n s o b r e l a v e n c i b i l i d a d del e r r o r , s i n e m b a r g o ,
c u a n d o el e r r o r se p r o d u c e e n el d e s a r r o l l o de a c t i v i d a d e s
p r o f e s i o n a l e s ^ r e s p o n s a b i l i d a d p o r el p r o d u c t o , s e g u r i d a d en
el t r a b a j o , m a n i p u l a c i o n e s g e n é t i c a s , e n e r g í a n u c l e a r , medio
a m b i e n t e . . . — , los p o d e r e s inferiores del sujeto no p u e d e n servir
p a r a f u n d a m e n t a r la i n v e n c i b i h d a d del e r r o r sino al contrario
p o r q u e , al a s u m i r el ejercicio de la a c t i v i d a d , d e b e de conocer
por si, o a t r a v é s de técnicos q u e le a s e s o r e n , los p r o b l e m a s y
riesgos de la actividad, por lo q u e la infracción de ese d e b e r de
cuidado q u e le h a conducido a u n e r r o r sobre u n h e c h o consti-
t u t i v o de la infracción p e n a l , i m p l i c a de lege ferenda la califica-
ción del h e c h o por i m p r u d e n c i a g r a v e profesional.
En estos ámbitos científicos y/o técnicos, los errores debidos a que,
por el estado de la ciencia en el momento de los hechos, ese riesgo era
desconocido deben de considerarse errores invencibles. Los problemas
de decisión sobre la vencibilidad o invencibilidad del error aumentan
cuando ese riesgo era en cierta medida conocido, pero todavía no había
sido asumido por la totalidad de la comunidad científica —p. ej. caso de
las transfusiones de sangre de Bellvitge—; en los casos en que se conocía
pero se "admitía", incluso estando prohibido su uso, por la utilidad del
producto, que era difícil sustituir por otro —p. ej. la utilización de la
uralita después de conocerse su nocividad—; o, p. ej. cuando por la
complejidad técnica es discutible si e! fallo podía haber sido advertido. • •
^
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES 315
E n estos sectores de actividad científico-técnica, se p u e d e
u s c i t a r el p r o b l e m a de la consideración q u e d e b a d a r s e a los
joderes s u p e r i o r e s , e n aquellos casos en los q u e el a u t o r t i e n e
inos conocimientos q u e no posee la m a y o r í a . ¿Qué s u c e d e
luando los técnicos de u n l a b o r a t o r i o d e s c u b r e n la «nocividad»
\e u n p r o d u c t o , del q u e e s t a b a p e r m i t i d a su comercialización,
p e s e a conocer l a «nocividad» la e m p r e s a decide s e g u i r
idelante con la fabricación y distribución del producto q u e ,
i d e m á s , t a m b i é n lo s i g u e n fabricando otras empresas?^^^ E n
sste caso, los poderes s u p e r i o r e s no sólo p u e d e n f u n d a m e n t a r la
[encibilidad del error, sino q u e d e b e r í a n de l l e v a r a la caUfica-
;ión de los h e c h o s como dolosos, s i e m p r e que, por el principio de
egalidad, no q u e d a s e excluida la r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l , por
;ratarse de u n a ley p e n a l e n blanco q u e r e q u i r i e r a infracción de
eyes o r e g l a m e n t o s e n l a m a t e r i a y, e n el caso, concreto, no s e
)rodujera la infracción. P e r o e n ese s u p u e s t o , a u n c u a n d o no se
u d i e r a i m p u t a r r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l por el delito de peligro,
ií q u e s e r í a n i m p u t a b l e s l a s m u e r t e s o lesiones q u e se produje-
a n como consecuencia del uso normal del p r o d u c t o .
2. Al a n a l i z a r el contenido y objeto del dolo, en los delitos
o n t r a b i e n e s jurídicos s u p r a i n d i v i d u a l e s , a d v e r t í a m o s q u e
uchos de ellos e s t á n descritos a t r a v é s de e l e m e n t o s n o r m a t i -
os típicos de contenido jurídico, lo q u e s u s c i t a b a p r o b l e m a s
obre cuál debía de s e r el nivel de conocimiento q u e s e r e q u e r í a
obre estos e l e m e n t o s n o r m a t i v o s , con las consecuencias q u e de
a falta de conocimiento s e d e r i v a n . E n general, se e n t i e n d e q u e
1 e r r o r sobre estos e l e m e n t o s no excluye el dolo y el t r a t a m i e n t o
el e r r o r sobre el concreto significado jurídico de los e l e m e n t o s
o r m a t i v o s se r e c o n d u c e , n o r m a l m e n t e , al e r r o r de prohibi-
ión''*^^, e n cuyo caso l a v e n c i b i l i d a d o invencibilidad del e r r o r ,
En estos casos también se plantea un difícil problema en relación con la
imputación de la autoría, vid. Infra. V. 3. A)..
Al delimitar el problema a los elementos normativos «con contenido
jurídico», se quiere poner de relieve que todos los elementos típicos tienen
un componente normativo, porque, como decíamos al inicio del trabajo,
 316 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
determinada de acuerdo con el criterio de exigibilidad, llevar'
a la atenuación de la pena o a la impunidad, respectivamente
Existe un acuerdo amplio en que para la existencia de dolo es
suficiente con que el autor conozca las circunstancias concu-
rrentes y su significado normativo, en el nivel de la esfera del
profano, sin que sea necesario que el sujeto conozca la descrip-
ción de los elementos típicos.
Al respecto, es importante, poner de relieve que la mayor
parte de los delitos en los que se protegen bienes jurídico-
penales supraindividuales requieren «profesionalidad»'''^'^ por
parte de quien realiza comportamientos en estos ámbitos. Esta
«profesionalidad» determina que exista una cierta presunción
de que los sujetos que participan en estas actividades conocen,
al menos eventualmente, el significado antijurídico de su com-
portamiento y, por consiguiente, junto al problema del nivel de
conocimiento que se requiera para admitir la existencia de
error, se plantea la cuestión de la consideración que se tenga
respecto del conocimiento eventual de la antijuricidad"'^"*. La
utilización del criterio de exigibilidad determina que sobre el
autor, por su carácter de «profesional», recae un deber de
incluso el concepto «muerte» requiere u n a interpretación normativa
sobre el inicio yfinde la vida. La dificultad de delimitar qué elementos
típicos son normativos con contenido jurídico, junto al nuevo sistema de
incriminación de la imprudencia que determina la impunidad en supues-
tos de error de tipo vencible en comportamientos respecto de los que no
está prevista la comisión imprudente, conducirá a que los errores sobre
elementos normativos con contenido jurídico sufran un incremento
importante; al igual que sucederá, y ya sucede, respecto de la extensión
de la figura del dolo eventual, problema que ya advertí en mi tesis sobre
el delito imprudente, CORCOY BIIIASOLO, El delito imprudente..., pp- ^^"^
ss.
''^'-^ Aquí so utiliza el término «profesional» en un sentido amplio que
abarcaría, junto a los profesionales en sentido estricto, a los empresarios,
fabricantes, comerciantes, funcionarios, autoridades....
•'^^ Cfr. Sii.vA SÁNCHEZ, A D P C P 1987, pp. 647 ss.; PÉREZ AI.ONSO, La duda
sobre la prohibición, ADPCP 1995, pp, 71 ss., sobre la doctrina >'
jurisprudencia relativa al tratamiento del conocimiento eventual de l<i
antijuricidad.
i?'
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES .. 317
información mayor que el que obliga, en general, a todos los
ciudadanos. Al «profesional» le es más exigible conocer, por lo
que, cuando exista duda sobre el conocimiento del significado
antijurídico de su comportamiento, en principio, habrá que
considerar que es una «duda resoluble» y, que, por tanto, no
tiene efectos ni de atenuación de la pena ni exclusión de la
responsabilidad criminal.
3. Los errores sobre los elementos normativos de contenido
jurídico afectan al conocimiento de la antijuricidad, pero los
problemas sobre el conocimiento de la antijuricidad, en los
delitos que en esta sede analizamos, tiene también otras conno-
taciones. E n aquellos delitos que forman parte del Derecho
penal nuclear, el conocimiento de la antijuricidad prácticamen-
te se presume, mientras que en estos delitos nuevos o, en todo
caso, menos conocidos, suscita mayores dificultades de prue-
]3^585 ^ ^ j ^ cuando no se pueda entrar a fondo en el problema no
quiero dejar de hacer mención a otra cuestión, no resuelta por
la doctrina, y que también se suscita especialmente en estos
delitos en los que, prácticamente siempre, existe una duplici-
dad sancionatoria.
¿Qué relevancia jurídico penal tendrían errores como los siguientes:
el sujeto cree que la defraudación que está realizando es una infracción
tributaria pero no es delito, o cree qué los vertidos infringen la normativa
administrativa, pero no constituyen delito, o qué esa compra de
acciones en perjuicio de los socios minoritarios infringe la Ley de
Sociedades Anónimas pero no constituye delito, o que la venta de un
producto caducado infringe la normativa sobre alimentos pero no
constituye delito...?
585 Si examinamos los supuestos en los que en nuestra junsprudencia se ha
discutido la existencia de un error de prohibición se advierte que en la
gran mayoría de casos se trata de delitos contra bienes jurídicos
supraindividuales, p. ej. STS de 14 de diciembre de 1985 (RJ 1985/6264)
o STS de 10 de abril de 1986 (RJ 1986/1995), tratan sobre tenencia de
armas; STS de 7 de jubo de 1987 (RJ 1987/5286), sobre dehtos moneta-
rios; STS de 5 de octubre de 1990 (RJ 1990/7678), sobre falsedades
documentales; STS de 21 de febrero de 1991 (RJ 1991/1313), sobre
intrusismo.
 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
Con sólo estos ejemplos es claramente perceptible que i
discusión sobre si el conocimiento de la antijuricidad requier
el conocimiento de la antijuricidad-penal, es decir, el conocí
miento no sólo de que el comportamiento está prohibido sino de
que está prohibido penalmente, afecta directamente al núcleo
de los delitos examinados. Al respecto sólo apuntar que la
doctrina mayoritaria entiende que es suficiente el conocimiento
de la antijuricidad sin que sea necesario conocer la naturaleza
penal de la prohibición, sin que, por otro lado, se fundamente
claramente el por qué de esta solución que no toma en conside-
ración la naturaleza propia de las sanciones penales cuando, en
general, esos mismos autores, limitan la intervención penal a
través de los principios de necesidad y merecimiento de pena-'*^''.
Admitiendo las dificultades de prueba que acarrearía esta
exigencia de conocimiento de la antijuricidad penal, no puede
olvidarse que ello supondría una restricción de la sancionabilidad
en unos delitos que muchos consideran de difícil legitimación.
En la misma línea seguida a lo largo del trabajo, pienso que ía
legitimidad de estos delitos sólo es dudosa cuando, respecto a
ellos, se utilizan otros principios y estructuras distintos, o con
mayor «flexibilidad», de los que rigen para los demás delitos.
Respecto del conocimiento de la antijuricidad, en la solución del
error sobre la prohibición se debe de seguir el mismo criterio y,
aun cuando, por sus características planteen mayores proble-
mas no se pueden utilizar otros haremos.
Cfr. GüNTHKK, Strafrechtswidrigkeit..., passim,, sobre el concepto de
antijuricidad penal.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 319
V.3. PROBLEMAS ESPECÍFICOS DE AUTORÍA Y
PARTICIPACIÓN EN LOS DELITOS CONTRA BIENES
JURÍDICOS SUPRAINDIVIDUALES
i) Características de los delitos contra bienes jurídicos
supraindividuales que afectan a la imputación de la
autoría
a) Origen de las dificultades que suscita la imputación de la autoría
en estos delitos
1. El concepto de autoría, y la imputación de ésta, en los
delitos contra bienes jurídico-penales supraindividuales son,
estructuralmente, idénticos a los de cualquier otro delito. Al no
ser el objeto de este trabajo entrar en estos temas, únicamente
se pretende señalar los problemas que, en base a las especiales
características de muchos de estos delitos, suscita la imputa-
ción de la autoría. Por consiguiente, para contrastar esas
peculiaridades hemos de partir del concepto de autoría que se
defiende, sin entrar en el debate que mantiene la moderna
doctrina penal sobre esta cuestión^^'. Un amplio sector de la
doctrina, llega al acuerdo de afirmar que es autor quien, solo,
conjuntamente con otros o por medio de otro, crea un riesgo
típicamente relevante y, a partir de ese punto, es decir, respecto
del concepto de autor que pueda servir para determinar cuándo
se producen esas situaciones, las posiciones se separan y esta
disparidad de criterios se acentúa cuando nos encontramos
frente a estructuras complejas de autoría como las que se
suscitan en los delitos contra bienes jurídicos supraindi-
viduales^^*^. El concepto de autoría que defiendo es el del domi-
587 Cfr. DlAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría ...,passim., con un completo y
razonado panorama sobre las distintas teorías de la autoría.
588 Como pone de relieve, FRISCH, Problemas fundamentales de la responsa-
bilidad penal de los órganos de dirección de la empresa, (trad. Paredes
Castañón), en «Responsabilidad penal de las empresas y de sus órganos
y responsabilidad por el producto» (Coords. Mir Puig-Luzón Peña), pp.
 320 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO i>T¡.iai
nio funcional del h e c h o típico, e n a l g u n o s a s p e c t o s coincidente
con el de la c o m p e t e n c i a en la esfera de organización''"". Este
concepto de a u t o r í a q u e , es el único q u e ofrece u n a explicación
metodológica y j u r í d i c o - p e n a l a la valoración q u e sobre la
a u t o r í a se llega d e s d e u n a p e r s p e c t i v a político-criminal, en
atención a los principios de n e c e s i d a d y m e r e c i m i e n t o de pena
y d e s d e u n a p e r s p e c t i v a de la v a l o r a c i ó n jurídico-social de
d e t e r m i n a d a s c o n d u c t a s , sin n e c e s i d a d de u t i l i z a r fórmulas
e x t r a o r d i n a r i a s de i m p u t a c i ó n c u a n d o por m o t i v o s de justicia
m a t e r i a l se e n t i e n d e q u e el concepto de a u t o r defendido no sirve
p a r a c a s t i g a r a q u i é n a p a r e c e c l a r a m e n t e como t a l . E n estruc-
t u r a s delictivas s i m p l e s , en principio, otros conceptos de autoría
p u e d e n s e r de u t i l i d a d , a u n c u a n d o , s i e m p r e q u e se e n c u e n t r a n
frente a s u p u e s t o s , en los q u e , por la forma de realización,
p r e s e n t a n u n a m a y o r dificultad, es n e c e s a r i o b u s c a r excepcio-
nes a ese concepto, con lo q u e la loable v o l u n t a d de d e f e n d e r un
concepto restrictivo de a u t o r í a q u e d a d e s v i r t u a d a .
Siempre que un sujeto es quien, personal, directa y físicamente
realiza la acción típica, la imputación de la autoría no requiere acudir a
criterios normativos para determinarla. AI igual que, en la imputación
objetiva del resultado, cuando la víctima muere directamente de la bala
que le dirige el autor al corazón, no se requiere acudir a criterios de
determinación de la imputación objetiva y, realmente, la relación causal
sería suficiente o, al menos, es equivalente la causalidad y la imputación
objetiva. Por el contrario, tanto la imputación de la autoría como la
imputación del resultado requieren de ulteriores criterios normativos de
100 ss., los delitos de lesión cometidos por empleados de una empresa, en
relación con la actividad de ésta, es muy difícil que den lugar a respon-
sabilidad penal de los órganos de esa empresa.
•''"•' La competencia por organización o institucional fundamenta el dominio
funcional del hecho en los delitos en comisión por omisión o de autoría
mediata, sin estar de acuerdo, con la distinción entre delitos de dominio
y delitos de infracción de un deber, en el sentido de JAKOIÍS, AT, pp- 729
ss.; la discrepancia básica parte de que la mera infracción de un deber,
al igual que respecto de los delitos de peligro abstracto, no podía impliC'""
de forma inmediata la realización típica, en la relación de autoría, 1^
infracción de un deber no determina el concepto de autor.
1^
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 321
determinación cuando el hecho no se realiza ni directa ni físicamente
por el autor sino a través de una empresa, organización o institución,
o cuando intervienen más personas, o en supuestos omisivos...
L a d o c t r i n a p e n a l , por c o n s i g u i e n t e , lo q u e d e b e de b u s c a r
3on conceptos y e s t r u c t u r a s de i m p u t a c i ó n q u e s i r v a n t a n t o en
[os casos sencillos como e n los complejos, p o r q u e el b u s c a r
soluciones excepcionales f r e n t e a casos difíciles, en los q u e por
razones de j u s t i c i a m a t e r i a l se a d v i e r t e c l a r a m e n t e q u e se debe
le c a s t i g a r y a q u i é n se d e b e de c a s t i g a r , s u p o n e u n a infracción
le los principios de i g u a l d a d y s e g u r i d a d j u r í d i c a . E n conse-
cuencia, los conceptos y e s t r u c t u r a s de i m p u t a c i ó n , e n los
tomienzos del S. XXI, d e b e n de servir, con c a r á c t e r g e n e r a l ,
Fpara todos los delitos y, e n p a r t i c u l a r , p a r a l a s n u e v a s formas
le realización del c r i m e n , q u e s e p r o d u c e n no sólo en los nuevos
lelitos sino t a m b i é n e n delitos clásicos, como estafas, a p r o p i a -
ción i n d e b i d a . . . , p o r q u e son consecuencia de la c a r a c t e r í s t i c a de
^complejidad p r o p i a de l a sociedad a c t u a l .
2. El por q u é se s u s c i t a n dificultades, e n relación con la
[imputación de la a u t o r í a , en m u c h o s de los delitos c o n t r a b i e n e s
jurídicos s u p r a i n d i v i d u a l e s se e n c u e n t r a e n el f u n d a m e n t o
í e n é p c o de todos e s t o s b i e n e s j u r í d i c o s . Los b i e n e s jurídico-
)enales s u p r a i n d i v i d u a l e s , i n d e p e n d i e n t e m e n t e de las funcio-
|nes específicas de protección q u e t i e n e c a d a u n o de ellos, como
función c o m ú n y b á s i c a d e b e n de p r o t e g e r la s e g u r i d a d y
[confianza del c i u d a d a n o frente a s i t u a c i o n e s q u e por su comple-
yidad desconoce y no p u e d e c o n t r o l a r i m p i d i é n d o l e el libre
[desarrollo de l a p e r s o n a l i d a d . T a n t o en a q u e l l a s a c t i v i d a d e s
>eligrosas e n l a s q u e s e p r e t e n d e m a n t e n e r el riesgo e n el nivel
[del riesgo p e r m i t i d o , como r e s p e c t o del b u e n f u n c i o n a m i e n t o de
[las i n s t i t u c i o n e s o, frente a la c r i m i n a l i d a d o r g a n i z a d a , veía-
los q u e u n o de los motivos de la n e c e s i d a d de protección p e n a l
surge de q u e el c i u d a d a n o no p u e d e reconocer por si m i s m o , los
"iesgos, y a s e a por la n a t u r a l e z a de estos, y a s e a por la lejanía
jentre la fuente del riesgo y el d e s t i n a t a r i o final..., ni p u e d e
¡onecer el f u n c i o n a m i e n t o de l a s i n s t i t u c i o n e s . L a complejidad
le los riesgos y de l a s e m p r e s a s , o r g a n i z a c i o n e s o i n s t i t u c i o n e s ,
 322 MIRENTXU CORCOYBIDASOLO
en cuyo e n t r a m a d o se d e b e de b u s c a r al a u t o r , q u e dificultan 1^
i m p u t a c i ó n de la a u t o r í a son al m i s m o t i e m p o , u n a de las
r a z o n e s por las q u e el c i u d a d a n o n e c e s i t a s e r protegido.
A los p r o b l e m a s d e r i v a d o s de q u e la a c t i v i d a d de riesgo se
d e s a r r o l l e e n el seno de u n a e m p r e s a , o r g a n i z a c i ó n o institu-
ción, se u n e n l a s dificultades q u e p r o v i e n e n de la redacción de
estos delitos, e s p e c i a l m e n t e , c u a n d o los tipos c o n t i e n e n deter-
m i n a d a s m o d a l i d a d e s de acción típica o/y e s t á n p r e v i s t o s como
delitos especiales. A todo ello h a y q u e a ñ a d i r q u e , e n muchos
casos, nos e n c o n t r a m o s con e s t r u c t u r a s de comisión por omi-
sión, t a n t o e n i n s t i t u c i o n e s como e n e m p r e s a s y organizaciones,
en los q u e la a u t o r í a s e d e t e r m i n a , e n b a s e al c o n t e n i d o del
d e b e r de vigilancia'''**', y a los l í m i t e s de é s t e r e s p e c t o del
principio de confianza, c u a n d o la a c t i v i d a d s e d e s a r r o l l a bajo
' ropas de cuero y los comercializaba a través de una filial, con la marca
criterios de división v e r t i c a l del t r a b a j o , de a c u e r d o con el
principio de j e r a r q u í a . C u a n d o l a o r g a n i z a c i ó n o l a e m p r e s a se
h a n c r e a d o e s p e c i a l m e n t e p a r a d e l i n q u i r , la l l a m a d a «crimina-
lidad o r g a n i z a d a » , o c u a n d o se u t i l i z a n sociedades i n t e r p u e s t a s
con e s t a m i s m a finalidad, las dificultades de d e t e r m i n a c i ó n de
la a u t o r í a a u m e n t a n p o r q u e la a t r i b u c i ó n del h e c h o al a u t o r se
h a de h a c e r a p a r t i r de la e s t r u c t u r a de e s a o r g a n i z a c i ó n y, en
estos casos, n o r m a l m e n t e es m á s difícil conocer la e s t r u c t u r a
organizativa.
En este sentido, respecto de los delitos de tráfico de drogas o el
blanqueo de capitales es normal la existencia de organizaciones perfec-
tamente estructuradas, con división del trabajo, pero sin reconocimien-
to legal, lo que plantea enormes problemas para determinar la autoria^''^' •
Deber que en Alemania está, especialmente, regulado y previsto en el S
130 OWiG. que exige que la conducta, cometida en el seno de una
empresa o negocio, sea contraria a uno de los deberes que incumben al
titular y que esté sancionada con pena o multa,
591 Cfr. Josiii JuBERT, ADPCP 1995, pp. 660, ss,, en referencia al concepto de
organización como elemento que cualifica el delito de tráfico de drogas,
analiza el concepto de organización como una estructura organizada
jerárquicamente con división del trabajo que afecta directamente a la
atribución de la autoría, definiendo así mismo las competencias de íos
^^
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 323
En relación, especialmente, con los delitos socioeconómicos la utiliza-
ción de sociedades, en muchos casos situadas en los llamados paraísos
fiscales, para dificultar la persecución por estos delitos, plantea serios
problemas para la atribución de responsabilidad, siendo una de las
soluciones, que ya se han utilizado por la jurisprudencia alemana, la del
<'levantamiento del velo».
Pero es que incluso, en casos en los que no existe esa voluntad de
dificultar la persecución, la estructura del mercado lleua a que, en estos
y otros delitos, como los relativos a !a salud de los consumidores o al
medio ambiente..., existan distintas sociedades que intervienen en la
realización del hecho típico, con competencias diferentes, lo que
dificulta también la imputación de la autoría. El problema se ve
claramente al examinar la estructura empresarial en el caso del
Lederspray, en el cual una sociedad de responsabilidad limitada fabri-
caba unos sprays (Lederspray) para proteger e impregnar zapatos y
Erdal y a través de otra sociedad filial con la marca Solitar, empresas,
todas ellas, en las que, a su vez, la primera tenía cuatro directores-
gerentes y las filiales cinco directores-gerentes cada una, que depen-
dían, de acuerdo con el sistema organizativo del grupo de empresas, del
director-gerente de ventas de la sociedad productora.
3. Como decíamos, las dificultades p a r a la p r u e b a de l a
relación de a u t o r í a , e m p i e z a n c u a n d o el a u t o r no es q u i é n
físicamente h a r e a l i z a d o la a c t i v i d a d de la q u e s u r g e el riesgo
típico, p r o b l e m a s q u e se m u l t i p l i c a n c u a n d o e n el tipo se p r e v e n
d e t e r m i n a d a s m o d a l i d a d e s de acción típica o son delitos espe-
ciales. Se t r a t a de s u p u e s t o s q u e , e s t r u c t u r a l m e n t e , p u e d e n
v e r s e , e n u n o s casos, como de comisión por omisión y, e n otros,
como a u t o r í a m e d i a t a o de a u t o r í a m e d i a t a e n comisión por
omisión^^^. L a j u r i s p r u d e n c i a solucionaba la a t r i b u c i ó n de r e s -
intervinientes más significados, jefe, administrador y encargado y la
figura del autor detrás del autor.
592
La calificación como comisión por omisión o como autoría mediata
depende de que se trate o no de delitos resultativos, porque la comisión
por omisión, tradicionalmente, surge en relación con los delitos de
resultado para obviar el problema de causalidad que en esos casos se
suscitaba, pero, como veremos, desde la posición que se adopta en esta
324 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
ponsabilidad penal a los directivos, en sede de comisión por
omisión, a través del concepto formal de la posición de garante
por ley o contrato, o, a partir de 1983, por medio de la cláusula
general del «actuar en nombre de otro», del art. 15 bis CP 1973
Estas soluciones se ha visto que, en la práctica, revierten en
formas de responsabilidad objetiva, con una imputación formal
de la autoría, por lo que parece necesario buscar nuevos crite-
rios de imputación de la autoría, concebida como dominio
funcional del hecho, entendido como competencia sobre el
riesgo: autor es la persona o personas que tienen el dominio''-"
directo o por competencia específica'"'*^, de controlar o evitar el
riesgo típico, independientemente que ejecute materialmente
la conducta típica o no.
Hasta fechas muy recientes la jurisprudencia, antes y después de
1 9 8 3 , cuando se introdujo el art. 15 bis C P 1 9 7 3 , a través de la
concepción forma! de la posición de garante, había atribuido responsa-
bilidad penal a los directivos por hechos delictivos cometidos en las
empresas, en un sentido que lo acercaba a la responsabilidad objetiva^''^;
sede carece de importancia la calificación de los hechos en uno u otro
sentido.
''•'^ Runoi,HHi, SK, § 13/ 32 ss., fundamenta la posición de garante, en estos
supuestos de comisión por omisión, a través de un análisis de las
estructuras de dominio de las empresas organizadas jerárquicamente,
en el dominio de la causa esencial del resultado; SCUÜNIÍMANN,
Unternehmenskriminalitat und Strafrecht, Kóln 1979, pp. 102 ss,, fun-
damenta la posición de garante en el poder jurídico de mando, la mayor
información de los jefes y la práctica de la obediencia de los subordinados,
que determina el dominio actual del jefe y este dominio actual la decisión
a favor de la responsabilidad por autoría, aun cuando haya sido el
subordinado quien materialmente haya realizado la acción típica.
'^'^ JAKOIÍS, A T , § 29/26 ss., entiende el deber de garante en el sentido de que
incumbe exclusivamente al titular de la esfera de organización, funda-
mentando la responsabiUdad en los deberes en virtud de una competen-
cia de organización o deberes en virtud de una competencia institucional-
^^^ Vid. CoRCOY BiDASOLO, El delito imprudente..., pp. 191 ss., en relación con
la atribución de responsabilidad penal a directivos, técnicos y mandos
intermedios por muertes y lesiones imprudentes de trabajadores de Is
empresa, en base, al art. 10 de la Ordenanza de Seguridad e Higiene en
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES 325
a partir de la S T S de 3 de julio de 1 9 9 2 o de la STS de 10 de noviembre
de 1 9 9 3 , la responsabilidad de los representantes de la persona jurídica
se determina materialmente, c o m o un deber de control de determina-
dos riesgos, delimitados según la distribución de competencias^^*.
El art. 31. CP. no puede ser utilizado como fórmula extraor-
linaria de imputación de la autoría y, por consiguiente, no
>uede servir para atribuir responsabilidad penal a las personas
lue ejercen la competencia sobre determinados riesgos dentro
de una empresa, puesto que la finalidad de este precepto es
obviar las lagunas de punibilidad que se suscitan en los delitos
especiales, cuándo quién reúne las características en el tipo es
la persona jurídica y no la física. Un problema análogo, de
atribución formal de responsabilidad penal en estos casos, se
puede derivar de la introducción de una cláusula de comisión
por omisión, en el art. 11. CP., precepto que, aun cuando se
puedanintentarinterpretaciones restrictivas, parece favorecer
la clásica concepción formal de la posición de garante defendida
por la jurisprudencia, que fundamenta la posición de garante
por ley, contrato o actuar precedente-^^"^. Previo a la entrada en
vigor del Código Penal de 1995, un amplio sector se manifestaba
partidario de la introducción de una cláusula de comisión por
omisión, pero un sector importante de la doctrina''^^, entendía
que el castigo de un delito previsto legalmente como comisivo
por omisión, es decir, la incriminación de la comisión por
omisión, sólo e s t a b a l e g i t i m a d o cuando era directa y
estructuralmente subsumible en la descripción de la conducta
el Trabajo, sin entrar en consideraciones sobre si, enel caso concreto, ese
garante formal había infringido el deber de cuidado.
''^^ Sobre la interpretación material del art. 15 bis CP 1973, es clarificadora,
y sienta la jurisprudencia posterior, la STC 253/1993, de 20 de juHo.
^^'^ Cfr. SILVA SÁNCHEZ, El nuevo Código penal..., pp. 51 ss.
'^^^ LuzÓN PEÑA, La participación por omisión en la jurisprudencia reciente
del TS, en Estudios Penales, Barcelona 1991, p. 238; GRACIA MARTÍN, La
comisión por omisión en el Derecho penal español, en «La comisión por
omisión», CGPJ XXIII, Madrid 1995, pp. 55 ss.; GIMBKRNAT ORDEIG,
Causalidad, omisión e imprudencia, ADPCP 1994, pp. 5 ss.
326 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
típica, e s t a s u b s u n c i ó n se debe de b u s c a r a t r a v é s de uria
i n t e r p r e t a c i ó n m á s a d s c r i p t i v a q u e d e s c r i p t i v a de los verbos
típicos, con u n significado de a t r i b u c i ó n de r e s p o n s a b i l i d a d y HQ
de descripción de la causalidad'''''''. E n los s u p u e s t o s en los que
con u n a i n t e r p r e t a c i ó n a d s c r i p t i v a de los tipos, s e a difícil
e q u i p a r a r la comisión por omisión con la comisión, como puede
suceder, p r e c i s a m e n t e , en delitos de c o n d u c t a s d e t e r m i n a d a s
no r e s u l t a t i v o s , como son los delitos c o n t r a b i e n e s jurídicos
s u p r a i n d i v i d u a l e s , s e r á n e c e s a r i o , en su caso, la previsión de un
tipo específico de omisión.
En este sentido, en el Código Penal, en bastantes delitos contra
bienes jurídicos supraindiuiduales se regula junto al tipo comisivo el
omisivo. Un ejemplo es el delito fiscal, del art. 305. 1. CP., que
comienza en estos términos: «El que por acción u omisión...», lo que
posibilita imputar el delito tributario a título de autor al obligado
tributario que comete el delito a través de otro —asesor fiscal...—,
siempre que se dé la equivalencia estructural entre omisión y comisión,
lo que requerirá que el obligado tributario conozca exactamente los
términos en los que su asesor está realizando la defraudación; en el art.
414. CP., sobre la infidelidad en la custodia de documentos, junto a
destruya, «o consienta su destrucción o inutilización» (sólo respecto de
documentos reservados); igual que en la malversación, art. 432. 1. CP.,
a "Sustrajere» se suma «consintiere que un tercero»; con lo que, al crear
tipos omisivos impropios, se obvian las dificultades propias de la
comisión por omisión y, en parte, las que se derivan de su configuración
como delito especial propio.
E n los delitos c o n t r a b i e n e s j u r í d i c o s s u p r a i n d i v i d u a l e s en
los q u e , f u n d a m e n t a l m e n t e , se t r a t a de e v i t a r q u e los riesgos
p r o v i n i e n t e s de d e t e r m i n a d a s a c t i v i d a d e s p e l i g r o s a s s u p e r e n
el riesgo p e r m i t i d o , sí q u e se d a la e q u i v a l e n c i a n o r m a t i v a entre
En este sentido, SILVA SÁNCHEZ, Comisión y omisión: criterios de distin-
ción, en «La comisión por omisión», CGPJ XXIII, Madrid 1995, pp. U ss.,
aun cuando el tema ya ¡o había tratado en numerosos trabajos y
apuntaba esta solución ya en el que constituyó su tesis doctoral, El delito
de omisión. ..., pp. 146 y 354 ss.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 327
comisión y comisión por omisión. E n e s t o s delitos c u a n d o u n
sujeto infringe su d e b e r específico de c o n t r o l a r riesgos típicos,
q u e c r e a n p e r s o n a s v i n c u l a d a s j e r á r q u i c a m e n t e con él, e s t á
r e a l i z a n d o la c o n d u c t a típica, d e s d e u n a p e r s p e c t i v a n o r m a t i v a
no ontológica. Por c o n s i g u i e n t e , en e s t o s delitos no es n e c e s a r i a
la previsión de tipos omisivos e x p r e s o s , p o r q u e a nivel n o r m a -
tivo el dominio sobre el riesgo típico lo t i e n e el sujeto q u e t i e n e
competencia sobre la existencia o no de ese riesgo no q u i e n
m a t e r i a l m e n t o lo ejecuta.
En el art. 325. CP., delito medio ambiental, se ha previsto una
cláusula ambigua que puede entenderse como previsión expresa de la
omisión o de la autoría mediata, -provoque o realice directa o indirec-
tamente». Con esta redacción de los verbos típicos entiendo que se trata
de evitar que no resulten atípicos los supuestos normales de delitos
medio ambientales y poder castigar a quién efectivamente tiene el
dominio sobre la realización o no de los vertidos, emisiones, extraccio-
nes, excavacions..., que inciden negativamente en los recursos natura-
les. La voluntad del legislador de asegurarse la punición en este sentido
es correcta, pero pienso que con una interpretación teleológica del tipo
y una comprensión de la autoría como dominio funcional del hecho
típico también se consigue esta finalidad.
En este sentido, aun cuando todavía no existe jurisprudencia al
respecto, estoy segura que en relación, p. ej. con los delitos relativos a
la energía nuclear aun cuando los verbos típicos apuntan a una dinámica
comisiva: «libere», «perturbe», «altere», «exponga», cuando los hechos
típicos se realicen en el ámbito de una organización o empresa, el quién
del hecho será la persona que tenga el dominio funcional sobre la
manipulación de esos materiales nucleares, no el transportista, e!
encargado... Ello por supuesto siempre y cuando no sea ese transpor-
tista, encargado... la persona que, bajo su única responsabilidad, con
desconocimiento de la empresa, ha decidido realizar la conducta típica.
En estos supuestos, atendiendo a los hechos concretos, habría que
decidir si los responsables de la empresa responden, en autoría
accesoria, por el correspondiente delito relativo a la energía nuclear por
imprudencia, sí han infringido el deber de vigilancia que les compete, o
si responden únicamente civilmente, respecto de los posibles daños y
perjuicios ocasionados.
 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
b) Autoría en los delitos contra bienes jurídicos supraindividuales
cometidos a través de personas jurídicas
1. Como se avanzaba en el apartado anterior, un amplio
número de delitos contra bienes jurídicos supraindividuales se
cometen a través de empresas, con o sin personalidad jurídica
o de instituciones públicas, y en todos estos supuestos se
plantean problemas similares en relación con los criterios a
seguir para imputar la autoría a las personas individuales.
Respecto al estado de la cuestión relativo a atribución de
responsabilidad penal en los delitos cometidos a través de una
persona jurídica existen muchos trabajos a los que me remito"™.
La estructura organizativa de la empresa incide en la atribu-
ción de responsabilidad personal, ya que la división horizontal
y vertical del trabajo genera ámbitos de competencia diferen-
ciada, que controlan la actuación de los sujetos que se encuen-
tran en un nivel inferior y que, normalmente, serán quiénes
realicen la conducta ejecutiva, que no será siempre la más
relevante, lo que implica el cambio sustancial que debe de
producirse en el concepto de autoría, respecto del que podía
tener sentido frente al Derecho penal clásico. El problema no es
tanto dogmático, por cuanto siempre existirá un último ej ecutor
al que se le podría atribuir la autoría, ni de lagunas de
punibilidad, porque, en la mayoría de casos, se podría atribuir
responsabilidad a los superiores jerárquicos como inductores o
cooperadores necesarios, como político-criminal, por cuanto,
con esa solución no se consiguen las finalidades que se persi-
guen. La estructura de la autoría mediata, que podría servir en
algunos casos muy concretos, tampoco es apta en todos aquellos
en los que el ejecutor actúa dolosamente por conocer, al menos
en el nivel de la esfera del profano, la realización típica. La
600 PQJ. todos, cfr. SCHÜNEMANN, Unternehmenskriinminalitat..., passini.;
GRACIA MARTÍN, El actuaren lugar de otro en Derecho penal, T. I, Zaragoza
1985 y T. II, Zaragoza 1986, passim..; RODKRÜIKZ MONTAÑÉS, La respon-
sabilidad penal del administrador..., passim.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES 329
posibilidad de entender que existe autoría mediata porque el
inferior jerárquico obra justificadamente o en situación de
inexigibilidad o error de prohibición, con independencia de que
es muy discutido por la doctrina, supondría una solución excep-
cional para una cuestión que en la práctica está normalizada.
En e! ámbito, p. ej. de los delitos medio ambientales ni siquiera se ha
planteado la cuestión de procesar a los ejecutores materiales de los
vertidos, emisiones..., sino que directamente se ha actuado contra los
responsables de la empresa que había originado esos vertidos, emisio-
nes.. ., sin acudir a estructuras de autoría mediata. Idéntica es la situación
en los delitos contra la salud de los consumidores, con independencia
de que en muchos de los casos que se han perseguido en España en estos
ámbitos, se trataba de empresas familiares, prácticamente unipersonales.
Hasta el Código Penal de 1995 se decía que la autoría
mediata era una construcción supralegal y como tal con proble-
mas de legalidad, en concreto, por suponer analogía contra reo.
En el Código Penal de 1995, art. 28., se introduce la autoría
mediata con una fórmula absolutamente abierta, en el sentido
de «Son autores quienes realizan el hecho... por medio de otro
del que se sirven como instrumento». Este precepto puede
plantear un problema análogo al que en su día suscitó la
fórmula del «actuar por otro», sirviendo como justificación
formal de la posible infracción del principio de legalidad y
«permitir» atribuirlaresponsabilidad penal formalmente. Esta
posibilidad ha de ser rechazada, debiendo de interpretarse en
el sentido de que esa actuación por medio de otro debe de ser
estructuralmente idéntica a la autoría directa, en el mismo
sentido que se decía respecto de la comisión por omisión. En
general, como ya decía al comienzo, cualquier fórmula que
pueda servir para atribuir, excepcionalmente, responsabilidad
penal se debería de evitar, exigiendo que las estructuras de
imputación de la autoría sean siempre idénticas'^''^
^''^ En este sentido, DÍAZ Y GARCIA Com^hEDO, Autoría y participación, L L d e
28 de febrero de 1996, considera innecesaria la mención de las formas de
 330 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
2. El juicio sobre la relación de autoría debe de pasar pQj.
identificar, en cada caso, atendiendo a todas las circunstancias
concurrentes, y no sólo a la posición que el sujeto teórica o
formalmente ocupa dentro de la empresa, organización o insti-
tución, sino a la que realmente ejerce, quién tenía el dominio
relevante o esencial sobre el riesgo típico, desde una perspectiva
funcional, no formal, en el sentido de deber por ostentar un
determinado cargo en la empresa*'"^. Una vez delimitado
funcionalmente el «autor» del hecho, los problemas de imputa-
ción de la autoría pueden surgir cuando se trate de un delito
especial propio y ese quién no reúna las condiciones requeridas
por el tipo para ser autor.
Como veíamos en el apartado anterior, el art. 31. CP.'^^'', no
puede interpretarse como una fórmula extraordinaria de impu-
tación de la autoría ni sirve, con carácter general, para la
atribución de responsabilidad penal objetiva por hechos come-
tidos a través de una persona jurídica. Este precepto debe de
interpretarse materialmente como una cláusula que funda-
menta legalmente la atribución de responsabilidad penal de
quien actúa por otro, sea persona física o jurídica, cuando se dé
la equivalencia material de la conducta de éste respecto de la del
sujeto idóneo del delito especial, atendiendo al concepto mate-
rial (y dinámico) de función, frente al concepto formal (y estáti-
autoría, por cuanto, son formas de auténtica autoría, considerando que
puede ser conveniente su formulación expresa para dejar claro que es
una forma de autoría y evitar el entendimiento, a veces no explícito, de
algunos autores de la autoría mediata como forma de ampliación de la
autoría.
En ese sentido, las críticas a la sentencia del Lederspray BGHSt 37/1990-
vid. Supra. nota 397, están plenamente justificadas, porque supone
atribuirla autoría perla mera pertenencia al Consejo de Administración,
sin ulteriores restricciones en atención a su dominio efectivo sobre la
realización típica.
El art. 31. CP amplia la cláusula del «actuar por otro», a los supuestos de
actuación en nombre y representación de persona física.
^Ifl
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES 331
co) de status^^"^. Por consiguiente, el art. 31. CP. viene a dar
solución a los problemas que, en relación con el principio de
legalidad, planteaba la atribución de responsabilidad penal a
[las personas individuales en los delitos cometidos a través de
)rganizaciones o empresas, cuando la conducta típica sólo
[puede ser realizada por la empresa y es realizada por ésta.
En relación con delitos contra bienes jurídico-penaies
supraindividuales, en el Código Pena! de 1995, muchos de ellos
requieren del art. 31. CP. para poder castigar a las personas individuales
cuando el quién del tipo es la empresa.; p. ej., dentro de los delitos socio-
económicos, las insolvencias punibles, arts. 257 ss. o los delitos contra
el mercado y los consumidores, arts. 281. ss. CP.; en los delitos de
blanqueo de capitales, arts. 298. ss; en los delitos contra la Hacienda
Pública y contra la Seguridad Social, arts. 305. ss.; los delitos contra los
derechos y !a seguridad de los trabajadores, arts. 311 ss....
3. En los delitos cometidos a través de una persona jurídica
íe pueden plantear problemas en supuestos de delegación de
Funciones. La delegación de competencias es posible pero no
puede ser absoluta, puesto que, quién delega debe de conocer la
capacidad de la persona en quien delega y vigilar su posterior
actuación, es decir, la delegación de competencia tiene unos
límites derivados del deber de vigilancia. Este problema en
Alemania está muy elaborado, a partir del § 130 OWiG, precep-
to que supone una imputación jurídico-sancionataria de la
omisión de las medidas de vigilancia, imponiendo una multa
cuando el delegado comete una contravención no evitada y
cuando comete un delito, sin distinguir entre los dos supuestos.
En Alemania respecto de la relevancia penal de la infracción del
deber de vigilancia hay dos posturas contrapuestas, la de
Schünemann'^'*^, que considera este precepto inconstitucional y
^^'* GRACIA MARTÍN, Responsabilidad de directivos..., pp. 25 ss., en relación
con el art. 15 bis CP 1973, que es el precedente del actual, art. 31 CP.
^''^ Strafrechtdogmatische und kriminalpolitische Grundfragen der
Unternehmenkrminalitat, Wistra 1982, pp. 49 ss.
332 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
la de Tiedemann*^"*', que propone la creación de un tipo penal de
infracción del deber de vigilancia, equivalente a este precepto
para los delitos no evitados de los colaboradores.
En España, aun cuando no exista un precepto equivalente
la delegación de funciones no puede implicar tampoco la irres-
ponsabilidad penal absoluta de quien delega. Para atribuir
responsabilidad penal a quién ha delegado las funciones, sin
controlar como se ejercían, habría que acudir a estructuras de
imprudencia, o de participación, y se podría imputar responsa-
bilidad penal por imprudencia, siempre que esté prevista res-
pecto del delito cometido por el delegado, cuando realmente se
ha delegado en quién no tenía capacidad para ejercer las
funciones y cuándo siendo cognoscible que existían problemas
no se ha vigilado su actuación. En el supuesto en que quien
delega conoce de la actuación típica del delegado, estaríamos
frente a un caso de cooperación omisiva en el delito cometido por
el delegado, por parte del delegante.
Un aspecto diferente de! deber de vigilancia se plantea en relación
con la responsabilidad por el producto, en el sentido, de que no se trata
de un deber de vigilar los riesgos derivados de los posibles delitos
cometidos por el delegado, sino de un deber de vigilar los riesgos
inherentes a los productos que se introducen en el mercado. En el
Derecho Civil, a partir de una Directiva del Consejo de la Comunidad
Europea, 59/1992, relativa a la seguridad general de los producios, se
reconoce un deber de vigilancia con posterioridad a la venta del
producto por parte de directivos, gerentes o propietarios. En la
sentencia del Lederspray, a la que ya nos hemos referido, conocida
también como "caso Erdal», el Tribunal Supremo alemán, para atribuir
responsabilidad penal al Consejo de Administración, fundamenta la
posición de garante en la infracción de ese deber de vigilancia.
4. En orden a solucionar algunas de las dificultades de
atribución de responsabilidad penal en actividades realizadas
en el seno de organizaciones, estructuradas por una división
Wirtschaftsstrafrecht..., pp. 203 ss.
DEUTOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 333
horizontal y vertical del trabajo, el principio de confianza puede
servir como criterio de interpretación válido para delimitar la
responsabilidad penal, tanto en concepto de autor como de
partícipe. El principio de confianza constituye un límite al
deber de vigilancia —división vertical del trabaj o—, puesto que
el deber de vigilancia sin este límite implicaría, de fado, la
imposibilidad de delegar funciones^'^'^, y un criterio de delimita-
tción de la competencia —división horizontal del trabajo—.
El príncipio de confianza, tradicionalmente, se h a estudiado
en relación con los delitos imprudentes como un límite al
alcance del deber de cuidado en relación con riesgos concurren-
tes en la producción de un resultado lesivo, especialmente, en el
ámbito del tráfico viario y aquí se propone su utilización para
delimitar responsabilidades en actuaciones conjuntas, no con-
currentes. Aun cuando, el principio de confianza está estrecha-
mente relacionado con el criterio del riesgo permitido, es impor-
tante diferenciarlos porque el principio de confianza despliega
su eficacia, precisamente, en los niveles de imputación de la
autoría y participación. El príncipio de confianza, para delimi-
tar la competencia y el alcance del deber de vigilancia respecto
de un riesgo creado en el seno de una organización, puede tener
mayor utilidad que en los supuestos de riesgos concurrentes. En
su concepción clásica, el principio de confianza restringe el
ámbito del deber de cuidado, delimitando en qué casos los
riesgos procedentes de terceros o de la víctima deben de ser
controlados por el sujeto, pero el problema se encuentra en que
los «otros» es cualquier persona que puede crear «cualquier»
clase de riesgo y ello h a llevado a una restricción del principio
de confianza a través de dos principios: la ineficacia del princi-
pio de confianza para el sujeto que infringe el cuidado y el
principio de defensa. Aplicando estos dos subprincipios, el
^'''' Sobre el principio de confianza, por todos, cfr. KRÜMPELMANN, Die
verwirkung des Vertrauengrundsatz bei pflichtwidrigen Verhalten in
den kritischen Verkehrsituation, Fest- Lackner, Berlin 1987, pp. 290 ss..
 334 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
principio de confianza no tiene ninguna capacidad de limitación
lo que lo convierte en superfluo*''^^.
Por el contrario, el principio de confianza puede ser eficaz
cuando se conocen los riesgos que se deben de prever. En
relación con los riesgos provinientes de conductas concurrentes
veíamos que, precisamente, la amplitud de los riesgos previsi-
bles restaban eficacia al principio, sin embargo, en los riesgos
conjuntos, en el seno de una organización estructurada, el
riesgo que cada uno de los intervinientes debe de controlar está
mucho más delimitado, lo que abona la eficacia del principio de
confianza. En las actuaciones conjuntas, el principio de confian-
za despliega su eficacia, en relación con la división del trabajo
vertical, restringiendo el deber de vigilancia respecto de la
actuación correcta de aquéllos en los que se hubieran delegado
funciones, limitando el deber de control en un primer momento
por la constatación de que esa persona en quién se delega tiene
capacidad suficiente para desempeñar esa actividad y, en un
segundo momento, realizando un seguimiento sobre sí efectiva-
mente está desempeñando correctamente su función.
II En e! caso del acelerador de neutrones del Hospital Clínico de
Zaragoza, a los responsabie médicos el principio de confianza les
liberaba en un primer momento de responsabilidad porque hablan
llamado al técnico de General Electric, que era ¡a marca del acelerador
de neutrones, pero estos responsables no pueden acudir a! principio de
confianza, en un segundo momento, porque cuando se constata la
existencia de irregularidades, pese a haber acudido el técnico, tienen el
deber de controlar el riesgo aunque hubieran delegado correctamente
esa función de control.
En relación con la valoración del deber que compete a los
intervinientes en la actuación conjunta —división del trabajo
horizontal—, el principio de confianza sirve como criterio de
"^"^ SciiüNEMANN, JA 1975, p. 719, en sentido crítico a la máxima jurispruden-
cial de «Quien infringe el deber de cuidado exigido por el tráfico, no puede
apelar para si, el principio de confianza».
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 335
interpretación de la competencia, delimitando el alcance de la
función que asume cada uno y las implicaciones que esa función
tiene en relación con el control o evitación del riesgo. Tanto en
relación con la división del trabajo vertical como horizontal, la
cuestión que nos planteamos, a través del principio de confian-
za, no es si el riesgo era previsible o/y controlable objetivamente
por el sujeto sino si, atendiendo a la distribución de competen-
cias, tenía el deber de prever o/y controlar ese riesgo'^''^.
c) Autoría en delitos especiales en los que se protegen bienes jurídicos
supraindividuales
1. La determinación de la autoría en delitos contra bienes
jurídicos supraindividuales cometidos personalmente o, a tra-
vés de organizaciones o empresas, puede estar necesitada de
ulterior interpretación cuando se t r a t a de u n deUto especial
propio, por requerirse en el tipo unas determinadas caracterís-
ticas respecto de ese quién del hecho.
P. ej. en los delitos contra el mercado y los consumidores, art. 2 8 2 .
C P . , el quién del h e c h o ha de ser "fabricantes o comerciantes»; en los
delitos societarios, arts. 2 9 0 . y ss., «los administradores de hecho o de
derecho o los socios»; en los delitos contra la salud de los consumidores,
art. 3 6 3 . C P . , «productores, distribuidores o comerciantes»; y en los
delitos relativos a la ordenación del territorio, art. 3 1 9 . C P . , "promoto-
res, constructores o técnicos intermedios» ^^^.
Por eso entiendo que no es correcto el argumento de la STS de 23 de abril
de 1992, en el caso de la Colza, cuando afirma que el sujeto está obligado
a aplicar todas las medidas de cuidado necesarias para eliminar el riesgo
derivado de su propia actuación, y también el proviniente de actuaciones
de otros sujetos cuando el mismo sea previsible y controlable para él. En
el mismo sentido, crítico a esta argumentación del Tribunal Supremo,
PAREDES CASTAÑÓN, El caso de la colza..., pp. 159 ss.
Los delitos tributarios, la doctrina mayoritaria, los concibe como delitos
especiales propios, en el sentido de que autor sólo puede ser el obligado
tributario, mientras que otro sector postula que se t r a t a de un delito
común, en el sentido de que no es necesario que la conducta defiraudatoria
336 MIRENTXU CORCOYBIDASOLO
'.!:'Kt
E n estos casos, es necesario d e t e r m i n a r cuál es el concepto de
fabricante, comerciante, promotor..., que sirve p a r a conformar
este elemento requerido por el tipo. Las interpretaciones posi-
bles pueden ir desde una m e r a m e n t e formal: es comerciante
quién posee u n a licencia fiscal; u n a formal-material, quien
posea la licencia fiscal y ejerza h a b i t u a l m e n t e , en el sentido del
concepto de comerciante del Código de Comercio, art. 1.: «la
persona que con capacidad legal p a r a ejercer el comercio, se
dedican a él habitualmente»; o u n a e s t r i c t a m e n t e funcional, en
el sentido de que es comerciante, quien realiza actividades de
esa clase, a u n cuando no lo h a g a h a b i t u a l m e n t e ni posea
licencia fiscal. Esta última interpretación es, desde u n a pers-
pectiva político-criminal, la m á s adecuada y, de lege lata, se
corresponde con el sentido de los conceptos que de funcionario
y autoridad, art. 24. CP., ofrece el Código Penal, que no se
corresponden con los criterios administrativos sino que persi-
guen u n a delimitación funcional, en base al ejercicio efectivo de
funciones púbhcas; esta desvinculación es la que debe de guiar
la interpretación de categorías mercantiles como la de comer-
ciante, fabricante, promotor... La redacción legal de las condi-
ciones jurídicas que deben de concurrir en el autor en los delitos
societarios también se corresponde con esta interpretación.
se cometa en relación con tributos propios, por lo que autor también
podría ser, p. ej. el asesor fiscal.
En los delitos contra los derechos de los trabajadores, un sector doctrinal
también los concibe como delito especial propio, en este sentido, MUÑOZ
CUNDE, Ü P . PE., p. 290, entiende que autor ha de ser u n empresario; sin
embargo, esta interpretación cuya base legal sería únicamente el art.
318. CP, por cuanto este precepto sólo establece u n a cláusula específica
de actuar por otro, para el supuesto de que los hechos se realicen a través
de persona jurídica, innecesaria por otra parte, y que, por consiguiente,
no obliga a considerarlos como delitos especiales, mientras que político-
criminalmente es incorrecta porque, aun cuando puedan ser empresas,
en muchas ocasiones, y normalmente en los casos más graves como puede
ser el tráfico ilegal de mano de obra, los comportamientos típicos se
realizan a través de organizaciones criminales, que no revisten la
condición jurídica de empresa.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES 337
d e s d e el m o m e n t o e n q u e e q u i p a r a a los a d m i n i s t r a d o r e s de
h e c h o y d e d e r e c h o , a r t s . 290. y s s . C P , e n el m i s m o s e n t i d o q u e
el p r o p i o a r t . 3 1 . CF}'^\
En relación con el concepto de facultativo, encontramos en el
Código Penal dos definiciones que atienden a la clase de delito para
delimitar el concepto y que, en ambos casos, pretenden abarcar a todas
las personas que ejerzan actividades relacionadas con la sanidad que
puedan tener relación con la modalidad de conducta típica, por encima
de cualquier formalismo administrativo. P. ej., en relación con los delitos
relativos a la suposición de parto y alteración de la paternidad, estado
o condición del menor y venta de niños, se entiende por facultativo tanto
los médicos, como !as matronas, personal de enfermería, y «cualquier
otra persona que realice una actividad sanitaria o sociosanitaria», art.
222. CP., último párrafo; en el art. 3 0 3 . CP. fina!, respecto de la
receptación y blanqueo de capitales, tenemos otro concepto de facul-
tativo que incluye «médicos, psicólogos, las personas en posesión de
títulos sanitarios, los veterinarios, los farmacéuticos y sus dependien-
tes»; (el mismo concepto que el previsto en el art. 3 7 2 . CP. último
párrafo, respecto de los delitos contra !a salud de los consumidores).
Un amplio sector doctrinal, como p. ej. RODRÍGUEZ MOURULLO, Algunas
consideraciones político-criminales sobre los delitos societarios, ADPCP
1984, p. 688; TERRADILLOS BASOCO, Derecho penal de la empresa, Madrid
1995, p. 81, sostenían la necesidad de que se equipararan los administra-
dores de hecho y de derecho, porque, en palabras de Rodríguez Mourullo,
••se favorecería a quienes por desidia no se hubiesen preocupado de
regularizar la sociedad o la designación de administradores y —lo que es
peor todavía— a quienes dolosamente hubiesen creado la situación
irregular para sustraerse del ámbito de los derechos societarios»; sobre
la actual regulación de los delitos societarios y el concepto de administra-
dor de hecho y de derecho. RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, La responsabilidad
penal del administrador desleal y los nuevos delitos societarios, Madrid
1997, pp. 113 ss..
En el mismo sentido, FRISCII, Problemas fundamentales de la responsa-
bilidad penal de los órganos de dirección..., pp. 123 ss., se manifiesta en
contra de la cláusula general del «actuar por otro», § 14 StGB, por limitar
la punibiíidad a los sujetos designados expresamente para asumir y
ejercer bajo su propia responsabilidad fiínciones propias del titular de la
empresa, con lo que no se contempla, por ejemplo, los supuestos de
designación tácita.
 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO , DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 339

2. No p u e d e n e g a r s e , sin e m b a r g o , q u e u n a i n t e r p r e t a c i ó n ción de la a u t o r í a como dominio funcional del h e c h o típico, s e r í a

q u e h u y a de c u a l q u i e r f o r m a l i s m o y r e q u i e r a , ú n i c a m e n t e , que e n t e n d e r q u e al l i m i t a r la a u t o r í a r e s p e c t o de e s t a s p e r s o n a s se
la p e r s o n a o e m p r e s a h a y a ejercido, en relación con el hecho p r e t e n d e la a t r i b u c i ó n de r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l , e n concepto de
típico, e s a actividad, s u p o n e v a c i a r de c o n t e n i d o la referencia a u t o r , e x c l u s i v a m e n t e , a q u i é n ejerza esos cargos y no a los
q u e e n el tipo se h a c e a f a b r i c a n t e s , c o m e r c i a n t e s , puesto ejecutores m a t e r i a l e s .
q u e s e r í a c o m e r c i a n t e o f a b r i c a n t e c u a l q u i e r a q u e ejerza esa
3. E n delitos como, p. ej., los de m e d i o a m b i e n t e , s a l u d de los
actividad. Sin e m b a r g o , a t e n d i e n d o a principios político-crimi-
c o n s u m i d o r e s , e n e r g í a n u c l e a r . . . , e n los q u e se t r a t a de p r o t e -
n a l e s es c o h e r e n t e q u e q u i é n , por ejemplo, s i t ú a u n producto
ger la s e g u r i d a d y confianza del c i u d a d a n o e n q u e no se
nocivo en el m e r c a d o , s i e n d o u n a e m p r e s a de c o n s u l t i n g , que
s u p e r a r á el nivel de riesgo p e r m i t i d o , carece de s e n t i d o su
p u n t u a l m e n t e se e n c u e n t r a con q u e p u e d e o b t e n e r beneficios
configuración como delitos e s p e c i a l e s propios, e n s e n t i d o estric-
con e s a v e n t a , se le p u e d a exigir r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l a u n q u e
to, p o r q u e e n estos casos no se t r a t a de q u e el c i u d a d a n o p u e d a
no posea la licencia al efecto o/y a u n q u e no ejerza h a b i t u a l m e n -
confiar e n q u e los f o r m a l m e n t e r e s p o n s a b l e s de u n a i n s t i t u c i ó n
t e esa actividad. L a sujeción del D e r e c h o p e n a l a conceptos
o de u n a e m p r e s a r e s p o n d a n por su correcto f u n c i o n a m i e n t o ,
propios de o t r a s r a m a s del o r d e n a m i e n t o j u r í d i c o no p u e d e ser
sino q u e p u e d a n confiar en q u e , e n la realización de a c t i v i d a d e s
a b s o l u t a y, por c o n s i g u i e n t e , el J u e z p e n a l d e b e de i n t e r p r e t a r
p e l i g r o s a s , no se s u p e r a r á el nivel de riesgo p e r m i t i d o . E n estos
todos los e l e m e n t o s típicos, incluidos los r e f e r e n t e s a la a u t o r í a ,
s u p u e s t o s , lo r e l e v a n t e es la c o n d u c t a típica, m i e n t r a s q u e la
teleológicamente, d e a c u e r d o con los p r i n c i p i o s propios del
condición j u r í d i c a de q u i é n la r e a l i z a sólo p o d r í a servir, en su
D e r e c h o p e n a l y, e s p e c i a l m e n t e , e n a t e n c i ó n al b i e n jurídico
caso, p a r a a t e n u a r o a g r a v a r la p e n a , c u a n d o s e p r e v e a como
protegido e n el delito de q u e se t r a t e , t e n i e n d o los conceptos
tipo privilegiado o a g r a v a d o l a r e a l i z a c i ó n por q u i é n no t i e n e o
e x t r a - p e n a l e s , c a r á c t e r indiciarlo p e r o no v i n c u l a n t e en la
t i e n e u n a d e t e r m i n a d a cualificación; o p a r a f u n d a m e n t a r l a
concreción de los e l e m e n t o s típicos.
comisión i m p r u d e n t e , e n el caso de q u e e s t é p r e v i s t a .
En materia de urbanismo, p. ej. los conceptos de promotor,
Una interpretación restrictiva de quién puede ser autor en los delitos
constructor..., no están definidos en el Texto Refundido de ia Ley de
que pretenden limitar el nivel de riesgo en actividades peligrosas, puede
Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, de 23 de junio de 1978,
llevar, como parece que está sucediendo en relación con el delito medio
mientras que en la Ley de la Generalitat de Catalunya, de 18 de
ambiental, a que, en base a que en el art. 326. a} CP., tipo cualificado,
noviembre de 1981, define el concepto de promotor, que es uno de los
se utilizan los términos «industria o actividad», se persigan, básicamente,
previstos en el art. 319. CP,, como «el propietario del suelo sobre el cual
sólo cuando, las contaminaciones ambientales que pongan en peligro
o bajo el cual se efectúa o se ha efectuado la infracción y su agente,
el equilibrio de los sistemas naturales procedan de una industria^^^.
gestor o impulsor», es decir, de una forma tan amplia que equivale a su
indefinición. La sujección del Juez penal a la normativa administrativa, Esta agravación, prevista del art. 326. a) CP., para los supuestos en
en estos términos, determinaría además la infracción del principio de los que la industria o actividad funcione clandestinamente, sería acorde
igualdad, porque la interpretación de los tipos legales sería distinta en con la propuesta de que en estas modalidades delictivas la condición
las diferentes comunidades autonómicas, sin que estemos en los
supuestos de una ley penal en blanco.
^^^ En este sentido, PÉREZ m: GREGORIO, LOS delitos contra el medio ambiente,
U n a i n t e r p r e t a c i ó n posible d e e s t o s d e l i t o s , q u e j u s t i f i c a la LL de 23 de febrero de 1996, entiende que, «a la vista de los subtipos
utilización de u n concepto e s t r i c t a m e n t e funcional de comer- agravados las actividades sancionadas como delitos serán mayorita-
c i a n t e , f a b r i c a n t e , p r o m o t o r . . . y, al m i s m o t i e m p o , la concep- riamente las derivadas de la contaminación industrial».
 340 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO '''^'••r^.lA^',.
jurídica del autor puede agravar la pena o atenuar pero en un sentido
contrario a lo que implica un delito especial, porque, p. ej. en esta
agravante, el aumento de desuaior proviene de que el sujeto no reúne
la condición jurídica necesaria para realizar la actividad.
La agravante prevista en el art. 362. 2. CP., para el supuesto de que
ios delitos relativos a la fabricación o comercialización de medicamentos
deteriorados, incorrectos, caducados o ineficaces, sean cometidos por
farmacéuticos o directores técnicos de laboratorios legalmente autori-
zados, coincide con la propuesta que se hace de que la condición jurídica
del autor, aumente o disminuya el desvalor del hecho en atención al bien
jurídico protegido. En el caso de los medicamentos, el ciudadano sí que
requiere una especial profesionalidad del personal de laboratorio o de
un farmacéutico que le asegure que no se supera el nivel de riesgo, lo
que implica que el incumplimiento de su profesión, implicará una mayor
lesión de la seguridad y confianza del ciudadano.
4. C u e s t i ó n d i s t i n t a son los delitos e s p e c i a l e s propios en los
q u e el e l e m e n t o típico q u e condiciona la a u t o r í a consiste e n u n
d e b e r q u e obliga a d e t e r m i n a d a s p e r s o n a s , e n cuyo caso, a u t o r
sólo p u e d e n s e r las p e r s o n a s físicas o j u r í d i c a s sobre l a s que
r e c a e ese deber.
P. ej. en el delito de revelación de secretos de empresa, art. 279.
CP., autor sólo puede ser quien tiene una obligación legal o contractual
de guardar reserva; en los delitos contra la Hacienda Pública y la
Segundad Social, autor sólo puede ser la persona física o jurídica sobre
la que recae !a obligación tributaria, el retenedor de las cuotas de la
Seguridad Social o el que obtenga indebidamente devoluciones o
subvenciones.
E n estos casos la e x i s t e n c i a del d e b e r j u r í d i c o e x t r a - p e n a l no
p u e d e s e r obviada y c o n s t i t u y e u n l í m i t e del tipo q u e no p u e d e
e s t a r sujeto a i n t e r p r e t a c i o n e s político-criminales p o r q u e ya no
es u n p r o b l e m a de d e l i m i t a r a q u i é n se le p u e d e c o n s i d e r a r
c o m e r c i a n t e o p r o m o t o r . . . , definiendo de u n a u o t r a forma estos
conceptos, sino q u e se t r a t a de q u e la e x i s t e n c i a de u n d e b e r
e x t r a - p e n a l , no sólo l i m i t a el círculo de a u t o r e s posibles sino q u e
e s t á en el f u n d a m e n t o de la infracción p e n a l . L a c o n d u c t a típica
en el delito fiscal es la «defraudación» y e v i d e n t e m e n t e sólo
p u e d e h a b e r d e f r a u d a c i ó n c u a n d o p r e v i a m e n t e e x i s t a u n sujeto
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 341
pasivo de u n a obligación t r i b u t a r i a , la infracción del d e b e r la
comete, ú n i c a m e n t e , el t i t u l a r del deber.
5. Lo dicho, respecto de los delitos especiales q u e requieren la
concurrencia de u n d e t e r m i n a d o deber que d e t e r m i n a quién
puede s e r autor, es de aplicación respecto de los delitos en los que
el a u t o r debe de ser u n funcionario o autoridad. E n estos casos, sin
concebirlos como delitos de infracción de u n deber, lo cierto es que
el deber y la iníracción deben de existir y que t i t u l a r del deber sólo
puede s e r el funcionario o autoridad que ostenta la competencia
q u e implica el deber. E s decir, la infiracción del deber no es
concluyente p a r a la atribución de responsabilidad penal pero si no
h a y iníracción de u n deber no se d a tampoco el tipo. Por ello, si se
q u i e r e n evitar l a g u n a s de punibilidad, en los tipos legales e n que
se describan estos delitos se debe de prever, e x p r e s a m e n t e , la
realización de l a conducta típica por omisión o/y por medio de otra
persona. El Código P e n a l , en la redacción de los delitos referentes
a conductas típicas de funcionarios o a u t o r i d a d e s en el ejercicio de
s u s cargos debe de t e n e r u n especial cuidado en la redacción típica
p a r a c o n t e m p l a r esos supuestos omisivos o m e d i a t o s cuando,
desde u n a perspectiva político-criminal, exista merecimiento y
necesidad de pena.
En este sentido, p. ej. en el art. 414. CP., sobre !a infidelidad en la
custodia de documentos, está prevista junto a la conducta de destruir e
inutilizar, la de consentir su destrucción o inutilización (sólo respecto de
documentos reservados, no en el tipo básico, art. 4 1 3 . CP.,
presumiblemente por entender que sólo respecto del tipo cualificado
concurre la necesidad y merecimiento de pena en los supuestos omisivos
o mediatos); en los delitos de cohecho pasivo, arts. 419. y ss., cuando se
refiere al «provecho propio o de tercero», se tiene en cuenta la posibilidad
de que el elemento subjetivo de tendencia no concurra en el funcionario
y como, igua! que sucede respecto del tipo objetivo, la fórmula del actuar
en lugar de otro no sirve en estos delitos para ampliar el tipo subjetivo, es
necesario que el legislador lo prevea expresamente^^^; en los delitos de
^^-^ Cfr. GRACIA MARTÍN, Responsabilidad de directivos..., pp. 40 ss., sobre los
elementos subjetivos del injusto en relación con la fórmula del actuar por
otro.
 342 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
cohecho, el legislador también ha previsto la posibilidad de comisión en
^ autoría mediata «por sí o por persona interpuesta'>, que tampoco quedaría
cubierta ni por el art. 28. CP. ni por el art. 31. CP., por la especial
naturaleza de estos delitos; arts. 428. y ss. CP., sobre ei tráfico de
influencias «directa o indirectamente», «'beneficio económico propio o de
tercero»; en la malversación, art. 432. 1. CP., a «sustrajere" se suma
«consintiere que un tercero»; en el art. 437. CP., sobre exacciones ilegales,
se añade a la exigencia directa, la «indirecta»; en los arts. 439. y 441. CP.,
relativos a las negociaciones prohibidas a los funcionarios, se incluye la
fórmula, «o por persona interpuesta»...
El legislador en estos tipos pretende salvar las lagunas de
punibilidad que en estos casos, por la naturaleza jurídica de los
delitos, efectivamente, no podrían ser resueltas, sin infringir el
principio de legalidad, ni a través una interpretación teleológica
del tipo, ni con un concepto de dominio funcional del hecho en
la autoría, ni con cláusulas generales sobre el actuar por otro,
de comisión por omisión o de autoría mediata. Cuestión distinta
es si el legislador realmente consigue esta meta, pero desde
luego ésta no es la sede para entrar en un examen crítico de la
regulación, en el Código Penal de 1995, de los delitos contra la
Administración pública y de Justicia.
B) Coautoria, autoría accesoria y participación en los «delitos
de peligro»
a) Coautoria y adopción de acuerdos por órganos colegiados
1. Uno de los problemas con el que nos encontramos en la
llamada criminalidad de empresa es el de la atribución de
responsabilidad en los órganos colegiados, o respecto de los
socios, y de la delimitación, en sentido vertical, de hasta donde
puede llegar la atribución de responsabilidad penal y si esta
atribución lo es en calidad de partícipe o de coautor. Tal y como
se afirmaba respecto de la accesoriedad de los conceptos mer-
cantiles o administrativos, p. ej. de comerciante o promotor,
para determinar el contenido penal de estos términos, en
relación con la atribución de responsabilidad penal a los órga-
¡I
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 343
nos colegiados la solución ha de ser idéntica. Por tanto, los
términos en los que los arts. 133. de la LSAy el art. 69. l a LSRL,
determinan, en el ámbito mercantil la responsabilidad solida-
ria de los administradores frente a la sociedad, los accionistas
y los acreedores por los eventuales actos lesivos, no vincula al
Derecho penal. En el Derecho penal rige el principio de respon-
sabilidad personal, no solidaria, y, en todos los casos, para
atribuir responsabilidad penal deberán concurrir respecto de
cada uno de los intervinientes en el órgano los criterios de
imputación objetivos, subjetivos y de autoría. Prueba evidente
de la imposibilidad de traspasar los criterios mercantiles al
ámbito penal, es el hecho de que, tanto en la LSA, como en la
LSRL, se limita la responsabilidad respecto de la sociedad, los
accionistas y los acreedores, cuando la responsabilidad penal
puede surgir por actos lesivos a terceros y a la colectividad, como
sería el caso de los delitos contra el mercado y los consumidores,
los delitos contra la salud de los consumidores, los relativos a la
energía nuclear o al medio ambiente...^"
2. En relación con la responsabilidad penal de los órganos
colegiados, hay que diferenciar los supuestos en los que la
actuación del órgano realiza la conducta típica —p. ej. acuerdos
societarios perjudiciales para los socios minoritarios—, de aque-
llos en los que la actuación o no actuación del órgano colegiado
es previa a la ejecución material de la conducta típica por un
tercero que no tiene dominio sobre el hecho típico —cuya
conducta no tendrá relevancia penal— o que tiene un dominio
relativo, supeditado al del órgano —en cuyo caso, se le puede
*'^'* Cfr. JAKOBS, Responsabilidad penal en supuestos de adopción colectiva de
acuerdos, {trad. Díaz y García Conlledo), en «Responsabilidad penal de
las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto» (Coords.
Mir Puig-Luzón Peña), Barcelona 1996, pp. 75 ss., plantea una serie de
configuraciones de casos posibles muy sugerentes, aun cuando no entra
en la calificación de la conducta de los intervinientes, en el sentido de si,
en el caso de tener relevancia penal, serían coautores, inductores o
cómplices.
 •ui/;' MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
atribuir responsabilidad penal como partícipe—. Serían casos
•• p. ej. en los que el órgano decide que se realicen vertidos
contaminantes, que se ponga a la venta un producto nocivo para
la salud... o que no se tome el acuerdo de parar los vertidos
contaminantes o retirar el producto nocivo para la salud. Son
supuestos de autoría mediata, en comisión o en comisión por
omisión, en los que el acuerdo del órgano colegiado no constitu-
ye ni tan siquiera tentativa del correspondiente delito contra el
medio ambiente o contra la salud de los consumidores.
En el primer grupo de casos, la atribución de responsabilidad
penal a cada uno de los miembros es relativamente más fácil,
puesto que es un supuesto de coautoría y, en principio, excepto
para los miembros que se opongan, o en el supuesto de que se
abstengan, cuando sea seguro que el hecho de votar en contra
no cambiaría nada, regiría el principio de imputación recíproca,
por lo que para atribuir responsabilidad penal no es necesario
que el voto sea dirimente. Si un miembro se opone, pero se
prueba que lo ha hecho cuando sabía que su voto no cambiaría
el sentido de la resolución y estaba de acuerdo con ésta, también
se le podría atribuir responsabilidad penal como coautor. Res-
pecto del segundo grupo de casos, la diferencia sustancial
estriba en que, al no haberse iniciado la ejecución, son posibles
modalidades de comportamiento que impliquen un desisti-
miento activo, aun cuando finalmente el desistimiento no tenga
éxito.
3. La responsabilidad de los órganos colegiados en el ámbito
de las instituciones públicas está más delimitada que en los
supuestos de órganos colegiados de empresas, puesto que en las
instituciones públicas, la competencia y la forma de ejercerla, o
delegarla, está regulada y los tipos responden al cumplimiento
correcto de esta competencia. El mayor nivel de reglamentación
de las actuaciones de los órganos colegiados públicos determina
que las opiniones doctrinales y jurisprudenciales sean unáni-
mes al entender que los funcionarios o autoridades responden
por la conducta típica tanto cuando actúan como órganos
unipersonales como cuando lo hacen como miembros de un
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 345
órgano colegiado. Junto a la mayor formalización de las actua-
ciones de los órganos colegiados públicos, otra diferencia sus-
tancial que, generalmente, se produce respecto de los órganos
colegiados de una empresa, es que el órgano colegiado público
realiza la conducta típica, no se trata, como en muchos de los
supuestos anteriores, de que tras la resolución o no resolución
del órgano colegiado, la conducta típica la realice materialmen-
te un tercero, sino que la conducta típica está constituida por la
propia resolución del órgano.
En el Código Penal de 1995 se reconoce, expresamente, en la
prevaricación de funcionarios, dentro de los delitos relativos a
la ordenación del territorio, el patrimonio histórico y el medio
ambiente, arts. 320., 322. y 329. CP., la equivalencia entre la
actuación de un funcionario o autoridad como órgano unipersonal
o colegiado, y, por otra parte, en el art. 24. CP., se hace
referencia al órgano colegiado, cuando se define el concepto de
autoridad. Previo a la entrada en vigor del Código Penal de
1995, y pese a no existir ninguna referencia legal a los órganos
colegiados, la jurisprudencia, no había tenido problemas para
atribuir responsabilidad penal a los órganos colegiados y, en
esos supuestos, consideraba coautores a todos los miembros que
contribuyen con su voto a la realización de la conducta típica,
excluyendo la responsabilidad penal de quienes se abstuvieron
de votar o votaron en contra**^^. En todo caso, este criterio
jurisprudencial no puede ser taxativo ni estar exento de mati-
zaciones, en atención a la efectiva contribución que cada miem-
bro del órgano colegiado haya tenido respecto de la realización
de la conducta típica, siendo de aplicación algunas de las
situaciones y soluciones que, a tal efecto se han planteado
respecto de órganos colegiados de personas jurídicas privadas.
^15 En este sentido, STS de 19 de diciembre de 1994 (RJ 194/10231), en
relación con un delito de prevaricación en el que la resolución injusta
había sido dictada por un órgano colegiado.
 346 MIRENTXU CORCOYBIDASOLO
4. En los delitos especiales propios se suscitaba la discusión
en el sentido de si el extraneus podía ser partícipe aun cuando
no reuniera las condiciones requeridas para ser autor. En este
sentido, la STS de 20 de mayo de 1996, establece que las reglas
de participación del Código Penal no reclaman que los partíci-
pes en un delito especial propio presenten la misma condición
jurídica que el autor, de modo que la ley no impide la punibilidad
del extraneus como partícipe en el delito del intraneus, pudien-
do no obstante verse beneficiado por una atenuación de la pena
porque al no inñ'ingir el deber específico del autor su conducta
presenta un menor desvalor. En estos supuestos, el Tribunal
Supremo ha aplicado la atenuante analógica de no albergar la
condición típica del autor, p. ej. en la sentencia de 20 de mayo
de 1996, respecto de un delito fiscal y, en la sentencia de 24 de
junio de 1994 (RJ 1994/5031), en relación con los funcionarios
públicos, afirmando que el principio de legalidad impide casti-
gar como autor a la persona en quien no concurren las circuns-
tancias establecidas en el tipo penal, «... pero si la participación
del extraño consiste en inducir o en cooperar con actos necesa-
rios, entonces no es imprescindible que quienes así actúen sean
funcionarios públicos ... aunque en tales casos pueda y deba
utilizarse por vía indirecta, el contenido del artículo 60. del
Código Penal, que se refiere a las circunstancias modificativas
de la responsabilidad criminal, como determinante, cuando
haya lugar a ello, de una atenuante por la vía del artículo 9.10,
del Código Penal, es decir, mediante la utilización de la analogía
en beneficio del reo, con la finalidad de no olvidar nunca el
principio de proporcionalidad, que es inseparable al principio
de justicia del que forma parte, pues sólo así la pena que haya
de imponerse responderá a la exigencia de individualización y
es obvio que, en estos casos, el extraño al no concurrir en él la
condición de funcionario, no actúa con la potencialidad y fuerza
de antijuricidad que caracteriza a quien sí posee esta condición,
pues le falta el plus de tal carácter que en él no concurre y que
es el determinante, por así decirlo, del nacimiento de la figura
penal alrededor de la cual giran las correspondientes participa-
ciones delictivas».
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES .. 347
Por consiguiente, en los delitos especiales propios habrá que
distinguir los supuestos en los que el extraneus actúa descono-
ciendo el significado de su conducta, supuesto que responde a la
figura del instrumento que actúa por error, lo que le exime de
responsabilidad penal, de aquéllos en los que actúa dolosamente,
en los que responderá como partícipe y, de acuerdo con la
doctrina sentada por el Tribunal Supremo, se le podría aplicar
una atenuante analógica^^^. Aun cuando, al respecto no exista
jurisprudencia, en estos casos, la clase de responsabilidad como
partícipe seguirá las reglas generales de la participación, por lo
que atendiendo a la modalidad de contribución al hecho se le
podrá castigar como inductor, cooperador necesario o cómplice.
Cuando, estructuralmente, su conducta sea de coautoría su
consideración será la de cooperador necesario ya que, por su
naturaleza de extraneus, no reúne las condiciones típicas de la
autoría en esos delitos.
h) Autoría accesoria y participación en los «delitos de peligro»
1. E n los supuestos de responsabilidad en cadena, en los
delitos cometidos dentro de una estructura jerárquica, se plan-
tea el problema de hasta dónde puede llegar la exigencia de
responsabilidad en concepto de autor y en qué punto hay que
trazar la línea para pasar a atribuir, en su caso, la responsabi-
lidad como partícipe y no como autor. La atribución de respon-
sabilidad penal a título de autor debe de limitarse a quiénes
tienen el dominio funcional esencial del hecho típico, y en ese
delimitación se deberá de atender, en primer lugar, a la compe-
tencia que el sujeto ostentaba en la organización. Sólo quienes
gozan de capacidad decisoria sobre la producción o evitación del
riesgo típico pueden ser autores, por el contrario, quienes de
"'^ Esta doctrina jurisprudencial tiene un precedente legal en Alemania, en
el § 28 I StGB, está prevista la atenuación preceptiva de la pena del
partícipe al que le faltan las características especiales personales que
fundamentan la pena del autor.
 348 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO iSfi
a c u e r d o con s u c o m p e t e n c i a , i n f o r m a n , e j e c u t a n . . . , pero no
p u e d e n decidir sobre el riesgo típico, e n el caso de q u e conozcan
los hechos y no se o p o n g a n , e n la forma e n q u e , por su propio
nivel de c o m p e t e n c i a les es exigible h a c e r , s e r á n p a r t í c i p e s .
En el ejemplo que poníamos sobre delitos contra el medio ambiente,
será autor la persona o personas que tengan efectivo dominio sobre la
realización o no de vertidos contaminantes. En principio, serán respon-
sables los directivos que tengan poder de decisión —competencia—
sobre esa realización de vertidos, el problema se centra en decidir si, por
ejemplo, también los responsables del laboratorio tienen ese dominio
esencial o, si por el contrario, respecto de los técnicos de laboratorio
sólo se podría hablar de participación. En la decisión, a favor de una u
otra solución, se deberá tomar en consideración la competencia
decisoria de estos técnicos en esa empresa, teniendo en cuenta datos
como los referentes a la influencia que los informes técnicos, según se
realicen en uno u otro sentido o la mayor o menor incidencia en los
efectos que la conducta pueda tener para modificar en todo o en parte
la resolución de los órganos competentes.
Quedaría excluida la responsabilidad penal, por falta de dominio
sobre el hecho, de los ejecutores materiales que carecen de competen-
cia decisoria dentro de la organización. En estos supuestos más que un
problema de ausencia de dolo, o de justificación o inexigibilidad, es una
cuestión de falta de tipicidad objetiva, por cuanto su contribución a la
realización del hecho típico, en el ámbito de la organización es
irrelevante, son un mero engranaje que puede ser sustituido sin que
cambie nada. Por consiguiente, al faltar el tipo objetivo es indiferente
que actúen conociendo la naturaleza de su conducta o sin conocerla,
porque no hay relación de autoría ni de participación, como imputacio-
nes esenciales en el ámbito del tipo^^''.
*"'' En ei procedimiento por la contaminación de aguas del Ter que acabó con
una sentencia condenatoria para el dueño y gerente de la empresa, STS
de 1 de febrero de 1997, se procesó también a la encargada de la
depuradora de la empresa, en calidad de responsable de vertidos e
Ingeniero Técnico Quúnico de la empresa. Sin embargo, en la sentencia
de la Audiencia, se afirma: «El acusado incumplió en todo momento la
obligación de llevar un libro Registro del funcionamiento de la Depuradora
y de realizar análisis periódicos de los contaminantes vertidos». Es decir,
k para el Tribunal olvidando la estructura organizativa de la empresa y sin
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 349
2. E n los s u p u e s t o s en los q u e , en el propio tipo, e s t á previsto
q u e diferentes p e r s o n a s p u e d e n r e u n i r l a s condiciones típicas
p r e c i s a s p a r a s e r a u t o r e s , t a m b i é n se d e b e de decidir, a t e n d i e n -
do al caso concreto, si son s u p u e s t o s de c o a u t o r í a , de a u t o r í a
accesoria o de participación.
P. ej. en los delitos relativos a la ordenación del territorio, autores
pueden ser los promotores, constructores y técnicos directores y dada
la complejidad de determinadas obras pueden coexistir incluso, en la
misma obra, varios promotores, constructores y, por supuestos, técni-
cos-directores. Los constructores y promotores, en principio, y salvo
que se dé alguno de los supuestos planteados respecto de los órganos
colegiados, serán coautores, excepto en el caso de que uno o varios de
ellos, expresamente, se oponga/n a la realización de la obra en esas
condiciones, con la salvedad de que si continúa/n en ella pese a todo
será difícil no admitir una aceptación tácita del acuerdo por su parte.
Pueden suscitarse, dadas las circunstancias en que trabajan promotoras
y constructuras, que algunos de ellos desconozcan que la realización de
la obra en esas condiciones implica un peligro objetivo idóneo, en cuyo
caso, dado que la comisión imprudente es atípica no se le podrá atribuir
responsabilidad penal.
Respecto de los técnicos-directores, independientemente, de que,
legalmente, dada la redacción típica pueden ser autores habrá que
delimitar claramente, en el mismo sentido que se hacía en el apartado
anterior, cuál era su competencia en la organización, en base, funda-
mentalmente, a su capacidad decisoria y a la contribución a la realiza-
ción de la conducta típica. Si, p. ej., el arquitecto director es quien
propone el construir de esa forma, convenciendo a los demás de los
beneficios que ello les reportará, estaríamos ante una figura de induc-
ción o de coautoría, si, por el contrario, su conducta se limita a realizar
el proyecto de acuerdo con las instrucciones que los promotores y
constructores le han dado, su figura sería la de cooperador necesario.
El problema es que si, a ¡a redacción típica, que expresamente considera
autores a los técnicos directores, unimos la teoría jurisprudencial del
ningún razonamiento que pueda sustentar esta traslación de competen-
cias, atribuye al gerente el incumplimiento de los deberes, cuando ambos
eran competencia directa de la encargada de la depuradora, no del
gerente.
 350 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
acuerdo previo en la coautoría y la tradición en los delitos de homicidio
y lesiones imprudentes en el ámbito de la industria y la construcción de
imputar por igual a promotores, constructores, arquitectos, encarga-
dos..,, a titulo de autor se puede prever que, si finalmente existen
procedimientos en asuntos con una mínima entidad, suceda lo mismo,
3. L a a u t o r í a accesoria se p u e d e s u s c i t a r c u a n d o existen
formas de dominio esencial del hecho típico d i f e r e n c i a d a s por
afectar a d i s t i n t o s niveles de c o m p e t e n c i a . E s p e c i a l m e n t e , e s t a
situación se d a r á c u a n d o la A d m i n i s t r a c i ó n pública, q u e t i e n e
u n específico d e b e r de control de d e t e r m i n a d o s riesgos típicos,
los a u t o r i z a e x p r e s a o t á c i t a m e n t e s a b i e n d o q u e se e s t á n
r e a l i z a n d o , e infringe el d e b e r de vigilancia, e n el s e n t i d o , de
q u e tiene el d e b e r de s a b e r lo q u e s u c e d e e n su á m b i t o de
competencia. E s t e d e b e r s e d e r i v a de q u e la A d m i n i s t r a c i ó n
e s t a t a l , o a u t o n ó m i c a , s e g ú n e x i s t a n o no t r a s p a s o de c o m p e t e n -
cias, j u n t o a la función n o r m a t i v a , t i e n e a t r i b u i d a s funciones de
control y vigilancia, p. ej., en m a t e r i a s r e l a t i v a s al m e d i o
a m b i e n t e , u r b a n i s m o o s a l u d pública.
Los delitos de prevaricación, previstos en el Código Penal de 1995,
en relación con los delitos de urbanismo, contra el patrimonio histórico
y contra el medio ambiente, arts, 320,, 322. y 329. CP,, suponen el
reconocimiento expreso de estas funciones de control y vigilancia, pero
plantean problemas de definición típica, en varios sentidos'''^. ¿Se debe
de tratar igual al funcionario o autoridad que actúa en connivencia con
los promotores o constructores que al que no lo hace así, en otras
palabras, es necesario para castigar por el tipo de prevaricación
urbanística, medio ambiental o sobre el patrimonio histórico que se dé
una situación estructural de coautoría? La respuesta no es fácil, porque
en los casos que se dé una verdadera situación de coautoría la aplicación
del tipo de funcionario, en lugar del básico supone un privilegio para el
funcionario, ya que la pena podría quedar en multa e inhabilitación, en
lugar de prísión, multa e inhabilitación. La solución, que me parece más
'•"^ No entraremos en la discusión sobre si era necesaria su previsión, por ser
supuestos que ya cabían en los delitos de prevaricación, ni en las críticas
sobre la ambigüedad de la redacción legal, que adelanta las barreras de
protección, especialmente, en el caso de los informes favorables.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES 351
racional, va en la dirección de dotar de contenido de injusto al arbitrio
que se otorga al Juez, en los arts. 320,, 322. y 329. CP, para optar entre
pena de prisión o multa, de forma que, según nos encontrásemos frente
a un supuesto de coautoría o de autoría accesoria, la pena fuese de
prisión o de multa, respectivamente. La razón estriba en que cuando
calificamos como autoría accesoria estamos frente a una prevaricación
agravada, por recaer sobre materias político-criminalmente. especial-
mente, necesitadas de protección, mientras que en los supuestos que
estructuralmente son de coautoría, materialmente, se produce un
concurso entre un delito medio ambiental, urbanístico o contra el
patrimonio histórico y una prevaricación.
L a a u t o r í a accesoria p u e d e d a r s e t a m b i é n en delitos cometi-
dos e n el seno de i n s t i t u c i o n e s p ú b l i c a s , e n los delitos c o n t r a la
A d m i n i s t r a c i ó n p ú b l i c a y/o de J u s t i c i a , c u a n d o , p. ej. u n funcio-
n a r i o d i c t a u n a resolución i n j u s t a y, otro, sin e s t a r de a c u e r d o
con el p r i m e r o , d i c t a o t r a resolución inj u s t a e n b a s e a la p r i m e r a
a s a b i e n d a s de l a injusticia de a m b a s resoluciones. E n estos
casos, no h a y c o u t o r í a p o r q u e e x i s t e n dos delitos y, e n conse-
cuencia, a c a d a u n o de los a u t o r e s se le d e b e r á a t r i b u i r la
r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l q u e le c o r r e s p o n d a por su p r o p i a conduc-
ta.
4. Los s u p u e s t o s de a u t o r í a accesoria q u e h e m o s a n a l i z a d o ,
d e s d e el p u n t o de v i s t a subjetivo, e r a n m o d a l i d a d e s de dolo-
dolo, p e r o como a u t o r í a accesoria t a m b i é n se p u e d e n d a r o t r a s
combinaciones como son l a s de d o l o - i m p r u d e n c i a o l a s de
i m p r u d e n c i a - i m p r u d e n c i a . L a r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l en los
s u p u e s t o s de comisión i m p r u d e n t e d e p e n d e r á de q u e e s t é
prevista o no.
P. ej. el comerciante que adquiere un producto nocivo, del que no
conoce la nocividad, pero que debía de haberla advertido porque la
adquirió por un conducto distinto del habitual y de! que, por las
condiciones en que se encontraba, debía de saber que no cumplía
ninguna normativa administrativa, comete un delito contra la salud de
los consumidores imprudente, en autoría accesoria, en su caso, con el
fabricante que dolosa o imprudentemente fabricó ese producto nocivo.
Poner a la venta un producto en esas condiciones supone infringir el
deber de cuidado más elemental y, desde luego, el que incumbe a un
 352 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
<'buen come re i ante». Según ei fabricante haya actuado dolosa o impru-
dentemente tendremos una combinación de autoría accesoria dolo-
imprudencia o imprudencia-imprudencia. Si, por el contrario, e! comer-
ciante no conocía ni tenia ei deber de conocer la naturaleza nociva del
producto, su conducta carece de relevancia penal*^'''^
L a s combinaciones i m p r u d e n c i a - i m p r u d e n c i a y dolo-impru-
dencia, e n a u t o r í a accesoria p u e d e n d a r l u g a r , p. ej. e n m a t e r i a
de medio a m b i e n t e , a l a g u n a s de p u n i b i l i d a d p u e s t o q u e ,
c u a n d o c o n c u r r a n las c o n d u c t a s típicas de los directivos de la
e m p r e s a y la de los funcionarios o a u t o r i d a d e s , t a n t o c u a n d o ,
e s t r u c t u r a l m e n t e , se t r a t e de u n s u p u e s t o de a u t o r í a accesoria
como c u a n d o lo s e a de c o autoría''^**, la no p r e v i s i ó n de la
comisión i m p r u d e n t e de la p r e v a r i c a c i ó n de funcionario d a r á
l u g a r a la i m p u n i d a d del funcionario o autoridad''^'. L a a p a r e n -
'•'^En el caso de la «Colza», se plantea un problema de estas características
en relación con la conducta de R.F.L. que compra la materia prima
necesaria para elaborar aceite adulterado sin conocer que el producto
contenía una sustancia altamente tóxica. El que sea un aceite adultera-
do, si no es nocivo para la salud no tiene relevancia en relación con la
salud de los consumidores, y, en su caso, supondría la realización de una
delito contra los derechos de los consumidores y/o estafa. Por ello, en la
sentencia, el entender que existía una infracción del deber de cuidado
que permitía atribuirlos resultados lesivos a R.F.L., independientemen-
te de los problemas de imputación del resultado, supone una forma de
versare in re illicita, en el sentido de que se fundamentan los homicidios
y lesiones por imprudencia en el hecho de que el sujeto intentaba obtener
un beneficio ilícito,
^^" Aun cuando, estructuralmente, la relación entre directivos y funciona-
rios o autoridades sea de coautoría, la previsión específica del delito
contra el medio ambiente cometido por funcionario, atendiendo al
principio de legalidad, impide castigar al funcionario a autoridad por el
tipo común.
''^' Si bien es cierto, que sin infringir el principio de legalidad, sería factible
aceptar que también está prevista la comisión imprudente del delito de
prevaricación medioambiental, en la práctica al existir el elemento típico
de «a sabiendas», se va a interpretar que la existencia de este elemento
subjetivo del injusto excluye la posibilidad de comisión imprudente, aun
cuando, personalmente, entiendo que no es así.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 353
t e exclusión de l a comisión i m p r u d e n t e del delito de p r e v a r i c a -
ción contra el m e d i o a m b i e n t e no se c o m p r e n d e d e s d e el mo-
m e n t o en q u e , como d e c í a m o s , la A d m i n i s t r a c i ó n t i e n e u n a
función de control y vigilancia y la infracción de estos d e b e r e s
es lo q u e posibilita q u e se p r o d u z c a n c o m p o r t a m i e n t o s típicos
c o n t r a el m e d i o a m b i e n t e .
Al analizar las sentencias del Tribunal Supremo en materia de medio
ambiente se advierte que en todos los casos en los que la lesión medio
ambiental es realmente relevante existen actuaciones de la Administra-
ción, dolosas o imprudentes, que han "permitido», «tolerado» o "posibi-
litado» que la actividad contaminante se desarrollara durante años. En
la primera, la de la Central térmica de Cercs, el propio Tribunal
Supremo advierte de la relevancia penal de la conducta de la Adminis-
tración que, en aquel caso debería de haberse calificado sino de
coautoría si de autoría accesoria de un delito medio ambiental agravado
por el resultado de deterioro irreversible, puesto que había autorizado
que se continuara con la actividad conociendo la afectación de enormes
zonas de bosque. El Tribunal Supremo, aun cuando no entra en el fondo
por impedirlo el principio acusatorio, ya que no había sido procesado
ningún funcionario ni autoridad de la Generalitat, deja entrever que los
miembros de la Administración, que ostentaban la competencia en esta
materia, también debían de haber sido condenados.
5. Los s u p u e s t o s e n los q u e la contribución a la realización
típica no t e n g a la suficiente e n t i d a d como p a r a s e r c o n s i d e r a d a
inducción o cooperación n e c e s a r i a y q u e d e , por t a n t o , en m e r a
complicidad, e n aplicación de los principios l i m i t a d o r e s de la
i n t e r v e n c i ó n p e n a l d e b e r í a de q u e d a r i m p u n e . Los motivos de
la i m p u n i d a d , de lege lata, de la complicidad e n «delitos de
peligro», s e r í a n a n á l o g o s a los p l a n t e a d o s respecto de la i m p u -
n i d a d de la t e n t a t i v a , a u n c u a n d o , de lege ferenda, al igual, q u e
dijimos respecto de la t e n t a t i v a s e r í a c o n v e n i e n t e s e g u i r u n
s i s t e m a cerrado de i n c r i m i n a c i ó n de l a complicidad.
En la práctica jurídica son excepcionales las condenas por compli-
cidad en ios delitos contra bienes jurídicos supraíndividuales, pero esa
excepcíonalidad no justifica que de ¡ege íata se sigan castigando. En la
STS de 23 de abril de 1992, caso de !a «Colza», se condena a J.P.G.
como cómplice de un delito contra la salud pública, aun cuando en este
 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
caso, de acuerdo con la competencia que le incumbía en el entramado del
caso, era intermediario en las ventas de aceite desnaturalizado y estuvo en
las conversaciones en las que se decidió desnaturalizar el aceite para
dedicarlo al consumo humano, por lo que no queda claro por qué se ie
califica como cómplice y no como cooperador necesario o coautor.
En relación con delitos contra bienes jurídicos supra-
individuales, haciendo exclusión de consideraciones dogmáti-
cas y político-criminales, en general, no se discuten problemas
de delimitación entre cooperación necesaria y complicidad, sino
entre cooperación necesaria y autoría y, en los casos, como el de
la Colza, la calificación como cómplice supone más un privilegio
que una ampliación de la incriminación. En estos casos porque
las conductas que, materialmente, se deberían de calificar como
complicidad, son conductas ejecutivas realizadas por quién no
tiene dominio funcional alguno sobre el hecho típico y, en estos
casos, junto a la menor entidad de la contribución se suscitan
cuestiones de inexígibilidad, ya que la calificación de su interven-
ción podría ser también la de instrumento que actúa en situación
de inexígibilidad. De lege lata, esta doble atenuación de injusto y
sancionabilidad podría suponer la exclusión de la pena del cómpli-
ce que actúa en una situación de inexígibilidad incompleta.
En los clásicos "delitos de peligro», p. ej. el de conducción bajo la
influencia de bebidas alcohólicas o estupefacientes, serla una conducta
de complicidad, la de la persona que sigue bebiendo con su amigo
sabiendo que luego éste va a conducir y que, incluso, sube con él en el
vehículo. Es una complicidad psíquica a la que pienso que no puede
atribuírsele responsabilidad penal. Cuestión distinta seria si el «partíci-
pe» es quien consigue que su amigo beba, cuando éste en un primer
momento no quería hacerlo porque tenía que conducir. En este segundo
supuesto la conducta seria de inducción y como tal relevante penalmente,
aun cuando en la práctica la persecución de estos delitos es tan rutinaria
que en los procesos no se plantean nunca problemas de participación.
En otros supuestos, la calificación como cómplice en delitos
contra bienes jurídicos supraindividuales, como el del delito de
tráfico de drogas, cuya conducta típica reviste una amplitud
desmesurada, la calificación como cómplice obedece a una
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 355
interpretación restrictiva del tipo, en el sentido de que, cuando
una de las conductas, que formalmente es de autoría, pero cuya
actividad tiene un contenido subordinado al del principal res-
ponsable dueño de la acción delictiva se le considera cómplice.
En este sentido, la STS de 14 de noviembre de 1997 (RJ 1997/
7860), afirma «...entiende posible la condena por complicidad,
lo que parece como imprescindible, a veces, como ocurre en el
caso presente, para adecuar la pena a las diferentes categorías
de participación en los hechos. Favorecer el consumo ilícito de
drogas constituye autoría del artículo 344, pero cuando hay
alguien que sólo actúa como «favorecedor del favorecedor» en un
evidente plano meramente subalterno hemos de acudir a la
figura de la coraplicidad»^^^. En este sentido estaría legitimado
el castigo del cómplice, por no suponer una extensión de la
responsabilidad penal sino, por el contrario, una restricción.
V.4. CONSECUENCIAS DE LA AUTONOMÍA DE LOS
«DELITOS DE PELIGRO» EN RELACIÓN CON LA
SOLUCIÓN CONCURSAL
A) La referencia al bien jurídico como primer criterio de
solución concursal
1. En esta sede no es posible entrar en los concretos proble-
mas concúrsales que se suscitan en la Parte Especial del Código
Penal, en relación con los delitos contra bienes jurídico-penales
supraindividuales, porque ello, en si mismo, sería objeto de un
trabajo independiente^^'', máxime si tenemos en cuenta que en
el actual Código Penal los problemas concúrsales se han multi-
•^^2 En el mismo sentido, entre otras, la STS de 7 de julio de 1997.
«^3 Cfr. GARCÍA ALBERÜ, «Non Bis in ídem» Material y Concurso de Leyes
Penales, Barcelona 1995, es una obra fundamental sobre la teoría
general del concurso donde se trabaja con los concretos problemas
concúrsales del anterior Código Penal.
 356 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
pilcado y, especialmente, respecto de estos delitos. En este
apartado, únicamente, se pretende poner de manifiesto las
consecuencias que la concepción de los «delitos de peligro», aquí
defendida, tiene en relación con la solución concursal. La
decisión fundamental en la teoría concursal no es tanto la que
se plantea entre los diferentes concursos de delitos, ideal,
medial o real, sino la distinción entre concurso de leyes y
concurso de delitos y, en esta solución, es esencial la referencia
al bien jurídico''^*. Esta conclusión predetermina las importan-
tes consecuencias que en materia concursal tiene la defensa de
la autonomía de los «delitos de peligro». La autonomía de los
delitos contra bienes jurídicos supraindividuales supone que
cuando una conducta realiza dos delitos, uno de ellos contra un
bien jurídico supraindividual y otro contra un bien jurídico
individual, aun cuando sea el mismo comportamiento el que dé
lugar a la realización de los elementos típicos de ambos delitos
estaremos frente a un concurso de delitos no de leyes.
P. ej. E! funcionario que amenaza a un particular con dictar una
resolución que le perjudica sino le entrega una cantidad de dinero,
realiza un delito de amenazas y un delito de cohecho, en concurso ideal
de delitos, sin que con ello se infrinja el principio de non bis in ídem,
porque se lesionan dos bienes jurídicos distintos, y el desvalor de uno no
puede absorver el del otro^^^.
^^•* Se sigue en este punto la definición restringida del concurso de delitos
que diferencia entre el concurso de leyes y el concurso de delitos, por
todos, SANZ MORAN, El concurso de delitos, Valladolid 1986, pp. 142 ss.;
o. O. PEÑARANDA RAMOS, Concurso de leyes, error y participación en el
delito, Madrid 1991, pp. 59 ss., defiende un concepto amplio de concurso
de delitos que abarca al de leyes.
••^^ En este sentido, OLAIZOI,A NOCALES, Cohecho y amenazas: la relación entre
ambos delitos, PJ (40) 1995, pp. 463 ss,, con este mismo ejemplo; en el
mismo sentido, en relación con otros delitos, LuzóN PEÑA, Detenciones
ilegales, coacciones o amenazas y robo con toma de rehenes o intimidatorio:
cuestiones concúrsales, en Estudios penales, Barcelona 1991, pp. 381 ss.;
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Algunas consideraciones sobre el tipo de apode-
ramiento de determinados objetos destinados al seruiciopúblico, PJ (16)
1989, pp. 209 ss.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 357
2. Los «delitos de peligro», en la configuración propuesta
deben de suponer, en todo caso, una afectación de un bien
jurídico supraindividual y, por consiguiente, no acarreará res-
ponsabilidad criminal la realización de un comportamiento
que, aparentemente, realiza el tipo de peligro pero, ex post,
exclusivamente, implica lesiones a una persona determinada.
En algunas sentencias, en relación con delitos contra la seguridad en
eltráfico,p. ej. STS 1 9 - 2 - 1 9 9 6 , se niega la tipicidad c o m o delito contra
la seguridad en el tráfico de las conductas que sólo afectan a un sujeto
determinado y no entrañan un peligro colectivo^^^. En todo caso,
cuando la conducta peligrosa se produzca fuera de las vías públicas o
asimiladas entiendo que tanto la puesta en peligro c o m o la lesión de una
o varias personas acarrearán responsabilidad, en su caso, por delitos de
lesiones, coacciones, homicidio .,.—dolosos o imprudentes—, p e r o no
por delito contra la seguridad en el tráfico porque la seguridad y
confianza del ciudadano en que el tráfico viario no supere los niveles de
riesgo permitido n o ha sido lesionado^^''
En los delitos contra la salud de los consumidores, p . ej. en el detito
de despacho de medicamentos deteriorados, art. 3 6 1 . CP., si una
persona le da, onerosa o gratuitamente, a otra un medicamento, a titulo
privado, t a m p o c o habrá delito contra la salud de los consumidores, aun
626 0.0, MOLINA FERNÁNDEZ, Corap. DP. PE. Vol. II {Dir. Bajo Fernández), p.
712, considera dudoso que todos los delitos, incluidos en el Título de
«Delitos contra la seguridad colectiva», puedan ser interpretados en el
sentido de exigir un peligro colectivo.
Una interpretación teleológica de todos estos tipos debe de requerir
siempre la concurrencia de esta afectación de la seguridad y confianza
colectiva, como requisito de la antijuricidad material; en este sentido, la
STS de 19 de febrero de 1996 (RJ 1996/1050), en un supuesto en el que
se atrepella a una persona y la Audiencia condenó por delito de conduc-
ción suicida del art. 340 bis d) CP 1973, el Tribunal Supremo entiende
que la Audiencia incidió en un error iuris, al condenar por este delito, por
cuanto se trata de u n delito de peligro concreto cuyo bien jurídico
protegido es la seguridad colectiva, y en ese caso se puso en peligro y se
lesionó a una persona pero no existió ni peligro ni lesión de la según ad
colectiva.
^'''' o. O. TAMARIT SUMALLA, Com. PE. DP. (Dir. Quintero Olivares-coord. Valle
Muñiz), p. 1044.
 358 MIRENTXU CORCOYBIDASOLO
cuando la persona o personas que tomen el medicamento resulten
afectadas, siendo de aplicación todo lo dicho en el apartado anterior.
3. E n s e n t i d o opuesto, la producción de r e s u l t a d o s lesivos
i m p u t a b l e s a la c o n d u c t a típica, como c o n s e c u e n c i a de la reali-
zación de u n delito contra u n bien jurídico-penal s u p r a i n d i v i d u a l
no absorve la realización de e s t e delito. E n t r e el delito de lesión
y el «delito de peligro» h a b r á u n a relación de concurso de delitos,
no de leyes, q u e , e n principio, se d e c a n t a r á a favor del concurso
ideal de delitos.
En los delitos contra la salud de los consumidores, p. ej. el llamado
"fraude alimentario, del art. 363. CP.^^*, cuando de la realización de uno
de los tipos, por haber colocado en el mercado un producto nocivo para
la salud, se producen diferentes resultados lesivos para bienes jurídicos
individuales imputables al uso de ese producto nocivo, se produce un
concurso ideal de delitos entre el delito contra la salud de los consumi-
dores y el o los delitos de homicidio o/y lesiones imprudentes.
En el supuesto de las manipulaciones genéticas, si como consecuen-
cia de una clonación realizada con la finalidad de conseguir un super-
niño, que realiza e! tipo del art. 161. 2. CP., el feto que se consigue sufre
graves alteraciones físicas, estaríamos ante un concurso ideal entre el
delito de manipulaciones genéticas y el delito de lesiones al feto por
imprudencia, siempre que las lesiones al feto fueran imputables a la
clonación.
E n a m b o s casos h a y , al m e n o s , dos b i e n e s j u r í d i c o s diferen-
t e s lesionados y, por t a n t o , no es factibles a c u d i r al c o n c u r s o de
^^^ La redacción del delito contra la salud de los consumidores del art. 363.
CP., plantea un problema sobre su naturaleza jurídica, discutiéndose si
se trata de un delito de peligro abstracto o concreto, porque al t r a t a r del
resultado se refiere a «pongan en peligro la salud de los consumidores».
Esta redacción, desde la perspectiva aquí adoptada, conduce a conside-
rarlo como delito de peligro abstracto porque la puesta en peligro de la
salud de los consumidores requiere que un producto nocivo para la salud
se encuentre en el mercado, como prueba ex posí de la lesividad propia
de estos delitos, como lesión efectiva de la seguridad y confianza de los
consumidores en que los productos que se encuentran en el mercado no
son nocivos para la salud.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 359
leyes p o r q u e el desvalor de u n o de los tipos, ni es especial ni
a b s o r v e ni c o n s u m e el d e s v a l o r del otro. L a situación p u e d e s e r
diferente c u a n d o el delito contra u n bienjurídico s u p r a i n d i v i d u a l
s e a u n delito de peligro concreto y s e lesione a la p e r s o n a q u e h a
sido p u e s t a en peligro. Si, ú n i c a m e n t e , se h a p u e s t o e n peligro
concreto a l a p e r s o n a p o s t e r i o r m e n t e l e s i o n a d a e s t a r í a m o s
f r e n t e a u n a situación de concurso de leyes, e n t r e el delito de
peligro concreto y el de lesión, p o r q u e si c a s t i g a m o s por los dos
d e l i t o s , a u n c u a n d o h a y a u n a l e s i ó n del b i e n j u r í d i c o
s u p r a i n d i v i d u a l , si el delito es de peligro concreto p a r a q u e se
c o n s u m e el delito es n e c e s a r i o q u e c o n c u r r a t a m b i é n la p u e s t a
e n p e h g r o de u n a p e r s o n a y si se c a s t i g a por la p u e s t a en p e h g r o
y la lesión de u n m i s m o b i e n j u r í d i c o se infringiría el principio
de non bis in ídem. U n s u p u e s t o d i s t i n t o se d a r í a si se p o n e n e n
peligro a v a r i a s p e r s o n a s y a l g u n a s de ellas r e s u l t a n l e s i o n a d a s ,
por c u a n t o la p u e s t a en peligro afecta, por u n lado a u n bien
jurídico supraindividual y, por otro, a diversos bienes individua-
les, m i e n t r a s que la lesión afecta a algunos de esos bienes indivi-
d u a l e s , e n cuyo caso, e n t r e el delito de peligro concreto y el de lesión
se produce u n a situación de concurso ideal de delitos.
P. ej., en los delitos contra la salud de los consumidores, si una
farmacia tiene a la venta medicamentos deteriorados y los intenta
vender a varias personas, los vende a otras y, finalmente, se producen
lesiones imputables a la ingestión del medicamento en tres personas,
habrá un concurso de delitos entre el tipo previsto en el art. 3 6 1 . CP.
y las lesiones por imprudencia'^^^.
^29 Cfr. CRAMER, Sch-Sch, § 315 b)/16, en relación con los delitos c""tra la
seguridad en le tráfico, entiende que en estos casos existe ^J" «^"^^^^«o
.deal de delitos; en E s p a . a , dada la cláusula ^^^;^^:::^IT:::Í
del art. 383. CP., esta solución no es posible P^™ ^^^^^^.^ ,ea la del
cláusula no sirve para concluir que la so'ucion ^^ ^^ ^^ ^^^^.^^ ^^
concurso de leyes, porque la interpretación ^''g'^^ efectivamente
que esta cláusula es una excepción a la estructur
concurre de concurso de delitos. g^g^ proponía de
En este sentido, GARCÍA AJOBERO, «Non bis in ídem"-" " ^ . j . ^ captar el total
legeferenda la supresión de la cláusula porque no pe
 360 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO r'^ÍUCl
En los delitos contra la segundad e higiene de los trabajadores, art.
316. CP., si en una empresa se está utilizando unas pinturas para
1 estampar en unas condiciones de ventilación que infringen los regla-
mentos de seguridad e higiene, por lo que se genera un ambiente tóxico,
resultando con problemas respiratorios cinco de los veinte trabajadores,
también se produce una situación de concurso ideal de delitos, entre el
delito contra la seguridad e higiene en el trabajo y las lesiones
imprudentes.
4. C u a n d o u n a c o n d u c t a r e a l i z a s i m u l t á n e a m e n t e u n delito
de peligro concreto y u n delito de peligro a b s t r a c t o , en los q u e
el bien j u r í d i c o s u p r a i n d i v i d u a l p r o t e g i d o es el m i s m o , nos
e n c o n t r a m o s a n t e u n concurso de leyes, p u e s t o q u e e n el delito
de peligro concreto se p r o t e g e el b i e n j u r í d i c o s u p r a i n d i v i d u a l
y u n o o v a r i o s b i e n e s j u r í d i c o s i n d i v i d u a l e s , por c o n s i g u i e n t e , la
realización del delito de peligro concreto a b s o r v e todo el desvalor
del delito de peligro a b s t r a c t o y se d e b e de r e s o l v e r de a c u e r d o
con el a r t . 8. 3. CP., en el s e n t i d o de q u e el p r e c e p t o m á s a m p l i o
o complejo a b s o r v e a los q u e c a s t i g a n infracciones c o n s u m i d a s
e n aquél.
P. ej, quien conduce temerariamente por tener sus capacidad física
y psíquica alterada por la ingestión de alcohol y atraviesa un paso de
peatones en rojo, poniendo en peligro a una persona que debe de saltar
para no ser arrollada, realiza tanto el delito de conducción bajo la
influencia de bebidas alcohólicas y estupefacientes como el delito de
conducción temeraria, pero éste es de aplicación preferente por
subsidiariedad tácita (o consunción) sin tener para ello que acudir a la
cláusula de subsidiariedad expresa del 383. CP., puesto que este
precepto está previsto para los supuestos en que, como consecuencia
desvalor de la conducta, pero el legislador de 1995 ha vuelto a introducir
la cláusula con una variante en relación con la posibilidad de que se
condene en todo caso al resarcimiento de la responsabilidad civil.
Estando de acuerdo con la propuesta de García Albero de suprimir la
cláusula, la actual redacción abona la interpretación de ta cláusula como
excepción, porque viene a reconocer que ambos delitos, de peligro y de
lesión, se han cometido, excluyendo la pena de uno de ellos por razones,
se supone, político criminales.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 361
del delito contra la seguridad en el tráfico, se producen lesiones
imputables a la conducta que lesiona la seguridad en el tráfico, para
excluir la aplicación de un concurso ideal de delitos que es la estructura
concursa! que realmente se produce.
En los dehtos de abandono de menores, en el art. 229. CP., mientras
el apartado 1. está previsto un delito de peligro abstracto, en el apartado
3., como tipo agravado, está previsto un delito de peligro concreto, que
en este caso no plantea mayores problemas concúrsales al estar
configurados uno como tipo agravado del otro. Configurar un delito de
peligro abstracto, como tipo básico, y otro cualificado por el peligro
concreto, es la técnica legislativa que en mayor medida se adecúa al
contenido de injusto de cada uno de ellos y, además, la que menos
problemas de interpretación y concúrsales plantea. El único problema
que en la práctica se puede suscitar se deriva de la tendencia a la
objetivación de la imputación del resultado de peligro, olvidando la
necesidad de imputación subjetiva respecto de todos los elementos
típicos.
5. E n otros casos nos p o d e m o s e n c o n t r a r con s i t u a c i o n e s
c o n c ú r s a l e s q u e s e p r o d u c e n e n t r e dos delitos c o n t r a b i e n e s
jurídicos supraindividuales, especialmente, entre delitos
societarios o delitos c o n t r a l a H a c i e n d a P ú b l i c a y los delitos de
falsedades.
P. ej. en el delito societario de! art. 290. CP. donde la conducta típica
es precisamente la de falsedad documental. En este caso concreto,
entiendo que aunque existan dos bienes jurídico-penales distintos, el
desvalor del delito societario absorve el de las falsedades, porque aun
cuando es cierto que se da el tipo de falsedad documenta! todo el peligro
objetivo de esa conducta para lesionar la seguridad en le tráfico jurídico,
es decir todo el desvalor de la conducta, queda absorvído en la
realización del delito societario.
También debe considerarse concurso de leyes los supuestos en los
que una misma conducta realiza dos o más tipos en los que se protege
un mismo bien jurídico, como en el caso de la Administración pública,
p. ej. cuando unos hechos constituyen un delito de tráfico de influencias
y uno de prevaricación, en cuyo caso estaremos frente a un concurso
de leyes, en el que la prevaricación de funcionario absorve el tráfico de
influencias. En sentido contrario, la STS de 24 de junio de 1994 (RJ
1994/5031), entiende que entre el tráfico de influencias y la prevarica-
ción de funcionario existe una relación de concurso ideal delitos, por
^ ^ B
 362 MIRENTXU CORCOYBIDASOLO IJJíO
existir una relación de medio a fin, teniendo únicamente en cuenta que
hay unas conductas que suponen una progresión delictiva, sin tomar en
consideración que sólo se ha lesionado un bien jurídico.
Un caso paradigmático de esta clase de concurso es el que se
produce entre los delitos de tráfico de drogas tóxicas y estupefa-
cientes y el delito de contrabando en el que se ha producido un giro
en la doctrina jurisprudencial de 180°, al pasar de haber sido
considerado tradicionalmente como concurso de delitos a tratarse
como concurso de leyes. En la sentencia, de 1 de diciembre de 1997,
el Tribunal Supremo, fundamenta el cambio de doctrina en
atención a los bienes jurídicos protegidos, por entender que en
relación con el delito de tráfico de drogas no cabe aplicar el delito
de contrabando porque aunque el sujeto hubiera querido pagar a
la Hacienda Pública no hubiera podido hacerlo porque no existe un
interés fiscal defi^audado. Considera que se trata de un concurso
de leyes a resolver de acuerdo con el art. 8. 3". CP., porque el
precepto más amplio o complejo, el tráfico de drogas, absorve a los
que castiguen las infi:"acciones consumidas en aquél, el delito de
contrabando. En la STS de 29 de enero de 1998 (RJ 1998/207), se
aphca esta solución concursal, pese a que no había sido alegada por
las partes, estimando de oficio que no concurre el delito de
contrabando, en atención al principio de igualdad
En este caso, realmente, y, en base a las propias consideraciones que
se reflejan en la sentencia, lo que sucede es que ni tan siquiera existe un
concurso de leyes en sentido estricto, porque no se realiza el delito de
contrabando por falta de antijuricidad material, al no existir un interés
fiscal defraudado. Por tanto, no es que se realicen dos delitos distintos
y que en base a la aplicación del principio non bis in ídem se deba
castigar sólo por uno de ellos —concurso de leyes— sino que realmente
sólo se ha realizado un delito.
B) Problemas derivados de la naturaleza jurídica mixta de
algunos delitos contra bienes jurídicos supraindividuales
1. En los delitos contra el mercado y los consumidores el
problema concursal se complica por la naturaleza jurídica
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES 363
compleja de estos delitos, complejidad que se corresponde, por
otra parte, con la del Título XIII, donde están ubicados, que
reúne los tradicionales delitos patrimoniales con los delitos
contra el orden socioeconómico. La decisión político-criminal de
agrupar bajo la misma rúbrica estas dos clases de delitos se
puede explicar por la estrecha conexión entre ellos, y sobre todo,
por la naturaleza jurídica mixta, patrimonial y socioeconómica
de algunos de ellos, como serían los relativos al mercado y los
consumidores y los delitos societarios'''^'', lo que al mismo tiempo
permite entender el por qué los delitos contra la Hacienda
Pública y la Seguridad Social están en el Título siguiente.
Aceptando la naturaleza jurídica mixta de los delitos contra
el mercado y los consumidores^^S entiendo que su legitimación
pasa por concebirlos como delitos contra bienes jurídicos
supraindividuales, en los que se pretende proteger los intereses
generales de los consumidores, y demás intervi ni entes en el
mercado, que se concretan en la libre participación y acceso al
mercado en condiciones de igualdad y en la seguridad y confian-
za en su correcto funcionamiento. La lesión de estos intereses
generales parece, por tanto, un requisito ineludible para que
concurra lesividad penal en estos comportamientos, plantea-
miento que choca, en cierta medida, con su regulación como
delitos semipúblicos. De lege lata, en el art. 287. 1. CP. se
establece como condición de procedibilidad la necesidad de
denuncia de la persona agraviada o su representante legal, y
sólo en el apartado 2., se dice que no será necesaria la denuncia
cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales o
a una pluralidad de personas. Al referirse, el art. 287. CP., a
todas las secciones anteriores, siendo la de los delitos contra el
mercado y los consumidores una de ellas, entiendo que en lo
referente a los delitos previstos en los arts. 281. al 285. CP., en
^^° En este sentido, PÉREZ MANZANO, Comp. DP. PE. Vol. II (Dir. Bajo
Fernández), p. 341.
^^^ Probablemente haciendo excepción de los delitos de revelación y descu-
brimiento de secretos de empresa, de los arts. 278. 279. y 280. CP.

364 MIRENTKU CORCOY BIDASOLO
todo caso es aplicable el párrafo segundo, por cuanto siempre h a
de haber una lesión de intereses generales, y en los supuestos
en los que el perjuicio sea para una o varias personas concretas
y no afecte a intereses generales, los delitos patrimoniales
tradicionales o el ordenamiento civil o mercantil son quienes
tendrán que dar la respuesta adecuada.
2. En relación con el concurso, esta naturaleza mixta plantea
un problema de difícil solución cuando, junto a la lesión de
intereses generales, concurre la lesión de bienes jurídicos patri-
moniales de una o varios personas. Aun cuando, de acuerdo con
los principios establecidos en esta sede, partiendo de los dife-
rentes bienes jurídicos protegidos, la decisión sobre si estamos
frente a un concurso ideal de delitos o un concurso de leyes se
debe de decantar a favor del concurso ideal de delitos, en la
práctica la regulación legal de estos tipos puede llevar a consi-
derar que entre los delitos contra el mercado y los consumidores
y los delitos patrimoniales clásicos, p. ej. entre el de publicidad
engañosa y el de estafa, existe una relación de concurso de leyes,
a solucionar por el principio de especialidad a favor del delito
contra bienes jurídicos supraindividuales. La posibilidad de
que los Tribunales, en estos casos, acudan a la solución del
concurso de leyes y, en concreto, al principio de especialidad, se
puede originar porque en los «delitos de peligro», las conductas
típicas están más determinadas y, por consiguiente, si en el caso
concreto describen los comportamientos que han producido la
lesión, es previsible que se conciban como especiales los tipos
donde esté descrita expresamente la conducta realizada. Res-
pecto del problema que para esta solución representa la produc-
ción del resultado lesivo, el hecho de que los «delitos de peligro»
contra el mercado y los consumidores se configuren como delitos
semipúblicos puede interpretarse en el sentido de que abarcan
la lesión del bien jurídico individual del «perjudicado», que es
quien en principio está legitimado para denunciar. La conside-
ración de estos supuestos como concurso de leyes, y no de
delitos, en el que resulta de aplicación el «delito de peligro»,
puede suponer una situación de privilegio para quienes reali-
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES .. 365
zan delitos patrimoniales a través de la lesión típica de intere-
ses generales. :
3. Esta situación se reproduce casi en los mismo términos en
relación con los delitos societarios, pero existen matices que
pueden ser importantes. En el art. 296. CP., a semejanza del
art. 287. CP., se recoge una condición de procedibilidad, confi-
gurando los delitos societarios como delitos semipúblicos, pero
a diferencia de lo que sucede en los delitos relativos al mercado
y los consumidores, en los delitos societarios, la condición de
procedibilidad se refiere exclusivamente a los delitos societarios,
con lo que la interpretación realizada en el apartado anteriores,
en el sentido de que la cláusula afecta a los delitos contra la
propiedad intelectual e industrial, secciones I"" y 2"*, pero no a la
sección 3"*, de los delitos relativos al mercado y los consumidores
o a algunos de ellos, no es válida en el caso de los societarios.
El problema concursa! es mayor cuando, como p. ej. en el art. 290.
CP., en el último párrafo, se prevé un tipo cualificado por la producción
de un perjuicio económico a los socios, ¿si aplicamos el tipo agravado
ya no cabe castigar por los posibles delitos de alzamiento de bienes?, ¿el
tipo agravado es o no un tipo especial respecto de la situación de
concurso ideal de delitos entre el delito societario y el delito de
alzamiento de bienes?
C) Las modalidades de realización típica y el momento de
consumación en relación con el concurso real de delitos. El
problema de los llamados «delitos de habitualidad»
1. La propuesta doctrinal en el sentido de que en estos delitos
existe un bien jurídico intermedio espiritualizado con función
de representación, pretendía legitimar estos delitos por enten-
der que los bienes jurídicos supraindividuales no pueden ser
lesionados por una sola conducta'^^^. En su momento afirmamos
^^^ Vid. Supra. V. 1. A) a) 4., sobre la teoría de los bienes jurídicos interme-
dios en relación con el momento de la consumación.
 366 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
que esta construcción no era necesaria porque no era cierto que
no hubiese lesión del bien jurídico supraindividual, puesto que
no tiene porque concebirse la lesión como destrucción sino como
afectación, en el mismo sentido que se admite el concepto de
lesión en relación con la mayoría de bienes jurídicos individua-
les. Ello no es obstáculo para aceptar que en algunos de estos
delitos la consumación por la producción del resultado típico, en
sentido amplio, como lesión del objeto del delito, y, en conse-
cuencia, la lesión del bien jurídico se producen por la realización
de una actividad durante un plazo mayor o menor de tiempo, es
decir, que no se producen a través de un comportamiento
puntual sino por el desarrollo de una actividad en una determi-
nada forma. Esta realidad no tiene otras implicaciones dogmá-
ticas que el hecho de que el delito puede revestir una forma de
realización típica que, físicamente, requiere de un mayor o
menor plazo de tiempo y de un determinado número de compor-
tamientos individualizables, sin embargo, las dificultades prác-
ticas de prueba son importantes.
2. La cuestión, en relación con la solución concursal, estriba
en delimitar cuándo esa actividad ya ha realizado el delito, es
decir, el momento de la consumación, y, por consiguiente, a
partir de cuándo la continuación de la actividad en los mismos
términos supone otra realización típica, con lo que estaríamos
frente a un concurso real de delitos que, en su caso, podría
recibir el tratamiento de delito continuado.
Los delitos contra el medio ambiente son un ejemplo claro de esta
situación, por cuanto la contaminación de un río, de un suelo, del aire,..,
no se produce, normalmente, de forma instantánea sino por la suma de
vertidos, emisiones..., durante un período más o menos largo de
tiempo, sobre todo si se diferencia entre lo que sería un ilícito
administrativo, que se realizaría por la prueba de que un vertido ha
producido una afectación del agua del río por encima de los límites
legales, y un delito medio ambiental, que requiere la prueba de que esos
vertidos no sólo han producido esa alteración en el agua del río sino que
también haya afectado a! habitat propio de ese río, es decir, ai subsuelo,
la flora o la fauna, como elemento necesario para que esa conducta
tenga relevancia penal. Que la dilatación mayor o menor en el tiempo
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 367
sea la forma normal de realización típica no excluye que se pueda
producir la lesión del equilibrio de los sistemas naturales de manera
prácticamente instantánea, como sucedió, p. ej. en el Coto de Doñana.
En los supuestos en los que la actividad contaminante dura años,
realmente estaríamos ante un delito continuado de delito medio ambien-
tal^^"*, sin embargo, nos encontraremos, generalmente, con un proble-
ma de prueba, por cuanto no se podrá probar que efectivamente
durante todo ese tiempo la conducta fue típica y en virtud del principio
ín dubio pro reo, no se podrá castigar por delito continuado. En la STS
de 1 de febrero de 1997 (RJ 90/1997), se califican los hechos
enjuiciados como un delito continuado contra el medio ambiente, aun
cuando, finalmente en la sentencia de la Audiencia no fue realmente
aplicado el delito continuado, y por esta razón, el Tribunal Supremo no
entra en consideraciones sobre ese motivo de casación.
3. Es importante en este punto la delimitación entre tenta-
tiva y consumación que ya examinamos en su momento, puesto
que al no ser delitos de lesión, la producción del resultado no
sirve como criterio delimitador. La lesión del objeto del delito,
como resultado en sentido amplio, tampoco es determinante en
orden a la consumación, porque como veíamos, su similitud con
el resultado de lesión se centraba en procurar seguridad jurídi-
ca al ser un elemento típico objetivo que puede ser probado con
relativa facilidad, pero no sirve de criterio determinante respec-
to de la consumación.
En los delitos contra la salud de los consumidores, la elabo-
ración o comercialización de una modalidad de producto nocivo
—objeto del delito—realiza el tipo y si se elabora o comercializa
otro distinto será un tipo distinto; en el delito medio ambiental
si se realizan una clase de vertidos que contaminan el agua y
otros vertidos que contaminan el suelo, también habrá dos
realizaciones típicas, sin embargo, en ambos casos, subiste el
problema acerca de cuándo se h a consumado cada una de las
realizaciones típicas. Con independencia de los problemas de
prueba que, como veíamos, sobre todo se pueden plantear en
Vid. Supra. V.l. A) a).
 368 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
materia medio ambiental, habrá que atender a la lesión del bien
jurídico para determinar el momento de la consumación. En
relación con la responsabilidad por el producto, cada partida de
productos nocivos que son colocados en el mercado constituyen
la consumación del delito y, por consiguiente, si se continúa con
la fabricación cada nueva venta consumará el delito.
Un primer criterio de delimitación sobre cuándo estamos
frente a realizaciones típicas distintas será, por tanto, la crea-
ción de riesgo distintos, aun cuando afecten al mismo bien
jurídico-penal y se realicen dentro de la misma actividad. Un
segundo criterio de delimitación, íntimamente relacionado con
el anterior, consiste en la realización de todos los elementos
típicos y, especialmente, la lesión del objeto del delito. Un tercer
criterio es la consumación del delito por haberse realizado todos
los elementos típicos más la lesión del bienjurídico-penal, desde
una perspectiva expost. Cuando el problema subsiste, pese a
que estos criterios teóricamente son suficientes para decidir si
la calificación correcta de los hechos es la de un delito contra la
salud pública, el medio ambiente... o de un delito continuado
contra la salud pública, el medio ambiente..., se debe a la forma
en que se desarrollan estas actividades, en las que es muy difícil
saber cuándo podemos decir qué es un riesgo distinto y no una
continuación del anterior. A esta dificultad se suma, especial-
mente en medio ambiente, el problema de prueba de las distin-
tas lesiones del bien jurídico, por cuanto al iniciarse el proceso
se parte de la prueba de la lesión en el momento anterior a su
inicio, pero no se tienen pruebas concluyentes, que sirvan para
destruir la presunción de inocencia, respecto de lo sucedido en
los años anteriores.
V'-S"
VI. CONCLUSIÓN
1. La primera conclusión que cabe extraer de las tesis
defendidas en esta sede es que la meta de un Derecho penal
mínimo, en cumplimiento del principio de intervención míni-
ma, no pude buscarse a partir de la limitación de la intervención
penal a la protección de los bienes jurídico-penales fundamen-
tales —vida, salud, libertad y propiedad—, por cuanto, con ello
se está olvidando que en la sociedad, que ya se puede denominar
del siglo XXI, existen otros intereses que el ciudadano valora
como indispensables para poder ej ercer efectivamente sus dere-
chos fundamentales. La situación de desamparo en que se
encuentra el ciudadano frente a las nuevas tecnologías y frente
a la complejidad tanto de los productos de consumo como de las
instituciones y organizaciones, tanto públicas como privadas,
determina que el control por parte del Derecho penal de estos
ámbitos de actividad sea necesario y legítimo. Por Derecho
penal mínimo debe de entenderse la aplicación efectiva de los
criterios político-criminales de subsidiariedad y proporcionali-
dad del Derecho penal, tanto en el momento legislativo como en
el judicial, y no alegarlos como meras declaraciones de princi-
pios, carentes de contenido. Estos principios son criterios de
interpretación que deben de servir a la restricción, en ambos
planos —legislativo y judicial—, de los distintos niveles de la
Teoría del delito y de los preceptos de la Parte Especial. El
principio de proporcionalidad adquiere un importancia decisi-
va en la determinación de la pena —en el plano legislativo y
judicial— tanto en cuanto a la gravedad de la pena como, muy
especialmente, en relación con la clase de pena, que debe de ser
adecuada a la clase de delito, de acuerdo con las finalidades de
prevención que se asignan al Derecho penal. El principio de
subsidiariedad sirve también, a través de una interpretación
sistemática y teleológica, a la restricción del ámbito de la
tentativa punible, en concreto, en el caso que nos ocupa de los
delitos contra bienes jurídicos supraindividuales y, especial-
 370 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
mente, en todos los supuestos en los que existe una duplicidad
sancionatoria. Situación que se repite respecto del castigo de
delitos contra bienes jurídicos supraindividuales por impru-
dencia, lo que no es óbice para que en determinados casos sea
legítimo el castigo de conductas imprudentes en relación con
estos delitos.
2. Mientras que la restricción del ámbito de aplicación del
Derecho penal en base al principio de intervención mínima y
proporcionalidad, cumple con las exigencias garantistas y al
mismo tiempo con las necesidades de protección de bienes
jurídico-penales, por el contrario, la reducción del Derecho
penal al Derecho penal nuclear no sirve adecuadamente a los
problemas inherentes a la sociedad actual y deja al Derecho
penal al margen de las preocupaciones esenciales de ésta.
Incluso la función simbólica del Derecho penal, que indiscuti-
blemente se produce en estos nuevos ámbitos de aplicación, es
legítima y no puede ser rechazada de forma absoluta, a excep-
ción de que ésta sea la única función de los preceptos penales en
los que se protegen estos nuevos bienes jurídicos. En relación
con la aludida ineficacia del Derecho penal en estos ámbitos se
advierte que es más una cuestión de falta de voluntad política
de que intervenga el Derecho penal y de falta de los medios
necesarios para su aplicación, que de una incapacidad de los
instrumentos propios del Derecho penal para proteger a la
sociedad frente a estos nuevos riesgos. Ello se demuestra en el
hecho de que en ámbitos protegidos tradicionalmente por el
Derecho penal en los que éste ha sido inoperante hasta fechas
muy recientes —delitos contra la Administración pública o de
Justicia—, delitos todos ellos contra bienes jurídico-penales
supraindividuales, en la actualidad está siendo relativamente
eficaz, al menos en la misma medida, o incluso mayor, que
frente a los problemas de la delincuencia clásica —robos,
lesiones—. El hecho de que actualmente se condene por delitos
como los de prevaricación o cohecho no se debe a modificaciones
legislativas, aun cuando éstas hayan existido, sino a un cambio
de la sensibilidad política y social. La eficacia del Derecho penal
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES 371
en la protección de los tradicionales delitos contra bienes
jurídico-penales supraindividuales puede repetirse respecto de
la protección de los nuevos bienes jurídico-penales, siempre que
exista esa voluntad política, por cuanto pienso que la sensibili-
dad social ya existe. La necesidad de intervención del Derecho
penal se justifica, así mismo, por la insuficiencia de los otros
controles jurídicos y sociales. Los jurídicos, por cuanto, en los
casos especialmente graves es la propia Administración, que
debería de controlar y sancionar, la que está involucrada y en
el caso de los sociales porque la gravedad de la intervención del
Derecho penal es la única que puede tener la fuerza necesaria
para motivar a las personas físicas que están al frente de las
personas jurídicas que cometen estos delitos, al ser la única
instancia que actúa directamente contra ellos y no contra la
persona jurídica.
3. La construcción propuesta en este trabajo de los delitos
contra bienes jurídico-penales supraindividuales creo que su-
pera las críticas relativas a la merma de garantías que se alega
respecto de los denominados delitos de peligro abstracto. La
merma de garantías se deriva, en muchas ocasiones, de una
incorrecta interpretación de los tipos penales y, en concreto, de
los delitos de peligro abstracto, en los que se confunde la
ausencia de un resultado material, separable espacio-tempo-
ralmente de la conducta, con la falta de lesividad por la inexis-
tencia de una lesión del bien jurídico protegido. Esta confusión
proviene, en parte, de la concepción de estos delitos como un
adelantamiento de las barreras de protección respecto de la
protección de bienes jurídicos individuales y, en parte, de
entender la lesión como «destrucción» del bien jurídico. «Des-
trucción» que sólo se produce, además aparentemente, y en la
mayoría de casos sólo parcialmente, en los delitos en los que el
substrato del bien jurídico protegido es al mismo tiempo el
objeto del delito —en concreto, la destrucción del bien jurídico
sólo se produce de forma total en el homicidio—. Desde la
posición adoptada en esta sede se parte de que sólo esta
legitimada la previsión legislativa de un «deUto de peligro»
 372 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
cuando con su creación se pretenda la protección de un bien
jurídico-penal supraindividual, con autonomía propia, por en-
carnar un interés esencial para el desarrollo del hombre como
ser social. Desde la perspectiva judicial, concebir los delitos de
peligro abstracto como delitos formales de infracción de deber
sí deslegitima su existencia, pero esta interpretación difiere
completamente de la propuesta, donde se requiere en todo caso
la afectación del bien jurídico, a través de la prueba de la
idoeneidad ex ante de la conducta y de la lesión expost del bien
jurídico imputable al peligro típico. La mayor dificultad para
probar la lesión de los bienes jurídicos supraindividuales es
más aparente que real y, en el caso de los nuevos delitos contra
bienes jurídicos supraindividuales, proviene más de la falta de
referencias jurisprudenciales que de la indeterminación de
estos bienes. Aun cuando, no puede obviarse el problema que
suscita la existencia de riesgos desconocidos y, especialmente,
el desconocimiento de la idoneidad de determinados riesgos
para lesionar el bien jurídico, especialmente, en aquellos ámbi-
tos en los que existen discrepancias en las apreciaciones de los
científicos y expertos sobre las consecuencias que pueden aca-
rrear determinados riesgos. Por su parte, la afectación del
objeto del delito, como resultado sui generis, en los delitos
contra bienes jurídico-penales supraindividuales, sirve sufi-
cientemente a las necesidades de seguridad jurídica y a salvar
la pretendida indeterminación de los mencionados bienes.
4. La legitimidad de la protección de bienes jurídico-penales
supraindividuales se fundamenta a través, esencialmente, de dos
principios. El primero estriba en que la justificación de la protec-
ción penal de un bien jurídico-penal supraindividual tiene como
presupuesto indispensable la existencia de un referente indivi-
dual, en el sentido, de que la protección del bien jurídico
supraindividual sirva para el libre desarrollo de la persona como
ser social. El segundo criterio consiste en requerir una interpreta-
ción especialmente restrictiva de los diferentes niveles de la
Teoría del delito, a la luz del presupuesto, es decir, en base a la
naturaleza de los bienes jurídicos supraindividuales. De esta
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES 373
forma, el referente individual presente en los bienes jurídico-
penales supraindividuales determina que no deba de ser punible
la tentativa de estos delitos. En la misma dirección, la complicidad
no debe de castigarse tampoco en los delitos contra bienes jurídico-
penales supraindividuales. En general, se trata de salvar las
críticas sobre la indeterminación y naturaleza formal de estos
delitos a través de requerir un referente individual, de la concre-
ción de la conducta típica, de la interpretación restrictiva de los
distintos niveles de la Teoría del delito y de la prueba de la
concurrencia material de todos los elementos típicos.
5. La «Teoría general de los delitos de peligro» que se h a
desarrollado en este trabajo, concibiendo estos delitos como
tipos estructuralmente autónomos otorga un contenido común
a todos los «delitos de peligro», sean de peligro abstracto o
concreto. Elementos comunes son la protección y lesión de un
bien jurídico-penal supraindividual, junto a la protección me-
diata y/o inmediata de un bien jurídico-penal individual. La
delimitación entre delitos de peligro abstracto y concreto se
fundamenta en que, en los primeros, únicamente se protege, de
forma inmediata un bien jurídico-penal supraindividual, mien-
tras que en los delitos de peligro concreto, junto al bien jurídico-
penal supraindividual, se protege, también de forma inmedia-
ta, un bien jurídico-penal individual, exigiéndose en ese caso un
resultado de peligro para ese bien jurídico. La diferencia entre
delitos de lesión y de peligro no se encuentra en la distinta forma
de afectación del bien jurídico sino en la distinta naturaleza de
éste —individual o supraindividual—. La distinción entre deli-
tos de peligro y delitos de lesión sólo tiene sentido en relación
con la naturaleza del resultado en sentido material, según sea
de peligro o de lesión, porque el resultado en sentido jurídico es
idéntico en todos los delitos: lesión del bien jurídico-penal o,
mejor expresado, afectación del bien jurídico-penal ex ante y ex
post. En relación con los resultados de peligro se pone de relieve
la diferente terminología utilizada respecto de las modalidades
de peUgro que existe en el Código Penal de 1995, así como, en
ocasiones la indefinición del bien jurídico individual protegí o.
 374 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
-í 6. Como referencia de la efectividad y legitimidad de esta
construcción se han examinado, aun cuando sea sucintamente,
grupos de delitos en los que se protegen bienes jurídico-penales
supraindividuales y en todos los casos se ha probado la correc-
ción del sistema, sin excluir la necesidad de reformas de lege
ferenda que no afectan a la construcción en sí misma sino a la
regulación de esos concretos delitos en el Código Penal de 1995
o incluso a la legitimidad de la protección de determinados
bienes jurídicos, por su ineficacia no sólo demostrada sino
también previsible ó por no protegerse un interés de la impor-
tancia que ha de revestir un bien jurídico-penal. Propuestas de
lege ferenda se plantean también respecto de la impunidad de
la tentativa en los delitos contra bienes jurídicos s u p r a i n -
dividuales o al menos de lege lata a una interpretación teleológica
que excluya su castigo. Los problemas relativos a la autoría no
afectan exclusivamente a los delitos contra bienes jurídicos
supraindividuales sino a la comisión de delitos a través de
personas jurídicas, organizaciones o instituciones. No obstante,
es cierto que son precisamente los delitos contra bienes jurídi-
cos supraindividuales los que generalmente se cometen de esta
forma, complicándose más la situación cuando los tipos están
previstos como delitos especiales o en los supuestos en los que
en la redacción del tipo se equiparan conductas de participación
con conductas de autoría. Acabar con una referencia a los
problemas concúrsales no es casual sino que está fundamenta-
da en las importantes consecuencias que la concepción de los
«delitos de peligro» en esta sede defendida tiene en el trata-
miento concursal de los supuestos en los que se lesiona un bien
jurídico individual y uno supraindividual, que, en general,
conlleva la apreciación de la existencia de un concurso ideal de
delitos en lugar de concurso de leyes.
ÍNDICE BIBLIOGRÁFICO
AAW, Compendio de Derecho Penal. Parte Especial. Vol. II (Dir.
Bajo Fernández). Madrid 1998.
AAW, Curso de Derecho Penal Español. Parte Especial. I y 11. (Dir.
Cobo del Rosal), Madrid 1997.
AAW, El tratamiento jurídico de la eutanasia. Una perspectiva
comparada, (Coords. José Luis Diez Ripollés-Juan Muñoz Sánchez).
Valencia 1996.
AAW, Leipziger Kommentar, 10" ed. Berlin-New York 1985.
AAW, Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal (Dir.
Quintero Olivares-coord. Valle Muñiz). Pamplona 1996.
AAW, Systematischer Kommentar, AT 6" ed. Bonn 1995; BT 5^ ed.
Bonn 1994.
AAW, Schónke/Schroder. Strafgesetzbuch Kommentar, 25 " ed.
München 1995.
AAW, Comentarios al Código Penal de 1995. Vol. I y II {Coorá. Vives
Antón). Madrid 1996.
ALBRECHT, Das Strafrecht aufdem Weg vom liberalen Rechtsstaat zum
sozialen Interventionsstaat, KritV 1988.
ALTPETER, Strafwürdigkeit und Straftatsystem, Frankfurt 1990.
AMELUNG, Contribución a la crítica del sistema jurídico-penal de
orientación político-criminal de Roxin, en Schüneman (comp.), El
sistema moderno del Derecho penal (trad., introducción y notas.
Silva Sánchez), Madrid 1991.
AMELUNG, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gessellschaft,
Untersuchungen zum Inhalt und zum Anwendungsbereich cines
StrafrechtsprinzipsaufdogmengeschichtlicherGrundlage.Zugleich
einBeitragzurLehrevonder'<Sozialchádlichkeit»desVerbrechens,
Frankfurt am Main 1972.
ARTZ, Bedingter Entschluji und Vorbereitungshandlung, JZ 1969.
AsÚA BATARRITA, La tutela penal del correcto funcionamiento de a
Administración. Cuestiones criminales y criterios de interpre
 376 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES 377

ción, en «Delitos contra la Administración pública», ed. Asúa CoRCOY BiDASOLO, Relevancia del consentimiento, el conocimiento y la
.-:: Batarrita, Bilbao 1997. competencia para la imputación objetiva y subjetiva, ADPCP
BACÍGALUPO ZAPATEE, Principios de Derecho Penal. Parte General, 2" 1996
ed.,1990. D P . PG. CoRCOY^iDASOho,Responsabilidadpenalderivada del producto.
BACÍGALUPO ZAPATEE, La instrumentación técnico-legislativa de la Enparticular la regulación legal en el Código penal español: delitos
protección penal del medio ambiente, en Estudios penales y de peligro, en «Responsabilidad penal de las empresas y sus
criminológicos, 1982. órganos y responsabilidad por el producto» (Coords. Mir Puig-
Luzón Peña), Barcelona 1996.
BAJO FEENÁNDEZ, El Derecho penal económico. Un estudio de Derecho
positivo español, A D P C P 1973. CoRCOY BiDASOLO, Imputación «objetiva» en el delito imprudente,
CGPJ XXVI, 1994.
BALDO LA VILLA, Estado de necesidad y legítitna defensa, Barcelona
1994. CoRcoY BiDASOLO, «Restricciones» jurisprudenciales al derecho de
defensa: legítima defensa y principio de legalidad, ADPCP 1991.
BECK, Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Múdeme.
Frankfurt am Main 1986. "-iCoEcoY BiDASOLO, £ í delito imprudente. Criterios de imputación del
resultado. Barcelona 1989.
BmvmG,DieNormen undihre Ubertretung. I:Norm und Strafgesetzse,
2" od., Leipzig 1914. CoRcoY BiDASOLO, En el límite entre el dolo y la imprudencia, ADPCP
1985.
BiNDiNG, Die Normen und ihre Ubertretung II, 1^ cd. 1916.
CÓRDOBA RODA, Comentarios al Código Penal, Vol. III, Barcelona
BoHNEET, Fahrlássigkeitsvorwurf und Sondernorm, J R 1982.
1977.
BOLDOVA PASAMAR, Imputación subjetiva de resultados 'másgraves'en CÓRDOBA RODA, Les délits de mise en danger, en Rint.DP, 1969.
el CP español, A D P C P 1994.
CÓRDOBA RODA, Notas al Tratado de Derecho Penal de R. Maurach,
BEEHM, ZurDogmatik des abstrakten Gefahrdungsdelikts, Tübingen Vol. II, Barcelona 1962.
1973.
CRAMER, Der Vollrauschtatbestand ais Gefahrdungsdelikt,
BuNGE, La investigación científica, 7^ ed., Barcelona 1980. Tübingen 1962.
BURGSTALLER, Das Fahrlassigkeitsdelikt im Strafrecht unter DE LA CUESTA AGUADO, Respuesta al peligro nuclear, Barcelona 1994.
besonderer Berücksichtigung der Praxis in Verkehrssachen, Viena
1974. DEMUTH, Der norniative Gefahrbegriff. Ein Beitrag zur Dogmatik
der konkrete Gefahrdungsdelikte. Bochum 1980.
CANCIO MELIA, Conducta de la víctima e imputación objetiva en
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Awíorí'ay paríicípacidn, L L 28 de febrerro de
Derecho penal, Barcelona 1998. f V lO l / ^ t ) Oh^ CíOr^
1996.
CEEE20 MiR, Curso de Derecho penal español. Parte General I, S^ed.
1985. H DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, Barcelona
1991.
CoRCOY BiDASOLO, Libertad de terapia versus consentimiento, en
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Algunas consideraciones sobre el tipo de
«Bioética, Derecho y Sociedad» (Coord. María Casado), Madrid
1998. apoderamiento de determinados objetos destinados al servicio
público, P J (16) 1989.
 378

DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO,

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

¿Son punibles las falsedades imprudentes

documento público u oficial?, P J (1) 1986,
váa
en
1 GiMBERNAT
/ 1994.
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES

ORDEIG, CausoUdad, omisión e imprudencia, ADPCP

379

DíEz RiPOLLÉs, Los delitos relativos a las drogas tóxicas, estupefa- GIMBERNAT ORDEIG, El sistema de Derecho Penal en la actualidad,
cientes y sustancias psicotrópicas. Estudio de las modificaciones en «Estudios de Derecho Penal». 3" ed. Madrid 1990. \-"¡\^ 1^^ r^ i M^ r ct
introducidas por Ley Orgánica 1/1998, de 24 de marzo, Madrid
1989. GIMBERNAT ORDEIG, ¿Qué es la imputación objetiva?, en Estudios
penales y criminológicos, T. X, Universidad de Santiago de
ENGISCH, Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlassigkeit im
Strafrecht, Berlin 1930. Compostela 1987.
GIMBERNAT ORDEIG, Sobre los conceptos de omisión y de comportamien-
EscRivÁ GREGORI, La puesta en peligro de bienesjurídicos en Derecho
penal, Barcelona 1976. to, ADPCP XQSl
GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en Derecho penal, Madrid 1966.
EsTEVB PARDO, Técnica, riesgo y Derecho. Tratamiento del riesgo
GIMBERNAT ORDEIG,UCÍÍÍOS cualificados por el resultadoy causalidad,
tecnológico en el Derecho Ambiental, Barcelona 1999.
Madrid 1966.
FARRÉ TREPAT, Consideraciones dogmáticas y de lege ferenda en
torno a la punición de la tentativa inidónea, en Libro Homenaje a GÓMEZ BENÍTEZ,Causalidad, imputación y cualificación por el resul-
Rodríguez Devesa, T.l, Madrid 1989. tado, Madrid 1988.
GÓMEZ BENÍTEZ, Teoría jurídica del delito. Derecho penal. Parte
PARRÉ TREPAT, Dolo eventual, imprudencia y formas de imperfecta
^ ejecución, A D P C P 1986. General, 1984.
^YERBJ^OU, Derecho y razón, Madrid 1991. f^/O IH' F^KI^P^ GÓMEZ BENÍTEZ, Sobre la teoría del bien jurídico, RFDUC (69) 1983.
GÓMEZ PAVÓN, El delito de conducción bajo la influencia de bebidas
FINGER, Begriffder Gefahr und Gemeingefahr im Strafrecht, Festgabe
für R. Frank, I, Tübingen 1930. alcohólicas, drogas tóxicas o estupefacientes, Barcelona 1985.
FRISCH, Problemas fundamentales de la responsabilidad penal GÓMEZ PAVÓN, La jurisprudencia constitucional sobre la prueba de
de los órganos de dirección de la empresa, {trad, Paredes alcoholemia, ADPCP 1986.
Castañón), en "Responsabilidad penal de las empresas y de sus
GONZÁLEZ CUSSAC, Manipulación genética y reproducción asistida
órganos y responsabilidad por el producto» (Coords. Mir Puig-
Luzón Peña), Barcelona 1996. en la reforma penal española. Revista de Derecho y genoma
humano, (3) 1995.
FRISCH, An den Grenzen des Strafrechts, Fest.-StreeAVessels,
Heildelberg 1993. GONZÁLEZ CUSSAC, Principio de ofensividad, aplicación del Derecho y
reforma penal, P J (28) 1992.
FRISCH, Tatbestandmapiges Verhalten undZurechnungdesErforgs,
Heildelberg 1989. GRACIA MARTÍN, La comisión por omisión en el Derecho penal español,

FRISCH, Vorsatz und Risiko, Kbln 1983. en "La comisión por omisión», CGPJ XXIII, Madrid 1995.
GRACIA MARTÍN, Política Criminal y Dogmática Jurídico penal del
GALLAS, Abstrakte und konkrete Gefardung, Heinitz-Fest., Berlin
1972. proceso de reforma penal en España, A P (17-18) 1994.
GARCÍA ALBERO, «Non Bis in ídem» Material y Concurso de Leyes GRACIA MARTÍN, La cuestión de la responsabilidad penal de las perso-
Penales, Barcelona 1995. nas jurídicas, AP (39) 1993.
 (j,.'i;.'- MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 381

GRACIA MARTÍN,El actuar en lugar de otro en Derecho penal, T. I,

Zaragoza 1985 y T. II, Zaragoza 1986. HoRMAZÁBAL MALAREE, Delito ecológico y función simbólica, en «De-
lito ecológico y función simbólica del Derecho penal», TerradiUos
GRACIA MARTIN, Responsabilidad de directivos, órganos y represen- Basoco (ed.), Madrid 1992.
tantes de una persona jurídica por delitos especiales, Barcelona
1986. HoRN, Konkrete Gefardungsdelikte, Kóln 1973.
GüNTHER, Strafrechtswidrigkeit und. Strafrechtsauschlu/J Studien HRUSCHKA, Strukturen der Zurechnung, Berlín 1976.
zur Rechtswidrigkeit ais Straftatmerkmal und zur Funktíon der JAKOBS, Responsabilidad penal en supuestos de adopción colec-
Rechtfertigunsgríinde, Berlín 1983. tiva de acuerdos, (trad. Díaz y García Conlledo), en «Responsabi-
HASSEMER, Produktverantwortung im modernen Strafrecht, 1994. lidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el
/ producto» (Coords. Mir Puig-Luzón Peña), Barcelona 1996.
HASSEMER, Kennzeichen und Krisen des modernen Strafrechts, ZRP
1992. V JAKOBS, Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho
penal funcional, (trad. Canelo Meliá-Feijóo Sánchez), Madrid
HASSEMER, Rasgos y crisis del Derecho Penal moderno, {trad. Elena
Larrauri), A D P C P 1992. 1996.
JAKOBS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Die Grundlagen und die
HASSEMER, Symbolisches Strafrecht und Rechtsgüterschutz, NStZ Zurechnungslehre,2''eá.,BeT\ml991.AT. p(//0 J ^ ( < Qpv?
1989.
JAKOBS, Studien zum fahrlássigen Erfolgsdelikt, Berlín 1972.
HASSEMER, Fundamentos del Derecho Penal, {trad. y notas Muñoz
Conde-Arroyo Zapatero), Barcelona 1984. ¡^'¡//O j ¿) {~-\ñ-S i^UA^ Tratado de Derecho penal Jltrad. y adiciones de Mir Puig y ^
JESCHECK,
Muñoz Conde), Barcelona 1981. j'\i ( O LZ -^'..., ^ ' '-[' \ ¡ >,v.'
HASSEMER, Theorie und Soziologie des Verbrechens. Ansatzte zu
einerpraxisorientiertenRechtsgutslehreyFrankíuTt am Main 1973. JosHi JuBERT, So6re el concepto de «organización» en eUd!elito de tráfico
de drogas en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ADPCP
HASSEMER/MEINBERG, Umweltschutz durch Strafrecht, NK 1989.
1995.
HASSEMER/MUÑOZ CONDE, Introducción a la Criminología y al Dere- KARGL, Protección de bienes jurídicos mediante protección del
cho penal, Valencia 1989.
Derecho, (trad. Ramón Ragúes i Valles), en «Vom unmóglichen
HENKEL, Der Gefahrbegriff im Strafrecht, Góttingen, 1981. Zustand des Strafrechts», (Albrecht/Hassemer/Jáger/Kargl/
HERZBERG, Die Abgrenzug von Vorsatz und Bewupten Fahrlassigkeit - Lüderssen/Naucke/Neumann/Wolfí',ed., Frankfurt am Main 1995)
eín Problem des objektiven Tatbestándes, J u S 1986. (coord. Silva Sánchez de la ed. española) (en prensa).
KAUFMANN, ARMIN, Lebendiges und Totes in BindingsNormentheorie.
HERZOG, Gesellschaftliche Unsicherheit und strafrechtliche
Daseinvorsorge, 1991. Normlogik und moderne Strafrechtsdogmatik, Góttingen, 1954.
KiENAPFEL, Das erlaubten Risiko im Strafrecht, Frankfurt 1966.
KIRSCH, Wiedergutmachung des Schadens im Rahmen des materielen
Strafrechts, ZStW (102) 1990. KiNDHAUSER, Sícherhcitsstrafrecht. Gefahren des Strafrechts in der
Risikogesellschaft, Universitas 1992.
HiRSCH, La posición del ofendido en el Derecho Penal y en el Derecho
KINDHÁUSER, Gefahrdung ais Straftat. Rechtstheoretische
Procesal Penal, con especial referencia a la reparación, (trad.
Sánchez-Ocaña Chamorro), CPC (42) 1990. Untersuchungen zur Dogmatik der abstrakten und konkreten
Gefahrdungsdelikte, Frankfurt am Main 1989.
KIRSCH, Soziale Adaquanz und Unrechtslehre, ZStW (74) 1962.
 y
MIRENTXU CORCOY BIDASOLO DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES 383

KiNDHÁusER, Der Vorsatz ais Zurechnungskriterium, ZStW (96) 1984. LUZÓN PEÑA, Aspectos esenciales de la legítima defensa, 1978.
KRATZSCH, Verhaltensteuerung und Organization im Strafrect. MAGALDI PATERNOSTRO, Aspectos esenciales de la acusación y denuncia
Ansatze zur Reform des strafrechtlichen Unrechtsbegriffs und der
falsa, ADPCP 1987.
Regeln der Gesetzanwendung, Berlín 1985.
MARTÍNEZ-BU JAN PÉREZ, LOS delitos contra la Hacienda Pública y
KRÜMPELMANN, Die Bagatelldelikte, Berlín 1966.
í la Seguridad Social, Madrid 1995.
KRÜMPELMANN, Die verwirkung des Vertrauengrundsatz bei
V MARTÍNEZ E S C ^ I L L A , El desistimiento en Derecho Penal, Madrid
pflichtwidrigen Verhalten in den kritischen Verkehrsituation, Fest-
Lackner, Berlín 1987. ^ 1994. V '¡ M^:" AAjtk pCS
. MARTÍNEZ ESCAMILLA, La imputación objetiva del resultado, Madrid
KUHLEN, Cuestiones fundamentales de la responsabilidad por el
producto (trad. Bolea Bardon), en «Responsabilidad penal de las 1992.
empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto» (Coords. DELAMATABARRANCO,ProtecciónPenaldelAmbienteyAccesoriedad
Mir Puig- Luzón Peña), Barcelona 1996. Administrativa. Tratamiento penal de comportamientos perjudi-
KUHLEN, Umweltstrafrecht - auf der Suche einer neuen Dogmatik, ciales para el ambiente amparados en una autorización adjninis-
ZStW (105) 1993, trativa ilícita, Barcelona 1996.
KimhEN, Zur Problematik der nachtraglichen ex ante-Beurteilung DE LA MATA/ETXEBERRIA, Malversación y lesión del patrimonio publi-
im Strafrecht und in der Moral, en «Recht und Moral», Jung/ 1 co, Barcelona 1995.
Müller-Dietz/Neumann ed., Baden-Baden 1991. '•' MATA Y MARTÍN, Bienes jurídicos intermedios y delitos de peligro,
KUHLEN, Fragen einer strafrechtlichen Produkthaftung, Granada 1997.
Heildelberg 1989. v: MATEOS RODRÍGUEZ-ARIAS, Derecho penal y protección del medio
KüPPER, Zum Verhaltnis von dolus eventualis, Gefahrdungsvorsatz ambiente, Madrid 1992.
und bewupter Fahrlassigkeit, ZStW (100) 1988. MAURACH, Deutsches Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 4'^ ed. Kahlsruhe
LACKNER, Das konkrete Gefdhrdungsdelikt im Verkehrsstrafrecht, 1971. AT.
Berlín 1967. V MÉNDEZ RODRÍGUEZ, ¿ O S delitos depeligroy sus técnicas de tipificación,
/ LANGER, Strafrechtsdogmatik ais Wissenschaft, GA 1990. Madrid 1993.
MEYER, Die Gefahrligkeitsdelikte. Ein Beitrag zur Dogmatik der
LuzóN PEÑA, Curso de Derecho penal, Parte General I, 1996.
'abstraktengefahrdungsdelikte' unter besonderer Berücksichtigung
LUZÓN PEÑA, La relación de merecimiento de pena y de la necesi-
dad de la pena con la estructura del delito, en «Fundamentos de un des Verfassungsrechts, Hamburgo 1992.
Derecho penal europeo», Libro-Homenaje a Claus Roxin (ed. espa- MEZGER, Tratado de Derecho penal, T. II. (trad. y notas de derecho
ñola Silva Sánchez, coords. Schünemann/Figueiredo Días), Barce- español de Rodríguez Muñoz), 1935. ^j
lona 1995.
\ MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 4" ed., Barcelona, 1996.
LUZÓN PEÑA, La participación por omisión en la jurisprudencia del
TS, en Estudios Penales, Barcelona 1991. MIR PUIG, Antijuricidad normativa y antinormatividad en Derecho
penaí, ADPCP 1994.
LUZÓN PEÑA, Detenciones ilegales, coacciones o amenazas y robo con
toma de rehenes o intimidatorio: cuestiones concúrsales, en Estu- MIR PUIG, Conducción temerariay el nuevo art. 340 bis d) del Código
dios penales, Barcelona 1991. Penal, en Derecho de la Circulación, Madrid 1993.
 384 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO DEUTOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 385
;;.}>• O

MIR PUIG, Bien jurídico y bien jurídico-penal como límites del lus OTTO,El abuso de información privilegiada como delito de peligro
puniendi', en Estudios penales y criminológicos XIV, Santiago de abstracto, (trad. Feijoo Sánchez) en «Hacia u n Derecho penal
Compostela 1989-1990.
económico europeo». Jornadas en honor de Klaus Tiedemann
MIR PUIG, Sobre lo objetivo y lo subjetivo en el injusto, A D P C P 1988. , Madrid 1995.
MIR PUIG, Principio de intervención mínima, A D P C P 1987. PAREDES CASTAÑON, El riesgo permitido en Derecho Penal (Régimen
jurídico-penal de las actividades peligrosas), Madrid 1995.
MiR Puto, La perspectiva «ex ante» en Derecho Penal, A D P C P 1983.
PAREDES CASTAÑON, Consentimiento y riesgo en las actividades depor-
MIR PUIG, Función de la pena y teoría del delito en un estado social
tivas: algunas cuestiones jurídico-penales, ADPCP 1990.
/ y democrático de Derecho, 2^ ed., Barcelona 1982.
PAREDES CASTAÑON/DE VICENTE REMESAL/DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO,
MIR PUIG, Introducción a las bases del Derecho Penal, Barcelona
. 1976. / Argumentación y prueba en la determinación del dolo, P J 1998.
PAREDES CASTAÑON-RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, El caso de la colza: respon-
^ MVHQZCONDE, DerechoPenal. Parte Especial. l l ' \ ed., Valencia 1996.
sabilidad penal por productos adulterados, Valencia 1995.
M.UÑOZ ¡poNDE, El desistimiento voluntario de consumar el delito, PEÑARANDA RAMOS, Concurso dé leyes, error y participación en el
I Barcelona 1972.
delito, Madrid 1991.
•^ MUÑOZ CONDE, Introducción al Derecho penal, Barcelona 1975.
PÉREZ ALONSO, La duda sobre la prohibición, ADPCP 1995.
MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN, Derecho Penal Parte General. T ed.. PÉREZ DE GREGORIO, Los delitos contra el medio ambiente, L L de 23 d e
Valencia 1996. |: y I F.,r- Q ^ \ \ \j }^ ¿A
f e b r e r o d e 1996.
MuRSWiECK, Die staatliche^Verantwortung für die Risiken der PoRTiLLACoÑTRERAS,Prmcíp¿ocíe intervención mínima y bienes jurídi-
Technik Berlín 1985.
cos colectivos, CPC (39) 1989.
NAUCKE, Schwerpunktverlagerung im Strafrecht, KrítV 1993. pREUSs, Untersuchungen über erlaubten Risiko im Strafrecht,
NIETO, Derecho administrativo sancionador, 2" ed. Madrid 1994. Berlín 1974.
NowAKOWSKi, Probleme der Strafrechtsdogmatik, J A 1972. PRITTWITZ, Strafrecht und Risiko. Untersuchungen zur Krise von
Strafrecht und Kriminalpolitik in derRisikogesellschaft, Frankfurt
OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, LOS delitos relativos al tráfico de influen-
cias, LL, de 2 de septiembre de 1998. 1993.
PRITTWITZ, Funktionalisierung des Strafrechts, StrV 1991.
OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Las actuaciones en nombre de otro, PuppE, Problem,as de imputación del resultado en el ámbito de la
A D P C P 1984
responsabilidad penal por el producto {tTaá.CaTáena\MontTB.VQta),
OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, La prevaricación del funcionario en Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y respon-
público, Madrid 19S0.
sabilidad por el producto (coords. Mir Puig-Luzón Peña), Barcelo-
OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, De nuevo sobre el interés protegido en na 1996.
atentados, desacatos y figuras afines, CPC (11) 1980. PupPE, Vorsatz und Zurechnung, 1992.

OLAIZOLA NOGALES, El delito de cohecho, Valencia 1999. QuERALT JIMÉNEZ, Derecho Penal. Parte Especial, 3^ ed., Barcelona
OLAIZOLA NOGALES, Cohecho y amenazas: la relación entre ambos 1996.
delitos, P J (40) 1995.
 386 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO J'U^í
1 DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 387

QuiNTANO RiPOLLÉs, Tratado de la Parte Espeeial del Derecho penal, ScHMiDHÁusER, Zum Begriff der bewu/^ten Fahrlassigkeit, GA 1957.
T. II, T ed., Madrid 1977.
ScHMiDT, EB., Soziale Handlungslehre, en Pest.-Engisch, Frankfurt
REHBERG, Zur Lehre vom erlaubten Risiko, Zürich 1962. 1969.
JÍODRÍGUEZ MONTAÑÉS, La responsabilidad penal del administra- ScHMiDT-HiEBER, Ausg/eic/i statt Geldstrafe, NJW (32) 1992.
^ dor desleal y los nuevos delitos societarios, Madrid 1997.
ScHMiTZ, ROLAND, Verwaltungshandeln und Strafrecht. Zur
RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro^ dolo e imprudencia, Ma- Verwaltungsakzessorietatdes Umwelstrafrehts, Heildelberg 1992.
dridl994. f / / 0 3í9 KOD odH ScHRODER, Die Gefahrdungsdelikte im Strafrecht, ZStW (81) 1969.
RODRÍGUEZ MOURULLO, Algunas consideraciones político-criminales
ScHRóDER, Rapport sur les délits de mise en danger, e n Rint.DP 1969.
sobre los delitos societarios, A D P C P 1984.
BcunóDER, Abstrakt-konkrete Gefahrdungsdelikte, JZ 1967.
RODRÍGUEZ MOURULLO, Derecho Penal. Parte General /, Madrid 1977.
SCHÜNEMANN, Kritische Anmerkungen zur geistigen Situation der
RODRÍGUEZ MOURULLO, El autor mediato en Derecho penal español,
ADPCP 1969. deutschen Strafrechtswissenschaft, GA 1995.
SCHÜNEMANN, El sistema moderno del Derecho penal: cuestiones
RODRÍGUEZ RAMOS, El resultado en la teoría jurídica del delito, GPC (1)
1977. fundamentales (introd., trad. y notas Silva Sánchez), Barcelona
1991.
ROEDER, Die Einhaltung des sozlaladaquaten Risikos und ihr SCHÜNEMANN, Die deutschsprachige Strafrechtswissenschaft nach der
systematischer Standort im Verbrechensaubau, Berlín 1969.
Strafrechtsreform im Spiegel des Leipziger Kommentars und des
ROMEO CASABONA, El médico y el Derecho Penal I. La actividad Wiener Kommentars, 1. Teil: Tatbestands- und Unrechtslehre, GA
curativa. Barcelona 1981. 1985.
Roxm, Derecho Penal. Parte General. T.I. Fundamentos. La estructu- SCHÜNEMANN, Strafrechtdogmatische und kriminalpolitische
ra de la teoría del delito. (Trad. y notas de Diego-Manuel Luzón Grundfragen der Unternehmenkriminalitat, Wistra 1982.
Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal),
SCHÜNEMANN, Unternehmenskriminalitat und Strafrecht, 1979.
Madrid 1997.
ScHXJNFMA¿^N,ModerneTendenzeninderDogmatikdelFahrlassigkeits-
RoxiN, Bemerkungen zur sozialen Adaquanz im Strafrecht, Fest.-U.
j Klug, Koln 1983. und Gefahrdungsdelikte, JA 1975.
SGUBBI, La tutela degli interessi difusi nel diritto comparato, Milán
*^ RoxiN, Problemas básicos de Derecho penal, (trad. Luzón Peña), 1976.
Madrid 1976.
SILVA SÁNCHEZ, El nuevo Código penal: cinco cuestiones fundamen-
RuDOLPHi, Inhalt und Funktion des Handlungsunwertes im Rahmen
tales, Barcelona 1997.
der personalen Unrechtslehre, Fest.-Maurach, Karlsruhe 1972.
SILVA SÁNCHEZ, ¿Protección penal del medio ambiente? Texto y conteni-
SAMSON, Rechtliche Modelle zur Regelung des Risiko-Nutzen-
do del artículo 325 del Código Penal, LL 1997.
Problems, en «Vortschritt und Sicherheit», Stuttgart 1980.
SILVA SÁNCHEZ, Comisión y omisión: criterios de distinción, en «La
SÁNCHEZ-OSTIZ GUTIÉRREZ, El delito contable tributario, Pamplona comisión por omisión», CGPJ XXIII, Madrid 1995.
1995.
SILVA SÁNCHEZ,Consideraciones sobre el delito del art. 340 bis a) Fdel
SANZ MORAN, El concurso de delitos, Valladolid 1986.
Código Penal,-R^C 1993.
 388 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO DELITOS DE PELIGRO Y PROTECCIÓN DE BIENES ... 389

SILVA SÁNCHEZ, Medios no judiciales de reparación de la víctima, L L VERCHER NOGUERA, Las autorizaciones administrativas y los delitos
/ (ed. Argentina), 1993.
contra el medio ambiente, A P (2) 1995.
SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho penal contemporáneo,
Barcelona 1992. VóLZ, Unrecht und Schuld abstrakter Gefahrdungsdelikte, Gottingen
1968.
SILVA SÁNCHEZ, Consideraciones dogmáticas y político-legislativas WoLTER, Derechos humanos y protección de bienes jurídicos en un
sobre el fenómeno de la conducción suicida, LL 1988.
sistema europeo del Derecho penal, (trad. Baldó Lavilla), en Fun-
SILVA SÁNCHEZ, Observaciones sobre el conocimiento ^eventual» de la damentos de un sistema europeo del Derecho penal. Libro-home-
/ antijuricidad, ADPCP 1987. naje a Claus Roxin (coords. Schünemann/Figueiredo Dias, ed.
SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión. Concepto y sistema, Barcelona, española Silva Sánchez), Barcelona 1995.
1986. WOLTER, Ohjektive und persónate Zurechnung von Verhalten,
SILVA SÁNCHEZ, La función negativa del concepto de acción, A D P C P Gefahr und Verletzung in einem funktionalen Straftatsystem,
1986. Berlin 1981.
WOLTER, Konkrete Erfolgsgefahr und konkreter Gefahrerfolg im
SILVASÁNCKE'I, "Aberratio ictiís»e imputación objetiva, ADPCP 19S4.
Strafrecht, J u S 1978.
DE SOLA RECHE, La llamada «tentativa inidónea» de delito. Aspec-
tos básicos. Granada 1996. WOLTER, Der irrtum über den Kausalverlauf ais Problem objektiven
Erfolgs-Zurechnung, ZStW (89) 1977.
STRATENWERTH, Zukunftssicherhun.g mit den Mitteln des Strafrechts,
ZStW (105) 1993. ZiPF, Rechtskonformes und sozialadaquates Verhalten im Strafrecht,
ZStW (82) 1970.
STRATENWERTH, Strafrecht Allgemeiner Teil, I, 3^ cd., 1981, AT.

Madrid 1995.
, ..-^v........^i^un;o como criterio de
I determinación del objeto de tutela jurídico-penal, RFDUC (63)
/ 1981.
'^TIEDEMANN, Poder económico y delito, Barcelona 1985.
TiEDEMANN, Wirtschuftsstrafrecht und Wirtschaftskriminalitat. T.
I, Hamburg 1976.
TIEDEMANN/KINDHÁUSER, Umweltstrafrecht-Bewahrung oder Reform?,
NStZ 1988.

TORIO LÓPEZ, Naturaleza y ámbito de la teoría de la imputación

objetiva, A D P C P 1986.
TORIO LÓPEZ, LOS delitos de peligro hipotético (Contribución al estudio
diferencial de los delitos de peligro abstracto), A D P C P 1981.
TRAEGER, Der Kausalbegriff im Straf und Zivilrecht, Marburg
,1927.
• • 3 - ! ^ ^
[o