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Los derechos humanos y teoría de sistemas: En la frontera

entre individuo y sociedad


Human rights and systems theory: At the border of individual and society

Robinson Lobos
Investigador independiente, Chile

RESUMEN: Este artículo argumenta que el concepto de ABSTRACT: The article argues that human rights
derechos humanos resulta problemático para la teoría concept is problematic for systems theory since it
de sistemas, dado que esta teoría se enfoca en la focuses on functional differentiation of structures,
diferenciación funcional de estructuras, mientras que while human rights cannot be conceived exclusively
los derechos humanos no pueden ser concebidos either as juridical, political or moral elements. I argue
únicamente como elementos jurídicos, políticos o that human rights are multifunctional structures. This
morales. Argumento que los derechos humanos son argument is developed by reconstructing the theorical
estructuras multifuncionales. Este argumento se reflections about human rights on systems theory.
desarrolla reconstruyendo las reflexiones teóricas en Finally, I’ll argue that human rights work not only as
torno a los derechos humanos en la teoría de sistemas. normative expectations that restrain State action by
Finalmente, argumentaré que los derechos humanos means of individual liberties, but they also legitimate
operan no sólo como expectativas normativas que political intervention in non-political areas to
restringen la acción estatal por medio de libertades guarantee social rights.
individuales, sino que también legitiman su
intervención en áreas no-políticas a fin de garantizar
derechos sociales.

PALABRAS CLAVE: Derechos humanos; Teoría de KEYWORDS: Human rights; Social systems theory;
sistemas sociales; Diferenciación funcional; Inclusión; Functional differentiation; Inclusion; Social rights
Derechos sociales

INTRODUCCIÓN A partir de la década de 1990 se generan una


serie de trabajos relevantes para caracterizar socioló-
Desde un punto de vista de la historia de la disciplina, gicamente los derechos humanos. Bryan S. Turner
la sociología ha concebido tardíamente como objeto (1993) desarrollando una sociología de los derechos,
a los derechos humanos. Esto se debería al escepti- que pone especial relevancia en el concepto de fragi-
cismo de los fundadores de la disciplina respecto a la lidad humana (en particular la vulnerabilidad del
idea de derechos y, por otro lado, a su carácter uni- cuerpo), la precariedad de las instituciones sociales y
versal (Madsen y Verschraegen, 2013; Waldron, el concepto normativo compasión moral. Los dere-
1987). chos humanos serían demandas de protección de la
Este recelo habría llevado a un vacío en la con- fragilidad humana de forma institucionalizada (Tur-
ceptualización de los derechos legales desde un punto ner, 2006).
de vista sociológico (Thornhill, 2013; Somers y Ro- La corriente de estudios de ciudadanía cosmo-
berts, 2008) que tuvo como consecuencia un des- polita reivindica el contenido universalista de los de-
cuido en el tratamiento sociológico de los derechos rechos humanos para conformar un régimen político
humanos, privilegiando la adopción de un lenguaje global (Brunkhorst, 2005; Habermas, 2000).
normativo o uno directamente legal (Deflem y Chi- Los intentos de concebir los derechos humanos
coine, 2011). Por su parte, la noción de derechos de a partir de la idea de campo social (Madsen, 2011),
carácter universal ha sido disputada por argumentos por ejemplo, estudiando el rol de las Organizaciones
relativistas (Perry, 1997; Ibawoh, 2001; Freeman, No Gubernamentales de derechos humanos (Deza-
2001; Wilson, 1997) que tienen su primera enuncia- lay y Garth, 2006) que han profesionalizado el acti-
ción académica en la declaración de la Asociación vismo político y normativo. Ello ha generado una red
Americana de Antropología (Washburn, 1987). global de intereses privados y públicos que han
MAD 41 (2019): 28–44
DOI: 10.5354/0719-0527.2019.57606
© CC BY-NC 3.0 CL
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configurado procedimientos dotados de la legitimi- Luhmann debe enfrentar el problema de que los de-
dad de los derechos humanos para regular y monito- rechos humanos se le manifiestan como una semán-
rear las actividades de Estados y empresas transna- tica con un contenido moral derivada de su referencia
cionales (Guilhot, 2005). Un espacio de aplicación re- a lo humano. Este contenido moral permite que los
levante de este enfoque ha sido para explicar el surgi- derechos humanos tengan una tendencia expansiva
miento de instituciones europeas como la Corte Eu- que la hace políticamente utilizable. Luhmann inten-
ropea de Derechos humanos (Madsen, 2016). tará delimitar los derechos humanos como una es-
En el ámbito latinoamericano, el concepto de tructura legal, sin embargo, el problema de sus usos
memoria ha sido de relevancia para organizar un con- políticos se le hacen presente constantemente. Pare-
junto de estudios en torno a las experiencias de las ciera que los derechos humanos son estructuras que
víctimas de violaciones de derechos humanos y los no se dejan delimitar funcionalmente.
efectos políticos de la configuración de posibilidades Luego (2) se aborda el intento de resolución que
de recuperación dichas experiencias, así como su re- desarrolla Gert Verschraegen y Günther Teubner,
presión (Jelin, 2003); la memoria sería un dispositivo concibiendo los derechos humanos como estructuras
social que regula la relación entre lo recordado y el exclusivamente legales. Siguiendo los trabajos tem-
presente, generando en este proceso disputas políti- pranos de Luhmann, entenderán los derechos huma-
cas para la regulación del presente (Basaure, 2017). nos como equivalentes funcionales de los derechos
Los derechos humanos como objeto de estudio fundamentales. Verschraegen les reconocerá la fun-
han adquirido actualmente una creciente relevancia. ción de probabilizar la inclusión de los sistemas psí-
Estos se han vinculado a un punto de vista activista quicos a las operaciones de los sistemas sociales y,
que supone que “proveen de una perspectiva sobre por otro lado, limitar la sobre expansión de los siste-
el mundo, nos impulsan a imaginar cómo el mundo mas sociales, especialmente el político, tanto respecto
puede ser un lugar mejor y, de hecho, nos dan las he- a los sistemas psíquicos como otros sistemas sociales.
rramientas para trabajar con otros para hacer del Teubner les reconoce la función de inclusión de per-
mundo un lugar mejor” (Blau, 2012: xiii), especial- sonas a los sistemas sociales, así como de protección
mente como defensa contra los efectos disruptivos de la diferenciación funcional. Sin embargo, al igual
del neoliberalismo (Blau y Mondaca, 2013). Los de- que en el caso de Luhmann, los autores muestran que
rechos humanos permitirían incluso revisar valores los derechos humanos poseen funcionalidades distin-
que son internos a la propia sociología, como la jus- tas, como la legitimación de la expansión de la opera-
ticia social (Brunsma, Iyall y Gran, 2012). ción política hacia esferas no políticas.
En el presente trabajo nos proponemos revisar A continuación (3), se argumenta que los auto-
la interpretación que la teoría de sistemas sociales rea- res anteriormente mencionados se enfrentan al pro-
liza de los derechos humanos. La especificidad de blema de dar cuenta, en el marco de la teoría de sis-
este enfoque radica, no en preguntarse normativa- temas, una teoría que acentúa la especialización fun-
mente si son deseables tal o cual fenómeno social, cional, de estructuras que poseen más de una fun-
sino en particular utilizar el método de análisis fun- ción. En particular, el problema radica en que Luh-
cional (Luhmann, 1998). Al preguntarse por la fun- mann abandona el concepto de interpenetración, el
ción de los derechos humanos, la teoría de sistemas cual precisamente tenía como rendimiento el dar
suspende la toma de posición normativa para consi- cuenta de estructuras con disposiciones multifuncio-
derar el contenido moral de los derechos humanos nales. La teoría debe mantener este concepto, o pen-
como un dato a considerar por el observador. Lo ob- sar en alguno alternativo, para dar poder abordar es-
servado es un problema para el cual los derechos hu- tructuras como los derechos humanos.
manos vienen a resultar una posible solución. Todo
elemento del cual se predica una función debe con- 1. LA FUNCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LA
tribuir a la continuación de la reproducción de “ele- FRONTERA ENTRE MORAL, DERECHO Y POLÍTICA
mentos por medio de un arreglo relacional” (Luh-
mann, 1998: 73). La década de 1990 refleja un periodo de creciente re-
Si bien son conocidas las críticas al enfoque de levancia para los derechos humanos, producida por
teoría de sistemas por su omisión de posiciones nor- una comunidad internacional impactada por la masa-
mativas (Höffe, 2002; Habermas, 2008; Kozlarek, cre de Tiananmén (1989), el fin de los gobiernos au-
2000), ello no impide que, desde un punto de vista toritarios en América Latina y Europa del Este y, con
sociológico, se las pueda observar como expectativas especial énfasis, la intervención militar de la OTAN
contrafácticamente estabilizadas (Thornhill, 2008). en la guerra de Kosovo (1998).
La primera sección (1) está dedicada al intento Esto se observó como un ‘giro ético’ en la polí-
de Niklas Luhmann de abordar sociológicamente los tica y derecho internacional (Koskenniemi, 2002) que
derechos humanos, intentando delimitar una función llevó a que los derechos humanos ocuparán el rol de
que explique su surgimiento como estructura social. la ‘última utopía’ (Moyn, 2010; Eckel, 2014) una vez
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finalizadas las esperanzas en los socialismos reales; determinadas por su estamento de nacimiento, sus
incluso intérpretes como Michael Ignatieff los descri- trayectorias vitales dependen cada vez menos de su
birán como una religión secular (Ignatieff, Appiah & procedencia, sino de operaciones propias de cada sis-
Hollinger, 2001). tema, que regulan su propia inclusión y exclusión. A
Durante este periodo, Luhmann (2013 [1993]) la vez se reafirma una dimensión subjetiva autónoma
ya observaba que, contra todo optimismo humanita- respecto al mundo social. En suma, la sociedad se
rio, uno puede dudar de considerar a los derechos desvía de lo natural, se produce por sí misma y se au-
humanos como normas irrenunciables, normas con todescribe como tal (Luhmann, 2013).
validez absoluta, y dudar si la forma jurídica del sis- Si ya no es evidente la referencia a una natura-
tema del derecho permitía sostener este carácter irre- leza, los derechos humanos deben fundamentarse de
nunciable. otra manera. Para configurar su carácter de normas
La situación contrafáctica del ticking time bomb irrenunciables se apelará a la moral, mediante el con-
permite a Luhmann (2013) plantear las paradojas de cepto de valor. Atribuyéndole a ciertas premisas una
los derechos humanos, incluso en el caso de un dere- “alta relevancia con contenido normativo”, llamán-
cho de carácter absoluto (UN, 1984) como la prohi- dolas valores, se pretende evitar la exigencia de fun-
bición de tortura1. En este caso, cualquier decisión, damentación de estas preferencias, se busca “detener
ya sea torturar al terrorista o no torturarlo, producen la reflexión” (Luhmann, 2013: 227). Puesto que Luh-
un daño a un derecho: el de la integridad física del mann concibe la comunicación moral como limita-
terrorista y el de la vida de las víctimas del ataque te- ción del aprendizaje cognitivo (Luhmann, 2005; Lo-
rrorista. Esto significaría que el recurso a derechos bos, 2019), preguntarse por los fundamentos de esos
humanos no siempre asegura resultados moralmente valores no es aceptable. Por ejemplo, cuando se habla
deseables sino también paradojas: no torturar desen- de valores como libertad, igualdad o solidaridad, su
cadena la muerte de las víctimas del atentado. estatus de valor moral hace que reclamen un carácter
Luhmann no resta importancia a los derechos autoevidente para quien comunica y se espera que lo
humanos, ni niega su existencia, más bien, pone a la sea también para su interlocutor. Los valores vienen
vista que su existencia social es el resultado de proce- a operar como salidas a las paradojas de las operacio-
sos sociales contingentes (Moeller, 2012). Por ello, el nes del sistema jurídico, externalizan la paradoja para
método de observación de segundo orden permite poder continuar la comunicación que de otro modo
develar las paradojas de este tipo de semántica, sepa- se detendría. Hacen preferible el lado positivo de la
rándose de la experiencia de primer orden que atri- distinción: “Los valores son necesarios para dar a las
buye a las normas de derechos humanos un valor in- decisiones un apoyo de lo indudable” (Luhmann,
discutible. Contra el valor autoevidente que, atri- 2013: 229).
buido a los derechos humanos, la estrategia de la ob- Puesto que los derechos humanos descansan en
servación sociológica sistémica supone identificar la un fundamento moral, que reclama validez incondi-
función de los derechos humanos en un contexto de cionada, poseen una fuerza que impone la continui-
diferenciación funcional. dad de la comunicación basada en la validez evidente
Luhmann sitúa el problema de los derechos hu- que se le atribuye al derecho humano en cuestión. Su
manos en la transición desde una sociedad basada en fuerza originaria se encontraría, según Luhmann
el principio de estratificación a una regida por la di- (2013) en la colère publique, es decir, retomando a
ferenciación funcional. Si en el orden estamental la Durkheim (2007), la fuente de su validez sería la co-
semántica de los derechos naturales permitía hacer municación moral que se torna explícita en los escán-
referencia a normas irrenunciables, al pasar a una so- dalos morales o la indignación que surge cuando se
ciedad donde rige el principio de la diferencia, los de- observan violaciones o atentados contra una persona,
rechos humanos serían su equivalente funcional y no en un proceso propio de la autoridad legal res-
(Luhmann, 2013). La diferenciación funcional pone paldada políticamente.
en entredicho las bases de los derechos naturales. Los La dimensión moral que Luhmann observa en
individuos se liberan de las posiciones sociales los derechos humanos tiene como fuente la

1 La situación contrafáctica del ticking time bomb es usada frecuente- derecho humano de carácter absoluto ¿usaría la tortura para obte-
mente en ética para debatir en torno a la justificación para el uso ner la información relevante a fin de evitar la explosión y salvar a
de la tortura. La versión estándar de este escenario supone la de- muchos civiles? Este escenario contrafáctico no se utiliza sólo en
tención por parte de autoridades de una persona que tiene conoci- discusiones éticas, sino también en contextos jurídicos y políticos,
miento y participación en un ataque terrorista inminente. Este ata- siendo aplicado como fundamentación de políticas de apremios
que ocurrirá en un espacio público muy concurrido, por lo que ilegítimos bajo la llamada ‘guerra contra el terrorismo’ (Greenberg
causará numerosas muertes de civiles. El detenido tiene conoci- y Dratel, 2005) y como defensa para la aplicación de torturas por
miento de la ubicación específica y el funcionamiento del explo- parte del Servicio General de Seguridad israelí ante la Corte Su-
sivo, por tanto, si habla puede evitar su explosión y las muertes. El prema de dicho país (Reichman y Kahana, 2001).
detenido se niega a hablar. Siendo la prohibición de la tortura un
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referencia a un concepto de lo humano. La dimen- aseguren una mejora en sus condiciones de existen-
sión moral de la semántica de los derechos humanos cia, entre otros.
produce una tendencia a la expansión de la comuni- Como se observa, la amplitud temática que in-
cación moral. En atención al valor del individuo, a su cluye este listado de derechos (aquí sólo los conside-
dignidad intrínseca, natural, se ha producido una “in- rados en el PIDESC), se asemeja a los derechos cu-
flación de la idea y de la terminología” (Luhmann, biertos por los Estados de Bienestar europeos, que
2013: 234) de lo humano. sirven de modelo para los derechos humanos hasta,
En un primer acercamiento, los derechos hu- 1970 (Moyn, 2019).
manos corresponden a una semántica de la comuni- Como es sabido, Luhmann se manifestaba crí-
cación moral, que se fundamenta en una referencia a ticas al modo de operación del Estado de Bienestar.
lo humano, la cual se presenta con una validez auto- En la medida que los sistemas sociales incluyen a in-
evidente, que hace esperable la aceptación de la co- dividuos en sus operaciones, surgen otros problemas,
municación acerca de las decisiones que se respaldan el de la desigualdad de oportunidades en la operación
en ella. Mediante una referencia al valor intrínseco de del sistema. El Estado de Bienestar se arroga la tarea
los derechos humanos, se pretenden ocultar las para- de asegurar solucionar estas desigualdades:
dojas propias de toda forma jurídica o decisión polí-
tica. Todos gozan de capacidad jurídica y protección legal, todos
reciben educación escolar, todos pueden adquirir o gastar
Sin embargo, el propio Luhmann manifiesta
dinero, etc. Sobre el trasfondo de estas normas de inclusión,
una segunda funcionalidad de los derechos humanos. la desigualdad efectiva de posibilidades deviene en pro-
No son sólo una semántica moral que demanda el re- blema: precisamente porque ya no se apoya sobre el es-
conocimiento al valor de lo humano, sino que tam- quema de diferenciación, sino que se reproduce de modo
afuncional. (Luhmann, 1993: 49)
bién se hacen parte de la comunicación política. Este
segundo rendimiento funcional de los derechos hu-
manos no es tratado expresamente por Luhmann, La lógica de inclusión se realiza en el Estado de
sino que aparece de forma velada. Con su caracterís- Bienestar. Pero ello tiene como consecuencia, “la in-
tica ironía, manifiesta: “La pregunta de cómo se de- corporación cada vez mayor de necesidades e intere-
ciden los conflictos de valor puede ser aplazada en un ses de la población en la esfera de los temas políticos
primer momento. Políticamente, esta idea es la base posibles” (1993:50), “una creciente inclusión de te-
para las exigencias de los países pobres a los países mas e intereses como propios de la política” (Luh-
ricos” (Luhmann, 2013: 234. Destacado por mí). mann, 1993: 65), y con ello la creación incesante de
En este caso, los derechos humanos, en el con- nuevos problemas que competen a las autoridades.
cierto de relaciones internacionales, sería usado como Estas demandas no se conciben como caridad, sino
mecanismo de legitimación de una reordenación de como “pretensión” (Luhmann, 1993: 50), pues son
las relaciones internacionales por naciones recién sa- exigibles en tanto derechos.
lidas del yugo colonial en Asia y África durante las Luhmann en Los derechos fundamentales
décadas de, 1950 y, 1970. El movimiento New Inter- como Institución ([1965], 2010) abordaba los dere-
national Economic Order, apelando al derecho humano chos fundamentales en términos de derechos políti-
de la autodeterminación de los pueblos, demandaba cos y civiles.
una reconfiguración del orden político y económico Discutiendo tanto con el positivismo como el
internacional. Ello suponía demandas de compensa- iusnaturalismo, Luhmann ya hacía notar la imposibi-
ciones por los daños producidos por el régimen co- lidad de fundamentaciones del derecho en una natu-
lonial, y expropiaciones de empresas internacionales raleza considerada inmutable. Por el contrario, con-
europeas (Getachew, 2019). cebir los derechos fundamentales como institución
En el catálogo de los derechos humanos, ade- era considerarlos como una estructura funcional. Tal
más del derecho colectivo de la autodeterminación de función era consolidar la diferenciación de la socie-
los pueblos, se encuentran derechos económicos, so- dad, en particular, contra el problema de la tendencia
ciales y culturales El Pacto Internacional de Derechos a la desdiferenciación del sistema político. Los dere-
Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) (UN, chos fundamentales evitan “que todas las comunica-
1966b), reconoce el derecho al trabajo, realizado li- ciones se encaminen a los fines particulares de la bu-
bremente, cuya remuneración no sea discriminatoria rocracia estatal, haciendo así posible que dichos fines
y asegure condiciones de existencia dignas para los se racionalicen en dirección de una prestación fun-
trabajadores, realizado en condiciones saludables, y cional específica” (Luhmann, 2010: 98).
con derecho a descanso y vacaciones pagadas; dere- Con ello, los derechos fundamentales se entien-
cho a la formación libre de sindicatos y a huelga; o den como limitaciones, como restricciones de la co-
por ejemplo, derecho a seguridad social; derecho a municación política, a fin de proteger tanto a los sis-
vivienda, vestido y alimentación, al punto que temas psíquicos de ser subordinados completamente
a la operación política, como la desdiferenciación
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hacia otros sistemas sociales, como una “institución estatus jurídico al ser positivizadas, mediante la clau-
que preserva un orden diferenciado de la comunica- sura recursiva del sistema jurídico.
ción” (Luhmann, 2010: 101). La referencia a una fundamentación extrajurí-
En cambio, la semántica de los derechos socia- dica de los derechos de los individuos reduciría las
les y económicos, en cuanto sustento jurídico para la posibilidades de acoplamiento estructural entre siste-
expansión de la comunicación política hacia diversas mas sociales y psíquicos (al imponer criterios exter-
esferas y para la multiplicación de tareas estatales, nos a cada sistema), y con ello, la limitación de la de-
produce efectos inesperados que la propia autoobser- riva estructural de la sociedad:
vación política no pueden aprehender. Los derechos
humanos, cuando se entienden en términos de dere- Los derechos humanos sirven, en términos de funciones
sistémicas, para mantener abierto el futuro de la reproduc-
chos sociales y económicos, adoptan también una
ción autopoiética de los diferentes sistemas. Ninguna clasi-
forma expansiva: ficación, ninguna subdivisión y mucho menos ninguna cla-
sificación política sobre los hombres debe limitar el futuro,
En el ámbito de los derechos humanos su concepto defen- sobre todo cuando los seres humanos pertenecen al en-
sivo se ha complementado con un concepto proveedor, si torno del sistema. (Luhmann, 2005: 172)
es que no lo ha sustituido. Se plantean unas supuestas ne-
cesidades e intereses fundamentales “del” hombre y se
exige que los provea. (Luhmann, 2013: 234)
Si es que los derechos humanos se fundamen-
tan positivamente, no pueden otorgar a la sociedad la
Para evitar esta tendencia expansiva similar a la imagen de un futuro cierto. La expectativa normativa
de los Estados de Bienestar, Luhmann (2013: 235) intenta estabilizar contrafácticamente ciertas posibili-
recomienda limitar la interpretación de los derechos dades futuras. La forma jurídica permite un cierto
humanos solo a “los problemas de la violación de la respaldo de las expectativas, a la espera de sanción de
dignidad humana”. quien viola la norma, pero no garantiza que “el dere-
De este modo, los derechos humanos, si bien cho mismo mantenga su validez sin sufrir ninguna
se tratan de una semántica de la comunicación moral, modificación” (Luhmann, 2005: 635).
tiene la cualidad de tener funcionalidad política. Al Los derechos humanos son estructuras jurídicas
ser incorporados en términos de derechos, hacen exi- que configuran un sistema jurídico internacional, un
gibles al Estado la prestación de una serie de servi- sistema legal de la de la sociedad mundo. Este sistema
cios, a fin de compensar desigualdades de oportuni- jurídico se basa en la responsabilidad estatal de velar
dades (o desigualdades materiales). Luhmann está por ciertos derechos en determinados territorios.
observando que la semántica de los derechos huma- En este sentido, Luhmann atribuye una nueva
nos tiene entonces, funciones morales y políticas. función a los derechos humanos, como equivalentes
Sin embargo, como se ha mencionado, al tra- funcionales de los derechos fundamentales. “La ga-
tarse de derechos, queda pendiente la dimensión pro- rantía de un Estado de derecho funcional es, enton-
piamente jurídica de los derechos humanos. En El ces, a su vez, un equivalente funcional del reconoci-
derecho de la sociedad ([1993], 2005) Luhmann lleva miento de los derechos humanos y hace de estos algo
a cabo el intento más decidido de caracterizar los de- prácticamente superfluo desde un punto de vista téc-
rechos humanos. Ya no se trata de abordarlos como nico jurídico” (Luhmann, 2005: 657). Nótese como
comunicación moral o política, sino intentar remitir- Luhmann introduce un matiz de menor relevancia
los a una función jurídica, cuya cristalización es posi- para los derechos humanos. Si estos son simplemente
ble sólo en referencia a los efectos de la diferencia- equivalentes funcionales de los derechos fundamen-
ción funcional. Puesto que los sistemas sociales regu- tales nacionales, entonces sólo serían relevantes para
lan la inclusión y exclusión de acuerdo con criterios Estados que son incapaces de hacer respetar el dere-
internos referidos a su propia función, entonces no cho (o no desean), y serían redundantes para Estados
puede haber individuos excluidos por criterios no de derecho ‘en forma’.
funcionales en los sistemas. Luhmann conecta la construcción de los dere-
Los derechos humanos deben ser concebidos chos humanos con el Estado de Bienestar, ante el
no como derechos naturales sino como estructuras cual se ha manifestado crítico (1993). Los derechos
de derecho positivo. La libertad de los individuos, la humanos extienden la consideración de los derechos
individualidad del individuo no puede depender de fundamentales ya no sólo como derechos de protec-
otras formas de clasificación previas, ancladas en des- ción o políticos, sino que se extiende a derechos so-
cripciones de clases sociales o naturaleza humana, ciales y económicos. La dimensión social y econó-
sino fundamentado y demostrado por hechos y leyes. mica de los derechos humanos, en el nivel internacio-
Si bien los derechos humanos son normas “prove- nal, generarían el marco jurídico para un Estado Glo-
nientes del campo total de las formaciones normati- bal de Bienestar (al menos en el papel). Los derechos
vas socialmente corrientes” (Luhmann, 2005: 590) – humanos permiten una expansión de la
esto es, de la comunicación moral- estos logran
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comunicación política y jurídica a otras áreas a fin de diversas, estructura posiciones de enemistad entre
garantizar el cumplimiento de estos derechos. potencias, y demandas de redistribución entre el
Esto se acentúa cuando se introducen derechos norte y el sur global, o en el contexto de la Guerra
colectivos, que rompen con la ‘tradición liberal’ que Fría, para atacar al enemigo, es decir, son usados po-
Luhmann parece preferir: líticamente. Se trata de una semántica que no permite
su concepción en términos de especialización funcio-
Allí donde esta tradición liberal es transgredida -y en nues- nal, no pueden entenderse como estructuras pura-
tros días esto resulta dramáticamente válido en el ámbito de mente jurídicas o políticas.
los “derechos colectivos”, en particular en el derecho a la
independencia y autodeterminación de las naciones, etnias El problema de los derechos humanos radicaría
y etnias en el territorio de otras etnias- se cae en un terreno en la paradoja que se produce entre su forma positiva
poco claro en el que la violencia parecería fungir, de nuevo, y su fundamento moral. La apelación a una suerte de
como el tribunal superior. (Luhmann, 2005: 655)
idea trascendente de humanidad se ve sujeta siempre
a su problema de positivización, que la sitúa nueva-
Luhmann aun no logra aislar en términos de mente en el marco de la operación de un sistema ju-
una función dependiente de un sistema social especí- rídico que considera derecho sólo aquello que el pro-
fico la operación de los derechos humanos. La capa- pio sistema se da.
cidad expansiva de los derechos humanos, originado Luhmann había mantenido una actitud ambiva-
en su componente moral, no permite su delimitación. lente respecto a los derechos humanos, recono-
ciendo, por un lado, su fundamento moral que lleva
El fundamento de esto lo proporciona un concepto antro-
pológico que adscribe al ser humano en general -esto es, a su expansión constante hacia otras esferas y, por
independientemente de las diferencias regionales y cultura- otro, pretendía aprehender los derechos humanos
les-, un complejo de necesidades e intereses (en parte mate- como equivalentes funcionales (a nivel internacional)
riales, en parte espirituales), que se extiende hasta un interés
por el desarrollo personal y la autorrealización. (Luhmann,
de los derechos fundamentales. De este modo, estos
2005: 655-656) derechos operaban como salvaguarda ante Estados
que eran incapaces de establecer un Estado de dere-
Esta referencia moral a ciertos intereses y nece- cho.
sidades consideradas como un inviolate level, hacen que Sin embargo, La sociedad de la sociedad (Luh-
la semántica de los derechos humanos tenga la ten- mann, 2006) marca un tránsito a una perspectiva de-
dencia a expandirse a distintos niveles. La incomodi- cididamente negativa respecto a estos derechos. Luh-
dad que provoca este contenido moral es coherente mann sitúa nuevamente el marco de referencia en
con todo el objetivo luhmanniano de pensar la teoría torno al problema de la inclusión y exclusión en el
sociológica sin referencia al obstáculo epistemológico marco de la diferenciación funcional. Si cada sistema
del ser humano (Luhmann, 2006). Y es también opera con sus propias lógicas, no puede determinarse
coherente con su observación previa sobre la colère pu- o asegurarse de antemano un criterio de inclusión de
blique como fundamento de los derechos humanos. personas a sus operaciones.
El contenido moral de esta semántica permite Luhmann incluso se permite una formulación
la expansión de esta semántica más allá de los límites en términos de teoría de justicia, afirmando que los
legales, hacia la política y, con ello, “arruina el valor sistemas sociales definen sus criterios de inclusión en
del medio simbólico y a las intromisiones verdadera- términos de condiciones mínimas para que las perso-
mente groseras, indignantes y activas en la zona de lo nas puedan participar en la comunicación social. La
que incondicionalmente merece ser protegido – pala- sociedad hace depender:
bra clave: dignidad humana” (Luhmann, 2005: 656).
Los derechos humanos serían problemáticos pues La inclusión de oportunidades de comunicación altamente
diferenciadas, las cuales ya no pueden coordinarse entre sí
permiten que la comunicación política desborde sus de manera segura ni mucho menos duradera. En principio
límites, interviniendo en otras áreas de la sociedad y cada cual debe ser sujeto de derecho y disponer de ingresos
causando una inflación del código político, es decir, suficientes para poder participar en la economía […]. Cada
cual tiene el derecho a un mínimo de beneficios sociales, al
efectos similares a los provocados por el Estado de servicio de salud, a una sepultura legal […]. Y si alguien no
Bienestar. aprovecha sus oportunidades de participar en las inclusio-
Esta descripción de los derechos humanos re- nes, esto se le atribuye individualmente. (Luhmann, 2006:
sulta problemática en el contexto de la teoría de sis- 495-496)
temas. El contenido moral, que toma referencia a lo
humano, intereses y necesidades, es constitutivo de la Los derechos humanos con su fundamento
semántica de los derechos humanos. Pero esta se- moral plantean una pretensión que excede la lógica
mántica tiene también una forma jurídica, represen- de mínimos de inclusión. Se aspira a la total inclusión
tada en tratados y decisiones jurídicas. Finalmente, de personas en sociedad, negando la exclusión: “La
los derechos humanos inflaman demandas políticas lógica totalitaria exige la eliminación del opuesto. Re-
clama elaboración de uniformidad. Apenas ahora
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todos los seres humanos devienen seres humanos - sustentadas en estos derechos establecen demandas
dotados de derechos humanos y provistos de opor- entre Estados por compensaciones asociadas a una
tunidades” (Luhmann, 2006: 496). Esta semántica organización política y económica internacional des-
habría servido para revivir el socialismo internacio- crita como desigual.
nal, o bien, para fundamentar las demandas igualita- Mi argumento es que los derechos humanos en
rias a nivel internacional, bajo el término de ‘ayudas tanto son estructuras multifuncionales, no pueden
al desarrollo’. ser reducidos a una funcionalidad delimitada a un sis-
La perspectiva igualitarista (en oposición al su- tema específico. No son simplemente una semántica
ficientalismo, enfocado en mínimos), impide conce- moral, pero tampoco son exclusivamente legales, en
bir la exclusión como consustancial a la diferencia- cuanto cumplen funciones en el sistema político, per-
ción funcional. Esta lógica totalitaria obliga a traer al miten la operación de la comunicación en torno al
presente, ya no sólo como posibilidad, la total inclu- código gobierno/ oposición y mayoría/minoría.
sión de personas. La semántica de los derechos hu- Luhmann, con su aguda observación del fenó-
manos se vuelve, por tanto, un “fundamentalismo” meno no pudo menos que percibir esta multiplicidad
(Luhmann, 2006: 809), que busca reunificar una so- de funcionalidades, representadas en las descripcio-
ciedad que, por el contrario, tiende a la diferencia- nes que he presentado en esta sección. Su intento de
ción. delimitar la función de los derechos humanos en tér-
Moeller (2008) ha interpretado la descripción minos legales no resultó satisfactorio para él mismo,
luhmanniana de los derechos humanos como un in- como atestigua su tratamiento en La Sociedad de la
tento deconstrucción similar al que llevó a cabo con Sociedad (Luhmann, 2006).
otro concepto usado por la izquierda europea como Estas dificultades conducen a intentos de otros
‘ecología’: autores a plantear otras alternativas para entender los
derechos humanos.
Dado que los derechos humanos están en gran parte inter-
relacionados con el humanismo, no es sorprendente que a 2. TEUBNER Y VERSCHRAEGEN, LOS DERECHOS HU-
menudo sean usados en contextos morales y no necesaria-
mente en unos “puramente” legales. Probablemente, son MANOS COMO EQUIVALENTES FUNCIONALES DE LOS
menos un asunto legal que un mecanismo semántico para DERECHOS FUNDAMENTALES
apelar a valores humanistas. Estos aspectos retóricos o se-
mánticos los hace poco apropiados, desde la perspectiva de
Luhmann, para una teoría del Derecho. (Moeller, 2008: 130)
El trabajo de Gert Verschraegen y Gunther Teubner
arranca de uno de los diagnósticos luhmannianos: los
Moeller concibe la posición de Luhmann sólo derechos humanos son estructuras legales, equivalen-
en términos críticos, guiada por el intento de aislar el tes a derechos fundamentales. Es decir, intentan de-
componente moral. Sin embargo, Moeller deja de limitar la funcionalidad de esta semántica, en el marco
lado los intentos de Luhmann por reconocer una fun- de la operación del sistema del derecho.
ción a los derechos, como equivalente funcional de Sin embargo, a esta alternativa se le planteará el
las constituciones nacionales. mismo problema que a Luhmann, a saber, la mani-
El problema que los derechos humanos plan- festación de una multifuncionalidad de la semántica
tean para la teoría de sistemas de Luhmann no es sólo de los derechos humanos. Gert Verschraegen (2002)
que poseen un componente moral que nace de su re- lleva a cabo una de las aproximaciones más novedo-
ferencia al ‘ser humano’, sino que además los dere- sas a fin de reconstruir, desde un punto de vista sis-
chos humanos poseen varias funciones. No son es- témico-funcional, un estudio sociológico de los dere-
tructuras delimitables en términos de especialización chos humanos.
de función, son multifuncionales. La estrategia de Verschraegen radica en reinter-
Debido a que tienen un contenido moral, a que pretar Los derechos fundamentales como Institución
son estructuras originadas en la comunicación moral, (Luhmann, 2010). Como vimos previamente, Luh-
se expanden. Al ser positivizados e incorporados a las mann entendía los derechos fundamentales como es-
constituciones nacionales, los derechos humanos, en tructuras jurídicas que protegen la diferenciación fun-
particular aquellos que refieren a derechos sociales y cional contra las tendencias totalizantes de la política.
económicos, establecen una programación a los Es- Luhmann era escéptico respecto a la fundamentación
tados similar a la del Estado de Bienestar. Hacen exi- basada en derechos naturales de los derechos funda-
gibles una serie de prestaciones estatales que garanti- mentales. Este escepticismo se hacía extensivo hacia
zan no sólo mínimos, sino apelan a una igualdad. Con los derechos humanos. Los derechos fundamentales
ello, el Estado debe, en nombre de las necesidades e eran “algo enteramente distinto a “derechos huma-
intereses del ser humano, incurrir en una serie de ta- nos” eternos” (Luhmann, 2010: 99). Mientras los de-
reas que expanden la comunicación política a diversas rechos fundamentales se anclan en constituciones na-
áreas sociales. A la vez, las demandas igualitaristas cionales concretas, los derechos humanos apelan a
Los derechos humanos y teoría de sistemas: En la frontera entre individuo y sociedad 35

una semántica del derecho natural para afirmar inva- Por ello, es necesario que una operación haga
riantes del ser humano. probable la inclusión de individuos a los sistemas so-
Pese a este temprano escepticismo de Luhmann ciales. Los derechos humanos serían tal mecanismo
respecto a los derechos humanos, Verschraegen para Verschraegen (2002). La peculiaridad de la pro-
(2002, 2011, 2013) pretende generalizar el argumento puesta de Verschraegen es que les atribuye a los de-
de los derechos fundamentales. Los derechos huma- rechos humanos tres funciones, que a continuación
nos son una institución social con una función espe- explicaré brevemente:
cífica que desempeñar. Las otras estrategias investi-
gativas centradas en el componente moral o legitima- 2.1. La función de inclusión de los derechos humanos
torio de los derechos humanos se abocan a lograr
efectos con esta semántica, pero olvidan identificar Verschraegen cree que, al estatuir ciertas expectativas
bajo qué circunstancias sociales pudo haber surgido normativas como derechos humanos, no sólo se está
tal estructura. Los derechos humanos son estructuras realizando una función respecto al sistema jurídico,
surgidas específicamente en la modernidad y que, por sino que el contenido de estos derechos incentiva la
tanto, pueden ser estudiadas siguiendo el método participación de los individuos en otros sistemas so-
funcional. ciales. La inclusión o la exclusión en áreas institucio-
En las sociedades premodernas, la posición de nales no son resueltas de una vez y para siempre me-
un individuo en la estratificación social definía inme- diante la pertenencia a una clase social o a un grupo
diatamente su participación en todas las áreas de la de referencia. La aristocracia no puede evitar que las
sociedad. Con la transición a la modernidad, donde clases bajas aspiren a participar en la política, los ca-
adquiere primacía la diferenciación funcional en de- tólicos no pueden privar a los protestantes de dere-
trimento de la estratificación, el surgimiento de múl- chos políticos.
tiples sociales implica que los individuos ya no pue- En la sociedad moderna, la inclusión es múltiple
den necesariamente garantizar su participación en to- y diferenciada de acuerdo con las operaciones de cada
das las esferas de la sociedad. Ubicados en el entorno sistema. Los individuos, en el entorno de los sistemas
de los sistemas, el término ‘persona’ designa como sociales, deben poder hacer uso de sus funciones so-
los individuos son tematizados por cada área funcio- ciales para desarrollar su modus vivendi (Mascareño,
nal de la sociedad (Luhmann, 1996). Las personas se 2011). Todo individuo, en cuanto persona, debe po-
acoplan a las comunicaciones sociales, de forma con- der participar en actividades políticas, deben tener es-
tingente y de acuerdo con la lógica de cada sistema. tatus jurídico que los haga poseedores de derechos,
En este contexto, el problema de la participa- todos deben tener acceso a educación, o todos deben
ción de sistemas psíquicos en la comunicación social disponer de recursos que les permitan participar del
es tematizado según el concepto de inclusión. Luh- mercado.
mann introdujo la distinción entre inclusión y exclu- Los derechos humanos que aseguran el derecho
sión para abordar los efectos que se siguen del pri- a la vida y la libertad, que prohíben la esclavitud y el
mado de la diferenciación funcional (1997). Para que tráfico de esclavos, que prohíben la tortura y los que
un individuo se encuentre plenamente incluido, ha de aseguran el derecho de tránsito, representarían la
tener acceso a las prestaciones y comunicaciones de forma en que jurídicamente se establece la expecta-
distintos sistemas: la reproducción de la vida del sis- tiva de aseguramiento de la libre participación de las
tema síquico requiere el uso de las funciones sociales. personas en la comunicación social. Ellos serían, de
Verschraegen situará la función de los derechos hu- acuerdo con Verschraegen (2002: 274): “derechos
manos en el marco del problema de la inclusión: “La básicos de autopresentación comunicativa”. De esta
inclusión es el mecanismo social por el cual los siste- manera, son los derechos políticos se transforman en
mas sociales toman en cuenta a los seres humanos, es el caso típico mediante el cual se construye el argu-
decir, constituyen a los seres humanos como actores mento de la función inclusiva.
responsables, como personas” (Verschraegen, 2002: Mediante los derechos humanos, se asegura una
265). inclusión parcial de las personas a los sistemas socia-
Luhmann diagnosticaba como problema para la les. A la vez, las formas de exclusión se vuelven igual-
modernidad el neglect, la indiferencia de los sistemas mente selectivas. Si los padres no tienen dinero para
sociales respecto a todo aquello que ocurre en su en- pagar una educación, el niño puede verse privado de
torno: comprar juguetes, pero no de la educación en cuanto
derecho garantizado; si no se desea participar vo-
La calamidad ya no es la explotación y la supresión, sino la tando en las elecciones, ello no implica que deba ser
indiferencia. Esta sociedad realiza distinciones muy especí-
ficas respecto a su entorno, por ejemplo, recursos utiliza-
despedido de su trabajo; obtener malas calificaciones
bles o no utilizables con respecto a las cuestiones ecológi- en las evaluaciones universitarias no implica que un
cas, o cuerpos (excluidos) y personas (incluidas) con res- sacerdote le vaya a negar el sacramento de la confe-
pecto a los individuos humanos. (Luhmann, 1997: 74). sión. Las personas son incluidas y excluidas de
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acuerdo con las operaciones recursivas de cada sis- 2.3. Protección de la autonomía de sistemas funcio-
tema, pero los derechos humanos probabilizan que la nales
exclusión de un sistema no produzca una cadena de
exclusiones: “los derechos humanos aseguran que el Por último, los derechos humanos (concebidos
acceso individuo a diferentes sistemas funcionales análogamente a los derechos fundamentales), no solo
permanezca abierto” (Verschraegen, 2002: 270). favorecen la inclusión de los individuos a espacios
funcionales que se han diferenciado. Además, prote-
2.2. Protección de los sistemas psíquicos respecto a gen la diferenciación interna de la sociedad. No sólo
la acción de los sistemas sociales. la política, sino también todos los sistemas sociales
tienden a expandirse más allá de sus límites operativo,
Los derechos humanos no sólo tienen una función es decir, tienden a la desdiferenciación. Tanto los de-
inclusiva. Poseen además la función de proteger al rechos humanos como los derechos fundamentales
sistema psíquico de los peligros del desborde de la
operación de los sistemas sociales sobre la operación Emergen como una contra-institución social que restringe
las tendencias colonizadoras de la política estatal. Por me-
del sistema psíquico. Este fenómeno se encuentra tí- dio de derechos y libertades políticas constitucionalmente
picamente reflejado en los totalitarismos, donde el garantizadas, el sistema político define el área de competen-
sistema político pasa a llevar a la persona, transfor- cia del poder estatal y se delimita respecto a otras esferas
mándola en un cuerpo que puede ser manipulado y sociales no políticas. (Verschraegen, 2002: 271)
dañado sin considerar la dimensión simbólica como
persona. Si bien Verschraegen reconoce que la función
Los derechos humanos, mediante los principios de los derechos humanos como limitantes de la des-
de libertad e igualdad, permiten que la motivación de diferenciación es general para todos los sistemas, su
la participación en los sistemas quede en el sistema argumento está fijado en el fenómeno problemático
individual y no como predeterminación del sistema. de la expansión del sistema político, reflejado en los
Los derechos humanos “indican que la sociedad en totalitarismos del siglo XX. Los derechos humanos
general, y diferentes grupos sociales en particulares, limitan la expansión de la política u otro sistema, ope-
tienen que dejar en manos del individuo cuando y por ran como defensa tanto de los espacios de acción in-
qué quiere participar en los distintos sistemas funcio- dividual como de la autonomía sistémica. En este
nales de la sociedad” (Verschraegen, 2002: 268). sentido, deben entenderse como derechos negativos.
Al liberar los motivos de la participación, el sis- Pero cuando los derechos humanos operan como
tema no puede imponer sobre la persona sus opera- mecanismos de inclusión de personas a los sistemas,
ciones, y con ello, se evita que las motivaciones de la se entienden como derechos positivos. Por tanto,
persona sean controladas por un solo sistema. La re- puesto que protegen al individuo y a la vez le permi-
ligión no puede evitar que los no creyentes sean tra- ten incorporarse a la comunicación social, no son so-
tados en el sistema de salud, pues de lo contrario, se lamente derechos individuales sino también derechos
vulneraría el principio de igualdad. La participación “sociales”. Puesto que los derechos humanos “per-
en un sistema debe tener en cuenta las expectativas miten y legitiman la libertad de elección del individuo,
específicas de cada sistema. fortalecen la estructura dominante de la sociedad mo-
Los derechos humanos garantizarían que casos derna, que se basa en la libertad de inclusión y movi-
iguales se traten igualmente, mientras los desiguales lidad individual” (Verschraegen, 2013: 73)
sean desigualmente considerados. La expectativa A partir del reconocimiento de estas tres fun-
normativa de igualdad significaría que todo individuo ciones, los derechos humanos no deberían conce-
tiene “igual acceso a los diferentes sistemas funciona- birse como valores, no deberían fundamentarse en
les, en el sentido de que no puede existir ninguna dis- términos de derecho natural, sino que deben enten-
criminación general, institucionalizada, que evite el derse como instituciones, mecanismos sociales que
acceso” (Verschraegen, 2002: 278). De este modo, “fortalecen la estructura dominante de la sociedad
ningún sistema psíquico puede ser restringido a su moderna, basada en la libre inclusión y movilidad in-
acceso a los distintos sistemas sociales por criterios dividual […]. En este sentido, los derechos humanos
externos al propio sistema, por ejemplo, “diferencias constituyen la condición elemental e inadvertida para
o desigualdades en capacidades de aprendizaje, de- la participación en la sociedad moderna (Verschrae-
sigualdades en el estado de salud” (Verschraegen, gen, 2002: 276).
2002: 278) Los derechos humanos protegen al individuo a
la vez que liberan las posibilidades de motivación y
participación social; por otro lado, los derechos hu-
manos permiten regular las relaciones entre áreas de
la sociedad, al prevenir los procesos de desdiferencia-
ción social, es decir, protegen la autonomía sistémica.
Los derechos humanos y teoría de sistemas: En la frontera entre individuo y sociedad 37

Gunther Teubner (2008, 2011) continúa la pro- La función restante es tematizada bajo el tér-
puesta de Verschraegen. Los derechos fundamenta- mino de función inclusiva [exclusionary] (Teubner,
les no pueden concebirse sólo como estructuras del 2011). En el catálogo de los derechos humanos, los
derecho jurídico en relación con la política, sino que, derechos políticos permiten la participación de la po-
en condiciones de sociedades diferenciadas, distintos blación en las operaciones del sistema político: dere-
ámbitos sociales, como la internet, los sistemas de sa- cho a voto, derecho de reunión, etc. Al igual que
lud y la ciencia, regulan sus operaciones mediante Verschraegen, Teubner observa los efectos de la in-
cuerpos legales específicos, que tienen un alcance clusión parcializada en la sociedad y la necesidad de
global (Teubner, 2011). Estas regulaciones son equi- probabilizarla, a fin de evitar efectos en cadena, de
valentes a regímenes constitucionales, dotados a su refuerzo de la exclusión. Así, el acceso a servicios
vez de equivalentes a derechos fundamentales. esenciales en la economía, la cobertura de salud o el
Estos derechos fundamentales así entendidos acceso garantizado a internet, operan como medidas
regulan la relación de cada área social con su entorno que abren la comunicación social a individuos.
social, por ejemplo, respecto al acceso de internet o, Los derechos humanos son expectativas nor-
en el ámbito del comercio privado internacional, me- mativas que buscan asegurar la inclusión de personas
diante la lex mercatoria. Este proceso es una positivi- a las comunicaciones de sistemas sociales diversos y,
zación social de derechos fundamentales, la cual no a la vez, limitar las tendencias de desdiferenciación de
requiere de la autoridad estatal para legitimarlos, sino los sistemas sociales:
que descansa en las resoluciones de tribunales arbi-
trales privados (Teubner, 2011) que progresivamente Tanto la inclusión de la población en los sistemas funciona-
les de la sociedad mundial y la exclusión del individuo y
estabilizan ciertos derechos y su uso en determinadas áreas institucionales de la autonomía de estos sistemas fun-
decisiones jurídicas. cionales – esta sería la apropiada generalización desde dere-
Al igual que Verschraegen, Teubner reconoce chos dirigidos contra el Estado a derechos fundamentales
varias funciones a los derechos fundamentales. Por en la sociedad. (Teubner, 2011: 201)
una parte, una función de exclusión [exclusionary], que
protege la autonomía de diversas esferas sociales de Tanto Teubner (2011) como Verschraegen
las tendencias expansivas de los sistemas sociales; (2011) concuerdan: la autonomía de ciertas esferas
esta función se hace extensiva a la protección de la sociales implica que la participación en ellas es regu-
autonomía de las comunicaciones atribuidas a perso- lada por criterios propios a cada una, que no pueden
nas que participan en la comunicación social. Los de- ser impuestos externamente. Los derechos humanos
rechos humanos serían “restricciones negativas de la vienen a representar las encarnaciones de dichas re-
comunicación social,” que protegen “la integridad del glas de inclusión. “En principio, la inclusión en un
cuerpo y mente de individuos, […] producto de una sistema funcional solo se relaciona a las desigualdades
matriz comunicativa que cruza límites” (Teubner, funcionales y de roles específicas.” (Verschraegen,
2008: 333). 2011: 222)
Al delimitar una esfera de autonomía de los sis- Como se observa, los autores conciben los de-
temas psíquicos, se protege la integridad física y men- rechos humanos como una estructura que cumple
tal de los individuos; esta autonomía respecto a las múltiples funciones. Siendo una estructura del orden
operaciones sociales permite que puedan represen- legal, es decir, un tipo de estabilización jurídica de ex-
tarse los constructos sociales de personas en distintos pectativas normativas, los derechos humanos además
sistemas, sin ser concebidas a partir de un solo tipo realizarían las tres funciones anteriormente presenta-
de comunicación y su semántica asociada. das: limitar la expansión de las operaciones de los sis-
Teubner distingue entre los derechos funda- temas sociales respecto a otros sistemas sociales, res-
mentales de carácter político, que tenían por función pecto a los individuos, y, finalmente la función inclu-
proteger la autonomía de esferas sociales de interac- siva que garantiza la participación de personas en los
ción de la expansión de la operación política, respecto sistemas sociales. La novedad de este enfoque, aun-
los derechos sociales básicos. Este segundo tipo de que parece pasar desapercibida para los propios au-
derechos tiene por misión evitar la racionalización de tores, radica precisamente en el carácter multifuncio-
esferas que siguen una lógica no racional (Teubner, nal que tienen estos derechos.
2008); dicho de otro modo, los derechos humanos Verschraegen (2011) hace notar una función
operan como límite a la sobre-expansión de los siste- adicional de los derechos humanos, sin percatarse de
mas sociales en general, no sólo el sistema político. ello. Contra la interpretación de Teubner (2011), que
Como se observa, la función de exclusión pro- concibe los derechos fundamentales y derechos hu-
puesta por Teubner funde dos de las funciones trata- manos como derechos específicos de cada sistema,
das por Verschraegen, delimitación de la individuali- Verschraegen observa que la mayoría de los derechos
dad respecto al sistema y la delimitación de un sis- requieren de la acción estatal para hacerse efectivos.
tema respecto a otro. Millones de personas en el Tercer Mundo carecen de
38 Robinson Lobos

medios para asegurar alimentación básica, o acceso a educación o alimentación. Este derecho supone ade-
cuidados de salud mínimos; pocos Estados han po- más una responsabilidad en la comunidad internacio-
dido monopolizar la violencia en su país; las econo- nal para dar asistencia a los Estados que carecen de
mías rurales no han podido llevar a cabo reformas los recursos necesarios para avanzar en este objetivo
agrarias. Con este argumento, Verschraegen no sólo (Alston y Goodman, 2013).
identifica las diferencias económicas y sociales entre Puesto que Teubner y Verschraegen toman
países, no sólo reconoce que en el contexto de una como base de su interpretación de los derechos hu-
sociedad mundial donde prima la diferenciación fun- manos el trabajo temprano de Luhmann (2010),
cional las estructuras estatal-nacionales siguen cum- donde concibe los derechos fundamentales como li-
pliendo un rol, sino que plantea el “rol crucial, me- mitaciones al poder político, no pueden hacer explí-
diador del Estado en las dinámicas de inclusión y ex- cita esta nueva función, la cual se ajusta al tipo de
clusión en la sociedad mundial” (Verschraegen, 2011: prestaciones asociadas a los derechos económicos,
223). sociales y culturales. La inclusión de individuos no
Al reconocer que la diferenciación funcional sólo se logra mediante limitaciones a la expansión de
aún sigue teniendo como espacio de operación las es- los sistemas sociales, sino históricamente se ha pro-
tructuras nacionales, en particular, frente al problema ducido con la intervención del Estado a fin de modi-
de la inclusión de individuos, esto involucra necesa- ficar ciertas lógicas de operación de privados.
riamente un rol del poder político estatal. Para que Verschraegen, al abordar los derechos sociales, no
estos derechos sean ejercidos, es necesaria: puede menos que reconocer este aspecto expansivo
de los derechos humanos: “Al establecer derechos
La habilidad del Estado para hacer exigibles instituciones sociales, por ejemplo, los estados de bienestar mo-
colectivamente vinculantes, finalmente a través de medios
coercitivos (o la amenaza de la coerción), aún constituye
dernos trataron de contener la lógica del sistema eco-
una precondición crucial para la inclusión de personas en nómico y contrarrestarlo por sistemas nacionales cor-
diferentes sistemas funcionales globales y para garantizar porativistas” (Verschraegen, 2013: 76). Los derechos
acceso a instituciones sociales como el mercado del trabajo, sociales permitieron que el Estado “se volviese inter-
el sistema de salud e internet. (Verschraegen, 2011: 226)
vencionista, estableciendo igualdad social a través de
la redistribución, de modo que la libertad individual
Esta observación es clave pues identifica una pudiese ser ejercida igualmente de manera fáctica, y
nueva función de los derechos humanos que ni no sólo lo normativamente” (Verschraegen, 2013:
Verschraegen ni Teubner pueden hacer explícita. Los 67). Son precisamente estas operaciones de la política
derechos humanos no sólo tienen la función de pro- que Luhmann criticaba en sus textos contra el Estado
babilizar la inclusión de individuos a áreas institucio- de Bienestar (Luhmann, 1993).
nales, no sólo tienen la función de proteger la dife- Como hemos visto en esta sección, Verschrae-
renciación al limitar las operaciones de los sistemas gen y Teubner desarrollan una caracterización de la
sociales. Esta observación está suponiendo que los función de los derechos sociales que intenta solucio-
derechos humanos autorizan o legitiman a la comu- nar el problema planteado a Luhmann de las múlti-
nicación política a regular e intervenir en institucio- ples funciones que adquieren los derechos humanos.
nes no políticas a fin de garantizar la inclusión de in- Tomando como referencia la conceptualización tem-
dividuos, evitar la exclusión arbitraria, y desarrollar la prana que Luhmann realizaba de los derechos funda-
infraestructura que permite el desarrollo de ciertas mentales, intentan generalizar la función de protec-
instituciones sociales. ción de la autonomía individual al nivel de la diferen-
La relación entre derechos sociales y humanos ciación social. Los derechos humanos no sólo corres-
se observa en la Declaración Universal, la cual, en las ponden a una estabilización de expectativas respecto
postrimerías de la Segunda Guerra Mundial, tomaba a la protección de individuos frente a la comunica-
el Estado de Bienestar como un modelo para la con- ción sociales, sino que además establecen criterios
formación de Estados nacionales en los cuales se pa- para su inclusión, en cuanto personas, en estas ope-
cificase el conflicto entre clases y los efectos de la cri- raciones; además evitan que los distintos sistemas so-
sis de los mercados (Moyn, 2019). Ello suponía, por ciales desborden sus operaciones hacia los sistemas
tanto, la capacidad de intervención del Estado. Esta en el entorno.
capacidad de intervención del Estado se observa tam- Sin embargo, al tomar los derechos políticos y
bién en el derecho al desarrollo (UN, 1986), el cual civiles como modelo para entender los derechos hu-
en su Art. 3 establece la responsabilidad de los Esta- manos, como derechos de limitación de la comunica-
dos respecto a la creación de condiciones favorables ción política, los derechos sociales y económicos pa-
para el desarrollo. Esto supone que, a fin de adquirir recen ver desplazada su relevancia. El propio Versch-
mejores estándares de vida, los Estados deben crear raegen debe reconocer que, para garantizar el acceso
un conjunto de instituciones y marcos regulatorios a bienes sociales, como educación, alimentación, o
que aseguren derechos básicos como salud pública, ejercer ciertos derechos laborales como la huelga,
Los derechos humanos y teoría de sistemas: En la frontera entre individuo y sociedad 39

debe existir un aparato estatal que intervenga en cier- este modo, los derechos humanos operan contribu-
tas esferas sociales, creando la infraestructura institu- yendo a la constitución de la persona humana y a la
cional para que los individuos participen en estos sis- vez permiten que estas participen en la comunicación
temas. social. Como observa el propio Teubner, los dere-
Los derechos humanos, en su vertiente de los chos humanos se encuentran “localizados en el límite
derechos económicos y sociales, son derechos que fa- entre comunicación y ser humano individual” (Teub-
vorecen la expansión e intervención del Estado en ner, 2008: 334), es decir, no se dejan aprehender
áreas no políticas a fin de garantizar la inclusión de como una función especializada de un sistema social.
individuos a la comunicación social, es decir, permi- Verschraegen y Teubner intentan delimitar una
ten la intervención de la política en otros sistemas. función de los derechos humanos, sin embargo, la
Pese a que Verschraegen y Teubner intentan definición propuesta resulta demasiado restringida
circunscribir los derechos humanos a una función ex- respecto a los distintos aspectos que los mismos au-
clusiva, como equivalentes funcionales de los dere- tores identifican. Ello se debe a que afrontan un pro-
chos fundamentales y, por tanto, como estructuras blema fundamental, dar cuenta de una estructura, los
jurídicas, la propia observación de la operación de es- derechos humanos, que se les presenta con múltiples
tos derechos los lleva a establecer múltiples funcio- funciones, en el contexto de la teoría de sistemas que
nes. Pareciera, por tanto, que los derechos humanos privilegia la diferenciación y la especialización. Los
se resisten a una definición que implique especializa- derechos humanos serían elementos que vinculan
ción funcional. múltiples sistemas sociales con el individuo.
Este problema se replica en casos donde se si-
3. LOSDERECHOS HUMANOS COMO ESTRUCTURAS gue la conceptualización de Verschraegen. Por ejem-
MULTIFUNCIONALES plo, Marcelo Neves (2004) intenta aprehender los de-
rechos humanos como estructuras puramente jurídi-
El intento de Verschraegen y Teubner de delimitar cas que tienen como función la protección del indivi-
una función de los derechos humanos supone dos duo. En cuanto estructuras jurídicas, poseen fuerza
problemas. Primero, su planteamiento, como han ob- normativa que se sigue de su positivización y realiza-
servado acertadamente Moeller (2008) y Douzinas ción en instituciones y mandatos jurídicos que las ha-
(2008), ignora las explícitas críticas que Luhmann cen exigibles. Sin embargo, no puede evitar observar
desarrolló durante la década de, 1990 contra el uso de el carácter multifuncional de los derechos humanos y
los derechos humanos, y su intento de deconstruir- debe reconocerles, además de la fuerza normativa (ju-
los. rídica), una ‘fuerza simbólica’ cuya característica es
Como se planteó en la sección primera, Luh- provocar “un desplazamiento de sentido hacia otra
mann critica el contenido moral de los derechos hu- esfera de significaciones” (Neves, 2004: 146). Este
manos, fundado en el valor de lo humano. Esta carácter simbólico explica que los derechos humanos
fuerza moral se activa cuando se producen violacio- pueden ser utilizados por el sistema político, provo-
nes de los derechos humanos, evocando una indigna- cando “una superexplotación del Derecho por la po-
ción moral, la colère publique representada en la difu- lítica” (Neves, 2004:147).
sión por medios de comunicación y ONGs de las La fuerza simbólica puede ser utilizada política-
atrocidades cometidas por Estados (Fischer-Les- mente por parte de regímenes autoritarios que los
cano, 2007; Fischer-Lescano y Renau, 2002). instrumentalizan para dar una apariencia de legitimi-
Este contenido moral daba cuenta de la fuerza dad, sin que se atienda a su efectiva concreción nor-
expansiva de los derechos humanos. Sin embargo, mativa; pero también puede ser útil para superar for-
era, a la vez, fuente de preocupaciones para Luh- mas de gobierno autoritarias que menoscaban tales
mann. La fuerza moral, la indignación pública, era derechos, es decir, promover la efectividad de los de-
utilizada políticamente. rechos humanos y su fuerza normativa. Como se ob-
Un segundo problema, más fundamental, ra- serva, la fuerza simbólica de los derechos humanos
dica en que las descripciones que Luhmann, Versch- cumple el mismo rol que Luhmann (2006) le asignaba
raegen y Teubner realizan de los derechos humanos, al contenido moral de los derechos humanos, produ-
muestran que no pueden ser concebidos como es- cir una expansión de los derechos humanos hacia
tructuras exclusivamente legales, políticas o morales. otras esferas.
Si la semántica de los derechos humanos no sólo li- La política utiliza los derechos humanos para
mita las tendencias a la desdiferenciación, sino que estructurar la comunicación entre amigos y enemi-
también favorece la inclusión de individuos y siste- gos. Así, los derechos humanos podían ser utilizados,
mas, se trata de una estructura que vincula sistemas en el marco de la institucionalización de la Conven-
sociales y psíquicos. Al favorecer la inclusión de indi- ción Europea, como un mecanismo para oponerse al
viduos a la comunicación social, se les dota de una comunismo y al fascismo, pero también contra mo-
identidad social, son tematizados como personas; de vimientos socialistas a nivel nacional (Duranti, 2017);
40 Robinson Lobos

o bien, para limitar las demandas de los súbditos co- dan lugar a las posteriores, como criterio definitorio
loniales que demandaban igualdad de protección o para distinguirlo del entorno. Las propias operacio-
independencia respecto a las metrópolis (Madsen, nes del sistema definen sus límites respecto al en-
2010; Mazower, 2004, 2010; Moyn, 2010). Durante el torno.
siglo XX, al incorporar en el seno de la Asamblea Ge- Pese a ello, la teoría de sistemas dispuso, du-
neral la disputa entre regímenes comunistas y capita- rante un breve tiempo, de una alternativa conceptual
listas (Luard, 1982), Estados Unidos y la Unión So- para dar cuenta de estructuras multifuncionales. Luh-
viética se acusaban mutuamente de violar los dere- mann (1998) acuñó el concepto de interpenetración
chos humanos, mientras unos invadían Vietnam y para describir estructuras que cumplen múltiples fun-
otros sometían la primavera de Praga (Nathans, ciones. Este concepto describía cómo se relaciona-
2014). Durante el periodo de la descolonización los ban sistemas psíquicos y sociales, de modo tal que
pueblos liberados del yugo colonial pudieron dar un ambos ejercen influencia recíproca en la construcción
sentido político al derecho de autodeterminación, al de sus propias operaciones. Este concepto no desig-
concebir la disputa política como una lucha por rom- naba una relación conforme al modelo de input/out-
per las desigualdades regionales entre el Norte y Sur put. Cada sistema involucrado generaba estructuras
(Getachew, 2019). Finalmente, las decisiones de Es- poniendo a disposición las suyas, en una relación re-
tados Unidos luego de los atentados terroristas del, cíproca, al punto que es posible que ambos sistemas
11 de septiembre del, 2001 asumen inspirarse en la “utilicen los mismos elementos” (Luhmann, 1998:
protección de los derechos humanos de los habitan- 203), pero revistiendo un sentido distinto para cada
tes de Medio Oriente sometidos a regímenes dictato- sistema.
riales o ‘canallas’ (Neves, 2004). La interpenetración era el sustrato operativo
La semántica de los derechos humanos puede para explicar la inclusión y exclusión de personas,
ser usada en la comunicación política para ejercer pues poseía la “disposición multifuncional” (Luh-
presiones políticas contra adversarios. Esta posibili- mann, 1998: 218) necesaria para vincular sistemas
dad era reconocida por el mismo Luhmann, pero ob- psíquicos y sociales, y que explica en la relevancia ini-
servada negativamente, en vistas a la posibilidad de cial que Luhmann le concedió a dicho concepto
intervenir en los códigos de otros sistemas. Puesto (Pignouli, 2017). Esta es la misma característica que
que la teoría de sistemas privilegia categorías como la se manifiesta en la semántica de los derechos huma-
diferenciación de funciones y la especialización, sólo nos.
puede observar esta cualidad de los derechos huma- Sin embargo, Luhmann pronto abandona este
nos ya sea como “fundamentalismo” (Luhmann, concepto (Luhmann [1992], 2002) y ya en Sociedad
2006: 809) o bien como “imperialismo” (Neves, de la sociedad (Luhmann, 2006) priorizará el con-
2004: 174). cepto de acoplamiento estructural, que omite la idea
Por su parte, Verschraegen, al generalizar el ar- de multifuncionalidad. Con ello, la teoría de sistemas
gumento de los derechos fundamentales olvida que ya no dispone de recurso alguno para concebir es-
el propio Luhmann (2010), en esta etapa de su tra- tructuras sociales con más de una función, donde dis-
bajo, les reconocía un carácter multifuncional: tintos sistemas compartan los mismos elementos.
En este sentido, todas las descripciones que los
Este empleo multifuncional de la institución de los dere- autores ofrecen para caracterizar los derechos huma-
chos fundamentales en un orden social diferenciado y, por nos muestran como estas estructuras sociales vincu-
eso mismo, complejo y contradictorio regido por las nece-
sidades de los subsistemas, es uno de los rasgos caracterís- lan al individuo con diversos sistemas sociales y, al
ticos más significativos de nuestra constitución política y mismo tiempo, conectan otros sistemas.
con ello de nuestro sistema societal. (Luhmann, 2010: 171. Los derechos humanos poseen un contenido
Destacado por mí)
moral que provee de validez la espera de ciertas ex-
pectativas. Este contenido moral, fundado en la fi-
La referencia a una multifuncionalidad no resul- gura de ‘lo humano’, transforma en valores ciertas di-
taba problemática, dado que Luhmann aún no había mensiones fundamentales del ser humano y, en
incorporado la premisa de la autopoiésis de los siste- cuanto valores, se espera su aceptación. Este conte-
mas. Era posible concebir estructuras jurídicas como nido moral posee una fuerza simbólica que, al ser po-
los derechos fundamentales, que pueden ser utiliza- sitivizada en normas de derecho internacional, ad-
das en diversas áreas de la sociedad, como la cultura, quieren nuevas funciones.
la economía o el Estado, y modularse respecto a sus Los derechos humanos como estructuras jurí-
operaciones específicas, mientras aún no se establece dicas hacen esperable, mediante derechos civiles y
que cada sistema opera sólo en base a sus propias políticos, la inclusión de individuos (ciudadanos) al
operaciones. La introducción del concepto de auto- sistema político y la protección de esto derechos. Así,
poiésis (Luhmann [1984], 1998) implica la clausura el individuo puede esperar y reclamar que el Estado
del sistema, basado en las operaciones previas que no restringirá sus derechos si no es bajo límites
Los derechos humanos y teoría de sistemas: En la frontera entre individuo y sociedad 41

legales, no limitará su libertad de opinión o de asocia- En el presente texto he desarrollado un análisis de


ción, ni utilizará la violencia bajo la forma de tortura como la teoría de sistemas concibe los derechos hu-
o no le impondrá creencias religiosas2. manos. En los trabajos de Luhmann, particularmente
Pero mediante derechos sociales y económicos, a partir de la década de, 1990, se observa una mirada
se introduce la expectativa de que el Estado debe ac- deconstructiva, centrada principalmente en el com-
tuar a fin de garantizar el acceso a una serie de bienes ponente moral que tiene la figura de lo humano y, en
y servicios (salud, derechos laborales, alimentación y segundo lugar, en la tendencia expansiva de estos de-
educación) los cuales permiten la inclusión de los in- rechos. El trabajo de Luhmann muestra como estas
dividuos, en cuanto personas, a áreas funcionales di- estructuras poseen tanto una utilidad para la comuni-
versas, por ejemplo, creando instituciones educativas cación moral, pero cumplen funciones para el sistema
que garanticen el derecho a educación; intervienen en legal y político.
las relaciones laborales mediante la garantía de dere- Verschraegen y Teubner intentan identificar y
chos a crear sindicatos y a declararse en huelga, y ase- aislar una función jurídica de los derechos humanos,
guran el derecho a vivienda más allá de la capacidad la cual también necesariamente debe manifestarse
de pago del individuo. como una disposición multifuncional que vincula sis-
Finalmente, los derechos humanos pueden ser temas sociales y sistema psíquicos. Esta segunda con-
utilizados políticamente para estructurar la diferencia ceptualización de los derechos humanos al plantearse
entre amigo/enemigo, u mayoría/minoría, como como una función limitativa, que previene que un sis-
ocurre en el seno de la Asamblea General de las Na- tema social intervenga las operaciones de otros, y
ciones Unidas. La Declaración Universal es uno de como una función de inclusión de personas, sin em-
los documentos fundantes de la Organización de las bargo, deja de lado las funciones políticas que los de-
Naciones Unidas que, como sucesora de la antigua rechos humanos también posibilitan, como requerir
Liga de las Naciones (Lauren, 2011) es también una y autorizar la intervención del Estado en esferas so-
institución que posibilita las relaciones diplomáticas ciales distintas para garantizar ciertos derechos, y
entre Estados guiados principalmente por el interés como herramientas para estructurar la comunicación
nacional, que buscan imponer su voluntad ante com- política entre enemigos y amigos.
petidores o coordinar su acción con aliados, siendo Los derechos humanos no solo limitan la ac-
las normas de derechos humanos una de las herra- ción del Estado, obligándolo a restringir sus acciones
mientas a utilizar (Donnelly, 2013). (no torturar, no excluir del voto a una población es-
En cuanto estructuras multifuncionales, los de- pecífica) sino que demandan que realice acciones.
rechos humanos introducen, bajo la forma de expec- Teubner propugna una idea normativa del primer
tativas normativas, orientaciones en la operación po- tipo: “La justicia de los derechos humanos, puede ser
lítica que, a diferencia de las expectativas cognitivas formulada en el mejor de los casos negativamente.
(Luhmann, 2013b), no dejan la reproducción del sis- Está dirigida a remover situaciones injustas, no a
tema a su deriva estructural. Sin embargo, estas ex- crear unas justas” (Teubner, 2008: 334). Con ello
pectativas normativas no limitan la complejidad del omite las acciones directas que deben realizar los Es-
sistema político, sino que la aumentan de formas que tados para garantizar, por ejemplo, en casos de sub-
no pueden ser previstas, como Luhmann (1993) mos- desarrollo, el acceso de sus ciudadanos a niveles mí-
traba a propósito del Estado de Bienestar, generando nimos de alimentación, salud, educación. El olvido
nuevas programaciones y estructuras para dar ajustar de esta dimensión activa es el resultado de un proceso
a la operación del estado a las expectativas contrafác- reciente en la interpretación de los derechos huma-
ticas de estos derechos. nos que ha privilegiado los derechos políticos y civi-
Para dar cuenta de esta estructura multifuncio- les sobre los económicos, sociales y culturales (Moyn,
nal, que conecta sistemas sociales y sistemas psíqui- 2019).
cos, es necesario mantener el concepto de interpene- La teoría de sistemas, para dar cuenta de estas
tración en la teoría de sistemas. De esta forma es po- funciones debe mantener el concepto de interpene-
sible dar cuenta de estas estructuras que vinculan di- tración. Los derechos humanos no son sólo estructu-
versas esferas sociales, en cuanto ‘normas de conec- ras jurídicas. La violación de los derechos humanos
tividad’ (Kjaer, 2018). motiva la acción de personas que salen a la calle a
protestar, la colère publique, o haciéndose parte de
CONCLUSIONES movimientos que buscan proteger la integridad de las
personas. Lo humano, las condiciones humanas de
existencia ejercen de motivador de la acción de

2 En este sentido debe entenderse que los derechos humanos pro-


tegen la vulnerabilidad del cuerpo de los sistemas psíquicos (Phi-
lippopoulos-Mihalopoulos y Webb, 2015)
42 Robinson Lobos

personas y puede activar la oposición política contra Duranti, M. (2017). The Conservative Human Rights Rev-
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Recibido: febrero, 2020


Aceptado: abril, 2020

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