Expediente: 3808-101-22-PUCP

Secretaria: Stephanie Claudia

Salazar Quispe

Escrito: 02

Sumilla: ABSUELVE
EXCEPCIONES

SEÑORA ARBITRO UNICA MARIA DEL CARMEN PADILLA ORTEGA:

ACUA-TERRA SAC, identificada con RUC N° 20547639309, debidamente

representada por su Representante Legal EDUARDO ARTURO PEREYRA CUNEO
con DNI N° 07568074, señalando como domicilio legal y procesal para efectos del
presente arbitraje en Calle Los Topacios N° 309 Urb. Cerro de Camacho - Santiago de
Surco, ante usted nos presentamos y decimos:

Que, dentro de los plazos establecidos en la Decisión N° 06 cumplimos con absolver

las excepciones planteadas por la demandada, por las consideraciones de hecho y de
derecho que a continuación pasamos a exponer:

EXCEPCION DE CADUCIDAD RESPECTO A NUESTRA PRIMERA PRETENSION

PRINCIPAL

1. La demandada interpone en su demanda arbitral una excepción de caducidad

referida a nuestra primera pretensión principal en el extremo que señalan

estamos solicitando la inaplicación de una penalidad y la conformidad de

la prestación, sin embargo; como vamos a sustentar nuestra primera

pretensión principal no esta destinada a cuestionar la penalidad sino a la

devolución de la carta fianza de fiel cumplimiento del contrato, una

obligación contractual de la demandada que impide que el contrato haya

 culminado a la fecha y por ende; no ha operado la caducidad que pretende la

demandada.

2. Nuestra primera pretensión principal conforme a la demanda está destinada a

que usted señora árbitra determine que “la vigencia de la carta fianza de fiel

cumplimiento solo tenía vigencia conforme a la cláusula sétima del

contrato hasta la conformidad de la prestación y que, como consecuencia

de ello; la penalidad establecida como OTRA PENALIDAD deviene en

inaplicable por no estar conforme a lo establecido en el artículo 163 del

Reglamento.

3. Conforme a la cláusula sétima del contrato, nuestra representada entregó una

CARTA FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO equivalente al 10% del monto del

contrato, el cual tenía una vigencia hasta la conformidad de la recepción

de la prestación.

4. Concordantemente, el artículo 149 del Reglamento de la Ley de Contrataciones

del Estado establece en su numeral 149.1 que “Como requisito indispensable
para perfeccionar el contrato, el postor ganador entrega a la Entidad la garantía
de fi el cumplimiento del mismo por una suma equivalente al diez por ciento
(10%) del monto del contrato original. Esta se mantiene vigente hasta la
conformidad de la recepción de la prestación a cargo del contratista, en el
caso de bienes, servicios en general y consultorías en general, o hasta el
consentimiento de la liquidación final, en el caso de ejecución y consultoría de
obras”
5. En virtud a los alcances de la cláusula sétima del contrato concordado con el
artículo 149 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado queda
claro que la vigencia de la CARTA FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO solo
debe mantenerse vigente hasta la conformidad de la recepción de la
prestación a cargo del contratista y en ese sentido; luego de la
conformidad corresponde devolver dicha garantía al contratista.

6. Asimismo; de conformidad con el artículo 155 del Reglamento de la Ley de

Contrataciones del Estado establece causales taxativas respecto de cuando se
puede ejecutar la garantía de fiel cumplimiento en donde se establece que “La
garantía de fiel cumplimiento se ejecuta, en su totalidad, cuando la
resolución por la cual la Entidad resuelve el contrato por causa imputable
al contratista haya quedado consentida o cuando por laudo arbitral se
declare procedente la decisión de resolver el contrato. En estos
supuestos, el monto de la garantía corresponde íntegramente a la
Entidad, independientemente de la cuantificación del daño efectivamente
irrogado”

7. En ese sentido, señora árbitro queda claro que la GARANTIA DE FIEL

CUMPLIMIENTO debe mantenerse vigente hasta la conformidad de la
prestación en el caso de bienes y servicios en general conforme se
estableció en la cláusula sétima del contrato; asimismo; de conformidad
con el artículo 155 del Reglamento solo puede ser ejecutada cuando la
resolución por la cual la entidad resuelve el contrato ha quedado
consentida o cuando por laudo arbitral se declare procedente la decisión
de resolver el contrato.

8. En ese sentido, nuestra primera pretensión principal esta destinada a que en

virtud a las normas glosadas y los alcances del contrato usted señora árbitro
determine cual es la vigencia legal de la garantía de fiel cumplimiento, cuando
procede su devolución a favor del contratista y si resulta legal que esta sea
ejecutada por la aplicación de una penalidad que se ha dado en forma posterior
al pago de nuestra contraprestación con la conformidad por parte de la entidad.

9. Como podrá observar señor árbitro, la demandada en la cláusula décimo

segunda del contrato ha constituido OTRAS PENALIDADES cuya formula de
 cálculo y procedimiento es ilegal, arbitrario y transgrede los alcances del
artículo 155 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado en la
medida que su forma de cobro se aplica afectando el monto equivalente al
10% del monto del contrato, deducible de la garantía de fiel cumplimiento
por cada día calendario de atraso injustificado por la entrega de la tarjeta
de propiedad, placas de rodaje y SOAT.

10. En ese sentido, señora árbitro debe observarse con meridiana claridad que la
FORMA DE CALCULO de la citada penalidad establece que la penalidad es
por el MONTO EQUIVALENTE AL 10% DEL MONTO DEL CONTRATO
DEDUCIBLE DE LA GARANTIA DE FIEL CUMPLIMIENTO por cada día de
atraso injustificado por la entrega de la tarjeta de propiedad, placas de rodaje y
SOAT, sin embargo; NO SE ESTABLECE DE FORMA ALGUNA cuanto es la
penalidad por cada día de atraso ya que así hubiese existido un día de
atraso o 20 días de atraso para poner un ejemplo, siempre la penalidad
aplicada iba a ser el monto equivalente al 10% del MONTO DEL
CONTRATO DEDUCIBLE DE LA GARANTIA DE FIEL CUMPLIMIENTO.

11. En dicho contexto, el artículo 163 en su numeral 163.1 del Reglamento de la

Ley de Contrataciones del Estado establece que “Los documentos del
procedimiento de selección pueden establecer penalidades distintas a la
mencionada en el artículo 162, siempre y cuando sean objetivas,
razonables, congruentes y proporcionales con el objeto de la
contratación. Para estos efectos, incluyen los supuestos de aplicación de
penalidad, distintas al retraso o mora, la forma de cálculo de la penalidad
para cada supuesto y el procedimiento mediante el cual se verifica el
supuesto a penalizar.”

12. En virtud a lo expuesto, de la revisión de la cláusula décimo segunda en el

extremo de OTRAS PENALIDADES, se puede observar que la citada
penalidad por retraso en el trámite de los documentos de la titularidad de la
camioneta no es OBJETIVA, RAZONABLE, CONGRUENTE ni
PROPORCIONAL con el objeto de la contratación, en la estricta medida que la
penalidad por un día de atraso estaba determinada al 10% del monto de la
garantía de fiel cumplimiento, no se estableció una forma de calculo que sea
razonable y proporcional (debe tenerse en cuenta señora árbitro que el monto
 máximo de la aplicación de cualquier penalidad es el 10% del monto del
contrato, por lo que la determinación de la misma por parte de la demandada
deviene en desproporcional) y tampoco se estableció cual es el procedimiento
mediante el cual se verificaba el supuesto a penalizar, por lo que dicha
PENALIDAD deviene en inaplicable por no haberse establecido de la
forma prescrita en el artículo 162 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado y asimismo; porque su aplicación determinaba
en un supuesto retraso de un solo día la ejecución de la CARTA FIANZA
DE FIEL CUMPLIMIENTO, la cual conforme hemos señalado su vigencia
se encontraba establecida por la cláusula sétima del contrato hasta la
conformidad de la prestación y esta solo puede ser ejecutada conforme a
los alcances del artículo 155 del Reglamento, por lo que correspondería
que esta no sea aplicada por ser ilegal, arbitraria y no acorde con las
normas glosadas en nuestra demanda arbitral.

13. En virtud de lo expuesto, señora árbitro nuestra representada entregó la

camioneta dentro de los plazos establecidos en el contrato, por lo que se emitió
la conformidad de la prestación (la única establecida en el contrato) y se
procedió al pago de nuestra contraprestación, por lo que en virtud a la emisión
de dicha conformidad conforme a la cláusula sétima del contrato concordado
con el artículo 149 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado
queda claro que la vigencia de la CARTA FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO
solo debía mantenerse vigente hasta la conformidad de la recepción de la
prestación a cargo del contratista y desde allí procedía su devolución a
nuestra representada.

14. Sin embargo; frente a nuestra solicitud de devolución de la CARTA FIANZA DE

FIEL CUMPLIMIENTO la demandada ha establecido la no devolución de la
misma aplicando lo establecido en la cláusula decimo segunda del
contrato respecto a OTRAS PENALIDADES, una causal de penalidad que
transgrede lo establecido en el artículo 163 del Reglamento, por no tener una
FORMULA DE CALCULO proporcional y razonable al objeto de la convocatoria
afectando por un día de retraso el MONTO MAXIMO DE PENALIDAD
APLICABLE establecido en la Ley de Contrataciones del Estado lo que
determina que su aplicación además de extemporánea es ilegal y arbitraria por
no encontrarse establecida de acuerdo a lo establecido en el citado artículo
 163 del Reglamento, además porque en su ejecución se afecta la vigencia
legal que tiene la GARANTIA DE FIEL CUMPLIMIENTO y asimismo; se
ordena ejecutar la misma sin que medie ninguna de las causales
establecidas en el artículo 155 del Reglamento, la cual solo establece
como una causal de ejecución de dicha garantía su falta de renovación, o
cuando la resolución contractual ha quedado consentida o la resolución
ha quedado firme a través de un laudo arbitral, hechos que no han ocurrido
en el presente caso para ordenar la ejecución de la carta fianza de fiel
cumplimiento y no proceder a su devolución a nuestra representada.

15. En ese sentido, la negativa injustificada de la demandada de devolver la carta

fianza de fiel cumplimiento teniéndose en cuenta que su vigencia legal es hasta
la conformidad de la prestación aduciendo la aplicación de una indebida
penalidad ejecutando la carta fianza sin observar los alcances del artículo 155
del Reglamento que determina las causales taxativas para su ejecución,
genera que a la fecha se encuentre vigente la obligación contractual de la
demandada de devolver la carta fianza de fiel cumplimiento y por ende; el
contrato aún se encuentre vigente por lo que la caducidad aducida por la
demandada debe ser declarada IMPROCEDENTE.

16. Por lo expuesto, señora arbitro a la fecha se encuentra pendiente la devolución

de la garantía de fiel cumplimiento del contrato a nuestra representada la
misma que ha sido ejecutada por la demandada de forma ilegal y arbitraria en
transgresión a lo dispuesto en el artículo 155 del reglamento y por ende; esta
es la materia arbitral que se ha establecido en nuestra demanda arbitral, por lo
que los argumentos esgrimidos en la excepción de caducidad deben ser
declarados IMPROCEDENTES.

RESPECTO DE LA EXCEPCION DE INCOMPETENCIA DE ARBITRO UNICO

17. La demandada plantea una excepción de incompetencia a su competencia

arbitral como árbitro único apelando a lo establecido en el artículo 19 del
Decreto Legislativo 1071 que norma el arbitraje donde se señala que “las
partes podrán fijar libremente el número de árbitros que conformen el
TRIBUNAL ARBITRAL, a falta de acuerdo o en caso de duda, serán de tres
árbitros”, por lo que señala debió conformarse un TRIBUNAL ARBITRAL y no
 un arbitro único en el presente caso, por lo que formula su incompetencia para
llevar a cabo el presente arbitraje.

18. Sobre el particular, el artículo 19 del Decreto Legislativo 1071 regula el

procedimiento de fijar libremente el número de árbitros que conforman el
TRIBUNAL ARBITRAL (cuando así la cláusula arbitral lo determine en el
contrato), es decir; si la cláusula arbitral determina la conformación de un
TRIBUNAL ARBITRAL y no se ha fijado el número de árbitros, las partes
podrán establecer libremente su conformación y en caso de duda será de tres
árbitros la constitución de dicho TRIBUNAL ARBITRAL.

19. La demandada pretende establecer de manera errada que en caso de duda

entre si el arbitraje va a ser llevado por árbitro único o un tribunal arbitral es de
aplicación el citado artículo 19 del Decreto Legislativo 1071 y siempre debe
conformarse un TRIBUNAL ARBITRAL, lo que no se desprende del espíritu de
la norma.

20. En ese sentido, teniéndose en cuenta que estamos ante un arbitraje devenido
de una contratación en el marco de la Ley de Contrataciones del Estado y su
Reglamento, la demandada en su excepción de incompetencia no ha previsto
debido a la especialidad de la materia que el artículo 230 del Reglamento de la
Ley de Contrataciones del Estado establece lo siguiente “El arbitraje es
resuelto por árbitro único o por un tribunal arbitral conformado por tres
(3) árbitros, según el acuerdo de las partes, salvo lo señalado en el
artículo 232. En caso de duda o falta de acuerdo, el arbitraje es resuelto
por árbitro único”, por lo que la excepción de incompetencia planteada por la
demandada debe ser declarada IMPROCEDENTE.

POR TANTO:
A usted señor presidente del tribunal arbitral pedimos tener por absueltas las
excepciones planteadas por la demandada y en su oportunidad declararlas
IMPROCEDENTES debiéndose continuar con el proceso arbitral y amparar nuestras
pretensiones en todos sus extremos.

Lima, 03 de mayo de 2023.