De Las Medidas Cautelares En Los Procesos Declarativos y

Ejecutivos.

En este escrito, se pretende analizar de manera profunda lo que son las Medidas Cautelares
en los procesos Declarativos y las Medidas Cautelares en los procesos Ejecutivos, teniendo
en cuenta su conceptualización y diferencia entre ellas mismas. Todo esto, teniendo en
cuenta que las medidas cautelares o previsivas (palabra proveniente del latín cautela, el
cual indica precaver, prevenir) y que de manera conjunta se describe como “Una
institución, inteligente, por cuanto, por medio de ella de forma anticipada, previa o en el
desarrollo de un proceso, se actúa en pro de algo, para evitar que desaparezcan garantías”
(Negrete). Lo que se busca, con estas medidas es garantizar un procedimiento adecuado en
el sentido en que se administre justicia en el caso que se presente una sentencia favorable.
Así como también, la corte constitucional en la sentencia C-379 de 2004 define a las
medidas cautelares de la siguiente manera:

“Son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y
mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso.
De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades
judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea
materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas
medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían
ilusorios si la ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la
destrucción o afectación del derecho controvertido.”

Teniendo en cuenta estas conceptualizaciones, puedo decir, que las medidas cautelares son
aquellos mecanismos que se utilizan para salvaguardar las garantías del proceso o derecho
material pretendido sin llegar a afectar la calidad del mismo y sin llegar a afectar la
decisión del juez, por lo tanto, tiene un carácter instrumental y provisional.

Así pues, si hablamos de las Medidas Cautelares en los Procesos Declarativos, la cuales
también son llamadas medidas cautelares restrictivas, puesto que el derecho que se
encuentra enfrentado es incierto, es decir, existe una incertidumbre en este derecho puesto
en debate ya que lo que existe es una pretensión en la cual el demandante busca que se falle
a su favor, por lo tanto puede resultar afectado el demandante si no se decreta la medida
cautelar, de igual manera puede resultar afectado el demandado, al finalizar el proceso
debido a que no existía violación de ningún derecho. Estas medidas cautelares se encuentra
estipuladas en el art. 590 del C.G.P, el cual hace mención de algunas de ellas en sus
literales a y b. Ahora bien, para que dentro de un proceso declarativo se puedan solicitar
estas medidas cautelares, se hace indispensable que se cumplan dos requisitos, los cuales
los trae el doctrinante Trujillo “Los requisitos procesales para la solicitud son dos: uno,
que se pueden solicitar con la presentación de la demanda; y el otro, que sea promovido
por el demandante”. Seguidamente, podemos ver que existen, aunque no estén de manera
tacita en el art. 590 las medidas cautelares innominadas en los procesos declarativos, pero
son aquellas que facultan al juez para que en casa caso y mediante petición de partes las
decrete, pero que debido a su naturaleza la libertad que otorga el juez con estas cautelas, se
debe tener en cuenta varias condiciones para poder acudir a ellas, en primera medida, como
son medidas que no pueden ser aplicadas en cualquier proceso, sino que debe existir en
realidad un peligro prácticamente inevitable del cual la parte demandad pueda
aprovecharse en el transcurso de la demanda (periculum in mora). Como segunda
condición, se necesita que el juez tenga la apariencia del buen derecho (fumus bonus
iuris), el cual, establece Fabio Parra que: “siendo el derecho del demandante más
probable que el del demandado”. Lo que quiere decir, que el juez luego de hacer un
análisis profundo de las pretensiones del demandante, pruebas y fundamentos, pueda llegar
a la conclusión que el demandante puede obtener un fallo a su favor debido a que el
derecho es más favorable para él.

Finalmente, si hablamos de las Medidas Cautelares en los Procesos Ejecutivos, se infiere

primero que todo, que los procesos ejecutivos contemplan la posibilidad de solicitar y
decretar medidas cautelares a fin de garantizar el pago de un incumplimiento en la
obligación. Por lo tanto, en el proceso ejecutivo, el demandante, pide al juez que obligue al
demandado a cumplir con el pago de la obligación y las cautelas presentadas en este
escenario, buscan, mediante el embargo y secuestro de bienes, que la deuda sea pagada
incluso cuando la intención y decisión del deudor ha sido la de no pagar. Es decir, aquí se
está haciendo efectivo el derecho de persecución materializado en el patrimonio del deudor.
Estas medidas, la podemos encontrar en el art, 599 del C.G.P, el cual establece que: “Desde
la presentación de la demanda el ejecutante podrá solicitar el embargo y secuestro de
bienes del ejecutado”, ya que de esta manera se instrumenta el derecho de persecución
anteriormente mencionado. Luego de haber expuesto esto, es evidente mencionar que las
Medidas Cautelares en los Procesos Ejecutivos, diferencia de los declarativos, estas son
preventivas, puesto que se trata de ejercerlas sin audiencia frente al demandado. Así como
también, los embargos y secuestros pueden solicitarse desde la presentación de la demanda
y decretarse junto con el mandamiento de pago.