Peay Creer) Teoria y Critica del Derecho Constitucional Tomo | Democracia Ccolaboradores Le Avimada, Federico Orlando y Na Reonscinshy & AbeledoPerrot Derecho Contitucionl no puede ser sen ‘ado, y menos a vid, desde und psicn rut, por exo ean capitulo de ext hiro to fue eberado cao una era dveipien ea relied consttucional, ind como Una Dropuesta interpreta pare ua sociedad ‘moj Pensadaprincipartente para ls aur ‘og de Dre Constitucionl. per tambien ‘in por li abandonar Ie onfnteion de ideas rte su autre, Desteca en ese seni lasecion “Debates ro como en esto medio acaiéico. Se ‘esata gut la dcotanfa one la Const Cin vist coro un pact ene gues uno Sociedad en la que pa la desguaed. A Aiterenea de ove cursos de Deretho Cort tucionl,'e estuclan con especial dete Into ters come doecho de potest Ton derechos. de Tos punbloncriginarin, Ia Idondded soul y le tela del mado an Diont. Asimismo, 0 ee Ia pula & eato ‘ues abietaments no wadicionals, como ios ‘que vinculan a derecho ‘on lalate on ls etéca, La obra rescats, por uti, lacs det ensenoned del Derecho Cons tucona a tarts de la eleion teres, sn or elo desstande Ia pax cotidan, PM AveledoPerrotROBERTO GARGARELLA (Coordinador) Teoria y Critica del Derecho Constitucional Tomo | Democracia Colaboradores Lucas Arrimada, Federico Orlando y Nadia Rzonscinsky WW AbeledoPerrot rath comtces.-18 6, Bukaos As Ades, 2009 1882 pr 28116, 1 978:990-20:1699.3 Bo ISON, 978.950:20:1839.9 (© AboladoPent S.A ‘Adminstracén yreéaccion ‘carlos Poiegri 887, 3° 0 Te (64-11) 5236.80 «Fac. (54-11) 5229-1881 Ventas Taeahuano 494 Tel: (54-11) §235-0030 {ale 1260 Tl: (54-11) 5235-5430 “aeahuano 650 Tels (64-11) 5236-1044 Fass (S4-11) 8239-1879, o@ateladoperot.con nos Aes ~ penta Hecho of depts que establece aly 11.723. Derechos resowades. Tigress on Ta Argentina, Printed io Agentina.INDICE GENERAL, INTRODUCCION. CONSTITUCION, IGUALITARISMO, 'Y DEMOCRACIA Cariruto INTRODUCCION Por Romero GARGARELLA Carrot EL CONTENIDO IGUALITARIO DEL CONSTITUCIONALISMO. Por RomrRrTo GARGARELLA 1. Introduce. 1 Tl Individualismo conta perfeccionismo, La defense de los de- rechos 8 I, Individuatismo contra populismo. La defonsa de los “renos ; contrapesos.. —— 2 ry IV, Aleances y limites del constitucionalisma individualist, Indi vidualismo e iguaitarsmo.. 7 vin. ‘noice cet Cartruxo It CONSTITUCIONALISMO VERSUS DEMOCRACIA Por RoweRro GaRannetin I. Inrodvecioa IL pPuede resolverse cl conficto entre el eonstitucionalismo y la ‘emoeracia? LIL, La igualdad Como presupucsto comin 1. Iguaitarismo y democracia SISTEMA POLITICO, arin. IV DEMOCRACIA SIN PRESIDENTES Por MARCELO AL HORE a so versus patlamentarisino™ ww : 1, ayer y hoy 1. Fl problema de las legtimidades en conficto 2. El problema de la igi 3. Tendeneias mayoritarisas 4. Personalizacin del poder s 6 1 ros abrupt. )- Conservadurismo institucionalizado CCorrupcién ¢ ineficiencia aon IV. El contraataque presidencialista 1. Presidencalismo y polpes de Estado 2, Supuestas ventajas del presdencialismo... 2.1, Superioridad electoral prospectiva (ientificabilidad) 2.2. Superioridad electoral retrospeciva(rendicin de cuen- tas “accountability 2.3, Superioridad en las opciones electorates 2.4, Fronos y contrapesos : 25. Presidentesibitos 26. Transparencia politica B 4 2 35LV. Prsidencialismo 0 democracia 1. @Mis poder a los presidente? 2, {Menos proporcionalidad electra... Vi, {Semipresideneialism0? o.nennennn Vil. La academia yl presidencalismo. IML, Algunas objeciones. [, tra forma de mesianimo. 2. Esquematismo 3. Bonapartismo como tuna uruencia. Ocurre que Ie ertica no ata la simpatia de func anarios Biblicos y mapsirados, que un litigate necesita conta siempre “ads bien 4 sy lado, De ali que In genuina eenfcmtacign de ideas sea inhabit 4. vIMODUCCION. CONSTITUCION,JOUALITARISMOY DEMOCRACIA en vesro medi, y rele tan comnmente reemplazada por los pesos {y musvos elogos Por otto ldo, nos nteresba marcr, como an nos inteesa hac, un compromiso genercinal eon um modo diferent de acerca dere: tho, de escribir y deensefaro, Deal que ~y xa es una cuestin, so en principio, formal todos los autres de exa ob puedanreconccerse ‘imo pate de una nueva generaciin de profesores de derecho consti ‘onal Es claro que no todos pensamos fo mismo, i tenemos la misma formacin, ni tenemos la rnrte de daticaron,ponament, alas ot hades docetes. Sin embargo, a psa de odo ello, reall claro ue la ‘mayora de nosotros nos enconramos vinculaos por una mirada comin Sobre bro entender a derecho constiticiona: pensimos al derecho cons tiveonal,segin me parece, desde na fuerte vocacién pies ana Vor cacién critica y favorable al eambio-y desde un punto de vista que pre tendemosiglitaro. Para ponrlo det modo mi claro, la mayoria de tocotos no toma al derecho eonsttcional coma -digimost as un deporte cue puede practcare mis o menos profesionalmnte, un par de ‘sees por scmana, oun medio de vid que sere "neutralmente"0 con total prescindencia de valor de las aetionesquc Te dan contenido. Mis bien lo contro, vero en l derecho enstisiconal vn instrument pa omar eriament a sciedd,yorentarla en dieccin aun horizon Inds igualitrio, Finalmente, entendemos que la Constitcion ela afr ‘on de un pact ene igualsyconsiderames, en dicho marc, que nae {area es la de ayudar a pensar, coidanaments, acrea de los slcances implicniones dee pact entre isles us pata ene ails ge, eon: viene teconocrl, nos iteresa have rela en el mareo de ura soc dad que reeonocemes como profindamente design Este libro merece fenders, por tento, como pate de un proyecto delrgo alent, Dento ‘de dicho proyecto, el libro aparece como el tercer volumen de una cade- Ta derelleione (je encuentra come antecedents mds fnmedtios otras os obes publicatas por esta misma editorial (Lar acciones coectives, ‘litado por Gustavo Marino, Ezequiel Nino y Martin Sie: y 1 dee ‘ho a gualdad,eitado por Marcelo Alegre y or mi). Por itimo, ta mayora de low ve ag escribimos estamos unids, tambia, po na comin evincacn de tori como ugar dete ond ‘examin erticamente al derecho consitucional realmente existent. Qui Ser clr sin embargo las mplieaciones de este compromiso En ‘met lugar, reivindicar la teoria no implica abandonar la prictica y los casos {oncretes, Mas bien lo contaro:queemos tera para poder pensar me ‘gt ea prictica y esos casos conerets. En segundo lugar, revi IairRopuccioN s {core tampoco implica, meramente, dedica algunos minutos de una el 00 tlgunos pérafos de un esrito acta alguna obra que limos rapid gin autor extranjro del que supimos antes que miestos alam tos. La reivindicacién de la teora tiene que ver eon cl uso reflexivo, ‘tic, contindo, de exerps de pensamiento mis o menos compltos: teoras de ls justia, tcorias de la democracia, teorias de los derechos, {eoras de in interpreiacin constituciona,teoras sobre Ia fineionjud tial. En tecer lugar, la eivindiacién de la torino dcbe verse como ‘ininimo dela reivindicacién de cualuirteoia. Muchos de fos autores ‘ie formamos parte de esta obra colestiva hemos sido educados ms 0 menos directamente~ a partir del pensamicnto de ciertos autores (Carlos ‘Nino, Genaro Cari, Owen Fiss, ene clos) y el eonvencimicnto de valor de cieras concepcionestexicasespecifcas (por ejemplo, teoriasdelibe- _mtivas de In democraca, eoras procedimentalistas sobre la func judi Solemasdisentir-y aun pelearnos~respecto del valor que le aig- 08 tales teoiasy stores. Per todessabemos que encontramas en referenesindispensables ala hora de argument: necesitams, per mente, apoyarns en ellos ojusifiar por qué no Io hacemos. ‘Como resultado de ete tipo de compromisos, ene bro nos detene- 1 prestamos atencién a autres, erieriosy temas que no suelen ser de discusign habitual en fos cursos de derecho eanstiticional mis Araicionales: el derecho de la protest, los derechos de los pueblos org los derechos relacionados con la ideatidad sexual, los derechos reproductivos, un énfisis muy especial en Tos derechos humane yen los, chos sociales, un enfoque -ercemos- nis complejo y completo sobre preacin constitucona, ete. Esta misma predilceion por el razo- ato el disensoy el pluraismo (que no implican, en ningin cao, defense del “cualquier teria vale”, "ualquer nome apora”) es Ia nos a inclinado a offeer un examen raznado, antes que uno meri. dogmitico, de las diferentes partes de la Constteign.Y esa mis- 'Yoeacin explica que hayamos reservado una soccién especial de Fo pan “dcbates y ora a abil la pera del derecho constitvconal a abiertamente no tadicionales, como os que vineulan al dre- on a erat o con la esttica Para concur, quisiera agradecer especialmente a los miembros de ae, en muchos casos, pudiran dejamos agin aporte para el 3 8 oto esos no, pero que igual nos ayudaron en tas disexsiones los aportes que si quedaron. En la cteda,fnalmente, defende- dlisesion tanto en Ia (coria como en la prctea, por lo que sol- feunimos pari debati,y debati ents igual (vestiones ambas Ia {6 _IYIRODUCCION. CONSTITUCION, KGUALITARISMO ¥ DEMOCKACIA de Ia discusin y a dela horizontalidad~ no tan comunes en nuestro me- dio, en donde no es extraho que algunas eftedras se organicen y funeio- ren conforme a estamentos de tipo medieval). Tambign quisiera agrade- tert Jos muchos “amigos de la citedra” alos que recurrimos para cubeir fl panorama més amplio posible de los temas que nos ineresaba trata. ‘Muchos de ellos son amigos con los que nos vemos frecuenfemente y otros, colegas por los que guardamos un enorme aprecio y respeto intelectual ‘Agradezco a Mary Pique, Victoria Ricciardi y Cecilia Garibotti por el ‘apoyo para concluir esta empresa. De modo muy especial, y antes de con- cluit, quisiera felicitar al equipo que trabajé més cercanamente en esta ccompilacion, y que incluyé a Lucas Arsimada, Federico Orlando y Nadia Rzonscinsky: ellos realizaron una labor excepcional en todo este tiempo. Es nuestro deseo que la obra sirva para ayudar a pensar un constituciona- lismo distinto, un constitucionalismo siempre ertico en su contenido & igvalitario en los principios que lo organizan.Caviruvo I EL CONTENIDO IGUALITARIO DEL CONSTITUCIONALISMO Por Ronento GARGARELLA - Reconociende la importancia que ha adquirido la concepetén cons- {que denominaréindviduslistao liberal, en este escrito Hevaré ie un examen critco de la misma y, especialmente, me preocuparé ‘snalizar su tensa relacién con el valor de la igualdad | ‘Desde aqut en mis, earacterizaré al constivucionalismo individvalis- ‘ari de dos simples presupuestosteGrieas, y dos de sus mas habi- ropuistas de dsefio institucional, Los presupuestos en fs que pier los siguientes: su radical desconflanca frente al poder coeritivo y su paralela y también radical conflanza en las eapacidades de ividuos para escoger adecuadamente cuil es el modo en el que vivir. Por otra parte, las propuests de diseilo institucional distine constitucionalismo individualist seran, primero, la defensa de dn de derechos infividuates basada, principalmente, en la de proteger la autonomia de las personas (los derechos en eues- 4 impedir, por ejemplo, que el Estado les imponga a los luna ciera religidn,o les prohiba abrazar ciertos ideals polit sezundo, la defensa de un sistema de “Fienos y contrapesos”, ba- a falibildad de ln voluntad mayoritaria, y la importancia de es ‘controles frewe a sus prevsibles abusos 0 “excesos”. in den “concep contains” aldara postr aces de c600| © merger a Const, ens incites mats. 8 YTRODUCCION, CONSTITUCION,IOUALITARISMO Y DEMOCRACIA Segin diré, a través de Ia primera de ls propuestas citadas —su de- ‘fens de los derechos individuales-, el liberalismo se opone (fundamen- tal, pero no exclusivamente) a posiciones a las que denominaré perjec- clonistas; mientras que, a través de ln segunda de tales propuestas -su ‘defensa de un sistema de “fienos y contrapesos"- el liberalismo se diferen- tia de concepeiones a las que denominaré popuiisas. Sefalaré también ‘que, en su resistencia frente a dichas altemativas, el liberalismo constti- clonal toma visibles sus valiosos compromisosigualitarios®. Finalmente, _ hacia el final de este escrito, sostendré qe el iberalismo constituye, en ‘el mejor de fos casos, una concepeién insuficientemente igualitaria El trabajo que sigue se divide en tres partes. En la primera muestro de qué modo se explica(y, en buena medida, de qué modo se torna acep- table) la defensa individualista de los derechos, especialmente frente al desao perfeccionsta. En le segunda muestro de qué modo se explica (y, ‘en buena medida, de qué modo se torn aceptable) la defensaindividualis- {adel sistema de “fienos y contrapesos”, especialmente frente al desafio ‘populist. En la tereeracomienzo a mostrar de qué modo tales iniciativas| Individualistas dan cuenta del costado igualitario de dicha concepcion, y ‘concluyo haciendo referencia al eardcter insuficiente de tal compromise igualitrio. El ejemplo principal con el que voy a trabajar, a lo largo de todo este esctto, ese! de la Constitucidn norteamericana de 1786, ya que Ja misma representa, histricamente, la principal y mis inTuyente expre- sin de lo que aqui denomino modelo constituciona individualist, TI, InpivipuaLisMo conTRA PERFECCIONISMO, LA DEFENSA DE Los DERECHOS La postr individuals 0 liberal, hay refljada en un sinnimero de CConsttciones, fac mollcindose en buena medida en disputa frente a ‘eaneepciones ivales Prtcularmente y sean dir a preocupacién ind- ¥idualista por aseguar un dmbito de “privacidad” para cada persona ~s0 4efensa de lo que lamaré la “nevalidad esata se vincula con su r= shiazo del modelo perescinista,en donde el Estado toma partido por Algona concepiin dl bien, a a qu favorece, frente a otras aerativas 4 las que desainia (Le. Estado que slo da respal legal una par 2 ll, debi sec inlvidalismo demuestra suscep (que pe- ‘mos lant) de a "iuaad er elo inion meno exe uiniposepn el sh j Hes idividoe sam “ites ian, y mercedes dew di espn| HL-CONTENIDOIOUALITARIO DEL. CONSTTUCIONALISMO 9 ticular postra religiosa; 0 el que impide la con las que esti en desacuerdo. En el eontexto norteamericano, el modelo constitucional perfeccio= nist apareeié como relativamente extoso, en los ais iniciales del cons- tituclonalismo, y se hizo nota, fundamentalmente, através de una multi plicidad de presiones destinadas a comprometer la fuerza pablica en favor ‘de una tinia religién. Estas presiones encuentran su origen en la misma Hegada de ls colonos ingleses a América: como es sabido, una mayoria de entre los colonos eruzaron el océano para escapar de la discriminacion ‘eligiosa que sufrian en Gran Bretaha. Sin embargo, ya en temitoio ame ricano, los recién Hegados no tradujeron dichas persecusiones en practi «a de folernciareligiosa sino que, por el contraro, tendieron a reprodu- Cilas en su nuevo contexto. Asi, muchos de los inmigrantes procurary ‘estableoer, en sus nuevos asentamientos, un monopoli religioso de signo diferente del que regia en Inglaterra, pero tan rigido como aquél (un ‘monopolio religioso que venia acompafado, como en el contexto inglés, ‘de castigos fisicos, maltrato y diseriminaciones contra los miembros de ‘otras religione). “Tiempo después, aque! activismo estatal en materia rligiosaresulé pblicamente defendido por muchos drigentes norteamericanos vincula- dos a lo que después sera conocido como el ntifederalismo (el grupo de {quienes se epondrian al frmado de la Constinucén Federal de 1787). Dicha| ddefensa, ademas, se torn6 especialmente iniensa en 10s aftos previos al dictado de la neva Constitucibn. Para muchos antifederlista, la religién ‘debia actuar como “guardién de Ia moral", Debiaformarse el pensamien- to de los ciudadanos ~decian- “en favor de fa virtd y Ia religi6n"?. De ‘modo similar, otros antifederalistas sostenfan que toda la organizacién del ‘gobierno debia concebirse como una “escuela formadora de la ciudada- ia", un ideal que se lograria,fundamentalment, através de la difusin de Ia moral*, De cualquier manera, en tiempos en que se redactaba la Constitucié, a principal preocupacin de los antifederalistas no fue tan- {0 la de imponer una religién desde el nivel nacional, sino la de impedir ulacion de ideas politeas 2 Testimonio de Richard Henry Les, en una cara fechas e 1784, en Stone, 1, hu thea Fesoraie wor for, The Univesity of Chicago res, Chicago, 198, me zy 23. + Me ref lateralis gu irmsbs ss taj emo “A Marland Famer ‘De modo similar, C, Tuner sostela gue el gticre permits te Estado let felipin la moral nego, ba loge gue ends ve fnse menos mesesria spon [reseni,y qu ls prune lis amas represen dae. Amos festimonios en Sten, Hy What th a-Ferls 1 nvTRODUCCION. CONSTTUCION, JGUALITARISMO Y DEMOCRACIA, {oda interferencia del poder central sobre el modo en que cada comun dad administraba la euestién religiosa (Fundamentalmente, los antifede- Talistas qusicron evitar que el Estado nacional impidiese que los Estados Tocales favorecieran a una cierta religidn por sobre ota). Poco a poco, de todos modes, el individualismo liperal fue ganando en Sen vin pertinence ia” finalmente obtenida pore! individualsmo se torn6 evidente a par del dito de a Coativeicn de 1787, 9 for conoidandove dese entonces, con el paso de los alos. Como datos importantes, para explicar este Viaje hacia el Estado Inico, debe eitarse el ingreso masivo, en Amé- rica, de nuevos inmigeantes pertenecientes alas mis variadas religiones% ‘como también, junto con aquellos, cl ingreso de las nuevas i nalisias de autores como Locke, Voltsie « Montesquieu, ‘Aunque a veces motivados por razones diferentes, muchos de los principales protagonistas de Ia vida politica norteamericana comenzaron 8 coincidir en In defense de Ia tolerancia religiosa y el "no intervencio- nismo" estatal en cuestiones de cultos -criteries que, finalmente, queda- ton plasmados en ls signficativa propuesta de “separar a Ia Iglesia del Estado". Haci finales del siglo XVII, eilustrando este proceso de cre- cientes coincidencas, algunos dirigentes defendieron Ia separacin entre 1a Iglesia y el Estado como una forma de proteger a las iglesias frente {fa influncia nefasta de aque! $ otros politicos alenaron la propuesta s2- paratsta pensando en la mutua conveniencia de ambas insituciones y 5 fa versa dips cn ps ef iterad de eto sul simian ‘escape det religion Roger Willams a Rhode sland, con a frma(romovala por Wiliams) de un paca muni esblecende que volutad mayecora sb 2ea opcadaccuetonm cle Enel pret de ico aco ae vstwo qu, ov evo menaniro que se rai, “ado fos hombres [pao pore combo que Ie ico contencin cada uo de hen nome deo Dio” De exe many or cmp, fe Willams: Willams pena impetiee xi esubeciem restciocs sore eligi, a mimo fempo qe lo alessha 8 forest u lia fornia rosea d Wins relies, Por lo, ams «doa postra sobre align una de “leracl post “anit ca, pean denne ado, Sep Maton doe “tenders a wnpb porn J i piso aot emo tin a posi dana colo 9 alana raptors cote mbar Dich ponbihad appa to odin se ova “raves de ual btn de teres por pars del ebiemo fel codons relgoas) miss da noida de presen ple, ¥ Pog orden dca pre et la tee delet on et Tem 1s dinerkon Conia Law, The Forlston Pros, Nucea Yk, 1988, 1584FL CONTENIDO HGUALITATIO DEL. CONSTITUCIONALISNO " ‘aun otros defendieron aquella separacion como un modo de proteger al [Estado frente a In persistent injerencia de la Iglesia sobre el poder pi- blico!. No faltaban, obviamente, buenas razones para dar mayor fuerza y tomar persuasivos tales reclamos, ante una mayoria de la poblacion?. ara graficar el tipo de politica enlonces propuesta, Thomas Jefferson hhablé de Ia necesidad de “levantar un muro” entre la Iglesia y el Estae ddo'®, Esta pretensién de distinguir entre la esfera de lo “privado” y a es- fera de lo "pblico” se ha convertido en una de las notas mis caracteris- tieas del iberalismo. En efecto, pocas cosas parecen inleresarle mis alos defensores de esta postura que el demarear los estrictos limites del ac- ‘sonar estatal permisible, mastrando asia la vez, la importaneia de que cexistan amplios mirgenes de libertad para cada individuo. Un Estado ‘strictamentslimitado constituye fo que los liberales deseriben, persuasi- ‘vamente, como un Estado mewral, esto es, un Estado que no toma partido ‘por ninguna concepein del bien particular. ©, para decid de un modo ims preciso: el Estado neutral es el que no utiliza su poder coereitivo con tl objeto de alentar 0 desalentar alguna peculiar visién sobre lo que es bueno. El principal medio que apel6 ef individualismo para asegurar Ia defensa de la privacidad y para impedir, as, los indebidos avances de "remo squ,fndumentamente, cn Thoms een, Eh Vigii,jstamente {el Esta en done efeson y Mason tabi cis) e produ wn episodio deliv Dar labistoria dla sepraion cress ye Estado En 179, Vigna se conve “ibe arimers colons que eto una delaracn de derechos ested pena tans de Horta relish. Pack Hem ier lel, e oso a dca declanacion 9 Tact apoiar un poyeco dey desta a areca de wn puso nein anglican Adams Henry anes wo clan 8s progest inde ge oso prtaros de dice religis podlan desiar la uma en cueston guar cry eu. proyecto de Hear ue freamente aca por Jeleson, Madson rs de ls peeps igus pli el prod) qsens gro deta Tego de mere alos, en 1786, poo ates de a en da Convencion Fed tos acences dl poder etal co mata eigisa resulta eva ei ars utncsvlorat Idea Je qo adn ido eae co Je propia vie; fulenes comer jut con Jab Start Mil que cada uno exc er jer opis inerescsyafnra, aun qe too tenes el derecho Jeeves en Fagus de nusro modelo de vid ea. Dios avancs del poet esti Sone Tarbin, por quem penn qu no one rerio sia alguien a molest ‘moral person‘ wn modo en el que Iimarere 0 eee (cal se sem, yor plo, de revere nc clentas Koa Por Leora ua saree, 9 no com resid sel convener?) 118 Nec ads a esptcto, por ejemplo, cn Tu it, pe 158 91160, American Conttonat 12 rRoDUCEION, CONSTITUCION,IGUALITARISMO ¥ DEMOCRACIA oder pibtico fe I consagraciin y defena de cierto derechos indi tales iviolables, Tales derechos constiuyen,sse quiere, 1s “Iaillos el "muro del que hablaba Jefferson la tia valla de proteceién de Jos indvidvos, frente los teclamos indebidos de cualquier mayoria © ‘grupo encaranado en cl poder~ En eta acid de defeasa de fos dee- ‘hos de as personas se evidencia el indivdualismo propio de esta poste ‘cada inividuo merece ser respetado en su reclamos mds sos, con Independencia de lo que todos los dems piensen al respecto, Cada per sona deb conccbirse como un fin en sf mismo, nadie puede sr sacri. do en nombre de nnn oto individ o grupo TI, InpiviouALisuo Cowra roPULisMo. La DETENSA DE 10 “FRENOS ¥ CONTRAPESOS” Segin sefalara mis arriba, el consttucionalismo liberal se distin- ‘gui6 no slo por su defensa de la neutralidad estatal sino también, y de- cisivamente, por Ia propuesta de una estractura de gebiemo basada en Ja idea de los “mutuos controles" el sistema de “frenos y contrapesos". Para entender o significado y el porqué de esta peculiar iniciativainst- tucional, nuevamente, conviene examinar Ia eoncepein altemativa fren- tea la cual esta propucsta terming imponiéndose. En este caso, y ante todo, cotresponde concenirarse en el andlisis de lo que llamé concepeiones pox polistas, muy extendidas en los Estados Unidos al tiempo de dictarse la Consttucién. Distingo al populismo, ante todo, como una concepeién que de de el siempre esquiva ideal del autogobiem y, junto con ést, la imervencién de la ciudadania en la resoluciin de los asuntos piblicos. Lareivindicaci de estos ideales encuentra apoyo, obviamente, en ‘al confianza que deposita el populismo en las capacidades de la ciudada- nia. Tal como han dicho sus ertcos, los populistas parecen suscribir un ‘resupuesto segin el cual “la vor del pueblo es la voz de Dios”. Este presu- ‘Pues, de resonaneia rousseauniana, fue efectivamente defendido por mu- ‘hos antifederalistas durante el periodo constituyente, como una forma de sultando, aim hoy, una concepeién atractiva. Ahora bien, en mi opinién, To que explica y en definitiva justifica dicho prestigio es el caricter igua- litario que trasuntan sus principales propuestas. El igualitarismo de esta cconcepcin se demuestra, ante todo, en un principio que parece sostener ‘oda su estructura teria y, en especial, su defensa de los derechos indi ‘viduales. Me refiero al prineipio que afirma la igualdad moral entre las personas, cl que nos dice que todos merecemos ser tratados con el mismo respeto, con independencia de cules sean nuestras creencias més intimas, ¥ cual sea nuestro modo de vida. Entre otrs razones, es gracias a este lipo de principios que el liberlismo pudo diferenciarsehistricamente de las concepciones perfeccionistas y eitistas. Asi, al sostener, contra tales Pposturas, que nadie ms que cl propio individuo debia ser el eneargado de determinar de qué modo quera vivir; qué ideas politica profesar; qué ‘moral sexual adoptar; qué referencias estticas sostener. Para el ibera- lismo, segin vidramos, el Estado no se encuentra facultado para tratar a algunas de tales expresiones como inferiores 0 superiors, como diguas {de respaldo 0 rechazo: los ideales de virtud personal de cada individuo ‘merecen in reconocimiento igual al que reciben Ios ideales de todos los dems. Panllamets, a instucin de fos “fren0sy conrapesos” también ‘gana plausibilidad a partir de los presupuestos igualitarios en los que se apoya En efecto, o que eta propuesia supoe, en definitive x que 0- dos sos igualmente flies y vulnebles. Si ubieralginapertona w Srgano espez de determiar inequivecamente qué medida o politica et keHL CONTENIDO FOUALIIARIO DEL CONSTITLCIONALISMO 0 correcta y cual no, luego, no habria razén para establecer ningiin me- ‘eanismo “equilibrador” que obligue al decisor a pensar dos veces la de- cisién que esté por tomar. Si no tuvigramos la certeza de que estamos igualmente sujetos a suftir opresin a partir del poder de los otros, no ten- drlamos ninguna urgencia por defender ningiin mecanismo de contro. Si ‘asumiéramos, ta como lo asumia el populismo, que la mayoria no yerra cen sus decisiones, que la mayoria siempre toma las decisiones que son correetas para todos, luego, no habria razones para pensar en el sistema de “frenos y contrapesos” ~un sistema que obliga al érgano decisor 2 teflexionar mejor, que procura, de alysin modo, darle voz a Tas voces no ‘mayoritarias-. He hecho referencia, en los pérrafos anteriores, a los aspectos igua- litrios del liberalism. En las pocas lineas que siguen sugeriré que, de ‘modo habitual, esta concepeidn abdica de aquellas promesas igualitarias iniciales, ue la convertian en una concepcion atractiva, Para dar apoyo a la afirmacién anterior dira, en primer lugar, que tanto por el modo en que concibe a los derechos, como por el modo en {que organiza el sistema institucional, ef iberalismo termina afectando las ‘mzonables pretensiones que podria tener una postura igualitaria consis- tente. Ello, ante todo, al poner tabas a la pretensién de que los propios Individuos, a parr de un acuerdo entre iguales, determinen de qué modo 1 que quieren organiza la Vida de su comunidad. Adviértase que, de ser Giertaesin observacién, e liberalismo estari, al mismo tiempo, reivit ‘eando Ia posibilidad de que cada individuo sea duetio de su propia (Gu “Vida privada”), y negando la posbilidad de que esos mismos indi ‘duos, colectivamente, tomen control sobre su vida en comin (tomen con- ‘tol sobre la “vida piblica”), De este modo, ¢ implicitamente, el libera- lismo estaria dejando que los asuntos piblicos (digamos, la distribucion ‘de recursos, la organizacion de la propiedad, la evolucién de la vida cul- ‘ura) sean ol resultado de las iniciativas de unos pocos (los ms ricos © falentosos), en lugar de ser el resultado de un acuerdo entre iguales. ‘Una forma sencilla para comprobar de qué modo y hasta qué punto 1 individuaismo “bloquea” aquellos acuerdas entre iguales consiste en ‘examinar con algo més de detalle su enfoque sobre los derechos. En pri- ‘mer lugar, corresponde reiterar que la mayoria de los derechos que cono- ‘cemos parecen contibuir, en efecto, y de un modo decisivo, 2 que cada [Persona pueda desarollar su propio proyecto vial. Ast, sin un derecho a la libertad de pensamiento, expresin, asociacion, sin protecciones es Siales para el ejerccio del propio culto, la posibilidad de autorreaizarse 20. ByIROMUCCION. CONSTITUCION,IGUALITARISNO ¥ DEMOCRACIA ‘esulasa iusoria®, Sin embargo, afirmar lo anterior no significa soste- hor que cualquier derecho conssgrado en Ia Constituetén, 0 cualquier i Terpretacién de tales derechos, merezea un igual respaldo. Muy especi ‘mente, tn derecho como el de propiedad puede serir tanto para potenciar las posibilidades de cada uno de vivir su vide, como para bloguear el ac- cionar mayortario hasta conseguir su prictica inmovilizacin Ello, por ‘que {qué es lo que puede hacer el poder politico mayoritario si se organi 74 0 inlerpreta el derecho de propiedad de un modo demasiado amplio? ‘Tipicamente, si se considera que el establecimiento de salarios minimos, ‘el cobro de impucstos o las leyes de higiene laboral constituyen violacio- es del derecho de propiedad, ego, la esfera dela accidn lgisativa queds rediucida pricticamente ala nada. Aigo similar puede advertise, por ejem- plo, en relacidn con los fundamentals derechos de libertad de expresiéa ‘0 de prensa. Si conecbimos estos derechos de una forma expansiva, pode- ‘mos contribuir decisivamente a que el espacio pico resule, de hecho, ‘cupado por s6lo unas pocas voces (tipicament, las de aquellos que cuen= {an con mayores recursos econémieos para difundir sus ideas w oferas {reate a los demas), Por supuesto el individualist liberal puede respon- der a tales observaciones diciende que no es responsabilidad de su toria si los derechos se organizan o intepretan de un modo izpropio, De to- dos modes, al respecto habria que sefilar al menos dos cosas. Primero, {que Ia historia del individualismo (desde Locke hasta James Madison, Juan B. Alberdi, José M. Samper, y un largo eteétera) ha sido siempre la dela defensa ms amplia de derechos como el de ta propiedad y, en este senti= do, una historia fwertemente limitativa del accionar mayoritario en la es- ferapiblica, Y, en segundo lugar, y o que es mis relevante, que wna con- ‘2peiin consistentemente igualitaria debertarequerir una reconsideracién, de ta nocién de derechos si es que cl desarrollo de Ia misma es natural ‘mente compatible cone! bloquoo de las politicas democriticas en seas fen donde las mayorias deberian tener una mis plena libertad de accion, ‘Mis claros todavia rosultan los déficts del individualismo en cuan. to al sistema de organizacién del poder que propone, esto es, en cuanto al dofendido sistema de “frenos y contrapesos". Ello, especialmente, si ha- blames de un mecnismo de “mutuos controls” como e! instituido por la Constivucién norteamericana (y receptado en una diversidad de pases, desde entonces), que parece presentar un obvio sesgo “antilegislaivo™ 2 Ver cn seid, pr ejamplo, Hows. “recommitmens ad the Paradox ‘€Deioeraey,en Busan J.» SuacsA0, R (els), Comitonalon and Damas, (Gunridge University Press, Cartridge 98%, e198 2240,EL.CONTENIDO IOUALITARIO DEL CONSTTTUCIONALISMO a En efecto, fundado sobre el presupuesto de la irrefrenable tendencia a la racionalidad (al comportamiento“fuccioso") det Parlamento el sistema de “ftenosy contrapesos” concentra sus principales controles sobre la rama ‘mis democritica del poder. Ante tal situacin, el pensamiento igualitario puede argumentar, razonablemente, y como lo hiciera ‘Thomas Paine en ‘5u momento, que los controles sobre el Parlamento resultan defendibles ‘ome dependiendo de quignes scan sus controladores, ycuil el alcance de ‘sus facultades. Como dijera Paine, sila propuestaen cuestin permite que la voluntad del Parlamento sea decsivamente obstaculizads a partir de Ins iniciativas de un nico individuo (el president) relexionando en so- edad, o a partir de la decisin de un Senado no elegido directamente por la ciudadani, luego, ella puede verse como objetable, tomando en cuen= tmel bisico idea! de que la propia ciudadania decida cémo es que quiere El punto ms notable (aunque tal vez no el més grave) de la “ofen- siva amilegislativa” del individulismo se vincula con Ia privacién al Con- ‘eso de Ia “iltima palabra” institucional, Dicha “iltima palabra”, como €8 sabido, ha quedado depositada en los érganos juiciales ~algo que pa- eee chocar con los prineipios propios de un sistema demoerdtico (al me- thos, en relacidn con ciertas euestiones de interés piblico)*-, en donde {eberia esperarse que no see un grupo excogida (de jueces o téenices o “iluminados”) sino la mayoria quien resuelva los problemas mis impor- tantes con las que se enirenta la comunidad ® Ver en Paw, T, "The Righs f Man’, en Foams, P(e), The Complete rigs of Thomas Pein, Nuc York 198 "Gua cot, refrd tevin jail de as yeh so objet ya. de ‘um extra cand de aba dene del deren consol modem. La Titra a gue re ref es muy rica y ruc veces uy petsasva poy en odor log eat ella pte dl recommen Jel seicded ds probe en oop de Ie Alclad de dle ua sli indisputable. Ana pre de mented eat. fen Gaara, R, Lo to fete al gobirn, Are, Bacon, 136 "En sed proba en carton rns ttt mn soi que cl scelado uandosadvert el seige del stem imaocorl, me que "antehat0". es (Como slo tia alifado en ms de una open) “cont mayeitrin™. Con eto "lero Geir gee ness gents, as instacnes poles en haa de fc Sera exes de acai, se han digi a Jesvorecers Eo, fndamen- {smemt, a corr mochos dels posible tizosvinculrtes ete rpresentantes ee Sertados nc esto noreamerica,l Convencion Feral pus fin 8 medias 9 Pse= ‘a aes como lartcin bia env aor: isrucces aos represen tl derecho de reveeoria de mandates; el pric de Is eeeclones ane a 585 ble comuralss (om meting) perdi. Today cis heamienasisti¥ioles ivan Qu ime cea ens representantes) 22 WTRODUCCION.CONSTITUCION,IGUALITARISMO Y DEMOCRACIA Debe reiterarse el iguaitarismo no pretends -como pod pretender- Jo et poputismo~ que no existan organisms de contol feat los ga tos o expresiones mayoritaras lo que pretende es un sistema ‘que alien y contribuya a mejorar (en lugar de desalentar {6 eemplazar) la voluntad mayoritara. Del mismo modo, el igualtrsmo ‘no pretende como pourapretendero el perfecionismo- que no existan derechos, 0 que los mismes no constituyan “carts de triunfo” frente a fos avances mayoritaros o que pretend es ura concep de los dec ‘hos compatible con (y no seriamenteenfrentada a) el ideal de Ta autode- terminacign colectva, A descuidar estos aspecios, concur, el cost Aucioalismo indidualistadesvietia sus originales promesasigulitras ‘legados a este punto, de todos modos, no es mucho lo que hemos podido avanzat. Ain es necesariodemostar de un modo mis contunden- te los referidos “limites del individualism, en tanto postura inal Por otra parte, es posible que el indvidualismo cuente (aunque no estoy seguro de ello) con formas mas efectivas para justificar la concepcion de derechos, 0 el peculiar sista institucional que propone. Finalmente, es nevesario mostrar que la postra“consistenement iguaitaria™ con la que Ieestado contastando a individualism, en esta hima parte del abso, resula,fnalmente, une alemativa atactiv Al menos estas areas deben ‘quedar pendent hasta un peésimo y mis detalado als. odin se ertcabls ems misma, pro en cnjnto nos hablaban de wn modelo de ‘Srgnlzasinconsituconl orcad apart prio eens de lo ue ain hay Setiee el contielontio Individual. Se pretend en dich cass, obec: {Zoey Tus entre representa y represen “dado, ms, ms cones es dea soberni det pueblo Fene + auc ahernatva dating po ona prada de Iranian dre a ener area ere setres sede, esse ee Aconesfavorecido pre nvidunlismo literal reser cast excise (me ‘08 unt mayeria de eases) el prinepio des eeeiones priins (aunque muy ‘pein en el trpo) coms io vinelo realete signifies ene fos cada 68 sus representantes (deal ~apregaan que no esl spend qe a {Walid efi de modo ten recanted ai del sistem represent” delCariruto I CONSTITUCIONALISMO VERSUS DEMOCRACIA, Por ROWERTO GARGARELLA, 1. Intropuccion Deiris de muchas de as diseusiones que hoy se escuchan en paises como el nuestro, se esconde una disputao la cual apenas prestamos aten cin, y es la que enfrenta a las ideas de Consttucién y democracia. En fealidad, puede parecer exiraio que exista un conflict entre ambas ideas feuando es tan usual que hablemos de “democracias constitucionales”, ‘cuando ¢ tan comin que uno se proclame, al mismo tiempo, y por ejem- plo, demécrata y defensoe de los derechos humancs. Pero la cierto es que {ales ideas se llevan mal, y que dicho desacuerdo repercute finalmente en uestras discusiones pablicts El conflict entre ambas ideas surge, ante todo, del hecho de que ellas apelan a prinipios opuestos. Nuestros compromises democritices apelan ‘un principio que a primera vista no reconocs limits, y segtin el cual no hhay ninguna autoridad superior a la nuestra, actuando colectivamente, Mientras tanto, y por oo lado, ideas tales como las de Constitucién 0 derechos humanos nos Hevan a pensar, justamente, en limites infranquea~ bles, capaces de resist I presin de cualquier grupo y aun, y especial- ‘mente, las presiones de un grupo mayoriaro, En nuestras discusiones cotidianas, a tensién referida emerge de un ‘modo especialmente gravoso. Ocurre que, por un lado, queremos y ne= esitamos aferramos at derecho: queremos estar sujetos a reglas imper- sonales, antes que a la voluntad discrecional de algun personaje todo- Poderoso. Sin embargo, y por otra lado, vemos que explotan nuestros Impetus democriticos quc, muchas veces, encontramos encorsetados, pri sioneros, dentto del derecho. La mala noticia es que dicha tensin no e 24 wTRODUCCION. CONSTITUCION, JGUALITARISMO Y DEMOCRACTA, fictcia ni tiene una obvia resolucin, pero lo interesante es que recono- ciendo este problema quedamos forzados a plantearnos cuestiones de ‘enoxme importancia, ‘Los origenes de dicha tensidn pueden encontrarse, por caso, en a ‘eunos célebresescritos anticonservadores de Thomas Paine, proclaman- {do el “derecho de los que estin vivos” por encima de “la autoridad de los muertos”, en su idea de que “cada generaci tiene los mismos derechos. ‘que las generaciones que la precedieron, del mismo modo en que cada individvo tiene los mismos derechos que cualquiera de sus contempori- reas"! A través de esta afirmacién, Paine se aponia a la idea conserva- dora ~tpicamente, defendida por Edmund Burke- que venia a rebelarse frente al valor del autogobiemo, y en particular, frente al ideario revolu- cionario que los franceses habian puesto de moda. Para Burke, las tradi- cones de ln comunidad guardaban mayor valor que las ambiciones de ‘cualquier generacin particular, Pine, mientras tanto, y come muchos , el argumento no nos lleva demasiado leos. Ello, en particular, cuan- do estamos hablando, como en este caso, del valor de una Constitucién un documento que, como tal, tiene la pretensién de perdurar con el e0- rer de lo alos y con el paso de las generaciones. Por qué es entonees ‘que la comunidad que sucede a la nuestra debe sentirselimitada a par de un acuerdo del que no ha tomado parte? Esta critica es poderosa, y muestra el grado de conflicto que existe enire el valor del principio de- rmocritico y el valor de la Constitucién. Sin embargo, los defensores del cconsitucionalismo tienen todavia varias réplicas a mano, que vamos & estudiar a continuacion, ‘Ante todo, y per ejemplo, alguien podria sostener que las ambicio- res del constitucionaismo sobre todo, la de permanecer a lo largo del tiempo, generacign tras generaciGn- se jusifean a partir de las circuns- lancias “peculiarmente democriticss” que rodearon a su nacimiento Iéa- 8, por caso, la participacién en su dictado de mayorias abramadaras (0 Ia existencia de un consenso extraordinario al momento de su escritura), lun grado inalcanzado de reflex en su diseto, el puro dnimo piblico de uienes Ia redactaron. Este tipo de argumentos son muy habituales den- {to del émbitojuridieo. Sin embargo, en una mayoria de casos, dicho re- lato enfrena el serio inconveniente de basarse en dogmas © mitos que se disuelven apenas se los examina con un poco mas de cuidado. Ocurre que a mayoria de los procesos constituyentes que conocemos tienen poco 26 INFRODUCCION. CONSIFTUCIGN,KALTARISMO Y BEMOCRACYA con aquclas descripciones heroicas que sulen hacerse acerca eos momentos fundacionaes de cualguernacion®, Aquello tempos findacionales~tipicamente, a fines del siglo XVII 0 pricipios del XIX— fenfan poco que ver con las referdas imagenes de conssnso undnime y Feflexionesdesinteresadas, Ms bien, eos nos ablan de diseriminacio- des (hacia la mujer, hacia ls pobres, hacia fos eslaves), de presupues- tos abiertamenveelitstas(conforme a los cuales la mayor parte de la ci- dadanin era vista como parte de una masa imeexiva, mis que como inividuos con iguales capacidades que los eonttuyentcs) y de devsi- nes con un claro componente de autointerés (lo que explica cl estas tzpecial coferido a la propiedad privada, en todo Tos caso, incluyendo én muchos ~como el noteaericano~ el rexguardo& Ia propiedad de os esclaves). ’Admitid este hecho, esto e, el carkteroriginalmente poco demo- eritico de na mayoria de Consttelones, los abogadoe del constiuco- talismo podrian apelr a una esrategia complementaria, Ellos podian decir, por jemplo, que a Consiticion merce un respeto especial ya no 4 parr de Ia siuslin especial en Ia que tuvo orige, sino pari del fespeldo que fue ebienicnto con el transcare del emp. Estos, sgn {sts portray, la Conettuciin ~juna mayora de les Cnsttclones gue 6 ttocemor?- puede haber tendo un origen"dudoso™ pero aun as haberse “putifcada con et paso del tempo, ganando lgiimiad democriica a Aavés de los alos, Esta ide, asociada ala noc lockeana de consenso tdeto, ambin resulta muy poplar ente Tos defensores del constitcio- 0, Ela nos viene a deve ene otra cosa, que aquellos eventuales ‘de origen han sido limpiados& partir de! extaordinaro consenso ‘ie el texto consitucional pudo conseguir en su avance, Este consen- So apareceria reflejado en la implcita adhesion que uno acostumbra a theectren in comunided hacia a Constitucion orginal y sus “padre fn adores” (ase Madison Siyes,Alberdi, ee) tanto como eh la perma- encia 0 no referma de los rasgs etenciates de aquel texto. Sin ember £9, como es bien sabdo os argument en favor del consenso ito teen Poca fuera. ¥ es que munca podemos saber silo que alguns lama con- Senso ticito no debier ser llamado, en verdad, mera reignacion, ota ‘yer una aceplcion basads simplemente en el acostumbaiento ea Cerlezaaerea del dif de cambiar radialmente dicho texto, en ape Plejdado ignorancia acerca de lo que es posible. Tampoco podemos s- # de, Bano, C., dn BconomicInterrtaton ofthe Conattation ofthe Chited ‘Sure, Macslan, Nocva Vor, 19. hie‘CONSTITUCIONALISMO FERGUS DEMOCRACIA 2 ber sila falta de una reforms de Ia Constitucién, en sus rasgos esencia- Jes, se debe al consenso generado por Ia misma o, mis bien, & las propias diffcultades impuesta por sus ercadores para modificarla (Le, en la ex fgencia habitual de una mayoria ealifcada en ambas Cimaras‘para obto- ner Ia autorizacién para la convocatoria a una Convencién reformadors). Una allemativaesiechamente vineuada con la anterior, per igual mente fallida, seria la de sostener que la Consticién se encuentra ya cnraizada en las tradiciones ms profundas de nuestra comunidad. El ar fgumento, en este caso, rtomaria el ideal democritico afimando que los Principios constituconales ya se han “decantado” hasta el punto de for mar parte, en la actualidad, de aquel “neleo duro” que hace que mucsra comunidad sea lo que es, que configura su ientidad. En un punto, ear {gumento es mis ambicioso que el anterior, ya que e! mismo trasciende la {dea del consenso -que, en iitima instancia, podria cambiar de un mo- ‘mento a otro para decir que nuestra comunidad no puede abandonaraquel ‘eimuto de ideas sin dejar de se lo que es. Sin embargo, claramente, di- cho argumento es mis vulnerable que el recién examinado. ¥ es que, por neo pent me ima ice vinci sear encia 0 no de aguel“consenso dormide”, pero qué hacer en eam tio lent ln apelscion de las tradicions? {Climo detox Lo qu p= rece defntivamente indemostrable? Lo que es peor, aun en el hipoéteo ‘aso en que pudiéramos demostra el profundo araigo de ls ideas que distinguen a nuestra vida constitucional: gqué razones tendrfamos para defender Ia perduabildad de aquellos rasgos? Clarainente, podria darse Ia situacidn de que nuesira comunidad, por ejemplo, insisia en resolver {48 conficos de modo sangriento, y que dich forma de accién represen {te ya una “marca de identidad’” de nuestro émbito. Pero, resulta claro, dicho thecho no nos proporciona ninguna razén para darlealgin estas espe- ial aquellaindeseabe prética. Necesitamos erteros,claramenteIn- Aepeadientes del mero hecho de que una pritica habitual sa una prti- ‘et abitul para defini i merece apoyarse 0, por el coatraro, disolvers, ‘ombatirse,aquela repetida forma de acid El propio James Madison ~tal vez la cabeza mas notable en el de- srrollo modero del consttucionalismo- se vio acorralado, en su mo- tment, fente & un dilema semejante. A él también le interesubs reafr- nar el valor de la Consttucin frente a quienes insistian en la importa del valor del autogobiero. Madison estaba interesado en mostrar que las ‘Yoces mis criticas del consttucionaismo ~en especial, su amigo Thomas Jeerson— se equivocaban al insistr con In idea del autogobiero coletivo. Fn su opini6a, los propios demécratas debian advertir que, en ocasiones, 28 INTRODUCCION. CONSTITUCION, KGUALITARISMO Y DEMOCRACIA cl argumento democritico no podia ser defendido en su extrema radica- Tidad y ell, Finalmente, en honor de una iltima preceupacién por el vi Jorde In democracia. La disputa entre Madison y Jefferson apareci fren- {ela sugerencia del timo, portavoz de los seetores més democriticos de Ia comunidad, de resolver los problemas consitucionales més bisicos “en especial, las stuaciones de confieto entre los diversos poderes~ hae ciendo uso dela regla mayoritaria, Madison, particularmente preocupado por asegurar a cstabilidad de un sistema politico al que consideraba fun- ‘damentalmentefrigil, parecié indignarse frente a la Sugerencia del autor de las “Notas para el Estado de Virginia”. Contra este timo, y en lo hhoy se conoce como el escrito nro, 49 de los papeles de “El Federalist", “Madison presents tres argumentos principales -algunos de los cuales on pettinentes para nuestra requistora~ En primer lugar, Madison sostuvo que si los principales conflictos entre poderes tuvieran que ser resueltos a partir de una convocatoia po- polar, los misonos iban a tener un final prevsible. En su opinion, dado ‘que la Cémara lepslaiva era la rama del gobiema “mas popul taba obvio que cualquier convocatoria al pueblo contaba ya con una res puesta ja de antemano: el pueblo siempre tenderia a inclinarse a favor de Ia rama que veia mas cereana a sus intereses. Por lo tanto, soste “Madison, a insistencia en el recurso al pueblo, para estos casos, era irra zonable. En segundo lugar, Madison afirmaba que la obsesin con la con- ‘Yoratora al pueblo debia dejarse de lado sila misma podia poner en ries ‘20 -como él presumia~ Ia propia estabildad del gobiemo demoerético, En su opinién, las convocatoras frecuentes a la ciudadania iban a soea- var Ia legtimidad del gobierno -de cualquier gobierno-. Finalmente, alegaba que un reclamo como el formulado por Jefferson era irazonable porque conlleva el riesgo de “encender las pasiones populares”. Nuevas ‘mente, el argumento era que, en momentos de dbitidad institucional como Jas que se vivien ~y, podriamos agrezar, como los que todavia se viven ‘en una rultipiciad de naciones-, argumentos democriticos como los re- feridos se tornaban inacepiables, porque favorecian el surgimiento de ‘nuevos conflictos, tensiones y divisions dentro ée la sociedad. Flo, cuan- ‘do lo que mas se precsaba era lo conraro, esto es, insistir con aquellas medidas capaces de amalgamar a Ia sociedad ‘Como resulta habitual, las sugerencias de Madison guardan mucho ‘del major sentido comin, y son ~como lo fueron capaces de ganar Ia adhesidn de sectores importantes de In poblacién. Pero In pregunta es si Jasrazones que dab en aque momento son lo sufeientemente poderosas ‘como para desplazar posibles argurientos en au contra, ¥ la respuesta no ie‘CONSTITUCIONALISMO FARSUS DEMIOCRACIA 2» parece nada clara. El stractivo de los arguments de Madison resulta a partir de que se extreman los de su contario. Pero {por qué pensar que ‘una jniciativa como la de Jefferson, destinada a reafirmar la autoridad soberana del pueblo, implica un desgastante proceso de convocatorias populares? {Por qué esa desconfianza en las virtudes del debate piblico 4, Finalmente, en las capacidades reflexivas de la civdadanta? Por qué ‘decantarse naturalmente por las decisiones del gobiemo, en caso de ten- siones entre este timo y la ciudadania? En definitiva, ia estabilidad no <3 valiosa a cualquier precio, y aun si fuera cierto que alguna convocato- tia ciudadana estimula los conflietos sociales, :por qué no pensar como sostuviera Jefferson que cl esallido de determinados conflictos puede regular valiso para Ia salud civiea de la comunidad, y preferible a un ‘estado de tens Tatente? LLlegados hasta aqui, de todos modos, conviene explorar un dltimo y prometedor aryumento a favor de la prioridad del consttucionalismo. El Aegumento en cuestin es especialmente interesante porque se orienta di rectamente a reafirmar lo que los eitcos de constitucionalismo mis va foran, esto, el principio democritico. Lo que este argumento sen entonces, es que la misma proacupacién por el valorde Ia democracia debe vamos directamente a reconocer la primacia de consitucionalismo. Ello, fundamentalmente, en Ia medida en que la Constitucién establezca las ‘condiciones que permitan que ls democracia funcione como tal. El argumento es importante y vale la pena examinarlo con algin detale. Lo que aqui se hace es poner cabeza abgjo una mayoria de las ‘riticas democriticas examinadas hasta ahora. En efecto, lo que nos oct ria hasta aqui es que, cada vez que invoctbames un angumento en favor el constitucionaismo, nos encontrabumos frente a alguna variante del argumento demoeritico que venin a decimos:;pero cull es la Aquila libertad a a comunidad, para impedirte que sea ella Aecida cémo quiere organizar su vida futura? Si usted valora el autogo- bierno, se nos decia, no tene altermativa a Ia de reconocer el cardcter su bordinado, dependientc, de la Constitucién, Lo que se nos dice ahora, en porque nos imeresa defender el valor del autogobierno, es que tenen razones para defender la primacia dela Constitucién, Mas precisamente, se afirma aquf que el constitucionalsmo no debe verse -como lo velamas hasta aqui~como una forma de “atare las manos” ala sociedad ~una forma de quitare libertad, de ahogar el autogobiemo-. Mas bien, y por el con- ttario, se nos dice en este caso que el constitucionalismo debe ser visto ‘como una forma de ganar 0 potenciar nuestra libertad como comunidad ik. 30. WrRADUCCION. CONSTITUCION, KGUALITARISMO'Y DEMOCHACIA [El argumento en cusstidn reconoce une presentacion elegante y muy sugerente través de la metafora de Ulises y fas sironas. En el relato tradicional, Ulises, como capitin de su navio, le exige a sus marineros que lo aten al mistil de la embarcacién, porque temia perder el control de Ia misma una vez enfientado al canto de las sirenas. Al dar aquella ‘orden, Ulises sabia que iba a perder control sobre sus impulsos mis in- mediatos ~esperablement, él se vera tentado a desviar su embarcacién, ¢ ineapacitado asi de legar al destino que se habia fjado iniialmente- pero ello no Io Hews a desdecirse. Ulises tome su decision de modo cons” cients, eonvencido de que de ese modo ~etado al mist, inmovilizado~ podria conseguir el objetivo que se habia propuesto en un principio. Por lo dicho, cualquier deseripein de tl situacin que pretendiera presentar dicho acto como una “pérdida de libertad” por parte de Ulises resultaria insensata. Ulises, podriamos decir, gané libertad en lugar de perder, ‘cuando se até al mast: fue asi, en definitive, como consigui llegar al destino prefijado. La moraleja parece clara: contra lo que nos sugiere ‘consisentemente el sentido comin ~atarse las manos es sindnim de per~ der libertad lo que el ejemplo nos demuestra es lo contrario: en ocasio- nes, ganamos en libertad cuando nos limitamos. O, para devirlo de otro modo, hay limitaciones que liberan, ataduras que nos capacitan, El trastado de esta metifora al campo consttucional parece obvio: ‘el misono modo en gue Ulises pad ganir libertad, en hgar de perder, al incapacitrse para ciertasacciones, ura sosiedad tambign puede expa dir sus capacidadesautoimponicndose determinados limites. ste sera el tl de la Constitucion el poner limites “eapacitadores” sabre las facula- ‘es de autogobierno de Ia sociedad. Reconociendo lo riesgos de cact en enacions inadmisbles (oprimir a grupes minoitarie, ensura a a ‘oposicgn), una comunidad actuaria tan racionalmente como to hier Ulises si dcidiera fr, de una vez, cies Kimites ierenuncables, eapa- ‘ees de potencia I propia iberad fara La propuesta es atractva, al menos en un punto importante: ella nos ‘ayuda a dejar de lado Ia visidn habitual conforme als cua tod limite in, un antoimpuesa, debe se vista como una affenta al autogobiema Se ns dice aqu, cn raztn, que cient tipo de limitaciones pueden ser 4 Yer tisen, 1, Usss an he Sr. Sts i Rationality and Prana, Caves Universi bres Came, 1979. er tn Hots, “Precomminens 4nd the Paradox of Demoray", en Ets 1» S.ausiad, Re (os), Coast onlion {hd Benacroy, Cantridge Univeray Pres, Cambridge, 1958‘CONSTITUCIONALISMO FERSUS DEMIOCRACIA 3 compatibles con, y aun necesarios para, asegurar el autogobierno, Ahora bien, admitido este punto, corresponde preguntarse: shasta dénde es que este argumento permite afrmar la vietoria del bando del constitucions lismo por sabre el bando de las demderates? Lo cierto es que, pese ala espectacularidad del ejemplo de Ulises, el mismo termina probando me- not de lo que pretend, En efecto, enfrentados a consideraciones semejantes, los defensores 4el autogobierno podrian replicar que, en verdad, dicha metifora sugiere bastante poco: en dfinitiva los demécratas no objetan la posibilidad de {que uns comunidad se autoimponga determinadas limites, tal como lo hiciera Ulises. Lo que objetan es la posibilidad de que una comunidad exija que los limites que se autoimpuso se preserven firmes frente a ls fgeneraciones futuras -algo tan inaceplable como que Ulises le exija a su hijo quo se ate al mastil como ¢l lo ha hecho-. Esto es Jo que reehazan Jos demécratas, y lo que el ejemplo de Ulises es incapaz de probe. Di- cho ejemplo, en todo caso, prueba lo ebvio: la racionalidad del autopa- femalismo, pero no avanza en fo que mis les interess a los constitucio- nalistas, esto es, la justfieacion de una comunidad para imponer sus formas sobre otras comunidades diferentes. La comparacin entre Ia situacién de Ulises y la que enfrenta una comunidad que quiere dictar su Constiueién también regisira otro tipo 4e des-analogia notable, Las sociedades son everpes numerasos ~compues- 4s, muchas veces, por millones de personas- y, lo que es més grave, no ¢ para nada esperable que todos ellos participen del dictado de su propia Constitucin. De alli que merece guardarse una mayor prudencia cuando se quiere comparat la situacion de Ulises, autoimponiéndose normas, con Ja de la sociedad, queriendo hacer lo propio: en est timo caso, lo espe- rable es que un (muy pequefi) sector dela sociedad determine cuiles son Tas normas que van a regr para todo el reso, De alll que, en este caso, ni siquiera tiene sentido hablar de autopateralismo. En pricticamente to- ‘ds lo casos noes cierto que “Ia sociedad se dicta su propia Consttucién" lo que all Namamos “Ia sociedad” no son sus millones de habitantes, sc ‘mando de modo conjunto, ino una pequeha elite, por mas repeesentativa {y honesta que sea. Este hecho abre, entre otros, alguns riesgos notables, ‘ausentes en el caso de Ulises. Bien pucde ocurtis, por ejemplo, que dicho sector encargado de dictar la Consttucién ae incline poe dietar normas ‘mis favorables para sf mismo que para (odo el resto. Est es, para conti- ‘naar con la metifora ya empleada, puede ocurrir que los encargados de dictar Ia Consttucionaten las manes de toda la comunidad, dejando desa- Questions “Poltical Philosphy. Osta Universy Pos, Oxo 20 32 INFRODUUCCION. CONSTITUCION, IOUALITARISMO Y DEMOCRACIA ‘adas las propias ~una posibiidad inimaginable para el caso de Ulises, pero bastante habitual, de hecho, en Ia historia del consttucienalismo moderno~* IIL, La 1cAtoAb coMo presuPuesto comuN ‘Una manera de moderar los devastadores efectos de esta tension en- ‘re constitucionalismo y democracia puede ser la siguiente: explora las notas que reinen ambas ideas, antes que aquellas que las diferencia. En este sentido, ereo que existe un camino atractivo que transitar, a través {el recorrido por lo que aparece como uno (si no el principal) de los pr supuestos comunes de ambas nociones, y que se vincula con In idea de igualdad. En efecto, noes dificil Nega ala conclusién de que si nos inte- esa el constitucionalismo y si nos preacupa la democracia ello se debe, ante todo, a que le asignamos un lugar importante a la idea de igualda Ello, en el sentido de que asumimos que fodas las personas poseen una ‘misma dignidad mora, y son iguales en cuanto a sus capacidades mis bisicas. Aprobames el compromiso con el sistema democriteo, justamente, [porque rechazamas In idea de que existen clases de personas situadas ~en| sus conoeimientos, en su intrinseea dignidad- por encima de todas las dems. Contra dicha propuesta,afirmamos que cada individvo tiene ‘gual derecho intervenir en Ia resolucién de Tos asuntos que afectan a propia comunidad: todos mereven paticipar de dicho proceso decisorio fen un pie de igualdad, Nuesto eompromiso con el constitucionalismo, dl ‘mismo modo, se desprende de este tipo de presupuestos igualitarios. En efecto, queremos preservar ciertos derechos fundamentals que permitan ‘ead uno Hevar adelante su vida conforme asus propios ideale; y que- remos preservar una estructura de devisién demoeritica en donde la opt hin de cada tno valga lo mismo que la de los demas. La idea de igual ‘dad, entonces,resultria el fundamento iltimo del consttucionalismo y Ta domocracia’. La apreciacién, eabe aclaatlo, no parece descabellada * As despots Se ter ei Uk at sro, hadi a importa hey rare ena pon. Ve, po mpl, Ease, J, Uaes Unoand, ‘ange Univer Pres, Cais 2000 ta psn rata comes turin de a soa por Doria, Ver Bons Tig ight Ser Duk, Lars 197% Nay Tt {into Unie Pras Cbg, 8195 ona, We Consngory cartes on a ‘cori policas pausbies reconaccn como vlor dita el valor Sel gusldad‘CONSTITUCIONALISMO FERGUS DEMOCRACYA 3 ceuardo leemos algunos de los documentes esenciales en Ia materia, tales ‘como la “Declaracign de la Independencia” norteamericana -que recano- ce en su primera linea la afirmacién de que “los hombres son creados iguales";o la“Declaracién de Derechos” francesa, ue comienza hacien- do una referencia a la libertad ¢ igualdad que une's las personas. ‘La nocién de igualdad presentada en la lineas anteriores responde, sin dudas, a una interpretacin, de enire las muchas posibles, de la idea de igualdad. Por ello, es importante que desde un comicnzo especifique ‘qué tipo de idea de igualdad es la que voy a tomar en cuenta de aqui en Adelante. Ante todo, la nocién de igualdad que tomo en cuenta se distin gue por tener efertosrasgos individulistas, en un sentido modesto del tr- ‘ino: cada persona en si misma nos resulta importante; a cada una de ellas merece ssigndrscle un valor idéntico, Por otra pate, dicho compro- ‘miso con la suerte de eada persona implica segin entiendo, ratar @ ada persona como un igual, més que tratar a cada persona igual lo que se pre= tende es afirmar nuestra preocupacién por la igual consideracién y respe- te que nos merece cada uno®. Uno fllaria en su compremiso con ia igual- dad, ental sentido, y por ejemplo, si no proveyera un tratamiento especial ala mujer en el mbito del trabajo, en consideracion de su embarazo; 0 no tomara medidas especiales para asegurar la proteccion de os inereses de la comunidad negra, luogo de silos de una indebida postergacinalen- fada y mantenida por el Estado. ‘Aunque son, evidentemente, muchas las formas posibles en las que se puedo pensar Ia ides de igualdad,en lo que sigue asumieé a Ta misma como Yinculada con la perspectiva desaroliada en las tltimas décadas por Ia flosofia politica liberal igualitaria. Conforme a una Lectura posible de di cca tradcidn, trata a cada individao como un igual conlleva una preoes pacin por asegurar que la vida de cada indviduo dependa de las eleceto- rnes que cada individuo realiza, y no de las meras cizcunsiancias en las que le toca nacer’. La vida de aiguien resulta inapropiadamente definida por las circunstancias en las que le toca nacer cuando, por ejemplo, cl sis- {ema institucional permite que algunos reeiban beneficios y otros rsulten Petjudicados por hechos que son ajenos a su responsabilidad, f., por el Tnecho de que hayan nacido en condiciones de pobreza o riqueza; por el he- § Dwonx,R, Taking Right. cit; Duos R 4 Mater of Prise, Hava Univeraiy Press, Cumbre, 1985, Deen Ry Sovereign Ft, Haars Uae Press, Cambridge, 2000 "Teams, A Theory of uae, Harvard University Press, Come! Dreowcn, et Alec — 34 wTRODUCCION. CONSTITUCION, KGUALITARISMO'Y DEMOCRACIA clo de que hayan nacido con ventas odesvetaas intelectual 0 fscas; ff hecho de que pertenczcan tal o cul género 0 grupo racial Por filo, a debida preocupaci por agua dignidad de eada uno -unapceo- tupaciin que debe ser constittiva de edo sistema institucional equitativo™ Tesla entonces violada cuando el Estado, por ejemplo, lgtima orefuera, lugar de confront, aqullas injustiias “naturaes”~ijustiias que son producto, como dice Ras, del "azar dele naturaleza=, El objeto final A Ia cciin piblica debe ser, entonces, el de asegurar que nadie tenga acceso a un peor sistem educatvo, a un peor servicio sanitaro, oa un peor proceso educcional, por razanes que son ajenes a su contol. El ‘bjtivo final, en definitive, esque el sistema institucional no distibuya “premios y castigo en aan de faetoes arbitrarios desde wn punta de visia moral, sino en razon de las elecsiones que cada uno realiza Esta pesicin -conforme ala cual I vida de cada uno dependefun- damentamente de las deisiones de cada uno~aparecerd en lo que sigue como “ideal regulativ”,o “punto de reposo” de muchas dela conside- raciones que presenta, Digho ideal, cooforme ieédejando en claro, seri intepretado de un modo putcula, asumiendo lo siguiente. En primer Tar, que tal idcal puede resultarviolado tanto por acciones como por ‘misones del Estado , en irs exs0s, de tos particule. En tl se ido, y por ejemplo, asumiré que el Estado no cumple con sus deberes de segura a todes un igual trato cuando meramente se abstene de atuar, ‘1 una stwacién en donde algunos gozan de ventajas fen alos dems, 1 las mamas resultan ya sea de su buena foruna, ya sea de previasaccio= ‘nes indebidas del Estado (Ze. una indebida concesion de derechos, como Ta que podria resultar de una asignacin de tierra ques hiiera sin con- sderacin de los reclamos igualmenteleitimos que otros individuos pu- ficron haber tenido en ese momento; la conesion de Ficenciasrealzada sin ateneén os interesesfundamentles de los dems). Ea segundo lu- {la idea de “respetar las decisiones de cada uno” la tome como ia ‘compatible con Ia de asimir como “dada” las pretensiones de cada uno. Para decislo de otro modo, consiero aqu que es muy habitual que nes- tna prtensiones scan simplemente un tefejo de una estuctra cultura ‘enformada a pant de preuicos,abusosyprivilegios injustificados, por lo que el respeto por las deisiones de cada uno requer, al menos, un revi proceso de informacion y reflexin ertica sabre la propia stu ‘idm de ead uno, sobre sus rclaciones con los demas y con el Estado Fn ferce lugar, considero que el ideal de respetar a todas por gual, peste {desu contenido indvidualisa, no implica nepar la posibiliad de tomar siones en favor de colectves dterminados. Tipicamente(y conforme