UNIVERSIDAD NACIONAL DE PIURA

MAESTRÍA EN ADMINISTRACION
MENCION: GERENCIA GUBERNAMENTAL

Lectura N° 01: Fuentes del Derecho.

Docente: Mg. Jeessikha Ubillús Reyes.

Magíster en Finanzas y Derecho Corporativo (Universidad ESAN).

Piura, Octubre de 2022.

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El presente documento es una recopilación de información obtenida en libros de autores

prestigiosos y diversos sitios de internet. El uso de este material es estrictamente educativo y sin

fines de lucro.

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 LECTURA: Las Fuentes del Derecho.

INTRODUCCIÓN

En su expresión más simplificada, fuente formal de Derecho, “es aquel procedimiento q través del
cual se producen, válidamente normas jurídicas que adquieren el rasgo de obligatoriedad propio del
Derecho y por lo tanto, la característica de ser impuestas legítimamente a las personas mediante los
instrumentos de coacción del Estado”.

Dadas las peculiaridades de nuestra inestabilidad política, así como las irregularidades que es el
ejercicio del poder manifiesta entre nosotros, existe una entendida concepción según la cual la
voluntad de un gobernante adquiere, por virtud de ser tal, obligatoriedad jurídica. Es así, como
muchas veces y especialmente durante la existencia de gobiernos de facto, para las personas es
irrelevante que tal o cual mandato sea conocido mediante un Decreto-Ley, una resolución Ministerial
o el comunicado público que emiten la Presidencia de la República o algún ministerio.

Esta manera de confundir lo que son normas jurídicas con declaraciones de voluntad del gobernante
tiene explicaciones sociológicas, políticas e históricas que nos revelamos de comentar. Lo evidente,
sin embargo, es que, para muchos, basta que algo esté ordenado por un funcionario del Estado o un
gobernante para que automáticamente adquiera obligatoriedad, es decir, pueda ser impuesto
coactivamente por el Estado.

Dentro de la sociedad el gobernante puede imponer conductas a las otras personas que componen
el pueblo, bien porque tiene la fuerza para hacerlo, bien porque utiliza los canales jurídicos
establecidos y crea, así normas de Derecho que regulen las conductas. Puede darse el caso y es más
frecuente que lo deseable, en los que el gobernante entremezcle ambas situaciones y use
indistintamente la fuerza por la fuerza misma, o la fuerza canalizada jurídicamente a través de la
utilización regla de la coacción del Estado. Cuando el gobernante ejerce la coacción simplemente
porque tiene la fuera para hacerlo, estamos frente al uso elemental del poder, es decir, del simple
poderío material. El segundo caso cuando ejerce respaldado por normas legales estamos frente a un
ejercicio del poder tutelado jurídicamente y limitado por las normas jurídicas preexistentes que se
orientan a crear condiciones mínimas de ejercicio regular del inmenso poder que da el Estado a quien
detenta el gobierno.

Para que ocurra esto último resulta de primera importancia definir la forma cómo han de producirse
las normas jurídicas de un Estado. Si estas normas pusiesen ser expresadas de cualquier manera
entonces nos seria imposible distinguir entre la simple expresión de voluntad del gobernante y el
mandato jurídico.

Hechas estas distinciones, podemos ahora entender que no toda expresión de

voluntad de quienes gobiernan se convierte en mandado jurídicamente obligatorio.
Esto solo ocurre con aquellas iniciativas que siguen un procedimiento especial que
llamamos Fuente Formal de Derecho.

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A. Legislación

Modernamente la legislación ha sido reconocida como la fuente formal más importante de

Derecho. Ello se debe a que el Estado tal como lo conocemos ahora, ha desarrollado su hegemonía
y ha perfilado claramente sus rasgos jurídicos. Gracias a la teoría de la separación de poderes y al
desarrollo del concepto de Estado de Derecho, los órganos del Estado, principalmente el Poder
Legislativo y el Poder Ejecutivo son los que tiene la atribución de crear legislación. Sin embargo
no fue siempre la legislación la fuente principal del Derecho, y cuantitativamente hablando
tampoco lo es hoy la fuente principal en todos los sistemas jurídicos que reconoce el derecho
comparado.

B. Poderes y las Funciones del Estado

El desarrollo de la teoría sobre los poderes y las funciones del Estado es un asunto complejo y
arduo que pertenece a la teoría del Estado y al Derecho Constitucional y no es asunto objetivo dar
una visión completa de ella. Más bien nos interesa hacer algunas distinciones que luego redunden
en beneficio de un mejor entendimiento de como funcional la legislación en el Perú y porque
asume sus diversas características. Los poderes u órganos del Estado son tres: Legislativo,
Ejecutivo y Judicial. Existen tres funciones que ellos llevan a cabo:

Órgano Función Atribuciones

Legislativo Legislativa Aprueba la Legislación
Ejecutivo Ejecutiva Dirige política y administrativamente el país.
Judicial Jurisdiccional Administra justicia a nombre del Estado

Técnicamente hablando, los diversos órganos del Estado cumplen a la vez dos o más de las
funciones estatales. Trataremos de reordenar las ideas.

❖ El Órgano Legislativo: tiene como función principal la legislativa pero en adición tiene otras
administrativas (todo lo relativo a su personas interno) y desde luego funciones de control
político frente a los gobernantes. El órgano legislativo tiene funciones administrativas, el
ejecutivo y el judicial tiene funciones normativas generales.

❖ El Órgano Ejecutivo: tiene la función ejecutiva y además tiene funciones normativas

generales (según el art. 118 de la constitución de 1993 reglamenta las leyes sin
transgredirlas ni desnaturalizarlas y con los mismo limites dicta decretos y resoluciones).

❖ El Órgano Judicial: tiene funciones jurisdiccionales y además realiza otras de carácter

administrativo (manejo de sus propios empleados públicos) o de carácter normativo
general (pues dicta diversos reglamentos propios de su función).

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 FUENTES DEL DERECHO

Son cinco: Legislación, Jurisprudencia, Costumbre, Doctrina y la Declaración de Voluntad.

I. Legislación como Fuente del Derecho.

1. Concepto.
Como todas las fuentes la legislación es un procedimiento de creación de normas jurídicas,
sin embargo tiene particularidades propias que la distinguen de las otras fuentes formales,
como que la legislación crea normas jurídicas mediante formalidades escritas, lo que la
diferencia de la costumbre. Es rasgo característico de la legislación producir normas jurídicas
de carácter general a diferencia de la jurisprudencia y la declaración de voluntad que suelen
producir normas jurídicas restringidas a uno o pocos sujetos.

2. Estructura legislativa en el Perú.

Lo primero que debemos tener en cuenta en el Perú es que existen tres planos gobernativos,
en coherencia con la definición unitaria, representativa y descentralizada, que trae el art. 43
de la constitución, a los que corresponden sus planos legislativos.

En el plano del Gobierno Nacional.

Aquí existe un gobierno unitario de todo el Estado, constituido en esencia, aunque no
únicamente por el Poder Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, que son establecidos en la
Constitución del Estado. En este plano nacional existen los siguientes niveles legislativos:
- La Constitución del Estado y las leyes constitucionales, las cuales, con
procedimientos especiales de aprobación, interpretan, modifican o derogan
las leyes
- Las normas con rango de ley, que son las leyes, los decretos legislativos y
decretos de urgencia. A ellos se añaden los decretos leyes dados en los
gobiernos de facto. Como una subespecie figuran los tratados.
- Los decretos y resoluciones que, a su vez asumen diversas formas decreto
supremo, resolución suprema, resolución ministerial, resolución directoral y
varias otras resoluciones que, dentro de la estructura legislativa, tiene un
lugar similar a las anteriores.

Estos tres niveles están jerarquizados entre sí de manera tal que la constitución prima
sobre cualquier otro tipo de normas legislativas y el rango de ley prima sobre los decretos
y resoluciones. Aun dentro de los decretos y resoluciones tenemos un sistema de
jerarquización.

En el plano del Gobierno Regional.

Se encuentra regulado por los art. 188 a 193 más el 198 y el 199 de la Constitución, así
como por la Ley 27783, Ley de Bases de la Descentralización y por la Ley 27867, Ley
Orgánica de Gobiernos Regionales. Para llevar a cabo sus tareas de conducción de sus

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 respectivas regiones, estos gobiernos dictan Ordenanzas Regionales y Decretos
Regionales.

En el plano del Gobierno Local.

Está constituido por las Municipalidades provinciales y distritales (art. 194 de la
Constitución). Los órganos de gobierno son los Concejos Municipales y los alcaldes.

3. Plano Legislativo Nacional.

3.1. La Constitución
La primera norma positiva dentro de nuestro sistema legislativo es la constitución del
Estado. Debe entendérsela como la norma más importante en por lo menos tres sentidos:
• El primero porque la Constitución contiene normas que no pueden ser contradichas
ni desnaturalizadas por ninguna otra norma del sistema legislativo ni por ningún otro
pronunciamiento jurídico del Estado. Esto tiene que ver con el principio de
constitucionalidad del orden jurídico.
• El segundo dentro de sus normas, la constitución establece la forma como se
organiza el Estado, cuáles son sus órganos principales, como están conformados y
cuáles son sus funciones.
• El tercero, porque en el texto constitucional están contenidos el procedimiento y las
atribuciones generales que tiene los órganos del Estado para dictar las leyes y las
otras normas de sistema legislativo.

El principio superordenador que emana de la Constitución, es el principio de

constitucionalidad de todo el sistema jurídico y por supuesto el sistema legislativo. Este
principio señala que las normas constituciones tiene primacía sobre cualquier otra norma
del sistema y que en caso de que cualquier otra norma se oponga de alguna manera a la
norma constitucional, se aplicara la norma constitucional sobre ella.

El principio de constitucionalidad se cumple d diversas maneras en los distintos sistemas

jurídicos existentes en los Estado. En términos Generales, podemos distinguir dos formas
principales: la de la no aplicación o control difuso y la de declaración de invalidez de la
forma inconstitucional o control concentrado.

3.2. Normas con Rango de Ley

Son el segundo rango dentro de la legislación nacional correspondiente al gobierno central,
debajo de la constitución. Ingresan aquí un conjunto variado de disposiciones, encabezadas
por las leyes (aprobadas por el Congreso y Promulgadas por el Poder Ejecutivo), a las que
hay que añadir los decretos legislativos, los decretos de urgencia y aun los decretos leyes.

Existen diferencias entre una ley y una norma legislativa con rango de ley. Toda ley tiene
rango de ley, eso es una tautología. Sin embargo en nuestro sistema hay también otras
normas legislativas que poseen este rango: los decretos legislativos, los decretos de
urgencia y los decretos-leyes.

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Para que se dicte una norma con rango de ley, el órgano que la aprueba debe estar en
ejercicio de la función legislativa. Como principio general, la función legislativa corresponde
al Congreso, pero no todas las decisiones que toma el Congreso son automáticamente
leyes, porque dicho órgano también está facultado a tomar acuerdos de distinto tipo que
constituyen posteriormente decisiones obligatorias pero no bajo la forma de ley sino de
acuerdos que constan en sus actas. Asimismo la función legislativa puede ser tomada y
ejercitada directamente por el Poder Ejecutivo, ya que el Congreso puede delegarle la
función legislativa.

3.2.1. La Ley
La constitución ha mantenido el principio tradicional en el Perú de que la
producción de normas con rango de ley corresponde al Congreso. Así se establece
en el art. 102 inciso 1 que son atribuciones del Congreso: 1. Dar leyes y resoluciones
legislativas, así como interpretar, modificar o derogar las existentes.

Según el art. 105 de la Constitución la ley no puede ser aprobada por el Pleno del
Congreso si el proyecto respectivo no fue aprobado previamente por la respectiva
comisión dictaminadora, salvo las excepciones que señale el Reglamento del
Congreso.

La Ley entrara en vigencia al día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo

que ella misma postergue aun más su vigencia (art. 109). En cuanto a la
retroactividad benigna solo estará autorizada en materia penal cuando favorece al
reo.

3.2.2. Decreto Legislativo

La legislación delegada consiste en que el Congreso puede autorizar al Poder
Ejecutivo a dictar normas con rango de Ley. La constitución de 1993 contempla
específicamente a los decretos legislativos, que son la legislación delegada en el
Perú, en su artículo 104. Cabe destacar que este sistema es indispensable en los
Estados modernos, debido a la dificultad que tiene el órgano legislativo para
aprobar con rapidez y oportunidad, normas jurídicas que requiere la volátil
situación económica y política que se vive actualmente, no solo en el Perú sino en
todo el mundo.

El artículo 104 de la constitución dice lo siguiente: “… El congreso puede delegar en

el Poder Ejecutivo la facultad de legislar mediante decretos legislativos, sobre la
materia especifica y por el plazo determinado establecido en la ley autoritativa. No
puede delegarse las materias que son indelegables a la comisión permanente. Los
decretos legislativos están sometidos en cuanto a su promulgación, publicación,
vigencia y efectos a las mismas normas que rigen para la ley…”.

3.2.3. Decreto de Urgencia

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 La Constitución de 1993 ha legislado con mayor detalle y precisión los decretos de
urgencia. Las normas fundamentales que contiene respecto de ellos son:
- Los decretos de urgencia son medidas extraordinarias dictadas por el Poder
Ejecutivo con fuerza de ley en materia económica y financiera.
- Los decretos de urgencia son aprobados por el Consejo de Ministros y deben
ser refrenados por el Presidente del Consejo de Ministros.
- Debe darse cuenta de ellos al Congreso, el que los puede modificar o derogar.
- Los decretos de urgencia no pueden contener materia tributaria.

El Tribunal Constitucional ha señalado que el decreto de urgencia debe responder a

los siguientes criterios:

a) Excepcionalidad: la norma debe estar orientada a revertir situaciones

extraordinarias e imprevisibles, condiciones que deben ser evaluadas en
atención al caso concreto y cuya existencia no depende de la voluntad de la
norma misma, sino de datos facticos previos a su promulgación y
objetivamente identificables.
b) Necesidad: Las circunstancias deberán ser de naturaleza tal que el tiempo que
demande la aplicación del procedimiento parlamentario para la expedición
de leyes pudiera impedir la prevención de daños o en su caso, que los mismos
devengan en irreparables.
c) Transitoriedad: Las medidas extraordinarias aplicadas no debe mantener
vigencia por un tiempo mayor al estrictamente necesario para revertir la
coyuntura adversa.
d) Generalidad: El principio de generalidad de las leyes puede admitir
excepciones alcanza especial relevancia en el caso de los decretos de
urgencia, pues tal como lo prescribe el art. 18 de la constitución debe ser el
interés nacional el que justifique la aplicación de la medida concreta.
e) Conexidad: Debe existir una reconocible vinculación inmediata entre la
medida aplicada y las circunstancias extraordinarias existentes.

3.2.4. Los Decretos-leyes de gobiernos de facto

A pesar de la inconstitucionalidad formal de los gobiernos de facto, dentro de
nuestro derecho positivo existen numerosas normas con rango de ley
aprobadas por ellos en diversas épocas de nuestra vida republicana.

La inserción de gobiernos de facto dentro del orden jurídico ha sido y será

largamente discutida. Por su naturaleza de problema esencialmente político, es
imposible que los juristas y los representantes elegidos por el pueblo en las
elecciones adopten una posición desapasionada frente a ellos. Sin embargo y
dejando cualquier otra consideración de lado, a nivel de las fuentes de derecho,
los gobiernos de facto han recibido un tratamiento teórico proveniente en lo
fundamental, de que su periódica aparición y su influencia en el conjunto del
orden jurídico, hace necesaria su consideración por mas espurios que sean
dentro de la conceptualización estrictamente jurídica.

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3.3. Los Tratados
Los tratados son acuerdos del Perú con otros Estados o con organismos
internacionales. Pueden ser bilaterales (si solo involucran al Perú y a otro co-
contratante) o multilaterales (involucran a tres o más incluido el Perú entre ellos).
Como podrá apreciarse, la forma como los tratados se insertan dentro del Derecho
Peruano es muy importante porque ello determina cuales normas internas pueden
modificarlos y cuáles no. Por ejemplo si los tratados tuvieran condición inferior a la
ley, cualquier ley interna podría dejarlos sin efecto. Esto, sin embargo sería contrario
al principio de derecho internacional que hace que los tratados sean obligatorios,
salo que un Estado los denuncie formalmente (que es el procedimiento
internacionalmente reconocido para quitar validez a un Estado).

3.4. Decreto Supremo

Es la norma de mayor jerarquía que dicta el órgano ejecutivo y lleva la firma del
Presidentes de la República y de uno o más ministros. En base a estas formaliades,
es una norma dada y aprobada por lamas alta instancia del órgano ejecutivo, que es
el Presidente de la República. Ocurre sin embargo que se presenta también la firma
de al menos un misnitro de Estado, lo cual se debe a que, según el art. 129 de la
constitución, el Presidente no puede nunca autorizar un acto sin la firma de un
ministro bajo sanción de nulidad. De forma que es decreto supremo es una norma
de rango presidencial que para fines de la responsabilidad política lleva añadida la
firma ministerial.

3.5. Resolución Suprema

Es una norma dada por uno o más ministros de Estado con la visación aprobatoria
del Presidente de la República, Formalmente aparece por ello con la firma del
ministro y la rúbrica del Presidente. Esto quiere decir que el Presidente, formalmente
aprueba la norma dada pero que quien la crea es el o los ministros respectivos o
normalmente sin la intervención del Consejo de Ministros. La resolución suprema es
una norma de menor rango jerárquico que el decreto supremo, si tomamos en
cuenta las voluntades al elaborarla.

3.6. Resolución Ministerial

Es la norma aprobada por uno (y eventualmente más de uno) de los ministros de
Estado. Formalmente lleva solo la firma del ministro, con lo que tiene un rango
inferior a la resolución suprema y al decreto supremo por la jerarquía de voluntades
que contribuyen a aprobarla. Por debajo de las resoluciones ministeriales, están las
resoluciones directorales, sub directorales, zonales, etc., que son aprobadas por los
funcionarios correspondientes de las reparticiones de la administración pública en el
ejercicio de sus funciones.

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 4. Plano Legislativo Regional.
La legislación de regionalización del país establece diversas competencias para los
gobiernos regionales que ellos deben ejecutar en su tarea de gobierno. Para tal efecto,
estos gobiernos cuentan con muchas atribuciones específicas y dentro de ellas, se
encuentran las de dictar normas jurídicas. Según el art. 37 de la Ley 27867 Ley Orgánica
de los Gobiernos Regionales, que los gobiernos regionales a través de sus órganos de
gobierno dictan las nomas siguientes: El Consejo Regional dicta Ordenanzas Regionales
y la Presidencia Regional dicta Decretos Regionales. Este articulo también permite en los
lugares en que están los puntos suspensivos de nuestra cita, la emisión de Acuerdos del
Consejo Regional y de Resoluciones Regionales por la Presidencia. Sin embargo este tipo
de disposiciones no forman parte de la legislación, por lo que no nos ocupamos de ellas
aquí.

4.1. Ordenanzas Regionales

Son las que norman asuntos de carácter general, la organización y la administración
del Gobierno Regional y reglamentan materia de su competencia. Una vez aprobadas
por el Consejo Regional son remitidas a la Presidencia Regional para su promulgación
en un plazo de 10 días naturales.

4.2. Decretos Regionales

Son aquellos que establecen nomas reglamentarias para la ejecución de las
Ordenanzas Regionales, sancionan los procedimientos necesarios par al
Administración Regional y resuelven o regulan asuntos de orden general y de interés
ciudadano. Los Decretos Regionales son aprobados y suscritos por la Presidencia
Regional, con acuerdo del directorio de Gerencias Regionales.

5. Plano Legislativo Municipal.

En el plano municipal, correspondiente a los gobiernos locales, las normas generales
existentes como parte de la legislación del Estado, son ordenanzas y los decretos de
alcaldía. Como es el caso de los gobiernos regionales, los gobiernos municipales también
pueden emitir resoluciones y acuerdos, pero ellos no integran la legislación municipal.

II. Jurisprudencia como Fuente del Derecho.

La jurisprudencia en sentido lato, son las resoluciones que los magistrados judiciales emiten
en ejercicio de sus atribuciones jurisdiccionales para solucionar los conflictos a ellos
sometidos, que se sucintan entre los individuos o entre estos y la sociedad. En el lenguaje
jurídico puede hablarse de una jurisprudencia es decir de una resolución de los tribunales
sobre un caso determinado o de la jurisprudencia que sería el conjunto de resoluciones de
los tribunales.

Jurisprudencia en sentido escrito se refiere más propiamente a las resoluciones que emiten
el máximo tribunal, pero no a las resoluciones de los tribunales y juzgados inferiores a él.

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 Como el concepto en sentido lato, aquí también puede hablarse de una jurisprudencia o de
“la jurisprudencia”.

Según el art. 123 del Código Procesal Civil, una resolución adquiere la autoridad de cosa
juzgada cuando: no proceden contra ella otros medios impugnatorios que los ya resueltos o
cuando las partes renuncian expresamente a interponer medios impugnatorios o dejan
transcurrir los plazos sin formularlos. La cosa juzgada solo alcanza a las partes y a quienes de
ellas deriven sus derechos. Sin embargo, se puede extender a los terceros cuyos derechos
dependen de las partes o a los terceros de cuyos derechos dependen los de las partes, si
hubieran sido citados.

La jurisprudencia en sentido genérico es decir las resoluciones judiciales que pasan en

autoridad de cosa juzgada y los actos administrativos firmes, son normas jurídicas
obligatorias para las partes sometidas a la jurisdicción del Poder Judicial o a la atribución
resolutiva de la administración pública, según el caso. De esta manera, de principio, podemos
decir que la jurisprudencia es siempre fuente del Derecho para las partes y que lo resuelto
es de cumplimiento obligado para ellas.

En el Perú la jurisprudencia ha funcionado como precedente vinculatorio en el ámbito del

Tribunal Constitucional y en los aspectos administrativos del derecho tributario. El Poder
Judicial solo a principios del 2008 ha empezado a establecer precedentes vinculantes en
materia jurisprudencial. La Ley Orgánica del Poder Judicial y el Código Procesal Civil dictado
por Decreto Legislativo 768 del 29 de febrero de 1992, han introducido la jurisprudencia
como precedente vinculante.

La jurisprudencia propiamente dicha, que es que proviene del Poder Judicial en ejercicio de
la potestad jurisdiccional y la jurisprudencia administrativa. Ambas puede ser entendidas en
sentido lato y estricto. En sentido lato son todas las resoluciones judiciales que pasan en
autoridad de cosa juzgada y las administrativas que quedan firmes. En sentido estricto, son
las resoluciones que emiten la última instancia del Poder Judicial, o la que agota la vía
administrativa, según el procedimiento de que se trate.

III. Costumbre como Fuente del Derecho.

Cada uno de nosotros tiene una idea más o menos clara de en que consiste una costumbre,
es una manera de comportarse, de relativa antigüedad, aprendida a través de la vida
cotidiana. El tema de la costumbre como fuente del Derecho, toma prestado este concepto
general de costumbre pero lo enriquece y particulariza al convertirlo en costumbre jurídica.
Esto quiere decir que le añade requisitos más estrictos que lo de la costumbre general.
(tomada en sentido social) y lo trata de distinguir de ella. Al mismo tiempo al determinar que
la costumbre produzca normas jurídicas, tiene que dar a su cumplimiento el respaldo de la
fuerza del Estado.

La Costumbre jurídica general es aquella cuyo uso es generalizado en todo el ámbito del
territorio del Estado y que por lo tanto puede tomarse como una costumbre nacional. Tal es

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el caso en el Perú de las formalidades de los decretos supremos que, a pesar de haber sido
desarrollados consuetudinariamente, tiene aplicación para todo el país con fuerza
obligatoria

La Costumbre jurídica local, es aquella cuyo ámbito de vigencia se restringe a una parte del
territorio del Estado, no siendo practicada en otros lugares. En el caso de servinacuy o
matrimonio a prueba, que rige la conformación de la familia en ámbito tradicionales de la
sociedad serrana, pero que no tiene vigencia en las partes occidentalizadas del país, ni
tampoco en otras distintas como la zona selvática. La costumbre local se aplicará entonces,
en principio, a los miembros de la sociedad en el espacio territorial donde se desarrolla,
mientras habiten allí, o si habitan en otros lugares cuando haya suficientes razones para
considerar que, sociológicamente y culturalmente hablando no han modificado su
concepción.

La costumbre requiere de la concurrencia simultánea de estos tres requisitos: uso

generalizado, conciencia de obligatoriedad y antigüedad, para adquirir su carácter de
costumbre jurídica. No basta que uno o dos de ellos se dé, incluso intensamente para que
podamos estar frente a la costumbre como fuente del Derecho. La costumbre como fuente
del derecho es un procedimiento de creación de normas jurídicas que se caracteriza por
provenir de la reiteración de conductas por el pueblo mismo o por una parte de el, con los
requisitos señalados anteriormente. Es lo que en la legislación podríamos denominar la
Constitución, la ley, el decreto supremo, etc.

La Importancia de la Costumbre en el Sistema Jurídico

En primer lugar es preciso decir que la costumbre es un fuente formal efectiva en el derecho
dentro de algunos de sus conjuntos o ramas, bien por delegación como en el caso del derecho
comercial o en el art. V del Título Preliminar del Código Civil, bien porque se le reconoce
explícitamente como productora de normas como el caso de derecho internacional público
o derecho laboral, en el que si el empleador otorga graciosamente un beneficio a sus
trabajadores durante dos años, por costumbre dicho beneficio se tornara mas delante de
cumplimiento obligatorio.

Es importante en cuanto al tema tributario, elemento fundamental para la aplicación de

determinados impuestos como el que grava a la renta es el conjunto de procedimientos
contables a los que los propios especialistas en la materia llaman procedimientos contables
generalmente aceptados, como puede desprenderse invariablemente de cualquier informe
de auditoría.

En efecto en las prácticas contables son costumbres. A veces ha quedado estatuidas en

normas legislativas como las que provienen de las disposiciones sobre la contabilidad de las
instituciones públicas a efectos de su ejecución presupuestal. Pero en la mayoría de los casos
constituyen verdaderas costumbres con un importante valor jurídico.

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IV. La Doctrina como Fuente del Derecho.
La Doctrina es el conjunto de escritos aportados al Derecho a lo largo de toda su historia, por
autores dedicadas a describir, explicar y sistematizar, criticar y aportar soluciones dentro del
mundo jurídico.

a) Describir: Es decir, mostrar ordenadamente lo que en la legislación puede estar

diseminado en leyes distintas y otras disipaciones de diversas épocas.
b) Explicar: Es decir, es comprensible lo que el texto legislativo parece, en principio,
inentendible.
c) Sistematizar: Es decir, organizar según sus peculiaridades y características el orden
Jurídico de tal forma que cada norma tenga en lugar, su contexto y su interconexión con
otros.
d) Criticar: Es decir, mostrar las deficiencias, incoherencias y eventuales contradicciones de
las normas legislativas y brindar soluciones posibles a los problemas de ese tipo que se
produzcan.

La doctrina es un gran operador y expositor del sistema jurídico legislado. Su función de

describir permite exponer sistemáticamente grupos de normas diseminados en diversas
épocas y con diversas ubicaciones jerárquicas dentro del Derecho nacional. Su función de
explicar llena de contenido y precisa el significado de muchos términos que en el lenguaje
común o tiene etimológico distinta o simplemente no existe. Su función de sistematización
es un perpetuo ordenador de las normas en grupos, conjuntos y subconjuntos, lo que aporta
mayor claridad, concordancia y coherencia dentro de todo el sistema. Sus funciones de crítica
y solución permiten limar aristas, resaltar deficiencias y cubrir carencias donde el Derecho
legislado se torna insuficiente y contradictorio. Solo esto ya es muy importante para dar a la
doctrina un lugar esencial dentro del trabajo jurídico.

V. La Declaración de Voluntad como Fuente del Derecho.

Para el Derecho, la declaración de voluntad es un acto jurídico a través del cual el sujeto
expresa intersubjetivamente algo que está en su pensamiento. Esta declaración de voluntad
es fuente del Derecho cuando lo expresado intersubjetivamente constituye una norma
jurídica obligatoria y no una simple declaración u opinión.

Como acto jurídico, la declaración de voluntad se rige por las normas que le son pertinentes.
De las muchas que existen una es central y es la contenida en el art. 140 del Código Civil.

Para que la declaración de voluntad sea legitima, tiene que tener objeto lícito. Las
expresiones de voluntad con contenido ilícito carecen de efecto jurídico positivo y más bien
son por lo general sancionadas. Una declaración de voluntad que estatuye una norma jurídica
pero carece de licitud, hace valida dicha norma, la que en consecuencia no obliga.

Las consecuencias de una declaración de voluntad no son necesariamente normativas y por

lo tanto no siempre operan como fuente del Derecho, aun cuando tuvieran efectos jurídicos.

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