CONTRATOS PREPARATORIOS

Max Arias-Schreiber Pezet

El nuevo Código ha consagrado la institución de los contratos preparatorios, que en el Código Civil de 1936 sólo tenía como
manifestación aislada el artículo 1392, sobre promesa u opción de compra y de venta.

No existía, en efecto, razón alguna para este tratamiento singular, siendo así que el contrato preparatorio debe ser el común
denominador de cualquier contrato definitivo y se reduce, en consecuencia, a preparar y asegurar situaciones jurídicas para
el futuro, comprometiendo a las partes a la formalización o ejecución de un contrato posterior. Su función, de consiguiente, es
de garantía o aseguramiento contractual.

Fernando Fueyo Laneri, en su obra titulada "Derecho Civil, al tratar sobre la categoría del contrato preparatorio dice que “ …
conviene remarcar que por un lado, estamos frente a una vinculación contractual que descarta la etapa inicial o primaria
anterior al consentimiento ya formado y, por el otro, estamos realizando la formación progresiva de un contrato futuro que
podemos llamar definitivo”. Y añade: “... en otras palabras, ni se trata de situaciones pendientes a la formación del
consentimiento, generalmente carentes de significación jurídicas o inocuas, ni se trata, tampoco, del logro definitivo de las
intenciones de las partes”. Culmina con esta frase que resume su pensamiento: “… de todos modos, de momento, hay
contrato, pues nadie duda- Ha que concurre intención vinculante ”. (Fueyo Laneri, Op. cit., Tomo V, “Los contratos en
particular y demás fuentes de las obligaciones, Volumen II, 2, Contratos Preparatorios, página 15).

La utilidad práctica de los contratos preparatorios es indiscutible. En efecto, sucede con frecuencia que por dificultades u obstáculos de
hecho o derecho, no sea factible o conveniente concluir un contrato, pero sí resulta recomendable que las partes aseguren su celebración
futura.

En la doctrina se citan muchos ejemplos que ponen en evidencia la bondad de estos contratos. Entre otros podemos
mencionar los pactos destinados a la constitución de una persona jurídica o colectiva; la suscripción de acciones; el caso del
comerciante que teniendo el propósito de ampliar sus instalaciones en el futuro, acuerda con el dueño del terreno vecino, con
el objeto de adquirirlo por un precio determinado; el del arrendatario interesado en comprar el inmueble que ocupa, pero no
pudiendo realizarlo de inmediato, se reserva la posibilidad de hacerlo después; el del concesionario minero que, luego de
efectuar labores de exploración y desarrollo, calcula que las vetas se prolongan en la concesión minera aledaña y se asegura
la posterior adquisición de dicha concesión, para citar sólo algunos.

Es dentro de este propósito que el Código contiene una sistemática legal destinada a que los contratos preparatorios puedan
aplicarse a cualquier contrato, se trate de una compraventa, mutuo, arrendamiento o cualquier otro típico o atípico.

Conviene relievar cuáles son las características fundamentales de los contratos preparatorios.

Estos contratos carecen de un fin económico propio inmediato y constituyen, según se dijo, un medio de asegurar la
celebración o la aplicación futura de otros, que serán definitivos. Pero como en el acto preparatorio se dan un conjunto de
elementos, tales como el concierto de voluntades, el objeto, etc., se trata realmente de verdaderos contratos y no es exacto,
de consiguiente, que sean una simple fase de su formación.

De lo dicho fluye la diferencia que existe entre los contratos preparatorios y las negociaciones o tratativas. Estas, según se
explicó en anterior oportunidad, no son contratos ni tienen, en consecuencia, los caracteres de la figura que estamos
analizando. Tampoco son figuras preparatorias la oferta irrevocable, la promesa unilateral y bilateral, el pacto de retroventa, el
contrato bajo condición y las obligaciones alternativas. Fueyo hace una detallada exposición dé las diferencias existentes
(Op. cit., Volumen II, 1, pág. 38 a 48).

¿Qué contratos son preparatorios y cuáles no lo son?

El mismo tratadista Fueyo, quien ha dedicado hasta dos volúmenes sobre esta clase de contratos, nos da una documentada
respuesta. Dice así: "... a juicio del autor, son preparatorios los contratos analizados aquí como tales. Ellos son: contrato de
promesa de celebrar contrato; contrato de opción; contrato de corretaje y mediación; contrato preparatorio de arbitraje o
cláusula compromisoria” (Op. cit., Volumen II, 1, página 33).
En su misma obra, Fueyo detalla los contratos que a su criterio no son preparatorios. Nos detenemos en esta materia, dada
su importancia doctrinaria y práctica.

Con referencia al mandato y refutando la opinión de Borrell y Soler, afirma que "... no basta la promoción actual de actos
futuros, porque en esa categoría serían preparatorios muchísimos contratos". Y manifiesta luego: "... es preciso, en cambio,
que se preparen contratos queridos como estructuras sustantivas, queridos en sí mismos, y no como simple adecuación
técnica destinada a declararse después la voluntad del mandante de hoy que se supone no podrá o no querrá más tarde
declarar personalmente su voluntad, puesto que de no ser así, estaría demás eso que Borrell entiende por preparación" (Op.
cit. Volumen II, 1, página 39).

Respecto de la sociedad y siempre en contraposición con Borrell y Soler, sostiene Fueyo -y desde luego, compartimos su
objeción- "que… se repite la concepción, a mi juicio errónea, de mirarse lo preparatorio como simple promoción o impulso de
algo hacia el futuro, en un sentido amplísimo, comprensivo de estructuras nuevas o de simple desarrollo o desenvolvimien to
de un mecanismo ya creado". Y manifiesta luego, que "... puede afirmarse en cambio, que el contrato preparatorio es
concreto y actual, dirigido a un fin preciso, justamente el querido. Esto marca notable diferencia con los contra tos de sociedad
y de mandato, por ejemplo, que son abstractos y virtuales, como tratándose de la categoría de los contratos normativos" (Op.
cit., Volumen II, 1, páginas 40 y 41).

En lo que atañe a los contratos de cuenta corriente y apertura de crédito, Fueyo es terminante cuando opina que no son
preparatorios, y explica que en la cuenta corriente "... si bien las operaciones que se preparan son de natura leza prevista, no
por eso dejan de ser un simple efecto del contrato, previamente normado, con miras a la reiteración indefinida de
operaciones". Al hacer su crítica a la tesis de la apertura de crédito como contrato preparatorio, cita a Uría y expresa que “ …
es una operación jurídica unitaria. Es un contrato único, que atribuye al acreditado un derecho de crédito sobre la suma total
que el Banco pone a su disposición”.”… los singulares actos de disposición de esa suma por el cliente (retirada de fondos,
aceptaciones, avales, etc.) no son más que otras tantas realizaciones concretas (totales o parciales) de ese derecho, a las
que el Banco ha prestado anticipada y genéricamente su consentimiento al concluir el contrato”. Y termina, siempre
refiriéndose a la opinión de Uría: "... No compartimos la opinión de cierto sector doctrinal que ve en la apertura de crédito una
operación compleja, compuesta de dos figuras distintas (un contrato preliminar, una promesa de mutuo o uno o más mutuos,
etc.). En abstracto, es posible concebir el contrato preliminar como tal, con indefinidas posibilidades de contenido; pero la
realidad jurídica, no conoce, en definitiva, más que los contratos preliminares definidos, o sea los contratos (nominados o
innominados) de posibilidad concreta" (Op. cit., Volumen II. 1, página 42).

Concluye Fueyo indicando que tampoco son contratos preparatorios el contrato de crédito, el suministro, el contrato por
persona a nombrar y la compraventa con reserva de dominio y fundamenta con acierto su posición (Op. cit., Volumen II, 1,
páginas 42 a 48).

Seguidamente examinaremos las dos modalidades que tiene el Código Civil peruano sobre contratos preparatorios: El
compromiso de contratar y el contrato de opción.

El compromiso de contratar: Definición

Artículo 1414.- Por el compromiso de contratar

las partes se obligan a celebrar en el futuro
un contrato definitivo.

Como en casos anteriores, empieza el Título con la definición del compromiso de contratar, llamado también promesa de
contrato, pre-contrato, ante-contrato o contrato preliminar.

Mediante la promesa de contratar, dos o más partes se obligan recíprocamente a otorgar, en el futuro, un contrato definitivo.
De lo dicho se desprende que es un medio de preparar situaciones jurídicas destinadas a producir consecuencias para un
momento posterior, pero dejando ya en pie un compromiso.

Su ventaja es evidente: se confiere a las partes la facultad de exigir la conversión de lo establecido en la promesa y se
asegura así su potencial eficacia.

Precisa aclararse que el compromiso de contratar puede ser con prestación unilateral o con prestaciones recíprocas. En
efecto, las partes contratantes pueden convenir que sólo una de ellas esté obligada frente a la otra a cele brar en el futuro el
contrato definitivo, si su contraparte así lo decide. En este caso el contrato preliminar será con prestación a cargo de uno solo
de los contratantes.

Si, en cambio, las partes se obligan recíprocamente a celebrar en el futuro el contrato definitivo, el compromiso de contratar
será uno con prestaciones correlativas.

Como consecuencia de lo explicado en los párrafos anteriores, debe cuestionarse la redacción del artículo 1414, al indicar
que “por el compromiso de contratar las partes se obligan...", pues el precepto alude así, de modo exclusivo, al compromiso
de contratar con prestaciones correspectivas.

No obstante ello, resulta indiscutible que una sola de las partes podrá obligarse frente a la otra a celebrar el contrato
definitivo, cuando así lo decida la segunda, en aplicación del principio de la autonomía de la voluntad.

Es necesario remarcar que no se trata en estos contratos de postergar la ejecución de uno definitivo, sino de concretar su
constitución. En tal virtud, lo que las partes hacen es obligarse a celebrar un contrato. Por ello se afirma que el compromiso
de contratar carece de fin económico propio inmediato y sólo consiste en un puente destinado a la formulación de un contrato
posterior.

Como señala De Ruggiero (Instituciones de Derecho Civil, Tomo II, volumen I; traducción de Ramón Serrano Suñer y José
Santa Cruz Teixeira; página 289), refiriéndose al "pactum de contrahendo", "la función de éste no es otra que vincular a las partes
comprometiéndolas a la conclusión de un futuro contrato que por ahora no se quiere o no se puede estipular; su objeto no es,
pues, el propio del contrato que habría de celebrarse, sino la conclusión de éste, o sea un 'facere9 consistente en asentir o en
prestarse a cuanto precise para dar vida al contrato que se promete estipular (por ejemplo, el contrato preliminar de
compraventa no es compraventa, sino que obliga únicamente a las partes a celebrar el contrato de compraventa)".

Esta institución no deja de tener detractores. Manuel Albalaero, uno de los más calificados tratadistas contemporáneos de la
escuela española, señala que ni siquiera toda la doctrina está conforme en que la figura sea admisible.

De modo que frente a las opiniones que la defienden, hay quienes la rechazan, bien sea en lo que concierne a su existencia
real, bien a su posibilidad como categoría autónoma.

Entre los que la aceptan, tampoco hay acuerdo sobre si el compromiso de contratar es aplicable a cualquier contrato
(pudiendo, por tanto, prepararse mediante él una futura venta, arrendamiento, mutuo, etc.), o, si sólo algunos pueden
constituir su meta, porque en otros no concurren las condiciones que lo permitan. El criterio que se ha seguido en el Código
es en este sentido muy preciso: no se ha hecho distinción alguna, de modo que su radio de acción no está limitado o
circunscrito, sino que se extiende a toda la gama de la contratación.
Según Mosset Iturraspe (Contratos, página 116), “La mayoría de los contratos son susceptibles de un preliminar contrato de
promesa, de allí su ubicación dentro de la teoría general, a veces se lo aprehende con motivo de la promesa de compraventa
-denominada entre nosotros-".

Ya en páginas anteriores hicimos algunos comentarios sobre la naturaleza jurídica de los contratos preparatorios, aplicables,
como es natural, al compromiso de contratar. Pero creemos que, dada la importancia del tema, vale la pena ahondar sobre
esta materia.
Concretamente, sostenemos que el compromiso de contratar tiene autonomía propia; que es distinto de lo actos que se llevan
a cabo durante la etapa de la negociación o tratativa, así como durante la formación del contrato, y que tampoco se confunde
con el contrato de opción, cuyo contenido y alcances explicaremos posteriormente. Cabe agregar que el propósito del
compromiso de contratar es la celebración de un contrato definitivo y que sus efectos son, por lo tanto, necesariamente
futuros. Dicho en otros términos mediante esta figura, se asume como precaución lo que los tratadistas denominan "la
obligación de contratar en forma definitiva.

Siempre en el propósito de perfilar más nítidamente su contenido, se hace indispensable distinguir el compromiso de
contratar con el contrato de opción, legislado en los artículos 1419 y siguientes del Código.

En efecto, si bien es exacto que existen puntos coincidentes entre ambos, particularmente en lo que se contrae a su
proyección futura, en el compromiso de contratar las partes se obligan a celebrar un contrato definitivo, mientras que en el
contrato de opción su ejercicio tiene carácter automático y requiere, necesariamente, que estén preestablecidos no sólo
algunos sino todos los elementos del contrato final. Bastará, por lo tanto, que el titular de la opción haga uso de la facultad
que se le confiere para dejar atrás la etapa del contrato preparatorio. Esta diferencia conceptual tiene a su vez distintos efec -
tos de orden legislativo, según veremos en el análisis de los artículos relativos al compromiso de contratar y al contrato de
opción, respectivamente.

Un tratadista de la calidad de Fueyo ha explicado la naturaleza del compromiso de contratar y manifiesta que, "como contrato,
no servirá, por tanto, ni para trasladar, ni para declarar, ni para constituir el dominio, puesto que no tiene relación con una
cosa sino con la obligación de contratar" (Fueyo Laneri, Fernando, Op. cit., Volumen II-1°. página 61). En suma, lo que nace
de la promesa de contratar consiste, básicamente, en una obligación de hacer, esto es, celebrar en su momento el contrato
definitivo.
Emplearemos un ejemplo para aclarar los alcances del compromiso de contratar.

"A" es propietario de un inmueble y "B" desea comprarlo, pero no tiene en estos momentos la capacidad económica para
hacerlo. En tales circunstancias, "A" y MB" se comprometen a que en un plazo máximo de seis meses se efectuará la
compraventa y asumen, por lo tanto, una obligación de hacer, o sea de otorgar dentro del plazo convenido el referido
contrato.
Como derivación de lo dicho, se confirma que el compromiso de contratar no puede, por su misma naturaleza, ser traslativo ni
constitutivo de derechos. En él sólo se da el compromiso de estipular un contrato definitivo.
Finalmente, hay que decir que en el momento en que se celebra el contrato definitivo éste no opera retroactivamente, dada la
autonomía que tiene el compromiso de contratar.

Fuentes: Artículo 2243 del Código Civil mejicano.

Concordancias: Artículos 1415, 1416, 1417 y 1418 del Código Civil.

Contenido del compromiso de contratar

Artículo 1415.-
El compromiso de contratar debe contener, por lo menos, los
elementos esenciales del contrato definitivo.

Este artículo responde a la naturaleza del compromiso de contratar, explicada en el precepto anterior. Si como indicamos en
esa oportunidad compromiso es distinto del contrato definitivo, no será necesario que mero contenga todos los términos y
condiciones del segundo y bastará o encuentren establecidas las condiciones fundamentales. En efecto, siendo el contrato
definitivo autónomo, es en él que se completarán los detalles de la relación contractual, quedando las partes en libertad para
incorporar otras cláusulas, sin alejarse obviamente de lo que era y sigue siendo esencial. No debemos olvidar, reiterando el
concepto, que el contrato definitivo constituye un nuevo acuerdo de voluntades y como tal es diferente del compromiso de
contratar.

La doctrina ratifica este concepto. Así por ejemplo, Santos Briz (La contratación privada", página 110), señala que "el contrato
preliminar, para existir y ser válido, ha de reunir los requisitos necesarios para los contratos, en general, siendo necesario que
en él se indique la especie del futuro contrato definitivo; pero no que sean igualmente determinados todos los elementos
específicos del contrato mismo, bastando la posibilidad de su determinación ulterior".
El artículo 1415 es, pues, terminante cuando señala que el compromiso tiene que detallar los elementos esenciales del
contrato definitivo. Así, en el caso de una compraventa, debe figurar, cuando menos, la indicación del bien que se pretende
transferir y el precio que se pagana por él. Naturalmente, no existe impedimento para que el compromiso contenga todos los
términos y condiciones del contrato definitivo y más aún, será recomendable hacerlo pa ra evitar dudas o conflictos que se
planteen al momento en que deba celebrar se este último.

Ha sido necesaria la fórmula del artículo 1415, pues hay quienes opinan que el compromiso no es en realidad un contrato, ya
que en general falta el acuerdo sobre otros aspectos del definitivo. A ello respondemos que no hay razón suficiente para que
dentro de una relación que no tiene fin económico propio y cuya prestación es la de una obligación de hacer, no se pueda
dejar los detalles no esenciales para el instante en que se celebre el contrato defini tivo. Es, pues, indispensable insistir en
que una cosa es el contrato preparatorio y otro el final, y que en este último las partes contratan nuevamente y no se limitan a
poner en vigencia una relación condicionada o sujeta a plazo o formalidad.

Como en casos anteriores, se emplea un gráfico para la cabal explicación de este instituto:

A....PROMESA DE MUTUO, B MUTUO

SUMA Y PLAZO (INTERESES 6 MESES SUMA-PLAZO
SIN DETERMINAR).
40% ANUAL

El cuadro A representa la promesa de mutuo, en la que figuran los elementos esenciales (suma y plazo) en tanto que el
porcentaje del interés anual queda por determinar. Esta promesa es a seis meses. Antes de que venza el plazo cualquiera de
las partes hace valer la promesa y surge así el contrato B en el que se determina un interés anual del 40%.

Fuentes: Art. 1611 del Código Civil colombiano, derogado por el art. 89 de la Ley No. 153
Concordancias: Artículos 1414, 1416,1417 y 1418 del Código Civil.

Plazo máximo del compromiso

Artículo 1416.-
El plazo del compromiso de contratar será no mayor de un año y cualquier
exceso se reducirá a este límite. A falta de plazo convencional rige el
máximo fijado por este artículo.

Se consideró indispensable limitar en el tiempo el compromiso de contratar, pues de no hacerlo las partes podrían quedar
sujetas a un vínculo indefinido, lo que se traduciría en un freno al tráfico contractual y, en general, a la circulación de la
riqueza, así como a determinados abusos por uno de los contratantes y, concretamente, por el de mayor poder.

El hecho de que en el contrato se haya fijado un plazo mayor no determina la nulidad del compromiso, sino la reducción al
límite fijado por este dispositivo, que es de carácter imperativo. Si "A" y “B" celebran un compromiso de contratar con una
vigencia de dos años, sólo tendrá eficacia el primer año y el exceso se considerará no puesto.
Concordancias: Artículos 1414, 1415, 1417, 1418 y 1423 del Código Civil.

Renovación del compromiso

Artículo 1417.
El compromiso de contratar puede ser renovado a su vencimiento por un
plazo no mayor que el indicado como máximo en el artículo 1416 y así
sucesivamente.

No existe impedimento para que al vencimiento del plazo fijado en artículo anterior las partes acuerden renovarlo, con el
límite indicado en Mucho precepto, pues siempre habrá libertad para que cualquiera de ellas se ni que a la renovación y en
esta hipótesis, la renovación no se producirá. Con/ correlato de lo anterior, será nulo el pacto por el cual anticipadamente lo
contratantes acuerden que automáticamente el compromiso de contratar que de renovado por un año más al vencimiento del
plazo fijado por ellos. En efecto y de no suceder así, la razón de ser del artículo 1417 perdería sentido.

Concordancias: Artículos 1416 y 1424 del Código Civil.

Injustificada negativa a celebrar el contrato definitivo

Artículo 1418.-
La injustificada negativa del obligado a celebrar el contrato definitivo otorga a la otra parte
alternativamente el derecho a:
1) Exigir judicialmente la celebración del contrato.
2) Solicitar se deje sin efecto el compromiso de contratar.
En uno u otro caso hay lugar a la indemnización de daños y perjuicios.

Uno de los temas más discutidos en doctrina es la exigibilidad del compromiso de contratar o, en otras palabras, establecer
qué sucede cuando el obligado se niega injustificadamente a dar los pasos necesarios para que se perfeccione el contrato
definitivo. Frente a esta posibilidad existen distintas posiciones.
En criterio de algunos tratadistas, bastará recurrir al juez para que éste dicte sentencia para el otorgamiento del contrato
definitivo. Así lo sostienen, entre otros, Messineo, Aguilar, Chironi, Cerruti, Barassi y Garco (cit. por De la Puente y Lavalle,
Op. cit., página 426).

Para otros, el interesado podrá exigir judicialmente la ejecución de la prestación contenida en el contrato.

Según Fueyo, partidario de esa segunda posición, "el titular de la acción nacida del contrato preparatorio podrá obtener una
sentencia, naturalmente constitutiva, que, por ejemplo, en el caso de promesa de venta, transferirá en el hecho la propiedad
de la cosa materia del contrato, aun sin la intervención del deudor demandado, aunque cumpliéndose previamente las
formalidades complementarias de escritura pública e inscripción posesoria” (Op. cit.).

Una tercera tesis se basa en el concepto de que en el compromiso de contratar sólo existe una obligación de hacer, y no es,
por lo tanto, ni traslativo ni constitutivo de derechos, de modo que su incumplimiento sólo podría derivad en el resarcimiento
de los daños y perjuicios.

De Ruggiero, por ejemplo, es partidario de esta tesis. En este orden de ideas sostiene que “… como la prestación futura del
consentimiento es un acto estrictamente personal, no directamente coercible, de tal promesa nace un crédito a la celebración
del contrato y su incumplimiento obliga a resarcir e l “id quod interest” jamás produce los efectos propios del contrato, cuya es-
tipulación se prometió en caso de haberse estipulado, ya que la sentencia condenatoria no puede en modo alguno sustituir el
consentimiento que no se prestó" (Op. cit., págs. 289-290).

El criterio del nuevo Código ha sido emplear un sistema que permita obtener el máximo provecho del compromiso de
contratar y por eso se ha recurrido en el artículo 1418 a una fórmula mixta, que deja hasta dos posibilidades, a elección del
acreedor, todo ello sin desmedro del derecho de solicitar el resarcimiento de los daños y perjuicios.

La solución dada, si bien podría merecer objeciones doctrinarias, es la que mejor responde al fundamento del compromiso de
contratar y a la utilidad de esta institución. De no haberse seguido este camino y si el legislador se hubiese limitado a
sostener la teoría de que el incumplimiento sólo permite el resarcimiento de los daños y perjuicios, los alcances del
compromiso de contratar habrían sido limitados y se habría perdido la enorme riqueza práctica que contiene esta nueva
institución. En efecto, como explica Cerruti (cit. por De la Puente y Lavalle, Op. cit., Tomo I, página 431), “es evidente que
para los sostenedores de la tesis de que el incumplimiento se resuelve en daños y perjuicios, se hace difícil, no sólo suscribir
la utilidad del instituto, sino también justificarlo doctrinalmente. En efecto, no es posible ni lógico pensar que las partes se
obliguen por la promesa para obtener solamente, caso de desistimiento de la otra parte, al resarcimiento de los daños y
perjuicios. Si esa es la consecuencia patrimonial de la no observancia de las obligaciones derivadas de este contrato, es
notoriamente magro el instituto, ya que regularmente no servirá ni logrará otro propósito que el de condenar a una parte al
Pago de los daños y perjuicios causados".

Fuentes: Artículo 1554 del Código Civil chileno. Artículo 25 del Proyecto de Código Civil "franco-italiano,
Concordancias: Artículos 1150 y 1152 del Código Civil. Decreto-Ley No. 20236, artículos.

Contrato de opción: definición

Artículo 1419°.
Por el contrato de opción, una de las partes queda vinculada a su declaración
de celebrar en el futuro un contrato definitivo y la otra tiene el derecho exclu sivo
de celebrarlo o no.

Siguiendo el método adoptado por el nuevo Código, se ha definido el contrato de opción, que es, según quedó dicho, un
matiz del contrato preparatorio.
Del contenido de la definición aparece que la opción es un contrato completo, como cualquier otro, pero de naturaleza
peculiar, porque es preparatorio del contrato definitivo y sólo cumple su objetivo una vez que este último se celebra.
En los gráficos 1 y 2 se explican las situaciones que se pueden presentar en una opción de contrato de compraventa.

Gráficos 1 y 2

N°1 Opción de contrato de A) (+) Opción de compraventa.

compraventa.
B)

Opción de contrato de A) (-)

N°2 compraventa.
B)

En el gráfico 1, “A" y “B” celebran una opción de contrato de compraventa a seis meses y el optante y el titular de la opción es
“
A", (acreedor) en tanto que "B" es el opcioncita u obligado (deudor). S i “ A” decide ejercitar la opción (+) el contrato de
compraventa queda formalizado.
En el gráfico 2 y dentro de similar hipótesis, "A" renuncia a su opción de compra o deja pasar los seis meses sin ejercitar (-).
En uno y otro caso el deudor "B" queda liberado.

Existe en esta figura un sujeto activo y otro pasivo, Gl primero es aquel Que tiene el derecho de ejercitar la opción. El
segundo es el que está en la obligación de formalizar el contrato definitivo.

De la definición dada resaltan las diferencias entre el compromiso de contratar y el contrato de opción. Lo que más destaca
es que mientras en el primero se adquiere el derecho a celebrar en el futuro un contrato definitivo, por el segundo, quien tiene
la opción a su favor, goza, por el sólo mérito de su voluntad de la facultad de obligar a otorgar y ejecutar el contrato
opcionado. Dicho en otras palabras, el opcionista puede exigir judicialmente el cumplimiento del contrato y no simplemente su
celebración, como sucede con el compromiso de contratar. Se le denomina opción, porque la parte que goza del derecho
tiene el privilegio de elegir entre la realización o no del contrato definitivo y por ello, y coincidiendo con Francisco Alonso
Moya, su esencia consiste en la facultad que un contratante concede a otro de consumar o no el contrato en las condiciones
convenidas.
La utilidad del contrato de opción es notoria. Existen, en efecto, circunstancias en que no es posible o conveniente celebrar
un contrato definitivo, pero sí resulta provechoso dejar sembrada la posibilidad de que se concrete, en la hipótesis de que así
lo decida quien tiene el derecho de ejercitarla. Así, es el contrato de opción aquel por el cual" A" le otorga a "B" el derecho de
adquirir un inmueble determinado, al precio que se pacta, dentro de un plazo establecido y que no exceda del límite fijado por
el artículo 1423. Dentro de estas circunstancias puede suceder que:

(1) “B” decida ejercitar la opción en el plazo previsto, con lo que queda perfeccionada la compraventa; y,

(2) "B" deje vencer el plazo de la opción sin ejercitarla o antes de ello renuncie a dicho ejercicio. En uno u otro caso, "A"
quedará libre de disponer a su criterio del inmueble que fue materia de la opción y "B" no tendrá obligación de
responder frente a HA" por no haber ejercitado la opción o dejado vencer el plazo.

De todo lo dicho resulta que la opción es un contrato; que la finalidad que persigue es que por decisión de quien goza de la
facultad de ejercitarla se formalice otro contrato, que no es sino el reflejo del anterior; que su efecto está necesariamente
relacionado con el futuro; que es un contrato preparatorio pero completo; que es principal, pues a pesar de ser preparatorio
tiene inexistencia por sí mismo; y que confiere un derecho exclusivo al beneficiado y tiene absoluta libertad para ejercitarlo o
no.

Cabe indicar, por último, que no se consideró necesario establecer el derecho del opcionista a exigir judicialmente la
ejecución del contrato de opción, por considerarlo obvio. En efecto, dado que mediante la opción se da una oferta irrevocable
en el tiempo, si el obligado no cumple con la prestación le corresponderá al juez fallar en el sentido de que se ha celebrado el
contrato, sin que esto signifique que pueda constituirlo por sí mismo. De lo dicho se llega a la conclusión de que el fallo será
de carácter declarativo, pues así fluye de la manifestación de voluntad expresada por el opcionista. Lo expuesto no significa
que el contrato definitivo tenga efecto retroactivo, esto es, que se remonte a partir del contrato de opción, pues aquél sólo se
perfecciona al ejercitar el opcionista su derecho y conocer el oferente esa manifestación de voluntad.

Conviene puntualizar que el contrato de opción confiere al opcionista el privilegio de ser preferido respecto de cualquier otra
persona, para celebrar el contrato definitivo dentro del plazo y condiciones determinados; y esta prefe rencia será oponible a
los terceros en la medida que haya quedado debidamente registrada (artículos 2019, inciso 2, y 2023 del Código Civil).

Fuentes: Artículo 1331 del Código Civil italiano.

Concordancias: Artículos 1420,1421,1422,1423,1424.1425,2019. inciso 2 y 2023 del Código Civil.

Contrato de opción recíproca

Artículo 1420.-
Es válido el pacto en virtud del cual el contrato de opción recíproca puede ser
ejercitado indistintamente por cualquiera de las partes.

Se ha contemplado aquí la posibilidad de que mediante pacto expreso, la opción no quede circunscrita a una de las partes,
sino que pueda ser ejercitada por cuales quiera de los intervinientes. Con este precepto queda superada la duda que existía
durante la vigencia del Código Civil de 1936, respecto a si esta figura constituía en el fondo un contrato de compraventa
definitivo. De no existir el artículo 1420 podría argumentarse que sólo será válida la opción en la medida de que beneficie a
una de las partes contratantes.
En este orden de ideas, si las partes celebran un contrato de opción recíproca de compraventa, no habrá quedado concluida
esta última mientras cualquiera de las partes no manifieste a la otra su voluntad de que así ocurra.
También hemos empleado un gráfico, con fines didácticos.

6 meses A (+) Contrato de

Opción de reciproca de compraventa.
compraventa.
B (-)

"A” y "B" tienen una opción recíproca de compraventa por seis meses. En el gráfico, wAn ha sido el primero en efectuarla y el
contrato queda formalizado. Nada impedía que MBM ejercitase la opción antes, con el mismo resultado, pero no lo hizo.
En caso de que "A" y “B" renuncien a la opción o dejen vencer el plazo de seis meses sin ejercitarla es aplicable el gráfico No.
2 (supra, página 210) y ambas quedan liberadas.
Concordancias: Artículos 1419, 1422, 1423, 1424 y 1425 del Código Civil.

Contrato de opción con reserva de beneficiario

Artículo 1421.
" Es igualmente válido el pacto conforme al cual el optante se reserva el derecho de designar la
persona con la que se establecerá el vínculo definitivo.
Con el propósito de facilitar la contratación se consideró que no existe obstáculo para que se establezca la reserva a señalar
la persona con la que se entenderá el vínculo definitivo, en caso de que se ejercite la opción.

El Código contempla así la figura de la opción mediatoria que implica, v como señala De la Puente (Op. cit., Tomo I, página
451) que si bien el optante "recibe exclusivamente el derecho, no lo recibe necesariamente para sí, sino también puede
transferirlo a un tercero11. Sólo el optante tiene estas facultades y es en estos términos que debe entenderse su exclusividad.
En consecuencia, producido el nombramiento, durante la vigencia de la opción, com peterá al nuevo optante el ejercicio de la
opción o no. En el primer caso, el contrato definitivo quedará concluido con él.

Participamos, en consecuencia, de la opinión de De la Puente y Lavalle (El contrato en general, tomo IV, págs. 147-148) a
propósito de los alcances de este artículo.

Al comentar los artículos dedicados al contrato por persona a nombrar se aclaran los alcances de la reserva de
nombramiento a que se refiere el precepto bajo estudio (infra, página 323).

Concordancias: Artículos 1473 y siguientes del Código Civil.

Integralidad de la opción de contrato

Artículo 1422.-
El contrato de opción debe contener todos los elementos
y condiciones del contrato definitivo.

Esta es una de las más importantes diferencias que tiene la opción con el compromiso de contratar. En efecto, la primera es
un contrato preparativo completo, de modo que tienen que estar contemplados todos los elementos y condiciones del
contrato definitivo y no únicamente los esenciales. Y esto es así, porque como ya se expresó en otras líneas, basta la sola
declaración de voluntad del beneficiario de la opción para que se considere automáticamente celebrado el contrato definitivo.
Así, en la opción de compra de un inmueble, deben incluirse todas las cláusulas concernientes a la compraventa, tales como
la determinación del bien, el precio, la forma de pago, las garantías en caso de ser establecidas, etc. y no simplemente las
estipulaciones fundamentales.
Fuentes: Artículo I del Decreto Ley cubano No. 882 de 19 de febrero de 1935.
Concordancias: Artículo 1415 del Código Civil.

Plazo máximo

Artículo 1423.
Toda opción está sujeta a un plazo máximo de seis meses y
cualquier exceso se reduce a este límite.

El contrato de opción debe tener un plazo máximo de vigencia, pues de otro modo y tal como se señaló al tratar del
compromiso de contratar (artículo 1416) se vería perjudicada la contratación y el ritmo de la circulación patrimonial. También
y por iguales motivos, cualquier plazo que exceda al tope señalado por la ley se considera como no puesto, sin que ello
afecte la validez del pacto.

La norma es imperativa y no admite, de consiguiente, pacto en contrario.

Fuentes: Artículo II del Decreto Ley cubano de 19 de febrero de 1935.
Concordan*1»® Artículo 1416 del Código Civil.

Renovación de la opción

Artículo 1424.-

Al vencimiento de la opción, las partes pueden renovarla por un plazo no mayor

al máximo señalado en el artículo 1423 y así sucesivamente.
Las razones que diéramos al analizar el artículo 1417 son las mismas que justifican este numeral.

Concordancias: Artículo 1417 del Código Civil.

Formalidades de los contratos preparatorios

Artículo 1425.-
Los contratos preparatorios son nulos si no se celebran en la misma forma que
la ley prescribe para el contrato definitivo bajo sanción de nulidad

Este artículo es aplicable al compromiso de contratar y al contrato de opción y se basa en el principio de la unidad de la
forma, en el bien meditado propósito de evitar situaciones conflictivas y perturbadoras del adecuado manejo de la
contratación.
Precisa aclararse que el hecho de que el contrato preparatorio se hubiese celebrado sin respetar la forma exigida por ley bajo
sanción de nulidad para el contrato definitivo, no significa que este último resultará nulo, si las partes lo formalizan
voluntariamente, por cuanto constituye un contrato distinto e independiente del preparatorio.
El propósito del precepto no es otro pues, que sancionar la inobservancia de la forma solemne en el contrato preparatorio,
con la nulidad de éste, pero sin afectar el contrato definitivo.

Fuentes: Artículo 1351 del Código Civil italiano. Artículo 1721 del Código Civil etiope.
Concordancias: Artículo 1413 e inciso 6 del artículo 219 del Código Civil.

Los artículos 1414, 1415, 1417, 1418, 1419, 1420, 1422, 1423,1424 y 1425 son iguales al Proyecto. El artículo 1416 fue
modificado por la Comisión Revisora y ésta introdujo el artículo 1421.