CONCEPTO Y RAZÓN DE SER DEL DERECHO PENAL

(23/08/21)- Tema 1

¿Cómo surge el Estado? (Leviatán)

★ Razón de ser del Derecho Penal
○ Libre elección: Libertad
○ Autorrealización: dignidad y autonomía de la voluntad
■ La dignidad es la razón de ser de todos los derechos (el Estado)
● Son distintas para cada uno
● Derechos → bienes jurídicos
○ Vida
○ Libertad
○ Propiedad
○ Religión
■ El Estado crea reglas e instituciones para autorrealizarnos
● OJO: tiene límites (golpe de Estado)
■ El Derecho Penal surge como una rama del derecho → orientada a la
protección de los bienes jurídicos más importantes de nuestra
sociedad
○ Límites para la actuación del Estado y para la intervención del Derecho Penal
■ Viabilizar nuestra autorrealización
○ Protección de los bienes jurídicos
○ Orden social
■ Regulación de comportamientos que se esperan de los ciudadanos
para el control de la sociedad
● Respeto de los derechos de otras personas
★ LEVIATÁN: Hugo, Paco, Luis y Tribilin se dividen el mundo en 4
○ Cada uno tiene su territorio
○ Hugo decide usar su terreno y quiere cultivar fresas → usa la parte de Paco
■ Hobbes: Ganaría el más fuerte para hacer valer su razón
■ Cuando termine la guerra no podrán vivir en harmonía
■ Locke: Estado de Guerra (personas viven en lucha constante)
● Las personas ceden una parte de su poder (libertad) para vivir
en harmonía
● Hobbes lo llama Leviatán
 ● Lo que tenemos en común → todos quieren vivir cada vez en
mejores condiciones

Mecanismos de control social generados para conseguir el orden social

★ Instancias informales: Llevados a cabo por instituciones sociales como labor
complementaria.
○ EJEMPLO: Colegios
■ Enseñan protocolos sociales
■ Instancias de control informales
● Relaciones familiares
○ Normas morales
○ Políticas públicas (educación, religión, etc)
○ Medios de comunicación masivos
○ El Estado sólo interviene cuando estos mecanismos no son suficientes
★ Instancias formales (son de última ratio): Llevados a cabo por instancias
establecidas para ejercer control social.
○ Derecho Penal
■ Interviene cuando se genera la afectación de la autorrealización de las
personas
○ Administración Pública → Sancionador
■ EJEMPLO: Cuando te ponen una multa
★ El modelo social determina el modelo de Estado y el orden social que se busca
alcanzar
○ El poder punitivo está reservado al Estado

Santiago Mir Puig

★ “El Derecho Penal es el instrumento jurídico más enérgico del que dispone el Estado
para evitar las conductas que resultan más indeseadas e insoportables socialmente. (...)
★ No obstante, el derecho penal es solo uno de los instrumentos de control social, por
eso sus contenidos y reacciones tienen que ser concordantes con el sistema de control
social.
○ Es decir → no puede estar de espaldas de los demás mecanismos de control
social
■ EJEMPLO: La religión me dice que no viole y el Derecho Penal me
dice viola X
 ○ Tiene que evolucionar con los cambios sociales para responder al
mantenimiento del orden social
★ Se trata, pues, de una forma de control social lo suficientemente importante como
para que haya sido monopolizado por el Estado
○ EJEMPLO: No tenemos regulación clara para todo lo que es vientre de
alquiler (caso de los chilenos)

El Derecho penal en nuestro modelo de Estado

El punto de partida para determinar los fines y funciones del Derecho penal es la
determinación del modelo de Estado vigente

★ El fin supremo es el respeto de la dignidad de la persona humana

★ La dignidad es la base de todos los demás derechos, reconocidos para que la persona
alcance autorrealización
★ Conflicto entre Garantía y Eficacia protege tanto a víctimas como a delincuentes

1. Constitución peruana de 1993

Artículo 1.- La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad
son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

Artículo 3.- La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo

no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza
análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de
soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma
republicana de gobierno.

¿Cuáles son los fines del Derecho Penal?

★ En un Estado Constitucional de Derecho, el Derecho penal se vincula a un sistema
social. Esto implica que cumpla dos fines:
○ Evitar comportamientos delictivos que alteren el mantenimiento del orden
social. Así disminuye la violencia extra penal
■ OJO: es delito ejercer la justicia por propia mano
 ○ Ser una garantía que establece las conductas que quedan fuera de sanción
penal: Al establecer que está prohibido, delimita también lo permitido.
■ Todo lo que no está prohibido, está permitido
○ Así, se disminuye la violencia inherente al Derecho penal.
■ Principio de legalidad → solo me pueden sancionar por lo que está
tipificado como prohibido

Prohibición de la justicia por propia mano

★ Artículo 417 del C. Penal
○ “El que, con el fin de ejercer un derecho, en lugar de recurrir a la autoridad, se
hace justicia arbitrariamente por sí mismo, será reprimido con prestación de
servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas”.
★ No todas las sanciones que establece el Derecho Penal son necesariamente privativas
de la libertad
○ 4 tipos de sanciones distintas

¿Cuáles son las funciones del Derecho Penal?

1. La tutela de bienes jurídicos
○ Los bienes jurídicos existen presupuestos imprescindibles para la existencia
común.
■ Lo propone BIRNABUM (1894)
○ BINDING → Los bj son una creación del legislador e inmanentes al sistema
penal
■ Respeto a nuestra dignidad
■ Reconocimiento Constitucional
○ VON LISZT → El bj es un concepto previo al Derecho.
■ Sirve como límite al legislador (función crítica y delimitadora). La
norma jurídica lo encuentra, no lo crea.
● Encontrados mas no creados por el legislador
2. La motivación
○ Se busca incidir en los individuos para que se abstengan de realizar
comportamientos (acciones u omisiones) que lesionen o pongan en peligro
bienes jurídicos.
■ Esto gracias a la naturaleza coactiva de la norma.
■ Por ello se dice que el Derecho Penal es un medio de control social.
3. Función de garantía
 ○ Al contemplarse lo que está prohibido, se establece también lo que está
permitido (conductas sobre las que existe plena libertad).

Derecho Penal
★ Prevé las sanciones más violentas y duras: penas y medidas de seguridad
★ Monopolizado por el Estado
★ Para la protección de bienes jurídicos
★ Delimita conductas y omisiones que se deben sancionar
★ Modelo penal garantista, ajustado a la Constitución
★ Utilizado en todo proceso de criminalización

Proceso de criminalización
★ Criminalización primaria
○ Mecanismo de creación de normas penales (Derecho penal objetivo)
○ A cargo del Poder Legislativo (Reserva de Ley) o del Poder Ejecutivo, previa
delegación del Poder Legislativo (Decreto Legislativo)
■ Tiene un plazo determinado
■ El congreso es la voz del pueblo → solo ellos pueden crear sanciones
■ Depende del contexto político
★ Criminalización secundaria
○ Mecanismo de aplicación de las normas penales en el marco de un proceso
penal
○ A cargo del Poder Judicial
★ Proceso de ejecución
○ Se ejecuta la pena o la medida de seguridad que sea impuesta
○ A cargo del Instituto Nacional Penitenciario (INPE), pero controlado
por el Poder Judicial.
○ En el Perú no existe un Juez de Vigilancia Penitenciaria

Derecho Penal objetivo y Derecho Penal subjetivo

Derecho Penal objetivo Derecho penal subjetivo

★ Conjunto de normas. ★ Ius puniendi / Potestad punitiva.

★ El Derecho penal es objetivo por ★ Capacidad sancionadora del Estado:
naturaleza. ○ El Estado crea normas y
★ Conjunto de reglas jurídicas sanciona
 establecidas por el estudio que ○ Crea y aplica el Derecho
asocian al crimen, como hecho, a la penal objetivo.
pena como legítima consecuencia. ★ Implica la existencia de límites para
○ Asociadas al proceso de la intervención del Derecho penal
criminalización (principios constitucionales)
★ Medida de seguridad
○ EJEMPLO: Un loco al que
tengo que mandar a un
manicomio porque no puede
castigarlo

★ Si yo apelo una sanción, no pueden darme una sentencia peor

○ EJEMPLO: Si le digo al profe que me suba la nota
Prohibición del Derecho penal simbólico
★ Su efecto simbólico lo limita a calmar los temores y miedos de la sociedad, lo que está
prohibido en un Estado Constitucional moderno.
★ La tutela de la sociedad no debe equipararse a la tutela de un orden moral (ético).
★ Es necesario separar el Derecho de la Moral, aunque en muchas ocasiones, el
legislador cae en la tentación.
★ EJEMPLO: No es como mentirle a los estudiantes
○ Esta mentira no evita la autorrealización, será sancionada internamente pero
no penalmente
★ EJEMPLO: Violadores en el perú
○ Aumentar las penas no resuelve el problema, es simbólico
★ El derecho Penal debe ser utilizado para EVITAR delitos, no solucionarlos.

Ejemplo de Derecho penal simbólico

1. Artículo 120 C.Penal: Aborto sentimental y eugenésico

“El aborto será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres
meses.
1. Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera de
matrimonio o inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera de
matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido denunciados o
investigados, cuando menos policialmente; o
 2. Cuando es probable que el ser en formación conlleve al nacimiento,
graves taras físicas o psíquicas, siempre que exista diagnóstico médico”.

★ El plazo que el Estado tiene para investigar, procesar y condenar en primera y

segunda instancia por esos dos supuestos es de 4 meses y medio
○ No hay ni una sola denuncia en la que sea aplicado (es simbólico)

Relación del Derecho Penal con otras ramas del ordenamiento jurídico
★ Concepción privatista
○ También llamada Concepción Civilista.
○ El Derecho Penal como accesorio de las otras ramas del Derecho.
■ El Derecho Penal no tiene sus propios conceptos
○ Refuerza posiciones jurídicas pre configuradas por otras ramas.
★ Concepción autonomista
○ Llamada también Perspectiva Fáctica del Derecho penal.
○ El Derecho Penal crea sus propios conceptos
■ EJEMPLO: Crea su propio concepto para funcionario público
● No se guía del ordenamiento jurídico ni del Derecho
Constitucional y Administrativo
○ No se condiciona con el principio de unidad en el ordenamiento jurídico.
★ Concepción intermedia
○ Llamada también Método Exegético – Experimental.
○ Valora los conceptos elaborados por otras ramas tomando en cuenta los fines
del Derecho Penal.
○ Se trata de un problema de interpretación en cada caso concreto.
■ EJEMPLO: Concepto de otras áreas como el caso de la mayoría de
edad (civilista) para plena capacidad de ejercicio y para
consentimiento a relaciones sexuales.

Relación del derecho penal con otras disciplinas

★ Dogmática penal → busca el sentido de los preceptos penales positivos para
desarrollar su contenido.
○ Permite interpretar el sistema jurídico y elaborar el Derecho.
■ Crea instituciones y elabora conceptos
○ Se genera un sistema para el estudio del Derecho que permite seguridad
jurídica
 ■ Muchos jueces estarían perdidos sin esta
○ No todo está en las normas, hay que adaptar e interpretar.
○ EJEMPLO: Distinciones entre los diversos tipos de dolo y de imprudencia
■ Para sancionar un delito este debe ser cometido con dolo (intención) y
con imprudencia.
○ Teoría VOLITIVA (Aplicada en Perú)
■ Dolo = Conocimiento + Voluntad
○ Teoría COGNITIVA
■ Dolo = Conocimiento

Dolo Culpa
Dolo directo Dolo consecuente Culpa consciente
eventual inconsciente

Conocimiento
Conocimiento Conocimiento Conocimiento No conocimiento

Voluntad Voluntad No voluntad No voluntad No voluntad

Asume Confía en la no
-- -- producción de producción del --
resultado resultado

★ Criminología → conjunto ordenado del saber empírico sobre el delito, el

delincuente y el control social.
○ Trabaja con:
■ Biología criminal,
■ Sociología criminal,
■ Delincuencia de cuello blanco.
★ Política Criminal:
○ Como actividad científica → parte de la ciencia del derecho penal.
■ Estudia la determinación de los fines a alcanzar con el derecho penal y
los principios que limitan su aplicación.
■ Investiga para el legislador, juez, etc.
● PNP, INPE, trabajadores sociales, etcétera
■ Fundamental en momentos de cambios legislativos
○ Como actividad del Estado → parte de la política general del derecho penal.
■ Desarrolla actividades para alcanzar los fines planteados por el Estado
mismo.
● EJEMPLO: Violencia de género, corrupción
 ○ No son necesariamente eficientes
■ Define la utilización de la rama del ordenamiento.

QUE TIENEN EN COMÚN: LUCHAR CONTRA EL COMPORTAMIENTO DELICTIVO

La potestad sancionadora
★ Derecho sancionador privado → aplican dentro de personas jurídicas de derecho
privado.
○ EJEMPLO: multas en clubes privados, multas en juntas de propietarios en
edificios, plagio en las universidades, etc.
★ Derecho sancionador público → Potestad sancionadora del Estado → ius puniendi
○ Incluye:
■ Derecho penal,
■ Derecho disciplinario,
■ Derecho administrativo sancionador,
■ Sanciones parlamentarias,
■ Sanciones a magistrados y fiscales, etc.
★ Derecho disciplinario:
○ Toda organización pública impone sanciones a sus miembros cuando
incumplen los deberes que se les imponen.
○ Busca “limpiar” la organización.
■ El castigo más grave es la destitución, expulsión o retiro de la
organización
★ Derecho administrativo sancionador:
○ Rige relaciones entre el Estado con sus administrados
■ Las sanciones se aplican por la entidad que regula el sector
correspondiente.
○ Sanciona a personas naturales y personas jurídicas.
○ EJEMPLO: El restaurante que vende camarones cuando están en veda →
sancionado con multa
★ IMPORTANTE: art. 99 y 100 de la Constitución.
○ Lege ferenda → propuesta normativa “future law”
■ EJEMPLO: “Debemos crear leyes para proteger a los niños”
○ Lege lata → norma actual