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SALA CONSTITUCIONAL Magistrado-Ponente: Arcadio Delgado Rosales Expediente N 2006-1877 El 19 de diciembre de 2006, se recibi en esta Sala Constitucional el Oficio

N 358 del 5 de diciembre de 2006, remitido por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Trnsito, Bancario y de Proteccin del Nio y del Adolescente de la Circunscripcin Judicial del Estado Tchira, anexo al expediente contentivo de la accin de amparo constitucional ejercida por la ciudadana SNEY MAYRETH SUREZ NIO, titular de la cdula de identidad N 17.109.870, en su condicin de madre del nio cuya identificacin se omite de conformidad con lo previsto en el artculo 65 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente; representada por las abogadas Belkis Cenobia Carrero Gonzlez y Dalia Yaleitza Carrero Gonzlez, inscritas en el Instituto de Previsin Social del Abogado bajo los nmeros 31.112 y 83.106, respectivamente, contra la Sala de Juicio N 1 del Juzgado de Proteccin del Nio y del Adolescente de la Circunscripcin Judicial del Estado Tchira, por haberle impedido presuntamente el acceso al expediente de la causa en el procedimiento iniciado mediante solicitud de rgimen de visitas formulada por el ciudadano Ricardo Garca Feretti, contra la accionante en beneficio del referido nio; por la presunta violacin de los derechos a la defensa y al debido proceso, previstos en el artculo 49 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. Dicha remisin se realiz a fin de que esta Sala conozca de la apelacin ejercida por la parte accionante contra la sentencia dictada el 28 de noviembre de 2006 por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Trnsito, Bancario y de Proteccin del Nio y del Adolescente de la Circunscripcin Judicial del Estado Tchira, que declar inadmisible la accin de amparo constitucional interpuesta. El 21 de diciembre de 2006, se dio cuenta en Sala del expediente y se design ponente al Magistrado Arcadio Delgado Rosales, quien con tal carcter suscribe el presente fallo. Realizado el estudio del expediente, se pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones: I ANTECEDENTES El 28 de abril de 2006, el ciudadano Ricardo Garca Feretti present solicitud de rgimen de visitas ante la Sala de Juicio N 1 del Juzgado de Proteccin del Nio y del Adolescente de la Circunscripcin Judicial del Estado Tchira, la cual fue admitida el 2 de mayo de 2006, mediante auto que acord la citacin de la demandada y la notificacin del Ministerio Pblico. El 17 de mayo de 2006, el Tribunal de la causa declar desierto el acto conciliatorio por ausencia de las partes. El 23 de ese mes y ao el Tribunal de la causa acord or a la parte demandada previa solicitud y orden la prctica del informe social para determinar las condiciones en las que habita la madre junto al referido nio. El 10 de julio de 2007, la Trabajadora Social del Equipo Multidisciplinario de los Tribunales de Proteccin y Responsabilidad Penal del Nio y del Adolescente de la Circunscripcin Judicial del Estado Tchira dej constancia de no haber realizado el Informe Social por cuanto, la madre y el nio habitan en Caracas desde hace ms de un ao segn informacin suministrada en la direccin que cursa en autos. El 6 de octubre de 2006, previa solicitud de la parte demandante, el Juzgado de la causa acord mediante auto medida de prohibicin de salida del pas del nio cuya identificacin se omite de

conformidad con lo previsto en el artculo 65 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente. El 18 de octubre de 2006, el tribunal de la causa neg la solicitud de revocatoria por contrario imperio de la decisin que acord la aludida medida cautelar que formul la ciudadana Sney Mayreth Surez Nio, en su condicin de madre del nio cuya identificacin se omite de conformidad con lo previsto en el artculo 65 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente; y contra dicha negativa interpuso recurso de apelacin. II DE LA ACCIN DE AMPARO El 22 de noviembre de 2006, la parte accionante interpuso accin de amparo constitucional contra la Sala de Juicio N 1 del Juzgado de Proteccin del Nio y del Adolescente de la Circunscripcin Judicial del Estado Tchira, por haberle impedido presuntamente el acceso al expediente de la causa, en el procedimiento iniciado mediante solicitud de rgimen de visitas formulada por el ciudadano Ricardo Garca Feretti contra la accionante, en beneficio del nio cuya identificacin se omite de conformidad con lo previsto en el artculo 65 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente. En el escrito contentivo de la accin de amparo interpuesta, la parte accionante denunci la presunta violacin de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, previstos en el artculo 49 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, entre otras consideraciones, por lo siguiente: Denunci la accionante que, desde la interposicin de la apelacin contra la decisin del 6 de octubre de 2006, mediante la cual el Juzgado de la causa acord medida de prohibicin de salida del pas del nio -cuya identificacin se omite, de conformidad con lo previsto en el artculo 65 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente- no pudo tener acceso al expediente, por cuanto, segn informacin suministrada por la archivista de la aludida Sala de Juicio, el expediente se encontraba en trabajo y luego pendiente por firma de la juez. Esgrimi que, el 8 de noviembre de 2006, fue cuando tuvo acceso al expediente y constat que el 25 de octubre de ese ao el tribunal dict sentencia mediante la cual neg or la apelacin interpuesta. Asimismo, adujo que no haber tenido acceso al expediente luego de dictada la sentencia aludida, le impidi el ejercicio del recurso de hecho para que la alzada ordenara or la apelacin interpuesta dentro del lapso legalmente establecido para ello. Arguy que la sentencia dictada el 6 de octubre de 2006 por el Tribunal de la causa, lesion sus derechos a la defensa y al debido proceso, pues no hubo actuaciones de las partes en dicha causa desde el 13 de junio hasta el 4 de octubre de 2006, fecha en la cual el ciudadano Ricardo Garca Feretti solicit la medida cautelar de prohibicin de salida del pas del referido nio, y sin mediar procedimiento alguno fue dictada la sentencia accionada, siendo que, a su juicio, el Tribunal debi abrir una articulacin probatoria, de conformidad con lo previsto en el artculo 607 del Cdigo de Procedimiento Civil, previa su notificacin, para garantizar la posibilidad de defenderse y desvirtuar los supuestos que fundamentaron dicha solicitud. Especific, adicionalmente, que el 17 de octubre de 2006 se dio por notificada de la sentencia que acord la medida aludida y solicit su revocatoria por contrario imperium, lo cual fue negado, con el fundamento de que la sentencia fue dictada dentro del lapso de tres (3) das a que hace referencia el artculo 10 del Cdigo de Procedimiento Civil. Asimismo, que el 20 de ese mes y ao apel del referido fallo y el 7 de noviembre de ese ao tuvo acceso al expediente y pudo conocer que la sentencia que neg el recurso de apelacin por extemporneo fue dictada el 25 de octubre de ese ao, impidindole, por tanto, ejercer el correspondiente recurso de hecho segn lo previsto en el artculo 305 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Indic que estando paralizada la causa, el Tribunal ha debido ordenar su reanudacin previa la notificacin de las partes, de conformidad con lo previsto en el artculo 14 de la norma civil adjetiva. Seal que, el 7 de noviembre de 2006, mediante diligencia expuso la situacin presentada en defensa de sus intereses, lo cual origin que el 9 de ese mes y ao el Tribunal, sealado como presunto agraviante, dictara un auto haciendo un llamado de atencin a sus representantes por su actuacin profesional con ocasin de la situacin expuesta, contra la cual interpusieron recurso de apelacin, que igualmente fue negado. Con la finalidad de probar lo alegado en su libelo, la parte accionante consign copias certificadas del expediente de la causa que dio origen a la presente accin, copia certificada del Libro de Prstamos de Expedientes llevado por el Tribunal presunto agraviante, copias certificadas de la Tablilla de los Das de Despacho de dicho Tribunal y copia certificada de la sentencia accionada. En virtud de lo mencionado, la parte accionante solicit la nulidad de todo lo actuado en la causa con posterioridad al 4 de octubre de 2006 y de la sentencia accionada, que se ordene al tribunal presuntamente agraviante or la apelacin interpuesta el 20 de octubre de 2006 contra la decisin dictada el 6 de ese mes y ao, que se admita la accin de amparo interpuesta y se notifique al Ministerio Pblico, de conformidad con lo previsto en el artculo 15 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales. III DE LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Trnsito, Bancario y de Proteccin del Nio y del Adolescente de la Circunscripcin Judicial del Estado Tchira, declar inadmisible la accin de amparo interpuesta, por estimar entre otras consideraciones lo siguiente: De acuerdo a lo visto por este sentenciador, en la presente accin aparte de la inconformidad con lo resuelto por la Juez presunta agraviante, se observa que en las copias fotostticas certificadas acompaadas por la propia recurrente, corre tambin el escrito donde el padre del nio, ciudadano Ricardo Javier Garca Feretti, fechado el 0410-2006, expone una serie de consideraciones acerca de la solicitud de rgimen de visitas y all solicita se dicte una medida de prohibicin de salida del nio(), con carcter provisional por el tiempo que dure el presente proceso y que una vez acordada dicha medida se oficiara a los organismos pblicos que menciona de manera de hacer efectiva la medida, a lo que la juez presunta agraviante providenci decretando la medida de prohibicin de salida del pas solicitada y procedi a oficiar tanto a la Direccin de Identificacin y Extranjera como al Presidente (Director) del Aeropuerto Internacional de Maiqueta en el Estado Vargas informndoles lo de la prohibicin de salida para que tomaran las previsiones correspondientes (Oficios 2659 y 2660). Ante lo anterior, debe destacarse que la medida que se solicit y que fue acordada en la causa principal, constituye una medida cautelar innominada, ante lo cual lo correspondiente no era solicitar la revocatoria por contrario imperio sino ejercer formal oposicin, de manera que el Tribunal de la causa abriera la correspondiente articulacin probatoria para que as decidiera acerca de la medida y la oposicin que debi haberse ejercido, por lo que ante tal situacin la Sala de Juicio N 1 neg la revocatoria solicitada. Siendo que la decisin que prohibi la salida del pas del nio () es de fecha seis (06) de octubre de 2006 y que de acuerdo a lo dicho antes, le corresponda oponerse a la parte presuntamente afectada para que as la Sala de Juicio hubiese abierto la articulacin probatoria que ahora pretende sea abierta, este juzgador en sede constitucional estima que la accin aqu intentada es inadmisible en virtud de que la situacin irreparable no puede ser restablecida pues claramente se observa que se ofici a los organismos que se mencionaron con lo que la situacin presentada resulta

irreparable ya que la prohibicin de salida est vigente ante la falta de oposicin cuando fue dictada por ser una medida cautelar innominada, recurso que deba ejercerse, con lo cual se configura la causal de inadmisibilidad prevista en el ordinal (sic) 3 (sic) del artculo 6 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, pues existe un proceso de Rgimen de Visitas que debe dilucidarse en aras de salvaguardar y proteger el Inters Superior del Nio (sic), a la par de que no se opt por recurrir a las vas ordinarias, reiterando de nuevo lo antes dicho en el sentido de que lo correspondiente era haberse opuesto a la medida decretada. Por otra parte, al no haber hecho uso de las vas ordinarias que se dispona, resulta inadmisible la accin intentada, en atencin al ordinal (sic) 5 (sic) del artculo 6 de la ya referida Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales y al verificarse en la presente accin dos de los motivos de inadmisin previstos en la Ley que rige la materia de amparo, se impone declarar inadmisible la accin intentada. As se decide. No obstante lo anterior, considera prudente este juzgador hacer un llamado a la reflexin a objeto de no dejar a un lado el inters superior del nio y resguardarlo en todo momento y en todo trance pues de lo que se ha podido deducir, existen marcadas diferencias entre los padres que ponen en riesgo la estabilidad de un ser que en un futuro podra reclamarle a ambos la actitud que tuvieron de no permitirse ni ser proclives a una conciliacin en cuanto a que el nio pudiese contar con la presencia de sus progenitores an (sic) cuando no estuviesen juntos, pero que sin embargo de ver que cuenta con los dos, su seguridad y estabilidad emocional estaran garantizadas. IV DE LA COMPETENCIA Debe previamente esta Sala determinar su competencia para conocer de la presente apelacin, a la luz de la jurisprudencia contenida en la sentencia N 01 del 20 de enero de 2000 (caso: Emery Mata Milln) y el artculo 35 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales. En tal sentido, corresponde a esta Sala conocer las apelaciones sobre las sentencias de los tribunales superiores (excepto los contencioso administrativos, salvo cuando conozcan en otras materias), Cortes de lo Contencioso Administrativo y Cortes de Apelaciones en lo penal, cuando stos hayan decidido una accin de amparo en primera instancia. En el caso sub jdice, la sentencia apelada fue dictada el 28 de noviembre de 2006 por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Trnsito, Bancario y de Proteccin del Nio y del Adolescente de la Circunscripcin Judicial del Estado Tchira que, conociendo en sede constitucional y en primera instancia, declar inadmisible la accin de amparo constitucional interpuesta contra la Sala de Juicio N 1 del Juzgado de Proteccin del Nio y del Adolescente de la Circunscripcin Judicial del Estado Tchira, por haberle impedido presuntamente el acceso al expediente de la causa en el procedimiento iniciado mediante solicitud de rgimen de visitas formulada por el ciudadano Ricardo Garca Feretti, contra la accionante en beneficio del nio cuya identificacin se omite de conformidad con lo previsto en el artculo 65 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente. Siendo ello as, y tomando en cuenta la reiterada jurisprudencia de esta Sala sobre este aspecto, resulta competente para conocer de la presente apelacin como tribunal de alzada; y as se declara. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia, esta Sala pasa a decidir la apelacin interpuesta por la ciudadana Sney Mayreth Surez Nio, en su condicin de madre del nio cuya identificacin se omite de conformidad con lo previsto en el artculo 65 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente, contra la decisin dictada el 28 de noviembre de 2006 por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Trnsito, Bancario y de Proteccin del Nio y del Adolescente de la Circunscripcin Judicial del Estado Tchira, que declar inadmisible la accin de amparo interpuesta, previas las siguientes consideraciones: Observa la Sala que, en el caso de autos, la parte accionante interpuso accin de amparo contra la Sala de Juicio N 1 del Juzgado de Proteccin del Nio y del Adolescente de la Circunscripcin Judicial del Estado Tchira, por haberle impedido presuntamente el acceso al expediente y, en consecuencia, imposibilitado el ejercicio del recurso de hecho en el procedimiento iniciado mediante solicitud de rgimen de visitas formulada por el ciudadano Ricardo Garca Feretti contra la accionante, en beneficio del referido nio. Asimismo, observa la Sala que la denuncia fundamental es la violacin de los derechos a la defensa y al debido proceso, previstos en el artculo 49 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, por parte de la Sala de Juicio N 1 del Juzgado de Proteccin del Nio y del Adolescente de la Circunscripcin Judicial del Estado Tchira, por haberle impedido el acceso al expediente a pesar de haberlo solicitado en varias oportunidades- hasta el 7 de noviembre de 2006, fecha en la cual tuvo conocimiento de la sentencia dictada el 25 de octubre de ese ao, mediante la cual se neg por extempornea la apelacin interpuesta contra el fallo que acord la medida cautelar de prohibicin de salida del pas del nio aludido. En este sentido alega la parte accionante -hoy en apelacin- que, a pesar de haber solicitado el expediente en el archivo del Tribunal de Juicio, ste le fue negado, en algunas oportunidades porque estaba siendo trabajado y, en otras ocasiones, porque se encontraba en manos de la juez de la causa, lo que en su criterio le impidi ejercer recurso de hecho contra la sentencia que declar la extemporaneidad de la apelacin interpuesta contra aquel fallo que acord la medida cautelar. Al respecto, observa la Sala que no constan en autos actuaciones de la parte demandante hoy accionante- que acrediten la solicitud del expediente entre el 20 de octubre de 2006 fecha de apelacin- y el 2 de noviembre de ese ao ltimo da para recurrir de hecho- segn la tabla de das de despacho del Tribunal de la causa, inserta en el folio 102 del expediente. En este sentido, resulta pertinente resaltar que esta Sala en sentencia N 07/2000, caso: Jos Amando Meja, seal lo siguiente: Ante esas realidades que emanan de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, la Sala Constitucional, obrando dentro de la facultad que le otorga el artculo 335 ejusdem, de establecer interpretaciones sobre el contenido y alcance de las normas y principios constitucionales, las cuales sern en materia de amparo vinculantes para los tribunales de la Repblica, interpreta los citados artculos 27 y 49 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, en relacin con el procedimiento de amparo previsto en la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, distinguiendo si se trata de amparos contra sentencias o de los otros amparos, excepto el cautelar, de la siguiente forma: 1.- Con relacin a los amparos que no se interpongan contra sentencias, tal como lo expresan los artculos 16 y 18 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, el proceso se iniciar por escrito o en forma oral conforme a lo sealado en dichos artculos; pero el accionante adems de los elementos prescritos en el citado artculo 18 deber tambin sealar en su solicitud, oral o escrita, las pruebas que desea promover, siendo esta una carga cuya omisin produce la preclusin de la oportunidad, no solo la de la oferta de las pruebas omitidas, sino la de la produccin de todos los instrumentos escritos, audiovisuales o grficos, con que cuenta para el momento de incoar la accin y que no promoviere y presentare con su escrito o interposicin oral; prefirindose

entre los instrumentos a producir los autnticos. El principio de libertad de medios regir estos procedimientos, valorndose las pruebas por la sana crtica, excepto la prueba instrumental que tendr los valores establecidos en los artculos 1359 y1360 del Cdigo Civil para los documentos pblicos y en el artculo 1363 del mismo Cdigo para los documentos privados autnticos y otros que merezcan autenticidad, entre ellos los documentos pblicos administrativos. Resaltado de este fallo. En virtud de lo anterior, estima la Sala que no existen en autos elementos probatorios dirigidos a crear en el juez la conviccin necesaria de que la parte accionante solicit el expediente durante el perodo comprendido entre la fecha de interposicin de la apelacin y aquella en la cual feneci el lapso para recurrir de la decisin que declar la extemporaneidad de la apelacin, lo cual es estrictamente necesario para que luego pueda configurarse la omisin denunciada, y para determinar que esa falta de acceso al expediente constituy la causa que impidi la interposicin del recurso de hecho y, en consecuencia, la lesin a los derechos constitucionales presuntamente vulnerados, motivo por el cual se mantiene la presuncin de legitimidad de la conducta procesal asumida por la accionada y se desecha la denuncia formulada en ese sentido. As se declara. Por otro lado, aleg la parte accionante que la sentencia que neg la apelacin por extempornea fue dictada el 25 de octubre de 2006 y que el expediente estuvo en manos de la Juez, segn esgrimi, por falta de firma, siendo que el 7 de noviembre de ese ao le permitieron el acceso al mismo, cuando ya haba precluido el lapso para recurrir de dicha decisin. Sobre este punto, estima la Sala que la parte accionante no logr igualmente demostrar dicha situacin durante el proceso de amparo, quedando por tal razn desvirtuada dicha denuncia; y as se declara. En atencin a lo antes sealado, esta Sala advierte que resulta errada la consideracin del a quo, contenida en la sentencia apelada, segn la cual el amparo fue interpuesto contra la medida cautelar y que result inadmisible porque, en su criterio, la situacin era irreparable y no poda ser restablecida, partiendo de que la prohibicin de salida del pas estaba vigente y haba sido ya notificada a la Direccin de Identificacin y Extranjera y a la Presidencia del Aeropuerto Internacional de Maiqueta; cuando lo cierto es que la accin de amparo fue interpuesta contra la presunta omisin de la Sala de Juicio N 1 del Juzgado de Proteccin del Nio y del Adolescente de la Circunscripcin Judicial del Estado Tchira de permitir el acceso de la accionante al expediente de la causa para recurrir de hecho. Cabe destacar que las medidas cautelares pueden ser revocadas o suspendidas cuando cambian las circunstancias que las originaron o se ha perdido su propsito; de forma tal, que este hecho no encuadra en la causal de inadmisibilidad prevista en el cardinal 3 del artculo 6 de la Ley Orgnica de Amparo, como pretendi el a quo. Por otro lado, estima la Sala que el medio idneo para impugnar la decisin que acord la medida cautelar de prohibicin de salida del pas del nio referido en el presente caso, es la apelacin y no la oposicin como lo seal el a quo en la sentencia apelada, de conformidad con el artculo 466 de la Ley Orgnica de Proteccin del Nio y del Adolescente en su parte in fine, que prev la resolucin que decreta o deniega una medida cautelar ser apelable en un solo efecto, por lo que no es correcto el criterio del a quo establecido en la sentencia apelada. Cabe destacar que resulta claro para esta Sala que ante la ausencia de elementos de conviccin y pruebas dirigidas a demostrar la solicitud del expediente de la causa, no se advierte la violacin de los derechos constitucionales denunciados, por lo que con fundamento en los argumentos que preceden, esta Sala estima que la accin de amparo interpuesta contra la Sala de Juicio N 1 del Juzgado de Proteccin del Nio y del Adolescente de la Circunscripcin Judicial del Estado Tchira es improcedente in limine litis. As se decide.

En virtud de lo anterior, es forzoso para esta Sala declarar sin lugar la apelacin interpuesta contra la sentencia constitucional dictada en primera instancia y revocar la sentencia apelada. As se declara.

DECISIN Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en nombre de la Repblica por autoridad de la Ley, declara: 1. SIN LUGAR la apelacin interpuesta contra la sentencia dictada el 28 de noviembre de 2006 por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Trnsito, Bancario y de proteccin del Nio y del Adolescente de la Circunscripcin Judicial del Estado Tchira. REVOCA la sentencia apelada que declar inadmisible la accin de amparo constitucional interpuesta IMPROCEDENTE in limine litis la accin de amparo interpuesta contra la Sala de Juicio N 1 del Juzgado de Proteccin del Nio y del Adolescente de la Circunscripcin Judicial del Estado Tchira, por haberle impedido presuntamente el acceso al expediente de la causa en el procedimiento iniciado mediante solicitud de rgimen de visitas formulada por el ciudadano Ricardo Garca Feretti, contra la accionante en beneficio del referido nio.

2. 3.

Publquese y regstrese. Remtase el expediente al Juzgado de origen. Dada, firmada y sellada, en el Saln de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en Caracas, a los 26 das del mes de marzo de dos mil siete (2007). Aos: 196 de la Independencia y 148 de la Federacin. La Presidenta,