JURISPRUDENCIA

Roj: ATS 2004/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2004A

Id Cendoj: 28079120012022200204
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 10/02/2022
Nº de Recurso: 3789/2021
Nº de Resolución: 175/2022
Procedimiento: Recurso de casación
Ponente: ANGEL LUIS HURTADO ADRIAN
Tipo de Resolución: Auto

TRIBUNALSUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 175/2022
Fecha del auto: 10/02/2022
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 3789/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID. SALA DE LO CIVIL Y PENAL.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: DGA/BMP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 3789/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 175/2022
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
En Madrid, a 10 de febrero de 2022.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha 16 de febrero
de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 1246/2020, tramitado por el

1
 JURISPRUDENCIA

Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 2029/2019, en la que se condenaba

a Jose Manuel como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias
que causan grave daño a la salud, de menor entidad, previsto y penado en el artículo 368, párrafo segundo, del
Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas,
de un año y ocho meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de
sufragio pasivo mientras dure la condena, y multa de 2 euros, con la responsabilidad civil subsidiaria para
el caso de impago de un día. Se le impuso el pago de las costas procesales. Se acordó el decomiso de la
sustancia, efectos y dinero intervenidos.
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Jose Manuel , ante la Sala de lo Civil
y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha 27 de abril de 2021, dictó sentencia, por la
que desestimó el recurso interpuesto y declaró las costas de oficio.
TERCERO.- Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
se interpone recurso de casación por Jose Manuel , bajo la representación procesal del Procurador de los
Tribunales don Fernando Esteban Cid, con base en tres motivos:
1) Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción
de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.
2) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por aplicación
indebida del artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal.
3) Por quebrantamiento de forma, sin enunciar un cauce casacional concreto.
CUARTO.- Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso
y, subsidiariamente, su desestimación.
QUINTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es
Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Ángel Luis Hurtado Adrián.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
ÚNICO.- Por razones de sistemática los tres motivos de recurso se analizarán conjuntamente ya que, verificado
su contenido, se constata en que en todos ellos se denuncian cuestiones atinentes a la valoración probatoria
y, por ende, al derecho a la presunción de inocencia.
A) El recurrente sostiene que ha sido condenado sin prueba de cargo bastante. Indica que no se realizó un
análisis pericial de la sustancia consumida por el comprador. Sostiene que, al supuesto comprador, no se le
intervino sustancia alguna.
Afirma que los dos agentes que prestaron declaración se comunicaron entre sí por "WhatsApp", de tal manera
que el primero que declaró le indicó al segundo lo que tenía que decir.
B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada
por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción
penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y
Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según
los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la
jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias
condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias
necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la
función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios,
propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea
previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia
adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos
ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del
Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante
esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de
apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y,
sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la
impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación,

2
 JURISPRUDENCIA

pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por
la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho
fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en
este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la
sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de
Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia
de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma,
una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad
declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida
al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya
inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra
parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las
causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación
derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan
la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o
bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM,
sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían
dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas
a la casación.
C) En el presente procedimiento se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que Jose Manuel
, el día 20 de septiembre de 2019 se encontraba en la Plaza de Nelson Mandela de Madrid y entregó a Carlos
Miguel un envoltorio, recibiendo de éste, a cambio, 10 euros, siendo consumido inmediatamente su contenido
por Carlos Miguel . Dicha acción fue vista por agentes de Policía Nacional de paisano que patrullaban por
la zona, quienes interceptaron al comprador e igualmente al acusado, ocupando al acusado una bolsita que
contenía 0,110 gramos de heroína con una riqueza del 20,2 % (0,022 gramos de heroína pura) que iba destinada
a su distribución. Igualmente fueron ocupados al acusado los 10 euros que acababa de entregarle Carlos
Miguel .
Los beneficios que habría percibido el acusado por la venta de la sustancia intervenida se cifran en 2,90 euros.
El acusado pese a su residencia ilegal en España, posee arraigo en nuestro país. Tiene dos hijos de nacionalidad
española.
El recurrente alega, de nuevo, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en una
insuficiencia probatoria. El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de los derechos
constitucionales del condenado se habría producido, señalando que la Sala a quo contó con prueba de cargo
válida y apta, constituida, esencialmente, por la testifical de los agente de policía y la ocupación de la sustancia
ilícita, debidamente analizada, sin que la misma hubiere sido insuficientemente motivada, para concluir
razonadamente la responsabilidad criminal del recurrente bajo unos argumentos plenamente compartidos.
El Tribunal Superior de Justicia, en respuesta a las alegaciones del recurrente, indicaba que la Audiencia
Provincial valoró: (i) el testimonio de los dos agentes policiales, coincidente, que relataron que vieron que
al acusado recibió diez euros del testigo y le entregó una bolsita a éste; (ii) que estos diez euros fueron
encontrados al acusado por los agentes actuantes; (iii) que también afirmaron que vieron al testigo fumar, en
una especie de pipa, la sustancia recién adquirida; y (iv) que uno de los agentes afirmó que el acusado, ante la
intervención policial, tiró al suelo una segunda bolsita, cuyo contenido, analizado, resultó ser heroína.
El Tribunal de apelación estimó que, efectivamente, no se produjo una interceptación de la primera sustancia
fumada por el comprador y tampoco un análisis pericial, por lo que no podía entenderse, indudablemente, que
se tratase de una sustancia estupefaciente. Ahora bien, aun con esta precisión, y con la modificación del relato
de hechos que ello comportaba, indicaba que la intervención de la segunda papelina, la actitud de ocultamiento
del acusado (pues la arrojó al suelo) todo ello acreditado por el testimonio de los agentes, unido a la prueba
pericial y a la ausencia de acreditación alguna de la condición de consumidor del acusado, conducía a entender
que esta segunda sustancia era heroína que estaba en posesión del acusado para su tráfico.
En definitiva, para el Tribunal Superior de Justicia, por más que hubiera de modificarse el relato de hechos
probados, la sentencia recurrida llevó a cabo una valoración lógica, razonable y razonada de la prueba
practicada a su presencia, sin que pudiera ser cuestionada para dar preferencia a la defendida por el recurrente
en defensa de su posición. Rechazaba así el Tribunal Superior de Justicia cuantos alegatos se reiteran ahora
por el recurrente.

3
 JURISPRUDENCIA

Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos de
las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica,
por lo que la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que
éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la
declaración de los testigos, concretamente los agentes, que describieron el resultado de la intervención policial
y la pericial acreditativa de la sustancia, su cantidad y riqueza, debe estimarse prueba suficiente y hábil para
destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada
por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones del recurrente, y lo hizo de modo
razonado y razonable, sin que éste, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.
Por lo demás, lo que se cuestiona por éste es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los
agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010),
las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al
estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente
para enervar la presunción de inocencia.
En relación a las declaraciones de los agentes, se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad
de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación,
habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento
propio en virtud de su actuación profesional. De hecho, la jurisprudencia ha entendido que no resulta
imprescindible el testimonio de los adquirentes de la droga para fundar un pronunciamiento de condena,
porque la participación de la acción delictiva está avalada por prueba de cargo testifical y pericial. En este
caso, frente a los testimonios exculpatorios del acusado y el testigo en el plenario, se alza el testimonio de los
agentes de policía avalado por los datos objetivos indicados.
En definitiva, la incautación de la droga unida a las declaraciones de los agentes y al resultado de la prueba
pericial, lleva al convencimiento de la Sala de instancia acerca de la realidad de los hechos por los que ha sido
condenado el recurrente, sin que se advierta error de motivación alguno.
Por lo demás, tampoco puede atenderse que la sustancia intervenida al acusado estuviera destinada al propio
consumo. Como indicaron ambas Salas sentenciadoras, no se practicó prueba suficiente de que el acusado
fuera consumidor de las sustancias, Y es que la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe
plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no
concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas
básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio, STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013,
de 17 de octubre). En efecto, cabe recordar, en este sentido, que esta Sala Segunda ha venido señalando
que la cuestión del destino de la sustancia poseída sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la
misma es consumidor, debiendo inferirse su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se trata de
no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico; en el primer caso deberá determinarse si
la cantidad poseída supera o no la admisible para el mismo ( STS 1240/2001, de 3 de julio).
D) Por lo que se refiere a los actos de comunicación entre los agentes policiales que declararon como testigos,
como expusimos en la STS 18/2017, de 20 de enero, el artículo 704 LECrim prevé la incomunicación de
los testigos que hayan de declarar en el juicio oral, lo que, entre otras cuestiones, impide que los que estén
llamados a intervenir como tales presencien, antes de hacerlo, las sesiones del juicio oral. Sin embargo, ello no
es condición de la validez del testimonio ( SSTS 32/1995, de 19 de enero; 1421/2001 de 16 de julio o 46/2010
de 2 de enero), sin perjuicio de que en cada caso haya podido producir efectos que deberán ser analizados
extrayendo las oportunas consecuencias en orden al poder probatorio de concretos testigos.
La sentencia 912/2016 de 1 de diciembre, sintetiza la jurisprudencia de esta Sala al respecto, y explica que la
razón de la incomunicación se centra en evitar que un testigo preste su declaración condicionado o influido
por lo que ha oído declarar a otro, o, en su caso, a los acusados. En consecuencia, la forma correcta de
proceder es la que señala la ley, es decir, que los testigos permanezcan incomunicados y que declaren de uno
en uno, evitando riesgos innecesarios que, de concretarse, pudieran restar valor a las pruebas disponibles. La
incomunicación no es condición de validez de la prueba testifical y sí sólo de su credibilidad (entre otras STS
153/2005 de 10 de febrero).
En palabras de la STS 814/2011, de 15 de julio, que seguía el criterio de otras anteriores como la de 5 de abril de
1989, "el artículo 704 LECrim contiene una norma dirigida a los órganos jurisdiccionales orientada a garantizar
en lo posible la veracidad de los testimonios que se viertan ante éstos evitando que resulten condicionados por
otras manifestaciones previas, pero no contiene un mandato imperativo o una norma prohibitiva en el sentido
de que su inobservancia provoque la imposibilidad de practicar la prueba o, en su caso, su valoración. No
obstante, en caso de que la previsión legal no sea observada, el Tribunal deberá tenerlo en cuenta al proceder

4
 JURISPRUDENCIA

a la valoración de la declaración testifical, pues es claro que la indebida presencia del testigo en la sala de
audiencia podría haber afectado de alguna forma al sentido de su testimonio".
El Tribunal de apelación rechazó los alegatos que ahora se reiteran. Indicó que el agente NUM000 reconoció
haber recibido un mensaje del agente NUM001 en que le decía que ya le tocaba declarar. Tal y como hiciera
la Audiencia Provincial, destacó que no se cuestionaba la existencia del acto de comunicación. Ahora bien,
subrayó que, en ningún caso, estaba acreditada una conversación entre ellos, o que el primer agente en declarar
indicara al segundo lo que debía responder. Indicó que esta circunstancia fue tenida en cuenta a la hora de
valorar la testifical de los agentes policiales por parte del órgano de enjuiciamiento, sin que aquél encontrara
motivos para entender viciada la declaración de los agentes.
Estas consideraciones del Tribunal de apelación merecen refrendo en esta instancia. En el caso, el testimonio
de los agentes fue considerado creíble y veraz por la Sala de instancia, sin que se apreciase por la Sala
de apelación que ese reconocimiento estuviese viciado por falta de racionalidad ni, en definitiva, que la
irregularidad denunciada gozase de entidad como invalidarlo, sin que tampoco se aleguen o justifiquen
motivos bastantes para reputar la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante y que, como
tal, exige una efectiva y real privación del derecho de defensa, no bastando con la realidad de una infracción
procesal ( SSTS 253/2017, de 6 de abril, 461/2020, de 17 de septiembre; 655/2020, de 3 de diciembre;
580/2021, de 1 de julio; 25/2022, de 14 de enero).
A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación
desarrollada en la apelación. En consecuencia, las cuestiones carecen de relevancia casacional, en la medida
en que no alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta
Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara
de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta
que en la sentencia recurrida han recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada
y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente
en tal resolución).
Procede, pues, inadmitir los motivos interpuestos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente
contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa
referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.