Diario Civil y Obligaciones Nro.249 - 02.03.

2021

El derecho a la Salud y la falta de recursos económicos

Por Silvina Andrea Bracamonte y José Luis Cassinerio
Partiendo de la premisa que la satisfacción del derecho a la salud tiene necesariamente costos
–​como sucede también con los demás derechos​-, nos preguntamos si dentro del marco de un proceso
judicial constituye una defensa atendible la falta de recursos económicos.
Cuando se trata de prestaciones médico/asistenciales reclamadas individualmente que tienen
expresa previsión legal (​por ej. ley de discapacidad, fertilización asistida, tratamientos oncológicos, etc.)​ ,
es claro que los agentes de seguro de salud o el Estado, en su caso, no pueden invocar la falta de recursos
económicos para justificar su incumplimiento.
Es que el fin de la existencia de estos agentes encuentra su justificación en el servicio de salud que
deben brindar conforme el ordenamiento jurídico. Su presencia en el sistema dejaría de tener sentido si no
cuentan con los recursos suficientes para cumplir con las prestaciones de salud que las normas que
regulan el sistema ordenan.
Obviamente, por tratarse de un derecho fundamental, el Estado tampoco puede a través del
argumento de falta de presupuesto, dejar de cumplir con la cobertura de salud expresamente reconocida
en la legislación que regula la materia. En estos casos, su cumplimiento queda fuera del margen de
discrecionalidad del legislador.
Ahora bien, cuando dentro del marco de un proceso relacionado con el derecho a la salud, pero ya
no en uno individual o colectivo referente a derechos individuales homogéneos, sino dentro de los
procesos que la doctrina denomina estructurales (​por ej. casos Mendoza, Verbitsky, Viceconte, etc.​), los
tribunales ordenan al Estado la modificación o instrumentación de una política pública para salvaguardar
el derecho fundamental a la salud, que implica un impacto sobre los recursos públicos, es otro el análisis
que corresponde efectuar.
La doctrina ha trabajado en diversas teorías del control que ejerce el Poder Judicial, tanto cuando
se pone en tela de juicio la inobservancia de los derechos fundamentales, como cuando el Estado
Nacional invoca las restricciones detalladas para su cumplimiento.
Estas teorías son en algunos estudios denominadas como: ​control judicial fuerte;​ ​control judicial
moderado​; y ​control judicial semifuerte.​
En el ​control judicial fuerte ​se expresa en forma concluyente que la existencia de carencias
presupuestarias ​no​ es una razón válida para justificar la lesión de un derecho fundamental.
Tal criterio fue sostenido por la Corte en la causa ​“Verbitsky”​ , y en otros precedentes, en los que
decidió que “…​las carencias presupuestarias, aunque dignas de tener en cuenta, no pueden justificar
transgresiones de este tipo, pues privilegiarlas sería tanto como subvertir el Estado de Derecho y dejar
de cumplir los principios de la Constitución y los Convenios Internacionales que comprometen a la
Nación frente a la comunidad jurídica internacional y receptados en el texto actual de aquélla…”​ .
En la causa “​Asociación Benghalensis”​ ante la argumentación del Estado de que el presupuesto es
un acto institucional no sujeto al control de los jueces, luego de afirmar la existencia del derecho a la
salud en el ordenamiento jurídico argentino y de constatar la omisión del Estado Nacional en cumplir con
sus obligaciones legales, la Corte sostuvo que la protección de ese derecho es una obligación
impostergable del Estado, de inversión prioritaria.
En función de ello, la doctrina concluyó que el derecho a la salud tiene como correlato una
obligación del Estado impostergable y que los gastos públicos concomitantes son prioritarios, de modo
que la resolución del caso no requiere evaluar sus consecuencias presupuestarias, ni las carencias
alegadas son relevantes para justificar el incumplimiento estatal, lo que da lugar al modelo argumental de
primacía del derecho fundamental.
En lo referente al ​control judicial moderado de las restricciones presupuestarias, también el Alto
Tribunal, en la causa “​Q.C, S. Y c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires​”, expresó que los derechos y
deberes no son meras declaraciones, sino normas jurídicas operativas con vocación de efectividad. La
Constitución Nacional en cuanto norma jurídica, reconoce derechos humanos para que éstos resulten
efectivos y no ilusorios, pues el llamado a reglamentarlos no puede obrar con otra finalidad que no sea la
de darles todo el contenido que aquélla les asigne.
A su vez, consideró que la operatividad tiene un carácter derivado en la medida en que se
consagra obligaciones de hacer a cargo del Estado, lo cual significa que su implementación requiere de
una ley del Congreso o de una decisión del Poder Ejecutivo que provoque su implementación. De tal
modo, no desconoce las facultades asignadas a los otros poderes en el ámbito de sus respectivas
competencias y establece como incuestionable que no es función de la jurisdicción determinar qué planes
concretos debe desarrollar el gobierno para hacer operativos los derechos.
En otro orden, también expresó que hay una garantía mínima del derecho fundamental que
constituye una frontera a la discrecionalidad de los poderes públicos, sosteniendo que la razonabilidad
significa que, sin perjuicio de las decisiones políticas discrecionales, los poderes deben atender a las
garantías mínimas indispensables para que una persona sea considerada como tal en situaciones de
extrema vulnerabilidad.
Destacó, asimismo, con referencia a conceptos del Comité de Derechos Económicos Sociales y
Culturales, que la disponibilidad de recursos, aunque condiciona la obligación de adoptar medidas, no
modifica el carácter inmediato de la obligación, de la misma forma que el hecho de que los recursos sean
limitados, no constituye en sí mismo una justificación para no adoptar medidas, destacando que la
inversión del Estado debe ser adecuada, lo que no depende del monto que éste destina, sino de la
idoneidad de la erogación para superar la situación o paliarla en la medida de lo posible.
Dentro de este marco, la doctrina extrae que en este modelo existe una valoración global del
derecho con los recursos que son necesarios para efectivizarlos, tarea que corresponde al legislador. El
control de razonabilidad aludido es equivalente al resguardo del contenido mínimo del derecho social
involucrado, y la alegación de carencias presupuestarias requiere de pruebas concluyentes que acrediten
tal circunstancia.
En relación al modelo de ​control judicial semifuerte,​ en un voto concurrente del mismo
precedente, se amplían e introducen conceptos relacionados con los derechos humanos, en cuanto
importan el deber concreto e inmediato del Estado de reglamentarlos e implementarlos para garantizar su
efectividad, reglamentación a su vez, sujeta al principio de proporcionalidad, esto es, que las medidas
adoptadas deben ser adecuadas para alcanzar la realidad que pretenden regular, la finalidad impuesta por
la ley fundamental.
Se destacó también que la asignación presupuestaria debe ser hecha teniendo en cuenta la
protección de los derechos humanos y el principio de justicia social. Sentando a su vez la presunción de
inconstitucionalidad, en virtud de la cual, para atribuir la falta de cumplimiento de las obligaciones
mínimas a una falta de recursos disponibles, es el Estado quien debe demostrar que ha realizado todo
esfuerzo para satisfacer sus deberes y no el afectado. Dicha carga probatoria se justifica en función de la
presunción de inconstitucionalidad de la asignación presupuestaria por no haber sido acorde a la
Constitución.
En el plano internacional, el tema también ha sido tratado. El Tribunal Constitucional Federal
alemán efectuó una construcción jurisprudencial, que fue invocada por primera vez en 1972, denominada
reserva de lo posible.
En esta decisión, que fue reiterada y se mantiene hasta la actualidad, se sostuvo que los derechos
fundamentales a las prestaciones positivas que resultan directamente de la Constitución, deben limitarse a
los casos en que el individuo pueda racionalmente exigirlos a la sociedad, con fundamento en que el
legislador también debe observar otros intereses de la comunidad. Sobre esa base, se decidió que sería
una incomprensión del significado de libertad, si se diera una continua primacía de la libertad personal, en
detrimento de la capacidad funcional y del equilibrio de la sociedad como un todo, concluyendo que una
pretensión subjetiva e ilimitada a cargo de la comunidad es incompatible con los principios del Estado
social.
 A partir de ello, se ha sostenido que existe una subordinación de los derechos fundamentales a las
decisiones presupuestarias legales vigentes, esto es, que los derechos no pueden exigirse más allá de lo
posible y ello incluye lo ​financieramente posible y, a su vez, la evaluación de esto último compete
discrecionalmente al legislador.
También, en ese precedente se efectuó la distinción entre los derechos sociales derivados en la ley,
que confieren derecho a acceso a bienes y servicios que ofrece el Estado; y los derechos fundamentales
sociales originados directamente de la Constitución, en los cuales el Estado debe en forma imprescindible
utilizar los recursos necesarios para su implementación. Estos últimos son los casos en los que se ha
considerado que los derechos fundamentales deben limitarse a aquellos que el individuo pueda
razonablemente exigir a la sociedad, considerándose que, siendo la disponibilidad financiera limitada, en
la asignación de esos recursos surgen conflictos sobre su destino que deben dirimirse respecto a otras
prioridades, lo cual es competencia del legislador.
Ahora bien, la doctrina también analiza la Constitución alemana, en cuanto declara en su artículo
1°, la dignidad humana como principio inviolable, destacándose que debe observarse sin relativizarse, que
cuando se encuentre directamente alcanzada, no puede haber discrecionalidad del legislador.
Desde esta perspectiva, se concluyó que la ​reserva de lo posible se puede comprender como una
restricción a un mínimo existencial de derechos fundamentales sociales originarios, y sólo fuera del
ámbito de protección de ese mínimo, es que los límites o restricciones se justifican constitucionalmente,
cuando y en cuanto no haya presupuesto o políticas públicas que lo incluyan, indicando
democráticamente qué prestaciones sociales deben soportarse por parte de la sociedad.
La justicia de los EEUU, contrariamente al modelo alemán, hizo especial hincapié en las pautas
constitucionales. Así, se ha decidido que las restricciones presupuestarias no son por sí mismas una razón
válida que puede alegar el Estado para justificar el daño a un derecho fundamental o el incumplimiento de
un estándar constitucional.
Este criterio fue aplicado desde la década del ´70 hasta la actualidad en diversos litigios, en los
que se resolvió sostenidamente que ​el fracaso de los demandados en cumplir con el fallo no puede ser
justificado por una falta de fondos operativos,​ o que ​la falta de recursos no es una razón jurídica
suficiente para justificar el incumplimiento del fallo,​ o que ​el Estado no puede no proveer el tratamiento
sólo por razones presupuestarias​, o que ​la escasez de fondos no es una justificación para continuar
denegando a los ciudadanos sus derechos constitucionales​, o bien que ​los recursos insuficientes nunca
pueden ser una justificación adecuada para que el Estado prive a ninguna persona de sus derechos
constitucionales,​ entre otros argumentos análogos.
 Si bien estas definiciones fueron tajantes en lo atinente al aspecto presupuestario invocado para no
cumplir con una pauta constitucional o una decisión judicial, también se resolvió no ordenar medidas
específicas para dar sustento a la implementación de los estándares aludidos, señalando que resultaba
deseable la deferencia judicial frente a la prerrogativa legislativa en lo relativo al financiamiento.
En otros casos, la cuestión presupuestaria no fue tratada como defensa o justificación del
incumplimiento, sino que fue el objeto procesal del litigio, habiéndose adoptado desde la judicatura,
decisiones directas y específicas sobre el costo presupuestario necesario para proteger un derecho
constitucional.
En Colombia y Brasil, se ha hecho una interpretación de la cláusula o modelo de la reserva de lo
posible ​con un​ mínimo existencial​.
Para esto, en el caso de Brasil se sostuvo que salvo por la ocurrencia de un justo motivo
objetivamente contrastable, la reserva de lo posible no puede ser invocada por el Estado con la finalidad
de exonerarse del cumplimiento de sus obligaciones constitucionales.
En función de ello, para fijar los elementos del mínimo existencial, se deben establecer los
objetivos prioritarios de los gastos públicos, y después de alcanzarlos se podrá discutir con respecto a los
recursos restantes, en qué otros proyectos se deberán invertir. Así, se expresó que los condicionamientos
impuestos por la cláusula de la reserva de lo posible, al proceso de concreción de los derechos de segunda
generación, de implementación siempre costosa, comprenden la razonabilidad de la pretensión
individual–social deducida frente al poder público y la existencia de disponibilidad financiera del Estado
para hacer efectivas las prestaciones positivas reclamadas.
Y si bien se reconoce que la formulación y ejecución de políticas públicas depende del poder
ejecutivo y legislativo, también se afirma que tales facultades no son absolutas, ya que si los referidos
poderes del Estado actúan de modo irrazonable o proceden con clara intención de neutralizar,
comprometiendo la eficacia de los derechos que comprenden un conjunto de condiciones mínimas
necesarias de una existencia digna y esenciales a la propia supervivencia del individuo, ello justifica la
intervención del Poder Judicial a fin de viabilizar el acceso a los bienes que fueron injustificadamente
denegados por el Estado.
A partir de estas premisas, tanto la doctrina como la jurisprudencia afirman que la libertad de
configuración del legislador en materia presupuestaria, se encuentra limitada por los derechos
fundamentales establecidos en la Constitución, y la cláusula de la reserva de lo posible no puede ser
obstáculo para el goce de las condiciones mínimas que hacen a una vida digna, quedando protegido y
sustraído de la discrecionalidad del poder político, ese mínimo existencial vinculado a la referida vida
digna.
En el caso de Colombia, la jurisprudencia también reconoce el modelo de la reserva de lo posible,
limitándolo a un mínimo garantizado. Para ello en determinados casos donde tribunales inferiores habían
rechazado tutelas haciendo hincapié en la inexistencia de disponibilidad presupuestaria, la Corte
Constitucional decidió declarar el ​Estado de Cosas Inconstitucional,​ ponderando que a tal fin deben
presentarse determinados elementos, como una vulneración masiva de derechos constitucionales que
afecta a un importante número de personas; una prolongada omisión de la autoridad pública en el
cumplimiento de sus obligaciones para garantizar los derechos; la omisión en el dictado de medidas
legislativas, administrativas o presupuestarias necesarias para evitar la lesión de los derechos, y la
existencia de un problema social que compromete a varias entidades públicas y exige un esfuerzo
presupuestal de importancia, entre otros factores.
Desde esta construcción, dispuso que se apropien los recursos necesarios para garantizar la
efectividad de los derechos, señalando que las acciones positivas vinculadas a los derechos pueden
desarrollarse progresivamente, siempre que los mínimos de satisfacción hayan sido asegurados para
todos.
Entonces, del análisis de los modelos consignados precedentemente, podemos afirmar que, aunque
en algunos casos parecen diametralmente opuestos, lo cierto es que en todos se observa un punto en
común, que es la garantía inexcusable del ​mínimo existencial desarrollado, el cual debe ser cumplido en
todos los casos, aun cuando se invoquen restricciones presupuestarias.
Es cierto que resulta harto difícil establecer en forma homogénea, taxativa y uniforme cuál es
efectivamente ese ​mínimo,​ en tanto ello depende de diversos factores sociales, culturales y económicos de
cada país, y también del alcance de los derechos reconocidos en sus leyes fundamentales. No obstante, de
las decisiones indicadas se desprende en forma general, cierto consenso en la protección de los derechos
sociales, como derivación del reconocimiento de los derechos humanos básicos e inalienables.