"TULIAN, ROBERTO ARMANDO c/SZCZECH, NÉSTOR IVÁN Y

L&C CONSTRUCCIONES S.A. -Cobro de Pesos y entrega de

certificación laboral -RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LEY".

Expte. Nº 5821

Paraná, Sala II, Cámara Tercera de Apelaciones

(Juzgado del Trabajo Nº 1)

////CUERDO:

En la ciudad de Paraná, Capital de la Provincia de Entre

Ríos, a los treinta y un días del mes de agosto de dos mil veinte,

reunidos en Acuerdo los señores miembros de esta Sala Nº 3 del

Trabajo del Superior Tribunal de Justicia, para conocer del recurso de

inaplicabilidad de ley interpuesto en autos caratulados: "TULIAN,

ROBERTO ARMANDO c/SZCZECH, NÉSTOR IVÁN Y L&C

CONSTRUCCIONES S.A. -Cobro de Pesos y entrega de

certificación laboral -RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LEY",

contra la sentencia de fecha 01/11/2019 obrante a fs. 894/912,

dictada por la Sala II de la Cámara Tercera de Apelaciones de la ciudad

de Paraná.

Efectuado el sorteo de ley, resultó que la votación

tendría lugar en el siguiente orden, Doctores: SALDUNA,

CARLOMAGNO, MEDINA.

Estudiados los autos la Excma. Sala planteó la

siguiente cuestión a resolver:

¿Qué corresponde decidir con respecto al recurso de

inaplicabilidad de ley interpuesto por las codemandadas L&C

CONSTRUCCIONES SA y Néstor Iván Szczech a fs. 919/937 vta.?

1
 A LA CUESTIÓN PROPUESTA, EL SR. VOCAL DR.

SALDUNA DIJO:

I.- A fs. 919/937 vta., las demandadas Néstor Iván

Szczech y L&C CONSTRUCCIONES SA, por intermedio de su

apoderado, el Dr. Julián Pablo Pedrotti, interponen y fundan recurso

de inaplicabilidad de ley contra la sentencia de fs. 894/912, dictada

por la Sala II de la Cámara Tercera de Apelaciones de esta capital, que

resolvió receptar la apelación del actor. En consecuencia, entendió que

el vínculo entre las partes fue de naturaleza laboral y revocó el

pronunciamiento de la instancia originaria que había rechazado las

pretensiones del promocional.

II.- Para así decidir, la Alzada puntualizó que el them a

decidendum versaba sobre la naturaleza de los servicios cumplidos por

el actor; y, en esa línea, consideró que el caso implicaba verificar la

presunción del art. 23 de la LCT.

Subrayó que, según las constancias agregadas a la

causa, existe un desfase temporal entre la fecha de inicio de las

prestaciones y las alegadas por las accionadas. En este punto, precisó

que esa insinceridad delataba una notoria imprecisión en las versiones

de "Néstor Iván Szczech" y "L&C Construcciones SA".

Argumentó que pesaba sobre las accionadas demostrar

que la prestación de servicios no correspondía a un vínculo de

naturaleza laboral. También, refirió a los arts. 64 del CPL y 342 del

CPCC.

Valoró la prueba producida y concluyó que entre ambas

2
codemandadas se evidenciaba una unidad de negocios y

financiero-económica.

Subrayó las intensas cantidades de em ails enviados

desde la dirección de correo electrónico de Néstor Iván Szczech a

Tulian. Asimismo, sopesó la falta de explicaciones razonables al hecho

de que aquel recibiera a modo gratuito las acciones de

"L&C Construcciones SA" que pertenecían al actor.

Resaltó que la retribución no satisfacía la escala de

aranceles y honorarios profesionales de conformidad al Decreto Ley

1031/82 y Ley 8802. En esa línea, también valoró que desde el año

2011 las facturaciones son uniformes y coincidentes en fechas y

montos, los que se proyectarían secuencialmente; en esos recibos,

tampoco se detalló una correspondencia con los porcentajes de

montos de obra en cada período facturado y obra en lo concreto.

Indicó la identidad entre los pagos efectuados por las

dos codemandadas respecto del actor. Al punto que, cuando un mes

no era pagado por una empresa, la otra integraba el total. En esta

arista, concluyó que no hay constancias sobre eventuales retiros de

utilidades de la sociedad "L&C" por el actor.

En lo tocante a la intimación de presentar los libros y

documentación laboral, reprochó que las contestaciones de las

codemandadas no cumplen acabadamente el requerimiento realizado.

En el punto, consideró aplicable el art. 87 del CPL.

Puntualizó que el actor, aunque profesional

universitario/ingeniero, fue incorporado a una organización ajena; y,

3
amén del nom en iuris, los estipendios eran una verdadera

remuneración en los términos del art. 103 de la LCT.

Con cita de doctrina, entendió que el caso era

alcanzado por el art. 23 LCT. Ante ello y reconocida la prestación de

servicios, la falta de explicaciones, las contradicciones que surgen de la

prueba y las inexplicables cesiones gratuitas de participaciones

societarias, a criterio de la Alzada se activó la presunción de

laboralidad.

Se apoyó en el principio de principio de primacía de la

realidad y en profusa citas jurisprudenciales y doctrinarias.

Concluyó que se trató de una sola relación o contrato

de trabajo, desde el 01/11/2004 al 19/05/2016; aunque, el sujeto

empleador esté integrado por una pluralidad subjetiva.

Por último, abordó la procedencia de los rubros

reclamados e impuso las costas a las vencidas.

III.- Contra ello, se denuncia la absurdidad y

arbitrariedad del fallo venido en revisión; y, el apartamiento de la

doctrina vinculada de este Tribunal. En este punto, las accionadas

señalan lo resuelto por esta Sala en autos "VITAL... c/ SILVA..." y

"PEREYRA... c/ CIRCULO..." y por la CSJN en "RICA..." y "CAIRONE...".

Con cita de doctrina, pregonan que la presunción del

art. 23 de la LCT debe ser morigerada en los casos donde el prestador

del servicio sea un profesional liberal.

En concreto, desarrollan doce agravios; a saber:

1) Se quejan que el fallo consideró insincera e

4
imprecisa las versiones de las demandadas; aunque, esgrimen que no

se aplicó igual criterio respecto del actor.

Cuestionan y tachan de contradictorio que se reconozca

haber trabajado como independiente para otras entidades y se lo

considere "dependiente" de las accionadas.

2) Refutan la valoración probatoria que mereció el

informe presentado por Gas Nea. Según su criterio, en ese

instrumento no se consignó CUIT; y, además, en conjunto con la

declaración de Cymbalista, avalaría la versión de las codemandadas.

3) Afirman que la representación otorgada al actor fue

en un círculo de confianza y familiaridad. Aquí, remarcan que

desconocen los contratos y subcontratos que dice haber suscripto,

haciendo hincapié en deficiencias formales de alguno de ellos.

4) Niegan haber reconocido que el señor Tulian

prestara servicios como "representante técnico" de la empresa,

ratificando que lo fue en carácter de "socio" o "dueño".

5) Critican la interpretación sobre el informe de la AFIP

y sostiene que allí se consignó que un determinado CUIT corresponde

a determinada empresa. Agregan que la AFIP no detalló la ejecución

de ninguna obra, en forma continua e ininterrumpida desde el 2002 al

2008; ni, que la UTE se encuentre operativa, que tuvo o tenga

actividad comercial o emita facturación.

Según la tesis que proponen, del informe solo surge

que el actor prestó servicios para varias empresas, pero no que fuera

empleado dependiente de ninguna de ellas y que es más razonable

5
suponer que se trataba de la clientela del demandante, propia de su

actividad autónoma empresarial.

6) Rebaten la afirmación del ad quem respecto a la

cesión gratuita de acciones. En este extremo, señala que lo fueron

para otra persona; y, también destacan que la cesión a Tulian fue

onerosa y no gratuita, incluso mencionando el precio.

7) Hacen alusión al carácter familiar del vínculo entre

las partes y consideran que los servicios prestados en una comunidad

familiar no deben ser calificados como propios de un trabajador.

Respecto a las invocadas "presiones familiares" para

ceder gratuitamente las acciones, precisan que ese acto fue ocho

meses antes del divorcio de su contraria.

8) Abordan al acuerdo de división de bienes del actor

con su ex cónyuge y subrayan que no guarda ninguna relación con su

desvinculación de la empresa.

9) Censuran la forma de considerar la retribución del

actor y describen que el propio señor Tulian consideró tal como

"honorarios profesionales". Adicionan que no existía impedimento legal

para percibirlos en forma mensual; y, que considerar que esos

ingresos lo eran por ser "personal dependiente" y puedan asimilarse a

remuneraciones laborales, vulnera las reglas de sana crítica racional.

10) Remiten a la opinión de la perita contable sobre

que el actor habría percibido las utilidades en efectivo, aunque ella no

hubiera estado presente en ese acto; y, que el demandante se negó a

entregar sus declaraciones juradas de bienes personales.

6
 11) Invocan la teoría de los actos propios y hacen

hincapié en la declaración testimonial de Tulian en otro juicio laboral;

allí, el actor habría afirmado que no era empleado en relación de

dependencia de las accionadas, reconocimiento expreso que el fallo

relativiza.

Consideran absurdo que se afirme que el actor fue

presionado para ello y que su carácter de profesional debiera valorarse

en su contra.

12) Transcriben lo resuelto por esta Sala en autos

"SFORZA... c/ CESIRO SA...", donde, conforme el criterio de las

recurrentes, se determinó la incompatibilidad del cargo de

vicepresidente de una empresa con la existencia de una relación

laboral con la misma.

Expresan que si la doctrina emanada de ese fallo

excluía la calidad de trabajador dependiente de quien ejercía un cargo

de vicepresidente de una SA, tanto más deberá rechazarse la calidad

pretendida por Tulian al haber sido Presidente de L & C

Construcciones.

Luego, vuelven sobre la absurdidad y arbitrariedad del

pronunciamiento y manifiestan la violación de un amplio catálogo de

normas. Finalmente, formulan reserva del caso federal, en los

términos del art. 14 de la Ley 48.

IV.- El recurso bajo examen es concedido a fs.

939/941 y las actuaciones son elevadas a esta Sala conforme oficio

número 329/2019, agregado a fs. 945.

7
 V.- A fs. 951/955 vta., el actor Roberto Armando

Tulian, a través de su apoderado, el Dr. Jorge Cristian A. Gogniat,

introduce el memorial que autoriza el art. 282 del CPCC, aplicable por

reenvío del art. 140 del CPL. Allí interesa el rechazo de las quejas de

su contraria, con costas.

Lo propio hacen las apelantes a fs. 957/964 vta.,

oportunidad donde ratifican su argumentación.

VI.- Seguidamente, las presentes actuaciones son

puestas a despacho a fin de resolver a fs. 965.

VII.- En virtud de la apertura de la vía extraordinaria

que se pretende, es menester recordar la doctrina inveterada de esta

Sala, "en punto a que el recurso de inaplicabilidad de ley no tiene por

objeto instaurar una tercera instancia, sino que constituye,

eventualmente, un juicio de control de legalidad sobre la sentencia de

Alzada" (de mi voto en autos "PAVÓN, MARCELO RICARDO c/ETA

SRL...", LAS 22/10/2012).

Dentro del marco de conocimiento fáctico y jurídico

reseñado, corresponde ingresar a resolver la cuestión planteada.

VIII.- Preliminarmente destaquemos que no se verifica

la violación ni desconocimiento de la doctrina vinculante de esta Sala.

El art. 23 de la LCT "operaría de la siguiente manera: A) El que

pretende la calidad de trabajador debe probar que prestó tareas en

beneficio de quien le atribuye la calidad de empleador; B) Probados

aquellos, el contrato de trabajo se presume; C) La presunción tiene

carácter juris tantum y podría desvirtuarse: a) Cuando el beneficiario

8
de los servicios probara que los mismos se cumplieron en función de

una figura extralaboral; b) Cuando, de las propias circunstancias en

que fueron prestados, surgiera lo contrario, es decir, que no se trata

de un contrato de trabajo" ("VITAL, NERIS PASCUAL c/SILVA OSCAR

ANTONIO s/Dif. salariales y otros -RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE

LEY", LAS 22/12/1998). El decisorio de fs. 894/912 observó esas

directrices.

Es decir: en principio, no pesa sobre el actor la carga

de probar las condiciones de subordinación y dependencia; sino, solo

acreditar que los servicios cumplidos por su parte lo fueron en favor de

quien se le atribuye el rol de de empleador.

Y si bien es cierto que ante un profesional universitario,

como en el caso que nos convoca, la presunción laboral del art. 23 de

la LCT se relativiza; aunque, la aplicación de la norma no se excluye

per se (así surge de la propia jurisprudencia que citan las recurrentes a

fs. 935).

Sumado a ello, hay que efectuar un análisis y

valoración de la prueba más riguroso; máxime, como en el presente,

tratándose de una persona que ha ejercido nada menos que la

Presidencia de una de las empresas.

Pero, desde que, en estas actuaciones no solo existe

una "prestación de servicios" acreditada, sino, más aún, reconocida

expresamente por ambas partes, el quid de la cuestión radica en

indagar si esa actividad debe considerarse extralaboral, como

sostienen las recurrentes y resuelve la magistrada de primera

9
instancia.

O, por el contrario, las figuras adoptadas encubren la

realidad de una relación del trabajo, como lo determina el fallo de

Cámara.

En definitiva, la cuestión controversial no son los

servicios en sí mismos, sino su carácter. Esto nos conduce,

forzosamente, a la necesidad de verificar el material probatorio

obrante en autos.

Ese debate escapa a la naturaleza de esta instancia

casatoria. En efecto: es "pacífica y reiterada doctrina de esta Sala en

cuanto a que ' las conclusiones de hecho a que arriban las C ám aras, en

base a las pruebas aportadas a autos, constituyen cuestiones

irrevisables por vía del recurso de inaplicabilidad de ley; en tal

concepto engloba la potestad del a quo de seleccionar aquellos hechos

y pruebas que estim a esenciales para la dilucidación del caso y,

consecuentem ente, elim inar las que no invisten tal calidad, solución

propiciada explícitam ente, en m ateria de pruebas, por el artículo 372

del C PC y C aplicable por el artículo 141 del C PL' (cfr. sentencias en

LAS año 1979, fs. 53 y 62; año 1981, fs. 60 y 87; año 1984, fs. 191;

año 1989, fs. 129; año 1990, fs. 157, 196 y 239; año 1991, fs. 24 y

234, entre muchos otros)" (de mi voto en autos "ZARATE, FRANCISCO

NICANOR y otros c/CANGA, MAXIMILIANO y otro -Cobro de pesos y

daños y perjuicios derivados del accidente -RECURSO DE

INAPLICABILIDAD DE LEY", LAS 26/06/2015).

Relacionado con ello y en estricta vinculación con la

10
controversia de estos autos: "la determinación de la existencia o no de

una relación laboral, son cuestiones no revisables por vía del recurso

en examen, toda vez que refiere a la conclusión de cuestiones de

hecho, privativa de los jueces de grado y ajenas al ámbito de la

casación" (de mi voto en autos "CARDOZO, NILDA INÉS c/RAFFE SA y

otra -Cobro de Pesos y entrega de certif. de trabajo y constancia

aportes prev. s/Apel. de sentencia -RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE

LEY", LAS 10/05/2005).

Así, atento que se denuncia la absurdidad y

arbitrariedad del pronunciamiento de la Cámara, habrá que determinar

si en la valoración de los hechos y las pruebas se incurrió en esos

vicios; supuesto que, excepcionalmente, habilitarían un

pronunciamiento de esta Sala.

Sucede que luego del examen de la sentencia en crisis,

se desprenden conclusiones con las que pueden asumir una postura

discrepante; aunque, ni remotamente, se acredita que resulten

absurdas o arbitrarias.

Es más, los fundamentos que dan basamento al

decisorio surgen luego de un minucioso y detallado análisis que allí se

formula (ver capítulo II.- de este voto). Acerca de algunos de esos

conceptos o fundamentos, se omite un cuestionamiento eficaz; o, se

lo hace insuficientemente. Así, las impugnantes incurren en deserción

recursiva parcial, que otorga firmeza a aquellas aseveraciones.

Sobre este déficit que apuntamos, por ejemplo:

a) Todo lo referido al aspecto "temporal" de la

11
prestación de servicios (fs. 896 in fine y vta.), con apoyo en el informe

de GAS NEA y que el fallo de primera instancia habría obviado. Ello,

con más los oficios de fs. 307, 739 y 740; y, el estudio de la prueba

testimonial.

b) La referencia al informe curricular del actor donde se

lo menciona integrando la nómina de personal (fs. 896 vta., segundo

párrafo).

c) El hecho que se habría otorgado un poder de

representación al actor en 2010, es decir: antes del reconocimiento de

su prestación de servicios, así como su autorización para manejar un

rodado (fs. 896 vta., quinto y sexto párrafo y fs. 897). En el punto,

también se valoró lo consignado por la contratista Patricia Miño de

Roscaván a fs. 611.

d) Las pruebas de que supuestamente "antes" de

"adquirir" las cuotas sociales, el señor Tulian ya trabajaba para la

empresa (fs. 897).

e) El desarrollo de la relación entre las empresas

codemandadas (fs. 897 vta./900); que el fallo considera "vínculo

interempresarial 'permanente'" (fs. 898) y como una "unidad tanto de

negocios como financiero-económica" (fs. 899 vta.), interpretando

todo ello como "insinceridades" (fs. 900).

f) La renuncia del actor al cargo de Presidente y la

cesión gratuita de sus acciones a Néstor Juan Szczech, todo ello en el

marco de la separación de Tulian con la hija de aquel (fs. 900/901).

g) Los supuestos pagos de "honorarios" al actor,

12
uniformes y coincidentes, sin correspondencia con porcentajes de

monto de obra (fs. 901, tercer párrafo); y, la concordancia de pagos

de ambas codemandadas con el señor Tulian.

h) La falta de retiros de supuestas "utilidades" por

parte del actor (fs. 902 vta., primer párrafo).

i) El incumplimiento de las demandadas a presentar

libros y documentación laboral (fs. 902 vta., segundo párrafo).

j) La falta de explicación “razonable” de tales

circunstancias.

Insistimos, todas estas circunstancias no merecieron

una crítica idónea y ello atenta contra la autosuficiencia del remedio

intentado. Sobre esta arista, tenemos dicho que "'... para obtener la

apertura de la instancia extraordinaria el memorial de impugnación

debe contener una crítica a la totalidad de los argumentos

sostenidos por el ad quem para la solución del litigio, 'debiendo

declararse infundado el recurso de inaplicabilidad de ley, si los agravios

están dirigidos contra uno solo de los argumentos que dan base al fallo

impugnado, pero nada dice respecto a los demás, que tienen entidad

suficiente para otorgarle sustentación a aquél'' (cft. 'Campos, Rodolfo

Alberto c/Empresa Federal SRL ...', LAS 31/10/91, p. 299, entre

otros)" (de mi voto en autos "FERLA, SERGIO ENRIQUE y otros

c/SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA DE LA

ALIMENTACION (STIA) -Cobro de Pesos (por percepción ilegal de cuota

de solidaridad sindical) -RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LEY",

LAS 28/12/2011). Extremo no cumplimentado por el quejoso.

13
 A mayor abundamiento, si bien las recurrentes citan

ciertas normas procesales (fs. 936 vta.), no explicitan las reglas del

código de rito que receptan el principio de la sana crítica que habrían

sido violadas en el supuesto de absurdo en la valoración de los

elementos de convicción aportados, o los fundamentos de jerarquía

constitucional en los que reconoce basamento la doctrina de la

arbitrariedad (conforme el criterio establecido en autos "FERNANDEZ

JORGE D. c/VALIENTE PEDRO Y OTROS -Diferencias salariales y otros-

RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LEY", LAS 11/09/1995).

En ese mismo sentido: "La tacha de arbitrariedad

requiere el desarrollo de los vicios en que el pronunciamiento judicial

hubiere incurrido, consistentes en razonamientos marcadamente

ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias

del proceso, omisión en las consideraciones de hechos o pruebas

decisivas para la solución del caso, o la carencia absoluta de

fundamentación que lo sustente jurídicamente.

Por su parte, quien pretende tal revisión, debe asumir y

satisfacer la carga de relacionar precisa y detalladamente la

correlación entre los fundamentos en que se basa la resolución

impugnada y los agravios propuestos" (de mi voto en "PAVÓN..." ya

referenciado).

Por ello, "'para hacer valer la sustancia fáctica en el

ámbito supremo es requisito indispensable (...) m encionar la norm a

que se dice violada, 'convirtiéndose así la apreciación de los hechos en

cuestión de derecho'. (...) 'Es preciso siempre vincular el material

14
fáctico con una norma jurídica, demostrando la infracción de ésta. El

embate debe buscarse -si se quiere tener éxito en la fajina recursiva-

siempre a través de una norma, pues al fin y al cabo el hecho mal

calificado o deficientemente interpretado, produce un 'juicio' erróneo, y

origina (...) la violación de un precepto jurídico.' (Juan Carlos Hitters,

'Técnica de los recursos extraordinarios y de la casación', Librería

Editorial Platense, 2º ed., La Plata, 1998, p. 395/396)" (de mi voto en

"SOLARI, CARLOS RAÚL c/JOHNSON ACERO SA -Cobro de Pesos y

entrega de certificación laboral -RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE

LEY", LAS 20/03/2017).

La omisión de cita alguna de norma procesal o de

fondo, o doctrina legal vinculada a la arbitrariedad o absurdidad,

incumple un requisito básico de procedencia del recurso y constituye

un motivo suficiente para el rechazo del mismo, en los aspectos

cuestionados.

Por todo lo expuesto, se impone la suerte adversa de la

vía intentada.

IX.- Conforme los fundamentos que anteceden, propicio

RECHAZAR el recurso de inaplicabilidad de ley articulado por las

demandadas. Por haber mediado contención, las costas se imponen a

cargo de las vencidas. Así voto.

A LA MISMA CUESTIÓN PROPUESTA, EL SR.

VOCAL DR. CARLOMAGNO DIJO:

I.- Que, por motivos prácticos me remito a los

antecedentes reseñados por el Sr. Vocal preopinante; y anticipo que

15
no acompañaré la solución que él propicia, ya que desde mi óptica

cuadra hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley

que fuere articulado por la demandada, revocando la sentencia

impugnada, y en consecuencia, desestimar la acción instaurada.

II.- Que, en orden al marco de conocimiento del

recurso bajo examen, es de recordar que éste es uno de los remedios

extraordinarios instaurados para el control de la legalidad de la

sentencia de cámara, más no previsto como una tercera instancia; a

su vez para supuestos en los que se denuncie y demuestre que aquélla

provenga de la absurda apreciación de las probanzas o infrinja alguna

garantía constitucional se habilita la casación para descalificarla al

poder ser encuadrada dentro del concepto de sentencias arbitrarias

que ha ido acuñando pretorianamente la Corte Suprema de Justicia de

la Nación y que esta Sala recepta (cfr. "TENCA c/OCA", LAS

08/08/1994).

Para ingresar a analizar la cuestión traída a

conocimiento y decisión de esta Sala, se impone destacar que el

Tribunal colegiado sustenta su resolución de revocar la sentencia del a

quo (la cual no admitió el reclamo del actor de que hubiere relación

laboral con los demandados y por ello debían abonarle la

indemnización pertinente por la ruptura del vínculo) en que las

demandadas no desvirtuaron la presunción del art. 23 de la LCT, y que

la jueza de primera instancia incurrió en un vicio temporal en el

análisis de los hechos y la omisión de la valoración de elementos

probatorios que evaluó como dirimente, por tanto accedió a la

16
pretensión actoral.

La impugnante se disconforma por haber sido

condenada por el Tribunal ad quem , asegurando que en su veredicto

realiza una errónea aplicación de la doctrina legal referente a la

morigeración de la aplicación de la presunción del art. 23 de la LCT,

cuando se trata de profesionales liberales, como es el caso del aquí

accionante, así también denuncia que se ha incurrido en absurdidad y

arbitrariedad en la determinación de los hechos y valoración de las

pruebas, señalando que se omitieron ponderar elementos probatorios

esenciales, y que por ello el tribunal colegiado arribó a conclusiones

que descalifican el pronunciamiento como una decisión jurisdiccional

válida.

Previo a toda consideración de los vicios señalados, lo

cierto es que no está aquí controvertido que el actor reviste la calidad

de profesional universitario -ingeniero-, y que tuvo relación familiar

con los demandantes para quienes prestó servicios, por lo cual la

temática a dilucidar radica en la naturaleza del vínculo que los unía, es

decir, si dicha relación era de carácter laboral como invoca el

accionante o como sostiene la accionada, si se desempeñó como

ingeniero en el marco de su profesional liberal, y como socio respecto

de L&C CONSTRUCCIONES SA, en el marco del nexo parental con los

reclamados. A la luz de lo antes expuesto, resulta contundente el que

a partir de la fecha en que, Roberto Armando Tulian adquirió las cuotas

sociales de L&C CONSTRUCCIONES -05/09/2008-, los elementos

probatorios obrantes en el proceso acreditan fehacientemente que

17
Tulian se desempeñó en la calidad de empresario prevista por el art. 5

de la LCT, resaltando sobre el punto que el análisis efectuado por la a

quo, es a mi juicio, el que se compadece con las comprobadas

constancias del proceso.

Asiste razón al impugnante cuando denuncia sobre la

arbitraria omisión en el fallo atacado, ya que existen situaciones

expresamente contempladas en la norma del art. 23 de la LCT, que

excluyen la aplicación de la presunción de que la prestación de

servicios haga presumir la existencia de un contrato de trabajo, y es

cuando por las circunstancias del caso hagan calificar de empresario a

quien preste los servicios, tal como aquí ocurre con el demandante,

quien fuere socio y presidente de L&C CONSTRUCCIONES, cumpliendo

efectivamente con dicha función, lo cual concretamente se verifica con

la abundante documental agregada y que fuera firmada por el mismo

Tulian en ejercicio de su cargo, de su propia declaración prestada en el

juicio "CAISSO" (fs. 540), de la prueba informativa remitida por

diferentes entidades bancarias (cfr. fs. 515, 606, 622, 626, 642, y

700), y especialmente de la pericial contable (cfr. fs. 764/784) que por

la compulsa de los asientos contables, determinó que el actor percibió

el pago de sumas de dinero correspondientes a retiros particulares y

utilidades de la empresa, además de honorarios por su cargo de

director, y que tal dinero efectivamente ingresó a su patrimonio.

Destacándose las declaraciones testimoniales en concordancia, en

cuanto la Sra. Gaggero "también era propietaria de la empresa" y su

esposo el Sr. Lescano que expresó que Tulian cobraba como

18
presidente, como representante técnico y como accionista.

Pues bien, siendo incontrastable que las tareas

desempeñadas por el accionante se encuentran debidamente

acreditadas y encuadran durante tal período como el supuesto

establecido por el art. 5° de la LCT, es del caso ponderar también la

relación familiar y de confianza que vinculaba al actor con el

co-demandado Néstor Ivan Szczech, su cuñado, el hermano de la que

fue su esposa, María Fabiana Szczech, hasta el año 2015,

desempeñándose además esta última como gerente de una de las

empresas demandadas. Estoy convencido que la prestación de

servicios en condiciones de confianza, amistad o familiar, no pueden

hacer operar la presunción de un contrato de trabajo, sino que se

encuentra comprendida (a la prestación de servicios), dentro de las

circunstancias de excepción (cfr. "MONTEFINALE, LEONARDO J.

c/RACIGH PEDRO y/u otros s/Dif. salariales y otros -RECURSO DE

INAPLICABILIDAD DE LEY", LAS 15/09/1998"); por lo cual concluyo

que no puede tenerse por acreditada la existencia de la relación laboral

invocada por el actor en el escrito promocional.

Asimismo, considero que dicha circunstancia tampoco

es aplicable al actor por el período previo al año 2008, que el ad quem

ha calificado como un desfasaje temporal carente de prueba que avale

la versión de los hechos expuesta por las demandadas, no sólo en

función a los argumentos referidos en el párrafo precedente, sino que

advierto el error en el razonamiento desplegado por el ad quem al

omitir al respecto como punto de partida que el Sr. Tulian es ingeniero

19
(profesional liberal), que se encuentra matriculado en el Colegio

Profesional de la Ingeniería Civil desde el año 2004 y que tenía vínculo

familiar con la demandada

Sin perjuicio de que la calidad de profesional liberal no

excluye automáticamente la posibilidad de configurarse una relación de

tipo laboral, en anteriores oportunidades he destacado que la

naturaleza misma de la prestación de servicios que brinda un

profesional no puede por sí misma significar la existencia de un

contrato de trabajo, sino que quien acciona debe probar que prevalece

la subordinación, elemento típico de la relación de dependencia, por

sobre la autonomía, nota distintiva en las vinculaciones con los

profesionales universitarios (cfr. "SCHMUKLER, OSVALDO RAÚL

c/BANCO INST. COOPERATIVO LTDO.-RECURSO DE INAPLICABILIDAD

DE LEY", LAS 28/03/1995, y "HAIMOVICH, FRANCISCO ALBERTO

c/ BANCO INSTITUCIONAL COOPERATIVO LIMITADO- Cobro de pesos

-RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LEY", LAS 08/05/1995).

En tal sentido, la determinación de que la prestación de

servicios del actor haya sido en el marco de un contrato de trabajo que

implique un obrar sujeto a los poderes direccionales de las

demandadas para los fines de tales empresas, y la verificación de

ajeneidad respecto de las mismas, constituyen cuestiones de hecho y

prueba propias del juez de mérito, en principio ajenas al remedio

intentado salvo arbitrariedad. La cual advierto que se configura ya que

las cuestiones tenidas en cuenta por el ad quem resultan absurdas

para sustentar la existencia de una relación laboral entre las partes

20
intervinientes, cuando la vinculación constatada es una típica relación

de profesional/cliente y con nexo familiar.

En efecto, del material probatorio quedó acreditado que

Tulian, ingeniero, que se encontraba inscripto como monotributista en

los períodos informados por AFIP (cfr. 627/629) y realizaba los aportes

de ley como profesional liberal a la Caja de Previsión Social para

Profesionales de la Ingeniería de Entre Ríos (cfr. fs. 608/610), ha

denunciado en ATER como actividad principal "servicios de arquitectura

e ingeniería y servicios conexos de asesoramiento técnico", tributando

profesiones liberales desde el año 2004 (cfr. fs. 728/736); sumado a

que la prueba informativa agregada, avala la versión de las

demandadas en cuanto el actor se desempeñó en la función de

"representante técnico", surgiendo de lo informado por la

Subsecretaría de Arquitectura de la Provincia de Entre Ríos que

únicamente podía cumplir con dicha función quien tuviere título de

"arquitecto, ingeniero civil, ingeniero en construcciones o en la

especialidad acorde a los trabajos a realizar" y estar "debidamente

incripto en el Colegio de Profesionales correspondiente" (cfr. fs.

389/396), obrando informe de IAPV en similares términos (cfr. fs.

712/716), con más lo declarado por el testigo Rodolfo Manuel

Cymbalista, en cuanto la obligatoriedad de contar con un

representante técnico para que la empresa constructora pudiera licitar

obras (cfr. fs. 786), y constando en el informe de GAS NEA algunas de

las obras en las que efectivamente Tulian se desempeñó como

Representante Técnico de SZCZECH & SZCZECH (cfr. fs. 578).

21
 Surge de la pericial contable realizada, que las

demandadas llevan toda su documentación contable, laboral, societaria

e impositiva en legal forma, y que los pagos registrados se

correspondían con los recibos de honorarios emitidos por Tulian,

conforme a la documentación aportada por la actora, en consonancia

con la actividad profesional liberal para la cual se encontraba

legalmente inscripta, resultando asimismo difícil de creer que si así no

hubiese sido durante tantos años, no dirigiera reclamo alguno

enderezado a que se le reconocieran los beneficios que le hubieren

correspondido. En síntesis, la parte del texto legal invocado por el ad

quem , el art. 23 de la LCT, no guarda relación con las circunstancias

fácticas de la causa, toda vez que la demandada no negó la prestación

de servicios de Tulian en su favor, sino que lo eran en función de un

nexo ajeno al contrato de trabajo. En tales condiciones el recurso

extraordinario de inaplicabilidad de ley ha de prosperar, ya que la

cámara condujo su razonamiento de modo que la llevó a prescindir de

la ponderación de elementos conducentes para la solución del litigio.

Por todo ello, y en tanto el tribunal omitió efectuar un

tratamiento adecuado de la controversia, de conformidad con la

normativa aplicable y las constancias de la causa con grave menoscabo

del derecho de defensa en juicio del recurrente, se impone la

descalificación del fallo por aplicación de la doctrina de la Corte

Suprema de Justicia de la Nación en materia de arbitrariedad de

sentencias (Fallos:310:927, 311:1171, 312:1234, 320:2446, entre

otros) y que esta Sala recepta.

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 Por lo expuesto, voto por hacer lugar al recurso de

inaplicabilidad de ley deducido por la demandada, y en consecuencia,

casar la sentencia de cámara, rechazándose la acción en todas sus

partes, con costas en todas las instancias a la actora vencida.

A SU TURNO, LA SRA. VOCAL DRA. MEDINA DIJO:

Resumidos los antecedentes del caso y las posiciones

de las partes en el voto del ponente, y teniendo a la vista la solución

discrepante de los colegas, que me obliga a tener que pronunciarme

por el rechazo o la procedencia del recurso en análisis, adhiero a la

propuesta del Dr. Carlomagno. Así voto.

Con lo que se dio por terminado el acto quedando

acordada la siguiente sentencia

BERNARDO I. R. SALDUNA GERMAN R. F. CARLOMAGNO

SUSANA MEDINA
SENTENCIA:

PARANÁ, 31 de agosto de 2020.

Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede; se

RESUELVE:

1.- Hacer lugar al recurso de inaplicabilidad de ley

interpuesto por las codemandadas y, en consecuencia, casar la

sentencia de fecha 01/11/2019 obrante a fs. 894/912, rechazándose

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la acción en todas sus partes.

2.- Imponer las costas en todas las instancias a la

actora vencida.

3.- Diferir la regulación de honorarios de los

profesionales intervinientes en esta Alzada, hasta tanto se encuentren

estimados los de las instancias de mérito.

Regístrese, notifíquese y oportunamente bajen.

GERMAN R. F. CARLOMAGNO

BERNARDO I. R. SALDUNA SUSANA MEDINA

ANTE MI:

ANDREA F. GIUSTI
Secretaria
SE REGISTRÓ. CONSTE.
sm

ANDREA F. GIUSTI
Secretaria

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