Derecho Mercantil I. Catedrático: Licda. María Francesca Leiva Rodríguez.

1.3 Fuentes del Derecho Mercantil.

Las fuentes del derecho se definen como las diversas formas del
desenvolvimiento del derecho a las cuales debe acudirse para conocerlo y
aplicarlo. Es el fundamento, principio y origen de las normas jurídicas y,
particularmente, del derecho positivo de un Estado en una determinada época.

Fuentes del Derecho Mercantil: • La ley mercantil

• La jurisprudencia
• Usos y costumbres
• La doctrina.

La ley mercantil Ley

En el sentido jurídico, es toda norma de conducta justa, obligatoria y de

observancia y beneficio comunes. Ley mercantil “es la norma de derecho
comercial, dictada, promulgada y sancionada por la autoridad, aun sin el
consentimiento de los particulares”

A falta de una ley mercantil, son aplicadas las llamadas fuentes supletorias,
cuando hay oscuridad o lagunas para resolver situaciones jurídicas concretas. El
artículo 1. del Código de Comercio establece: “A falta de disposiciones de este
ordenamiento y las demás leyes mercantiles, serán aplicables a los actos de
comercio los del derecho común contenidos en el Código Civil.

Se debe tener en cuenta, también a las leyes especiales en materia mercantil, ej.
ley de mercado de valores, ley de bancos, etc.

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La jurisprudencia

Es el criterio de interpretación judicial de las normas jurídicas del Estado que

prevalece en las soluciones de un Tribunal Supremo y se inspira en el propósito
de obtener una interpretación uniforme del derecho. La jurisprudencia que
establezca la Suprema Corte de Justicia, funcionando en pleno sobre
interpretación de la Constitución, leyes y reglamentos, es obligatoria tanto para
ella como para las salas que la componen, tribunales, juzgados, etc.

Usos y costumbres.

Uso comercial. Así se denominan las reglas generalmente admitidas entre

comerciantes para la realización de ciertos actos mercantiles, que han sido
impuestas por la costumbre del tráfico mercantil. En todo caso, no debe admitirse
la aplicación de costumbres contrarias a las disposiciones expresas de la ley, ni
las que se funden en actos ilícitos o contrarios a los principios del orden público.

Ahora bien, NO ES LO MISMO USO QUE COSTUMBRE:

USO: ES LA ACTIVIDAD MERCANTIL DE LOS COMERCIANTES QUE SE

REPITE.

COSTUMBRE MERCANTIL: ES ESA ACTIVIDAD REPETIDA Y ADEMAS

PUBLICA, UNIFORME Y ACEPTADA POR LOS COMERCIANTES.

IMPORTANCIA DEL USO PARA EL DERECHO MERCANTIL

Históricamente el uso ocupa el primer rango en las fuentes de Derecho Mercantil.

En la edad media el trafico mercantil se regula predominantemente por usos
recogidos en los Estatutos de las Corporaciones.

¿Como se engendra el uso mercantil? Hablamos solamente de usos jurídicos, es

decir de usos nacidos en la vida del tráfico mercantil con ocasión de la realización

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de actos jurídicos. Quedan fuera de nuestra consideración los llamados usos de

hecho relativos al modo de realizar ciertas operaciones materiales del tráfico
(embalaje de mercancías, envío de muestras, carga y descarga)

El uso que interesa es el que nace generalmente en la esfera de la contratación

mercantil. Dentro del contrato mismo o de los actos jurídicos de su ejecución.

El uso mercantil es un elemento típico de todos los contratos de la misma especie,

la condensación y el sedimento de cláusulas originalmente pactadas.

EL USO MERCANTIL TIENE DIFERENTES FASES:

En la primera fase el uso consiste, por lo general, en la repetición de una clausula

en una misma clase de contratos (tipicidad de los contratos mercantiles favorece
la formación del uso). Ciertas clausulas se convierten así en usuales, frecuentes
sobre todo en la contratación de grandes empresas y, en general en la
contratación en masa, característica del Derecho Mercantil (contratos bancarios,
pólizas de seguros y de transporte). Hasta aquí no hay uso en el sentido técnico
de la palabra; la cláusula está expresa en el contrato.

En la segunda fase, la clausula muchas veces repetida acaba por

sobreentenderse, sea entre los mismos contratantes, sea dentro de un pequeño
grupo de personas dedicadas al género de comercio.

Ejemplo: entre dos comerciantes existe un contrato de suministro, renovado

anualmente, en el que se suele intentar una clausula que obliga al previo aviso en
el caso de que el suministrado abandone el suministro al terminar el año.
Reiterada esa clausula en muchos contratos, los interesados acaban por
sobreentenderla, aunque no se exprese. Hay una presunción de voluntad favorece
a la observación de la clausula omitida.

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En una tercera fase, llamada fase de objetivación generalizadora, aquella

cláusula típica del contrato se destaca de la voluntad de las partes, se aísla de ella
y se convierte en norma objetiva de Derecho y como tal se impone a la voluntad
de los particulares, quienes no pactando lo contrario, quedan vinculados, aunque
lo ignoren. La practica individual ha devenido practica social, es decir, uso.

Clases de usos.

Los usos normativos: tienen una validez general y se aplican por encima de la
voluntad de las partes contratantes. (vacíos)

Los usos interpretativos: concreta o aclaran una declaración de voluntad

determinada. Por eso puede decirse que el uso normativo es igual a la costumbre,
pero que el uso interpretativo no tiene ese valor. (oscuridad)

CONCEPTO DE COSTUMBRE MERCANTIL

GUILLERMO CABANELLAS, la costumbre mercantil es una de las fuentes de

derecho, que no es otra cosa que normas jurídicas, no escritas, impuestas por el
uso

LOS USOS PARA GUILLERMO CABANELLAS, es la practica u modo de obrar no

contraria a la ley que rigen entre los comerciantes en los actos y contratos propios
del trafico mercantil.

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ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE MERCANTIL

Un elemento de tipo externo:

Consiste en la existencia de una practica o conducta mercantil general, pública

reiterada y uniforme en una época y dentro de una zona territorial determinada.

Un elemento de tipo interno:

Conciencia existente en el grupo social respectivo sobre la obligatoriedad jurídica

de la practica constitutiva de la costumbre.

PRUEBA DEL USO Y DE LA COSTUMBRE.

La cuestión de si el uso o la costumbre deben o no probarse en cada caso

particular es de orden procesal, a mi criterio solo deben probarse cuando no son
de publica notoriedad y que el juez, conociéndolos puede invocarlos de oficio para
fundamentar resoluciones pudiendo hasta para mejor proveer decretar medidas de
prueba.

Los medios mas corrientes para probar la existencia de la costumbre es los

testigos y los informes de las instituciones especializadas de la materia que se
trate, debiendo tenerse presente, tanto de la prueba admisible como de su
producción y apreciación, que no se trata en realidad de probar hechos sino de la
existencia de normas jurídicas consuetudinarias, por lo cual puede no ser de
estricta aplicación los principios y normas que rigen los principios de aquellos.

Joaquín Garrigues dice que los usos normativos y las costumbres no deberían ser
probados, el juez debería de conocerlos, sin embargo, el carácter local de algunos
usos hacen necesario probar el derecho cuando se funde en estos.

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La costumbre.

Es el modo original de manifestación de la voluntad social, constante y uniforme

por todos los que intervienen en la actividad mercantil. En cuanto al derecho
mercantil, es de formación eminentemente consuetudinario. Es la norma creada e
impuesta por el uso social, ha surgido de la opinión popular y está sancionada por
un largo uso. Se requiere que la repetición se efectúe con el convencimiento de
que tal conducta es obligatoria.

PREGUNTA DE EXAMEN PARCIAL. Ejemplos de costumbre en el Código de

Comercio: ARTS. 395, 404 INC. FINAL, 960, 1022 INC. 2, 1023, 1024, 1027,
1033, 1036 INC. 5, 1058 INC. 2, 1064, 1069 INC. 2, 1079, 1090, 1334, 1518
CÒDIGO DE COMERCIO.

La doctrina.

Conjunto de opiniones de los autores y tratadistas del derecho, quienes fundados

en los principios lógicos que se desprenden de toda la legislación positiva,
constituyen los principios del derecho. La doctrina es el conjunto de las
producciones debidas a la ciencia jurídica, en tanto esos trabajos tengan por
objeto exponer el derecho o interpretarlo.

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