El Estado y su intervencion subsidiaria en el mercado Ya ha quedado establecido que son los proveedores y consumi- dores los actores centrales de la economia, y el rol del Estado en este contexto no es el de reemplazar las decisiones de los agen- tes econémicos, sino mas bien el de facilitar la iniciativa privada y la libertad de empresa. Asi, la participacién estatal en una economia social de mercado no es una actividad protagénica, sino subsidiaria, la misma que debe ser entendida como una funcidn supervisora y correctiva 0 reguladora del mercado”. La economia social de mercado no puede ser confundida con los regimenes de economia mixta, planificada o interventora. La intervencién estatal no es libre ni discrecional, sino que responde a circunstancias justificantes*, como la presencia de una falla de mercado, que impide que la oferta y la demanda interacten re- gularmente para asegurar la asignacién eficiente de los recursos de los propios actores del mercado”. éCuadles son las fallas del mercado y como corregirlas? ‘Competencia imperfecta (monopolios) Cuando existe un Unico oferente en el mercado que puede fijar el precio, la cantidad y las condiciones en les que un bien © servicio es ofertado, Normalmente, la situacién de mono- polio viene procedida de barreras de acceso al mercado. El Estado suele intervenir en este caso (i) a través de leyes de competencia y/o antimonopolio para reprimir las conductas anticompetitivas y prevenir las operaciones de concentra cién que reducen drasticamente la competencia; 0, (il) re~ gulando los precios y calidad de ciertos servicios cuando la competencia no es posible (menopolios naturales). Externalidades Cuando el ejercicio de una actividad econémica genera efec- tos (costos 0 beneficios) en personas que no han consentido dicha afectacién, porque no han sido parte de la transaccién, como, por ejemplo, la contaminacién ambiental o sonora. El Estado puede intervenir de forma variada en estos casos, Por ejemplo, a través del establecimiento de autorizacionespara el control de ciertas actividades, la regulacién de es- tandares de calidad o la imposicién de sanciones. Asimetria de informacién ‘Cuando los agentes econémicos toman decisiones para intercambiar bienes 0 servicios, pero sin tener la informa- cién necesaria sobre ellos. El Estado puede corregir esta situacién obligando a los ven- dedores a divulgar la informacién a la contraparte a un bajo costo y de manera oportuna. Bienes piiblicos Cuando ciertos bienes pueden ser utilizados por muchas personas (no exclusives) sin agotarse (no consumo rival), existe el riesgo de que nadie quiera asumir ia inversion de. producirlos. Se presenta el problema del polizonte (free ri- er), en el que todos se benefician de un bien, pero nadie asume los costos de producirlo o mantenerlo, EI Estado puede subvencionar la produccién del bien publi- co 0 suministrarlo directamente. Una manifestacién del papel estatal en una economia social de mercado es la recogida en los articulos 58 y 59 de la Constitu- cién, que le atribuyen un rol promotor en determinados secto- res y actividades, en las que se advierte que la libre interaccion entre oferta y demanda podria ser insuficiente para garanti- zar que las personas puedan procurar su propio bienestar. El articulo 58 de la Constitucién menciona que el Estado «acta principalmente en las areas de promocién de empleo, salud. educacién, seguridad, servicios publicos e infraestructura», mientras que el articulo 59 sefala que el Estado «brinda opor- tunidades de superacién a los sectores que sufren cualquier desigualdad» y «promueve las pequefias empresas en todas sus modalidades». La referencia a sectores de especial interés como salud y edu- cacién es compatible con las obligaciones que el Estado debe asumir para garantizar estos derechos reconocidos como tales en la Constitucién. Asi, el articulo 7 de la Constitucién reconoce explicitamente que todos «tienen derecho a la proteccién de su salud» y el articulo TI dispone que el «Estado garantiza el libre ‘acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de enti- dades publicas, privadas o mixtas». Por su parte, el articulo 13 de Ja Constitucién establece como premisa que la «educacién tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana» y ‘que el «Estado reconoce y garantiza la libertad de ensefianzan, mientras que el articulo 16 pone de manifiesto el rol del Estado de garantizar la prestacién de servicios educativos al disponer que es «deber del Estado asegurar que nadie se vea impedido de recibir educacién adecuada por razén de su situacién eco- némica o de limitaciones mentales o fisicas», y el articulo 17 contempla que «la educacién inicial, primaria y secundaria son obligatorias» y que en «las instituciones del Estado, la educa- zones gratuitan. El Tribunal Constitucional ha entendido que la previsién en los ticulos antes mencionados de la Carta Magna constituye una jabilitacion excepcional para la intervencién del Estado «en la jida econémica de los particulares, a fin de garantizar bienes onstitucionales que pueden ponerse en riesgo por las imper- cciones del mercado y respecto de los cuales existe un man- lato constitucional directo de promocién en tanto actividad y/o roteccién del grupo menos favorecidon"* 8 intervencién estatal se puede apreciar en la prestacién di- cta de ciertos servicios como los servicios de seguridad que rinda a través de la Policia Nacional del Pert o de los servicios le serenazgo implementados a nivel municipal, los estableci lentos puiblicos de salud que operan directamente a través de 's redes de prestacién del Ministerio de Salud y el Seguro Social le Salud - EsSalud, ademas de otros de caracter sectorial, 0 las Scuelas, institutos y universidades estatales.En el caso de los servicios publicos y la infraestructura de uso piblico podemos apreciar otras formas de intervencién esta- tal. En estos casos, tradicionalmente, la provision era realizada directamente por el Estado, que gestionaba servicios como generacién y distribucién de energia eléctrica, operacién de guertos y aeropuertos, o prestacién de servicios de telecomu- nicaciones como telefonia fija y mévil. Sin embargo, el Estado ‘ha optado también por conceder la operacién de estos ser- yicios a empresas privadas, de manera temporal e imponién- ‘doles una serie de obligaciones sobre las condiciones en que se deben prestar los servicios tales como continuidad, calidad minima y acceso en condiciones de igualdad”, a través de un titulo habilitante (concesi6n o autorizacin)*, Caso 3: Atencién integral de salud por parte del Minsa a paciente de VIH/Sida El sefior C interpuso una accién de amparo contra el Es- tado peruano (Ministerio de Salud), solicitando que se tute- len sus derechos constitucionales ala vida y ala proteccién integral a la salud en su condicién de paciente con ViH/ SIDA, a través de la provision constante de medicamentos necesarios para su tratamiento y la realizacién de exéme- nes periédicos, asi como las pruebas de CD4 (defensas en. la sangre) y carga viral, a solicitud del médico tratante y/o cuando la necesidad de urgencia lo requiera El Tribunal Constitucional desarrollé que los servicios pu- blicos de salud son de vital importancia en una sociedad, pues de ellos puede depender el logro de mejores niveles de vida de las personas y hasta garantizar la vida y la inte- gridad de las mismas. No obstante, tratandose de un de- Las industrias vinculadas a la provisién de servicios publicos suelen presentar altos costos hundidos (elevados costos de implementacién de infraestructura o despliegue de redes para a provisién de servicios, como en el caso del agua potable, electricidad y telefonia), economias de escala y de ambito, el consumo masive de los servicios, maduracién de inversiones y elevada depreciacién de activos, y largos periodos de recupe- racién de la inversion”. recho social, reconocié que la exigencia judicial de tutela dependia de factores como la gravedad y razonabilidad del caso, su vinculacién o afectacién de otros derechos y la disponibilidad presupuestal dol Estado, siempre y cuando se comprucbe que este puede efectuar acciones concretas para la ejecucién de pollticas sociales. En el caso concrata del sefior C, el Tribunal concluyé que si procedia la atencién juridica del derecho a la salud solici- tado, tomando en cuenta que legislativamente se habia pre- visto la gratuidad progresiva para el tratamiento del virus de la inmunodeficiencia humana, el SIDA y las enfermeda- des de transmisién sexual, con prioridad en las personas en. situaciones de vulnerabilidad y pobreza extrema. Especifi- camenta, el Ministerio de Salud habia iniciado una campana de tratamiento gratuito de terapia antirretroviral para los pacientes de bajos recursos afectados con el VIH/SIDA. Es asi como el Estado puede enfrentar limitaciones presupues- tarias o de gestion de recursos para la provisién eficiente de servicios publicos. Ante tal situacién es que el Estado decide encargar la prestacién de estos servicios a un privado, de modo tal que se garantice la prestacién efectiva, siendo menos rele- vante si la gestion la ejerce el propio Estado o se la encarga ® un privado%. En estos supuestos, se entiende que el Estado Mantiene el deber de regular, vigilar y garantizar la prestacién de estos servicios. Sin embargo, dicho deber ha sido malinter- Pretado por algunas iniciativas legislativas dirigidas a estable- Cer formas de intervencién estatal que no resultan coherentes £on su rol subsidiario, pretendiendo la publificacién o estati- Zacion de los servicios". Resulta imprescindible entender, no bstante, que la intervencién estatal no resulta incompatible n la iniciativa privada. Por el contrario, es en este tipo de -ctores de especial interés en los que resulta més importante la mayor cantidad de oferta (privada y publica) de provisién Sentencia de! Tribunal Constitucional [STC] del 5 bre de 2004, Exediente 2016-2004-AA/TC. de octu-de servicios. Una manifestacién de esta complementariedad se encuentra prevista en el articulo 17 de la Constitucién, que dispone que «con el fin de garantizar la mayor pluralidad de la oferta educativa, y en favor de quienes no puedan sufragar su educacién, la ley fija el modo de subvencionar la educacién privada en cualquiera de sus modalidades». ‘Como parte de la funcién reguladora del Estado, se han creado corganismos reguladores de la inversién privada en los servicios publicos, otorgandoles facultades de supervision, regulacién y fiscalizacién de las empresas que ofrecen servicios al publico, asi como la aplicacién de las sanciones cuando quebranten las reglas que garantizan una competencia eficiente y leal 0 cuando contravengan las disposiciones legales y técnicas que regulan su labor’ El propésito de Ia creacién de estos organismos re- guladores, como Osiptel, Ositrén, Osineramin y Sunass, fue ga- rantizar un tratamiento técnico de la reaulacién y supervision de las actividades, buscando el equilibrio entre los intereses de los usuarios, de los prestadores del servicio y del mismo Estado™ Por su parte, el Indecopi cumple la funcién de agencia de com- petencia (represién de las conductas anticompetitivas y control de concentraciones empresariales), autoridad de proteccién del consumidor, y de la propiedad intelectual, en todos los merca~ dos de la economia. es OS oo Para regular Ia inversion privada en los sectores publicos existen organismos que supervisan, regulan, fiscalizan y sancionan cuando las empresas rompen las reglas. m om éVERDAD O Mito? «Gracias a la Constitucion, las empresas cobran precios exorbitantes» Esto es incorrecto. Los precios en el mercado no los fija el Estado ni nadie de forma centralizada. Los precios reflejan la interaccién de miles o millones de consumidores y proveedores. Cuando hay mucha demanda por un producto y poca oferta, el precio subira. Y cuando haya un exceso de oferta y poca demanda, el precio bajara. El Estado no interviene en los precios. Si lo hiciera, se corre el riesgo de poner un precio excesivamente elevado o excesivamente bajo, y afectar la produccién o el consumo de esos bienes, ademas de generar mercados negros en los que se comercialice a un precio distinto al «oficial». Solo en casos excepcionales, donde la competencia no es posible (monopolios naturales), se puede facultar : ley al Estado para regular tarifas, como ocurre en el caso de algunos servicios publicos.Capituto 2 ACTIVIDAD EMPRESARIAL ESTATAL EXPERIENCIA PERUANA CON LAS EMPRESAS ESTATALESempresa es estatal 0 publica cuando el Estado, directa 0 jrectamente, tiene la propiedad del capital o la capacidad de mbrar a los miembros de sus érganos directivos experiencia peruana en el emprendimiento y desarrollo de presas pliblicas ha sido conflictiva y, mayoritariamente, ne- jativa. Entre los afios 1969 y 1979 —Ios afos de los Gobiernos jlitares de Juan Velasco Alvarado y Francisco Morales Bermti jez—, se opté por un mayor desarrollo de empresas publicas y la \dustrializacion del pais desde el Estado. No obstante, durante ste periods, las empresas estatales en el Pert llegaron a acu- ular 2481 millones de délares en pérdidas*. A inicios de esa stapa la pérdida acumulada de las empresas publicas ascendia a 6 millones de délares*. Entre 1970 y 1990, el ntimero de empresas estatales en el Pert ‘aumento hasta llegar a 200, las mismas que controlaban entre el 15 % y 20 % del Producto Bruto Interno (PBI) y representaban un cuarto de las importaciones y exportaciones del pais**. No obs- tante, en ese lapso, las empresas estatales presentaron pérdidas acumuladas por 7100 millones de délares aproximadamente, el equivalente a un déficit fiscal promedio anual de 2.3 % del PBI”. Los resultados adversos de las empresas estatales se han man- tenido a lo largo de los afos. Entre 2017 y 2021, el acumulado de pérdidas ascendié a 8,8 mil millones de soles, equivalente al 11% de PBI, Las pocas empresas que muestran rentabilidades Positivas alin revelan deficiencias de gestién y sus indicadores Se explican mas por la condicién monopdlica que mantienen en algunos mercados antes que por una operacién exitosa”. El manejo de las empresas estatales supone, en si mismo, la admi- nistracién de capitales ajenos. Esto lleva a que un administrador de una empresa publica no cuente con los incentivos necesarios, Para asegurar el éxito en su gestidn. El riesgo no lo asume él, 51sino todos los contribuyentes que financian la operacién, y por la dispersion de este riesgo entre millones de personas, resulta mas dificil que todos los contribuyentes puedan efectuar una super visién y control efectivo de dicha administracién. La literatura econémica ha diagnosticado diversos problemas inherentes a las empresas estatales*® i. no cuentan con mecanismos internos que aseguren una ade- cuada gestion y manejo de los recursos, lo que genera pro- blemas de corrupcién y transparencia, y ademés afecta su desemperio econémico" li, en comparacién con las empresas privadas, las empresas pur blicas cuentan con una baja capacidad de inversién que les impide mejorar la provision de sus servicios“; iil. pueden ser utilizadas con fines politicos e irresponsables, subsidiando el consumo a través de precios artificialmente bajos, generando empleo improductivo y beneficiando a gru- pos particulares*; y, iv. no enfrentan presiones competitivas, ya que el Estado suele incentivar el monopolio en los sectores en los que participa“, Estas problematicas se pueden clasificar en: deficiencias de ges- tin y aspectos de economia politica. Las primeras se refieren al monitoreo imperfecto y los escasos incentivos que tienen los gerentes de las empresas estatales respecto del manejo de es- tas*, Esto debido a que (i) las empresas publicas, normalmente, no cotizan en la bolsa de valores y no existe una amenaza de toma de control por parte de terceros, pues el control permane- ce en manos del Estado; (ii) no existen presiones de acreedores, pues las deudas pasan a formar parte de la deuda publica y las pérdidas generalmente se cubren con subsidios del tesoro; (iii) las juntas directivas rara vez implementan buenas practicas de gobierno corporativo; y (iv) la rotacién de la gerencia obede- ce a fuerzas pollticas mas que a reacciones del mercado“. Asi también, (v) las empresas publicas tienen menor capacidad para contratar, (vi) menor capacidad de gasto, y (vii) nunca quiebran porque el Estado no lo permite”. La segunda cuestion destaca el conflicto de intereses inherente ‘ala gestion de empresas estatales, ya que los gerentes buscan maximizar su capital politico y, por lo tanto, toman decisiones ‘ajenas al mejor desempefio de la empresa, Asi, pueden mante- ner empleo excesivo, elegir malos productos, apuntar a zonas jnadecuadas de desarrollo econémico e inversion ineficiente. En 1990, el pais empez6 un proceso de privatizacién de varias empresas estatales, el mismo que se ralentizé a partir de 4997", Entre los afios 1991 y 2000, se produjo un total de 228 ‘operaciones de privatizacién de empresas publicas, las cuales generaron ingresos estimados de 9221 millones de ddlares y la movilizacién adicional de 11.4 billones de délares en nuevas inversiones“*, Pero los beneficios més significativos se apreciaron en un mejor desempefio productive y comercial, y mejoras en la calidad de los servicios 0 productos ahora ofrecidos por ‘empresas privadas®. ajio ano 1941 2000 228 privatizaciones de empresas ptiblicas Ingresos estimados Movilizacién de 11.4 de 9221 millones de billones de délares en délares nuevas inversionesTelefonia estatal y privada En 1993, los ciudadanos esperaban un promedio de 116 meses por una linea telefénica y debian pagar alrededor de 1500 délares por la instalacién®. En 1998, con el servicio ya Privatizado, el periodo de espera se habia reducido a 45 dias y su costo a 170 délares®, Hacia 2021, el tiempo de es- pera promedio para obtener una linea telefénica es de cinco dias y el precio promedio es de 8.99 délares*. éVERDAD O Mito? «La Constitucion prohibe todas las empresas estatales” Esto es inexacto. La Constitucién permite que el Estado desarrolle actividad empresarial, siempre que la misma se realice en cumplimiento de tres requisitos indispensables: (i) que la actividad sea autorizada por ley expresa, (ii) que la participacién del Estado se justifique en raz6n del alto interés pubblico o manifiesta conveniencia nacional, y (iii) que la actividad sea de caracter subsidiario, operando solo cuando la iniciativa privada es inexistente o insuficiente para cubrir la totalidad de la demanda en el mercado a intervenir. Asi, se evita que el Estado se sobredimensione y destine los escasos recursos ptiblicos a realizar una actividad que puede ser desarrollada por privados, en lugar de concentrarse en las necesidades realmente insatisfechas de la sociedad.Empresas estatales y el principio de subsidiariedad en la Constitucion de 1993 ‘Tomando en cuenta la experiencia problematica con las empre- sas estatales, el articulo 60 de la Constitucién’ establecié cier- tos requisitos para que el Estado pueda desarrollar una actividad empresarial. Los requisitos son tres y son concurrentes, es decir, deben cumplirse todos ellos para que la actividad empresarial es- tatal sea valida constitucionalmente: (i) la actividad empresarial es autorizada por ley expresa, (ii) la medida se justifica por razén de alto interés publico o manifiesta conveniencia nacional, y (ill) la actividad empresarial estatal es subsidiaria®*, Ademds, el articulo 60 de la Constitucién sefiala que la actividad empresarial publica deberé recibir el mismo tratamiento que la actividad privade™. zEn que consiste el requisito de subsidiariedad? La regla de la subsidiariedad es una de rangos o prioridades. Como se habia sefialado en el capitulo anterior, son los privados, proveedores y consumidores, quienes generan riqueza, no asi el Estado. En tal sentido, en primer orden, solo los actores privados podran realizar actividad empresarial en un mercado. Y, solo en defecto de la oferta privada, podra participar el Estado, De no existir esta regla, el Estado podria embarcarse en otras aventu- ras empresariales con los resultados perjudiciales antes resefia~ dos. Ademis, podria desincentivar a que proveedores privados ingresen al mercado por el temor a competir con una empresa estatal que, como hemos visto, suele tener otros incentives, en- frentar menores riesgos y disponer de ciertas ventajas. La regla de la subsidiariedad, entonces, demanda que el Esta- do observe las condiciones de un mercado y la situacién de la oferta privada en la prestacién de bienes y servicios, antes de yriesgarse a ofrecerlos directamente. La iniciativa econémica gel Estado resultarfa viable cuando en un determinado mercado, | bien 0 servicio no es ofertado por ningun agente economico privado, o siendo el bien o servicio ofertado por uno o mas agen- 2s privados, la oferta no cubre la totalidad de la demanda®, real potencial™. Asi ha venido interpretando el principio de subsi- giariedad el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y rotecci6n de la Propiedad intelectual - Indecopi. Por su parte, el Tribunal Constitucional ha recordado que la «ac- tividad empresarial del Estado [..] no busca reemplazar sino uuplir la insuficiente oferta privada, a niveles de precio que se consideren socialmente adecuados»™. El Estado no tiene como propésito competir con las empresas privadas para atender un smo mercado, sino atender los mercados en los que el privado decide no participar por diversas razones (oportunidad, costos, rentabilidad)®®, a racionalidad detras de la exigencia de subsidiariedad de la cctividad empresarial podria explicarse considerando lo siguien- :: se establece un limite que evita que el Estado se sobredi- jensione y destine los escasos recursos ptiblicos a realizar una ictividad que puede ser desarrollada por privados en lugar de foncentrarse en las necesidades realmente insatisfechas de la ‘Sociedad’, Caso 4: Comercializacién de pollos a la brasa por parte de la Universidad Nacional del Altiplano Una polleria privada en Puno (Polleria El Rancho Il E.1.R.L.) denuncié a la Universidad Nacional del Altiplano ante el Indecopi por competir deslealmente, al realizar actividad empresarial estatal no conforme con el articulo 60 de la Constitucién Politica del Perd. La actividad en cuestién con- sistia en la venta de pollos ala brasa.Indecopi declaré fundada la denuncia, pues la venta de pollos a la brasa era una actividad empresarial que la Uni- versidad Nacional no estaba habilitada de realizar por una ley expresa, Si bien la Ley 23733, «Ley Universitarian, auto- rizaba a las universidades a realizar prestaciones empresa- Fiales en tanto dichas actividades sean compatibles con su finalidades educativas y de investigacién, en este caso no se habia acreditado que la venta de pollos a la brasa realizada por la universidad se encontrara alineada con sus objetivos educativos. En este caso, e| Tribunal de Indecopi desarrollé una me- todologia para evaluar si una actividad empresarial estatal calificaba como subsidiaria 0 no: + cuando la actividad empresarial concurre con dos 0 més ‘empresas privadas no vinculadas, se presume que las condiciones de competencia son las adecuadas y la oferta privada es suficiente, salvo que el denunciado pruebe que los privados establecidos no podrian absorber la deman- da que liberaria y que existen altas barreras a la entrada que impiden el ingraso de nuevos proveedores; cuando la actividad empresarial concurre con una em: presa privada, no opera la presuncién de oferta privada suficiente, por lo que la actividad no sera subsidiaria si se demuestra que la empresa privada cuenta con las condi- ciones para satisfacer la demanda que eventualinente se libere 0 que no existen barreras que limiten la entrada de competidores potenciales; cuando la actividad empresarial no concurre con otras empresas, se concluira que la empresa estatal si cumplia un rol subsidiario, salvo que existan barreras a la entrada significativas que impulsen la accién de indecopi desde la Comision de Eliminacién de Barreras Burocraticas 0 me- diante actividades de promocién de la competencia, Resolucion $134-2010/SCI-INDECOPI de fecha 29 de no- viembre de 2010, Expediente 201-2008/CCD. istincion entre Estado mpresario y Estado asistencial actividad empresarial estatal debe ser diferenciada de las restaciones «asistenciales 0 sociales» que brinda el Estado. Es- 5 ultimas comprenden a todas las prestaciones de bienes o rvicios requeridas con fines sociales, es decir, con la finalidad je «eauilibrar diferencias en los sectores mas necesitados de comunidad, garantizando ¢ impulsando el acceso universal a sterminados derechos fundamentales de corte social>®, recisamente, comentabamos en el capitulo anterior que en una onomia social de mercado, el Estado asumia un rol asegurador no solo subsidiario), que le permitia intervenir para garantizar jertas condiciones basicas como educacién, salud, promocién lel empleo, seguridad, servicios puiblicos ¢ infraestructura. Jado que el Estado se encuentra obligado a brindar los servi- ios asistenciales a los ciudacianos mas necesitados, no resulta plicable el mandato de subsidiariedad a estas prestaciones. No ued a discrecién del Estado asegurar estos servicios, es su ligacién®. io resulta cierto, entonces, afirmar que el Estado no pueda brin- lar servicios basicos como los de salud 0 educacién. Por el con- rario, la Constitucién establece que se trata de un deber estatal. ilo no impide, por supuesto, que empresas privadas también uedan ofrecer dichos servicios bajo su propio costo y riesgo. sta oferta privada, mas bien, podria ayudar a mitigar las de- iciencias estatales en la provisién del servicio, y permitir que Estado enfoque sus recursos en las poblaciones que més lo lecesitan,eéVeRDAD O Mito? «El principio de subsidiariedad impide al Estado crear hospitales y escuelas” Esto es incorrecto. Ya se ha interpretado jurisprudencialmente que el caracter subsidiario de la actividad empresarial del Estado no se aplica a las prestaciones «asistenciales 0 sociales» que debe brindar el Estado. Estas ultimas comprenden a todas las prestaciones de bienes o servicios requeridas con fines sociales o de garantizar e impulsar el «acceso universal a determinados derechos fundamentales de corte social». Ejemplos de estas actividades son el deber de prestar atencién médica que garantice a la poblacién el acceso a niveles minimos de salud o de garantizar el servicio de educaci6n a la poblacién. Caso 5: Servicio de Salud Bajo Tarifario. Diferenciado La Clinica Santa Teresa denuncié al Hospital Nacional Ca- yetano Heredia por supuestamente realizar actos de com- petencia desieal en la modalidad de actividad empresarial estatal no subsidiaria. La denunciante alegaba que el hospi- tal brindaba dentro de sus instalacionas un servicio distinto al de sus prestaciones de salud regulares y mas bien similar al ofrecido en clinicas privadas, denominado «Servicio de Salud Bajo Tarifario Diferenciado». Este servicio es de libre acceso, pero con el cobro de un monto diferenciado dirigi- do a un grupo de usuarios de mayor poder adquisitivo que los pacientes regulares, y por el cual el hospital cobraba un precio mayor al costo, EI Tribunal de indecopi razoné que efectivamente el Esta- do utione el deber de prestar atencién médica que garanti- ce a la poblacién el acceso a niveles minimos de salud», por fo que esa prestacién en abstracto no podia considerarse empresarial, sino asistencial Sin embargo, en el caso concreto, considerd que la estruc- tura de pagos del «Servicio de Salud Bajo Tarifario Diferen- ciado» evidenciaba la obtencién de beneficios econémicos ajenos al mentado propésito de gerantizar el acceso univer- sal ala poblacion de mas bajos recursos. Por tal razén, y dado que ese tipo de servicios no esta- ba autorizado por una Ley del Congreso de la Republica, el Tribunal del Indecopi concluyé que el hospital nacional infringfa el articulo 60 de la Constitucién. Resolucién 2549-2010/SCI-INDECOP! de Fecha 14 de sep- tiembre de 2010, Expediente 169-2008/CCD.eVERDAD O Mito? «La salud y la educacion no son derechos reconocidos en la Constitucion» sd Esto es incorrecto. No solo la salud y la educaci6n estan expresamente contemplados como derechos sociales en la Constitucion, sino que bajo una economia social del mercado, existe una obligacién estatal de brindar estos servicios basicos. En estos sectores, asi como en los de promocién del empleo, seguridad, servicios publicos e fraestructura, el Estado no tiene un rol subsidiario, sino un deber de asegurar su prestacién a la poblacién. ratamiento no discriminatorio empresas publicas y privadas | ltimo pérrafo del articulo 60 de la Constitucién establece que actividad empresarial, publica 0 no publica, recibe el mismo atamiento legal. sta es una regla importante, porque cuando el Estado realiza ictividad empresarial subsidiaria, lo debe hacer en igualdad de ndiciones que un privado, No tiene una prerrogativa especial ue le conceda alguin privilegio. En caso contrario, practicamen- fe se desalentaria la inversién privada, y la actividad estatal de- ria su rol subsidiario para asumir uno protagénico™. | pluralismo econémico, mencionado en el primer parrafo del rticulo 6O de la Constitucién, supone un régimen de paridad al ue se someten tanto las empresas puiblicas como las privadas, través del cual reconoce la facultad que tienen las empresas ra organizarse libremente, asi como la posible coexistencia de mpresas de capitales privados, estatales y mixtos. En tal medida, 3s normas laborales, tributarias, administrativas y demds regu- ciones aplicables en un mercado deberian aplicar por igual a mpresas privadas y estatales. Estas ultimas también estarian im- edidas de imponer estandares o reglas que favorezcan su propia, ctividad en detrimento de los demas actores del mercado. Por qué las empresas estatales no tienen Privilegios sobre las privadas? ‘ara no desalentar la inversion. Las normas laborales, tributarias y administrativas son las mismas para ambos.tiva legislativa que promueva, si es que esta implica creacién aumento del gasto publicon™, Propiedad estatal de recursos naturales y concesion privada Son considerados recursos naturales «todos aquellos bienes que se encuentran en la naturaleza y que el hombre puede explotar para satisfacer sus necesidadesy™* El articulo 66 de la Constitucién”® establece que los recursos naturales en general son patrimonio de la Nacién y el Estado es soberano en su aprovechamiento. Es decir, integran el dominio pUblico, por lo que ademas son inalienables e imprescriptibles*®, Alestar sometidos al dominio publico, se le reconocen al Estado las facultades de planificacién, administracién y control sobre estos recursos*. ‘A pesar de que se han planteado iniciativas que han uscado cambiar el régimen de titularidad sobre los recursos naturales, la propiedad estatal no ha impedido el desarrollo de la actividad privada relacionada a la explotaci6n de estos bienes. Si bien sub= sisten varios conflictos en actividades extractivas de recursos naturales, el origen de estas disputas no se halla en la titularidad estatal o privada de los recursos, sino en otros factores come controversias medioambientales, reclamaciones sobre la correc ta compensacién a les poblaciones impactadas por los proyes™ tos extractivos, o cuestionamientos sobre el procedimiento dé ‘otorgamiento de la concesién, entre otros, A nivel legislativo, la Ley 26821, «Ley Orgénica para el aprove= chamiento sostenible de los recursos naturales», precisa que I$ recursos naturales mantenidos en su fuente son patrimonio de 8 nacién, pero que los frutos y productos de los recursos natura les son del dominio de los titulares de los derechos concedidos sobre ellos. Asi, en una economia social de mercado, es posible otorgar a los privados derechos de aprovechamiento econém sobre los recursos naturales mediante instrumentos como la ncesion. concesién es un acto administrativo a través de la cual el Es- do otorga por un tiempo la explotacién de los recursos natu- es, condicionada al respeto de los términos de la concesién conservando la capacidad de intervencién si asi lo requiere el terés publico®, Ademas, atendiendo a la utilidad y beneficio ye la explotacion de los recursos naturales puede generar a naci6n, es justificable la exigencia de deberes y obligaciones je las empresas que los reciben en concesién tienen frente a la jectividad, efectos de mejorar la redistribucidn de los beneficlos econé- icos que genera la explotacién de los recursos naturales, se ha nido implementando mecanismos de compensacién como el non y las regalias, | canon es la proporcién o porcentaje del total de los ingresos y ntas obtenido por el Estado por la explotacién econémica de IS recursos naturales que es destinado a los Gobiernos regiona- y locales. Por ejemplo, el canon minero esta constituido por 50 % del total de ingresos y rentas obtenidos por el Estado de actividad minera2®, total del canon obtenido es distribuido entre los Gobiernos gionales y locales de acuerdo a los indices de distribucién que el Ministerio de Economia y Finanzas en base a criterios de ‘oblacién y Necesidades Basicas insatisfechas, Asi, el 10 % del I de canon es asignado para los Gobiernos locales de la mu- icipalidad donde se explota el recurso natural, el 25 % para los Obiernos locales de las municipalidades distritales y provincia- 's donde se explota el recurso natural, el 40 % para los gobier- 10s locales del departamento o departamentos de las regiones nde se explota el recurso natural, y el 25 % para los Gobiernos 'sionales donde se explota el recurso natural. Como se pue- e observar, el monto a distribuir corresponde a lo generado por Canon en cada regién 0 regiones en cuya circunscripcién se ‘plotan los recursos naturales”.Gobiernos locales municipalidades distritales Gobiernos eVeRDAD oO Mito? ¥ provineiales donde se locales de la explota el recurso natural municipalidad donde «En el marco de Ia Constitucion, el explota el Estado ha entregado Ia propiedad recurso natural sobre el gas, el petroleo y los minerales a empresas privadas» 2A quien esasignado elcanon? Esto no es correcto, La Constitucién establece que los recursos naturales en general son patrimonio de la Nacién (integran el dominio publico, Gobiernos ionales peau Gobiernos locales et por lo que ademés son inalienables pe departamento o CT : a jepartamentos de las e imprescriptibles) y el Estado es Bolihea senue tececicts recurso natural soberano en su aprovechamiento. elrecurso natural 7 lalacién Complementanamente rater regalia, por otro lado, es la contraprestacién econémica que nacional precisa que los recursos s sujetos que aprovechan el recurso natural pagan al Estado ; la explotacién de! mismo’, y se calcula como una propor- nidos en su fuente son e y naturales mantel i6n de la utilidad operativa trimestral de los sujetos de la activi- Patrimot de la Nacién, pero eso no lad econémica™. impide que una empresa privada pueda 05 ingresos obtenidos del canon son usados en el financiamien- aprovechar los frutos y productos fo de proyectos u obras de infraestructura de impacto regional de los recursos naturales, mediante local, el financiamiento de bonos destinados a proyectos de 7 7 t vienda, y para ser entregados a las universidades publicas, los instrumentos como la concesién. De esta ‘stitutos y las escuelas de educacidn superior de su circuns- forma, la Constitucién permite al Estado tipcién destinados a la inversién en investigacién cientifica y ian) eedcion cnolégica, @ infraestructura®®, Los recursos provenientes de entregar en concesion la explotacio i's regalias pueden ser destinados a financiar proyectos de in- temporal de los recursos naturales. fersién productiva que articulen la actividad econémica conce- ionada al desarrollo econémico de cada regién y asegurar el lesarrollo sostenible de las 4reas urbanas y rurales.En los Ultimos I0 aiios, hasta 20149, solo el sector minero habia transferido casi 40 000 millones de soles por conceptos de canon y regalias, pero solo el 65 7. de estos recursos habria sido ejecutado””. Caso 12: La Ordenanza Regional que prohi Proyecto minero Ante el Tribunal Constitucional se presenté una demanda de inconstitucionalidad contra la Ordenanza Regional de Cajamarca 036-2011-GR.CAJ-CR, cuestionando especifi- camente: i) la declaracién del interés publico regional res- pecto a la proteccién e intangibilidad de las cabeceras de cuenca en toda la jurisdiccién de la regién Cajamarca ll) la declaracién de la inviabilidad del Proyecto Conga; ill) el encargo dado al presidente del Gobierno regional de Caja- marca para que canalice ante el Congreso de la Republica los procesos investigatorios sobre el Estudio de Impacto Ambiental (EIA) que aprobé dicho proyecto; y iv) que se deje sin efecto cualquier norma que se oponga a la Orde- nanza Regional 036-2011-GR.CAJ-CR. EI Tribunal declaré fundada la demanda considerando que la Ley de Bases de la Descentralizacién y la Ley Organica de Gobiernos Regionales establecen que los Gobiernos regio- nales son los encargados de reaular y fiscalizar la pequefia mineria y la mineria artesanal, mientras que el Gobierno na- clonal estara encargado de la gran y mediana mineria; por lo que el Gobierno regional de Cajamarca habria actuado sin competencias normativas para intervenir en la ejecucién del proyecto de gran mineria, como es el caso del Proyecto El siguiente grafico muestra la evalucién de la recaudacién y eje- cucién del canon y regalias mineras**: ote 0 (S/ millones) 6000 5000 4000 3000 2000 Conga, contraviniendo la reparticién de competencias es- tablecida por la Constitucién y exce 1391060) ndo sus funciones. 1000 Sentencia de! Tribunal Constitucional [STC] de fecha 17 de abr de 2012, Expediente 000I-2012-P/TC. Recaudecion —Ejecucién—-Recaudacién —_Ejecucién ‘Canon minero Regalias mineras m207 mm 2018 ma 2019 2020 Fuente: Municipios solo ejecutaron un 53 % de les recursos obtonidos por cane” minero en 2020. RPP Noticias. 2021, 24 do mayo,