TENENCIA Y GUARDA

DE MENOR

CONCEPTO.- “En virtud del parentesco de consanguinidad y la tutoría de

pleno derecho que ejercitan los padres sobre sus hijos menores, cualquiera de
ellos, de presentarse ciertas situaciones, tales como el fallecimiento o ausencia
de alguno de ellos (el padre o la madre) pueden pedir o demandar la tenencia y
guarda de sus hijos, exigiendo su derecho implícito en la tutoría legal”.

TRAMITE.- “Demanda sobre tenencia o guarda de menor”

COMPRETENCIA.- En capitales de departamento y provincia respectiva:

Juez de Partido de Turno de Familia.

PROVINCIAS.-Juez de Partido.

NORMAS A INVOCARSE.- Arts. 145, 255, 403 y sgtes. del Cód. Fam.

TERMINO.- Como quiera que el trámite que se imprime a este caso es verbal
(y no puede ordinarizarse), el mismo se rige por los plazos que se determinan en
los arts. 404, 410 y 411 del Cód. Fam.

Se da intervención fiscal (art. 367 del Cód. Fam.) Y a ONAMFA (arts. 90 y 100
dcl Cód. Men. Vigente)

NOTA.- La demanda también puede ser escrita, pero sea ésta última o verbal,
siempre debe observarse las condiciones de presentación fijadas por el art. 327
del Cód. Pdto. Civ. Cuando es verbal, esas condiciones deberán ser
especificadas en el acta correspondiente.

Vamos a proyectar un memorial de demanda verbal sobre

tenencia y guarda de menor, de la siguiente forma:

MEMORIAL DE DEMANDA:
 Señor Juez de Partido de Turno de Familia.-

Demanda sobre tenencia y guarda de

menores.

Otrosíes.

CASIMIRO ORDOÑEZ MOLINA, mayor de edad, soltero, talabartero, natural

y vecino de la ciudad de Potosí, domiciliado en calle O. López N9 117, con Cl.
N2 2000002, Pt. y hábil por derecho ante su autoridad con todo respecto digo

Hace siete a ocho años atrás en esta Villa Imperial mantuve relacionas ínfimas
con la mujer de nombre EDELMIRA LA MAR CENTELLAS, de la misma que
nacieron dos hijos varones que responden a los nombres de JOSÉ MARIA y
JUAN PABLO, de cinco y siete años de edad, respectivamente, legalmente
reconocidos como mis hijos, y por tanto con mi apellido de ORDOÑEZ,
quienes hasta hace medio año más o menos permanecieron con su progenitora.

Sin embargo de todo lo expresado Sr. juez, y pese a que mí persona

responsablemente cumplió con su deber y obligación de cancelar en forma
mensual y sagradamente la asistencia familiar para dichos menores, he sido
informado que su nombrada madre, ha abandonado esta ciudad y ha fijado su
domicilio en algún lugar de la República Argentina y no piensa volver al país,
según informaciones de sus propios familiares así como por el Alcalde de
Barrio de la calle Linares de esta ciudad, aunque no se ha podido averiguar el
lugar exacto de su nueva residencia o domicilio en aquel país vecino, por el
hermetismo demostrado por sus familiares.

Debo informar también a su autoridad, que mis dos hijos menores, ante la
situación descrita, han quedado al cuidado de la hermana de su madre (su tía)
que responde al nombre de ALFONSINA LA MAR CENTELLAS, quien según
tengo conocimiento les prodiga las atenciones necesarias, pero no en las
condiciones deseadas y conforme a sus requerimientos.

Por todo lo expuesto y en mi condición de padre de los indicados menores, con

los derechos que la ley me reconoce, apoyado en las previsiones de los arts. 255
y 403 del Cód. Fam. demando tenencia y guarda de los indicados menores
contra ALFONSINA LA MAR CENTELLAS, pidiendo que admitida que sea la
presente acción, se la tramite conforme a nuestras normas procedimentales y en
sentencia se la declare probada, y consiguientemente haber lugar a la tenencia y
guarda de mis nombrados hijos en favor de mi persona.

Justicia, &
OTROSI.- En fs……..acompaño documentación que respalda mi demanda,
constituida por los certificados de nacimiento de los menores, JOSÉ MARIA y
JUAN PABLO de los apellidos ORDOÑEZ LA MAR; documentos relativos al
reconocimiento legal de los mismos efectuados por mi persona, y finalmente
recibos de pago mensual de la asistencia familiar en favor de mis hijos con el
visto bueno del Organismo Nacional, ONAM FA;

OTROSI 2~.- Para fines de la notificación de la demandada con esta acción,

debo comunicar que el domicilio de ésta es: calle Linares Nº 27 de esta ciudad;

OTROSI 3~.- En cumplimiento del art. 408 del Cód. Fam., solicito a su
autoridad se sirva señalar día y hora de audiencia para verificar los fundamentos
de mi demanda, en la misma que se recibirán las declaraciones testifícales de las
siguientes personas que las ofrezco en calidad de testigos”……………mayor de
edad, casado, sastre, vecino de Potosí, con Cl. Nº 3000001 Pt. y hábil por
derecho y…………mayor de edad, soltero, pintor, natural y vecino de la ciudad
de Potosí, con 0.1. Nº 3000007 Pt... Y hábil por derecho, quienes en sus
atestaciones se sujetarán al siguiente cuestionario:

PRIMERO.- Digan sus generales de ley;

SEGUNDO.- Digan los testigos si conocen a las partes en demanda y si saben

que los menores, JOSÉ MARIA y JUAN PABLO son hijos del demandante,
habidos con doña EDELMIRA LA MAR CENTELLAS;

TERCERO.- Si saben que la Sra. EDELMIRA LA MAR CENTELLAS, madre

da los indicados menores ha abandonado la ciudad de Potosí, para radicar en
algún lugar de la República Argentina desde hace medio año atrás, dejando a
sus hijos al cuidado de su hermana ALFONSINA LA MAR CENTELLAS.

OTROSI 4.- Señalo como domicilio, calle Tarija N2 10 bufete profesional de

Abogado.

Potosí, fecha, mes y año

 Fdo.- Abogado Fdo.- Interesado

Cargo de la Sección Demandas Nuevas de la Corte superior del Distrito.

Decreto que le sigue:

Sello del Juzgado.-

Fecha. Mes y año

VISTA-FISCAL
Fdo-Juez-de-la-causa.
Ante mi.- Fdo.- Secretario.

DICTAMEN FISCAL:

Señor Juez de Partido Nº…………..de Familia.

DICTAMINA:
Porque su autoridad se sirva admitir la presente demanda de tenencia y guarda
de menor, intentada por Casimiro Ordóñez Molina contra Alfonsina La Mar
Centellas e imprimirle el trámite previsto por el art. 403 del Cód. Fam. y en
cumplimiento del art. 408 deI mismo Código, señalar día y hora de audiencia
con citación de partes, fiscal y ONAMFA. y sea con las demás formalidades de
ley.

Potosí, fecha, mes y año

Fdo.- Fiscal de Partido de Familia

 Decreto que le sigue:

Sello del Juzgado.- Fecha, mes y año.

De acuerdo con el dictamen fiscal que precede, se admite la demanda en cuanto

hubiere lugar en derecho, se corre traslado a la parte demandada para que la
conteste en los términos que previene el art. 345 del Cód. Pdto. Civ., previa su
notificación personal, noticia fiscal y conocimiento de ONAMFA’. Se designa
curador ad litem de los menores JOSÉ MARIA y JUAN PABLO al ciudadano
………………para que los represente en el juicio. En cumplimiento de lo
dispuesto por los arts. 404 y 408 del Cód. Fam., se señala audiencia para el
día……….del mes de………a hrs.………del presente año, previa citación de
partes, fiscal y ONAMFA.- Fdo.- Juez de la causa. Ante mí: Fdo.- Secretario.

NOTA.- Notificadas las partes, fiscal y ONAMFA, la parte demandada

responde ya sea en forma afirmativa o negativa. En el caso de nuestro
ejemplo la demanda es verbal y la respuesta afirmativa.

El que sigue es un ejemplo de acta de audiencia:

ACTA DE AUDIENCIA

En -la ciudad de Potosí, a hrs.……….del día………del mes de……….de mil

novecientos noventa y anos en cumplimiento de la providencia de fs....eI
personal del Juzgado de Partido Nº de Familia de la Capital, compuesto por
el Sr. Juez, Fiscal de Partido de Familia, representante de ONAMFA y
suscrito Secretario, se constituyó en audiencia pública con objeto de
considerar las fundamentaciones de la demanda, prueba documental y
testifical, dentro del presente juicio verbal sobre tenencia y guarda de
menores interpuesto por CASIMIRO ORDOÑEZ MOLINA contra
ALFONSINA LA MAR CENTELLAS, acción en la que se hallan
involucrados los menores JOSÉ MARIA y JUAN PABLO de los apellidos
ORDOÑEZ LA MAR.
 Instalado el acto, el Sr. juez dispuso que por Secretaria se informe a la
audiencia sobre si las partes se hallaban presentes así como el Sr. Fiscal de
Partido de Familia y el Sr. Representante de ONAMFA. Salvado dicho
informe el Sr. Juez ordenó la lectura íntegra del memorial de demanda,
concluida la cual y de acuerdo a las previsiones del art. 408 del Cód. Fam., se
procedió a la recepción de la prueba literal y testifical, no sin antes escuchar
al abogado de la parte actora, quien haciendo uso de la palabra manifestó que
se ratificaba en el tenor integro del memorial de demanda, así como en la
prueba literal, solicitando se proceda a la recepción de las declaraciones de
los testigos de cargo propuestos por el actor.

El Sr. juez, aceptó la prueba literal ofrecida (de cargo) y dispuso la

comparecencia del primer testigo de cargo que responde al nombre
de……………….mayor de edad, casado, natural de la localidad de Tujtapari,
comprensión de la provincia José María Linares del departamento de Potosí,
vecino de esta ciudad, domiciliado en calle San Alberto Nº 891, con C I. N º.
7000002 Pl. y hábil por derecho, quien previo el juramento de ley prestado
ante el Sr. juez, respondió inicialmente a las preguntas necesarias que prevé el
art. 459 del Cód. Pdto. Civ., manifestando no hallarse comprendido en sus
prohibiciones. Respondiendo al cuestionario propuesto por la parte actora,
dijo:

A LA PRIMERA.- Las tengo expuestas;

A LA SEGUNDA.- Es cierto y me consta que los menores JOSÉ MARIA y

JUAN PABLO son hijos del demandante, procreados con la Sra. EDELMIRA
LA MAR CENTELLAS;

A LA TERCERA.- Me consta que la Indicada señora madre de los menores

antes citados, ha desaparecido de la ciudad de Potosí y según noticias que
circulan en nuestro medio, ella radica en la República Argentina hace ya más
de medio año, y como consecuencia de ello, los menores JOSÉ MARIA y
JUAN PABLO han quedado al cuidado de su tía doña ALFONSINA LA
MAR CENTELLAS, hermana de la madre de los mismos: A la cuarta.- Me
consta que el demandante don CASIMIRO ORDOÑEZ MOLINA goza de
una buena posición económica y por tanto, apto para hacerse cargo del
cuidado, alimentación, salud y vestido de sus hijos.

Con lo que terminó, etc. etc.,

(En esta forma se van recibiendo todas las declaraciones testifícales, en forma
alternativa, es decir, testigos de cargo y descargo).
A continuación el Sr. juez concedió el uso de la palabra al representante del
Organismo Protector de Menores (ONAMFA), quien manifestó que el criterio
de dicha institución está contenido en el Informe Técnico-Social que ha sido
elaborado por la Secc. especializada, y que ha sido entregado al Juzgado con la
opinión favorable de que los menores JOSÉ MARIA y JUAN PABLO sean
entregados a su padre para su tenencia y cuidado.

A su turno el Sr. Fiscal de Partido de Familia manifestó que su autoridad, ha

procedido al análisis de todos los antecedentes expuestos en la presente
audiencia, especialmente la prueba literal y testifical, así como el Informe
Técnico de ONAMFA; qué, de ese estudio y análisis se desprende que la
demanda verbal sobre tenencia y guarda de menores incoada’ por el
demandante CASIMIRO ORDOÑEZ MOLINA contra ALFONSINA LA
MAR CENTELLAS para la entrega de los menores, JOSÉ MARIA y JUAN
PABLO de cinco y siete años de edad, respectivamente, hijos del actor, tiene
fundamentos sólidos, primero porque se ha demostrado que dichos menores
son hijos reconocidos por su padre, el demandante, procreados con la
demandada LA MAR CENTELLAS; segundo, que la tía materna, doña
ALFONSINA LA MAR CENTELLAS si bien tiene a su cuidado a dichos
menores, (según el Informe de ONAMFA) carece de las comodidades y
posición económica como para brindarles una educación, alimentación y
cuidados que por su edad los niños requieren actualmente, y tercero, que el
actor, con el derecho que le asiste y sobre todo, por el vinculo de
consanguinidad que tiene con relación a sus hijos, le corresponde por ley, se
le conceda su cuidado y protección y consiguientemente, la tenencia y guarda
de los mismos.

Por estas consideraciones y teniendo en cuenta el tercer periodo del art. 255
del Cód. Fam., y otras normas que prevé el mismo para el caso que nos
ocupa, su autoridad deberá pronunciar sentencia dando estricta aplicación al
art. 145 del Código de la materia que faculta a su autoridad a definir la
situación de los hijos teniendo en cuenta el mejor cuidado e interés moral y
material de éstos, por lo que se servirá pronunciar sentencia declarando
probada la demanda verbal sobre tenencia y guarda de menores, y
consiguientemente haber lugar a la entrega y guarda de sus nombrados hijos
al actor Casimiro Ordóñez Molina, para su cuidado y protección.

El Sr. juez, manifestó que se tomará en cuenta la opinión del Sr. Fiscal de
Partido de Familia a tiempo de dictarse la correspondiente sentencia.

Con lo que terminó, leída que les fue, persistieron en su tenor, firmando
juntamente el juez, fiscal, representante da ONAMFA, y suscrito secretario
 que da fe.- Fdo.Juez de la causa.- Fdo.- Fiscal de Partido de Familia.- Fdo.-
Representante de ONAMFA.- Fdo.- Testigo.- Fdo.- Secretario.

NOTA.- Si en esta primera audiencia no se ha agotado y producido toda la

prueba propuesta, o por otra circunstancia atendible, podrá prorrogarse
por una sola vez señalando otra audiencia. Entre ésta y la anterior no
podrá haber un plazo mayor de ocho días, así lo dispone el art. 410 del
Cód. Fam. El Fiscal de partido de Familia debe necesariamente asistir e
intervenir en la audiencia o audiencias posteriores, bajo pena de nulidad
tal como prevé el art. 367 del Cód. Fam.

El Organismo Nacional del Menor, la Mujer y la Familia (ONAMFA) será

parte de todo proceso familiar que se tramite en los juzgados de familia,
bajo pena de nulidad y responsabilidad funcionaria, así lo dispone el art. 10
del Cód. Men. en vigencia. Las excepciones previas, incidentes y artículos
deben ser propuestos a tiempo de contestar la demanda en forma verbal o
escrita, debiendo ser resueltas por el juez en la audiencia, no siendo
admisibles si se proponen después (art. 407 del Cód. Fam.).
Concluida la audiencia o audiencias, el juez previo dictamen fiscal y dentro
de los tres días siguientes a la conclusión de la audiencia (o última
audiencia) procederá a pronunciar sentencia, pudiendo hacerlo también a la
conclusión de aquélla.

SENTENCIA

Pronunciada dentro de la demanda verbal que sobre

tenencia y guarda de menores, sigue CASIMIRO
ORDOÑEZ MOLINA contra ALFONSINA LA
MAR CENTELLAS.

VISTOS: Los de la materia de principio a fin, y

CONSIDERANDO: Que, a fs……….,CASIMIRO ORDOÑEZ MOLINA

acompañando documentación en fs……….,incoa demanda verbal sobre
tenencia y guarda de menores contra ALFONSINA LA MAR CENTELLAS,
manifestando que de sus relaciones íntimas con la persona que responde al
nombre de EDELMIRA LA MAR CENTELLAS, hace siete a ocho años atrás
nacieron dos hijos varones, JOSE MARIA y JUAN PABLO de siete y cinco
años de edad, respectivamente, legalmente reconocidos corno sus hijos y por
tanto, con su apellido de ORDOÑEZ, quienes hasta hace medio año más o
menos, permanecieron con su progenitora;

Que, sin embargo de todo lo expresado y pese a que su persona

responsablemente cumplió con su deber y obligación de cancelar en forma
mensual y sagrada la asistencia familiar para dichos menores, había sido
informado que la madre de sus hijos había abandonado esta ciudad y fijado su
domicilio en algún lugar de la República Argentina, y que no piensa volver al
país, según Informaciones de sus propios familiares así como por el Alcalde
Barrio de la Calle Linares de la ciudad de Potosí, aunque no se ha podido
averiguar el lugar exacto de su nueva residencia o domicilio en aquel país
vecino, por el hermetismo demostrado por sus nombrados familiares;

Que, como consecuencia de todo expuesto, sus dos hijos menores han que dado
al cuidado de su tía (hermana de su madre) que responde al nombre de
ALFONSINA LA MAR CENTELLAS, quien según tiene conocimiento de que
sí bien les prodiga las atenciones necesarias, pero no lo hace en las condiciones
deseadas y conforme a sus requerimientos;
Que, por todo lo expuesto y en su condición de padre de los indicados menores,
con el derecho que la ley le reconoce, y apoyado en el tercer período del art.
255 del Cód. Fam., incoa la presente demanda de tenencia y guarda de menores
contra ALFONSINA LA MAR CENTELLAS, pidiendo que admitida que sea la
misma, se la tramite conforme a las previsiones del art. 403 deI mismo Código
y en sentencia se la declare probada y consiguientemente haber lugar a la
entrega y tenencia de sus hijos para su educación, alimentación, vestido y otras
obligaciones inherentes;

CONSIDERANDO: Que, admitida la demanda a fs………y corrida en traslado

a la demandada, ésta responde a fs……….en forma afirmativa, manifestando
que los fundamentos de la demanda descansan en bases ciertas, por cuanto los
menores JOSE MARIA y JUAN PABLO, hijos de su hermana EDELMIRA LA
MAR CENTELLAS, se hallan evidentemente bajo su cuidado y protección, por
cuanto su madre ha decidido cambiar de domicilio y radicar en la República
Argentina; que, es cierto que los menores indicados han sido legalmente
reconocidos por su padre el demandante CASIMIRO ORDOÑEZ MOLINA, y
por tanto tiene todo el derecho de demandar su tenencia; que, por esas
consideraciones, ella confiesa los términos de la demanda y pide que la misma
sea tramitada conforme a ley, y en sentencia se la declare probada, habiendo
lugar consiguientemente a la entrega de los menores a su padre, para su cuidado
y protección;

CONSIDERANDO: Que, estando respondida la demanda verbal y confesada la

misma, a fs……………….se admite la presente demanda, y se procede a
señalarse audiencia en previsión de los arts. 404 y 408 deI Cód. Fam., para que
en la misma se escuche a las partes y se analice la prueba tanto de cargo como
de descargo;

Que, realizada la audiencia en fecha………a hrs.…………del mes

de……….del presente año, ha sido ratificada la presente demanda verbal sobre
tenencia y guarda de menores y se ha procedido asimismo a la recepción de la
prueba literal y testifical, de cuyo estudio y análisis se establecen los siguientes
extremos:
a) Con la documentación acompañada a la demanda, consistente en los
certificados de nacimiento de los menores JOSE MARIA y JUAN PABLO, se
demuestra que éstos llevan el apellido paterno de ORDOÑEZ y el materno de
LA MAR, estableciéndose asimismo la fecha de su nacimiento;
con el documento de fs……….se demuestra también que los indicados menores
han sido legalmente reconocidos por su padre, hecho que da cuenta del derecho
que le asiste a ésta para reclamar su tenencia en su condición de progenitor de
los mismos; prueba literal que tiene la fe probatoria que le asigna el art. 1296
del Cód. Civ.;

b) La prueba testifical (sólo de cargo) por ser uniforme, la credibilidad personal

de los testigos, y por consiguiente su eficacia probatoria que le asigna el art.
1330 del Cód. Civ.; y

c) Se toma en cuenta las recomendaciones favorables a la demanda contenidas

en el Informe Técnico Social elaborado por el organismo protector de menores,
ONAMFA, que es resultado de la investigación efectuada por el mismo;

POR TANTO: El suscrito Juez de Partido N 2....de Familia de la Capital y

provincia Frías del departamento de Potosí, administrando justicia en primera
instancia, a nombra de la Nación y en virtud de la jurisdicción que por ley
ejerce y de acuerdo con el dictamen fiscal favorable que consta en el acta de
audiencia de fs FALLA:
Declarando PROBADA la demanda de fs y consiguientemente haber lugar a la
entrega da los menor José Maria y Juan Pablo a su progenitor Casimiro
Ordóñez Molina para su cuidado y protección, en estricta aplicación de los arts.
145, 255 y 403 y siguientes del Cód. Fam.
En cumplimiento de las previsiones del art. 385 del Cód. Fam. Elévese los
presentes obrados ante la Corte Superior del Distrito, en grado de revisión.

Esta sentencia que será registrada donde corresponde, es pronunciada en la

ciudad de Potosí a los días del mes de de mil novecientos noventa y
años.Regístrese y hágase saber.- Fdo.- Juez de la causa.- Ante mí: Fdo.-
Secretario.

NOTA.- En forma similar y tal como acontece con todos los procesos y
procedimientos familiares, se reconoce en el que precede, las previsiones
del art. 384 del Cód Fam.

JURISPRUDENCIA

“El padre siendo representante de sus hijos y

administrador de Los intereses de éstos, no puede ser excluido
ni separado. Sino por alguna causal de las señaladas por ley,
debidamente discutida y calificada en proceso por sentencia
ejecutoriada”. (G.J. N446, pág. 923).

“Una vez que el art. ¡89 del Cód. Civ. ( 249 Cód. Fam.)
Prescribe que e! hijo está bajo la autoridad del padre, a!
determinarse por los jueces de grado que el menor sea
entregado al padre ( que lo ha reconocido) no se viola dicha
ley”. (G.J. Nº 995, pág. 27).

“Equiparados para el ejercicio de la patria potestad la

madre y el padre. ha de atribuirse a uno de ellos, cuando se
trata de hijos extramatrimon jales cuyos padres no viven
juntos, según sea la conveniencia e interés de los hilos”. (G.J.
N0 ¡178, pág. 38).