(20) Efectos de la Hipoteca.

(Dr. Víctor J. Chocobar)

Introducción.

Cuando hablamos de los efectos de la hipoteca los podemos agrupar en tres segmentos:
1) Entre partes.
2) Entre terceros en particular.
3) Entre terceros en general.

Con respecto a los efectos entre partes nos referimos a la duración de la garantía
hipotecaria que esta dada por el plazo del cumplimiento de la obligación, es decir que la
garantía hipotecaria subsiste, dura lo que tarda el deudor en hacer efectivo el
cumplimiento de la obligación. Así decimos que la duración depende del contrato
hipotecaria, del acuerdo de partes porquen en el sistema argentina la hipoteca es
convencional, existe únicamente por acuerdo de partes, no se da como en otras
legislaciones la hipoteca judicial u otras.

También con respecto a los efectos entre partes nos referimos a las limitaciones del
derecho del deudor hipotecario que si bien puede realizar actos de disposición con el
bien objeto de la hipoteca, encuentra limitados sus derechos, especialmente a lo relativo
al uso y goce en tanto el ejercicio de estos derechos impliquen desmedro a la posibilidad
del acreedor hipotecario de cobrar de su garantía hipotecaria. Con la reforma de la ley
17.711 al art. 2513, al carácter absoluto del derecho de dominio, a partir de tal reforma,
el dominus se ve impedido de realizar actos en desmedro de las cualidades de la cosa,
con más razón si la cosa está sometida a una garantía hipotecaria así además de la
limitaciones al carácter absoluto nos encontramos con limitaciones a la facultades del
deudor sobre la cosa que van en desmedro del poder del acreedor de cobrarse con la
cosa.

Análisis.

Pasamos a analizar los arts. 3157 y siguientes sobre las limitaciones de los derechos del
deudor respecto a la cosa.

Art. 3157: “El deudor propietario del inmueble hipotecado, conserva el ejercicio de
todas las facultades inherentes al derecho de propiedad; pero no puede, con detrimento
de los derechos del acreedor hipotecario, ejercer ningún acto de desposesión material o
jurídica, que directamente tenga por consecuencia disminuir el valor del inmueble
hipotecado”.

No puede entonces realizar actos de disposición material y jurídica que tenga la

consecuencia de disminuir el valor del inmueble hipotecado. Por ejemplo inutilizarlo al
inmueble, si hablamos de una finca o de una explotación rural no puede dejarla anegar,
dejarla inundar o degradar la tierra para que no sirva para el cultivo, entonces vemos
que si bien conserva todas las facultades del dominus no puede disponer de ese dominio
absolutamente, es decir no puede realizar actos materiales en desmedro de la garantía
del acreedor hipotecario.

Art. 3158: “Todo acreedor hipotecario, aunque su crédito sea a término o subordinado
a una condición, tiene derecho a asegurar su crédito, pidiendo las medidas
correspondientes contra los actos sobre que dispone el artículo anterior.
Para entender ambas disposiciones hay que señalar:

 Acto de disposición material: tratar mal al inmueble (degradarlo, inutilizarlo).

 Acto de disposición jurídica: sería constituir una servidumbre pasiva sobre el
inmueble que implique un disvalor del inmueble afectado a la garantía; por
ejemplo ganarlo con una servidumbre de paso.

Con respecto específicamente al art. 3158 habla de las consecuencias en el caso de que
sucediere lo previsto en el art. 3157, vale decir que el acreedor puede solicitar medidas
que paralicen, o que impidan el desarrollo o el ejercicio de esos actos de disposición
material o jurídica de que habla el anterior artículo, lo que pide judicialmente, son
trámites sumarísimos, como la de una medida de no innovar. El acreedor hipotecario se
entera que a la cosa se le está quitando las paredes internas, la instalación eléctrica, la
instalación sanitaria, etc., etc., que implica un desmedro de su garantía, entonces puede
pedir que se paralice esa acción del deudor hipotecario, o que las cosas vuelvan a su
estado anterior en el momento de constituirse la garantía hipotecaria que se constituye
sobre un inmueble por que tiene un valor determinado que garantizaba el cumplimiento
de la obligación y que ahora ya no tiene ese valor y por lo tanto no podrá garantizarla.

Art. 3159: “Cuando los deterioros hubiesen sido consumados y el valor del inmueble
hipotecado se encuentre disminuido a término de no dar plena y entera seguridad a los
acreedores hipotecados, estos podrán aunque sus créditos sean condicionales o
eventuales,; pedir la estimación de los deterioros causados, y el depósito de lo que
importen, o demandar un suplemento a la hipoteca”.

Este es el caso de de las garantías que el acreedor hipotecario puede solicitar en estos
casos donde encuentra aminorada su garantía; la relacionemos con los arts. 3155 y 3156
que se refieren a la hipoteca en garantía de una obligación sometida a condición.

Art. 3155: “Si el crédito estuviere sometido a una condición resolutoria, el acreedor
puede pedir una colocación actual, dando fianza de restituir la suma que se le asigne,
en el caso de cumplimiento de la condición”.

Art. 3156: “Si lo estuviere a una condición suspensiva, el acreedor puede pedir que los
fondos se depositen, si los acreedores posteriores no prefieren darle una fianza
hipotecaria de restituir el dinero recibido por ellos en el caso de que la condición
llegue a cumplirse.

Derecho real de hipoteca en garantía de una obligación sometida a condición:

Se trata aquí de contemplar el caso en que el deudor de una obligación condicionada

garantiza el cumplimiento de ésta con hipoteca a favor de su acreedor. La hipoteca
garantiza el cumplimiento de una obligación principal que puede estar sujeta a
modalidades, en estos casos la modalidad es una condición.

Nuestro código civil ha contemplado la situación en los arts. 3155 y 3156, dando así una
solución armonizadora de los intereses de las partes y de terceros, especialmente el caso
otras acreedores del mismo deudor. Si no hay otros acreedores para el mismo deudor no
sería problemática la situación para el deudor; el problema se plantea se agrava aún más
cuando esos acreedores son también hipotecarios.

La distinción que cabe hacer de inicio es si la condición a que está sometida esta
obligación es suspensiva o resolutoria. Bien sabemos que los efectos serán diferentes en
uno y otro caso: en el primero, el derecho del acreedor hipotecario no habrá nacido sino
cuando se produjere el hecho incierto y futuro al que las partes han sometido la
obligación; en el segundo, este derecho existe, quedando resuelto ante el acaecimiento
de la condición.

Analicemos este supuesto, que menores dificultades ofrecería, ya que el derecho actual
del acreedor hipotecario le permite acceder al beneficio del art. 3155. Aquí puede
solicitar una colocación actual, y su obligación de dar fianza tiene sentido por cuanto de
producirse el hecho subordinante su derecho se resuelve ya que si se produce el hecho
incierto el deudor no le debe más, y se extingue la hipoteca, por lo que es necesario que
éste asegure a los restantes acreedores ante los cuales tiene diferencia, e incluso al
mismo deudor el monto percibido, y su restitución.

Un fallo de la Cámara Civil de la capital del año 1963 aludió al caso señalándolo que:
“Si bien el pago hecho a cuenta de precio y como principio de ejecución excluye el
ulterior arrepentimiento, no asegura que el contrato pueda quedar resuelto cuando se
cumpla la condición resolutoria que lo afectaba”. ¿Por qué? Porque si el deudor
hipotecario garantiza con una colocación actual su obligación para que el acreedor sepa
que va a cumplir, esa colocación daría lugar a pensar que se hace un pago a cuenta de
precio y tiene ya principio de obligación porque el deudor reconoció ya la obligación
con tal colocación, y en el caso de que hubiere ejecución hipotecaria el deudor ya no
podría decir: no, a usted ya no le debo. El acreedor entonces le replica, ¿cómo no me
debe nada?, si tengo este dinero que me está garantizando que usted me va a pagar: si
no me debe ¿para qué me ha dado este dinero? Sería un caso de principio de ejecución y
ese principio excluye el arrepentimiento, es decir que ahora el deudor no se puede
arrepentir y volver las cosas como estaban. El fallo establece entonces el pago hecho
cuenta, el principio de ejecución y la exclusión del ulterior arrepentimiento no asegura
que le contrato pueda quedar resuelto cuando se cumpla la condición resolutoria que lo
afectaba.

Ejemplo: le debo hasta que me reciba, si se recibe concluye la garantía y excluye el

pago hecho a cuenta, el principio de ejecución y la posibilidad de arrepentirme del
deudor hipotecario.

En el caso de que la obligación esté sometida a una condición suspensiva, como el

acreedor tiene supeditado sus derechos hasta verificarse el cumplimiento de la
condición, éste no podrá ejercerlos, porque la obligación es suspensiva, como sería el
caso del cobro, pero sí podrá reclamar que los demás acreedores, que ven satisfechos
sus créditos con el producido de la venta del inmueble hipotecado, garanticen el pago de
la deuda – para la eventualidad de que la condición llegara a cumplirse, apareciendo así
la obligación del mismo deudor en todos sus efectos – y le otorguen una hipoteca para
mantener su lugar preferente.

Es lo que se refiere el art. 3156 cuando habla de “…una fianza hipotecaria…”, que
sabiamente incluyó Vélez Sársfield en la norma, ya que no es deseo de la ley cambiar su
condición de acreedor hipotecario – que lo es, aún cuando el crédito que la hipoteca
garantiza esté subordinado a una condición suspensiva - , por la de un acreedor
quirografario común. También acertadamente el codificador consideró ya excesivo que
aquel reciba también dinero (la colocación actual del caso anterior), porque si bien su
derecho existe, éste está en suspenso. Es decir en este caso los acreedores no le
garantizan con dinero sino con una garantía hipotecaria, que no es poco.
Ahora analizaremos otra de las facultades del acreedor hipotecario, que es pedir el
decaimiento del plazo del cumplimiento de la obligación, veamos el art. 3161.

Art. 3161: “En los casos de los tres artículos anteriores, los acreedores hipotecarios
podrán aunque sus créditos no estén vencidos, demandar que el deudor sea privado del
beneficio del término que el contrato le daba”.

Un ejemplo: si la deudora Quintana esta desmantelando el departamento con que tenía

garantizado su crédito con el banco Boston y la obligación de Quintana vence el 31 de
diciembre, entonces por el accionar de la deudora, el banco puede demandarla
judicialmente y pedir el acotamiento del plazo (porque esta desvalorizando el
inmueble). EL fundamento es que el plazo es un beneficio a favor del deudor, pero si el
deudor actúa con actos de disposición material o jurídica en desmedro de los derechos
del acreedor hipotecario, es justo que pierda el beneficio del plazo.

Art. 3162: “ Si el deudor enajena, sea por el título oneroso o lucrativo, el todo o una
parte de la cosa o una desmembración de ella, que por sí sea susceptible de hipoteca, el
acreedor podrá perseguirla en poder del adquirente, y pedir su ejecución y venta, como
podría hacerlo contra el deudor. Pero, si la cosa enajenada fuere mueble que solo estaba
inmovilizada y sujeta a la hipoteca como accesoria del inmueble, el acreedor no podrá
perseguirla en manos del tercero poseedor”.

Con respecto a este artículo hay que aclarar que las cosas pueden ser muebles o
inmuebles y estas a su vez por su carácter representativo, por naturaleza o por accesión
(porque accede una cosa mueble al inmueble), pero en el caso de que las cosas pudieran
sacarse sin desnaturalizar su calidad, y tampoco desnaturalizar la calidad del inmueble,
se vuelve a transformar en cosa mueble, con más razón aún los muebles propiamente
dicho no el derecho de persecución que solo se refiere a las cosas inmuebles.

El art. También menciona el supuesto de que se enajene parte del inmueble (por
ejemplo que se constituya condominio) en estos casos el derecho de persecución alcanza
a esa parte enajenada.

¿Cómo garantiza la hipoteca el pago de intereses?.

Hay que tener en cuenta que el cumplimiento de la obligación comienza por el pago de
los intereses, así en la imputación de pago, cuando no se paga en forma íntegra, el pago
parcial, ¿qué se imputa? Primero a los intereses, pero si es por vía judicial primero a los
honorarios se debe destinar el pago.

Art. 3152: “La hipoteca garantiza tanto el principal crédito como los intereses que
corren desde su constitución, si estuvieren determinado en la obligación. AL
constituirse la hipoteca por un crédito anterior, los intereses atrasados, si los hubiere,
deben liquidarse y designarse en suma cierta. La indicación de que la hipoteca
comprende los intereses atrasados, sin designación de su importancia, es sin efecto
alguno”. (por el principio de la especialidad en cuanto al crédito, la hipoteca que
garantiza también el pago de intereses, tiene que tener precisamente determinado cuanto
se debe de intereses o cuanto se va a deber de intereses. Si no se establece una suma
líquida tiene que establecer un procedimiento para liquidar la suma, por ejemplo puede
referirse a los intereses que fije el Banco Nación para sus operaciones de descuento).

Este artículo tiene dos partes que corresponde analizar: la primera parte del artículo se
extiende hasta “…determinados en la obligación…”. El resto del artículo es la segunda
parte que se refiere al caso en que la hipoteca no garantice un crédito actual sino un
crédito ya vencido (generalmente en estos casos el deudor de un crédito vencido
financia una forma de pago y constituye hipoteca para garantizar esa forma de pago). En
estos casos también hay que determinar los intereses, aunque la deuda ya esté vencida,
si no se determinaren o lo fuere de manera ambigua se tiene como sino hubiere querido
garantizar intereses, porque si no se vulneraría el principio de especialidad en cuanto al
crédito.

Ahora examinaremos la primera parte del artículo donde hay un poco más de
complicación ya que se refiere a intereses desde la “constitución” de la hipoteca.

Por ejemplo ya con una obligación garantizada con hipoteca pagarle al Banco Boston el
31 de diciembre y no lo hago, siguen corriendo los intereses pasado dicha fecha como
así también la garantía hipotecaria sobre los intereses: resulta entonces que el banco que
es tan solvente no ejecuta la garantía y los intereses siguen corriendo y puede hacer un
procedimiento de determinación de intereses que sea gravoso para el deudor y los
intereses asciendan vertiginosamente, entonces ¿hasta dónde puede el acreedor esperar
para ejecutar intereses?.

El art. 4027 nos dice cuando prescriben los intereses, expresa así:

“Se prescribe por cinco años, la obligación de pagar los atrasos:

1) De pensiones alimenticias.
2) De pensiones alimenticias.
3) De todo lo que debe pagarse por años, o plazos periódicos más cortos”.

Nos interesa el inciso 3º, entonces en el caso del Banco Boston solo podría esperar 5
años con respecto a los intereses porque de esta manera lo dispone el art. 4027. Pero no
es tan grave la cosa porque posibilidad de acordar ese plazo para no tornar tan inicuo la
específicamente para los casos de hipoteca.

Art. 3936: “La hipoteca garantiza a más del principal, los intereses o rentas debidas de
dos años y los que corran delante del juicio de ejecución hasta el efectivo pago”.

Para entender este art. hay que tener muy en cuenta la siguiente explicación: ¿Hasta
cuándo podemos seguir acumulando intereses? Esta es la pregunta primordial del caso.
SI no atenemos al art. 4027 que es el principio general sobre los intereses de todas las
obligaciones debidas, tendría que se 5 años, de manera que la garantía hipotecaria se
extendería sobre intereses hasta un período de 5 años y el acreedor hipotecario podría
estar por ese plazo sin ejecutar, total sigue ganando intereses, pero como resultaría
inicuo máxime si ese acreedor tiene una garantía hipotecaria por capital, entonces al art.
3936 que legisla específicamente sobre la hipoteca determina que ese plazo se acorte a
dos años desde la constitución de la hipoteca, a lo que hay que agregar los que se
devengasen a partir de la ejecución de la hipoteca hasta el ejecutivo pago (art. 3936).

En este artículo Vélez dice a los acreedores hipotecarios que si bien los intereses se
acumulan, a los 2 años se debe ejecutar la garantía hipotecaria, y esta también va a
comprender los intereses por todo el tiempo que dure la ejecución, que depende la
situación tendrá diferente duración, puede ser entonces también hasta 5 años o más y
también menos y comprenderá tales intereses ya que la duración del juicio es materia
ajena a las partes, y en la gran mayoría de los casos depende en menor medida de la
parte acreedora sino de cómo el deudor se mueva para defenderse, eludirla, etc..
Para entender mejor la conjunción de estos dos artículos pasamos al siguiente ejemplo:
Se constituye hipoteca el 18 de septiembre y le tengo que pagar al banco Boston el 31
de diciembre de 1999, entonces yo debería intereses desde el 18 de septiembre hasta el
31/12 y por el art. 1021 deberíamos también intereses desde el 31/12 (que es cuando se
pueden exigir los intereses) hasta el 31/12/2004, se debería de esta forma una verdadera
“fortuna”; pero por el art. 3936 vemos acortado ese plazo. Se deben los intereses desde
que se constituye la hipoteca hasta dos años de intereses desde la iniciación de la
ejecución; es decir que si el 19/9/98 se constituye hipoteca el banco puede solicitar dos
años de intereses desde esa fecha hasta el 18/9/2000. Si en esa fecha se inicia la
ejecución hipotecaria, esta también comprende los intereses devengados durante tal
ejecución (cualquiera sea el lapso de duración ya que le es ajena a las partes).

En este caso comprenden los intereses desde que se constituye la hipoteca hasta que se
inicia la ejecución y desde allí hasta que aquello finaliza, Así el art. 3936 obliga al
acreedor hipotecario a realizar la ejecución pasados dos años de la constitución de la
hipoteca, porque en caso contrario, si ejecuta la hipoteca pasado ese lapso de tiempo, en
el caso por ejemplo el 3 de febrero de 2001 la demanda de la ejecución hipotecaria va a
ser de la siguiente manera:

Desde:
 18/9/98 hasta 18/9/2000 – capital e intereses.
 18/9/2000 hasta 3/2/2001 – capital (no comprende los intereses).
 Y por los intereses devengados en el tiempo de la ejecución.

Luego de hablar de los efectos de la hipoteca respecto de las partes pasaremos a tratar el
tema de los efectos de la hipoteca con respecto a los terceros en general y a los terceros
en particular, que son los llamados terceros poseedores. Trataremos ahora de estos
últimos.

Concepto: los terceros poseedores son aquellos que no siendo parte en el contrato
hipotecario sufren las consecuencias de la ejecución hipotecaria por ser adquirente del
inmueble gravado.

Estamos analizando los casos de un tercero que adquiere un inmueble gravado después
de la constitución de la hipoteca.

Art. 3266: “Las obligaciones que comprenden al que ha transmitido una cosa, respecto
de la cosa misma, pasan al sucesor universal y al sucesor particular, pero el sucesor
particular no está obligado con su persona o bienes, por las obligaciones de su autor,
por las cuales lo representa, sino con la cosa transmitida”.

Con respecto a este artículo no cabe duda que el adquirente de la cosa por sucesión
universal no solo respecto con la cosa gravada sino que además va a responder con su
propio patrimonio, porque en estos casos el sucesor continúa en la personalidad del
causante, lo que no ocurre en el caso del sucesor a título singular, por lo que éste solo
debe responder solo con la cosa y no ve comprometido su patrimonio, el límite entonces
es la cosa gravada.

Art. 3172: “EL tercer poseedor no goza de la facultad de abandonar los bienes
hipotecados y exonerarse del juicio cuando por su contrato de adquisición o por un acto
posterior, se obligó a satisfacer el crédito”.
Es el caso del tercer poseedor que se obliga personalmente y es muy diferente la
situación cuando no lo hace ya que en tal caso solo responde con la cosa gravada (art.
3266). Entonces así son diferentes los efectos si se obliga o no personalmente el tercer
poseedor.

Ejecución contra el deudor original y contra el tercer adquirente:

Con respecto a la ejecución, el procedimiento de la misma consiste en trabar la litis

mediante la intimación de pago de la deuda garantizada con hipoteca. La litis se traba
cuando la otra parte queda notificada de la demanda (litis: litigio-pelea), no hay litigio
hasta que la otra parte conoce de él y solo conoce con la intimación de pago, entonces se
intima de pago de la deuda y se corre traslado de la demanda en el mismo acto. A partir
de ese momento el deudor original tiene tres días hábiles procesales para oponer
excepciones, pagar o abandonar la cosa. Oponer excepciones significa defenderse ante
la ejecución hipotecaria, aquellas que puede oponer son las que determina el código de
procedimiento respectivo. Otra alternativa sería pagar la deuda y por lo tanto se
extingue la obligación principal y por ende la hipoteca que la sostiene, la tercera opción
sería abandonar la cosa para que sufra sentencia de remate y con el producido de la
subasta cumplir con la obligación principal que está garantizada con la hipoteca.

El tercer adquirente sufrirá también la ejecución hipotecaria, pero es necesaria para ello,
que haya iniciado primero la ejecución contra el deudor original, es decir a él debe
reclamarle primero el pago de la deuda. Cuando el reclamo del pago de la deuda
quedare firme a las dos primeras horas de la mañana del horario de tribunales del cuarto
día, recién el acreedor puede intimar al tercer adquirente por el derecho de persecución.

Cuando el tercer adquirente sufre la intimación de pago, también tiene las mismas
alternativas que tiene el deudor original, puede pagar, puede oponer excepciones (pero
hay que tener en cuanta que a diferencia de ese deudor original no puede oponer todas
las excepciones porque él es un tercero) o puede abandonar la cosa en casos
determinados. Lo que usualmente ocurre es que el tercero paga la obligación, porque
cuando adquiere la cosa, conoce que la misma esta sujeta a una gravamen, si bien no lo
asume formalmente lo hace materialmente frente al que le transmitió la cosa, entonces
cuando es intimado de pago o incluso antes procede a satisfacer la deuda. Lo usual es
que en el precio de la adquisición se haya descontado el monto de la obligación porque
el tercero, va a tener que paga la deuda tarde o temprano ya sea extrajudicialmente o
cuando sea intimado de pago.

Además de ello, si eso no fuera así, en el título con el que se transmite la cosa gravada
queda explícitamente aclarado que la cosa está sujeta a una hipoteca sino el escribano
no autoriza la escritura, de manera que el adquirente sabe que esta comprando una cosa
con gravamen.

Ahora, ¿qué derechos tiene este tercero que ha adquirido el inmueble frente a la
ejecución hipotecaria?.

Art. 3162: “SI el deudor enajena, sea por título oneroso o lucrativo, el todo o una parte
de la cosa o una desmembración de ella, que por sí sea susceptible de hipoteca, el
acreedor podrá perseguirla en poder del adquirente y pedir su ejecución y venta, como
podría hacerlo contra el deudor. Pero, si la cosa enajenada fuere mueble, que sólo
estaba inmovilizada y sujeta a la hipoteca, como accesoria del inmueble, el acreedor no
podrá perseguirla en manos del tercer poseedor”.
Es decir con respecto a esta última parte, no corre el derecho de persecución en relación
a esa cosa mueble; solo procede contra la cosa mueble adherida al inmueble adquiriendo
esa condición por accesión, no es así cuando la mueble puede ser sacada del inmueble
sin alterarlo o modificar su condición, el acreedor hipotecario no tiene derecho de
persecución contra ello.

Art. 3163: “En el caso de la primera parte del artículo anterior, antes de pedir el pago de
la deuda al tercer poseedor, el acreedor debe hacer intimar al deudor el pago del capital
y de los intereses exigibles en el término del tercer día, y si éste no lo verificare,
cualquiera fuese la excusa que alegare, podrá recurrir al tercer poseedor, exigiéndole el
pago de la deuda, o el abandono del inmueble que la reconoce”.

Es decir previa ejecución de la hipoteca contra el tercero adquirente, el acreedor está

obligado a exigir el pago de la obligación principal al deudor original y si dentro del
tercero día si no se verificare o se hiciere efectivo el pago puede el acreedor concurrir
ante el tercero adquirente para que pague porque es adquirente del inmueble sujeto a
hipoteca y ella garantizada, y sigue garantizando el cumplimiento de la obligación.

Así el tercero adquirente, en su caso, puede oponer defensa de falta de intimación de

pago al deudor original, porque si ella no existe, no puede el tercero adquirente sufrir la
ejecución hipotecaria. (Pero decimos que se trata de un breve “oasis” porque el juez
ordenará que se intime y posteriormente se volverá contra el tercero adquirente).

Art. 3166: “El tercer poseedor es admitido a excepcionar la ejecución del inmueble,
alegando la no existencia del derecho hipotecario, como la nulidad de la toma de razón
o inenajenabilidad de la deuda”.

Estas son las excepciones o defensas que puede oponer el tercer adquirente, puede
aducir que la deuda, no existe o la nulidad de la toma de razón (inscripción de la
hipoteca), también puede aducir que la deuda es inenajenable, vale decir, - “me
vendieron el inmueble, pero no la deuda”.

Análisis:
1) Se le permite oponer defensas al tercero adquirente frente a la ejecución de la
hipoteca.
2) 2) Puede alegar la no existencia o la extinción del derecho hipotecario, es decir
alegar que no existe derecho real de hipoteca, o que si bien existía se ha
extinguido el mismo, por ejemplo: ha prescripto la acción de la ejecución
hipotecaria, o si bien ésta no ha prescripto, si lo ha hecho el cobro de interés.
Otro ejemplo sería que exista un defecto de forma en la constitución de la
hipoteca determinando así la no existencia del derecho real, como cuando no hay
especialidad en cuanto al crédito o al objeto. Otro ejemplo sería que la hipoteca
ha sido constituía por una persona incapaz, que fue capaz al trasmitir la cosa al
tercero adquirente, o sea no existe derecho hipotecario.
3) Otra defensa es la nulidad de la toma la razón (inscripción en el registro
hipotecario del gravamen sobre el inmueble) por ejemplo se ha inscripto mal la
toma de razón es nula.
4) La última excepción a oponer es la inenajenabilidad de la deuda, cuando la
deuda no es transmisible al tercero poseedor, no se le ha transmitido la deuda a
este, ya que le pide que cancele la obligación al deudor para que se levante la
hipoteca, para adquirir la cosa libre de gravamen para ello paga el precio real
completo del inmueble, entonces así no se le puede oponer la hipoteca, pero
 siempre y cuando se haya inscripto así, libre de gravamen en el registro. El
deudor originario continúa obligado por la deuda.

Con respecto a las defensas que no puede oponer el tercero poseedor nos encontramos
con los arts. 3167 y 3168.

Art. 3167: “El tercer poseedor no puede exigir que se ejecuten antes otros inmuebles
hipotecados al mismo crédito, que se hallen en poder del deudor originario, ni oponer
que el inmueble que posee reconoce hipotecas anteriores que no alcanzan a pagarse
con su valor”.

El acreedor tiene derecho a elegir sobre cual de los inmuebles hipotecados realizará la
ejecución hipotecaria, tiene pleno derecho a elegir. Entonces si el tercero le compra al
deudor un inmueble de los tres que tiene con garantía hipotecaria, y el acreedor lo
eligiere para la ejecución, debe soportar tal ejecución.

Art. 3168: “Tampoco puede exigir la retención del inmueble hipotecado para ser
pagado de las expensas necesarias o útiles que se hubiese hecho, y su derecho se limita
a las expensas necesarias, al mayor valor que resulte del inmueble hipotecado, pagado
que sea el acreedor y los gastos de ejecución”.

El tercero adquirente entonces no puede ejercer derecho de retención sobre la cosa para
que les sean reconocidas las expensas o gastos útiles que hubiera efectuado, de la única
manera que puede pedir restitución de expensas, gastos útiles, etc., etc., va a ser una vez
ejecutada la garantía hipotecaria cobrada la obligación principal, más los gastos de la
ejecución y solo con el remanente podrá solicitar que se le reconozcan esos gastos
porque este tercero es un poseedor de buena fe y por lo tanto tiene todos los derechos de
cómo tal.

Otra defensa que no puede oponer, se refiere al caso en que el deudor originario
estuviere concursado, vale decir que hay una convocatoria de acreedores y se llega a un
acuerdo que luego es homologado con respecto a la forma de pago de las distintas
deudas. EN caso de que uno de aquellos acreedores con garantía hipotecaria por falta
del cumplimiento del acuerdo al que se llega en la convocatoria se dirija contra el
tercero adquirente de la cosa con garantía hipotecaria (por supuesto luego de intimar al
pago al deudor originario) el tercero adquirente no puede oponer el concurso del deudor
y alegar que pagará de la forma que se acordó en la convocatoria. Esa defensa no la
puede articular el tercero adquirente porque es una prerrogativa personal del deudor,
que nada tiene que ver con el derecho real. En resumen el tercero adquirente no puede
oponer excepciones de índole personal del deudor originario.

Con respecto al abandono del inmueble (decimos que es facultativo tanto para el
deudor, como para el tercero poseedor), hay que tener en cuenta que no significa salir
del inmueble significa porreen el inmueble a disposición de la ejecución hipotecaria,
para satisfacer al acreedor hipotecario.

Art. 3169: “Puede abandonar el inmueble hipotecado, y liberarse del juicio de los
ejecutantes, si no estuviese personalmente obligado, como heredero, codeudor o fiador
del deudor. El abandono del tercer poseedor no autoriza a los acreedores para
apropiarse el inmueble o conservarlo en su poder, y su derecho respecto de él se reduce
a hacerlo vender y pagarse con su precio”.
Puede abandonárselo, a menos en casos que se encuentre personalmente obligado, la ley
enumera algunos supuestos:
 Heredero: porque continúa la personalidad del causante como sucesor universal.
 Codeudor: tampoco puede hacer abandono de la cosa porque hay un principio de
solidaridad, siendo así el tercer adquirente tan deudor como el deudor original,
que es quien le transmite la cosa.
 Fiador: el tercer poseedor no puede abandonar por esta garantía personal con
respecto al deudor original.

Pero el derecho del acreedor no consiste en apropiarse del inmueble, sino de hacerlo
vender y cobrarse con su producido; esa venta se hace en subasta pública.

Art. 3172: “El tercer poseedor no goza de la facultad de abandonar los bienes
hipotecados y exonerarse del juicio, cuando por su contrato de adquisición o por un acto
posterior, se obligó a satisfacer el crédito”.

Presenta el caso en que el tercer poseedor no es ni heredero, ni codeudor, ni fiador, pero

sí ha asumido personalmente la obligación del deudor donde tampoco tiene facultad de
abandonar.

En este caso el acreedor hipotecario debe intimarlo al pago y el tercero sólo puede
oponer excepciones o ejecutar el pago, pero no abandonar el inmueble.

En el caso de abandono del inmueble el juez nombra un curador del inmueble, para que
la propiedad no quede “sola”. Es contradictorio el planteo de Vélez Sársfield en cuanto
a nombrar un curador a una cosa ya que se les nombra a las personas.

¿Qué sucede cuando el tercer adquirente pagó o abandonó el inmueble? ¿Cuáles son los
derechos que tiene contra el deudor original?

En cualquiera de los dos casos hay un desmedro patrimonial para el tercer adquirente,
entonces la solución que da el Código es la subrogación de este tercero en los derechos
del acreedor hipotecario, como lo expresa el art. 3185.

Art 3185: “El tercer poseedor que paga el crédito hipotecario, queda subrogado en las
hipotecas que el acreedor a quien hubiere pagado tenía por su crédito, no sólo sobre el
inmueble librado, sino también sobre otros inmuebles hipotecados al mismo crédito, sin
necesidad que el acreedor hipotecario le ceda sus acciones”.

Hay una subrogación por imperio de la ley, así queda subrogado para pedirle al deudor
original el cumplimiento de las obligaciones el que hubiere incurrido a raíz de la
ejecución hipotecario. Es uno de los casos establecidos en el art. 768 de subrogación en
los derechos del acreedor, específicamente en el inciso 4º (al cual nos remitimos).

Efectos de la Hipoteca con respecto a terceros en general.

La hipoteca alcanza efectos contra los terceros en general a partir de la registración,

porque si no se encuentra registrada, no tiene tales efectos, la registración supone la
inoponibilidad erga omnes por el conocimiento que los terceros tienen o pueden tener
de la hipoteca constituida mediante el registro.
Art. 3149: “La hipoteca registrada tendrá los efectos contra terceros desde el día del
otorgamiento de la obligación hipotecario, si el ingreso para que su registro se hubiese
producido dentro del término previsto en el art. 3137.

Art. 3137: “Si el registro debe hacerse dentro del término establecido en la ley
nacional de registros de la hipoteca”.

Los efectos de la hipoteca con respecto a los terceros en general, tiene efectos desde su
otorgamiento, siempre y cuando sea registrada en el término previsto en el art. 3137 que
remite a la ley de registros de la propiedad, que establece período de 15-25-30
autorizante (son días corridos porque la ley no dice días hábiles y donde la ley no
distingue no debemos distinguir?.

Entonces si se cumple con los plazos de la registración la hipoteca tiene efectos desde
su otorgamiento.

¿Cómo saben los terceros que hay hipoteca sobre el inmueble que están por adquirir si
todavía no esta inscripta la misma?

Cuando el escribano va a otorgar la escritura o autorizar la misma, pide un certificado

de ley al registro, para que saber que el inmueble que está por hipotecar es el del
deudor, y no de otro, el Registro va a hacer constar en el respectivo folio del inmueble
el pedido de certificado de ley para constituir hipoteca (es decir debe asentarse cuál es el
objeto del pedido y qué escribano lo solicita para contar los plazos de 15, 25 y 30 días),
esto produce el llamado “bloque registral”, el mismo solo decaerá pasado el plazo que
según el escribano le corresponda para la registración. Este bloque registral busca
seguridad jurídica en las transacciones inmobiliarias, el efecto es que no se podrá
registrar otra operación hasta que decline el bloqueo, por ejemplo una escritura de venta
para que el comprador conozca si se ha constituido o no hipoteca sobre el inmueble.

Art. 3151: “Los efectos del registro de la hipoteca se conservan por el término de veinte
años, si antes no se renovare”.

El registro de hipoteca tiene veinte años de validez, siempre que antes no se renovare,
esta renovación debe ser pedido por el acreedor hipotecario, solicitándolo expresamente,
como lo establece el art. 3935.

Art. 3935: “La inscripción renovada no valdrá sino como inscripción primera, si no
contiene la identificación precisa de la inscripción renovada, pero no es necesario que
se refieran las inscripciones precedentes”.

Art. 3197: “Los efectos de la inscripción de la hipoteca se extinguen pasados veinte

años desde que fue registrada”.

Cancelación de la hipoteca:

La cancelación es la anulación del asiento en registro consignada en una nota marginal y

que produce el efecto de privar al asiento hipotecario de toda eficacia.

De modo que cancelar una hipoteca significa anular la inscripción que existe en el
registro.
Art. 3199: “La hipoteca y la toma de razón se cancelaran por consentimiento de partes
que tengan capacidad para enajenar sus bienes o por sentencia pasadas en cosas
juzgadas”.

Sabemos que el acreedor puede renunciar no solo a la toma de razón sino a la hipoteca
misma (art.3193). Por consentimiento de partes, puede producirse esa cancelación.

También puede ser la consecuencia de una fallo judicial pasado en autoridad de cosa
juzgada. Se puede declarar por sentencia la simulación o nulidad de una hipoteca y
decretarse en consecuencia la cancelación o nulidad del asiento respectivo en el registro.

¿Cuándo están obligados los tribunales a ordenar esta cancelación? El art. 3200
menciona los casos.

Art. 3200: “Los tribunales deben ordenar la cancelación de las hipotecas, cuando la
toma de razón no se ha fundado en instrumento suficiente para constituir hipoteca, o
cuando ha dejado de existir por cualquier causa legal, o cuando el crédito fuere
pagado”.

a) Cuando la toma de razón no se ha fundado en instrumento suficiente para constituir

hipoteca: supongamos que por una complacencia se hubiera tomado razón de una
hipoteca que no constase en escritura pública o cuyo instrumento constitutivo adoleciera
de vicios.

b) Cuando la hipoteca ha dejado de existir por cualquier causa legal: esta hipótesis se
produciría, entre nosotros, en el supuesto del art. 3196, según el cual aunque no esté
cancelada la hipoteca, ella se considera extinguida. Los interesados pueden pedir esa
cancelación en tal supuesto de pago, novación, o cuando por cualquier medio legal
desaparece el crédito garantizado (art. 3187).

c) Cuando el crédito fuere pagado: el pago trae como consecuencia la extinción de la

hipoteca, y por vía indirecta – como todos los medios enumerados en el art. 724 – la
cancelación.

Esta última parte del artículo es inútil, dada la extensión de la segunda, que según
hemos dicho comprende todos los medios legales directos o indirectos capaces de
producir la extinción de la hipoteca.

El código no confiere facultades al encargado del registro de la hipotecas para juzgar o

apreciar las causas de la cancelación. Las controversias que sobre el particular se
susciten no se resuelven ante este funcionario administrativo sino ante la autoridad
judicial.

Por eso establece el art. 3201: “El oficial anotador de hipotecas no podrá cancelarlas
si no se le presentan instrumentos públicos del convenio de las partes, del pago del
crédito, o de la sentencia judicial que ordene la cancelación”.

No se debe tomar al pie de la letra la expresión “convenio de las partes”, que emplea
este artículo pues puede ocurrir que se obtenga la cancelación por acto meramente
unilateral.

Caso del acreedor ausente: la necesidad de que los instrumentos sean públicos y que no
basta con meros descargos de carácter privado, se explica por cuanto debe colocarse al
registro en condiciones de no poder dudar de la autenticidad que de otro modo sería
dudosa, ya que la firma de un recibo, por ejemplo, podría encontrarse adulterada.

Art. 3203: “Si el acreedor estuviere
podrá pedir al juez del lugar donde
acreedor para que haga cancelar la
defensor con quien se siga el juicio
hipoteca”.
ausente y el deudor hubiese pagado la deuda,
el pago debía hacerse, que cite por edictos al
hipoteca, y no compareciendo le nombrará un
sobre el pago del crédito y cancelación de la

Este es uno de lo casos en que la ausencia simple puede producir efectos jurídicos. Aquí
no hay ninguna ausencia calificada; se trata de un acreedor hipotecario que se ha alejado
del país, por ejemplo: el deudor desea solventar el crédito e ignorando el domicilio
actual del titular, se presenta judicialmente, consigna el pago ante los tribunales quienes
en definitiva resuelven la extinción de la hipoteca.

De este modo se evitan perjuicios para el deudor y para el acreedor, que tiene
consignado el importe de su crédito; pero si acaso este último experimentara alguno, él
sería responsable porque no habría suministrado ningún medio para que la otra parte
pudiese pagarle. También se salvan los inconvenientes con respecto a los terceros, pues
no quedan inscriptas en el registro obligaciones realmente extinguidas.

Pagarés hipotecarios: se puede hacer perfectamente que el crédito garantizado se divida

en títulos negociables, llamados pagarés hipotecarios.

No hay que confundir estos pagarés hipotecarios con otra clase de pagarés, que aunque
derivados del mismo crédito, no llenan los requisitos exigidos por la ley para que tengan
el carácter de pagarés hipotecarios.

Tratando de estos requisitos, dice el art. 3202: “Si la deuda por la cual la hipoteca ha
sido dada, debe pagarse en diferentes plazos, y se han dado al efecto letras o pagarés,
estos documentos y sus renovaciones deben ser firmados por el anotador de hipotecas,
para ser tomados en cuenta del crédito hipotecario; y con ellos el deudor o un tercero,
cuando estuviesen pagados en su totalidad, puede solicitar la cancelación de la hipoteca.
El anotador de hipotecas debe mencionar la fecha del acto de donde se derivan esos
instrumentos”.

Se requiere pues para que haya pagarés hipotecarios, que los títulos a la orden en que se
haya fraccionado la deuda y sus renovaciones ulteriores se inscriban en el registro de
hipotecas. Es lógicamente del sistema general de nuestro Código: esos pagarés deben
estar perfectamente determinados e individualizados en el acto constitutivo de la
hipoteca, para que no pueda ser reemplazados por otros.

FIN.-