La importancia de las cargas probatorias a la luz de la Tutela Jurisdiccional Efectiva H Roserto Pérez Prieto DE Las Casas ‘Abogado pora PUCP SUMARIO: 1. La tutela jurisdiccional efectiva. 1.1. La importancia de la tutela jurisdic- cional efectiva en un estado constitucional. 1.2. La nocién del derecho/garantia a la “tutela jurisdiccional efectiva”. 1.2.1. Derecho de acceso ala jurisdiccién. 1.2.2. Derecho aun proceso con las garantias minimas (la prohibicién constitucional de indefensin). 1.2.3. Derecho a tuna resolucién fundada en derecho. 1.2.4. Derecho a la efectividad a las sentencias. 2. La materia prima necesaria para la obtencién de la tutela: la prueba. 2.1. Derecho a ofrecer medios probatorios, 2.2. Derecho a que se admitan los medios probatorios ofrecidos. 2.3, Derecho a que se actiien los medios probatorios admitidos. 24. Derecho a que se valoren los medios probatorios actuados. 3. Necesidad de justficacién como manifestacién de la tutela jurisdiccional efection. 4. El problema sobre los medios probatorios ; Qué sucede si no existe los medios probatorios o no podemos obtenerlos os existiendo no son suficientes para formar conviccién? La carga de prueba. 5. Las reglas de la carga de prueba. 5.1. Las reglas estaticas. 5.2. Las reglas dindmicas(o flexibles). 5.2.1. Responsabilidad media, 5.2.2. Nulidad por si- ‘mulacién absoluta. 5.2.3. Responsabilidad civil extracontractual. 6. Problemas de las cargas probatorias dindmicas. 6.1. Casos dificiles. 6.2. Procedimiento y defensa zen que momento se aplica?, 6.3. ¢Cudnto poder le estamos dando al juez?. 7. Conclusién LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA 1,1. La importancia de la Tutela Jurisdiccional Efectiva en un Estado Cons- titucional tualquier discusi6n acerca del Derecho debe tener un trasfondo Constitucional, teniendo en cuenta siempre que nos encontramos bajo el manto de una Cons- titucién, cuya tela deberia cubrir todos los ambitos del Derecho en convivencia con todos los Derechos Fundamentales contenidos en dicha norma superior. Pero en vez de intentar llegar a una definicién mia, citaré una de un amigo que a mi juicio tiene las cosas bastante claras sobre este asunto:196 ROBERTO PEREZ PRIETO DE LAS CASAS “Ahora bien, la constitucién recoge una serie de valores y principios del mismo Tango, todos los cuales buscan su mas alto grado de vigencia: méxima optimiza. Gién de los valores y principios constitucionales. Ello quiere decir que todos los principios y valores constitucionales deben procurar alcanzar el maximo grado de contenido que estos puedan lograr, en su relacién con los otros. En esta con. vivencia se debe evitar que por hacer respetar uno de ellos, alguno de los otros se vacie de contenido”. ' Por ello, dentro del émbito que ha captado mi interés (Derecho Procesal y afines) de un tiempo a esta parte se me ha ocurrido empezar cualquier discusién sobre el proceso desde la perspectiva de la Tutela Jurisdiccional Efectiva (es decir, la perspectiva Constitucional), que desde mi punto de vista es aquella que nos va a dar respuestas cuando nos encontremos entrampados ante un problema sin respuesta aparente. Inclusive me atreveria a decir que cualquier discusién sobre el proceso que no tenga relevancia a la luz de la TJE (la cantidad de veces que usaré la expresin me obliga a la abreviatura pero advierto que no siempre la utilizaré), no deberia ser una discusion valida en un Estado Constitucional. Con esto quiero decir que, siempre la raz6n de una discusién debe ser elevada a la TJE y cuando preguntemos ¢Por qué discutimos esto? La respuesta sea: — Porque de acuerdo a ello estaremos salvaguardando mejor al Derecho a la TJE (consciente siempre de todas las sanas complicaciones que se puedan dar en el camino). Sin embargo, quiero dejar en claro que no considero que todo el proceso debe ser constitucionalizado, sino que todo el proceso se debe ver a la luz de la Constitucién (cosas distintas). En palabras de Francisco Chamorro: “Pero aunque no se haya constitucionalizado todo el proceso, lo que st hace el art 24 de la Constitucion Espafola es obligar a interpretar y aplicar todo el derecho procesal de tal forma que en ningiin caso pueda vulnerarse alguna de las garantias Procesales en él establecidas.”? A continuacién haré una breve sintesis de lo que creo que es relevante conocer de la TJE para el tema de fondo que abordaré en este articulo: (Las cargas probatorias), y prometo que sin darse cuenta ya estaran en el tema de discusi6n central. 1.2. La noci6n del Derecho/Garantia a la “Tutela Jurisdiccional Efectiva” ‘Como ya creo que es claro de las lineas anteriores, me declaro seguidor, dela Tutela Jurisdiccional Efectiva y siento que respet4ndola, vamos a tener un mejor PRIORI POSADA, Giovanni. “El Proceso en el Estado Constitucional”, en Constitucién y Pros Libro de Ponencias del Seminario intemacional de Derecho Procesal llevado a cabo en la Pontificia Uni- versidad Catblica del Pert del 22 al 25 de setiembre de 2009. ARA EDITORES. Lima, 2009, p.343 CHAMORRO BERNAL, Francisco. “La tutela judicial efectiva”. Editorial BOSCH, Barcelona, 1994, p. 107-108LA IMPORTANCIA DE LAS CARGAS PROBATORIAS 197 servicio de justicia: {Pero qué es la TJE? La respuesta creo que es simple: Es la manifestacién constitucional de que el proceso no es mas que un instrumento. La eficacia de la TJE inicia antes del mismo proceso, y se extiende incluso después de él, con la satisfaccién del derecho sometido a controversia. El derecho a la TJE es una linea directriz que debe tener un importante es- pacio en todo estudio sobre algtin sistema de resolucién de conflictos, pues nos dar respuestas ahi donde las reglas legales (e infra legales) nos den respuestas que consideremos un sinsentido o quiza peor, nos entrampen un conflicto que debe ser resuelto. Es tan importante que puede/debe flexibilizar ciertas reglas que pueden estar obstruyendo el fluir del proceso con su excesiva formalidad, (eso de que el proceso es formal, debe ser desterrado de nuestras mentes). La Tutela Jurisdiccional Efectiva, apunta siempre al norte del proceso. Sin embargo, otras veces le pondra un freno al proceso que esta avanzando con excesiva celeridad, atropellando en su camino a otras garantias que deben ser respetadas, por ello la TIE es la reguladora, la voz de la conciencia del proceso, aquella que siempre debemos escuchar aunque no queramos. En pocas palabras, la TJE debe siempre darnos la salida mas adecuada hacia el final del proceso, teniendo en cuenta una serie de garantias que se encuentran ensu interior y que han sido tratadas por diversa doctrina. Como este no es un articulo sobre cada una de esas garantias, entonces me limitaré a mencionar los aspectos mas importantes de la Tutela Jurisdiccional Efectiva, tomadas del profesor espafiol Francisco Chamorro, en su libro La tutela judicial efectiva, cuyo esquema es el siguiente’: 1.2.1 Derecho de Acceso a la Jurisdiccion Es el derecho que poseemos los ciudadanos de poner en funcionamiento al sistetna de justicia, solicitando a un juzgador (con potestad jurisdiccional) que Tesuelva nuestro conflicto de intereses. Existen diversas formas de limitar ilegiti- mamente ese acceso que debemos tener para tutelar nuestros derechos. Por ello, se habla de barreras politicas, econdmicas y hasta sociales que impiden muchas veces que accedamos a la justicia sobre la cual tenemos derecho. 1.2.2, Derecho a un proceso con las garantias minimas (La prohibicién cons titucional de indefensién) Este punto es el que mas se asemeja al concepto de debido proceso (enten- dido como el “due process” anglosajén, importado a nuestra tradicion juridica continental), ya que se refiere a las situaciones dentro del proceso que deben ser desarrolladas de tal forma que el proceso sea equitativo para las partes, sin dejar Bhlentere en * Elesquema propuesto es extratdo del libro det profesor Chamorro: la Tutela Judicial Bfectiva, cuyos créditos se pueden apreciar en la cita anterior, sin embargo las apreciaciones sobre cada ‘una de las garantias son realizadas por ti.198 ROBERTO PEREZ PRIETO DE LAS CASAS en indefensi6n a una de ellas, Existen diversas causas de dicha indefensién, uno deellas puede ser una infraccPrecisamente lo que motivé el presente articulo tiene que ver con la situacién de indefensién que se produce cuando la norma procesal le pide un imposible (o algo muy dificil de realizar) a una de las partes: Probar algo que por las circunstancias no puede. 1.2.3. Derecho a una Resolucién Fundada en Derecho Esta manifestacién de la TJE esté estrechamente ligada al Derecho a la De- bida Motivaci6n y a la necesidad de obtener una respuesta por parte del érgano jurisdiccional a aquello que se le solicit6. En efecto, el 6rgano jurisdiccional esta obligado a darnos una respuesta a aquello que le hemos solicitado, baséndose en argumentos objetivos y racionales que fundamenten dicha decisi6n. Esta garantia, permite que exista seguridad en las decisiones de los juzgadores quienes, ademés se alejan de la arbitrariedad al justificar su respuesta. Eltema de fondo del presente articulo también tiene que ver con este derecho, Porque se basa en aquellos casos en donde no existe un sustento probatorio (o este no genera certeza), pero el juzgador debe igualmente dar una respuesta objetiva, tacional y justificada. Mas adelante veremos cudl es la respuesta de nuestros or- denamientos cuando este tipo de situaciones se dan. 1.2.4. Derecho a la Efectividad de las Sentencias ¢Para qué sirve el proceso? ;De qué sirve tanta accién, tanta prueba y tanta motivaci6n si al final no vamos llegar ala satisfaccion del derecho? :De qué sirve sial final todo se va a quedar en papeles? Pues esta manifestacién de la TJE tiene el objetivo de satisfacer del derecho otorgado, volviendo del derecho a los hechos, para otorgar en la realidad al ven- cedor aquello que ha ganado. Este es el caso de las sentencias de condena, que obligan a un dar, hacer o no hacer. Este derecho se encarga de que las decisiones No queden en letra muerta y finalmente se realicen. Se encarga también de paliar el dafio que puede generar el tiempo que dura el proceso, para que al final de éste y ante una eventual sentencia fundada, se cumpla con la satisfacci6n del derecho (Tutela Cautelar). Este derecho por tanto, es el que mas le importa a los justiciables, quienes muchas veces dicen: zYa sé que gané el proceso y que la sentencia tiene la calidad de cosa juzgada, pero mi dinero dénde est4? 2 LAMATERIA PRIMA NECESARIA PARA LA OBTENCION DETUTELA: LA PRUEBA Los medios probatorios son aquellos que sustentan nuestra pretensi6n, son los que nos van a llevar a obtener Tutela (si la merecemos). Entendamos que existen pretensiones de demanda y de defensa (aquella que se opone a la de la demanda).LA IMPORTANCIA DE LAS CARGAS PROBATORIAS 199 Para obtener Tutela de nuestro derecho, es necesario que expongamos las razones que fundamenten nuestro interés ante el juzgador. Es necesario que sus- tentemos aquello que creemos que es nuestro derecho. ,Cémo se logra? Probando. En efecto, el proceso encuentra su esencia en los medios probatorios, que son la materia prima del mismo, la cual, como cualquier “materia prima” debe ser trabajada (actuada y valorada) para llegar a la certeza (0 el convencimiento del juzgador), solo asi podremos llegar a una verdadera TJE. Por ello, a mi juicio, el trabajo de los medios probatorios y de la prueba en general, es la mas importante dentro del proceso y de ah{ se deriva su nivel Constitucional. En palabras del Couture: “La prueba es, en todo caso, una experiencia, una operaci6n, un ensayo, dirigido a hacer patente la exactitud o inexactitud de una proposici6n."4 Asi pues, los medios probatorios sirven para sustentar (dar apoyo) a nues- tras pretensiones y convencer al juzgador de que aquella historia que le estamos trayendo, es la verdadera y es justamente con esos medios probatorios (debida- mente actuados frente al juzgador) que se Ilegara al convencimiento, que puede ser favorable a cualquiera de las partes (dependiendo de sus medios probatorios). Como ya dije, el Derecho Fundamental a probar, es una sub garantia dentro dela TJE, pero es tan importante que tiene sus propios componentes, que el pro- fesor Reynaldo Bustamante ha sabido explicar muy bien, aqui una interpretacién basada en el esquema del mencionado profesor’: 2.1. Derecho a ofrecer medios probatorios Las partes tienen la posibilidad de ofrecer los medios probatorios que susten- tensus alegaciones. En linea de principio, las partes tienen la mas amplia libertad de introducir los medos probatorios que deseen al proceso para sustentar sus po- siciones, sin embargo, es necesario que dichos medios probatorios sean ofrecidos enla oportunidad establecida en la ley para ello (aunque también existen reglas de excepcién para este punto). 2.2. Derecho a que se admitan los medios probatorios ofrecidos Es el derecho que tienen las partes a que el Juez incorpore al proceso los medios probatorios que ellas han oftecido. Como todos los demas derechos fun- damentales, el derecho a probar no es absoluto y por tanto, el juzgador tiene el deber de examinar la pertinencia, idoneidad y licitud de los medios probatorios —_—_—— “COUTURE, Eduardo J. “Fundamentos del Derecho Procesal Civil” 4ta Edicion, Editorial Bde F Ltda, Buenos Aires, 2002, p. 178. Una vez més, el esquema es del profesor Reynaldo Bustamante en su libro: El Derecho a Probar como elemento esencial de un Proceso Justo. ARA EDITORES, 2001. Sin embargo las definiciones son de mi cosecha,200 ROBERTO PEREZ PRIETO DE LAS CASAS, ofrecidos, a fin de determinar si se admiten ono. En este caso, el juzgador tiene cl deber de depurar aquellos medios probatorios que no van a servir para dilucidar lacontroversia o aquellos que por su modo de obtencién son ilicitos, sin embargo, esta depuracién no se realiza a cabalidad como se deberia. 23, Derecho a que se actien los medios probatorios admitidos Esel derecho que tienen las partes a que se realice toda la actividad procesal necesaria a fin de que los medios probatorios puedan producir eficacia en el pro- ceso. Este tal vez es el componente mas importante, ya que este es el momento en que los medios probatorios cobran vida y son sometidos al escrutinio del juez y de las partes, en este punto son esenciales los principios de inmediacién y legalidad, para que finalmente se “extraiga el jugo” de los medios probatorios que servirén ara justificar la sentencia. 24, Derecho a que se valoren los medios probatorios actuados Esa través del ejercicio de este componente en que el juez tiene que hacer la labor més ardua: Extraer informacién de cada uno de los medios probatorios para luego analizarlos conjuntamente y legar a un resultado certero (si puede). En la valoracién de la prueba, se obtendré finalmente el producto ya manufacturado que seré plasmado en una sentencia como justificacién (0 motivaci6n) (en este punto nos encontramos en una linea muy delgada que se traspone con el Derecho ala Debida Motivacién). 3. NECESIDAD DE JUSTIFICACION COMO MANIFESTACION DE LA TUTE- LA JURISDICCIONAL EFECTIVA® Los medios probatorios no solo son utiles para sustentar nuestra pretensién ‘sino ademés sirven como sustento para el juzgador al justificar su decisién, son imprescindibles para el reconocimiento de otra de las garantias procesales: La Debida Motivacién (o la justificacion como la denomina la doctrina moderna). La profesora Marina Gasc6n entiende su importancia de la siguiente manera: “La obligacién de motivar es relativamente reciente, pues-como se ha dicho- pertenece a una cultura juridica comprometida con el control del poder para la garantia de los derechos y es por ello un fenémeno plenamente normalizado soloa Partir de las constituciones que surgen después de la segunda guerra mundial...”” Hoy en dia, la doctrina habla de Justificacién en vez de Motivacién. La primera se refiere a las razones factuales y jurfdicas del caso mientras que la segunda se refiere a los motivos mentales (religiosos, econémicos o sociales que pueda tener el juzgador. 7 GASCON ABELLAN, Marina. “Cuestiones Probatorias”. Editorial de la Universidad Externado de Colombia. Colombia. 2010. p. 177LAIMPORTANCIA DE LAS CARGAS PROBATORIAS 201 Este sub-derecho de la TJE, como todos, es muy importante, porque cumple una funcién tal vez medular en cualquier ordenamiento jurisdiccional, ya que, su propésito es contestar la pregunta mas importante dentro de un proceso: {Por qué tomé esa decision? El derecho a la debida motivacién, tiene como objetivo ltimo el decirnos el porqué de las decisiones tomadas por el juzgador lo cual es importante para garantizarnos dos principios claves en nuestra sociedad que pretende ser demo- crética: La seguridad juridica de las decisiones jurisdiccionales y la interdiccion ala arbitrariedad. Por ello, la motivaci6n (la buena motivacién) es esencial para la validez de cualquier proceso, tanto para aquel que vencié pero especialmente para el vencido quien sabré las razones de su derrota. Pero tal vez lo més importante es que cada decisién bien justificada (0 bien motivada) envia un mensaje para la colectividad, para las empresas, para todos aquellos en general que pueden ser potenciales operadores de la justicia y les dice si es que tendremos reglas de juego claras o siempre andaremos en el espacio de aquello que se le ocurra al juzgador en cada caso. Seguin la profesora Marina Gascén, la principal funcién de la motivaci6n es hacia el publico en general y no a las partes, porque es un acto piiblico y colectivo'. Aunque a mi parecer es igual de importante para los dos, en distintos Ambitos (uno inmediato y otro mediato). Una justicia que motiva bien sus resoluciones es una justicia predecible y finalmente una justicia confiable (la ignorancia y la corrupcién, son grilletes al avance de nuestra sociedad por mas que la economia avance). En definitiva, el juzgador necesita de las razones y de su prueba, no solo por- que se necesita convencer de una posicién, sino también porque requiere contar con los elementos necesarios para justificar factica y juridicamente su decisiGn. El juzgador conoce (o debe conocer) el derecho, pero no los hechos. Los hechos (0 las afirmaciones) requieren ser aportados y probados por las partes. La carencia de medios probatorios 0 la deficiencia de ellos trae como consecuencia que el juz~ gador no tenga como formarse conviccién sobre una de las posiciones y por ello no tendré el producto esencial para justificar sus decisiones, Laexistencia de medios probatorios que generen conviccién en el juzgador, es lasituacién deseable en nuestro ordenamiento juridico constitucional, ademas de cumplir con el objetivo del proceso, el cual a mi parecer es el acercarse ala verdad de lo ocurrido en la medida de lo posible, sin dejar de lado que estamos ante un medio de resolucién de conflictos. Sin embargo, la situacién deseable no siempre es la real (en la vida cotidiana casi nunca es la real), por lo que el Derecho se tiene que poner en el caso en que los medios probatorios no existan o estos no lleguen a generar conviccién en el {dem p. 179202 ROBERTO PEREZ PRIETO DE LAS CASAS juzgador. Qué hacemos en esos casos, si es un Derecho también el no dejar de impartir justicia?” 4, ELPROBLEMA SOBRELOS MEDIOS PROBATORIOS: ;QUE SUCEDE SINO EXISTEN LOS MEDIOS PROBATORIOS O NO PODEMOS OBTENERLOS 0 SI EXISTIENDO NO SON SUFICIENTES PARA FORMAR CONVICCION? LA CARGA DE LA PRUEBA E] ordenamiento juridico constitucional no es ajeno al gran problema que puede atravesar un proceso ahi cuando los medios probatorios ofrecidos, admi- tidos y actuados no generan conviccién en el juzgador 0 simplemente cuando estos no existen. Por ello, ao largo de la historia, los ordenamientos han tenido una respuesta para esos casos. En Roma, simplemente el juzgador podia jurar que no se habia formado conviccién y liberarse del deber de juzgar: Sentencia “non liquet”.” Sin embargo, como mencioné en el acpite anterior, esto ya no es posible, debiendo nuestros ordenamientos encontrar otras respuestas que nos den una solucién a esta indeseable situacién. Es porello que arribamos asf ala doctrina de las cargas probatorias, partiendo dela idea de cargas procesales de Goldschmidt" que consideré que todo aquello que sucede en el proceso no constituye obligaciones para las partes sino meras cargas, que tendran consecuencias negativas dentro del proceso para aquel que no las cumple. Las cargas probatorias deben ser entendidas como la ultima ratio para el juzgador (no olvidemos que es una situacién indeseable), y solo cuando el juzga- dor no adquiera certeza, una vez que ha valorado todos ios medios probatorios (aportados indistintamente por cualquiera de las partes o é1 mismo si ha utilizado su potestad de ofrecer medios de prueba), entonces podra pensar en la doctrina de la carga de la prueba y decir: :A quién le correspondia probar aquello? En palabras de Joan Picé i Junoy: “La doctrina de la carga de la prueba adquiere su verdadero sentido cuando se la contempla desde este punto de vista final del proceso.”12 : * Articulo 139 inciso 8 de la Constitucién Politica del Pera de 1993: ‘Son principios y derechos de la funci6n jurisdiccional: EI principio de no dejar de administrar justicia por vacto o deficiencia dela ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudin ¥ CABRERA, ACOSTA, Benigno Humberto. Teoria General del Proceso y de la Prueba, E Juridicas Gustavo Ibanez. Bogots 1996 p. 370 " PEYRANO, Jorge y CHIAPPINI, Julio. “Lineamientos de las Cargas Probatorias “Dindmicas™ ‘en Cargas Probatorias Dindmicas, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fé, 2004, p. 13 ® PICOIJUNOY, Joan. “Nociones generales sobre la prueba (Entre el mito y la realidad)”, Ponencia primera al Curso “la Prueba” dentro del ciclo “Nueva Ley de Enjuiciamiento Ci prado los dias 22 a 24 de mayo de 2000.LAIMPORTANCIA DE LAS CARGAS PROBATORIAS 203 {Qué es entonces aquello de las cargas probatorias? Es un sucedéneo (un sustituto) de los medios probatorios, que sirve para determinar en contra de quien se falla al final del recorrido, al final de un exhaustivo proceso mental, ahi cuando esos medios probatorios resulten insuficientes para generar certeza. {Cémo se utiliza? El juzgador, una vez llegado a esta indeseable situacion deberd mirar la ley, la cual contiene reglas especificas para este tipo de casos. Estas reglas legales, vienen impuestas de acuerdo a cada tipo de proceso, como veremos a continuaci6n (como prometi, sin darnos cuenta ya estamos entrando al tema de fondo de este articulo). 5. LAS REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA Una vez que llegamos a esa indeseable situacién en donde los medios pro- batorios no pueden fijar los hechos y por tanto fallan en generar certeza en el juzgador, (0 sea no nos llevan a la verdad como dirian los activistas). Entonces el ordenamiento juridico impone ciertas reglas de juicio que deberdn ser seguidas para ponerle fin a la controversia. Estas reglas son las que nos dirdn finalmente quien seré el vencedor y el vencido del conflicto. Esas reglas le dicen al juzgador como es que debe sentenciar si es que no se ha acreditado aquello que se pretende, sea una pretensién (de ataque) 0 una de defensa, finalmente si no se cumple con aquella carga de probar, entonces se sentenciaré en contra de aquel que tenia dicha carga, haciendo que las reglas de la carga de la prueba tengan una crucial relevancia. Como podemos darnos cuenta, las reglas de carga de la prueba son muy importantes no en la medida que permiten que exista una decisién sobre el fondo alli donde no existe prueba. Al ser muy importantes, deberiamos revisar si esas teglas permiten optimizar (como dice Giovanni Priori) la TJE. Eso es exactamente lo que veremos a continuacién, no sin antes pasar a ex- plicar que existen distintos tipos de reglas de acuerdo a cada tipo de proceso y explicaremos la raz6n de ser de cada una, tomando una muestra de las reglas en sede nacional y, como no, de legislaciones comparadas también. Inclusive, el profesor Taruffo", nos dice que cada familia juridica tiene sus Propias reglas, siendo las del civil law, semejantes a las del common law (en In- glaterra), sin embargo nos refiere que en Estados Unidos la situacion cambia, y las reglas de carga de la prueba son mis flexibles. Veremos luego a que se refiere. Quiero ser reiterativo que es en este punto donde entra la gran importancia del Derecho Constitucional a través de la Tutela Jurisdiccional Efectiva, ya que el nuevo legislador, aquel que tiene que basarse en una Constitucidn, no puede imponer cualquier regla que le parezca, sino que debe estar siempre mirando hacia arriba, hacia la Constituci6n, y asf determinar qué regla va a ser aquella que va a irde acuerdo a la Tutela Jurisdiccional Efectiva, sin perjuicio de tener que realizar © TARUFFO, Michele. “La Prueba”, Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 147-148,204 ROBERTO PEREZ PRIETO DE LAS CASAS la ponderacién que esto supone, ya que finalmente toda regla legislativa supone algin grado de ponderacién. Entonces finalmente Hegamos a las reglas de la carga de la prueba, las cua- les deben set RESIDUALES, y serdn utilizadas tnicamente en aquellos casos INDESEABLES donde sea imposible llegar a la certeza baséndonos en medios probatorios, privando al juzgador de llegar a una conclusién certera sobre los hechos del proceso. 5.2. Las reglas estaticas Son reglas que imponen siempre la carga de probar a una de las partes “ex ante”, sin tener en cuenta el caso concreto. Vienen ya dadas en la ley y simplemente se limitan a decirnos sobre quien pesard la carga de probar y en definitiva quien perders el proceso si es que luego de evaluados los medios probatorios no se llegé a probar un hecho determinado. En materia civil es comin que la regia de la ley sea la misma (o parecida), porque se entiende que las partes se encuentran en igualdad de condiciones. Asi pues, me permiti revisar las reglas de los pa{ses involucrados en la RED (a propésito del Primer Encuentro de la Red de Maestrias: “Justicia Constitucion Derecho y Proceso”): En materia CIVIL en Pera, Italia y Argentina: “Quien alega un hecho debe probarlo”* ‘Como se puede apreciar entonces, esté claro que en estos paises existen normas mis tradicionales que nos enfocan claramente cudl es su predisposicién estatica ™ CODIGO PROCESAL CIVIL ¥ COMERCIAL DE LA NACION ARGENTINA Carga de la Prueba Art. 377. — Incumbird la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho con- trovertido o de un precepto juridico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer. (Cada una de as partes deberd probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare ‘como fundamento de su pretensién, defensa o excepcion. Silla ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez podri investigar su existencia, y aplicarla a la relaciGn juridica materia del litigio. ‘CODICE CIVILE ITALIA — 2697 LIBRO SESTO. Della tutela dei diritti — TITOLO SECONDO. Delle prove — Capo primo ~ Disposizioni ‘general Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento. Chi eccepisce linefficacia di tali atti ovvero eccepisce che il diritto si @ modificato o estinto deve rovare i fatti su cui I’eccezione si fonda. Traduccion Libre: Quien quiera hacer valer un derecho en juicio debe probar los hechos que constituyen su fundamento. Quien excepcione la ineficacia de tales hechos o excepcione que el derecho se ha modificado o extinguido debe probar los hechos sobre los que se funda su excepcién. ‘CODIGO PROCESAL CIVIL PERUANO Articulo 196.- Salvo disposicién legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensién, o a quien los contradice alegando nuevos hechos,LAIMPORTANCIA DE LAS CARGAS PROBATORIAS, 205 “ex ante” y de acuerdo a ello consideran que de ese modo se esta protegiendo de mejor manera el derecho de los litigantes (tanto del pretendiente como del defen- sor), dejando de lado las consideraciones particulares de cada caso (;lrd este tipo de reglas de acuerdo a la TJE? Lo veremos mas adelante). Existe otro tipo de reglas estaticas que tienen en consideracién la situacién de las partes, teniendo siempre en cuenta que el trabajador se encuentra en una menor condicién de probar que el empleador, asi como el consumidor respecto del proveedor. Quedando la regla de este modo, de acuerdo a cada una de las consideraciones de cada ley (de la materia): “La parte fuerte debe probar la gran mayorfa de las afirmaciones, inclusive las que realiza su contraparte”?> Como vemos, se trata de una regla estatica que hace pesar la carga sobre la parte predominante. Nétese que este tipo de reglas, aunque reconocen una situacién que se da en lamayoria de los casos, también son “ex ante” con lo que también se dejan de lado las consideraciones del caso concreto, lo cual como ya dijimos podria generar algin problema. {Qué problema? :;Qué pasa si aquellos a quienes se les ha impuesto la carga de la prueba “ex ante”, no pueden acreditar lo que la ley les impone acredi- tar? Qué pasa si a pesar de lo que la ley diga no estan en condiciones de hacerlo? ¢No estariamos ante una indefensién? {No estariamos ante una vulneracién de la TJE? A veces por mas predominante que sea una parte, las situaciones concretas hacen que no se encuentre en la mejor posicién para probar y por ello pasamos al siguiente punto. 5.3. Las reglas dinamicas (0 flexibles)"* Lacarga probatoria dinamica o flexible, COMPLEMENTA la regla tradicional al flexibilizar la rigidez de las cargas probatorias. Esta regla, flexible, va més alld de una simple regla estatica y se pregunta: (Qué Principio esta detrds de estas reglas? Y se contesta a si mismo con otra pregunta: éQuign s¢ encuentra en mejores condiciones para probar En efecto, las cargas probatorias dinamicas o flexibles buscan a aquel que en cada caso en concreto se encuentren en mejores condiciones para probar un hecho Principal del proceso (los hechos que van a generar certeza en el juzgador). Asi Pues la profesora Inés Lépori lo resume de la siguiente manera: Dada la cantidad de reglas indivi revisadas las siguientes normas: + Ley Procesal de! Trabajo del Perit: Ley 2497 = Codigo de Proteccién y Defensa del Consumidor: Ley 29571 Reconozco que el nombre “dinimico” viene del profesor Jorge WV. Peyrano, sin embargo, prefiers Mamarle carga flexible por la antonimia que posee con las cargas rigidas. luales en estos Smbitos nos limitaremos a decir que deben ser206 ROBERTO PEREZ PRIETO DE LAS CASAS “Bajo la denominacién de cargas probatorias dindmicas se conoce una nueva doctrina que trat6 de flexibilizar la rigidez en que habfan cafdo las reglas sobre la carga de la prueba, y la consecuente dificultad que la aplicaci6n de las mismas tenia en ciertos casos (...) Esta teorfa sostiene que, més alla del caracter del actor o demandado, en determinados supuestos la carga de la prueba recae sobre ambas partes, en especial sobre aquella que se encuentra en mejores condiciones para producirla.”” En otras palabras, esta teorfa reconoce que sobre aquel que se encuentre en mejores condiciones para probar, recaerd la carga de la prueba. De esa manera, quien no puede probar un hecho o a quien le resulte muy costoso el hecho de conseguir la informaci6n, no sufriré indefensién, y se respetard su derecho a a TJE, trasladando la misma ala parte que se encuentra en mejores condiciones de probar lo contrario. Para entender a esta regla uno se debe poner en los zapatos de aquel que sabe que tiene el derecho y que por sus condiciones (no econémicas aunque también econémicas) no puede obtener los medios probatorios que se requieren para cumplir con la regla estética de probar lo alegado. Pensemos en un paciente que ingresé para una amputacién de brazo y le extrajeron las dos piernas. ;Cémo prueba la negligencia dentro de la Sala de Ope- raciones? {No es acaso el llamado a probar aquel que se encontraba en dominio de la posicién? Esa situacin de indefensién pretende ser remediada por las cargas probatorias dindmicas. Deese modo se dan un sinfin de situaciones que el ordenamiento debe poner enorden, para la aplicacién de las cargas probatorias din4micas, en aquellos casos donde debe ser aquel que se encuentra en mejores condiciones de probar el que haga el esfuerzo probatorio necesario y donde una regla rigida puede dar como resultado exactamente lo contrario a la TJE. Este tipo de regla, ya ha sido acogida por diversas legislaciones, en materia Civil. Qué paises han acogido esta manera flexible de entender a las cargas probatorias? De las que he podido estudiar: Chile, Colombia y Espafia.* Aunque como mencioné anteriormente, esta doctrina se encuentra mds entendida en las Cortes Estadouni- % LEPORI, WHITE, Inés. “Cargas Probatorias Dinémicas”” en Cargas Probatorias Dinmicas, Editorial Rubinzal— Culzoni, Santa Fé, 2004, p. 60. En el caso de Espafia, se han incorporado tanto las reglas estaticas como dindmicas, pero repre- senta sin duda un avance respecto a las conservadoras reglas dinémicas. LEC 2000 - ARTICULO 217. 7. Para la aplicacion de lo dispuesto en los apartados anteriores de este art{culo el tribunal debert tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes, del tigi En el caso de Colombia la norma es atin mAs especifica, sefalandole al interesado que debers probar la raz6n por la cual su contraparte se encuentra en mejores condiciones de probar, ya que, lo tltimo que quiere a teorfa de la carga probatoria dindmica es que se convierta en una puerta para el abuso del derecho y la arbitrariedad. CODIGO GENERAL DEL PROCESO - COLOMBIA - ARTICULO 167LA IMPORTANCIA DE LAS CARGAS PROBATORIAS, 207 denses, pero no como legislaciones obligatorias como s{ debe ser tratada en los afses con base romano-germanica. La Corte Suprema del Peri, ya tomé una postura respecto a este tema (aunque lamentablemente violentando algunos derechos en el camino)En resumen la Corte Suprema valid6 la aprobacién de la teorfa de las cargas probatorias dindmicas que se realiz6 en segunda instancia por la Corte Superior, declarando fundada una demanda que fue declarada infundada en primera instancia (solo por invertir la carga probatoria)"’. {Qué pasé con el Derecho de Defensa y el de la Doble Instan- cia? Creo que no le importé mucho y ese es justamente uno de mis reparos con la aplicacién de esta doctrina, que analizaré més adelante. Veamos algunos casos, donde puede ser aplicada: 5.3.1. Responsabilidad Médica En este tipo de casos, normalmente la Clinica o el mismo médico se encuen- tran en una posicin de ventaja sobre el demandante, teniendo a la mano todos los elementos necesarios para probar su diligencia en caso se demande que ha existido una irregularidad. Por ello, en muchos de estos casos es necesario que se aplique la regla flexible que salvaguarde la TJE del demandante quien poco o nada puede hacer para probar una negligencia a la cual no tiene posibilidades. “No obstante, segiin las particularidades del caso, el ez podré, de oficio o a peticién de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su prictica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situacién ms favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerara en mejor posicién para probar en virtud de su cercania con el material probatorio, Por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber inter- venido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensidn 0 de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.” En el caso de Chile, también se especifica en que consiste la regla, sin embargo a mi parecer la regla del Cédigo Colombiano es més amplia al no limitar la regla a otras disposiciones que dis- tribuyan la carga de la prueba (finalmente es un avance aunque no la flexibilizacion total, lo cual como veremos tampoco est mal). Debo rescatar por otro lado que el Codigo Chileno, se cuida de salvaguardar el Derecho de Defensa, cosa que no hace ningtin otto Codigo estudiado, aunque ‘nose cuida del abuso del derecho y de la arbitrariedad que pueda darse por parte dela paste que se puede aprovechar. PROYECTO DE CODIGO PROCESAL CIVIL - CHILE ~ ARTICULO 23 Carga de la prueba, Corresponde la carga de proba los fundamentos de hecho contenides en |anorma juridica a la parte cuya aplicacion le beneficie, sive que una disposicign legal exprest distribuya con criterios diferentes o de una manera diversa la carga de probur los hechos mlevantes entre las partes, Eltribunal podra distribuir la carga de la prueba conformea la disponibilidad y facilidad probutoria que posea cada una de las partes en el ltigio lo que comunicara aellas, con la debida antelaciSn, Para que asuman las consecencias que les pueda generar la ausencia o insuliciencia de material Probatorio que hayan debido aportar o no rendir la prueba correspondiente de que dispongan ensu poder, Casacién, 4445-2011-Arequipa (Publicada en el Diatio Oficial El Peruano el 20a)208 ROBERTO PEREZ PRIETO DE LAS CASAS “ ...el profesional no necesita probar el caso fortuito, pues le basta demostrar que no hubo culpa de su parte; es decir que el médico demuestre la no culpa probando como hizo el diagnostico, el haber empleado conocimientos y técnicas aceptables, haber suministrado la medicacién correcta, etcétera.”” No es extrafio tampoco que sean los demandantes unos oportunistas (en Es- tados Unidos se ven muchos de estos casos), por lo que es importante que si se va a aplicar una carga residual hacia la parte contraria y finalmente se concluye que no hubo ningiin fundamento para la negligencia entonces se sancione a aquellos que pusieron en funcionamiento el sistema de justicia de manera absurda, desin- centivando asf ese tipo de practicas (aunque me sali un poco del tema considero importante acotarlo). 5.3.2. Nulidad por Simulacién Absoluta Eneste tipo de casos, el demandante tiene mucho que probar para demostrar la ficcién en el acto juridico cuya nulidad denuncia. ;No es més facil en la mayoriade casos que aquel que clama por la realidad en sus actos demuestre que estos fueron reales? {No es més facil que aquel que estuvo en Ia situacién de realizar el acto nos pruebe que efectivamente existié una transmisi6n o existe un arrendamiento? Eso no solamente haria que los costos del proceso sean menores, no solo para las partes, sino que la duracién del mismo serfa menor, sino que seria una medida en contra de la indefensién que se pueden dar en estos casos. Sin embargo, si se prueba el abuso, una vez mas este debera ser sancionado para desincentivar prdcticas maliciosas y generar incentivos perversos (soy incisivo en este punto porque lo veo a menudo en mi pafs). 5.3.3. Responsabilidad Civil Extracontractual Estos son los casos mAs disimiles que pueden existir por lo que es justamente en estos casos donde la flexibilidad de la regla de carga de la prueba ante la can- tidad de casos distintos entre sf es que cobra mayor importancia. Accidentes de toda indole, nos dan a pensar que una regla rigida puede terminar perjudicando alas partes obligandolas a probar algo que es imposible para ellas, siendo eviden- temente mds claro para la parte contraria. Ustedes pacientes lectores diran: jNo se diga més! ;Ya encontramos la soluci6n a todos los problemas! Y no saben cuanto me gustaria que esto fuese asf. Pero no es verdad. Estamos lejos de eso. ALEGRE, Juan Carlos. “Cargas Probatorias Dinamicas en el Derecho de Dafios” en Cargas Pro- batorias Din4micas, Editorial Rubinzal— Culzoni, Santa Fé, 2004, p. 450. ‘Cuando hice mi exposicion en el encuentro de la Red de Maestrias me preguntaron por Ia apica- ci6n de las cargas probatorias dindmicas en el delito de corrupcién de funcionarios, sin embargo,LAIMPORTANCIA DE LAS CARGAS PROBATORIAS 209 Por ello, llegando ya casi al final de esta reflexi6n, analizaremos los problemas de esta tentadora pero peligrosa doctrina de las cargas probatorias dindmicas (aunque a estas alturas preferirfa Ilamarles flexibles). 6 PROBLEMAS DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS 6.1. Casos dificiles {Qué sucede en los casos dificiles? ;Qué sucede cuando no sabemos quién estd enmejores condiciones para probar? ;Qué sucede cuando ese margen entre una y otra parte es minimo? Esos casos limites, son los que generan un mayor problema para la doctrina de las cargas probatorias dindmicas, que pueden terminar siendo una cura més letal que la enfermedad, ya que, podria darse un traslado equivocado qué termine por perjudicar a una de las partes. ;Entonces? Por lo pronto, ante la duda, debe mantenerse la regla estatica. Sin embargo, esa duda debe ser real, no forzada y por Supuesto motivada. * 62. Procedimiento y Defensa: {En qué momento se aplica? Es posible, que el juzgador, solamente pueda saber quien se encuentra en mejores condiciones de probar, luego de haber evaluado los medios probatorios, es decir EN EL MOMENTO DE LA EMISION DE LA SENTENCIA. {Se puede imponer de sorpresa una carga probatoria? ;Acaso nose le debe dar la oportunidad deconocer que él tenfa la carga de la prueba? Cuando se defiende el desfavorecido con esa decisién? Unicamente con la apelacién? ;Y la doble instancia? . En este articulo solo me limitaré a sefialar las interrogantes, sin embargo, debo rescatar que la legislacién chilena como vimos en lineas anteriores, se puso enese supuesto y quiso en todo momento salvaguardar el derecho de defensa. Sin embargo, creo que en muchos casos puede ser letra muerta, si es que no tenemos en mente que el proceso no es formal sino flexible y que muchas veces el momento para emitir la sentencia podria ser postergado en favor de una inver- sin de la carga de la prueba que se encargue de salvaguardar la TJE, otorgando las minimas garantias a las partes para defenderse, Espero que en esos casos el dafio que pudiese producir la demora adicional pueda ser paliado a través de la Tutela Cautelar. 6.3, zCudnto poder le estamos dando al Juez? Mas alla de la discusi6n entre garantistas y activistas, es necesario ponernos a Pensar en el poder del juez al decidir sobre las cargas probatorias flexibles (sobre —__ creo que es un tema que da para un articulo pot s{solo, asi que solo recomendané uno que tomaré como base para escribir el m(o: ACOSTA, Daniel Fernando. “Cargas Probatorias Dinimicas y Proceso Penal” en Cargas Prob torlas Dindmicas, Editorial Rubinzal— Culzoni, Santa Bé, 2004, p, 525.210 ‘ROBERTO PEREZ PRIETO DE LAS CASAS todo en los casos dificiles), pero una vez més, el enemigo de la arbitrariedad es a motivacién (la justificacién, la TJE) que le dice al juez que ahi cuando vaya a aplicar las cargas probatorias flexibles, no tiene carta libre, no tiene la puerta de laarbitrariedad abierta, puesto que tendré que motivar la raz6n por la cual aplica esta regla flexible, demostrando que efectivamente aquel nuevo acreedor de la carga probatoria es realmente el que est4 en mejores condiciones para probar. Otra vez, cobra importancia entonces la sanci6n a aquel juzgado que aplique indebida o maliciosamente dicha carga (es decir, sin motivar sus razones). 7. CONCLUSION Luego de lo expuesto, {Qué regla elegimos? + Laestética arriesgandonos a dejar en indefension a alguna de las partes que no est en condiciones de probar aquello que alega. * La dindmica, cambiando el procedimiento y dejandole al juez la tarea de decidir en contra de quien va a fallar basandose en quien a su criterio estd en mejores condiciones de probar, pero buscando respetar la defensa de quien se veria perjudicado con la imposicién de esa carga. Las dos posiciones tienen ventajas y desventajas, sin embargo, considero que las cargas probatorias dinamicas bien motivadas, garantizan mejor el Derechoala Tutela Jurisdiccional Efectiva, reduciendo las posibilidades de indéfensién de las partes. Sin embargo, eso no quiere decir que dejemos de lado a las reglas probato- rias rigidas, las que cumplen un rol muy importante ex-ante, dandole un mensaje a las partes, diciéndoles que aquella ser su regla general y solo si me prueban que el contrario se encuentra en mejores condiciones de probar, entonces podra darse un trasladoa través de una decisi6n justificada por parte del juzgador, quien tunicamente se encontrar4 obligado de hacerlo si las circunstancias lo ameritan. En otras palabras, acepto a las cargas probatorias dindmicas pero con ciertas restricciones siempre pero siempre, A LA LUZ DE LA TUTELA JURISDICCIO- NAL EFECTIVA.