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Artículo de investigación

Los delitos informáticos en el ámbito de la protección del patrimonio personal según


el Derecho Penal

Silky Yojanna Quitian Morera


Código: 3000469

Presentado a: Med. Josué Otto de Quesada Varona


Docente y asesor metodológico

Universidad Militar Nueva Granada


Facultad de Derecho
Diplomado de Investigación Jurídica y Sociojurídica
Bogotá D.C.
2016
Los delitos informáticos en el ámbito de la protección del patrimonio personal
según el Derecho Penal 1

Silky Yojanna Quitian Morera

Resumen

La globalización, y otros fenómenos como el uso de las redes, han


tenido importantes avances en materia de proyección y desarrollo del
sector financiero. Se han roto las barreras que existían frente a la
necesidad de desplazamiento que antiguamente tenían que realizar las
personas, si deseaban hacer cualquier tipo de transacción en el sector
financiero. Ahora si bien es cierto, ello comporta grandes beneficios en
optimización de tiempos y otros elementos, también comporta serios
riesgos como lo es la presencia de delitos informáticos. Sobre ello trata
el presente artículo. La pregunta de investigación que se busca abordar
es la siguiente: ¿son suficientes los lineamientos de la legislación penal
colombiana para la protección del bien jurídico de la información y de
los datos en el caso de los delitos informáticos? Como se deriva de la
pregunta, la dimensión sobre la que se pretende hacer este análisis, es
el de la eficacia de la norma penal, partiendo de los elementos teóricos
que devienen del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

Palabras Claves: Delito informático, Ciberdelincuencia, Derecho Penal,


globalización, tutela judicial efectiva.

1
Resultado de la investigación presentado para optar por el grado en la Maestría de
Derecho Procesal Penal de la Universidad Nueva Granada.
Abstract

Globalization, and other phenomena such as the use of networks, have


made important advances in the area of financial sector projection and
development. The barriers that existed in the face of the need for
displacement that people had previously had to do if they wanted to do
any type of transaction in the financial sector. Now, while it is true, this
entails great benefits in optimizing times and other elements, it also
entails serious risks such as the non-consensual transfer of assets. This
article deals with this article, which is oriented to perform an analysis of
the computer crime of non-consented transfer of assets. The research
question to be addressed is the following: are the guidelines of
Colombian criminal law effective for the protection of the legal good of
information and data in the case of the informatics crime? As the
question arises, the dimension on which this analysis is intended is the
effectiveness of the criminal law, based on the theoretical elements that
derive from the right to effective judicial protection.

Key words: Computer crime, Cybercrime, Criminal law, globalization, effective


judicial protection.

Introducción consigo la transnacionalidad, y la


facilidad del transporte de
información, por las redes, en
La globalización y los cambios que
especial por la red de Internet, que
trae consigo dicho fenómeno han
tanta acogida ha tenido en las
permeado varias áreas del Derecho,
sociedades actuales, como una forma
presentando retos actuales frente a la
de optimización de tiempo y dinero,
formulación de garantías que
mediante soluciones rápidas que
concuerden con los desafíos que trae
proporciona en la actualidad las áreas adoptado dentro de la legislación
de desarrollo de la informática. penal nacional.

Ahora bien, así como los Para el caso que ocupa esta
desarrollos informáticos y el uso de la reflexión, el panorama es el mismo
Internet como máximo exponente de que en otros casos donde la
ellos en materia de comunicaciones, ciberdelincuencia ha aprovechado las
trae múltiples beneficios, también ha falencias de los ordenamientos
traído consigo resultados adversos jurídicos nacionales, en especial en
para los derechos de los usuarios de los temas de extraterritorialidad,
esta red, que inclusive tienen imposibilidad de identificación real de
implicaciones que atienden al ámbito quien realiza el delito, entre otros
de protección del Derecho Penal. elementos que serán estudiados con
más detalle en líneas posteriores. La
Si bien es cierto, los avances
ciberdelincuencia es definida como
legislativos en Colombia y en la
mayoría de los Estados, han venido (…) el conjunto de
poniéndose a tono con los retos que aquellas acciones

pregona la nueva era de la cometidas a través de un


bien o sistema informático
informática, como lo es la tipificación
cuya consecuencia final
de los delitos informáticos, ésta no
recae en un hecho
cuenta con el alcance material que se
considerado como ilícito.
espera para la protección de los
En otras palabras se trata
cibernautas en un espacio tan de una vertiente del
indeterminado y desregulado como lo crimen tradicional que
es la red de Internet, lo que impide utiliza las nuevas
que estas sean eficaces en la tecnologías para
protección de los derechos de los extenderse y desarrollarse
usuarios de dicha red, y en especial de manera exponencial

del bien jurídico de la protección de la (Pascual, 2013, p. 19)

información y datos, recientemente En ese orden de ideas, la


pregunta de investigación que se
busca resolver comprende lo Metodología
siguiente: ¿son suficientes los
De acuerdo con lo anterior, el objetivo
lineamientos de la legislación penal
general que orientó esta
colombiana para la protección del
investigación, fue el de determinar si
bien jurídico de la información y de
los lineamientos actuales del Derecho
los datos en el caso de los delitos
Penal, para el caso de la protección
informáticos?, que será analizada
del bien jurídico de la información y
desde la perspectiva que formula el
los datos, son suficientes para el caso
acceso a la tutela jurisdiccional
de los delitos informáticos.
efectiva, que formula como
presupuesto principal la necesidad de El método utilizado para la
que lo sustancial cuente con elaboración de este artículo es de
elementos procedimentales idóneos carácter descriptivo, acudiendo para
para poder materializar la protección ello a una revisión documental, de la
de los derechos de los individuos. norma y la doctrina relacionada con el
tema propuesto, donde fueron tenidos
Ahora bien, la realización de
en cuenta como categorías de
este análisis reviste de importancia, si
análisis: la ciberdelincuencia como
se tiene en cuenta que la seguridad
fenómeno actual de afectación de
en la red de Internet, es algo que
derechos y las falencias y barreras
atañe a todos los ciudadanos, y que
que suponen el uso de la red de
sus problemáticas potencialmente
Internet para el Derecho Penal actual.
podrían afectar a cualquiera de ellos.
En ese entendido evaluar las
falencias actuales del Derecho Penal, Resultados
es necesario para dar cuenta de los
retos que deben ser superados y de
El ciberdelito es una consecuencia
la necesidad de que el Estado en
adversa que se deriva del avance
conjunto con otros Estados, formulen
informático y de telecomunicaciones
estrategias de superación de dichas
que ha traído consigo los nuevos
falencias (Mulas, 2003).
desarrollos tecnológicos. El escenario
donde se presentan estos ciberdelitos de la red de Internet, y su
es la red de Internet, máximo consolidación como lugar donde se
exponente del desarrollo informático, presentan en la actualidad delitos que
en el campo de las eran impensables en décadas
telecomunicaciones. anteriores.

Los beneficios que esta red de Las respuestas a ello dentro


información ha tenido a nivel global del ordenamiento jurídico nacional e
son muchos, ya que ha dado paso a internacional devienen inclusive
un nuevo mundo interconectado, desde instrumentos internacionales
superando las barreras de las tan antiguos como la Declaración
distancias y los tiempos, haciendo Universal de Derechos Humanos, que
más efectivas actividades que en un con claridad señala en su artículo
futuro pasado, tomaban tiempos octavo que “toda persona tiene
mayores, en especial en el sector derecho a un recurso efectivo ante
comercial y financiero. Dentro de los los tribunales nacionales
principales beneficios, se pueden competentes, que la ampara contra
encontrar la comunicación entre actos que violen sus derechos
personas que se encuentran fundamentales reconocidos por la
distantes geográficamente, la constitución por la ley” (Declaración
posibilidad de compartir de manera Universal de los Derechos Humanos,
más ágil información a gran escala, la art. 8).
promoción de servicios que
Al momento de la
antiguamente solo podían
promulgación de dicho instrumento es
conseguirse con el desplazamiento a
clara la imposibilidad de que se
los asentamientos comerciales, entre
pudiera siquiera pensar en la
otros.
existencia de una red como la
La era globalizada de ahora, Internet, donde el campo de acción
comporta entonces un reto para los de los tribunales nacionales se viera
ordenamientos jurídicos, que se ven rezagado por la extraterritorialidad
rezagados ante el avance constante que supone el uso de esta red. Sin
embargo, si es clara y concisa la Estado ha puesto en marcha dicho
obligación que de este postulado se cometido, es el reconocimiento del
deriva, el cual comprende la derecho constitucional a la
obligatoriedad de que los Estados administración de justicia
adopten las medidas sustanciales y (Constitución Política de 1991, art.
procesales necesarias, para que se 229), a través de la cual el ciudadano
vean satisfechos los requerimientos puede solicitar al Estado la tutela
de los individuos, cuando acuden a la judicial efectiva de sus derechos,
jurisdicción para la protección de sus cuando éstos se presumen
derechos. vulnerados por un tercero.

Bajo esa misma línea de Ahora bien, otra de las formas


pensamiento la Convención en que el Estado ha optado por la
Americana de Derechos Humanos, protección de los derechos y bienes
señala en su artículo 25 que toda “ jurídicos consagrados dentro de la
persona tiene derecho a un recurso Constitución Política y los
sencillo y rápido o cualquier otro instrumentos internacionales, es el
recurso efectivo ante los jueces o uso del ius puniendi en la rama del
tribunales competentes, que la Derecho Penal, que se erige como
ampare contra actos que violen sus una forma de sanción a las conductas
derechos fundamentales reconocidos que vayan en contravía de los bienes
por la Constitución, la ley o la jurídicos tutelados por éste, y que
presente convención (…)”. comportan una relevancia social.
Para el caso que ocupa esta
En el plano nacional, la
reflexión, la legislación penal actual,
Constitución Política de 1991 en su
mediante la ley 1273 de 2009
artículo segundo, indica como uno de
modificatoria de la ley 599 de 2000,
sus fines esenciales el garantizar a
crea un nuevo bien jurídico
todos sus asociados, la efectividad de
denominado “de la protección de la
los principios y deberes reconocidos
información y de los datos”, por los
para éstos (Constitución Política de
siguientes delitos:
1991, art. 2). Una forma en la que el
 Acceso abusivo a un sistema La ciberdelincuencia y la
informático. protección judicial de ésta.

 Obstaculización ilegitima de De la mano con la globalización, la


sistema informático o red de creación del denominado
telecomunicación.
ciberespacio ha traído consigo de
 Interceptación de datos forma paralela, nuevas formas de
informáticos. presentación del delito, que
desbordan la territorialidad de los
 Uso de software malicioso.
ordenamientos jurídicos (Díaz, 2010).
 Violación de datos personales.
La presentación de esta
 Suplantación de sitios web para ciberdelincuencia es a nivel global, e
capturar datos personales. inclusive ha afectado tanto a países

 Hurto por medios informáticos y en desarrollo como a países en vía


semejantes de desarrollo, donde el flujo de
capitales de entidades financieras es
 Transferencia no consentida de
alto, debido a las tendencias actuales
activos (Ley 1273 de 2009, art. 1
del desarrollo informático y del uso de
y ss.)
las tecnologías de la información,
Con ello el legislador buscó, como el mecanismo más idóneo para
brindar una protección a la ello (Antonescu, Birău, 2015).
denominada ciberdelincuencia, que
Ello por supuesto ha creado
afectará los derechos patrimoniales
retos para todas las ramas del
de las personas, que se ven
Derecho, en especial para las del
expuestas en los casos donde se
derecho comercial en el contexto del
presentan este tipo de situaciones,
comercio electrónico y en el campo
que difícilmente pueden ser
del Derecho Penal, para el caso de la
controladas o previstas,
ciberdelincuencia. Algunos autores
principalmente por la agilidad con las
como Colmenero y Saavedra (2007),
que se presentan, como se analizará
denotan el rezago que existe aún hoy
a continuación con más detalle.
del Derecho Penal en lo que respecta
a la ciberdelincuencia, principalmente como la solución internacional para
porque las concepciones clásicas de hacerle frente a los delitos
éste en un mundo material, no son informáticos y/o electrónicos. A pesar
aplicables para los casos de los de sus falencias (especialmente que
delitos informáticos. solo es potestativo de los Estados
adherirse a ésta), esta convención se
Y es que precisamente los
ha convertido en un avance
avances tecnológicos, que en la
significativo en la cohesión de los
actualidad van a pasos agigantados,
Estados para la unificación de las
han optado por el uso de
sanciones penales de los delitos
modalidades de la informática, tan
informáticos, en aras de superar los
especializadas y difíciles de
inconvenientes que devienen de la
extrapolar a la órbita jurídica, que se
soberanía de los Estados y la
encuentran en constante desarrollo, y
comisión de delitos por fuera de las
que hacen del Derecho Penal, y de
fronteras.
otras legislaciones un elemento
reactivo, antes que preventivo. En el La medida que esta
plano internacional en los últimos Convención adopta para la
años, se ha visto un interés en la unificación de las legislaciones, es la
lucha contra la ciberdelincuencia, obligatoriedad de los Estados parte
creándose consensos frente a las de adoptar dentro de su legislación
consecuencias jurídicas que se las medidas referentes al
derivan de los delitos informáticos, reconocimiento y sanción de los
buscando en la cooperación delitos informáticos que se presentan
internacional, la forma de solucionar con más frecuencia, así como los
dicha problemática. procedimientos por los cuales se
llevará a cabo la investigación y
Un ejemplo de ello es el
sanción de los mismos.
Convenio de Budapest del 23 de
noviembre de 2001, denominado el Ahora bien dentro de las
“Convenio sobre la principales modalidades delictivas en
ciberdelincuencia”, que se ha tornado materia financiera, Faraldo (2007),
identifica entre otras las siguientes: el parámetros territoriales de aplicación,
«spyware», «dumpster diving», en un lugar desregulado como lo es
«boxing», «shoulder surfing», la red de Internet, que se ha
«phishing», «web spoofing» y el convertido en uno de los escenarios
«pharming», que tienen como de mayor concurrencia de los delitos
finalidad la obtención de datos en el financieros, propiciado por la
sector bancario, que puedan ser dificultad real de identificar el autor
utilizados de manera fraudulenta para del delito, o en el peor de los casos,
obtener los fondos que tienen las siendo identificado éste, la
personas en cada entidad financiera. imposibilidad de que éste sea
sancionado y judicializado por el
En el caso español, estas
hecho, por encontrarse fuera de las
modalidades de la ciberdelincuencia,
fronteras nacionales (Faraldo, 2007).
han hecho estragos dentro del
El derecho penal colombiano señala
patrimonio de los habitantes de dicho
que “(…) la ley penal colombiana se
país, ya que se ha demostrado que
aplicará a toda persona que la infrinja
con el uso de las modalidades
en el territorio nacional, salvo las
señaladas en líneas anteriores, se
excepciones consagradas en el
han presentado transferencias de
derecho internacional” (Ley 599 de
fondos, cancelaciones de deudas, o
2000, art. 14), y establece algunas
asignaciones de créditos, mediante el
condiciones para que la ley penal
uso de información ilegalmente
opere por extensión y fuera de las
obtenida, o de información falsa, que
fronteras nacionales.
han reportado beneficios cuantiosos
para los ciberdelincuentes, (García, Si bien es cierto, que el
2012) legislador previó la posibilidad de la
comisión de delitos por fuera de las
Uno de los elementos que
fronteras colombianas, también es
señalan la inaplicabilidad de los
cierto que sus criterios continúan
preceptos del Derecho Penal en el
siendo los de ajustarse al lugar donde
campo de la ciberdelincuencia, es la
se cometieron los hechos, así sea
imposibilidad de establecer
fuera del territorio colombiano. En el
caso de la red de Internet su ciberespacio, un lugar
característica principal es la de no donde no existen

atender a ningún espacio en fronteras territoriales (…)


(Acurio, 2010, p. 56).
particular, lo que dificulta entonces la
aplicación de la ley penal en cuestión Asimismo lo considera Flores (2015, p.
de delitos informáticos. En ese 8), al decir lo siguiente:
sentido, también lo concibe Acurio, al
De entre los rasgos
sostener que la
característicos de las
(…) característica de nuevas redes informáticas,
transnacional de la en este trabajo nos interesa
delincuencia informática fundamentalmente uno: la
es otro de los problemas supraterritorialidad. Esta
de perseguibiliddad. propiedad de los sistemas
Tradicionalmente se ha digitales permite que la
considerado que la ley información circule con
penal solo se aplica en el enorme velocidad por un
territorio de la República, espacio virtual mundial, que
hecho que constituye el no cuenta con puntos
llamado “principio de físicos claros de referencia
territorialidad de la ley” para ubicar las conductas ni
(…). El principio de la sus efectos –
territorialidad sostiene que deslocalización -, ni con
la ley penal de un país es fronteras que definan los
aplicable cuando la espacios jurídicos y
infracción ha sido jurisdiccionales nacionales
cometida dentro del – efecto transfronterizo. La
territorio, en el momento nueva dimensión que
actual esto puede haber supone la aparición del
cambiado teniendo en ciberespacio ha
cuenta que el nuevo desbordado claramente los
escenario en donde principios de localización
mayormente se da este delictiva tradicionales,
tipo de delitos es el basados en el principio de
territorialidad. En el mundo necesidad de que todas las ramas del
físico, el delito se produce Derecho, y en especial la del Derecho
en un lugar más o menos Penal se ajusten a las nuevas
determinado del territorio, o
realidades de la informática, no de
al menos cabe partir del
forma reactiva (cuando los perjuicios
territorio para asigna la
ya se han causado), sino de forma
jurisdicción nacional y la
preventiva y a la par con los nuevos
competencia interna en
materia penal. Sin
desarrollos tecnológicos, proyectando

embargo, el espacio digital y previendo sus posibles efectos en


el territorio no cuenta, o al los derechos y bienes tutelados por
menos no cuenta como en los ordenamientos jurídicos, con el
el espacio físico carácter transnacional que ameritan
los delitos informáticos (García,
Algunos autores, han
2007).
propuesto como fórmula de mejora de
estas falencias, la posibilidad de crear Ahora bien, el problema ya no
una rama del Derecho supranacional, se queda solamente en la
que no solo abarque la penalización e transnacionalidad de la
investigación de conductas aceptadas ciberdelincuencia sino en la dificultad
universalmente como delitos contra el probatoria que aún subsiste en este
patrimonio de las personas, sino para campo. Si bien es cierto los Estados
formar un marco jurídico unánime de han dado pasos importantes en
todas las relaciones que tienen materia probatoria, principalmente en
consecuencias en la órbita jurídica, la identificación y origen del mensaje
como lo son los contratos por de datos con el que se presentan los
internet, el comercio electrónico, las fraudes, la identificación plena de
transferencias transnacionales de quien las realiza es un problema que
carácter financiero, entre otras no es posible resolverse y que deja
(Flores, 2014). en impunidad muchas conductas, al
no poder individualizar el sujeto activo
En ese sentido la continuidad
del delito, o en el peor de los casos,
de estas investigaciones apuntan a la
individualizado éste no existe
posibilidad alguna de que éste del establecimiento de un derecho
responsa penalmente por su supranacional penal en esa materia,
conducta, por encontrarse en otro que cada día se hace más necesario.
Estado o haber migrado luego de
También puede resaltarse los
cometido el ilícito (Gimenez, 2006).
esfuerzos que se vienen dando desde
No es posible desconocer que el año 70 en el seno del Consejo de
los Estados han aunado fuerzas para Europa, donde se presenta una
lograr erradicar todos los delitos que iniciativa novedosa para dicha época
permean el escenario de la red de en la denominación y desarrollo del
Internet, y que ha sido motivo de concepto de delito informático,
preocupación a nivel global que han incluyéndose una clasificación de
dado lugar a instrumentos normativos estos (Gómez, 2014).
como la Convención de Budapest de
Ello demuestra la necesidad de
2001, sin haber obtenido los
que el Derecho Penal se apoye en los
resultados que se esperan de este
nuevos avances tecnológicos y de la
tipo de medidas (Serrano, Crespo,
información para que se mantenga a
2010), debido principalmente a las
la vanguardia de la aparición de
falencias que aún persisten en
nuevas formas de conductas
materia de la transnacionalidad. Si
delictivas en la Internet. Una forma de
bien es cierto, esfuerzos
lograr ello es acudir al denominado
internacionales como la Convención
Derecho Informático, para que en
de Budapest de 2001, es significativo,
conjunto con los preceptos del
ésta es de carácter facultativo para
Derecho Penal, se emprenda un
los Estados, que además de ello
verdadera lucha contra los delitos
tienen la posibilidad de abstenerse de
informáticos (Hernández, 2009). La
cumplir con algunos de los
intención de hacer frente a estos
parámetros allí establecidos,
delitos, es inminente y latente en
mediante las denominadas reservas.
todos los Estados del mundo, que sin
Ello en definitiva deja como al
importar su situación económica se
principio el problema de la unificación
han visto afectados por los
universal de los delitos informáticos, y
ciberdelincuentes, que han visto en necesidad de acudir a la cooperación
las falencias de los ordenamientos internacional para hacer frente a la
jurídicos, en la falta de comunicación impunidad que se deriva de este tipo
normativa, en la falta de regulación de delitos, permeada por la dificultad
en algunos países, entre otras de judicializar y sancionar este tipo de
condiciones, elementos que dan paso hechos, fuera de la territorialidad
a que sus conductas queden donde se producen sus efectos
completamente inmunes, ya que las (Flores, 2012), y que en atención a
jurisdicciones nacionales, no pueden dicha falencia se han venido
perseguir y sancionar a los incrementando a nivel mundial, lo que
ciberdelincuentes que no se denota el conocimiento de los
encuentra en su territorio, como es ciberdelincuentes de los vacíos
explica en líneas anteriores. jurídicos que existen a la fecha en el
contexto de la sanción de delitos
En ese orden de ideas, la
transnacionales (Gandini, 2010).
propuesta que se considera más
acorde y que se ha venido reiterando Para poder lograr dicho
en este texto, es la necesidad de un cometido, esta cooperación
Derecho Penal supranacional, en internacional, debe contemplar en la
delitos informáticos (así como sucede medida de lo posible todos los
con los Derechos Humanos), debido elementos y supuestos dentro de los
a las implicaciones que su impunidad delitos informáticos, que sean
tienen para con los ciudadanos de comunes en los Estados donde más
todo el mundo, que tras de ser se presentan: modalidades,
atacados en su honra, patrimonio, y facilidades jurídicas de impunidad,
otros bienes jurídicamente tutelados, jurisdicciones, entre otros (Gómez,
no encuentran una respuesta 2010; Miro, 2012).
jurisdiccional que revindique sus
Palazzi (2009), concuerda con
derechos y bienes afectados.
estas recomendaciones y acota que
Asimismo es claro dentro de además de la necesidad latente de
los antecedentes consultados, la evaluar un marco jurídico
transnacional, es necesario e En ese sentido también lo
imprescindible que las jurisdicciones considera González (2011), al señalar
nacionales, se capaciten con miras a que es necesario que los Estado
lograr ello, de forma tal que la sean los pioneros dentro de sus
desactualización de los operadores ordenamientos jurídicos internos en
jurídicos en materia de delitos adoptar medidas y tipificaciones en el
informáticos, no se convierta en un ámbito penal, en especial en delitos
derrotero para la puesta en marcha tan recientes como los delitos
de una iniciativa real de protección de informáticos, que por su especifica
los derechos de los usuarios de la red connotación merece una regulación
de Internet, que han sido víctimas de más detallada a fin de que el
delitos como el de transferencia ilegal operador jurídico pueda contar con
de activos. las herramientas idóneas para
perseguir y sancionar en el plano
Por supuesto tampoco se trata
nacional este tipo de conductas.
de dejar toda la responsabilidad de la
penalización de este tipo de Frente a ello Salazar (2011) es
conductas a un posible Derecho enfático en decir que es necesario
Penal Supranacional, sino que éste que la legislación penal se encuentre
debe estar acompañado por a tono con la complejidad que
ordenamientos jurídicos internos, que comportan los delitos informáticos en
se encuentren a la vanguardia de los materia financiera que día a día
avances tecnológicos y a las presentan nuevas modalidades de
modalidades de ciberdelincuencia, de ejecución, lo que supone un reto para
forma tal que, solo se haga un uso el Derecho Penal, que se ve reflejado
racional del ius puniendi en el plano en su ineficacia para reaccionar
internacional, solo cuando el derecho frente al ilícito en el tiempo que
interno ha sido desbordado por su espera la víctima. En ese mismo
ineficacia en cuestiones de sentido lo considera Díaz al señalar lo
territorialidad (Javato, 2013). siguiente:
En definitiva, es innegable letra muerta, sino que cuente con los
que hay un punitivismo mecanismos procesales y jurídicos
ampliamente desarrollado en que hagan efectivos los mismos
relación con la
(Pérez, 2001).
cibercriminalidad, pero
también debemos tener en Así mismo lo considera Landa
cuenta que estamos ante (2002, p. 6), al señalar frente a este
uno de los temas más precepto teórico lo siguiente:
necesitados de protección
Si se parte de concebir
penal. Será necesario
constitucionalmente que
equilibrar la balanza
no sólo el Poder Judicial
introduciendo los principios
ni el Tribunal
garantistas propios del
Constitucional son los
Estado Social y Democrático
organismos encargados
de Derecho” (Díaz, 2010, p.
de suministrar justicia en
5)
nombre del pueblo, sino
Ahora bien desde el punto también los organismos
de vista de la teoría de la tutela jurisdiccionales
judicial efectiva, existe un problema excepcionales, cabe
de aplicabilidad de la legislación señalar que les

penal cuando se trata de delitos corresponde asegurar el


derecho de los
informáticos y en especial de
ciudadanos a obtener
aquellos que implican una
justicia; para lo cual, es
afectación de gran importancia para
necesario delimitar un
el patrimonio de las personas. La
conjunto de principios y
tutela jurisdiccional efectiva se garantías jurisdiccionales
encuentra cimentada dentro de los implícitos o explícitos
parámetros del debido proceso,
como una garantía que todo Estado Así mismo lo considera
debe garantizar a sus asociados, a Carnelutti al señalar que el
fin de que el reconocimiento de los “Derecho sin proceso no podría
derechos, no se convierta solo en acercarse a alcanzar su objetivo, no
estaría el derecho en una palabra, comete se haya realizado en
aunque tampoco el proceso sin territorio nacional. Ahora bien a ello
derecho; el equilibrio entre los dos podría objetarse que podría existir la
términos es circular” (Carnelutti, posibilidad de que en el otro Estado
1958, p. 33). donde se cometió el ilícito (en el
caso en que pudiera determinarse
Efectivamente en Colombia ello), se penalizará y judicializara por
aunque existe un reconocimiento ese hecho. Sin embargo no existe la
legal de los delitos informáticos, esta certeza de que ello fuese así, ya que
no genera una tutela jurisdiccional en la soberanía de cada Estado,
efectiva, en atención al contexto en éste puede decidir si quiere o no
el que se desarrollan este tipo de regular la penalización de los delitos
delitos, que se dificulta al ser un informáticos (salvo que se haya
campo en el que Derecho Penal, no adherido a la Convención de
puede hacer mayor injerencia ni Budapest), y en el caso de que no
aspirar a lograr una investigación y fuese así, igualmente el afectado no
condena a quien realiza el delito, tendría la posibilidad de hacer que
cuando éste se encuentra fuera del quien le causo el daño, fuere
territorio colombiano. La condenado, ni mucho menos
extraterritorialidad es entonces un resarcido el daño causado.
problema jurídico que deviene en lo
que se denomina un vacío jurídico. Ello afianza aún más la
afirmación de que no existe una
Si bien es cierto, el Estado verdadera tutela judicial efectiva
colombiano ha hecho esfuerzos desde el campo penal, cuando se
significativos para actualizar su trata de delitos informáticos
legislación penal en el ámbito de los cometidos fuera de las fronteras
delitos informáticos, ello no tiene colombianas, y mucho menos de
ningún efecto, si se piensa que su una justicia material y no simbólica,
efectividad se encuentra como sucedería en el caso de que el
condicionada a que el delito que se Estado Colombiano, optara por
perseguir y sancionar a quien realizó penal, que no solo sean reconocidos
el ilícito, y en efecto lo condenara. La los delitos informáticos (como
pregunta en ese contexto sería, ¿y efectivamente ya se realizó por el
de que le sirve al afectado una legislador), sino que el recurso
condena simbólica, si su derecho y procesal, cuente con la legitimidad y
su patrimonio no son reintegrados? la eficacia que se espera de él , y
La respuesta más acertada sería que le garantice a la víctima la
que no es de beneficio para la obtención de una sanción al
víctima del delito que solo sea ciberdelincuente desde la óptica de
condenado “simbólicamente” al la función retributiva de la norma, y
sujeto activo del delito si no le son una restitución y dignificación de sus
resarcidos los daños ocasionados, derechos y a un resarcimiento de
que también se constituye en uno de los daños que se le pudieran
los elementos que trae el nuevo ocasionar con respecto a su
procedimiento penal. patrimonio.

Ahora bien, la teoría de la Los delitos informáticos: un


tutela judicial efectiva no solo análisis desde su
presupone que exista un transnacionalidad y la
reconocimiento procesal de desregulación de la red de
mecanismos de judicialización, sino Internet.
que exige que éstos sean idóneos y
suficientes. En ese sentido lo señala La evolución de la tecnología y las
Araujo (2011, p.84) al decir que sociedades de la información, han
“(…) los recursos judiciales deben involucrado a los consumidores en
existir no solo formalmente, sino que las relaciones comerciales que se
deben ser efectivos y adecuados, lo presentan a diario, dando como
cual comprende su idoneidad para resultado la necesidad de una
proteger la situación jurídica legislación que se encuentra acorde
infringida”, que en definitiva exige de con la protección de sus derechos en
los parámetros de la legislación el mundo virtual, en especial en el
campo penal, por las implicaciones ello, se caracteriza por ser
que suscita el hecho de que con las transnacional y no sujeto a ninguna
actividades comerciales, que se regulación o jurisdicción en especial.
realizan en red, se presentan delitos Burgos señala que la seguridad en la
informático (Burgos, 2007). información, especialmente en
transacciones comerciales, es una
En ese orden de ideas, y
de las principales preocupaciones de
como se ha venido reiterando en
los usuarios de Internet, a saber:
líneas anteriores, el ordenamiento
jurídico colombiano, tiene que (…) el consumidor tiene
afrontar retos en materia de este tipo dudas a la hora del uso de

de delitos, principalmente por su informaciones que puedan


ser usadas
carácter trasnacional, donde el
fraudulentamente, como
territorio se convierte en el derrotero
en el caso de suministrar
que hace difícil la concurrencia de
los datos de su tarjeta de
quien comete el delito, al
crédito, o de verse
cumplimiento de las sanciones que sometido al abuso de su
en el plano nacional puedan privacidad, con el
endilgarse (Rayón, Gómez, 2014). otorgamiento de su
información personal a
Eso se debe principalmente a
terceros (Burgos, 2007,
que la red de Internet es en la
p.58)
actualidad el lugar ideal tanto para
actividad licitas como es el caso del En razón a esta preocupación

comercio electrónico y de las de los consumidores en la red de

actividades financieras, como para Internet, es que el legislador

las ilícitas como sucede con los colombiano optó en el año 2009 por

delitos informáticos. La presencia de la creación del bien jurídico de la

este tipo de delitos, aparece por la información y los datos de los

oportunidad que se presenta en un usuarios de este medio de

escenario que se encuentra comunicación, a fin de protegerlo de

desregularizado y que además de


posibles atentados contra su ser comprobados por los usuarios, o
patrimonio. que siendo datos reales, se
encuentran en otro Estado (Burgos,
De ahí se resalta la necesidad
2007)
de que el suministro de la
información en Internet sea clara, De ahí que exista una amplia
veraz y comprobable, por parte de preocupación por la salvaguarda de
los usuarios y de los administradores los derechos de los consumidores en
de las páginas web a las que ellos la red de Internet, ya que puede que
accesan, a fin de evitar que los la información que este suministra
denominados “hackers” tengan para cualquier transacción, pueda ser
acceso a información personal que usada de manera fraudulenta en
les sirva para cometer delitos contra contra de sus intereses. En el plano
el patrimonio de los usuarios (Viloria, nacional la determinación del sujeto
2001). del delito, en teoría no debería tener
ningún contratiempo para el ente
Ahora bien, una de las
investigador, ya que se cuenta con un
principales problemáticas que se
ordenamiento jurídico, que desde lo
suscitan en la red de Internet, es la
penal y lo civil, establecen los medios
precaria identificación de la otra
de prueba para determinar en el
parte de la relación, lo que en sí
escenario de la ciberdelincuencia, el
dificultaría la determinación e
momento, hora, y lugar de donde se
individualización de éste para
produjo el ilícito.
efectos de su sanción penal.
El problema se presenta,
Empezando por los
cuando no es posible determinar el
administradores de las páginas,
sujeto activo del delito, por
Burgos ha constatado que la
encontrarse fuera del alcance de la
información que estos suministran a
competencia del ente investigador,
los usuarios de Internet, lejos de
que difícilmente podrá hacer uso de
permitir su verdadera identificación,
sus funciones de investigaciones
se limita a dar datos básicos de
fuera de las fronteras nacionales.
ubicación, que difícilmente pueden
Mucho menos se podría llegar a determina las sanciones penales que
pensar en la posibilidad de que los tienen los delitos informáticos,
jueces nacionales, pudieran ejercer cometidos por sus ciudadanos (Eloy,
su función de tutela jurisdiccional 2006).
efectiva, fuera del territorio.
La complejidad de este tema,
Y mucho menos, sería posible no es poca, ya que si bien es cierto
que quien se ve fe afectado con un la legislación colombiana y la de la
ciberdelito en dicho escenario, mayoría de los Estados en materia
pudiera esperar una tutela judicial sanciones penales por delitos
efectiva de sus derechos (Muñoz, informáticos, apunta a una protección
2000). de los derechos de sus ciudadanos,
las mismas se presume en la
De otro lado, la globalización
actualidad solo tienen aplicación
es la tendencia que más ha marcado
cuando el delito se ha cometido
las transacciones actuales en las
dentro de sus fronteras nacionales,
redes de Internet, superándose las
más no sucede lo mismo cuando
condiciones de los mercados
éste se ha realizado por otras
tradicionales con el rompimiento de
personas de otros Estados donde las
las fronteras y la rienda suelta a un
condiciones de validez del mismo y
sinfín de posibilidades de ejecutar
de su responsabilidad penal, pueden
transacciones, compras, entre otras
ser totalmente diferentes, en lo que a
cosas, por la red de Internet.
su regulación respecta (Aboso,
Si bien es cierto, ello es un Zapata, 2006), sumado a las
avance muy importante en las complicaciones que ya se han
tecnologías de la información, lo explicado frente al ámbito de
cierto es que comporta el riesgo de aplicación de la territorialidad
que al ser transacciones de índole explicado en líneas anteriores.
transnacional concurra más de un
Ese es un contexto, que si
ordenamiento jurídico con la
bien es cierto traspasa los límites del
especialidad que se espera de cada
legislador colombiano, es una
Estado, que en su soberanía
circunstancia que atenta contra el ciberdelincuencia podría dar solución
derecho a una tutela judicial efectiva, a los problemas de territorialidad y a
y que pone de presente la necesidad la dificultad en cuanto a la
de una regulación penal de carácter competencia y campo de acción de
supranacional frente al tema, del las jurisdicciones nacionales. Por
establecimiento de mecanismos supuesto aun subsistiría la
procesales claros, y de la creación problemática derivada de que la
de un tribunal con carácter vinculante adhesión a un tribunal de este
para quienes se acojan a su talante, estaría sujeta a la soberanía
competencia, que se encuentre del Estado de acogerse o no a un
relacionado con la solución de este Derecho Penal supranacional. Sin
tipo de conflictos, a cualquier nivel. embargo es una posibilidad que no
Para ello podría ser procedente la se descarta, ya que las
creación de un tribunal internacional, consecuencias de los delitos
que fungiera como tribunal de única informáticos a nivel global, obligaría
instancia, como sucede en el caso de por así decirlo a los países afectados
los tribunales de Derechos Humanos, a aceptar una propuesta como ésta,
y con la misma acotación de que solo para dar solución y atención a la
es procedente el acudir a él, cuando tutela jurisdiccional efectiva de los
el delito informático supere las derechos de sus ciudadanos, cuando
condiciones de territorialidad, es éste se vea desbordado.
decir, cuando este se hubiere
Ello sumado a una
cometido contra un ciudadano
cooperación internacional activa y a
colombiano, por un ciudadano
una homogenización y armonización
extranjero, y habiéndose agotado el
penal, judicial y policial, sería de gran
procedimiento penal interno.
ayuda para los Estados. De la mano
con ello también podría pensarse en
el establecimiento de mecanismos
Teóricamente podría decirse
alternativos de solución de conflictos,
entonces que una justicia penal
para lograr una reparación efectiva y
internacional para la
sin necesidad de acudir a un tribunal
internacional en pro de no generar un serios inconvenientes de aplicación,
desgaste innecesario en la que comportan una inseguridad
jurisdicción internacional que se jurídica para la protección de los
propone. derechos de los ciudadanos.
Piénsese por ejemplo en el caso de
En el tema de la jurisdicción,
una delito informático cometido por
el principal problema que existe es la
un Alemán en contra de un ciudadano
desregulación de la red de Internet.
Colombiano, dentro del territorio
Para algunos autores, es un espacio
Alemán. La legislación alemana en su
que se ha encontrado al margen de
segunda ley contra la criminalidad
la regulación, y por ende no se
económica del 15 de mayo de 1986,
encuentra sujeto a ninguna
señala como delitos informáticos el
jurisdicción (Lynch, 2001). Ello
espionaje de datos (art. 202), la
comporta entonces una inseguridad
estafa informática (art. 263), la
jurídica, frente al juez natural al
falsificación de documentos y tráfico
momento de presentarse un delito
jurídico de documentos (art. 260, 270,
informático.
271 y 273), la alteración de datos (art.
La solución más salomónica, 303), el sabotaje informático, y el uso
sería decir que el juez natural es el fraudulento de cheques o tarjetas de
del lugar donde se presentó el delito. crédito (art. 266), que si bien es cierto
Pero precisamente ahí es donde se están también tipificados (aunque con
presenta el debate, porque la red de otra denominaciones en la ley 1273
Internet, no ofrece una materialidad de 2009), no abarcan todos los ilícitos
de la que se pueda interpretar donde que están tipificados en Colombia.
finalmente se presentó el ilícito Por ejemplo no existe equivalencia
(Velasco, 2011). entre delitos como el daño
informático, el uso de software
Sin embargo, ello comporta
malicioso, la suplantación, o la
una problemática que se traduce en
transferencia no consentida de
la proliferación y diversidad de
activos.
normas penales que podrían ser
aplicadas, ocasionándose entonces
En dicho escenario, en cuando el sujeto activo del delito, lo
principio la legislación aplicable sería cual en plano nacional no supondría
la Alemana, sin embargo al no estar ningún problema. Pero ¿Qué sucede
tipificados de manera homogénea los cuando el sujeto activo del delito se
delitos en estas dos naciones, el encuentra en otro Estado? Ante tal
Estado Alemán podría optar por situación puede ocurrir que éste
absolver al ciberdelincuente, lo que desconozca la aplicabilidad de dicha
iria en contravía de los derechos del decisión por no encontrarse de
ciudadano colombiano afectado por el acuerdo con su legislación, o por la
hecho, y no podría pensarse en una simple voluntad de desconocerla. En
condena efectiva. ese escenario el ciudadano víctima
de un delito informático, quedaría
Por supuesto ello, no significa
totalmente desprotegido aun cuando
que estas regulaciones sean del todo
el aparato jurisdiccional nacional haya
impertinentes o inadecuadas, ya que
realizado su labor de protección de
son de mucha utilidad cuando el
sus derechos.
delito, aun siendo informático, se
realiza dentro del territorio nacional. En ese orden de ideas, es
Lo que se quiere decir es que las claro entonces que los elementos
mismas distan mucho de ser del todo normativos penales de Colombia no
eficaces dentro del contexto actual de son suficientes para brindar una
la red de Internet, donde no existe un efectiva protección a los usuarios de
consenso sobre la normatividad penal la red de Internet, como se señala en
que sería aplicable en cada caso el caso hipotético relatado
concreto (Rodríguez, 2006). anteriormente, en el caso de
Alemania y Colombia en materia de
Adicional a ello, puede que el
regulación de delitos informáticos.
ciudadano, opte por acudir a su
jurisdicción nacional en pro de que le Ello demanda entonces una
sean satisfechas sus demandas de actitud activa de los Estados a fin de
restablecimiento de sus derechos, y poner fin a esta problemática, de
que deba ser acatada la misma manera conjunta, y orientada a una
verdadera tutela efectiva de la El advenimiento de fenómenos
jurisdicción, que debe incluir como la globalización, han traído
mecanismos normativos (en especial consigo beneficios importantes y
procedimentales), que contribuyan a avances significativos en materia de
garantizar a los usuarios de la red de telecomunicaciones. Como se señala
Internet, la posibilidad de que en el texto, es claro que la tanto la
puedan acceder a una reparación y globalización como el uso de redes
reivindicación de sus derechos como la Internet, han propiciado un
cuando han sido víctimas de algún desarrollo a nivel mundial de la
delito informático, donde se vea economía, y han generado beneficios
comprometido su patrimonio. En ese para los usuarios de esta red, en lo
sentido también lo corrobora Rayón que respecta al acceso de bienes y
y Gómez (2014, p. 212), al señalar servicios que en la antigüedad no se
que encontraban tan accesibles, o que
estándolo no podían ser usados con
Es evidente que para la rapidez que exige el contexto
hacer frente a esta forma actual.
de delincuencia se
precisa realizar un
En ese sentido, esta red, se ha
enfoque supranacional,
convertido en el espacio al que
con unidades policiales
acuden millones de personas a diario
de investigación
para establecer contacto con otras,
especializadas y dotadas
para realizar transacciones, compras,
de los medios técnicos
necesarios para la etc., con la facilidad que implica
efectividad de su trabajo realizarlas sin la necesidad del
e, igualmente, se hace desplazamiento. Ello por supuesto, es
preciso un enjuiciamiento un gran avance en materia comercial
rápido y especializado en y civil. Sobre ello no hay discusión.
este tipo de conductas Sin embargo el problema de una red
de Internet tan abierta a todo el
Conclusiones mundo, radica en la imposibilidad real
de que puedan penalizarse las de Internet, entre otros, que dejan en
conductas que en esta se presentan, vilo los derechos de los ciudadanos
como lo son los delitos informáticos. colombianos a la tutela jurisdiccional
efectiva.
Como se desarrolla en el texto,
los delitos informáticos, son uno de Si bien es cierto, esta
los tipos penales que más se ciberdelincuencia, ha sido abordada
presentan en este tipo de redes. en Colombia desde la perspectiva
Estafas informáticas, hurtos, injurias, Penal, a través de la creación de un
calumnias, entre otros, son el día a bien jurídico denominado de la
día de los usuarios de esta red. En información y de los datos, que busca
teoría las legislaciones actuales, han hacer frente a los eventos en donde
buscado ponerse a tono con estos las personas son víctimas de delitos
cambios, adoptando instrumentos informáticos. Ello se traduce en un
normativos de carácter internacional interés legítimo del legislador por la
(como la Convención de Budapest), e salvaguarda y reivindicación de los
instrumentos nacionales en todos los derechos de los ciudadanos, sus
niveles. Ello por supuesto demuestra alcances no son los que estos
una intención de hacer frente a estas esperarían cuando se está ante un
problemáticas. delito informático de carácter
transnacional, como se sustenta a lo
Sin embargo, una vez más la largo del texto
realidad de los avances tecnológicos
desbordan la potestad sancionadora Del análisis realizado, en esta
de los jueces nacionales. Ello se debe reflexión es claro que los lineamientos
principalmente a las falencias que aún de las disposiciones penales en
persisten en cuestiones de materia de delitos informáticos
territorialidad, competencia de las consignados dentro de la ley 1273
jurisdicciones nacionales, de 2009, no son suficientes para
transnacionalidad de los delitos poder obtener una justicia material. En
informáticos, desregulación de la red nada estas falencias se refieren a
yerros de legalidad o de validez, en existen serios conflictos en lo que
los que hubiere podido incurrir el respecta a la jurisdicción competente,
legislador. Se trata más de un tema el juez natural, la legislación aplicable,
de resarcimiento del daño. Como se la imposibilidad de hacerle efectiva la
indica en líneas anteriores, de nada sanción al sujeto activo del delito,
sirve que exista un Derecho Penal cuando este se encuentra en otros
nacional de carácter simbólico, donde Estado, entre otros, que crean una
efectivamente se persiga al inseguridad jurídica frente a la
ciberdelincuente sin importar su protección de los derechos de los
nacionalidad, si no existe una usuarios de la red de Internet. De ahí
reparación del daño causado, en que entonces desde el punto de vista
especial cuando el delito informático de la eficacia de la norma, sea
es de aquellos donde el resultado necesario que los Estados de manera
lesivo es de carácter patrimonial. conjunta hagan frente a los
ciberdelitos, con la formulación de
En otras palabras, es claro que marcos jurídicos penales
no es de recibo que el supranacionales, que establezcan
ciberdelincuente este efectivamente procedimientos claros, competencia,
judicializado y sancionado, si ello no legislación aplicable, juez natural, que
va acompañado de una reparación pongan fin a esta inseguridad jurídica,
integral a la víctima. Ello desconoce para que pueda hablarse de una
abiertamente los presupuestos que verdadera tutela jurisdiccional a los
implica la tutela jurisdiccional efectiva ciudadanos que son víctimas de
de los derechos y bienes jurídicos delitos informáticos.
tutelados por el Estado Colombiano.
Ello desde el punto de vista de
Por el contrario su insuficiencia la eficacia de la norma, comporta un
se deriva de la imposibilidad de problema que se traduce en la
materializar dicha protección, cuando imposibilidad de que las instancias
el delito informático se presenta fuera nacionales puedan brindar a los
de las fronteras nacionales, donde ciudadanos una tutela jurisdiccional
efectiva de sus derechos en ese escenario.

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