JURISPRUDENCIA

Roj: STSJ EXT 141/2023 - ECLI:ES:TSJEXT:2023:141

Id Cendoj: 10037330012023100060
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Cáceres
Sección: 1
Fecha: 02/02/2023
Nº de Recurso: 10/2023
Nº de Resolución: 47/2023
Procedimiento: Recurso de apelación
Ponente: RAIMUNDO PRADO BERNABEU
Tipo de Resolución: Sentencia

Resoluciones del caso: STSJ EXT 141/2023,

ATS 8147/2023

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES
SENTENCIA: 00047/2023
SENTENCIA Nº 47/2023
PRESIDENTE:
DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS
MAGISTRADOS:
DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO
DON MERCENARIO VILLALBA LAVA
DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU
DOÑA CARMEN BRAVO DIAZ
En Cáceres a dos de Febrero de dos mil veintidós
Visto el recurso de apelación AP.10/2023, promovido por la parte Apelante SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD,
adhiriéndose al mismo el MINISTERIO FISCAL, siendo apelado D. Sergio , representado por la Procuradora Dª.
María del Carmen Guasp Llamas, recurso interpuesto contra la Sentencia nº 127/2022 de fecha 03/10/2022,
del Juzgado de lo Contencioso nº 2 de Mérida.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Mérida, se remitió a esta Sala el
procedimiento DERECHOS FUNDAMENTALES Nº 115/2022.
SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de apelación por
la parte demandada, adhiriéndose al mismo el Ministerio Fiscal, dando traslado a la representación de la
demandante, oponiéndose al recurso de apelación.
TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó rollo de apelación, señalándose día para la votación
y fallo del presente recurso, llevándose a efecto en el fijado.
CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

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Siendo Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAIMUNDO PRADO BERNABEU, que expresa el
parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - Se somete a recurso de apelación, la sentencia dictada por el Juzgado nº 2 de lo Contencioso de
Mérida de fecha 3 de octubre de 2022 y recaída en materia de derechos Fundamentales.
No se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada en lo que contradigan los que a continuación se
expondrán.
SEGUNDO. - Frente a la sentencia de instancia que estima la pretensión recaída en materia de Derechos
fundamentales y que obliga al SES a suministrar el tratamiento prescrito del medicamento RAXONE, se alza
la propia administración sanitaria con adhesión del Ministerio Fiscal en lo referente a la inexistencia de
vulneración de Derechos Fundamentales. Asimismo, el SES expone además como otros motivos secundarios
al anterior, vulneración del principio de exhaustividad de las sentencias al no tratar la cuestión sobre la
no ausencia de financiación por parte del SNS del citado medicamento, que ha existido error probatorio e
infracción del ART 92 del RDL 1/2015 ya que se afirma que una comunidad autónoma no puede dispensar sin
más un medicamento no financiado por el SNS sin comprometer el presupuesto. Por su parte la apelada se
opone e insta la confirmación de la sentencia.
TERCERO. - La sentencia tras exponer diversas circunstancias de la etiología del paciente y tras la transcripción
de una argumentada sentencia de un TSJ, llega a varias conclusiones. Se indica que el tratamiento estaba
prescrito y es necesario para tratar la NOHL, que 46 personas han sido dispensadas desde 2012 por la sanidad
pública y que se dan supuestos similares a los de la sentencia expuesta y que como en ella se determina la
no dispensación vulnera el Derecho fundamental a la integridad y a la igualdad. Pues bien, el procedimiento de
los derechos fundamentales de la persona tiene por objeto, según afirma el artículo 114 de la LJCA , otorgar
amparo judicial respecto de las vulneraciones imputables a la actividad de las Administraciones Públicas, con
la finalidad de preservar o restablecer los derechos fundamentales y libertades públicas a que se refiere el
art. 53.2 de la Constitución , pudiendo la parte demandante hacer valer las pretensiones a que se refieren los
artículos 31 y 32 de la referida Ley . Una cosa es que determinada actuación médica atente a los derechos
reconocidos en el artículo 15 CE , y otra muy distinta es que se tenga derecho a que las autoridades sanitarias
faciliten determinado tratamiento, porque el derecho a la protección de la salud reconocido en el artículo 42.1
CE es de configuración legal.
En este sentido en la STC 213/2005, de 21 de julio , FJ 3, el Alto Tribunal resume su propia doctrina sobre el
derecho a la salud en estos términos:
"Son ya numerosas las ocasiones en que este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el alcance
de las obligaciones impuestas a los poderes públicos por el art. 41 CE. Desde el punto de vista que ahora
interesa, importa destacar lo siguiente:a) La Constitución ha recogido y consagrado en su art. 41 la evolución
que han experimentado los sistemas contemporáneos de Seguridad Social, de tal suerte que la protección
de los ciudadanos ante situaciones de necesidad se concibe como 'una función del Estado', rompiéndose en
buena parte la correspondencia prestación-cotización propia del seguro privado, superada por la dinámica de
la función protectora de titularidad estatal ( SSTC 103/1983, de 22 de noviembre, FJ 3 ;65/1987, de 21 de mayo,
FJ 17, entre otras).
b) El art. 41 CE impone a los poderes públicos la obligación de establecer o mantener un sistema protector
que se corresponda con las características técnicas de los mecanismos de cobertura propios de un sistema
de Seguridad Social. En otros términos, el referido precepto consagra en forma de garantía institucional
un régimen público 'cuya preservación se juzga indispensable para asegurar los principios constitucionales,
estableciendo ... un núcleo o reducto indisponible por el legislador' ( STC 32/1981, de 28 de julio, FJ 3), de
tal suerte que ha de ser preservado 'en términos recognoscibles para la imagen que de la misma tiene la
conciencia social en cada tiempo y lugar' ( SSTC 26/1987, de 27 de febrero, FJ 4 ; y 76/1988, de 26 de abril, FJ 4).
c) Salvada esta indisponible limitación, el derecho que los ciudadanos puedan ostentar en materia de
Seguridad Social es un derecho de estricta configuración legal, disponiendo el legislador de libertad para
modular la acción protectora del sistema en atención a circunstancias económicas y sociales que son
imperativas para la propia viabilidad y eficacia de aquél ( STC 63/1987, de 21 de mayo, FJ 17, entre otras)."
De ahí que resulta necesario acudir a la normativa que regula el uso de medicamentos, para determinar si la
decisión se ajusta a ella o si, por el contrario, es del todo punto irrazonable y con ello vulnera el derecho a la
vida del recurrente.

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Llegados a este punto hay que destacar que el artículo 3 del Reglamento CE 726/2004 del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2014, por la que se establecen procedimientos comunitarios para la
autorización y el control de los medicamentos de uso humano, dispone que no podrá comercializarse ningún
medicamento en la Comunidad a menos que ésta haya concedido una autorización para ello.
Esta interconexión entre el derecho a la protección de la salud y el derecho a la vida también se ha señalado
en la Sentencia del Tribunal Constitucional 220/2005, de 12 de septiembre , Fundamento Jurídico. De igual
forma se ha reiterado en la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 2ª, núm. 35/1996, de 11 de marzo,
fundamento jurídico 3, y en la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 1ª, núm. 5/2002, de 14 de enero ,
Fundamento Jurídico 4, que no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del
derecho fundamental, sino tan sólo aquel que genere un peligro grave y cierto para la misma, como es el
caso que nos ocupa. También la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 2ª, núm. 57/2007, de 26 de
febrero , Fundamento Jurídico 3; la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 1ª, núm. 160/2007, de 2 de
julio , Fundamento Jurídico 2; y la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 2ª, núm. 37/2011, de 28 de
marzo , Fundamento Jurídico 3, en las que declara que "para que la afectación de la salud de una persona
por una determinada actuación de los poderes públicos suponga lesión del derecho fundamental es requisito
necesario que como consecuencia de ella se ponga en peligro grave e inmediato la salud, o se produzca un
riesgo relevante que genere un peligro grave y cierto para la salud del afectado".
Procede recordar que como viene señalando con reiteración esta Sala el procedimiento especial regulado en
los arts. 114 y ss. de la Ley Jurisdiccional está establecido para realizar la tutela de las libertades y derechos
reconocidos en el art. 14 y en la Sección primera del capítulo II, Título I, y tiene como finalidad no la valoración de
la legalidad de un acto administrativo, sino determinar si con el mismo se ha infringido alguno de los derechos
fundamentales consagrados en la Constitución.
De lo expuesto hasta aquí ya podemos adelantar varias conclusiones. La primera es que en este procedimiento
no se examinan cuestiones de estricta legalidad ordinaria y por tanto no vamos a examinar si la denegación
se adecúa en sentido estricto a las Normas que la recurrente en su escrito de apelación determina. Siendo
cuestión diferente si las mismas pueden complementar a la decisión tomada que en todo caso como decimos
pasa por un examen de los artículos 15 y 14 de la Constitución. En segundo lugar establecemos que la
dispensación de medicamentos en principio se incardina no en un derecho fundamental sino en principios
rectores que no gozan de la especial protección del procedimiento que ahora nos ocupa y en tercer lugar que
para centrar la verdadera cuestión debemos centrarnos en si la denegación recurrida vulnera los preceptos
constitucionales citados.
CUARTO.- Llegados a este punto, no compartimos la afirmación que se realiza en instancia cuando se expone
que la sentencia del TSJ entendía que existió vulneración del derecho a la vida y la integridad. Ello no es así
sobre el derecho a la vida reconocido en el artículo 15 CE , el Tribunal Constitucional en su Sentencia 120/1990,
de 27 de junio , señala que tiene tanto una dimensión objetiva como una dimensión subjetiva. La dimensión
objetiva del derecho a la vida hace de ella un valor superior del ordenamiento jurídico y un supuesto ontológico
sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible. La dimensión subjetiva, por su parte, da a
sus titulares la posibilidad de recabar el amparo judicial (incluido el Tribunal Constitucional), frente a toda
actuación de los poderes públicos que amenace su vida o integridad.
Ambos derechos, el fundamental a la vida y el de la salud ( art. 43 CE ), están interconectados, tal y como
ha señalado el propio Tribunal Constitucional en su Sentencia 62/2007 , cuando afirma que el derecho a
que no se dañe o perjudique la salud personal queda comprendido en el derecho a la integridad personal
(fundamento jurídico tercero). Esta interconexión es muy importante para fundamentar la reclamación frente
a la Administración pues permite que las personas afectadas puedan recabar mediante un procedimiento
basado en los principios de preferencia y sumariedad la tutela de su derecho a la protección a la salud, en
tanto en cuanto su vida y su integridad física están puestas en peligro grave y cierto.
Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha afirmado que el derecho a que no se dañe o perjudique la salud
personal queda comprendido en el derecho a la integridad personal y que en esos casos para apreciar la
vulneración del artículo 15 CE no será preciso que la lesión de la integridad se haya consumado, lo que
convertiría la tutela constitucional en una protección ineficaz ex post, bastando por el contrario que se acredite
un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse .
Esta interconexión entre el derecho a la protección de la salud y el derecho a la vida también se ha señalado
en la Sentencia del Tribunal Constitucional 220/2005, de 12 de septiembre . De igual forma se ha reiterado en
la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 2ª, núm. 35/1996, de 11 de marzo y en la Sentencia del Tribunal
Constitucional, Sala 1ª, núm. 5/2002, de 14 de enero , señalando que no todo supuesto de riesgo o daño
para la salud implica una vulneración del derecho fundamental, sino tan sólo aquel que genere un peligro

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grave y cierto para la misma. También la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 2ª, núm. 57/2007, de 26
de febrero ; la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 1ª, núm. 160/2007, de 2 de julio y la Sentencia del
Tribunal Constitucional, Sala 2ª, núm. 37/2011, de 28 de marzo , declaran que "para que la afectación de la
salud de una persona por una determinada actuación de los poderes públicos suponga lesión del derecho
fundamental es requisito necesario que como consecuencia de ella se ponga en peligro grave e inmediato la
salud, o se produzca un riesgo relevante que genere un peligro grave y cierto para la salud del afectado".
Pues bien, en este sentido no podemos sino compartir la conclusión a la que llegó el TSJ de Murcia. Resulta
evidente que la no dispensación de un medicamento, la Idebenona, cuyos beneficios no están acreditados de
manera fehaciente y que en todo caso como establecen los informes terapéuticos nacionales que obran en
las actuaciones, son mínimos y que no implican un beneficio significativo no implican ni un peligro grave, ni
un riesgo inminente para la salud y la vida, en todo caso supondría un beneficio potencial mínimo pero que no
curaría ni sería esencialmente paliativo de la NOHL. Asimismo, y si es cierto que la Doctora lo prescribe, no se
comparte tal decisión por otro organismo técnico y profesional como lo es la Comisión de uso compasivo. En
consecuencia, debemos descartar vulneración al Derecho a la integridad.
En cuanto al de igualdad, convenimos con los apelantes que para establecerlo se hace necesario un término
objetivo de comparación. Es decir, examinar si en otros casos similares a este en los que pacientes con
el síndrome de NOHL lo han recibido por la administración sanitaria y a cuantos se les ha denegado. Por
otra parte, la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad determinó transferencias a las comunidades
autónomas en materia de sanidad, por ello debe ser matizadas las actuaciones que se han realizado en cada
comunidad sin que conste que en Extremadura se haya dispensado el citado medicamento. Cierto es que del
Art 91 y siguientes del RD Legislativo1/2015 se colige una situación de igualdad en el territorio nacional pero no
lo es menos que la ley considera necesario que la financiación selectiva y no indiscriminada de medicamentos
se realice en función de la utilidad terapéutica de los mismos y de su necesidad para mejorar la salud de los
ciudadanos. Por otra parte, se atribuye a las comunidades una serie de limitaciones presupuestarias en los
casos en los que el SNS no los financie. En definitiva y retomando la cuestión, el hecho de que, a 46 pacientes
de diversas comunidades, ninguno de Extremadura, en un periodo amplio de tiempo se les suministrara el
RAXONE que es un medicamento no financiado por el SNS y sin saber a cuantos se les ha denegado o no
prescrito y el resto de circunstancias concretas, no puede tildarse de vulneración al derecho de igualdad,
máxime cuando la denegación no es arbitraria o irracional, sino que se ajusta a la normativa. Pese a lo que
sostiene la recurrida en su oposición al recurso y aunque estamos de acuerdo en las normas sobre carga
probatoria, entendemos que la administración ha aportado lo que debe aportar y reiteramos que los términos
comparativos que se poseen no pueden ser determinantes para concluir que ha existido vulneración del
principio de igualdad. Todo lo anterior desemboca en la estimación de la apelación.
QUINTO.- Conforme al art 139 de la LJCA y dadas las circunstancias del litigio, no procede imponer las costas
en ninguna de las instancias.
VISTOS los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, EN NOMBRE DE SM EL
REY, por la potestad que nos confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,

FALLAMOS
Que estimamos el recurso interpuesto por la Letrado de la Junta de Extremadura con adhesión del MF frente a
la sentencia dictada por el Juzgado nº 2 de lo Contencioso de Mérida de fecha 3 de octubre de 2022 y recaída
en materia de derechos Fundamentales que revocamos dejándola sin efecto. Ello sin imposición en costas en
ninguna de las instancias.
Contra la presente sentencia sólo cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. El
recurso de casación se preparará ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Extremadura en el
plazo de treinta días contados desde el día siguiente al de la notificación de la sentencia.
La presente sentencia sólo será recurrible ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo
si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea
relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el
proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.
El escrito de preparación deberá reunir los requisitos previstos en los artículos 88 y 89 LJCA y en el Acuerdo de
19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de
2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas
de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE
6-7-2016).

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De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, según la reforma

efectuada por LO 1/2009, de 3 de noviembre, deberá consignarse el depósito de 50 euros para recurrir en
casación. Si no se consigna dicho depósito el recurso no se admitirá a trámite.
Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio junto con los autos, al Juzgado de
lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término
de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En la misma fecha fue publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó.
Doy fe.