10/5/23, 21:46 Contraloría General de la República: estándares y criterios relevantes de 2022

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Contraloría General de la República: estándares y criterios relevantes

de 2022
"...De cierta manera, el rol que ha tenido en materia de Derecho Administrativo fue reconocido en el proyecto de nueva
Constitución, en el cual la entidad mantuvo y fortaleció buena parte de sus atribuciones y sistema orgánico. Ahora bien, la
regulación actual de su potestad dictaminante da cuenta de algunos aspectos que será necesario precisar frente a una futura
regulación..."
Jueves, 5 de enero de 2023 a las 9:00

Rosa Fernanda Gómez

Si bien el 2022 ha sido un año que ha continuado marcado por los efectos derivados de la crisis sanitaria y por un intenso
debate en materia constitucional (a propósito del plebiscito) —lo cual ha estado presente en la actividad interpretativa de
Contraloría—, se advierte que el rol de esta entidad no se ha limitado a precisar el sentido y alcance de las normas jurídico-
administrativas, sino que ha buscado dar cuenta de su autoridad mediante la emisión de pronunciamientos que son
relevantes para la disciplina, especialmente cuando los recursos públicos están comprometidos (vgr. caso honorarios).

La autoridad del órgano de control se debe, en buena parte, a la ausencia de un contencioso-administrativo robusto (De la
Rosa Fernanda Gómez
Cruz 2019), lo cual en muchos casos ha trasladado la discusión de asuntos complejos a esta sede dadas sus capacidades y
conocimientos técnicos. De cierta manera, el rol que ha tenido Contraloría en materia de Derecho Administrativo fue
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reconocido en el proyecto de nueva Constitución, en el cual la entidad mantuvo y fortaleció buena parte de sus atribuciones
y sistema orgánico.

Ahora bien, la regulación actual de la potestad dictaminante de Contraloría da cuenta de algunos aspectos que será necesario precisar frente a una
futura regulación, como reglas procedimentales mínimas para la emisión de un dictamen y una precisión más detallada de los límites al ejercicio de dicha
atribución.

Mientras tanto, al igual que en 2021, esta columna tiene por objeto dar cuenta de los pronunciamientos más relevantes emitidos por Contraloría General
durante 2022, ello a partir de la revisión de los boletines jurídicos CGR.

A continuación se expone un resumen de algunos de los pronunciamientos que han marcado un hito relevante o que reconsideran jurisprudencia anterior
durante 2022.

1. Contratos a honorarios: aplicación del principio de realidad y tensión de la función pública

Mediante un pronunciamiento que ha sido sumamente debatido, Contraloría impartió instrucciones respecto de las contrataciones de personas a
honorarios en los órganos de la Administración del Estado, indicando que las labores inherentes a la función pública deben ser desarrolladas por los
servidores de planta o a contrata de los respectivos organismos y, excepcionalmente, por personas contratadas a honorarios. Por ello, señaló que,
atendido el principio de realidad, los funcionarios a honorarios que desempeñan aquel tipo de labores deben ser sometidos al régimen de los funcionarios
a contrata. Adicionalmente, se restringió la aplicación de la contratación de honorarios, según los criterios que indica (dictamen 173.171, de 2022).

Este pronunciamiento no solo configuró un cambio de jurisprudencia en materia de contrataciones a honorarios, limitando la amplia aplicación que se les
había dado a los artículos 11 de la Ley N° 18.834 y 4° de la Ley N° 18.883, al precisar que dichas disposiciones solo facultan la contratación a honorarios
de servidores para situaciones puntuales debidamente justificadas o no reiteradas en el tiempo y para ciertos casos particulares.

El pronunciamiento constituye una crítica al contumaz silencio del legislador en materia de función pública, pero también procura, por una parte, sincerar
la precaria situación laboral en las cuales se encuentran las personas contratadas a honorarios y, por la otra, busca racionalizar el uso de los recursos
públicos (limitar el pago de indemnizaciones, cotizaciones y demás recargos legales).

No obstante, el dictamen ha sido objeto de varias criticas, las cuales acusan al pronunciamiento de configurar una verdadera regulación, excediéndose
de su función interpretativa y de tensionar aún más la compleja situación del personal de todos los servicios públicos, especialmente las municipalidades
(quienes solicitaron la reconsideración, la cual fue desestimada mediante dictamen E216667, de 2022).

Si bien este pronunciamiento ha sido complementado y objeto de varias aclaraciones (dictámenes E189794; E202200; E212763; E240682; E261744;
E261743; E270378; E281579; E292786, todos de 2022), mediante el dictamen N° E 288160, de 2022, Contraloría aclara sus efectos en atención a lo
dispuesto en el artículo 15 de la Ley N° 21.516, de presupuestos del sector público para el año 2023, precisando que los traspasos de los honorarios a la
contrata deberán someterse a lo dispuesto en dicha ley y no a lo señalado en el dictamen N° E173171, de 2022, salvo que se trate de nuevas

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contrataciones a honorarios, en cuyo caso el criterio se mantiene vigente (así como también para las municipalidades).

2. Funciones y atribuciones municipales: otra vez sobre los requisitos de la actividad empresarial de los órganos públicos

Mediante dictamen E179234, de 2022, Contraloría sostuvo que el legislador no ha autorizado a las municipalidades para vender o distribuir gas a sus
vecinos, lo que tampoco resulta posible a través de corporaciones, fundaciones o asociaciones municipales.

Al efecto, reiteradamente se ha manifestado que el artículo 19 N° 21 de la Constitución establece que el desarrollo de actividades económicas por parte
del Estado y sus organismos requiere de habilitación legal, autorización que debe ser conferida a través de una ley de quorum calificado. Bajo tal
contexto, sea que se trate de la venta o distribución de gas licuado a la comunidad, ello importa el desarrollo de una actividad empresarial, cuyo ejercicio
no ha sido autorizado a las municipalidades por el legislador mediante una ley de quorum calificado.

Esta exigencia es manifestación del principio de juridicidad (artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental), conforme al cual los órganos de la Administración
del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, debiendo actuar dentro de su competencia y según
dispone la ley.

Por consiguiente, dentro del ámbito de competencias de las entidades edilicias, las corporaciones, fundaciones y asociaciones municipales, no se
encuentra la venta y/o distribución de gas a los vecinos, puesto que el legislador no las ha autorizado para ello, los municipios se encuentran impedidos
de efectuar dichas actividades.

Lo anterior es sin perjuicio de que la entrega de ese producto se realice al amparo de un programa de asistencia social, de conformidad con las reglas
generales (dictamen E210590, de 2022).

Siguiendo este mismo criterio, Contraloría sostuvo que las entidades edilicias no cuentan con facultades para gestionar y administrar farmacias
veterinarias, por lo que el Servicio Agrícola y Ganadero no puede autorizar su funcionamiento (dictamen Nº 267.923, de 2022).

3. Sobre la reclamación del artículo 160 del Estatuto Administrativo respecto de procedimientos disciplinarios

Sobre la materia, en la jurisprudencia administrativa existe consenso en orden a que dicha reclamación no procede en contra de sumarios aún en trámite
o no afinados (dictámenes 45.443, de 2010), sin embargo, es posible dar cuenta de pronunciamientos contradictorios respecto de la procedencia del
reclamo en contra de resoluciones que afinaron los pertinentes sumarios, esto es, en contra del acto de término que impone la medida disciplinaria
(dictámenes 13.379 y 34.834, de 2010, y 27.392, de 2012).

Al efecto, Contraloría sostiene que antes de la emisión del acto de término el proceso disciplinario está pendiente y en él se pueden o se han podido
ejercer todos los medios de defensa e impugnación que otorga la normativa que regula el procedimiento, por ejemplo, las recusaciones, los descargos, la
presentación de pruebas y los recursos de reposición y apelación, en su caso, pero no así el reclamo regulado en el artículo 160 de la Ley N° 18.834.

Distinta es la situación una vez que aquellos se afinan, por cuanto luego de ese hecho ya no es posible para el inculpado cuestionar el procedimiento —o
su resolución— dentro de aquel, por haber ejercido todos los medios y recursos que le concede la normativa que lo regula, o por haber transcurrido los
plazos para ello sin interponerlos.

En este sentido, el artículo 160 del Estatuto autoriza para reclamar contra vicios de legalidad que afecten los derechos que confiere dicho cuerpo
normativo, sin excluir aquellos que puedan estar involucrados en la tramitación de un proceso disciplinario, lo que permite colegir que esa disposición es
aplicable para objetar tales indagaciones una vez que se han agotado las vías consideradas dentro del procedimiento, es decir, una vez que este ha sido
afinado, siempre que se interponga dentro de plazo.

Ahora bien, el dictamen distingue entre actos afectos o exentos del trámite de toma de razón. En el primer caso, se podrá recurrir a Contraloría una vez
que se notifique el acto conforme con lo expresado en el artículo 131 del Estatuto Administrativo, en dicho supuesto, si el afectado reclama dentro de
plazo, Contraloría deberá considerar la reclamación en el examen de juridicidad del acto administrativo en cuestión y del procedimiento que lo sustenta.
Por su parte, si el acto está exento del trámite, lo que corresponde es que la Entidad de Control tenga a la vista el respectivo acto y su expediente al
momento de analizar el reclamo del funcionario, junto con el informe que debe emitir el servicio en virtud del inciso tercero del artículo 160 del Estatuto
Administrativo, o el equivalente en el texto estatutario que corresponda, destinado a referirse a las alegaciones planteadas por el inculpado.

En consecuencia, mediante este pronunciamiento no solo se reconsidera toda la jurisprudencia que haya concluido que el reclamo del artículo 160 del
Estatuto Administrativo no procede en contra de sumarios afinados, sino que además se ratifica dicha reclamación como una garantía del derecho a la
defensa.

4. Teletrabajo

Al respecto, Contraloría sostuvo que la modalidad de trabajo remoto contemplada en el artículo 206 bis del Código del Trabajo, con ocasión de un estado
de excepción constitucional de catástrofe por calamidad pública o alerta sanitaria, resulta aplicable a los funcionarios de la Administración del Estado,
cualquiera sea el estatuto que los rija, por lo que si se dan los supuestos que prevé dicha disposición legal, sus organismos empleadores deben
ofrecerles la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo.

Sin perjuicio de ello, aquellos servidores cuya relación con la Administración sea distinta al Código del Trabajo, ya sea porque se vinculan a través de un
contrato a honorarios para realizar funciones habituales o porque sus estatutos se encuentran en otros textos legales —v.gr. leyes N°s. 18.834, 18.883,

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15.076, 19.664 y 19.378, entre otras—, no pueden suscribir contratos que regulen el teletrabajo, como lo previó el Código, por lo que el beneficio del
anotado artículo 206 bis debe ser otorgado conforme con las facultades de gestión interna que posee cada jefe de servicio (dictamen E177724, de 2022).

En otros términos, dado que la Administración se encuentra impedida de pactar libremente el régimen de teletrabajo, puesto que esa modalidad fue
prevista para el sector privado, se debe conciliar la forma de entregar el beneficio previsto en el artículo 206 bis para dichos funcionarios, de manera de
dar observancia a la obligación impuesta por la ley que se extiende por igual al sector privado como al público.

De ello se sigue que, tratándose de servidores cuyo estatuto sea el Código Laboral y que se encuentran en alguna de las hipótesis previstas en el citado
artículo 206 bis, estos acceden excepcionalmente a la modalidad de teletrabajo, razón por la cual deben suscribir un anexo a su contrato de trabajo que
regule el teletrabajo durante el período respectivo, en la especie, mientras dure la alerta sanitaria por la pandemia covid-19. En tanto, tratándose de
servidores que se rijan por estatutos distintos del Código del Trabajo, se deben aplicar en su entrega las medidas de gestión interna reconocidas por la
jurisprudencia de este origen a los jefes de servicio (dictamen 3610, de 2020).

Ahora bien, pese a que la regulación normativa mediante la cual se implementa el beneficio del artículo 206 bis varía según el estatuto de que se trate,
se debe manifestar que, en la práctica, esa circunstancia no puede implicar crear condiciones desiguales para su acceso y ejercicio (dictamen E223042,
de 2022).

5. Tramitación electrónica del procedimiento administrativo

Al respecto, Contraloría ha indicado que las leyes Nºs. 18.575 y 19.880 contienen disposiciones que permiten a los órganos de la Administración del
Estado desarrollar sus actuaciones por medios electrónicos, vía que, con cuando comiencen a regir las modificaciones introducidas por la Ley N° 21.180,
constituirá la regla general acerca de la materia.

Conforme con este criterio, con anterioridad a la Ley Nº 21.180 ha estado permitido el uso de tecnologías de información para apoyar la labor
administrativa, siempre que se dé cumplimiento a las disposiciones que regulen el procedimiento de que se trate y en tanto esas normas específicas no
obsten a dicha posibilidad; que el servicio cuente con la factibilidad técnica para implementarlas, y que se adopten las medidas de resguardo necesarias
para asegurar la veracidad e inviolabilidad de la información (dictamen E282779, de 2022).

Asimismo, la entidad de control ha manifestado que no se advierte inconveniente en que un órgano administrativo (municipalidad) genere, autorice,
respalde y archive sus actos administrativos y los documentos que les sirven de sustento en formato digital con firma electrónica avanzada, sin
imprimirlos, lo que se encontraría en armonía con la Ley Nº 21.180, mediante la cual el Estado decidió avanzar hacia la tramitación por medios
electrónicos del procedimiento administrativo. De este modo, Contraloría no advierte inconveniente en adelantarse a las fase de gradualidad que prevé la
ley (dictamen E290145, de 2022).

6. Proyecto Datos Abiertos: hito institucional

Antes de culminar el año, Contraloría presentó la plataforma “Datos Abiertos CGR”, un nuevo espacio digital que pone a disposición del público
información detallada sobre la gestión institucional de dicho órgano. La plataforma fue calificada como un “hito institucional”, considerando la cantidad de
antecedentes que contiene sobre la gestión CGR.

En concreto, el espacio digital contiene secciones como:

“Contraloría Abierta”, en la cual se pueden revisar y descargar auditorías y fiscalizaciones, reportes sobre la contabilidad del Estado, información sobre el
personal de la Administración y, próximamente, dictámenes y tomas de razón.

“Transparencia proactiva”, sección creada para entregar detalles de la administración institucional, desde el presupuesto y su ejecución, incluyendo
viáticos, dotación de personal y traslados del contralor general, entre otros.

De cierta manera, con esta política de datos abiertos Contraloría tiene por objeto erigirse como un referente, un modelo que busca incidir en la gestión
de datos de los demás órganos y servicios públicos.

Recientemente, luego de un proceso participativo, Contraloría ha sido calificada como una institución confiable, que vela por el buen uso de los recursos
públicos, y que es responsable de luchar contra la corrupción. No cabe duda que la entidad de control ha contribuido en ambos aspectos y que se espera
que continué haciéndolo por mucho tiempo más, especialmente si persiste la ausencia de una jurisdicción especializada en asuntos contencioso-
administrativos.

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