PROCEDIMIENTO y PRocEso ADMINISTRATIVO JORNADAS ORGANIZADAS POR LA CARRERA DE ESPECIALIZAGION EN Derectto ApMINISTRATIVo ECONOMICO. FACULTAD DE DERECHO. DeraRTAMENTO DE PosGRADO ¥ EXTENSION JURIDICA. Powrtricia UNIVERSIDAD CaTOLICA ARG2NTINA JUAN CARLOS CASSAGNE (Director) LexisNexis° Abeledo-Perrot‘Cazagne, Jun Cals Procaiiento y proceso aminisativo- Ine {Buenas Aires Abeledo-Porot, 2008. 90.5 23416 om 1981 95020-16548 1 Derecho AdniniaatvoProcesa I. Tila cpp 342.06 dors dere seas Tey ABeLtDo-FERROT LEXISNEXIS ARGENTINA S.4. aa 12905 (CIDIUAAE) = Boeos ies Argentina a et Sass ss0~ toes Teta ct aout que mars) Ls BN; 950-20-16548 rte fase txdetn deyropidatdeet ch comprende pun sure el digs hapa a ne oe sre onl ui orc esi’ ¢ me incende ceon Bt ea nn ene a ind de ec OF inf emo at delet, por west con erent 8 er Pe ae cops dress ora jesen expen piblcns 0 privads, ex to el uso con fines didcticos de pea = oS Pa lara ela oben, ye 5 os e808 ‘toinigpmsbleaese toto. an infatrer eran rep concrdants dl Cign Peal inidos con las penas del arvculo 172 y 10,71, 72,ey 1.723) agate ee eens IMPRESO EN LA REPUBLICA ARGENTINA Se teemind de imprimir! da 12 de Julio 2005, En ENCUADERNACION LaTINO Auténuca SRL. ‘ellos 885, Prov de Buenos Aires, Argentina ‘Trad: 500 cjemplares PROLOGO Alcumplirse treinta aftos de vigencia de la Ley Nacional de Pro- cedimientos Administrativos, como parte del ciclo de extensién aca- démica de la Carrera de Especializacién en Derecho Administrativo Econémico de la Facultad de Derecho y Ciencias Politicas de la Pon- tificia Universidad Catélica Argentina, decidimos organizar unas Jornadas dedicadas a conmemorar dicho acontecimiento. Las Jornadas se llevaron acabo en el Auditorio Santa Cecilia de la Facultad durante los dias 10, 11 y 12 de septiembre de 2003, y en ellas distinguidos juristas abordaron los principales aspectos en que se divide la ley, ademas de una serie de problemas que plantea el contencioso administrativo que ha ido modeléndose sobre la base de un sistema complejo, apoyado en las escasas prescripciones del Titu- lo IV (impugnacién judicial de los actos administrativos) de la LNPA, de la aplicacién analdgica del ordenamiento procesal civil y comercial y de una serie de prineipios que fluyen de los fallos judicia- les y de la doctrina a través de la reefproca influencia que esparcen. ‘Nos parecia entonces, como ahora, que en un pais que oscila cons- tantementeentre laestabilidad yla revolucin, elhechode haber perma. necido inedlume, con muy pocas modificaciones que no alteraron la sus- tancia original, constituye una cireunstancia remarcable en cuanto consolida la seguridad juridica a través de la vigencia de los principios e instituciones fundamentales de muestro derecho administrativo. Cabe recordar que, en la década del setenta del siglo pasado, el derecho administrative argentino, aunque ahora quedan pacos para recordarlo, era una herramienta practicamente ignorada por la Ad- ministracién y los particulares, que desconocian ia compleja trama de los procedimientos que afectaban sus derechos y que, muchas ve- ces, los conducfan a tener que soportar sacrificios patrimoniales de considerable magnitud. Fuera de las escasas reglas de un reglamento que habia organi- zado el recurso jerdrquico no existfan prescripciones que ordenaran tan siquiera los conflictos de competencia entre los érganos adminis- trativos ni normas que regularan sus distintas fases en materia de ini- ciacién, ordenacién, instruccién y terminacién de los procedimientos.LA ADMINISTRACION PUBLICA COMO SUJETO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: LA COMPETENCIA DEL ORGANO- por Jonas I. MURATORIO, I, ADMINISTRACION Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Deade los distintos enfoques bajo los que puede estudiarse a la Administracién Pablica, nos interesa aqui la perspectiva juridica, la cual adquiere relevanciaa partir del constitucionalismoy del Estado de Derecho 1, teniendo presente que producto de esto tiltimose haju- ridizado la Administracién en forma de abstraccién impersonal, es- table y racional para el ejercicio del poder publico en la sociedad 2 El gjercicio de ese poder requiere tanto de una organizacién cuanto de los pertinentes procedimientos, La Administracién subjetivamente se presenta como una estruc- tura orgdnica, como una organizacidn dentro del propio Estado 8, se trata de “los érganos del Estado que desarrollan la actividad adminis- trativa’, y, més precisamente, de todas los érganos del Poder Ejecut vyo 4, conforméndose asi una “organizacién servicial de la comunidad”®, 2 “Antes de elo y como soRala Giannini, 36lo tiene sentido la investiga desde el punto de is. socioldgioo y bajoacsiones histdrieas (GIANNIN, Massimo, Premises so- olagicas e historicas del derscho adminetratio, trad, de M. Basna del Alctear yd. Garcia Maularia, Instituto Nacional de Administeacién Publica, Madrid 1980, po. 9/12), 2 BABNADEL ALCAZAR, Mariano, Cursode Ciencia dela Administracién, vol. Tes ‘nas, Madrid, ps. 24 ss, Sostieneel autor que aquella Admnistracién que ennisti en €] rete deagentes de rey, cobra entidad propia, sesometealalegaliad y,onesesentide (Suna abetraccion impersonal Una organizacién, en érmings do Btsioni es una unidad social, 0 agrupaciones Jhumanns, deliberadamente construdas o reconstruids para aleanar fines especfiens, que se caracteriza por division dal trabajo, del poder y de Ins responsaiidades por la Dresencia de centras de poder y far la sustitucin de personal (ETHON, Onganicactones ‘odernas, 2 reimpr, trad. por Carlos Moren Cadiadas, Union Tipdgratica Biter ano Americana, Buenos Aires, 1975, pe 45) + Zanowint, Guido, Cursodederecho administrative, ol. 1, trad. dela Sted italiana, or Héctor Masnatta, Arays, Buenos Aires, 1954, p. 31. S Gakcla ne Exrexaa, Eduardo - FERNANDEZ, Toms R, Carso de derecho adi- ristrativ, tT, 7 a, Civitas, Madrid, 1996, pe. 3031; quienes al respectaseialan que106 LA ADMINISTRACION PUBLICA COMO SUJETO. Esa organizacién para la actividad, reiteramas, debe responder a las finalidades que sirve, de modo que la potestad autoorganizati- va de la Administracién debe guiarse en orden a la efectiva satisfac. cidn de las necesidades publicas ®, de modo que organizacién y pro- cedimiento administrativos aparecen inescindiblemente unidos. ‘Ademas de ser una organizacién, la Administracién es actividad, principalmente la gestién del bien comtin, de forma concreta, préctica, inmediata, permanente; es eauce de la funcién administrativa 7. ¥ el cauice formal, a su vez, de ésta es el procedimiento administrativo® que da lugar a los actos administrativos y de administracién, ya sea por es- pontaneidad del Estado (“procedimiento de formacién del acto admi- nistrativo”) 0 con motivo de Ia impugnacién del acto administrative (“procedimiento de impugnacién del acto administrative” 9), siendo que ambos se hallan bajo un mismo régimen juridico ®. La Administracién es el sujeto central del procedimiento admi- nistrativo, pues, en primer término, retine la condicién de juez-y par- te "1, lo cual se explica por la posicicn especial de la Administracion “La Administracign Publica n es representante de comunidad, sino una organizacign ‘oestaasuservicio, lo cuales en exenciadstinto, Susactosnovalen por eso coma propos ‘ea comunidad —que es lo eareleriatca de In ey, lo que presia esta u superiridad {Yaulrresstiblidad™, sino como propios de una organizactin dependents y neceitada dejustifearasen cada casoen el servicia de a comunidad ala que dgregan gue Ia Administracién es"..una organizagioa servicial de la comunidad de tladonos no una Sstonein superior extraba allo" (tp. 18) Asimiamno, en la Bx psc de Notivos do la Ley de Organiacion y Funconarnto de la Admiaistracin General del Estado espana, ey 6/1997, del 14 de abril bien se afirma que "la Admini {racion General del Estado, «raves de oe diferentes modaidades de aetuacin debe te ter presente qu el servicio los ciadadanos sel principio basico que jastifiea su exis tena y que debe presiir su enterascividad” © Ver Lowenzove Mennnea, Juan B.,"Bfieacia yorganizacin en ia estructura: rocratica de la Administracin Pablics", Revista Information de Préztca Juriatea, no 1, jullodiciembre "2002, disponible’ desdo. ip: fouso..es/~rigj!1Omem him, svixizo02. 7 Manmensore, Miguel S,Tyatado de derecho administrtivo, tL Abeledo-Persat ‘Buenos Aires, 1998, p. 85, quien destaca que “sdministracin" y "ejecucin” no sam en ceptosequivalentes, en tanta el primero es comprensivo del segundo, asi tomo dela ne lividad dscreconal * Cassaca, Juan Carls, “Tn tomodelo naturaleza del procedmiento administra tivoy tus elaificacionesfundamentales”, ED 87-890, 5 ‘inclimos agu también los supuesis asimilables als impugn, tl como el de “procurarelpronuneiamienta” por parledel ent autérquicorespectode otro ene similar ‘dels Administracin central art. 4, parr. 2,2 paste del Reglamento Nacional de Pet tedimientos Administrativos, aprobado por dee. 1759/1972 —Lo. 1981), 19 Canosa, Armando N,, Los recursos administrative, Abaco, Buenos Aires, 1996, ps. 5354 1. Gancia pe Eternia, Bdvardo - FennAnoez, Tomds R, Curso. et, tT, ps 4020463 JORGE I. MURATORIO 107 que persigue un fin de interés general 12 y ello aun cuando se predi que el cardcter de colaborador del particular de la autoridad admi- nistrativa en la elaboracién de decisiones administrativas validas y jusias 1 en el procedimiento administrativo, pues ello no obsta al re- conocimiento desu cardcter de parte 1, En términos de Hutchinson, mediante el procedimiento administrativo se pretende “...asegurar fa realizacién de un fin pubblico por la misma Administracién con armeglo a normas de economia, celeridad y eficacia y dentro del res- peto dobido a los derechos de los particulares” 1, Al propio tiempo que es juez y parte, la Administracién es la parte que dirige y coordina el procedimiento administrative», bajo el principio inquisitivo o de oficialidad. Es asi que la Administracidn, como juez y director del procedi- miento administrative, debe respetar la miltiple finalidad de éste, que basicamente comprende: a) Asegurar la pronta y eficaz satisfaccién del interés general", ) Constituir una garantia de los derechos de los particulares y la defensa de los intereses juridicamente protegidos de aquéllos. Resultan aqui de aplicacién tanto la garantfa del debido proceso, ‘cuanto, hoy en dia, la tutela administrativa efectiva, establecida en elart. 2, ap.3, ine. a), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po- Iiticos de Nueva York, norma de rango constitucional, en virtud de lo dispuesto por el art. 75, ine. 22, CN. Esta garantia constitucional de la tutela administrativa efectiva, requiere, entonces, la ausencia de restrieciones irrazonables para ocurrir ante la propia Administr cida y lograr de ella un pronunciamiento definitivo, fundado y leg timo, en tiempo oportuno, respecto de sus actos, hechos u omisiones perjudiciales a los derechos o intereses legitimos de los particulares Esasf que, como norma proveniente de un “tratado constitucional”, Ja tutela administrativa efectiva viene a complementar el derecho & ® Gonnitam Panu, Jess, “Las prerrogativas dela Administracién en ef procedie siento adeninisteativo",on AA VV, Procedimiento adiministrati, Universidad del Nor- {te Santo Tomas de Aquino - Catslica de Tucaman (UNSTA), Tocumén, 1982, p15 % Cont Corte Sup., Palos 300:1292; 308:833, Comapits, Julio R,, Procedimiento administrativa y denuncia de ilegitimidad, Abedo-Perrot, Buenos Aires, 1996, exp. p. 29, texto y nota Od 3 THurcEINSON, Tomas, Lay Nacional de Procedimientos Administrativns, tI, ‘eimpr, corgi Astrea, Buenos Aires, 1987, p.1 % ‘CassaGne, Juan Carlos, Derecho administrativo tI, LexisNexis - Abeledo-Pe- rot, Buenos Aires, 2002, p. 528, F HrurcHINsow, Tomds, Ley Nacional... cit, ¢.1, p.1. 8 pauncuNsON, Tomés, Ley Nacional... 1,1.108 LA ADMINISTRACION PUBLICA COMO SUJETO. peticionar que consagra el art. 14, Ley Fundamental, y a ella debe acomodarse toda interpretacién que se haga de la normativa de pro- cedimiento administrativo; ¢) Cumplimiento por parte del poder piiblico de su deber irre- nunciable de velar por la intangibilidad del orden juridico y de pro- curar su restablecimiento cuando resulte vulnerado »8, Para ello, todo érgano administrativo tiene facultades para observar la logali- dad de los actos que parezcan dudosos ®, quedando obligado a obrar en consecuencia para el inmediato restablecimiento de Ta plena con- cordancia al ordenamiento juridico de cuantos actos preparatorios se hayan producido en el expediente del tramite 21; 4) Producir una etapa conciliatoria anterior al juicio; e) Dar a la Administracién la posibilidad de corregir el acto y subsanar errores; y, Promover el control de legitimidad y conveniencia de los actos de los érganos inferiores 2. Desde ya, entonces, hallamos vélido adelantar que toda atribu- ign de competencia para ol érgano administrativo debe entenderse tendiente al cumplimiento de tales finalidades propias de todo y cualquier procedimiento administrative. Al propio tiempo, informan Ja competencia del érgano administrativo en todo procedimiento ad- ministrativo, los propios principios de éste, tales como: juridicidad; verdad material; oficialidad; escrituracién; gratuidad; informalismo a favor del administrado; debido proceso adjetivo; eficacia, celeridad, sencillez y economia en los trémites; imparcialidad; publicidad; y buena fe 0 confianza legitima 2, 1 Cont PIN, Dietmenes 188:85; 207.589, 2 PIN, Dictémenes 19997 2 xEsxime cuando os actos preparatories, omolos acts do colaboracién—v.gr. pro- yectos de normas ndministrativas y los actos consultivas —v-.er.,detsimenes Juri cos eagecen de estabilidad (CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrative, UT, >. 61), de mado que nada impide su revocacin y emisiSn de nuevos actos al respec! 22’ Si-vesta, Beatri R,- GONZALEZ ARZAC, Rafael M.,“Lainstancia administrativa previ ala judicial en Ia ley 19.649 (recursos y reelames)", ED 72-168, exp. 16, texto ynota 3. 2 Eameramos los que consideramos ms dfimaides, aceptados jrelevantes, te aniendo presente, al mismo iempo,ellsmad da atenciin que ha realizado Gonzales PE rez sobre certa tendandia en las moderna lopislacianeslatinoamericanas de procedi micnto administrativo, hada una indebida exiensiGn en la consagracign de los principios ‘que orientan dicho procedimiento (GONZALEZ PEREZ, JesGs, La ley ehilena de prose ‘mento edministrativ, Revista de Derecho Administrative, Buenos Aires, 2003, ps. 74d 745) JORGE I. MURATORIO 109 IL. ASPECTOS RELEVANTES DE LA COMPETENCIA DE LOS ORGANOS ADMINISTRATIVOS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Organo, competencia y procedimiento se hallan, pues, en légica einescindible relacisn. Ya en el propio art. 1°, Reglamento Nacional de Procedimientos Administrativos (RNPA), aprobado por dec. 1759/1972 (to, 1991), se establoce que “Los expedientes administra. tivos tramitardn y serdn resueltos con intervencién del érgano al que una ley o un decreto hubieren stribuido eompetencia” 2. Deesta disposicién, en primer término, se desprende que el pro- cedimiento administrativo tiene su eauce material en el expediente administrativo, de modo que todo procedimiento se asiente comple- tamente en un expediente *5 Bs asi que el procedimiento administrative llega a identificarse con el expediente que genera, empero—y sobre esto volveremos mas adelante—, sin que ello deba llevar a soslayar la eficacia de la accion administrativa, de como que el oxpediente —dispénsese lo obvio— no es un fin en s{mismo, sina sélo el medio para ol ejercicio de la fun- cin administrativa. Asi lo ha reconocido recientemente la propia Administracién al afirmar que “Las practicas arraigadas ponen el acento en el trdmite como centro del proceso en desmedro de la cali- dad y oportunidad del resultado a obtener. El tramite constituye un ‘medio para la obtencién de un resultado...” Al mismo tiempo el procedimiento administrativo se nos presenta como una serie, secuencia 0 sucesién de actos con vineulacién causal”, 2 En el "Reglamento para Mesa de Untradas, Salidas y Archivo" aprobado por ee, 1769 del 22/1966, se denominan "expedientes:.. los esritas euyo trémite requiera und reslucin’ 2 a inconporaciin de todo lo aetuad a un expte, no parece ser un idea aislede. A simple titulo istrative puede senalarse que la Ley Orgéniea de procedimientas adm nistrativos de Venere, expressinents establoce qua" De eada asntose formas expe iontey se mantenda la unidad de éste.." (art. 31), mientras que la recentiim ley hi Jena de procedimiento administrative de 2003, dispone que "Todo el procedimiento ‘administrative deberd constaren un expodiente escrito 9 electrénic..” (art. 18, Ley de Procedimiento Administrativo de Chale, 19.880, promulgada el 22/5/2003, publiecion ‘ficial del 29/5/2003), Respect del expedienteelectronien, esta consttaye una Vériante dol principio eseriturario mediante soporte eloctromagnétice Sobre la aplicacin del pro ‘edimiento administrative informiético en la Cindad de Buenos Aires, pusde verse CA ‘raw za TouRS, Luis, “Procodimionta administeativo excrturarie y procedimieato ad- ‘ministrative informlico en la ciudad de Buenos Aires, en wm diaruajudicial. com 2 Proyecto de simplificacin e informatizacén de procedimientae ndministraivos Aprobedo pr dcisin administrative 118 da 782001, ditndo en el mare del“Plan Nacio- nal de Mederniracin dela Administraciin Publica nasanal”sprobado por des, 1032001. ® Gowda Pine, Josds, cit. yar BSCOLA, Héctor, Tratade general del procedi. Iiento aiministrativo, Sed, Depalma, Boenos Aires, 1981, 0.17Ee 110 LA ADMINISTRACION PUBLICA COMO SUJETO. cumplidos pory ante érganos de la Administracién %, ésta en ejerci- ciode funcién administrativa, produeiendo actos que clasificamos en “actos de administracién” y “actos administrativos”, Notese que la propia definicisn de expediente administrativo, en nuestro sistema normativo, no es més que la descripcién de un procedimiento administrativo: “Conjunto de documentos o actua- ciones administrativas, originados a solicitud de parte interesada 0 de oficio y ordenados cronolégicamente, en el que se acumulan in- formaciones, dictémenes y todo otro dato 0 antecedente relacionado con la cuestién tratada, a efectos de lograr los elementos de juicio necesarios para arribar a conclusiones que darén sustento a la re- solucién definitiva’ ®, ‘La importancia del procedimiento —y por tanto del expedien- te viene dada por aquello que hace tiempo sefialara Pearson y que Ja Procuracién del Tesoro de la Nacién acuflara en sus dietémenes; Jos actos administrativos son la expresién final de la voluntad de la ‘Administracién, que se forma paulatinamente a través de distintos pasos en los que intervienen diversos érganos que producen infor- mes y dictémenes que se vuelcan en las actuaciones #. ¥ como afir- ma Gonzilez Pérez, en el procedimiento administrativo cada acto supone al anterior, mientras que el tiltimo supone a todos ®. 1, Actividad preparatoria y actividad decisoria Es asf que en el procedimiento actian, bésicamente, érganos consultivos y érganos activos, distineién que ya lleva una eenturia en el derecho administrative argentino * 38 BscOLA, Héctor J, Tratado.. city p. 16. Hay eevta tendencia ainearporar la de Sinica del prosedimiento en leyes de esia materia. Ast, en la Ley de Procediminto Ad :ministeativo de Chile, 19.880 de 2008, se establece: “El procedimiento administrativo es ‘ina sucesiin de actnetrémitevinculados entre si, emanados de Ta Administracon , en senso, departiculares interesados, que tiene por finalidad producir un acto administra- fivo terminal art. 18);mientras que en la Ley de Procedimiento Administrativa del Dis ‘uito Federal de México Diario Oficial del 19/12/1906), se define al procedimiento adi nistrativo como el "Conjunto do tramitosyformaldades juridicss que preceden a todo acto ‘adninistrativo, como su antotodante y fandamento los cuales son necesarios para eu pe ‘ecimamiento, eondicionan su valider y persiguen un interés general (ar. 2, ine. XXID, ast. L1 L4de ls*Normas paral elaboracisn, redaceién y dligeneiamientodelos proyectos de actor y documentacién administraivos", aprobadas por el dee. 498 del 1979/1985 (BO del 2001985), 3° PEN, Dictémenes 198:140; 206:964, ® Gitado por EscoLd, Héctor J, Tratado... cit, p. 17. 3 En efecto, esta distincién aparece yaen Ia abra de LOPEZ, Lucio V., Derecho admi- istrative argentino, Inprenta de La Nacion, Buenos Aires, 1802, p. 55 JORGE I, MURATORIO i La decisién pertonece a la funcién y a los érganos actives de la Administracién, configura actos administrativos 5; mientras que el consejo atafe a'la funcién y a los drganos consultivos de aquélla, y trasunta actos preparatorios de la voluntad estatal #. Los érganos consultivos, a diferencia de los activos, no emiten manifestacién de vo- Tuntad sino declaracién de juicio o de conocimiento, a través de dieté- menese informes ™, respectivamente; los cuales pueden tratar—bajo recamudos formales y solemnes— sobre asuntos tradicionalmente cla- sificados como juridicos, técnicos o politicos %; siendo el dictamen ju- ridico una de las méximas expresiones de la actividad consultiva re- querida para la decisién administrativa *. Como sefiala Fiorini, “Una correcta actividad juridica interna es fuente necesaria para el buen quehacer administrativo”, es un supuesto necesario “para po- der producir actos exteriormenie legales y justos” * Esta actividad administrativa que constituye el procedimiento ad- ministrativo y que se refleja en el expediente administrativo, se rige por el principio de la unidad de la accién administrativa, de modo que mediante una uniformidad de criterios generales toda la Administra- cidn pueda atender las necesidades sociales, con carécter continuo y conereto, en forma coherente y eficiente. Fs asi que mediante la “uni- dad de doctrina” en el campo de la actividad consultiva, podré mante- nerse la “unidad deaceién” en el campo dela decisién administrativa'®, 5 ‘Sin perjueio de que también os juicas deennceimiento oatestaciéneonfiguran ae- toe administration, 3 Blo surge exprosamente dol art. 80, RNPA, aprobado por doc. 1756/1972 (ta 1991). Asimisino, entre olros, sostienon esa catogarizacion MARIENHO"®, Miguel S, De- ecko administrativ, (1, 4 ed, Absleda-Perrot, Buenos Aires, 1980, p. 4, y DIEZ, Ma- ‘ual BM, Derecho adiminiotrativo, 1, OmebalPlus Ula, Buenos Aites, 1974, ps. 173 184 Ba la misma linea se halla PTN, Dictamenes 181/151; 188 150, 185:174;755:175, 239314; y otros, 8 Gancia TasvtaNo Fos, Joes A, Tratada de derecho administrativo, t 11,2", Rasista Derecho Privado, Madrid, 1971, pe. 194/222 8 Gancta Ov1ED0, Carlos, Derecho administrativo, 3" ed, Madd, 1951, p. 340. 5 Hemos tenido oportunidad de desarrllar el tema in extenso en MURATORIO, Jorge 1L, "Bl dietamen juridicoen la Adisinistraciin Publica nacional”, RDA, nte 1, sece Doc ‘tina, 2002, ps. 535/571 FIORINI, Bartelomé A., Derecho administrativo t. 1, 2 ed. ac., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1976, ps 320 7/323, Bn eforencia al dictamon juicy on trminos do Cassagme: "las tarvas dease- soramiento juridico so preston eno dmbito dela Adminstracién Pablicn, donde es noce: Sar mantener el prineipio de unidad de a aceién administrativa sobre base de erilee os juridies generales y uniformes para todos los administrados” (CASSAGNE, Juan (Carls, “Funciin y oanizacién de los asesores juridieos del Estado”, ED 57-862). A esa unidad de erterios, por ejemplo, llegisiacion espaol a ha denominado"unidad de doc- ‘ta’ en La ley 52/1997, del 27 de noviembre, de Asistencia Juridica al Estado e Institue ‘iones Pablicas, la disposicion adicional quinta establece que “El gobierno adoptaré lasa 12, LA ADMINISTRACION PUBLICA COMO SUJETO. 2, Organo y competencia en el procedimiento administrativo Organo y competencia son dos conceptos estrechamente vincu- Jados, pues “el vocablo érgano se identifica con las reparticiones pui- blicas que poseen una determinada esfera de competencia” #, El Grgano como centro de competencias es un producto norma- tivo 4; el 6rgano existe como centro de imputacién normativa #2, como centro de actuacién concreta dentro de la organizacién, gene: ralmente determinada por el prineipio de divisién del trabajo La competencia es antes que nada, y tal como surge del art. 3°, ley 19.549, una obligacién y no un derecho del érgano *. Por competencia de un érgano administrativo se entiende en- tonces el conjunto de atribueiones de derecho pablico que le otorga la ley, en sentido lato, para realizar sus funciones “; aquélla hace al cumplimiento de las finalidades pablicas o de bien comin de la Ad- ministracién ‘; es ol cfreulo de atribueiones legales «7; a aptitud de obrar 4, se asemeja a la eapacidad del derecho privada #; es el com- plejo de'funciones atribuido a un érgano administrativo, la medida de la potestad atribuida a cada érgano, el conjunto de facultades, po- deres y atribuciones que corresponden a un determinado érgano en relacién con los demas, La competencia constituye el principio que predetermina, ar- ticula y delimita la funcién administrativa que desarrollan los érga- nos administrativos 5; de modo que sobre la determinacién del al- cance de la competencia se han establecidodistintas posiciones, todo ‘medidas organizativas novesarias para hacorefectiva el principio de unidad de dctrina tenel dmbito de a asistencia juridica al Bstade y aus orgunisraos autGnomos y damés en- tes pablicosestatales" $9 Dictamen 110 PIN, del 30/4202, expte. 21600, Ente Nacional de Obras Hidricas de Saneamionto, con cits ie Mavienhoft 41 Pion, Bartolomé A., Derecho administration, i,t T,p. 124 42 Bscous, Héctor J, Mrtado.., cit, pA 4 Hanna, Rodolfo C., "Organizacion administrativa. Bl drganoy los suetaeestata- leg’, Revista Régimen de la Administracion Publica, nro, 289, p. 30. 40 Mancents082, Miguel 8, Derecko administrativ, it, 1, p. ST [BISUSA, Rafael, Derecho adminiatrativ, tI, Depalma, Buenos Aires, 1955p. 240, Cassacye, Juan C., Derecho administratvg, et, 1.T,p. 294 MARIBNBOE, Miguel S.,Tratado... et, tI, p. 569. Savac0®SLAs0, Enrique, Tratado de derecho administrativo, tT, Depalma, Bue ‘nog Aires, 1987, p. 194 © ‘Manusnnor¥, Miguel, Trotado.., cit, 1, p. B72 5 Dictamen 117 PIN, dol 20/2200 (Dictimenes 244:510), con citas de Caseagne, Gordo y Revidati JORGE. MURATORIO 13 lo cual ha sido particularmente reflejado en los pronunciamientos de la Procuracién del Tesoro de la Nacién, siguiendo especialmente al efe:to Jo desarollado por Comadira #1, en cuanto ala existencia de (i) una posicién extrema —denominada por Linares ‘postulado de la permisién expresa"—segdin la cual la competencia de los entes esta- tales —a diferencia de lo que ocurre con las personas fisicas— es de cardcter excepcional y, por tanto, sélo podrian hacer lo que expresa- meate les estuviese permitido por la norma; (i) otra postura que es tablece que los entes estatales pueden hacer no solo lo expreso sino Jo razonablemente implicito (Gordillo); (ii) la posicidn en la que pri- mal principio de la especialidad aplicado a la determinacidn de la capacidad de las personas jurfdicas privadas (Cassagne); y (iv) una sintesis valorativa de las posturas resenadas que, conforme lo expre- sado por Comadira, lleva a considerar que los entes estatales tienen aptitud legal para hacer todo lo que esté expresamente permitido y razonablemente implicito en lo expreso, definiendo el contenido de este tiltimo Ambito, a la luz del principio de la especialidad *, sta, en opinién de Cassagne, comprende —ademas de las expresas y las implicitas— también las facultades “inherentes", entendiéndose por éstas las que surgen directamente de los fines establecidos en el acto de creacién del érgano o ente, con los limites propios de la reserva de ley para cuando asi se requiera Enel ambito del procedimiento administrativoimpugnatorio de ‘actos, entendemos que es muy importante precisar esa especialidad a portir de la finalidad y principios rectores del procedimiento admi- nistrativo, aspectos que tratamos en supra I. del presente. Assu vez, constituye un imperativo legal la improrrogabilidad de Ja competencia, lo que tiene sustento en la cireunstancia de haber side aquella establecida en interés pablico por una norma estatal La Ley de Procedimientos Administrativos (LPA) admite ex- cepeiones a dicho principio, a través de la delegacién, la sustitu- cidn y la avocacién; las dos primeras requieren una autorizacién expresa que las habilite, requisito no extensible a la tereera que, § Digtamen 117 PIN, del 20/2008 (Distémenss 244510, 8 Noeayano sehiavinealado competencia con expecialidad, Estoos él aporte de Bon- ‘nara, quien “identifi Is espocalided con Ia compatencia ratione materiae de los entes ‘bli, caracterizindolo enmo principio uridic hésieode derech publica, rechaesnde Yo cono mera rezla de oportunidail” (PRAT, Julio A. Derecho adianistrativ,t, 2, Mon- evideo, 197, p. 171, Elprinepiodela espeialdad ieva a admitir que to degen cuen ta, ademas de Ios atribidas normativamente de manera expresa, con ls facullades ‘ecesarias para cumplirsatistactoriamente en los fines de et creat (PTN, expt 080. (009085/07, Ministerio de Beaomia, 2/12/2001, Dietémenes 289.737), 5° Cassaci, Juan Carlos, Derecho administrative, et, tp. 98 54 PIN, Dictimenes 244:810,Erne n nnn crea sea ceacelscaceiceseaccica 4 LA ADMINISTRACION PUBLICA COMO SUJETO. por el contrario, procede siempre, a menos que una norma expresa »nga lo contrario ®. : disponestitucién 0 subrogacién % en realidad, no es propiamente ‘un supuesto de prérroga de competencia, porque no se reemplaza el “Srgano institucién” sino el “érgano persona”, como sucede por ejem- plo en los supuestos de excusacidn y recusacién regulados en el art, &, ley 19.549 &7. Lo mismo sucede respecto de la “delegacién de fir- ma” y do la “encomienda de gestién”, supuestos en los cuales la co- qrespondionte descarga material no suponeceder nila titularidad de a competencia ni elementos sustantivos de su ejercicio %. ‘La delegacion administrativa consiste en la transferencia bajo autorizacién normativa del ejercicio de Ja competencia que un érgano tiene atribuida a otro, lo cual en esencia no se acotaria al ambito de Ta relacién jerérquica ®, aun cuando.en Ja regulacién nacional existe ya una determinada autorizacién “genética” prevista como una ma- nifestacién de la relacién jerérquica ®. ‘En orden al procedimiento administrative cabe recordar que el art, 85, RNPA, aprobado por dec. 1759/1972 (t.0. 1991), prevé que en el caso de los actos administrativos dictados por delegacién, el recur- $0 de reconsideracién debe resolverlo el érgano delegado, y sélo co- rrespondera que lo haga el érgano delegante si éste se avocareosi tal delegacién hubiese cesado al tiempo de deducirse el recurso ‘Por su parte, la avocacién es una técnica que hace a la dinémica de toda organizacién administrativa, con caréeter transitorioy para 58 PEN, Dictémenes 244:310. ae 88 Queson sinénimos, y para el caso significan “Poner una persona en lugar de otra’ ca Guam isle eter eparpecie E ee, Ce ER ee calfinkeges Foetal Lacs eta encl nse aa ttn MON etn teen a eA teeter Cenc seer Annet ep a 58 Asi lo nclara, jemplo, la propia ley espanola de Régimen : ico de las. sacar Sel ee lh ro as La ae esr lieben seen ‘30 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrative, cit.,t.I,ps, 263/285. En la ley es- a a en re ake pene pat ne ee a re nee Seah critic streets treme Fe entice eee plates St ee aca dad les also de recor Dest for 61 se sone ee cefehtn a deonaner io sapere eae ‘80 Art, 2°, RNPA, aprobada por dec, 1759/1972 (t.0. 1991). JORGE. MURATORIO 115 actuaciones determinadas, consistente en la facultad del érgano su- perior de ejercer, por razones de oportunidad, conveniencia 0 por mora del inferior, y mediante el dictado de un'acto administrativo propio, una competencia que corresponde al érgano inferior, demodo que, el 6rgano superior se hace cargo del conocimiento de cuestiones que estan sometidas a un inferior por razén de grado, dentro de la misma linea jerarquica, pero suponiéndase que la competencia de éste se encuentra comprendida en la de aquél, es decir, que la compe- tencia del érgano avocante comprende en sia la del érgano avocado 6: La avoeacién, que halla entonces su fundamento en la potestad jerérquiea —y consecuentemente no tendria cabida en situaciones de control administrative de tutela, donde técnieamente no habria completa jerarquia ®—, procede siempre, a menos que una norma expresa disponga lo contrario 8, La improcedencia de la avocacién puede deberse a la competencia exclusiva del inferior 64, lo cual ha sido mas precisado atin por el art. 2", LPA de la Ciudad de Buenos Ai- res, al incluirse “cuando el érgano inferior e halle investido de una especial eompetencia técnica”. Au ver, la avocacién por parte del érgano decisor del dictamen Juridica del servicio permanente no s6lo es improcedente por tal es- pecial competencia técnica, sino también por ser la produccién de ese dictamen un elemento de procedimiento esencial de validez del mis- ‘mo acto administrativo « Como principio no se admite la avocacién del superior para resol- ver recursos administrativos interpuestos contra el inferior, Es por ello que tampoco puede el superior instruir la forma concreta en que elinferior debe resolver un recurso, pues estaria logrando asi el mis- mo efecto. Sélo se admite espectficamente en el Reglamento Nacio- nal de Procedimientos Administrativos aprobado por dec. 1759/1972 —to, 1991— que el superior pueda avocarse ante un recurso de re- consideracién interpuesto contra un acto del inferior, cuando dicho acto se ha dictado por delegacién, como antes se dijo ts. & PIN, Dictamenes 169:581; 165.292; 226-191 y 244:510, entre otros. § PIN, Dictimenes 86:105; 166:997; 222-144 y dictamen 117/200, dl 20/2003, entre otros Diciamen 11772003, del 202/200, expt, 02508502002, Ministerio dela Produc tin Diets 244510, aa . ae 6 Art. 2, RNPA, aprobado por dee 1750/1972 (to. 1991, © Art 7 ne, ad LPAL © Aart. 85, RNPA, aprobado por dee, 1750/1972 (to. 1991)ee 116 LA ADMINISTRACION PUBLICA COMO SUJETO. 3. Competencia y responsabilidad primaria en el procedimiento administrativo ‘Como principio Ia competencia es privativa, de modo que se con- sidera atribuida y puede ser ejercida solamente por un tinieo 6rga- no ®, Blo no obsta a que desde antafio, excepcionalmente, se haya reconocido la existencia de competencias concurrentes, supuestos en Jos cuales “las mismas deben desarrollarse y ejercerse arménica- mente dentro de un marco de plena colaboracién, a fin de proteger del mejor modo posible el interés de la comunidad comprometido” 3, Ahora bien, resaltamos el principio de la competencia privativa, en cuanto, y como sostiene Marienhoff, “La competencia es lo que verdaderamente caracteriza una reparticién administrativa y la distingue de otra..., merced a la competencia un ministerio se distin- gue de otro” ©. Es asi que, precisamente en relacin con Ia Ley de Ministeron cuya misién principal es distribuir competencias funcionales ®, apa- rete el concepto de “Responsabilidad primaria” —concepto, dlistinto al queen doctrina ha podido darse de “érgano primarioo secundaria” 7; concretamente en Ia Nota mediante la cual el Poder Ejecutivo nacional ‘acompaié al proyecto de la ley 22.450 " —anterior a la ley 22.620, vi- gente ésta con numerosas modificaciones— en el cual se establecié que frente ala existencia de materias comunes a varios Ministerios, debian fijarse distintos niveles de competencia para cada uno, para lo cual se adoptaron y definieron diferentes términos™, Es asi que por la competencia de “Entender” en un asunto le asigna al 6rgano respective la responsabilidad primaria en el mis- 5 a, Saio A, Derecho administration tt, p78. 6 PIN, Dietémenes 158196; 18648; dctamon del 19572000 en causa "Sadi" en- tre ote © "ManueNsore, Miguel 8, Trdodo.. eb, p.570. 19 PIN, Dictdmenes 206148 oO 71 Mencionaremos aqut una “responsebilided primar, ecundari, ete, ques dis, ‘inta dela elasieasion gue ex agin momtento pudoproponerse de “Grpanos prunaros ‘rpanoe sendin tl etstinn eomolo presi gonna ani dein Eon eegn los priztres nen competencia propia pr ey mientras que os sean Abssalvecltan on cde inedinents gr ausencdesquaior ZANOBINY, 80, Curso ety p18). "8 no dat vars. : : 7 PIN Ditimeney 240184 la Nota Poder jcticnatompatndy prays dela ley 22520 ge manifesta que "ve ha recurso nocvamentea los esteriae de coord ‘cin vigents deade 1967 —inenrporados deve entonce alos digeses admanssrativos slag disintaejuriadiones-~quseatableen través dos térmancs‘nlendar, iter ‘venir participar ysonrdiny el grado de compotoneia (ue a cada minister le cones: Donde en a atenen de oo negoctos de a Nactn" ADLA XLUD-4960. JORGE |, MURATORIO; uz mo, debiendo ocuparse directamente de tal asunto, con competencia resolutoria Normalmente la competencia para entender en un asunto in- cluye la de coordinar lo atinente al mismo, dado que coordinar es po- ner orden con método en las actividades a cargo “Intervenit” conlleva una “responsabilidad secundaria” para el 6xgano administrativo y consiste en tomar parte de un asunto, inter- poniendo la autaridad. Luego, “participar” se identifica con una “res- ponsabilidad terciaria” y se circunscribe a s6lo tomar parte de un asunto, Este sistema de responsabilidades como niveles de competen- cia, en Ja organizacién y procedimiento administrativo, es suma- mente importante para la eficacia de la actuacién administrativa, Asi, en 1990, mediante el dee. 2476/1990 se puso de manifiesto que existia al momento una inquietante inobservaneia de las dispo- siciones normativas en el ambito de la Administracién que requeria de un modo drastico e inmediato el restablecimiento de la responsa- bilidad administrativa en todos los niveles de la Administracién Pu blica nacional, siendo las causas de aquella situacién, entre otras, el “sobredimensionamiento de las estructuzas vigentes, la superposi- cidn yexcesiva complejidad normativa, la desjerarquiaacicn de la ca rrera administrativa y la falta de incentivos reales”. Se dispusieron al efecto medidas para el fortalecimiento de la gestion administrativa, y el principio del establecimiento y clara re- gulacién de la “rasponsabilidad primaria” de cada unidad constituyé uno de los fundamentos de la reforma de las estructuras dela Admi- nistracién dispuesta por el dec. 2476/1990. Enel mismo sentido, en el dec. 1883/1991 78 se puso de manifies- to que “el retardo, o la faita de resolucién de los asuntos pendientes dentro de la Administracién, violenta los derechos de los ciudadanos {8 De acuerdo om Io estableco por Ia Proeuracién del Tesoro de la Nacién, ol oto fgamiento de competencio a un minister para entender en im asunto excluye la proce: ddencia de otorgar ial grade de competencia a otrodepartanunto de Betado lovee ‘usstion, No obstante, la posibilidad de distinguir entre la elaboracin de ln plitcas a aplcar en una materia y la wjecucién da esse mismiaspoiticas, torna adanibleencomene dar oun Departamerto de Bstade la faculind de eniender enel pit aspectos al otco en el segundo, Ello er vistud da que no puede ser intencin del logislador que ua suis fexioentienda en Ia defnicin de deverminadas politica po concernirleexpecificamente tltema, pero que sea rtroel que debs entendar en la ejecucin de esas polieas porte ‘que ser ella, en la fase operstiva, compatibilizadas oo otcas que eoncietpan a0 propia ‘esponsabilidad primari; pode, por ende, eonsiderarse la definicion de las polieas ea tuna materia determirada y laqjecueidn do eeas mismoas paiticns al com i eran case fiones distnias, Dictamen 15/2002, del 20:22002, expt, 112/02, Jefatura de Gabsnts (ictimenes 240-184 75 Del 17/9/1991, BO del 27/6/1991.agence us LA ADMINISTRACION PUBLICA COMO SUJETO. JORGE I. MURATORIO. 119 yeonstituye una degradacién del sistema de garantiasde nuestro or- denamiento juridico”. El dec, 1883/1991 persiguié el afianzamiento del principio de responsabilidad primaria de cada funcionario en la resolucién de las euestiones que le son propias; y, “por imperio de ese principio, cada unidad orgénica tiene asignada na responsabilidad propia no com- parlida que, sin excluir la posibilidad de consultar otras unidades de la ‘Administracidn, hace caer en el fancionario a cargo de la referida uni- . dad la entera responsabilidad de la resolucién, en su instancia, de las cuestiones quele competen”. Ello ha motivado la iltima y-vigente refor- ‘ma de nuestro Reglamento Nacional de Procedimientos Administrati- vos aprobado por dec. 1759/1972, a través del citado dec. 1883/1991 ‘Bn Ja misma linea puede mencionarse queen el dec. 1545/1994 7 se establecid un régimen general aplicable a las estructuras organi- zativas, bajo el sistema de objetivos y acciones, de modo que “Los ob- jetivos se describirdn en términos de la responsabilidad primaria asignada y las responsabilidades concurrentes...”, ¥"Las acciones se describirdn en términos de su contribucién al logro de los objetivos”, Es claro entonces que, en las propias normas de organizacién admi- nistrativa, se recepté la figura del “responsable primario”. Yaal momento de planificar cualquier mejora del procedimiento admninistrativo también ha retomado vigencia la figura del respon- sable primario, tal como acontecié, por ejemplo, con el Proyecto de simplificacion ¢ informatizacién de procedimientos administrativos aprobado por decision administrativa 118 del 7/8/2001 —dictado en el mareo del “Plan Nacional de Modernizacién de la Administracién Pablica nacional”, aprobado por dec. 103/2001 *"—, oportunidad en que se recordé qué el disefio ¢ implantacién de un moderno sistema de gestion administrativa debia basarse —y tomar como eje rector del modelo— “en la figura del ‘responsable primario’ como eje del proceso de tramitacién de proyectos...” ‘Adems, ene] ambito nacional la determinacién de la competencia del érgano mediante la figura del “responsable primario” ha encontra- do expresa recepeién en Ia propia carétula del expediente administra- tivo—cauce material que, como difimos, lega a identificarse con el pro- cedimiento administrativo—, en tanto all{ no sélo se debe identificar al 6rgano que reviste tal carécter en orden al trémite *, sino que tam- bién expresamente se establece que “La unidad con responsabilidad primaria es la responsable directa y exclusiva de la tramitacion de los expedientes, desde su inicio hasta su resolucién y dentro de los plazos previstos”, al propio tiempo que sobre la parte inferior de la caratula Juce estampado este recordatorio: “La unidad con responsabilidad pri- mariaes responsable de las consultas a otras éreas en tiempo y forma’. El disefio del procedimiento administrativo en tomo de precisarla competencia decisoria sobre el responsable primario, entendemos que constituye un importante avance para el cumplimiento de las finalida- des que inspiran ese procedimiento, todo o cual podra generar resulta- os satisfactorios en tanto, , entre otros aspectos, pueda avanzarseen Jaincorporacién de técnicas del managment a la Administracion Pibli- a, en el desarrollo de una ordenada correlacién entre funciones politi- cas y administrativas ®, y en la continua adaptacidn de las estructuras de Ja Administracién a las demandas del interés pablico. 4, La imparcialidad exigible a la Administracién Elart. 4°, inc. b), dec. 229/2000, Carta Compromiso con el Ciu- i dadano, establece el principio rector del compromiso de servicio de Jos organismos pablicos, la Impareialidad, disponiendo al respecto que “las unidades organizativas aleanzadas por el presente decreto deben basar su comportamionto respecto de los ciudadanos en erite- rios de objetividad, justicia eimparcialidad. Las normas queregulan las condiciones generales y especilicas de prestacién de los servicios piiblicos deben ser interpretadas respetando esta obligacién’. Asi, la “Imparcialidad’ de la Administracién, en términos de Gon- zélez Pérez, no ha de ser la propia de quien no es parte, pero siha de re- querirse un minimo de ella, a través de “téenicas para garantizar que Jas personas fisicas que en un momento dado personifican a la Adminis- tracién vana realizar adecuadamente los fines encomendados, evitando gue la recta decisién pueda resultar desviada por las relaciones con Jas personas 0 com los intereses en juego. Que ni la unin o distancia, incli- nacién oaversién, puedan inducir a los titulares del érganocompetente aadoptar resolucién alguna que contravenga los intereses publicos” ®. 7 Cont art. ®, pire", RNPA, aprobado por dec. 1759/1972 (to, 199%). 7 Loner, Andrea, La nucva gestin publica: Algunas precisiones para su abordaje conceptua, Instituto Nacional dela Administracion Pablica-INAP Direscin de Este thas formacio,p. Gowzie PEREZ, Joss, "Las prerogatives. cit, p. 18: Fn igual sentido, CAL. fa De Entexis, Eduardo - FERNANDEZ, Tomis R. Curso, cit, p- 469; ¥ GORSILLO, Agustin A., Derecho adiministratzu, 2,2 ed, FDA, Buenas Aires, 1995, p. VITL-4, 7 Del SY81994, BO det 28/1904. 7 nel 25/1/2001, BO del 261/200, Bn este Plan se bord la nevesidad del eamnbio de modelo de gest dela gorencin pobiin, de modo de orientarésta hacia un modelo de ‘estion por resultados, partiende do la deeripeién de la siguiente situacién; “El modelo [gereneal actual estéestructurado, cn general, en torno a procedimientos movosos quit fonsolidan prévtieas de trabajo Tutinarins y de baja calidad”120 LA ADMINISTRACION PUBLICA COMO SUJBTO. La imparcialidad no se exige respecto del interés piblico, sino como garantia de que ésta ser efectivamente aplicada al caso por el 6rgano persona puesta al servicio del érgano institucién, cuya volun- tad no ha de desviarse hacia otros fines, o encontrarse perturbada por violencia moral. La imparcialidad encuentra recepeién en los institutos de la ex- cusacién y la reeusacién #, los cuales, y como destaca Escola, atento a que implican una dispensa de la obligatoriedad de ejercer la com. petencia, son de interpretacién restrictiva, de tal modo que las eau- sales se hallen expresamente previstas en la norma y debidamente probadas en el caso ®, Respecto de las causales de excusacién oreeu- sacién, el art. 6°, LPA, reenvia a las previsiones del Cédigo Procesal Civil y Comercial de la Nacién, lo cual requiere la adaptacién logica al procedimiento administrativo %. El principio, como sostiene Fiorini, es que “Todos los agentes pii- blicos pueden ser motivo de recusacién y de excusaci6n, porque todos Jos agentes sin excepeién deben ser imparciales” 4, Es asi que la ley 25,164, Ley Marco de Regulacidn del Empleo Pablico Nacional, en su art. 23, dispone que los agentes tienen el deber de “k) Excusarse de intervenir en toda actuacién que pueda originar interpretaciones de parcialidad; lo cual, conforme a la reglamentacién”; y, en la regla- mentacién —dec. 1421/2002— se aclara que "k) En materia de excu- saciones corresponde aplicar lo dispuesto por el art. 6°, LPA 19.549 o la que se dicte en su reemplazo’. Por la extension entonces de las excusaciones y recusaciones, quedan comprendidos también los miembros de los Srganos consul- tivos ®, Asimismo es del caso recordar que la excusacién o recusa- cign genéricas e indiscriminadas respecto de todos los integrantes de ‘un érgano consultivo, no resultan admisibles, pues ambos institutos son personales y no orgénicos *, 81 Desarellamos el tem en MURATORIO, Jorge "La excusacién..” et, ps. 199/20, & scot, Héctor J, Tratado... ct, ps. 166 y ss 8% Nos remitimos al andlisis que de cada na de tales causales realizamos en MURA- roxio, Jorge I, "La exeusacién.. i 84 Fromm, Bartolomé A, Derecho administraivo, cit, t I, p. 453, 8% Bart, 6% LPA della provincia de Buenos Aires, es ms expeditive al mspecto que su similar den ley 19.549, en tanto expresamente se refine también a los fmeionayios empleades que. sea su mision dictaminar 9 asesora © PIN, Dietmenes 198:94; 00:6, 205-188; 215:295; 2229, entre otros. JORGE I. MURATORIO. 121 III, ALGUNOS ASPECTOS DE LA COMPETENCIA DE LOS ORGANOS CONSULTIVOS. 1. Emisién de dictamen juridico con inclusi6n de aspectos no establecidos en la consulta Como hemos tenido oportunidad de sostener en un trabajo de- dicado al dictamen juridieo de la Administracién *, aquel se pro- duce a partir del requerimiento de la intervencién del servicio ju- ridico, v.gr., por aplicacién del art. 7°, inc. d), ley 19.649, o bien éon motivo de una consulta concreta. Ahora bien, para este caso, en- tendemos que las cuestiones no planteadas en la consulta también pueden resultar motivo de andlisis en el dictamen juridico, no sélo si fueran de imprescindible tratamiento para la elucidacién de aquélla *, sino también porque, entendemos, en definitiva ésa es inmejorable ocasidn para velar por la intangibilidad del ordena- miento juridico en relacién con todo el procedimiento administra- tivo precursor del acto administrativo en ciernes *. Téngase pre- sente, asimismo, que conforme lo dispone el art. 18, dec. 1883/1991, cuando se requiere el dictamen obligatorio del servicio juridico permanente de la reparticién, debe remitirse a éste todoel expedient, el cual, ademas, debe ser revisado in totum por aquél para realizar la relacién de antecedentes tenidos a la vista para ‘emitir el parecer juridico requerido. Es por ello que, en el orden nacional, en la propia caratula de los expedientes administrativos se halla el siguiente recordatorio: ‘La remisién de expedientes esta autorizada sinicamente en los casos de pedido de dictamen a Ja Direccisn General de Asuntos Juridieos y Procuracién del Teso- ro de la Nacién (art. 18, dec. 1883/1991)”. 2. Competencia de la Procuracién del Tesoro de la Nacién en el Ambito del procedimiento administrativo recursive Por otra parte, cabe mencionar que conforme al art. 92, RNPA, aprobado por dec. 1759/1972 (t.0. 1991), en un procedimiento admi- nistrativo recursivo procede la intervencidn de la Procuracién del Tesoro de la Nacién, cuando: (i) Corresponda establecer jurispru- dencia administrativa uniforme; (ii) La indole del interés econémico 8 ‘Munatorio, Jorg L, “El dicamen.." et. $8 PIN, Dictémenes 230-104 ® Alrespesto, senala Luqui que“En realidad estas axesorin lgales vienen a repre fontar verdalerostrganos de contralot de legitimidad® A propésito de ls dictamueues ela Procuraciin det Tesoro de la Nacian”, 74 1974-755, sev, Doctrins),122, LA ADMINISTRACION PUBLICA COMO SUJETO. comprometido requiera su atencién; y (ii) El Poder Ejecutivo nacio- nal Jo estime conveniente para resolver el recurso. Luego, y conforme lo prevé el art. 6°, ley 12.954, “las delegacio- nes deberdn supeditar su accién a las instrucciones que imparta la primera (direccién general a cargo del procurador del Tesoro de la ‘Nacién), para unificar criterios. Ademas debern elevar en consulta aquellos casos cuya resolueién pudiera implicar la fijacién de un pre- cedente de interés general para toda la administracién, y solicitaran su patrocinio en los litigios en que se debatan asuntos de la misma indole o que por la magnitud de los intereses estatales en juego re- quieran la atencién de las autoridades superiores del cuerpo", En mérito a estas previsiones normativas, la Procuracién ha li- mitado su competencia en diferentes supuestos del procedimiento administrativo impugnatorio que pasamos a describir, 2.1. La Procuracién del Tesoro de la Nacién s6lo interviene en procedimientos administrativos atinentes a recursos Jerdrquicos, no frente a peticiones 0 reclamos Ellose ha entendido asi en mérito a la literalidad dela previsién del art. 92, RPA, dec. 1759/1972, t.0. 1991, de modo que la Procura- cién reserva su intervencién solamente en relacién con los recursos |jerirquicos regulados por dicho precepto, luego aquella en principio ‘no procede cuando se trata de una peticidn o reclamo sobre el que la Administracién atin no se ha pronunciado ®. 2.2. Abstencién de intervenciones prematuras: recurso de reconsideracién en trémite En este mismo sentido se ha considerado que resulta prematuro quela Procuracién del Tesoro dela Nacién emita opinién anteun recur- sojerdrquico interpuesto en subsidio del de reconsideracién en trémite, yaquedeser denegado éste por el ministro—en el easo—aquel deberia ser resuelto por el sefior presidente de la Nacién, previa consulta a este organismo, en los términos del art. 92, parr. 2°, RPA %; de modo, pues, que se ha entendido preservado asi el eventual ejereicio poste- ior de la competencia del maximo érgano consultivo. 80 PIN, Dictémenes 242:100; 242/169; 246:658. 81 PEN, Dietémenes 252:278; 288:105: 285:589; 287-128; 240: 190; 248.198, JORGE. MURATORIO 2.3, Improcedencia de la intervencién de la Procuracién del Tesoro de la Nacién cuando la decision administrativa en cuestidn no pertenece a un érgano que aquella deba asesorar Més alld dela competencia para ejercer funcién asesora que re- ibe la Procuracién del Tesoro de la Nacién de las normas antes cita- das de la ley 12.954 y del art. 92, RNPA, aquel érgano asesor reite- radamente ha sostenido que resulta en principio improcedente su intervencién cuando se trata de procedimientos reglados por leyes que prevén acciones o recursos ante érganos administrativos espe- ciales con facultades jurisdiecionales en materias determinadas, lo cual lo ha entendido asf configurado, por ejemplo, en materia fiscal —bajo el sistema de la ley 11.683 —y en materia aduanera ©. ‘A nuestro entender, y como en algtin supuesto lo ha precisado més la Procuracién del Tesoro de la Nacién *, esa interpretacién por Ja que aquella se inhibe de intervenir, se dirige fundamentalmente ‘2 supuestos en los cuales la existencia y participacién de tales érga- nos jurisdiecionales sustrae la cuestién de la decision de las autori- dades administrativas que la Procuracién asesora. Es decir, para que pueda intervenir la Procuracisn del Tesoro de la Naci6n, la cues- tidn en debate deberia resolverla un érgano que reciba su asesora- miento: el Poder jecutivo, un ministro, secretario o subsecretario, ‘mas no un érgano descentralizado actuando bajo un régimen espe- cial, como la AFTP o, eventualmente, el Tribunal Fiscal, ‘De todos modos, es del caso recordar que aun cuando la Procura- ign del Tesoro de la Nacién ha tenido por configurado el supuesto de hecho que determinaba su inhibicién para intervenir en las actuacio- znes —conforme lo antes expuesto—, ante la existencia de disparidad de opiniones juridicas emiticas en las mismas —como alli sucedia—y a “titulo de colaboracién”, entendié aconsejable ejercer —con tal cardcter excepcional—las facultades surgentes de la ley 12.954 y su decreto re- glamentario®. IV, ALGUNOS ASPECTOS DE LA COMPRTENOIA DE LOS ORGANOS ACTIVOS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 1, Admisién de recursos y calificacién juridica Conforme a la previsién del art. 81, RNPA, aprobado por dec. 1759/1972 (t.. 1991): “Los recursos deberén proveerse y resolverse uimenes 207.248, ictdmenes 214277 ‘imenes 195:165 y 206:85Jae 124 LA ADMINISTRACION PUBLICA COMO SUJETO. cualquiera sea la denominacién que el interesado les dé, cuando re- sulte indudable la impugnacién del acto administrativo" Poraplieacién del informalismo a favordel administrado—art. ap.c), ley 19.549—y de la teorfa de la calificacién juridica por la cual los actos tienen la denominacién que corresponde a su naturaleza y no la que Ie atribuye la parte —conforme a lo dispuesto por el art. 81 antes citado— la Administracién debe encuadrar cada impugnacién conforme a la normativa correspondiente %. 2. La competencia del érgano inferior ante la interposicién del recurso jerarquico De acuerdo con lo previsto en el art. 90, RNPA, aprobado por dec. 1759/1972 (1.0. 1991), el recurso jerérquico debe ser elevado al superior dentro de los 5 dias y de oficio. ‘ Como aclara la Procuracién del Tesoro de la Nacién, la actividad por parte del érgano ante el cual se interpone el recurso se encuentra limitada en el procedimiento administrative a elevar las actuaciones al érgano que debe pronunciarse en definitiva ‘7; toda vez que “La autoridad ante la eual se deduce un recurso que debe decidir otro funcionario superior no se encuentra autorizada para resolver sobre su admisibilidad” ®. “..En este sentido —agrega la Procuracién— la aplicacién de las normas del Reglamento de la Ley de Procedimientos ‘Administrativos exige que sea la autoridad encargada de resolver los, recursos la tiniea eompetente para pronunciarse a su respecto, extre- mo que no puede soslayarse atin en el supuesto de apariencia de inadmisibilidad” Sin perjuicio de ello, la interposicién del recurso jerérquieo, tal y.como lo reconocen la doctrina y la Procuracién del Tesoro de la Na- ‘i6n, no inhibe la competencia del inferior para revocar por contra- rio imperio el acto administrativo objeto de aquel recurso, evitando asi un dispendio procedimental e incremento de perjuicios ocasio- nadas 1 8 Expte, 3909/99, Consejo Nacional de lavestigacianes Ciontificas y Téenicas, ‘3085/2001 (Dictémenes 297.32}; eon citas de Diekamenes 187:104 y 211.470, 87 Dictémenes 202:151 88 Dietamen 47, dal 12/5/1984, con cita do Gono © Dictamen 47, del 12/5/1994, con cita de Gori 100 Conf, GORDILLO, Agustin A. ratndo de derecho administrati acim de Derecho Administrative, Buenas Aires, 2000, ps. T-19 ys 4, ed, Fun JORGE L MURATORIO 125 3. La competencia de érganos activos para la sustanciacién y tramitacién de recursos Delosarts. 1°y92, RNPA, aprobado por dec. 1759/1972 (to. 1991), puede extraerse una distincién respecto del expediente administra~ tivo, en el cual tramita un recurso jerérquico entre la etapa de sus- tanciacin y la etapa de resolucién del mismo. En la primera, so re- cibe la prueba y se recaba el dictamen juridico, y comprenderfa todo el émbito de dependencia del érgano competente para la segunda. Esasi que en tal especie de recursos —criterio que se extiende a los recursos de alzada—se ha generalizado el requerimiento de asistencia del inferior al superior —bajo el antecedente para la elaboracidn del res- peotivo proyecto de acto y, como seftala Gordillo, del caso de las Seereta- rias de Bstado, en su momento reguladas porla ley 14.439 10\—, demodo ‘que interpuesto el recurso jerdirquico se requiere dictamen juridico y pro- yeeto de acto que resuelva aquel recurso, en la misma esfera del inferior. Si el recurso jersirquico procede en subsidio del interpuesto y denegado re- curso de reconsideracién, a la emisién de tales actos consultive y prepa ratorio se sujetaré la elevacidn de las actuaciones al superior. ‘Mis alla de que la Procuracién del Tesoro de la Nacién no ha con- siderado reprochable aquella préctica, sosteniendo la inexistencia de un derecho a la “doble instancia administrativa", no es posible soslayar al respecto que tal metodologia acarrea la disminucién de garantfas para la parte recurrente, al propio tiempo que se esfuma €l control jerarquica —o de tutela, si fuera el caso— sobre el que se articula la propia organizacién administrativa. Deesta forma se mantione aquello que Bielsa, ya en 1955, deno- minaba “relajacion del poder jerrquico”, y consideraba que consti- tufa un “factor interno directo” de las falias observables en la ding mica de la Administracién 12, Notese al respecto que en la préctica contemporénea pocas veces se advierte que ol érgano superior derogue —total o parcialmente— cosustituya el acto del 6rgano inferior, como se ha puesto de manifies- to no ya en doctrina, sino en jurispridencia, tal el caso “Frimea” 10? 201 Gonnr.o, Agustin A. Tratado.., ct, 4, p. X18. Bn efecto, or la Lay de Minis trios 14.439 (HO del 17/1958) seintroduje ia figura de lag Secretarias le Batado’, tan. leon sl ambit del Ministerio de Bsnomia cuanto ch el dl Minster de Obey ios Pablicos (art, 17, ctorgéudoceles a dichoe seeretaios *jerarquia ministerial” y Aeterminailas atribuctones y deberes props de los ministros, alo cual expresammente se Agregés “Los soeretarios de Estado prepararan ls proyectos de ley que inci el Poder Eje. ctv y todo acto de In exclusiva juredicedn de ste. (art 18), 42 pres, Rafoel, Ciencia ce La administracién, 2 ed., Depalma, Buenos Aires, 1955, p. 22, (0s ©. Nae. Cont. Adm. Fed. sala", 28/12/1998, Frimea SA v. Res, 96/1997 SAOP- yA", ED 182-1070, consid. X-i 126 LA ADMINISTRACION PUBLICA COMO SUJETO. enel que la sala 4° de la Camara Nacional de Apelaciones en lo Con- tencioso Administrative Federal de la Capital Federal sostuvo que “La experiencia publica y notoria demuestra que los recursos admi- nistrativos no se presentan como efectivos, siendo que por lo general el superior confirma sin mds las decisiones de sus inferiores respecto dde actos que luego son descalificados por la justicia’, ‘Entonces, frente a un inveterado debilitamiento del ejercicio del poder jerdrquico, la practica “eolaborativa” antes mencionada de re- cabar los actos consultivos y confeccién de actos preparatorios para ‘que el érgano superior ratifique los actos del propio inferior, més allé de se que trata de actos no vinculantes ni estables, lo cierto es que no facilita la verdadera revisién por el superior de la actuacién que se cuestiona de su inferior. 4. La importancia de la notificacién del inicio del plazo para la ampliacién de fundamentos de impugnacién Ha establecido la Procuracién del Tesoro dela Nacién que a los fines de que el recurrente pueda mejorar o ampliar los fundamentos de su recurso jerarquico y comience a correr el plazo correspondien- to, de conformidad con lo dispuesto en el art. 88 in fine del reglamen- to'aprobado por dec. 1759/1972, no basta con que se lo notifique de la resolucién, por lo que, en concordancia con lo que resulta de dicha Gisposicién, debe comunicérsele, concretamente, que las actuacio- nes se encuentran en condiciones de producir tal mejora o amplia- ‘iin (tramites que, obviamente, deben ser previos ala consideracién definitiva de la cuestién de fondo del recurso en tramite) 1% Es que el particular podria no enterarse de la elevacién del ex: pediente, y, consecuentemente, del transcurso del plazo de amplia- cidn de fundamentos de su recurso jerérquico. ‘Asimismo, la mencionada notifieacion por la Administracién evitaria la incertidumbre acerca de cuéndo un expediente ha sido re- ‘almente “recibido por el superior” en los términos del art. 88, RNPA, aprobado por dec. 1759/1972 (t.0. 1991), toda vez, que no es infre euente que el expediente sea devuelto por el superior —y en més de una oportuhidad respecto del mismo trémite— por requerir aquél la subsanacién de defectos formales por parte del inferior. 106 PEN, Dictémenes 176:139 y 236558 JORGE I. MURATORIO 127 Modificacién del érgano decisor durante el trémite del procedimiento administrative ‘Los cambios en la estructura de la Administracién indudable- mente repereuten en la distribucién de competencias para la resolu- cidn de os recursos administrativos, in primer término, resulta aplicable aqui el principio segti cual las leyes modificatras dela jursdieatay la competence, aun en el caso de silencio de ellas, son de inmediato aplicables a las cau- sas pendientes en atencién al cardcter de orden pablico que les es propio 1s Si la competencia se estableciera en relacién con el monto, como sucede por ejemplo en materia de conflictos interadministrativos 1, las nuevas normas modificatorias de dicha competencia resultarian aplicables en los casos en que la fecha del hecho que los originara fuera anteriorala sancién de aquéllas, pues sino se desvirtuarian en la prac- tica las razones de economia y de ordenamiento administrative tenidas en cuenta por la ley y su reglamentacién al establecer dichos limites. En los casos de recursos jerarquicos interpuestos subsidiaria- ‘mente, la competencia del érgano queda fijada al momento de Ia no- tificacién del rechazo del recurso de reconsideracién correspondien- te, fecha en la cual se produce la solicitud de tutela al superior Jjerarquico; ello se encuentra en linea eon el hecho de que una de las ‘manifestaciones de la jorarquia administrativa es la posibilidad que tiene ol superior de controlar los actos producidos por el inferior, a través de la resolucién de los recursos jersirquicos; quien debe ejercer este tipo de control es el érgano que a la fecha de la notificacion del rechazo del recurso de reconsideracién, os el superior jersrquico de la autoridad que rechaz6 el recurso mencionado. A ese momento, no- tificacién del rechazo del recurso de reconsideracién, comienza Ia pe- ticidn de tutela al superior 0°, 10s es, 18/1899, 20/9/1999, expte. 20.161, Ministerio de Sa social Dita ult Mes ta ‘ple. 20.161, Ministerio de Salud y Accién Social Dict 36 ‘Tratamos la materia en MuRATORIO, Jonge, "Los cnllicts interadministrativos tacinsle’,REDA, ato 7 Depa. Buenos Ate, 100, pe 461 ye Cabe precisa que alte dciamen de roca del Tesora de a Nactn se fier ln oiasn Tmontos para la resolucin de ls eclamos interadministrativos dispuesta por el dec. 2431/1903, mas luego se produj una nueva modifiaciin posterior al citado atieulo través dl dee 1948 del 16492002, BO del 17/9/2002 Conf, Dietdmenes 217:46; 218:96; 96:212; 244.272