euolie cialis nro INFORME EN DERECHO ‘Se me consulta en mi calidad de profesor titular de Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Catélica de Chile, si a través de una resolucién exenta puede establecerse limitaciones 0 restricciones @ derechos fundamentales ‘garantizados por la Constitucién Politica de la Republica. Elo en relacién a la resolucién exenta del Ministro de Salud de fecha 1 de septiembre de 2006 que contiene la norma técnica y guia clinica denorinadas “Normas Nacionales sobre regulacién de la fertlidad”. Espectficamente la consulta esté relacionada con la anticoncepcién hormonal de ‘emergencia (paginas 78 — 82 ), contenida en el documento sefialado del Ministerio de Salud, En sintesis : La consulta versa sobre una posible inconstitucionalidad de forma, sin un pronunclamiento sobre la inconstitucionalidad de fondo alegada en el requerimiento presentado al Tribunal Constituclonal por 32 diputados. PRIMERA PARTE. (1°) Concepto de resolucién : La resolucién es un acto administrativo infralegal e infraregiamentario, —normalmente utlizado por los jefes de servicios y autoridades menores, con el objeto de lograr una adecuada gestion del organismo a su cargo, dentro del marco del ordenamiento juridico. igo ormalmente porque existen resoluciones de! Presidente de a Republica (art. 93 N°). Estos actos son, por lo tanto, intemos, en principio, y no deberfan agregar ‘nada nuevo al orden juridico, sino aplicar la ley y fos reglamentos. (2°) Concepto_de_“resolucién_exenta”_ Se entiende por resolucién exenta aquella que no esta sometida al contro! de legalidad que debe efectuar la Contraloria General de ia Repiblica en virtud del articulo 98 y 99 de la Constitucién. Del texto constitucional se desprende claramente que “todos” los actos de Administracién estén sometidos a este control, salvo los que ia ley dectara exentos. ‘Sin embargo, la ley 10.336 Organica de la Contraloria General de la Repiblica dispone en su articulo 10 inciso §° : “No obstante, el Contralor General podré eximir a uno o més Ministerios © Servicios del tramite de toma de razén de los decretos supremos o resoluciones que concedan licencias, feriados y permisos con goce de sueldo, o que se refieran a otras materias ave no considere esenciales" Ont osewabre uinlis Ln Y agrega : “Traténdose de decretos supremos, a exencién s6lo_podré referirse a decretos fimados “por orden del Preskiente de la Republica’. Esta exencién sélo podra ser concedida por plazos determinados y dejada sin efecto por el Contralor, de oficio 0 a peticién del Presidente de la Repiiblica, segén sea el uso que se haga de tal liberalidad” “La resolucién de! Contralor deberd ser fundada y en ella se fijarén las modalidades por las cuales se fiscalice la legalidad de dichos decretos 0 resoluciones y, ademés deberé dar cuenta a la Cémara de Diputados, cada vez que haga uso de esta facultad para los efectos de lo dispuesto en el articulo 38° atribucién 1, letra c), de la Constitucién Politica del Estado”. Como se sabe la facultad del Contralor de eximir decretos supremos 0 resoluciones deriva del hecho que la Ley 10.336 hace las veoes de Ley Orgénica Constitucional de la Contraloria, segtn lo dispuesto en la disposicién cuarta transitoria de la Constitucién. “Se entenderé que las leyes actualmente en vigor sobre materias que confome a esta Constitucién deben ser objeto de leyes orgénicas constitucionales 0 dicten los correspondientes cuerpos Tegales”. La manera como el Contralor ha hecho uso de esta facultad legal ha sido Controvertida en doctrina. En efecto el Contralor, desde el régimen militar y dentro de la posicién de CONARA de “racionalizacién del instrumento ejecutivo’, ha cambiado el eje constitucional de esta facultad. Mientras la Constitucién sefiala que “los actos de la Administracién’, esto es, todos los actos de la Administracién (en general y sin excepcién) deben estar ‘sometidos al control de legalidad, la Contraloria ha entendido que la regia general es a inversa: en principio todos los actos de la Administracién estén exentos de toma de razén, salvo aquellos que especifica por rubros ia resolucién del Contralor. Es una interpretacién de feble base constitucional, porque ademas el articulo 10 inciso 5° de la Ley 10.336 requiere una resolucién fundada especifica de exencién y no una genérica. Como producto de ello gran cantidad de decretos y resoluciones — pese al articulo 988 constitucional y al 99, han quedado sin control de legalidad. Por otra parte, parece también contrario a la Constitucién el que el Contralor declare ‘materias no esenciales” Ambitos que — por su naturaleza — son esenciales. En especial, debe considerarse esencial lo que se refiere 0 afecta derechos, libertades y garantias constitucionales. ‘Asi en el pasado, se ciiticd fuertemente que los decretos de expulsion del temitorio nacional 0 de prohibicién de ingreso fueren deciarados exentos de la toma de razén. Es de toda evidencia que el Contralor de la época no ppudo constitucionalmente declarar “materias no esenciales” estos decretos {que afectaban directamente la libertad personal y el derecho de locomockén. Asimismo se recordaré la disposicién vigésima cuarta transitoria que operaba mediante decretos exentos del Presidente de la Repdbica, firmados “por orden del Presidente” y que impidieron a través de este (4e2)@) ruebractetss Teo ‘expediente el control de legalidad de la Contraloria General @ incluso durante un periodo considerable el mismo control jurisciocional judicial. En sintesis: El hecho que una resolucién aparezca declarada exenta de toma de razén exigiré un culdadoso examen de los jurisdiccionales Judiciales y det Tribunal Constitucional acerca de si el Contenido de dicha resolucién es por su naturaleza esencial, lo que pondria en entredicho la legitimidad de la resolucién contralora y de Fesolucion exenta derivada de ella. Resolucién_y Principio _de_Juricidad : Es del todo evidente que una resolucién se inserta en el Conjunto normativo y siendo una norma inferior debe respetar estrictamente el marco constitucional, legal y reglamentario, como asimismo las normas generales e instrucciones vigentes. Cuando se trata de normas técnicas que se declaran juridicamente vinculantes a través de una resolucién, ello no es obstéculo a que so respete el principio de juricidad. Es por ello que la Contraloria General ha seguido rigurosamente este predicamento. Cuando se aprobaron en el pasado los ‘programas ministeriales’, por ejemplo en los aftos 1977 (dictamen 012002 N77), 1978 (003199 N 78) y 1988 (dictamen 01519 N 88) se agregé siempre ~ casi como una mulstila . el siguiente se tenga presente : ‘haciendo presente que entiende que las medidas que se dicten para cumplir dichos programas, se adopiarén en conformidad con las atribuciones y procedimientos previstos en el ordenamiento juridico vigente’... “en el entendido que las directrices y tareas que por el indicado instrumento se asignan a los ministerios, servicios y entidades que se sefialan, se ajustan a las normas vigentes y que, en el evento que hubiera disconformidad entre aquellas y éstas Prevaleceré sobre dichas instrucciones, el tenor de las normas legales y reglamentarias que le sirven de fundamente”..." cursa...con el aleance de que las directrices y tareas que se asignen en este documento a ministerios, servicios y entidades que se sefialan se ajusten a las normas vigentes y que en el evento de surgir disconformidad, prevalecerdn las rnormas legales y regiamentarias que les sirven de fundamento”. Es de palmaria claridad que el principio de juricidad debe ser respetado en toda la cadena normativa desde la Constitucién hasta la aplicacion de la resolucién que contiene la norma técnica. En primer lugar, debe tenerse presente Ja jerarquia entre actos administrativos. Es lo que expresa José Marla Boquera Olver en sus Estudios sobre el Acto Administrativo, Civitas, 1990, pégines 401 y siguientes: "Los actos ‘administrativos se jerarquizan mediante ta aplicacion de dos cterios: of corgénico y el material. EI primero resulta de la estructura jerérquica de la ‘Administracién pdblica. El segundo es consecuencia del principio de igualdad. Segcn ol primer criterio, la jerarquia de los érganos determina la Jorarquia de sus actos... Segin el segundo entero, los actos generales son ‘superiores a los singulares y los més generales superiores a los menos" (la nota es de la pagina 401). (403) oatcuohioiset, acta (YoY) En segundo lugar, cualquiera sea la autoridad cientiica en que se apoye la norma técnica, ella no es obligatoria sino en la medida que respete el ordenamiento juridico. Asi lo ha entendido también la Contraloria y este parece ser un buen criterio de derecho : "Una resolucién de un Subsecretario debe estar apoyada en luna norma superior que lo facuite a actuar.” Como se recordaré en el afio 2005 el Subsecretario de Salud Pablica quiso ‘ampliar la cobertura de la llamada anticoncepcién de emergencia dictando un acto administrativo propio. La Contraloria aplicé el principio de juridicidad y el de jerarquia normativa para decidir que el Subsecretario ‘excedié sus facultades al pretender extender a mujeres que no habian sido violadas la piidora del dia después, sin tener presente que la norma técnica s6lo comprendia el caso de violacién. Siendo el decreto del Ministro que ‘prueba una norma técnica una regia superior @ la resolucién de un Subsecretario, éste debe respetar la jerarquia orgénica que determina la Jerarquia normative. El dictamen 032921 N 05 de 15-07-2005 sefiala que Ia “situacién de ‘emergencia anticonceptiva ‘no esté contemplada en la resolucién 527/2004 ‘que contenia a la fecha del oficio B31/N° 613, de 2005 de la Subsecretaria de Salud — las llamadas entonces - ‘normas y guia clinica para la atencién fen servicios de urgencias de personas victimas de violencia sexuar’ El respeto de fa primacia del principio de juricidad en el caso de las resoluciones, instrucciones y programas ministeriales es de suma importancia, En un estudio del tema sostuve en noviembre de 1988 lo siguiente : Ni la dictacién por acto administrativo de normas técnicas ni su aplicacidn a través de medidas administrativas hacen excepcién alguna al principio de juricidad. Por lo tanto el organismo de control - sea este administrativo (jerarquico o de tutela) o jurisdiccional - deberd examinar tanto la legalidad extema como la legalidad intema... Deberd en primer lugar examinar si se trata efectivamente de simples normas de servicio o si encubren normas juridicas sean individualizadas o Teglamentarias (control de legalidad extemo). Ello lo hard el érgano de control de ‘acuerdo a los indices normales, en especial el contenido y fin de la norma. Y de acuerdo a su conclusién examinaré la investidura de la autoridad emisora, su competencia y las formalidades de su dictacién. Esto es particularmente importante en el caso de que la autoridad administrativa ejerza a través de normas ‘écnicas una potestad regiamentaria, esto es, dicte normas de caracter general, Permanente y abstracto que regulen una situacién o Ambito especifico de actividad Social.” La coctina ha dlatiguido entre el caso de hexetencia ‘de noma habillante y ol caso de existencia de norma habiltante La potestad de mando no comprende ia potestad regiamentaria. Si no existe norma que ia habilite la Raministracion ‘no. puede timtar sl ejercicio valde de. derechos. ©. imponer obligaciones de modo general a los administrados. En ausencia de norma habilitante, debe procurarse del Presidente de a Republica o del legisiador esa ‘norma, falando la cual no puede actuar... Ch eat ao erin cor pent ac co ents VAY.2) No pueden las directivas, programas e instrucciones de servicio entrar en ccolisién con reglamentos, leyes y “a fortion” con la Consttucién. Deber entonces examinarse si la aplicacién de estas normas técnicas impide u obstacuiiza la aplicacién efectiva de la normativa juridica vigente, haciendo tuna interpretacién inexacta del ordenamiento juridico ») Examinaré si las leyes que rigen la accién administrativa colocan condiciones adicionales al ejercicio del poder discrecional otorgado a la autoridad en cuestién, ©) Veré si existe conformidad entre la directiva y los principios generales del derecho reconocidos en el ordenamiento juridico. ¢) Finalmente deberd ver si es respetado el principio de bien comin bajo las diversas formas que manifiestan las satistacciones de las necesidades colectivas, a fin de eliminar todo abuso de poder 0 toda desviacién de r. Gorge Enrique Precht Pizarro: ‘Valor juridico de las directivas Presidenciales, programas ministeriales, circulares e instrucciones de servicio" en Revista Chilena de Derecho, vol 16 N° 2 junio - agosto 1989, paginas 465 a 474. SEGUNDA PARTE Debemos preguntamos, después de aclarado lo que es una resolucién y luego de explicar lo que se entiende en Chile por resolucién exenta y como dicho acto administrativo se inseria en el conjunto normative para respetar el principio de. juricidad : 4Cual es el mecanismo previsto en la Constitucién para restringir 0 limitar derechos constitucionales? a) Congepto de restioeién v limtacién de derechos consttucionales ‘Ambes términos fueron aciarados en 9 fal del Tibunal Conattucional ‘acerca de la Ley Orgénica Constitucional de Estados de Excepcién ‘Constitucional (ley N° 18.415, 0.0. de 14 de junio de 1985) Elarticulo 12 de asa ley sefiala :“Entiéndese que se suspende una gerantia constitucional cuando temporaimente se impide del todo su ejercicio. ‘Asimismo, entiéndese ‘que se. restringe una gerantia -constiucional quando... 80 lita su ejereicio en ol fondo 0 en a forma” Con respecto a las limtaciones elias se refieren fundamentaimente al derecho de propiedad en que se afecta el ejercicio de aiguno de los atributos del dominio 0 facuttades esenciales del mismo, consinfiendo : derecho a la vida; derecho a la libertad individual derecho a la libertad de pensamiento , de conciencia y de religién; derecho a formar una familia, tener hijos 0 no tenerlos, derecho al cuidado de la salud; derecho a la informacién y educacién; derecho a la privacidad y confidencialidad: derecho a la equidad y a la dignidad; derecho a los beneficios del proceso entifico y derecho a vivir lire de mattrato y tortura. Un minimo de cuidado debia haber advertido @ las autoridades de Salud que no Podian interpretar y regular estos derechos — presuntos o reales ~ sino a través, el mecanismo de la ley. La insistencia de abordarios. a través de resoluciones exentas es Constitucionalmente inaceptable, CUARTA PARTE ‘Surge de inmediato el problema de la competencia del Tribunal. En efecto, el articulo 12 N° 16 sefiala que son atribuciones del Tribunal Constitucional : “16. Resolver sobre la constitucional de los decretos supremos ‘cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo aquélios que fueran dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria auténoma del Presidente de la Repdblica ‘cuando se refieran a materias que pudieran estar reservadas a la ley por mandato el articulo 63. Si $e tomara el solo ctterio del tenor iteral de la norma se podria objetar que traténdose de “decretos supremos’ no puede ser extendida a olras normas inferiores @ los decretcs. E} Tribunal Constiucional en ese caso deberia declararse incompetente, ya que “decreto supremo’ es ‘una orden escrita del Presidente de la Republica fimade por el Ministro del ramo, sobre materias de su competencia’. Se alegaré que parecié excesivo al Constituyente derivado extender el control del ‘Tribunal Constitucional @ normas infra reglamentarias 0 inferiores ai decreto supremo simple, Pero el trai no os un buen consejro en iterpratacién Consttuconal ya ve su simplismo puede llevar a graves consecuencies derivadas de ignorar la 10 ofeats dabs mer (404) finalidad, el contexto o la historia. Agréguese a ello la dependencia en que se encuentra cada norma respecto del ordenamiento o sistema de que forma parte. Es del todo claro que el Tribunal Constitucional en variados fallos ha superado la ‘constriccién al simple tenor literal. Por ejemplo, la disposicién décimo primera transitoria de la Constitucion primitiva de 1960 decia : ‘El Trbunal Calfcador de Eleocones comenzaré a regir en la fecha que corresponda de acuerdo con la ley respectiva, con ocasién de la primera eleccién de senadores y diputados, y sus miembros deberdn estar designados con treinta dias de anticipacion a esta fecha” E124 de septiembre de 1985 en un trascendental fallo que abrié a Chile el camino para el retomo a la democracia el Tribunal Constitucional sefiala que ‘la Constitucién es un todo orgénico y el sentido de sus normas debe ser determinado de manera tal que exista entre ellas la debida correspondencia y armonia, excluyéndose cualquiera interpretacién que conduzca @ enular o privar de eficiencia algin precepto de ella’ (considerando 20)..."Que analizada la disposicién undécima transitoria de la Carta Fundamental, a ia luz de lo expuesto fen los considerandos precedentes, fuerza es concluir que el articulo 84 de la Constitucin relativo al Tribunal Caiificador de Elecciones, comenzaré a regir en la fecha que sefiale su ley respectiva en relacién a la primera eleccién de senadores y diputados, salvo_en lo ante iscitos part Materias respecto de las cuales el citado articulo 84 regiré con la anticipacion debida, que establezca esa misma ley, a fin de que el Tribunal Caliicador de Elecciones pueda conocer de ellas; (considerando 21)..."a interpretacién contraria 1no sélo hiere el espiritu de Ia Constitucién sino, también el sentido comin, que es base de toda interpretacién légica, ya que ella podria importar exponer el plebiscito mismo a un enjuiciamiento de legitimidad con grave perjuicio para el desarrollo normal de la futura institucionalidad’, Es muy curioso que algunos de los que ayer aplaudieron esta sentencia y ‘alabaron la sabiduria del Tribunal Constitucional quisieran hoy constrefirlo a la ‘mera interpretacién literal Un segundo ejemplo del uso de todas las fuentes interpretativas de la Constitucién ‘se encuentra en la manera en que el Tribunal Constitucional interpreté el articulo ‘82 N°4 para far su competencia. El articulo 82 N° 1 decia que : “Son atribuciones dei Tribunal Constitucional 1° Ejercer el control de la constitucionalidad de las leyes orgénicas constitucionales ‘antes de su promuigacion y de las leyes que interpreten aigin precepto de la Constitucién’. Ahora bien, desde temprano el Tribunal Constitucional precis6 el Ambito de la ley orgénica constitucional. Superd el crterio literalista y formalist para decir : “fomalmente tales leyes se caracterizan para versar sobre determinadas materiss que la Constitucién ha sefialado de un modo explicito dada la importancia que les atribuye; necesitarén para su aprobacién, modificacién 0 derogacién de los tres quintos de los diputados y senadores en ejercicio; as " \§materias reservadas a elas no pueden ser objeto de delegacién de facultades legisiativas y deben ser sometidas antes de su promulgacién al Tribunal Constitucional’, pero mas adelante agregé : ‘No ha estimado necesario nuestro sistema juridico definir el alcance conceptual de la ley orgénica constitucional, ‘Queda por tanto al intérprete determinar en cada caso su contenido especificn iferenciéndola, por una parte, de los preceptos constitucionales y sus leyes interpretativas y, por la otra, de la ley comin. Esta tarea permitirA establecer tanto dicho contenido imprescindible como sus elementos_complementarios _indispensables, esto es, aquellos elementos que, logicamente, deben entenderse incorporados en el rango propio de esa ley orgénica constitucionel" (rol N° 4 * Protesto de letras, 26 de noviembre de 1981") Desde ali, en numerosos fallos el Tribunal Constitucional ha aplicado la doctrina {ue las leyes orgénicas no se limitan a las materias “imprescindibles” a que se remite expresamente la Constitucién Politica, sino también aquellas otras que ‘constituyen un ‘complemento indispensable” de las mismas. Por tiltimo, para efectos de examinar el caso sometido al Tribunal Constitucionel, vale la pena recordar el fallo sobre el reciamo de inconstitucionalidad det decreto ‘supremo N° 140, de 1998, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, publicado en el Diario Oficial de 22 de octubre del mismo af. EI Tribunal, en relacién al articulo 82 N° 5, enfrenta el alegato de incompetencia, ‘entre otras razones, porque cuando se dice dictar “un decreto inconstitucional” se Tefiere exclusivamente a la facultad de resolver sobre presuntos vicios de forma ue puede afectar al decreto respective. EI Tribunal Constitucional no acepta este criterio iteralistico y recure al crterio histérioo, citando ademés de las Actas y a mayor abundamiento el discurso del ex Presidente del Tribunal don Israel Bérquez Montero, con la aprobacién de todos los miembros del Tribunal: “Es importante destacar que la nueva Constitucién amplié considerablemente la competencia del Tribunal en estas materias con respecto a la que le otorgaba la Carta de 1925, ya que inciyyé como norma que puede ser objeto tanto de control preventive como represivo, los decretos que el Presidente de la Repiblica dicte en el ejercicio de su potestad reglamentaria, La innovecién es profunda pues ahora comesponde también al Tribunal, velar por la ‘supremacia normativa de la Constitucién sobre los actos propios_del Poder ‘en fa forma que hemos comentado". Y en el N°t de lo resolutivo dectara: "7° Que el Tribunal Constitucional, de acuerdo al N° 5 del articulo 82 de la Constitucién Politica de la Republica, es competente para resolver los reciamos de inconstitucionalidad de los decretos que dicte el Presidente de la Reptblica, ‘cuando fa cuestién sea promovida por cualquiera de las Cémaras 0 por una cuarta parte de sus miembros en elercicio, dentro de los 30 dias siguientes a la publicacién o notificacion del texto impugnado’. Con el mismo sentido literalistico se pretende en este caso que sélo los “decretos Supremos" estricto sensu, pueda ser objeto del reciamo de inconstitucionalidad. 2 \=Ahora bien, en el caso en comento, se trata de una resolucién exenta y no de un decreto supremo, por 10 que Se infiere de ello la incompetencia del tribunal. Por el contrario, este profesor informante se aparta de dicha interpretacion (12) Toda expresién del Ejecutivo en el émbito normativo debe considerarse como inciuida en el articulo 32 N® 6 en relacién al 24 incisos primero y segundo. Este timo articulo dice que “el gobiemo y la administracion det Estado corresponden al Presidente de la Repdblica, quién es el Jefe de Estado” (inciso primero) y “su autoridad se extiende @ todo cuanto tiente por objeto la conservacién del orden piblico en el interior y ia seguridad externa de la Repiblica, de_acuerdo con la Constitucion_y las leves_ (inciso segundo). El articulo 32 N° 6 dice : Son atribuciones especiales del Presidente de la Republica: “6° Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquelias materias que no sean propias del dominio legal, sin peruicio de la facultad de dictar los demas reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecucién de las leyes” oro tanto, cuando el Tribunal Constitucional es investido de la facuttad de asegurar la supremacia de la Constitucion y ser el guardian de ia intangibilidad del dominio legal (no solo de la potestad reglamentaria aplicacional, sino también de la auténoma), parece claro que, bajo la expresién “decretos supremos” del Presidente de la Repiblica se debe ‘entender toda la normativa del Presidente y la emianada de los érganos bajo su autoridad, (2°) Un Ministro es un colaborador del Presidente de la Republica y es ilbgico pensar que la autoridad superior con la cual colabora esté sometida a control constitucional, en tanto que la autoridad inferior no lo esté por el solo hecho de operar normativamente a través de resoluciones. Ello no es lo que se desprende del articulo 33 . “Los Ministros de Estado son colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la Repiiblica en el gobiemo y administracién del Estado. @) Es igualmente iiégico pensar que sélo los Decretos “Supremos* del Presidente estarian obligados a respetar el dominio legal, en tanto los Teglamentos dictados por Decreto simple y otros decretos @ instrucciones gelmige Presidente quederian exentos de control constuconal (822 NP (4°) Esta manera de interpretar restringe la facuttad de la Camara y del Senado que hebla de ‘texto impugnado" sin distinguir la jerarquia del acto administrative y de la cuarta parte de sus miembros en ejercicio cuya otestad de requeri se limitaria también s6io a los “Decretos Supremos” a Ot Ce(6°) Una interpretacion literalistica de! 93 N° 16 abriria un enorme forado en el sistema de control constitucional reducido sélo a los decretos supremos y seria un incentivo perverso para que el Ejecutivo operara mediante normas inferiores al Decreto Supremo, para evitar al Tribunal Constitucional incluso ‘cuando se violare la Constitucién, como los derechos constitucionales y se ‘adentrara en el dominio legal. En conclusién : El Tribunal Constitucional, haciendo una interpretacién sistemdtica, orgénica y finalistica-valorativa del articulo 93 N°%6 tiene ‘competencia para ejercer el control de constitucionalidad de toda normativa Proveniente del ejercicio de ia potestad reglamentaria del Ejecutivo, en especial de la normativa exenta con el objeto que tal normativa no se Inmiscuya en et dominio legal y viole la Constitucién. Ip at JORGE PRECHT PIZARRO Profesor titular de Derecho Administrative Pontificia Universidad Catdlica de Chile 14