ACCIONES CONSTITUCIONALES

APUNTES DE CURSO
2023
 EL DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL Y LA JURISDICCIÓN
CONSTITUCIONAL
UNIDAD 1
1. Acciones constitucionales como tema dentro del Derecho Procesal
Constitucional

Esta asignatura se enmarca dentro del estudio del Derecho Procesal Constitucional,
rama derivada del Derecho Constitucional y del Derecho Procesal, la cual trata sobre las
instituciones encargadas de preservar la supremacía constitucional. Esta rama del derecho
público regula las actuaciones, procesos y órganos destinados a asegurar la defensa de la
Constitución.

El Derecho Procesal Constitucional es aquella disciplina que estudia los principios y

normas jurídicas referidas a los procesos instituidos ante la potestad jurisdiccional, ordinaria
o especial, tendentes a hacer definitivamente efectiva la supremacía constitucional y la
tutela de los derechos constitucionalmente reconocidos1.

La Constitución chilena carece de una organización o regulación sistemática de las

acciones constitucionales que establezca principios básicos o reglas comunes en la materia2,
encontrándose éstas dispersas en el texto, sea dentro del Capítulo III De los Derechos y
Deberes Constitucionales, a propósito de las competencias del Tribunal Constitucional o en
otras disposiciones. En diversas disposiciones de nuestra Carta Fundamental se habla de
recursos, por ejemplo, de recurso de reclamación en materia de nacionalidad, de recurso de
protección, etc. Técnicamente corresponde hacer una distinción conceptual: un recurso es
un medio procesal de impugnación que la ley franquea a las partes, a objeto de instar por la
invalidación, modificación o corrección de una determinada resolución judicial dictada en un
proceso judicial y que el recurrente estima perjudicial para sus derechos. Por su parte, una
acción constitucional es un derecho público subjetivo cuyo ejercicio, reconocido por la
propia Constitución, tiene la virtud de poner en movimiento el aparato jurisdiccional del
Estado con el objeto de obtener la protección o cautela de un derecho protegido por el
ordenamiento constitucional3. En palabras de Couture, la acción es “el poder jurídico que
tiene todo sujeto de derecho, de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la
satisfacción de una pretensión”.

1
BORDALÍ SALAMANCA, Andrés (2003): “Temas de Derecho Procesal Constitucional” Universidad Austral de Chile,
Editorial Fallos del Mes, Santiago. p. 18.
2
Paredes, Felipe (2014) La garantía jurisdiccional de los derecho fundamentales (Santiago, Legal Publishing-
Thomson Reuters” p.93.
3
ZÚÑIGA, Francisco y PERRAMONT, Alfonso (2003): “Acciones Constitucionales” Editorial Lexis Nexis, Santiago.
(2003) p. 11.
2. Concepto de Constitución

Inicialmente, el término Constitución fue un concepto empírico: designaba el modo

en que se estructuraba un país, las relaciones de poder existentes, el modo de configuración
de éste en términos territoriales y de sus habitantes, sus normas jurídicas e instituciones
políticas. Sin embargo, con el esfuerzo por limitar el poder del Estado en aras de la libertad
de los súbditos, el concepto de constitución fue desprendiéndose de sus elementos no
normativos.

Junto a las revoluciones de fines del siglo XVIII (revolución francesa y

norteamericana) surge el constitucionalismo. Este término hace referencia al proceso
histórico, movimiento intelectual y político en que se desarrolla el intento de limitar el poder
a través del derecho, específicamente a través de constituciones escritas. Se postula una
determinada configuración del poder político y el aseguramiento del respeto de los
derechos fundamentales. Los ideales del constitucionalismo quedaron fijados en el artículo
16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 que señala “una
sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de
poderes está determinada, no tiene una Constitución”. Durante los siglos XIX y XX la
Constitución escrita se convirtió en el símbolo del autogobierno y de la independencia
política.

Desde entonces y hasta ahora, la Constitución se identifica con el conjunto de

normas que regula de modo fundamental la organización y el ejercicio del poder estatal, así
como las relaciones entre el Estado y la sociedad. Es el derecho producto del soberano, que
vincula a los órganos del Estado y, en tanto que tal, jerárquicamente preminente, la mayoría
de las veces recogida en un documento y modificable con dificultad.4

La primera característica de la Constitución es su finalidad de limitar el poder.

Pretende juridificar el ejercicio del poder político, proscribiendo la arbitrariedad. La
Constitución es un intento de limitar al poder a través del Derecho, organizando los poderes
públicos y afirmando una esfera de derechos y libertades a favor de los ciudadanos. Se trata
de una norma jurídica que se genera en un proceso político y que pretende regular un
proceso político.

4
GRIMM (2006) p.28.
 La Constitución, en su dimensión jurídica, es la norma cúspide del ordenamiento,
pero en su dimensión política, es el pacto fundamental que permite a los integrantes de la
comunidad política constituirse en una unidad y encontrar una base común que permite la
integración de los distintos sectores en una sociedad plural.

Para los efectos de este curso, nos es útil la siguiente definición: Constitución es la
norma jurídica fundamental y predominantemente escrita que regula de manera sistemática
el Estado, su gobierno, los derechos esenciales de las personas y que tiene supremacía5. Se
trata de una definición descriptiva y que pone el acento en el aspecto jurídico de la
Constitución.

La Constitución es la primera fuente de derecho, se ubica en la cúspide de la

jerarquía normativa, y a ella se deberán ajustar tanto formal como materialmente todas las
demás normas del ordenamiento. Se trata de la norma jurídica fundamental del
ordenamiento jurídico, misma que recepciona todos los principios, valores, derechos,
deberes y garantías que deberá observar la legislación ordinaria6. Esto en nuestro
ordenamiento se consagra en el artículo sexto que establece que los preceptos de la
Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de los órganos del Estado como a
toda persona, institución o grupo.

3. La democracia constitucional

Actualmente domina el paradigma de la democracia constitucional, esto es, la idea

de que un Estado constitucional de derecho es aquel donde hay una Constitución que
establece un sistema democrático de gobierno y en el cual se respetan los derechos
fundamentales de las personas.

Positivizados en los catálogos de derechos de las constituciones de posguerra, y

desde ahí vistos como verdadera y vinculante norma jurídica, los derechos fundamentales se
sitúan en el centro de los sistemas jurídico-políticos, y su respeto juega un papel central en
la justificación de la acción política y jurídica de una comunidad. Este paradigma asume que

5
MOLINA (2006) p.3.
6
ZÚÑIGA, Francisco (2011): “Acciones de Inaplicabilidad e Inconstitucionalidad” Editorial Abeledo Perrot Legal
Publishing Chile, Segunda Edición, Santiago. p.20.
el poder político, la soberanía del pueblo, encuentra límites infranqueables en el respeto de
los derechos fundamentales.

El concepto de “democracia constitucional” lleva implícita una tensión permanente.

Por un lado, “democracia” remite a la vigencia de la regla de la mayoría, es decir, que es el
pueblo a través de sus representantes toma las decisiones que el mayor número de
ciudadanas y ciudadanos considera adecuadas para la vida en sociedad. Pero por otro lado,
el adjetivo “constitucional” remite a la existencia de límites a esta regla de la mayoría.
Remite a unas ciertas “reglas del juego” que ni la voluntad de la mayoría de los ciudadanos
dentro del juego democrático puede transgredir.

Estas “reglas del juego” se plasman en la Constitución, que es el pacto fundamental

de convivencia política y que debe expresar los acuerdos fundamentales de la sociedad en
que rige. En estos acuerdos fundamentales se plasman las condiciones de posibilidad de una
vida en común para personas disímiles que viven en una sociedad diversa y plural.

4. Supremacía constitucional

En el orden jurídico establecido por la Constitución, las normas tienen distinto valor y
jerarquía. Existe una graduación jerárquica de las normas en la que la Constitución se ubica
en la cúspide del sistema.

La Constitución establece un orden jurídico-político del cual brota la autoridad del

Estado. Todo derecho que no nazca de la Constitución, queda excluido. Ninguna
manifestación de voluntad colectiva o personal, de autoridad o de libertad, es apta para
crear un derecho que, de una u otra manera, no tenga origen en la voluntad constituyente,
expresada en la Constitución.

La Constitución determina y fundamenta el orden jurídico a través de dos vías:

Por un lado establece una serie jerárquica de competencias, instituyendo a los

órganos a quienes corresponde sancionar el derecho, legislar, reglamentar, administrar y
juzgar, pero sin determinar el contenido concreto de estas diversas formas de actuación del
poder. De esta manera, la constitución funda la unidad del ordenamiento jurídico desde el
punto de vista formal, mediante la coordinación y unificación del poder del Estado. Esto se
conoce como la supremacía formal.
 Por otro lado, la Constitución determina el contenido del orden jurídico,
estableciendo además una jerarquía material, que determina la interpretación y aplicación
de este. Ejemplo: Capítulos sobre Bases de la Institucionalidad y Derechos y Deberes
Constitucionales. Esto se conoce como la supremacía sustancial o material.

Este es el principio de la supremacía de la Constitución, que se ha entendido como

uno de los pilares fundamentales del constitucionalismo.

Los siguientes mecanismos están destinados a asegurar su vigencia. (1) la existencia

de una constitución escrita; (2) la rigidez constitucional. Las disposiciones constitucionales
no pueden ser modificadas ni derogadas en los mismos términos que las leyes ordinarias; y
(3) la justicia constitucional o jurisdicción constitucional.

5. La justicia constitucional

En un sentido amplio, la justicia constitucional enjuicia toda la actividad del poder

desde el punto de vista de la Constitución, la que tiene como función asegurar la
constitucionalidad de la actividad del poder. También en sentido amplio, Bagni y Nicolini
definen a la justicia constitucional como una “interacción entre los sujetos, órganos y
procedimientos que permiten hacer justiciable los actos y/o comportamientos de los
poderes públicos en relación con las normas de rango constitucional”7. La definición pone el
acento en el acto de la comparación entre normas constitucionales -o de rango
constitucional- y otras normas que están subordinadas a la Constitución,
independientemente del sujeto u órgano que realiza dicha comparación (permite incorporar
en la definición tanto el control político8 como el control jurisdiccional).

No obstante, en nuestro medio es frecuente que por justicia constitucional se

entienda un sentido más restringido. Hay que poner el acento en la forma del órgano que
ejerce la función, refiriéndose al control jurisdiccional de constitucionalidad. Una definición
más restringida acota el ejercicio del control de constitucionalidad o un órgano
constitucional o que tiene forma jurisdiccional y que opera en posición de tercero Imparcial
7
Bagni, Silvia y Nicolini, Matteo (2021) Justicia constitucional comparada (Madrid, Centro de Estudios Políticos
y Constitucionales) p. 26.
8
El control político es aquel que se ejerce por vías no jurisdiccionales. Un ejemplo de esto son los controles
internos de asambleas legislativas o por órganos que ejercitan función de control de constitucionalidad pero
que no tienen una naturaleza jurisdiccional. Un ejemplo de control político en Chile es la cuestión previa,
dentro del procedimiento de acusación constitucional.
entre las normas constitucionales - entendidas como normas formalizadas en un
documento solemne y respaldado por las garantías de la rigidez constitucional- y normas
subordinadas. El efecto del ejercicio de este control será la expulsión o la inaplicación de las
normas contrarias al parámetro constitucional9.

La defensa de la Constitución encargada a un órgano jurisdiccional “permite que se

respeten las competencias de los órganos trazados por la Carta Fundamental, como
asimismo el respeto de los derechos fundamentales, con el objeto de prevenir y
eventualmente reprimir su incumplimiento, restableciendo la fuerza normativa y la
supremacía de la Constitución”10. La Justicia Constitucional es el supuesto institucional de la
vigencia de la supremacía constitucional. Este órgano jurisdiccional pueden ser los tribunales
de justicia ordinaria o tribunales especializados o Tribunales Constitucionales, según el
modelo adoptado. Volveremos sobre esto más adelante.

En un sentido más restringido11, Pegoraro señala que la justicia constitucional alude

“al cotejo, por parte de un órgano jurisdiccional (que actúa pues en posición de
independencia) entre constitución (formalizada y rígida) y normas a ella subordinadas: una
verificación reforzada por el poder de expulsar las normas contrarias al ordenamiento
jurídico”12.

Aldunate, por su parte, busca entregar un concepto sustancial de jurisdicción

constitucional, señalando que esta se “trata de la jurisdicción correspondiente a un derecho
específico, de carácter político, y justificada en el mismo como cúspide de la jerarquía
normativa, y en su finalidad de defensora de esta ubicación, último que no es otra cosa que
expresar el binomio [(supremacía + jurisdicción) constitucional]13”. Esta definición pone el
acento en el tipo de controversia a resolver por la jurisdicción constitucional y el derecho
aplicable para la resolución de ésta y no por el órgano que la ejerce14. Definida por sí

9
Bagni, Silvia y Nicolini, Matteo (2021) Justicia constitucional comparada (Madrid, Centro de Estudios Políticos
y Constitucionales) p. 28.
10
NOGUEIRA (2005) p. 40.
11
Haciendo referencia a su competencia fundamental del control de constitucionalidad de la ley y otros actos
normativos.
12
PEGORARO (2004) p. 16.
13
ALDUNATE (1993) p.355.
14
Y así, en Chile la jurisdicción constitucional no se agota en las competencias entregadas al Tribunal
Constitucional sino que también se ejerce por otros órganos como las Cortes de Apelaciones en el
conocimiento de la acción de protección.
misma15, Aldunate señala “[e]entendida como facultad, la jurisdicción constitucional sería la
atribución para agotar controversias jurídicas sobre la base de la norma constitucional como
único derecho justiciable, y para asegurar la primacía formal y material de este derecho”16.

6. Particularidades del juicio de constitucionalidad de la ley

Los sistemas de justicia constitucional constituyen los supuestos institucionales para

el desarrollo hermenéutico (interpretativo) de la Constitución así, los supuestos
institucionales para su propia existencia.

El juicio acerca de la constitucionalidad de la ley exige interpretar dos textos, el texto

legal y el texto constitucional, y apreciar si las normas en que se expresan en el primero son
compatibles con el sistema de normas que se expresan en el segundo.

En la vida jurídica es normal tener que hacer juicios de contraste entre dos textos. Ej.
Entre el reglamento y la ley, entre el contrato y la ley. Se aplicará el texto de rango inferior
sólo si es compatible con el de rango superior.

¿Qué hay de particular entonces en el juicio de constitucionalidad? Según Ferreres

Comella, las particularidades principales son, primero, que las disposiciones del texto
constitucional exhiben un mayor grado de indeterminación que la mayoría de las
disposiciones legales que forman parte del sistema jurídico; y segundo, que la disposición
de la ley que hay que contrastar con la Constitución tiene una dignidad especial al provenir
de un Parlamento electo democráticamente.

En relación a la indeterminación del lenguaje constitucional ¿Qué significa que un

texto presente indeterminaciones? Que se plantean dudas respecto de cuál es la correcta
interpretación de él. Si bien el lenguaje nunca es exacto, y al expresarse a través éste, todo el
derecho presenta algún grado de indeterminación, esta se agudiza en la Constitución. El
lenguaje constitucional se destaca por ciertas características que hacen de la interpretación
constitucional un proceso cuyo resultado frecuentemente admite diversas posibilidades,
toda vez que el material normativo a utilizar para la resolución de las controversias a
adjudicar por la justicia constitucional estará marcado por la indeterminación. Las

15
Es decir definida en cuanto al específico ejercicio de la jurisdicción que realiza y no como referencia a los
órganos que la ejercen, sus titulares y facultades correspondientes.
16
ALDUNATE (1993) p.355.
particularidades del lenguaje que utiliza el texto constitucional son su ambigüedad y
vaguedad, el uso de conceptos esencialmente controvertidos y su carga emotiva.

Que una palabra sea ambigua quiere decir que tiene más de un significado. Por su
parte, la vaguedad de una palabra hace referencia a que esta no tiene límites definidos de
aplicabilidad, esto es, que existen objetos en relación con los cuales es dudoso si la palabra
en cuestión es aplicable. Una palabra vaga forma parte de un continuo de significado dentro
del cual hay zonas de la realidad respecto de los cuales la palabra se aplica claramente, otros
sectores respecto de los cuales la palabra indudablemente no tiene aplicación, y entre estos
una “zona de penumbra” en la que dudamos en favor o en contra de su aplicabilidad.

La expresión “conceptos esencialmente controvertidos” se refiere a un tipo de

conceptos abstractos que establecen criterios normativos cuya característica central es que
se utilizan con significados diversos que compiten entre sí. En torno a estos conceptos existe
un vasto consenso respecto a su importancia en abstracto (por ejemplo, sobre la justicia),
pero inmediatamente que se intenta aplicarlos en concreto comienza el desacuerdo (¿qué es
lo justo?), y este desacuerdo no puede ser resuelto sólo acudiendo a datos empíricos,
lingüística o lógica, toda vez que el significado mismo del concepto es controvertido (¿qué
significa la palabra justicia?). Un concepto es “esencialmente” controvertido cuando la
disputa acerca del significado del concepto no se produce sólo en los casos marginales sino
en los propios casos centrales o paradigmáticos. La controvertibilidad es parte del
significado de la expresión, y el desacuerdo en la aplicación del concepto es indispensable
para que este sea útil, ya que demanda una justificación de quien disputa su significado.

Además del significado cognitivo, algunas palabras tiene un significado emotivo

definido: su aplicación a un sector de la realidad despierta reacciones claramente favorables
o desfavorables en la gente. El tipo de lenguaje que se utiliza en las constituciones, sobre
todo en la parte dogmática, se caracteriza por una fuerte carga emotiva que condiciona e
influye en la interpretación. Pensemos en las palabras “democracia”, “igualdad”,
“terrorismo”. La carga emotiva de la palabra utilizada pone en alerta y despierta las
convicciones políticas y filosóficas del intérprete, de algún modo comprometiéndolo
personalmente frente al problema jurídico a resolver.

Resumiendo, el juicio de constitucionalidad que debe realizar el juez constitucional se

ve determinado por las especiales características del lenguaje utilizado por la constitución:
su ambigüedad y vaguedad, el uso de conceptos esencialmente controvertidos y su carga
emotiva.

La indeterminación del lenguaje constitucional se relaciona con el problema de la

justificación de la justicia constitucional, toda vez que la escasa densidad normativa de la
Constitución da margen para la creación de derecho por el juez constitucional, acercándolo
de este modo a un “legislador positivo”, función que corresponde al Parlamento y no a un
órgano jurisdiccional.

En cuanto a la especial dignidad democrática de la legislación y la “presunción de

constitucionalidad”, esta circunstancia también juega un rol relevante en el ejercicio de la
jurisdicción constitucional.

La justicia constitucional, como presupuesto institucional de la supremacía

constitucional, implica una tensión con la ley, norma jurídica que por su particular forma de
creación, es la expresión directa de la soberanía popular. El paradigma de la democracia
constitucional está comprometido con el respeto de los derechos fundamentales
consagrados en la Constitución, pero también está comprometido con la soberanía popular,
que tiene su expresión más relevante en el Parlamento. Luego, la deferencia al legislador es
el principio que debe regir en la relación entre el Tribunal Constitucional y los poderes que
este está llamado a controlar, pero que correlativamente impone a estos poderes de
representación democrática el deber de respetar las prerrogativas y resoluciones del
Tribunal Constitucional cuando éste controla legítimamente la constitucionalidad de sus
actos17.

Generalmente considerada una consecuencia o manifestación de la deferencia o

autorrestricción, la presunción de constitucionalidad de la ley impone a quien sostiene que
el texto de una ley es inconstitucional la carga de argumentar convincentemente que existe
una incompatibilidad entre la norma que ese texto expresa y el sistema de normas que
expresa el texto constitucional. Cualquier duda acerca de la interpretación correcta de uno u
otro texto se resolverá a favor del legislador18.

Algunos autores hablan, con mayor amplitud, de la presunción de constitucionalidad

de los actos del legislador, puesto que extienden la presunción de constitucionalidad no sólo
17
ZAPATA (2008) p. 229.
18
FERRERES (1997) p. 141.
a la ley, en cuanto norma que ha pasado por el proceso de formación que establece la
constitución al efecto, sino a cualquiera otra actuación del poder legislativo que sea de su
competencia, como serían por ejemplo los proyectos de acuerdo19.

Los actos del legislador en general y especialmente la ley están amparados por esta
presunción pues el desarrollo de los postulados constitucionales es tarea que la Constitución
encarga al Parlamento. Hesse postula “[l]a voluntad y la conducta del legislador democrático
gozan de una presunción de constitucionalidad: a él le corresponderá en primera línea la
conformación jurídica de las relaciones sociales. Al Tribunal Constitucional le está vedado
discutir esta primacía al legislador, pues ello acarrearía un desplazamiento de las funciones
constitucionalmente encomendadas”20.

En el desarrollo de sus atribuciones, tanto el ejecutivo como el legislativo interpretan

la Constitución.21 La interpretación que realiza el Parlamento tiene un valor especial, toda
vez que se entiende que el legislativo es la expresión más directa de la soberanía popular,
contando con legitimidad democrática originaria al ser sus miembros elegidos directamente
por los ciudadanos. Este es el fundamento más difundido de la presunción de
constitucionalidad. Con mayor precisión, Ferreres Comella explica que existen diversos
argumentos que vienen a justificar esta presunción22, dentro de los cuales destacan el que
denomina argumento epistémico, vinculado a la teoría que considera que el proceso
democrático es valioso por su tendencia a generar decisiones correctas desde un punto de
vista moral, pues aunque imperfecto, su probabilidad de acierto es mayor que otros
procedimientos alternativos; y segundo el argumento de la igual dignidad política,
consistente en que resulta una ofensa a la igual dignidad de las personas el que una ley
aprobada democráticamente sea invalidada por un juez cuando la cuestión controvertida
admite diversas soluciones en las que personas razonables podrían discrepar23.

19
Sobre esto ver análisis de la STC 2646-2014 aplicando el principio de deferencia razonada a los acuerdos en
SILVA (2014) “Si [el Parlamento] goza de discrecionalidad para determinar tanto el contenido como la
oportunidad de la ley, ello también se extiende a diversas actuaciones que puede realizar durante la formación
de la ley”. SILVA (2014) p. 142.
20
HESSE (1992) p. 52.
21
Se involucran en la interpretación constitucional todos los órganos e instituciones estatales. Incluso
organizaciones de la sociedad civil y los particulares pueden interpretar la Constitución. Así se ha postulado,
por ejemplo la teoría de la sociedad abierta de los intérpretes constitucionales. Ver HÄBERLE (2008).
22
Ver FERRERES (1997) p.163 y ss.
23
Su exponente más destacado es Jeremy Waldron.
 La otra cara de la moneda de la presunción de constitucionalidad de la ley es el
principio de interpretación conforme a la constitución. Carmona explica que en virtud de
principio "el tribunal debe buscar la interpretación de las normas que permitan resolver,
dentro de lo posible, su conformidad con la constitución; no cabe pronunciarse por la
inconstitucionalidad de una norma, si la misma admite, correctamente interpretada, una
lectura conforme a la carta fundamental24.

Para Hesse el principio de interpretación conforme es el aspecto jurídico-funcional de

la premisa de la primacía del legislador en cuanto a la concretización de la constitución25.
“En ningún caso debe ser declarada nula una ley cuando la inconstitucionalidad no es
evidente, sino que únicamente existen reservas, por serias que puedan ser”26. Explica el
autor alemán que el principio de la interpretación conforme hunde sus raíces en el principio
de la unidad del ordenamiento jurídico: en función de esta unidad las leyes emanadas bajo
la vigencia de la Ley Fundamental deben ser interpretadas en consonancia con la
constitución. Al pronunciarse el juez sobre esto controla él la concretización de la
constitución llevada a cabo por el legislador a través de una propia concretización de la
constitución y la ley27.

Estos principios o criterios interpretativos han sido recogidos ampliamente por el

Tribunal Constitucional “Que, a continuación, nos parece relevante sentar algunos criterios
interpretativos que guiarán nuestro razonamiento.
En primer lugar, la corrección funcional. El presente proyecto de ley fue requerido
una vez terminada la tramitación legislativa, no obstante que puede ser impugnado desde
que se da cuenta del Mensaje hasta cinco días de después de despachado por el Congreso
Nacional. El requerimiento se formuló en uno de sus extremos.
El Congreso Nacional es la entidad llamada a establecer los marcos jurídicos que
regulan nuestra sociedad. De acuerdo al artículo 63, N° 3 de la Constitución, es materia de
ley todas aquellas que sean objeto de codificación. En este caso, el proyecto de ley
impugnado aborda la modificación de dos Códigos: el Código Penal y el Código Sanitario. En
tal sentido, el proyecto aborda una materia propia de ley. Por lo mismo, aprobarlas,

24
CARMONA (2012) p.118.
25
HESSE (1992) p. 52.
26
HESSE (1992) p. 51. Llama la atención la coincidencia de esta afirmación con la doctrina de Thayer.
27
HESSE (1992) p. 51.
modificarlas o derogarlas (artículo 66), está dentro del ámbito del Congreso, a quien le
corresponde concurrir a la formación de las leyes (artículo 46).
Al ser una materia de ley la que se está abordando, el legislador tiene un ámbito de
discrecionalidad inherente a las regulaciones. Es a los parlamentarios, junto con el Ejecutivo
como colegislador, a quien corresponde apreciar la manera en que se busca solucionar un
determinado problema en la sociedad. Las soluciones que pudieran considerarse para tal
efecto, deben ser definidas por ellos.
En el mismo sentido, no corresponde a nadie más que a esos poderes del Estado,
apreciar la bondad o conveniencia del contenido de las regulaciones. Mientras se
mantengan dentro de los márgenes permitidos por la Constitución, no hay reproche alguno
que pueda formularse;”28

7. Modelos de control de constitucionalidad de la ley

El modelo o modo específico en que se organice la justicia constitucional dependerá de

la forma en que conciben la Constitución. Como explican Bagni y Nicolini “los institutuos de
justicia constitucional practicados en los diferentes ordenamientos comparten los
presupuestos teóricos de la concepción de Constitución que asllí se acogen, como proceso y
equilibro de fuerzas que elvolucionan en el tiempo y de las reglas que aseguran el
funcionamiento del proceso público y su conservación”29

Tradicionalmente se enseña que existen dos grandes modelos de control de

constitucionalidad de las leyes. La clasificación atiende principalmente al órgano que ejerce
el control.

El modelo difuso, norteamericano o de judicial review surge en Estados Unidos. Su “acta

oficial de nacimiento” es el fallo del juez Marshall “Marbury vs. Madison” de 1803.

Se le denomina difuso pues no está concentrado en un solo tribunal, sino que todo juez
es competente para inaplicar en todo o parte una ley que estima contraria a la Constitución.
Los efectos de la declaración de inconstitucionalidad no son erga omnes sino relativos, sólo

28
STC 3729-2017
29
Bagni, Silvia y Nicolini, Matteo (2021) Justicia constitucional comparada (Madrid, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales) p. 25.
para el litigio en cuestión. La ley permanece vigente. Sin embargo, por operación del sistema
del precedente, la cuestión se unificará al llegar a la Corte Suprema.

El modelo concentrado, europeo o austriaco kelseniano corresponde al modelo de

tribunales constitucionales creado por Hans Kelsen para la constitución austriaca de 1920. El
control de constitucionalidad se concentra en un tribunal especializado, distinto del poder
judicial, llamado Tribunal Constitucional o Corte Constitucional que tiene a esta competencia
como su función esencial.

Favoreu conceptualiza a los Tribunales Constitucionales como una jurisdicción creada

para conocer especial y exclusivamente en materia de lo contencioso constitucional, situada
fuera del aparato jurisdiccional ordinario e independiente tanto de éste como de los poderes
públicos30. “En el esquema kelseniano, un tribunal constitucional se caracteriza por ser un
tribunal especial, situado fuera del poder judicial; que desarrolla la jurisdicción
constitucional en forma concentrada, vale decir, en forma exclusiva; dicho control es de
carácter abstracto, analizando la ley en su constitucionalidad con independencia de los casos
concretos; ejercido por vía de acción, presentando el fallo o sentencia los efectos de cosa
juzgada y de efectos erga omnes, anulando el precepto legal y expulsándolo del orden
jurídico”31

El proceso de expansión experimentado por la jurisdicción constitucional a partir de

la postguerra ha significado que hoy la institución del control de constitucionalidad de la ley,
ya sea en su modelo de judicial review de origen norteamericano o en su modelo
continental europeo o austriaco kelseniano, se encuentre consagrado en la gran mayoría de
las constituciones del mundo occidental, planteándose como uno de los elementos de
garantía del Estado de derecho. La justicia constitucional es uno de los temas más tratados
en la literatura constitucional de las últimas décadas, al punto que el desarrollo del estudio
de la jurisdicción constitucional ha llegado a constituir ya una disciplina en sí misma. Louis
Favoreu ha llegado a afirmar que el desarrollo de la Justicia Constitucional es el
acontecimiento más destacado del Derecho Constitucional en la segunda mitad del siglo XX.

Aunque es difícil encontrar hoy modelos teóricamente puros, en términos gruesos

hoy sigue el modelo de control de constitucionalidad difuso Estados Unidos, Argentina,

30
FAVOREU (1994) P.13.
31
NOGUEIRA (2005) p. 42.
México y Brasil. Asimismo, se puede encontrar el modelo de control de constitucionalidad
concentrado en Alemania, Austria, Portugal y España, y en el ámbito latinoamericano,
Colombia, Perú, Bolivia, Ecuador y Guatemala.

Para poder describir y comprender hoy un modelo de control de constitucionalidad

es necesario atender a diversos aspectos, sin poder clasificarlos directamente como difusos
o concentrados, ya que la institucionalidad y diseño de éstos es muy variada en los diversos
sistemas jurídicos.

Se ha de poner atención, a lo menos, a los siguientes factores:

Órgano que ejerce el - Cualquier juez (sistema de difuso o norteamericano) o

control de
un tribunal o corte constitucional (sistema concentrado,
constitucionalidad
europeo o austriaco kelseniano)
- Composición del tribunal: Deberá atenderse al número
de jueces, requisitos para ser juez constitucional y
duración de su mandato.
- Sistema de nombramiento de los jueces
constitucionales.

Acceso al control de - Principal (acceso directo) o incidental (a través de jueces

constitucionalidad ordinarios)
- Legitimación activa para iniciar el proceso de control de
constitucionalidad
- Oportunidad del control de constitucionalidad,
preventivo o represivo

Efectos de la - Carácter vinculante de la decisión: inter partes o efecto

declaración de
relativo o erga omnes o efecto general
inconstitucionalidad
- Efecto temporal: efecto retroactivo o sin retroactividad
- Vinculatoriedad para los demás poderes públicos
 En América Latina, la jurisdicción constitucional se ha desarrollado con rasgos que la
diferencian de los sistemas “puros”. María Francisca Pou destaca la relevancia de lo que
denomina “poderes auxiliares” (competencias que no corresponden al control de
constitucionalidad de la ley) y la amplitud en número, variedad y alcance de las acciones
protectoras de derechos fundamentales. Señala que “En jerga kelseniana, los tribunales
latinoamericanos no han sido diseñados para ser "puros" (Ferreres 2009), sino para coronar
sistemas multifuncionales en cuyo contexto se ha otorgado al poder judicial
responsabilidades bastante variadas“. Destaca también que en la justicia constitucional
latinoamericana hay una apertura a la sociedad, mucho más de lo que existe en Estados
Unidos o en Europa32. También en relación con los órganos encargados hay aportaciones
desde Latinoamérica, especialmente relevante son los ordenamientos que , dentro de las
cortes supremas, incorporan salas especializadas en lo constitucional que controlan la
constitucionalidad de la ley, o también la división de las competencias de la justicia
constitucional entre la Corte Suprema y un Tribunal Constitucional, como es el caso de
Chile33.

Luego, no es posible hoy clasificar los sistemas existentes en uno u otro modelo. Más
bien se puede hablar de elementos predominantes o tendencias, ya que cada país tiene su
propio sistema de justicia constitucional, que va combinando diversos modelos de órganos
que ejercen la justicia constitucional, modos de activarlo, legitimación activa, atribuciones o
competencias, efectos de las sentencias, etc.

Otras clasificaciones de los sistemas de control de constitucionalidad

Las clasificaciones atienden a diferentes criterios, que pueden combinarse.

Una forma de clasificar los sistemas es sistemas de control abstracto y sistemas de control
concreto. Esta clasificación atiende al criterio de la vinculación o no del ejercicio del control
a un caso sometido a decisión de tribunales. En otras palabras, según si el juicio de
constitucionalidad surge con ocasión de una controversia o caso sometido a la decisión de
un tribunal (no constitucional) o si es independiente de la aplicación de la ley. Esto tiene
32
Pou Gimenez, María Francisca (2017) Supreme and Constitutional Courts: Directions in Constitutional Justice,
en Routledge Handbook of Law and Society in Latin America. Rachel Sieder and Karina Ansolabehere, eds.
Routledge, 2017) p. 190.
33
Los tribunales superiores de justicia ejercen la competencia de amparo de derechos fundamentales a través
de las acciones de protección y amparo, mientras que el Tribunal Constitucional se encarga del control de
constitucionalidad de la ley y otros conflictos constitucionales.
relevancia respecto de la legitimación activa y también de cómo se concibe la actividad de la
justicia constitucional. Un control concreto se aviene el objetivo de satisfacción a los
justiciables, mientras que el control abstracto responde a una lógica de resguardo de
intereses generales, sea la depuración del ordenamiento jurídico o sea la promoción
protección de los derechos34.

Otra clasificación de los sistemas de justicia constitucional se refiere a los sistemas robustos
de control de constitucionalidad y sistemas de control de constitucionalidad débil. Este
criterio atiende a la vinculatoriedad de la decisión de la justicia constitucional respecto de
otros poderes públicos, especialmente el legislador35.

8. Clasificación de las competencias de la jurisdicción constitucional

Como hemos visto, la competencia que da nacimiento a la jurisdicción constitucional

es la de controlar la constitucionalidad de los actos legislativos para garantizar que la ley
respete la supremacía constitucional. No obstante, existen otras competencias que se le
otorgan a los tribunales constitucionales.

Una clasificación de la competencia de la jurisdicción constitucional es la que distingue

entre:

34
Bagni, Silvia y Nicolini, Matteo (2021) Justicia constitucional comparada (Madrid, Centro de Estudios Políticos
y Constitucionales) p. 35.
35
Bagni, Silvia y Nicolini, Matteo (2021) Justicia constitucional comparada (Madrid, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales) p. 37.
a. Control de constitucionalidad de las leyes y otros actos normativos

La justicia constitucional realiza un examen comparativo de un precepto con la

Constitución, con el objeto de establecer su conformidad o disconformidad con esta. La
competencia clásica y que da origen a la justicia constitucional es la el ejercer el control de
constitucionalidad de las leyes y otros actos normativos. En nuestro sistema, el control de
constitucionalidad de las leyes es tarea del Tribunal Constitucional y se realiza antes de la
entrada en vigencia de la ley, ya sea de forma obligatoria, respecto de leyes orgánicas
constitucionales, normas de tratados internacionales que versen sobre materias de leyes
orgánicas constitucionales y leyes interpretativas de la Constitución, o facultativa, por
requerimiento presentado por el Presidente de la República, por cualquiera de las Cámaras,
o una cuarta parte de los miembros en ejercicio de cualquiera de estas, y también una vez
que la ley ha entrado en vigencia: a través de la inaplicabilidad o la cuestión de
constitucionalidad.

Otros actos normativos cuya constitucionalidad puede ser revisada por el Tribunal
Constitucional son los autos acordados, los decretos con fuerza de ley, los decretos
supremos y los tratados internacionales.

b. Control de eficacia de los derechos fundamentales

La Justicia Constitucional tutela la vigencia efectiva de los derechos fundamentales Ej.

Acción de Protección. Art. 20.

c. Conflictos constitucionales

La Justicia Constitucional da solución a contiendas con un contenido constitucional

concreto. Ej. Contienda de competencia entre autoridades políticas o administrativas y los
tribunales de justicia, que no correspondan al Senado. Art. 93 Nº12. Pronunciarse sobre las
inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesación en el cargo de los parlamentarios
Art. 93 Nº 14.
d. Protección de la democracia constitucional

En nuestro sistema se encarga a la justicia constitucional el proteger la democracia y

los valores asociados a ella Ej. El pluralismo político. En todo caso, “[l]a defensa del sistema
político que la Constitución consagra es una de las competencias propias del TC chileno,
competencia que sólo comparte con el Tribunal Constitucional Federal alemán36” Ej.
Declaración de inconstitucionalidad de organizaciones, movimientos o partidos políticos, así
como la responsabilidad de las personas que hayan tenido responsabilidad en los hechos
que motivaron la declaración. Art. 93 Nº 10.

En este curso estudiaremos algunas acciones constitucionales que corresponden a la

primera competencia (control de constitucionalidad de las leyes represivo) y también
algunas que corresponden a la segunda competencia (control de eficacia de los derechos
fundamentales).

9. Clasificaciones del control de constitucionalidad de la ley (u otros actos

normativos)

i) Control Preventivo, ex – ante, o a priori/represivo, ex – post, o a posteriori: según si la

norma ha entrado o no en vigencia.

ii) Control Facultativo o eventual/obligatorio: según si la norma debe necesariamente ser

examinada en su constitucionalidad o si este control se realiza sólo a petición de algún
sujeto legitimado para ello.

iii) Control Concreto / abstracto: según si se examina la constitucionalidad de la norma en

relación con un caso en concreto (en un juicio o pleito determinado y con efecto para las
partes de ese juicio) o el examen se realiza en forma ideal, analizando solo la norma y lo
preceptuado por la Constitución, en general y con efectos generales para el
ordenamiento jurídico. El control concreto se ejerce en función de la aplicación que la
disposición o norma cuya constitucionalidad se duda debe recibir o ha recibido respecto
de un supuesto de hecho determinado. Es examinar la constitucionalidad de la norma
en el caso concreto en que esta debe ser aplicada, ligada a sus aspectos fácticos.

36
RÍOS (2007) p.295.
iv) Control De forma/de fondo o material: según si la inconstitucionalidad se refiere al
incumplimiento de normas formales o a contenidos materiales o sustantivos de la
Constitución. La inconstitucionalidad de forma se produce cuando el precepto legal
infringe normas constitucionales relativas al procedimiento de formación de la ley o
normas orgánicas relativas a los órganos colegisladores, esto es, el Presidente de la
República y el Congreso Nacional. La inconstitucionalidad de fondo o material se
produce cuando el precepto legal infringe una norma iusfundamental de conducta, cuyo
contenido son valores, principios constitucionales, derechos, deberes y garantías
constitucionales37.

Cuando el control represivo de la constitucionalidad de las leyes estaba

radicado en la Corte Suprema (previo a la reforma del año 2005) ésta entendió que la
inaplicabilidad se limitaba a controlar la inconstitucionalidad de fondo o material. Hoy
en Tribunal ha entendido que su competencia alcanza a ambos tipos de control de
constitucionalidad, aunque la cuestión es muy discutible.

10. El control jurisdiccional de constitucionalidad de la ley en Chile

Elementos de control de constitucionalidad y garantía de la supremacía de la

Constitución puede encontrarse en Chile ya en la Constitución de 183338. El control
jurisdiccional de constitucionalidad se establece en la Carta del 25, a través del recurso de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad a cargo de la Corte Suprema. En los últimos años de
vigencia de dicha Constitución se introduce la institución del Tribunal Constitucional. Desde
entonces, y salvo el período en que fue disuelto por la dictadura, Chile ha contado con un
órgano jurisdiccional especializado de control de constitucionalidad.

Debido a las importantes transformaciones que esta institución ha experimentado en

relación a cómo se concibe su rol dentro del sistema y el impacto que tiene en el proceso
político, resulta más apropiado señalar que Chile ha tenido no uno, sino tres tribunales
constitucionales39.

37
ZÚÑIGA (2011) Francisco (2011): “Acciones de Inaplicabilidad e Inconstitucionalidad” Editorial Abeledo Perrot
Legal Publishing Chile, Segunda Edición, Santiago. p.51
38
La Constitución de 1933 establecía un sistema de control político de constitucionalidad. Ver HENRÍQUEZ (2010)
p. 463.
39
COUSO (2011) p.5
 El primer Tribunal Constitucional (1970-1973) es creado en el gobierno de Frei
Montalva a través de la reforma constitucional 17.728 de 1970. Se trata de Tribunal
Constitucional especializado, orientado a la resolución de los conflictos jurídicos que
surgieran entre poderes del Estado. La función del Tribunal Constitucional sería servir de
árbitro en las disputas entre las funciones legislativa y ejecutiva, inspirado en el modelo
francés. La acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad se mantiene en la Corte
Suprema. Así el sistema de control de constitucionalidad era mixto, radicándose el control
preventivo en el Tribunal Constitucional y el represivo en la Corte Suprema. Su vigencia fue
breve: en noviembre de 1973 fue disuelto por el régimen de facto.

El segundo Tribunal Constitucional (1981-2005) se introdujo en la Constitución de

1980 como una garantía de mantenimiento del orden institucional diseñado para cuando se
produjera la transición a la democracia. Este se configuraba como uno de tipo
judicial-político en razón de su integración: tres ministros de la Corte Suprema elegidos por
ésta; un abogado designado por el Presidente de la República; dos abogados elegidos por el
Consejo de Seguridad Nacional; y un abogado elegido por el Senado. Su composición se
caracterizaba por la falta de legitimidad democrática. Se mantuvo el sistema mixto, dejando
el control represivo a la Corte Suprema con el recurso de inaplicabilidad y estableciendo un
Tribunal Constitucional cuya función fundamental era el control de constitucionalidad
preventivo de normas jurídicas. Los autores en general coinciden en que este tribunal ejerció
sus poderes con deferencia a los poderes electos.

El tercer Tribunal Constitucional surge luego de su reconfiguración por la reforma

constitucional de 2005, que modificó sustantivamente el sistema de control de
constitucionalidad en Chile, concentrándolo en el Tribunal Constitucional y expandiendo sus
ya relevantes facultades. La doctrina estableció muy mayoritariamente el carácter
concentrado del sistema de control de constitucionalidad chileno. Sin embargo, hay quienes
sostienen que el sistema de control de constitucionalidad en Chile sería un híbrido, fundados
en las facultades que se ha dado a jueces del fondo para aplicar normas constitucionales,
que habrían introducido elementos de control difuso de constitucionalidad. Ej. Tutela
Laboral. En su sistema de designación se eliminó la intervención del Consejo de Seguridad
Nacional y la integración por miembros de la Corte Suprema. Luego de la reforma de 2005 el
Tribunal Constitucional se ha transformado en una institución que juega un rol central en el
sistema político chileno, y que ha abandonado la deferencia que caracterizó al control de
constitucionalidad en Chile por un incipiente activismo40.

40
CARROL Y TIEDE (2012); COUSO (2011).