Impuesto sobre Sociedades

Fusiones, escisiones y otras operaciones de reestructuración empresarial

Fecha: 14.07.2023
Referencia IS. IVA. ITPAJD. Fusión gemelar. Entidad vizcaína absorbe a filial navarra del mismo
grupo. Subrogación en créditos fiscales generados bajo la normativa navarra del
Impuesto sobre Sociedades.
Cuestión La consultante (entidad A) es una sociedad limitada con domicilio social y fiscal en
Bizkaia, que en el ejercicio 2021 realizó un volumen de operaciones superior 10
millones de euros que se localizó íntegramente en Bizkaia, de modo que en el ejercicio
2022 se encuentra sujeta a la normativa vizcaína del Impuesto sobre Sociedades de
acuerdo con lo establecido en los puntos de conexión regulados en el Concierto
Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco. El objeto social de la
consultante consiste en la compraventa, importación y exportación de productos
alimentarios al por mayor, así como la prestación de servicios relacionados con dichas
actividades. Por su parte, la entidad B tiene su domicilio social y fiscal en Navarra y su
volumen de operaciones en 2021 fue inferior a 7 millones de euros. En consecuencia,
en el periodo impositivo 2022 ha de tributar conforme a la normativa foral navarra del
Impuesto sobre Sociedades, de acuerdo con los puntos de conexión regulados en el
Convenio Económico entre el Estado y la Comunidad Foral de Navarra. El objeto social
de B consiste, fundamentalmente, en la fabricación y venta de comidas precocinadas
mediante productos derivados del campo, y en general, la realización de todos los
aspectos comerciales, industriales o fabriles propios del negocio de la alimentación.
Ambas entidades, A y B, se encuentran participadas en un 98 por 100 por una entidad
suiza que encabeza el grupo mercantil del que forman parte, respectivamente, desde
2017 y desde 2018, y del cual son las únicas filiales residentes en territorio español. El
2 por 100 de participación restante en ellas pertenece a la sociedad limitada española
V. En este contexto, se plantea llevar a cabo una fusión mediante la cual la consultante
absorberá a la entidad navarra B, mediante la transmisión en bloque del patrimonio de
la segunda en favor de la primera, que adquirirá por sucesión universal todos los
derechos y obligaciones de aquella, produciéndose la extinción de la absorbida y sin
necesidad de llevar a cabo un aumento de capital en la entidad absorbente al poder
beneficiarse del proceso simplificado de fusión, por tratarse de entidades participadas
íntegramente por los mismos socios. Una vez ejecutada la operación, la entidad
resultante de la fusión se encontrará participada en un 98 por 100 por la matriz suiza,
y en el 2 por 100 restante por la entidad española V. Ambas entidades, A y B, cuentan
con bases imponibles negativas pendientes de compensación y deducciones pendientes
de aplicación, que han generado conforme a su respectiva normativa. Los principales
objetivos empresariales que se pretenden conseguir mediante la fusión descrita son
los siguientes: 1) unificar la actividad económica en España del grupo internacional al
que pertenecen las entidades A y B mediante la concentración de las actividades
desarrolladas por ambas en una única entidad, teniendo en cuenta la
complementariedad entre las mismas. Esta concentración se quiere realizar en la
entidad consultante por ser la sociedad del grupo que dispone de la capacidad,
estructura y organización necesaria para continuar con la actividad económica
conjunta en las mejores condiciones; 2) centralizar en una única entidad la dirección
estratégica y la estructura organizativa del grupo mercantil en España; 3)
Simplificación y ahorro de costes en la estructura organizativa al aunar los órganos de
administración de las sociedades intervinientes, evitándose así duplicidades,
ineficiencias y sobrecostes de factores materiales y humanos que impiden una mayor
rentabilidad empresarial; 4) optimizar los costes operativos y de gestión al integrarse
los recursos generadores de los mismos en una sola entidad y simplificarse las
obligaciones de carácter mercantil, contable, fiscal, laboral y de recursos humanos,
administrativas y de auditoría de cuentas; y 5) alcanzar una mayor eficiencia en la
utilización de los recursos, aprovechar las posibles sinergias comerciales, reforzar la
presencia en el mercado con una imagen más consolidada y contribuyendo a un mejor
acceso al crédito que pudiera necesitarse para el adecuado desenvolvimiento de la
actividad, así como mayor capacidad de negociación con las entidades financieras.
Dado que el ejercicio de la entidad absorbente y de la absorbida coincide con el año
natural, y que la operación planteada se llevará a cabo en 2022, el periodo impositivo
del Impuesto sobre Sociedades en el que tendrá incidencia será 2022.

Desea conocer:
 1) Si la fusión planteada constituye una operación definida en el artículo 101.1 de la NFIS y, como tal, es
susceptible de acogerse al régimen especial de neutralidad fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VI
de la Norma Foral 11/2013, de 5 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (NFIS); y si los motivos
económicos indicados son suficientes a efectos de considerar que el principal objetivo de la operación
planteada no es el fraude ni la evasión fiscal, ni tiene como finalidad conseguir una ventaja fiscal, de tal
forma que la operación quedaría amparada por el citado régimen especial.

2) Si, resultando de aplicación el régimen fiscal especial de neutralidad fiscal establecido en el Capítulo
VII del Título VI de la NFIS, la entidad absorbente se subrogará en los derechos y obligaciones tributarias
de la entidad absorbida, y en particular: 2.1) si se subrogará en el derecho a compensar las bases
imponibles negativas y a aplicar las deducciones que estuvieran pendientes en la entidad absorbida; 2.2) si
se subrogará en la obligación de cumplir los requisitos exigidos por la normativa tributaria navarra para
consolidar los incentivos fiscales acreditados por la entidad absorbida hasta la realización de la fusión; 2.3)
qué normativa, vizcaína o navarra, debe aplicar la entidad absorbente de cara a compensar o aplicar los
créditos tributarios adquiridos a la entidad absorbida como consecuencia de la fusión.

3) Si la fusión descrita se encuentra no sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido.

4) Si la operación de reorganización descrita se encuentra no sujeta y/o exenta al Impuesto sobre

Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, con independencia del acogimiento de la
operación al régimen especial de neutralidad fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VI de la Norma
Foral 11/2013, de 5 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades.

Solución Con carácter previo a la resolución de las preguntas formuladas, se hace preciso
atender a lo indicado en el Decreto Foral 101/2005, de 21 de junio, por el que se
desarrollan los procedimientos relativos a consultas tributarias escritas, propuestas
previas de tributación y cláusula anti-elusión, cuyo artículo 1 dispone que: "Se podrán
presentar ante la Administración tributaria foral del Territorio Histórico de Bizkaia
consultas tributarias escritas y propuestas previas de tributación respecto a hechos
imponibles y obligaciones tributarias, cuando de conformidad con lo dispuesto en el
Concierto Económico, se encuentren en cualquiera de los siguientes supuestos: a) Les
resulte de aplicación la normativa del Territorio Histórico de Bizkaia. b) La competencia
para su inspección corresponda a los órganos de la Administración tributaria foral del
Territorio Histórico de Bizkaia. c) En otros relacionados con el ejercicio de las
competencias de la administración tributaria foral en sus relaciones con el obligado
tributario".

De donde se deduce que esta Dirección General de Hacienda únicamente tiene

competencia para contestar consultas tributarias escritas sobre cuestiones a las que
resulte de aplicación la normativa del Territorio Histórico de Bizkaia, con respecto a las
cuales tenga competencia de inspección la Administración tributaria foral del Territorio
Histórico de Bizkaia, o que estén relacionadas con el ejercicio de las competencias de
la citada Administración Foral en sus relaciones con el obligado tributario.

En el presente caso se plantea una operación de fusión mediante la que una entidad
vizcaína, que tributa bajo la Norma Foral 11/2013, de 5 de diciembre, del Impuesto
sobre Sociedades (NFIS), absorberá a una entidad sujeta a la normativa navarra del
Impuesto sobre Sociedades. En consecuencia, en la presente consulta únicamente
podrá analizarse la tributación de la operación por la que se pregunta desde la
perspectiva de la entidad adquirente (como contribuyente del Impuesto sobre
Sociedades en Bizkaia), sin entrar a valorar las repercusiones tributarias que producirá
en la entidad absorbida, sobre la que esta Dirección General no tiene competencia
para pronunciarse. Iguales consideraciones cabe realizar en el ámbito del Impuesto
sobre el Valor Añadido en la medida en que previsiblemente la entidad transmitente no
se encontrará sometida a la competencia inspectora o normativa de esta Hacienda
Foral.

1) Aclarado lo anterior, en lo que respecta a la primera cuestión planteada en el

escrito de consulta, el artículo 101.1 a) de la NFIS establece que: "1. Tendrá la
consideración de fusión la operación por la cual: a) Una o varias entidades transmiten
en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su
disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución
a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su
caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal
o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores
deducido de su contabilidad".
 Este precepto parte del concepto mercantil de fusión, de forma que si la operación pretendida cumple los
requisitos establecidos en la normativa mercantil para ser calificada como tal fusión podrá, en principio,
acogerse al régimen especial previsto en el Capítulo VII del Título VI de la NFIS.

Sobre este particular, el artículo 22 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales
de las sociedades mercantiles, vigente al momento de realizar la operación, determina que: "En virtud de la
fusión, dos o más sociedades mercantiles inscritas se integran en una única sociedad mediante la
transmisión en bloque de sus patrimonios y la atribución a los socios de las sociedades que se extinguen de
acciones, participaciones o cuotas de la sociedad resultante, que puede ser de nueva creación o una de las
sociedades que se fusionan".

A lo que el artículo 49 de la misma Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las
sociedades mercantiles, añade que: "1. Cuando la sociedad absorbente fuera titular de forma directa o
indirecta de todas las acciones o participaciones sociales en que se divida el capital de la sociedad o
sociedades absorbidas, la operación podrá realizarse sin necesidad de que concurran los siguientes
requisitos: 1. La inclusión en el proyecto de fusión de las menciones 2 y 6 del artículo 31 y, salvo que se
trate de fusión transfronteriza intracomunitaria, las menciones 9 y 10 de ese mismo artículo. 2. Los
informes de administradores y expertos sobre el proyecto de fusión. No obstante, el informe de los
administradores será necesario cuando se trate de una fusión transfronteriza intracomunitaria. 3. El
aumento de capital de la sociedad absorbente. 4. La aprobación de la fusión por las juntas generales de la
sociedad o sociedades absorbidas. (...)".

Así cuando la sociedad absorbente fuera titular de forma directa o indirecta de todas las acciones o
participaciones sociales en que se divida el capital de la sociedad o sociedades absorbidas no es requisito
sine qua non la ampliación de capital social (entre otros).

A lo que el artículo 52 de esa misma Ley 3/2009, de 3 de abril, añade que: "1. Lo dispuesto para la
absorción de sociedades íntegramente participadas será de aplicación, en la medida que proceda, a la
fusión, en cualquiera de sus clases, de sociedades íntegramente participadas de forma directa o indirecta
por el mismo socio, así como a la fusión por absorción cuando la sociedad absorbida fuera titular de forma
directa o indirecta de todas las acciones o participaciones de la sociedad absorbente. 2. (...)".

De la lectura conjunta de los artículos 49 y 52 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, se extraen las reglas
específicas aplicables en el ámbito mercantil, entre otras operaciones, a las fusiones de sociedades
participadas íntegra y directamente por una tercera entidad. Así, de dichos preceptos cabe extraer que, en
estos supuestos, mercantilmente no resulta necesario que la sociedad absorbente aumente su capital para
recibir el patrimonio de la absorbida. Hay que indicar que esta Dirección General entiende que lo anterior
resulta también aplicable a los supuestos de participación en idéntica proporción por distintos socios en dos
sociedades, como sucede en el caso objeto de consulta (en el que tanto A como B están participadas,
ambas, en un 98% por una entidad suiza, y en un 2% por la entidad residente V), tal y como ha venido a
quedar expresamente contemplado en la normativa sustantiva con la entrada en vigor del Real Decreto-ley
5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las
consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La
Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en
materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la
vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la
Unión Europea, el cual deroga la señala Ley 3/2009, e indica en su artículo 56 que: "1. Lo dispuesto para la
absorción de sociedades íntegramente participadas será de aplicación, en la medida que proceda, a la
fusión, en cualquiera de sus clases, de sociedades íntegramente participadas de forma directa o indirecta
(...) por socios que tengan idéntica participación en todas las sociedades que se fusiones (...)".

Por lo que la operación proyectada cumplirá las condiciones exigidas desde un punto de vista mercantil
para ser considerada como una fusión, incluso aun cuando no se produzca dicha ampliación de capital.

A este respecto, para la aplicación del régimen fiscal especial objeto de consulta, se exige, en principio,
que los socios de las sociedades que se extinguen como consecuencia de la fusión pasen a ser socios de la
sociedad absorbente, tal y como se indica en el artículo 101.1.a) de la NFIS, donde se establece la
necesidad de atribuir a los socios de las sociedades absorbidas valores representativos del capital de la
sociedad absorbente.

Sin embargo, en una operación como la propuesta, en la que la sociedad absorbida y la absorbente se
encuentran íntegra y directamente participadas en la misma proporción por los mismos socios, no parece
absolutamente necesario que se produzca tal atribución de títulos. Ya que, aun cuando no se realice dicha
atribución de valores de la sociedad absorbente, al existir los mismos socios y en la misma proporción en
todas las entidades que participan en la operación, su situación patrimonial (la de los socios) no variará
sustancialmente, en la medida en que seguirán participando en el mismo patrimonio que con anterioridad a
la fusión, con la única particularidad de que, tras ésta, el valor de la participación que tenían en la entidad
absorbida deberá ser adicionado al valor de la participación que ostentan en la sociedad absorbente,
cumpliéndose así la neutralidad requerida en el Capítulo VII del Título VI de la NFIS para la aplicación del
régimen fiscal especial objeto de consulta.

No obstante todo lo anterior, debe tenerse en cuenta que, en los casos en los que todos, o alguno de los
socios comunes de las entidades implicadas en una operación como la planteada sean una persona física, o
un contribuyente del Impuesto sobre la Renta de No Residentes sin establecimiento permanente, la
aplicación incondicional del régimen especial aquí analizado podría dar lugar a alteraciones en la antigüedad
de la cartera de dichos socios, que atenten contra el principio de neutralidad. Por lo que, en estos
supuestos, la propia aplicación del régimen de neutralidad conlleva la necesidad de formular una ecuación
de canje a efectos fiscales sobre la base del valor real del patrimonio de las entidades que tomen parte en
la operación. Todo ello, con objeto de determinar las participaciones de la entidad beneficiaria de la
operación que se subroguen en la fecha y valor de los títulos de la sociedad absorbida, y las que se
subroguen en las fechas y valores originarios de los títulos de la entidad absorbente.

A la vista de todo lo anterior, cabe concluir que la operación propuesta, de fusión entre sociedades
íntegra y directamente participadas por los mismos socios, en la misma proporción, podrá acogerse al
régimen especial regulado en el Capítulo VII del Título VI de la NFIS, aun cuando la entidad absorbente (la
consultante) no lleve a cabo ningún aumento de capital, y, por lo tanto, no se produzca ninguna atribución
de valores al socio de la absorbida, siempre y cuando, eso sí, se cumplan los requisitos mercantiles
exigibles para que dichas operaciones tengan la consideración de fusión.

De manera que, en principio, la operación proyectada podrá acogerse al régimen fiscal especial recogido
en el Capítulo VII del Título VI de la NFIS, en la medida en que cumplan las restantes condiciones
requeridas al efecto en la normativa reguladora del Impuesto sobre Sociedades.

Particularmente, en la medida en que cumplan lo dispuesto en el artículo 114 de la NFIS, según el que:
"3. La aplicación del régimen establecido en el presente Capítulo requerirá que se opte por el mismo de
acuerdo con las siguientes reglas: a) En las operaciones de fusión o escisión la opción se incluirá en el
proyecto y en los acuerdos sociales de fusión o escisión de las entidades transmitentes y adquirentes que
tengan su residencia fiscal en España. (...) En cualquier caso, la opción a la que se refiere el presente
apartado deberá comunicarse al Departamento de Hacienda y Finanzas en la forma y plazo que
reglamentariamente se establezca. (...) 4. No se aplicará el régimen establecido en el presente Capítulo
cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. A estos efectos, se
considerarán como tales las operaciones a las que resulte de aplicación lo dispuesto en los artículos 14 y 15
de la Norma Foral General Tributaria del Territorio Histórico de Bizkaia. En particular, el régimen no se
aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración
o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera
finalidad de conseguir una ventaja fiscal, siempre que la operación se encuentre en alguno de los supuestos
a que se refiere el párrafo anterior de este apartado. En caso de inaplicación total o parcial del régimen
fiscal especial por aplicación de lo dispuesto en este apartado, únicamente se eliminarán los efectos de la
ventaja fiscal obtenida. (...)".

Este precepto se encuentra desarrollado en el artículo 43 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades
(RIS), aprobado mediante Decreto Foral de la Diputación Foral de Bizkaia 203/2013, de 23 de diciembre,
fundamentalmente en lo que se refiere a la comunicación de la opción. Además, a este respecto, también
debe tenerse en cuenta lo previsto en la Orden Foral del Diputado Foral de Hacienda y Finanzas 60/2015,
de 9 de enero, por la que se aprueba el modelo 20-R, de Comunicación a efectos de la aplicación del
régimen fiscal especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores, cesiones globales
del activo y del pasivo y cambio de domicilio social de una sociedad europea o una sociedad cooperativa
europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.

Asimismo, en relación con lo indicado en el apartado 4 del artículo 114 de la NFIS, la Instrucción
10/2005, de 7 de octubre, de la Dirección General de Hacienda, establece, en su punto primero, que: "a) El
requisito de que la operación de reestructuración empresarial tenga "motivos económicos válidos" es un
caso particular de inaplicación de dicho régimen, dependiente del general, a saber, que el objetivo principal
de la operación sea el fraude o la evasión fiscal. En consecuencia, como el requisito de que la operación de
reestructuración empresarial tenga motivos económicos válidos no se considera autónomo sino un mero
caso particular del supuesto general, ello significará que la inaplicación del régimen fiscal requiere, también
en este supuesto, el objetivo del fraude o evasión, y al respecto, la ausencia de motivos económicos válidos
únicamente sería indicio de tal fraude o evasión. b) La mención señalada en el apartado 3 del artículo 104
de la Norma Foral 3/1996, de 26 de junio, del Impuesto sobre Sociedades, como "la mera finalidad de
conseguir una ventaja fiscal" debe entenderse que sólo se produce cuando hay un ánimo o finalidad de
fraude o evasión fiscal".

A estos efectos, debe tenerse en cuenta la disposición adicional primera de la NFIS, según la cual:
"Todas la referencias contenidas en la normativa tributaria del Territorio Histórico de Bizkaia a la Norma
Foral 3/1996, de 26 de junio, del Impuesto sobre Sociedades, y a las demás disposiciones reguladoras del
Impuesto sobre Sociedades que se derogan por parte de esta Norma Foral, se entenderán referidas a los
preceptos correspondientes de esta última".
 De modo que lo establecido en la Instrucción 10/2005, de 7 de octubre, de la Dirección General de
Hacienda, mantiene su validez incluso tras la entrada en vigor de la nueva NFIS (aplicable a los ejercicios
iniciados a partir del 1 de enero de 2014).

Consecuentemente, esta Dirección General considera que la operación objeto de consulta podrá
acogerse al régimen especial por el que se pregunta, en la medida en que, además de cumplir todo lo
indicado en esta respuesta, no tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal, en los términos
en los que estos conceptos se definen en el artículo 114.4 de la NFIS y en la Instrucción 10/2005, de 7 de
octubre. Esta condición se entiende cumplida en las operaciones en las que no existe simulación y a las que
no resulta de aplicación la cláusula anti-elusión del artículo 14 de la Norma Foral 2/2005, de 10 de marzo,
General Tributaria del Territorio Histórico de Bizkaia (NFGT).

Sobre este particular, en el presente caso se indica que los objetivos perseguidos con la operación de
fusión serían, resumidamente, los siguientes: 1) unificar la actividad económica en España del grupo
internacional al que pertenecen las entidades A y B mediante la concentración de las actividades
desarrolladas por ambas en una única entidad, teniendo en cuenta la complementariedad entre las
mismas.; 2) centralizar en una única entidad la dirección estratégica y la estructura organizativa del grupo
mercantil en España; 3) Simplificación y ahorro de costes en la estructura organizativa al aunar los órganos
de administración de las sociedades intervinientes, evitándose así duplicidades, ineficiencias y sobrecostes
de factores materiales y humanos que impiden una mayor rentabilidad empresarial; 4) optimizar los costes
operativos y de gestión al integrarse los recursos generadores de los mismos en una sola entidad y
simplificarse las obligaciones de carácter mercantil, contable, fiscal, laboral y de recursos humanos,
administrativas y de auditoría de cuentas; y 5) alcanzar una mayor eficiencia en la utilización de los
recursos, aprovechar las posibles sinergias comerciales, reforzar la presencia en el mercado con una
imagen más consolidada y contribuyendo a un mejor acceso al crédito que pudiera necesitarse para el
adecuado desenvolvimiento de la actividad, así como mayor capacidad de negociación con las entidades
financieras.

Adicionalmente, con respecto al hecho de que la concentración de la actividad se realice en la entidad

consultante, en lugar de en la entidad navarra B, se indica que viene motivado por el hecho de que es la
sociedad del grupo que dispone de la capacidad, estructura y organización necesaria para continuar con la
actividad económica conjunta del grupo en las mejores condiciones. En particular, el importe neto de la
cifra de negocios de A es significativamente mayor que el de B y cuenta con más relaciones con
proveedores, clientes, autoridades y entidades financieras, de modo que una eventual extinción de A por
fusión con la consiguiente anulación de su NIF, conllevaría mayor dificultad en la gestión de la operación.

Estos motivos pueden reputarse válidos, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 114 de la NFIS y en
la Instrucción 10/2005, de 7 de octubre. Si bien, debe observarse que la valoración del cumplimiento de
esta condición exige realizar un examen global de las circunstancias concurrentes en la operación (previas,
simultáneas y, especialmente, posteriores), que no es posible llevar a cabo en fase de consulta tributaria.

Cabe recordar que, en los casos en los que las razones esgrimidas para justificar las operaciones de
fusión son las genéricas y propias de todas las operaciones de esta resulta especialmente necesario
ponderar, o comparar, las mejoras que se puedan conseguir como consecuencia de las mismas, con los
beneficios fiscales que, en su caso, puedan obtenerse gracias a ellas, distintos del mero diferimiento, con
objeto de así poder determinar cuál es realmente el objetivo principal de la reestructuración.

En cuanto al hecho de que la entidad absorbida cuente con créditos fiscales pendientes de aplicar en los
que, su caso, pueda subrogarse la absorbente, procede señalar que esta circunstancia no invalida, por sí
misma, la aplicación del régimen fiscal especial pretendido. Especialmente, si se atiende a la circunstancia
de que la entidad absorbente ya cuenta con bases imponibles negativas pendientes de compensar y
deducciones pendientes de aplicación. Todo ello en la medida en que, tras la operación de fusión, se
continúen realizando las actividades que venían desarrollando las entidades absorbidas, y el conjunto de las
actividades llevadas a cabo por las compañías intervinientes en la operación salgan reforzadas como
consecuencia de la misma, de modo que, en general, prevalezcan los motivos económicos sobre las
ventajas fiscales que puedan obtenerse (más allá del mero diferimiento de plusvalías, propio del régimen
por el que se pregunta). De modo que la repetida reestructuración redunde en beneficio de ambas y
permita mejorar su situación empresarial, patrimonial y financiera conjunta. Adicionalmente, sobre este
particular, en el escrito de consulta se afirma que, en un eventual escenario en el que la entidad B
absorbiera a la consultante, mantendría el derecho a aplicar créditos fiscales generados por la entidad
navarra, y las posibilidades de aprovechamiento de los mismos serían prácticamente las mismas.

2) De resultar de aplicación el régimen fiscal especial conforme todo lo anterior, la entidad consultante
se subrogará en los derechos y las obligaciones tributarias de la entidad absorbida, de conformidad con lo
establecido en el artículo 108 de la NFIS, según el que: "1. Cuando las operaciones mencionadas en el
artículo 101 de esta Norma Foral determinen una sucesión a título universal, se transmitirán a la entidad
adquirente los derechos y las obligaciones tributarias de la entidad transmitente. La entidad adquirente
asumirá el cumplimiento de los requisitos necesarios para continuar en el goce de beneficios fiscales o
consolidar los disfrutados por la entidad transmitente. (...) 3. Se transmitirán a la entidad adquirente las
bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente, siempre que se
produzca alguna de las siguientes circunstancias: a) La extinción de la entidad transmitente. (...) Cuando la
entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente o bien cuando aquélla respecto de ésta
se encuentre en alguno de los casos previstos en el artículo 42 de esta Norma Foral, la base imponible
negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de
las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondientes a dicha participación o a las
participaciones que las entidades vinculadas tengan sobre la entidad transmitente y su valor fiscal. En
ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por
la entidad transmitente que hayan motivado el deterioro de la participación de la entidad adquirente en el
capital de la entidad transmitente o el deterioro de la participación de otra entidad en esta última cuando
tengan una relación de vinculación a que se refiere el artículo 42 de esta Norma Foral. 4. Las subrogaciones
comprenderán exclusivamente los derechos y obligaciones nacidos al amparo de las normas forales o leyes
españolas".

Lo señalado en este artículo 108 de la NFIS resulta igualmente aplicable a las operaciones de
reestructuración en las que la entidad adquirente y las transmitentes están sujetas a normativas del
Impuesto sobre Sociedades diferentes (común o forales), y en las que estas últimas cuentan con derechos
y obligaciones fiscales nacidos al amparo de su normativa propia, pero cuyos efectos no han quedado
plenamente agotados a la fecha de formalización de las citadas operaciones, los cuales se transmiten,
asimismo, a la entidad adquirente, aun cuando ésta se rija por una legislación distinta, toda vez que, a
estos efectos, la legislación de territorio común y las forales no deben conformar sistemas aislados, sino
que ha de establecerse entre ellas la continuidad necesaria al objeto de garantizar los principios de
seguridad jurídica, justicia tributaria y libertad de circulación y establecimiento. Más aún, cuando el propio
artículo 108 de la NFIS prevé que la subrogación en él regulada afecta a los derechos y obligaciones
nacidos al amparo de las normas forales y de las leyes españolas.

En concreto, en el supuesto objeto de consulta, la entidad absorbida contaba, al tiempo de realizar la

operación proyectada, con determinados créditos fiscales pendientes, nacidos al amparo de la normativa
vigente en la Comunidad Foral de Navarra.

En este sentido, esta Dirección General entiende que, en supuestos como el planteado, los beneficios
fiscales acreditados bajo la legislación navarra pueden ser aplicados en este Territorio Histórico, conforme a
lo dispuesto en la normativa foral vizcaína (es decir, atendiendo a los límites temporales, cuantitativos y
cualitativos regulados en ella a tal efecto), en la medida en que la citada normativa foral prevea un
incentivo equivalente (incluso aun cuando no se encuentre regulado en términos iguales).

En cuyo caso, la legislación de origen (en este caso la navarra) resulta aplicable en lo que se refiere al
cumplimiento de los requisitos, en su caso, exigibles para consolidar el derecho a la aplicación de los
créditos fiscales de que se trate (así como, lógicamente, en lo que afecta a la determinación de los mismos
en su momento, de forma que sus importes no han de ser recalculados como consecuencia del cambio de
normativa).

Todo ello sin perjuicio de la posibilidad, por parte de esta Hacienda Foral de Bizkaia, de comprobar la
procedencia y la cuantía de los créditos fiscales que pretendan aplicar las entidades sometidas a su
competencia inspectora (al margen de cuál sea el origen de los mismos), de cara, precisamente, a su
correcta aplicación en este Territorio Histórico.

De modo que, en lo que respecta a Bizkaia, cabe concluir, resumidamente, que:

1- Los beneficios fiscales acreditados al amparo de la legislación navarra son igualmente aplicables en
los ejercicios en los que la sociedad que tenga derecho a ellos tribute conforme a lo dispuesto en la NFIS,
siempre que dichos beneficios tengan su equivalente en esta normativa (en la NFIS).

2- La compensación, o aplicación, de los créditos fiscales se realiza conforme a lo dispuesto en la

normativa vizcaína, es decir, atendiendo a los límites temporales, cuantitativos y cualitativos regulados en
ella a tal efecto, en el período impositivo de que se trate.

3- La legislación navarra resulta aplicable en lo que se refiere al cumplimiento de los requisitos, en su

caso, exigibles para consolidar el derecho a los beneficios fiscales en cuestión, así como en lo que afecta a
la propia determinación del beneficio, de forma que su importe no ha de ser recalculado con motivo del
cambio en la normativa aplicable.

En el supuesto objeto de consulta, nos encontramos ante una entidad sujeta a la NFIS que absorbe una
entidad que viene tributando bajo la normativa navarra del Impuesto Sociedades y que, según se indica en
el escrito de consulta, al tiempo de realizar la operación proyectada contaba con créditos fiscales relativos a
bases imponibles pendientes de compensar, así como a deducciones (cuya tipología concreta no se detalla)
pendientes de aplicar.
 Así, en lo que respecta a las bases imponibles pendientes de aplicación en sede de la entidad absorbida,
en la medida en que la operación proyectada pueda acogerse al régimen especial por el que se pregunta, la
consultante, como entidad adquirente, podrá continuar con la compensación de tales cantidades,
atendiendo a los límites temporales y cuantitativos previstos en el artículo 55 de la NFIS, así como en la
disposición transitoria quinta y vigesimosegunda de la misma norma. Todo ello, aun cuando estas fueran
generadas bajo la normativa de territorio común o navarra, pero sin perjuicio de la posibilidad, por parte de
esta Hacienda Foral de Bizkaia, de comprobación de la procedencia y cuantía de los créditos fiscales que
pretendan aplicar las entidades sometidas a su competencia inspectora (al margen de cuál sea el origen de
los mismos), de cara, precisamente, a su correcta aplicación en este Territorio Histórico.

No obstante, esta subrogación en el derecho a compensar las bases imponibles negativas se encuentra
sujeta a determinados límites y condiciones previstos en el artículo 108.3 de la NFIS a observar por la
entidad consultante, que afectan a los siguientes dos supuestos:

1- Cuando la entidad adquirente participa en el capital de la transmitente, o bien cuando aquélla se

encuentra vinculada a ésta, en los términos establecidos en el artículo 42 de la NFIS. En cuyo caso, la base
imponible negativa susceptible de compensación se reduce en el importe de la diferencia positiva existente
entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondientes a dicha
participación, o a las participaciones que tengan las entidades vinculadas sobre la entidad transmitente, y
su valor fiscal.

2- Además, en ningún caso resultan compensables las bases imponibles negativas correspondientes a
pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado el deterioro de la participación de la
entidad adquirente en el capital de la entidad transmitente, o el deterioro de la participación de otra
entidad en esta última cuando tengan una relación de vinculación a que se refiere el artículo 42 de la NFIS.
Por otro lado, en cuanto a la posibilidad de subrogarse en las deducciones pendientes de aplicación que
la entidad absorbida B hubiera acreditado conforme a la normativa navarra del Impuesto sobre Sociedades,
a falta de mayor concreción sobre la naturaleza de las mismas, únicamente puede indicarse que la
consultante podrá subrogarse en el derecho a la aplicación de las mismas en la medida en que la NFIS
prevea incentivos fiscales equivalentes. En cuyo caso, la consultante podrá aplicar las cantidades
pendientes a partir de su adquisición mediante la fusión, conforme a los límites temporales y cuantitativos
previstos en el artículo 67 de la NFIS, así como en la disposición transitoria sexta y vigesimotercera de la
misma, y con atención a los requisitos establecidos en la normativa de origen (la navarra) para consolidar
el derecho a aplicar los beneficios fiscales en cuestión.

3) En lo que respecta a la tributación de la fusión planteada en el Impuesto sobre el Valor Añadido, el

artículo 4 de la Norma Foral 7/1994, de 9 de noviembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (NFIVA),
preceptúa que: "Uno. Estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios
realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con
carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se
efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen.
Dos. Se entenderán realizadas en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional: a) Las entregas
de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por las sociedades mercantiles, cuando tengan la
condición de empresario o profesional. b) Las transmisiones o cesiones de uso a terceros de la totalidad o
parte de cualesquiera de los bienes o derechos que integren el patrimonio empresarial o profesional de los
sujetos pasivos, incluso las efectuadas con ocasión del cese en el ejercicio de las actividades económicas
que determinan la sujeción al Impuesto. (...)".

A lo que el artículo 5 de la misma NFIVA añade que: "Uno. A los efectos de lo dispuesto en esta Norma
Foral se reputarán empresarios o profesionales: a) Las personas o entidades que realicen las actividades
empresariales o profesionales definidas en el apartado siguiente de este artículo. (...) b) Las sociedades
mercantiles, salvo prueba en contrario. (...) Dos. Son actividades empresariales o profesionales las que
impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de
ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios. En particular,
tienen esta consideración las actividades extractivas, de fabricación, comercio y prestación de servicios,
incluidas las de artesanía, agrícolas, forestales, ganaderas, pesqueras, de construcción, mineras y el
ejercicio de profesiones liberales y artísticas. (...)".

Adicionalmente, el artículo 8 de esta misma NFIVA determina que: "Uno. Se considerará entrega de
bienes la transmisión del poder de disposición sobre bienes corporales, incluso si se efectúa mediante
cesión de títulos representativos de dichos bienes. (...) Dos. También se considerarán entregas de bienes:
(...) 2. Las aportaciones no dinerarias efectuadas por los sujetos pasivos del Impuesto de elementos de su
patrimonio empresarial o profesional a sociedades o comunidades de bienes o a cualquier otro tipo de
entidades y las adjudicaciones de esta naturaleza en caso de liquidación o disolución total o parcial de
aquéllas, sin perjuicio de la tributación que proceda con arreglo a las normas reguladoras de los conceptos
«actos jurídicos documentados» y «operaciones societarias» del Impuesto sobre Transmisiones
Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. (...)".
 De donde se deduce que están sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido las transmisiones de bienes y
derechos realizadas por empresarios o profesionales en el desarrollo de su actividad empresarial o
profesional, incluso las que tengan lugar en el marco de la liquidación o disolución de entidades.

No obstante todo lo anterior, el 7.1º de la misma NFIVA regula que: "No estarán sujetas al Impuesto: 1.
La transmisión de un conjunto de elementos corporales y, en su caso, incorporales que, formando parte del
patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo, constituyan o sean susceptibles de constituir una
unidad económica autónoma en el transmitente, capaz de desarrollar una actividad empresarial o
profesional por sus propios medios, con independencia del régimen fiscal que a dicha transmisión le resulte
de aplicación en el ámbito de otros tributos y del procedente conforme a lo dispuesto en el artículo 4,
apartado Cuatro, de esta Norma Foral. Quedarán excluidas de la no sujeción a que se refiere el párrafo
anterior las siguientes transmisiones: a) La mera cesión de bienes o de derechos (...) A los efectos de lo
dispuesto en este número, resultará irrelevante que el adquirente desarrolle la misma actividad a la que
estaban afectos los elementos adquiridos u otra diferente, siempre que se acredite por el adquirente la
intención de mantener dicha afectación al desarrollo de una actividad empresarial o profesional. En relación
con lo dispuesto en este número, se considerará como mera cesión de bienes o de derechos, la transmisión
de éstos cuando no se acompañe de una estructura organizativa de factores de producción materiales y
humanos, o de uno de ellos, que permita considerar a la misma constitutiva de una unidad económica
autónoma. En caso de que los bienes y derechos transmitidos, o parte de ellos, se desafecten
posteriormente de las actividades empresariales o profesionales que determinan la no sujeción prevista en
este número, la referida desafectación quedará sujeta al Impuesto en la forma establecida para cada caso
en esta Norma Foral. Los adquirentes de los bienes y derechos comprendidos en las transmisiones que se
beneficien de la no sujeción establecida en este número se subrogarán, respecto de dichos bienes y
derechos, en la posición del transmitente en cuanto a la aplicación de las normas contenidas en el número
22º del apartado Uno del artículo 20 y en los artículos 92 a 114 de esta Norma Foral. (...)".

Este artículo 7.1 de la NFIVA supone la adecuación a la jurisprudencia comunitaria de los supuestos de
no sujeción correspondientes a las transmisiones globales del patrimonio empresarial. Básicamente, supone
su adaptación a lo indicado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en su Sentencia de 27 de
noviembre de 2003 (Asunto C-497/01), en la que señaló que: "40. Habida cuenta de esta finalidad, el
concepto de «transmisión, a título oneroso o gratuito o bajo la forma de aportación a una sociedad, de una
universalidad total o parcial de bienes» debe entenderse en el sentido que comprende la transmisión de un
establecimiento mercantil o de una parte autónoma de una empresa, con elementos corporales y, en su
caso, incorporales que, conjuntamente, constituyen una empresa o una parte de una empresa capaz de
desarrollar una actividad económica autónoma, pero que no comprende la mera cesión de bienes, como la
venta de existencias".

Por tanto, lo determinante de cara a la aplicación de la no sujeción establecida en dicho precepto es que
los bienes y derechos que se transmiten puedan entenderse como integrantes de una unidad económica
autónoma, o de una parte diferenciada de una empresa, capaz de desarrollar una actividad empresarial o
profesional por sus propios medios. Se trata, en terminología del TJUE, de la transmisión de elementos
corporales y, en su caso, incorporales que constituyen una empresa, o una parte autónoma de una
empresa, pero que no comprende la mera entrega de bienes aislados.

De modo que, partiendo de que la entidad consultante tiene intención de mantener la afectación de los
patrimonios recibidos por fusión al desarrollo de una actividad empresarial, debe entenderse que la
operación proyectada no quedará sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido, en la medida en que los
activos, y pasivos en su caso, que se incluyan en ella puedan ser considerados como una unidad económica
autónoma, en el sentido descrito.

De la descripción de los hechos efectuada por la consultante se deduce que la transmisión a realizar por
la entidad B, en virtud de la fusión proyectada, de los elementos afectos a su actividad productiva de
fabricación y comercialización de productos alimenticios, conforma un conjunto de activos y pasivos
susceptible de quedar amparado por la no sujeción establecida en el artículo 7.1 de la NFIVA, en la medida
en que se trata un conjunto de elementos patrimoniales constitutivos de una unidad económica capaz de
desarrollar una actividad empresarial por sus propios medios, y no ante la venta de distintos bienes y
derechos aislados.

Por lo que la entrega de dicho conjunto de elementos estará no sujeta al Impuesto sobre el Valor
Añadido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7.1º de la NFIVA, en la medida en que, además, la
entidad adquirente acredite su intención de mantener dichos elementos afectos al desarrollo de una
actividad económica, tal y como se afirma en el escrito de consulta.

4) Con respecto a la tributación de esta operación en el ámbito del Impuesto sobre Transmisiones
Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, el artículo 31 de la Norma Foral 1/2011, de 24 de marzo,
del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (NFITPAJD), relativo a la
modalidad de Operaciones Societarias del Impuesto, señala que: "(...) 2. No estarán sujetas: 1) Las
operaciones de reestructuración. (...)".
 A lo que el artículo 33 de la misma NFITPAJD añade que: "A los efectos del gravamen sobre operaciones
societarias tendrán la consideración de operaciones de reestructuración las operaciones de fusión, escisión,
aportación de activos y canje de valores las definidas en los apartados 1, 2, 3 y 5 del artículo 101 de la
Norma Foral del Impuesto sobre Sociedades, así como las aportaciones no dinerarias a que se refiere el
artículo 111 de la citada Norma Foral".

De donde se deduce que la fusión planteada no estará sujeta a la modalidad de Operaciones Societarias
del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en la medida en que se
trate de una operación de reestructuración de las previstas en el artículo 101.1 de la NFIS.

Por otra parte, resultará de aplicación el artículo 9 de la misma NFITPAJD, donde se prevé que: "1. Son
transmisiones patrimoniales sujetas: a) Las transmisiones onerosas por actos «inter vivos» de toda clase
de bienes y derechos que integran el patrimonio de las personas físicas o jurídicas. (...)".

Adicionalmente, en lo que respecta a la modalidad de Actos Jurídicos Documentados del Impuesto,

procede atender a lo dispuesto en el artículo 44 de la citada NFITPAJD, según el cual: "1. Las primeras
copias de escrituras y actas notariales, tributarán, además, al tipo de gravamen del 0,50 por 100, en
cuanto a tales actos o contratos, siempre que cumplan las siguientes condiciones: a) Tengan por objeto
cantidad o cosa valuable. b) Contengan actos o contratos inscribibles en los Registros de la Propiedad, en
los Registros Mercantiles, en los Registros de Cooperativas dependientes de las Administraciones Públicas
correspondientes y en los Registros de Bienes Muebles. c) No estén sujetos al Impuesto sobre Sucesiones y
Donaciones o a los conceptos de transmisiones patrimoniales onerosas o de operaciones societarias del
Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en los términos establecidos
en esta Norma Foral. 2. Por el tipo de gravamen consignado en el apartado 1 de este artículo tributarán las
copias de las actas de protesto. 3. En lo que se refiere al requisito regulado en la letra b) del apartado 1 de
este artículo, se entenderá cumplido éste siempre que exista la mera posibilidad de acceso a los Registros
Públicos referidos, con independencia de que se inscriba o no el acto o negocio jurídico sujeto a gravamen".

No obstante el artículo 58 de la NFITPAJD recoge que: "Estarán exentas del Impuesto sobre
Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados las siguientes operaciones: (...) 10. Las
operaciones societarias a que se refieren los números 1º, 2º, 3º y 5º del apartado 2 del artículo 31 y el
apartado 2 del artículo 32 de la presente Norma Foral, en cuanto al gravamen por las modalidades de
transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados. (...)".

En consecuencia, con los preceptos transcritos, cabe concluir que:

1- La operación de fusión planteada no estará sujeta al concepto de Operaciones Societarias del

Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados.

2- La transmisión de todos los bienes, derechos y obligaciones que formasen una unidad económica
autónoma, en los términos indicados en el punto anterior de esta respuesta, no estará sujeta a la
modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas del Impuesto, aun cuando tampoco quede sujeta al
Impuesto sobre el Valor Añadido. Todo ello, siempre y cuando, en esta operación, no se incluya la entrega
de ningún inmueble. Si en esta transmisión se incluyera algún inmueble, su entrega estaría sujeta y exenta
de la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales
y Actos Jurídicos Documentados, según lo indicado en el artículo 58.10 de la NFITPAJD.

3- La transmisión de los bienes, derechos y obligaciones citados en el punto anterior que no se sujetase
a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas (es decir, la entrega de los bienes y derechos
distintos de los inmuebles), estará sujeta y exenta de la cuota gradual correspondiente a los documentos
notariales en la modalidad de Actos Jurídicos Documentados, en virtud, de nuevo, de lo previsto en el
artículo 58.10 de la NFITPAJD, anteriormente transcrito.
Normativa Arts. 101.1 a), 108 y 114 de la Norma Foral 11/2013, de 5 de diciembre.
Art. 43 del Decreto Foral de la Diputación Foral de Bizkaia 47/2014, de 8 de abril.
Arts. 4, 5, y 7.1 de la Norma Foral 7/1994, de 9 de noviembre.
Arts. 31, 33, 44, y 58.10 de la Norma Foral 1/2011, de 24 de marzo.