FICHA TÉCNICA DEL LAUDO ARBITRAL

CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S.

VS.
AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI

I. PARTES INVOLUCRADAS

CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S (convocante y convocada en

reconvención).
AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (convocada y convocante
en reconvención)
FECHA DEL LAUDO ARBITRAL: 6 DE AGOSTO DE 2019.

II. TRIBUNAL ARBITRAL

CENTRO ARBITRAL: Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de

Comercio de Bogotá.

ARBITROS DESIGNADOS POR LAS PARTES: Jorge Enrique Ibáñez Najar,

Catalina Hoyos Jiménez y Carlos Mauricio Gonzales Arévalo

PRESIDENTE DEL TRIBUNAL: Jorge Enrique Ibáñez Najar

SECRETARIO: Carlos Andrés Perilla Castro.

III. ANTECEDENTES
En primer lugar, la Agencia Nacional de Infraestructura celebro un contrato
de concesión No. 001 de 2010 con la concesionaria Ruta del Sol la cual está
compuesta por Odebrecht, Episol, CSS Constructores, el cual se originó de
la licitación pública SEA LP 001-2009.

En ese orden, el contrato de concesión No. 001 de 2010 se pactó una

cláusula compromisoria en donde establecieron que toda controversia
presentada en el contrato se resolverá por tribunal de arbitramento y que
este estará conformado por 3 árbitros de común acuerdo de las partes, y a
falta de acuerdo total parcial los escogerá el tribunal de arbitramento
donde se suscite la controversia y que este decidirá en derecho.

Posteriormente, la Agencia Nacional de Infraestructura en ese momento

Instituto Nacional de Concesiones- INCO decidió dar por terminado el
contrato de Ruta de Sol Sector II por los hechos de soborno del ex
viceministro de Transporte, Gabriel García Morales, y del exsenador Otto
Bula, luego que en Odebrecht tenía un 62% de participación en la
concesión.

En ese orden de ideas, se tramitaron dos demandas arbitrales las cuales

fueron acumuladas durante el proceso para que ambos se tramitaran de
forma conjunta. Y tiempo después las partes solicitaron acuerdo
conciliatorio parcial suscrito el 4 de diciembre de 2015 en el cual declararon
conciliar las diferentes reclamaciones existentes entre las misma del proceso
arbitral.

De conformidad con lo anterior, el tribunal declaró fallida la audiencia de

conciliación en el proceso arbitral y dispuso continuar con el trámite de la
ley, y señaló que el acuerdo para la terminación y liquidación del Contrato
de Concesión 001 de 2010 fue suscrito antes de la etapa conciliatoria, y que,
con independencia de sus efectos, durante la etapa de conciliación no fue
presentado de manera formal ningún documento conjuntamente por las
partes, ni acta del comité de conciliación de la entidad oficial.

Acto seguido, antes de darle el tramite al proceso el tribunal profirió auto en

el cual fijo los honorarios y gastos del proceso arbitral, y cada parte entregó
al tribunal oportunamente su porción de honorarios y gastos del proceso.

Finalmente, el tribunal solicitó a las partes y decretó una suspensión entre el

31 de agosto de 2017 y el 29 de septiembre de 2017, ambas fechas incluidas,
y celebró la primera audiencia de trámite el día 3 de octubre del mismo año.

IV. TRAMITE DEL PROCESO

Dentro del proceso se pueden destacar varias pruebas presentadas,
testimonios, peritos y audiencia y cambios de árbitros y remplazos a efectos
de ser preciso sobre la controversia presentada solo destacamos las más
importantes.
-Audiencia del 7 de mayo de 2018 (Acta No. 80): Se realizó la presentación
del video del corredor vial Ruta del Sol II Sector, elaborado por
Concesionaria Ruta del Sol; y se inició la inspección judicial con exhibición
de documentos en Concesionaria Ruta del Sol.

-Audiencia del 30 mayo 2018 (Acta No. 82): Se inició la prueba de inspección
judicial con exhibición de documentos en la interventoría del Contrato de
Concesión, la cual se declaró concluida en el Numeral 8 del Auto No. 99 del
31 de mayo de 2018 (Acta No. 83).

EL fallecimiento del árbitro presidente y designación de su reemplazo de

común por las partes El día 13 de julio de 2017 falleció árbitro presidente
Jorge Arango Mejía, hecho que fue informado por correo electrónico. Tras
diversos aplazamientos solicitados por las partes, la audiencia de
designación, las partes de común designaron al árbitro Jorge Enrique Ibáñez
Najar.

Mediante el auto No. 107 del 21 de enero de 2019 (Acta No. 89), el Tribunal
Arbitral decretó pruebas de oficio. Posteriormente, mediante el Auto No. 109
del 18 de febrero de 2019 (Acta No.91), el Tribunal Arbitral decretó de oficio
la práctica de un dictamen pericial, de conformidad con el cuestionario a
ser formulado, para lo cual designó a la firma Deloitte Asesores Y Consultores
Limitada.

Se procedieron a estudiar las demandadas y contestaciones con sus

respectivas pretensiones relacionadas, en el cual la ANI pretendía se
declarará la nulidad absoluta del contrato y la concesionaria Ruta de Sol
exigía se declarará la vigencia del contrato con todos sus otrosíes.

El Tribunal dispuso no realizar la inspección judicial en el corredor vial, y en su

lugar otorgó término de un mes para que la convocante aportara
fotografías o video filmación que acreditara el estado del corredor vial
concesionado. Esta viodefilmación fue entregada por la convocante, y
presentada en audiencia. Además, el Tribunal dispuso solicitar al invias el
registro fílmico de dicho corredor, el cual fue allegado al expediente y
expuesto en audiencia.

Ahora, si bien el laudo arbitral existe muchas pruebas más como testimonios
e inspecciones nosotros consideramos que el tramite procesal las mas
relevantes fueron las pruebas anteriormente mencionadas y a modo del
estudio de la clase la composición del cambio de arbitro por la muerte de
la anterior.

V. CUESTIONES PLANTEADAS
Principalmente el conflicto entre la ANI y la concesión Ruta del Sol II se basa
en que ese momento el Instituto INCO que es la ANI hoy en día le dio
terminación al contrato No 001 de 2010 por presuntamente haberse
celebrado la licitación pública con abuso y desviación de poder, y la
concesionaria arguye que no existe nulidad del contrato debido a que
existen elementos eximentes de responsabilidad y que se celebraron otrosí
con posterioridad a los eventos es decir después del 30 de noviembre y
añaden que están cumpliendo con las mega obras programadas.
PROBLEMA JURÍDICO: El tribunal de arbitramento debe establecer si
verdaderamente existió abuso y desviación de poder en la licitación pública
para la celebración del contrato No 001 de 2010 para declarar su nulidad, y
sino a que perjuicios tiene reconocimiento la concesión Ruta del Sol
Durante la etapa procesal ambas partes aportaron pruebas para y
testimonio defiendo sus posturas sobre la celebración del contrato,
aclarando que el Tribunal debe tomar una decisión en derecho.

VI. FUNDAMENTOS DEL LAUDO

El Tribunal de arbitramento estudio el esquema de la concesión, la tarifa de
los peajes, la licitación por la cual se celebro el contrato, los ingresos
adicionales y los procesos penales y alcances y consecuencias para tomar
una decisión en derecho y destacamos las siguientes normas que sustentan
el fallo.
La Ley 105 de 1993, a partir de 1994 se pusieron en marcha los nuevos
proyectos de concesión vial bajo esquemas de estructuración y asignación
de riesgos los cuales fueron evolucionando en el tiempo y, por ello, desde
esa época se distinguen los proyectos de Concesión Vial de Primera,
Segunda, Tercera, Tercera y Media y Cuarta Generación, estos últimos
distribuidos en 1ª, 2ª. 3ª y 4ª olas.
Los contratos de concesión de Infraestructura Vial de Primera Generación
son contratos conmutativos, cuyo objeto fue la elaboración de Estudios y
diseños de detalle definitivos con base en el anteproyecto fase i,
acompañado de las memorias descriptivas y cantidades de obra
desagregadas por ítem que entregaba la entidad concedente- y, con base
en ellos, la Rehabilitación, la Construcción, o la Construcción y el
Mantenimiento de proyectos de infraestructura vial; para su ejecución se
pactó un plazo fijo en sus distintas Etapas de Diseño y Programación, de
Construcción y de Operación; su valor total y su pago, se acordó mediante
la cesión de los derechos de recaudo delos peajes en él definidos de
acuerdo con el correspondiente esquema tarifario; el cumplimiento del
objeto contractual debió llevarse a cabo con la continua y especial
vigilancia y control ejercidos por la entidad concedente; en ellos se pactó
una garantía de ingreso mínimo utilizando recursos del presupuesto de la
entidad respectiva, al tiempo que se acordó que cuando los ingresos
sobrepasaran un máximo, los ingresos adicionales serían utilizados para
obras adicionales, dentro del mismo sistema vial; con todo, en ellos se pactó
la obligación, a cargo del Concesionario, de asumir la ejecución del objeto
de la concesión por su cuenta y riesgo
Así mismo, conforme a las reglas generales contenidas en la Ley 80 de 1993,
mediante el citado Documento CONPES 2775 de 1995, se adoptaron los
primeros lineamientos de asignación de riesgos, sistemas de compensación,
definición de responsabilidades, los aspectos financieros, legales y
macroeconómicos, la protección a la inversión y procedimientos de la
etapa de estructuración, de promoción de los proyectos y de apertura de
los procesos de adjudicación de las concesiones entonces vigentes y de las
futuras.
La condena contra el sindicado Enrique José Ghisays Manzur Mediante
sentencia proferida el 31 de julio de 2017, el Juez Séptimo Especializado de
Bogotá Ricardo Mojica Vargas, en el proceso con Rad. No. 11091-60-00000-
2017-00507 (374-7), condenó al sindicado Enrique José Ghisays Manzur, por
las conductas punibles de enriquecimiento ilícito de particulares y lavado de
activos, verificado en allanamiento a cargos realizado por el procesado en
audiencia preliminar de imputación ante el Juzgado 28 Penal Municipal con
Función de Control de Garantías.
Los roles que desempeñó García Morales, no obstante, su dicho ante el Juez
Penal, el Tribunal Arbitral y la autoridad disciplinaria. No obstante, el dicho
de García Morales ante este Tribunal y ante otras autoridades, lo cierto es
que conforme a los antecedentes del Contrato de Concesión No. 001 de
2010 y a los cuales se ha hecho referencia de manera extensa en la primera
parte de esta providencia, previa recomendación del Ministerio de
Transporte, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento
Nacional de Planeación, el Consejo Nacional de Política Económica y Social
CONPES, mediante el Documento 3571 de marzo 9 de 2009, declaró como
estratégico para el país el Proyecto Vial Autopista Ruta del Sol‖ en los
términos propuestos en dicho Documento, según lo establecido en la Ley
819 de 2003; encargó al INCO adelantar las gestiones necesarias para la
entrega de los sectores a los nuevos adjudicatarios del proyecto, mediante
la cesión eficiente y oportuna de los tramos que se encontraban
concesionados en el corredor, administrados a través del INCO, y de
aquellos administrados por el INVIAS para el caso de los tramos del corredor
que se encontraban en contratos de obra pública en ejecución; encargó al
Ministerio de Transporte y al INCO adelantar las acciones necesarias para
ejecutar las inversiones propuestas en el citado Documento y para la gestión
de los trámites de aprobación de las Vigencias Futuras requeridas para la
total financiación y ejecución de las obras, en concordancia con los montos
y programas de inversiones propuestos en ese documento; encargó al
Ministerio de Transporte y al INCO adelantar las acciones necesarias para la
gestión de los trámites ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para
la aprobación.

En virtud del encargo conferido por el Consejo Nacional de Política

Económica y Social – CONPES, contenido en el Documento 3571 del 9 de
marzo de 2009, a partir de esa fecha, el Viceministerio de Transporte
adelantó todas las actividades de coordinación interinstitucional para el
desarrollo y culminación exitosa del proceso licitatorio del Proyecto Ruta del
Sol, lo que implica que esa dependencia con el Viceministro al frente desde
el año 2007, tenía el absoluto e integral conocimiento e información del
citado Proyecto, que incluía todos los documentos resultantes de la
estructuración técnica, legal y financiera del mismo y, por lo mismo, de las
condiciones técnicas, económicas y jurídicas establecidas en los pliegos de
condiciones definitivos, anexos y demás, documentos que integrarían el
proceso de selección de los concesionarios para los sectores 1, 2 y 3.
Artículo 30 de los fines de la contratación estatal. Los servidores públicos
tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de
los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la
continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de
los derechos e intereses de los administrados que colaboran con el en la
consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en
cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que,
colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social
que, como tal, implica obligaciones. Artículo 51.- De la Responsabilidad de
los Servidores Públicos. El servidor público responderá disciplinaria, civil y
penalmente por sus acciones y comisiones en la actuación contractual en
los términos de la Constitución y de la ley.
5.2.5. Ley 150 de 2007. Artículo. 5. De La Selección Objetiva. Es objetiva la
selección en la cual la escogencia se al ofrecimiento más favorable a la
entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de
afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.
Las citadas normas del Estatuto de Contratación de las Entidades Públicas
se han vulnerado, no solo por las razones anteriormente expuestas, sino
además porque el adjudicar un contrato a un tercero — con quien
previamente se ha convenido una prebenda económica en desmedro de
los otros interesados y de la comunidad - se aleja del diseño constitucional
que se ha previsto para alcanzar la adquisición de bienes y servicios por
parte del Estado a la hora de contratar. En efecto no puede existir selección
objetiva cuando de por medio se encuentran actos de corrupción que
buscan beneficiar indebidamente a un tercero para asegurarle la
adjudicación de un negocio jurídico, porque ello socaba la i parcialidad y
objetividad con la que deben analizarse, valorarse y justipreciar las
propuestas de los diferentes oferentes en un procedimiento contractual. Así
las cosas, para el Despacho la conducta del disciplinado conculcó las
siguientes normas jurídicas, que son depositarias de los tipos penales de
cohecho impropio e interés indebido en la celebración de contratos, por
cuanto como se expondrá en los acápites subsiguientes, esta misma
conducta.
5.2.7. Del Código Penal (Ley 599 de 2000): Artículo 406. Cohecho Impropio.
El servidor público que acepte para sí o para otro, dinero u otra utilidad o
promesa remuneratoria, directa o indirecta, por acto que deba ejecutar en
el desempeño de sus funciones, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64)
a ciento veintiséis (126) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis
(66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes,
e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de
ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) eses. El servidor público que
reciba dinero u otra utilidad de persona que tenga inter" en asunto sometido
a su conocimiento, incurrirá en prisión de treinta y dos 62) a noventa (90)
meses, multa de cuarenta (40) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas por ochenta (80) meses. Artículo 409: Interés indebido en
la celebración de contratos: El servidor público que se interese en provecho
propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que
deba intervenir por razón de su cargo o de funciones, incurrirá en prisión de
cuatro (4) a doce (12) años.
El Tribunal cimento su decisión en los hechos de corrupción dados a conocer
ampliamente en la prensa nacional en el plano local se observaron,
primordialmente, tres sentencias condenatorias de carácter penal; la
primera fue la proferida contra el exviceministro Gabriel García, quien
participó directamente en la adjudicación del contrato y aceptó
responsabilidad por los delitos de cohecho, interés indebido en la
celebración de contratos y enriquecimiento ilícito; la segunda fue la de
Enrique Guisays Manzur, quien aceptó su compromiso criminal por
enriquecimiento ilícito y lavado de activos, en atención a los movimientos
dados a los recursos objeto del cohecho; la tercera fue la providencia
dictada contra el exsenador Bernardo Miguel Elías Vidal, por los delitos de
cohecho propio y tráfico de influencias de servidor público, dada la
intermediación indebida que adelantó a favor de la multinacional brasilera.
En ese orden el Tribunal concluyó en su fallo en derecho que la licitación
pública conllevo a que la celebración del contrato celebrado entre la ANI
y la concesión Ruta del Sol II fue con desviación de poder y abuso.

VII. DECISIÓN DEL TRIBUNAL

Declaró la nulidad absoluta del contrato al encontrar probados el objeto
ilícito, la causa ilícita y la desviación de poder.

VIII. OBSERVACIONES ADICIONALES

El laudo arbitral que dirimió el conflicto entre Concesionaria Ruta del Sol
S.A.S. y la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) ha sido un paso
importante para abordar los problemas de corrupción y salvaguardar el
interés público en Colombia. La decisión del tribunal de declarar la nulidad
absoluta del contrato se basó en pruebas contundentes de objeto ilícito,
causa ilícita y desviación de poder.
El fallo del laudo Arbitral se fundamentó en hechos de corrupción
ampliamente divulgados por la prensa y respaldados por condenas
penales. Los pagos ilícitos reconocidos por Odebrecht en el acuerdo judicial
en el caso U.S. vs. Braskem S.A. - Odebrecht, junto con las sentencias
condenatorias locales contra funcionarios públicos y el exsenador Bernardo
Miguel Elías Vidal, fueron los antecedentes de corrupción que respaldaron
la declaración de nulidad absoluta del contrato.
Es alentador ver que se haya tomado una postura firme contra la corrupción
y se hayan aplicado las leyes correspondientes para proteger el interés
público. La nulidad absoluta del contrato es una medida justa y necesaria
para garantizar la transparencia y la selección objetiva en los contratos
estatales.
En cuanto a los efectos económicos de la decisión, es importante destacar
que el tribunal aplicó las disposiciones legales pertinentes, en este caso, el
artículo 48 de la Ley 80 de 1993 y la Ley 1882 de 2018. Estas leyes establecen
que, en caso de declararse la nulidad absoluta de un contrato estatal, se
debe reconocer el valor actualizado de los costos, inversiones y gastos
ejecutados por el contratista, siempre y cuando estén asociados al
desarrollo del objeto contractual y hayan sido ejecutados para satisfacer el
interés público.
El Tribunal valoró y ponderó diversos dictámenes periciales para determinar
la suma que la ANI deberá pagar a la concesionaria, la cual asciende a
$211 mil millones. Esta cantidad representa la inversión y los costos
efectivamente incurridos por el contratista, sin que se le otorgue
indemnización adicional.

MATERIA: ARBITRAJE ESTATAL

PRESENTADO POR: Camilo Andrés Franco Oviedo
Xavier Eduardo Soto Caro
PROFESOR: Sebastián Bernal Garavito
ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO ADMINISTRATIVO COHORTE XXVIII