CAMARA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

N° 2 - C. DEL URUGUAY

"ARIAS, JOSÉ EMILIANO C/ ESTADO PROVINCIAL S/ ACCIÓN DE

INCONSTITUCIONALIDAD" -EXPTE. N° 2393/CU-

Concepción del Uruguay, 10 de agosto de 2023.

VISTO:
Estos autos caratulados: "ARIAS, JOSÉ EMILIANO C/ESTADO
PROVINCIAL S/ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD” - Expte.
N°2393/CU, venidos a despacho para resolver sobre la competencia del
tribunal para entender en el presente proceso; y
RESULTA:
I. Se presentó el Sr. José Emiliano ARIAS, por derecho propio,
invocando el carácter de postulante/aspirante formalmente inscripto a los
Concursos Públicos nros. 285, 286, 287 y 288 del Consejo de la Magistratura de
la Provincia de Entre Ríos (en adelante, CMER), y con el patrocinio letrado del
Dr. Carlos Aurelio Arias promovió acción de inconstitucionalidad en los términos
del art. 60 de la Constitución provincial y el art. 51, inc. b de la Ley n.° 8369 de
Procedimientos Constitucionales, contra el Estado Provincial, interesando se
declare la inconstitucionalidad de los artículos 23, 25, 26, 28 y 29 de la Ley
Provincial n° 11003, de su Decreto Reglamentario n° 3470 MGJ y de las
resoluciones del CMER dictadas en su consecuencia, por afectar y conculcar de
forma directa los derechos constitucionales que como postulante y aspirante le
asisten.
Al efecto sostuvo que los arts. 23, 25, 26, 28 y 29 de la Ley n.°
11003 resultan contrarios a las disposiciones de los arts. 36, 65, 175 inc. 24,
180, 181, 182 y 205 de la Constitución provincial y a los arts. 1, 5, 16 y 18 de
su par nacional; conjuntamente postuló la inconstitucionalidad de los arts. 23,
25 y 26 de la Ley CMER por resultar contrarios a los arts. 16 y 18 de la
Constitución nacional y a los arts. 8 y 25 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, instrumento que cuenta con rango constitucional supremo
según dispone el art. 75 inc. 22 de la Ley Suprema.
Solicitó, como medida cautelar, la suspensión de los Concursos nos.
285, 286 y 288 del CMER, respecto de lo cual se ordenó ocurrir por la vía
incidental.
A su vez, planteó la recusación de la Dra. María Fernanda Erramuspe
por haber sido designada como "jurado técnico" del Concurso n.° 288 del CMER
y al Dr. Federico José Lacava por haber sido designado como "jurado técnico"
de los Concursos nros. 286 y 287 del CMER, dando las razones por la que
entendía que ambos jueces debían abstenerse de entender en la causa.
II. Que, previa producción de los informes previstos por el art. 19
CPCyC (aplicable por remisión del art. 88 CPA), el Tribunal constituido al efecto
resolvió rechazar la recusación formulada contra los Sres. Vocales Dres.
Erramuspe y Lacava, debiendo éstos reasumir la intervención que les compete
en las presentes actuaciones.
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III. Por su parte, en fecha 16/06/2023, la Actuaria informó que los

Sres. Vocales Dres. Erramuspe y Lacava comunicaron vía mail al CMER sus
respectivas renuncias a los cargos propuestos como jurados técnicos en los
concursos mencionados, habiéndose aceptado la renuncia del Dr. Lacava
mediante Resolución n° 317 PCMER, datada el 15/06/2023, y de la Dra.
Erramuspe mediante Resolución n° 320 PCMER de idéntica fecha.
IV. En respuesta a la vista conferida, se expidió el Fiscal de Cámara
suplente de la jurisdicción Dr. Alejandro J. Bonnin, quien opinó que este Tribunal
ostenta competencia para entender en los presentes actuados.
En ese orden de ideas, sostuvo que la sustancia del cuestionamiento
constitucional evidencia naturaleza preponderantemente administrativa, lo
cual conduce en principio a la órbita competencial de los tribunales en lo
contencioso administrativo (cfr. arts. 185, 203, 205 inc. 2a y 284 CP, y art. 1 de
la Ley n° 7061).
Agregó que, en virtud de la modificación introducida por la Ley n°
10704, el art. 51 inc. b) de la Ley n° 8369, atribuye la competencia con arreglo
a un criterio de especialidad en la materia, por lo que concluyó que la presente
litis encuadra dentro de la competencia de esta Cámara Contencioso
Administrativa.
Finalmente, se ordenó pasar los autos a despacho para resolver.
CONSIDERANDO:
I. Resumida brevemente las aristas distintivas de la causa,
ingresaremos al análisis del tema prioritariamente llamado a decidir, esto es, si
el Tribunal se encuentra habilitado para entender en esta acción. Es que,
siendo la competencia material de orden público, improrrogable -art. 241
Constitución Provincial y 12 CPA- y declarable de oficio en cualquier instancia
de la causa (art. 4 CPCCER), constituye un deber del Tribunal evitar el
pronunciamiento que a la postre podría resultar nulo de no contar con aptitud
para decidir la contienda.
El diseño competencial definido por el legislador exige examinar la
cuestión desde dos perspectivas sustancialmente distintas.
En efecto, el art. 51 de la Ley n° 8369 -modificada por Ley 10704 (BO
09/08/2019)- distribuye la competencia para tramitar las acciones de
inconstitucionalidad entre el Superior Tribunal de Justicia (inciso a) y los jueces
o tribunales de primera instancia (inciso b), según si la incompatibilidad reside
exclusivamente en normas de la Constitución provincial (el primero) o si la
violación recae en dispositivos de su par nacional o en ambas (los últimos).
A su vez, entre éstos, la competencia estará dada en función de la
materia involucrada, al decir que intervendrán "...los Jueces o Tribunales de
Primera Instancia que por materia corresponda". Al respecto, el Excmo.
Superior Tribunal de Justicia, órgano máximo en la materia, señaló en autos
"SOCIEDAD RURAL Y OTROS C/ MUNICIPALIDAD DE SAN JOSÉ DE
GUALEGUAYCHÚ S/ ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD" -03/12/2019-, que
para las acciones de inconstitucionalidad en que se involucre la materia
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contencioso administrativa, las Cámaras de dicho fuero deben actuar como

tribunales de primera instancia.
Definida entonces la técnica de asignación de la atribución para
entender en las acciones de inconstitucionalidad, bien vale poner de resalto
que, a los fines de desentrañar la competencia del Tribunal, ha de estarse, en
primer término, a los hechos que se relatan en la acción y, más tarde, en la
medida en que se adecúe a ellos, al derecho que se invoca como sustento de la
pretensión (doctrina de Fallos: 330:628; entre varios otros).
II. Bajo la hermenéutica desplegada, advertimos que el actor
persigue la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 23, 25, 26, 28 y
29 de la Ley Provincial n° 11.003, de su Decreto Reglamentario n° 3470 MGJ y
de las resoluciones del CMER, por entender que los mentados dispositivos
conculcan sus derechos constitucionales que le asisten como postulante y
aspirante debidamente inscripto en los Concursos Públicos nros. 285, 286, 287
y 288 en trámite ante el citado órgano.
En el apartado “II.- OBJETO”, “1. PRETENSIÓN PRINCIPAL”, el
accionante sostiene:
a) Que los artículos 23, 25 y 28 de la Ley n° 11003 desnaturalizan al
mismísimo CMER, al dar intervención al Poder Judicial en cuestiones reservadas
por la Constitución de Entre Ríos exclusivamente a aquél.
b) Que dichos artículos recortan las atribuciones de control del Poder
Ejecutivo sobre su órgano asesor, en franca violación de lo dispuesto por el art.
175, inc. 24°, de la Constitución provincial.
c) Que los citados dispositivos restringen severamente la tutela
judicial continua y efectiva garantizada por el art. 65 de la Constitución
Provincial, y con ello, el “control judicial suficiente” y acceso irrestricto a la
justicia respecto de las decisiones del CMER plasmada en la Carta Magna local.
d) Que la normativa cuestionada no asegura en su evaluación la
comprobación de la idoneidad requerida por el art. 36 de la Constitución
provincial para el acceso a la función pública, estableciendo un sistema
recursivo absolutamente discrecional que no asegura la igualdad de
oportunidades y permite la discriminación en el tratamiento en franca
vulneración del dispositivo citado.
e) Y, que el art. 26 violenta la competencia recursiva del STJER
dispuesta por el art. 205, inc. c, de la Constitución provincial, al crear -
mediante ley- un nuevo supuesto de competencia “originaria y exclusiva” del
Alto Cuerpo judicial.
De modo que, en opinión del propio actor, sus reproches anidan en la
violación de dispositivos específicos de la Carta Local, por lo que la
comprobación de la inconstitucionalidad de la normas impugnadas solo podría
emanar de su confrontación exclusiva con la Constitución provincial.
Siendo ello así, prístino es que la competencia para entender en la
acción articulada corresponde, por expresa decisión legislativa (art. 51, inc. a,
Ley n° 8369) al Excmo. Superior Tribunal de Justicia provincial, lo que amerita
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dejar de intervenir en ella y remitir lo actuado a quien se considera con aptitud

para seguir entendiendo en la misma.
IV. La solución que se postula no resulta conmovida por el hecho de
que el accionante tangencialmente traiga a colación que la normativa que
reputa inconstitucional también violentaría los arts. 16 y 18 de la Constitución
Nacional y a los arts. 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos
Humanos.
Ello así porque si bien es cierto que el inciso 'b' del art. 51 de la Ley
n° 8369 dispone que la acción se deducirá ante los Jueces o Tribunales de
Primera Instancia cuando "... se invocaran violaciones a la Constitución
Nacional o ambas...", esta última afirmación no implica aceptar que la mera
cita de dispositivos nacionales resulte suficiente para dispararla, tanto más si lo
cuestionado parece enraizarse en la falta de seguimiento de los postulados
constitucionales mediante los cuales el Convencional doméstico autorizó el
funcionamiento de un organismo netamente local.
Por otra parte, asumir que la simple invocación de dispositivos
nacionales habilita a diferir el control al juez de grado implica en los hechos
convertir en letra muerta al inciso "a" del art. 51 de la Ley 8369, pues no cabe
duda alguna que, por tratarse de un Estado federal, la violación directa de
dispositivos constitucionales domésticos se traduce siempre en un soslayo
indirecto de principios y normas nacionales, aunque más no sea aquellos que
reglan la organización al interior de la República, sin desconocer que, como
dispone el art. 5 de la Constitución provincial, los derechos, declaraciones y
garantías enumerados en la Constitución nacional se encuentran reproducidos
en la Carta local.
Por último, aceptar la postura simplista de que la mera invocación
de dispositivos de la Constitución nacional habilitaría la competencia del juez
de grado podría ser un aval para soslayar la garantía del juez natural a través
del denominado “Forum Shopping”, que podría definirse como aquella c onducta
oportunista de una parte al decidir la presentación de la demanda en el foro más
favorable a sus intereses (cfr. María J. Giorgelli y Pablo Slonimsqui, "Forum
Shopping: Una mirada sobre el ejercicio profesional de los abogados desde la
perspectiva del Código de Ética", en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia
Penal (n°14, págs. 535 y ss.).
Y, atento a que los jueces no solo deben ser imparciales, sino
también parecerlo, toda sospecha fundada de temor de parcialidad debe ser
considerada y remediada en la medida de lo posible. Como corolario de tan
preclaro mandato, a los fines de definir su competencia este Tribunal no se
halla constreñido de modo necesario a cualquier derecho que se invoque como
fundamento de la pretensión.
Por ese motivo, entendemos que lo establecido en el inciso "b" del
art. 51 de la Ley 8369, pese a determinar que la competencia para el control
difuso de constitucionalidad se encuentra habilitada ante la invocación de la
violación a la Constitución Nacional, exige intensificar el control a efectos de
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verificar si la referencia a derechos reconocidos en ella se encuentra prima

facie justificada.
Sobre el punto, ha dicho este Tribunal en un anterior precedente (cfr.
CCA n.2, in re: “MAJOFE S.A. Y OTROS C/ MUNICIPALIDAD DE CONCEPCION DEL
URUGUAY S/ ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD”, EXPTE. N° 369/CU,
sentencia del 14/02/2017) que, "[d]e manera general, y un tanto simplificada,
podemos identificar dos tipos de argumentaciones tendientes a fundar un
planteo o una declaración de inconstitucionalidad. En primer lugar, es posible
sostener que una determinada norma contiene defectos que la tornan
inconstitucional con independencia de cualquier aplicación concreta que pueda
hacerse de ella (...) En otras ocasiones, la norma puede ser aplicada a ciertos
casos sin resultar incompatible con la Constitución, pero, esa misma norma,
siendo aplicada a situaciones distintas, puede resultar inconstitucional (...)
Esas diferencias en los argumentos sobre los cuales puede asentarse una
declaración de inconstitucionalidad sirven para ver la complejidad que puede
rodear a nuestro control de constitucionalidad, y el diferente papel que pueden
jugar los hechos en un juicio de inconstitucionalidad" (cfr. Laplacette, Carlos
José, Marchas, contramarchas y dificultades del control de constitucionalidad
de oficio en la República Argentina, en La Ley Suplemento Constitucional,
03/8/2015, pág. 3)”.
En idéntico sentido, Bianchi sostiene que "... una ley puede ser
inconstitucional: a) on its face o b) as applied to particular facts. En el primer
supuesto la invalidez es visible, objetiva y manifiesta y por ende, una vez
declarada la inconstitucionalidad la ley no puede aplicarse en ningún otro caso.
Por el contrario, en el segundo caso, la inconstitucionalidad recién aparece en
un determinado contexto fáctico y sólo será inconstitucional, según cómo y a
quién se le aplique" (Bianchi, Alberto B., Crónica de una inconstitucionalidad
manifiesta, La Ley, 26/6/2013, pág. 4).
Trasladando la hermenéutica al caso resulta indudable que la acción
principal versa sobre una cuestión regida por normas de derecho público
provincial, empero, atendiendo al alcance de la acción bajo tratamiento,
apreciamos con claridad que la inconstitucionalidad planteada lo es en
abstracto, confrontando las modificaciones introducidas por la Ley n° 11003
con el diseño establecido en la constitución de Entre Ríos, tanto respecto del
diseño del Consejo de la Magistratura cuanto en orden a la competencia del
Poder Judicial provincial. Y en el caso, la acción principal se dirige a declarar la
inconstitucionalidad de la norma legal que modificó el diseño del Consejo de la
Magistratura de la Provincia de Entre Ríos, fundando la inconstitucionalidad de
dicha modificación en que dicha norma viola nuestro derecho constitucional
local, no la constitución nacional.
Otro no puede ser el razonamiento, ya que como se adelantó, el
embate principal que sostiene la inconstitucionalidad de la Ley 11003, se
centra en el nuevo diseño del Consejo de la Magistratura de la Provincia de
Entre Ríos, órgano este que es delineado en sus aristas y con exclusividad por
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la Constitución provincial.
A ese efecto, y sólo para citar un ejemplo, en la Provincia de Entre
Ríos, el Consejo de la Magistratura es un “órgano asesor del Poder Ejecutivo”;
sin embargo a nivel nacional, la Constitución Nacional ubica a éste órgano
dentro del Poder Judicial.
De lo expuesto, surge que las características que tenga el Consejo de
la Magistratura -en este caso el de la provincia de Entre Ríos-, responden de
manera directa al derecho constitucional que lo regula; por lo que si la acción
de inconstitucionalidad en abstracto pone en cuestionamiento sus
características y éstas sólo surgen de la Carta Magna Provincial, la
constitucionalidad de los artículos 23, 25, 26, 28 y 29 de la Ley n° 11003, por
ser una ley que regula el funcionamiento del Consejo de la Magistratura
Provincial, debe confrontarse de manera exclusiva con la Carta doméstica y no
con la nacional. Lo mismo cabe predicar del pretenso exceso reglamentario en
relación a la intervención del Poder Judicial.
Por último, corresponde decir que las invocadas violaciones a los
dispositivos nacionales pueden subsumirse en los derechos y garantías
reconocidas en mayor medida por el derecho constitucional provincial,
dispositivos éstos a los que el Tribunal deberá echar mano al efectivizar su
escrutinio.
En definitiva, el grueso de las quejas exigen confrontar la
Constitución provincial, ya sea porque los dispositivos impugnados violentan el
diseño que el Constituyente efectúa respecto del Consejo de la Magistratura,
como también respecto de las atribuciones que le corresponden al poder
Ejecutivo Provincial y al Poder Judicial dentro del diseño Constitucional local. Y
por último, sostener que no asegura el requisito de idoneidad para el acceso al
cargo, es un requisito que surge expresamente de la Constitución local.
V. Conclusión.
En mérito a los fundamentos expuestos y analizada la opinión del
Ministerio Público Fiscal, entendemos que surgiendo del promocional que la
acción de inconstitucionalidad planteada, se basa en la violación de las
disposiciones que emanan de los artículos 36, 65, 175, inc. 24°, 180, 181, 182
y 205 de la Constitución Provincial, circunstancia que determina encontrarnos
frente a un planteo de inconstitucionalidad en abstracto, y que la mera
invocación de los artículos 1, 5, 16 y 18 de la Constitución Nacional, como así
también el artículo 8° y 25 de la CADH, no resultarían eficaces para prorrogar
la competencia a favor de este tribunal, corresponde declarar que esta Cámara
carece de aptitud para entender en ella, debiendo remitirse la misma al Excmo.
Superior Tribunal provincial, órgano competente en los términos del inciso a,
del art. 51 de la Ley n° 8369.
El Dr. Lacava hace uso del derecho de abstención previsto en el art.
47 de la Ley n.° 6902, texto según Ley n.° 9234.
Por ello y oído el Ministerio Público Fiscal;
SE RESUELVE:
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1. DECLARAR LA INCOMPETENCIA de éste Tribunal para entender

en la presente acción de inconstitucionalidad, de conformidad a los
considerandos que anteceden.
2. REMITIR la presente causa, al Excmo. Superior Tribunal de Justicia
de la Provincia a los fines pertinentes. La confección y diligenciamiento -por vía
digital- del despacho a librarse, queda a cargo de la Secretaría (arts. 13 y 14
RPE).
Regístrese, notifíquese conforme arts. 1 y 4 del Acuerdo General n°
15/18 del Superior Tribunal de Justicia - Sistema de Notificaciones Electrónicas
(SNE) y cúmplase.

MARIANO ALBERTO LÓPEZ

PRESIDENTE

FEDERICO JOSÉ LACAVA FABIANA MARA HILGERT

VOCAL de CÁMARA VOCAL de CÁMARA SUBRG.
(ABSTENCIÓN)

En igual fecha se registró. Conste.

Mariana Dieci
Secretaria subrg.